Die Anwendung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle [1 ed.] 9783428546855, 9783428146857

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 452

Die Anwendung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle

Von

Alexander Wulff

Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDER WULFF

Die Anwendung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 452

Die Anwendung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle

Von

Alexander Wulff

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

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Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-14685-7 (Print) ISBN 978-3-428-54685-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-84685-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2014 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis März 2014 berücksichtigt werden. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Christian Armbrüster, der mich sowohl bei der Erstellung dieser Arbeit als auch während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter stets vorbildlich gefördert hat. Bedanken möchte ich mich ebenso bei Herrn Professor Dr. Martin Schwab für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Mein besonderer Dank gilt meinen Eltern, Monika und Karsten Wulff, die mich mein Leben lang vorbehaltlos liebevoll unterstützt haben und ohne die dieses Buch nicht einmal denkbar gewesen wäre. Mein herzlichster Dank gilt meiner Frau Anja, die alle Höhen und Tiefen bei der Erstellung miterlebt hat und mir stets mit Geduld und Liebe zur Seite stand. Berlin, im März 2014

Alexander Wulff

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Regelungstechnik des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. Verfahrensrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 III. Unterschiede zu alternativen Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede der gesetzlich geregelten Anwendungsfälle 46 C. Abstrakte Anforderungen an die Anwendung des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . 124 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 III. Sondersituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 D. Methodische Herleitung der Ausweitung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Methodische Herleitung der Verfahrensanwendung bei Vorliegen eines gesetzlich geregelten materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs . . . . . . . . 143 II. Methodische Herleitung der Anwendbarkeit der Verfahrensregeln bei Fehlen eines gesetzlich geregelten materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs . . . . 155 III. Methodischer Umgang mit Folgeproblemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 IV. Einteilung in Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

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Inhaltsübersicht

E. Konkrete Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 I. Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Aktienrechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 III. Umwandlungsrechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 IV. Konzernrechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 V. Übernahmerechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 VI. GmbH-rechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 G. Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Regelungstechnik des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. Verfahrensrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1. Kosten des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Amtsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3. Vorrang des Spruchverfahrens und ausschließliche Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 4. Personelle Erstreckung der materiellen Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 5. Gemeinsamer Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 6. Keine reformatio in peius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 7. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 8. Zusammenfassung: Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . . . 38 III. Unterschiede zu alternativen Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Freigabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Allgemeine Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 4. Leistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede der gesetzlich geregelten Anwendungsfälle 46 1. Gesetzlich geregelte Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2. Kompensationsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 a) Zuzahlungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 b) Abfindungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 aa) Barabfindungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 bb) Aktienabfindungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 c) Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Begründung der Kompensationsbedürftigkeit und Kompensationsfähigkeit . . 56 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

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Inhaltsverzeichnis b) Kompensationsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Voraussetzungen eines Eingriffs in Art. 14 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . 57 bb) Unternehmensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 cc) Mehrheitseingliederung und Squeeze-out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 dd) Umwandlungsrechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (1) Verschmelzung sowie Auf- und Abspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (a) Grundfall: Verschmelzung durch Aufnahme . . . . . . . . . . . . . . 66 (b) Formwechselnde Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (c) Notierungsbeendende Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (aa) Börsennotierung i.S.d. § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 AktG . . . . 67 (bb) Schutzbereich des Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (a) Macrotron-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2002 69 (b) MVS-AG/Lindner-AG-Entscheidung des BVerfG . . . 70 (c) FRoSTA-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2013 . 70 (d) Keine Einbeziehung in Schutzbereich nach herrschender Literaturmeinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (e) Einbeziehung in Schutzbereich nach Mindermeinung im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (f) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (cc) Eingriff und Abfindungsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (d) Verfügungsbeschränkende Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (2) Grenzüberschreitende Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (3) Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 ee) Europäische Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 ff) Europäische Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 gg) Wegfall von Mehrstimmrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 hh) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 c) Kompensationsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 4. Weitere Gemeinsamkeiten und Unterschiede der die Kompensationsbedürftigkeit auslösenden Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Strukturmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Mehrheitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Rechtsgebiet und Rechtsform der beteiligten Gesellschaften . . . . . . . . . . . 96 d) Besondere Gefährdung der Minderheitsgesellschafter / Interessendivergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 e) Zeitpunkt der Wirksamkeit der Maßnahme und daraus folgende Blockadegefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 5. Weitere Gemeinsamkeiten und Unterschiede des Kompensationsanspruchs . 102 a) Anspruchsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Person des Anspruchsgläubigers: Gesellschafterstellung . . . . . . . . . . . 102 bb) Widerspruchsbedürfnis und notwendiges Abstimmungsverhalten . . . . 103

Inhaltsverzeichnis

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cc) Materielle Auswirkungen der Antragsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Anspruchsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Unabhängige Prüfung vor Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 d) Bewertungsabhängigkeit und Bezugsgröße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 e) Annex: Unternehmenswertermittlung im Spruchverfahren . . . . . . . . . . . . 111 aa) Nichtbörsennotierte Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 bb) Börsennotierte Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 f) Sondersituation: Fehlen eines Kompensationsangebotes (Bedingungs- und Anspruchslösung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 6. Verfahrensrechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Verfahrensantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Anknüpfung an Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Zeitpunkt der Gesellschafterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 c) Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 d) Fristbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 e) Erledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Beendigung ex nunc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 cc) Beendigung ex tunc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 C. Abstrakte Anforderungen an die Anwendung des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . 124 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 a) Begriffsbestimmung der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Festlegung der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Inhaltliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Einfach-rechtliche Kompensationsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG per hypothetischer gesetzlicher Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 cc) Hauptversammlungskompetenz und Registereintragungsbedürftigkeit als Voraussetzung einer Anwendbarkeit des Spruchverfahrens . . . . . . 129 (1) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (2) Koppelung der Herleitung des Kompensationsanspruchs an eine Hauptversammlungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (3) Koppelung der Herleitung der Verfahrensanwendung an eine Hauptversammlungskompetenz bzw. an eine konstitutive Registereintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

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Inhaltsverzeichnis (b) Fehlende Eintragungsnotwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (c) Fehlen der Hauptversammlungskompetenz und damit des Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 d) Besondere Gefährdung der Minderheitsgesellschafter / Interessendivergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 e) Rechtsgebiet der Maßnahme, Rechtsform der die Maßnahme vornehmenden Gesellschaft, Nichtvorliegen einer Publikumsgesellschaft . . . . . . . . . . 135 f) Mögliche Kenntnisnahme aller Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Festlegung des überprüfungsbedürftigen Elementes bzw. des Überprüfungsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Kompensationsfähigkeit des Anspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Anspruchsgläubiger und Anspruchsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 d) Bewertungsabhängiger Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 e) Unabhängige Prüfung im Vorfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 III. Sondersituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Auswirkung des Fehlens eines Kompensationsangebotes im Beschluss . . . . . 140 2. Bewertungsbezogene Informationspflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

D. Methodische Herleitung der Ausweitung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Methodische Herleitung der Verfahrensanwendung bei Vorliegen eines gesetzlich geregelten materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs . . . . . . . . . . . . . 143 1. Grundsätzliche Möglichkeit der Erweiterbarkeit des Anwendungsbereiches von Verfahrenszuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Grundrechtskonforme Auslegung von § 1 SpruchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 bb) Anwendung auf das Spruchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Einzelanalogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Gesamtanalogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 d) Verhältnis zwischen Gesamtanalogie und Einzelanalogie . . . . . . . . . . . . . 153 II. Methodische Herleitung der Anwendbarkeit der Verfahrensregeln bei Fehlen eines gesetzlich geregelten materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs . . . . 155 1. Herleitung des gesetzlich nicht geregelten materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Unmittelbare Herleitung des Kompensationsanspruchs aus Art. 14 GG . . 155 b) Herleitung aus Treuepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

Inhaltsverzeichnis

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bb) Kompensationspflicht aus Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 cc) Kompensationspflicht wegen Verletzung der Treuepflicht . . . . . . . . . . 160 dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Herleitung der Verfahrensanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 III. Methodischer Umgang mit Folgeproblemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 IV. Einteilung in Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 E. Konkrete Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 I. Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Reguläres Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Problemstellung und gesetzlich vorgesehene Schutzmechanismen . . . . . . 168 b) Hauptversammlungszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) Einordnung des Delisting als Holzmüller/Gelatine-Fall . . . . . . . . . . . . 174 cc) Direkte Herleitung aus Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 dd) Herleitung aus Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 ee) Herleitung im Wege der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (1) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (2) Vergleichbare Interessenlage bzw. übertragbarer Rechtsgedanke . 183 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Abfindungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 bb) Erforderlichkeit einer Barabfindung zum vollen Wert aufgrund eines Eingriffs in Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 cc) Methodische Herleitung der Barabfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (1) Sondervorteil des Mehrheitsaktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (2) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (3) Vergleichbare Interessenlage oder übertragbarer Rechtsgedanke . 193 (a) Einzelanalogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (b) Gesamtanalogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 dd) Anspruchsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 ee) Anspruchsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 d) Verhältnismäßigkeit des Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 e) Herleitung der Verfahrensanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 f) Zusammenfassung: Reguläres Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 g) Sonderprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 aa) Gänzliches Fehlen eines Abfindungsangebotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 bb) Bewertungsbezogene Informationspflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . 205 cc) Annahmefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

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Inhaltsverzeichnis h) Verfahrensrechtliche Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 aa) Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 bb) Antragsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 cc) Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 dd) Erledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 ee) Wirkung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 ff) Zusammenfassung: Reguläres Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Segmentwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Hauptversammlungszuständigkeit; Abfindungsanspruch; Spruchverfahrenszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 bb) Wechsel aus reguliertem Markt in Freiverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 cc) Wechsel aus qualifiziertem in den gewöhnlichen Freiverkehr . . . . . . . 216 dd) Wechsel aus dem Freiverkehr in ein unteres Marktsegment . . . . . . . . 216 b) Sonderprobleme und verfahrensrechtliche Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . 217 c) Zusammenfassung: Segmentwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 3. Kaltes Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Mehrheitseingliederung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 c) Kapitalschnitt auf Null . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 d) Zusammenfassung: Kaltes Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 4. Notierungsbeendigende Verschmelzung auf KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 5. Annex 1: Börseneinführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 6. Annex 2: Einschränkung der Anwendbarkeit bei notierungsbeendigender Verschmelzung mit geplanter Neunotierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 7. Zusammenfassung: Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. Aktienrechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 1. Übertragende Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Problemstellung und Bestimmung der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 b) Verfassungsrechtliche Notwendigkeit der Überprüfung der Gegenleistung 228 c) Möglicher Bezugspunkt eines Spruchverfahrens – Überprüfungsbedürftiges Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 aa) Kaufpreisanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 bb) Liquidationsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 cc) Rechtsfortbildend herzuleitender Kompensationsanspruch . . . . . . . . . 231 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 2. Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 3. Zwangseinziehung von Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

Inhaltsverzeichnis

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b) Verfahrensanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 aa) Gestattete Zwangseinziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 bb) Angeordnete Zwangseinziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 c) Zusammenfassung: Zwangseinziehung von Aktien per Mehrheitsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 4. Änderung des Unternehmensgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 5. Änderung des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 6. Aktienrechtliches Sell-out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 7. Umtausch von Vorzugs- in Stammaktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 8. Nachträgliche Einführung von Höchststimmrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 9. Zusammenfassung: Aktienrechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 III. Umwandlungsrechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 1. Verschmelzung: Überhöhte Kompensationsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 b) Bewertungsrüge der Aktionäre des übernehmenden Rechtsträgers . . . . . . 246 aa) Rechtspolitische Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 bb) Anwendung des Spruchverfahrens nach vorliegender Gesetzeslage . . 248 c) Zusammenfassung: Überhöhte Kompensationsleistung im Rahmen einer Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 2. Formwechsel: Überhöhte Kompensationsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 3. Formwechsel: Aktiengesellschaft in Societas Europaea . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 4. Umwandlungen durch Einzelrechtsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 5. Zusammenfassung: Umwandlungsrechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . 253 IV. Konzernrechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 1. Anpassung von Ausgleichsleistung bei Änderungen der für die Bemessung des Ausgleichs maßgeblichen Umstände während der Laufzeit eines Unternehmensvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 b) Vorliegen einer hinreichenden Anpassungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 aa) Verfahrensrechtliches Vorgehen der außenstehenden Aktionäre . . . . . 256 (1) Verfahrensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 (2) Verfahrensrechtliche Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 bb) Verfahrensrechtliches Vorgehen des herrschenden Unternehmens . . . . 260 c) Bestehen eines Anpassungsbedürfnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 aa) Herleitung des Anpassungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (1) Kapitalmaßnahmen im abhängigen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . 263 (a) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . 263 (b) Kapitalerhöhung gegen Einlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 (c) Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 (2) Kapitalmaßnahmen beim herrschenden Unternehmen . . . . . . . . . . 266 (a) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . 266

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Inhaltsverzeichnis (b) Kapitalerhöhung gegen Einlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 (c) Nominelle Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 (3) Aktiensplit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 (5) Schwerwiegende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse . . . . 268 bb) Verfahrensrechtliches Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 (1) Verfahrensrechtliches Vorgehen des herrschenden Unternehmens . 269 (2) Verfahrensrechtliches Vorgehen der außenstehenden Aktionäre . . 269 (a) Rechtsgestaltende Anpassung im Wege des § 216 Abs. 3 AktG 269 (b) Anpassungsanspruch aus § 304 AktG analog . . . . . . . . . . . . . . 269 cc) Verfahrensrechtliche Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 d) Annex: Erneuter Abfindungsanspruch bei Änderungen der maßgeblichen Umstände während der Laufzeit eines Unternehmensvertrages . . . . . . . . . 270 e) Zusammenfassung: Anpassung von Ausgleichsleistung bei Änderungen der für die Bemessung des Ausgleichs maßgeblichen Umstände während der Laufzeit eines Unternehmensvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 2. Qualifiziert faktischer Aktienkonzern und faktischer Beherrschungsvertrag . 272 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 b) Qualifiziert faktischer Aktienkonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 aa) Herleitung eines materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs . . . . 272 bb) Verfahrensrechtliches Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 c) Verdeckter bzw. faktischer Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 bb) Herleitung der Kompensationsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 cc) Anwendung des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 d) Zusammenfassung: Qualifiziert faktischer Aktienkonzern und faktischer Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 3. Aktien-Vertragskonzern: Genussscheininhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 b) Herleitung des materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs . . . . . . . . . 283 c) Verfahrensrechtliches Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 aa) Verfahrensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 bb) Verfahrensrechtliche Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 d) Zusammenfassung: Genussscheininhaber im Aktien-Vertragskonzern . . . 289 4. Aktien-Vertragskonzern: Überhöhte Kompensationsleistung . . . . . . . . . . . . . 289 5. GmbH-Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 b) Herleitung der Kompensationsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 aa) Abfindungsanspruch analog § 305 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 bb) Ausgleichsanspruch analog § 304 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

Inhaltsverzeichnis

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c) Verfahrensrechtliches Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 aa) Verfahrensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 bb) Verfahrensrechtliche Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 d) Zusammenfassung: GmbH-Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 6. Zusammenfassung: Konzernrechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 V. Übernahmerechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 1. Übernahmerechtlicher Squeeze-out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 b) Anwendbarkeit des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 c) Zusammenfassung: Übernahmerechtlicher Squeeze-Out . . . . . . . . . . . . . . 299 2. Pflicht-, Übernahme- und Kaufangebote nach §§ 10, 29, 35 WpÜG . . . . . . . 299 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 b) Anwendbarkeit des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 c) Zusammenfassung: Pflicht-, Übernahme- und Kaufangebote nach §§ 10, 29, 35 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 3. Verschmelzung auf einen kontrollierten börsennotierten Rechtsträger . . . . . . 301 4. Annex: Öffentliches Kaufangebot vor Durchführung einer Verschmelzung . . 301 5. Zusammenfassung: Übernahmerechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 VI. GmbH-rechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 2. Zwangseinziehung eines Gesellschaftsanteils per Mehrheitsbeschluss . . . . . . 303 3. Annex: Wertbezogene Informationsmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 4. Zusammenfassung: GmbH-rechtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 G. Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

Abkürzungsverzeichnis BR-DruckS BT-DruckS DiskE Einl FamFG

Bundesratsdrucksachen Bundestagsdrucksachen Diskussionsentwurf Einleitung Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit IDW Institut der Wirtschaftsprüfer RegBegr Begründung Regierungsentwurf SE Societas Europaea SE-AG Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. 10. 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE-Ausführungsgesetz) SE-VO Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft SpruchG Spruchverfahrensgesetz Verschmelzungsrichtlinie Richtlinie 2005/56/EG über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften vom 25. 10. 2005 Vor § Vorbemerkungen zu § Alle übrigen Abkürzungen sind allgemein bekannt oder ergeben sich aus:

Kirchner, Hildebert/Butz, Cornelie: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 7. Aufl., Berlin 2012 Duden, Konrad: Die deutsche Rechtschreibung, 26. Aufl., Mannheim u. a. 2013

A. Einleitung I. Problemstellung Die vorliegende Arbeit befasst sich mit der Ausweitung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Anwendungsfälle. Sowohl Rechtsprechung als auch Schrifttum beschäftigen sich seit den späten 1980er Jahren1 kontinuierlich mit dieser Thematik. Eine Triebfeder der steten Virulenz der Diskussion dürfte – wohl als Folge der insbesondere im Kosten- und Beweisrecht zu findenden Besonderheiten des Spruchverfahrens im Vergleich zur Anfechtungsklage – im großen Interesse der Praxis begründet liegen. So war die zunehmende praktische Bedeutung der Verfahrensform – neben der überlangen Verfahrensdauer2 –zentraler Anlass der Spruchverfahrensreform aus dem Jahr 2003, mit der das SpruchG eingeführt wurde.3 Zwar bestehen Zweifel, dass diese Reform ihr Hauptanliegen – die spürbare Verkürzung der Verfahrensdauer und eine damit einhergehende erhebliche Verbesserung des Rechtsschutzes der betroffenen Anteilsinhaber4 –erreicht hat.5 Es ist nach wie vor davon auszugehen, dass die Verfahrensdauer von Spruchverfahren im Schnitt knapp unter sieben Jahre beträgt6 und

1 OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24. 1. 1989 – 20W 477/86, ZIP 1990, 588, 592; Emmerich/ Sonnenschein, Konzernrecht, 4. Aufl. 1992, S. 347; Ulmer, BB 1989, 10, 14. 2 Viele Spruchverfahren dauerten über 10 Jahre; s. Kubis in: MünchKomm-AktG, Vorb. SpruchG Rn. 3. Eine Verfahrensdauer von sieben Jahren wurde vom BVerfG jedoch noch als mit dem Grundrecht auf Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes als vereinbar angesehen; s. BVerfG, Beschl. v. 26.4. 1999 – 1 BvR 467 – 99, NJW 1999, 2582. Eine Verfahrensdauer von 18 bzw. 22 Jahren verletzt allerdings das benannte Grundrecht; s. BVerfG, Beschl. v. 17. 11. 2011 – 1 BvR 3155/09, NZG 2012, 345 (Daimler/AEG); Beschl. v. 2. 12. 2011 – 1 BvR 314/11, ZIP 2012, 177. Allgemein zur Dauer des Verfahrens etwa Riegger in: KölnerKomm-SpruchG, Einl Rn. 56. 3 Das SpruchG wurde eingeführt durch Art. 1 des Spruchverfahrensneuordnungsgesetzes v. 12. 6. 2003, BGBl. I, S. 838 ff. Zu den Erwägungen zur praktischen Bedeutung des Verfahrens s. RegBegr, BT-DruckS 15/371 v. 29. 1. 2003, S. 11, Neye in: FS Wiedemann, S. 1127 ff. 4 RegBegr, BT-DruckS 15/371 v. 29. 1. 2003, S. 11 f. 5 Kritisch Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 4; Krieger/Mennicke in: Lutter, UmwG, Einl SpruchG Rn. 4. Im Detail Engel/Puszkajler, BB 2012, 1687 ff.; Hemeling, ZHR 172 (2008), 379 ff. 6 Grundlegend die Untersuchung von Lorenz, AG 2012, 284, 286 (im Durchschnitt sechs Jahre und elf Monate); ebenso Ederle/Theusinger in: HeidelbergerKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 1; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Vorb. § 1 SpruchG Rn. 7.

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A. Einleitung

damit keine entscheidende Besserung in dieser Hinsicht eingetreten ist.7 Zudem deutet eine aktuelle Untersuchung darauf hin, dass die Aufschläge, die Antragsteller eines Spruchverfahrens zu erwarten haben, eine sinkende Tendenz aufweisen.8 Trotz dessen wird auch jüngst noch davon ausgegangen, dass in einer Vielzahl der möglichen Fälle ein Spruchverfahren eingeleitet wird.9 Der Popularität des Spruchverfahrens ist also kein Abbruch getan.10 Eine weitere Triebfeder der anhaltenden Diskussion ist in der fortschreitenden Ausweitung des Anwendungsbereiches des Spruchverfahrens durch den Gesetzgeber zu sehen. Dieser reagierte mit verschiedenen Gesetzesänderungen auf Forderungen in Rechtsprechung und Schrifttum und das rege Interesse der Praxis. So wurde im Fall des im Jahr 2001 eingeführten aktienrechtlichen Squeeze-out11 ein auf diesem Wege aus der Aktiengesellschaft gedrängter Gesellschafter zur Rüge der Bewertung des ihm gewährten Barabfindungsanspruchs auf das Spruchverfahren verwiesen. Auch die Überprüfung einer Kompensationsleistung von Anteilsinhabern bei der Gründung oder Sitzverlegung einer Societas Europaea gem. §§ 6, 7, 9, 11 und 12 des SE-AG wurde mit Einbindung der Gesellschaftsform in das deutsche Recht Ende des Jahres 2004 dem Spruchverfahren zugewiesen.12 In jüngerer Vergangenheit zeigt sich das Interesse des Gesetzgebers an der Ausweitung des Verfahrens besonders deutlich durch die im Jahr 2005 eingefügte Regelung des § 243 Abs. 4 S. 2 AktG.13 Nunmehr kann ein Aktionär – soweit das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht – aufgrund unrichtiger, unvollständiger oder unzureichender Informationen in der Hauptversammlung über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit einer Kompensationsleistung nicht mehr die Maßnahme selbst im Wege der Anfechtungsklage angreifen, sondern muss ein Spruchverfahren einleiten. Im Jahr 2006 folgte die Verweisung der Überprüfung von Zuzahlungen bei Gründung einer Eu-

7 Hemeling, ZHR 172 (2008), 379, 381; Krieger/Mennicke in: Lutter, UmwG, Einl SpruchG Rn. 4; jüngst differenzierend Engel/Puszkajler, BB 2012, 1687, 1691 (25 % der in einer Studie befragten Richter sehen eine tendenzielle Verkürzung der Verfahrensdauer auf drei Jahre). 8 Lorenz, AG 2012, 284, 287. 9 Einheitlich ein bestehend hohes Interesse am Spruchverfahren bejahend Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 6; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Vorb. § 1 SpruchG Rn. 6; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, Einl Rn. 13; Kubis in: MünchKomm-AktG, Vorb. SpruchG Rn. 6; Riegger in: KölnerKomm-SpruchG, Einl Rn. 55; Tomson/Hammerschmitt, NJW 2003, 2572. Allerdings ist aufgrund einer fehlenden aktuellen sowie ausreichend breit aufgestellten Datenbasis eine präzisere Aussage nicht möglich; s. Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 6. 10 Ederle/Theusinger in: HeidelbergerKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 1 mit Verweis auf Engel/Puszkajler, BB 2012, 1687, 1692. 11 Art. 7 des Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und Unternehmensübernahmen vom 20. 12. 2001, BGBl. I, S. 3822, 3838 f. 12 SE-Ausführungsgesetz v. 22. 12. 2004, BGBl. I, S. 3675 ff. 13 Art. 1 des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Reform des Anfechtungsrechts v. 22. 9. 2005, BGBl. I, S. 2802, 2805.

I. Problemstellung

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ropäischen Genossenschaft ins Spruchverfahren.14 Eine weitere Ausweitung durch den Gesetzgeber erfolgte im April 200715 auf Fälle des sog. kalten Delisting – des Rückzugs von der Börse ipso iure mit Wirksamwerden einer Umstrukturierungsmaßnahme ohne Einhaltung der an sich einschlägigen börsen- und gesellschaftsrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der rechtsformspezifischen Notierungsvoraussetzung16 – im Wege der Verschmelzung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft durch Änderung des § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG. Die Norm regelt nunmehr einen materiell-rechtlichen Abfindungsanspruch, der gem. § 34 UmwG im Spruchverfahren zu überprüfen ist. Zum anderen wurde das Spruchverfahren im selben Gesetzgebungsverfahren auf Zuzahlungs- und Abfindungsansprüche bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ausgeweitet.17 Zudem hat der Gesetzgeber durch die grundsätzliche Übertragbarkeit der Squeeze-out-Regelungen auf die Konzernverschmelzung (abweichend zu den §§ 327 a ff. AktG muss etwa die übernehmende Gesellschaft – der Hauptaktionär – beim Squeeze-out im Rahmen einer Konzernverschmelzung allein 90 % der Anteile halten, s. § 62 Abs. 5 S. 1 UmwG) den Anwendungsbereich noch weiter ausgedehnt.18 Dies zeigt, dass auch der Gesetzgeber die Vorzüge des Verfahrens erkannt hat und auf Anregung durch Rechtsprechung und Schrifttum reagiert. Jüngste Etappe der fortwährenden Diskussion über die Ausdehnung des Verfahrens ist der sog. FRoSTA-Beschluss des BGH, in dem dieser in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung aus dem Jahr 200219 ein Pflichtangebot an die dissentierenden Aktionäre im Falle eines Rückzugs börsennotierter Gesellschaften vom regulierten Markt – und damit einhergehend auch die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens – mit Bezug auf die sog. MVS-AG/Lindner-AG-Rechtsprechung des BVerfG20 ablehnt.21 Damit ist der weitaus prominenteste rechtsfortbildend diskutierte Anwendungsfall des Spruchverfahrens angesprochen. Die Frage der Anwendung des Spruchverfahrens auf gesetzlich diesem nicht ausdrücklich zugewiesene Fälle stellt sich allerdings in einer Vielzahl weiterer 14 Art. 14 des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts (EGSCE) v. 14. 8. 2006, BGBl. I, S. 1911 ff. 15 Geändert durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 19. 4. 2007, BGBl. I, S. 542 ff. 16 Ihrig in: Semler/Stengel, UmwG, § 226 Rn. 11; Pluskat, BKR 2007, 54. 17 Die §§ 122 h, i UmwG wurden ebenso durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 19. 4. 2007, BGBl. I, S. 542 ff. eingeführt. 18 s. § 62 Abs. 5 UmwG eingeführt durch Art. 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 11. 7. 2011, BGBl. I, S. 1338. 19 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 55 = NJW 2003, 1032 (Macrotron). 20 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08, NJW 2012, 3081 (MVSAG/Lindner-AG). 21 BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342 (FRoSTA); s. dazu im Detail S. 168 ff.

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A. Einleitung

Konstellationen (s. Näheres zu den Einzelfällen im Rahmen der Besprechung der konkreten Anwendungsfälle S. 167 ff.). Die Arbeit will sich mit diesen in der Rechtsprechung erörterten und darüber hinaus mit den in der spruchverfahrensrechtlichen Literatur untersuchten Anwendungsfällen auseinandersetzen und zudem einen Blick auf weitere denkbare Spruchverfahrensanlässe werfen. Eine solche Erörterung fand bisher nur sehr kursorisch in der rechtswissenschaftlichen Literatur statt. Im Schrifttum finden sich zwar Monographien und Aufsätze zur Frage der Ausweitung des Anwendungsbereiches, dies insbesondere zur Frage der Ausweitung auf das bereits angesprochene reguläre Delisting, zur Macrotron-Entscheidung des BGH22, zur MVS-AG/Lindner-AG Entscheidung des BVerfG23 sowie zum sog. FRoSTA-Beschluss des BGH.24 Weitergehende Ausführungen, die sich nicht allein mit einzelnen Anwendungsfällen befassen, existieren lediglich in Kommentarliteratur25 sowie in Monographien, die das Spruchverfahren in Gänze oder in Bezug auf die gesetzlich geregelten Anwendungsfälle – ohne eine Schwerpunktsetzung auf der Frage der Erweiterung des Anwendungsbereiches – untersuchen.26 Vorbenannte Monographien sind aufgrund der breiten Aufstellung durch Thematisierung des gesamten Verfahrens bzw. des Schwerpunktes auf den gesetzlich geregelten Kompensationsansprüchen in ihrer Tiefe hinsichtlich der Frage der Ausdehnung des Verfahrens begrenzt. Zudem betrachten die benannten Monographien auch nur die Anwendungsfälle einzeln im Sinne einer Aufzählung und nicht die Ausweitung des Verfahrens unabhängig vom Einzelfall. Soweit ersichtlich findet sich allein die Dissertation von Rebmann aus dem Jahr 1995, die sich im Schwerpunkt der Ausweitung des Spruchverfahrens widmet.27 Die damalige Rechtslage ist aber schon allein aufgrund der Einführung des SpruchG mit der jetzigen nicht vergleichbar. Nach alledem bedarf es einer eingehenden Untersuchung des aktuellen Status der Frage der Ausdehnung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle.

22 Monographisch M. Henze, Delisting, S. 175 ff.; Picot, Delisting, S. 111 ff.; Thomas, Delisting, S. 410 ff.; in Form von Aufsätzen etwa Adolff/Tieves, BB 2003, 797 ff.; Ekkenga, ZGR 2003, 878 ff.; Krämer/Theiß, AG 2003, 225 ff.; Land/Behnke, DB 2003, 2531 ff.; V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren; Pfüller/Anders, NZG 2003, 459 ff.; Schiffer/Goetz, BB 2005, 453 ff.; K. Schmidt, NZG 2003, 601 ff.; Wilsing/Kruse, WM 2003, 1110 ff. 23 Drygala/Starke, ZIP 2013, 905; Heldt/Royé, AG 2012, 660; Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645; Klöhn, NZG 2012, 1041; Könighausen, BB 2012, 2014; Schmid, GWR 2012, 320. 24 Habersack, JZ 2014, 147; Wienecke, NZG 2014, 22. 25 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 16 ff.; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 1 SpruchG Rn. 6 ff.; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 70 ff.; Hüffer, AktG, § 1 SpruchG Rn. 6 f.; Klöcker in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 1 SpruchG Rn. 14 ff.; ders./Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 15 ff.; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 18 ff.; Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 36 ff.; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 13 ff.; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 18 ff. 26 Behnke, Spruchverfahren; Bidmon, Die Reform des Spruchverfahrens durch das SpruchG; Melber, Spruchverfahren; Neye, Spruchverfahrensrecht; Wittgens, SpruchG. 27 Rebmann, Die Ausweitung des aktienrechtlichen Spruchverfahrens.

II. Gang der Darstellung

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Die vorliegende Arbeit will die Frage der Ausweitung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Anwendungsfälle zunächst unabhängig vom Einzelfall betrachten und auf diesem Wege versuchen, abstrakte Anwendungsvoraussetzungen für die Übertragung des Spruchverfahrens herauszuarbeiten. Die gewonnenen Erkenntnisse sollen methodisch fundiert werden, um diese sodann auf die in Diskussion stehenden gesetzlich nicht geregelten Anwendungsfälle zu übertragen. Bestandteil der Frage der Erweiterung der Anwendungsfälle des Spruchverfahrens ist dabei nicht allein die Ausweitung der Anwendbarkeit der Verfahrensnormen des SpruchG. Lediglich in der Minderheit der diskutierten Anwendungsfälle besteht ein gesetzlich geregelter materiell-rechtlicher Kompensationsanspruch, den es gegebenenfalls im Spruchverfahren zu überprüfen gilt. Weit überwiegend fehlt ein solcher Anspruch. In den zuletzt benannten Fällen bedarf es folglich zunächst der Herleitung des gesetzlich nicht geregelten materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs. Dieser Aspekt stellt einen wesentlichen Teil der vorliegenden Arbeit dar. Ohne die Herleitung eines Kompensationsanspruchs ist eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens von vornherein ausgeschlossen.

II. Gang der Darstellung Die Arbeit ist in vier Hauptabschnitte unterteilt (Teile B., C., D., E.). Im ersten Abschnitt werden die Grundlagen zur Ausweitung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle gelegt (Teil B.). Dabei erfolgt zunächst eine Auseinandersetzung mit der Regelungstechnik des Gesetzgebers, auf die eine Untersuchung der verfahrensrechtlichen Grundlagen folgt. Im Anschluss wird das Spruchverfahren anhand der zuvor herausgearbeiteten Besonderheiten von alternativ zur Bewertungsrüge in Betracht kommenden Verfahrensarten abgegrenzt. Es schließt sich eine Erörterung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede der gesetzlich geregelten Fälle, in denen auf das Spruchverfahren verwiesen wird, an. Abschnitt zwei baut auf den gewonnen Erkenntnissen der Grundlagenanalyse auf, indem aus diesen abstrakte Voraussetzungen an eine Ausdehnung des Spruchverfahrens gewonnen werden sollen (Teil C.). In Abschnitt drei wird die methodische Herleitung einer Ausdehnung des Verfahrens erörtert (Teil D.). Hierzu wird eine Unterteilung in diejenigen Fälle, bei denen ausschließlich die Verfahrensanwendung begründet werden muss und solche, die zuerst einer Herleitung des Kompensationsanspruchs bedürfen, vorgenommen. Im vierten Abschnitt werden die herausgearbeiteten materiell-rechtlichen, prozessualen sowie methodischen Voraussetzungen an eine Ausdehnung des Spruchverfahrens auf die in Diskussion stehenden konkreten Einzelfälle angewandt (Teil E.). Die Anwendungsfälle werden dabei nach dem Rechtsgebiet der ggf. herzuleitenden bzw. in einem Spruchverfahren zu überprüfenden Kompensationsansprüche unterteilt. Vorangehend erfolgt eine separate Auseinandersetzung mit dem Delisting,

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A. Einleitung

da dieses zum einen sowohl dem Aktien- als auch dem Kapitalmarktrecht zugeordnet werden kann und zum anderen im Rahmen der Ausdehnung des Spruchverfahrens eine herausragende Stellung einnimmt. Abschließend folgen eine Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse (Teil F.) sowie ein Ausblick (Teil G.).

B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle I. Regelungstechnik des Gesetzgebers Ausgangspunkt der Zuweisung von Bewertungsrügen ins Spruchverfahren in den gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen ist die materiell-gesetzliche Einräumung eines Eingriffsrechtes in die Rechtsstellung des Minderheitsgesellschafters zu Gunsten der Stimmenmehrheit (die Stimmenmehrheit liegt in den Händen der Gesellschaftermehrheit oder in denen eines einzelnen Mehrheitsgesellschafters) im Wege eines Hauptversammlungsbeschlusses,1 so bspw. die gesetzliche Einräumung der Kompetenz zur Entscheidung über den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags mit Dreiviertelmehrheit gem. § 293 Abs. 1 S. 1, 2 AktG, aufgrund dessen das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter des abhängigen Unternehmens ausgeschlossen wird.2 Die Eingriffsrechte finden sich jeweils in den für die Maßnahme einschlägigen materiellen Gesetzen (AktG, UmwG, EG-AktG, SE-Ausführungsgesetz, SCE-Ausführungsgesetz). Durch das benannte Eingriffsrecht erhält die Mehrheit die Möglichkeit für zur Unternehmensleitung notwendige oder erwünschte Sachentscheidungen. So können bspw. durch die Gewährung des gesellschaftsrechtlichen Squeeze-out ein kostspieliger Formalaufwand der Gesellschaft aufgrund der letzten verbleibenden Minderheitsaktionäre sowie ein möglicher Missbrauch der (Minderheits-)Gesellschafterstellung abgewendet werden.3 Ebenso spielen vielfach steuerliche Gesichtspunkte – wie etwa beim Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags – eine tragende Rolle.4 Der Eingriff ist in den gesetzlich geregelten Fällen stets an einen Hauptversammlungsbeschluss gebunden; die Eingriffskompetenz wird vom Gesetzgeber also gerade nicht dem Vorstand überlassen. Eine sachliche Rechtfertigung, wie sie bspw.

1

Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 3. Zur Begründung der Anwendbarkeit des Abs. 1 auf die abhängige Gesellschaft s. Altmeppen in: MünchKomm-AktG, § 293 Rn. 30; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernR, § 293 Rn. 5; Hüffer, AktG, § 293 Rn. 3. 3 BT-DruckS 14/7043, S. 31; bestätigend BVerfG, Beschl. v. 30. 5. 2007 – 1 BvR 390/04 Rn. 22, BVerfGK 11, 253 = NJW 2007, 3268, 3270. 4 Zur Begründung einer steuerlichen Organschaft, wodurch steuerrechtlich eine konzernweite Verrechnung von Gewinnen und Verlusten möglich wird; s. etwa Veil in: Spindler/Stilz, AktG, Vorb § 291 Rn. 15. 2

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

bei der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss verlangt wird,5 ist nicht vorgesehen. Zum Ausgleich6 des durch den Gesetzgeber zum Wohle der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft und des Interesses der Mehrheit jeweils vorgesehenen Eingriffs dient vielmehr ein Kompensationsanspruch, der – gegebenenfalls in Form eines Austrittsrechtes des Gesellschafters – den Eingriff in die Gesellschafterrechte im Wege eines wirtschaftlich vollen Ausgleichs aufwiegen soll.7 Dieser Kompensationsanspruch findet sich ebenfalls in materiellen Gesetzen (AktG, UmwG, EG-AktG, SE-Ausführungsgesetz, SCE-Ausführungsgesetz). Dieser im Wege des Kompensationsanspruchs vorgesehene Ausgleichsmechanismus ist der direkte Anknüpfungspunkt des Spruchverfahrens. Der Gesetzgeber hat für diejenigen kompensationsberechtigten Gesellschafter, die allein die Höhe des Anspruches nicht aber die Maßnahme selbst angreifen (die sog. Bewertungsrüge), das Spruchverfahren an Stelle der Anfechtungsklage vorgesehen (zur sog. Ausschließlichkeit des Rechtsbehelfs s. S. 33 ff.). Die Regelung des Anfechtungsausschlusses sowie der Verweis ins Spruchverfahren findet sich wie die zuvor benannten Bestandteile des Regelungssystems in den jeweiligen materiellen Gesetzen (so bspw. §§ 304 Abs. 3, 305 Abs. 5, 320 b Abs. 2, 327 f AktG). Die konkreten Verfahrensregelungen des Spruchverfahrens hingegen sind seit dem Jahr 2003 nicht mehr in den materiellen Gesetzen selbst, sondern nunmehr gesondert im Spruchverfahrensgesetz geregelt. Das gem. § 2 SpruchG zuständige Spruchgericht klärt somit die Angemessenheit der Kompensation. In den Fällen, in denen kein Kompensationsangebot vorliegt, für die jedoch trotz dessen der Weg ins Spruchverfahren eröffnet ist (s. S. 113 ff.), legt das Gericht die Kompensation in angemessener Höhe fest.8 § 1 SpruchG fasst die gesetzlichen Anwendungsfälle klarstellend zusammen und bezieht sich auf die diesbezüglichen Verweise ins Spruchverfahren in den materiellen Gesetzen, ohne selbst eine weitergehende Regelung zu treffen.9 5

Dazu umfassend Krieger/Kraft in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 56 Rn. 76 ff. Bspw. ist dieser beim Squeeze-out rein vermögensrechtlicher Natur, RegBegr, BT-DruckS 14/7034, S. 32. 7 Ständige Rechtsprechung, BVerfG, Urt. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263 = NJW 1962, 1667, 1669 (Feldmühle, zur Mehrheitsumwandlung); Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289, 301 ff. = NZG 1999, 3769, 3770 (DAT/Altana, zum Unternehmensvertrag und zur Mehrheitseingliederung); Beschl. v. 8. 9. 1999 – 1 BvR 301/89, NZG 2000, 28, 29 (Hartmann & Braun/Mannesmann, zum Unternehmensvertrag); Beschl. v. 29. 11. 2006 – 1 BvR 704/03, NJW-RR 2000, 842, 843 (zur Mehrheitseingliederung); Beschl. v. 30. 5. 2007 – 1 BvR 390/04, NZG 2007, 587, 589 (zum Squeeze-out); Beschl. v. 20. 12. 2010 – 1 BvR 2323/07, NZG 2011, 235 (Kuka-AG, noch offen lassend zur Verschmelzung durch Aufnahme); Beschl. v. 26. 4. 2011 – 1 BvR 2658/10, Rn. 21, NJW 2011, 2497, 2498 (T-Online International AG, zur Verschmelzung durch Aufnahme). 8 Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 3, 4 und für eine Ausnahme Rn. 35; Simons in: Hölters, AktG, Anh § 220, § 1 SpruchG Rn. 1. 9 RegBegr, BT-DruckS 15/371 v. 29. 1. 2003, S. 12; zudem bspw. Simons in: Hölters, AktG, Anh § 220, § 1 SpruchG Rn. 1. 6

I. Regelungstechnik des Gesetzgebers

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Für die Untersuchung der Anforderungen an die Ausdehnung des Anwendungsbereiches auf gesetzlich nicht geregelten Fälle ergibt sich aus der zuvor beschriebenen Regelungstechnik, dass zur Übertragung der Anwendbarkeit des Spruchverfahrens neben dem konkreten Verfahrensverweis auch der Kompensationsanspruch selbst sowie die eine Kompensationsbedürftigkeit auslösende materiellrechtliche Eingriffsmaßnahme ins Auge zu fassen ist. Ebenso ist ein Blick auf die gesetzliche Ausgestaltung der Zuweisung der Kompetenz zur Entscheidung über die Maßnahme an die Hauptversammlung in Bezug auf das Spruchverfahren zu werfen. Denn diesbezüglich können sich im jeweiligen Einzelfall Folgefragen im Hinblick auf das Verfahren stellen, so etwa das Problem des Fehlens eines Widerspruchs in der Hauptversammlung (s. S. 103 ff.) und die Rechtsfolge bei gänzlichem Ausbleiben eines Kompensationsangebotes (s. S. 113 ff.). Aus der dargelegten allgemeinen Regelungstechnik des Gesetzgebers folgt zudem, dass es sich beim Spruchverfahren lediglich um einen Teilaspekt eines auf der Rechtfertigungsseite eingreifenden Schutzmechanismus – bestehend aus Hauptversammlungskompetenz, Kompensationsanspruch und Verweisung ins Spruchverfahren (ob diese Elemente kumulativ zwingender Natur für die Anwendung des Verfahrens sind, soll damit jedoch nicht entschieden werden)10 – bei Eingriffen in Gesellschafterrechte handelt. Dass dieser rein vermögensrechtliche Ausgleichsmechanismus verfassungsrechtlich zulässig ist, hat das BVerfG erstmals für die Mehrheitsumwandlung nach altem Recht in der Feldmühle-Entscheidung festgestellt.11 Als Folge hat der Gesetzgeber im Rahmen des AktG 1965 weitere in Gesellschafterrechte eingreifende Maßnahmen (so etwa die Mehrheitseingliederung und den Abschluss von Unternehmensverträgen) dem Schutzmechanismus zugeordnet. Zusammengefasst besteht das im Spruchverfahren endende Regelungssystem aus folgenden Bestandteilen: Es liegt zunächst eine Maßnahme vor, die in die Kompetenz der Mehrheit fällt. Diese Maßnahme löst ein Kompensationsbedürfnis der Minderheitsgesellschafter aus, das entweder durch einen Zuzahlungs-, Ausgleichsoder aber Abfindungsanspruch – also ein Austrittsrecht gegen eine Abfindungszahlung – befriedigt wird. Will nun ein betroffener Gesellschafter zur Überprüfung der Höhe dieses Kompensationsanspruchs gerichtliche Hilfe suchen, so wird dieser vom Gesetzgeber ausschließlich auf das Spruchverfahren verwiesen. Als Grundlage der Ausweitung des Verfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Anwendungsfälle sollen die verfahrensrechtlichen Besonderheiten, die das Spruchverfahren von alternativ für eine Bewertungsrüge in Betracht kommenden 10 Dazu etwa unten S. 129 ff. zur Frage der Erforderlichkeit einer Hauptversammlungskompetenz. 11 BVerfG, Beschl. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263, 276 ff. = NJW 1962, 1667, 1668, in welchem das BVerfG über das Bedürfnis einer wirtschaftlich vollen Kompensation und des effektiven Rechtsschutzes im Spruchverfahren hinaus einen Sachgrund (im Fall der Mehrheitsumwandlung nach altem Recht die Gewährung unternehmerischer Freiheit) verlangt (auch „Zulässigkeitstrias“ genannt, Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1040, 1065).

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

Verfahrensarten abgrenzen, erörtert werden. Die gewonnenen Erkenntnisse bilden die Grundlage für die Frage der Vergleichbarkeit der Interessenlage als Voraussetzung einer analogen Ausweitung des Verfahrens. Es sei angemerkt, dass die folgende Darstellung nicht den Anspruch hat, einen umfassenden Überblick über das Spruchverfahren zu bieten.12

II. Verfahrensrechtliche Grundlagen 1. Kosten des Verfahrens Die Kostenlastverteilung ist ein wesentlicher Faktor für die Entscheidung eines möglichen Antragstellers, ein Gerichtsverfahren einzuleiten. Ebenso ist sie aber auch für den Antragsgegner von zentralem Interesse, da diese auch ihn erheblich finanziell belasten kann. Vor Inkrafttreten des Spruchverfahrensgesetzes traf die gesamte Kostenlast unabhängig vom Ausgang des Verfahrens allein den Antragsgegner.13 Diese deutliche Bevorteilung des Anspruchstellers wurde aus subjektiv verhaltensbedingter Sicht als einer der wesentlichen Gründe für die überlange Verfahrensdauer – und damit als Teil der Begründung eines der wesentlichen Kritikpunkte am Verfahren – gesehen, da der Antragsteller (nahezu) keinerlei Kostenrisiko zu tragen hatte und die Hohe Anzahl an Verfahren jedenfalls als teilweise dadurch motiviert angesehen wurden.14 Der Gesetzgeber entschied daher im Rahmen der Neuregelung des Spruchverfahrensgesetzes,15 dass der Antragsteller seine eigenen außergerichtlichen Kosten grundsätzlich selbst zu tragen hat; § 15 Abs. 2 SpruchG (§ 15 Abs. 4 SpruchG a.F.)16. Dabei handelt es sich um eine erfolgsorientierte Billigkeitsentscheidung.17 Obsiegt der Antragsteller deutlich, so wird die Kostenlast den Antragsgegner treffen. Unterliegt Ersterer oder obsiegt er allein durch eine marginale Erhöhung der Kompensationsleistung, so wird die Kostenlast den Antragsteller selbst treffen.

12 Dazu monographisch bspw. Melber, Spruchverfahren, passim; Wittgens, SpruchG, passim. 13 Bilda, NZG 2000, 296, 297; Tomson/Hammerschmitt, NJW 2003, 2572, 2573; §§ 306 Abs. 7 S. 7 AktG a.F., 312 Abs. 4 UmwG a.F. jeweils mit der Einschränkung einer nach Billigkeitserwägungen möglichen Übertragung der Kosten auf den Antragssteller durch das Gericht. 14 So die Regierungsbegründung zur Einführung des Spruchverfahrensgesetzes zur Motivation der Antragsteller bei alter Rechtslage; s. BT-DruckS 15/371, S. 17 f., 28. 15 RegBegr SpruchG, BT-DruckS 15/371, S. 17; Büchel, NZG 2003, 793, 804; Hüffer, AktG, § 15 SpruchG Rn. 6; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 15 SpruchG, Rn. 19. 16 Nunmehr § 15 Abs. 2 SpruchG durch das Zweite Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 23. 7. 2013, BGBl. I, S. 2586. 17 Hüffer, AktG, § 15 SpruchG Rn. 6.

II. Verfahrensrechtliche Grundlagen

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Der Gesetzgeber wollte aber sicherstellen, dass dem Antragsteller die Überprüfung der Kompensationshöhe nicht faktisch verschlossen ist,18 so dass auch nach der Neuregelung eine deutliche Besserstellung in Hinsicht der Kostenverteilung des Antragstellers gegenüber dem Antragsgegner vorliegt. So trifft die Gerichtskostenlast gem. § 15 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 23 Nr. 14 GNotKG im Grundsatz noch immer den Antragsgegner.19 Die außergerichtliche Kosten des Antragsgegners hat dieser in jedem Fall selbst zu tragen.20 Dies war bis vor kurzem auf oberlandesgerichtlicher Ebene21 sowie in der Literatur22 heftig umstritten. Jüngst wurde nunmehr höchstrichterlich entschieden, dass die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners keinesfalls dem Antragsteller auferlegt werden können, da § 15 Abs. 4 SpruchG a.F. (nunmehr § 15 Abs. 2 SpruchG) eine abschließende Regelung der außergerichtlichen Kosten darstellen würde.23 Mithin stärkt die Kostenlastverteilung auch nach Einführung des Spruchverfahrensgesetzes erheblich die Rechtsstellung der Antragsteller. So wird aus dieser Besserstellung gar gefolgert, dass der Antragsgegner sich den Vorrang des Spruchverfahrens vor der Anfechtungsklage (s. S. 33 ff.) gerade durch die Kostenübernahme „erkaufe“.24 Eine Rechtfertigung dieser ungleichen Kostenverteilung liege sowohl verfassungsrechtlich als auch einfach-rechtlich in der strukturellen Unterlegenheit der Antragsteller hinsichtlich der dem Kompensationsanspruch auslösenden Maßnahme per Mehrheitsentscheid.25 Des Weiteren hervorzuheben ist die für das Spruchverfahren gesondert geregelte Höhe des Geschäftswertes gem. § 74 GNotKG, von dem die Kostenhöhe abhängig ist. Dieser liegt zwischen minimal 200.000 E und maximal 7,5 Millionen E. Im Falle 18

RegBegr SpruchG, BT-DruckS 15/371, S. 17. Wortlaut des § 15 Abs. 2, 4 SpruchG; s. im Einzelnen Winter in: Simon, SpruchG, § 15 Rn. 63 ff. 20 BGH, Beschl. v. 13. 12. 2011 – II ZB 12/11, NZG 2012, 191; a.A. Rosskopf in: KölnerKomm-SpruchG, § 15 Rn. 53. 21 Im Sinne des BGH das KG, Beschl. v. 26. 5. 2011 – 2 W 72/09, NZG 2012, 191; OLG Stuttgart, Beschl. v. 5. 5. 2009 – 20 W 13/08, NZG 2009, 950 (Leitsatz und gekürzte Gründe ohne Kostenbegründung) = BeckRS 2009, 12022 (vollständiger Beschluss); dagegen OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25. 4. 2005 – 3 W 255/04, NZG 2005, 935; OLG Hamburg, Beschl. v. 9. 6. 2005 – 11 W 30/05, AG 2005, 853 f.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10. 1. 2006 – 12 W 136/04, NZG 2006, 670; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28. 1. 2009 – I-26 W 7/07 AktE, 26 W 7/07 AktE, AG 2009, 667, 671; OLG München, Beschl. v. 3. 2. 2010 – 31 Wx 135/09, NZG 2010, 397. 22 Im Sinne des BGH Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl. 2007, § 15 SpruchG, Rn. 21; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 15 SpruchG Rn. 6; Meilicke/Heidel, DB 2003, 2267; Vollrath in: Widmann/Mayer, UmwR, § 15 SpruchG, Rn. 50; dagegen Rosskopf in: KölnerKomm-SpruchG., § 15 Rn. 53; Volhard in MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2004, § 15 SpruchG Rn. 14; Winter in: Simon, SpruchG, § 15 SpruchG Rn. 101. 23 BGH, Beschl. v. 13. 12. 2011 – II ZB 12/11, NZG 2012, 191. 24 Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 15. 25 BVerfG, Beschl. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263, 276 ff. = NJW 1962, 1667 (Feldmühle); OLG Stuttgart, Beschl. v. 11. 7. 2000 – 8 W 488/97, NZG 2001, 174. 19

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

der Erfolglosigkeit des Antrags greift gem. § 74 S. 1 HS 2 GNotKG (§ 15 Abs. 1 S. 2 HS 2 SpruchG a.F.) – entgegen früherer Praxis – der Mindestgeschäftswert.26 Im Erfolgsfall bemisst sich der Geschäftswert – in den zuvor benannten Grenzen – nach der sog. Differenzmethode.27 Also nach dem Betrag, der von allen Antragsberechtigten zusammen zusätzlich zur angebotenen Kompensation gefordert werden kann. Die der Höhe nach an den Erfolg gekoppelte Bestimmung des Geschäftswertes hat zur Folge, dass insbesondere der eine erheblich (oftmals unredlich) zu gering bemessene Kompensation anbietende Antragsgegner belastet wird. Geringere Abweichungen haben auch nur eine deutlich weniger einschneidende Kostenlast des Antragsgegners zur Folge, was im Vergleich zur pauschalen Kopplung an das Grundkapital den redlichen Antragsgegner stärkt, dies insbesondere aufgrund der mit der Bündelungswirkung des Spruchverfahrens – so ist nur ein Verfahren zu führen, an dem alle Antragsberechtigten beteiligt sind und nicht eine Vielzahl von Einzelverfahren (s. zu den jeweiligen Klageart S. 39 ff.) – einhergehenden Absicherung gegenüber unkalkulierbaren Kostenrisiken durch massenhafte Einzelprozesse und die damit jeweils anfallenden Kosten. Die Kostenlastverteilung dürfte somit noch immer als herausragendes Kriterium zur Attraktivität des Spruchverfahrens seitens des Antragstellers beitragen. Allerdings werden nunmehr auch die Interessen der Antragsgegner angemessen berücksichtigt. Die Methode zur Berechnung des Geschäftswertes kommt einerseits den Interessen des Antragstellers zu Gute, andererseits wird aber auch der redliche Antragsgegner geschützt. 2. Amtsermittlung Vor Inkrafttreten der separaten Neuordnung war der Amtsermittlungsgrundsatz28 ein prägender Teil des Spruchverfahrens, durch welchen sich dieses von alternativen Verfahrensarten deutlich abgrenzte. Zwar verpflichtet der Amtsermittlungsgrundsatz das Spruchgericht heute29 – denn § 26 FamFG (grundsätzlich anwendbar über den Verweis in § 17 Abs. 1 SpruchG) verlangt allein die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen „erforderlichen“ Ermittlungen – wie damals30 nicht zur Ermittlung ins Blaue hinein. Aber auch wenn diese Einschränkung bereits zur alten Rechtslage vertreten wurde und von der Rechtsprechung verlangt wurde, dass der Antragsteller eines Spruch26

Hüffer, AktG, § 15 SpruchG Rn. 3. Hüffer, AktG, § 15 SpruchG Rn. 3; Simon in: Simon, SpruchG § 15 Rn. 24. 28 Die Anwendbarkeit auf das Spruchverfahren ergab sich über die Verweise des § 307 Abs. 1 S. 1 UmwG a.F. und § 306 Abs. 2 i.V.m. § 99 AktG a.F. in das FGG. 29 Burschel in: BeckOK-FamFG, § 26 Rn. 6; Keidel/Sternal, FamFG, § 26 Rn. 17. 30 OLG Brandenburg, Beschl. v. 6. 3. 2000 – 8 Wx 595/99, NJW-RR 2001, 176, 178. 27

II. Verfahrensrechtliche Grundlagen

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verfahrens – wenn das Gericht von der Richtigkeit des Bewertungsgutachtens überzeugt ist – konkrete Einwendungen vorzubringen habe,31 zeigte sich die Spruchpraxis in der Vergangenheit deutlich großzügiger.32 Diese Vorgehensweise der Spruchgerichte führte zum einen zu einer erheblichen Steigerung der Berücksichtigung der Interessen der Anteilsinhaber, da diese durch das Gericht weitreichende Hilfestellung gefunden haben. Zum anderen ging damit eine wesentliche Verfahrensverlängerung durch die umfangreichen Nachforschungen der Gerichte einher.33 Insbesondere aufgrund der aus dem Umgang der Spruchpraxis mit dem Amtsermittlungsgrundsatz resultierenden überlangen Verfahrensdauer wurden im Rahmen der Neuordnung des Spruchverfahrens Verfahrensförderungspflichten der Beteiligten eingeführt, welche nach dem Willen des Gesetzgebers gleichzeitig zur „Rückführung des Amtsermittlungsgrundsatzes“ führen sollten.34 Gem. § 17 Abs. 1 SpruchG gelten – jedoch allein subsidiär zu den Sonderregeln des Spruchverfahrensgesetzes – allerdings noch immer diejenigen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, also des FamFG.35 In § 17 Abs. 1 SpruchG liegt damit die Weichenstellung des Gesetzgebers zur Anwendbarkeit des Amtsermittlungsgrundsatzes aus § 26 FamFG.36 In welchem Umfang dieser nach der Einführung der Verfahrensförderungspflichten Anwendung findet, ist jedoch strittig. Der grundsätzliche dogmatische Streit über das Verhältnis zwischen Amtsermittlung und Beibringung im Spruchverfahren kann allerdings als geklärt gelten.37 Erörterungswürdig ist allein die Frage des Ausmaßes der Einschränkung des Amtsermittlungsgrundsatzes durch die Neuregelung. Zwar führen Winter und Nießen an, es finde sich eine Literaturansicht, nach welcher der Amtsermittlungs- durch den Beibringungsgrundsatz ersetzt worden sei.38 Dies deckt sich allerdings nicht mit den Aussagen der dort zitierten Passagen. So bezieht sich die von Winter/Nießen zitierte Passage von Fritzsche/Dreier/Verfürth in ihrer Kommentierung zu § 4 SpruchG allein auf die Begründung des Antrages 31 LG Dortmund, Beschl. v. 22. 10. 2001 – 20 AktE 15/99, NZG 2002, 343; LG Dortmund, Beschl. v. 11. 8. 1999 – 20 AktE 15/94, AG 2000, 84. 32 Winter/Nießen, NZG 2007, 13, 14. 33 Bilda, NZG 2000, 296; Tomson/Hammerschmitt, NJW 2003, 2572, 2573. 34 RegBegr SpruchG, BT-DruckS 15/371, S. 12. 35 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 17 SpruchG Rn. 1; Hüffer, AktG, § 17 SpruchG Rn. 2; Simon in: Simon, SpruchG, § 17 Rn. 1; Simons in: Hölters, AktG, § 17 SpruchG Rn. 1. 36 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 17 SpruchG Rn. 3; Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-KonzernR, § 17 SpruchG Rn. 2; Hüffer, AktG, § 17 SpruchG Rn. 2; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 17 SpruchG Rn. 1. 37 Wittgens, NZG 2007, 853. 38 Winter/Nießen, NZG 2007, 13, 16 in deren Fn. 45 und Winter in: Simon, SpruchG, Vor § 7 Rn. 14 jeweils mit Verweis auf: Büchel, NZG 2003, 793, 798 f.; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 4 Rn. 18; Krieger in: Lutter, UmwG, 3. Aufl. 2004, § 4 SpruchG Rn. 15.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

gem. § 4 Abs. 2 SpruchG.39 Aus der Kommentierung zu § 10 Abs. 3 SpruchG ergibt sich dementgegen, dass diese den Amtsermittlungsgrundsatz im Hinblick auf allgemeine Verfahrensförderungspflichten zwar als erheblich eingeschränkt,40 grundsätzlich aber als anwendbar ansehen.41 Eben dies gilt auch für die Aussage von Krieger.42 Die Äußerung zum gänzlichen Ausschluss bezieht sich allein auf § 4 SpruchG. Letztlich ergibt sich auch aus dem zitierten Aufsatz von Büchel43 nichts Gegenteiliges. Büchel spricht zwar von der „Abkehr“ und „Ersetzung“ des Amtsermittlungsgrundsatzes.44 Dies jedoch lediglich im Hinblick auf einzelne Normen. Zudem verwendet er an anderer Stelle den Begriff „Beschränkung“, woraus sich ergibt, dass er jedenfalls nicht von einer vollständigen Unanwendbarkeit ausgeht. Dass die Änderung des SpruchG keine gänzliche Abkehr vom Amtsermittlungsgrundsatzes darstellt, hat auch der Gesetzgeber klargestellt. Dieser gibt an, dass Kern der Neuregelung „die Einführung von Verfahrensförderungspflichten für alle Beteiligten bei gleichzeitiger Rückführung des Amtsermittlungsgrundsatzes“ ist.45 Unter einer „Rückführung“ ist zwar eine Minderung der Erheblichkeit, jedenfalls aber nicht die gänzliche Unanwendbarkeit zu verstehen. Es handelt sich mithin um eine beschränkte Suspendierung des Amtsermittlungsgrundsatzes.46 Das Spruchverfahren beinhaltet nunmehr Beibringungs-, Darlegungs- und Verfahrensförderungspflichten für alle Beteiligten. So ist der Antragsteller bei Einreichung des Antrages zur Darlegung konkreter Einwendungen gegen die Angemessenheit der Kompensation nach § 4 Abs. 2 Nr. 4 SpruchG verpflichtet.47 Zudem ergeben sich Darlegungspflichten aus § 7 Abs. 2, 4 und 5 SpruchG im Vorfeld der mündlichen Verhandlung, Beibringungspflichten finden sich im Verweis des § 8 Abs. 3 SpruchG auf §§ 138, 139 ZPO, Verfahrensförderungspflichten sind in § 9 SpruchG geregelt. Deren Verletzung kann gem. § 10 Abs. 1, 2 SpruchG nunmehr gar zur Präklusion des Vorbringens führen. Eine zentrale Änderung hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Antragsbegründung nach § 4 Abs. 2 SpruchG vorgenommen und dem Antragsteller darin erhebliche Vorgaben geschaffen. Nunmehr muss dieser gem. § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SpruchG den Antragsgegner bezeichnen, gem. § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SpruchG die Antragsberechtigung darlegen und gem. § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SpruchG Angaben zur Art der Strukturmaßnahme sowie der vom Gericht zu bestimmenden Kompensation machen. Zudem – und das ist die weitreichendste Neuerung – bedarf es der Darlegung 39 40 41 42 43 44 45 46 47

Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 4 Rn. 18. Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 10 Rn. 47 f. Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 10 Rn. 46. Krieger in: Lutter, UmwG, 3. Aufl. 2004, § 4 SpruchG Rn. 15. Büchel, NZG 2003, 793 ff. Büchel, NZG 2003, 793 ff. RegBegr, BT-DruckS 15/371, S. 12. Simons in: Hölters, AktG, § 11 SpruchG Rn. 14. KG, Beschl. v. 24. 1. 2008 – 2 W 83/07, NZG 2008, 469, 470.

II. Verfahrensrechtliche Grundlagen

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konkreter Einwendungen gegen die Angemessenheit der Kompensation oder gegebenenfalls gegen den als Grundlage der Kompensation ermittelten Unternehmenswert, § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 SpruchG.48 Damit hat der Antragsteller die zentrale Frage des eingeleiteten Spruchverfahrens bereits in der Antragsbegründung ausreichend zu substantiieren. Fehlt es an einer ausreichenden Substantiierung innerhalb der vorgesehenen Frist, ist der Antrag unzulässig.49 Das Gericht hat allein denjenigen Einwendungen nachzugehen, die in der Antragsbegründung enthalten sind.50 Es lässt sich im Ergebnis festhalten, dass aufgrund der Regelungen des § 4 Abs. 2 SpruchG und § 10 SpruchG nur wenig Raum für eine Anwendung des Amtsermittlungsgrundsatzes bleibt. Es ist also von einem grundsätzlichen Vorrang der Beibringung auszugehen.51 Die Nutzung pauschalisierter Standardanträge wird nach jetziger Rechtslage jedenfalls deutlich erschwert sein.52 Der Unterschied des Verfahrens zum reinen ZPO-Verfahren ist in dieser Hinsicht jedenfalls wesentlich geringer als zuvor. Damit kann die noch erhaltene eingeschränkte Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes bestenfalls als geringe Schlechterstellung des Antragsgegners zu Gunsten des Antragstellers gewertet werden. 3. Vorrang des Spruchverfahrens und ausschließliche Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs Weitere prägende Kriterien des Spruchverfahrens sind der grundsätzliche Vorrang gegenüber der Beschlussmängelklage zur Überprüfung der Höhe der Kompensationsleistung sowie die in diesen Fällen vorgesehene ausschließliche Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs. Im Falle einer Bewertungsrüge wurde in einer Vielzahl der Anwendungsfälle das Spruchverfahren der Anfechtungsklage durch den Gesetzgeber vorgezogen – der

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Der Gesetzgeber bezeichnet diese beiden Arten der Einwendungen zusammengefasst nunmehr als Bewertungsrügen, § 243 Abs. 4 S. 2 AktG. 49 OLG Stuttgart, Beschl. v. 13. 9. 2004 – 20 W 13/04, NZG 2004, 1162, 1163; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 6. 3. 2007 – 20 W 494/06, NZG 2007, 873; OLG München, Beschl. v. 11. 12. 2008 – 31 Wx 85/08, NZG 2009, 190; RegBegr, BT-DruckS 15/371, S. 13; Büchel, NZG 2003, 793, 795; Bungert/Mennicke, BB 2003, 2021, 2026 f; van Kann/Hirschmann, DStR 2003, 1488, 1490 f; Lamb/Schluck-Amend, DB 2003, 1259, 1261; Land/Hennings, AG 2005, 380, 382; Wasmann, WM 2004, 819, 823 f. 50 Büchel, NZG 2003, 793, 795; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 7 Rn. 43; Hüffer, AktG, Anh § 305, § 4 SpruchG Rn. 9; Krieger/Mennicke in: Lutter, UmwG, § 4 SpruchG Rn. 16; Kubis in: FS Hüffer, S. 567, 570 f.; Weingärtner, Der Konzern 2005, 694; a.A. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 4 SpruchG Rn. 13; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 7 Rn. 10; Simons in: Hölters, AktG, Anh § 220, § 4 SpruchG Rn. 27. 51 Winter/Nießen, NZG 2007, 15. 52 Zweifelnd Bungert/Mennicke, BB 2003, 2021, 2026; Puszkajler, ZIP 2003, 518, 520.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

sog. Vorrang des Spruchverfahrens.53 Den Antragstellern ist der Weg der Anfechtung des der Strukturmaßnahme zu Grunde liegenden Hauptversammlungsbeschlusses grundsätzlich verwehrt. Jedoch wurden Einschränkungen zu diesem Grundsatz zugelassen, indem der Gesetzgeber teilweise die Abgabe eines Kompensationsangebotes zur Wirksamkeitsbedingung des Beschlusses macht. Mangels eines solchen Angebotes ist dann entweder ein Spruchverfahren in Gänze ausgeschlossen (so bei Fehlen der Ausgleichsleistung im Unternehmensvertrag gem. § 304 Abs. 3 S. 1 AktG; der Vertrag ist als Folge zwingend nichtig) oder zunächst ausschließlich die Möglichkeit der Beschlussmängelklage eröffnet und erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist, Rücknahme oder rechtskräftiger Abweisung der Klage das Spruchverfahren einschlägig.54 Jedenfalls sind Spruchverfahren und Anfechtungsklage – bezogen auf denselben Verfahrensgegenstand (die Festlegung der Kompensationshöhe)55 –nicht nebeneinander anwendbar,56 das Spruchverfahren unterliegt also einer Ausschließlichkeit.57 Mit dem Vorrang des Spruchverfahrens vor der Anfechtungsklage, welcher 1965 in AktG58 und UmwG59 Einzug fand, hat der Gesetzgeber einen wesentlichen Eckpfeiler zum Ausschluss von Klagen räuberischer Aktionäre und dem damit einhergehenden Druckpotential durch ein Blockaderisiko verankert. Damit wurden die Interessen der Gesellschaft bzw. des Mehrheitsgesellschafters, die vor einer Strukturänderung stehen, erheblich gestärkt. Denn nicht nur bei Durchführung einer erfolgreichen Anfechtungsklage kann die Bewertungsrüge zum Ausschluss der Strukturmaßnahme mit erheblichen negativen wirtschaftlichen Folgen führen. Schon allein die Erhebung oder Drohung mit einer solchen bringt oftmals ein endgültiges Scheitern der Maßnahme mit sich, da oftmals eine Registersperre gem. § 21 FamFG damit einhergeht (s. S. 100 ff.). Aber selbst wenn keine Registereintragung zur Wirksamkeit einer Maßnahme notwendig wäre, ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein Fremdvorstand von der Durchführung der Maßnahme absieht, solange die Anfechtungsfrist läuft bzw. – im Fall der Klageerhebung – bis diese rechtskräftig entschieden ist, da er sich ggf. im Innenverhältnis schadensersatzpflichtig machen könnte. Denn trotz Ermächtigung durch die Hauptversammlung entfällt die Haftung 53 Hüffer in: MünchKomm-AktG, § 243 Rn. 123; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 2; vgl. zudem §§ 304 Abs. 3, 305 Abs. 5, 320 b Abs. 2 AktG; §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 1, 34, 122 h Abs. 1, 122 i Abs. 2, 125, 176 Abs. 2, 195 Abs. 2, 196 S. 1 UmwG; §§ 6 Abs. 1, 7 Abs. 5, 9 Abs. 2, 11 Abs. 2, 12 Abs. 2 SE-AG; § 7 Abs. 1 SCE-AG. 54 So gem. §§ 320 Abs. 3 S. 2, 327 f S. 3 AktG im Rahmen der Mehrheitseingliederung und des Squeeze-out. 55 Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 24. 56 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Vor § 1 SpruchG Rn. 4; MaierReimer/Flume, KSzW 01.2013, 30, 37. 57 Maier-Reimer/Flume, KSzW 01.2013, 30, 37. 58 § 304 Abs. 3 S. 3, 305 Abs. 5, 306, 320 Abs. 6 AktG v. 6. 9. 1965, BGBl. I, S. 1089, 1160, 1165; Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 41. 59 Änderung des UmwG durch § 39 EG-AktG v. 6. 9. 1965, BGBl. I, S. 1185, 1195, 1196.

II. Verfahrensrechtliche Grundlagen

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nur, wenn der Beschluss gesetzmäßig ist gem. § 93 Abs. 4 S. 1 AktG. Dies ist nicht der Fall, wenn er noch anfechtbar ist (erst recht natürlich, wenn dieser bereits angefochten wurde oder nichtig ist).60 Das Abwarten bis zu einem rechtskräftigen Urteil kann somit Jahre dauern. Klagende Anteilsinhaber haben auf diesem Wege das Druckpotential, sich diesen „Lästigkeitswert“61 abkaufen zu lassen. Der Vorrang des Spruchverfahrens und die Ausschließlichkeit des Rechtsbehelfs greifen aber nicht allein gegenüber der Anfechtungsklage. Ebenso sind in den gesetzlich geregelten Anwendungsfällen Leistungs- und Feststellungsklage ausgeschlossen.62 Die benannte verfahrensrechtliche Exklusivität sowie die grundsätzlich aus der Zuweisung ins Spruchverfahren folgende fehlende Verknüpfung des Angriffs gegen die Kompensationsleistung mit der Wirksamkeit der Maßnahme ist mithin ein wesentlicher Aspekt des Verfahrens zur Stärkung der Interessen des Antragsgegners. Der redliche Antragsteller kann allenfalls mittelbar durch einen Ausschluss der Anfechtbarkeit benachteiligt sein. Aufgrund des fehlenden Druckpotentials liegt nämlich die Vorstellung nicht fern, dass Unternehmen regelmäßig eine zu niedrige Kompensation anbieten und aufgrund der überlangen Dauer des Verfahrens gute Vergleichschancen zum Besseren – sprich geringeren – als dem angemessenen Wert haben, da die Minderheitsgesellschafter aus zeitlich-finanziellem Druck ihr Geld benötigen, um dieses ggf. zu reinvestieren. Dies ist allerdings kein Nachteil des Spruchverfahrens als solchem, denn bei Durchführung des Verfahrens wird der Antragsteller den wahren Wert der Beteiligung erhalten, sondern allein einer der Ausgestaltung. 4. Personelle Erstreckung der materiellen Rechtskraft Ein weitere Besonderheit des Spruchverfahrens ist die Weite der personellen Erstreckung der materiellen Rechtskraft der Entscheidung gem. § 13 S. 2 SpruchG – die sog. erga-omnes-Wirkung. Die Entscheidung wirkt „für und gegen alle“. Die durch das Verfahren festgelegte volle wirtschaftliche Entschädigung gilt für sämtliche von der Strukturmaßnahme betroffenen Anteilseigner und nicht nur für diejenigen, die ein Spruchverfahren initiiert oder Widerspruch bei der Hauptver-

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Baums, Die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, S. 96 f.; Bürgers/Israel in: HeidelbergerKomm-AktG, § 93 Rn. 33; Dauner-Lieb in: Henssler/Strohn, GesR, § 93 AktG Rn. 42; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 25; Fleischer in: Fleischer, HdbVorstandsR, § 11 Rn. 90; ders. in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 268, 271; Krieger/Sailer in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 50; Landwehrmann in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, § 93 AktG Rn. 133; Wiesner in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 26 Rn. 15. 61 Lorenz/Pospiech, BB 2010, 2515. 62 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 33; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 SpruchG Rn. 8; Krieger/Mennicke in: Lutter, UmwG, § 1 SpruchG Rn. 18; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 Rn. 2; Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 2.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

sammlung eingelegt haben.63 Ferner sind über die formell und materiell Verfahrensbeteiligten hinaus auch Dritte – wie insbesondere das Gericht im Rahmen einer nachfolgenden Leistungsklage – durch die Entscheidung gebunden.64 In der erga-omnes-Wirkung liegt der primäre und historische Zweck des Verfahrens.65 Insbesondere aber grenzt es sich damit von der Wirkung des Feststellungsurteils im Zivilprozess ab, welches allein inter partes verpflichtet.66 Gestärkt wird durch die erga-omnes-Wirkung einerseits der Antragsgegner. Dieser wird vor einer Flut einzelner Verfahren der Anteilsinhaber und damit einhergehend einer wesentlichen Erhöhung des Kostenrisikos geschützt.67 Das Verfahren bietet mithin ein hohes Maß an Prozessökonomie.68 Andererseits werden aber auch diejenigen Anteilseigner abgesichert, die selbst keinen Antrag gestellt haben. Diese werden Teil des Verfahrens durch den vom Gericht bestellten gemeinsamen Vertreter gem. § 6 SpruchG und kommen gegebenenfalls in den Genuss einer höheren Kompensation. 5. Gemeinsamer Vertreter Wie zuvor erwähnt werden die Rechte der Antragsberechtigten, die nicht selbst Antragsteller sind, durch einen gem. § 6 SpruchG vom Gericht bestellten sog. gemeinsamen Vertreter gewahrt.69 Durch diesen kommt es zu einer formellen Verfahrensstellung derjenigen Antragsberechtigten, die keinen Antrag gestellt haben70 sowie zur Wahrung ausreichenden rechtlichen Gehörs dieser.71 Im Zusammenspiel mit der erga-omnes-Wirkung wird durch diese Besonderheit des Spruchverfahrens der Schutz der nicht selbst einen Antrag stellenden Gesellschafter überhaupt erst ermöglicht. 63

Klöcker/Frowein, SpruchG, § 13 Rn. 4; Simons in: Hölters, § 13 SpruchG Rn. 7. Simon in: Simon, SpruchG, § 13 Rn. 7. 65 Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 10. 66 Dörr in: Spindler/Stilz, AktG, § 249 Rn. 26; Englisch in: Hölters, AktG, § 246 Rn. 64; Wittgens, SpruchG, S. 249. Nicht jedoch die sog. positive Beschlussfeststellungsklage, die zweckmäßigerweise mit einer Anfechtungsklage verbunden wird, entsprechend nach deren Regeln abläuft und damit gestaltende Wirkung gegenüber jedermann hat; s. Semler in: MünchHb-GesR, Band 4, § 41 Rn. 94 ff. Zur Abgrenzung s. eingehend unten S. 44 ff. 67 Wiesen, ZGR 1990, 503, 505. 68 Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, Einl SpruchG Rn. 1; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 154. 69 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 6 SpruchG Rn. 10; TimmWagner in: Timm-Wagner, SpruchG, § 6 Rn. 1. 70 Kubis in: MünchKomm-AktG, § 6 SpruchG Rn. 1; Leuering in Simon, SpruchG, § 6 Rn. 1. 71 BayObLG, Beschl. v. 16. 5. 1973, BReg 2 Z 15/73, BReg 2 Z 17/73, WM 1973, 1030, 1032; BayObLG, Beschl. v. 17. 10. 1991, BReg 3 Z 17/90, AG 1992, 59, 60 (jeweils zu § 306 AktG a.F.). 64

II. Verfahrensrechtliche Grundlagen

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6. Keine reformatio in peius Eine weitere verfahrensrechtliche Besonderheit ist die Geltung des Verschlechterungsverbotes – das sog. Verbot der reformatio in peius. Eine für den Antragsteller nachteilige Veränderung der angebotenen Kompensationshöhe ist ausgeschlossen.72 Das Verbot der reformatio in peius gilt darüber hinaus ebenso im Rahmen der sofortigen Beschwerde gem. § 12 SpruchG.73 Das Verschlechterungsverbot greift freilich nur dann, wenn die Überprüfung der Kompensationshöhe einseitig beantragt wurde. Erfolgt ebenfalls eine Beantragung durch die Gegenseite (was allein im Falle des Wegfalls von Mehrstimmrechten gem. § 5 EG-AktG möglich ist), so ist eine Schlechterstellung einer Seite möglich. Antragsteller bzw. Beschwerdeführer sind also umfassend vor einer inhaltlichen Verschlechterung der Kompensationshöhe geschützt. 7. Rechtsmittel Teils wurde eine entsprechende Anwendbarkeit des Spruchverfahrens mit dem Argument abgelehnt, dass den Verfahrensbeteiligten durch die Anwendung des Spruchverfahrens eine Rechtsmittelinstanz verloren ginge.74 Seit Einführung des FamFG im Jahr 2009 ist nunmehr die Rechtsbeschwerde gem. § 70 FamFG gegen Beschwerdeentscheidungen des OLG möglich, so dass das Spruchverfahren im Hinblick auf die Anzahl der Instanzen dem ZPO-Verfahren wesentlich angenähert ist. Zentral verbleibender Unterschied ist die im Falle der Revision gem. § 544 ZPO mögliche Nichtzulassungsbeschwerde. Ein vergleichbares Rechtsmittel ist im Spruchverfahrensrecht (wie auch im gesamten FamFG) nicht vorgesehen.75 Da diese Beschränkung für beide Parteien gilt, ist keine diesbezügliche Interessendivergenz festzustellen. Kürzlich wurde nunmehr allerdings im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Aktienrechtsnovelle 2012 von Seiten der Regierungskoalition angeregt, auch neben Änderungen im Aktienrecht einige grundlegende Anpassungen weiterer gesell-

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BayObLG, Beschl. v. 19. 10. 1995, 3Z BR 17/90, BB 1996, 259; Drescher in: Spindler/ Stilz, AktG, § 11 SpruchG Rn. 3; Hüffer, AktG, § 11 SpruchG Rn. 2; Simons in: Hölters, AktG, § 11 SpruchG Rn. 4. 73 Simon in: Simon, SpruchG, § 12 Rn. 36. 74 Lehmann, NZG 2007, 295, 296. 75 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 13 SpruchG Rn. 2; Keidel/ Meyer-Holz, FamFG, § 70 Rn. 4; Preuß, NZG 2009, 961, 965; Schüppen in: Schüppen/Staub, MAH Aktienrecht, § 40 Rn. 50; a.A. Kubis in: MünchKomm-AktG, § 13 SpruchG Rn. 1; Volhard in: Semler/Stengel, UmwG, § 13 SpruchG Rn. 2.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

schaftsrechtlicher Gesetze vorzunehmen.76 Unter diesen Anpassungsvorschlägen findet sich auch die Idee, das Spruchverfahren auf eine Instanz vor den Oberlandesgerichten zu begrenzen.77 Begründet wird dies insbesondere mit einer erheblichen Verkürzung der Verfahrensdauer nach dem Vorbild des Freigabeverfahrens. Zwar ist dem Anliegen der Verfahrenskürzung umfassend zuzustimmen, der vorgeschlagene Weg dorthin ist jedoch abzulehnen. Eine Reduzierung der Verfahrenslänge muss auf anderem Wege als der Reduzierung der Rechtsschutzmöglichkeiten geschaffen werden. Insbesondere liegt keine hinreichende Vergleichbarkeit mit dem Freigabeverfahren vor, da das Spruchverfahren eine endgültige Entscheidung trifft und das Freigabeverfahren lediglich die Möglichkeit der Eintragung einer Maßnahme – und damit deren jedenfalls temporäre Wirksamkeit – trotz deren Anfechtung regelt.78 Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten. 8. Zusammenfassung: Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens Aus dem zuvor Gesagten lässt sich im Hinblick auf die Schutzrichtungen des Verfahrens festhalten, dass dieses drei Ziele verfolgt.79 Erstens dient es dem Interesse der redlichen Minderheitsaktionäre, indem diese eine Entscheidung über die gerichtliche Geltendmachung mit überschaubarem Kostenrisiko und ohne die Gefahr einer reformatio in peius treffen können sowie an einer Erhöhung der Kompensation selbst dann teilhaben und verfahrensrechtlich durch den gemeinsamen Vertreter ebenso dann vertreten sind, wenn sie keinen eigenen Antrag stellen. Zweitens wird dem Interesse redlicher Antragsgegner und damit demjenigen des Mehrheitsgesellschafters bzw. der Gesellschaft selbst entsprochen.80 Dies einerseits – und insbesondere – durch den Ausschluss von Blockadewirkungen und den damit verbundenen Folgen einer erheblichen finanziellen Belastung.81 Andererseits bietet es aber auch kostenrechtliche Sicherheit und Planbarkeit durch die Konzentration des Verfahrens und im Unterliegensfall die kostenrechtliche Besserstellung des redlichen Antragsgegners, der mit seinem Angebot nur in begrenztem Maße von der angemessenen Kompensation abwich. 76 Schreiben des Bundesministeriums der Justiz vom 30. 11. 2012 an die am Gesellschaftsrecht interessierten Verbände – Aktenzeichen III A 1 – 3501/24; abrufbar unter www.bmj.bund.de. 77 Gesetzgebungsvorschlag im Anhang des Schreibens des Bundesministeriums der Justiz vom 30. 11. 2012 an die am Gesellschaftsrecht interessierten Verbände – Aktenzeichen III A 1 – 3501/24, S. 2, 16 f. 78 Im Ergebnis ebenso Dreier/Riedel, BB 2013, 326, 327. 79 Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, Einl SpruchG Rn. 1; Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 1 ff. 80 Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 13. 81 BGH, Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR/99, BGHZ 146, 179, 182 = NJW 2001, 1425; Urt. v. 29. 1. 2001 – II ZR 368/98, NJW 2001, 1428; Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 13.

III. Unterschiede zu alternativen Rechtsschutzmöglichkeiten

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Drittens und letztens dient das Verfahren auch der Prozessökonomie durch die angesprochene Konzentration auf ein Einzelverfahren. Insgesamt ist also ein in Bewertungsfragen interessengerechtes und ökonomisch sinnvolles Verfahren gegeben. Das Spruchverfahren ermöglicht mithin einen interessengerechten Ausgleich zwischen Mehrheitsgesellschafter sowie Gesellschaft auf der einen und Minderheitsgesellschaftern auf der anderen Seite.82 In den vorangehenden Ausführungen wurden die wesentlichen Eigenschaften des Spruchverfahrens und dessen sich daraus ergebende Schutzwirkung für Anspruchsteller und Anspruchsgegner, also Minderheits-, Mehrheitsgesellschafter und Gesellschaft, erörtert. Nunmehr soll im Hinblick auf die benannten Merkmale eine Abgrenzung zu den wesentlichen für eine Bewertungsrüge in Betracht kommenden alternativen Verfahrensarten vorgenommen werden.

III. Unterschiede zu alternativen Rechtsschutzmöglichkeiten 1. Anfechtungsklage Zunächst soll anhand des folgenden Beispielsfalls ein Blick auf die Anfechtungsklage geworfen werden, wobei eine Auseinandersetzung allein mit den für eine Ausdehnung des Spruchverfahrens relevanten Fragen erfolgt:83 Eine Aktiengesellschaft beschließt mit den Stimmen des Mehrheitsaktionärs formal rechtmäßig einen Hauptversammlungsbeschluss zur Durchführung einer Maßnahme, zu deren Wirksamkeit es einer Handelsregistereintragung bedarf. Der Beschluss enthält ein – gemäß den gesetzlichen Vorgaben oder aufgrund Rechtsfortbildung – erforderliches Abfindungsangebot an Aktionäre, die der Maßnahme widersprechen. Halten nun Teile der widersprechenden Aktionäre diese für unangemessen, stellt sich die Frage, welche unterschiedlichen Folgen die Eröffnung der Anfechtungsklage zur Durchführung einer Bewertungsrüge für Minderheit und Mehrheit im Vergleich zur Eröffnung des Weges des Spruchverfahrens hätte. Die Anfechtungsklage knüpft in Abweichung vom Spruchverfahren an einen Hauptversammlungsbeschluss und nicht an ein Kompensationsangebot bzw. einen Kompensationsanspruch an. Streitgegenstand ist also der Beschluss selbst. Dieser

82 Riegger in: KölnerKomm-SpruchG, Einl Rn. 2; Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 2; a.A. im Hinblick auf den Anfechtungsausschluss und einer sich daraus ergebenden Einschränkung des Rechtsschutzes der außenstehenden Aktionäre Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-KonzernR, Vor § 1 SpruchG Rn. 4. 83 Für einen Überblick zum grundlegenden Verhältnis von Anfechtungsklage und Spruchverfahren etwa Holler, Anfechtungsklage und Spruchverfahren, passim. Zur prozessualen Seite der Anfechtungsklage etwa Hüffer in: MünchKomm-AktG, § 243 Rn. 142 ff., § 246 Rn. 1 ff.; Semler in: MünchHb-GesR, Band 4, § 41 Rn. 45 ff.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

wird im Falle der Stattgabe für nichtig erklärt, § 241 Nr. 5 AktG.84 Würde nun ein Aktionär im Wege der Anfechtungsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss, der ein bestimmtes Kompensationsangebot beinhaltet, aufgrund einer Unangemessenheit des Angebots – wie im Beispielfall – vorgehen, so kann er im Erfolgsfall allein die Maßnahme als solche, für die der Beschluss in Verbindung mit dessen Eintragung in das Handelsregister die Grundlage der Wirksamkeit bildet, verhindern. Er hat nicht die Möglichkeit, eine angemessene Kompensation im Rahmen der Klage festsetzen zu lassen. Denn die Anfechtungsklage hat allein kassatorische Wirkung.85 Ebenso ist ein solches Ergebnis nicht im Wege der Kombination zwischen Anfechtungs- und positiver Beschlussfeststellungsklage86 zu erreichen. Auch wenn dies zunächst naheliegend erscheint, da man annehmen könnte, das Gericht würde den bestehenden – die Maßnahme inklusive der angebotenen Kompensation bestätigenden – Beschluss aufheben und im Anschluss einen Beschluss mit angemessener Kompensation feststellen, ist zuletzt genannter Schritt nicht im Wege der positiven Beschlussfeststellungsklage möglich. Denn diese ermöglicht allein die positive Feststellung eines Beschlusses, durch welchen zuvor eine Maßnahme abgelehnt wurde – ist also einzig bei negativen Beschlüssen einschlägig.87 Es wird kein neuer Beschlussinhalt festgelegt, sondern ausschließlich das Beschlussergebnis umgekehrt. Mithin wäre der Aktionär im Beispielsfall – würde die Bewertungsrüge im Anfechtungsprozess stattfinden – gezwungen, den gesamten Beschluss für nichtig erklären zu lassen. Verfolgt der Aktionär allein das Interesse, eine angemessene Kompensation zu erlangen, so ist ihm mit dem vorgegebenen Verfahren wenig gedient. Denn im Ergebnis des Prozesses würde allein die Maßnahme rückgängig gemacht. Er erhält keine angemessene Kompensation, da es aufgrund der fehlenden Maßnahme ja bereits an einer Kompensationsbedürftigkeit fehlen würde. Will der Aktionär hingegen die Maßnahme trotz eines ansonsten rechtmäßigen Beschlusses verhindern, so bietet ihm die Bewertungsrüge im Wege der Anfechtungsklage eine verlockende Gelegenheit dazu. Er trägt einen Mangel der Kompensationshöhe vor und verhindert so rechtlich bzw. faktisch die Möglichkeit der Eintragung und damit Wirksamkeit der Maßnahme. Vielmals wird bereits die Inaussichtstellung einer solchen Klage die Mehrheit zum Angebot einer höheren Kompensation drängen. Diese Druckfunktion kann nun einerseits einen positiven Effekt haben, schützt sie doch den Minderheitsaktionär vor willkürlich unangemessen niedrigen Kompensationsangeboten. Andererseits setzt sie freilich einen Anreiz, dieses Druckpotential 84 Hüffer in: MünchKomm-AktG, § 248 Rn. 4; Semler in: MünchHb-GesR, Band 4, § 41 Rn. 83. 85 K. Schmidt in: Großkomm-AktG, § 241 Rn. 3, 21, 69, 70; Würthwein in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 38. 86 BGH, Urt. v. 20. 1. 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 = NJW 1986, 2051; Drescher in: Henssler/Strohn, GesR, § 246 AktG Rn. 50 f. 87 Drescher in: Henssler/Strohn, GesR, § 246 AktG Rn. 50; Hüffer in: MünchKomm-AktG, § 243 Rn. 84.

III. Unterschiede zu alternativen Rechtsschutzmöglichkeiten

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auszunutzen und kann solche Aktionäre anlocken, die bei Kenntnis der Durchführung einer kompensationsbedürftigen Maßnahme allein aus diesem Grund eine Kleinstbeteiligung erwerben. In der Praxis hat sich gezeigt, dass die Ausnutzung des Druckpotentials oftmals der redlichen Nutzung vorgezogen wurde, weshalb der Gesetzgeber das Spruchverfahren, welches dieses Druckpotential nimmt und im Gegenzug Verfahrensvorteile gewährt, in verschiedenen Fällen der Anfechtungsklage vorgezogen hat (s. oben S. 33 ff.). Ein weiterer Unterschied zum Spruchverfahren zeigt sich hinsichtlich der Kostenlastverteilung. Als reines ZPO-Verfahren hat die unterlegene Partei im Anfechtungsverfahren die Verfahrenskosten zu tragen. Dies führt im Zusammenhang mit dem bei Bewertungsfragen erheblich hohen Streitwert zu einer ernsthaften Kostengefahr für beide Seiten. Der Streitwert richtet sich nämlich nach billigem Ermessen gem. § 247 Abs. 1 S. 1 AktG, nicht allein nach dem Interesse des Klägers und kann gem. § 247 Abs. 1 S. 2 AktG bis zu 1/10 des Grundkapital grundsätzlich jedoch nicht mehr als 500.000 E betragen.88 Insbesondere für den klagenden Minderheitsaktionär ist das Kostenrisiko erheblich, weshalb eine Abschreckungswirkung nicht unwahrscheinlich ist. Im Spruchverfahren hingegen trägt die Gerichtskosten allein die Gesellschaft. Mithin besteht hinsichtlich der Kostenlastverteilung im Spruchverfahren eine deutliche Besserstellung des Antragstellers. Aber auch für die Beklagtenseite besteht teils aus Kostengesichtspunkten ein Vorteil des Spruchverfahrens gegenüber der Anfechtungsklage, da letztere aufgrund der Möglichkeit einer Vielzahl von Einzelklagen im Fall der Bewertungsrüge zu einem unkalkulierbaren Kostenrisiko führen könnte. Denn die Gerichtskosten würden sich kumulieren, während sie im Spruchverfahren nur einfach anfallen (s. oben S. 28 ff.). Zwar ist davon auszugehen, dass ein Gericht von der Möglichkeit der Zusammenlegung der Einzelprozesse gem. § 147 ZPO – zu einer solchen wird die beklagte Gesellschaft wohl anregen und so dem Gericht Kenntnis verschaffen – Gebrauch machen wird. Jedoch befreit dies die Gesellschaft nicht von bereits angefallenen Gerichtskosten.89 Im Ergebnis spricht also auch die Kostenlastverteilung für die Verweisung der Bewertungsrüge ins Spruchverfahren. Zudem ist die Frist zur Verfahrenseinleitung deutlich kürzer als diejenige im Spruchverfahren. Dem Aktionär bleibt zur Erhebung der Anfechtungsklage gem. § 246 Abs. 1 AktG allein ein Monat ab Beschlussfassung, wohingegen ihm im Spruchverfahren gem. § 4 Abs. 1 SpruchG drei Monate ab Bekanntgabe verbleiben. Gerade bei komplexen Bewertungsfragen, zu deren Klärung ein hohes Maß an Information notwendig ist, ist die Anfechtungsfrist ausgesprochen knapp bemessen, was wiederum die Wahrscheinlichkeit pauschal erhobener Klagen erhöht, so dass die 88 Drescher in: Henssler/Strohn, GesR, § 247 AktG Rn. 3 ff.; Semler in: MünchHb-GesR, Band 4, § 40 Rn. 80 ff. 89 Speziell zur Anfechtungsklage OLG Koblenz, Beschl. v. 22. 4. 2005 – 14 W 232/05, NZG 2005, 817; allgemein Leipold in: Stein/Jonas, ZPO, § 147 Rn. 27, 28; Greger in: Zöller, ZPO, § 147 Rn. 10.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

Verfahrenseinleitungsfrist als Argument für die Zuweisung der Bewertungsrüge zum Spruchverfahren angeführt werden kann. Darüber hinaus ist die Anfechtungsklage auch inhaltlich im Gegensatz zum Spruchverfahren nicht speziell auf die Klärung von Bewertungsfragen ausgerichtet. So zeigt sich ein erhebliches Problem in der allgemeinen Beweislastverteilung der ZPO, nach welcher der Aktionär die ihm günstigen Tatsachen, die für eine Unangemessenheit des Angebotes sprechen, darzulegen und im – wahrscheinlichen – Bestreitensfall zu beweisen hat.90 Dies ist im Vergleich zum Spruchverfahren – auch bei nur noch eingeschränkter Anwendbarkeit des Amtsermittlungsgrundsatzes (s. oben S. 30 ff.) – eine erhebliche Schlechterstellung. So gibt es etwa im Rahmen der Anfechtungsklage keine gesicherte Beweislastumkehr.91 Eine Parallele der Anfechtungsklage zum Spruchverfahren zeigt sich jedoch, wenn man die personelle Rechtskrafterstreckung in den Blick nimmt. Ein stattgebendes Urteil hat ebenso wie ein Beschluss im Spruchverfahren gestaltende Wirkung und entfaltet diese über den in § 248 Abs. 1 S. 1 AktG genannten Personenkreis hinaus – wie freilich jedes Gestaltungsurteil92 – gegenüber jedermann.93 Der Beschluss ist also nicht allein gegenüber dem Kläger, sondern insgesamt nichtig. Folglich genügt die Anfechtungsklage – trotz der verfassungsmäßigen Geeignetheit im Hinblick auf die Kompensation eines Eingriffs in Art. 14 GG94 – für Bewertungsrügen deutlich weniger den Interessen der Parteien als das Spruchverfahren.95 Letzteres entspricht bei einer zusammenfassenden Betrachtung der Interessenlage (das obige Ergebnis bestätigend, s. S. 38 f.) beider Parteien beim reinen Vorgehen gegen die Kompensationshöhe und nicht allein dem Interesse der Minderheitsgesellschafter.96 2. Freigabeverfahren Denkbar ist aber, dass das Freigabeverfahren die Blockadegefahr, die bei Anwendbarkeit der Anfechtungsklage grundsätzlich bestehen würde, abwehren könnte

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Zur Beweislastverteilung vertieft Hüffer in: FS Fleck, S. 151 ff. Hüffer in: MünchKomm-AktG, § 243 Rn. 148. 92 RG, Urt. v. 2. 11. 1912 – V 335/12, RGZ 80, 317, 323; Gottwald in: MünchKomm-ZPO, § 322 Rn. 19. 93 Dörr in: Spindler/Stilz, AktG, § 248 Rn. 18; Hüffer, AktG, § 241 Rn. 5; ders. in: MünchKomm-AktG, § 248 Rn. 12 f. 94 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279 (Moto Meter III). 95 A.A. wohl Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Vor § 1 SpruchG Rn. 4. 96 Ebenso J. Vetter, ZHR 168 (2004), 1, 16. 91

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und somit ein wesentliches Interesse der Gesellschaft bzw. der Gesellschaftermehrheit am Verweis ins Spruchverfahren wegfallen würde.97 Der Gesetzgeber weist alle Maßnahmen, die einem im Spruchverfahren zu überprüfenden Kompensationsanspruch zu Grunde liegen, auch dem Freigabeverfahren nach §§ 246 a, 319 Abs. 6, 327 e Abs. 2 AktG, §§ 16 Abs. 3, 122 k Abs. 1 S. 2, 125, 176 Abs. 1, 198 Abs. 3 UmwG zu. § 16 Abs. 3 UmwG ist – entgegen einer stark vertretenen Ansicht – aufgrund des durch Art. 10 Abs. 2 SE-VO ebenfalls bestehenden Blockadepotentials auf die Gründung einer SE gem. Art. 18 SE-VO i.V.m. § 16 Abs. 3 UmwG (für die Verschmelzung) bzw. gem. § 16 Abs. 3 UmwG oder Art. 18 SE-VO analog (für die Holding-SE) anwendbar.98 Dies muss ebenso für die grenzüberschreitende Sitzverlegung gelten.99 Schon diese parallele Anwendbarkeit durch das Gesetz deutet daraufhin, dass sich das Freigabeverfahren nicht zur Klärung von Bewertungsfragen eignet und die Verfahren vielmehr nebeneinander stehen sollen. Dies bestätigt ein Blick auf die Ausgestaltung des Verfahrens. Eine erhobene Anfechtungsklage kann dann zur Registereintragung freigegeben werden, wenn sie offensichtlich unbegründet ist gem. §§ 246 a Abs. 2 S. 1, 319 Abs. 6 S. 3 Nr. 1 Fall 2, AktG, §§ 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 Fall 2 UmwG.100 Eine offensichtliche Unbegründetheit ist bei einer Bewertungsfrage aufgrund derer Komplexität allerdings schwerlich möglich.101 Somit kann das Freigabeverfahren bei Bewertungsrügen nicht die Blockadewirkung einer Anfechtungsklage verhindern. Auch im Zusammenspiel mit dem Freigabeverfahren entspricht die Anfechtungsklage dem Parteiinteresse wesentlich weniger als das Spruchverfahren.

97 Baums, 63. DJT, S. 167 ff.; Bayer, NJW 2000, 2609, 2617 f.; DAV, Sonderbeilage zu NZG Heft 9/2003, 15 f.; zum Freigabeverfahren allgemein etwa J. Vetter in: Liber Amicorum Winter, S. 731 ff. 98 Casper in: Spindler/Stilz, AktG, Art. 33 SE-VO Rn. 18; Göz, ZGR 2008, 593, 606 f.; Schäfer in: MünchKomm-AktG, Art. 33 SE-VO Rn. 30; a.A. etwa Bayer in: Lutter/Hommelhoff, SE-Komm, Art. 33 SE-VO Rn. 54; Brandes, AG 2005, 177, 187 (kein Freigabeverfahren bei Holding-Gründung). 99 Hoger, Kontinuität beim Formwechsel nach dem UmwG und der grenzüberschreitenden Verlegung des Sitzes einer SE, S. 331; Oechsler in: MünchKomm-AktG, Art. 8 SE-VO Rn. 48; a.A. Ringe, Die Sitzverlegung der Europäischen Aktiengesellschaft, S. 121 f.; Sagasser/Link in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 32 Rn. 50; Teichmann in: Drinhausen/Van Hulle/ Maul, Handbuch zur Europäischen Gesellschaft (SE), 7. Abschnitt Rn. 38; ebenso gem. Art. 20 SCE-VO i.V.m. § 16 Abs. 3 UmwG letztlich auch für die Verschmelzungsgründung der SCE. 100 Zur offensichtlichen Unbegründetheit etwa Fuhrmann/Linnerz, ZIP 2004, 2306, 2307 f. 101 DAV, WM Sonderbeilage Nr. 2/1993, Rn. 51; ders., Sonderbeilage zu NZG Heft 9/2003, 14 f.; Kiem, WM 2006, 1091, 1097; Martens, AG 2000, 301, 305 f.; Noack, ZHR 164 (2000), 274, 285 f.; J. Vetter, ZHR 168 (2004), 1, 16; ders., AG 2006, 613, 624; M. Winter in: Liber Amicorum Wilhelm Happ, S. 363, 373.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

3. Allgemeine Feststellungsklage Eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO102 wird in der Literatur zur Festlegung einer Kompensationshöhe in Konkurrenz zum Spruchverfahren103 (etwa bei nachträglichen Änderungen der für die Bemessung des Ausgleichs maßgeblichen Umstände während der Laufzeit eines Unternehmensvertrages) diskutiert (s. S. 254 ff.). Ebenso kann das Verfahren auch dann in Betracht gezogen werden, wenn die kompensationsbedürftige Maßnahme der alleinigen Kompetenz der Geschäftsführung obliegt (dies etwa dann, wenn das reguläre Delisting als reine Verwaltungsentscheidung angesehen, trotz dessen die Notwendigkeit eines Abfindungsangebotes bejaht wird).104 Der klagende Gesellschafter könnte in diesem Fall auf Feststellung der Unangemessenheit der angebotenen Kompensation klagen. Rechtsunsicherheit besteht hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Klärung von Bewertungsrügen im Wege der Allgemeinen Feststellungsklage. Es bedarf zur Zulässigkeit der Feststellungsklage eines besonderen Feststellungsinteresses im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO. Ob ein solches vorliegt oder aufgrund der Möglichkeit der Erhebung einer Leistungsklage ausgeschlossen ist,105 ist im jeweiligen Einzelfall zu klären. Allein die Möglichkeit zur Durchführung einer Stufenklage schließt ein Feststellungsinteresse jedenfalls nicht per se aus.106 Bezogen auf den zuerst genannten Fall der nachträglichen Leistungsanpassung steht dem Gesellschafter der Weg offen, direkt Zahlung oder ggf. per Stufenklage zunächst Auskunft über die Grundlage zur Berechnung der Kompensation und in einem zweiten Schritt Zahlung bzw. Anpassung der im Vertrag festgelegten Ausgleichsleistung zu verlangen. Das Interesse eines Gesellschafters ist auf Anpassung der Leistung gerichtet und auf diesem Weg sowohl bei einem festen als auch bei einem variablen Ausgleich möglich, denn in beiden Fällen müsste der Ausgleich (vertraglich) angepasst werden und dies kann – lässt man das Spruchverfahren gedanklich außen vor – im Wege der Leistungsklage erfolgen. Viel spricht also dafür, dass es bereits am Feststellungsinteresse mangelt. Hinsichtlich des Vorgehens gegen Entscheidungen der Verwaltung ist zwar in gewissen Fällen auch ein Vorgehen im Wege der Feststellungsklage anerkannt.107 Jedoch geht es vorliegend um eine reine Bewertungsrüge ohne zu Grunde liegenden 102

Zu dieser im Kontext verbandsinterner Aktionärsklagen vertieft etwa Bartels, ZGR 2008, 723 ff. 103 Zur Vorschaltung einer allgemeinen Feststellungsklage vor ein Spruchverfahren im Sinne einer Stufenklage s. etwa im Rahmen des qualifiziert faktischen Konzerns unten S. 276 ff. 104 Arnold, ZIP 2005, 1573, 1575 f. 105 Becker-Eberhard in: MünchKomm-ZPO, § 256 Rn. 49 ff. 106 BGH, Urt. v. 17. 5. 2001 – I ZR 189/99, NJW-RR 2002, 834 (Feststellungsinteresse II). 107 So etwa zur Feststellung, dass ein der vorliegenden Verwaltungsmaßnahme (hier Ausnutzung des genehmigten Kapitals) zu Grunde liegender Hauptversammlungsbeschluss nichtig ist; s. BGH, Urt. v. 10. 10. 2005 – II ZR 90/03, NJW 2006, 374.

III. Unterschiede zu alternativen Rechtsschutzmöglichkeiten

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Hauptversammlungsbeschluss. Einer Feststellungsklage könnte es auch hier am Rechtsschutzbedürfnis mangeln. Abgesehen von der zuvor beschriebenen Rechtsunsicherheit im Rahmen der Zulässigkeit kann die Feststellungsklage im Unterschied zum Spruchverfahren darüber hinaus allein Rechtskraft zwischen den Verfahrensparteien entwickeln,108 woraus sich ein entscheidender Nachteil gegenüber dem Spruchverfahren ergibt. Jeder einzelne Gesellschafter müsste die Rechtswidrigkeit der Ausgleichsleistung feststellen lassen, was schon aus prozessökonomischer Sicht zu bemängeln ist. Wie die Anfechtungsklage ist auch die allgemeine Feststellungsklage gem. § 256 ZPO eine reine Verfahrensart der ZPO, weshalb die zur Beweislastverteilung bei der Anfechtungsklage und die daraus resultierenden negativen Folgen für den klagenden Minderheitsgesellschafter im Vergleich zum Spruchverfahren hier ebenso gelten. Insbesondere aber ist das redliche Klageziel bei Erhebung einer Bewertungsrüge nicht allein die Feststellung, dass die Kompensationsleistung unangemessen ist, sondern insbesondere die Anpassung dieser, was im Wege der Allgemeinen Feststellungsklage nicht erfolgen kann. Nach alledem erscheint die Allgemeine Feststellungsklage als ungeeignet für Bewertungsrügen. 4. Leistungsklage Die Leistungsklage kann allein auf Erhöhung der Kompensation gerichtet werden, ohne dass – wie bei der Anfechtungsklage – ein der Kompensationsleistung zu Grunde liegender Beschluss vernichtet werden würde. Folglich kann durch diese auch keine Blockadewirkung seitens der Gesellschafter wie bei der Anfechtungsklage herbeigeführt werden. Die Durchführung der Maßnahme selbst ist von der Bewertungsrüge per Leistungsklage unabhängig. Dem Wegfall der Blockadewirkung im Vergleich zur Anfechtungsklage wird in der Literatur als Argument dafür herangezogen, dass die rechtsfortbildende Anwendbarkeit des Spruchverfahrens auf Fälle, die ebenfalls der Leistungsklage zugewiesen werden könnten, von vornherein ausgeschlossen wäre.109 Demnach soll geklärt werden, ob dies zutrifft und das Spruchverfahren trotz des Wegfalls der Blockadewirkung im Falle der Bewertungsrüge entgegen der benannten Literaturmeinung eher den Interessen der Beteiligten entspricht als die Leistungsklage und dieser daher vorzuziehen ist. Zunächst soll auf die obigen Ausführungen zu Beweislast und Kostenverteilung zurückgegriffen werden. Wie bereits zu Anfechtungs- und Feststellungsklage dar108 Englisch in: Hölters, AktG, § 246 Rn. 64; Tretter in: Schüppen/Schaub, MAH Aktienrecht, § 41 Rn. 25. 109 Simon/Beckmann, ZIP 2001, 1906, 1910.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

gelegt, handelt es sich auch bei der Feststellungsklage um ein reines ZPO-Verfahren (s. oben S. 39 ff.). Demnach gelten hinsichtlich Beweislast und Kostenverteilung dieselben Ausführungen. Die besondere Beweislastverteilung spricht aus Sicht der Minderheitsgesellschafter wie auch die Kostenlastverteilung klar für die Zuweisung der Bewertungsrüge in das Spruchverfahren, wohingegen dies von Seiten der Gesellschaft als Argument für die Leistungsklage anzuführen ist. Allerdings findet sich auch im Hinblick auf die Interessen der Gesellschaft ein Argument zur Anwendung des Spruchverfahrens an Stelle der Leistungsklage. Die Leistungsklage bindet sowohl bei Stattgabe als auch bei Abweisung allein die am Prozess beteiligten Parteien.110 Mithin kann es jedenfalls theoretisch – wie auch bei der Anfechtungsklage – zu einer unabsehbaren Zahl von Einzelurteilen kommen. Auch hier wird die Gesellschaft zwar im Regelfall anregen, die Einzelprozesse gem. § 147 ZPO zusammenzulegen. Die Entscheidung darüber liegt jedoch im Ermessen des Gerichts, weshalb eine Zusammenlegung der Verfahren – die hier nicht so eindeutig ist wie im Fall der Anfechtungsklage, da jeder Gesellschafter einen separaten Anspruch verfolgt und nicht allein die Nichtigkeit ein und desselben Beschlusses – jedenfalls nicht garantiert ist. Eine Ablehnung des Gerichtes – oder bereits eine fehlende Anregung seitens der Gesellschaft – würde die schwer hinnehmbare Folge mit sich bringen, dass die Bezugsgröße der Kompensationshöhe je nach Einzelfall differiert. Ein differierender Ausgang ist im Falle der Anfechtungsklage auch bei vielen Einzelklagen nicht möglich. Der Rechtsstreit hätte sich mit rechtskräftiger Feststellung der Nichtigkeit in einem Parallelverfahren erledigt und es wäre allein über die Kosten zu entscheiden. Damit liegt ein entscheidender Unterschied zum Fall der Anfechtungsklage vor. Ein differierender Ausgang ist nämlich im Falle der Anfechtungsklage auch bei vielen Einzelklagen nicht möglich. Der Rechtsstreit hätte sich mit rechtskräftiger Feststellung der Nichtigkeit in einem Parallelverfahren erledigt und es wäre allein über die Kosten zu entscheiden. Zudem droht der Gesellschaft durch die Möglichkeit einer Vielzahl von Einzelklagen eine unberechenbare Kostenlast. Nach alledem erscheint das Spruchverfahren auch im Vergleich mit der Leistungsklage in Bezug auf Bewertungsrügen als die den Interessen der Beteiligten besser entsprechende Verfahrensart.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede der gesetzlich geregelten Anwendungsfälle 1. Gesetzlich geregelte Anwendungsfälle In der Folge sollen die gesetzlich geregelten Anwendungsfälle unter Durchleuchtung der einzelnen Bestandteile des Regelungssystems auf Gemeinsamkeiten 110

Bauschatz, NZG 2002, 759, 764.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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und Unterschiede untersucht und Schnittmengen zwischen den Bezugspunkten herausgearbeitet werden. Dies einerseits im Hinblick auf die Beantwortung der Frage, warum überhaupt ein Kompensationsanspruch vom Gesetzgeber in den vorliegenden Fällen gewährt wird, andererseits, warum der Anspruchsteller bei Angriffen gegen dessen Höhe auf das Spruchverfahren verwiesen wurde. Ziel der Analyse ist die Schaffung einer Grundlage für die Ausarbeitung abstrakter Anforderungen an Fallgestaltungen, die dem Spruchverfahren zugewiesen werden können. Der Gesetzgeber hat das Verfahren mit dessen Besonderheiten in den in § 1 SpruchG zusammengefassten Fällen vorgesehen: • Gem. § 1 Nr. 1 SpruchG für den Ausgleichs- und Abfindungsanspruch von außenstehenden Aktionären beim Abschluss oder der Änderung von Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen gem. §§ 304111, 305112 AktG; • gem. § 1 Nr. 2 SpruchG für den Abfindungsanspruch ausgeschiedener Aktionären bei der Mehrheitseingliederung von Aktiengesellschaften gem. § 320 b AktG;113 • gem. § 1 Nr. 3 SpruchG für den Barabfindungsanspruch von Minderheitsaktionären, deren Aktien durch Beschluss der Hauptversammlung auf den Hauptaktionär gem. §§ 327 a bis 327 f AktG114 übertragen worden sind (Squeeze-Out); • gem. § 1 Nr. 4 SpruchG für den Zuzahlungs- oder Barabfindungsanspruch von Anteilsinhabern bei der Umwandlung von Rechtsträgern im Wege der Verschmelzung, des Formwechsels, der Auf- und Abspaltung und der Vermögensübertragung gem. §§ 15, 34, 122 h, 122 i, 176 bis 181, 184, 186, 196 oder § 212 UmwG; • gem. § 1 Nr. 5 SpruchG für den Zuzahlungsanspruch von Anteilsinhabern oder die Barabfindung von Anteilsinhabern bei der Gründung oder Sitzverlegung einer SE (§§ 6, 7, 9, 11 und 12 des SE-Ausführungsgesetzes); • gem. § 1 Nr. 6 SpruchG für den Zuzahlungsanspruch von Mitgliedern bei der Gründung einer Europäischen Genossenschaft (§ 7 des SCE-Ausführungsgesetzes). An dieser Stelle soll im Hinblick auf die Verschmelzung, Auf- und Abspaltung sowie die grenzüberschreitende Verschmelzung ein genauerer Blick geworfen werden, da nicht in allen Konstellationen dieser Umwandlungsmaßnahmen Zu-

111 Der Ausgleichsanspruch findet sich in § 304 Abs. 1 AktG, der Verweis ins Spruchverfahren in § 304 Abs. 3 AktG. 112 Der Abfindungsanspruch findet sich in § 305 Abs. 1 AktG, der Verweis ins Spruchverfahren in § 305 Abs. 5 AktG. 113 Die Abfindungspflicht findet sich in § 320 b Abs. 1 AktG, der Verweis ins Spruchverfahren in § 320 b Abs. 2 AktG. 114 Der Barabfindungsanspruch findet sich in § 327 a Abs. 1 AktG, der Verweis ins Spruchverfahren in § 327 f. AktG.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

zahlungs- und Abfindungsansprüche gleichsam gewährt werden, die im Falle der Bewertungsrüge zur Anwendbarkeit des Spruchverfahrens führen würden. Zunächst soll auf die Verschmelzung sowie die Auf- und Abspaltung eingegangen werden. Bei allen Formen dieser Strukturmaßnahmen ist gem. § 15 Abs. 1 S. 1 UmwG eine Zuzahlungsverpflichtung zur ggf. notwendigen Korrektur des Umtauschverhältnisses geregelt, die im Spruchverfahren gem. § 15 Abs. 1 S. 2 UmwG festgelegt wird. Eine überprüfungsfähige Abfindungspflicht greift allerdings nur in Sonderfällen. Als Ausgangspunkt der Betrachtung soll die Verschmelzung dienen, denn deren Vorschriften sind gem. §§ 125, 135 UmwG – bis auf die dort ausdrücklich benannten Ausnahmen, unter die nicht die §§ 29, 34 UmwG fallen – auf die Auf- und Abspaltung anwendbar. In den in § 29 Abs. 1 S. 1, 2 UmwG benannten Sondervarianten der Verschmelzung ist den dissentierenden Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft neben einer möglichen Barzuzahlung eine Abfindung anzubieten, die gem. § 34 UmwG dem Spruchverfahren verfahrensrechtlich zugewiesen ist. Umfasst davon ist erstens gem. § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 1 UmwG die formwandelnde Verschmelzung (also die Verschmelzung auf einen Rechtsträger anderer Rechtsform), zweitens gem. § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG die Verschmelzung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte Gesellschaft (also die sog. notierungsbeendigende Verschmelzung).115 Drittens besteht die Verpflichtung zu einem Abfindungsangebot gem. § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG auch für die Verschmelzung von Rechtsträgern gleicher Rechtsform, wenn die Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind. Parallel verhält es sich bei Auf- und Abspaltung. Eine Abfindung ist nur im Falle der formwechselnden, notierungsbeendigenden oder verfügungsbeschränkenden Auf- oder Abspaltung anzubieten. Im Falle der grenzüberschreitenden Verschmelzung – also einer Verschmelzung, bei der mindestens zwei der an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen (§ 122 a Abs. 1 UmwG, Art. 1 Verschmelzungsrichtlinie) – steht den berechtigten116 Anteilsinhabern ein Zuzahlungsanspruch aus § 122 h i.V.m. § 15 UmwG und ein Abfindungsanspruch aus § 122 i UmwG zu. Zuletzt genannter Anspruch kommt jedoch allein bei einer Verschmelzung auf eine ausländische Gesellschaft in Betracht. Der Anspruch und damit das Abfindungsrecht werden dabei gem. § 122 i Abs. 1 S. 1 UmwG nur im Falle einer sog. Herausverschmelzung gewährt.117 Liegt eine Her-

115 116 117

Kalss in: Semler/Stengel, UmwG, § 29 Rn. 16. Zu den Voraussetzungen etwa Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, § 122 Rn. 1 ff. Becker in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, § 122 i Rn. 2.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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einverschmelzung vor, so ist § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG gem. der allgemeinen Verweisung des § 122 a Abs. 2 UmwG direkt anwendbar.118 Zur Vermögensübertragung ist anzumerken, dass diese bislang aufgrund der gesetzlichen Beschränkung der beteiligten Rechtsträger nach § 175 UmwG119 keine praktische Bedeutung erlangt hat120 und in die folgende Untersuchung aus diesem Grund nicht einbezogen wird. Ein Spruchverfahren ist über die benannten Fälle hinaus gem. § 1 Nr. 5 SpruchG bei einer Bewertungsrüge des Zuzahlungs- oder Barabfindungsanspruchs von Anteilsinhabern bei der Gründung oder Sitzverlegung einer SE gem. §§ 6, 7, 9, 11 und 12 des SE-Ausführungsgesetzes einschlägig. Es handelt sich hierbei um die Fälle der Gründung per Verschmelzung oder Holding-SE und die grenzüberschreitende Sitzverlegung einer bestehenden SE.121 Für beide Gründungswege sind alternativ Zuzahlungs- und Barabfindungsansprüche geregelt. §§ 7 und 9 SEAG gewähren bei beiden Gründungswegen den opponierenden Anteilsinhabern des/der übertragenden Rechtsträger/s den Barabfindungsanspruch aber nur dann, wenn eine SE mit Sitz im EU-Ausland entsteht. Zudem ist ein Barabfindungsanspruch für die Entstehung einer im Sinne des § 17 AktG abhängigen Holding-SE vorgesehen. Die Zuzahlungs- und Abfindungsansprüche in den Gründungsfällen können jeweils im Spruchverfahren überprüft werden.122 Die Überprüfung der Abfindungs- und auch Zuzahlungsansprüche im Spruchverfahren kommt jedoch in den Gründungsfällen nur dann in Betracht, wenn entweder das jeweilige nationale Recht aller am Gründungsvorgang beteiligten Unternehmen ein (die Beschlussanfechtung verdrängendes) Spruchverfahren vorsieht oder wenn alle gründungsbeteiligten Unternehmen ein solches Verfahren akzeptieren (vgl. Art. 25 Abs. 3 SE-VO). Einer solchen Akzeptanz gem. Art. 25 Abs. 3 S. 1 SEVO bedarf es bei der Sitzverlegung für die Überprüfung der Höhe im Spruchverfahren hingegen nicht, da hiervon allein die inländische SE betroffen sein kann.123 Im Falle der Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedsstaat ist aufgrund des fehlenden Beteiligungstausches allein ein Abfindungsanspruch in § 12 SEAG ge118

Polley in: Henssler/Strohn, GesR, § 122 i UmwG Rn. 3. § 175 Nr. 1 UmwG regelt den Fall der Vermögensübertragung einer Kapitalgesellschaft auf die öffentliche Hand; § 175 Nr. 2 UmwG die Vermögensübertragung zwischen Versicherungsunternehmen. 120 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 49 Rn. 4. 121 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 13; Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 25 ff. 122 Die Verweise ins Spruchverfahren finden sich für die Gründung im Wege der Verschmelzung in § 6 Abs. 4 S. 1 SEAG für den Zuzahlungsanspruch und in 7 Abs. 7 S. 1 SEAG für den Abfindungsanspruch, für die Gründung im Wege der Holding-SE in 9 Abs. 2 i.V.m. 7 Abs. 7 S. 1 SEAG für den Abfindungsanspruch sowie in § 11 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 4 S. 1 SEAG für den Zuzahlungsanspruch. 123 Kalss, ZGR 2003, 593, 611; V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren, S. 158. 119

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

regelt, der ebenfalls gem. § 12 Abs. 2 i.V.m. 7 Abs. 7 SEAG im Spruchverfahren überprüft werden kann. Letztlich ist gem. § 1 Nr. 6 SpruchG ein Spruchverfahren für den Zuzahlungsanspruch bei der Gründung einer Europäischen Genossenschaft gem. § 7 des SCEAusführungsgesetzes vorgesehen. Auch hier bedarf es für die Überprüfbarkeit im Spruchverfahren parallel zu den Fällen der SE-Gründung, dass diejenigen Mitglieder der beteiligten Genossenschaften, die ihren Sitz in Mitgliedsstaaten haben, die kein dem Spruchverfahren vergleichbares Verfahren vorsehen, der Anwendbarkeit ausdrücklich zustimmen, § 7 Abs. 1 SCE-AG i.V.m. Art. 29 Abs. 3 S. 1 SCE-VO. Darüber hinaus verweist § 5 Abs. 5 EG-AktG zur Überprüfung der Ausgleichsleistung bei Aufhebung von Mehrstimmrechten durch Mehrheitsentscheid ins Spruchverfahren. Dabei handelt es sich jedoch allein um einen zeitlich begrenzten Sonderfall, der aus diesem Grund nicht in § 1 SpruchG aufgenommen wurde.124 Denn grundsätzlich sind Mehrstimmrechte gem. § 5 Abs. 1 EG-AktG zum 1. 6. 2003 erloschen. Eine Ausnahme besteht allein dann, wenn die Hauptversammlung vor Ablauf der Frist deren Fortgeltung beschlossen hat. Zukünftig von Interesse sind mithin allein diese Fälle.125 Werden die fortgeltenden Mehrstimmrechte allerdings gem. § 5 Abs. 2 EG-AktG per Beschluss beseitigt,126 so ist jedem Aktionär, der gegen den Beschluss Widerspruch erhoben hat, gem. § 5 Abs. 3 S. 1 Fall 2 EG-AktG ein Ausgleich zu gewähren, der gem. § 5 Abs. 4 und 5 EG-AktG ggf. im Spruchverfahren überprüft werden kann. Letztlich sieht § 243 Abs. 4 S. 2 AktG einen Ausschluss der Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses im Fall unrichtiger, unvollständiger oder unzureichender Information in der Hauptversammlung über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit vorbenannter Ansprüche vor und lässt eine Überprüfung allein im Spruchverfahren zu. Durch diese im Wege des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts127 eingeführte und die Rechtsprechung des BGH128 größtenteils umsetzende Regelung wurde inhaltlich allerdings kein neuer Spruchverfahrensanlass geschaffen, sondern der Vorrang des Spruchverfahrens gegenüber Beschlussmängelklagen auf (einen Hauptversammlungsbeschluss betreffende) bewertungsbezogene Informationsrügen in den bereits vorgesehenen Fällen erweitert.129 124

RegBegr SpruchG, BT-DruckS 15/371, S. 12. Ausgenommen freilich diejenigen Spruchverfahren, die noch immer anhängige Altfälle betreffen. 126 Die Beseitigung von per Beschluss fortgeltend gemachten Ansprüchen ist zulässig; s. Hüffer, AktG, § 12 Rn. 12. 127 Gesetz vom 22. 9. 2005, BGBl I, S. 2802. 128 BGH, Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179 = NJW 2001, 1425 (MEZ); Urt. v. 29. 1. 2001 – II ZR 368/98, NJW 2001, 1428 (Aqua-Butzke). 129 RegBegr, BT-DruckS 15/5092, S. 26; Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 16; Ederle/Theusinger in: HeidelbergerKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 8; Kubis in: 125

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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2. Kompensationsart a) Zuzahlungsansprüche Unter dem Terminus der Zuzahlungsansprüche versteht der Gesetzgeber allein Barzuzahlungsansprüche. Eine Kompensation in Gesellschaftsanteilen fällt nicht unter diese Bezeichnung. Zuzahlungsansprüche finden sich einzig bei umwandlungsrechtlichen Bezügen. Zum einen ist dies der Fall bei den umwandlungsrechtlichen Maßnahmen der Verschmelzung nach § 15 UmwG sowie durch Verweis auf diese Norm gem. §§ 125, 176 bis 181, 184 und 186 UmwG bei Spaltung und Vermögensübertragung, beim Formwechsel nach § 196 UmwG und letztlich bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach § 122 h UmwG. Zum anderen sind Zuzahlungsansprüche bei der SE-Gründung per Verschmelzung und Holding-SE gem. §§ 6 Abs. 2, 11 Abs. 1 SE-AG sowie der SCE Gründung im Wege der Verschmelzung gem. § 7 Abs. 2 SCE-AG vorgesehen. Bis auf den Formwechsel kommt es bei all diesen Maßnahmen zum Umtausch der Gesellschaftsanteile der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers in diejenigen des aufnehmenden bzw. neu gegründeten Rechtsträgers. Es muss mithin eine vergleichende Bewertung der beteiligten Unternehmen vorgenommen werden, um das Umtauschverhältnis festzulegen. Dies gilt neben den Verschmelzungs- und Spaltungsvorgängen ebenso für die SE-Gründung im Wege der Holding-SE, denn auch dort werden Anteile der Gesellschafter an den beteiligten Aktiengesellschaften in solche der neu gegründeten SE umgetauscht. Zur Absicherung der Wahrung des zutreffenden Verhältnisses dienen nun die Ansprüche der §§ 15,130 122 h UmwG, 6 Abs. 2, 11 Abs. 1 SE-AG, 7 Abs. 2 SCE-AG. Die aus dem Umtausch resultierende Gefahr der fehlenden Verhältniswahrung stellt sich ebenso beim Formwechsel. Zwar kommt es dort aufgrund der Identitätswahrung des Unternehmens131 im Gegensatz zur Gesamtrechtsnachfolge bei der Verschmelzung bzw. Aufspaltung nicht zum Umtausch der Gesellschaftsanteile. Die Anteile der Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft werden jedoch in solche des Rechtsträgers neuer Rechtsform umgewandelt, weshalb bspw. im Umwandlungsbeschluss Zahl, Art und Umfang der Anteile oder der Mitgliedschaften, welche die Anteilsinhaber durch den Formwechsel erlangen sollen, festgelegt wird gem. § 194 UmwG. Der Gesetzgeber hat sich mit dem ausschließlichen Verweis auf eine Barzahlung und eine Entscheidung gegen eine „Zuzahlung“ in Gesellschaftsanteilen für einen MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 17; Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 7; a.A. wohl Hüffer, AktG, § 1 Rn. 7, der den Fall des Informationsmangels in der Reihe der gesetzlich nicht geregelten Anwendungsfälle aufführt. 130 Ggf. i.V.m. §§ 36, 125 UmwG. 131 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 46 Rn. 21 ff.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

reinen Vermögensschutz und gegen einen Schutz der Leitungsrechte in den diesbezüglichen Fällen entschieden. Dieser Schutz der Leitungsrechte wird allerdings beim Formwechsel gem. § 207 UmwG, der Gründung einer SE gem. §§ 7 Abs. 1, 9 Abs. 1 SE-AG und bestimmten Fällen der Verschmelzung gem. §§ 29 Abs. 1, 122 i UmwG132 von einem Austrittsrecht flankiert, so dass dem ggf. an Leitungsmacht verlierenden Gesellschafter eine Alternative zum Verlust an Herrschaftsmacht geboten wird. Zusammenfassend behalten durch die besagten Maßnahmen betroffene Gesellschafter ihre Gesellschafterstellung (ggf. im neuen Rechtsträger) und erhalten eine Kompensation in bar für eine fehlende Verhältniswahrung zwischen ihrer Beteiligung an der „alten“ und der „neuen“ Gesellschaft. Der Zuzahlungsanspruch in bar stellt sich also als eine teilweise Barabfindung dar (eine fehlende Verhältniswahrung ist also ein Teilausschluß). b) Abfindungsansprüche aa) Barabfindungsansprüche Abfindungsansprüche finden sich im Gesetz im Gegensatz zu Zuzahlungsansprüchen in zweierlei Gewand. Barabfindungsansprüche gewähren wie auch Zuzahlungsansprüche eine Abfindung in bar, Aktienabfindungsansprüche hingegen sehen eine Abfindung im Wege von Gesellschaftsanteilen vor. Trotz der Gemeinsamkeit, dass sie den vollständigen Verlust der Gesellschafterstellung in der ursprünglichen Gesellschaft ausgleichen sollen, unterscheiden sich diese beiden Anspruchsarten elementar.133 Der Barabfindungsanspruch ergibt sich aus der Ausübung eines Optionsrechts des Gesellschafters, welches diesem ein Austrittsrecht gegen angemessene Barabfindung gewährt.134 Einzig im Falle des Squeeze-out erfolgt eine Barkompensation gegen bzw. ohne den Willen des betroffenen Gesellschafters. 132

Zudem über den Verweis des § 125 UmwG auch für die Spaltung. Eine andere Einteilung der Abfindungsansprüche als hier vornehmend Kalss in: Semler/ Stengel, UmwG, § 29 Rn. 2, der zwischen den konzernrechtlichen Abfindungsansprüchen, die alternativ Gesellschaftsanteile oder eine Barentschädigung vorsehen und den umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüchen, die einzig eine Barabfindung regeln, trennt. 134 BGH, Urt. v. 8. 5. 2006 – II ZR 27/05 Rn. 11, BGHZ 167, 299, 303 = NJW 2006, 3146, 3147 (Jenoptik), der das Abfindungsrecht als „Sonderaustrittsrecht“ ansieht; Goette, DStR 2006, 2132, 2133; Kalss in: Semler/Stengel, UmwG, § 29 Rn. 19; Kleppe, Anlegerschutz beim Rückzug eines Unternehmens von der Börse, S. 198; Schäfer in: MünchKomm-AktG, Art. 20 SE-VO Rn. 22; a.A. Klöhn, der zwischen Abfindungsansprüchen und Austrittsrechten aus wichtigem Grund strikt trennt, s. Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 49 f., 271 f., 405. Dass diese Abgrenzung schwerlich praktikabel ist, zeigt bereits Klöhn selbst auf, indem er anmerkt, dass es teils „von Zufälligkeiten“ abhängt, „ob man die exit-Möglichkeit des Aktionärs als Austrittsrecht aus wichtigem Grund oder als ungeschriebenen Abfindungsanspruch“; s. Klöhn, aaO, S. 337 f. 133

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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Barabfindungsansprüche finden sich im Aktien- (§§ 305 Abs. 1, 2 Nr. 2 Fall 2, Nr. 3, 320 b Abs. 1 S. 2, 3 Fall 2, 327 a, b AktG) und Umwandlungsgesetz (§§ 29 Abs. 1 S. 1, 2, 122 i, 207 UmwG) sowie im SE-AG (§§ 7, 9, 12 SE-AG). Wie bereits oben erwähnt, bestimmt sich die Abfindungsart bei den aktienrechtlichen Maßnahmen der Mehrheitseingliederung und des Abschlusses eines Unternehmensvertrages im Grundsatz danach, welche Rechtsform der andere Vertragsteil hat und ob dieser seinerseits abhängig ist.135 Ist der andere Vertragsteil eine Aktiengesellschaft oder KGaA und desgleichen abhängig von einer AG oder KGaA (mit Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des EWR), besteht beim Unternehmensvertrag ein Wahlrecht der Vertragsparteien,136 eine Aktienoder Barabfindung anzubieten gem. § 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG, bei der Mehrheitseingliederung hingegen ein Wahlrecht des außenstehenden Aktionärs selbst gem. § 320 b Abs. 1 S. 3 AktG. In allen anderen Fällen – also wenn die herrschende Gesellschaft bzw. die Hauptgesellschaft nicht von einer Aktiengesellschaft137 abhängig oder selbst keine Aktiengesellschaft138 ist –, fällt das Wahlrecht weg. Beim Unternehmensvertrag ist zwingend eine Barabfindung anzubieten gem. § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG, bei der Eingliederung eine Abfindung in Aktien, da wieder der Grundsatz des § 320 b Abs. 1 S. 2 AktG gilt. Wie bereits zu den Ansprüchen aus §§ 305 Abs. 1, 2 Nr. 3, 320 b Abs. 1 S. 2 AktG angesprochen, gewähren die Barabfindungsansprüche grundsätzlich ein Austrittsrecht gegen Entschädigung zum vollen wirtschaftlichen Wert. Abzugrenzen davon ist der Fall des Squeeze-out gem. §§ 327 a ff. AktG. Die Maßnahme des Herausdrängens von Minderheitsaktionären aus der Gesellschaft gegen ihren Willen weist zwar Ähnlichkeiten zur Mehrheitseingliederung auf, da Gesellschafter bei beiden Maßnahmen aus der Gesellschaft gedrängt werden, ohne dass es einer sachlichen Rechtfertigung bedarf.139 Allerdings besteht im Hinblick auf den Abfindungsanspruch – wie mehrfach erwähnt, ist dies der zentrale Ansatzpunkt des Spruchverfahrens und daher für die vorliegende Betrachtung besonders von Interesse – der entscheidende Unterschied, dass der Gesellschafter beim Squeeze-out nicht wie bei der Mehrheitseingliederung die Option zum alternativen Verbleib im Konzern hat bzw. im Grundfall des § 320 b Abs. 1 S. 2 AktG gar gezwungen ist dazu. Die Mehrheitseingliederung steht vielmehr – den Abfindungsanspruch betreffend – der 135

Veil in: Spindler/Stilz, § 305 Rn. 30. So die h.M. Hüffer, AktG, § 305 Rn. 15; Koppensteiner in: Kölner Komm-AktG, § 305 Rn. 46; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 70 Rn. 119; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 305 Rn. 58. Für ein Wahlrecht der außenstehenden Aktionäre etwa Hüchting, Abfindung und Ausgleich im aktienrechtlichen Beherrschungsvertrag, S. 17 ff. 137 Oder KGaA jeweils mit Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des EWR. 138 Oder KGaA jeweils mit Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des EWR. 139 Zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden s. bspw. Emmerich/Habersack, § 327 a AktG Rn. 9. 136

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

Verschmelzung durch Aufnahme näher.140 Dies allerdings mit dem Unterschied, dass bei zuletzt genannter Umwandlungsmaßnahme die übertragende Gesellschaft erlischt und nicht als 100 %ige Tochtergesellschaft weiter besteht. Neben den bereits besprochenen aktienrechtlichen Barabfindungsansprüchen finden sich Parallelfälle für drei Sondervarianten der Verschmelzung gem. § 29 Abs. 1 S. 1, 2 UmwG,141 den Formwechsel gem. § 207 UmwG, die grenzüberschreitende Verschmelzung gem. § 122 i UmwG, die Errichtung einer SE im Wege der Verschmelzung gem. § 7 Abs. 1 SE-AG bzw. im Wege der Holding-Gründung gem. § 9 Abs. 1 SE-AG sowie die Sitzverlegung einer solchen gem. § 12 SE-AG. bb) Aktienabfindungsansprüche Der Aktienabfindungsanspruch stellt im Gegensatz zum Barabfindungsanspruch eine verhältniswahrende Beteiligung an der Hauptgesellschaft bzw. herrschenden Gesellschaft sicher. Aktienabfindungsansprüche sind bei der Mehrheitseingliederung und dem Abschluss von Unternehmensverträgen vorgesehen. Kommt es zur Konzernbildung in einem dieser beiden Fälle, so sind den Gesellschaftern der eingegliederten bzw. abhängigen Gesellschaft grundsätzlich jeweils Aktien der Haupt- bzw. herrschenden Gesellschaft anzubieten, §§ 305 Abs. 2 Nr. 1, 320 b Abs. 1 S. 2 AktG. Bei der Mehrheitseingliederung dienen die Aktien der Hauptgesellschaft als Ausgleich für den Verlust der Mitgliedsstellung in der eingegliederten Gesellschaft. Hierbei handelt es sich faktisch um einen Zwangsausschluss gegen Gewährung von Anteilen. Kommt es zum Abschluss eines Unternehmensvertrages, so steht den Aktionären der beherrschten Gesellschaft die Möglichkeit offen, diese zu verlassen und in der die Entscheidungen im Konzern treffenden herrschenden Gesellschaft Mitglied zu werden oder aber die Gesellschafterstellung zu behalten und Ausgleich gem. § 304 AktG zu verlangen. Der außenstehende Aktionär kann also sein im Unternehmensvertrag enthaltenes Optionsrecht ausüben.142 Die Abfindung in Form der neuen Gesellschafterstellung wird im Fall des Abschlusses eines Unternehmensvertrages im Gegensatz zum Fall der Mehrheitseingliederung mithin freiwillig erlangt. Hält der Gesellschafter nun das Umtauschverhältnis in einem der beiden Fälle für unangemessen, so steht ihm die Möglichkeit offen, dieses Verhältnis im Spruchverfahren überprüfen zu lassen. Ggf. hat er dann einen Anspruch auf Anpassung durch Gewährung von Anteilen.

140 Zur Einordnung zwischen Unternehmensvertrag und Verschmelzung bspw. Grunewald in: MünchKomm-AktG, Vorb. § 319 Rn. 3 f. 141 Ebenso bei der Spaltung über den Verweis gem. § 125 UmwG. 142 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 305 AktG Rn. 4 ff.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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Gleich ist beiden Ansprüchen, dass sie zwar im Grundsatz gelten, nicht aber wenn die Hauptgesellschaft bzw. die herrschende Gesellschaft selbst abhängig oder im Mehrheitsbesitz einer dritten Gesellschaft ist (§§ 305 Abs. 2 Nr. 2, 320 b Abs. 1 S. 2 AktG). Ist dies der Fall, so kann der Gesellschafter gegen Barabfindung zum vollen Beteiligungswert aus der Gesellschaft ausscheiden. Den Aktionären soll nicht auferlegt werden, gegen ihren Willen in einer abhängigen und damit fremdbestimmten Gesellschaft verbleiben zu müssen.143 Die Aktienabfindungsansprüche der Mehrheitseingliederung gem. § 320 b Abs. 2 S. 1 AktG und des Abschlusses eines Unternehmensvertrages gem. § 305 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 V Fall 1 AktG sind den Zuzahlungsansprüchen – abgesehen von ihrer ebenfalls die Beteiligungsquote im Verhältnis erhaltenden und damit einen größeren Schutz bietenden Eigenschaft – sehr ähnlich. Bei beiden Ansprüchen stellt sich nämlich wie bei den Fällen des Barzuzahlungsanspruchs die Problematik der das Beteiligungsverhältnis wahrenden Umrechnung der Gesellschaftsanteile. Auch hier wird im Spruchverfahren die Unrichtigkeit des Umtauschverhältnisses und somit eine nicht den Verhältnissen entsprechende Beteiligungsquote an der Haupt- bzw. herrschenden Gesellschaft gerügt. Zwar hat sich gezeigt, dass Zuzahlungs- und Aktienabfindungsansprüche große Ähnlichkeit aufweisen. Allerdings bietet der Aktien- im Gegensatz zum Barabfindungsanspruch den Aktionären der durch die Konzernierung abhängigen Gesellschaft einen Ausgleich der Einbußen an Herrschaftsmacht.144 Es soll daher zwischen diesen beiden Arten bei der Untersuchung unterschieden werden (die Trennung ist zudem auch bei der Herleitung von Kompensationsansprüchen von Bedeutung, s. S. 137 ff.). c) Ausgleichsansprüche Den Zuzahlungsansprüchen ähnlich ist der Ausgleichsanspruch im Rahmen des Abschlusses eines Unternehmensvertrages gem. § 304 AktG.145 Dieser erfolgt ebenfalls in bar und soll den mit dem Abschluss des Vertrages einhergehenden Eingriff in die Gesellschafterrechte kompensieren. Zudem stehen dem außenstehenden Aktionär alternativ Aktien- bzw. Barabfindungsansprüche zur Seite. Im Unterschied zu den Zuzahlungsansprüchen erfolgt die Ausgleichsleistungen gem. § 304 AktG allerdings nicht einmalig, sondern wiederkehrend. Nicht zwingend fortlaufend ist der Ausgleichsanspruch bei Beseitigung von Mehrstimmrechten nach § 5 Abs. 3 EG-AktG. Art und Weise der Ausgleichsverpflichtung sind nicht ge-

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So die RegBegr AktG 1965, abgedruckt bei Kropff, S. 373. A.A. BGH, Beschl. v. 4. 3. 1998 – II ZB 5/97, BGHZ 138, 136 = NJW 1998, 1866 ff. 145 RegBegr AktG 1965, abgedruckt bei Kropff, S. 394; zudem etwa Hüffer, AktG, § 304 Rn. 1; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 7 f. 144

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

setzlich festgelegt, weshalb ebenfalls eine Ersatzleistung in Aktien in Betracht kommt.146 Festhalten lässt sich daher, dass der Terminus „Ausgleichsanspruch“ nicht die Kompensationsart oder Kompensationsweise festlegt. Er besagt allein, dass ein Eingriff – der jedoch nicht in einem das Beteiligungsverhältnis nicht wahrenden Beteiligungswechsel liegt – bei Beibehaltung der Gesellschafterstellung ausgeglichen werden soll. d) Zusammenfassung Es zeigt sich, dass sowohl bei Zuzahlungs- als auch bei Aktienabfindungsansprüchen ein Beteiligungswechsel stattfindet. Erstere regeln allein eine Barkompensation, die einzig die Vermögenskomponente schützt, letztere ermöglichen eine Beteiligungswahrung und schützen somit auch die Leitungsmacht. Ausgleichsansprüche sind immer dann vorgesehen, wenn kein Beteiligungswechsel stattfindet aber ein unabhängig von einem Beteiligungswechsel in der Maßnahme liegender Eingriff in Gesellschafterrechte ausgeglichen werden soll. Alternativ zu Zuzahlungsbzw. Aktienabfindungsansprüchen sind Barabfindungsansprüche vorgesehen. Dies jeweils in Fällen, in denen der Eingriff durch die Maßnahme solch ein Gewicht hat, dass der betroffenen Gesellschafter selbst über den Verbleib entscheiden können soll. Es muss also eine gewisse Betroffenheitsgrenze überschritten werden.147 Gesondert zu betrachten ist der Barabfindungsanspruch beim Squeeze-out, da dieser im Gegensatz zu den zuvor benannten Abfindungsansprüchen kein Austrittsrecht sondern eine Ausschließung unabhängig vom Willen der Betroffenen darstellt. Der vollständige Verlust der Gesellschafterstellung ist hier nämlich Ziel der Maßnahme selbst und nicht Schutzmechanismus. Nach dieser einführenden Aufteilung soll ein präziser Blick auf die jeweils von den Maßnahmen betroffenen Gesellschafterrechte und das damit ausgelöste Kompensationsbedürfnis sowie die Kompensationsfähigkeit zu werfen. 3. Begründung der Kompensationsbedürftigkeit und Kompensationsfähigkeit a) Einleitung Im Folgenden soll untersucht werden, warum die in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Maßnahmen einer Kompensation im Wege eines Abfindungs-, Zuzahlungs- oder Ausgleichsanspruchs bedürfen und ob bzw. inwiefern das jeweilige Kompensationsbedürfnis durch die gesetzlich vorgesehene Kompensationsleistung 146 Heider in: MünchKomm-AktG, § 12 Rn. 45; Hüffer, AktG, § 12 Rn. 14; V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren, S. 163. 147 Im Detail Klöhn, Abfindungsansprüche, passim.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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ausgeglichen werden kann. Die Frage des Grundes der Kompensationsbedürftigkeit und der Kompensationsfähigkeit sind zentraler Ansatzpunkt für die Herleitung eines Kompensationsanspruchs im Falle der gesetzlich fehlenden Regelung eines solchen. Zunächst stellt sich die Frage, durch welche Art von Ereignis die Kompensationsbedürftigkeit in den gesetzlich geregelten Fällen ausgelöst wird. Einheitlich zeigt sich, dass eine Maßnahme der Gesellschaft selbst vorliegen muss, die dieses Ausgleichserfordernis herbeiführt. Präziser muss die Maßnahme eines Hauptversammlungsbeschlusses bedürfen. Für reine Geschäftsführungsmaßnahmen – so einschneidend ihre wirtschaftliche Bedeutung auch sein mag – ist ein im Spruchverfahren überprüfbarer Kompensationsanspruch vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Die Herangehensweise zur Klärung weiterer Anforderungen an die Maßnahme ist sowohl auf verfassungsrechtlicher als auch auf einfach-rechtlicher Ebene denkbar. Die Bearbeitung wird allerdings zeigen, dass beide Erwägungen ineinander greifen. Der Gesetzgeber vermittelt dem Mehrheitsgesellschafter bzw. der Mehrheit der Gesellschafter in den betreffenden Fällen Kompetenzen, durch welche diese per Beschluss und Durchführung der Maßnahme in Rechte der Minderheit eingreifen können. Diese einfach-rechtlichen Eingriffe in die Gesellschafterrechte haben jedoch einen staatlichen Eingriff als Grundlage: die gesetzlichen Regelungen selbst, die einen Grundrechtseingriff darstellen. Diese Regelungen müssen sich also an der Verfassung messen lassen, mithin verhältnismäßig sein. Als Ausgleich dieser staatlichen Eingriffe – deren Ausübung dem Willen der Mehrheit unterstellt wird – wird den betroffenen Gesellschaftern ein Kompensationsanspruch gewährt. Es ist also in einem ersten Schritt zu klären, ob die gesetzliche Gewährung der Maßnahme einen Eingriff in eine verfassungsrechtlich geschützte Position darstellt, durch den ein Kompensationsbedürfnis ausgelöst wird. Zur Beantwortung dieser Frage ist ein abstrakter Blick auf die Regelung der durch Mehrheitsbescheid zu beschließenden Maßnahme zu werfen und zu untersuchen, in welche Rechte der Gesellschafter durch diese eingegriffen wird und ob die jeweiligen Rechte eine von der Verfassung geschützte Rechtsposition darstellen (s. S. 57 ff.). In einem zweiten Schritt ist dann zu prüfen, ob und gegebenenfalls warum der jeweilige Kompensationsanspruch den Eingriff rechtfertigen kann (s. S. 88 ff.). b) Kompensationsbedürftigkeit aa) Voraussetzungen eines Eingriffs in Art. 14 Abs. 1 GG Geklärt werden soll zunächst, ob die Regelung von spruchverfahrensrechtlichen Kompensationsansprüchen in einem Kompensationsbedürfnis begründet liegt, das durch einen Eingriff in von Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechte ausgelöst wird. Bevor im Detail auf die einzelnen Anwendungsfälle eingegangen wird, ist ein Blick auf den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG in Bezug auf die Regelung

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen insbesondere im Aktien- und Umwandlungsrecht zu werfen.148 Es bedarf der Herleitung eines Maßstabes, an dem die Maßnahmen in verfassungsrechtlicher Hinsicht zu messen sind. Art. 14 Abs. 1 GG schützt die rechtliche Zuordnung eines vermögensrechtlichen Gutes an einen Rechtsträger.149 Dieses kann sowohl eine private150 als auch öffentlich-rechtliche151 Rechtsposition sein. In privatrechtlicher Hinsicht sind alle vermögenswerten Rechte, die dem Berechtigten von der Privatrechtsordnung in der Weise zugeordnet sind, dass dieser die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben kann, umfasst. Darin enthalten ist auch das gesellschaftsrechtlich vermittelte Anteilseigentum,152 welches mitgliedschafts- und vermögensrechtliche Elemente aufweist153 und durch die Normierung der jeweiligen Gesellschaftsform ausgestaltet ist.154 Umfasste Mitgliedschaftsrechte sind insbesondere Leitungsbefugnisse,155 also das Stimmrecht, sowie Informations- und Kontrollrechte.156 Vermögensrechtliche Elemente sind die Regelungen zur Gewinnbeteiligung bzw. die Liquidationsquote157 sowie das Bezugsrecht bei Kapital-

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Vertiefend zum Schutzbereich des Art. 14 GG im Hinblick auf das Anteilseigentum s. Papier in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 195; Stumpf, NJW 2003, 9, 10 f. 149 Böhmer, NJW 1988, 2561, 2566; Wendt in: Sachs, GG, Art. 14 Rn. 21; ders., Eigentum und Gesetzgebung, 12 ff. 150 Statt vieler Papier in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 55; Wendt in: Sachs GG, Art. 14 Rn. 22 ff. 151 Wendt in: Sachs, GG, Art. 14 Rn. 28 ff. 152 BVerfG, Beschl. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263, 276 ff. = NJW 1962, 1667 (Feldmühle); Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613 – 94, BVerfGE 100, 289 (301 f.) = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT/Altana); Beschl. v. 26. 4. 2011 – 1 BvR 2658/10, NJW 2011, 2497, 2498 (ständige Rechtsprechung). 153 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289, 301 ff. = NZG 1999, 931; Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95 u. 1 BvR 147/97, NZG 2000, 1117; BVerfG, Beschl. v. 7. 9. 2011 – 1 BvR 1460/10 Rn. 17, NZG 2011, 1379 (Strabag); Depenhauer in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 14 Rn. 145; Papier in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 195. 154 Jeweils zum AktG, Bryde in: von Münch/Kunig, GG, Art. 14 Rn. 22; Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1052; Stumpf, NJW 2003, 9, 10 f. 155 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, Rn. 17, BVerfGE 100, 289, 301 ff. = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT/Altana); Beschl. v. 19. 9. 2007 – 1 BvR 2984/06, ZIP 2007, 2121; Beschl. v. 7. 9. 2011 – 1 BvR 1460/10, NZG 2011, 1379 (Strabag). 156 BVerfG, Beschl. v. 20. 9. 1999 – 1 BvR 168/93, NJW 2000, 129 ff.; s. in rechtsformübergreifender Übersicht K. Schmidt, GesR, zum Stimmrecht S. 604 ff., zu Informations- und Kontrollrechten S. 624 ff.; speziell zur Personengesellschaft Wiedemann, GesR II, S. 212 ff. (Stimmrecht), 253 ff. (Informationsrechte). 157 BVerfG, Beschl. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263 (276 ff.) = NJW 1962, 1667 (Feldmühle); BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289, 301 ff. = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT/Altana); K. Schmidt, GesR, S. 797 (zur AG), S. 1037 (zur GmbH); Wiedemann, GesR II, S. 223 ff.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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maßnahmen158 und der relative Vermögenswert der Beteiligung selbst.159 Diese Rechte ersetzen die durch die gewählte gesellschaftsrechtliche Struktur nun der Gesellschaft zustehende Verfügungsbefugnis über Vermögensgegenstände dieser.160 Sie treten also an die Stelle des ohne Gesellschaftskonstruktion vorhandenen direkten Einflusses auf den Vermögenswert. Umstritten – nunmehr vom BVerfG ablehnend entschieden161 – ist, ob auch die Notierung einer Aktiengesellschaft an einer Börse und die dadurch gegebene Handelbarkeit an dieser vom Schutzbereich umfasst ist und die gesetzliche Regelung zur Ermöglichung eines Weggangs von der Börse damit einen Eingriff im Sinne einer Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellt. Diese vielschichtige Frage soll aber erst an späterer Stelle im Kontext der notierungsbeendigenden Verschmelzung erörtert werden (s. S. 69 ff.). Anknüpfungspunkt der verfassungsrechtlichen Untersuchung der Maßnahme soll wie angekündigt die gesetzliche Regelung selbst – also kein konkretes Handeln einer Behörde – sein. Denn die für alle vorliegend in Betracht kommenden Maßnahmen zur Wirksamkeit notwendige Eintragung ins Handelsregister durch das Registergericht selbst kann keinen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG darstellen, da diese keine rechtsgestaltende Maßnahme ist, sondern lediglich feststellt, dass kein Eintragungshindernis vorliegt.162 Auch das Handeln der Gesellschafterversammlung – also der Beschluss über die konkrete Maßnahme selbst – stellt keinen Anknüpfungspunkt für einen verfassungsrechtlichen Eingriff dar, denn Art. 14 GG wirkt – bis auf die vorliegend nicht einschlägigen Ausnahmen der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte (vorliegend fehlt es an einer Generalklausel als Einbruchstelle) und der Verletzung einer Schutzpflicht durch den Gesetzgeber (der Gesetzgeber ist mit den Regelungen der Maßnahmen seiner Schutzpflicht nachgekommen) nicht zwischen Privaten.163 Erfährt nun die verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition164 per gesetzlicher Regelung eine Möglichkeit zur Einschränkung dieser durch die Option zur formalen Verkürzung oder gar Beseitigung der Mitgliedschaft oder jedenfalls einzelner davon umfasster Mitverwaltungs- oder/und Vermögensrechte, so liegt ein Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG in Form einer Inhalts- und Schrankenbestimmung vor.165 Bereits 158

Picot, Delisting, S. 43; Schmidt-Aßmann in: FS Badura, S. 1009, 1015. BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 55 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron). 160 Stumpf, NJW 2003, 9, 11. 161 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 49, 51 ff., NJW 2012, 3081, 3082 ff. (MVS-AG/Lindner-AG). 162 BVerfG, Urt. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263 = NJW 1962, 1667 (Feldmühle); im Ergebnis ebenso jedoch ohne Begründung Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1045. 163 A.A. Hofmann in: FS Hopt, S. 833, 843 ff.; ders., Minderheitenschutz, S. 81 ff., der im Gesellschaftsrecht von einer unmittelbaren Drittwirkung ausgeht; Thomas, Delisting, S. 258; s. dazu im Detail unten S. 155 ff. 164 Zum Eingriffsmaßstab des Art. 14 GG s. Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1055 ff. 165 Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1055, 1060. 159

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

durch die gesetzliche Einräumung derartiger Eingriffsrechte wird die bestehende Eigentumsposition der Minderheitsgesellschafter verändert oder gekürzt, weshalb – entgegen widersprechenden Ansichten166 – die Inhalts- und Schrankenbestimmung selbst den Eingriff in die Eigentumsstellung darstellt.167 Zu klären ist mithin, ob es sich bei allen in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Eingriffsregelungen um die Einräumung einer Möglichkeit zur formalen Verkürzung, Änderung, Beseitigung der Mitgliedschaft oder jedenfalls einzelner davon umfasster Mitverwaltungs- oder/und Vermögensrechte handelt und demnach durchgehend ein Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG vorliegt. Eine derartige Untersuchung lässt sich in der Literatur – soweit ersichtlich – nicht finden. Vereinzelte Aussagen, jedoch ohne dass die Einzelfälle ins Auge gefasst werden, lassen allerdings auf ein solches Verständnis schließen.168 Den Grundstein für eine derartige verfassungsrechtliche Einordnung des Konfliktes zwischen Mehrheit und Minderheit in Bezug auf Art. 14 GG bildet die Feldmühle-Entscheidung des BVerfG zur nach altem Recht dem Spruchverfahren zugewiesenen Mehrheitsumwandlung gem. § 15 UmwG a.F., in welcher die Norm in Abgrenzung zur Enteignung i.S.d. Art. 14 Abs. 3 GG als verhältnismäßige Inhaltsund Schrankenbestimmung eingeordnet wurde.169 Bei der Mehrheitsumwandlung verlor der Aktionär seine Gesellschafterstellung in Gänze, wodurch sowohl Leitungs- als auch Vermögensrechte gegen seinen Willen verlustig gingen. Das BVerfG hat freilich allein den vermögensrechtlichen Aspekt im Rahmen der Verfassungsmäßigkeit der Regelung mit Blick auf den Kompensationsanspruch und die Überprüfbarkeit im Spruchverfahren in der Entscheidung angesprochen.170 Es folgten parallele Entscheidungen für die Regeln zum Abschluss eines Unternehmensvertrages gem. §§ 291 ff. AktG,171 die aktienrechtliche Mehrheitsein166 Böhmer, NJW 1988, 2561, 2572 f; Schoch, Jura 1989, 113, 115, die Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG allein als Konkretisierung des Schutzbereiches sehen. 167 Axer in: BeckOK-GG, Art. 14 Rn. 70; in jedem Fall macht die abweichende Einordnung als Eingriff oder Konkretisierung keinen Unterschied im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit der Regelungen im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG, so ebenso Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1046, 1047. 168 Dies bejahend ohne auf die einzelnen Maßnahmen im Hinblick auf Art. 14 GG und die Frage des Eingriffs allein per Mehrheitszuweisung einzugehen: Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 16; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 23, indem die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens auf Angebote nach dem WpÜG mit dem Fehlen eines Eingriffs in das Eigentum abgelehnt wird; a.A. wohl J. Vetter, ZHR 168 (2004), 8, 11, der einen Eingriff in Art. 14 GG – allerdings ohne weitere Erläuterung – nur bei Konzernsachverhalten zu sehen scheint. 169 BVerfG, Urt. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263 = NJW 1962, 1667 (Feldmühle). 170 BVerfG, Urt. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263 = NJW 1962, 1667. 171 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana); Beschl. v. 8. 9. 1999 – 1 BvR 301/89, NJW-RR 2000, 842.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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gliederung gem. § 320 ff. AktG172 und den Squeeze-out gem. § 327 a ff. AktG.173 Das BVerfG erwähnte dort neben dem Eingriff in Vermögensrechte auch denjenigen in Herrschafts- bzw. Leitungsrechte. Mit den durch § 1 Nr. 1 bis 3 SpruchG in Bezug genommenen aktienrechtlichen Maßnahmen hat sich das BVerfG demnach im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG befasst und diese als Inhalts- und Schrankenbestimmungen eingeordnet.174 Jedoch soll trotz dessen ein Blick auf die in § 1 Nr. 1 bis 3 SpruchG in Bezug genommenen Fälle geworfen werden, da bspw. beim Unternehmensvertrag allein die Konstellation eines kombinierten Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrags untersucht wurde, nicht aber eine separate Analyse der beiden Vertragstypen.175 In den umwandlungsrechtlichen Fällen und den Fällen der europäischen Gesellschaften finden sich in Rechtsprechung und Literatur keine ausdrückliche Einordnung der Regelungen in Bezug auf Art. 14 Abs. 1 GG. Denkbar erscheint jedoch, bereits einen Eingriff allein in der Kompetenzzuweisung an die Gesellschaftermehrheit zu sehen (s. zu den Mehrheitsverhältnissen S. 94 ff.). Es wäre argumentierbar, dass schon diese formale Zuweisung der Eingriffsrechte einen Eingriff in die Leitungsmacht darstellen würde, welcher ein Kompensationsbedürfnis auslöst, das im Wege der dem Spruchverfahren zugewiesenen Ansprüche befriedigt werden soll. Dieses Problem soll exemplarisch am Fall der Aktiengesellschaft dargestellt werden. In der Kompetenzzuweisung an die Hauptversammlung allein kann kein Eingriff gesehen werden, da das Aktienrecht aus verfassungsrechtlicher Sicht genau von dieser grundsätzlichen Leitungsmacht der Hauptversammlung ausgeht. Aus rein aktienrechtlicher Sicht – also bei Betrachtung der aktiengesetzlichen Kompetenzzuweisungen an Vorstand und Hauptversammlung ohne Bezug zur Verfassung – besteht allerdings eine Kompetenzzuweisung ohne Allzuständigkeit der Hauptversammlung im Sinne eines Weisungsrechtes der Gesellschafterversammlung einer GmbH. Dem Vorstand einer Aktiengesellschaft steht die alleinige Kompetenz für die ihm zugewiesenen Bereiche zu.176 Die Leitungsbefugnis erschließt sich gerade aus der durch das Aktienrecht vorgesehenen zentralen Stellung der Aktionärsver-

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BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana). 173 BVerfG, Beschl. v. 30. 5. 2007 – 1 BvR 390/04, Rn. 19, BVerfGK 11, 253 = NJW 2007, 3268, 3269. 174 Zur Mehrheitsumwandlung nach § 15 UmwG a.F.: BVerfG, Beschl. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263, 276 ff. = NJW 1962, 1667 (Feldmühle); zu Unternehmensvertrag und Eingliederung: BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana); zum Squeeze-out: BVerfG, Beschl. v. 30. 5. 2007 – 1 BvR 390/04 Rn. 19, BVerfGK 11, 253 = NJW 2007, 3268, 3269. 175 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana). 176 K. Schmidt, GesR, S. 837.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

sammlung.177 Diese ist das zentrale Organ der Gesellschaft.178 Als Folge dieser Grundordnung stellt die Kompetenzzuweisung an den Vorstand für Geschäftsführungsaufgaben eine Inhalts- und Schrankenbestimmungen dar, da die durch die Aktie vermittelten Leitungsbefugnisse eingeschränkt werden.179 Ein Belassen der grundlegenden Kompetenzzuweisung durch Erweiterung der Hauptversammlungszuständigkeit per Schaffung eines weiteren Eingriffsrechtes kann daher gerade keinen Eingriff darstellen. Einen Eingriff stellt aber die Zuweisung der Entscheidung an die Mehrheit dar. Denn dem Aktionär steht dann kein Vetorecht mehr wie im Falle einer zwingend einheitlich zu fassenden Entscheidung zu. Der Aktionär hat mithin Leitungsmacht eingebüßt, so dass ein Eingriff zu bejahen ist. Zwar ist gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum der Natur nach gegen Mehrheitsbeschlüsse nicht grundsätzlich gesichert.180 Dies ist allerdings allein eine Frage der Rechtfertigung eines Eingriffs, durch den dieser verhältnismäßig werden kann und ändert nichts an der Tatsache, dass ein „weniger“ an Leitungsmacht gegeben ist, wenn anstatt einer Entscheidungszuständigkeit per Einstimmigkeit die Mehrheit den Beschluss fasst. Diese Überlegungen zur Aktiengesellschaft lassen sich ebenso auf andere Gesellschaftsformen wie etwa die GmbH übertragen, da bei dieser der Einfluss der Gesellschafter noch weitgehender ist. Mithin kann bereits in der Zuweisung der Entscheidung der Maßnahme an die Mehrheit formal eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG gesehen werden. Eine abschießende Entscheidung darüber kann jedoch offen gelassen werden, da das hier zu untersuchende verfassungsrechtliche Bedürfnis der Regelung eines Kompensationsanspruchs jedenfalls nicht bereits aus der reinen Kompetenzzuweisung an die Mehrheit hergeleitet werden kann. Nicht jeder Eingriff erfordert die Regelung eines Kompensationsanspruchs. Dies gebietet die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Diese Wertungsentscheidung findet sich in verschiedenen gesetzlich geregelten Fällen wieder, so bspw. bei der Durchführung von Satzungsänderungen gem. § 179 Abs. 2 AktG. Für diesen Fall ist kein Kompensationsanspruch vorgesehen und ein solches Bedürfnis wird auch nicht diskutiert. Nach alledem ist im weiteren Verlauf zu klären, ob sich auch aus der Option des Rechtseingriffes die Einordnung aller von § 1 SpruchG in Bezug genommenen Fälle als Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG ergibt, die ein Kompensationserfordernis im Wege eines Anspruches auslöst. Die Untersuchung soll in der in § 1 SpruchG benannten Reihenfolge der Anwendungsfälle vorgenommen werden und blendet den zuvor angedachten Eingriff in die Leitungsmacht durch Mehrheitszuweisung bewusst aus. 177 (Kritisch) zu einem sog. Meta-Aktienrecht als Maßstab einer verfassungsrechtlichen Beurteilung Mülbert in: FS Hopt, S. 1040, 1049, 1057, 1063, 1078. 178 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769, 3770. 179 BVerfG, Beschl. v. 7. 9. 2011 – 1 BvR 1460/10 Rn. 17, NZG 2011, 1379 (Strabag). 180 BVerfG, Beschl. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60 unter 2.a), BVerfGE 14, 263 = NJW 1962, 1667 (Feldmühle); Raiser in: FS Kümpel, S. 437, 445.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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bb) Unternehmensverträge Zu klären ist daher zunächst, ob die gesetzliche Einräumung zum Abschluss von Unternehmensverträgen, auf die § 1 Nr. 1 SpruchG Bezug nimmt, die Möglichkeit zur formalen Verkürzung, Änderung, Beseitigung der Mitgliedschaft oder jedenfalls einzelner davon umfasster Mitverwaltungs- oder/und Vermögensrechte eröffnet, mithin ein Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG vorliegt und dieser eine Kompensationsbedürftigkeit im Wege des Ausgleichsanspruchs aus § 304 AktG bzw. des Abfindungsanspruchs aus § 305 AktG auslöst. Betrachtet man die Regelungen der §§ 304, 305 AktG so ist präzisierend zwischen Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen zu trennen. Gewinnabführungsverträge führen durch den Ausschluss von Gewinnbezugsrechten gem. § 291 Abs. 1 S. 1 AktG zu einem erheblichen Eingriff in Vermögensrechte.181 Ein Eingriff in Leitungsrechte liegt hingegen nicht vor. Bei isolierten Beherrschungsverträgen ist ein Eingriff schwerer zu begründen. Direkt betroffen sind weder Leitungs- noch Vermögensrechte. Beherrschungsverträge greifen allein in die Leitungsmacht des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft ein, indem diese auf das herrschende Unternehmen durch die Einräumung eines Weisungsrechtes gem. § 308 Abs. 1 AktG übertragen wird. Dies stellt jedoch gerade keinen direkten Eingriff in die Leitungsmacht der Aktionäre dar, da die Leitungsmacht in Bezug auf Geschäftsführungsmaßnahmen ja bereits gem. § 76 AktG beim Vorstand liegt. Die Einwirkungsmacht über die Hauptversammlung und deren Kompetenz bleiben vielmehr unverändert erhalten. Ebenso wird in Vermögensrechte nicht direkt eingegriffen. Denn diese stehen dem Aktionär formal auch nach Abschluss eines Beherrschungsvertrags weiterhin zu. Der Aktionär hat noch immer ein Gewinnbezugsrecht oder ggf. einen Anspruch auf die Liquidationsquote. Durch die konzernrechtliche Verknüpfung ändern sich aber auch Zielbestimmung und wirtschaftliche Ausrichtung der Gesellschaft erheblich.182 Unternehmensplanung, -koordination, -kontrolle und Besetzung der Führungsstellen können fremdbestimmt werden183 und decken sich unter Umständen nicht mehr mit dem Interesse der abhängigen Gesellschaft. Insbesondere wird die Vermögensbindung der Untergesellschaft aufgehoben, § 291 Abs. 3 AktG.184 Durch diese Unterwerfung unter fremde Interessen per zulässigerweise teils nachteiligen Weisungen und die Einflusslosigkeit über Entscheidungen der herrschenden Gesellschaft besteht aber die erhebliche Gefahr, dass das Vermögen der abhängigen Gesellschaft immens geschmälert wird und so der Gewinn- bzw. Liquidationsanspruch merklich an Wert 181

Deilmann in: Hölters, AktG, § 304 Rn. 1; Veil in Spindler/Stilz, AktG, § 304 Rn. 8 f. Im Detail zu den Auswirkungen eines Beherrschungsvertrags Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 1 ff. 183 Hüffer, AktG, § 291 Rn. 20. 184 Paschos in: Henssler/Strohn, GesR, § 291 AktG Rn. 24; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 291 Rn. 15. 182

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

verliert. Es kommt also zu einer mittelbaren Beeinträchtigung der Vermögensrechte. Dass diese auch in verfassungsrechtlicher Sicht einen Eingriff darstellt, zeigt das BVerfG, indem es die Möglichkeit zum Abschluss eines Unternehmensvertrages als erhebliche Beeinträchtigung der grundrechtlich geschützten Gesellschaftsbeteiligung ansieht, die wirtschaftlich einem kompletten Verlust der Mitgliedschaft entspricht.185 Ebenso entspricht dies der Lehre vom faktischen Grundrechtseingriff.186 Als Zwischenergebnis lässt sich demnach festhalten, dass sowohl Gewinnabführungs- als auch Beherrschungsverträge (ggf. mittelbar) in Vermögensrechte eingreifen. Beherrschungsverträge darüber hinaus zudem mittelbar in Mitverwaltungsrechte.187 Üblicherweise werden Unternehmensverträge aber nicht in der zuvor besprochenen isolierten Form, sondern als Kombination eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags geschlossen.188 Isolierte Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträge sind in der Praxis faktisch unbedeutend trotz der mittlerweile veränderten steuerlichen Situation, die eine steuerliche Organschaft auch per isoliertem Gewinnabführungsvertrag anerkennt.189 Bei einer solchen Kombination kann es durch das Zusammenspiel zwischen Weisungsrecht an die Geschäftsführung und Gewinnabführungspflicht zu einer weitestgehenden Entkleidung des Vermögenswertes der Gesellschaft kommen.190 Die Kumulation führt also zu einer erheblichen Verstärkung des Eingriffs in die Vermögensposition und damit zu einem weit drastischeren Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG. Unternehmensverträge, die jedenfalls überwiegend in kombinierter Form vorzufinden sind, greifen mithin in Vermögensrechte der Gesellschafter ein, die vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst sind. Durch einen derartigen Eingriff wird ein verfassungsrechtliches Kompensationsbedürfnis ausgelöst, das im Wege der Ansprüche gem. §§ 304, 305 AktG befriedigt werden soll.191 § 304 Abs. 1 AktG gewährt einen Ausgleichsanspruch, der in der Lage ist, einen per Unternehmensvertrag entstandenen Gewinnverlust zu kom185

BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT/Altana). 186 v. Münch in: v. Münch/Kunig, GG, Vorb Art. 1 – 19 Rn. 51; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, passim; Höfling in: Sachs, GG, Vor Art. 1 Rn. 83. 187 Ohne eine Differenzierung zwischen einem unmittelbaren oder mittelbaren Eingriff BGH, Beschl. v. 4. 3. 1998 – II ZB 5 – 97, BGHZ 138, 136, 139 = NJW 1998, 1866, 1867. 188 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana); Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 8. 189 Altmeppen in: MünchKomm-AktG, § 291 Rn. 49, 52 f., der einen nach der steuerrechtlichen Änderung zu verzeichnenden Anstieg von isolierten Gewinnabführungsverträgen anmerkt. 190 BGH, Beschl. v. 20. 5. 1997 – II ZB 9/96, BGHZ 135, 374, 378 = NJW 1997, 2242, 2243 (Guano). 191 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94 unter II.1., BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT/Altana).

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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pensieren. Da der Eingriff wie oben festgestellt aber wesentlich tiefgreifender sein kann, wird dem außenstehenden Aktionär zudem ein Austrittsrecht gegen volle Kombination an die Hand gegeben, damit dieser die grundlegende Veränderung der Gesellschaft – die vorherrschende Fremdbestimmtheit – nicht gegen seinen Willen mittragen muss. Er kann grundsätzlich gem. § 305 Abs. 1 AktG per Aktienabfindung Gesellschafter des herrschenden Unternehmens werden. Nur im Falle, dass diese selbst ein abhängiges Unternehmen ist, wird ihm gewährt, aus dem Konzern in Gänze auszuscheiden (s. dazu bereits oben S. 52 ff.). Mithin liegt ein gesetzgeberischer Eingriff durch die Regelungen zum Abschluss eines Unternehmensvertrages vor, welcher ein verfassungsrechtliches Kompensationsbedürfnis auslöst, das der Gesetzgeber im Wege der Kompensationsansprüche auszugleichen versucht. cc) Mehrheitseingliederung und Squeeze-out Bei den Regelungen zur Mehrheitseingliederung gem. §§ 319 ff. AktG und zum Squeeze-out gem. §§ 327 a ff. AktG ist die Frage des Eingriffs einfacher zu beantworten. Beide Regelungskomplexe stellen unzweifelhaft einen Eingriff in das Anteilseigentum dar.192 Gemeinsam ist diesen Maßnahmen, dass der Aktionär schon durch die Maßnahme selbst die Gesellschafterstellung an derjenigen Gesellschaft, in der der Beschluss erfolgt, in Gänze verliert. Damit geht ein gänzlicher Verlust aller Gesellschafterrechte einher. Dieser größt mögliche Eingriff wird jeweils im Wege der Kompensationsansprüche der §§ 320 b, 327 a AktG ausgeglichen. Bei der Eingliederung erhält der außenstehende Aktionär im Gegensatz zum Squeeze-out jedoch im Grundsatz als Kompensation für den Verlust der Gesellschafterstellung in der eingegliederten Gesellschaft Aktien der Hauptgesellschaft.193 Nur wenn die Hauptgesellschaft eine abhängige Gesellschaft ist, hat der außenstehende Aktionär gem. § 320 b Abs. 1 S. 2 AktG die Wahl zwischen dem Erhalt von Aktien der Hauptgesellschaft und einer Barabfindung.194 Es lässt sich mithin als Zwischenergebnis festhalten, dass alle ins Spruchverfahren verweisenden aktienrechtlichen Maßnahmen Eingriffe ins Anteilseigentum im Sinne von Inhalts- und Schrankenbestimmungen darstellen, die der Gesetzgeber im Wege vermögensrechtlicher (im Falle der Aktienabfindungsansprüche ebenfalls mitgliedschaftsrechtlicher) Kompensationsansprüche auszugleichen versucht.

192 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana) und Beschl. v. 30. 5. 2007 – 1 BvR 390/04 Rn. 19, BVerfGK 11, 253 = NJW 2007, 3268, 3269. 193 Sog. „Regelabfindung“ gem. § 320 b Abs. 1 AktG; s. dazu oben S. 52 ff. 194 Es besteht kein primärer Anspruch auf eine Barabfindung, OLG Hamm, Beschl. v. 6. 5. 1992 – 8 W 28/92, WM 1993, 1283, 1284; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 320 b AktG Rn. 5; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 55 Rn. 6.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

dd) Umwandlungsrechtliche Maßnahmen (1) Verschmelzung sowie Auf- und Abspaltung (a) Grundfall: Verschmelzung durch Aufnahme Das BVerfG sieht in der Verschmelzung durch Aufnahme – auf die in § 1 Nr. 4 SpruchG Bezug genommen wird – einen Eingriff in das Anteilseigentum, indem es die zum Anteilseigentum entwickelte Rechtsprechung auf diesen Fall übertrug.195 Zwar spricht das Gericht die Klassifizierung als Inhalts- und Schrankenbestimmung gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG nicht ausdrücklich aus und benennt auch nicht, worin der Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG bei der Verschmelzung durch Aufnahme zu sehen ist. Es bestätigt aber, dass ebenso wie bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sowie der Eingliederung ein Verlust der Rechtsposition und die Beeinträchtigung der vermögensrechtlichen Stellung des Minderheitsgesellschafters vorliegen, die vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst seien und dass dieser Eingriff wirtschaftlich voll kompensiert werden müsse. Folgend soll geprüft werden, ob dieser Einordnung durch das BVerfG zuzustimmen ist. Insbesondere ist zu klären, in welche Rechte eingegriffen wird. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme gem. §§ 4 ff. UmwG verliert der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft seine Gesellschafterstellung durch Erlöschen derselben gem. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG in Gänze. Damit einhergehend gehen auch seine Mitgliedschafts- und Vermögensrechte an der ursprünglichen Aktiengesellschaft unter. Zwar erhält der Aktionär als Kompensation196 im Gegenzug die Gesellschafterstellung in der aufnehmenden Gesellschaft. Dies ändert aber formal nichts am Eingriff in seine Rechte durch die Auflösung der übertragenden Gesellschaft. Zudem kommt es im Fall desjenigen Gesellschafters, der zuvor nicht mit gleicher Quote an allen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften Anteile hielt, auch materiell zu einem Einflussverlust durch eine Verwässerung der Beteiligung.197 Der Gesellschafter erhält zwar formal seine Leitungsmacht als solche. Rechnerisch mindert diese sich aber. Ebendiese Überlegungen gelten auch für die Verschmelzung durch Neugründung (nur dass dort alle an der Umwandlung beteiligten Gesellschafter betroffen sind, da die übertragenden Gesellschaften gem. §§ 20, 36 UmwG auch in diesem Fall erlöschen). Dieselben Auswirkungen auf die Gesellschafterrechte wie die Verschmelzung haben auch Auf- und Abspaltung aufgrund des Verweises in §§ 125, 135 UmwG und der damit verbundenen Parallele der Rechtsfolgen.

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BVerfG, Beschl. v. 26. 4. 2011 – 1 BvR 2658/10 Rn. 21, 22, NJW 2011, 2497 (T-Online International AG). 196 Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 17. 197 Ggf. kann dieser etwa unter gewisse Einflussschwellen wie die 20 %-Grenze des § 121 Abs. 1 AktG sinken.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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Der Grund für die Regelung des Zuzahlungsanspruchs in § 15 UmwG ist also insbesondere die Gefahr der nicht verhältniswahrenden Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft. Es bestünde ohne die Regelung das erhebliche Risiko, dass Gesellschafterrechte der Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers verwässert würden, ohne dass dafür ein vermögensrechtlicher Ausgleich erfolgt. Zusätzlich zum Zuzahlungsanspruch der Fälle der „klassischen“ Verschmelzung gem. § 15 UmwG begründet § 29 Abs. 1 UmwG für die Sonderformen der Verschmelzung im Wege der Aufnahme durch einen Rechtsträger anderer Rechtsform, der Verschmelzung einer börsennotierten Aktiengesellschaft auf eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft und der Verschmelzung von Rechtsträgern derselben Rechtsform die Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind, einen Abfindungsanspruch, dessen Überprüfung ebenfalls dem Spruchverfahren zugewiesen ist.198 Der Gesetzgeber knüpft diese besondere Rechtsfolge aufgrund einer typisierten Interessenbeeinträchtigung der Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers an diese Sonderformen der Verschmelzung.199 Es ist daher zu prüfen, inwiefern die benannten Sonderformen der Verschmelzung in Abweichung zur „klassischen“ Verschmelzung das Anteilseigentum betreffen, dass dies eines Abfindungsanspruchs und damit eines Austrittsrechtes bedarf. (b) Formwechselnde Verschmelzung Beim erst genannten Fall der formwechselnden Verschmelzung ändert sich neben dem formalen Verlust der Gesellschafterstellung in der übertragenden Gesellschaft das anwendbare Gesellschaftsstatut, wodurch sowohl Leitungs- als auch Vermögensrecht variieren. Dabei kann keine teleologische Beschränkung der Norm dahingehend vorgenommen werden, dass allein diejenigen Mischverschmelzungen eine Abfindungspflicht auslösen, mit deren Rechtsformwechsel eine besonders erhebliche Beeinträchtigung der Gesellschafterposition einhergeht.200 Mithin liegt ein separater Eingriff in oben benannte Rechte vor. (c) Notierungsbeendende Verschmelzung (aa) Börsennotierung i.S.d. § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 AktG Bei der Verschmelzung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft stellt sich die über den für die klassische Verschmelzung dargelegten formalen Eingriff in Vermögens- und Leitungsrechte hinausgehende verfassungsrechtliche Bewertung als komplexer dar. Es stellt sich die Frage, ob der gem. § 29 198 All diese „Sonderformen“ gewähren einen Abfindungsanspruch des dissentierenden Gesellschafters nach § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG, also ein Austrittsrecht gegen Abfindung; s. dazu oben S. 51 f. 199 Wälzholz in: Widmann/Mayer, UmwR, § 29 Rn. 12. 200 Ähnlich Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 29 Rn. 3; Stockburger in: Maulbetsch/ Klumpp/Rose, UmwG, § 29 Rn. 14.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG zusätzlich gewährte Abfindungsanspruch201 seine Begründung in einer eigenständigen verfassungsrechtlichen Relevanz im Sinne eines separaten Eingriffs in das Anteilseigentum findet, wie dies zuvor bereits für die formwechselnde Verschmelzung festgestellt wurde oder ob von verfassungsrechtlicher Seite ein Abfindungsanspruch nicht erforderlich ist. Zu klären ist dafür zunächst, was überhaupt unter einer Börsennotierung i.S.d. § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 AktG zu verstehen ist. Naheliegend erscheint, darin einen Rückgriff auf die Definition der Börsennotierung gem. § 3 Abs. 2 AktG zu sehen.202 Die Börsennotierung des § 29 UmwG würde dann allein bei am regulierten Markt i.S.d. § 2 Abs. 1 BörsG, § 2 Abs. 5 WpHG – also am von staatlicher Stelle geregelten und verwalteten Markt – vorliegen, so dass einzig der Wegfall der Notierung am regulierten Markt einen Abfindungsanspruch auslösen würde. Ein Wechsel in den Freiverkehr würde also ein Austrittsrecht auslösen. Nach dieser Ansicht wäre eine eigenständige verfassungsrechtliche Relevanz im Wegfall der an die Börsennotierung im Sinne des § 3 Abs. 2 AktG geknüpften Rechtsfolgen denkbar.203 Der Wortlaut der Norm in Verbindung mit § 3 Abs. 2 AktG scheint zwingend dafür zu sprechen.204 Jedoch erweist ein Blick auf die Gesetzesbegründung, dass dem nicht gefolgt werden sollte. Der Gesetzgeber begründet die Einführung der Norm ausschließlich mit der Erschwerung der Veräußerungsmöglichkeit durch den Wegfall der Börsennotierung.205 Mit dieser Begründung folgte der Gesetzgeber insbesondere der Macrotron-Rechtsprechung des BGH206 aus dem Jahr 2003.207 Er wollte also aufgrund der als Folge ausgelösten Beschränkung der Fungibilität den Gesellschaftern ein Austrittsrecht gewähren und nicht den Wegfall der Rechtsfolgen des § 3 Abs. 2 AktG kompensieren. Es ist davon auszugehen, dass – in Anlehnung an § 3 Abs. 2 AktG – eine dem regulierten Markt vergleichbare Fungibilität gemeint ist.208 Diese ist bspw. aber auch im Freiverkehr gegeben (s. zum Wechsel in den Freiverkehr S. 213 ff.). Mithin ist unter einer Börsennotierung gem. § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 201 Eingeführt durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19. 4. 2007, BGBl. I, S. 542. 202 Grunewald in: Lutter, UmwG, § 29 Rn. 3; Marsch-Barner in: Kallmeyer, UmwG, § 29 Rn. 4b; Müller in: Henssler/Strohn, GesR, § 29 UmwG Rn. 6; a.A. Kalss in: Semler/Stengel, UmwG, § 29 Rn. 16; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 237, 318; ders., NZG 2012, 1041, 1045 f.; Simon in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rn. 62; Simon/Burg, Der Konzern 2009, 214, 218. 203 Eine derartige verfassungsrechtliche Relevanz annehmend Heidel/Lochner, AG 2012, 169 ff.; diese ausdrücklich jüngst ablehnend BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08, NZG 2012, 826, 829 f. 204 Müller in: Henssler/Strohn, GesR, § 29 UmwG Rn. 6. 205 RegBegr 2. UmwÄndG, BT-DruckS 16/2919, S. 13. 206 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 54 f. = NJW 2003, 1032 (Macrotron). 207 Wälzholz in: Widmann/Mayer, UmwR, § 29 Rn. 14. 208 Ähnlich Klöhn, NZG 2012, 1041, 1046, der von einer notwendigen „Kapitalmarktnähe“ ausgeht. Es käme allein auf die tatsächliche Veräußerungsmöglichkeit an.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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UmwG eine Notierung am regulierten Markt sowie im Freiverkehr zu verstehen. Als Folge ist die Norm auf die gänzliche Notierungsbeendigung am regulierten Markt sowie im Freiverkehr anwendbar. Ein Downgrading in den Freiverkehr sollte vom Telos der Norm hingegen nicht erfasst sein. Eine eigene verfassungsrechtliche Relevanz der an § 3 Abs. 2 AktG geknüpften Rechtsfolgen ist im Ergebnis daher abzulehnen.209 Entscheidend ist somit, ob der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG die besondere börsliche Handelbarkeit umfasst und ob der Weggang von der Börse im Wege der notierungsbeendigenden Verschmelzung – also per kaltem Delisting (s. zum kalten Delisting S. 218 ff.) – aufgrund dessen einen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG darstellt. Problematisch ist dies insbesondere vor dem Hintergrund der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG zum Delisting, in der dieses die börsliche Fungibilität als Bestandteil des Art. 14 GG ausdrücklich ablehnt210 und damit der Rechtsprechung des BGH211 – die die Grundlage der Einführung des § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG durch den Gesetzgeber bildet – jedenfalls im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Aussagen der Begründung widerspricht. Es ist also zu klären, ob der Verneinung der Einbeziehung der besonderen börslichen Verkehrsfähigkeit in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG durch das BVerfG zuzustimmen ist oder ob bessere Argumente gegen diese Ablehnung sprechen und ob sich ggf. ein Kompensationsbedürfnis im Wege der Notwendigkeit der Vorsehung eines Barabfindungsanspruchs ergibt. (bb) Schutzbereich des Art. 14 GG (a) Macrotron-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2002 Der BGH sah in seiner Macrotron-Entscheidung aus dem Jahr 2002 im Rückzug vom amtlichen und geregelten – mittlerweile212 dem sog. regulierten – Markt eine Beeinträchtigung der besonderen Verkehrsfähigkeit börsennotierter Aktien. Aus verfassungsrechtlicher Sicht seien der Verkehrswert und die jederzeitige Möglichkeit seiner Realisierung – also die besondere börsliche Verkehrsfähigkeit – Eigenschaften des Aktieneigentums, die wie das Aktieneigentum selbst verfassungsrechtlichen Schutz genössen.213 Dies folgert der BGH aus der Rechtsprechung des BVerfG in 209 Zur verfassungsrechtlichen Einordnung der Anwendbarkeit bestimmter Rechtsnormen aufgrund der Notierung am regulierten Markt ebenso BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/ 07, 1 BvR 1569/08 Rn. 63 ff., NJW 2012, 3081, 3084 (MVS-AG/Lindner-AG). Zur Bedeutung beim regulären Delisting s. unten S. 176 ff. 210 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 49, 51 ff., NJW 2012, 3081, 3082 (MVS-AG/Lindner-AG). 211 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 55 = NJW 2003, 1032 (Macrotron). 212 Seit Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes am 1. 11.2007, BGBl. I, S. 3089. 213 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 55 = NJW 2003, 1032, 1035.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

Sachen DAT/Altana214 zur Verfassungsmäßigkeit der Bemessung eines Kompensationsanspruchs beim Abschluss eines Unternehmensvertrages bzw. beim Beschluss einer Mehrheitseingliederung aus dem Jahr 1999. Aufgrund des Wegfalls dieser besonderen Handelbarkeit wäre dem betroffenen Aktionär eine Abfindung zum vollen Wert zu gewähren.215 (b) MVS-AG/Lindner-AG-Entscheidung des BVerfG Das BVerfG hingegen lehnt die Einbeziehung in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG in einer im Juli vergangenen Jahres ergangenen Entscheidung nunmehr ausdrücklich ab und verneint damit den verfassungsrechtlichen Teil der Begründung der Macrotron-Rechtsprechung.216 Es begründet die Ablehnung der Einbeziehung in den Schutzbereich damit, dass ein bloßer Vermögenswert des Aktieneigentums und der Bestand einzelner wertbildender Faktoren – insbesondere solcher, die die tatsächliche Verkehrsfähigkeit einer Aktie steigere – nicht vom Aktieneigentum geschützt seien.217 Die mit der Börsenzulassung verbundene Rechtsposition sei gerade kein subjektiv-öffentliches Recht des Aktionärs, da dieser kein Anspruch auf Zulassung habe, trotzdem ihn die Auswirkungen betreffen würden.218 Die rechtliche Verkehrsfähigkeit sei insbesondere nicht beeinflusst, denn diese bestehe auch bei einer nicht an der Börse notierten Aktiengesellschaft.219 Allenfalls die Veräußerungschance am Markt sei betroffen. Die Funktionsfähigkeit eines Marktes sei aber nicht vom Eigentumsschutz umfasst.220 Eine gesteigerte tatsächliche Verkehrsfähigkeit sei eine schlichte Ertrags- und Handelschance. (c) FRoSTA-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2013 Dem BVerfG folgend hat der BGH jüngst seine Rechtsprechung aus dem Jahr 2003 ausdrücklich aufgegeben und eine Einbeziehung des Rückzugs vom regulierten Markt (im entschiedenen Fall in den Entry Standard des Freiverkehrs der Frankfurter

214 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT/Altana). 215 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 55 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron). 216 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 49, 51 ff., NJW 2012, 3081, 3082 (MVS-AG/Lindner-AG). 217 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 53, NJW 2012, 3081, 3082 f. (MVS-AG/Lindner-AG). 218 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 57 ff., NJW 2012, 3081, 3083 (MVS-AG/Lindner-AG). 219 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 59, NJW 2012, 3081, 3083 (MVS-AG/Lindner-AG). 220 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 60, NJW 2012, 3081, 3083 (MVS-AG/Lindner-AG).

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

71

Wertpapierbörse) in den Schutzbereich des Art. 14 GG dem BVerfG folgend abgelehnt.221 (d) Keine Einbeziehung in Schutzbereich nach herrschender Literaturmeinung Das BVerfG und diesem folgend der BGH in der FRoSTA-Entscheidung haben sich in seiner Entscheidung der in der Literatur vorherrschenden Meinung angeschlossen, die bereits vor222 und auch nach der Macrotron-Entscheidung223 eine Beinhaltung des Schutzbereiches des Art. 14 Abs. 1 GG ablehnte. Die Börsennotierung sei aus mitgliedschaftlicher Sicht kein Bestandteil, sondern allein ein von außen herangetragener Zusatz der Mitgliedschaft.224 Dies zeige sich daran, dass das BVerfG – bereits vor der MVS-AG/Lindner-AG Entscheidung – der Verkehrsfähigkeit auch ohne Börsennotierung eine Prägung des Aktieneigentums attestiere.225 Die Börsennotierung stelle bereits nach dieser Rechtsprechung lediglich einen für die Wertberechnung maßgeblichen Faktor dar.226 Sie wäre demnach ein Faktor, der allein für die Konsequenz eines Eigentumseingriffes – der gerade nicht in der Verkehrsfähigkeit liege – von Gewicht sei.227 Die börsliche Handelbarkeit sei anders formuliert Schutzmaßstab und nicht Schutzgut.228 Darüber hinaus wird argumentiert, dass die vom BGH vorgenommene Übertragung der DAT/Altana-Rechtsprechung229 auf das Delisting ebenfalls aufgrund eines entscheidenden Unterschiedes zwischen dem Delisting und den vom BVerfG zu entscheidenden Fällen der Mehrheitsein221

BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342. LG München I, Urt. v. 4. 11. 1999 – 5 HKO 10580/99, NZG 2000, 273; VG Frankfurt a.M., Urt. v. 17. 6. 2002 – 9 E 2285/01 (V), NZG 2002, 830 (nur Leitsatz) = ZIP 2002, 1446, 1451 (Leitsatz und Gründe); Beck/Hedtmann, BKR 2003, 190, 191; Bungert, BB 2000, 53, 57; Halasz/Kloster, ZBB 2001, 474, 482; H. Henze in: FS Ulmer, S. 211, 241; Holzborn/Schlößer, BKR 2002, 486, 487; Martinius/Schiffer, DB 1999, 2460, 2462; Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 115; Renner/Schiffer, DB 2002, 1990, 1991; Schlößer, Delisting auf Initiative des Emittenten, S. 50 ff., der ausschließlich einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG annimmt (S. 55); de Vries, Delisting, S. 35 f.; Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111, 115. 223 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 799; Ekkenga, ZGR 2003, 878, 883 ff.; Klöhn, ZBB 2003, 208, 214 f.; Krämer/Theiss, AG 2003, 225, 228 ff.; Martinius/v. Oppen, DB 2005, 212, 213; Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1054; Picot, Delisting, S. 42 ff.; Schlitt, ZIP 2004, 533, 535; Seiffert, Going private und Anlegerschutz nach der Macrotron-Entscheidung des BGH, S. 69 f.; Schiemzik, Segmentwechsel börsenaktiver Unternehmen, S. 319; Streit, ZIP 2003, 392, 393. 224 Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1054. 225 Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 115; ders. in: FS Hopt, S. 1039, 1054 mit Verweis auf das BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT/Altana). 226 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 799; Ekkenga, ZGR 2003, 878, 883 ff.; H. Henze in: FS Ulmer, S. 211, 241; Klöhn, ZBB 2003, 208, 214 f.; Picot, Delisting, S. 44; Schlößer, Delisting auf Initiative des Emittenten, S. 51 f. 227 Ekkenga, ZGR 2003, 878, 883. 228 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 799 f.; Krämer/Theiss, AG 2003, 225, 229 f.; Ekkenga, ZGR 2003, 878, 884. 229 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769, 3770. 222

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

gliederung und des Unternehmensvertrages nicht möglich sei.230 Die Aktionäre könnten bei Mehrheitseingliederung und Abschluss eines Unternehmensvertrages nicht verhindern, rechtlich (bei der Mehrheitseingliederung und beim Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags) bzw. wirtschaftlich (beim Abschluss eines Beherrschungsvertrags) aus ihrer Stellung als Eigenkapitalinvestoren verdrängt zu werden. Daran fehle es beim Delisting aber in Gänze. Darüber hinaus wäre, auch wenn man mit der DAT/Altana-Rechtsprechung die Verkehrsfähigkeit als Teil des Aktieneigentums ansehe, davon nicht auch die börsliche Verkehrsfähigkeit umfasst, denn diese würde eine rein faktische Erweiterung der Zirkulationsfähigkeit darstellen.231 Das BVerfG meine einzig eine rechtlich vermittelte Verkehrsfähigkeit wie die durch das Aktiengesetz erlangten Eigenschaften, so bspw. die Freiheit von einer Vinkulierung. Diese Beschränkung des Schutzbereiches auf eine rein rechtlich vermittelte Veräußerbarkeit würde sich daraus ergeben, dass das BVerfG die Verkehrsfähigkeit auch bei fehlender Börsennotierung dem Schutzbereich des Aktieneigentums zuordne. Zudem wird von Gegnern einer Einordnung der börslichen Veräußerbarkeit in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG angeführt, dass die jederzeitige Veräußerungsmöglichkeit nicht allein von der Börsennotierung abhänge, sondern jedenfalls ebenso von der Liquidität des Marktes,232 so dass bei nicht zutreffender Bejahung der Einbeziehung in den Schutzbereich dann ebenfalls durch Liquiditätsschwankungen ein Eigentumseingriff vorliegen könne, was nicht vertretbar sei.233 Darüber hinaus würde Art. 14 Abs. 1 GG allein das Eigentum und gerade nicht das Vermögen schützen.234 Letzteres sei nämlich einzig eine in der Zukunft liegende Gewinnchance.235 Abschließend wird als Argument gegen eine Einordnung in den Schutzbereich angeführt, dass die Verkehrsfähigkeit nur dann einen eigenen Wert haben könne, wenn der innere Anteilswert unter dem Börsenkurs liege, die Gesellschaft also überbewertet sei.236 Dann müssten Gesellschaft oder Hauptaktionär aber mehr zahlen, als den Aktionären zustehe, was jedenfalls dem Schutz der verbleibenden Aktionäre widerspräche. Würde hingegen eine Unterbewertung vorliegen, so könne der Börsenkurs zwar auch ein Mittel zur Liquidation des inneren Anteilswertes sein, indem für eine unterbewertete Gesellschaft ein erhebliches Agio gezahlt würde. 230 231 232 233

393. 234

Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 799. Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 115. Süßmann, BKR 2003, 257, 258. Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 798 ff.; Liebscher, ZGR 2005, 1, 19; Streit, ZIP 2003, 392,

de Vries, Delisting, S. 35 f.; Martinius/Schiffer, DB 1999, 2460, 2462; Picot, Delisting, S. 43; Schlößer, Delisting auf Initiative des Emittenten, S. 50 ff.; Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111, 115. 235 Martinius/Schiffer, DB 1999, 2460, 2462. 236 Ekkenga, ZGR 2003, 878, 884.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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Tatsächlich gezahlte Preise wären aber gerade nicht vom Eigentumsschutz umfasst.237 Auch die auf die MVS-AG-/Lindner-AG-Entscheidung238 folgenden Äußerungen in der Literatur stimmen mit der Ablehnung der Einbeziehung in den Schutzbereich des Art. 14 GG überein, wobei sich die Mehrzahl der aktuellen Beiträge im Schwerpunkt mit den einfach-rechtlichen Auswirkungen befasst (s. im Detail unten S. 167 ff.).239 (e) Einbeziehung in Schutzbereich nach Mindermeinung im Schrifttum Befürworter einer Einbeziehung der besonderen börslichen Verkehrsfähigkeit in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG beziehen sich zur Begründung wie auch der BGH in der Macrotron-Entscheidung insbesondere auf die DAT/Altana-Entscheidung des BVerfG.240 Da der BGH in der Macrotron-Entscheidung der in der Literatur insbesondere von Hellwig/Bormann241 geprägten Auffassung hinsichtlich der Rückschlüsse aus der DAT/Altana-Entscheidung gefolgt ist und deren Argumentation detaillierter erfolgte als die des BGH, sei vertiefend zunächst auf deren Ausführungen eingegangen. In erster Linie fußt Hellwig/Bormanns Einordnung der börslichen Handelbarkeit in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG auf dem Zusammenspiel zweier Aussagen des BVerfG im DAT/Altana-Beschluss. Die erste in Bezug genommene Aussage lautet, dass für den Schutzbereich insbesondere die leichte Veräußerbarkeit Merkmal der börsennotierten Aktie sei.242 Die zweite, dass vom Grundrechtsschutz 237 Ekkenga, ZGR 2003, 878, 885 mit Verweis auf das BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289, 306 f. = NJW 1999, 3769, 3771 (DAT/Altana). 238 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08, NJW 2012, 3081 (MVSAG/Lindner-AG). 239 Bungert/Wettich, DB 2012, 2265; Goetz, BB 2012, 2767; Habersack, ZHR 176 (2012) 463; Heldt/Royé, AG 2012, 660; Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645; Klöhn, NZG 2012, 1041, 1044; Könighausen, BB 2012, 2014; Paschos/Klaaßen, ZIP 2013, 154; Reger/Schilha, NJW 2012, 3066; Sanders, JZ 2012, 1070; Schatz, BVerfG, EWiR Art. 14 GG 1/12, 483; Schmid, GWR 2012, 320; Schnaittacher/Westerheide/Stindt, WM 2012, 2225; Wackerbarth, WM 2012, 2077. 240 Schon vor der Macrotron-Entscheidung für eine Einbeziehung in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG: Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 473 ff.; Kruse, BB 2000, 2271, 2272; ders., NZG 2000, 1112, 1113; Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1066; der Macrotron-Entscheidung folgend: BayObLG, Beschl. v. 28. 7. 2004 – 3Z BR 87/04, NZG 2004, 1111, 1113; OLG München, Beschl. v. 21. 5. 2008 – 31 Wx 62/07, NZG 2008, 755, 758 (allerdings ohne die Einbeziehung in den Schutzbereich ausdrücklich zu benennen); KG, Beschl. v. 30. 4. 2009 – 2 W 119/08, NZG 2009, 752, 753; Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352; LG München I, Beschl. v. 27. 11. 2003 – 5 HK O 5774/03, NZG 2004, 193, 194; Baumbach/Hopt, HGB, § 39 BörsG Rn. 3; Hoffmann in: Spindler/Stilz, AktG, § 119 Rn. 40; Hofmann, Minderheitsschutz, S. 68 ff.; Thomas, Delisting, S. 196 ff. 241 Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 473 ff. 242 Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 474 in Bezug auf BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289, 305 f. = NJW 1999, 3769, 3771 (DAT/Altana).

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

das „a[A]uszugleichen ist, was dem Minderheitsaktionär an Eigentum im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG verloren geht“.243 Aus dem Zusammenhang dieser beiden Aussagen folgern Hellwig/Bormann, dass die Einbeziehung der börslichen Verkehrsfähigkeit bei der Ermittlung des Ausgleichs zur parallelen Einbeziehung der börslichen Verkehrsfähigkeit in den Schutzbereich führen müsse. Zudem lasse sich die Einordnung der Fungibilität als reiner Faktor für die Wertberechnung mit letzterer Aussage des BVerfG nicht vereinbaren. Des Weiteren entgegnen Hellwig/Bormann der Kritik, dass allein rechtliche Einschränkungen in den Schutzbereich eingreifen würden,244 mit einer aus ihrer Sicht verfehlten Auslegung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung.245 Denn dies widerspreche neben der herrschenden Lehre vom faktischen Grundrechtseingriff246 insbesondere der Eigenart des in der DAT/Altana-Rechtsprechung in Bezug genommenen Beherrschungsvertrags. Dessen Abschluss schränke die Fungibilität allein faktisch und nicht rechtlich ein, weshalb auch faktische Beeinträchtigungen umfasst seien. Letztlich treffe die Behauptung, die börsliche Handelbarkeit stelle eine reine Gewinnchance dar, nicht zu, da dem Anteilseigner durch den Börsenweggang nicht allein eine Gewinnchance, sondern vielmehr die Veräußerung insgesamt nahezu unmöglich werde.247 Thomas entgegnet der Kritik, dass die Verkehrsfähigkeit nach der DAT/AltanaRechtsprechung allein auf der Rechtsfolgenseite von Erheblichkeit sei, mit von Hellwig/Bormann abweichenden bzw. ergänzenden Argumenten. Das BVerfG erkenne in dieser Entscheidung die Doppelstellung des Aktionärs als Kapitalanleger, die er durch die Börsennotierung und als Mitglied in der Gesellschaft erlange, im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG an.248 Als Anleger könne der Gesellschafter sein Kapital nach freiem Belieben investieren oder deinvestieren.249 Diese finanzielle Freiheit werde gerade durch die börsliche Handelbarkeit gewährleistet.

243 Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 474 das BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/ 94, BVerfGE 100, 289, 305 f. = NJW 1999, 3769, 3771 (DAT/Altana) zitierend. 244 Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 115. 245 Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 474. 246 v. Münch in: v. Münch/Kunig, GG, Vorb Art. 1 – 19 Rn. 51; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, passim; Höfling in: Sachs, GG, Vor Art. 1 Rn. 83. 247 Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 474. 248 Thomas, Delisting, S. 200. 249 Thomas, Delisting, S. 200 mit Verweis auf BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/ 94, BVerfGE 100, 289, 305 f. = NJW 1999, 3769, 3771; Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, 147/97, NJW 2001, 279, 280 (Moto Meter III); ähnlich Funke, Minderheitenschutz beim kalten Delisting, S. 71 ff.; Heidel/Lochner in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, Vor § 327 a Rn. 19; Jung, JZ 2001, 1004, 1012; Schön, in: FS Ulmer, S. 1359, 1381 f.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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(f) Stellungnahme Die besondere Verkehrsfähigkeit einer Gesellschaft, die an einer Handelsplattform notiert ist, welche einen funktionierenden Markt gewährleistet, sollte entgegen der jüngsten Aussage des BVerfG vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst sein. Auf ein derartiges Verständnis des Schutzbereiches weist entgegen der oben benannten Kritik und der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG schon die vom BGH im Macrotron-Urteil zitierte DAT/Altana-Entscheidung des BVerfG hin,250 zu der sich das BVerfG251 nach hier vertretener Ansicht nunmehr in Widerspruch setzt.252 Das BVerfG beschäftigt sich in der DAT/Altana-Entscheidung mit der Auslegung und Anwendung der Vorschriften der §§ 291 ff. AktG und §§ 320 ff. AktG – also der Regelungen zum Abschluss eines Unternehmensvertrages und zur Mehrheitseingliederung. Die Fragestellung liegt konkret auf Seite der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des „angemessenen Ausgleichs“ bzw. der „angemessenen Abfindung“ im Sinne der §§ 304, 305, 320b AktG durch die Fachgerichte. Das BVerfG führt unter anderem aus, dass die Verkehrsfähigkeit als Eigenschaft des Aktieneigentums bei der Wertbestimmung des Eigentumsobjekts nicht außer Betracht bleiben dürfe.253 In Bezug auf die Höhe der Kompensationsleistung folgert es daraus, dass, wenn der an der Börse gehandelte Wert bei der Wertberechnung der Kompensation unterschritten werde, in einer dieser Berechnung zustimmenden Entscheidung eines Gerichtes eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG liege. Die Verfechter einer Nichteinbeziehung der börslichen Verkehrsfähigkeit in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG setzen mit ihrer Kritik genau an dieser Stelle an, indem sie anführen, dass das BVerfG damit allein zur Wertbestimmung des Eigentumsobjektes auf den börslichen Wert abgestellt habe, womit man sich auf der Rechtsfolgenseite – genauer wohl, da es sich um eine verfassungsrechtliche Betrachtung handelt, auf der Rechtfertigungsseite254 – befinde.255 Dies ist im Hinblick auf diese Passage des Urteils256 auch zutreffend. Das BVerfG hatte genau über diese Wertbestimmung zu entscheiden, denn der Unternehmenswert, der nunmehr grundsätzlich durch den Börsenkurs begrenzt werden soll, bildet die Basis der Be250

BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769. BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08, NJW 2012, 3081 (MVSAG/Lindner-AG). 252 Dies ebenso andeutend Thomale, ZGR 2013, 686, 692 ff. 253 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94 unter II.2.b)aa) dritter Absatz und bb), BVerfGE 100, 289, 305 f. = NJW 1999, 3769, 3771 (DAT/Altana). 254 So ebenfalls Klöhn, ZBB 2003, 208, 214. 255 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 799; Ekkenga, ZGR 2003, 878, 883 ff.; H. Henze in: FS Ulmer, S. 211, 241; Klöhn, ZBB 2003, 208, 214 f.; Picot, Delisting, S. 44; Schlößer, Delisting auf Initiative des Emittenten, S. 51 f. 256 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94 unter II.2.b)aa) dritter Absatz und bb), BVerfGE 100, 289, 305 f. = NJW 1999, 3769, 3771 (DAT/Altana). 251

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

rechnung der Ausgleichs- bzw. Abfindungsleistung bei Unternehmensvertrag und Mehrheitseingliederung. Dass das BVerfG feststellt, die börsliche Verkehrsfähigkeit als Eigenschaft des Aktieneigentums dürfe bei der Wertbestimmung des Eigentumsobjektes nicht außer Betracht bleiben,257 führt nicht – und insoweit ist der Kritik zuzustimmen – per se zu einer Einbeziehung in den Schutzbereich. Auf der Rechtfertigungsseite liegende Ausgleichsmaßnahmen und deren Referenzpunkte müssen nicht zwingend etwas über den Schutzbereich aussagen. Allerdings – und das ist der entscheidende Punkt – kann man daraus auch nicht das Gegenteil folgern. Genau dieser Schluss wird aber auf Seiten der Kritiker gezogen. Allenfalls könnte man zu dem Schluss kommen, dass das Gericht im DAT/AltanaBeschluss keine Aussage über den Schutzbereich trifft. Das BVerfG stellt im vorliegenden Beschluss aber eine Verbindung zwischen Ausgleichsleistung und Eingriff in Bezug auf die börsliche Verkehrsfähigkeit her, aus welcher sich die Einbeziehung in den Schutzbereich ergibt. Diese Verbindung zwischen Ausgleichsleistung und Eingriff folgt im Ausgangspunkt aus der Feststellung des Gerichtes, dass „von Verfassungs wegen die grundrechtlich relevante Einbuße vollständig kompensiert werden“ müssen.258 Es müsse das ausgeglichen werden, was „an Eigentum im Sinn von Art. 14 Abs. 1 GG verlorengeht“. Um zu klären, was an Eigentum verloren geht, muss jedoch zunächst festgestellt werden, was überhaupt Inhalt des Eigentumsschutzes ist. Genau auf diese Frage geht das BVerfG im Folgenden ein, indem es den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG im Hinblick auf das Aktieneigentum benennt. Das Gericht stellt ausdrücklich klar, dass das Aktieneigentum zweierlei Charakter hat. Zum einen die Vermittlung mitgliedschaftlicher Herrschafts- und Vermögensrechte. Zum anderen die Ermöglichung einer Sphäre individueller Freiheit in finanzieller Hinsicht. Diese Freiheit beruhe auf der besonders ausgeprägten Verkehrsfähigkeit von Aktien, aufgrund derer sich die Aktie von anderen Unternehmensbeteiligungen unterscheide. Dies treffe – und damit stellt das BVerfG die entscheidende Verknüpfung der „einfachen“ aktienrechtlichen mit der „besonderen“ börslichen Verkehrsfähigkeit her – vor allem auf Beteiligungen an börsennotierten Aktiengesellschaften zu. Diese Verknüpfung vertiefend führt das Gericht zur börsennotierten Aktie aus, dass der Gesellschafter durch die Börsenlistung die Möglichkeit habe, sein Kapital jederzeit zu investieren und zu deinvestieren. Diese Flexibilität sei insbesondere für Kleinaktionäre von Interesse. An dieser Stelle sei zum Schutzbereich im Hinblick auf Mülberts Kritik angemerkt, dass das BVerfG in der DAT/Altana Entscheidung nicht zwischen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen der Verkehrsfähigkeit im Hinblick auf die Einordnung in den Schutzbereich trennt.259 Vielmehr geht das Gericht auf eine solche 257

BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94 unter II.2.b)aa) dritter Absatz und bb), BVerfGE 100, 289, 305 f. = NJW 1999, 3769, 3771 (DAT/Altana). 258 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94 unter II.2.b)aa) erster Absatz, BVerfGE 100, 289, 305 f. = NJW 1999, 3769, 3771 (DAT/Altana). 259 Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 115.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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Unterteilung gar nicht ein und zeigt die besondere Auswirkung der Börsennotierung auf die „einfache“ Verkehrsfähigkeit ohne Hinweis auf eine Einordnung als rechtliche oder tatsächliche Voraussetzung. Zu argumentieren, dass durch die Formulierung des Gerichtes, die börsliche Verkehrsfähigkeit allein als „Eigenschaft“ des Aktieneigentums zu bezeichnen und nicht ausdrücklich vom Schutzbereich zu sprechen,260 gerade nicht der Inhalt des Aktieneigentums gemeint sei, sondern allein die Rechtsfolgenseite,261 erscheint bei Betrachtung der vorhergehend besprochenen Passage schwer vertretbar. In dieser spricht das BVerfG im Hinblick auf die börsliche Verkehrsfähigkeit von einem „Charakteristikum“ des Aktieneigentums, was gleichbedeutend ist mit einer Eigenschaft desgleichen. Durch die Aufzählung zunächst der Vermittlung mitgliedschaftlicher Herrschafts- und Vermögensrechte („einerseits“) und der börslichen Verkehrsfähigkeit („andererseits“) als Charakteristikum zeigt das Gericht die Gleichwertigkeit dieser beiden Eigenschaften im Hinblick auf den Schutzbereich. Dass die Vermittlung mitgliedschaftlicher Herrschafts- und Vermögensrechte kein Bestandteil des Schutzbereiches ist, wird aber wohl kaum vertreten werden, so dass dies parallel dazu auch für die börsliche Verkehrsfähigkeit gelten muss. Aus den vorangehenden allgemeinen Überlegungen zum Schutzbereich folgert das Gericht schließlich – der zu prüfenden konkret vorliegenden Frage entsprechend – dass der Börsenkurs aufgrund der Erheblichkeit der Börsennotierung bei der Wertbemessung nicht außer Betracht bleiben dürfe.262 Denn wenn der Unternehmensvertrag nicht abgeschlossen worden wäre oder die Mehrheitseingliederung nicht stattgefunden hätte, hätte der Aktionär seine Beteiligung zum Börsenkurs veräußern können. Durch diese Bezugnahme auf der Rechtfertigungsseite auf den Börsenkurs als den Wert des den Ausgleich begrenzender Faktor ergibt sich jedoch nicht, dass die börsliche Handelbarkeit keinen eigenen verfassungsrechtlich geschützten Wert hat. Es zeigt sich vielmehr eine doppelte Funktion der börslichen Notierung: Einerseits die wertbildende Funktion und andererseits die Möglichkeit zur Verfügung über den Wert als solchen. Dagegen spricht auch nicht, dass das BVerfG diesen eigenständigen Wert nicht hat in die Bewertung des Ausgleichs bzw. der Abfindung mit einfließen lassen. Denn im in der DAT/Altana-Entscheidung zu beurteilenden Sachverhalt konnte ein solcher Wert – der auch unmöglich zu bestimmen ist,263 weshalb der BGH in der Macrotron260

Dies erfolgt zur Überleitung zur Wertbestimmung des Eigentumsobjekts; s. BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94 unter II.2.b)aa) dritter Absatz, BVerfGE 100, 289, 305 f. = NJW 1999, 3769, 3771 (DAT/Altana). 261 Klöhn, ZBB 2003, 208, 214 f. 262 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94 unter II.2.b)aa) erster Absatz, BVerfGE 100, 289, 305 f. = NJW 1999, 3769, 3771 (DAT/Altana). 263 OLG Stuttgart, Beschl. v. 8. 3. 2006 – 20 W 5/05, AG 2006, 421, 428; Beschl. v. 22. 9. 2009 – 20 W 20/06, AG 2010, 42; Müller in: FS Röhricht, S. 1015, 1023 f.; a.A. Richard/ Weinheimer, BB 1999, 1613, 1617; Steck, AG 1998, 460, 464 ff. zum kalten Delisting im Wege

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

Entscheidung richtigerweise aus dem Eingriff auch nicht eine Ausgleichs- sondern eine Abfindungspflicht gefolgert hat264 – gerade nicht festgelegt werden, da es um diesen eigenen Wert beim Abschluss von Unternehmensverträgen und der Mehrheitseingliederung gerade nicht geht. Mithin kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die Aussagen des BVerfG in der DAT/Altana-Entscheidung nicht lediglich auf ein Verständnis der börslichen Verkehrsfähigkeit als rein wertbildende Funktion hindeuten. Um eine solche Aussagekraft zu schaffen, hätte es insbesondere keiner Gleichstellung von Mitgliedschafts- und Vermögensrechten auf der einen und der börslichen Verkehrsfähigkeit auf der anderen Seite bedurft. Vielmehr spricht die Argumentation des Gerichtes entgegen den jüngsten Aussagen in der MVS-AG-/Lindner-AG-Entscheidung265 für eine eigenständige Einordnung in den Schutzbereich. Das Ergebnis dieser Auslegung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist im Hinblick auf den eigenständigen Wert der Börsennotierung aber auch abgesehen von der Einordnung der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung in der DAT/AltanaEntscheidung zutreffend. Denn die Börsennotierung stellt nicht allein einen wertbildenden Faktor unter vielen anderen wirtschaftlichen Faktoren dar, der den Wert der Aktie beeinflusst. Gerade für Kleinaktionäre ist die Möglichkeit der schnellen und einfachen Veräußerbarkeit über die Börse nicht nur einer unter vielen Faktoren für die Investitionsentscheidung, sondern ein zentraler sehr gewichtiger Punkt. Das Interesse der Kleinanleger hat den Schwerpunkt gerade auf der vermögensrechtlichen Komponente,266 zu der freilich auch die praktische Geltendmachung dieser im Wege der geregelten Veräußerbarkeit gehört. Darüber hinaus handelt es sich bei einer börsennotierten Aktie um einen eigenständigen Vermögensgegenstand. Denn die Bewertung eines börsennotierten Unternehmens differiert erheblich zur allgemeinen Unternehmensbewertung.267 So ist zwar das Unternehmen als solches ebenfalls elementar für die Bewertung. Jedoch fließt bei der börslichen Bewertung eine Vielzahl von Faktoren mit ein, die bei der klassischen Unternehmensbewertung keine Berücksichtigung finden.268 Besonders hervorzuheben ist dabei der Einfluss der Ausgestaltung der Corporate Governance des Unternehmens.269 Sind bspw. in der (im Handelsregister veröffentlichten und damit für jedermann einsehbaren) Satzung der Verschmelzung – allerdings nach alter Rechtslage –, die das Einfließen eines Liquiditätsausgleichs bei der Ermittlung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses verlangen. 264 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron). 265 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 51 ff., NJW 2012, 3081 ff. (MVS-AG/Lindner-AG). 266 BVerfG, Beschl. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263, 283 = NJW 1962, 1667; Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289, 305 f. = NJW 1999, 3769, 3771; Beschl. v. 30. 5. 2007 – 1 BvR 390/04 Rn. 23, BVerfGK 11, 253 = NJW 2007, 3268, 3270. 267 Müller in: FS Röhricht, S. 1015, 1024. 268 Dazu die bei Müller aufgelisteten Faktoren: Müller in: FS Röhricht, S. 1015, 1024. 269 Müller in: FS Röhricht, S. 1015, 1024.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

79

Sonderrechte oder von den gesetzlichen Vorgaben differierende Mehrheiten geregelt, so kann dies erheblichen Einfluss auf den Börsenwert haben. Die börsliche Veräußerbarkeit stellt mithin einen vermögensrechtlichen Faktor dar, der sich deutlich von anderen wirtschaftlichen wertbildenden Einflüssen unterscheidet und damit so erheblich ist, dass er auch verfassungsrechtlich von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sein sollte. Dieses Ergebnis lässt sich darüber hinaus entgegen der Ansicht des BVerfG270 auch aus methodischer Sichtweise überzeugend mit Thomas’271 Überlegungen zur Vermittlung der Zulassung zum Börsenhandel bestätigen. Zwar erhält die Gesellschaft selbst gem. § 32 BörsG die Börsenzulassung und kann diese auch allein selbst beantragen.272 Durch die Aktie wird sie dem einzelnen Gesellschafter aber vermittelt. Dieser erhält damit die Option, seine Beteiligung an der Börse zu handeln. Die Annahme einer solchen Vermittlung der Zulassung bestärken auch Teile der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur, indem diese eine Klagebefugnis der Aktionäre einer ein reguläres Delisting durchführenden Gesellschaft bejaht.273 Vergleichbar verhält es sich im Hinblick auf die Eigentümer- bzw. Inhaberstellung (in Bezug auf Gegenstände bzw. Ansprüche.) am Gesellschaftsvermögen. Der Aktionär erhält Mitgliedschafts- und Vermögensrechte als Ersatz für die der Gesellschaft selbst zustehenden Eigentümer- bzw. Inhaberstellung am Gesellschaftsvermögen. Ihm wird die Eigentumsstellung vermittelt. Durch die methodologische Einordnung der börslichen Veräußerbarkeit als vermitteltes Recht zeigt sich einhergehend mit der durch das BVerfG im DAT/AltanaBeschluss gezogenen Parallele zwischen Mitgliedschafts- und Vermögensrechten auf der einen und der börslichen Verkehrsfähigkeit auf der anderen Seite in Bezug auf das Aktieneigentum,274 dass diese als Vermögensrecht anzusehen ist, welches durch die Aktie vermittelt wird. Im Unterschied zu den „klassischen“ Vermögensrechten – also bspw. dem Gewinnbezugsrecht – handelt es sich nicht um ein Innen- sondern um ein Außenrecht. Es liegt also ein vermögensrechtliches Außenrecht vor. Denn auch die Veräußerbarkeit des Eigentums muss vom Schutzbereich umfasst sein. 270

BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 51 ff., NJW 2012, 3081 ff. (MVS-AG/Lindner-AG). 271 Thomas, Delisting, S. 197 f. 272 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 58, NJW 2012, 3081, 3083 (MVS-AG/Lindner-AG). 273 VG Frankfurt a.M., Urt. v. 17. 6. 2002 – 9 E 2285/01, ZIP 2002, 1446; VG Düsseldorf, Beschl. v. 29. 8. 2007 – 20 L 1172/07, BeckRS 2008, 34442; VGH Baden-Württemberg: Beschl. v. 6. 12. 2007 – 6 S 2293/07, BeckRS 2008, 3025; ebenso Geyrhalter/Zirngibl, DStR 2004, 1048,1053; Groß, Kapitalmarktrecht, § 39 BörsG Rn. 30; a.A. jüngst dem BVerfG in Sachen MVS-AG/Lindner-AG folgend VG Frankfurt a.M., Beschl. v. 25. 3. 2013 – 2 L 1073/13.F, ZIP 2013, 1886, 1887 f.; Beck/Hedtmann, BKR 2003, 190. Ablehnend zur Widerspruchs- und Klagebefugnis des Anlegers bzgl. einer Verpflichtungs- oder Anfechtungsklage bei Ablehnung der Zulassung Groß in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 32 BörsG Rn. IX 254, IX 295. 274 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94 unter II. 2. b) aa) zweiter Absatz, BVerfGE 100, 289, 305 f. = NJW 1999, 3769, 3771 (DAT/Altana).

80

B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

Aber auch wenn man die besondere börsliche Verkehrsfähigkeit entgegen der hier vertretenen Ansicht als rein tatsächliche Folge der Notierung ansieht, sollte diese als vom Schutzbereich umfasst angesehen werden. Denn wie lässt sich sonst erklären, dass das BVerfG einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG auch bei einer faktischen Einschränkung der Veräußerbarkeit annimmt,275 wenn nicht die faktische Veräußerbarkeit selbst bereits geschützt ist. Dieser Schutz der faktischen Veräußerbarkeit von Art. 14 Abs. 1 GG wird insbesondere auch im Hinblick auf das Pflichtangebot § 35 WpÜG diskutiert und zutreffend bejaht.276 Zudem erscheint einer Einordnung in den Schutzbereich auch nicht eine Gefahr für die Marktwirtschaft im Ganzen entgegenzustehen, wie dies mit Verweis auf aktuelle Aussagen des BVerfG im Rahmen der mündlichen Verhandlung zum Rückzug von der Börse bzw. Downgrading277 vertreten wurde.278 Eine Gefahr für die Marktwirtschaft kann kaum allein in der Schutzbereichseinordnung gesehen werden. Vielmehr kann sich diese Gefahr allenfalls aus den zu regelnden Rechtfertigungselementen – also vorliegend bspw. der Abfindungspflicht – ergeben. Eine Abfindungspflicht und die mit dieser Pflicht einhergehenden Folgen für die Marktwirtschaft ergibt sich nämlich nicht aus der Einordnung in den Schutzbereich als solcher, sondern aus der einem Rückzug von der Börse beizumessenden Eingriffstiefe und der daraus im Rahmen der Verfassungsmäßigkeitsprüfung gefolgerten notwendigen Schutzmechanismen, die nicht per se im Gewand einer Abfindungspflicht liegen müssen. Aber auch bei Annahme einer Abfindungspflicht als verfassungsrechtlich notwendigem Rechtfertigungselement erscheint die Annahme einer Gefährdung für die Marktwirtschaft als Ganzes keineswegs zwingend. Denn schon vor Einführung des WpÜG im Jahr 2002279 enthielten die Rechtsordnungen führender deutscher Börsen eine Angebotspflicht der ein reguläres Delisting durchführenden Gesellschaften,280 so dass eine im Hinblick auf die Angebotspflicht vergleichbare Situation für die ein Delisting planenden Unternehmen vorlag. Zum damaligen Zeitpunkt aber fanden sich keine Anhaltspunkte für eine grundsätzliche marktwirtschaftliche Gefährdung durch die kapitalmarktrechtliche Angebotspflicht. Denjenigen Gegnern einer Einordnung in Art. 14 Abs. 1 GG, die das Argument vorbringen, bei Bejahung der Einbeziehung würde die Liquidität des Marktes über

275

988.

BVerfG, Beschl. v. 12. 6. 1979 – 1 BvL 19/76, BVerfGE 52, 1, 31 f. = NJW 1980, 985,

276 Ekkenga/Schulz in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 35 Rn. 10; Krause/Pötzsch in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 35 Rn. 41; Loritz/Wagner, WM 1991, 709, 714; Meyer in: Geibel/Süßmann, WpÜG, § 35 Rn. 14; Schlitt/Ries in: MünchKomm-AktG, § 35 WpÜG Rn. 33; a.A. Baums/Hecker in: Baums/Thoma, WpÜG, Vor § 35 Rn. 130. 277 BVerfG, Aktenzeichen 1 BvR 3142/07 und 1 BvR 1569/08. 278 Bosse/Kromer, NZG 2012, 139, 140. 279 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz v. 20. 12. 2001, BGBl. I, S. 3822. 280 Bspw. § 54 a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BörsO FWB in der bis zum 25. 3. 2002 geltenden Fassung.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

81

einen Eingriff in den Schutzbereich bestimmen,281 ist zu entgegnen, dass dies niemals der Fall sein kann, da es jedenfalls an einem staatlichen Eingriffsakt fehlen würde. Allenfalls kann man überlegen, ob auch ein vollständig nicht liquider Markt vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst ist. Auch dies ist aber im Ergebnis zu bejahen. Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG darf gerade nicht – und an dieser Stelle ist das Argument der Gegenseite aufzugreifen – von der aktuellen Lage des Marktes abhängen, sondern allein von den grundsätzlichen Voraussetzungen. Allenfalls auf der Rechtfertigungsseite kann im Einzelfall im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinn über die Notwendigkeit eines Austrittsrechtes nachgedacht werden. Die aktuelle Liquidität bestimmt mithin nicht den Schutzbereich. Eine davon zu trennende Frage ist die Rechtmäßigkeit einer Ermessensentscheidung der Börsengeschäftsführung über die Beantragung eines Widerspruchs. Hier ist die konkret vorliegende Rechtslage im Rahmen der von § 39 Abs. 2 BörsG benannten Vorgaben zu prüfen. Bspw. wäre also die aktuelle Veräußerbarkeit vor dem Delisting in die Betrachtung einzubeziehen. Dies hat allerdings keine Auswirkungen auf die abstrakte Frage des Schutzbereiches des Art. 14 Abs. 1 GG und eines Eingriffs des Gesetzgebers durch gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit eines regulären Delisting. Letztlich und entscheidend spricht des Weiteren für eine Einbeziehung in den Schutzbereich des Art. 14 GG ein Blick auf die Ausgestaltung des Schutzbereichs durch einfaches Recht.282 In Betracht kommt vorliegend eine Ausgestaltung des Schutzbereiches des Art. 14 Abs. 1 GG durch die Einführung des § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG dahingehend, dass die besondere Fungibilität des regulierten Marktes umfasst sein soll. Dazu soll zunächst ein Blick auf die Gesetzgebungsgeschichte des § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG geworfen werden. Es lässt sich dabei feststellen, dass die Veranlassung des Gesetzgebers zur Normierung der Abfindungsregelung jedenfalls allein in der Notierungsbeendigung und nicht in der Kombination zwischen Notierungsbeendigung und Verschmelzung lag. Denn der Gesetzgeber bezieht sich auf die Börsennotierung einzig, indem er anführt, dass der Verlust der Börsennotierung zwar nicht rechtlich, aber faktisch die Veräußerungsmöglichkeit der Anteile erschwere, so dass die Anwendbarkeit des § 29 UmwG sachlich gerechtfertigt erscheine.283 Das Abstellen des Gesetzgebers auf die rein faktische Erschwerung der Veräußerungsmöglichkeit wird teils als Argument gegen eine Einordnung als Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG verwendet. Dem ist nicht zuzustimmen. Denn ein Eingriff in den Schutzbereich – der Gesetzgeber befindet sich bei verfassungsrechtlicher Betrachtung nämlich allenfalls auf der Eingriffsstufe, indem er Ausführungen zu den 281

393.

Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 798 ff.; Liebscher, ZGR 2005, 1, 19; Streit, ZIP 2003, 392,

282 Sog. normgeprägtes Grundrecht, vgl. BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 1981 – 1 BvL 77/78; BVerfGE 58, 300, 336 = NJW 1982, 745, 748. 283 RegBegr 2. UmwÄndG, BT-DruckS 16/2919, S. 13.

82

B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

Auswirkungen macht – kann neben rechtlichen Einschränkungen auch durch die faktische Beschränkung eines Grundrechtes erfolgen.284 Gegen eine Einordnung in den Schutzbereich des Art. 14 GG könnte des Weiteren angeführt werden, dass § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG allein den Sonderfall der Verknüpfung zwischen einer Verschmelzung und einer Notierungsbeendigung regelt. Man könnte argumentieren, dass der Gesetzgeber allein für diesen Fall eine derartige Relevanz der Börsennotierung sieht, dass ein Austrittsrecht gewährleistet werden muss. Entscheidend ist für diese Argumentation, dass die Verknüpfung eine besondere verfassungsrechtliche Relevanz hätte. Für eine solche bietet die Gesetzesbegründung keinen Anhaltspunkt. Ausführungen zu einer besonderen Gefährdung durch die Kombination zwischen Verschmelzung und Notierungsbeendigung erfolgen nicht. Auch bei Betrachtung der Gefährdungslage der Minderheit durch ein Delisting ist kein Unterschied zwischen einem regulären Delisting und dem kalten Delisting im Wege der Verschmelzung zu sehen. Es ist mithin kein sachlicher Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber allein im Falle der Verschmelzung eine derartige Relevanz sieht, den Minderheitsaktionär zu schützen. Gegen eine eigenständige verfassungsrechtliche Relevanz könnte zudem argumentiert werden, dass der Gesetzgeber für die zwingende Folge der Notierungsbeendigung im Falle der notierungsbeendigenden Verschmelzung keinen gesonderten Hauptversammlungsbeschluss geregelt hat, sondern es bei einer Abfindungsregelung belässt.285 Ein separater Beschluss wäre allerdings bloße Förmelei. Dem Schutzbedürfnis des Minderheitsgesellschafters ist jedenfalls bereits durch die vom übernehmenden Rechtsträger gem. § 29 Abs. 1 S. 1 a. E. UmwG im Verschmelzungsvertrag oder in seinem Entwurf anzubietende Abfindung, durch welchem diesem das besondere Gewicht der Börsennotierung aufgezeigt wird, genüge getan. Auch der fehlende separate Hauptversammlungsbeschluss gibt demnach keinen Anhaltspunkt für die Weite des Schutzbereiches. Viel deutet daraufhin, dass der Gesetzgeber der Börsennotierung eine besondere verfassungsrechtliche Relevanz zugeordnet hat. Dies wird dadurch verstärkt, dass in allen weiteren gesetzlich geregelten Fällen eines Abfindungsanspruchs die den Abfindungsanspruch auslösende Maßnahme einen Eingriff in Art. 14 GG darstellt (s. S. 63 ff.). Nach dem hier vertretenen Ergebnis wird die besondere börsliche Verkehrsfähigkeit entgegen der aktuellen Ausführungen des BVerfG also vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst. Jedenfalls ab Einführung des Abfindungsanspruchs

284

So die Lehre vom faktischen Grundrechtseingriff; s. v. Münch in: v. Münch/Kunig, GG, Vorb Art. 1 – 19 Rn. 51; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, passim; Höfling in: Sachs, GG, Vor Art. 1 Rn. 83. 285 Ein solches Beschlussbedürfnis folgert der BGH im Macrotron-Urteil aus einem Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG; s. BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 53 ff. = NJW 2003, 1032, 1034.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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im Falle der notierungsbeendigenden Verschmelzung auf eine Aktiengesellschaft im Jahr 2007 ergibt sich dies aufgrund der Normgeprägtheit des Art. 14 GG. (cc) Eingriff und Abfindungsbedürftigkeit Wird der Gesellschaftermehrheit durch den Gesetzgeber im Wege des Instituts der Verschmelzung die Möglichkeit zum Weggang von der Börse ermöglicht, so stellt sich dies bereits im Hinblick auf die börsliche Verkehrsfähigkeit wie dargelegt als Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG dar. Zur Rechtfertigung dieses erheblichen Eingriffes bedarf es eines Austrittsrechtes der Gesellschafter gegen volle Kompensation, welches der Gesetzgeber nunmehr im Wege des § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG zur Verfügung stellt. Dem kann auch nicht im Wege einer Ausgleichszahlung abgeholfen werden, da es sich bei der besonderen börslichen Verkehrsfähigkeit nach hier vertretener Meinung gerade nicht um einen allein wertbildenden Faktor handelt, sondern um die Veräußerbarkeit als solche, die nicht gesondert berechnet werden kann (s. Kapitel B Fn. 263). Beim vorliegenden kalten Delisting können die börsenrechtlichen Schutzmechanismen des § 39 Abs. 2 BörsG i.V.m. den Börsenordnungen aufgrund ihrer Nichtanwendbarkeit das Schutzbedürfnis der Aktionäre in keinem Fall befriedigen, so dass diese hier nicht problematisiert werden sollen. Mithin stellt die gesetzliche Einräumung des kalten Delisting im Wege der Verschmelzung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft einen gesetzgeberischen Eingriff in Art. 14 GG dar, der einer Kompensation im Wege eines Austrittsrechtes gegen volle Kompensation des Anteilswertes bedarf. Diesen Barabfindungsanspruch hat der Gesetzgeber im Wege des § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG geregelt. (d) Verfügungsbeschränkende Verschmelzung Eine mit einer Verschmelzung einhergehende Verfügungsbeschränkung – also eine gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Regelungen, die eine Beschränkung, eine Erschwerung oder ein befristetes Verbot der Anteilübertragung normiert286 – löst gem. § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG ebenfalls eine Abfindungspflicht der übernehmenden Gesellschaft aus. Der Gesetzgeber sah als Hauptanwendungsfall eine Verschmelzung, bei der eine AG mit Inhaberaktien von einer AG mit vinkulierten Namensaktien aufgenommen wird.287 In einem solchen Fall liege ein so erheblicher Eingriff in die Verfügungsbefugnis des Anteilsinhabers vor, dass es eines Austrittsrechtes bedürfe. Wie bereits zur Notierungsbeendigung dargelegt, ist die einfache Verkehrsfähigkeit von Aktien vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst (s. S. 69 ff.). Anders kann es sich aber auch hinsichtlich anderer Gesellschaftsformen nicht verhalten. Denn deren „Status Quo“ an gesetzlich vorgesehener Veräußerbarkeit stellt für den jeweiligen Gesellschafter ebenfalls ein durch die Gesellschafterstellung vermitteltes Recht dar. 286 287

Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 29 UmwG Rn. 11. RegBegr zu § 29 UmwG, abgedr. in: Wagner, Das neue Umwandlungsrecht, S. 88.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

(2) Grenzüberschreitende Verschmelzung Ebenso liegt in der gesetzlichen Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung ein kompensationsbedürftiger Eingriff des Gesetzgebers in von Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechte vor. Die Verschmelzung auf eine nicht deutschem Recht unterliegende Gesellschaft führt auch bei Vorliegen der entsprechenden Gesellschaftsform ausländischen Rechts zur Änderung der Rechte und Pflichten des Gesellschafters, die sich aus seiner Mitgliedschaft ergeben, ggf. gegen dessen Willen. Genau aus diesem Grund hat der Gesetzgeber auch das Austrittsrecht gem. § 122 i Abs. 1 UmwG vorgesehen.288 Darüber hinaus liegt bereits in der Verschmelzung selbst ein Eingriff in Gesellschafterrechte der Mitglieder der übertragenden Gesellschaft vor, indem diese sämtliche Gesellschafterrechte an der übertragenden Gesellschaft verlieren, zu deren Ausgleich die Beteiligung an der neuen bzw. übernehmenden Gesellschaft dient. Ist dieser Ausgleich nicht verhältniswahrend, so würde dies einen weiteren Eingriff in die Gesellschafterrechte darstellen, welcher durch § 122 h UmwG per Zuzahlungsanspruch ausgeglichen werden soll. (3) Formwechsel Wie bereits im Rahmen der Erläuterungen zur formwechselnden Verschmelzung erwähnt (s. S. 67 ff.), ändert sich durch den Formwechsel das anwendbare Gesellschaftsstatut, wodurch sowohl Leitungs- als auch Vermögensrecht variieren. Diese Rechte werden von Art. 14 Abs. 1 GG umfasst, weshalb in der Normierung der Möglichkeit eines Formwechsels ein Eingriff im Sinne einer Inhalts- und Schrankenbestimmung zu sehen ist. Zum Ausgleich einer ggf. fehlenden Verhältniswahrung dient der Zuzahlungsanspruch gem. § 196 UmwG, als Kompensation für die erhebliche Umgestaltung der Gesellschaft das Austrittsrecht aus § 207 UmwG. ee) Europäische Aktiengesellschaft Vergleichbar mit dem Formwechsel verhält es sich nach zutreffender Ansicht bei der grenzüberschreitenden Sitzverlegung einer Europäischen Aktiengesellschaft sowie der Gründung im Wege der Verschmelzung und per Holding-SE, falls diese ihren Sitz im Ausland hat. In all diesen Fällen ändert sich das anwendbare Gesellschaftsstatut289 und der Gesetzgeber hat aus diesem Grund ein Abfindungsangebot (§§ 7, 9, 12 SE-AG) vorgesehen. Ein vergleichbar tiefer Eingriff erfolgt ebenfalls bei der Gründung per abhängiger Holding-SE, da der Gesellschafter nicht gegen seinen 288

RegBegr zu § 122 i Abs. 1 UmwG, BT-DruckS 16/2919, S. 16; ebenso Drinhausen in: Semler/Stengel, UmwG, § 122 i Rn. 2. 289 Schäfer in: MünchKomm-AktG, Art. 20 SE-VO Rn. 22 zu § 7 SE-AG, Art. 8 SE-VO Rn. 56 zu § 12 SE-AG; Timm-Wagner, NomosKomm-SEAG, zu § 7, 9, 12. Kritisch insbesondere zur Regelung des § 12 SE-VO etwa der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren s. BTDruckS 15/3656, S. 3 sowie Kübler, ZHR 167 (2003) 627, 629.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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Willen gezwungen sein soll – ähnlich dem Fall des Abschlusses eines Unternehmensvertrages290 – in einer fremdbeherrschten Gesellschaft zu verbleiben, weshalb ebenfalls ein Abfindungsanspruch geregelt wurde.291 Im Unterschied zum Abschluss des Unternehmensvertrages regelt § 9 Abs. 1 S. 1 SE-AG jedoch keinen Anteilsabfindungsanspruch wie § 305 AktG. Darüber hinaus verliert der Gesellschafter bei beiden Gründungsarten seine Gesellschafterstellung an der ursprünglichen Gesellschaft und im Hinblick auf diese sämtliche Vermögens- und Leitungsrechte. Die Gefahr einer nicht angemessenen Beteiligung an der gegründeten SE und damit einhergehend ein Verlust an Mitgliedschafts- und Vermögensrechten soll durch die Zuzahlungsansprüche der §§ 6 und 11 SE-AG ausgeglichen werden. Mithin liegt auch in diesen Fällen ein gesetzgeberischer Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG vor, der im Wege von Kompensationsansprüchen, die dem Spruchverfahren zugewiesenen sind, auszugleichen versucht wird. ff) Europäische Genossenschaft Auch bei der Gründung einer Europäischen Genossenschaft im Wege der Verschmelzung verliert der Gesellschafter einer übertragenden Genossenschaft jegliche Gesellschafterrechte in dieser, so dass dieser normierte Gründungsweg eine Inhaltsund Schrankenbestimmung in Art. 14 Abs. 1 GG darstellt, die zur Sicherstellung der Verhältniswahrung einer Kompensationsregelung bedarf. Dies ist durch § 7 Abs. 2 SCE-VO erfolgt. gg) Wegfall von Mehrstimmrechten Letztlich handelt es sich auch bei der Regelung zum Wegfall der Mehrstimmrechte per Mehrheitsbeschluss gem. § 5 Abs. 1 EG-AktG um eine kompensationspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG.292 Dass das Stimmrecht ein Mitgliedschaftsrecht darstellt, das vom Anteilseigentum und damit vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst ist, wurde bereits im Rahmen der einführenden Ausführungen zum Schutzbereich festgestellt (s. S. 57 ff.). Ebenso wie das einfache Stimmrecht muss auch das Mehrstimmrecht umfasst sein. Dieser Eingriff löst ein verfassungsrechtliches Kompensationsbedürfnis aus, das der Gesetzgeber im Wege eines Ausgleichsanspruchs gem. § 5 Abs. 3 S. 1 EG-AktG zu kompensieren versucht.

290

Eingehend Teichmann, AG 2004, 67, 73 f. RegBegr, BT-DruckS 15/3405, S. 34. 292 BayObLG, Beschl. v. 31. 7. 2002 – 3Z BR 362/01, NZG 2002, 1016, 1018; V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren, S. 162; Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1059. 291

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

hh) Zusammenfassung Die vorangehende Untersuchung zeigt, dass die gesetzliche Regelung der Kompensationsansprüche nach hier vertretener Meinung aus verfassungsrechtlicher Sicht der Verhältnismäßigkeit eines Grundrechtseingriffs in Art. 14 Abs. 1 GG dient. Dieser Eingriff des Gesetzgebers erfolgt darin, der Mehrheit im Wege der Einräumung einer Mehrheitskompetenz für eine bestimmte Maßnahme gesetzlich eine Möglichkeit zum Eingriff in Gesellschafterrechte der Minderheit an die Hand zu geben. Auf einfach-rechtlicher Ebene erfolgt der Eingriff wie erwähnt durch die Gesellschaftermehrheit und der staatliche Eingriff besteht darin, dass das Gesetz der Mehrheit überhaupt diese Eingriffsbefugnisse einräumt. Im Hinblick auf die Begründung des Kompensationsbedürfnisses ist zwischen den einzelnen Kompensationsarten zu unterscheiden. Zuzahlungsansprüche sind immer dann geregelt, wenn ein Umtauschverhältnis im Rahmen der Maßnahme festgestellt werden muss, also ein Beteiligungswechsel erfolgt und eine Verwässerung der Gesellschafterrechte droht. Aktienabfindungsansprüche führen selbst zu einem Beteiligungswechsel. Durch deren Überprüfbarkeit soll sichergestellt werden, dass die Gesellschafter mit verhältnismäßiger Wahrung ihrer Gesellschafterrechte im Konzern verbleiben können. Ein Verbleib im Konzern ist Grundsatz der gesetzlichen Kompensationsregelungen. Barabfindungsansprüche im Sinne eines Austrittsrechtes werden vom Gesetzgeber immer dann alternativ zum Verbleib in Gesellschaft bzw. Konzern gewährt, wenn ein per gesetzlicher Option ermöglichter Eingriff der Mehrheit derart die vermögensrechtliche Komponente der Beteiligung, die von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt wird, beeinträchtigt – bzw. in der Lage ist, diese zu beeinträchtigen –, dass ein Verbleib in Gesellschaft bzw. Konzern gegen den Willen des Aktionärs nicht zumutbar ist.293 Für den gesetzlich nicht geregelten Fall des regulären Delisting führt Thomas gegen die Heranziehung des Kriteriums der Unzumutbarkeit an, dass es zu Abgrenzungsproblemen aufgrund des subjektiven Maßstabes führen würde.294 Der Gesetzgeber wendet aber gerade objektive Kriterien an (s. dazu im Folgenden), so dass diese Kritik bezogen auf die hier vorgenommene Einordnung zurückzuweisen ist. Zutreffend handelt es sich also um einen gesetzlich geregelten bzw. typisierten Fall eines außerordentlichen Austrittsrechtes (s. zum Meinungsstand Kapitel B Fn. 134). Der dissentierende Gesellschafter soll nicht gezwungen sein, in einer grundlegend veränderten Gesellschaft zu verbleiben.295 Zudem soll das Austrittsrecht nach teils vertretener Ansicht als Ersatz für den Verlust eines Vetorechtes dienen, der mit 293 A.A. Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 176 ff., 211 ff., der von einer „Usurpation“ der Aktie durch die Mehrheit spricht. 294 Thomas, Delisting, S. 255 f. 295 Kalss in: Semler/Stengel, UmwG, § 29 Rn. 2; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 157 ff.

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dem Mehrheitsbeschluss einhergeht. Diesbezüglich wird u. a. eine Verschmelzung, die mit einer Verfügungsbeschränkung einhergeht, als Beispiel angeführt.296 Die Verfügungsbeschränkung bedürfe grundsätzlich gem. § 180 Abs. 2 AktG der Zustimmung desjenigen Gesellschafters, dessen Gesellschaftsanteile vinkuliert werden. Dies habe der Gesetzgeber im Wege des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG ausgeschlossen, indem er verfügungsbeschränkende Verschmelzungen auch mit einer 3 -Mehrheit erlaubt. Als Ausgleich für das „verlorene“ Vetorecht aus § 180 Abs. 2 4 AktG werde dem Gesellschafter aber das Austrittsrecht gewährt.297 Dies trifft auch auf die verfügungsbeschränkende Verschmelzung zu. Der Gedanke lässt sich jedoch nicht auf alle Abfindungsansprüche übertragen. Jedenfalls bei der notierungsbeendenden Verschmelzung greift er nämlich nicht. Denn ein reines reguläres Delisting ohne den Verschmelzungsvorgang bedarf jedenfalls nicht der Zustimmung aller Gesellschafter, so dass auch kein Vetorecht besteht, das durch die Regelung des § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG wegfällt. Auch auf den Formwechsel, die formwechselnden Verschmelzung und die Sitzverlegung der SE lässt sich dieser Gedanke nur schwerlich übertragen. Denn Einstimmigkeit wird für einen Formwechsel – und dessen Folge der Anwendbarkeit einer anderen Gesellschaftsform entsprechenden Rechts liegt auch den anderen aufgezählten Abfindungsansprüchen zu Grunde – gerade nicht verlangt. Mithin ist entscheidender Grund für die Regelung des Austrittsrechts der alternativ bestehende Zwang zum Verbleib in einer grundlegend veränderten Gesellschaft. Diese Voraussetzung ist allen Maßnahmen – freilich in verschiedener Ausformung und Tiefe – gleich. Hierbei wird vom Gesetzgeber ein objektiver Maßstab zur Feststellung der Auslösung des Austrittsrechtes festgelegt. Gemeint ist damit, dass der Verbleib aufgrund eines gegen den Willen eines durchschnittlichen Gesellschafters vollzogenen Rechtseingriffs nicht mehr zumutbar ist. Der Gesetzgeber nimmt keine subjektive Betrachtung des Einzelfalls vor, sondern eine typisierte Sichtweise. Es wird bspw. im Fall der notierungsbeendigenden Verschmelzung nicht zwischen solchen Gesellschaftern, die die Beteiligung vor oder nach dem Börsengang erworben haben, differenziert. So wäre es entgegen der Gesetzeslage etwa denkbar gewesen, allein denjenigen Gesellschaftern ein Austrittsrecht zu gewähren, die die Aktie zu einem Zeitpunkt erworben haben, in welchem die Gesellschaft bereits börsennotiert war (im Sinne einer nur dann bestehenden Schutzbedürftigkeit). Ebenso werden verschiedene Marktlagen im Zeitpunkt des kalten Delisting nicht unterschiedlich behandelt. Der Gesetzgeber hätte eine Abfindung ebenso allein dann gewähren können, wenn in einem bestimmten Zeitraum vor der Notierungsbeendigung ein funktionierender Markt bestand. Das Gesetz nimmt eine solche subjektive Anknüpfung aber nicht vor. 296 Bermel in: Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 29 Rn. 10; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 156; Schindler, Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, S. 118, 166. 297 Bermel in: Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 29 Rn. 10; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 156, (dieser auch zum Bezug zum in der amerikanischen Jurisprudenz verbreiteten „appraisal remedy“); Schindler, Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, S. 118, 166.

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Eine Barabfindung im Sinne eines gegen den Willen erfolgten vollständigen Ausschlusses aus der Gesellschaft beim Squeeze-out führt zwingend zum Verlust der Gesellschafterstellung, so dass das Kompensationsbedürfnis im kompletten Verlust der Gesellschafterrechte liegt. Die Begründung der Notwendigkeit von (Aktien- oder Bar)Ausgleichsansprüchen letztlich liegt grundsätzlich in einem Eingriff in abgrenzbare Gesellschafterrechte. Besteht durch die Maßnahme jedoch die Gefahr einer über den abgrenzbaren Eingriff hinausgehenden Aushöhlung von Gesellschafterrechten, so wird alternativ ein Barabfindungsanspruch gewährt (so beim Abschluss eines Unternehmensvertrages oder der Mehrheitseingliederung). c) Kompensationsfähigkeit Im Folgenden soll nun geklärt werden, inwiefern die gesetzlich geregelten Kompensationsansprüche in der Lage sind, die zuvor festgestellten Eingriffe in Gesellschafterrechte und damit das hervorgerufene Kompensationsbedürfnis zu befriedigen. An dieser Stelle sei angemerkt, dass die hier vorgenommene Untersuchung keine ausführliche Verfassungsmäßigkeitsprüfung ersetzen soll, sondern auf einfach-gesetzlicher Ebene erfolgt. Im Rahmen einer solchen Verfassungsmäßigkeitsprüfung müsste mit der Feldmühle-Rechtsprechungslinie298 des BVerfG neben – erstens – einem sachlichen Grund für die Mehrheitskompetenzeinräumung – zweitens – die volle Kompensation der betroffenen Gesellschafter sowie – drittens – die Herstellung effektiven Rechtsschutzes geprüft werden.299 Hier soll es allein um den an zweiter Stelle genannten Punkt und damit um die Beantwortung der Frage gehen, inwiefern der gesetzliche Kompensationsanspruch in der Lage ist, den Rechtseingriff auszugleichen. Zuzahlungsansprüche sind für die Verschmelzung, den Formwechsel und die Gründung von SE sowie SCE vorgesehen (einführend zu den einzelnen Ansprüchen s. S. oben 46 ff.). In den Sonderfällen der formwechselnden, notierungsbeendigenden sowie verfügungsbeschränkenden Verschmelzung, dem Formwechsel und der SE-Gründung werden sie flankiert von Barabfindungsansprüchen. Aufgrund des in all diesen Anwendungsfällen vorhandenen Beteiligungswechsels dienen die Zuzahlungsansprüche dem Ausgleich eines Verlustes an Mitgliedschafts- und Vermögensrechten durch eine fehlende Verhältniswahrung zwischen Neu- und Altbeteiligung. Dieser Ausgleich soll durch eine reine Vermögensleistung – nämlich eine bare Zuzahlung – erfolgen. Dies erscheint jedenfalls nicht unproblematisch, da der Beteiligte bei Verbleib in der Gesellschaft nicht allein an Vermögens-, sondern ebenso an Mitgliedschaftsrechten verloren hat. Dass die Kompensation eines Verlustes an Mitgliedschaftsrechten grundsätzlich auch durch einen alleinigen Ver-

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Zum Überblick Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1040, 1065. Auch „Zulässigkeitstrias“ genannt, s. Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1040, 1065.

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mögensanspruch erfolgen kann, zeigt sich aber an der verfassungskonformen300 Regelung zum Squeeze-out, die durch die Intention des vollständigen Verlustes der Rechte deutlich über den Eingriff in Form eines nicht verhältniswahrenden Beteiligungswechsels hinausgeht, so dass von einer Kompensationsfähigkeit in den benannten Fällen im Wege des Zuzahlungsanspruchs auszugehen ist. Der zuvor angesprochenen Problematik könnte der Gesetzgeber allerdings im Fall des Beteiligungswechsels in den oben benannten Formen durch die Regelung eines Zuzahlungsanspruchs in Gesellschaftsanteilen entgehen. In den Fällen der formwechselnden, notierungsbeendigenden sowie verfügungsbeschränkenden Verschmelzung, dem Formwechsel und der SE-Gründung müsste der Teilhaber jedoch gegen seinen Willen in einer grundlegend veränderten Gesellschaft (zu den Details s. S. 66 ff. und S. 84 ff.) verbleiben, worin ein nicht haltbarer durch den besprochenen Zuzahlungsanspruch nicht kompensierter Eingriff in deren Rechte vorliegen würde. Wie oben dargelegt, regelt der Gesetzgeber mithin alternativ zu den benannten Zuzahlungs- in diesen Fällen Abfindungsansprüche, also das Recht zum Ausscheiden aus der Gesellschaft gegen volle wertmäßige Kompensation. Diese Kompensationsart als Alternative des betroffenen Gesellschafters ermöglicht auf der einen Seite dem betroffenen Gesellschafter einer Fremdbestimmung zu entgehen und auf der anderen Seite der Gesellschaft bzw. dem Mehrheitsgesellschafter – dies insbesondere in Kombination mit Anfechtungsausschluss und Verweis ins Spruchverfahren – die Maßnahme mit deren wirtschaftlichen und rechtlichen Vorzügen trotz Eingriffes in Gesellschafterrechte durchzuführen. Der betroffene Gesellschafter hat die Wahl bei gewahrtem Beteiligungsverhältnis in der neuen – im Falle des Formwechsels nicht der neuen Gesellschaft, sondern derselben Gesellschaft in veränderter Gesellschaftsform – Gesellschaft zu verbleiben oder zum vollen Beteiligungswert auszuscheiden. Mithin liegen in der Kombination aus Zuzahlungs- und Abfindungsansprüchen in den besprochenen Fällen Regelungen, die fähig sind, das durch die jeweilige Maßnahme begründete Kompensationsbedürfnis interessengerecht zu befriedigen. Ähnlich aber nicht identisch verhält es sich bei den Aktien- bzw. Barabfindungsansprüchen der Mehrheitseingliederung gem. § 320 b Abs. 1, 2 AktG. Im Grundsatz steht dem Gesellschafter der eingegliederten Gesellschaft allein das Recht zur Verhältniswahrung der Beteiligung – und hier liegt ein Unterschied zu den zuvor benannten umwandlungsrechtlichen Fällen, die im Falle des Verbleibens nach dem Beteiligungswechsel allein eine vermögensrechtliche Kompensation vorsehen – an der Muttergesellschaft zu (§ 320 b Abs. 1 S. 1 AktG). Diese gegen den Willen erlangte Beteiligung ist auch Kompensation genug, da der Gesellschafter bereits in der eingegliederten Gesellschaft aufgrund der Mehrheitsverhältnisse dem Willen der Muttergesellschaft unterworfen war, deren Gesellschafter er nun durch die Eingliederung wurde. Sie geht sogar über den Schutzumfang der zuvor besprochenen 300 BVerfG, Beschl. v. 30. 5. 2007 – 1 BvR 390/04, BVerfGK 11, 253 = NJW 2007, 3268, 3270 Rn. 22.

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Maßnahmen, für die Zuzahlungsansprüche vorgesehen sind, hinaus, indem das Beteiligungsverhältnis gewahrt bleibt. Nur wenn die Muttergesellschaft selbst in Abhängigkeit steht, ist alternativ eine Barabfindung und damit ein Recht zum Ausscheiden aus dem Konzern zu gewähren (§ 320 b Abs. 1 S. 2 AktG). Dies zeigt die Parallele zum Fall der formwechselnden, notierungsbeendigenden sowie verfügungsbeschränkenden Verschmelzung, dem Formwechsel und der SE-Gründung, da der Gesellschafter nicht gezwungen sein darf, in dieser grundlegend veränderten Gesellschaft zu verbleiben. Wiederum liegt also eine Kompensationsfähigkeit – hier durch die Kombination von Verhältniswahrung und Barabfindung – vor. Beim Abschluss eines Unternehmensvertrages stehen dem betroffenen Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft Ausgleichs- oder Abfindungsansprüche gem. §§ 304, 305 AktG zu. Diesen Ansprüchen stehen Eingriffe in Vermögensrechte gegenüber, die beim üblicherweise vorliegenden kombinierten Gewinnabführungsund Beherrschungsvertrag noch vertieft werden. Der Gesetzgeber hat dem betroffenen Aktionär der abhängigen Gesellschaft ein Wahlrecht zwischen dem vermögensrechtlich kompensierten Verbleib in der abhängigen Gesellschaft – durch die Ausgleichsleistung gem. § 304 AktG kann ausschließlich ein möglicher Verlust des Gewinnbezugsrechtes ausgeglichen werden – oder dem im Grundfall verhältniswahrenden Erhalt der Mitgliedschaft in der herrschenden Gesellschaft an die Hand gegeben (§ 305 Abs. 1, 2 Nr. 1 AktG). Liegt die herrschende Gesellschaft allerdings im Mehrheitsbesitz einer dritten Gesellschaft oder ist sie abhängig (§§ 305 Abs. 2 Nr. 2, 320 b Abs. 1 S. 2 AktG), so kann der Gesellschafter gegen Barabfindung zum vollen Beteiligungswert aus der Gesellschaft ausscheiden. Den Aktionären soll wiederum nicht auferlegt werden, gegen ihren Willen in einer abhängigen und damit fremdbestimmten Gesellschaft verbleiben zu müssen.301 Damit decken sich diese Überlegungen mit den vorangehenden zur Mehrheitseingliederung. Dieser Regelungskomplex wird vom BVerfG auch zutreffend als verfassungsgemäß angesehen.302 Mithin liegen in Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen den Eingriff kompensationsfähige Regelungen vor. Einen Sonderfall stellt auch im Hinblick auf die Kompensationsfähigkeit der Abfindungsanspruch beim Squeeze-out dar. Hier ist der vollständige Ausschluss aus der Gesellschaft gerade intendiert, so dass eine Kompensation allein im Wege der Barabfindung denkbar aber auch möglich ist. Denn üblicherweise überwiegt bei den von einem Squeeze-out betroffenen Minderheitsgesellschaftern das vermögensrechtliche Interesse an der Mitgliedschaft das mitgliedschaftsrechtliche deutlich, da anzunehmen ist, dass ersteres mit abnehmender Beteiligungsquote sinken wird. Die Aktie ist in diesen Fällen eher eine Kapitalanlage als eine Gesellschaftsbeteiligung.

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So die RegBegr AktG 1965, abgedruckt bei Kropff, S. 373. BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana). 302

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Eine reine vermögensrechtliche Kompensation kann den Eingriff daher ausgleichen.303 Demnach sind alle dem Spruchverfahren zugewiesenen Kompensationsarten – ggf. durch die alternative Kombination dieser – fähig, den jeweiligen Eingriff in die Gesellschafterrechte zu kompensieren. Im Anschluss soll ein Blick auf weitere – neben den festgestellten resultierenden Eingriffen in die Rechtsstellung der Gesellschafter – Gemeinsamkeiten und Unterschiede der spruchverfahrensrechtlichen Kompensationsansprüchen zu Grunde liegenden Maßnahmen geworfen werden. 4. Weitere Gemeinsamkeiten und Unterschiede der die Kompensationsbedürftigkeit auslösenden Maßnahmen a) Strukturmaßnahme Als erste Gemeinsamkeit kommt eine Einordnung der in § 1 Nr. 1 bis 6 SpruchG in Bezug genommenen Maßnahmen als sog. „Strukturmaßnahme“ in Betracht. Dieser Anknüpfungspunkt lässt sich in der spruchverfahrensrechtlichen Rechtsprechung304 und Literatur305 zu den Anwendungsfällen des § 1 SpruchG aber auch als Kriterium für die Ausdehnung des Verfahrens wiederholt auffinden, ohne jedoch eine Begründung für diese Einordnung oder eine Bestimmung des Begriffes vorzunehmen. Es soll untersucht werden, ob die Einordnung der in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Maßnahmen zutreffend ist. Die abschließende Analyse zur Frage, was unter einer Strukturmaßnahme zu verstehen ist, soll und kann an dieser Stelle jedoch nicht gewährleistet werden.306 Festzustellen ist zunächst, dass es sich nicht um einen von Gesetzes wegen feststehenden Begriff handelt. Unstrittig ist zudem, dass Sinn und Zweck der Entwicklung des Begriffes der Strukturmaßnahme die Klärung der Zuständigkeit entweder der Mitgliederversammlung oder der Geschäftsführung ist.307 Strukturmaßnahmen (auch Strukturentscheidungen bzw. Grundlagenentscheidungen genannt) fallen in erst benannte Kompetenz, Geschäftsführungsmaßnahmen in letztere. Es handelt sich also um eine organisationsrechtliche Einteilung. 303

BVerfG, Beschl. v. 30. 5. 2007 – 1 BvR 390/04, NZG 2007, 587, 589, Rn. 23. BGH, Beschl. v. 25. 6. 2008 – II ZB 39/07 Rn. 5, NJW 2008, 2993 (nur Leitsatz) = NZG 2008, 658 (Sachverhalt und Entscheidungsgründe); OLG Stuttgart, Beschl. v. 13. 9. 2004 – 20 W 13/04, NZG 2004, 1162; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 11. 10. 2005 – 20 W 149/04, NZG 2005, 1016. 305 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 1, 16, 23, 26; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 1 SpruchG Rn. 5; Kubis in: MünchKomm-AktG, Vorb SpruchG Rn. 7; Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 37; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 1, 6; Winter/Nießen, NZG 2007, 13. 306 Zur Problematik der Strukturmaßnahmen s. etwa Kiefner, Konzernumbildung, 171 ff. 307 Wiedemann, GesR I, S. 323. 304

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Anzumerken sei aber, dass darüber hinaus auch weitere Maßnahmen, die nicht als Strukturmaßnahmen qualifiziert werden, in die Kompetenz der Mitgliederversammlung fallen können, so sog. regelmäßig wiederkehrende Maßnahmen.308 Festzuhalten bleibt an dieser Stelle also bereits, dass die Eigenschaft des regelmäßigen Wiederkehrens einer Maßnahme ein Ausschlusskriterium für die Einordnung als Strukturmaßnahme darstellt. An Bedeutung gewonnen hat der Begriff der Strukturmaßnahme insbesondere durch die Holzmüller-Rechtsprechung des BGH309 und die diesbezügliche Diskussion um die Herleitung ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen.310 An dieser Stelle sei auf eine weitere terminologische Problematik hingewiesen. Nicht ganz kongruent mit der oben benannten Unterscheidung zwischen Hauptversammlungs- und Geschäftsführungsmaßnahmen ist die Einordnung einer Maßnahme – bspw. diejenige des Abschlusses von Unternehmensverträgen bzw. der umwandlungsrechtlichen Maßnahmen –, wenn ein gesetzgeberisch historischer Kontext herangezogen wird. So spricht der BGH diesbezüglich von Geschäftsführungsmaßnahmen im weiteren Sinne, die aber aufgrund ihrer tief in die mitgliedschaftliche Stellung eingreifenden Wirkung – trotzdem diese nicht die Verfassung der Gesellschaft betreffen – einer Zustimmung der Hauptversammlung gar mit Dreiviertel-Mehrheit bedürfen.311 Demnach unterliegen also satzungsändernde Maßnahmen einer Grundlagenkompetenz der Hauptversammlung und Geschäftsführungsmaßnahmen besonderer Wesentlichkeit einer Zustimmungspflicht dieser. Beide Arten werden jedoch unter den Begriff der Strukturmaßnahme subsummiert. Welche Kriterien für die Einordnung als Strukturmaßnahme herangezogen werden müssen, ist im Detail umstritten.312 Einigkeit herrscht allerdings darüber, dass Maßnahmen, die die Identität (Verschmelzung und Spaltung), die Rechtsform (Formwechsel), die Kapitalstruktur (Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung), den Gesellschaftszweck (Liquidation, Konzernierung und Änderung des Gesellschaftsvertrages hinsichtlich des Gesellschaftszweckes) oder die Organisationszuständigkeit (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sowie Eingliederung) ändern, unter den Begriff der Strukturmaßnahme subsummiert werden können.313 Mithin handelt es sich bei den in § 1 Nr. 1, 2 und 4 SpruchG in Bezug genommenen Fällen um Strukturmaßnahmen. Ebenso muss dies anhand der benannten 308

Hüffer, AktG, § 119 Rn. 5 ff.; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 119 Rn. 10 f. BGH, Urt. v. 25. 2. 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703 (Holzmüller). 310 Geßler in: FS Stimpel, S. 771, 786; umfassend zum Begriff der Strukturentscheidung: Leinekugel, Ausstrahlungswirkungen des Umwandlungsgesetzes, S. 70 ff. 311 BGH, Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 45 = NJW 2004, 1860, 1864 (Gelatine) mit Bezug auf die Gesetzesbegründung zum AktG 1965 abgedruckt bei Kropff, S. 95 f. 312 Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645, 652; Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111, 114. 313 Fleischer in: GroßKomm-AktG, Vor § 327 a Rn. 22; Windbichler, GesR, § 33 Rn. 1. 309

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Kriterien auch für die in § 1 Nr. 5 und 6 SpruchG in Bezug genommenen Fälle gelten. Denn eine im Spruchverfahren überprüfbare Kompensation ist sowohl bei der Gründung einer Europäischen Genossenschaft als auch einer SE zu einen für den Fall der Verschmelzung geregelt, bei der die Identität der Gesellschaft geändert wird.314 Auch die Gründung einer SE im Wege einer Holdinggesellschaft, für die ebenfalls eine Überprüfung der Kompensation im Spruchverfahren vorgesehen ist, stellt sich als Strukturmaßnahme dar. Bei der Gründung einer Holding-SE handelt es sich um eine Sachgründung gegen Anteilstausch.315 Die Gesellschaftsanteile der Gründungsgesellschaften (an der Gründung im Wege der Holding-SE können gem. Art. 2 Abs. 2 SE-Verordnung sowohl Aktiengesellschaften als auch GmbHs bzw. über Art. 3 Abs. 1 der SE-Verordnung auch eine SE beteiligt sein)316 werden in Aktien der Holding-SE umgetauscht, wodurch die ehemaligen Gesellschafter der Gründungsgesellschaften im Ergebnis Gesellschafter der SE werden. Die SE hält dann die Anteile der Gründungsgesellschaften, wodurch eine Konzernstruktur entsteht. Die Gründungsgesellschafter hingegen verlieren sogar ihre Gesellschafterstellung an der Gründungsgesellschaft in Gänze. Im Gegenzug erlangen sie die Mitgliedschaft in der Holding-SE, womit aus Sicht des Gesellschafters eine Vergleichbarkeit zum Fall der Mehrheitseingliederung gegen Erwerb von Anteilen an der Hauptgesellschaft besteht. Der Gesellschafter hat nur noch mittelbaren Einfluss auf diejenige Gesellschaft, an der er ursprünglich beteiligt war. Der Sitzwechsel in einen anderen Mitgliedsstaat bei der SE sollte zudem parallel zur Änderung der Rechtsform eingeordnet werden. Denn im Ergebnis kommt es zu einem faktischen Rechtsformwechsel durch die Koppelung der SE an das jeweilige inländische Aktienrecht nach Art. 9 SE-VO.317 Umstritten ist allerdings, ob auch die personelle Zusammensetzung des Gesellschafterkreises eine Eigenschaft ist, die die Einordnung als Strukturmaßnahme rechtfertigt, wodurch der Squeeze-out nach §§ 327 a ff. AktG von diesem umfasst wäre.318 Die Diskussion stammt ursprünglich aus der Zeit vor Einführung der §§ 327 314 BGH, Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 45 = NJW 2004, 1860, 1864 = NZG 2004, 571, 574 (Gelatine) mit Bezug auf die Gesetzesbegründung zum AktG 1965 abgedruckt bei Kropff, 95 f. 315 Casper in: Spindler/Stilz, AktG, Art. 32 SE-VO Rn. 1. 316 Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, Art. 2 SE-VO Rn. 16. 317 Casper in: Spindler/Stilz, AktG, Art. 8 SE-VO Rn. 1; Manz/Mayer/Schröder, SEKomm, Art. 8 Rn. 18 f. („Statutenwechsel“); Göz, ZGR 2008, 593, 625 („Statutenwechsel“); Oechsler in: MünchKomm-AktG, Art. 8 SE-VO Rn. 3; Teichmann in: Drinhausen/van Hulle/ Maul, Handbuch zur Europäischen Gesellschaft (SE), 7. Abschnitt Rn. 16 („Statutenwechsel“); ders., ZIP 2002, 1109, 1111; Thoma/Leuering, NJW 2002, 1449, 1453 („tiefgreifende Änderungen der organisatorischen Struktur“); Zimmer/Ringe in: Lutter/Hommelhoff, SE-Komm, Art. 8 Rn. 7 f. („Statutenwechsel“). 318 Dagegen Emmerich/Habersack, KonzernR, § 10 a Rn. 6; Fleischer in: GroßKommAktG, Vor § 327 a Rn. 22; Hüffer, AktG, § 119 Rn. 7; E. Vetter, ZIP 2000, 1817, 1821; ders., DB 2001, 743, 745; dafür: BGH, Beschl. v. 19. 7. 2010 – II ZB 18/09, BGHZ 186, 229 = NJW 2010, 2657 (Stollwerck); OLG Hamburg, Urt. v. 8. 8. 2003 – 11 U 45/03, NZG 2003, 978, 979;

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a ff. AktG und wurde mit dem Hintergrund geführt, dass die Frage der Einordnung als Strukturmaßnahme die Notwendigkeit einer Hauptversammlungszuständigkeit entscheiden würde.319 Da durch die gesetzliche Regelung des Squeeze-out die Hauptversammlungszuständigkeit festgelegt ist, kann der vorbenannte Streit grundsätzlich dahinstehen und ist allein begrifflicher Natur. Denn Sinn und Zweck des Begriffes der Strukturmaßnahme kann kaum die bloße Einordnung an sich, sondern allein die daraus folgende Kompetenzzuweisung sein. Diese steht mittlerweile fest. Festgehalten werden kann jedenfalls, dass die Rechtsprechung und wesentliche Teile der Literatur der Einordnung als Strukturmaßnahme zustimmen (s. Kapitel B Fn. 318). Nach alledem kann der Einordnung der Fälle des § 1 SpruchG durch die spruchverfahrensrechtliche Rechtsprechung und Literatur als Strukturmaßnahme jedenfalls insofern uneingeschränkt zugestimmt werden, als darunter eine Einzelfallmaßnahme, die in eine Hauptversammlungskompetenz fällt, verstanden wird. b) Mehrheitsverhältnisse Nunmehr soll ein Blick auf die notwendigen Mehrheitsverhältnisse des Hauptversammlungsbeschlusses geworfen werden. Hierbei geht es freilich allein um die Mehrheitsverhältnisse auf Seiten der Gesellschaft/en, deren Gesellschaftern ein Kompensationsanspruch zusteht. So sind hier bspw. die notwendigen Mehrheitsverhältnisse der eingliedernden Hauptgesellschaft nicht von Interesse. Bei der Untersuchung ist zwischen den verschiedenen betroffenen Gesellschaftsformen zu trennen, da diese unterschiedliche Mehrheitsvoraussetzungen an die Maßnahme setzen. Zunächst soll die Aktiengesellschaft betrachtet werden. Es zeigt sich, dass der Zustimmungsbeschluss bei allen Maßnahmen, bei denen die Antragsteller Aktionäre sind, – bis auf die Mehrheitseingliederung und den Squeeze-out – einer sog. doppelten Mehrheit bedarf im Sinne einer allgemein für Mitgliederversammlungsbeschlüsse geltenden einfachen Stimmenmehrheit aus § 133 Abs. 1 AktG und zusätzlich einer Mehrheit von mindestens 75 % des bei der Abstimmung anwesenden Kapitals, so insbes. § 293 Abs. 1 S. 1 AktG (Unternehmensvertrag), §§ 65 Abs. 1 S. 1, 73 UmwG (Verschmelzung), § 193 UmwG (Formwechsel), § 125 i.V.m. §§ 65 Abs. 1 S. 1, 73 UmwG (Auf- und Abspaltung), § 65 Abs. 1 S. 1 UmwG (SEGründung per Verschmelzung), § 10 Abs. 1 SEAG (SE-Gründung per Holding-SE) und Art. 59 Abs. 1 a.E. SE-Verordnung i.V.m. §§ 32 Abs. 3 Nr. 1, 179 Abs. 2 S. 1 Drescher in: Spindler § 4 SpruchG Rn. 20; Grzimek in: Geibel/Süßmann, WpÜG, § 327a AktG Rn. 22; Hasselbach in: KölnerKomm-WpÜG, § 327 a AktG Rn. 60; Kubis in: MünchKommAktG, § 119 Rn. 14; Maier-Reimer/Flume, KSzW 01.2013, 30, 34; Mayrhofer in: Wachter, AktG, § 119 Rn. 5; Petersen/Habbe, NZG 2010, 1091, 1092; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 16 Rn. 9; Simons in: Hölters, AktG, Anh § 220 § 3 SpruchG Rn. 6; Spindler in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 119 Rn. 11. 319 E. Vetter, ZIP 2000, 1817, 1820 f., der sich gegen die Einordnung aussprach.

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AktG (Sitzverlegung einer SE).320 Bei Mehrheitseingliederung321 und Squeeze-out322 bedarf es zwar ebenfalls einer doppelten Mehrheit, also der einfachen Stimmenmehrheit des § 133 Abs. 1 AktG und zusätzlich müssen 95 % des Kapitals in den Händen der Hauptgesellschaft (§ 320 Abs. 1 S. 1 AktG) bzw. in denen des Hauptaktionärs (§ 327 a Abs. 1 S. 1 AktG) liegen. Ob eine qualifizierte Mehrheit des beteiligten Kapitals allerdings im Zeitpunkt der Hauptversammlung vorliegen muss, war für beide Fälle strittig. Zum Ausschluss der Minderheitsgesellschafter wurde dies nunmehr im Jahr 2011 durch den BGH entschieden.323 Es bedarf des Haltens von 95 % des Grundkapitals im Zeitpunkt des Zugangs des Verlangens der Hauptversammlung an den Vorstand.324 Ein späteres Absinken der Beteiligungsquote ist unerheblich.325 Bei der Eingliederung fehlt es an einer höchstrichterlichen Entscheidung. Einerseits wird auf den Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses,326 andererseits auf denjenigen der Registeranmeldung327 abgestellt. Richtigerweise sollte hierbei aufgrund des Wortlauts des § 320 Abs. 1 S. 1 AktG („[…] dann beschließen, wenn sich Aktien der Gesellschaft, auf die zusammen fünfundneunzig 320 Ringe, Die Sitzverlegung der Europäischen Aktiengesellschaft, S. 109 ff.; a.A. Teichmann in: Drinhausen/van Hulle/Maul, Handbuch zur Europäischen Gesellschaft (SE), 7. Abschnitt Rn. 36 (2/3-Mehrheit). 321 So die h.M., s. Grunewald in: MünchKomm-AktG, § 320 Rn. 8; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 320 Rn. 11; Hüffer, AktG, § 320 Rn. 4; Jaursch in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, § 320 AktG Rn. 4; Ziemons in: in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 320 Rn. 3; a.A. Koppensteiner, in: KölnerKomm-AktG, § 320 Rn. 7. 322 OLG Düsseldorf Urt. v. 14. 1. 2005 – 16 U 59/04, NZG 2005, 347, 351; Fleischer in: Großkomm-AktG, § 327 a Rn. 67; Grunewald in: MünchKomm-AktG, § 327 a Rn. 15; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 327 a Rn. 24; Hasselbach in: KölnerKomm-WpÜG, § 327 a Rn. 46; Hüffer, AktG, § 327 a Rn. 11; Schnorbus in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 327 a Rn. 22 f.; Singhof in: Spindler/Stilz, AktG, § 327 a Rn. 23; E. Vetter, AG 2002, 176, 186; a.A. Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 327 a Rn. 12. 323 BGH, Urt. v., 22. 3. 2011 @ II ZR 229/09, NZG 2011, 669. 324 BGH, Urt. v. 22. 3. 2011 – II ZR 229/09, NZG 2011, 669, 672 mit Bezug auf den Wortlaut des § 327 a Abs. 1 S. 1 AktG; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 12. 2008 – I-17 W 63/08, 17 W 63/ 08, AG 2009, 535, 536; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 327 a Rn. 18; Hasselbach in: WpÜG, § 327 a AktG Rn. 58; Holzborn/Müller in: HeidelbergerKomm-AktG, § 327 a Rn. 12; Grzimek in: Geibel/Süßmann, WpÜG, § 327 a AktG Rn. 50; Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 327 a Rn. 11; a.A. Grunewald in: MünchKomm-AktG, § 327 a Rn. 10 („Zeitpunkt der Beschlussfassung“); Singhof in: Spindler/Stilz, AktG, § 327 a Rn. 18 („Spätestens mit Einberufung der Hauptversammlung und im Zeitpunkt der Vornahme des Übertragungsbeschlusses“). 325 Grunewald in: MünchKomm-AktG, § 327 a Rn. 10; Hasselbach in: KölnerKommAktG, § 327 a Rn. 38; Sieger/Hasselbach, ZGR 2002, 120, 138 f.; a.A. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 327 a AktG Rn. 18; Fuhrmann/Simon, WM 2002, 1211, 1212; Koppensteiner, in: KölnerKomm-AktG, § 327 a Rn. 11; Singhof in: Spindler/Stilz, AktG, § 327 a Rn. 18. 326 Grunewald in: MünchKomm-AktG, § 319 Rn. 14; Rothley in: Wachter, AktG, § 320 Rn. 3; Singhof in: Spindler/Stilz, AktG, § 320 Rn. 7. 327 Bungert, NZG 2000, 167, 168; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 320 Rn. 9.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

vom Hundert des Grundkapitals entfallen, […]“) – auf den Wortlaut stellt ebenso der BGH in der Parallelentscheidung zum Squeeze-out ab – der Augenblick des Beschlusses der Entscheidende sein. Steht der im Spruchverfahren zu überprüfende Kompensationsanspruch hingegen GmbH-Gesellschaftern zu, so bedarf es bei allen Maßnahmen einer Stimmenmehrheit im Gesellschafterbeschluss von 75 % (§§ 50 Abs. 1, 56 UmwG; § 10 Abs. 1 S. 2 SEAG). Bei Anwendungsfällen des Spruchverfahrens, denen Maßnahmen in Personenhandelsgesellschaften zu Grunde liegen, wird Einstimmigkeit vom Gesetz vorausgesetzt (§§ 43, 45 d, 217, 225 c UmwG). Letztlich zeigt sich, dass diejenigen Maßnahmen, in deren Schutzsystem ein im Spruchverfahren überprüfbarer Kompensationsanspruch vorgesehen ist, allesamt von einer mindestens 75 %igen Mehrheit ausgehen – in den Fällen der Aktiengesellschaften einer Kapitalmehrheit, in allen anderen Fällen einer Stimmenmehrheit.328 c) Rechtsgebiet und Rechtsform der beteiligten Gesellschaften Die dem Spruchverfahren zugewiesenen Kompensationsansprüche und die zu Grunde liegenden Maßnahmen entstammen mit dem Aktien-, Konzern- und Umwandlungsrecht unterschiedlichen Rechtsgebieten. Die in § 1 Nr. 1 bis 3 SpruchG sowie § 5 EG-AktG in Bezug genommenen Fälle spielen im Aktienrecht. Darüber hinaus handelt es sich beim Abschluss von Unternehmensverträgen und der Mehrheitseingliederung um konzernrechtliche Maßnahmen. Die in § 1 Nr. 4 SpruchG in Bezug genommenen Maßnahmen liegen dagegen im Umwandlungsrecht. Die Fälle der Gründung bzw. Sitzverlegung einer SE und Gründung einer SCE sind ebenfalls dem Umwandlungsrecht zuzuweisen, da die Maßnahmen ebenfalls umwandlungsrechtliche Mechanismen darstellen. Hinsichtlich der einschlägigen Rechtsformen der beteiligten Unternehmen zeigt sich, dass ein Spruchverfahren in der Praxis zwar insbesondere von Aktionären börsennotierter Aktiengesellschaften durchgeführt wird.329 Jedoch ist das Verfahren durch den Gesetzgeber nicht auf diese beschränkt.330 Der Gesetzgeber verweist in den Fällen der umwandlungsrechtlichen Maßnahmen vielmehr rechtsformunabhängig ins Spruchverfahren.331

328

Ebenso wohl Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 4, der allerdings allein von einer qualifizierten Mehrheit spricht. 329 Kubis in: MünchKomm-AktG, Vor. § 1 SpruchG Rn. 6. 330 Dazu ausführlich Wälzholz in: Widmann/Mayer, UmwR, § 1 SpruchG Rn. 2 ff. jeweils unterteilt in die jeweiligen Anwendungsfälle. 331 Wälzholz in: Widmann/Mayer, UmwR, § 1 SpruchG Rn. 38.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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d) Besondere Gefährdung der Minderheitsgesellschafter / Interessendivergenz Aufgrund der heute insbesondere im Schutz von Minderheitsgesellschaftern auf der einen und dem Unternehmen bzw. dem Mehrheitsgesellschafter auf der anderen Seite gesehenen – interessenausgleichenden – Funktion des Spruchverfahrens332 soll erörtert werden, ob bei den dem Spruchverfahren zugewiesenen Maßnahmen durchgehend eine Gefährdung der Minderheitsinteressen besteht und worin ggf. die der jeweiligen Maßnahme inne wohnende Interessendivergenz zwischen Minderheit und Mehrheit begründet liegt. Einerseits liegt diese Gefährdung freilich bereits als Folge der übereinstimmend vorliegenden qualifizierten Mehrheitsvoraussetzung von mind. 75 % nahe (s. S. 94 ff.). Es ist aber auch denkbar und für die vorliegende Betrachtung von Bedeutung, dass bzw. ob sich die Gefährdung der Minderheit bereits aus der Maßnahme selbst ergibt. Insbesondere soll dabei die Begründung für die gesetzlich vorgesehenen Kompensationsansprüche ins Auge gefasst werden. Hierbei ist freilich allein ein typisierter Blick möglich, so dass in Einzelfällen eine abweichende Interessenlage vorliegen kann. Zu prüfen ist also, ob die Rechtsfolgen der Maßnahme typischerweise zu einer Gefährdung der Minderheit führen. Betrachtet werden sollen hier freilich allein die Maßnahme selbst betreffende Rechtsfolgen nicht Minderheiten schützende Regelungen wie bspw. ein Abfindungsanspruch. Für den Abschluss eines Unternehmensvertrages hat der Gesetzgeber des AktG 1965 zutreffend die Gefährdung der Minderheit durch die Konzernbildung als wesentlichen Faktor der Kodifizierung des Rechtes der verbundenen Unternehmen gesehen.333 Bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags sind es typischerweise die Mehrheitsgesellschafter, die durch die Konzernierung ihre Macht nach dem Zusammenschluss außerhalb der Gesellschafterversammlung der beherrschten Gesellschaft und damit ohne Einfluss der Minderheitsgesellschafter im Wege des umfassenden Weisungsrechtes der herrschenden Gesellschaft (beim Beherrschungsvertrag ergibt sich dieses aus § 308 AktG) ausüben können.334 Unternehmensziel der beherrschten Gesellschaft nach der Konzernbildung ist nunmehr, den Interessen des Konzerns zu entsprechen und nicht mehr denjenigen des Unternehmens selbst (§ 308 Abs. 1 S. 1 AktG).335 Aber auch bei Vorliegen eines reinen Gewinnabführungsvertrags, bei dem Leitungsrechte nicht unmittelbar auf die herrschende Gesellschaft übergehen, sondern 332 Riegger in: KölnerKomm-SpruchG, Einl Rn. 2; Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 2; s. dazu bereits oben S. 38 f.; a.A. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Vor § 1 SpruchG Rn. 4. 333 RegBegr AktG 1965, abgedruckt bei Kropff, AktG, S. 373 ff.; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 7. 334 So zutreffend die RegBegr AktG 1965; abgedruckt bei Kropff, S. 373. 335 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 1.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

gem. § 291 Abs. 1 S. 1 Fall 2 AktG allein der Gewinn an die herrschende Gesellschaft abgeführt wird, sind die Interessen der Minderheitsgesellschafter stärker gefährdet als die der Mehrheit. Zwar sind die Vermögensrechte aller Gesellschafter dadurch theoretisch gleichermaßen betroffen. Der Mehrheitsgesellschafter, der typischerweise an der herrschenden Gesellschaft beteiligt bzw. häufig mit der herrschenden Gesellschaft identisch ist, kann über die Höhe des gem. § 304 AktG zu zahlenden Ausgleichs aber in der Hauptversammlung der herrschenden Gesellschaft befinden. Dieses Einflussrecht ist dem Minderheitsgesellschafter hingegen verwehrt, da diesem aufgrund seiner fehlenden Beteiligung an der herrschenden Gesellschaft kein Stimmrecht und kein Auskunftsrecht zustehen. Ihm ist somit auch keine Anfechtung der Beschlüsse möglich.336 Zudem ist der Hauptgrund für einen reinen Gewinnabführungsvertrag der steuerliche Vorteil337 der damit geschaffenen „Organschaft“. Der steuerliche Vorteil besteht aber nicht zwingend für herrschendes und beherrschtes Unternehmen gleichermaßen. Vielmehr wird das Ziel sein, den Gesamtkonzern günstig zu besteuern, was auch zu einer höheren Besteuerung des beherrschten Unternehmens und damit zu einer stärkeren Betroffenheit des Minderheitsgesellschafters führen kann, da dieser üblicherweise einzig an der beherrschten Gesellschaft beteiligt sein wird. Die Mehrheitseingliederung sieht als Rechtsfolge grundsätzlich eine Beteiligung des Minderheitsgesellschafters an der Hauptgesellschaft vor (s. S. 54 ff.). Die Hauptgesellschaft kann gem. § 323 AktG umfangreiche Weisungen an die eingegliederte Gesellschaft erteilen, die über diejenigen im Rahmen eines Beherrschungsvertrags hinausgehen.338 Zudem wird der Hauptaktionär alleiniger Aktionär des abhängigen Unternehmens. Mithin gewinnt der Hauptgesellschafter die vollständige Kontrolle über die Gesellschaft. Der Minderheitsgesellschafter ist im Normalfall im Wege der Aktienabfindung unabhängig von seinem Willen gezwungen, sich an der Hauptgesellschaft zu beteiligen. Ziel der Maßnahme ist gerade, dem Hauptaktionär zum alleinigen Aktionär der beherrschten Gesellschaft zu machen und dabei nicht die Rechtspersönlichkeit dieser – etwa im Wege der Verschmelzung – zu verlieren.339 In den Fällen der Konzernierung im Wege von Unternehmensvertrag und Eingliederung ist also davon auszugehen, dass die Maßnahme typischerweise Mehrheitsinteressen dient und Rechte der Minderheiten gefährdet sind. Für den Ausschluss von Minderheitsaktionären trifft diese Überlegung schon zwingend der Begrifflichkeit wegen zu. Das Institut des Squeeze-out dient gerade 336 So ebenfalls die RegBegr AktG 1965 zu § 305 Abs. 1, die selbst bei Vorliegen eines Substanzkopplungsvertrages keine ausreichende Kompensation der Beeinträchtigung von Herrschaftsrechten sieht; abgedruckt bei Kropff, S. 397. 337 Emmerich/Habersack, KonzernR, § 12 Rn. 1; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 8. 338 Grunewald in: MünchKomm-AktG, Vorb § 319 Rn. 3. 339 Grunewald in: MünchKomm-AktG, Vorb § 319 Rn. 4.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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dem Ziel, Minderheitsgesellschafter auf gesetzlich zulässige Weise gänzlich aus der Gesellschaft zu drängen.340 Dieses Ziel ist nicht nur eine mittelbare Folge. Fraglich ist, ob auch bei den dem Spruchverfahren zugewiesenen umwandlungsrechtlichen Maßnahmen die benannte Interessendivergenz und die Gefährdung der Minderheit vorliegen.341 Die Gründe für eine Umwandlung sind vielfältiger Natur.342 Sie können und sollen hier nicht umfassend dargestellt, sondern allein im Hinblick auf die Beantwortung der Frage, ob üblicherweise mit einer Umwandlung eine Gefahr für die Minderheit einhergeht, untersucht werden. Bei der Verschmelzung auf einen anderen ggf. neuen Rechtsträger besteht die erhebliche Gefahr für die Minderheit, durch den Zusammenschluss ein unangemessenes Umtauschverhältnis zu erlangen (ebendiese Problematik stellt sich parallel auch bei der Spaltung) und so unter etwaig vorhandene Einflussschwellen zu sinken (so etwa die 20 % Schranke gem. § 122 AktG zur Einberufung der Hauptversammlung und Benennung von Tagesordnungspunkten oder die 1 % Schranke gem. § 148 AktG zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen) oder aber jedenfalls Vermögensrechte zu verlieren (so bspw. eine Minderung des Gewinnbezugsrechts oder im Falle der Liquidation der übernehmenden Gesellschaft ein Herabsinken der Zerschlagungsquote). Diese Gefahr besteht zwar grundsätzlich gleichermaßen für alle Anteilsinhaber.343 Allerdings erscheint aufgrund der wahrscheinlichen Beteiligung des Mehrheitsgesellschafters an der übernehmenden bzw. der weiteren an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft jedenfalls bei einer Verschmelzung im Konzern (Verschmelzungen erfolgen meist innerhalb von Konzernverhältnissen),344 ein Umtauschverhältnis zu Gunsten der übernehmenden Gesellschaft und damit des Mehrheitsgesellschafters naheliegender als umgekehrt. Denn der Verschmelzungsvertrag, in dem das Umtauschverhältnis festgelegt wird, wird von der Geschäftsführung der beteiligten Gesellschaften ausgehandelt. Diese Geschäftsführung wird aber grundsätzlich von der Mehrheit bestimmt (so bei der Aktiengesellschaft per Mehrheitswahl der Aufsichtsratsmitglieder, die dann den Vorstand bestimmen). Handelt es sich jedoch um eine Verschmelzung mehrerer nicht per gegenseitiger Beteiligung verknüpfter Gesellschaften, so kann nicht von einer über die Gefahr der Verwässerung, die wie erwähnt den Mehrheitsgesellschafter ebenso trifft, hinausgehenden Gefährdung der Minderheitsaktionäre ausgegangen werden. Bei einer formwechselnden sowie notierungsbeendigenden Verschmelzung oder einem Formwechsel von einer börsennotierten zu einer nicht gelisteten Aktienge340

So die RegBegr, BT-DruckS 14/7034, S. 31. Grunewald in: MünchKomm-AktG, Vorb § 327 a Rn. 2 ff.; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 327 a Rn. 4. 342 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 46 Rn. 1 ff.; Semler/Stengel, UmwG, Einl A Rn. 4 f.; etwa Formwahlmotive empirisch untersuchend Helm, AG Report 2004, R 369 ff. 343 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 46 Rn. 35. 344 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 48 Rn. 5. 341

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

sellschaft hingegen sind Minderheitsaktionäre auch ohne konzernrechtliche Verstrickungen mehr betroffen als Mehrheitsaktionäre. Dies liegt in den beim Minderheitsgesellschafter zumeist überwiegend vorliegenden Anlageinteressen begründet, die durch den Wegfall der Notierung und den damit einhergehenden Verlust der jederzeitigen Veräußerbarkeit zum Marktwert erheblich beeinträchtigt werden (s. im Detail zur Frage der Relevanz des kalten und regulären Delisting für Art. 14 GG S. 167 ff.). Im Gegensatz dazu trifft ein solcher Weggang Großaktionäre oder Paketbesitzer im Durchschnitt deutlich geringer aufgrund ihrer grundlegend unternehmerischen Interessen. Ebendiese Gefahren für Minderheitsaktionäre hat auch der Gesetzgeber des UmwG 1994345 im Blick gehabt, indem er als eines seiner drei Hauptreformziele den Schutz der Minderheitsaktionäre festlegte.346 Mithin handelt es sich bei den umwandlungsrechtlichen Anwendungsfällen – denn dasselbe muss auch für die grenzüberschreitende Verschmelzung gelten – grundsätzlich um solche Maßnahmen, bei denen typischerweise eine Gefahr für Interessen von Minderheitsaktionären besteht. Letztlich zeigt sich auch bei der Gründung einer SE bzw. SCE und der Sitzverlegung der SE dasselbe Ergebnis. Auch hier bedarf es eines besonderen Schutzes der Minderheitsaktionäre. Im Ergebnis lässt sich zusammenfassen, dass diejenigen Maßnahmen, für die der Gesetzgeber den Gesellschaftern einen Barabfindungsanspruch zum Erhalt des wahren Beteiligungswertes gewährt, auch unabhängig von den für die Durchführung notwendigen Mehrheitsverhältnissen eine besondere Gefährdung für die Interessen der Minderheitsaktionäre darstellen. Es ergibt sich mithin ein zweistufiges Schutzsystem. Ein Barabfindungsanspruch wird allein bei denjenigen Maßnahmen gewährt, die von sich aus Minderheitenrechte tangieren. Bei den übrigen Maßnahmen besteht eine besondere Gefährdung der Minderheit allein in Sondersituationen wie bspw. einer bestehenden Konzernverpflechtung. e) Zeitpunkt der Wirksamkeit der Maßnahme und daraus folgende Blockadegefahr Die Ausführungen zu den Maßnahmen soll ein Blick auf den Zeitpunkt des Eintritts derer Wirksamkeit abschließen. Wie bereits oben angesprochen (s. S. 100 ff.), bedürfen alle in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Maßnahmen zur Wirksamkeit – neben weiteren spezifischen voneinander unterschiedlichen Voraussetzungen – einer Eintragung ins Handelsregister. Dies ergibt sich bei Abschluss eines Unternehmensvertrages aus § 294 Abs. 2 AktG, für die Mehrheitseingliede345 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) v. 28. 10. 1994, BGBl. I, S. 3210, in Kraft getreten am 1. 1. 1995. 346 RegBegr UmwG 1994, abgedruckt bei Ganske, 13; Maulbetsch in: Maulbetsch/Klumpp/ Rose, UmwG, Einl Rn. 2; Semler/Stengel, UmwG, Einl A Rn. 25 f.; Schwarz in: Widmann/ Mayer, UmwR, Einl Rn. 6; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, Einf UmwG Rn. 21.

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rung aus § 320 Abs. 1 S. 3 AktG i.V.m. § 319 Abs. 7 AktG, den Squeeze-out aus § 327 e Abs. 3 AktG, die Verschmelzung aus §§ 19, 20 UmwG, den Formwechsel aus § 202 UmwG, die SE-Gründung aus Art. 12, 27 SE-VO, die SE-Sitzverlegung aus Art. 8 Abs. 10, 12 SE-VO und letztlich die SCE-Gründung aus Art. 11 Abs. 1, 31 Abs. 1 SCE-VO. Ebenso ist der Wegfall von Mehrstimmrechten per Mehrheitsbeschluss als Satzungsänderung eintragungspflichtig gem. § 181 Abs. 3 AktG und wird erst mit dieser wirksam.347 Die Einführung des Freigabeverfahrens kann in den hier relevanten Fällen der Bewertungsrüge jedoch nicht abhelfen (s. S. 42 ff.). Diese Abhängigkeit der Wirksamkeit von der registerrechtlichen Eintragung führt im Zusammenspiel mit der in einer Vielzahl der Fälle notwendigen Negativerklärung der Geschäftsführung – also der Erklärung, dass keine Anfechtungsklagen gegen den Hauptversammlungsbeschluss vorliegen – zu einem besonders hohen Risiko einer missbräuchlichen Erhebung von Anfechtungsklagen. Einer Negativerklärung bedarf es bei Eingliederungen, Squeeze-out, Verschmelzungen, Formwechsel, grenzüberschreitender Verschmelzung und Vermögensübertragungen gem. §§ 319 Abs. 5, 320 Abs. 1 S. 3, 327 e Abs. 2 AktG, §§ 16 Abs. 2, 122 k Abs. 1 S. 2, 125, 176 Abs. 1, 198 Abs. 3 UmwG (zu den Fällen der SE- sowie SCE-Gründung und der Sitzverlegung einer SE s. Kapitel B Fn. 98). Eine Blockadegefahr besteht jedoch auch dann, wenn keine Negativerklärung von Nöten ist, so beim Abschluss eines Unternehmensvertrages, bei welchem jedoch ebenfalls ein Freigabeverfahren gem. § 246 a AktG vorgesehen ist und das Registergericht bei Nichtdurchführung dieses Verfahrens im Zweifel das Ergebnis eines anhängigen Klageverfahrens abwarten wird.348 Denn der Registerrichter hat innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG das Ermessen, die Maßnahme nicht einzutragen gem. §§ 21 Abs. 1, 381 FamFG, wovon im Regelfall auch auszugehen ist.349 Auch wenn eine Anfechtungsklage bereits anhängig ist, ist eine Aussetzung naheliegend,350 da das Gericht die Erfolgsaussichten der Klage zu bewerten hat und allein bei gesichertem Erkenntnisstand darüber, dass die Klage unzulässig oder unschlüssig ist – was vielmals nicht der Fall sein wird – aussetzen wird. Nach der Rechtsprechung des BGH sollen sogar Anfechtungsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse, die allein „nicht gänzlich aussichtslos“ sind, grundsätzlich zur Aussetzung führen.351 Demnach wird die Aussetzung regelmäßig als angemessene Entscheidung angesehen werden.352 347

Hüffer, AktG, § 12 Rn. 12. Würthwein in: Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 55. 349 Hüffer, AktG, § 243 Rn. 52; a.A. K. Schmidt in: Großkomm-AktG, § 243 Rn. 72. 350 Hüffer, AktG, § 243 Rn. 53. 351 BGH, Beschl. v. 2. 7. 1990 – II ZB 1/90, BGHZ 112, 9, 25 = NJW 1990, 2747, 2750 (noch zu § 127 FGG). 352 Rebmann, Die Ausweitung des aktienrechtlichen Spruchverfahrens, S. 17; Schemmann in: Haußleiter, FamFG, § 381 Rn. 3; Würthwein in: Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 52. 348

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

Es lässt sich mithin als Gemeinsamkeit feststellen, dass bei allen Maßnahmen, die im Spruchverfahren zu überprüfende Kompensationsansprüche auslösen, bei Nichtzuweisung an das Spruchverfahren die Erhebung einer Anfechtungsklage – bzw. bereits die Drohung mit dieser – zur Blockade der Wirksamkeit führen könnte. Im der Folge sollen weitere für eine Ausdehnung auf gesetzlich nicht geregelte Fälle erhebliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Kompensationsansprüche erörtert werden.

5. Weitere Gemeinsamkeiten und Unterschiede des Kompensationsanspruchs a) Anspruchsgläubiger aa) Person des Anspruchsgläubigers: Gesellschafterstellung Von Interesse für die Anspruchsgläubigerstellung im Fall der Erweiterung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle ist insbesondere, welche Anforderungen an die Person des Anspruchsgläubigers im Hinblick auf dessen Verhältnis zur Gesellschaft gelegt werden. Dies wird bspw. im Rahmen der Diskussion über die Ausdehnung des Verfahrens auf Genussscheininhaber problematisiert.353 In den gesetzlich geregelten Fällen ist die Gesellschafterstellung in der von der Maßnahme betroffenen Gesellschaft für die Gläubigerstellung der Kompensationsansprüche konstitutiv. Die einzelnen Kompensationsansprüche stellen jedoch unterschiedliche weitere inhaltliche Anforderungen an diese. So sind Gläubiger von Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen im Rahmen eines Unternehmensvertrages allein sog. außenstehenden Aktionäre (s. §§ 304 Abs. 1 S. 1, S. 2, 305 Abs. 1 AktG), also Aktionäre der abhängigen Aktiengesellschaft, die nicht dem anderen Vertragsteil – dem herrschenden Unternehmen – zuzuordnen sind.354 Abfindungsberechtigt bei der Mehrheitseingliederung sind gem. § 320 b Abs. 1 S. 1 AktG die ausgeschiedenen Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft, beim Squeeze-out gem. § 327 a Abs. 1 S. 1 AktG die sog. Minderheitsaktionäre, also jeweils diejenigen Aktionäre, deren Aktien auf Hauptgesellschaft bzw. Hauptaktionär übertragen wurden. Bei den umwandlungsrechtlichen Maßnahmen sind gem. §§ 15, 29 Abs. 1 S. 1, S. 2, 122 h, 122 i, 125, 196, 207 UmwG die Anteilsinhaber der übertragenden bzw. die Form wechselnden Gesellschaft Gläubiger der Kompensationsleistung. Ebenso 353 OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 13. 12. 2011 – 5 U 56/11, ZIP 2012, 79; Urt. v. 7. 2. 2012 – 5 U 92/11, ZIP 2012, 524; LG Frankfurt a.M., Urt. v. 15. 2. 2011 – 3 – 5 O 100/10 (Vorinstanz), ZIP 2011, 1670 (Leitsatz) = BeckRS 2011, 04028 (Leitsatz und Gründe); 14. 12. 2010 – 3 – 5 O 65/ 10, 3/5 O 65/10, 3 – 05 O 65/10, 3/05 O 65/10, Der Konzern 2011, 118. 354 Hüffer, AktG, § 304 Rn. 3; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 26 ff.

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verhält es sich auch bei den Zuzahlungs- und Abfindungsansprüchen aus §§ 6, 7, 9, 11, 12 SE-AG und 9 SCE-AG. Gläubiger des Ausgleichsanspruchs bei Wegfall von Mehrstimmrechten sind diejenigen Aktionäre, bei denen die Mehrstimmrechte erloschen sind gem. § 5 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 EG-AktG. bb) Widerspruchsbedürfnis und notwendiges Abstimmungsverhalten Teilweise umstritten ist, in welchen Fällen die reine Gesellschafterstellung zur Anspruchsgläubigerstellung genügt oder ob es zusätzlich eines Widerspruchs gegen den der Maßnahme zugrunde liegenden Beschluss der Hauptversammlung und ggf. darüber hinaus eines negativen Abstimmungsverhaltens für die Anspruchsentstehung bedarf. Inwieweit ein Widerspruch gegen den Hauptversammlungsbeschluss bzw. ein negatives Abstimmungsverhalten konstitutiv für die Entstehung eines Anspruches ist, wird im Rahmen der Ausdehnung des Verfahrens bspw. wird beim regulären Delisting diskutiert.355 In den gesetzlich geregelten Fällen handelt es sich um ein für die Entstehung des Anspruches und damit auch für die Antragsberechtigung des § 3 SpruchG notwendiges Tatbestandsmerkmal (s. zur Antragsberechtigung S. 115 ff.). Die aktienrechtlichen Ansprüche gem. §§ 304, 305, 320 b, 327 a Abs. 1, 327 b AktG entstehen unabhängig vom Vorliegen eines Widerspruchs gegen den Hauptversammlungsbeschluss. Ebenso verhält es sich bei dem Spruchverfahren zugewiesenen Zuzahlungsansprüchen im Falle von Umwandlungen gem. §§ 15, 122 h, 125, 196 UmwG und bei Gründung einer SE gem. §§ 6 Abs. 2, 11 Abs. 1 SE-AG bzw. einer SCE gem. § 7 Abs. 2 SCE-AG. In diesen Fällen sollen die der Maßnahme positiv gegenüberstehenden Gesellschafter nicht gezwungen sein, sich gegen die Maßnahme zu wenden, nur um ein angemessenes Beteiligungsverhältnis zu erlangen.356 Anders verhält es sich bei den umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüchen und denjenigen bei Gründung von SE und SCE sowie der Sitzverlegung ersterer, §§ 29 Abs. 1 S. 1, 2, 122 i Abs. 1 S. 1, 207 Abs. 1 S. 1 UmwG; §§ 7 Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 1 S. 1 SE-AG; ebenso beim Wegfall von Mehrstimmrechten per Mehrheitsbescheid gem. § 5 Abs. 4 S. 2 EG-AktG. Für diese bedarf es der Erhebung eines Widerspruchs gegen den die Maßnahme beschließenden und das Kompensationsrecht auslösenden Hauptversammlungsbeschluss. Der opponierende Gesellschafter 355 BayObLG, Beschl. v. 1. 12. 2004 – 3Z BR 106/04, NZG 2005, 312, 316; KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352; LG Köln, Beschl. v. 19. 12. 2003 – 82 O 95/03, ZIP 2004, 220, 222; Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 803; Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 3 SpruchG Rn. 18; Krolop, NZG 2005, 546, 547, Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 23, § 3 SpruchG Rn. 21. 356 RegBegr zu § 15 UmwG BR-DruckS 75/94, S. 88; Junker in: Henssler/Strohn, GesR, § 15 UmwG Rn. 5.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

hat den Widerspruch zur Niederschrift des beurkundenden Notars zu erklären.357 Sinn der Widerspruchsvoraussetzung ist, dass der übernehmende Rechtsträger frühzeitig Information darüber erhält, mit wie vielen Austritten zu rechnen ist und welcher Liquiditätsabfluss dadurch entstehen wird.358 Im Gegensatz zur ausdrücklich geregelten Notwendigkeit des Widerspruchs ist aufgrund des Schweigens des Gesetzes unklar, ob bei den vorbenannten Ansprüchen, die einen Widerspruch voraussetzen, der mögliche Anspruchsinhaber zur Entstehung des Anspruches zudem gegen den Beschluss gestimmt haben muss.359 Nach der überwiegenden Ansicht ist dies bei den Abfindungsansprüchen des UmwG (so bei Verschmelzung360 und Formwechsel361, nicht jedoch beim Wegfall von Mehrstimmrechten, bei dem das Beschlussverhalten unerheblich ist362) und SE-AG363 der Fall. Bei denjenigen Ansprüchen, die keinen Widerspruch voraussetzen, wird dies nicht verlangt. Begründet wird das Bedürfnis eines negativen Abstimmungsverhaltens damit, dass die Gesellschaft nicht mit einer unüberschaubaren Anzahl von Abfindungsansprüchen belastet werden soll. Diesem Ergebnis ist auch zuzustimmen. Zwar sind Historie und grammatikalische Auslegung weder für noch gegen ein notwendig negatives Abstimmungsverhalten zu verwenden. Insbesondere aber sprechen Sinn und Zweck der Normen überragend für ein notwendig negatives Abstimmungsverhalten. Es besteht kein Schutzbedürfnis der Gesellschafter dafür, zunächst für eine Maßnahme zu stimmen, der sie dann im Nachhinein widersprechen und aufgrund 357 Bspw. zur Verschmelzung Müller in: Henssler/Strohn, GesR, § 29 UmwG Rn. 13 mit dem Verweis auf § 6 UmwG. 358 Etwa zu § 29 UmwG Grunewald in: Lutter, UmwG, § 29 Rn. 11; Kalss in: Semler/ Stengel, UmwG, § 29 Rn. 21; Schaub, NZG 1998, 626, 628; Simon in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rn. 28 und zu § 207 UmwG Kalss in: Semler/Stengel, UmwG, § 207 Rn. 7; Meister/ Klöcker in: Kallmeyer, UmwG, § 207 Rn. 17. 359 Etwa zum Abschluss eines Unternehmensvertrages Simon in: Simon, SpruchG, § 3 Rn. 16; zu Mehrheitseingliederung und Squeeze-out s. Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 3 SpruchG Rn. 5; Wälzholz in: Widmann/Mayer, UmwR, § 3 SpruchG Rn. 15. 360 Obiter OLG München, Beschl. v. 3. 2. 2010 – 31 Wx 135/09, NZG 2010, 397, 398, wobei das Gericht allein eine fehlende Antragsbefugnis sieht; Bermel in: Goutier/Knopf/Tulloch, UmwR, § 29 Rn. 17; Grunewald in: Lutter, UmwG, § 29 Rn. 11; Müller in: Henssler/Strohn, GesR, § 29 UmwG Rn. 13; Schindler, Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, S. 138; Simon in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rn. 28; Vollrath in: Widmann/Mayer, UmwR, § 29 Rn. 24; a.A. Marsch-Barner in: Kallmeyer; UmwG, § 29 Rn. 13 (bei einer Verschmelzung eines 100 %igen Tochterunternehmens auf die Konzernmutter). 361 Kalss in: Semmler/Stengel, UmwG, § 207 Rn. 7; Müller in: Henssler/Strohn, GesR, § 207 UmwG Rn. 4; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 207 UmwG Rn. 4; a.A. Meister/ Klöcker in: Kallmeyer, UmwG, § 207 Rn. 15. 362 V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche, S. 164, Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 35. 363 Zu § 7 SE-AG s. Leuering in: Simon, SpruchG, § 3 Rn. 44; zu § 12 Abs. 2 SpruchG s. Leuering in: Simon, SpruchG, § 3 Rn. 50; Oechsler in: MünchKomm-AktG, Art. 8 SE-VO Rn. 56.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

105

welcher sie der Gesellschaft in der Folge den Rücken zuwenden. Es ist richtig, dass sich die Gesellschafter an ihrem Stimmverhalten festhalten lassen müssen. Halten sie die Maßnahme für richtig, so besteht keine Notwendigkeit, ihnen ein Austrittsrecht zu gewähren. Zudem besteht das beschriebene Schutzbedürfnis der Gesellschaft zur Planbarkeit der finanziellen Belastung. cc) Materielle Auswirkungen der Antragsfrist Diesen Teilaspekt abschließen soll ein Blick auf die materiell-rechtlichen Auswirkungen der Antragsfrist des § 4 Abs. 1 SpruchG. Diese hat eine sog. „Doppelnatur“.364 Auf der einen Seite entscheidet die Frist aufgrund ihrer Eigenschaft als materiell-rechtliche Ausschlussfrist365 über das inhaltliche Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruches (fehlt es in Gänze an einer fristgerechten Geltendmachung, so erlöschen die Ansprüche vollständig)366. Auf der anderen Seite hat die Frist ebenfalls eine prozessrechtliche Komponente.367 So führt eine verfristete Antragstellung nicht zur Unbegründetheit, sondern bereits zur Unzulässigkeit des Antrags.368 Die materiell-rechtliche Auswirkung des Fristablaufs kann sich in zweierlei Weise zeigen. Zum einen führt der Ablauf hinsichtlich derjenigen Kompensationsansprüche, bei denen ein gänzliches Ausbleiben des Kompensationsangebotes nicht zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Maßnahme führt, sondern diese im Spruchverfahren festgesetzt werden können, zum materiell-rechtlichen Wegfall des Anspruches (zur Problematik des gänzlichen Fehlens eines Kompensationsangebotes S. 113 ff.). Zum anderen besteht bei allen Kompensationsansprüchen, bei denen ein Kompensationsangebot seitens des Kompensationsschuldners vorliegt, mit Fristablauf kein Anspruch mehr auf eine angemessene Kompensation, sondern allein auf diejenige, die angeboten und ggf. angenommen wurde.

364

Leuering in: Simon, SpruchG, § 4 Rn. 20; Simons in: Hölters, AktG, § 4 SpruchG Rn. 5. So die h.M.; s. etwa BayObLG, Beschl. v. 18. 3. 2002 – 3Z BR 6/02, NZG 2002, 877, 879; Beschl. v. 1. 12. 2004 – 3Z BR 106/04, NZG 2005, 312, 314; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4. 4. 2005 – I 19 W 2/05 AktE, NZG 2005, 719 f.; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 6. 3. 2007 – 20 W 494/06, NZG 2007, 873, 874; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 4 SpruchG Rn. 3; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 4 SpruchG Rn. 6; Leuering in: Simon, SpruchG, § 4 Rn. 20; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 4 Rn. 4; Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 4 SpruchG Rn. 5; krit. Hüffer, AktG, Anh § 305 § 4 SpruchG Rn. 2. 366 Simons in: Hölters, AktG, § 4 SpruchG Rn. 5. 367 Hüffer, AktG, Anh § 305 § 4 SpruchG Rn. 2; Klöcker/Frowein, § 4 Rn. 7; Leuering in: Simon, SpruchG, § 4 Rn. 20; Simons in: Hölters, AktG, § 4 SpruchG Rn. 5; Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 4 SpruchG Rn. 5. 368 Simons in: Hölters, AktG, § 4 SpruchG Rn. 5. 365

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

b) Anspruchsschuldner Die Person des Anspruchsschuldners ist zum einen für die Herleitung des Kompensationsanspruchs von Interesse, zum anderen aber auch für die Position des Antragsgegner im Spruchverfahren, da der Gesetzgeber die Parteistellung im Grundsatz gem. § 5 SpruchG mit der des materiellen Anspruchsschuldners gleichstellt.369 Anspruchsschuldner der Kompensationsansprüche bei Abschluss eines Unternehmensvertrages ist nach überwiegender und zutreffender Meinung das herrschende Unternehmen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 305 Abs. 1 AktG. Im Hinblick auf § 304 Abs. 1 AktG lässt sich dies zwar nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut schließen, jedoch ist dies schon im Hinblick auf § 57 Abs. 1 AktG von Nöten. Zudem wird dieses Argument durch die Einführung des § 5 Nr. 1 SpruchG bestärkt.370 Im Falle der Mehrheitseingliederung ist dies stets die sog. Hauptgesellschaft.371 Damit handelt es sich in beiden Fällen um das herrschende Unternehmen im Rahmen eines Konzernverhältnisses. Abfindungsschuldner beim Squeeze-out hingegen ist nicht die Gesellschaft selbst, sondern der Hauptaktionär (§§ 327 a, b AktG). Bei den umwandlungsrechtlichen Ansprüchen ist Kompensationsschuldner grundsätzlich der übernehmende bzw. neue Rechtsträger oder der Rechtsträger neuer Rechtsform, §§ 15 Abs. 1 S. 1, 29 Abs. 1 S. 1, 36 Abs. 1, 125, 196 S. 1, 207 Abs. 1 S. 1 UmwG. Handelt es sich allerdings um eine grenzüberschreitende Verschmelzung, so schuldet den Abfindungsanspruch bei einer Herausverschmelzung gem. § 122 i Abs. 1 S. 1 UmwG abweichend von § 29 UmwG – zunächst, da mit Wirksamwerden der Verschmelzung die Verpflichtung auf den Gesamtrechtsnachfolger also die übernehmende bzw. neu gegründete Gesellschaft übergeht372 – nicht der aufnehmende (ausländische), sondern der übertragende (deutschen) Rechtsträger.373 Antragsgegner ist in diesem Fall allerdings wie in § 5 Nr. 4 SpruchG geregelt die aufnehmende Gesellschaft – deren Rechtsordnung freilich ein entsprechendes Verfahren vorsehen muss oder deren Gesellschafter der Geltung der §§ 32, 34 UmwG ausdrücklich im Verschmelzungsbeschluss zugestimmt haben –, da ein Antrag vor Wirksamwerden der Maßnahme nach zutreffender

369

Leuering in: Simon, SpruchG, § 5 Rn. 3. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 23; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 4; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 36 ff.; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 304 Rn. 32. A.A. etwa Möhring in: Freundesgabe Hengeler, S. 216, 220. 371 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. 1. 2004 – I-19 W 5/03 AktE, NZG 2004, 622; Beschl. v. 8. 11. 2004 – 19 W 9/03, NZG 2005, 1012; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 320 b AktG Rn. 4; Grunewald in: MünchKomm-AktG, § 320 b Rn. 3; Hüffer, AktG, § 320 b Rn. 2. 372 RegBegr zu § 122 i UmwG, BT-DruckS 16/2919, S. 16; Bayer in: Lutter, § 122 i Rn. 15; Becker in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, § 122 i Rn. 5; Drinhausen in: Semler/Stengel, UmwG, § 122 i Rn. 7. 373 Becker in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, § 122 i Rn. 5. 370

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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Ansicht unzulässig ist.374 Im Augenblick des Wirksamwerdens ist die übernehmende bzw. neu gegründete Gesellschaft auch Schuldner des Anspruches, so dass wiederum materielle Schuldner- und prozessuale Antragsgegnerstellung parallel laufen. Hinsichtlich der Kompensationsansprüche bei Gründung einer SCE im Wege der Verschmelzung und bei der Sitzverlegung einer SE ist Anspruchsschuldner die SCE bzw. SE selbst, §§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 2, 11, 12 SE-AG; § 7 Abs. 2 SCE-AG. Bei der Gründung eine SE im Wege der Holding-SE ist jedoch die eine Gründung anstrebende Aktiengesellschaft gem. § 9 Abs. 1 S. 1 SE-AG zum Angebot der Abfindung verpflichtet. Ebenso verhält es sich – ähnlich dem Fall des Abfindungsangebotes bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung – hinsichtlich der Abfindungspflicht bei Gründung im Wege der Verschmelzung gem. § 7 Abs. 1 S. 1 SE-AG. Hier ist zunächst die übertragende Gesellschaft Anspruchsschuldner. Mit Universalsukzession im Augenblick des Wirksamwerdens der Verschmelzung geht die Verpflichtung auf die SE mit Sitz im Ausland über.375 Im Falle der Sitzverlegung einer SE ist dies dauerhaft die Gesellschaft selbst; s. § 12 Abs. 1 S. 1 SE-AG. Es lässt sich festhalten, dass der Kompensationsschuldner in den gesetzlich geregelten Fällen zwischen herrschender Gesellschaft, Hauptaktionär bzw. Hauptgesellschaft bei aktienrechtlichen Ansprüchen, übernehmendem bzw. neuem Rechtsträger oder dem Rechtsträger neuer Rechtsform bei den umwandlungsrechtlichen Vorgängen sowie – teils jedenfalls temporär – bei den Maßnahmen im Rahmen einer SE bzw. SCE der Gesellschaft selbst, differiert. c) Unabhängige Prüfung vor Maßnahme Bei nahezu allen einem Kompensationsanspruch, dessen Bewertungsrüge im Spruchverfahren durchzuführen ist, zu Grunde liegenden Maßnahmen wird entweder das Abfindungs- bzw. Ausgleichsangebot oder aber das einem Beteiligungswechsel zu Grunde liegende Umtauschverhältnis durch unabhängige Sachverständige im Vorfeld auf seine Angemessenheit geprüft. Dies ergibt sich aus folgenden gesetzlichen Grundlagen: • für das Ausgleichs- und Abfindungsangebot bei Abschluss eines Unternehmensvertrages aus § 293 b, e Abs. 1 S. 2, 3 AktG,376 • für das Abfindungsangebot bei der Mehrheitseingliederung aus § 320 Abs. 3 S. 1, 2 i.V.m. § 293 e Abs. 1 S. 2 und 3 AktG,377 374 LG Berlin, Beschl. v. 25. 3. 2003 – 102 O 19/03, NZG 2003, NZG Jahr 2003 Seite 930; LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10. 3. 2004 – 3 – 5 O 74/03, NZG 2004, 425; LG Dortmund, Beschl. v. 25. 11. 2004 – 18 AktE 28/03, NZG 2005, 320; Krieger/Mennicke in: Lutter, UmwG, § 4 SpruchG Rn. 7; Leuering in: Simon, SpruchG, § 4 Rn. 33; offen lassend BayObLG, Beschl. v. 12. 10. 2005 – 3Z BR 238/04, NZG 2006, 33, 34. 375 Timm-Wagner, NomosKomm-SEAG, zu § 7 SE-AG. 376 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 293 b Rn. 4, 14, 16 ff. 377 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 320 Rn. 20.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

• für das Abfindungsangebot beim Squeeze-out aus § 327 c Abs. 2 S. 2 AktG,378 • für das Umtauschverhältnis379 bei der Verschmelzung aus §§ 9, 30 Abs. 2 S. 1 UmwG sowie das ggf. notwendige Abfindungsangebot,380 • für das Abfindungsangebot beim Formwechsel aus § 208 i.V.m. § 30 Abs. 2 UmwG,381 • für das Abfindungsangebot und das Verschmelzungswertverhältnis bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung aus § 122 f i.V.m. § 9 UmwG, § 122 i Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 30 Abs. 2 UmwG,382 • für das Abfindungsangebot383 bei der Gründung sowie Sitzverlegung einer SE aus § 7 Abs. 3, 9 Abs. 2, 12 Abs. 2 SE-AG sowie das Umtauschverhältnis allein bei der Gründung einer solchen aus Art. 18 SE-VO i.V.m. § 9 UmwG,384 Art. 32 Abs. 4 S. 1 SE-VO, • für das Umtauschverhältnis bei der Gründung einer SCE aus Art. 20 SCE-VO i.V.m. § 9 UmwG. Von den in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Fällen wird allein das Beteiligungsverhältnis beim Formwechsel (das Gesetz sieht keine Prüfung des Formwechsels durch unabhängige Prüfer vor)385 und der Sitzverlegung einer SE (dies ergibt sich aus der Parallele zum Formwechsel) keiner Pflichtprüfung unterzogen. Zudem erfolgt beim Sonderfall des Ausgleichsanspruchs bei Wegfall von Mehrstimmrechten gem. § 5 Abs. 3 EG-AktG keine Überprüfung der Angemessenheit im Vorfeld. d) Bewertungsabhängigkeit und Bezugsgröße Im Folgenden soll ein Blick auf die Unterschiede und Gemeinsamkeiten der verschiedenen Ansprüche im Hinblick auf die Bezugsgröße der Unternehmensbewertung geworfen werden. Dabei kann und soll an dieser Stelle keine tiefgehende

378

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 327 c Rn. 10. Heidinger in: Henssler/Strohn, GesR, § 9 UmwG Rn. 5. 380 Müller in: Henssler/Strohn, GesR, § 30 UmwG Rn. 2. 381 Drinhausen/Keinath in: Henssler/Strohn, GesR, § 208 UmwG Rn. 1; Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 208 UmwG Rn. 1. 382 Polley in: Henssler/Strohn, GesR, § 122 i UmwG Rn. 5. 383 Timm-Wagner, NomosKomm-SEAG, zu § 7. 384 Für die Verschmelzung ist der notwendige Inhalt nicht in der SE-VO geregelt, daher bedarf es des Verweises über Art. 18 SE-VO, s. Schäfer in: MünchKomm-AktG, Art. 22 SE-VO Rn. 9. 385 Preisenberger in: Schüppen/Schaub, MAH Aktienrecht, § 16 Rn. 34; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 47 Rn. 13. 379

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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Darstellung der rechtlichen Grundfragen der Unternehmensbewertung vorgenommen werden.386 Der aktienrechtliche Ausgleichsanspruch gem. § 304 AktG ist sowohl als fester (§ 304 Abs. 2 S.1 AktG) als auch als variabler Ausgleich möglich. Letzteres jedoch allein dann, falls das herrschende Unternehmen eine AG oder KGaA ist, § 304 Abs. 2 S. 2 AktG. Die Bezugsgröße für die Berechnung der beiden Ausgleichsarten variiert. Der feste Ausgleich berechnet sich auf Grundlage der in den vergangenen drei bis fünf Jahren erzielten Erträge der abhängigen Gesellschaft, nicht jedoch aufgrund der tatsächlich ausgeschütteten Gewinne.387 Es bedarf also der Berechnung des Ertragswertes der abhängigen Gesellschaft,388 um daraus den auf eine Aktie anfallenden Gewinnanspruch zu berechnen. Der variable Ausgleich richtet sich nach dem tatsächlich ausgeschütteten Gewinn der herrschenden Gesellschaft.389 Dem außenstehenden Gesellschafter ist diejenige Dividende zu zahlen, die unter Einbeziehung der Wertrelation zwischen Ober- und Untergesellschaft auf Aktien der Obergesellschaft entfällt. Hier sind also beide Unternehmen zu bewerten, um dann den fiktiven Anteil des abhängigen Aktionärs an der herrschenden Gesellschaft zu bestimmen. Ebenso muss dies auch bei der Berechnung des Abfindungsanspruchs gem. § 305 Abs. 2 Nr. 1, 2 Fall 1 AktG, wenn dieser in Aktien vorgenommen wird (§ 305 Abs. 2 Nr. 1, 2 AktG), erfolgen. Denn bei der Abfindung in Aktien ist gem. § 305 Abs. 3 S. 1 AktG das Verhältnis der Beteiligung zu bewahren. Wird die Abfindung jedoch in bar gewährt, so bedarf es allein der Festlegung des Unternehmenswertes der abhängigen Gesellschaft, um daraus den Wert der einzelnen Aktie zu ermitteln.390 Parallel zum Anspruch des § 305 AktG verhält es sich beim Abfindungsanspruch der Mehrheitseingliederung. Gem. § 320 b Abs. 1 AktG ist einerseits eine Abfindung in Aktien (§ 320 b Abs. 1 S. 2, 3 Fall 1 AktG) andererseits in bar (§ 320 b Abs. 1 S. 3 Fall 2 AktG) zu gewähren. Für erstere bedarf es der Bewertung beider Unternehmen zur Beteiligungswahrung, bei letzterer allein der Bewertung der eingegliederten Gesellschaft. Die Bewertung desjenigen Unternehmens, aus dem der Gesellschafter 386 Dazu etwa Drukarczyk, Unternehmensbewertung; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung. 387 OLG Celle, Beschl. v. 1. 7. 1980 – 9 Wx 9/79, AG 1981, 234; LG Dortmund, Beschl. v. 31. 10. 1980 – 18 Akt E 2/79, AG 1981, 236, 239 f.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 69. 388 Die Ertragswertmethode hat sich zur Bewertung lebender Unternehmen durchgesetzt; s. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 70, 83 ff. Daneben ist jedoch der Börsenkurs aufgrund der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG zu beachten; grundlegend BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769, (DAT/Altana); Beschl. v. 8. 9. 1999 – 1 BvR 301/89, NJW-RR 2000, 842 („Hartmann & Braun/Mannesmann“). 389 So die h.M. s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 1. 1978 – 19 W 5/77, AG 1978, 238, 239 f.; Beschl. v. 17. 2. 1984 – 19 W 1/81, AG 1984, 216, 219; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24. 1. 1989 – 20 W 477/86, ZIP 1990, 588, 589; LG Dortmund, Beschl. v. 31. 10. 1980 – 18 Akt E 2/79, AG 1981, 236, 239 f.; LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 1. 10. 1986 – 3/3 O 145/83, AG 1987, 315, 317 f.; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 15; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 304 Rn. 62. 390 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 81.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

austritt, als alleiniger Bewertungsmaßstab lässt sich auf alle weiteren Barabfindungsansprüche (§§ 327 a, b AktG, 29 Abs. 1 S. 1, 2, 122 i, 207 UmwG, 7, 9, 12 SEAG) übertragen. Bei Zuzahlungsansprüchen (§§ 15, 122 h, 196 UmwG, 6, 11 SEAG, 7 SCE-AG) bedarf es allerdings wiederum einer Beteiligungswahrung, weshalb wie im Falle der Abfindung in Aktien ein Verhältnis der Werte der beteiligten Unternehmen herzustellen und daher auch eine Bewertung all dieser herzustellen ist. Einen Sonderfall bildet auch im Hinblick auf die Bezugsgröße der Bewertung der Fall des Ausgleichsanspruchs beim Wegfall von Mehrstimmrechten gem. § 5 Abs. 3 EG-AktG. In diesem muss der Wert des gegen den Willen verlustigen Mehrstimmrechtes bestimmt werden. Ob dies überhaupt möglich ist, ist umstritten.391 Wie dieser Wert ggf. festgestellt werden kann,392 soll an dieser Stelle nicht abschließend geklärt, jedoch kurz dargestellt werden. Vertreten wird einerseits, dass zur Berechnung der durchschnittliche Kursunterschied zwischen Stamm- und Vorzugsaktien heranzuziehen sei,393 andererseits dass eine ertragswertorientierte Bewertung gebunden an den Einfluss verschiedener Faktoren (wie die Frage, ob die betroffenen Mehrstimmaktionäre keine Kapitalmehrheit hätten, sie die Ausschüttungen der Gesellschaft vor Abschaffung der Mehrstimmrechte beeinflussen konnten und sich der Ausschüttungsstrom nach der Abschaffung verringere) von Nöten wäre.394 Zusammenfassend lässt sich daher feststellen, dass Aktienabfindungs- und Zuzahlungsansprüche der Bewertung beider Unternehmen bedürfen, Barabfindungsansprüche nur desjenigen Unternehmens, aus dem die Gesellschafter ausscheiden. Für den Ausgleichsanspruch bei Abschluss eines Unternehmensvertrages gem. § 304 AktG bedarf es im Falle des festen Ausgleichs einer fiktiven Gewinnberechnung des abhängigen Unternehmens. Wird ein variabler Ausgleich gewählt, muss wiederum eine Bewertung beider Unternehmen vorgenommen werden. Zudem bedarf es als weiteren Bezugspunkt für die Berechnung der Einbeziehung des tatsächlich ausgezahlten Gewinns der Obergesellschaft. Beim Ausgleichsanspruch gem. § 5 Abs. 3 EG-AktG letztlich werden zur Berechnung die beiden oben angesprochenen Wege vertreten.

391 Dazu etwa Arnold, DStR 2003, 784, 785 ff.; ders., DStR 2003, 1671; Hering/Olbrich, DStR 2003, 1579; dies., BB 2003, 1519; V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren, S. 163. 392 Dazu etwa BayObLG, Beschl. v. 31. 7. 2002 – 3Z BR 362/01, NZG 2002, 1016, 1019 f.; Arnold, DStR 2003, 784, 787 f.; ders., DStR 2003, 1671; Hering/Olbrich, DStR 2003, 1579; dies., BB 2003, 1519. 393 Arnold, DStR 2003, 784, 787 f.; ders., DStR 2003, 1671. 394 Hering/Olbrich, DStR 2003, 1579; dies., BB 2003, 1519.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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e) Annex: Unternehmenswertermittlung im Spruchverfahren aa) Nichtbörsennotierte Gesellschaften Wie dargelegt, bedarf die Bestimmung einer angemessenen Kompensation in allen dem Spruchverfahren zugewiesenen Fällen der Ermittlung des Wertes des bzw. der an der Maßnahme beteiligten Unternehmen. Auf welche Art dieser Wert bestimmt werden muss, ist in mancherlei Hinsicht umstritten. Ausgangspunkt der Überlegungen zur Wertbestimmung ist die verfassungsrechtliche Vorgabe aus Art. 14 Abs. 1 GG einer wirtschaftlich vollen Entschädigung der aufgrund der jeweiligen Maßnahmen betroffenen Gesellschafter durch die Kompensationsansprüche.395 Hier muss zwischen börsennotierten und nichtbörsennotierten Gesellschaften unterschieden werden. Zunächst soll ein Blick auf letztere geworfen werden. Eine Unternehmensbewertung kann allein anhand fundamentalanalytischer Bewertungsmethoden vorgenommen werden, da es an einem Marktpreis im Wege der Börsennotierung fehlt. Nähere gesetzliche Vorgaben sind ebenfalls nicht gegeben, jedoch hat sich die Ertragswertmethode396 zur Feststellung durchgesetzt.397 Richtigerweise wird das sog. Meistbegünstigungsprinzip (das Meistbegünstigungsprinzip folgerte der BGH aus den Vorgaben des BVerfG in der DAT/Altana-Entscheidung398 hinsichtlich des Verhältnisses zwischen dem Ergebnis der Ertragswertberechnung und einer Ermittlung des Börsenkurses;399 es soll nach dem Senat grundsätzlich der günstigere der beiden Werte greifen) bei Festlegung einzelner Parameter im Rahmen der Wertermittlung anhand der Ertragswertmethode nicht für anwendbar gehalten.400 Denn es ist schon zweifelhaft, ob das Meistbegünstigungsprinzip im Verhältnis zwischen Ertragswert und Börsenkurs anwendbar ist (s. S. 112 ff.). Jedenfalls gebietet die DAT/Altana-Rechtsprechung des BVerfG nicht dessen Anwendung innerhalb der Ertragswertberechnung. Ebenfalls zuzustimmen ist der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zur Frage einer gerichtlichen Überprüfbarkeit der Er395 BVerfG, Beschl. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263 = NJW 1962, 1667 (Feldmühle); Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana). 396 Zur Ertragswertmethode etwa Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 305 Rn. 51 ff. 397 s. etwa zur Abfindung nach § 305 AktG Hüffer, AktG, § 305 Rn. 19; zum Squeeze-out Fleischer in: Großkomm-AktG, § 327 b Rn. 13; zur Mehrheitseingliederung Leuering/Goertz in: Hölters, AktG, § 320 b Rn. 9; zur Verschmelzung Heidinger in: Henssler/Strohn, GesR § 5 UmwG Rn. 13. 398 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana). 399 BGH, Beschl. v. 12. 3. 2001 – II ZB 15/00 unter III.a), BGHZ 147, 108, 115 ff. = NJW 2001, 2080, 2081 f. = NZG 2001, 603, 604 f. (DAT/Altana). 400 OLG Stuttgart, Beschl. v. 17. 10. 2011 – 20 W 7/11, NZG 2011, 1346 (Leitsatz) = BeckRS 2011, 24586 (Leitsatz und Gründe); Gärtner/Handke, NZG 2012, 247.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

tragswertfestlegung.401 Eine Plausibilitätskontrolle genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die Bestimmung einer vom Angebot abweichenden Kompensationshöhe durch das Gericht ist zudem nur dann erforderlich, wenn eine mehr als geringfügige Abweichung vorliegt.402 Letztlich spricht für eine Richtigkeit (bspw. einer Unternehmenswertrelation im Rahmen einer Verschmelzung) bereits die Verhandlungssituation zwischen den Parteien. Sind diese voneinander unabhängig, so hat ein Gericht von einer hohen Gewähr der Angemessenheit des Ergebnisses auszugehen.403 bb) Börsennotierte Gesellschaften Bei der Wertberechnung börsennotierter Gesellschaften ist der Börsenwert mit einzubeziehen.404 Der BGH vertritt wie oben angesprochen in diesen Fällen das sog. Meistbegünstigungsprinzip.405 Ob eine derartige Vorgabe der Rechtsprechung des BVerfG in der DAT/Altana-Entscheidung allerdings zu entnehmen ist, muss angezweifelt werden. Zwar sieht auch das BVerfG im Börsenkurs die Untergrenze der Kompensationshöhe.406 Es legt allerdings nicht ausdrücklich fest, dass ein höherer Ertragswert dem Börsenkurs grundsätzlich aus verfassungsrechtlichen Gründen vorzuziehen ist. Vielmehr ging es in der DAT/Altana-Entscheidung um eine Konstellation, in welcher zu prüfen war, ob der Börsenwert den Ertragswert übersteigt und ob in der Nichtberücksichtigung des Börsenkurses eine Rechtsverletzung liege und nicht umgekehrt. Diese Sicht bestätigt auch eine jüngere verfassungsgerichtliche Entscheidung, in der das BVerfG eine Bestimmung der Verschmelzungswertrelation allein anhand der Börsenkurse als Referenz für verfassungsgemäß und eine Heranziehung der für die betroffenen Anteilseigner stets günstigeren Bewertungsmethode nicht für erforderlich hielt.407 Zuzustimmen ist mithin der Ansicht, die den Börsenkurs als primären Bezugspunkt befürwortet.408 Denn dieser bildet den wahren 401 OLG Stuttgart, Beschl. v. 8. 3. 2006 – 20 W 5/05, AG 2006, 421; Beschl. v. 22. 9. 2009 – 20 W 20/06, AG 2010, 42; KG, Beschl. v. 19. 5. 2011 – 2 W 154/08, NZG 2011, 1302; OLG Stuttgart, Beschl v. 19. 1. 2011 – 20 W 3/09, ZIP 2012, 382. 402 OLG Stuttgart, Beschl v. 19. 1. 2011 – 20 W 3/09, ZIP 2012, 382. 403 OLG Stuttgart, Beschl. v. 8. 3. 2006 – 20 W 5/05, AG 2006, 421, 423 ff. 404 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana); ob dies auch für die Verschmelzung gilt ist allerdings umstritten, s. etwa dafür LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 13. 3. 2009 – 3 – 5 O 57/06, NZG 2009, 553; dagegen OLG Stuttgart, Beschl. v. 6. 7. 2007 – 20 W 5/06, AG 2007, 705, 709 f. 405 BGH, Beschl. v. 12. 3. 2001 – II ZB 15/00, BGHZ 147, 108, 115 ff. = NJW 2001, 2080, 2081 f. (DAT/Altana). 406 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana). 407 BVerfG, Beschl. v. 26. 4. 2011 – 1 BvR 2658/10 (zweiter Leitsatz), NJW 2011, 2497 (TOnline International AG). 408 LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 13. 3. 2009 – 3 – 5 O 57/06, NZG 2009, 553; LG Köln, Beschl. v. 24. 7. 2009 – 82 O 10/08, NZG 2010, 229 (Leitsatz) = BeckRS 2009, 69439 (Leitsatz

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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Wert, den der Gesellschafter bei einer Veräußerung hätte erzielen können. Freilich kann der Börsenkurs nur dann herangezogen werden, wenn in der für die Berechnung in Bezug genommenen Phase auch ein ausreichender Handel vorgenommen wurde. Als angemessener Referenzzeitraum für die Bildung eines Mittelwertes gelten allgemein drei Monate vor Bekanntgabe der Maßnahme.409 f) Sondersituation: Fehlen eines Kompensationsangebotes (Bedingungs- und Anspruchslösung) Bei Betrachtung der einzelnen Kompensationsansprüche zeigt sich ein Unterschied im Hinblick auf die rechtlichen Folgen bei gänzlichem Fehlen eines Kompensationsangebotes durch den Anspruchsschuldner. Während bei den Ansprüchen umwandlungsrechtlicher Natur – damit sind sowohl die umwandlungsrechtlichen Ansprüche als auch die Abfindungs- und Zuzahlungsansprüche bei Gründung und Sitzverlegung einer SE sowie Gründung einer SCE gemeint, da die jeweiligen Gründungen durch Umwandlungsvorgänge erfolgen und die Sitzverlegung durch das sich ändernde anwendbare Aktienrecht ähnliche Rechtsfolgen wie der Formwechsel mit sich bringt – sowie demjenigen bei Wegfall von Mehrstimmrechten per Gesellschafterbeschluss ein Fehlen einheitlich nicht zur Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses führt (§§ 34 S. 2, 122 i Abs. 2, 212 S. 2 UmwG),410 zeigen die aktienrechtlichen Maßnahmen kein so homogenes Bild. Fehlt ein Ausgleichsangebot bei Abschluss eines Unternehmensvertrages in Gänze, so ist der gesamte Vertrag nichtig (§ 304 Abs. 3 S. 1 AktG). Mangelt es an einem Abfindungsangebot im selben Fall, so führt dies nicht zur selben Rechtsfolge. Im Gegenteil ist sogar die Anfechtung des Beschlusses ausgeschlossen und der Aktionär wird auf das Spruchverfahren verwiesen (§ 305 Abs. 5 S. 2 AktG). Bei Mehrheitseingliederung und Squeeze-out führt ein gänzliches Fehlen hingegen zur Anfechtbarkeit des Beund Gründe); Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 305 Rn. 43 ff.; Gärtner/ Handke, NZG 2012, 247, 249; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 70 Rn. 135; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 305 Rn. 55; Welf in: FS Röhricht, S. 1015, 1028 f.; für den Fall des übernahmerechtlichen Squeeze-out zudem OLG Stuttgart, Beschl. v. 5. 5. 2009 – 20 W 13/08, NZG 2009, 950 (Leitsatz und gekürzte Gründe ohne Kostenbegründung) = ZIP 2009, 1059, 1067 ff. 409 BGH, Beschl. v. 19. 7. 2010 – II ZB 18/09 Rn. 20, NJW 2010, 2657, 2658 (Stollwerck) in teilweiser Abkehr von BGH, Beschl. v. 12. 3. 2001 – II ZB 15/00 unter III.a), BGHZ 147, 108, 118 = NJW 2001, 2080, 2082 (DAT/Altana); KG, Beschl. v. 16. 10. 2006 – 2 W 148/01, NZG 2007, 71; LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 13. 3. 2009 – 3 – 5 O 57/06, NZG 2009, 553, 559. S. zu noch offenen Detailfragen der Wertbestimmung anhand des Börsenkurses Bungert/Wettich, ZIP 2012, 449 ff. 410 Zum Anspruch aus § 29 Abs. 1 UmwG etwa Müller in: Henssler/Strohn, GesR, § 29 Rn. 17; zum Anspruch aus § 207 UmwG s. BGH, Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR 1/99 unter II.1.d), NJW 2001, 1425, 1426 (MEZ). Zum Anspruch aus § 5 Abs. 3 EG-AktG, bei welchem sich dies nicht explizit aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, s. Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 69; V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren, S. 165; Wittgens, SpruchG, S. 27.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

schlusses, so dass die Maßnahme aufgrund dessen unterbunden werden kann.411 Allein wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen ist, diese zurückgenommen wurde oder Klage rechtskräftig abgewiesen worden ist, kann der Weg ins Spruchverfahren gewählt werden (§ 320 b Abs. 2 S. 3 AktG bzw. § 327 f. S. 3 AktG). Der Gesellschafter kann also wählen, ob er den Beschluss anficht und damit die Maßnahme blockiert oder – nach Ablauf der Frist, bei Rücknahme der Anfechtungsklage oder rechtskräftiger Abweisung – die Höhe im Spruchverfahren mit dessen verfahrensrechtlichen Vorzügen festlegen lässt. Die Relevanz der hier angesprochenen Divergenz zeigt sich bspw. in der regen Diskussion um die Frage, ob im Falle der Anwendung des Spruchverfahrens auf einen hergeleiteten Abfindungsanspruch beim regulären Delisting (s. S. 167 ff.) die sog. Bedingungslösung oder aber die Anspruchslösung greifen würde.412 Erstere besagt, dass keine „Angebotspflicht“ bestehe.413 Das Angebot sei lediglich „Bedingung“ für die Rechtmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses der Maßnahme. Fehle es an einem Angebot, so sei die Maßnahme unwirksam und damit anfechtbar oder gar nichtig. Es bestehe jedoch kein Anspruch auf das Angebot wie dies bei der Anspruchslösung angenommen wird.414 Die Bedingungslösung hat der Gesetzgeber für den Ausgleichsanspruch bei Abschluss eines Unternehmensvertrages gewählt. Er verknüpft in diesen Fällen also das Vorliegen des Kompensationsangebotes mit der Wirksamkeit der Maßnahme, gibt den opponierenden Gesellschaftern jedoch keinen einklagbaren Anspruch an die Hand. Mithin kann dieser die Maßnahme blockieren bzw. unterbinden oder das ausgebliebene Angebot hinnehmen. Die Anspruchslösung nimmt eine solche Verknüpfung nicht vor. Dem Gesellschafter steht ein Anspruch auf eine angemessene Kompensationsleistung zu, den er gegebenenfalls im Spruchverfahren festlegen lassen kann. Diesen Weg wählte der Gesetzgeber für die Abfindungsansprüche bei umwandlungsrechtlichen Maßnahmen, SE-Gründung und Sitzverlegung, SCEGründung sowie den Abschluss eines Unternehmensvertrages. Eine – in zeitlicher Abfolge geregelte – Kombination beider Lösungen ist zudem bei Mehrheitseingliederung und Squeeze-out vorgesehen. Wie oben angesprochen, haben die opponierenden Gesellschafter bei gänzlichem Fehlen des Angebotes die Wahl, den Beschluss anzufechten oder aber – bei Fristablauf, Rücknahme der Anfechtungsklage oder rechtskräftiger Abweisung – die Abfindung durch das Spruchgericht festlegen zu lassen. Jedoch muss natürlich die Frist des § 4 Abs. 1 SpruchG eingehalten werden. Die Erhebung der Anfechtungsklage führt zu keiner Hemmung der Dreimonatsfrist des § 4 Abs. 1 SpruchG, da es sich dabei – neben der prozessrechtlichen Eigenschaft der Frist – um eine materiell-rechtliche Aus411 Umkehrschluss aus § 320 b Abs. 2 S. 3 AktG bzw. § 327 f. S. 3 AktG; s. etwa Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 320 b AktG Rn. 19, § 327 f AktG Rn. 5. 412 Hierzu bspw. Krolop, NZG 2005, 546 f. 413 Krolop, NZG 2005, 546. 414 Zu dieser etwa Schlitt, ZIP 2004, 533, 536.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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schlussfrist handelt (s. Kapitel B Fn. 365). Die einmonatige Frist des § 246 Abs. 1 AktG beginnt – im Gegensatz zur dreimonatigen Antragsfrist des § 4 Abs. 1 SpruchG, die gem. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 3 SpruchG mit Bekanntmachung der Eintragung im Handelsregister beginnt (s. dazu S. 118 ff.) mit dem Tag der Hauptversammlung zu laufen.415 Daraus ergibt sich, dass dem außenstehenden Gesellschafter ein Zeitraum von mehr als zwei Monaten nach Ablauf der Anfechtungsfrist zur Beantragung des Spruchverfahrens bleibt. Nachdem zuvor ein materiell-rechtlicher Blick auf die einzelnen Elemente der dem Spruchverfahren gesetzlich zugewiesenen Anwendungsfälle geworfen wurde, sollen nunmehr Gemeinsamkeiten und Unterschiede beim prozessualen Vorgehen im Spruchverfahren untersucht werden. 6. Verfahrensrechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede a) Verfahrensantrag In allen gesetzlich geregelten Fällen des Spruchverfahrens bedarf es eines Antrages zur Einleitung des Verfahrens.416 Dies ergibt sich direkt aus den gesellschaftsrechtlichen Normen, die ins Spruchverfahren verweisen und nicht unmittelbar aus dem SpruchG. b) Antragsberechtigung aa) Anknüpfung an Aktivlegitimation Die Antragsberechtigung ist für die gesetzlich geregelten Fälle in § 3 SpruchG geregelt. Wer aktiv legitimiert ist – also wer nach materiellem Recht eine Kompensation verlangen kann – wird an dieser Stelle nicht normiert (s. S. 25 ff.). Dies erfolgt in den jeweiligen materiellen Anspruchsnormen und wird für die Antragsberechtigung grundsätzlich vorausgesetzt.417 Ein Auseinanderfallen von materieller Anspruchsinhaber- und Aktionärsstellung ist vor Wirksamwerden der Maßnahme nicht möglich.418 Die Anknüpfung der verfahrensrechtlichen Antragsbefugnis an die (materiellrechtliche) Aktivlegitimation ergibt sich aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 SpruchG. Die Norm benennt als Antragserfordernis die Stellung als außenstehender bzw. aus415

Drescher in: Henssler/Strohn, GesR, § 246 AktG Rn. 3. Statt vieler OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 12. 2004 – I-19 W 3/04 AktE, NZG 2005, 317, 318; Leuering in: Simon, SpruchG, § 3 Rn. 3. 417 Simons in: Hölters, AktG, § 3 SpruchG Rn. 1. 418 Gehling in: Semler/Stengel, UmwG, § 15 Rn. 9 zum Anspruch aus § 15 UmwG; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 3 SpruchG Rn. 5; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 15 UmwG Rn. 4; Volhard in: MünchKomm-AktG, § 3 SpruchG Rn. 7; ders. in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rn. 7. 416

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

scheidender Gesellschafter.419 Dies sind in den Fällen des § 1 Nr. 1 bis 3 SpruchG die außenstehenden bzw. ausgeschiedenen Aktionäre, in denjenigen des § 1 Nr. 4 bis 6 SpruchG die Anteilsinhaber des übernehmenden, formwechselnden bzw. den Sitz verlegenden Rechtsträgers. Durch die Anknüpfung der verfahrensrechtlichen Antragsbefugnis an die (materiell-rechtliche) Aktivlegitimation zeigt sich die Wichtigkeit der oben vorgenommenen Auseinandersetzung mit materiell-rechtlichen Voraussetzungen zur Entstehung des Anspruches (s. S. 102 ff.) besonders deutlich. Der Widerspruch bei den umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüchen bspw. (s. zum Widerspruchsbedürfnis oben S. 103) ist grundsätzlich eine materielle Voraussetzung, die sich inzident aufgrund von § 3 S. 1 SpruchG auch auf das Verfahren auswirkt.420 Abweichend zu den in § 1 SpruchG aufgezählten Anwendungsfällen sind beim Wegfall von Mehrstimmrechten nicht allein diejenigen Aktionäre antragsberechtigt, die Mehrstimmrechte verloren haben – die also auch aktiv legitimiert sind, sondern alle Gesellschafter gem. § 5 Abs. 4 S. 2 EG-AktG, da die Norm besagt, dass „jeder Aktionär“ antragsbefugt ist. bb) Zeitpunkt der Gesellschafterstellung § 3 S. 2 SpruchG regelt den notwendigen Zeitpunkt für die zuvor benannte Voraussetzung der Gesellschafterstellung. Bis auf die Abfindungsansprüche bei Mehrheitseingliederung und Squeeze-out bedarf es der Anspruchsinhaberschaft im Zeitpunkt der Antragstellung. In den Fällen derjenigen umwandlungsrechtlichen Kompensationsansprüche (ebenso gilt dies auch für die Anwendungsfälle der grenzüberschreitenden Verschmelzung),421 bei denen der Anteilsinhaber die ursprüngliche Gesellschafterstellung mit Wirksamkeit der Maßnahme verliert, kommt entgegen dem Wortlaut des § 3 S. 2 SpruchG freilich allein derjenige Gesellschafter des übernehmenden bzw. neuen Rechtsträgers in Betracht, der mit Wirksamwerden der Maßnahme die Gesellschafterstellung in der übertragenen bzw. die Form wechselnden Gesellschaft verloren und dafür die Gesellschafterstellung in der aufnehmenden oder neu gegründeten Gesellschaft erlangt hat.422

419

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 3 SpruchG Rn. 1. Anders das Verständnis von Leuering, der im Widerspruch eine direkte Antragsvoraussetzung zu sehen scheint, indem er den Widerspruch allein vom Antragssteller und nicht vom Anteilsinhaber verlangt; Leuering in: Simon, SpruchG, § 3 Rn. 34, 38, 44. 421 Leuering in: Simon, SpruchG, § 3 Rn. 40, 45, 51. 422 Zu den umwandlungsrechtlichen Fällen Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 3 SpruchG Rn. 5; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 3 SpruchG Rn. 15; Leuering in: Simon, SpruchG, § 3 Rn. 34; Simons in: Hölters, AktG, § 3 SpruchG Rn. 7. 420

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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Zudem sei darauf hingewiesen, dass derjenige kompensationsberechtigte Gesellschafter, der eine Abfindung bereits vor Antragstellung angenommen hat und somit aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, nicht antragsberechtigt ist.423 Ebenso verhält es sich nach im Schrifttum vertretener Ansicht im Fall der Abtretung aller Abfindungsansprüche, die eines Widerspruchs bedürfen, in der Phase zwischen Beschlussfassung und Antragstellung.424 Der Veräußerer sei wegen der Aufgabe seiner Mitgliedschaft, der Erwerber wegen des fehlenden Widerspruchs nicht antragsbefugt. Zwar könnte man annehmen, was durch das LG Dortmund in einer Entscheidung aus dem Jahr 2004 angedeutet wird, dass der Widerspruch des Rechtsvorgängers ausreiche, also quasi mit übergehe.425 Zudem sei vorwiegender Sinn des Widerspruchs die Vorbereitung der Gesellschaft auf eine mögliche Zahl der Austritte und damit auf eine zukünftige finanzielle Belastung. Dieser Sinn werde genauso im Falle des Widerspruchs des Rechtsvorgängers erfüllt. Jedoch sprechen Sinn und Zweck des Abfindungsanspruchs entscheidend gegen einen Übergang des Widerspruchs auf den Rechtsnachfolger. Der Anspruch soll einzig den Minderheitsaktionär in Falle eines so wesentlichen Eingriffs in seine Gesellschafterrechte davor schützen, gegen seinen Willen in der veränderten Gesellschaft verbleiben zu müssen. Derjenige Erwerber hingegen, der die Mitgliedschaft im Wissen der Strukturmaßnahme erwirbt, bedarf keines Schutzes. Mithin steht einem Erwerber grundsätzlich nicht der Abfindungsanspruch des Rechtsvorgängers zu, wenn allein dieser rechtzeitig Widerspruch eingelegt hat. Es kann allenfalls mit dem zuvor angesprochenen Gedanken des LG Dortmund daran gedacht werden, einen Erwerber, der keine Kenntnis von der Strukturmaßnahme hat, durch Zurechnung des Widerspruchs des Rechtsvorgängers zu schützen. Dem sollte gefolgt werden, da dieser im gleichen Maße schutzwürdig ist wie der Rechtsvorgänger. Für die nicht von § 3 S. 2 SpruchG umfassten Fälle der Mehrheitseingliederung und des Squeeze-out gilt der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Maßnahme – also die Eintragung ins Handelsregister – als Bezugspunkt für die Antragsberechtigung, da die kompensationsberechtigten Anteilsinhaber mit Wirksamkeit ihre Gesell-

423 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 3 SpruchG Rn. 7. Beim Unternehmensvertrag soll nach einer Ansicht bereits die Wahl der Abfindungsart ausreichen, vgl. etwa Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 3 SpruchG Rn. 7 mit unzutreffendem Verweis auf OLG Stuttgart, Beschl. v. 14. 2. 2008 – 20 W 9/06, AG 2008, 783 (in der Entscheidung wird allein auf die Annahme des Abfindungsangebotes abgestellt); a.A. Klöcker/Frowein, SpruchG, § 3 Rn. 7. 424 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 3 SpruchG Rn. 12; Hüffer, AktG, § 3 SpruchG Rn. 4; Leuering in: Simon, SpruchG, § 3 Rn. 34 (zu §§ 29, 207 UmwG), Rn. 38 (zu § 122 i Abs. 1 S. 1 UmwG, indem der Widerspruch des Antragstellers verlangt wird). Die zu den Fällen der §§ 29, 122 i, 207 UmwG vorgenommenen Überlegungen müssen ebenso für die anderen einen Widerspruch erfordernden Abfindungsansprüche gelten. 425 LG Dortmund, Beschl. v. 3. 5. 2004 – 20 O 50/04, AG 2004, 623.

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B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

schafterstellung zwangsläufig verlieren und somit nicht die Voraussetzung des § 3 S. 2 SpruchG erfüllen können.426 c) Antragsgegner Antragsgegner gem. § 5 SpruchG ist grundsätzlich derjenige, der die Kompensation schuldet.427 d) Fristbeginn Die entscheidende Frage bzgl. der Frist des § 4 Abs. 1 SpruchG im Hinblick auf die Ausdehnung auf gesetzlich nicht geregelte Kompensationsansprüche ist die des Fristbeginns (so bspw. beim regulären Delisting; s. S. 168 ff.). § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 7 SpruchG knüpft den Fristbeginn an die Bekanntmachung der Eintragung der Maßnahme im Handelsregister. Diese Bekanntmachung liegt für die Fälle der § 4 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 SpruchG gem. § 10 S. 1 HGB in einer Veröffentlichung im elektronischen Handelsregister. Für Umwandlungen ergibt sich die Verweisung auf § 10 HGB über §§ 19 Abs. 3 (Verschmelzung; Auf- und Abspaltung, Vermögensübertragung), 201 (Formwechsel) UmwG. Bei den Fällen der Verschmelzung sowie Auf- und Abspaltung durch bzw. zur Aufnahme ist nach dem Wortlaut unklar, ob die Eintragung der übertragenden oder übernehmenden gemeint ist. Nach Sinn und Zweck der Norm muss jedoch diejenige Eintragung, die konstitutiv für das Wirksamwerden der Maßnahme ist, maßgeblich sein.428 Dies ist bei der Verschmelzung gem. § 20 UmwG die Eintragung der übernehmenden Gesellschaft und gem. § 130 UmwG bei Auf- und Abspaltung diejenige der übertragenden Gesellschaft. Im Falle der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist davon auszugehen, dass mit dem Abstellen auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung der Eintragung der übertragenden Gesellschaft gem. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SpruchG ein Redaktionsversehen vorliegt. Richtigerweise muss wiederum auf die Bekanntmachung der das Wirksamwerden der Maßnahme auslösenden Eintragung abgestellt werden, also die der übernehmenden oder neuen Gesellschaft.429 Die Bekanntmachung richtet sich dann nach der Rechtslage der neu gegründeten oder aufnehmenden Gesellschaft. Bei Gründung und Sitzverlegung einer SE erfolgt die Bekanntmachung der Eintragung gem. Art. 12, 14, 426 Statt vieler OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 2. 2005 – I-19 W 12/04, NZG 2005, 895, 896; zum Squeeze-out; Büchel, NZG 2003, 793, 794. 427 Statt vieler Leuering in: Simon, SpruchG, § 5 Rn. 3. 428 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 4 SpruchG Rn. 3; Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-KonzernR, § 4 SpruchG Rn. 3; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 4 Rn. 7; Leuering in: Simon, SpruchG, § 4 Rn. 24; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 4 SpruchG Rn. 3; Volhard in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 SpruchG Rn. 3; Wälzholz in: Widmann/Mayer, UmwR, Anh § 4 SpruchG Rn. 57. 429 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 4 SpruchG Rn. 3; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 4 SpruchG Rn. 3; Wälzholz in: Widmann/Mayer, UmwR, Anh § 4 SpruchG Rn. 60.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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27 SE-VO im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften. Für die SCE-Gründung bedarf es gem. Art. 32 SCE-VO der Bekanntmachung nach den in den Rechtsvorschriften des jeweiligen Mitgliedstaats vorgesehenen Verfahren, die für Aktiengesellschaften gelten. Beim Wegfall von Mehrstimmrechten letztlich ist der Fristbeginn gem. § 5 Abs. 4 S. 3 EG-AktG ebenfalls an die Bekanntgabe – hier der Satzungsänderung – gem. § 10 HGB geknüpft. Demnach ist in allen gesetzlich geregelten Fällen die Bekanntgabe des für das Wirksamwerden der Maßnahme notwendigen Schrittes der für den Fristbeginn notwendige Anknüpfungspunkt. e) Erledigung aa) Einleitung Im Hinblick auf die Erledigung eines Spruchverfahrens ist der Zeitpunkt umstritten. Erledigung der Hauptsache in einem Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit – und damit auch in einem Spruchverfahren – tritt dann ein, wenn der Verfahrensgegenstand nach Einleitung des Verfahrens durch eine Veränderung der Sachund Rechtslage als Folge eines tatsächlichen Ereignisses weggefallen ist und somit eine Entscheidung in der Hauptsache keine Wirkung mehr entfalten könnte.430 Zu klären ist daher, in welchen Situationen eine solche Änderung der Sach- und Rechtslage anzunehmen ist. Bezogen auf ein Spruchverfahren stellt in den die Rechtsprechung und Literatur beschäftigenden Fällen durchgehend der materiellrechtliche Wegfall des Kompensationsanspruchs die Änderung dar, hinsichtlich derer die Erledigung diskutiert wird.431 Die Frage der Erledigung ist aufgrund deren Dauerhaftigkeit besonders bei Unternehmensverträgen in der Konstellation der sog. vertragsüberdauernden Spruchverfahren432 von Praxisrelevanz, denn grundsätzlich fällt mit vorzeitiger Beendigung des Unternehmensvertrages auch der mit diesem verbundene Kompensationsanspruch weg, der Grundlage des eingeleiteten Spruchverfahrens ist.433

430 Ständige Rechtsprechung, s. etwa BGH, Beschl. v. 25. 11. 1981 – IV b ZB 756/81, NJW 1982, 2505; BayObLG, Beschl. v. 28. 7. 2004 – 3Z BR 87/04, NZG 2004, 1111 (zum Spruchverfahren); Burschel in: BeckOK-FamFG, § 22 Rn. 13; Keidel/Sternal, FamFG, § 22 Rn. 24. 431 BGH, Beschl. v. 20. 5. 1997 – II ZB 9/96, BGHZ 135, 374, 376 = NJW 1997, 2242, 2243 (Guano); Thomas, Delisting, S. 415. 432 Zu diesen etwa Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 11 SpruchG Rn. 12 ff., § 305 AktG Rn. 7, 21, 34. 433 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 305 AktG Rn. 34.

120

B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

bb) Beendigung ex nunc Denkbar ist die Konstellation, dass ein Unternehmensvertrag durch Kündigung, Vertragsaufhebung, Verschmelzung oder Eingliederung des beherrschten Unternehmens vorzeitig mit Wirkung für die Zukunft beendet ist. In diesen Fällen der Beendigung ex nunc, aufgrund dessen ebenfalls der Kompensationsanspruch ab dem Zeitpunkt der Kündigung, Vertragsaufhebung, Verschmelzung oder Eingliederung wegfällt, ist höchstrichterlich geklärt,434 dass kein erledigendes Ereignis vorliegt und das Spruchverfahren damit weiterzuführen ist.435 Insbesondere wird dies damit begründet, dass der per Unternehmensvertrag eingetretene Rechtsverlust der außenstehenden Aktionäre – etwa durch Auflösung stiller Reserven oder eine derartige Einbindung des Unternehmens in die Konzernplanung, dass nach Kündigung ein selbständiges Bestehen nicht mehr möglich ist436 – im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG einer vollen Entschädigung bedürfe.437 Das zuvor Gesagte muss auch dann gelten, wenn ursprünglich bspw. aufgrund eines Unternehmensvertrages kompensationsberechtigte Gesellschafter per Squeeze-out während eines laufenden Spruchverfahrens aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.438 Denn bereits durch die ursprünglich ein Kompensationsrecht auslösende Maßnahme liegt ein Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte vor, der zu einem Vermögensverlust führen kann. Dieser würde bei Annahme einer Erledigung des hinsichtlich der Kompensationshöhe anhängigen Spruchverfahrens bei Durchführung des Squeeze-out nicht berücksichtigt werden können, so dass dem betroffenen Aktionär sein Recht auf eine volle wirtschaftliche Entschädigung genommen würde.439

434 Zuvor war dies heftig umstritten. Für eine Erledigung etwa OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29. 8. 1994 – 15 W 19/94, NJW-RR 1995, 354; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 2. 8. 1994 – 3 W 76/94, NJW-RR 1994, 1526; Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, 2. Aufl., § 305 Rn. 12, § 306 Rn. 19; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, 1. Aufl., § 70 Rn. 139; dagegen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 6. 1990 – 19 W 13/86, Beschl. v. 7. 6. 1990 – 19 W 13/86, ZIP 1990, 1333; Beschl. v. 2. 8. 1994, AG 1995, 85; Beschl. v. 28. 6. 1996 – 19 W 3/93 AktE, ZIP 1996, 1610; Meilicke, AG 1995, 181, 183. 435 BGH, Beschl. v. 20. 5. 1997 – II ZB 9/96, BGHZ 135, 374, 377 = NJW 1997, 2242, 2243 (Guano) zur Kündigung eines Unternehmensvertrages; BGH, Beschl. v. 12. 3. 2001 – II ZB 15/ 00, BGHZ 147, 108, 112 = NJW 2001, 2080 (DAT/Altana) zur Eingliederung; Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 305 Rn. 34; Hüffer, AktG, § 305 Rn. 4a. 436 Thomas, Delisting, S. 415. 437 BGH, Beschl. v. 20. 5. 1997 – II ZB 9/96, BGHZ 135, 374, 379 = NJW 1997, 2242, 2243 (Guano) mit Verweis auf BVerfG, Beschl. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263 = NJW 1962, 1667 (Feldmühle). 438 Aubel/Weber, WM 2004, 857, 864; Krieger/Mennicke in: Lutter, UmwG, § 11 SpruchG Rn. 17. 439 Aubel/Weber, WM 2004, 857, 864.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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cc) Beendigung ex tunc Schwieriger ist die Frage der Erledigung eines Spruchverfahrens im Falle der erfolgreichen Anfechtung eines Beschlusses, der einem im Spruchverfahren zu überprüfenden Kompensationsanspruch zu Grunde liegt, zu beantworten. Wie bei der Beendigung ex nunc wird eine Erledigung auch in diesem Fall vorwiegend im Rahmen von Unternehmensverträgen diskutiert. Teils stellt sich die Problematik aber auch bei anderen Strukturmaßnahmen, die Kompensationsansprüche auslösen, so etwa bei der Mehrheitseingliederung.440 Ein Unternehmensvertrag, der als Beispiel dienen soll, ist als Folge der Anfechtung grundsätzlich ex tunc nichtig. Aufgrund dessen würden auch die Kompensationsansprüche als nichtig von Beginn an angesehen werden müssen. Umstritten ist, ob in diesen Fällen die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft greifen441 und damit Vertrag sowie Kompensationsanspruch allein als ex nunc nichtig aber bis dahin als wirksam behandelt werden. Dann wäre folglich (wie im Falle der Kündigung) keine Erledigung anzunehmen. Der Antragsteller könnte etwa ein Abfindungsangebot auch noch nach Beendigung des Spruchverfahrens annehmen. Zudem könnte eine angemessene Kompensation durch das Gericht festgelegt werden. Entscheidend ist damit einerseits die grundsätzliche Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft und andererseits – bei Bejahung dieser – insbesondere, wann eine Invollzugsetzung (als Voraussetzung der Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft) anzunehmen ist. Der grundsätzlichen Anwendbarkeit ist zuzustimmen. Eine rein formale Anknüpfung an die Nichtigkeit ex tunc ist nicht interessengerecht. Bei Vorliegen vermögensrechtlicher Nachteile, die bei einer Invollzugsetzung eingetreten sind, bedarf es wie im Falle der Nichtigkeit ex nunc einer Kompensation der außenstehenden Aktionäre und diese sollte nicht im Wege des Bereicherungsrechts bzw. der §§ 311 ff. AktG erfolgen.442 Insbesondere stehen der Anwendbarkeit im Falle eines angefochtenen Unternehmensvertrages auch nicht der abschließende Charakter der §§ 311, 317 AktG entgegen.443 Denn das Schutzsystem des faktischen Konzerns ist gerade nicht auf den (per gerichtlicher Entscheidung faktischen) Vertragskonzern zugeschnitten und versagt bei einer in einem Vertragsverhältnis erwartungsgemäß 440

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15. 2. 2011 – 12 W 21/09, ZIP 2011, 1817. Für eine grundsätzliche Geltung Altmeppen in: MünchKomm-AktG, § 291 Rn. 207 ff.; Balthasar, NZG 2008, 858; Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 246 ff.; Kort, NZG 2009, 364, 367 f; Luttermann, JZ 2005, 201, 203; dagegen OLG Zweibrücken, Beschl. v. 2. 3. 2004 – 3 W 167/03, NZG 2004, 382, 383 ff.; OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 872 ff. (zur anfänglichen Nichtigkeit wegen formeller Mängel); OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15. 2. 2011 – 12 W 21/09, ZIP 2011, 1817, 1819 f. (zur wirksamen Anfechtung einer Mehrheitseingliederung); eine Geltung offen lassend OLG Hamburg, Beschl. v. 1. 11. 2004 – 11 W 5/04, NZG 2005, 604. 442 Altmeppen in: MünchKomm-AktG, § 291 Rn. 204. 443 Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 250. 441

122

B. Grundlagen der Ausweitung des Spruchverfahrens

erfolgten hohen Anzahl von Einzelweisungen.444 Zudem wird durch die Anwendung der §§ 311 ff. AktG der verfassungsrechtlich erforderliche Schutz des Beteiligungswertes der außenstehenden Aktionäre im Hinblick auf den so nicht gewährten direkten Anspruch auf Kompensation des Eingriffs nicht gewährleistet. Denn einerseits kann über die Anwendung der §§ 311, 317 AktG allein ein solcher Schaden, der nicht im Wege der Schädigung des Beteiligungswertes entstanden ist, direkt geltend gemacht werden. Andererseits wird den außenstehenden Aktionären der Weg des Spruchverfahrens, das den Aktionär hinsichtlich Kostentragung und Beweislast begünstigt, verwehrt.445 Eine Invollzugsetzung (als Voraussetzung der Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft) ist (einhergehend mit dem zuvor zur Beendigung ex nunc Gesagten) immer dann anzunehmen, wenn bereits ein Vermögensnachteil für die außenstehenden Aktionäre möglich ist. Dies ist freilich nicht pauschal zu beantworten und muss je nach Einzelfall gelöst werden. So nimmt das OLG Hamburg im Fall eines zwar eingetragenen aber ruhen gelassenen Vertrages keine Invollzugsetzung an.446 Der Anspruch würde aufgrund fehlender Invollzugsetzung auch bei grundsätzlicher Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft auf den aktienrechtlichen Unternehmensvertrag wegfallen, weshalb eine Erledigung zu bejahen sei. Die Frage der Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses oder einer Registereintragung für die Invollzugsetzung kann in den gesetzlich geregelten Fällen, die hier untersucht werden (die Auswirkung einer Anfechtung ist gerade die Fragestellung), dahinstehen (s. zu dieser Problematik vertiefend im Rahmen der Frage der Anwendbarkeit der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auf verdeckte Beherrschungsverträge S. 280 ff.). Denn es liegt zwingend ein Beschluss der Hauptversammlung vor, da eine Anfechtung das Vorliegen eines Hauptversammlungsbeschlusses voraussetzt. Zudem ist auch immer eine Registereintragung gegeben. Die Antragsfrist des § 4 Abs. 1 SpruchG hat vor Bekanntmachung der Eintragung noch nicht einmal zu laufen begonnen. Somit kann ein Spruchverfahren zuvor nicht durch das Gericht eröffnet worden sein. dd) Zusammenfassung Mithin ist im Falle des vertrags- bzw. die Maßnahme -überdauernden Spruchverfahrens eine Erledigung sowohl bei einer Beendigung der Maßnahme mit der grundsätzlichen Folge einer Nichtigkeit ex nunc als auch bei einer solchen mit der grundsätzlichen Folge einer Nichtigkeit ex tunc immer dann anzunehmen, wenn es an einem Nachteil für das Mitgliedschaftsrecht des außenstehenden Aktionärs fehlt. Aber auch in diesen Fällen kann – wenn es sich um einen nachträglich wegfallenden 444 445 446

Altmeppen in: MünchKomm-AktG, § 291 Rn. 204. Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 250 f. OLG Hamburg, Beschl. v. 1. 11. 2004 – 11 W 5/04, NZG 2005, 604.

IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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Unternehmensvertrag handelt – ggf. zu prüfen sein (zur Frage, ob das Spruchgericht für die Prüfung des Vorliegens eines qualifiziert faktischen Konzerns zuständig ist s. S. 276 ff.), ob nicht das Vorliegen eines qualifiziert faktischen Aktienkonzerns und ein sich daraus ergebender im Spruchverfahren zu prüfender Kompensationsanspruch der Erledigung im Wege steht (zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs bei Vorliegen eines qualifiziert faktischen Aktienkonzerns s. S. 272 ff.).

C. Abstrakte Anforderungen an die Anwendung des Spruchverfahrens I. Einleitung Aus den zuvor gewonnenen Erkenntnissen sollen nunmehr abstrakte Anforderungen an die Anwendung des Spruchverfahrens (und damit auch für dessen Ausdehnung) herausgearbeitet werden. Windbichler hat bereits eine Festlegung formaler Bezugspunkte des Verfahrens vorgenommen,1 die an dieser Stelle vertieft werden soll. Als (unmittelbaren) Bezugspunkt des Verfahrens bedarf es wie dargelegt des Vorliegens eines Kompensationsanspruchs.2 Dieser Anspruch ist Rechtfertigungselement einer in die Rechtsposition des Gesellschafters eingreifenden Maßnahme, die damit den (mittelbaren) Bezugspunkt des Verfahrens bildet.3 Zunächst soll daher ein Blick auf die Maßnahme selbst geworfen werden.

II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des Verfahrens 1. Maßnahme a) Begriffsbestimmung der Maßnahme Unter dem Begriff der „Maßnahme“ kann bei einem Blick auf diejenigen Maßnahmen, die einen im Spruchverfahren überprüfbaren Kompensationsanspruch auslösen, jegliches gesellschaftsbezogene Verhalten verstanden werden, das ein Kompensationsbedürfnis begründet. Der Terminus „Verhalten“ setzt damit ein Tätigwerden voraus. Zwar trifft dies auf den Fall des Wegfalls der Mehrstimmrechte im Sinne des § 5 EG-AktG (dieses erfolgt mit Ablauf einer Frist) nicht zu. Aufgrund der zeitlichen Begrenzung dieses Sonderfalls kann diese Abweichung hier jedoch außer Betracht bleiben.

1

Windbichler, GesR, § 33 Rn. 24. Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 37; Windbichler, GesR, § 33 Rn. 24; zudem oben S. 25 ff. 3 Bidmon, Die Reform des Spruchverfahrens durch das SpruchG, S. 258; Simon, der die Maßnahme als „Strukturmaßnahme“ bezeichnet in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 37; Windbichler, GesR, § 33 Rn. 24. 2

II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des Verfahrens

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Nicht beschränkt ist die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens auf die Überprüfung solcher Kompensationsansprüche, die einer sog. Strukturmaßnahme entspringen.4 Was unter einer Strukturmaßnahme in Abgrenzung zu anderen Maßnahmen zu verstehen ist, ist – wie oben bereits erläutert – heillos umstritten und konturlos (s. S. 91 ff.). Schon aufgrund dessen eignet sich der Begriff nicht als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens.5 Für die weitere Untersuchung bedarf es einer präziseren Bestimmung der Maßnahme, um dieser als abstrakte Anwendungsvoraussetzung Konturen zu verschaffen. Dies soll in zweierlei Hinsicht erfolgen. Zum einen bedarf es überhaupt erst einmal der Festlegung der Maßnahme selbst, also einer Umgrenzung, durch welches Verhalten die Kompensationsbedürftigkeit festgelegt wird.6 Zum anderen sollen Eigenschaften der Maßnahme herausgearbeitet werden, die sowohl für die Herleitung des Kompensationsanspruchs als auch des Verfahrensverweises von Erheblichkeit sind. b) Festlegung der Maßnahme Die Festlegung der Maßnahme erfolgte im Hinblick auf die gesetzlich geregelten Fälle bereits durch den Gesetzgeber per gesetzlicher Regelung der Maßnahme. Für gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Fälle kann die Bestimmung der Maßnahme jedoch problematisch sein, wie man besonders anschaulich anhand der Diskussion über die Ausweitung des Spruchverfahrens auf den Fall der sog. übertragenden Auflösung (s. dazu S. 226 ff.) sieht, da diese sich aus einer Abfolge von Einzelschritten zusammensetzt. Denn im Fall der übertragenden Auflösung wird zunächst das gesamte Gesellschaftsvermögen nach § 179 a AktG veräußert und in der Folge das Unternehmen aufgelöst. Ebenso ist die Bestimmung der Maßnahme beim notierungsbeendigenden Kapitalschnitt auf Null problematisch (s. zum Kapitalschnitt auf Null S. 221 ff.). In denjenigen Fällen, die mehrere Anknüpfungspunkte durch einen gestaffelten Ablauf bieten, ist demnach explizit zu klären, wo Beginn und wo Ende der Maßnahme liegen. Erst wenn dies erfolgt ist, kann herausgearbeitet werden, ob sich ggf. aufgrund der Wirkungen der Maßnahme ein im Spruchverfahren zu überprüfender Kompensationsanspruch ergibt.

4

So allerdings – ohne Begründung – Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 23, 26, indem mit dem Nichtvorliegen einer Strukturmaßnahme die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens abgelehnt wird. Diese Vorgabe von Drescher erfolgt jedoch ohne Erläuterung. So wird bspw. beim regulären Delisting, das nach weit überwiegender Meinung keine Strukturmaßnahme darstellt (s. S. 174 ff.), die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens bejaht; s. Drescher, aaO, § 1 SpruchG Rn. 17. 5 Mit ähnlicher Begründung wird eine Hauptversammlungskompetenz im Falle des regulären Delisting aus Gesamtanalogie zu den sog. Strukturmaßnahmen von Thomas abgelehnt, s. Thomas, Delisting, S. 181. 6 Windbichler, GesR, § 33 Rn. 24.

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C. Abstrakte Anforderungen

c) Inhaltliche Anforderungen aa) Einfach-rechtliche Kompensationsbedürftigkeit Allen Maßnahmen ist gemein, dass sie ein Kompensationsbedürfnis der Minderheitsgesellschafter auslösen.7 Durch jede der Maßnahmen wird nach hier vertretener Meinung in die Rechtsstellung der beteiligten Gesellschafter eingegriffen. Aufgrund dieses Eingriffes in Kombination mit der unten beschriebenen typischen Interessendivergenz zwischen Minderheit und Mehrheit (je nach Kompensationsart, s. S. 97 ff.) wird ein Kompensationsbedürfnis ausgelöst, das in Form des jeweiligen Kompensationsanspruchs befriedigt wird bzw. befriedigt werden soll. Ordnet man die Begründung der notierungsbeendigenden Verschmelzung jedoch entgegen der hier vertretenen Ansicht nicht als Rechtseingriff sondern allein als faktische Beschränkung der Veräußerbarkeit ein, so muss man zu dem Schluss kommen, dass das Spruchverfahren auch hinsichtlich derartiger Kompensationsangriffe einschlägig sein kann, die keinen Ausgleich für einen Rechtseingriff sondern allein für einen faktischen Eingriff gewähren. Ohne ein Kompensationsbedürfnis ist die Herleitung eines Kompensationsanspruchs nicht möglich, da es bereits an einer Erforderlichkeit eines solchen fehlt. An dieser Stelle sollen daher auf einfach-rechtlicher Ebene – unterteilt nach den verschiedenen Kompensationsarten – notwendige Anforderungen zur Auslösung eines Kompensationsbedürfnisses dargelegt werden. In denjenigen Fällen, die einen Barabfindungsanspruch regeln, ist der Eingriff der Mehrheit von einer solchen Qualität – der Eingriff weist entweder rechtlich oder im Ausnahmefall faktisch (so etwa bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags; s. dazu S. 63 ff.) eine solche Tiefe auf –, dass den Gesellschaftern ein Verbleib nicht gegen deren Willen zugemutet werden kann.8 Zur Herleitung eines gesetzlich nicht geregelten Barabfindungsanspruchs muss mithin eine Wertungsentscheidung darüber getroffen werden, ob im gesetzlich nicht geregelten Fall eine ebensolche Unzumutbarkeit des Verbleibs in der Gesellschaft angenommen werden kann (zur methodischen Herleitung des Anspruchs s. S. 155 ff.). Wie bereits zu den gesetzlich geregelten Fällen festgestellt (s. S. 86), muss zur Feststellung der Unzumutbarkeit ein objektiver Standard angesetzt werden.9 Es wird also ein Blick auf den durchschnittlich von der vorliegenden Maßnahme betroffenen Gesellschafter geworfen und nicht auf die subjektive Betroffenheit eines Einzelnen. Dies entspricht zum einen 7

Windbichler, GesR, § 33 Rn. 24; zudem oben S. 57 ff. Zu den Fällen des § 29 Abs. 1 UmwG etwa Grunewald in: Lutter, UmwG, § 29 Rn. 2; Hoffmann-Becking, ZGR 1990, 482, 487; Schaub, NZG 1998, 626; zu §§ 29, 207 UmwG Wilm, NZG 2000, 234, 237; a.A. Klöhn, der keine Unzumutbarkeit als Grund für die Abfindung sondern eine Usurpation eines Rechts oder Rechtsguts der Minderheitsgesellschafter annimmt; s. Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 164 f. Im Detail zur Begründung der Barabfindungsansprüche unterteilt nach Maßnahme, s. S. 57 ff. 9 A.A. zum Kriterium der Unzumutbarkeit Thomas, der dieses allein subjektiv im Rahmen der Prüfung eines außerordentlichen Austrittsrechtes anspricht; s. Thomas, Delisting, S. 255 f. 8

II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des Verfahrens

127

der Lage der gesetzlich geregelten Fälle. Zum anderen werden damit Abgrenzungsprobleme zwischen den sonst aufkommenden Einzelfällen vermieden. Hinsichtlich derjenigen Maßnahmen, für die ein Zuzahlungsanspruch vorgesehen ist, kommt es jeweils zu einem erzwungenen Beteiligungswechsel. Der Zuzahlungsanspruch gleicht ein Missverhältnis zwischen Alt- und Neubeteiligung durch eine Barabfindung für den verlustig gegangenen Beteiligungsanteil aus. Als abstrakte Voraussetzung für die Herleitung eines Zuzahlungsanspruchs bedarf es mithin insbesondere der Gefahr einer fehlenden Verhältniswahrung aufgrund eines Beteiligungswechsels, denn aus dieser Gefahr ergibt sich gerade das Kompensationsbedürfnis. Aktienabfindungsansprüche sind in denjenigen Fällen geregelt, in denen ein erheblicher Eingriff in die Rechte der Gesellschafter der beherrschten bzw. eingegliederten Gesellschaft vorliegt, jedoch ein Verbleib im Konzern zumutbar ist. Für die abstrakte Herleitung eines Aktienabfindungsanspruchs bedarf es also des Vorliegens einer solchen konzernrechtlichen Maßnahme, durch die der außenstehende Gesellschafter insoweit in seiner Rechtsstellung betroffen sein muss, dass ein Verbleib im Konzern noch zumutbar ist. Bei denjenigen Maßnahmen, für die ein Ausgleichsanspruch vorgesehen ist, tritt ein Verlust einzeln bestimmbarer Gesellschafterrechte ein. Für die Begründung eines Ausgleichsanspruchs muss grundsätzlich ein Eingriff in ein abgrenzbares Recht, für das ein einzeln bestimmbarer Wert festgelegt werden kann, vorliegen. Allerdings ist dies selbst beim gesetzlich geregelten Fall des Wegfalls von Mehrstimmrechten problematisch und dementsprechend umstritten (s. S. 108 ff.). Im Rahmen der Erweiterung des Spruchverfahrens stellt sich die Problematik bspw. beim Delisting, bei welchem ein Ausgleichsanspruch aufgrund der fehlenden Bestimmbarkeit des Wertes der börslichen Verkehrsfähigkeit nach h.M. ausscheidet (s. oben bereits im Rahmen der notierungsbeendigenden Verschmelzung Kapitel B Fn. 263 und unten beim regulären Delisting S. 168 ff.). Es muss also als abstrakte Voraussetzung hinsichtlich des kompensationsbegründenden Eingriffs in Gesellschafterrechte zwischen Maßnahmen, denen verschiedene Kompensationsanspruchsarten zugewiesen sind, getrennt werden. Aber auch nach einer solchen Aufspaltung ergibt sich kein so homogenes Bild innerhalb der jeweiligen Gruppe, dass eine abstrakte Kompensationsbegründung in dem Sinne gefunden werden kann, dass bspw. für alle Maßnahmen, die einen Abfindungsanspruch regeln, ein Eingriff in exakt dieselben Rechte vorliegt. Es bedarf mithin zwingend einer wertenden Entscheidung, ob ein vergleichbares Kompensationsbedürfnis wie in den gesetzlich vorgesehenen Fällen vorliegt.

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C. Abstrakte Anforderungen

bb) Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG per hypothetischer gesetzlicher Regelung Nunmehr soll untersucht werden, ob ein im Spruchverfahren zu prüfender Anspruch allein dann hergeleitet werden kann, wenn eine (hypothetische) gesetzliche Regelung der Maßnahme einen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG im Sinne einer Inhaltsund Schrankenbestimmung darstellen würde.10 Es ist mithin zu klären, ob allein die Möglichkeit des Eingriffs in solche Rechte, die vom Eigentumsschutz umfasst sind, einen im Spruchverfahren zu prüfenden Kompensationsanspruch auslösen kann. Wie oben festgestellt, liegt nach hier vertretener Meinung die verfassungsrechtliche Komponente der Kompensationsbegründung aller spruchverfahrensrechtlicher Ansprüche in der gesetzlichen Bereitstellung der Option zu einem Eingriff in die von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Gesellschafterrechte (s. S. 56 ff.). Wie das BVerfG wiederholt zu gesetzlich geregelten Fällen ausführte, wird durch die Regelung eines voll entschädigenden Kompensationsanspruchs, der im Spruchverfahren auf seine Angemessenheit überprüft wird, bei Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Regelung der Eingriffsmaßnahme die Verfassungsmäßigkeit der Maßnahme im Hinblick auf Art. 14 GG erreicht.11 Ebenso hat dies der BGH für das reguläre Delisting entschieden,12 das BVerfG für diesen Fall allerdings jüngst abgelehnt und trotz dessen einen Verweis ins Spruchverfahren beim regulären Delisting befürwortet.13 Es ließe sich andenken, dass es zur Herleitung eines spruchverfahrensrechtlichen Kompensationsanspruchs zwingend eines (hypothetischen) Eingriffs des Gesetzgebers in Art. 14 Abs. 1 GG bedarf, der die volle Entschädigungsverpflichtung auslöst. Für diese Hypothese spricht die in der spruchverfahrensrechtlichen Literatur zu findende Aussage, dass eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens in einem bestimmten gesetzlich nicht geregelten Anwendungsfall ausscheide, da der in Rede stehende Kompensationsanspruch keinen Eingriff in Art. 14 GG ausgleiche.14 Allerdings ist ein solcher Rückschluss, nach welchem allein Kompensationseingriffe, die einen Grundrechtseingriff in Art. 14 GG ausgleichen, nicht aber solche, die ausschließlich Art. 2 Abs. 1 GG betreffen, einen im Spruchverfahren überprüfbaren Anspruch auslösen, nicht zutreffend. Denn entscheidend für die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens ist, dass ein Fehler im Preisbildungsprozess vorliegt und es einer Kompensation für diesen Eingriff bedarf, dessen Höhe es zu prüfen gilt und nicht, welches Grundrecht betroffen ist. Für Letzteres spricht insbesondere die bereits 10

Dies nahe legend wohl Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 16, 26. Sog „Zulässigkeitstrias“, s. Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1040, 1065. 12 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47 = NJW 2003, 1032 (Macrotron). 13 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 85 ff., NJW 2012, 3086 (MVS-AG/Lindner-AG). 14 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 16 (für alle Anwendungsfälle), 26 (zur Kontrollerlangung im WpÜG und die sich Dreschers Ansicht nach daraus ergebende Nichtanwendbarkeit des Spruchverfahrens). 11

II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des Verfahrens

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einleitend angeführte Entscheidung des BVerfG zum Delisting in Sachen MVS-AG/ Lindner AG, in der eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens trotz Ablehnung der Herleitung des Abfindungsanspruchs aufgrund eines Bedürfnisses aus Art. 14 GG als verfassungsgemäß eingeordnet wird.15 Diese ist zwar im Hinblick auf die abgelehnte Einordnung der besonderen Verkehrsfähigkeit in den Schutzbereich des Art. 14 GG abzulehnen (s. S. 75 ff.). Jedoch ist dieser insoweit zuzustimmen, dass auch bei Verneinung eines Eingriffes in Art. 14 GG eine (analoge) Anwendbarkeit des Spruchverfahrens verfassungsgemäß ist. Des Weiteren kann man allein daraus, dass eine gesetzliche Regelung einen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG darstellen würde, nicht zwingend schließen, dass dies zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs aus verfassungsrechtlichem Bedürfnis führen muss, wie dies der BGH bspw. für den Fall des regulären Delisting anzunehmen scheint.16 So ist etwa die Regelung der Beschneidung des Rederechts eines Aktionärs durch den Vorstand gem. § 131 Abs. AktG auch ohne eine Vermögenskompensation bzw. ein Austrittsrecht verfassungsgemäß.17 Fraglich ist zudem, ob aus dem Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG auch zwingend die Überprüfbarkeit des als Rechtfertigung des Eingriffs geregelten Kompensationsanspruchs im Spruchverfahren folgt. Dies ist mit dem BVerfG zu verneinen. Aus verfassungsrechtlicher Sicht kann ein Anspruch aufgrund eines Eingriffs in Art. 14 Abs. 1 GG ebenfalls im Wege der Anfechtungsklage18 oder der Leistungs- bzw. Feststellungsklage19 überprüft werden. Es lässt sich also festhalten, dass es zur Herleitung eines im Falle der Bewertungsrüge auf das Spruchverfahren verwiesenen Kompensationsanspruchs nicht zwingend eines hypothetischen Eingriffs in das Anteilseigentum bedarf. Jedoch kann ein derartiger Eingriff die Anwendbarkeit nahe legen. Der verfahrensrechtliche Verweis ins Spruchverfahren kann damit ausschließlich mit einem Eingriff in Art. 14 GG weder begründet noch mit einem Fehlen eines Eingriffs abgelehnt werden. cc) Hauptversammlungskompetenz und Registereintragungsbedürftigkeit als Voraussetzung einer Anwendbarkeit des Spruchverfahrens (1) Einleitung Des Weiteren ist zu klären, ob als abstrakter Ausgangspunkt des im Spruchverfahren endenden Regelungskomplexes für die Herleitung eines Kompensationsan15 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 85 ff., NJW 2012, 3081, 3086 (MVS-AG/Lindner-AG). 16 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 56 f. = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron). 17 BVerfG, Beschl. v. 20. 9. 1999 – 1 BvR 168/93, NJW 2000, 129 ff. = NZG 2000, 194 ff. 18 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279 (Moto Meter III); BayObLG, Beschl. v. 17. 9. 1998 – 3Z BR 37/98, NZG 1998, 1001, 1002. 19 BVerfG, Beschl. v. 8. 9. 1999 – 1 BvR 301/89 unter II.2.c)cc), NJW-RR 2000, 842, 844.

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C. Abstrakte Anforderungen

spruchs und insbesondere des Verfahrensverweises allein eine solche Maßnahme in Betracht kommt, die in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung fällt.20 Als Grundsatz lässt sich feststellen, dass die Entscheidungskompetenz der gesetzlich geregelten Fälle der Gesellschafterversammlung unterliegt. Die Entscheidung über die den spruchverfahrensrechtlichen Ansprüchen zu Grund liegenden Maßnahmen erfolgt per Gesellschafterbeschluss und bedarf einer Umsetzung durch die Geschäftsführung sowie einer anschließenden Registereintragung zur Wirksamkeit (s. S. 94 ff. sowie S. 100 ff.). Der Wegfall von Mehrstimmrechten gem. § 5 Abs. 1 EG-AktG durch Zeitablauf zum 1. Juni 2003 bei ausgebliebenen Fortgeltungsbeschluss mit dem diesbezüglichen Verweis der Überprüfung des für den Eingriff gewährten Ausgleichsanspruchs gem. § 5 Abs. 5 EG-AktG ins Spruchverfahren zeigt allerdings, dass eine Anwendung des Verfahrens für den Gesetzgeber nicht zwingend an die benannten Faktoren gekoppelt ist. Wie bereits oben zur Notwendigkeit einer Maßnahme im Verständnis eines gesellschaftsbezogenen Verhaltens erörtert, handelt es sich beim gesetzlichen Wegfall von Mehrstimmrechten jedoch um einen Sonderfall. Aus diesem Grund ist dieser auch nicht in den Katalog des § 1 SpruchG aufgenommen worden,21 so dass die Abweichung dieses Anwendungsfalls ein eher schwaches Argument gegen die abstrakte Notwendigkeit einer Gesellschafterversammlungskompetenz ist. Es soll mithin geprüft werden, ob weitere Argumente für das Vorliegen einer Gesellschaftsversammlungskompetenz als zwingendes Anwendungskriterium sprechen – wie dies durch die von § 1 SpruchG in Bezug genommenen Fälle suggeriert wird –, ohne dessen Vorliegen die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens also ausgeschlossen wäre oder ob vielmehr Weiteres gegen diese Notwendigkeit – wofür § 5 EG-AktG spricht – angeführt werden kann. Die vorliegende Frage wird – wie so oft im Rahmen der Debatte um die Ausweitung des Spruchverfahrens – insbesondere beim Delisting aufgeworfen.22 Wohl überwiegend wird vertreten, dass ein Spruchverfahren ohne eine Hauptversammlungszuständigkeit ausgeschlossen wäre.23 Teils wird vertreten, der Hauptversammlungsbeschluss stelle den formellen Anknüpfungspunkt für ein Barabfindungsangebot und damit für ein Spruchverfahren dar.24

20

So wohl Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 4, § 1 Rn. 37. Neye, Spruchverfahrensrecht, S. 18. 22 Bungert/Wettich, DB 2012, 2265, 2268; Eckhold, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. Börsennotierte AG, § 62 Rn. 735; Habersack, ZHR 176 (2012) 463, 468; Hüffer, AktG, § 119 Rn. 23; Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645, 654. 23 Hüffer, AktG, § 119 Rn. 23. 24 Bungert/Wettich, DB 2012, 2265, 2268; Hüffer, AktG, § 119 Rn. 23; Eckhold in: MarschBarner/Schäfer, Hdb. Börsennotierte AG, § 62 Rn. 735; a.A. Habersack, ZHR 176 (2012) 463, 468; Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645, 654. 21

II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des Verfahrens

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(2) Koppelung der Herleitung des Kompensationsanspruchs an eine Hauptversammlungskompetenz Zunächst soll untersucht werden, ob ein Spruchverfahren im Falle des Fehlens einer Hauptversammlungskompetenz bereits aufgrund einer zwingenden Ablehnung der Herleitung eines Kompensationsanspruchs ausgeschlossen wäre. Die zu klärende Frage ist also, ob eine Hauptversammlungskompetenz konstitutive Voraussetzung für einen Kompensationsanspruch und damit konstitutive Voraussetzung für ein Spruchverfahren ist. Wie erwähnt wird vertreten, dass der Hauptversammlungsbeschluss den formellen Anknüpfungspunkt für ein Barabfindungsangebot und damit für ein Spruchverfahren darstelle.25 Dies ist in dieser Pauschalität zu verneinen.26 Es ist nicht ersichtlich, warum ein Kompensationseingriff, der als Ausgleich für einen Rechtseingriff gewährt wird, allein dann regelbar sei, wenn die eingreifende Maßnahme in einer Hauptversammlungszuständigkeit liege. Eine von der Verwaltung allein zu bestimmende Maßnahme kann sogar einen erheblich höheren Grad eines Eingriffs in die Rechtsstellung der Gesellschafter darstellen, da der Gesellschafter nicht einmal als Teil einer Minderheit die Möglichkeit hatte, an der Entscheidung mitzuwirken. Vielmehr setzen beide Elemente einander nicht voraus, sondern sind aus verfassungsrechtlicher Sicht Faktoren im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Maßnahme, die nebeneinander stehen.27 Auch einfach-rechtlich sind diese Elemente als Instrumente zum Schutz der Gesellschafter zu verstehen. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Frage der Koppelung von Hauptversammlungskompetenz und Kompensationsanspruch nicht mit derjenigen des Vorliegens eines Hauptversammlungsbeschlusses als notwendige Bedingung eines Kompensationsanspruchs (zur Bedingungs- und Anspruchslösung s. S. 113 ff.) vermengt werden darf.28 Denn der Themenkomplex „Bedingungs-/Anspruchslösung“ befasst sich bei Annahme einer Hauptversammlungsbedürftigkeit mit dem Fehlen eines Beschlusses und nicht wie vorliegend fraglich mit der Frage der Notwendigkeit einer Hauptversammlungszuständigkeit für das Bestehen eines Kompensationsanspruchs.

25

Bungert/Wettich, DB 2012, 2265, 2268; Hüffer, AktG, § 119 Rn. 23; Eckhold in: MarschBarner/Schäfer, Hdb. Börsennotierte AG, § 62 Rn. 735. 26 Im Ergebnis ebenso Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645, 654. 27 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 56 f. = NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron). 28 Dies gleichsetzend wohl Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645, 654.

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C. Abstrakte Anforderungen

(3) Koppelung der Herleitung der Verfahrensanwendung an eine Hauptversammlungskompetenz bzw. an eine konstitutive Registereintragung (a) Einleitung Zur Beantwortung der Frage der Bindung der Verfahrenszuweisung an Gesellschafterversammlungszuständigkeit, Beschluss und Registereintragung ist zu bedenken, wie die Verbindung zwischen Gesellschafterversammlungsbeschluss und Spruchverfahren gesetzlich ausgestaltet ist. Dafür sind sowohl das Verfahrensrecht als auch das materielle Recht zu beachten. Entscheidend für einen Verfahrensverweis ist die interessenausgleichende Funktion zwischen Gesellschaft und Minderheitsaktionär (s. S. 38 f.). Greift diese auch ohne die benannten Faktoren (Gesellschafterversammlungszuständigkeit, Beschluss und Registereintragung), kann eine Übertragbarkeit jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden.29 Liegt ein Gesellschafterversammlungsbeschluss vor, in welchem ein Kompensationsangebot erfolgt bzw. bestätigt wird oder regelungswidrig fehlt, so kann dieser (bei einer ggf. angenommenen Unkorrektheit der Kompensationshöhe) entweder im Wege der Anfechtungsklage angegriffen oder die Höhe per Spruchverfahren überprüft bzw. festgelegt werden. Das Spruchverfahren entfaltet jedenfalls bei Eintragungsbedürftigkeit der Maßnahme im Hinblick auf die Wirksamkeit für die Seite der Gesellschaft bzw. des Mehrheitsgesellschafters den Vorteil gegenüber der Anfechtungsklage, dass die Maßnahme nicht im Wege einer rechtlichen oder faktischen Registersperre durch Erhebung einer Anfechtungsklage blockiert werden kann (s. S. 39 ff.). Es wird vertreten, der Antragsgegner „erkaufe“ sich gerade den Ausschluss der Anfechtungsklage durch die für ihn ungünstige Kostenlastverteilung.30 Im Fall einer reinen Geschäftsführungskompetenz könnte man annehmen, dass es aufgrund der daraus folgenden fehlenden Blockadegefahr an einer Rechtfertigung der Anwendung des Spruchverfahrens mangelt. Dies spricht für eine enge Verbundenheit zwischen Gesellschafterbeschluss und Spruchverfahren. Allerdings ist anzumerken, dass nicht der Beschluss als solcher das Bindeglied herstellt, sondern grundsätzlich die Kombination des Beschlusses mit der Registereintragung. Fehlt die Notwendigkeit einer Eintragung (so bspw. beim regulären Delisting), so ist die benannte Verbundenheit mit dem Spruchverfahren trotz Vorliegens des Beschlusses nicht derart gegeben. Fraglich ist nun, ob trotz der zuvor herausgearbeiteten engen Verbundenheit zwischen Beschluss, Registereintragung und Spruchverfahren die Anwendbarkeit ohne Notwendigkeit der Registereintragung ausgeschlossen ist oder ob eine Anwendung weiterhin grundsätzlich möglich ist.31 29

A.A. wohl Hüffer, AktG, § 119 Rn. 23. Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 15. Zudem zur Kostenlast oben S. 28 ff. 31 Dagegen etwa zur faktischen Beherrschung Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 19; zur Anpassung von Ausgleichsleistung bei Änderungen der für die Bemessung des Ausgleichs maßgeblichen Umstände während der Laufzeit eines Unternehmensvertrages Simon/Beckmann, ZIP 2001, 1906, 1909 f. sowie E. Vetter, ZIP 2000, 561, 567 f. 30

II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des Verfahrens

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(b) Fehlende Eintragungsnotwendigkeit Im Falle der fehlenden Eintragungsnotwendigkeit trotz Beschlusserfordernisses steht ebenfalls die Anfechtungsklage als alternative Verfahrensart zur Verfügung. Im Gegensatz zum Ausgangsfall fehlt es aber aufgrund des nicht vorliegenden Eintragungserfordernisses rein formal aber an der Blockadegefahr. Nach derjenigen Ansicht, die einen Verweis ins Spruchverfahren allein beim Vorliegen einer Blockadegefahr vertritt,32 scheint eine Anwendung des Spruchverfahrens ohne Eintragungsnotwendigkeit mithin ausgeschlossen zu sein. Allerdings wird bspw. beim regulären Delisting (soweit ein gesetzlich nicht geregelter Abfindungsanspruch bejaht wird, s. S. 187 ff.) trotz der fehlenden Eintragungsbedürftigkeit die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens – soweit ersichtlich – durchgehend bejaht. Begründet werden kann dies im Fall des Delisting damit, dass bei Erhebung einer Anfechtungsklage schon die Börsengeschäftsführung im Rahmen der Ermessensentscheidung über das Delisting die Klageerhebung zu berücksichtigen hätte und eine Durchführung ablehnen müsste.33 Eine Blockadegefahr bestünde daher durch eine Klageerhebung (bzw. eine Drohung mit dieser) ggf. ebenso. Im Falle einer umsetzungsbedürftigen Maßnahme kann sich eine faktische Blockadegefahr allgemein auch dadurch ergeben, dass sich ein Geschäftsführer bei Umsetzung einer sich im Nachhinein als unwirksam herausstellenden Ermächtigung ggf. schadensersatzpflichtig gegenüber der Gesellschaft machen würde und damit vor Ablauf der Anfechtungsfrist und bei Erhebung einer Klage grundsätzlich von einer Umsetzung absehen würde (s. S. 100 ff.). Mithin kann eine Blockadegefahr sowohl hinsichtlich eintragungsbedürftiger (eine rechtliche Blockadewirkung) als auch nicht eintragungsbedürftiger (eine faktisch Blockadewirkung) Hauptversammlungsbeschlüsse (falls diese umsetzungsbedürftig sind) bestehen. Die Anwendung des Spruchverfahrens ist daher nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass es an einer Eintragungsbedürftigkeit zur Wirksamkeit der Maßnahme fehlt. (c) Fehlen der Hauptversammlungskompetenz und damit des Beschlusses Fehlt es bereits an einer Hauptversammlungszuständigkeit, so kommt die Anfechtungsklage als alternative Verfahrensart aufgrund des fehlenden Beschlusses nicht in Betracht. Allein Leistungs- und Feststellungsklage können in diesem Fall an 32

Simon/Beckmann, ZIP 2001, 1906, 1909 f.; E. Vetter, ZIP 2000, 561, 567 f. Zum Streitstand ausführlich Picot, Delisting auf Initiative des Emittenten, S. 29 ff. Mittlerweile ist die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses und der Abgabe eines Kaufangebotes (allerdings der Höhe nach – gem. hier vertretener Meinung – nicht den gesellschaftsrechtlichen Anforderungen genügend; s. unten S. 188 ff.) ausdrücklich geregelt für ein reguläres Delisting an der Börse Düsseldorf; s. § 56 Abs. 4 BörsO-DD (Stand 30. 7. 2012) der Börse Hannover, s. § 43 Abs. 2 b BörsO-Hannover (Stand: 14. 8. 2012) und der Börse Hamburg, s. § 42 Abs. 2 b BörsO-Hamburg (Stand: 20. 7. 2011). Die Börse Berlin regelt zudem, dass ein Widerruf in der Regel § 39 Abs. 2 BörsO entspricht, wenn den Aktionären ein Kaufangebot unterbreitet wurde, S. § 51 Abs. 2 S. 1 BörsO-Bln (Stand: 17. 8. 2012). 33

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C. Abstrakte Anforderungen

Stelle des Spruchverfahrens angewandt werden. Zu klären ist somit vorliegend, ob ein Spruchverfahren trotz der engen Verbundenheit mit Beschluss und Registereintragung ohne diese Faktoren denkbar ist.34 Hier ist ein Blick auf weitere Besonderheiten des Spruchverfahrens im Vergleich zu Leistungs- und Feststellungsklage zu werfen (s. S. 44 ff. sowie S. 45 ff.). An Stelle der bei Fehlen der Hauptversammlungszuständigkeit nicht einschlägigen Blockadegefahr besteht bei einem Ausschluss des Spruchverfahrens die Gefahr für die Gesellschaft – und dies im Gegensatz zur Alternative der Anfechtungsklage –, dass eine Vielzahl von Einzelprozessen mit ungewissem Ausgang gegen die Gesellschaft geführt wird, da sowohl Leistungs- als auch Feststellungsklage allein inter partes (s. S. 44 ff. sowie S. 45 ff.) und nicht wie das Spruchverfahren inter omnes (s. S. 35 ff.) materielle Rechtskraft entfalten. Diese Besonderheit des Verfahrens stellt eine Begünstigung der Gesellschaft im Gegensatz zu Feststellungs- und Leistungsklage dar. Denn eine Anfechtungsklage hätte ebenso wie das Spruchverfahren inter omnes Wirkung (s. S. 39 ff.). Auch beim Fehlen einer Kopplung an Gesellschafterversammlungsbeschluss und Registereintragung kann mithin die interessenausgleichende Funktion des Spruchverfahrens greifen (s. S. 38 f.). Das Spruchverfahren ist bei Vorliegen einer reinen Geschäftsführungskompetenz jedenfalls nicht per se ausgeschlossen. (4) Zusammenfassung Es kann festgehalten werden, dass eine Hauptversammlungskompetenz sowie die Notwendigkeit der Eintragung der Maßnahme ins Handelsregister nach hier vertretener Ansicht keine zwingenden Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens sind. d) Besondere Gefährdung der Minderheitsgesellschafter / Interessendivergenz Darüber hinaus ist das Spruchverfahren ausgelegt auf die Überprüfung von Kompensationsansprüchen, denen Maßnahmen mit einer Interessendivergenz zwischen Minderheits- und Mehrheitsgesellschafter bzw. der Gesellschaft zu Grunde liegen. Das Verfahren schützt erstere durch seine Kostenlast (s. S. 28 ff.) – und Beweislastverteilung (s. S. 30 ff.) und letztere durch die gegenüber allen Gesellschaftern eintretende Rechtskraft (s. S. 35 ff.). Die besondere Interessendivergenz zwischen Minderheit und Mehrheit ergibt sich in vielen Fällen bereits aus der

34 Für eine zwingende Verbindung die wohl herrschende Ansicht, s. etwa Beckmann/Simon, ZIP 2001, 1906, 1909 f.; Hüffer, AktG, § 119 Rn. 23; wohl ebenso Lutter/Bezzenberger, AG 2000, 433, 435 f.; Picot, Delisting, S. 41; Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 3, § 1 Rn. 38, 55 f.; Streit, ZIP 2003, 392, 393; E. Vetter, ZIP 2000, 561, 567 f.

II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des Verfahrens

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Kompetenzzuweisung an die Mehrheit (s. S. 39 ff.).35 Jedoch muss diese besondere Gefährdung der Minderheit nicht zwingend allein Folge der Mehrheitszuständigkeit, sondern kann ebenso in der Maßnahme selbst angelegt sein, was insbesondere bei den dem Spruchverfahren zugewiesenen gesetzlichen Barabfindungsansprüchen der Fall ist (s. S. 97 ff.). Die benannte Interessendivergenz kann demnach zur Herleitung eines gesetzlich nicht geregelten Kompensationsanspruchs herangezogen werden. Zudem ist sie ein entscheidender Faktor für die Übertragung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht Fälle, denn dieses hat wie erwähnt seine Stärke gerade in der interessenausgleichenden Funktion. e) Rechtsgebiet der Maßnahme, Rechtsform der die Maßnahme vornehmenden Gesellschaft, Nichtvorliegen einer Publikumsgesellschaft Die gesetzlich dem Spruchverfahren zu Grunde liegenden Maßnahmen sind zudem durchgehend aktien- und umwandlungsrechtlicher Natur. Es stellt sich nun die Frage, ob dies dazu führt, dass das Verfahren allein auf Ansprüche aus den benannten Rechtsgebieten anwendbar ist und somit bspw. nicht auf solche kapitalmarktrechtlichen Ursprungs oder aus dem GmbH-Recht. Die gesetzlich einheitlich vorgesehene Anwendbarkeit auf aktien- und umwandlungsrechtliche Maßnahmen (s. S. 96 ff.) spricht bei einem ersten Blick gegen eine Ausweitung auf Sachverhalte außerhalb dieser Rechtsgebiete. Zudem weist die Gesetzgebungsgeschichte auf eine diesbezügliche Beschränkung hin, denn zu keiner Zeit war das Verfahren in anderen Rechtsgebieten anwendbar.36 Auch in jüngerer Zeit gibt es Hinweise, die darauf hindeuten, dass dem Gesetzgeber nicht zwingend an einer Ausweitung auf andere Rechtsgebiete gelegen ist. Dies zeigt sich bspw. an der Stellungnahme der Bundesregierung auf eine Prüfbitte des Bundesrates zur Einführung des Spruchverfahrens für die Bewertungsrüge beim übernahmerechtlichen Squeeze-out (zu diesem Verfahren im Detail S. 297 ff.). Der Bundesrat machte geltend, dass dem Gesetzesentwurf nicht eindeutig zu entnehmen sei, wie eine Bewertungsrüge verfahrensrechtlich geltend zu machen sei. Ein entsprechender Verweis auf das Spruchverfahren fehle.37 Die Bundesregierung erwiderte darauf, dass für eine Überprüfung im Spruchverfahren kein Bedürfnis bestehe.38 Daraus lässt sich einerseits schließen, dass das Verfahren aus Sicht der Bun35 Ähnlich Klöhn zu Abfindungsansprüchen, der einen Interessenkonflikt bereits aufgrund der Usurpation der Mehrheit in die Rechtsstellung der Minderheitsgesellschafter annimmt; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 171. 36 Zum Überblick über die historische Entwicklung Simon in: Simon, SpruchG, Einf Rn. 17 ff. 37 RegBegr, BT-DruckS 16/1342, S. 5 reSp. 38 RegBegr, BT-DruckS 16/1342, S. 7 reSp.

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C. Abstrakte Anforderungen

desregierung nicht auf die Abfindung des übernahmerechtlichen Squeeze-out übertragen werden soll. Jedoch spricht der Gesetzgeber allein davon, dass „kein Bedürfnis“ einer Anwendung bestehe, woraus man schlussfolgern kann, dass das Verfahren bei Bestehen eines solchen Bedürfnisses auch im Übernahmerecht anwendbar sein könnte. Mithin liegt aus Sicht des Gesetzgebers trotz der aus aktueller und insbesondere historischer Sicht bestehenden Beschränkung auf Kompensationsansprüche aktien- oder umwandlungsrechtlicher Natur keine zwingende Beschränkung auf diese Bereiche vor. Dem ist zuzustimmen. Bei einer Prüfung der Übertragung auf einen aus einem anderen Rechtsgebiet stammenden Kompensationsanspruch muss folglich besonders genau geprüft werden, ob die hier bereits erarbeiteten bzw. in Folge herauszustellenden weiteren abstrakten Voraussetzungen vorliegen. Ein gänzliches Ausschlusskriterium der Anwendbarkeit des Spruchverfahrens liegt jedenfalls darin nicht. Dass eine Beschränkung auch nicht hinsichtlich der Gesellschaftsformen an sich vorliegt, zeigt zudem die Anwendbarkeit des Verfahrens auf umwandlungsrechtliche Kompensationsansprüche. Diese Ansprüche stehen nicht allein Aktionären zu, sondern sind vielmehr rechtsformneutral. Auch eine Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften ist allein die Regel – dem insbesondere auch die personelle Erstreckung der materiellen Rechtskraft des Spruchverfahrens gem. § 13 S. 2 SpruchG dient (s. S. 35 ff.) – nicht jedoch zwingend, denn etwa auch im Falle der sog. kleinen AG (§ 42 AktG) ist das Verfahren anwendbar, wenngleich eine derartige Rechtskrafterstreckung oder die Verfahrensbeteiligung im Wege eines gemeinsamen Vertreters gem. § 6 SpruchG in diesem Falle nicht von Nöten ist. f) Mögliche Kenntnisnahme aller Gesellschafter Soll ein Kompensationsanspruch im Spruchverfahren auf seine Angemessenheit geprüft bzw. soll diese festgelegt werden, so bedarf es im Vorfeld des Spruchverfahrens der Möglichkeit der Kenntnisnahme aller Gesellschafter über die Entstehung dieser Ansprüche. Denn nur dann steht diesen der Weg zur Geltendmachung offen. Dies einerseits in verfahrensrechtlicher Hinsicht, da die Antragsfrist des § 4 Abs. 1 SpruchG an diesen Zeitpunkt in den gesetzlich geregelten Fällen anknüpft und dies auch bei ungeregelten Fällen so sein muss (zum Fristbeginn s. S. 118 ff.). Andererseits auch bereits rein faktisch, da ohne Kenntnis über den Anspruch an sich die Erfüllung nicht eingefordert werden kann. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle ist die Möglichkeit einer Kenntnisnahme aller insbesondere deshalb von Nöten, weil die Entscheidung ebenso Rechtskraft gegenüber allen Gesellschaftern gem. § 13 S. 2 SpruchG entfaltet (s. S. 35 ff.). Auch wenn ein Spruchverfahren nicht zu einer reformatio in peius führen kann (ausgenommen die Einleitung eines Spruchverfahrens durch diejenigen Aktionäre, denen kein Mehrstimmrecht zustand

II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des Verfahrens

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gem. § 5 EG-AktG), ist es nicht vertretbar, ein solches zuzulassen, wenn nicht alle Gesellschafter die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Kompensationsanspruch oder jedenfalls von der Einleitung des Verfahrens durch einen Mitgesellschafter haben. Denn dies würde – trotz Beteiligung per gemeinsamem Vertreter gem. § 6 ff. SpruchG – dazu führen, dass den Gesellschaftern faktisch und endgültig die Möglichkeit zur Parteistellung genommen wird. Der gemeinsame Vertreter ist nicht an Weisungen gebunden39 und auch nicht rechenschaftspflichtig.40 Zudem ist er bei Vergleichsverhandlungen befugt, über den Vergleich derjenigen Aktionäre, die keinen Antrag gestellt haben, zu verhandeln41 und kann auf diesem Wege eine für die außenstehenden Gesellschafter verbindliche Regelung schaffen. Aufgrund dieses Bedürfnisses der Information aller Gesellschafter folgt in denjenigen Fällen, in denen sich nicht bereits per Gesetz eine Bekanntmachungspflicht ergibt, aus der Treuepflicht der Gesellschaft bzw. des Mehrheitsgesellschafters (wenn Anspruchsgegner das herrschende Unternehmen ist) gegenüber dem Minderheitsgesellschafter (s. S. 158 ff.), letztere über das Bestehen eines etwaigen Kompensationsanspruchs (jedenfalls aber über die Einleitung eines Spruchverfahrens) in Anlehnung an die Einberufungvoraussetzungen eines Hauptversammlungsbeschlusses einer Aktiengesellschaft gem. § 121 AktG zu informieren. Nachdem abstrakte Anforderungen an die einem Kompensationsanspruch zu Grunde liegende Maßnahme herausgearbeitet wurden, soll nunmehr der Anspruch selbst untersucht werden. 2. Anspruch a) Festlegung des überprüfungsbedürftigen Elementes bzw. des Überprüfungsmaßstabes Nach Windbichler bedarf es als abstrakter Anwendungsvoraussetzung zum Tätigwerden des Spruchgerichtes der Festlegung eines sog. überprüfungsbedürftigen Elementes und führt als Beispiele für dieses Element ein Abfindungsangebot und das Verschmelzungswertverhältnis an.42 Das Gericht prüft demnach das „überprüfungsbedürftige Element“ – also in Bezug auf die benannten Beispiele Abfindungsangebot bzw. Verschmelzungswertverhältnis – auf seine Rechtmäßigkeit. Dieser Bezugspunkt des überprüfungsbedürftigen Elementes ist für Zuzahlungsansprüche sowie den Ausgleichsanspruch aus § 304 AktG zutreffend. Ebenfalls ist dies der Fall, wenn ein Barabfindungsangebot oder Ausgleichsangebot nach § 5 Abs. 3 EG-AktG unterbreitet wurde. 39

Allgemeine Meinung, s. etwa Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 6 SpruchG Rn. 3; Hüffer, AktG, § 6 SpruchG Rn. 6. 40 Allgemeine Meinung; s. etwa Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 6 SpruchG Rn. 3; Hüffer, AktG, § 6 SpruchG Rn. 6. 41 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 6 SpruchG Rn. 3. 42 Windbichler, GesR, § 33 Rn. 24.

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C. Abstrakte Anforderungen

Bei denjenigen Fällen, in denen ein Spruchverfahren auch ohne das Vorliegen eines Angebotes erfolgen kann (s. S. 113 ff.) und dieses konkret ausblieb, fehlt jedoch ein überprüfungsbedürftiges Element. Als abstrakte Anwendungsvoraussetzung liegt also nur in denjenigen Fällen ein überprüfungsbedürftiges Element vor, in denen ein Angebot unterbreitet wurde. Überprüfungsmaßstab ist in den Abfindungs- und Ausgleichsfällen die Höhe eines „angemessenen“ Kompensationsanspruchs, im Falle eines Zuzahlungsanspruchs das wahre Verhältnis der Unternehmenswerte der beteiligten Gesellschaften pro Anteil bezogen auf den Tag der Beschlussfassung des übertragenden Rechtsträgers.43 Fehlt es an einem überprüfungsbedürftigen Element, so ist allein der Maßstab für das Gericht von Interesse. Grundsätzlich bedarf es mithin eines überprüfungsbedürftigen Elementes, das am Überprüfungsmaßstab auf seine Angemessenheit hin kontrolliert wird. Fehlt es an einem solchen Element, so ist zunächst zu prüfen, ob dadurch der Weg ins Spruchverfahren verschlossen ist. Bejaht man die Eröffnung des Verfahrensweges, ist allein der Maßstab (also der angemessene Anspruch) von Interesse. b) Kompensationsfähigkeit des Anspruches Der Anspruch dient – wie bereits die Bezeichnung als Kompensationsanspruch aussagt – dem Ausgleich eines durch die Maßnahme hervorgerufenen Kompensationsbedürfnisses (s. zum Kompensationsbedürfnis bereit oben S. 126 ff. sowie S. 128 ff.). Dieser bedarf demnach (wie auch die gesetzlich geregelten Fälle) der Fähigkeit, den erfolgten Eingriff vollständig zu kompensieren (s. zur Kompensationsfähigkeit S. 138 ff.). Zur Überprüfbarkeit im Spruchverfahren muss es sich entweder um einen Zuzahlungs-, Abfindungs- oder aber Ausgleichsanspruch handeln (s. zu den einzelnen Kompensationsarten S. 51 ff.). Diese Unterscheidung ist für die Kompensationsfähigkeit notwendig, da die jeweiligen Anforderungen an die Kompensation differieren. c) Anspruchsgläubiger und Anspruchsschuldner Nach Begründung und Herleitung eines Kompensationsanspruchs als solchen ist die Stellung des Anspruchsgläubigers und -schuldners zu bestimmen. Zur Erlangung der Anspruchsgläubigerstellung ist insbesondere die Notwendigkeit eines Widerspruchs gegen den Gesellschafterbeschluss und das erforderliche Abstimmungsverhalten zu untersuchen. Denn hinsichtlich dieser Punkte finden sich in den gesetzlich geregelten Fällen Differenzen (zum Ganzen S. 103 ff.).

43

Junker in: Henssler/Strohn, GesR. § 15 UmwG Rn. 6.

II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des Verfahrens

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Auch die Frage, wer Anspruchsschuldner des Kompensationsanspruchs ist, bedarf im jeweiligen gesetzlich nicht geregelten Anwendungsfall einer Beantwortung. Denn wie oben festgestellt (s. S. 106 ff.) differiert in den gesetzlich geregelten Fällen auch der Schuldner. Teils ist dies das herrschende Unternehmen in Konzernverhältnissen, teils ein Hauptgesellschafter, in anderen Fällen die übertragende Gesellschaft selbst oder aber der übernehmende oder neu gegründete Rechtsträger. Dies ist bspw. beim regulären Delisting aufgrund der Beschränkung durch § 71 Abs. 2 AktG besonders erheblich (s. S. 199 ff.) und in diesem Fall auch hinsichtlich der Frage, wie mit einem gänzlich fehlenden Angebot verfahren wird, von Interesse (s. S. 204 ff.). d) Bewertungsabhängiger Anspruch Zudem ist festzustellen, dass die Höhe aller dem Spruchverfahren zugewiesener Ansprüche abhängig ist von einer Unternehmensbewertung (s. S. 108 ff.). Das Verfahren ist von seiner gesamten Ausgestaltung speziell auf die Bewertungsrüge zugeschnitten. Ein rechtsfortbildend herzuleitender Anspruch muss folglich der Höhe nach ebenfalls von einer Unternehmensbewertung abhängig sein. e) Unabhängige Prüfung im Vorfeld Letztlich unterliegen die gesetzlich geregelten Kompensationsansprüche überwiegend (bis auf das Beteiligungsverhältnis beim Formwechsel und der Sitzverlegung einer SE sowie zudem der Ausgleichsanspruch bei Wegfall von Mehrstimmrechten gem. § 5 Abs. 3 EG-AktG) einer unabhängigen Prüfung im Vorfeld der Maßnahme (s. S. 107 ff.). In Bezug auf eine Ausdehnung des Verfahrens stellt sich die Vorfeldprüfung jedoch als eine Frage heraus, die unabhängig von der Anwendbarkeit des Spruchverfahrens ist. Gesetzlich nicht geregelte Fälle bedürfen nicht zwingend einer sachverständigen Pflichtprüfung.44 Ob eine Pflichtprüfung im Vorfeld zu erfolgen hat, ist im jeweiligen Einzelfall zu klären. f) Zusammenfassung Zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs bedarf es demnach (je nach Art des herzuleitenden Anspruches) unterschiedlicher Auswirkungen der Maßnahme auf die Gesellschafterstellung (s. S. 126 ff.). Der Anspruch muss fähig sein, den vorliegenden Eingriff auszugleichen. Stellt die Regelung der Maßnahme zudem einen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG dar, spricht dies für einen im Spruchverfahren überprüfbaren Kompensationsanspruch. Jedoch können auch Ansprüche, die allein zum Ausgleich eines Eingriffes in Art. 2 Abs. 1 GG erfolgen, im Spruchverfahren überprüfbar sein. Die Maßnahme muss zudem grundsätzlich auf dem Gebiet des 44

Windbichler, GesR, § 33 Rn. 24.

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C. Abstrakte Anforderungen

Aktien- oder Umwandlungsrechts erfolgen. Nur ausnahmsweise kann darüber hinaus ein im Spruchverfahren zu überprüfender Anspruch hergeleitet werden. Eine Überprüfbarkeit eines gesetzlich geregelten oder hergeleiteten Kompensationsanspruchs im Spruchverfahren setzt bei Vorliegen eines Hauptversammlungsbeschlusses stets die (mindestens faktische) Gefahr einer Blockade der Maßnahme voraus. Liegt kein Hauptversammlungsbeschluss vor, der aufgrund einer fehlenden Angemessenheit eines Kompensationsanspruchs angegriffen werden kann, so ist eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens trotz dessen – auch wenn diese Konstellation in den gesetzlich geregelten Fällen nicht zu finden ist – nicht ausgeschlossen. Zwingend für die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens ist jedenfalls eine Interessendivergenz zwischen betroffenem Minderheitsgesellschafter und Gesellschaft bzw. Mehrheitsgesellschafter, da allein in diesen Fällen die besondere interessenausgleichende Funktion des Verfahrens greift. Ist die Herleitung des Anspruches dem Grunde nach gesichert, so ist insbesondere zu klären, wer Anspruchsgläubiger und wer Anspruchsschuldner sind. Des Weiteren ist die rechtsfortbildende Anwendbarkeit in gewissen Sondersituationen problematisch. Vorliegend soll zunächst auf die Auswirkungen des gänzlichen Fehlens eines Kompensationsangebotes und in der Folge auf den Umgang mit bewertungsbezogenen Informationspflichtverletzungen eingegangen werden.

III. Sondersituationen 1. Auswirkung des Fehlens eines Kompensationsangebotes im Beschluss Fehlt ein Kompensationsangebot in den gesetzlich geregelten Fällen in Gänze, so hat der Gesetzgeber in bestimmten Fällen geregelt, dass diese im Wege des Spruchverfahrens festzulegen sind, in anderen hingegen, dass dieser Mangel zur Anfechtbarkeit des Gesellschafterversammlungsbeschlusses oder gar zur Nichtigkeit führt (s. S. 113 ff.). Wurden nunmehr Kompensationsanspruch und/oder die Anwendung des Spruchverfahrens auf einen gesetzlich nicht geregelten Fall geklärt, so stellt sich zwingend die Folgefrage, wie in diesem Falle zu verfahren ist. Wie erwähnt lässt sich bei der Betrachtung der gesetzlich geregelten Fälle keine Einheitlichkeit feststellen. Mithin ist für den jeweiligen Anwendungsfall eine separate Entscheidung zu treffen, die sich an der Ähnlichkeit zu den gesetzlich geregelten Fällen zu orientieren hat. 2. Bewertungsbezogene Informationspflichtverletzungen Der Gesetzgeber hat über die konkreten Bewertungsfragen hinaus gem. § 243 Abs. 4 S. 2 AktG auch die Fälle bewertungsbezogener Informationspflichten dem Spruchverfahren zugewiesen und damit die Anfechtungsklage diesbezüglich aus-

III. Sondersituationen

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geschlossen. Hierbei handelt es sich wie erwähnt nicht um einen weiteren Anwendungsfall des Spruchverfahrens, sondern allein um eine Erweiterung des Vorrangs des Spruchverfahrens in den gesetzlich bereits vorgesehenen Fällen des § 1 SpruchG (s. S. 46 ff.).45 Aufgrund dieser gesetzlich vorgenommenen Anknüpfung an die Spruchverfahrensanlässe ist die Übertragung der Norm grundsätzlich auch – methodisch im Wege der Analogie – auf gesetzlich nicht geregelte Fälle möglich.46 Dies ist freilich im jeweiligen Einzelfall zu klären. Insbesondere aber bedarf es zur Beantwortung der Frage, ob eine wertbezogene Informationspflichtverletzung vorliegt, der genauen Bestimmung der bei einer bestimmten Maßnahme bestehenden wertrelevanten Informationspflichten. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass § 243 Abs. 4 S. 2 AktG den Vorrang nicht auf den Fall des gänzlichen Ausbleibens der Information bezieht.47 In diesem hat der Gesetzgeber durch die Nichtaufzählung aus Gründen der besseren Abgrenzbarkeit den Weg der Anfechtungsklage vorgezogen.48 Ebenso gilt der Vorrang nicht bei Informationsdefiziten im Vorfeld der Hauptversammlung.49 Damit ist bereits an dieser Stelle derjenigen Ansicht50 zu widersprechen, die eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens anhand der schon vor Einführung des § 243 Abs. 4 S. 2 AktG vorliegenden Rechtsprechung des BGH51 in bestimmten Fällen im Wege eines Erst-Recht-Schlusses52 annimmt, auch wenn die Informationspflicht gänzlich ausbleibt.53 Der Gesetzgeber hat unter Kenntnis der vorbenannten Rechtsprechung aus Gründen der besseren Abgrenzbarkeit ausdrücklich und unter heftiger Kritik auf die Einbeziehung des Gänzlichen Ausbleibens einer wertbezogenen Information in den Bereich des Spruchverfahrensvorrangs verzichtet. Mithin ist das Spruchverfahren im Hinblick auf wertbezogene Informationspflichtverletzungen allein auf die in § 243 Abs. 4 S. 2 AktG benannten Konstellationen begrenzt. Eine Ausweitung ist allein im Wege der Erweiterung der Anwendungsfälle des Spruchverfahrens möglich. 45

Zu den Anwendungsfällen s. etwa Würthwein in: Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 261. RegBegr, BR-DruckS 3/05, S. 55. 47 RegBegr, BR-DruckS 3/05, S. 54; Hüffer in: MünchKomm-AktG, § 243 Rn. 124. 48 Hüffer in: MünchKomm-AktG, § 243 Rn. 124; Würthwein in: Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 261. 49 So ausdrücklich die RegBegr, BR-DruckS 3/05, S. 54; Hüffer in: MünchKomm-AktG, § 243 Rn. 124. 50 Noack/Zetzsche, ZHR 170 (2006), 218, 240 ff.; Thomas, Delisting, S. 437 ff.; Weißhaupt, ZIP 2005, 1766, 1772; Würthwein in: Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 261. 51 BGH, Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179, 189 = NJW 2001, 1425, 1427 (MEZ) sowie Urt. v. 29. 1. 2001 – II ZR 368/98, NJW 2001, 1428, 1430 (Aqua Butzke). 52 Wenn bereits ein gänzlich fehlendes Abfindungsangebot einen Anfechtungsausschluss herbeiführt, so muss dies auch im Falle der gänzlichen diesbezüglichen Informationsverweigerung der Fall sein. 53 Hüffer, AktG, § 243 Rn. 47 b; ders. in: MünchKomm-AktG, § 243 Rn. 124; Schwab, NZG 2007, 521, 522. 46

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C. Abstrakte Anforderungen

Im Anschluss soll untersucht werden, wie eine Erstreckung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle methodisch vollzogen werden kann. Hierbei ist zwischen der Herleitung der Verfahrensanwendung (s. S. 143 ff.) und der teilweise notwendig vorangehenden Herleitung eines Kompensationsanspruches (s. S. 155 ff.) zu trennen.

D. Methodische Herleitung der Ausweitung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle I. Methodische Herleitung der Verfahrensanwendung bei Vorliegen eines gesetzlich geregelten materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs 1. Grundsätzliche Möglichkeit der Erweiterbarkeit des Anwendungsbereiches von Verfahrenszuständigkeiten Vor der Moto Meter-Entscheidung des BVerfG1 wurde in Teilen des Schrifttums vertreten, dass die Zuteilung der gerichtlichen Zuständigkeit in Bezug auf die Freiwillige Gerichtsbarkeit allein Aufgabe des Gesetzgebers sei. Es wurde argumentiert, dass das Spruchverfahren schon aus diesem Grund nicht anwendbar auf die Überprüfung eines Kompensationsanspruchs im GmbH-Konzern oder im Rahmen der übertragenden Auflösung sei.2 Diese Ansicht überrascht, da sich bspw. für die gesetzlich im GmbH-Recht nicht geregelte Anfechtungsklage die Zuständigkeit des Landgerichts nach absolut herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur aus analoger Anwendung des § 246 Abs. 3 AktG ergibt und auch vor der Moto Meter-Entscheidung ergab.3 Warum diese Übertragung der Verfahrensanwendung für die Freiwillige Gerichtsbarkeit per 1 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279, 281 (Moto Meter III); für eine Übertragbarkeit im Hinblick auf Verfahrensregeln etwa BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 f. = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); BayObLG, Beschl. v. 17. 9. 1998 – 3Z BR 37/98, NJW-RR 1999, 1559, 1560 = NZG 1998, 1001, 1002 (MagnaMedia). 2 Bspw. Lutter/Drygala in: FS Kropff, S. 191, 199 die ausführten, dass das „Verfahren nach §§ 305 ff. UmwG […] nicht analogiefähig [ist], weil die Zuständigkeit des Gerichts und die Anwendbarkeit der Verfahrensvorschriften des FGG nicht im Wege der Analogie, sondern nur durch eine Entscheidung des Gesetzgebers hergestellt werden.“; Körfer/Selzner, GmbHR 1997, 285, 291; wohl ebenso Ulmer, BB 1989, 10, 14. 3 So für die sachliche und örtliche Zuständigkeit gem. § 246 Abs. 3 S. 1 AktG analog BGHZ 22, 101, 105 = NJW 1956, 1873; OLG München, Beschl. v. 14. 9. 2007 – 31 AR 211/07, NZG 2007, 947, 948; Drescher in: Henssler/Strohn, GesR, § 246 AktG Rn. 34; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh § 47 Rn. 81; Römermann in: Michalski, GmbHG, Anh § 47 Rn. 507; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh § 47 Rn. 168; a.A. soweit ersichtlich allein LG München I, Beschl. v. 28. 3. 1996 – 17 HKO 3978/96, NJW-RR 1997, 291; für die funktionelle Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen gem. § 246 Abs. 3 S. 2 AktG analog OLG München, aaO; Drescher in: Henssler/Strohn, GesR, § 246 AktG Rn. 34; Hüffer, AktG, § 246 Rn. 37; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh § 47 Rn. 168; zum einstweiligen Rechtsschutz s. Werner, NZG 2006, 761.

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

se nicht möglich sein sollte, ist unverständlich und mit dem BVerfG abzulehnen. Dies ist mittlerweile in Rechtsprechung4 sowie Schrifttum5 einhellige Ansicht und wurde jüngst vom BVerfG erneut ausdrücklich bestätigt.6 Darüber hinaus kann die Ausdehnung des Spruchverfahrens jedenfalls nach heutiger Gesetzeslage nicht mehr mit dem Argument abgelehnt werden, dass den Beteiligten eine Rechtsmittelinstanz verloren gehe.7 Denn nunmehr stehen den Verfahrensbeteiligten – wie auch im ZPO-Verfahren mit Berufung und Revision – ebenso viele Instanzen zur Verfügung (s. S. 37 ff.). 2. Grundrechtskonforme Auslegung von § 1 SpruchG Klöcker/Frowein vertreten als methodische Grundlage einer Ausdehnung des Spruchverfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle eine grundrechtskonforme Auslegung von § 1 SpruchG. Art. 14 Abs. 1 GG verlange einen vollständigen Ausgleich für den Eingriff in Herrschafts- und Vermögensrechte von Aktionären, welcher in einem gerichtlichen Verfahren zu überprüfen sei.8 Die Anwendung der Regelungen des SpruchG werde dem Grundrechtsschutz der Beteiligten dabei gerecht.9 Die grundrechtskonforme Auslegung des § 1 SpruchG eignet sich jedoch schon generell nicht zur Ausweitung des Verfahrens. Dies hat dreierlei Gründe. Zum einen handelt es sich bei der Norm allein um eine Aufzählung der in materiellen Gesetzen geregelten Verweise ins Spruchverfahren.10 Diese fast lediglich klarstellend die einzelnen Anwendungsfälle zusammen.11 Neben dem Wortlaut der Norm zeigt sich dies darin, dass bei der Neuregelung des Spruchverfahrens durch Einführung des Spruchverfahrensgesetzes – und damit auch dessen § 1 – keine neuen Anwendungsfälle geregelt wurden, sondern gar bereits durch höchstrichterliche Rechtsprechung entschiedene Fälle (wie das reguläre Delisting) nicht aufgenommen 4

BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 85 ff., NJW 2012, 3081, 3086 (MVS-AG/Lindner AG); BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 f. = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25. 4. 2005 – 3 W 255/04, NZG 2005, 935, 936; KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354. 5 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 801; Hüffer, AktG, § 1 SpruchG Rn. 7; Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 16; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 1 SpruchG Rn. 5; Klöhn, ZBB 2003, 208, 217 f.; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 1; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 13; Streit, ZIP 2003, 392, 395. 6 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 85 ff., NJW 2012, 3081, 3086 (MVS-AG/Lindner AG). 7 Lehmann, NZG 2007, 295, 296. 8 Klöcker/Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 15. 9 Klöcker/Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 15. 10 RegBegr, BT-DruckS 15/371, S. 12. 11 RegBegr, BT-DruckS 15/371, S. 12; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 1; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 1.

I. Methodische Herleitung der Verfahrensanwendung

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wurden.12 Eine solche Norm (auch wenn sich aus den Grundrechten die Notwendigkeit einer Anwendbarkeit des Spruchverfahrens ergeben würde) kann nicht im Wege der grundrechtskonformen Auslegung zur Herleitung einer Verfahrensanwendung herangezogen werden. Zum anderen setzt eine grundrechtskonforme Auslegung (auch wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht eine über die Klarstellung hinausgehende Funktion des § 1 SpruchG anerkennt) voraus, dass die Auslegung den normativen Gehalt der Vorschrift nicht grundlegend neu bestimmen darf.13 Würden grundrechtliche Vorgaben eine grundlegend neue Bestimmung der Norm fordern, so müsste diese als verfassungswidrig eingeordnet und der Gesetzgeber tätig werden.14 Eine solch grundlegende Neubestimmung würde aber erfolgen, wenn § 1 SpruchG, der eine enumerative Aufzählung enthält, allein aufgrund der Auslegung einen weiteren Anwendungsfall erhalten würde, da die Norm keinerlei Anhaltspunkte für eine diesbezügliche Auslegung (auch nicht unter Heranziehung der Verfassung) beinhaltet.15 Für eine lückenhafte Regelung ist nach der Rechtsprechung des BVerfG die Lückenfüllung gerade im Wege der Rechtsfortbildung per Analogieziehung vorgesehen.16 Letztlich kann aus verfassungsrechtlicher Sicht grundsätzlich auch keine Notwendigkeit zur Wahl des Spruchverfahrens an Stelle alternativer Verfahrensarten gefunden werden. Allein dies könnte aber zu einer grundrechtskonformen Anpassung des § 1 SpruchG führen. So hat das BVerfG bspw. zur übertragenden Auflösung festgestellt, dass die Überprüfung der Angemessenheit eines Kompensationsanspruchs zwar im Spruchverfahren erfolgen könne, jedoch nicht zwingend zu erfolgen hat, da mit der Anfechtungsklage eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Verfahrensart zur Verfügung stehe.17 Im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG ist die Sicherstellung des Erhalts des wahren vollen Wertes der Kompensation entscheidend. Dies kann durch die Anwendung des Spruchverfahrens erfolgen, allerdings ebenso im Wege der Anfechtungsklage. Allein etwaige verfahrensrechtliche Vorzüge – und ebenso das von Klöcker/Frowein angeführte Gerechtwerden des Grundrechtsschutzes der Beteiligten18 – führen nicht zur verfassungsrechtlichen Notwendigkeit einer Anwendung. 12

BT-DruckS 15/838, S. 16. Pieroth/Schlink, Grundrechte, § 4 Rn. 103. 14 BVerfG, Beschl. v. 10. 7. 1958 – 1 BvF 1/58, BVerfGE 8, 71, 79 = NJW 1958, 1388, 1389; Beschl. v. 1. 7. 1980 – 1 BvR 349/75, 378/76, BVerfGE 54, 277, 299 = NJW 1980, 2179, 2181; Lüdemann, in: JuS 2004, 27, 29. 15 A.A. Klöcker/Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 15, die die Grenzen des Wortsinns des § 1 SpruchG – allerdings ohne Begründung – als nicht verlassen ansehen. 16 Vgl. etwa aus jüngster Zeit BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 74, NJW 2012, 3081, 3085 (MVS-AG/Lindner AG). 17 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279 = NZG 2000, 1117 (Moto Meter III) unter II.1.a)bb)(2). 18 Klöcker/Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 15. 13

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

Eine Herleitung der Verfahrensanwendung im Wege der grundrechtskonformen Auslegung von § 1 SpruchG ist nach alledem abzulehnen. 3. Analogie a) Planwidrige Regelungslücke aa) Definition Nach weit überwiegender Meinung wird die methodische Herleitung im Wege einer Analogieziehung vertreten.19 Als Voraussetzung einer Analogie bedarf es – sowohl im Falle der Einzel- als auch der Gesamtanalogie – des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke.20 Bei der Feststellung einer Lücke handelt es sich um ein Werturteil.21 Unter einer Regelungslücke ist eine Unvollständigkeit der Rechtsordnung als Ganzes22 zu verstehen. Zum Vorliegen der Planwidrigkeit wird festgestellt, dass etwas geregelt werden sollte, was nicht geregelt ist und nicht allein, dass ein Sachverhalt keine Regelung erhalten hat. Die Lücke ist mithin unbefriedigend.23 Es ist daher nicht nur zu klären, ob der Gesetzgeber die Problematik gesehen hat oder nicht, sondern vielmehr, ob dieser die Lücke als ausfüllungsbedürftig ansieht bzw. ansehen würde, hätte er sie gesehen. Es sind Ist-und Soll-Zustand zu vergleichen.24 Eine im Wege der Analogie ausfüllungsbedürftige Regelungslücke kann daher ebenso dann vorliegen, wenn diese bewusst vom Gesetzgeber offen gelassen wurde, um eine Lückenfüllung durch die Rechtsprechung und Wissenschaft zu ermöglichen bzw. sich zu einem späteren Zeitpunkt mit einer gesetzlichen Regelung auseinanderzusetzen.25 Dies wird teilweise im Rahmen der Feststellung einer Regelungslücke im Hinblick auf die Anwendung des SpruchG verkannt, indem die Planwidrigkeit der Regelungslücke

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Jüngst wurde die Überprüfung des Abfindungsangebotes durch das BVerfG für das Delisting als ausdrücklich zulässig anerkannt, s. BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08, NZG 2012, 826, 831. 20 Statt vieler Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 25; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 191 ff.; Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 633. 21 s. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 16; Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 635; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 884. 22 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 38; a.A. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 375 ff. auf den Bezugspunkt eines einzelnen Gesetzes abstellend. 23 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 16. 24 Beaucamp/Treder, Methoden und Technik der Rechtsanwendung, Rn. 275; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 833. 25 Die sog. bewussten Lücken; s. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 134; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 379.

I. Methodische Herleitung der Verfahrensanwendung

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mit der Verdecktheit (als Gegenstück zur Offenheit der Regelungslücke) dieser gleichgesetzt wird.26 bb) Anwendung auf das Spruchverfahren Für das Vorliegen einer Regelungslücke im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens ist in einem ersten Schritt zu untersuchen, ob für die Überprüfung des Kompensationsanspruchs durch den Gesetzgeber ein alternatives Verfahren vorgesehen ist. Ist dies der Fall, so ist die Annahme einer Regelungslücke ausgeschlossen. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Spruchverfahrensanwendung wünschenswert oder gar von Verfassungs wegen von Nöten ist. Im letzteren Fall müsste ein sich mit dieser Frage befassendes Zivilgericht diese ggf. gem. Art. 100 Abs. 1 GG dem BVerfG vorlegen. Ist eine ausdrückliche Zuweisung nicht gegeben, so spricht das grundsätzliche Vorliegen alternativer Verfahrensarten nicht per se gegen eine Regelungslücke im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens.27 Vielmehr ist hier die oben angesprochene wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen.28 Es ist auf die Interessenlage aller an der das Kompensationsbedürfnis auslösenden Maßnahme beteiligten Parteien einzubeziehen und zu prüfen, welche Verfahrensart diesen Bedürfnissen am ehesten gerecht wird. Ist dies das Spruchverfahren, so besteht aufgrund der Nichtregelung der Verfahrenszuweisung eine Regelungslücke des § 1 SpruchG bzw. des materiellen Gesetzes, in welchem eine Verweisnorm hätte vorgesehen werden müssen. Die Funktionsweise des Spruchverfahrens ist die einheitliche für alle Anspruchsteller geltende Bestimmung der Angemessenheit einer Kompensationsleistung für Eingriffe in deren Rechtsstellung als Gesellschafter unter Rückgriff auf den wahren Unternehmenswert bei gleichzeitiger Gewährung der Durchführbarkeit der Maßnahme (s. S. 38 f.). Auf diesem Wege soll ein angemessener Ausgleich zwischen Mehrheits- bzw. Gesellschafts- und Minderheitsinteressen hergestellt werden (s. S. 38 f.).

26 So etwa Klöcker/Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 15 allgemein zur Ausdehnung des Verfahrens im Wege der Analogie unabhängig vom Einzelfall; zudem Wittgens zur Ausdehnung auf das Delisting; s. Wittgens, SpruchG, S. 36 ff.; im Detail dazu unten S. 168 ff. 27 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279, 281 = NZG 2000, 1117, 1119 (Moto Meter III); BGH, Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179, 189 = NJW 2001, 1425, 1427 = NZG 2001, 574, 576 (MEZ) sowie Urt. v. 29. 1. 2001 – II ZR 368/98, NJW 2001, 1428, 1430 = ZIP 2001, 412, 415 (Aqua Butzke); Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 f. = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron). 28 So etwa auch das LG Frankfurt a.M., Urt. v. 15. 2. 2011 – 3 – 5 O 100/10, ZIP 2011, 1670 (Leitsatz) = BeckRS 2011, 04028 (Leitsatz und Gründe) juris Rn. 103; Urt. v. 14. 12. 2010 – 3 – 5 O 65/10, 3/5 O 65/10, 3 – 05 O 65/10, 3/05 O 65/10 juris Rn. 76, Der Konzern 2011, 118.

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

Ein solcher Ausgleich ist im Falle der Bewertungsrüge – also der Rüge der Kompensationshöhe –, die an die Höhe des Unternehmenswertes gebunden ist, grundsätzlich sowohl per Anfechtungsklage als auch im Wege des Spruchverfahrens denkbar. Das Spruchverfahren ist jedoch im Gegensatz zur Anfechtungsklage zur Schaffung eines besonderen Interessenausgleichs in der Lage (s. S. 38 f.). In Abgrenzung zur Anfechtungsklage rechtfertigt sich der Kostennachteil des Antragsgegners im Spruchverfahren durch die Durchführbarkeit der Maßnahme – also des Wegfalls der Blockadewirkung und damit einhergehender wirtschaftlicher Vorteile für Gesellschaft und Mehrheitsgesellschafter (s. S. 39 ff.). Ein derartiger Interessenausgleich scheint auf den ersten Blick allein bei Vorliegen einer Hauptversammlungszuständigkeit sowie einer Eintragungsbedürftigkeit hergestellt werden zu können, da ohne Letztere keine Blockadegefahr bestünde. Dies könnte dazu verleiten, daraus zu folgern, ein Spruchverfahren sei ohne diese beiden Faktoren aufgrund einer fehlenden vergleichbaren Interessenlage per se ausgeschlossen (s. S. 129 ff.). Hinsichtlich kompensationsauslösender Maßnahmen, die in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung fallen, bei denen es aber ausnahmsweise keiner Eintragung ins Handelsregister bedarf, ist faktisch jedenfalls ebenfalls eine Blockadewirkung zu bejahen, da diese bereits per Klageerhebung erreicht werden kann.29 Demnach schließt die bloße Rechtsschutzmöglichkeit im Wege der Anfechtungsklage eine Regelungslücke nicht von vornherein aus.30 Man könnte zudem annehmen, dass aufgrund der verfassungsrechtlichen Gleichstellung zwischen Anfechtungsklage und Spruchverfahren31 Letzteres ausgeschlossen ist, wenn die einer Kompensation zu Grunde liegende Maßnahme eines Hauptversammlungsbeschlusses bedarf. Diese Schlussfolgerung würde aber ein derartiges Stufenverhältnis zwischen Anfechtungsklage und Spruchverfahren voraussetzen, welches besagt, dass grundsätzlich die erstere und nur im Ausnahmefall letztere Verfahrensart einschlägig sein solle. Ein Stufenverhältnis stellt sich allerdings auf Bewertungsrügen bezogen – wenn überhaupt – umgekehrt dar. Die überragende Zahl der Bewertungsrügen wird vom Gesetzgeber auf das Spruchverfahren verwiesen. Darüber hinaus werden Ausnahmen ausdrücklich benannt oder diese ergeben sich aus einem Umkehrschluss der gesetzlichen Zuweisung ins Spruchverfahren. Eine ausdrückliche Benennung erfolgt etwa im Fall des § 255 Abs. 2 AktG. Diese Regelung stellt eine Erweiterung der Anfechtungsmöglichkeiten der Altaktionäre dar.32 Die Bewertungsrüge der Gesellschafter des übernehmenden 29

So beim regulären Delisting; s. dazu oben im Rahmen der abstrakten Herleitungskriterien S. 133 ff. 30 So aber Wilsing/Kruse, WM 2003, 1110, 1113 zum regulären Delisting. 31 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279, 281 = NZG 2000, 1117, 1119 (Moto Meter III); BGH, Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179, 189 = NJW 2001, 1425, 1427 = NZG 2001, 574, 576 (MEZ) sowie Urt. v. 29. 1. 2001 – II ZR 368/98, NJW 2001, 1428, 1430 = ZIP 2001, 412, 415 (Aqua Butzke); Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 f. = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron). 32 Drescher in: Henssler/Strohn, GesR, § 255 AktG Rn. 2.

I. Methodische Herleitung der Verfahrensanwendung

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Rechtsträgers bei der Verschmelzung im Wege der Anfechtung bedurfte keiner ausdrücklichen Erwähnung, da sich dies aus dem Umkehrschluss aus der Verweisung der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers auf das Spruchverfahren gem. § 14 Abs. 2 UmwG ergibt. Mithin ist trotz einer Rechtsschutzmöglichkeit im Wege der Anfechtungsklage eine Regelungslücke zur Anwendung des Spruchverfahrens nicht ausgeschlossen.33 Ebenso ist eine Regelungslücke nicht durch die bloße Möglichkeit des Rechtsschutzes im Wege von Allgemeiner Feststellungs- und Leistungsklage der Fall ausgeschlossen.34 Denn auch in diesen Fällen stellt sich bei wertender Betrachtung heraus, dass im Fall der Rüge der Höhe einer aufgrund eines Eingriffes in Leitungs- und/oder Vermögensrechte gewährten Kompensationsleistung, die an den Unternehmenswert geknüpft ist, die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens greifen kann. Durch ein im Wege der Allgemeinen Leistungs- oder Feststellungsklage ergangenes Urteil würde einzig Rechtskraft zwischen den beteiligten Parteien erlangt werden. Dem Antragsgegner würde also eine Vielzahl von Einzelprozessen drohen, die zudem einen unterschiedlichen Ausgang haben könnten (s. S. 39 ff. sowie S. 45 ff.). Beides liegt nicht in dessen Interesse. Dem kann durch die erga omnes Wirkung des Spruchverfahrens gem. § 13 S. 2 SpruchG abgeholfen werden, so dass auch im Falle der alternativen Anwendung der beiden benannten Klagearten ein weitaus zutreffenderer Interessenausgleich im Wege des Spruchverfahrens hergestellt werden kann. Zudem wird der Prozessökonomie durch das Spruchverfahren durch die Verfahrensbündelung erheblich mehr gedient. Eine solche Ausgleichswirkung ist auch nicht zwingend allein im Falle von Publikumsgesellschaften gegeben, so dass die wertende Betrachtung auch in Fällen von Gesellschaften mit kleinerem Gesellschafterkreis zum Vorliegen einer Regelungslücke führen kann. Das zeigt schon die Anwendbarkeit des Verfahrens auf die kleine AG sowie die umwandlungsrechtliche Gleichstellung von GmbH und Personengesellschaften (s. S. 135 ff.). Das Argument einer zu geringen Gesellschafterzahl und ein daraus folgender Ausschluss der Anwendbarkeit des Spruchverfahrens ist erst Recht bei einer Konkurrenz zwischen Spruchverfahren und Anfechtungsklage nicht zwingend, denn in diesem Fall wirken beide Verfahren im Erfolgsfall inter omnes. 33

Im Ergebnis ebenso BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 f. = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); s. ebenfalls oben S. 129 ff. 34 Im Ergebnis wohl ebenso LG München I v. 27. 11. 2003 – 5 HK O 5774/03, NZG 2004, 193, 194 f. sowie Habersack, der für das Delisting einen Hauptversammlungsbeschluss für überflüssig hält und trotz dessen eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens bejaht; s. Habersack, AG 2005, 137, 141; a.A. LG Frankfurt a.M., Urt. v. 15. 2. 2011 – 3 – 5 O 100/10, ZIP 2011, 1670 (Leitsatz) = BeckRS 2011, 04028 (Leitsatz und Gründe) juris Rn. 101 ff.; Urt. v. 14. 12. 2010 – 3 – 5 O 65/10, 3/5 O 65/10, 3 – 05 O 65/10, 3/05 O 65/10 juris Rn. 74 ff., Der Konzern 2011, 118; Simon/Beckmann, ZIP 2001, 1906, 1909 f.; E. Vetter, ZIP 2000, 561, 567 f.; s. zudem zur Abgrenzung zu Allgemeiner Feststellungs- und Leistungsklage oben S. 44 ff. sowie S. 45 ff.

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

Eine ggf. gefundene Regelungslücke müsste des Weiteren planwidrig sein. Es sind Ist-Zustand und Soll-Zustand aus Sicht des Gesetzgebers miteinander zu vergleichen (s. S. 146 ff.). Fraglich bzgl. der Ausweitung des Spruchverfahrens generell – nicht allein hinsichtlich des jeweiligen Anwendungsfalles (daher soll dies auch an dieser Stelle „vor der Klammer“ geklärt werden) – ist, ob eine Planwidrigkeit nicht bereits durch die Neuregelung des § 1 SpruchG im Rahmen des Spruchverfahrensneuordnungsgesetzes von vornherein ausgeschlossen ist. Man könnte dies aus dem äußerlich abschließenden Charakter der Norm35 folgern, den diese durch die enumerative Aufzählung der Anwendungsfälle erhält. Dies könnte bei der notwendig wertenden Betrachtung zum Ausschluss der Ausfüllungsbedürftigkeit und damit einer durch eine Analogie füllbaren Regelungslücke führen. Der Gesetzgeber hat aber ausdrücklich klargestellt, dass § 1 SpruchG gerade keine derartige Begrenzungsfunktion haben soll.36 Der Rechtsausschuss des Bundestages führte aus, dass „Nach Auffassung des Rechtsausschusses […] der Vorschrift des Art. 1 § 1 [des Spruchverfahrensneuordnungsgesetzes; nunmehr § 1 SpruchG] nicht entgegen[steht], dass die Regelungen über das Spruchverfahren über den dort genannten Anwendungsbereich hinaus auch für andere Fälle analog angewandt werden können …“.37 Darüber hinaus sprechen gegen eine Begrenzungsfunktion ebenso Zweck sowie Systematik der Norm. Die Norm soll allein eine Aufzählung der in materiellen Gesetzen geregelten Verweise ins Spruchverfahren sein.38 Sie sammelt diese ein und regelt nicht selbst den Verfahrensverweis, was freilich möglich gewesen wäre. Die Norm hat daher lediglich klarstellende Funktion.39 Die fehlende Begrenzungsfunktion zeigt sich letztlich auch am in § 1 SpruchG nicht aufgezählten Fall der Überprüfbarkeit der Ausgleichsleistung beim Wegfall von Mehrstimmrechten nach § 5 EG-AktG im Spruchverfahren. Insgesamt ist daher von keiner Begrenzung der Ausweitung im Wege der Analogie durch § 1 SpruchG aufgrund des Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen.40 § 1 SpruchG kann aufgrund der zuvor erörterten Eigenschaften daher methodisch nicht gegen eine planwidrige Regelungslücke ins Feld geführt, allerdings ebenso wenig als Bezugsnorm für eine Erweiterbarkeit im 35

Klöcker/Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 15. Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 70; Neye, Spruchverfahrensrecht, 19; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 15. 37 BT-DruckS 15/838, S. 16. 38 RegBegr, BT-DruckS 15/371, S. 12. 39 RegBegr, BT-DruckS 15/371, S. 12; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 1; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 1. 40 So im Ergebnis ebenso die absolut herrschende Meinung; s. etwa BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 f. = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25. 4. 2005 – 3 W 255/04, NZG 2005, 935, 936; KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354; Hüffer, AktG, § 1 SpruchG Rn. 7; Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 16; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 1 SpruchG Rn. 5; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 1; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 13. 36

I. Methodische Herleitung der Verfahrensanwendung

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Wege der Analogie im konkreten Einzelfall herangezogen werden.41 Hier bedarf es des Bezuges auf die konkrete einzelne Verweisnorm bzw. im Rahmen einer Gesamtanalogie der Herleitung eines Rechtsgedankens. b) Einzelanalogie Zur Herleitung der Spruchverfahrensanwendung im Wege der Einzelanalogie bedarf es neben der zuvor besprochenen Regelungslücke einer vergleichbaren Interessenlage zwischen gesetzlich geregeltem und ungeregeltem Fall.42 Auf den ersten Blick scheint sich die analoge Anwendung des § 1 SpruchG anzubieten. Jedoch eignet sich diese Norm nicht zur Herleitung der Verfahrensanwendung im Wege der Einzelanalogie, da sich die notwendig heranzuziehende Verweisregelung nicht in § 1 SpruchG, sondern in den dort allein aufgelisteten Bezugsnormen befindet (zum Regelungsgehalt der Norm bereits S. 143 ff. sowie S. 144 ff.). An dieser Stelle soll wiederum kein Blick auf einen speziellen Anwendungsfall geworfen, sondern es sollen allein generelle Ansatzpunkte zur Feststellung der Vergleichbarkeit der Übertragung des Spruchverfahrens auf einen gesetzlich nicht geregelten Fall allgemeiner Natur herausgearbeitet werden. Wie zuvor bei der Regelungslücke stellt auch die Feststellung der Vergleichbarkeit der Interessenlage ein Werturteil dar.43 Hier muss allerdings im Unterschied zur Regelungslücke ein Drittvergleich mit der ggf. parallel heranzuziehenden Norm vorgenommen werden. Die Frage ist demnach, ob gesetzlich geregelter und gesetzlich nicht geregelter Tatbestand ähnlich sind und ob die gesetzliche Regelung aufgrund einer ggf. festgestellten Ähnlichkeit ebenfalls auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand angewandt werden sollte. Dabei bedürfen die Tatbestände allein einer Ähnlichkeit. Einer Identität bedarf es gerade nicht. Die Tatbestände müssen aber in den für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Hinsichten übereinstimmen.44 Es ist also zu klären, ob die Fälle in der Hinsicht, die für die Wertung des Gesetzes ausschlaggebend ist, vergleichbar sind. Zur Ablehnung einer Analogie genügt daher nicht – wie dies in einigen Fällen im Hinblick auf die Ausdehnung des Verfahrens erfolgt – die bloße Feststellung eines Unterschiedes zwischen den Tat-

41

Anders etwa das Kammergericht, das zur Ausweitung des Spruchverfahrens auf das reguläre Delisting eine Analogie zu § 1 SpruchG annimmt, s. KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354. 42 Beaucamp/Treder, Methoden und Technik der Rechtsanwendung, Rn. 181 ff.; Rüthers/ Fischer/Birk, Rn. 889 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 55 ff. 43 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaften, 202; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 381; Rüthers/Fischer/Birk, Rn. 889. 44 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaften, 202; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 381.

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

beständen.45 Einen Unterschied verlangt die Voraussetzung der Ähnlichkeit gerade. Vielmehr muss ggf. Zudem muss ein weiterer Gedankengang vollzogen werden: nämlich die wertende Begründung, warum aufgrund dieses Unterschiedes eine Anwendung des Verfahrens gerade nicht gerechtfertigt ist. Dabei darf nicht allein auf die eine vorliegende Differenz geschaut werden, die ggf. gegen eine Anwendbarkeit spricht, sondern es muss vielmehr eine Gesamtbetrachtung vorgenommen werden. Zu klären ist nunmehr, was genau bei dieser Gegenüberstellung im Hinblick auf die Ausdehnung der Anwendung des Spruchverfahrens verglichen werden muss. Der Tatbestand in der hier zu erörternden Konstellation ist das gerichtliche Vorgehen gegen die Höhe eines Kompensationsanspruchs nach Durchführung eines bestimmten gesellschaftsbezogenen Verhaltens. Die bei einer Ähnlichkeit ggf. zu übertragende Regelung ist der ausschließliche Verweis ins Spruchverfahren im Falle der Bewertungsrüge. Zentral stellt sich für die Vergleichbarkeit also die Frage, warum der vorliegende Kompensationsanspruch im Falle der Bewertungsrüge auf das Spruchverfahren verwiesen wurde und ob vergleichbare Gründe auch beim gesetzlich geregelten Anspruch vorliegen. Zur Beantwortung kann auf die Ausführungen zur Feststellung der Regelungslücke verwiesen werden (s. S. 147 ff.). Zentraler Punkt ist mithin, ob die interessenausgleichende Funktion des Spruchverfahrens auch im vorliegenden Fall zutreffend ist. Da auch hier eine wertende Entscheidung über die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens zu treffen ist, kommt es leicht zu einer Überschneidung zwischen Argumenten zur Herleitung einer Regelungslücke und der Schließung dieser bei Vorliegen einer Vergleichbaren Interessenlage.46 In beiden Fällen ist wie erläutert auf die interessenausgleichende Funktion des Verfahrens einzugehen. Die vorliegende Arbeit wird daher zur Herleitung der analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens vielmals im Rahmen der vergleichbaren Interessenlage auf die Lückenfeststellung verweisen. c) Gesamtanalogie Folgt man dem Weg einer Gesamtanalogie, so ist ein Rechtsgedanke des Gesetzes herauszuarbeiten, der besagt, dass ein Kompensationsanspruch in bestimmten Fällen im Spruchverfahren zu überprüfen ist. Wäre ein solcher zu finden, so muss geprüft werden, ob auch derjenige Anspruch, für den eine Regelungslücke hinsichtlich der Verfahrensanwendung festgestellt wurde, dem Rechtsgedanken unterfällt. Die Rechtsprechung bedient sich zur Herleitung der Anwendung des Spruchverfahrens teils einer solchen Gesamtanalogie zu den in § 1 Nr. 1 bis 4 SpruchG in Bezug genommenen Verweisnormen.47 Wie bereits bei Ablehnung der grund45

Ähnlich Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 72. s. zur Problematik der Vermischung der Herleitung der Regelungslücke und der vergleichbaren Interessenlage Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 635. 47 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 58 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354. 46

I. Methodische Herleitung der Verfahrensanwendung

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rechtskonformen Auslegung erläutert (s. S. 144 ff.), kann der Rechtsgedanke aufgrund dessen Eigenschaft als reine Verweisnorm nicht direkt § 1 SpruchG entnommen, sondern es muss ein Blick auf die in materiellen Gesetzen verteilten Verweisnormen geworfen werden. Alle gesetzlich geregelten Fälle – und nicht nur in den in § 1 Nr. 1 bis 4 SpruchG in Bezug genommenen – weisen im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Anwendung des Spruchverfahrens Parallelen auf. So bedürfen sie ausnahmslos einer Bewertung des Unternehmens bzw. bestimmter Teile dessen. Zudem besteht aufgrund der durchgehenden Eintragungsnotwendigkeit der Maßnahme stets eine Blockadegefahr durch die Gesellschafter. Darüber hinaus handelt es sich bei allen Maßnahmen um Eingriffe der Gesellschaftermehrheit in Rechte der Minderheit (s. S. 97 ff.), indem deren Gesellschafterstellung beeinträchtigt wurde oder gar in Gänze entfällt.48 In all diesen Fällen entsprechen die oben benannten Eigenschaften des Spruchverfahrens mithin den Interessen beider Parteien, indem einerseits ein speziell auf Bewertungsfragen ausgerichtetes Verfahren vorliegt und damit eine Steigerung der Effektivität des aktien- und umwandlungsrechtlichen Minderheitenschutzes sowie andererseits ein Schutz der Mehrheit vor einer Blockade bzw. vor einer Vielzahl von Einzelverfahren erreicht wird.49 Mithin kann die Verfahrensherleitung auch im Wege der Gesamtanalogie erfolgen.50 d) Verhältnis zwischen Gesamtanalogie und Einzelanalogie Von Interesse ist nach der Feststellung, dass eine Ausweitung grundsätzlich sowohl im Wege der Einzel- als auch Gesamtanalogie erfolgen kann, wie das Verhältnis dieser beiden Rechtsfortbildungsinstitute zueinander zu bewerten ist. Dies ist nicht nur für die Verfahrensherleitung, sondern ebenfalls für die Begründung des Kompensationsanspruchs erheblich und soll demnach bereits an dieser Stelle allgemein geklärt werden. Es stellt sich die Frage, ob ein Rangverhältnis zwischen diesen beiden Arten der Lückenfüllung besteht. Rein formal ist dies freilich nicht der Fall. Sind ungeregelter Sachverhalt und eine einzelne Vergleichsnorm jedoch überragend ähnlich – ist der Unterschied also in überwiegender Hinsicht sehr gering –, so bietet sich die Ziehung einer Einzelanalogie an. Aufgrund der wertungsmäßigen Ähnlichkeit der Tatbestände ist es (jedenfalls im Grundsatz) folgerichtig dieselben Rechtsfolgen anzuwenden. Es ist jedoch bei der Analogieziehung und der dabei zu klärenden Wer48

KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354. Ähnlich J. Vetter, ZHR 168 (2004), 8, 10. 50 Ebenso wohl Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 337 f., der zwar nicht direkt ausspricht, dass es sich um eine Gesamtanalogie handelt. Er folgert die Anwendbarkeit jedoch daraus, dass Abfindungsangebote in allen gesetzlich geregelten Fällen dem Spruchverfahren zugeordnet seien und bildet somit einen Rechtsgedanken, der auf den gesetzlich nicht geregelten Fall übertragen wird. 49

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

tungsfrage die Interessengerechtigkeit der Anwendung der Rechtsfolgen mit einzubeziehen. Passen diese nicht, so kann die Einzelanalogie nicht greifen. Ist nun eine Ähnlichkeit zu einer Einzelnorm nach den beschriebenen Kriterien als wertungsmäßig gering einzustufen und ist ebenso auf annähernd dieser Stufe der Vergleichbarkeit eine Ähnlichkeit zu weiteren geregelten Normen vorhanden, die einen gemeinsamen Regelungsgehalt im Sinne eines allgemeinen Rechtsgedankens bilden, so sollte eine Gesamtanalogie vorgezogen werden. Denn diese hat insbesondere den Vorteil, dass sie aufgrund der Mehrheit der Normen und des sich daraus ergebenden Rechtsgedankens Flexibilität zur passenden Bestimmung der Anforderungen an den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand bietet.51 Es werden nämlich keine gesetzlichen Vorschriften analog angewandt, sondern es wird aufgrund des sich aus mehreren Normen ergebenden Rechtsgedankens eine Rechtsfolge auf den nicht geregelten Tatbestand übertragen. So besteht bspw. bei der Herleitung eines Abfindungsanspruchs im Wege der Gesamtanalogie zu Rechtsgedanken aus Normen, die einheitlich einen Abfindungsanspruch regeln, jedoch an ein Ausbleiben eines Abfindungsangebotes unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfen, eine weitergehende Handlungsoption, um das Vorgehen bei Fehlen des Abfindungsangebotes im gesetzlich nicht geregelten Fall zu klären. Hier muss wertend entschieden werden, welche der verschiedenen geregelten Rechtsfolgen interessengerecht ist. Für die weitere Bearbeitung ist demnach in einem ersten Schritt nach für eine Einzelanalogie – sowohl von Tatbestands- als auch von Rechtsfolgenseite – zutreffenden Normen zu suchen. Ist eine solche zu finden und stellt sich eine wertungsmäßig überragende Vergleichbarkeit heraus, so ist der Weg der Einzelanalogie zu wählen. Einer Herleitung im Wege der Gesamtanalogie bedarf es nicht. Findet sich jedoch keine separate Vergleichsnorm – bzw. ist deren Ähnlichkeitsgrad mit dem gesetzlich nicht geregelten Fall gering – so ist eine Gesamtanalogie zu prüfen. Nunmehr soll ein Blick auf die methodische Herleitung derjenigen Anwendungsfälle geworfen werden, in denen es bereits an einem gesetzlich geregelten Kompensationsanspruch fehlt.

51 Benecke, WM 2004, 1122, 1125; Horbach, BB 2001, 893, 895. Kritisch Krolop, NZG 2005, 546, 547 zum regulären Delisting, der gerade die Flexibilität der Gesamtanalogie auf Rechtsfolgenseite im Hinblick auf Einzelfragen als Argument gegen eine Gesamtanalogie heranzieht, da es keine klaren Vorgaben gäbe, im Ergebnis jedoch auch den Weg einer Einzelanalogie – und diesen nun aufgrund fehlender Flexibilität – ablehnt und den Gesetzgeber zum Tätigwerden auffordert.

II. Methodische Herleitung der Anwendbarkeit der Verfahrensregeln

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II. Methodische Herleitung der Anwendbarkeit der Verfahrensregeln bei Fehlen eines gesetzlich geregelten materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs 1. Herleitung des gesetzlich nicht geregelten materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs a) Unmittelbare Herleitung des Kompensationsanspruchs aus Art. 14 GG In der vorangehenden Bearbeitung wurde – abweichend von der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG in Sachen MVS-AG/Lindner AG52 und der anschließenden Entscheidung des BGH 53 – herausgearbeitet, dass aus Art. 14 Abs. 1 GG ein Kompensationserfordernis entnommen werden sollte (s. S. 57 ff.). Damit wurde jedoch keine Aussage über dessen methodische Herleitung getroffen. Es ist fraglich, ob aus dem benannten verfassungsrechtlichen Erfordernis einer Kompensation gleichsam eine unmittelbare Herleitung aus der Verfassung gefolgert werden kann. Denn wie erwähnt wird dies bspw. im Fall des regulären Delisting teils aus den Worten des BGH in Sachen Macrotron geschlossen54 und bei einem solchen Verständnis vereinzelt darüber hinaus befürwortet.55 Diese Frage ist unabhängig von der verfassungsrechtlichen Herleitung der Verfahrensanwendung zu beantworten (s. oben S. 144 ff.). Hofmann leitet einen Abfindungsanspruch im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung her,56 die auch bei Eingriffen zwischen Privaten in Art. 14 GG vorzunehmen sei, da dieses Grundrecht auch direkte Wirkung zwischen Privaten begründen würde.57 Diese direkte Wirkung des Art. 14 Abs. 1 GG zwischen Privaten bei gesellschaftsrechtlichen Sachverhalten erscheint verlockend, denn das Machtgefälle zwischen Mehrheit und Minderheit weist Ähnlichkeit zum Verhältnis Staat-Bürger auf.58 Zudem wären auf diesem Wege methodisch aufwendig zu begründende 52 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 51 ff., NJW 2012, 3081, 3082 (MVS-AG/Lindner-AG). 53 BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342 (FRoSTA). 54 Adolff/Tieves, BB 2003, 797; Benecke, WM 2004, 1122, 1123; Bürgers, NJW 2003, 1642, 1643. 55 So Hofmann, Minderheitsschutz, S. 145 ff., 578; Thomas, Delisting, S. 269 ff.; a.A. Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 107; Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1066. 56 Hofmann, Minderheitsschutz, S. 578 f.; ders. in: FS Hopt, S. 833, 840. 57 Zur Wirkung zwischen Privaten s. Hofmann, Minderheitsschutz, S. 145 ff.; ders. in: FS Hopt, S. 833, 839 f. 58 Ähnlich für eine unmittelbare Drittwirkung im Wege der Analogie bei Vorliegen eines Machtgefälles – jedoch im Arbeitsrecht – Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, S. 31 f.

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

Sachverhalte nunmehr direkt per dreistufiger Verfassungsmäßigkeitsprüfung ohne größere Anstrengung zu erörtern. Allerdings widerspricht diese Herangehensweise der herkömmlichen Grundrechtsdogmatik, die eine unmittelbare Wirkung zwischen Privaten ablehnt. Der Meinung von Hofmann ist mit zuletzt genannter Ansicht insbesondere entgegenzuhalten, dass die Grundrechte ihrer Funktion nach Freiheitsrechte gegenüber dem Staat und gerade nicht gegenüber Privaten sind. Grundrechte können mithin allein mittelbar Wirkung zwischen Privatrechtsobjekten entfalten.59 Richtigerweise ist der Zivilrichter durch das Konzept der staatlichen Schutzpflichten bei Einbeziehung der Drittwirkungslehre verpflichtet, eine grundrechtskonforme Auslegung oder eine Rechtsfortbildung zu gewähren.60 Nicht der Private begeht daher den Grundrechtseingriff, sondern ggf. der Zivilrichter, der den Grundrechtsschutz der anderen Seite verkennt.61 Mithin ist die unmittelbare Wirkung der Grundrechte auch bezogen auf gesellschaftsrechtliche Konflikte zwischen Mehrheit und Minderheit abzulehnen. Thomas – als weiterer Befürworter einer direkten Herleitung aus der Verfassung – argumentiert abweichend von Hofmann damit, dass eine Kompensationspflicht zwischen Privaten dann direkt aus der Verfassung abgeleitet werden könne, wenn aus dieser ein Verhaltensgebot zwischen Privaten vorliege, welches gebiete, einen eingetretenen Nachteil auszugleichen.62 Dafür müsste erstens ein Privater unberechtigterweise einen ihm auf Kosten eines anderen zugefallenen Vorteil deshalb realisieren können, weil der Gesetzgeber eine Schutzpflicht verletzt habe. Zweitens müsse sich zudem aus dem betroffenen Grundrecht ein ausreichend bestimmtes Verhaltensgebot ergeben. Zur Begründung verweist Thomas hinsichtlich der Gebotenheit eines bestimmten Verhaltens, welches sich direkt aus der Verfassung ergebe – und das damit wohl die Abfindungspflicht darstellen soll –, auf die von Canaris herausgearbeitete Integration der Drittwirkungslehre in das Konzept staatlicher Schutzpflichten.63 Dabei übersieht Thomas aber, dass eine subjektive Geltung der Grundrechte nach der von ihm zitierten Ansicht auch im Gesellschaftsrecht allenfalls bei einer (mindestens mittelbaren) Staatsbeteiligung an der Gesellschaft besteht.64 Eine Herleitung „unmittelbar

59 Zur Herleitung von Abfindungsansprüchen Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 106. Grundlegend etwa Canaris, AcP 184, 201, 225 ff.; ders., Grundrechte und Privatrecht, S. 30 ff.; Diederichsen, Jura 1997, 57 ff.; Hager, JZ 1994, 373 ff. 60 So das von Canaris entwickelte Konzept zur Einbeziehung der Drittwirkungslehre in das Konzept staatlicher Schutzpflichten; s. Canaris, AcP 184, 201, 225 ff.; ders., Grundrechte und Privatrecht, S. 30 ff. 61 Armbrüster in: MünchKomm-BGB, § 134 Rn. 34. 62 Thomas, Delisting, S. 258. 63 So Thomas, Delisting, S. 258 (dort Fn. 656) mit Verweis auf Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 38. 64 So der von Thomas in dessen Fn. 656, 657 zitierte Beitrag von Jung, JZ 2001, 1004, 1007 reSp.

II. Methodische Herleitung der Anwendbarkeit der Verfahrensregeln

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grundrechtlicher Ansprüche auf ein Tun, Dulden oder Unterlassen“65 kann es abgesehen von den benannten staatlichen Beteiligungsfällen mithin nicht geben. Eine direkte Herleitung des Anspruches ist daher abzulehnen. Mithin ist auch auf diesem Wege eine Herleitung direkt aus Art. 14 GG nicht möglich.66 Könnten subjektive Ansprüche zwischen Privaten ohne jegliche ausfüllungsbedürftige Anknüpfungsstelle im Gesetz in jedem Fall durch den Zivilrichter unmittelbar aus der Verfassung hergeleitet werden, so würde dies zu einer Sprengung der Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung führen, die einen erheblichen Eingriff der Judikative in den Machtbereich der Exekutive darstellt. Falls sich mithin aus einfachem Recht keine Herleitung eines Abfindungsanspruchs ergibt, ist vielmehr die das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG einschränkende Inhalts- und Schrankenbestimmung verfassungswidrig, so dass bereits der Eingriff auf diesem Wege verhindert werden kann und ggf. der Gesetzgeber tätig werden muss.67 Eine Parallele zeigt sich bei einem Blick ins Privatversicherungsrecht. Die Einführung des § 153 VVG, nach welchem dem Versicherungsnehmer ein Anspruch auf Überschussbeteiligung zusteht, beruht auf der Notwendigkeit einer Gesetzesänderung aufgrund verfassungsrechtlicher Rechtsprechung.68 Vor Regelung der Norm fehlte ein subjektiv gesetzlicher Anspruch auf Überschussbeteiligung.69 Insbesondere die Überprüfbarkeit der Höhe einer Überschussbeteiligung war nicht ausreichend abgesichert. Dem gegen die aus dessen Sicht bestehende Verfassungswidrigkeit des VVG klagenden Versicherungsnehmer wurde vom BVerfG zwar zugestanden, dass der Gesetzgeber durch die lückenhafte Regelung des VVG seine Schutzpflichten aus Art. 2 und 14 GG verletzt habe. Jedoch folgt daraus kein aus der Verfassung ableitbarer unmittelbarer Anspruch des Versicherungsnehmers. Allein der Gesetzgeber sei verpflichtet, tätig zu werden. Dieser Vergleich zum Recht der Kapitallebensversicherungen, bei welchem das Schutzbedürfnis der Versicherungsnehmer aufgrund der eine Sozialverträglichkeit sichernden Funktion des Lebensversicherungsrechts dasjenige bei Mehrheitsentscheidungen im Gesellschaftsrecht übersteigt, untermauert, dass ein unmittelbar aus der Verfassung entspringender subjektiver Anspruch vorliegend abzulehnen ist.

65

So Jung, JZ 2001, 1004, 1007. Selbst wenn man aber Thomas zustimmt, bedarf es für die Herleitung auf seinem Wege direkt aus Verfassungsrecht einer Schutzpflichtverletzung des Gesetzgebers; s. Thomas, Delisting, S. 257. Eine solche liegt aber nicht vor, wenn bereits im Wege der Gesetzesauslegung – also mithin auch im Wege der Lückenfüllung – ein Anspruch hergeleitet werden kann. 67 Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1066. 68 Etwa Heiss in: MünchKomm-VVG, § 153 Rn. 3; Römer/Langheid, VVG, § 153 Rn. 2 jeweils mit Verweis auf BVerfG, Urt. v. 26. 7. 2005 – 1 BVR 782/94, BVerfGE 114, 1 = NJW 2005, 2363; Urt. v. 26. 7. 2005 – 1 BVR 80/95, BVerfGE 114, 73 = NJW 2005, 2376. 69 Römer/Langheid, VVG, § 153 Rn. 1. 66

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

b) Herleitung aus Treuepflichten aa) Einleitung Nunmehr ist zu erörtern, ob sich eine Kompensationspflicht entweder der Gesellschaft oder aber des Mehrheitsgesellschafters im Wege der mitgliedschaftlichen Treu(e)pflicht70 herleiten lässt. Die Treuepflicht ist das Korrelat der gesellschaftsrechtlich eingeräumten Macht, auf fremde Vermögenswerte einzuwirken.71 Es ist also zu prüfen, ob sich aus der gesellschaftsrechtlichen Einwirkungsmacht der Gesellschaft bzw. der Mehrheitsaktionäre auf die Vermögenswerte der Minderheitsaktionäre als Korrelat die Pflicht von Gesellschaft oder Gesellschaftermehrheit zur Kompensation ergibt.72 Eine Problematik zeigt sich schon bei Betrachtung der möglichen Adressaten im Hinblick auf eine Herleitung der Verpflichtung der Gesellschaft selbst aus der Treuepflicht. Denn es ist umstritten, ob auch diese eine Treuepflicht gegenüber den Gesellschaftern trifft.73 Eine Kompensationspflicht der Gesellschaft im Sinne der Verpflichtung zur Abgabe eines Kompensationsangebotes aus Treuepflichten scheitert jedoch nicht von vornherein daran. Denn Treuepflichten beruhen auf Gegenseitigkeit und somit ergibt sich auch eine Treuepflicht der AG gegenüber dem Aktionär.74 Für die weitere Untersuchung ist zwischen Primär- und Sekundärpflichten zu trennen. Denkbar sind nämlich zum einen Kompensationspflichten, die sich direkt aus der Treuepflicht ergeben. So etwa, dass die Gesellschaft bzw. der Mehrheitsaktionär direkt aus dem Treueverhältnis verpflichtet ist, den Aktionären bei Durchführung einer bestimmten Maßnahme eine Kompensation zu gewähren. Zum anderen kann über eine Kompensationspflicht im Sinne einer Schadensersatzpflicht nachgedacht werden.

70

Zu dieser etwa Bungeroth in: MünchKomm-AktG, Vor § 53 a Rn. 18 ff.; Hüffer, AktG, § 53 a Rn. 13 ff. 71 Grundlegend Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 276, 283 ff.; ständige Rechtsprechung BGH, Urt. v. 20. 3. 1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 146 = NJW 1995, 1739, 1742 (Girmes); des Weiteren etwa Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 341, 355 ff. 72 Die Rechtsgrundlage der Treuepflicht ist dafür nicht von Bedeutung. Diese wird entweder als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (s. Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 228 ff.), als Ausfluss der mitgliedschaftlichen Förderpflicht (s. Lutter, AcP 180 (1980), 84, 91 f.; 102 ff.) oder als gewohnheitsrechtlich anerkannte richterrechtliche Generalklausel (s. Hüffer, AktG, § 53 a Rn. 15) angesehen. 73 Für eine solche Treuepflicht Bungeroth in: MünchKomm-AktG, § 53 a Rn. 30; H. Henze in: FS Ulmer, S. 211, 238; dagegen Solveen in: Hölters, GesR, § 53 a AktG Rn. 15. 74 Bungeroth in: MünchKomm-AktG, § 53 a Rn. 30; H. Henze in: FS Ulmer, S. 211, 238; Lutter, AG 2000, 342, 344; ders., ZHR 160 (1998), 164 ff., 176 ff.

II. Methodische Herleitung der Anwendbarkeit der Verfahrensregeln

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bb) Kompensationspflicht aus Treuepflicht Zunächst zur Primärebene: Eine Schwierigkeit ergibt sich schon bei einem Blick auf die möglichen Rechtsfolgen, die aus der Treuepflicht gezogen werden. Vornehmlich hat die Treuepflicht nämlich rechtsbegrenzende Funktion,75 so dass sich aus ihr die Pflicht ergibt, eine bestimmte Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zu unterlassen. Es ist allerdings anerkannt, dass ausnahmsweise eine positive Handlungspflicht aus der Treuepflicht folgen kann.76 Dies wäre hier von Nöten. Im Ausnahmefall wird eine Zustimmungspflicht im Rahmen eines Hauptversammlungsbeschlusses aus der Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern gefolgert.77 Es ist mithin zu klären, ob auch eine Kompensationspflicht im Sinne der Pflicht zur Unterbreitung eines Kompensationsangebotes aus der Treuepflicht gezogen werden kann. Zur Beantwortung soll eine Parallele zur Frage angedacht werden, ob eine Gesellschaft bei Veräußerung von Anteilen der Tochtergesellschaft über die Börse aus der Treuepflicht zu einem Verkaufsangebot gegenüber ihren Aktionären verpflichtet ist. So wird vertreten, dass die AG kraft Treuepflicht ein solches Vorkaufsrecht zu gewähren hat.78 Man könnte im Umkehrschluss daraus folgern, dass wenn die Pflicht zur Unterbreitung eines Veräußerungsangebots an die Aktionäre aus der Treuepflicht hergeleitet werden kann, ebenfalls die Pflicht der Unterbreitung eines Erwerbsangebotes der Gesellschaft aufgrund dieser möglich sei. Jedoch ist bereits den Vertretern der Verpflichtung zur Unterbreitung eines Verkaufsangebotes an die eigenen Aktionäre kraft Treuepflicht entgegenzuhalten, dass die Treuepflicht sich nicht zur uneingeschränkten schematisierten Anwendung einer Rechtsfolge eignet.79 Vielmehr muss jeweils im konkreten Einzelfall geprüft werden, ob eine bestimmte Rechtsfolge abgeleitet werden kann, wobei jeweils eine Gesamtabwägung aller

75 Cahn/v. Spannenberg in: Spindler/Stilz, AktG, § 53 a Rn. 38; Fleischer in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 53 a Rn. 55. 76 Bungeroth in: MünchKomm-AktG, Vor § 53 a Rn. 28; Cahn/v. Spannenberg in: Spindler/ Stilz, AktG, § 53 a Rn. 38; H. Henze/Notz in: Großkomm-AktG, Anh § 53 a Rn. 82; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 ff. 77 BGH, Urt. v. 19. 10. 2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 = NJW 2010, 65 (Sanieren oder Ausscheiden); Urt. v. 23. 1. 2006 – II ZR 306/04, NJW-RR 2006, 827; s. dazu etwa Bungeroth in: MünchKomm-AktG, Vor § 53 a Rn. 28; Cahn/v. Spannenberg in: Spindler/Stilz, AktG, § 53 a Rn. 38; Heidel/Hanke in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, § 707 Rn. 12 ff.; H. Henze/Notz in: Großkomm-AktG, Anh § 53 a Rn. 82; Heidel/Hanke in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, § 707 Rn. 12 ff. 78 Dafür Lutter, AG 2000, 342, 344; ders., AG 2001, 349, 351 ff.; Becker/Fett, WM 2001, 549, 555 f.; dagegen Busch/Groß, AG 2000, 503, 507 ff.; Fleischer, ZHR 165 (2001), 513, 541 ff.; Habersack, WM 2001, 545, 548 f.; H. Henze in: FS Ulmer, S. 211, 237 f.; Kort, AG 2002, 369, 372 f.; Lüders/Wulff, BB 2001, 1209, 1213 f.; Trapp/Schick, AG 2001, 381, 390; H. Henze in: FS Ulmer, S. 211, 237 f. 79 H. Henze in: FS Ulmer, S. 211, 238.

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

Umstände des jeweiligen Einzelfalls vorzunehmen ist.80 Hier zeigt sich bezogen auf die Rechtsfolge eines verpflichtenden Kompensationsangebotes die Problematik, dass die Betrachtung jeglichen Einzelfalls zu erheblichen Abgrenzungsproblemen aufgrund der notwendigen Abwägung aller Interessen der Beteiligten anhand eines subjektiven Maßstabes führen würde.81 Es wäre eine umfangreiche Kasuistik von Nöten. Zudem ist die erwähnte allein ausnahmsweise Zulässigkeit der Herleitung von aktiven Handlungspflichten aus der Treuepflicht zu beachten. Aus eben diesen Gründen sollte per Treuepflicht auch nicht der Mehrheitsgesellschafter zu einer Kompensation gegenüber den Mitgesellschaftern verpflichtet werden. Mithin ist eine Herleitung im Wege der Analogie einer Kompensationspflicht auf Primärebene aus dem Treueverhältnis vorzuziehen. cc) Kompensationspflicht wegen Verletzung der Treuepflicht Die Herleitung einer Kompensationspflicht ist wie angesprochen auch auf der Sekundärebene denkbar. So könnte eine Zahlungsverpflichtung der Gesellschaft bzw. des Mehrheitsgesellschafters in Gesellschaftsanteilen oder bar aufgrund der Verletzung der Treuepflicht angenommen werden. Hier soll exemplarisch ein Blick auf die Herleitung einer Abfindungspflicht beim regulären Delisting geworfen werden. Es ist grundsätzlich denkbar, dass Gesellschaft oder Mehrheitsgesellschafter aufgrund der Treuepflicht verpflichtet wären, ein reguläres Delisting nicht durchzuführen bzw. nicht für ein solches zu stimmen (je nachdem, welches Organ als zuständig für das reguläre Delisting angesehen wird, s. dazu S. 172 ff.). Würde das Delisting nun trotz einer entgegenstehenden Pflicht durchgeführt werden, so wäre ein Schadensersatzanspruch gerichtet auf Ersatz eines möglicherweise entstandenen Schadens durch den Weggang von der Börse möglich. Der Aktionär wäre im Wege der Naturalrestitution gem. § 249 BGB so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßen Verhalten stünde – mithin so, als wäre die Gesellschaft noch börsennotiert. Anspruchsinhalt könnte – jedenfalls theoretisch – im Wege der Differenzzahlung des Wertes der börslichen Handelbarkeit (ein solcher Wert ist jedoch nicht berechenbar, s. dazu Kapitel B Fn. 263) oder aber – praktikabler – der Ersatz des Wertes der gesamten Beteiligung gegen Ausscheiden aus der AG sein. Jedoch wäre bereits eine Pflichtverletzung regelmäßig allenfalls hinsichtlich eines Abstimmungsverhaltens des Mehrheitsaktionärs denkbar, so dass dann allein dieser als Schuldner der Abfindung in Betracht käme. Denn eine Pflichtverletzung der Gesellschaft per Zurechnung des Verhaltens des Vorstandes kann jedenfalls dann 80 Dreher, DStR 1993, 1632, 1633; Haas/Ziemons in: BeckOK-GmbHG, § 43 Rn. 135; dies. in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 86; Maul in: Müller/Rödder, Beck’sches Handbuch der AG, § 4 Rn. 46. 81 Mit eben diesem Argument ein außerordentliches Austrittsrecht aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht beim regulären Delisting ablehnend Thomas, Delisting, S. 252 ff.

II. Methodische Herleitung der Anwendbarkeit der Verfahrensregeln

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nicht vorliegen, wenn der Vorstand allein einen Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung umsetzt.82 Von einer Nichtigkeit dieses Beschlusses aufgrund des Pflichtverstoßes kann nämlich nicht ausgegangen werden. Aber auch wenn dem Vorstand die alleinige Kompetenz für das reguläre Delisting zustehen würde, wäre ein Pflichtverstoß der Gesellschaft per Zurechnung des Vorstandsverhaltens in einer Vielzahl der Fälle nicht plausibel zu begründen. Denn der Vorstand ist gem. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG zu einer ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführung verpflichtet. Eine Verletzung dieser Pflicht liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Vorstand bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln; S. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Ist das Delisting nun wirtschaftlich notwendig oder jedenfalls ausgesprochen erfolgsversprechend (zu den Motiven der Gesellschaft s. S. 168 ff.), so würde er sich vielmehr pflichtwidrig im Hinblick auf § 93 Abs. 1 AktG verhalten und sich somit ggf. schadensersatzpflichtig gegenüber der Gesellschaft machen, wenn er das Delisting nicht durchführen würde. Es wäre in sich widersprüchlich ein per gesetzlicher Bestimmung gebotenes Verhalten im Wege der gesetzlich nicht normierten Treuepflicht auszuhebeln. Eine zurechenbare Pflichtverletzung könnte mithin nur dann vorliegen, wenn der Vorstand eine wirtschaftlich nicht vertretbare Entscheidung treffen würde, das Delisting also etwa aus unternehmerischer Sicht offensichtlich nicht erfolgsversprechend wäre. Allein in diesen Fällen eine Abfindung zu gewährleisten, ist nach hier vertretener Ansicht (s. zur verfassungsrechtlichen Erforderlichkeit einer Abfindung unabhängig vom Einzelfall S. 188 ff.) jedoch aus verfassungsrechtlicher Sicht keinesfalls ausreichend. So käme allein im Falle der Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung der Mehrheitsaktionär als derjenige, der den Treuepflichtverstoß begeht und damit Schuldner wäre, in Betracht. Jedoch kann auch dessen Verhalten kaum als pflichtwidrig angesehen werden, wenn er sich ökonomisch sinnvoll verhält. Mithin eignet sich eine aus der Treuepflichtverletzung hergeleitete Schadensersatzpflicht nicht zur Begründung einer Abfindungspflicht beim regulären Delisting. Die aufgezeigten Probleme des Widerspruchs ökonomisch sinnvollen oder gar notwendigen Verhaltens gegenüber dem durch die Maßnahme begründeten Bedürfnisses des Minderheitenschutzes lassen sich ebenso auf andere gesellschaftsbezogene Maßnahmen, die ein Kompensationsbedürfnis auslösen, übertragen. Auch hier wird die Feststellung einer Treuepflichtverletzung von Gesellschaft oder Mehrheitsaktionär nur in einer verschwindend geringen Zahl der Fälle möglich sein. Denn die Zustimmung bzw. Durchführung einer wirtschaftlich offensichtlich bzw. erkennbar (denn es bedürfte einer vorsätzlichen Pflichtverletzung) unsinnigen Maßnahme wird der absolute Ausnahmefall sein. Zudem würde den Minderheitsgesellschafter in einem etwaigen Prozess jedenfalls die Beweislast für das Vorliegen 82 Es läge ein Haftungsausschluss durch den Hauptversammlungsbeschluss vor, sollte dieser gesetzmäßig ergangen sein, vgl. etwa Dauner-Lieb in: Henssler/Strohn, GesR, § 93 AktG Rn. 41 ff.

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

einer Pflichtverletzung nach der Verteilung des § 280 Abs. 1 BGB treffen.83 Dies wäre für den Minderheitsgesellschafter ausgesprochen schwer zu erfüllen. dd) Fazit Nach alledem lässt sich festhalten, dass das Institut der mitgliedschaftlichen Treuepflichten sowohl primär- als auch sekundärrechtlich nicht zur Herleitung gesellschaftsrechtlicher Kompensationspflichten geeignet ist. c) Analogie Prüft man nun die Herleitung einer Kompensationspflicht im Weg der Analogie, so stehen – wie zur Fallgruppe 1 erläutert (s. S. 146 ff.) – wiederum die Wege der Einzel- und Gesamtanalogie offen. Für beide bedarf es zunächst des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke nach obigem Verständnis (s. S. 146 ff.). Erst nach Bejahung der Regelungslücke ist zwischen dem Weg der Einzelanalogie – mittels der Prüfung einer vergleichbaren Interessenlage des nicht geregelten Falls in Parallele zu einer Einzelnorm – und demjenigen der Gesamtanalogie – durch Übertragung eines sich möglicherweise aus dem Gesetz ergebenden Rechtsgedankens – zu trennen. In beiden Fällen muss der zentrale Punkt der Untersuchung die Begründung eines Erfordernisses der Kompensationspflicht sein. Genau an dieser Stelle ist methodisch mithin die oben im Rahmen der Gemeinsamkeiten und Unterschiede der dem Spruchverfahren gesetzlich zugewiesenen Anwendungsfälle (s. S. 46 ff.) angesprochene Begründung der Kompensationsbedürftigkeit (s. S. 57 ff.) zu untersuchen. Im ersten Schritt muss im Rahmen der Regelungslücke geprüft werden, ob überhaupt ein bei vorliegender Gesetzeslage unbefriedigtes Kompensationsbedürfnis besteht, das durch einen Kompensationsanspruch ausgeglichen werden kann. Im zweiten Schritt muss analysiert werden, ob sich gesetzliche Regelungen finden lassen, die insbesondere im Hinblick auf die Begründung des Kompensationsbedürfnisses vergleichbar sind. Nach Klärung des Vorliegens der Regelungslücke ist bei einer Einzelanalogie also zu fragen, ob die Gründe des Bedürfnisses der Regelung einer Kompensationspflicht vergleichbar beim gesetzlich nicht geregelten Fall vorliegen. Prüft man bspw. die Notwendigkeit einer Verpflichtung zum Angebot einer baren Zuzahlung, Abfindung oder eines Ausgleichs in bar, so liegt der Grund des vermögensrechtlichen Schutzes der Minderheitsgesellschafter nahe, denn insbesondere dieser kann durch eine Barzahlung ermöglicht werden (s. S. 88 ff.). Bei der Prüfung der Herleitung einer Kompensationspflicht im Wege der Analogie wird die Begründung der Kompensationspflicht als Vergleichbarkeitsmaßstab teilweise übersehen, indem nicht diese, sondern die der möglichen Pflicht zu Grunde 83

Etwa Ernst in: MünchKomm-BGB, § 280 Rn. 146.

II. Methodische Herleitung der Anwendbarkeit der Verfahrensregeln

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liegende Maßnahme ohne Bezug zur speziellen Interessenlage in Bezug auf die Kompensation mit dem gesetzlich geregelten Fall verglichen wird. Jedoch wird für eine Vergleichbarkeit – wie oben erläutert – gerade keine Identität der Fälle verlangt (s. S. 151 ff.). Zudem hat das abweichende Merkmal oftmals keine oder nur wenig Auswirkung auf die Notwendigkeit einer Kompensation. So erfolgt bspw. teils die Ablehnung der Herleitung einer Abfindungspflicht beim regulären Delisting im Wege der Einzelanalogie zu § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG – also der Abfindungspflicht bei der notierungsbeendigenden Verschmelzung – durch Verneinung der vergleichbaren Interessenlage mit der Begründung, dass mit der Verschmelzung ein Wechsel der Mitgliedschaft einhergeht.84 Inwieweit dieser Wechsel Auswirkungen auf die Kompensationsbedürftigkeit hat, wird offen gelassen. Bezogen auf dieses Beispiel ist vielmehr davon auszugehen, dass sich mit dem Wechsel der Mitgliedschaft kein besonderes Bedürfnis einer Abfindungspflicht begründen lässt. Denn zum einen würde die mögliche Beeinträchtigung im Wege der Verwässerung mittels einer Barzuzahlung gem. § 15 UmwG ausgeglichen werden. Zum anderen kommt es auch bei der einfachen Verschmelzung ohne Notierungsbeendigung zum Beteiligungswechsel und bei dieser fehlt die Regelung einer Abfindungspflicht. Des Weiteren sind im Rahmen der wertenden Betrachtung die betroffenen Rechte in den Blick zu nehmen und das rechtliche sowie wirtschaftliche Interesse der Beteiligten an der Maßnahme. All dies muss in die Vergleichbarkeitsentscheidung zur Beantwortung der Frage, ob in beiden Fällen ein ähnliches Kompensationsbedürfnis besteht, mit einfließen. In die Vergleichbarkeitsentscheidung ist auch einzubeziehen, ob durch gesetzgeberische Einräumung einer Eingriffskompetenz in bestimmte Gesellschafterrechte ein aus der Verfassung ergebendes Bedürfnis zur Kompensation besteht, wie dies bereits für die gesetzlich geregelten Fälle festgestellt wurde (s. S. 57 ff. sowie zusammenfassend S. 86 ff.). Zudem darf aber nicht übersehen werden, dass bei einer wertenden Betrachtung auch die Interessengerechtigkeit der Anwendung der näheren Ausgestaltung der Rechtsfolgen nicht aus dem Blick verloren gehen darf. So muss bei einer Einzelanalogie bspw. ebenso geprüft werden, ob der gesetzlich geregelte Anspruchsgegner für den gesetzlich nicht geregelten Fall den Interessen der Beteiligten entspricht. Ist dies nicht der Fall, so scheitert eine analoge Herleitung bereits an dieser Stelle. Letztlich muss, da die Begründung – wie im Rahmen der abstrakten Anforderungen erläutert – zwischen den einzelnen Kompensationsarten differiert, auch bei der Frage der Vergleichbarkeit nach der jeweiligen Kompensationsart unterschieden werden. Bei einer Gesamtanalogie ist zunächst ein Rechtsgedanke des Gesetzes herauszuarbeiten, aufgrund dessen Übertragbarkeit auf einen gesetzlich nicht geregelten Fall dieselbe Rechtsfolge heranzuziehen ist. Bezogen auf die Herleitung einer Kompensation muss sich aus dem Gesetz ergeben, dass im zu prüfenden Anwen84

So etwa Thomas, Delisting, S. 249.

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

dungsfall eine Kompensation im Wege einer bestimmten Kompensationsart vorgesehen sein müsste, da diese Maßnahme ein vergleichbares Schutzbedürfnis hervorruft. Man muss sich also auch hier fragen, ob ein vergleichbares Kompensationsbedürfnis durch die Maßnahme (hier jedoch im Verhältnis zu einer Vielzahl von Fällen, die hinsichtlich der Begründung des Kompensationsbedürfnisses eine Schnittmenge bilden und nicht in Bezug auf einen Einzelfall) ausgelöst wird. Aus der vorangehenden Bearbeitung hat sich ergeben, dass für die Herleitung aufgrund der unterschiedlichen Begründung kategorisch zwischen den jeweiligen Kompensationsarten zu unterscheiden ist (s. S. 126 ff.). 2. Herleitung der Verfahrensanwendung Nachdem ein Kompensationsanspruch auf besprochenem Wege festgestellt wurde, muss nunmehr wie im Fall des bereits gesetzlich Festgelegten Kompensationsanspruches die Verfahrensanwendung geklärt werden. Denkbar wäre, dass die Verfahrensart stets der materiellen Rechtslage folgt.85 Würde man also bspw. einen Anspruch in Analogie zu § 305 Abs. 1 AktG herleiten, so müsste im Falle der Bewertungsrüge gegen ein vorliegendes Kompensationsangebot stets gem. § 305 Abs. 5 S. 1 AktG analog ein Spruchgericht bemüht werden. Dem wird in einer Mehrzahl der Fälle auch zuzustimmen sein, da im Vorhinein ja die Vergleichbarkeit der Interessenlage zur Herleitung des Kompensationsanspruchs festgestellt wurde. Allerdings darf nicht vergessen werden, dass die Herleitung allein im Hinblick auf die Kompensationsbegründung erfolgte und somit unter Umständen ein Kompensationsanspruch in Analogie hergeleitet werden konnte, die besondere Interessenlage zur Anwendbarkeit des Spruchverfahrens, die im gesetzlich geregelten Fall des § 305 Abs. 5 S. 1 AktG besteht, hier jedoch nicht vorliegt. So ist dies bspw. denkbar hinsichtlich solcher Ansprüche, die im Unterschied zum gesetzlich geregelten Fall keines Hauptversammlungsbeschlusses oder keiner Registereintragung bedürfen, für die allerdings trotz dessen eine Kompensationsbedürftigkeit bejaht wurde. Dort könnte eine separate Betrachtung der vergleichbaren Interessenlage ggf. zu einer Ablehnung der Anwendung des Spruchverfahrens führen. Das Vorgesagte unterstützend hat das BVerfG sich jüngst dahingehend geäußert, es sei aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, dass das Spruchverfahren zur Überprüfung eines im Wege der Gesamtanalogie zu den §§ 305, 320 b, 327 b AktG, §§ 29, 207 UmwG hergeleiteten Abfindungsanspruchs beim Delisting ebenfalls analog herangezogen werden könne. Denn dieses diene der Durchsetzung des materiellen Rechts.86 Es erfolgte damit nicht die Aussage, dass das Prozessrecht dem materiellen Recht zwingend folgen müsse. Mithin sind die oben zur Fallgruppe 1 85 u. U. dahingehend auslegbar BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 85, NJW 2012, 3081, 3086 (MVS-AG/Lindner AG); zudem Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 337 („prozessualer Annex des materiellen Anspruches“); Wiedemann, ZGR 1999, 857, 866 f. 86 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 85, NJW 2012, 3081, 3086 (MVS-AG/Lindner AG).

III. Methodischer Umgang mit Folgeproblemen

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besprochenen Kriterien zur Herleitung des Verfahrensverweises in jedem Fall auch in der Fallgruppe 2 anzuwenden.87

III. Methodischer Umgang mit Folgeproblemen Wurde die grundsätzliche verfahrensrechtliche Anwendung bzw. die Herleitung des Anspruches geklärt, so bedarf es der Klärung verschiedener Folgefragen (s. S. 140 ff.). Grundsätzlich kann wiederum auf die ggf. analog herangezogenen gesetzlich geregelten Anwendungsfälle verwiesen werden, so dass deren Vorgaben ebenfalls greifen sollten. Dies ist insbesondere bei Herleitung im Wege der Einzelanalogie der Fall, da es einen Bezug zu einer ausdrücklich bestimmten Norm gibt. Erfolgte die Herleitung jedoch im Wege der Gesamtanalogie, so können die Folgefragen wesentlich flexibler gelöst werden, da keine Normen analog angewandt werden, sondern ein Rechtsgedanke übertragen wird (s. S. 153 ff.). Ein Sonderproblem stellt sich – wie bereits im Rahmen der abstrakten Anwendungsvoraussetzungen angesprochen (s. S. 39 ff.) – auch von methodischer Seite hinsichtlich der Herleitung einer Spruchverfahrensanwendung im Falle einer wertbezogenen Informationspflichtverletzung, die nicht in der Hauptversammlung liegt und bei gänzlichem Ausbleiben der notwendigen Information. Hier wurde wie erwähnt eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens vor Inkrafttreten des § 243 Abs. 4 S. 2 AktG durch den BGH teils bejaht. Aufgrund der im Wissen der benannten Rechtsprechung ergangenen Neuregelung fehlt es zwar an der vollständigen Umsetzung dieser Vorgaben, so dass man eine Regelungslücke annehmen könnte. Jedoch fehlt es sichtlich an der Planwidrigkeit. Die Regelung soll gerade wie vorliegend beschränkt sein.88

IV. Einteilung in Fallgruppen Die Untersuchung der Ausdehnung des Spruchverfahrens auf konkrete Einzelfälle soll aus methodischer Sicht in zwei Fallgruppen unterteilt werden. Fallgruppe 1 umfasst diejenigen Fälle, für die gesetzlich ein Kompensationsanspruch vorgesehen ist. Somit bedarf es allein der Herleitung des Verweises ins Spruchverfahren; so in den Fällen des übernahmerechtlichen Squeeze-out, der Angemessenheit von Pflicht-, Übernahme- und Kaufangeboten nach WpÜG sowie der Zwangseinziehung von Aktien. 87 Für eine separate Herleitung Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 18; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 46 zum GmbH-Vertragskonzern. 88 Ebenso im Ergebnis Hüffer, AktG, § 243 Rn. 47 b; ders. in: MünchKomm-AktG, § 243 Rn. 124; Schwab, NZG 2007, 521, 522.; a.A. Noack/Zetzsche, ZHR 170 (2006), 218, 240 ff.; Würthwein in: Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 261.

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D. Methodische Herleitung der Ausweitung

In Fallgruppe 2 fehlt bereits eine gesetzliche Regelung zum Kompensationsanspruch. Dieser muss daher in einem ersten Schritt begründet werden. Erst in einem zweiten erfolgt dann parallel zu Fallgruppe 1 die Herleitung des Verfahrensverweises. Dies ist bei der Vielzahl der in Diskussion stehenden Maßnahmen der Fall; so beim regulären und kalten Delisting, dem Börsensegmentwechsel, der notierungsbeendigenden Verschmelzung auf eine KGaA, der Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss, der Änderung von Unternehmensgegenstand bzw. Gesellschaftszweck, dem aktienrechtlichen Sell-out, dem Umtausch von Vorzugs- in Stammaktien, der nachträglichen Einführung von Höchststimmrechten, der Anpassung von Ausgleichsleistung bei Änderungen der für die Bemessung des Ausgleichs maßgeblichen Umstände während der Laufzeit eines Unternehmensvertrages, der überhöhten Kompensationsleistung an Mitgesellschafter im Rahmen von Verschmelzungen, Formwechsel und Unternehmensverträgen, dem Formwechsel einer AG in eine KGaA, dem unwirksamen Unternehmensvertrag und der GmbH-Vertragskonzernbildung. Bei der sog. übertragenden Auflösung (s. S. 226 ff.) ist bereits die Einteilung in die benannten Fallgruppen problematisch, da nach einer Ansicht ein im Spruchverfahren überprüfbarer Anspruch im Kaufpreis der Vermögensveräußerung89 oder dem Auseinandersetzungsanspruch im Rahmen der Liquidation90 gesehen wird,91 nach einer anderen ein Pflichtangebot oder ergänzender Barabfindungsanspruch zur Überprüfung erst rechtsfortbildend hergeleitet werden muss.92

89 90 91 92

So Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 a Rn. 88. So H. Henze in: FS Peltzer, S. 181, 193. Dann wäre dies ein Fall der ersten Gruppe. Dann wäre dies ein Fall der zweiten Gruppe.

E. Konkrete Anwendungsfälle I. Delisting Die Frage der Ausdehnung des Spruchverfahrens zur Überprüfung eines Kompensationsanspruchs beim Delisting – worunter im Allgemeinen die Aufhebung der Notierung eines Unternehmens an einer Börse verstanden wird1 – stellt sich in verschiedenen Fallkonstellationen. Einerseits stellt sich die Frage der Verfahrenserstreckung beim sog. regulären Delisting. Damit soll vorliegend ein vollständiger Rückzug vom regulierten Markt2 gem. § 39 Abs. 2 BörsG auf Antrag des Emittenten ohne Verbleib an einzelnen Börsenplätzen des regulierten Marktes3 und ohne Wechsel in den Freiverkehr4 verstanden werden.5 Andererseits wird teilweise ebenso der zuvor angesprochene Wechsel aus dem regulierten Markt in den Freiverkehr6 als Spruchverfahrensanlass 1 Eine einheitliche Definition lässt sich in der Literatur jedoch nicht finden; s. Pfüller/ Anders, NZG 2003, 459. Vertieft zur Abgrenzung der einzelnen Fälle s. etwa de Vries, Delisting, S. 5 f.; Even/Vera, DStR 2002, 1315. 2 Der regulierte Markt fasst seit Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes am 1. 11. 2007 (BGBl. I, S. 1330) den früheren geregelten und amtlichen Markt zusammen. Gem. § 32 BörsG bedürfen Wertpapiere zu ihrer Notierung am regulierten Markt einer öffentlich-rechtlichen Zulassung durch die Börsengeschäftsführung; s. Harrer in: Müller/ Rödder, Beck’sches Handbuch der AG, § 25 Rn. 3. 3 Sog. partielles Delisting; s. Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 17. 4 Der Freiverkehr gem. § 48 BörsG ist rein privatrechtlich organisiert; s. Groß, Kapitalmarktrecht, § 48 BörsG Rn. 2. Prominente Börsensegmente des Freiverkehrs sind etwa der Entry Standard des Open Market der Frankfurter Wertpapierbörse oder der m:access der Börse München. 5 Aus börsenrechtlicher Sicht wird unter einem regulären Delisting zumeist der Widerruf der Börsenzulassung gem. § 39 Abs. 2 BörsG ohne Unterscheidung, ob ein Wechsel in den Freiverkehr erfolgt, verstanden. Vorliegend wird jedoch der Fall des Verbleibs im Freiverkehr von der Begrifflichkeit ausgenommen, um eine Trennung der Betrachtung im Hinblick auf die Herleitung eines Kompensationsanspruchs beim vollständigen Rückzug vom regulierten Markt und beim Rückzug in den Freiverkehr bzw. aus diesem vorzunehmen. S. zum regulären Delisting unten S. 168 ff. 6 Auch Downlisting oder Downgrading genannt. Die jeweilige Terminologie wird nicht einheitlich verwendet; s. etwa KG, Beschl. v. 30. 4. 2009 – 2 W 119/08, NZG 2009, 752 (Downgrading für einen Wechsel aus dem regulierten Markt in den Freiverkehr); Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 17 (Downgrading: Wechsel innerhalb eines Marktsegmentes; Downlisting: Dauerhafter Rückzug aus dem regulierten Markt); Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 14. Wohl noch zur alten Terminologie vor Einführung des regulierten Marktes Heidelbach in: Schwark/Zimmer, KapitalmarktR-Komm, § 39 BörsG Rn. 11 (Downgrading: Wechsel innerhalb des regulierten Marktes; Downlisting: Wechsel aus dem

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E. Konkrete Anwendungsfälle

gesehen. Dieser wird vorliegend unter dem Begriff des sog. Segmentwechsels7 separat behandelt (s. S. 213 ff.). Zudem wird auch nach Einführung des § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG die Erstreckung des Verfahrens auf gesetzlich nicht geregelte Fälle des sog. kalten Delisting8 – der Beendigung der Börsennotierung als reiner Reflex einer gesellschafts- bzw. umwandlungsrechtlichen Maßnahme – diskutiert (s. S. 218 ff.). Letztlich wird die Frage der Anwendbarkeit ferner für den Markteintritt – also den umgekehrten Fall – erörtert (s. S. 224 ff.). 1. Reguläres Delisting a) Problemstellung und gesetzlich vorgesehene Schutzmechanismen Die Entscheidung einer Gesellschaft zum vollständigen Rückzug von der Börse kann in einer Vielfalt von Motiven begründet liegen.9 In jedem Fall wird die Gesellschaft (bzw. das die Entscheidung treffende Organ) von einer vorteilhaften Veränderung für ihre wirtschaftliche Zukunft ausgehen. So ergibt sich etwa aus den in Folge eines Delisting nicht mehr anwendbaren börsenrechtlichen10 und aktienrechtlichen11 Vorgaben eine erhebliche Kostenersparnis12 und ein deutlich reduzierter Zeit- und Ressourcenaufwand der Verwaltung.13 Ebenso werden feindliche Übernahmen durch die entfallene Notierung erstaatlich geregelten Markt in den Freiverkehr); Klöhn, NZG 2012, 1041, 1042 (Downgrading ist dasselbe wie Downlisting). In dieser Bearbeitung soll zur Vermeidung von Verwechselungen allein der Begriff des Segmentwechsels benutzt werden. 7 Der Begriff des Segmentwechsels wird teils abweichend von der hier vorgenommenen Begriffsbestimmung auch als Wechsel innerhalb desselben Handelsplatzes in ein anderes Regelungsregime – wie etwa der Wechsel innerhalb des regulierten Marktes der Frankfurter Wertpapierbörse zwischen General Standard und Prime Standard – verstanden; vgl. Klöhn, NZG 2012, 1041, 1042. 8 Zum Begriff Göckeler in: Müller/Rödder, Beck’sches Handbuch der AG, § 28 Rn. 50; Heidelbach in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 39 BörsG Rn. 41; Pluskat, BKR 2007, 54, 55. 9 Zu den Motiven im Überblick Pfüller/Anders, NZG 2003, 459. Eine Notierung kann in bestimmten Konstellationen gar schädlich für die Gesellschaft sein; s. ausführlich de Vries, Delisting, S. 1 f.; Krämer/Theiß, AG 2003, 225, 226 ff.; Pfüller/Anders, NZG 2003, 459, 460; Streit, ZIP 2003, 392. 10 Pflichten ergeben sich aus BörsG, BörsZulV, WpHG und den Börsenordnungen; s. im Einzelnen de Vries, Delisting, S. 13 ff. 11 So all diejenigen Vorgaben, die an die Legaldefinition gem. § 3 Abs. 2 AktG anknüpfen: vgl. §§ 110 Abs. 3, 123 Abs. 3 S. 2 und 3, 125 Abs. 1 S. 3, 130 Abs. 1 Satz 3, 134 Abs. 1 Satz 2, 149 Abs. 1, 161, 171 Abs. 2 Satz 2, 248 a S. 1, 328 Abs. 3 und § 404 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 AktG. 12 Etwa Korts/Korts, Der Weg zur börsennotierten Aktiengesellschaft, S. 190 ff.; Schanz, Börseneinführung, § 18 Rn. 11; Streit, ZIP 2002, 1279, 1280; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 463, 473. 13 Pfüller/Anders, NZG 2003, 459, 461.

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schwert und die Rechtsform – mit den jeweilig einhergehenden Rechtsfolgen – kann nunmehr frei gewählt werden.14 Insbesondere im Falle einer Sanierungsbedürftigkeit kann der Weggang von der Börse durch die geringere Öffentlichkeitswirksamkeit und die Verhinderung von Kurseinbrüchen positive Auswirkungen für die Gesellschaft haben15 oder gar überlebensnotwendig sein. Jedoch kann die Notierungsbeendigung – und hier zeigt sich bereits ein Ansatzpunkt für ein grundsätzliches Bedürfnis eines Minderheitenschutzes, der verfahrensrechtlich ggf. im Spruchverfahren endet – desgleichen zum Hinausdrängen von Minderheitsgesellschaftern genutzt werden.16 Um diesen Effekt und die daraus folgende Verlockung für die Gesellschaft (bzw. Mehrheitsgesellschafter oder Gesellschaftermehrheit) diesen Effekt auszunutzen, zu erklären, soll erörtert werden, inwiefern die Auswirkungen des regulären Delisting zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionär differieren. Sowohl Mehrheits- als auch Minderheitsgesellschafter können von den benannten Vorteilen der Gesellschaft mittelbar profitieren. Bei wirtschaftlichem Erfolg ist grundsätzlich von einer höheren Dividendenausschüttung und ebenfalls von einem steigenden Anteilswert auszugehen. Betrachtet man diese beiden Faktoren näher, zeigt sich jedoch, dass weit überwiegend wohl der Mehrheitsaktionär Vorteile ziehen wird aus der Notierungsbeendigung und für den Minderheitsgesellschafter die Nachteile überwiegen werden.17 Ein Mehrheitsaktionär verfolgt gewöhnlich das Interesse, die Gesellschaft zu steuern18 und/oder an deren Gewinnen zu partizipieren.19 Insbesondere ist er in der Lage auch nach einem Delisting die Aktien unabhängig von der Börse zu veräußern.20 Der Minderheitsaktionär hingegen zielt mit seiner Beteiligung weit überwiegend auf die vermögensrechtliche Komponente der

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Streit, ZIP 2002, 1279, 1280. Pfüller/Anders, NZG 2003, 459, 462; Schanz, Börseneinführung, § 18 Rn. 13. 16 de Vries, Delisting, S. 17 f.; Pfüller/Anders, NZG 2003, 459, 462; Steck, AG 1998, 460. Das reguläre Delisting erfolgt häufig in Kombination mit einer restriktiven Dividendenausschüttung, sog. Freeze-out; s. dazu etwa Kossmann, NZG 1999, 1198. Auch wenn zu erwarten ist, dass der Freeze-out im Wege des regulären Delisting durch die Einführung der Squeeze-out Regelungen an Bedeutung verloren hat, ist es nicht unwahrscheinlich, dass Gesellschaften noch immer dieses Motiv verfolgen. 17 Im Ergebnis ebenso BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01; BGHZ 153, 47, 54 = NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron). Zudem etwa Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.757 f.; Streit, ZIP 2002, 1279, 1280. 18 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 3 SpruchG Rn. 18; und diese Einflussmöglichkeit bspw. gegen Übernahmen aufrecht zu erhalten; s. Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 473. 19 Schanz, Börseneinführung, § 18 Rn. 11. 20 Hofmann, Minderheitsschutz, S. 562; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 763. Beim unternehmerisch tätigen Aktionär ist zumeist von einem geringen Interesse an einer Veräußerung auszugehen; s. Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 473. Ein anlageorientierter Großaktionär wird als professioneller Anleger kein Problem haben, die Beteiligung zu einem angemessenen Preis zu veräußern; s. BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 54 = NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron). 15

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Beteiligung ab.21 Er wird nur in Ausnahmefällen das Interesse verfolgen – was sich bereits aus der aufgrund der Beteiligungsverhältnisse nicht vorhandenen Möglichkeit ergibt – das Geschick der Gesellschaft zu lenken. Umso größer wird allerdings sein Interesse sein, den Gesellschaftsanteil zur rechten Zeit gewinnbringend veräußern zu können.22 Mit dem Erwerb der Aktie einer börsennotierten Gesellschaft erwirbt der Aktionär im Vergleich zu Gesellschaftsanteilen, die nicht an der Börse notiert sind, ein hohes Maß an Liquidität. Diese Möglichkeit der einfachen Desinvestition ist bei einem vollständigen Rückzug von der Börse jedenfalls wesentlich verringert, wenn nicht gar ausgeschlossen,23 da es einerseits an der Bildung eines Preises und andererseits am Marktplatz fehlt. Insbesondere erscheint eine zeitnahe Veräußerung zu einem angemessenen Preis weitaus weniger wahrscheinlich. Ein Delisting stellt für den Minderheitsgesellschafter mithin einen erheblichen Eingriff in dessen vorrangiges Interesse als Gesellschafter einer börsennotierten Gesellschaft dar. Ist ein Delisting jedoch für eine Sanierung der Gesellschaft zwingend von Nöten, so scheint auf den ersten Blick ein Interessenungleichgewicht entgegen dem vorbeschriebenen „Normalfall“ nicht gegeben zu sein. Denn man könnte annehmen, dass sowohl Mehrheits- als auch Minderheitsaktionär ein Interesse daran haben werden, die Gesellschaft am Leben zu erhalten. Bei lebensnaher Betrachtung erscheint es entgegen der vorangehenden Annahme allerdings nicht abwegig, dass ein Minderheitsaktionär, der die Beteiligung allein aus Anlageinteresse erworben hat, im Zeitpunkt der Sanierungsbedürftigkeit nicht Teil dieser Sanierung (und des damit einhergehenden Risikos) werden will, sondern eine schnellst mögliche Veräußerung anstrebt. Auch hier wird daher vielmals von einem Interessenungleichgewicht an einem Weggang von der Börse angenommen werden können. Grundsätzlich kann also von einem Interessenungleichgewicht zwischen Minderheits- und Mehrheitsaktionär im Hinblick auf eine Notierungsbeendigung ausgegangen werden. Das dargelegte generell bestehende Interessenungleichgewicht macht deutlich, dass es grundsätzlich eines Schutzes der Minderheitsgesellschafter bedarf. Die Notwendigkeit eines solchen Schutzes aufgrund der erläuterten Erheblichkeit für die Rechtsposition des Minderheitsgesellschafters besteht auch nicht allein beim gezielten Hinausdrängen seitens der Gesellschaft (bzw. des Mehrheitsgesellschafters oder der Gesellschaftermehrheit), sondern ebenso bei einer „redlichen“ Notierungsbeendigung. Eine Ausnahme muss freilich für den Fall der überlebensnotwendigen Notierungsbeendigung im Falle einer Sanierungsbedürftigkeit gemacht werden, da in diesem Fall ggf. ein überwiegendes Interesse am Fortbestand der 21

BVerfG, Urt. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263, 283 = NJW 1962, 1667, 1668; Beschl. v. 30. 5. 2007 – 1 BvR 390/04 Rn. 23, BVerfGK 11, 253 = NJW 2007, 3268, 3270. 22 Hofmann, Minderheitsschutz, S. 561. 23 Benecke, WM 2004, 1122; a.A. mit Verweis auf private Handelsplattformen, Deutsches Aktieninstitut, Stellungnahme zu Delisting und Spruchverfahren, 23.

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Gesellschaft angenommen werden sollte, welches das Minderheiteninteresse überlagern kann (s. dazu weiter unten in diesem Abschnitt im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Minderheitsaktionäre). Gesetzliche Regelungen zum regulären Delisting im Allgemeinen – und zum Schutz des Minderheitsgesellschafters im Besonderen – finden sich allein im Börsenrecht. Das Börsengesetz bestimmt, dass der Emittent per Antrag unter den Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 BörsG die Notierung widerrufen kann. Die Norm sieht als Voraussetzung für das Delisting vor, dass dieses nicht dem Schutz der Anleger widersprechen darf. Die weitere Ausgestaltung wird den einzelnen Börsenordnungen überlassen, die einen Schutz oft in einer Veräußerungsfrist ab Bekanntmachung des Widerrufs vorsehen, s. § 46 Abs. 2 S. 2 BörsO-Frankfurt (Stand 17. 6. 2013) (Frist von drei Monaten), § 51 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BörsO-München (Stand 5. 4. 2013) (Frist von bis zu zwei Jahren). Seit Mitte der 1990er Jahre findet aufgrund des dargelegten Schutzbedürfnisses der Minderheitsaktionäre und der nur rudimentären gesetzlichen Regelung von Sicherungsmechanismen eine ausgesprochen rege Debatte über gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen eines Delisting, die neben den kapitalmarktrechtlichen Vorgaben stehen, statt. Als (vorläufiger) Höhepunkt dieses Meinungsaustausches folgte im Jahr 2002 die Macrotron-Entscheidung des BGH, in welcher dieser verschiedene gesellschaftsrechtliche Vorgaben an das Delisting herausarbeitete.24 So wurde einerseits festgestellt, dass der Hauptversammlung die Kompetenz zur Entscheidung über das Delisting zukomme. Diese solle nunmehr der Geschäftsführung eine Ermächtigung zur Beantragung der Notierungsbeendigung per einfacher Mehrheit erteilen. Andererseits führte der Senat aus, dass es neben der Hauptversammlungszuständigkeit ein sog. Pflichtangebot der Gesellschaft bzw. des Mehrheitsaktionärs zum Erwerb der Aktien der Minderheit geben müsse. Letztlich sei dieses Angebot im Falle der Bewertungsrüge nicht im Wege der Anfechtungsklage, sondern allein per Spruchverfahren zu überprüfen. Aber auch nach diesem Grundsatzurteil des BGH kehrte keine Ruhe „in Sachen Delisting“ ein. Vielmehr gab es im Anschluss an die Macrotron-Entscheidung ein erhebliches Auflodern der Diskussion, welches bis heute nicht abgeklungen ist. Noch immer wurde über Hauptversammlungszuständigkeit, Pflichtangebot und Verfahrensverweis angeregt im Grundsatz und Detailfragen gestritten. Die Diskussion mündete in den jüngsten Entscheidungen des BVerfG in Sachen MVS-AG/Lindner AG im Juli 2012, in denen das Gericht der teils verfassungsrechtlichen Begründung der vorbenannten Macrotron-Rechtsprechung widerspricht,25 die im Wege der Rechtsfortbildung gezogenen Rechtsfolgen hingegen als mit der Verfassung ver-

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BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 53 f. = NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron). 25 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 49, 51 ff., NJW 2012, 3081, 3082 ff. (MVS-AG/Lindner-AG).

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einbar einordnet.26 Auch im Anschluss an diese Entscheidung wurde im Schrifttum angeregt über die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen eines Delisting gestritten.27 Nunmehr hat der BGH jüngst eine Rechtsfortbildung für den Fall des Rückzugs vom regulierten Markt ausdrücklich abgelehnt und damit jeglichen gesellschaftsrechtlichen Schutz der Minderheitsaktionäre verneint,28 so dass in der Praxis in näherer Zukunft wohl davon auszugehen ist, dass auf einen Hauptversammlungsbeschluss sowie ein Abfindungsangebot verzichtet werden kann. Beim zu Grunde liegenden Sachverhalt handelt es sich zwar um einen Rückzug vom regulierten Markt bei Verbleib im qualifizierten Freiverkehr. Der BGH hat (obiter) einer Rechtsfortbildung aber allgemein – ohne eine Beschränkung auf den Fall des Verbleibes im qualifizierten Freiverkehr – eine Absage erteilt.29 Noch immer finden sich im Schrifttum jedoch Gegenmeinungen, die wohl auch nach der Kehrtwende des BGH nicht verstummen werden. Vielmehr ist aufgrund der Bedeutung der Frage für den Minderheitenschutz auch weiterhin von einer intensiven Diskussion auszugehen. b) Hauptversammlungszuständigkeit aa) Einleitung Auch wenn die Kompetenz der Hauptversammlung kein zwingendes Kriterium einer Anwendung des Spruchverfahrens ist (s. S. 129 ff.), spielt diese dennoch eine entscheidende Rolle im Rahmen der Herleitung eines Abfindungsanspruchs und der Verfahrenszuständigkeit (s. S. 129 ff. sowie S. 146 ff.). Mithin soll die Hauptversammlungszuständigkeit auch an dieser Stelle erörtert werden. Über die aktienrechtliche Kompetenzverteilung zur Durchführung eines Delisting – also die Frage, ob Geschäftsführung oder aber Hauptversammlung für die Entscheidung im Innenverhältnis zuständig sind30 – wird seit geraumer Zeit lebhaft gestritten. 26 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 72 ff., NJW 2012, 3081, 3084 f. (MVS-AG/Lindner-AG). 27 Bungert/Wettich, DB 2012, 2265; Goetz, BB 2012, 2767; Habersack, ZHR 176 (2012) 463; Heldt/Royé, AG 2012, 660; Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645; Klöhn, NZG 2012, 1041, 1044; Könighausen, BB 2012, 2014; Paschos/Klaaßen, ZIP 2013, 154; Reger/Schilha, NJW 2012, 3066; Sanders, JZ 2012, 1070; Schatz, BVerfG EWiR Art. 14 GG 1/12, 483; Schmid, GWR 2012, 320; Schnaittacher/Westerheide/Stindt, WM 2012, 2225; Wackerbarth, WM 2012, 2077. 28 BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342 (FRoSTA). 29 BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342 Rn. 2 (FRoSTA). 30 Auch im Außenverhältnis – also hinsichtlich der Frage, ob ein ohne Hauptversammlungsbeschluss gestellter Antrag auf Widerruf wirksam ist – ist dies nicht unstrittig. Gegen eine Wirksamkeit im Außenverhältnis bei Beantragung des Delisting ohne Kompetenz Heidel/ Lochner in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, Vor § 327 a ff. Rn. 19; Heidel, DB 2003,

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Dies war vor und nach der Macrotron-Rechtsprechung des BGH der Fall und hat sich auch durch die MVS-AG/Lindner-AG-Entscheidungen des BVerfG nicht beruhigt. Vielmehr entbrannte umgehend im Anschluss an diese Entscheidung wiederum eine diesbezügliche Debatte im Schrifttum.31 Zwar hat nunmehr der BGH in der FRoSTA-Entscheidung eine Hauptversammlungszuständigkeit ausdrücklich abgelehnt,32 so dass in der Praxis in näherer Zukunft davon auszugehen ist, dass die Zivilgerichte die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses verneinen werden. Wie angesprochen erscheint es aufgrund der Relevanz der Frage für den Minderheitenschutz aber unwahrscheinlich, dass die Befürworter einer Hauptversammlungszuständigkeit ihre Kritik aufgeben werden. Die Streitlage wird insbesondere aufgrund einer Durchmischung von formaler Herleitung der Kompetenz einerseits und inhaltlicher Begründung der Herleitung dieser andererseits schwer erfassbar. So wird etwa mit Heranziehung des „Dauerbrenners“ der Holzmüller/Gelantine-Rechtsprechung eine „Büchse der Pandora“ geöffnet (s. S. 174 ff.). Durch diese wird zur Begründung der Hauptversammlungskompetenz beim regulären Delisting teils ganz auf eine formale Herleitung verzichtet, da der BGH in der auf Holzmüller folgenden Gelatine Rechtsprechung ausdrücklich eine „offene Rechtsfortbildung“ als dogmatische Grundlage benannt hat.33 Zudem wird vertreten, der BGH hätte in der Macrotron-Entscheidung eine Herleitung der Hauptversammlungskompetenz direkt aus Art. 14 GG vorgenommen (s. S. 176 ff.) oder aber die gesamtanaloge Herleitung der Kompetenz allein mit Art. 14 GG begründet. Letztlich wird neuerdings die Hauptversammlungskompetenz auch aus der Treuepflicht gefolgert (s. S. 180 ff.). Vorliegend soll und kann aufgrund des Schwerpunktes der Arbeit keine umfassende Auseinandersetzung mit der Holzmüller-Thematik erfolgen. Vielmehr wird der Versuch unternommen, eine Verbindung zwischen dogmatischer Herleitung und inhaltlicher Begründung einer Hauptversammlungskompetenz beim regulären Delisting herzustellen.

548, 549; für eine Wirksamkeit etwa Kubis in: MünchKomm-AktG, § 119 Rn. 84; Spindler in: FS Goette, S. 513, 521. 31 Bungert/Wettich, DB 2012, 2265; Goetz, BB 2012, 2767; Habersack, ZHR 176 (2012) 463; Heldt/Royé, AG 2012, 660; Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645; Klöhn, NZG 2012, 1041, 1044; Könighausen, BB 2012, 2014; Paschos/Klaaßen, ZIP 2013, 154; Reger/Schilha, NJW 2012, 3066; Sanders, JZ 2012, 1070; Schatz, BVerfG EWiR Art. 14 GG 1/12, 483; Schmid, GWR 2012, 320; Schnaittacher/Westerheide/Stindt, WM 2012, 2225; Wackerbarth, WM 2012, 2077. 32 BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342 Rn. 4 (FRoSTA). 33 BGH, Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860 (Gelatine I); Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 154/02, NZG 2004, 575 (Gelatine II).

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bb) Einordnung des Delisting als Holzmüller/Gelatine-Fall Geklärt werden soll demnach zunächst, ob ein Delisting als Holzmüller/Gelantine-Fall eingeordnet werden kann und sich aufgrund dieser Einordnung eine Hauptversammlungszuständigkeit ergibt. In einem regulären Delisting sahen sowohl dem Macrotron-Urteil vorausgehende Literatur, Vorinstanzen des Macrotron-Urteils als auch darauf folgende Beiträge einen Holzmüller/Gelantine-Fall.34 Das Holzmüller-Urteil aus dem Jahr 1981 verlangte eine Hauptversammlungskompetenz aufgrund der Mediatisierung von Mitgliedschaftsrechten mit einhergehender strukturändernder Wirkung sowie eines tief greifenden Eingriffs in Mitgliedsrechte der Aktionäre und in deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse. Dogmatisch fußte die Hauptversammlungskompetenz auf § 119 Abs. 2 AktG.35 Das von § 119 Abs. 2 AktG vorausgesetzte Ermessen des Vorstands schlage in eine Pflicht zur Vorlage an die Hauptversammlung um, wenn der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen könne, er dürfe die Entscheidung in eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen. Im Macrotron-Urteil aus dem Jahr 2002 lehnte der BGH eine Einordnung als Holzmüller-Fall auf der vorbenannten Grundlage der Rechtsprechung aus dem Jahr 1982 mit der Begründung ab, dass ein Delisting die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs durch Mediatisierung seiner Mitwirkungsrechte nicht schwäche.36 Zudem werde die innere Struktur der Gesellschaft nicht verändert. Die nachfolgenden Gelatine-Entscheidungen aus dem Jahr 200437 bekräftigten die Vorgaben der Holzmüller-Entscheidung und präzisierten diese, indem auch im Falle einer Umstrukturierung der Gesellschaft, die satzungsändernden Charakter hätte, eine ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz gefordert wurde.38 Zudem wurde die methodische Herleitung der Holzmüller-Entscheidung aus § 119

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So die Berufungsinstanz der Macrotron-Entscheidung: OLG München, Urt. v. 14. 2. 2001 – 7 U 6019/99, ZIP 2001, 700; wohl ebenso die Ausgangsinstanz durch den Bezug auf Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 761 f. (s. u.), LG München I, Urt. v. 4. 11. 1999 – 5 HKO 10580/99, NZG 2000, 273; de Vries, Delisting, S. 98 ff.; M. Henze, Delisting, S. 138 ff.; Hüffer in: FS Ulmer, S. 279, 294; Pluskat, Rechtsprobleme beim Going Private, S. 68; Schlößer, Delisting auf Initiative des Emittenten, S. 183 ff., 206; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 761 f.; Steck, AG 1998, 460, 461. 35 BGH, Urt. v. 25. 2. 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 131 = NJW 1982, 1703, 1706 (Holzmüller). 36 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 54 = NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron). 37 BGH, Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860 (Gelatine I); Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 154/02, NZG 2004, 575 (Gelatine II). 38 BGH, Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860 (Gelatine I); Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 154/02, NZG 2004, 575, 578 f. (Gelatine II).

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Abs. 2 AktG ausdrücklich aufgegeben und nunmehr auf eine „offene Rechtsfortbildung“ abgestellt.39 Jüngst untermauerte der BGH in der FRoSTA-Entscheidung seine Ablehnung der Einordnung als Holzmüller/Gelantine-Fall.40 Die Befürworter des Vorliegens einer Holzmüller/Gelantine-Konstellation sehen im Delisting einen vergleichbar tief greifenden Eingriff in die Mitgliedsrechte der Aktionäre wie bei denjenigen Maßnahmen, die einer Entscheidungszuständigkeit der Hauptversammlung bedürfen.41 Hier wird mithin von der Individualschutzseite aus argumentiert42 und auf diesem Weg die Parallele zu Holzmüller43 gezogen. Sowohl im Holzmüller/Gelantine-Fall als auch beim regulären Delisting wäre also in die zu respektierende Individualschutzzone der Aktionäre44 eingedrungen worden. Die Gegner einer Einordnung als Holzmüller/Gelantine-Fall begründen die Nichteinbeziehung mit der fehlenden Mediatisierung der Mitverwaltungsrechte45 bzw. einer nicht vorliegenden Änderung der inneren Gesellschaftsstruktur.46 Diese Ansicht bezieht sich mithin in Bezug zur Holzmüller-Entscheidung nicht auf einen Eingriff in die Vermögensposition der Aktionäre, sondern betrachtet die Notwendigkeit einer Hauptversammlungskompetenz nach Holzmüller anhand einer Grundlagenkompetenz der Hauptversammlung47 demnach von einem abweichenden Blickwinkel aus. Aufgrund der formalen Voraussetzungen, die die Gelantine Rechtsprechung ausdrücklich setzt,48 ist zuletzt genannter Ansicht zuzustimmen. Das Delisting ändert weder die interne Gesellschaftsstruktur noch werden Mitverwaltungsrechte mediatisiert. Mithin ist die Einordnung als Holzmüller/Gelantine-Fall abzulehnen. Auf die zuerst genannte Ansicht, die auf die subjektive Betroffenheit der Gesellschafter 39 BGH, Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 43 = NJW 2004, 1860, 1863 (Gelatine I). 40 BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342, Rn. 4, 11 (FRoSTA). 41 So etwa OLG München, Urt. v. 14. 2. 2001 – 7 U 6019/99, ZIP 2001, 700; Hüffer, AktG, § 119 Rn. 24; K. Schmidt, NZG 2003, 601, 603; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 761 f.; Spindler in: FS Goette, S. 513, 521 f. 42 Hüffer, AktG, § 119 Rn. 24; K. Schmidt, NZG 2003, 601, 603. 43 Denn auch in den Holzmüller Fällen liege die Begründung im Individualschutz; s. Hüffer, AktG, § 119 Rn. 18 ff. 44 So treffend formulierend K. Schmidt, NZG 2003, 601, 603. 45 So der BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 54 = NJW 2003, 1032, 1034 = NZG 2003, 280, 281; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 119 Rn. 84; Liebscher in: Henssler/Strohn, GesR, § 119 AktG Rn. 17. 46 So der BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 54 = NJW 2003, 1032, 1034 = NZG 2003, 280, 281 (Macrotron), jedoch ohne Bezug auf die Holzmüller-Entscheidung. 47 Zur Grundlagenkompetenz s. Hüffer in: FS Ulmer, S. 280 ff. 48 BGH, Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860 = NZG 2004, 571, 573 (Gelatine I); Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 154/02, NZG 2004, 575, 578 f. (Gelatine II).

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abstellt, soll aber im Rahmen der Herleitung im Wege der Analogie noch weiter eingegangen werden (s. S. 181 ff.). cc) Direkte Herleitung aus Art. 14 GG Nunmehr soll geklärt werden, ob sich eine Hauptversammlungszuständigkeit direkt aus Art. 14 GG herleiten lässt. Der BGH begründete in der Macrotron-Entscheidung die Hauptversammlungszuständigkeit im Wege eines Ermächtigungsbeschlusses damit, dass das Delisting durch den Wegfall der besonderen börslichen Verkehrsfähigkeit der Aktien einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG der Minderheitsaktionäre darstelle.49 Der Verkehrswert der Aktie und die jederzeitige Möglichkeit seiner Realisierung – diese wäre für den Minderheitsaktionär nur im Wege des börslichen Handels möglich – seien Eigenschaften des Aktieneigentums. Dies folgert der BGH aus der Rechtsprechung des BVerfG50 zur Verfassungsmäßigkeit der Bemessung eines Kompensationsanspruchs beim Abschluss eines Unternehmensvertrages bzw. beim Beschluss einer Mehrheitseingliederung in Sachen DAT/Altana aus dem Jahr 1999. Aus diesem Grund bedürfe es eines Schutzes der mitgliedschaftlichen Vermögenswerte der Minderheitsaktionäre, welcher wiederum nicht in die Hände der Geschäftsführung, sondern in diejenige der Hauptversammlung gehöre.51 Zumeist wird angenommen, dass der Senat die Hauptversammlungszuständigkeit direkt aus der Verfassung herleitet habe.52 Teils wird dem sowohl im Ergebnis als auch in der methodischen Begründung im Schrifttum zugestimmt.53 Andere ver49 Für eine Einordnung als Eingriff in Art. 14 GG Böttcher/Blasche, NZG 2006, 569, 571; Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 487; Kruse, BB 2000, 2271, 2272; Schön in: FS Ulmer, S. 1359, 1382 f.; Thomas, Delisting, S. 196 ff.; Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1066. S. zur Frage des Eingriffs in Art. 14 GG ausführlich bereits im Rahmen der notierungsbeendigenden Verschmelzung oben S. 69 ff. 50 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94 unter II.2.a)aa), BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT/Altana). 51 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01 unter II.1., BGHZ 153, 47, 53 f. = NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron). 52 Adolff/Tieves, BB 2003, 797; Arnold, ZIP 2005, 1573, 1576; Benecke, WM 2004, 1122, 1123; Bürgers, NJW 2003, 1642, 1643; Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645, 650; Krämer/Theiß, AG 2003, 225, 237; Spindler in: MünchKomm-AktG, § 76 Rn. 43; a.A. im Sinne einer nicht ausdrücklichen Benennung der Anspruchsgrundlage des Pflichtangebotes KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352; wohl ebenso zur Hauptversammlungskompetenz Hoffmann in: Spindler/Stilz, AktG, § 119 Rn. 43 („ohne Erörterung einer positiv-rechtlichen Verankerung“); Holzborn, WM 2003, 1105, 1106 („Ableitung des Erfordernisses“); Spindler in: MünchKomm-AktG, § 76 Rn. 43. Die Kritik an der methodischen Herleitung des BGH im Hinblick auf die der Holzmüller-Entscheidung folgende Diskussion zu § 119 Abs. 2 AktG analog für nachrangig haltend K. Schmidt, NZG 2003, 601, 603. 53 Eine direkte Herleitung aus der Verfassung vertritt – soweit ersichtlich – allein Hofmann, Minderheitsschutz, S. 572. Methodisch im Wege der verfassungskonformen Rechtsfortbildung

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treten, dass zwar ein Eingriff ins Eigentum vorliege, die Hauptversammlungszuständigkeit aber im Wege der Einzelanalogie54 oder Gesamtanalogie55 oder aus § 119 Abs. 2 AktG56 hergeleitet werden müsse. Demgegenüber wird verbreitet schon der Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG als solcher abgelehnt, eine Hauptversammlungskompetenz aber trotz dessen teils bejaht.57 Nach hier vertretener und bereits im Rahmen der verfassungsrechtlichen Einordnung der notierungsbeendigenden Verschmelzung dargelegten Ansicht sollte die Ermöglichung des Delisting und der damit einhergehende Wegfall der besonderen börslichen Verkehrsfähigkeit durch den Gesetzgeber entgegen dem BVerfG in Sachen MVS-AG/Lindner AG und der FRoSTA-Entscheidung des BGH als Eingriff in Art. 14 GG angesehen werden (s. S. 75 ff.). Heidel/Lochner vertreten zudem in einem jüngeren Beitrag, dass neben der börslichen Verkehrsfähigkeit ebenfalls die aus § 3 Abs. 2 AktG folgenden besonderen Eigenschaften der Börsennotierung vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst seien oder vielmehr diesen ausgestalten würden.58 Das Aktieneigentum sei in erheblichem Maße durch Gesetze geprägt.59 Dazu gehöre insbesondere die Ausgestaltung durch Rechtsfolgen, die an die Börsennotierung i.S.v. § 3 Abs. 2 AktG geknüpft seien. Diese würden (unabhängig von der besonderen Fungibilität) das Aktieneigentum einer börsennotierten wesensverschieden zu dem einer nicht am regulierten Markt börsennotierten Aktiengesellschaft machen. Allein aufgrund des Wegfalls dieser besonderen, den Anleger absichernden Rechtsfolgen (insbesondere der Publizitätspflichten, deren Einhaltung staatlich überwacht wird und an deren

Häuser/Thomas, WuB II A. § 119 AktG 1.03, S. 521; Thomas, Delisting, S. 196 ff. Eine Herleitung aus Art. 14 GG befürwortend wohl auch K. Schmidt, NZG 2003, 601, 603. 54 Für eine Analogie zum Formwechsel einer AG in eine GmbH gem. § 240 Abs. 1 S. 1 UmwG s. Hellwig, ZGR 1999, 781, 799 ff.; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 475 f. einen ErstRecht-Schluss aus der Hauptversammlungsbedürftigkeit der nachträglichen Vinkulierung gem. § 180 Abs. 2 AktG befürwortend etwa Heidel, DB 2003, 548 f.; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 762. 55 Für eine Gesamtanalogie zu denjenigen Maßnahmen, die ein kaltes Delisting herbeiführen können, Benecke, WM 2004, 1122, 1123 ff.; für eine solche zu allen Strukturmaßnahmen Spindler in: MünchKomm-AktG, § 76 Rn. 43. 56 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 800, falls man einen Eingriff bejaht (was von diesen offen gelassen wurde); Hüffer, AktG, § 119 Rn. 24. 57 Beck/Hedtmann, BKR 1003, 190, 191; Bungert, BB 2000, 53, 57; Ekkenga, ZGR 2003, 878, 882 ff.; H. Henze in: FS Ulmer, S. 211, 240 f.; Holzborn/Schlößer, BKR 2002, 486, 487; Klöhn, NZG 2012, 1041, 1046 (eine Hauptversammlungskompetenz dabei befürwortend); Krämer/Theiß, AG 2003, 225, 228 ff.; Martinius/Schiffer, DB 1999, 2460, 2461; insbesondere zudem Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 111 ff.; ders. in: FS Hopt, S. 1039, 1053 ff., 1060 f. An einem Eingriff zweifelnd Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 799 f. 58 Heidel/Lochner, AG 2012, 169 ff. 59 Heidel/Lochner, AG 2012, 169, 171 insbesondere mit Verweis auf BVerfG, Beschl. v. 7. 8. 1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263, 277 = NJW 1962, 1667 (Feldmühle).

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Verletzungen harte Sanktionierungen geknüpft sind)60 wäre ein Eingriff ins Aktieneigentum gegeben.61 Ein Weggang vom regulierten Markt würde die Eigentumsposition aufgrund dessen gar in ein aliud verwandeln.62 Die an eine Börsennotierung im Sinne des § 3 Abs. 2 AktG geknüpften Rechtsfolgen gestalten eine am regulierten Markt gem. § 32 ff. BörsG63 notierte Aktiengesellschaft aber nicht derart um, dass daraus eine eigene verfassungsrechtliche Relevanz im Sinne einer separaten Einbeziehung in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG resultiert.64 Zuzugeben ist Heidel/Lochner, dass eine Notierung am regulierten staatlich überwachten Markt wesentliche und ebenfalls effektive Schutzmechanismen für die Anleger bereithält und dass die an diesem Markt notierte Aktiengesellschaft sich durch die Vielzahl der Besonderheiten erheblich von der gemeinen Aktiengesellschaft unterscheidet. Jedoch wird dabei übersehen, dass § 3 Abs. 2 AktG bzw. die Notierung an einer staatlich geregelten Börse ebenfalls Rechtsfolgen nach sich ziehen, die das Schutzniveau der Anleger senken und die Rechtsfolgen damit keineswegs so homogen sind, wie Heidel/Lochner dies darstellen. Vielmehr ist es ein „Sammelsurium“ an Regelungen, die verschiedene Ziele verfolgen. Eine solche Ansammlung an sich kann aber kein abtrennbarer Teil des Aktieneigentums sein. Einzelne Elemente dieser Regelungen haben eigentumsschützenden Charakter andere nicht. Das BVerfG begründet die Nichteinordnung in den Schutzbereich des Art. 14 GG zudem zutreffend damit, dass das dichte Regelungswerk für börsennotierte Aktiengesellschaft dem Aktionär nur mittelbar und diesem daher allein als Reflex zu Gute komme.65 Unmittelbar handele es sich dabei um Regelungen, die Unternehmenskultur und Unternehmenserfolg fördern würden, mithin dem Gemeinwohlinteresse am Funktionieren der börsennotierten Aktiengesellschaft dienten. Dem stehe auch nicht entgegen, dass sich der Aktionär auf einzelne Regelungen im Sinne eines einfach-rechtlichen subjektiven Rechts berufen

60 Heidel/Lochner, AG 2012, 169, 171; s. die Aufzählung der einzelnen Pflichten und die Sanktionen bei einer Nichtbefolgung dort. 61 Der bereits separat ein Abfindungsbedürfnis sowie eine Hauptversammlungsbedürftigkeit auslösen würde Heidel/Lochner, AG 2012, 169, 173; im Ergebnis ebenso und mit ähnlicher Begründung LG Köln, Beschl. v. 24. 7. 2009 – 82 O 10/08, NZG 2010, 229 (Leitsatz) = AG 2009, 835 (Leitsatz und Gründe); a.A. OLG München, Beschl. v. 21. 5. 2008 – 31 Wx 62/07, NZG 2008, 755; KG, Beschl. v. 30. 4. 2009 – 2 W 119/08, NZG 2009, 752; LG München I, Beschl. v. 30. 8. 2007 – 5HK O 7195/06, NZG 2007, 951. 62 Heidel/Lochner, AG 2012, 169, 173. 63 Hüffer, AktG, § 3 Rn. 6; Lange in: Henssler/Strohn, GesR, § 3 AktG Rn. 3. 64 Im Ergebnis ebenso OLG München, Beschl. v. 21. 5. 2008 – 31 Wx 62/07, NZG 2008, 755; KG, Beschl. v. 30. 4. 2009 – 2 W 119/08, NZG 2009, 752; LG München I, Beschl. v. 30. 8. 2007 – 5HK O 7195/06, NZG 2007, 951. 65 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 66, NJW 2012, 3081, 3084 (MVS-AG/Lindner-AG).

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könne. Die vermittelte Geltung dieser Sondervorschriften ist daher nicht als Eigentumsbestandteil zu qualifizieren.66 Nach hier vertretener Meinung liegt ein Eingriff des Gesetzgebers daher allein in der gesellschaftsrechtlichen Zulassung des Weggangs von der Börse und des damit einhergehenden Wegfalls der börslichen Fungibilität der Anteile. Es genügt für einen Eingriff, dass der Gesetzgeber die formale Verkürzung, Änderung oder Beseitigung der von Art. 14 Abs. 1 GG umfassten Position zulässt. Denn es wäre verfassungsrechtlich nicht vertretbar, wenn die Option eines Gesellschaftsorgans zur Kürzung einer von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition nur in einem ausdrücklich geregelten Fall an der Verfassung zu messen wäre, nicht aber dann, wenn der Gesetzgeber diesen nicht speziell anführt. Dies gilt unabhängig davon, ob Vorstand oder Hauptversammlung die Entscheidungskompetenz zukommt.67 Ob sich aus dem Wegfall der besonderen Verkehrsfähigkeit und daraus, dass diese vom Schutzbereich umfasst ist, allerdings das Bedürfnis einer Hauptversammlungskompetenz ergibt, – wie dies etwa der BGH im Macrotron Urteil annimmt – ist eine davon unabhängige Frage. Es muss nämlich nicht jede Eingriffskompetenz in Art. 14 Abs. 1 GG zwingend der Hauptversammlung zugewiesen werden. Dies zeigt etwa die verfassungsgemäße Vorschrift des § 131 Abs. 1 S. 1 AktG.68 Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist nach hier vertretener Meinung entgegen der eingangs gestellten Fragestellung nicht zu klären, ob die Kompetenz, über das Delisting zu entscheiden, in die Hände der Hauptversammlung fällt, sondern vielmehr, ob andersherum die Zuweisung der Kompetenz des Delisting zum Vorstand überhaupt verfassungsgemäß wäre. Denn wie auch das BVerfG ausführt, stellt die Zuweisung einer Kompetenz in die Hände des Vorstandes bereits einen Eingriff in das Anteilseigentum dar, so dass von der verfassungsrechtlich grundsätzlichen Zuständigkeit der Hauptversammlung ausgegangen werden muss (s. S. 57 ff.). Ein Eingriff per Zuweisung an den Vorstand wäre aber nicht verhältnismäßig. Zwar differiert die Eingriffstiefe im Hinblick auf den Eingriff in die vermögensrechtliche Komponente des Art. 14 Abs. 1 GG zwischen der Zuweisung an den Vorstand auf der einen und einer Zuweisung an die Gesellschaftermehrheit auf der anderen Seite nicht. In beiden Fällen kommt es gleichermaßen im Ergebnis zum Wegfall der börslichen Verkehrsfähigkeit. Zudem könnte argumentiert werden, dass allein vermögensrechtliche Interessen des Minderheitsgesellschafters – wenn auch mit erheblicher Eingriffstiefe – betroffen seinen und dieser Eingriff per Abfindungsanspruch zum vollen Wert ausgeglichen werden könne, so dass es einer zusätzlichen Zuständigkeitsverweisung an die Hauptversammlung zur Herstellung der Verhältnismäßigkeit nicht bedürfe, da Minderheitsgesellschafter allein Anlagein-

66 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 66 ff., NJW 2012, 3081, 3084 (MVS-AG/Lindner-AG). 67 Mülbert in: FS Hopt, S. 1039, 1057 ff. 68 BVerfG, Beschl. v. 20. 9. 1999 – 1 BvR 636/95, NJW 2000, 349.

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teressen verfolgen würden.69 Darüber hinaus könnte zutreffend angeführt werden, dass der Hauptversammlungsbeschluss kein notwendiges Vehikel für die Überprüfung der angebotenen Abfindung im Spruchverfahren ist.70 Bei dieser Argumentation wird allerdings übersehen, dass der Minderheitsgesellschafter durch den Weggang von der Börse in seinem vermögensrechtlichen Außenrecht (s. S. 75 ff.) individual-rechtlich schwerwiegend betroffen ist. Der vorliegend notwendige Schutz des mitgliedschaftlichen Vermögenswertes liegt aber nicht in den Händen der Geschäftsleitung, sondern in denen der Hauptversammlung.71 Allerdings beantwortet diese Einordnung allein die Frage des Eingriffs in Art. 14 GG sowie ein sich daraus ergebendes Bedürfnis einer Hauptversammlungskompetenz und nicht die hier zu lösende Frage, ob eine direkte Herleitung der Hauptversammlungskompetenz aus Art. 14 GG zutreffend ist. Zunächst ist klarzustellen, dass entgegen der im Schrifttum vertretenen Ansicht durch den BGH im Macrotron-Urteil nicht die Aussage erfolgte, dass die Hauptversammlungszuständigkeit sich methodologisch unmittelbar aus Art. 14 Abs. 1 GG ergibt.72 Vielmehr hat dieser die methodische Herleitung offen gelassen. Dies hat das Kammergericht im Rahmen der sich parallel stellenden Frage der Herleitung der Anspruchsgrundlage des Abfindungsanspruchs zutreffend ausgeführt.73 Zudem ist eine direkte Herleitung aus Verfassungsrecht von vornherein abzulehnen, wenn eine Herleitung bereits aus einfachem Recht erfolgen kann.74 Genau dies soll im Folgenden untersucht werden. dd) Herleitung aus Treuepflicht Wie bereits zuvor zur Frage der Herleitung eines Kompensationsanspruchs aus Treuepflicht dargelegt, bedarf es für den Nachweis des Vorliegens einer Treuepflichtverletzung stets des Nachweises im konkreten Einzelfall (s. S. 160 ff.). Ein Delisting unabhängig vom konkreten Einzelfall – also etwa auch dann, wenn dieses unternehmerisch notwendig für die Gesellschaft wäre – als Treuepflichtverletzung einzuordnen ist abzulehnen (s. zur vertieften Begründung S. 160 ff.). Wackerbarth hat die Beantragung eines Delisting nach § 39 Abs. 2 BörsG durch den Vorstand per se als Pflichtverletzung im Sinne des § 93 Abs. 1 AktG eingeordnet, ohne dass es 69

Böttcher/Blasche, NZG 2006, 569, 571, die zwar einem Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG zustimmen, allerdings die Hauptversammlungskompetenz mit der Begründung verneinen, dass das Pflichtangebot zur Kompensation ausreichen würde. Dies insbesondere aufgrund des Fehlens einer Schwächung der mitgliedschaftlichen Stellung beim Delisting. 70 Habersack, ZHR 176 (2012) 463, 468; a.A. Hüffer, AktG, § 119 Rn. 23. 71 So zutreffend der BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 53 f. = NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron); im Ergebnis ebenso aber mit Einordnung unter den Holzmüller/ Gelantine-Komplex Hüffer, AktG, § 119 Rn. 24. 72 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 798. 73 KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354. 74 Benecke, WM 2004, 1122, 1224.

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dabei auf die konkrete Lage der Gesellschaft ankomme.75 Alleiniger Ausweg aus der Pflichtwidrigkeit sei die Einholung eines das Delisting bestätigenden Hauptversammlungsbeschlusses gem. §§ 119 Abs. 2, 93 Abs. 4 AktG. Fehle es an diesem Beschluss, so liege eine Treuepflichtverletzung vor. Mit oben benannter Begründung ist dies abzulehnen.76 ee) Herleitung im Wege der Analogie (1) Planwidrige Regelungslücke Für die Herleitung im Wege der Analogie bedarf es zunächst einer planwidrigen Regelungslücke (s. S. 146 ff.) im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Kompetenzzuordnung an die Hauptversammlung. Wie dargelegt ist hierfür eine wertende Betrachtung vorzunehmen.77 Die Lücke ist dabei nicht bereits per se durch eine alternativ vorliegende Zuständigkeit des Vorstandes geschlossen (s. zur Parallelfrage bei der Zuweisung der Verfahrenszuständigkeit S. 147 ff.), die sich aus § 76 AktG ergeben könnte. Vielmehr ist zu beantworten, ob das Bedürfnis einer Hauptversammlungszuständigkeit vorliegt und ob dieses durch die vorliegende Gesetzesregelung befriedigt wird oder nicht. Eine solche Lücke sollte sich – in Abweichung zur Ansicht des BVerfG und des BGH – schon aus verfassungsrechtlicher Sicht im Hinblick auf Art. 14 GG ergeben (s. S. 176 ff.). Aber auch einfach-rechtlich liegt mit Blick auf die vermögensrechtliche Schutzbedürftigkeit der Minderheitsaktionäre entgegen der Ansicht des BGH ein Bedürfnis der Kompetenzzuweisung an die Hauptversammlung vor. Ein Minderheitsaktionär muss die Gelegenheit haben, sich über das geplante Delisting (und die ihm anzubietende Abfindung) zu informieren. Dem Minderheitsgesellschaftern wird durch die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses ein Forum zur Information über die Hintergründe der Delisting-Entscheidung sowie insbesondere die Möglichkeit zur Information über die Angemessenheit der erforderlichen Kompensation (s. S. 187 ff.) geboten. Nur auf diese Weise kann ein angemessener Schutz gewährleistet werden. Auch durch die Hauptversammlungszuständigkeit wird somit dem Anlegerschutz gedient.78 Die Lücke im Minderheitenschutz wird auch nicht von den börsenrechtlichen Regelungen oder einem ggf. eröffneten Verwaltungsrechtsweg geschlossen. Die börsenrechtlichen Regelungen entsprechen schon deshalb nicht dem notwendigen 75

Wackerbarth, WM 2012, 2077, 2079. Mit abweichender Begründung BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342 f., Rn. 7 (FRoSTA). 77 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 16; Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 635; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 884; vgl. dazu S. 146 ff. 78 Picot, Delisting, S. 41. Die weitere Begründung von Picot, nach welcher der Hauptversammlungsbeschluss den Weg ins Spruchverfahren ermöglicht (s. dort Fn. 225), ist abzulehnen, s. dazu S. 132 ff. 76

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Schutzniveau, da diese kurzfristig von den Börsen selbst geändert werden können und so kein bundesweit einheitliches Schutzniveau gewährleistet ist.79 Zudem ist der Annahme des BGH, dass die in vielen Börsenordnungen vorgesehene Fristenregelung ausreichend Schutz biete,80 zu widersprechen. Denn die vom BGH zu Grunde gelegte Untersuchung81 befasst sich allein mit Fällen aus der Zeit, in denen aufgrund der Macrotron-Rechtsprechung ein Pflichtangebot des Hauptaktionärs bzw. der Gesellschaft verpflichtend war. Fehlt es am kursstabilisierenden Pflichtangebot, so ist davon auszugehen, dass dieser erheblich einbrechen wird.82 Auch ein Verweis auf den Verwaltungsrechtsweg bietet keinen ausreichenden Schutz, da Verwaltungsgerichte § 39 Abs. 2 S. 2 BörsG keine drittschützende Wirkung zugunsten eines einzelnen Aktionärs beimessen (sondern allein hinsichtlich der Gesamtheit der Aktionäre) und die Klage- bzw. Antragsbefugnis i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO aus diesem Grund abgewiesen haben.83 Zudem richtet sich die Entscheidung über den einschlägigen Rechtsweg (vor Zivil- oder Verwaltungsgerichte) gerade nach dem geltend gemachten materiellen Recht und greift daher nicht als Argument gegen eine Herleitung einer gesellschaftsrechtlichen Kompetenz der Hauptversammlung.84 Gegen eine Notwendigkeit der Einbindung spricht auch nicht, dass in Fällen eines aus Sanierungsgründen zwingend erforderlichen Rückzugs von der Börse eine Einbindung der Hauptversammlung der Sanierung im Wege stehen würde.85 Solche Sonderfälle können im Wege einer aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht herzuleitenden Zustimmungspflicht der Aktionäre zum regulären Delisting gelöst werden.86 79 A.A. BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342, 1343, Rn. 14 ff. (FRoSTA); entgegen BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 54 f. = NJW 2003, 1032, 1034 f. (Macrotron). 80 BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342, 1343, Rn. 14 (FRoSTA). 81 Heldt/Royé, AG 2012, AG 2012, 660, 667 f. 82 Habersack, JZ 2014, 147, 148. 83 VG Frankfurt a. M., 25. 3. 2013 – 2 L 1073/13.F, ZIP 2013, 1886, 1887 f. 84 Im Ergebnis ebenso Stöber, BB 2014, 9, 13. 85 Vorliegend ist nur der Fall der Sanierungsbedürftigkeit im Vorfeld einer Insolvenz gemeint. Ist das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird in der Literatur zutreffend eine Überlagerung des Interesses des Aktionärs an einer erleichterten Umsetzungsmöglichkeit seiner Deinvestitionsentscheidung durch § 1 InsO und damit einhergehend eine Alleinzuständigkeit des Insolvenzverwalters angenommen; Haas/Mock in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 93 Rn. 78; a.A. Siebel, NZI 2007, 498, 501 ff. 86 BGH, Urt. v. 20. 3. 1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136 = NJW 1995, 1739 (Girmes); zum vergleichbaren Fall der Kapitalherabsetzung in der Aktiengesellschaft (Minderheitsaktionäre ausdrücklich einbeziehend) etwa Gabrysch in: Breithaupt/Ottersbach, Kompendium Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 776; zu einer Pflicht zu organisatorischen oder finanztechnischen Umstrukturierungen einschließlich Kapitalmaßnahmen in Sanierungssituationen einer GmbH solange keine Nachschusspflichten verbunden sind, Scholz in: Scholz, GmbHG, § 47 Rn. 31; zur Zustimmungspflicht in Sanierungssituationen in der Personengesellschaft BGH, Urt. v. 19. 11. 1984 – II ZR 102/84, NJW 1985, 972, 973; Urt. v. 19. 10. 2009 – II ZR 240/08 Rn. 23 ff., BGHZ 183, 1 = NJW 2010, 67 f. (Sanieren oder Ausscheiden).

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Gegen eine Planwidrigkeit (s. S. 146 ff.) könnte angeführt werden, dass der Gesetzgeber seit der Macrotron-Entscheidung im Jahr 2002 ausreichend Gelegenheit hatte, eine Hauptversammlungszuständigkeit beim regulären Delisting zu regeln. So etwa bei Novellierung des Börsengesetzes im Jahr 200787 und der damit einhergehenden Einführung des § 39 Abs. 2 BörsG, in dessen Rahmen gerade keine Hauptversammlungsbedürftigkeit vorgesehen wurde. Eine Planwidrigkeit wäre mithin abzulehnen, wenn der Gesetzgeber mit dieser Neuregelung das reguläre Delisting allein den in § 39 Abs. 2 BörsG benannten Voraussetzungen unterfallen lassen wollte. Zum einen lassen sich in den Gesetzgebungsunterlagen aber keine Anhaltspunkte finden, die gegen die Notwendigkeit einer Hauptversammlungskompetenz als Voraussetzung eines regulären Delisting sprechen. Zum anderen wäre es systemwidrig, wenn der Gesetzgeber die Kompetenzentscheidung über Maßnahmen einer Aktiengesellschaft im Börsengesetz hätte treffen wollen.88 Eine solche Entscheidung sollte der Gesetzgeber gesellschaftsrechtlich umsetzen. Eine planwidrige Regelungslücke ist mithin anzunehmen.89 (2) Vergleichbare Interessenlage bzw. übertragbarer Rechtsgedanke Im nächsten Schritt ist zu klären, ob eine vergleichbare Interessenlage zu gesetzlich geregelten Fällen vorliegt bzw. sich aus diesen ein übertragbarer allgemeiner Rechtsgedanke ergibt. Fraglich nach hier vorgenommener Prüfungsreihenfolge ist zunächst, ob aufgrund einer vergleichbaren Interessenlage zu einer Einzelnorm eine Einzelanalogie zu bejahen ist (s. S. 153 ff.). Eine solche wird vorliegend zur nachträglichen Vinkulierung gem. § 180 Abs. 2 AktG90, zum Formwechsel gem. § 240 UmwG91 sowie zur notierungsbeendigenden Verschmelzung gem. §§ 13, 65 UmwG92 diskutiert. 87 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), BGBl I, S. 1330. 88 Im Hinblick auf die Regelungslücke Thomas, Delisting, S. 166. Im Vorfeld der Einführung des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes zudem Hopt/Rudolph/Baum, Börsenreform, S. 418, die zur Regelung der Hauptversammlungszuständigkeit beim Delisting raten, diese besser dem Aktienrecht zu überlassen als sie im BörsG zu regeln. 89 Diese ebenso für vertretbar haltend das BVerfG, indem dieses die verfassungsrechtlichen Vorgaben durch die analoge Herleitung für eingehalten ansieht, BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 85 ff., NJW 2012, 3081, 3085 (MVS-AG/Lindner-AG); zudem Benecke, WM 2004, 1122, 1124 f.; Thomas, Delisting, S. 165 ff.; im Ergebnis ebenso ohne eine Regelungslücke ausdrücklich zu benennen Habersack, JZ 2014, 147, 148; Stöber, BB 2014, 9, 13 ff. 90 Hellwig, ZGR 1999, 781, 799 ff.; Heidel, DB 2003, 548 f.; de Vries, Delisting, S. 91. 91 Drygala/Starke, ZIP 2013, 905, 908, 912; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 762; Staake, Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen, S. 163 f.; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 476. 92 Klöhn, NZG 2012, 1041, 1046.

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Die Parallele zur Vinkulierung sollte abgelehnt werden, da es hierfür einer Zustimmung der betroffenen Anteilsinhaber bedarf – sie also keinesfalls gegen den Willen eines Gesellschafters durchgeführt werden kann. Dies kann beim regulären Delisting nach allen vertretenen Ansichten aber nicht die Folge sein. Die nachträgliche Vinkulierung stellt auch kein „Weniger“ zum regulären Delisting dar, sondern es verhält sich gerade umgekehrt. Eine nachträgliche Vinkulierung ist ein „Mehr“, denn der Anteilsinhaber kann seine Beteiligung nicht mehr ohne Zustimmung anderer Gesellschafter bzw. der Gesellschaft veräußern. Beim regulären Delisting liegt die Veräußerung weiterhin allein in seiner Willenssphäre begründet. Einzig die Durchführung wird wesentlich erschwert. Beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine GmbH hingegen ist mit dem möglichen Ergebnis des Rückzugs von der Börse eine Ähnlichkeit zum regulären Delisting vorzuweisen, so dass eine partielle Vergleichbarkeit nicht von der Hand zu weisen ist. Jedoch liegt die Notwendigkeit einer Hauptversammlungskompetenz im Fall des Formwechsels nicht zentral im Wegfall der Börsennotierung begründet. Denn eine Vielzahl von Formwechseln wird ohne Beendigung der Börsennotierung vollzogen werden und ein Hauptversammlungsbeschluss ist auch dort notwendig.93 Ebenso gilt dies für die notierungsbeendigende Verschmelzung. Der Hauptversammlungsbeschluss gem. §§ 13, 65 UmwG wird vom Gesetzgeber unabhängig davon verlangt, ob eine Notierungsbeendigung vorliegt oder nicht. Mithin ist nicht von einer überragenden Ähnlichkeit auszugehen, aufgrund derer eine Einzelanalogie einer Gesamtanalogie vorzuziehen wäre.94 Demnach soll nunmehr geprüft werden, ob sich aus einer Mehrzahl von Normen ein Rechtsgedanke folgern lässt, der zur Hauptversammlungskompetenz beim regulären Delisting führt. Beim Delisting liegt die Begründung des Bedürfnisses einer Hauptversammlungskompetenz nach hier vertretener Ansicht vor allem in der Notwendigkeit eines Minderheitenschutzes (s. S. 168 ff.) begründet. Dieser soll durch Ermöglichung der Information über den Weggang von der Börse (insbesondere über die Höhe der ggf. notwendigen Abfindung, s. S. 187 ff.) also im Wege des Vermögensschutzes sichergestellt werden. Denn durch ein Delisting ist die vermögensrechtliche Komponente der Mitgliedschaft eines Minderheitsgesellschafters – unabhängig von der verfassungsrechtlichen Einordnung der börslichen Verkehrsfähigkeit – erheblich betroffen. Mithin besteht eine notwendige Verbindung zwischen Kompensationspflicht und Hauptversammlungszuständigkeit.95 Die angeführte Begründung zur Notwendigkeit einer Hauptversammlungskompetenz findet sich jeweils dort wieder, wo die Maßnahmen im Aktien- und Umwandlungsrecht sowie im Recht der Europäischen Aktiengesellschaft ein Barabfindungsangebot 93

Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645, 652 f.; a.A. Staake, Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen, S. 161 ff. 94 Im Ergebnis ebenso und mit ähnlicher Begründung Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645, 652 f. 95 A.A. wohl Habersack, ZHR 176 (2012) 463, 468.

I. Delisting

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vorsehen; also bei Abschluss eines Unternehmensvertrages und der Mehrheitseingliederung im Falle der Abhängigkeit des herrschenden Unternehmens bzw. der Hauptgesellschaft, dem Squeeze-out, der rechtsformumwandelnden, notierungsbeendenden oder verfügungsbeschränkenden Verschmelzung oder Spaltung, dem Formwechsel, der grenzüberschreitenden Verschmelzung sowie der Gründung einer SE im Wege der Verschmelzung bzw. per Holding-SE und der grenzüberschreitenden Sitzverlegung einer solchen (s. S. 91 ff.). Wie dargelegt bringen die benannten Maßnahmen in all diesen Fällen bereits per se eine erhebliche Gefährdung der Minderheitsinteressen mit sich (s. S. 97 ff.). Es besteht eine schwerwiegende Interessendivergenz zwischen Mehrheit und Minderheit. Genau dies trifft auch auf das reguläre Delisting zu (s. S. 168 ff.). In all diesen Fällen ist ein Verbleib in Gesellschaft bzw. Konzern gegen den Willen aufgrund der grundlegenden Veränderung der Gesellschaft und des damit einhergehenden Eingriffs in Gesellschafterrechte nicht zumutbar, so dass es des Schutzes der Vermögensposition der Minderheitsaktionäre in Form eines Austrittsrechts zum vollen Wert der Beteiligung bedarf. Das Forum für diese Informationsmöglichkeit bildet die Hauptversammlung (s. S. 57 ff. sowie S. 86 ff.). Als kompetenzrechtliche Zuordnung ist jeweils die Hauptversammlung für die Entscheidung über die Maßnahme zuständig. Dies muss aufgrund des zutreffenden Rechtsgedankens auch für das reguläre Delisting gelten. In diesem Fall ergibt sich die Unzumutbarkeit des Verbleibs in der Gesellschaft aus dem Wegfall der besonderen börslichen Verkehrsfähigkeit, die nach hier vertretener Ansicht als Eingriff in das Aktieneigentum in Form eines Eingriffs in ein vermögensrechtliches Außenrecht gesehen wird (s. S. 176 ff.). Zu demselben Ergebnis müsste man aber auch dann kommen, wenn man den Wegfall allein als einfach rechtlich relevant einordnet, da auch in diesem Fall des Eingriffs in die faktische Verkehrsfähigkeit der Aktie den Verbleib gegen den Willen für Minderheitsgesellschafter unzumutbar macht.96 Eine Gesamtanalogie allein zu denjenigen Maßnahmen, durch die ein kaltes Delisting erreicht werden kann – wie dies Benecke erwägt97 – ist nicht vorzuziehen. Der gemeinsame Rechtsgedanke – das Bedürfnis eines Vermögensschutzes der Minderheitsaktionäre, der in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung fällt – umfasst weitere Fälle als diejenigen, die ein kaltes Delisting ermöglichen. Ebenso ist eine Gesamtanalogie zu den Strukturmaßnahmen – wie von Spindler vertreten98 – abzulehnen, da der Begriff der Strukturmaßnahme kein abgrenzbares Kriterium darstellt, aus dem ein Rechtsgedanke gezogen werden kann.99

96

Für die Erheblichkeit der Beschränkung der faktischen Beschränkung der Veräußerungsfreiheit s. RegBegr 2. UmwÄndG zu § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG, BT-DruckS 16/2919, S. 13; s. dazu ausführlich S. 75 ff. 97 Benecke, WM 2004, 1122, 1125. 98 Spindler in: MünchKomm-AktG, § 76 Rn. 43. 99 Thomas, Delisting, S. 181.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

Mithin ergibt sich aus den Fällen, in denen im Aktien- und Umwandlungsrecht sowie im Recht der Europäischen Aktiengesellschaft ein Barabfindungsangebot vorgesehen ist, ein allgemeiner Rechtsgedanke, der auf das reguläre Delisting im Wege der Gesamtanalogiebildung übertragen werden kann.100 Die Entscheidung über die Notierungsbeendigung sollte der Hauptversammlungskompetenz unterliegen. Die notwendige Mehrheit des Ermächtigungsbeschlusses sollte bei Annahme einer Gesamtanalogie grundsätzlich zwischen niedrigster und höchster Voraussetzung der gesetzlich geregelten Fälle liegen, aus der der Rechtsgedanke hergeleitet wird, also zwischen einer Mehrheit von 75 % und 95 %.101 Vorliegend sollte eine 75 %-Mehrheit angenommen werden,102 da das reguläre Delisting von der Eingriffstiefe weniger mit dem Squeeze-out, sondern vielmehr mit den übrigen Maßnahmen vergleichbar ist. Die dissentierenden Gesellschafter verlieren nicht gegen ihren Willen die Mitgliedschaft in Gesellschaft bzw. Konzern. Durch ein Mehrheitsbedürfnis von 75 % wird – in Abgrenzung zum etwa vom BGH in der Macrotron Entscheidung vertretenen Ausreichen einer einfachen Mehrheit103 – zudem die Wahrscheinlichkeit erheblich erhöht, dass allein solche Minderheitsgesellschafter gegen die Maßnahme stimmen und dieser widersprechen – was Voraussetzung für das Bestehen eines Abfindungsanspruchs ist (zum Abfindungsanspruch S. 187 ff.; zur Anspruchsgläubigerstellung und deren Voraussetzungen S. 196 ff.) – die ausschließlich Anlageinteressen verfolgen. Dies ist allerdings aufgrund einer u. U. vorliegenden niedrigen Hauptversammlungspräsenz auch auf die hier vorgeschlagene Weise nicht gänzlich ausgeschlossen. (3) Zwischenergebnis Die Entscheidungskompetenz über ein reguläres Delisting fällt in die Hände der Hauptversammlung. Der Beschluss hat mit einer qualifizierten Mehrheit von 75 % zu 100

A.A. BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342, Rn. 10 (FRoSTA). Hofmann, Minderheitsschutz, S. 578; a.A. hingegen der BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 53 = NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron); Benecke, die bei einer Gesamtanalogie auch abgeschwächte Voraussetzungen als möglich ansieht; s. Benecke, WM 2004, 1122, 1125; im Ergebnis für eine einfache Mehrheit jüngst Stöber, BB 2014, 9, 14 f. 102 Im Ergebnis ebenso Heidel, DB 2003, 548, 549; Heidel/Lochner in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, Vor §§ 327 a AktG ff. Rn. 20; Hellwig, ZGR 1999, 781, 799; Kleindiek in: FS Bezzenberger, S. 653, 663 f.; Klöhn, NZG 2012, 1041, 1047; Liebscher, ZGR 2005, 1, 31; Lutter, JZ 2003, 684, 686; ders. in: FS Zöllner, Band I, S. 363, 380 (actus contrarius zum Börsengang); ders./Leinekugel, ZIP 1998, 805, 806; Pluskat, WM 2002, 833, 835; Spindler in: FS Goette, S. 513, 523; Streit, ZIP 2003, 392, 394; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 475; Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1066; a.A. BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 53 = NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron); OLG München, Urt. v. 14. 2. 2001 – 7 U 6019/99, NZG 2001, 519, 521 (Berufungsinstanz Macrotron); Krolop, Delisting, S. 239 f.; K. Schmidt, NZG 2003, 601, 603; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 763. 103 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 53 = NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron). 101

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ergehen. Die Erforderlichkeit ergibt sich sowohl aus Verfassungsrecht als auch aus einfachem Recht. Methodisch wird die Kompetenz im Wege einer Gesamtanalogie zu allen eine Barabfindung vorsehenden Maßnahmen des AktG, UmwG und SE-AG hergeleitet. c) Abfindungsanspruch aa) Einleitung Wie auch im Fall der Hauptversammlungskompetenz begründet der BGH im Macrotron-Urteil die Kompensationspflicht mit dem oben erläuterten Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG und untermauert dies mit folgender Argumentation.104 Die Hauptversammlungskompetenz allein reiche zum Minderheitenschutz nicht aus. Es bedürfe zusätzlich eines sog. „Pflichtangebotes“ durch die Gesellschaft bzw. den Hauptaktionär. Das Angebot der Gesellschaft müsse sich zudem in den Grenzen der § 71 ff. AktG bewegen. Es dürfe also nicht gegen die Vorgaben des Erwerbs eigener Aktien verstoßen. Das Schutzbedürfnis der Minderheitsaktionäre werde auch nicht durch börsenrechtliche Mechanismen geschlossen, da § 43 Abs. 4 BörsG a.F. (heute § 39 Abs. 2 BörsG) den aktienrechtlichen Anforderungen an einen Schutz nicht entspreche. Denn das BörsG überlasse den einzelnen Börsenordnungen die Ausgestaltung des Schutzes, weshalb diese die Ausgestaltung jederzeit ändern könnten. Darüber hinaus würden die vorhandenen Regelungen auch inhaltlich nicht dem notwendigen Schutzniveau entsprechen. So würden sowohl Fristenregelungen als auch die börsenrechtlichen Abfindungsansprüche keine volle Wertkompensation ermöglichen: erstere, da es grundsätzlich nach Bekanntwerden des Delisting zu einem erheblichen Kursverfall komme;105 letztere aufgrund der alleinigen Anknüpfung an einen durchschnittlichen Börsenkurs, der aber auch unter dem wahren Wert der Aktien liegen könne und damit nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben entspreche. Eine ausdrückliche Darlegung der Anspruchsgrundlage nimmt der BGH – wie ebenso zur Herleitung der Hauptversammlungskompetenz – nicht vor. Als Folge wird auch hinsichtlich der Abfindungspflicht zum einen angenommen, der Senat leite den Anspruch unmittelbar aus Art. 14 Abs. 1 GG ab,106 zum anderen, dass der BGH die einfach-gesetzliche Herleitung lediglich offen lässt.107

104 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 54, 57 = NJW 2003, 1032, 1034 f. (Macrotron). 105 A.A. BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 68, NJW 2012, 3081, 3084 (MVS-AG/Lindner-AG) für die konkret in dem Urteil entschiedenen Fällen. Ebenso BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342, Rn. 14 (FRoSTA) mit Verweis auf Heldt/Roye, AG 2012, AG 2012, 660, 667 f. 106 Adolff/Tieves, BB 2003, 797; Klöhn, ZBB 2003, 208, 214; Streit, ZIP 2003, 392, 394. 107 KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352; Ekkenga, ZGR 2003, 878, 905.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

Die Entscheidung ist hinsichtlich des obligatorischen Kompensationsangebotes mindestens ebenso umstritten wie die zuvor besprochene Frage der Hauptversammlungszuständigkeit. Ein Kernpunkt der Debatte ist wiederum die bereits oben erörterte Frage des Eingriffs in Art. 14 Abs. 1 GG. Diejenigen, die einen solchen Eingriff ablehnen, verneinen vorwiegend die Notwendigkeit einer gesellschaftsrechtlichen Kompensation.108 Jedenfalls werde ein gesellschaftsrechtlicher Schutz in Gänze nicht benötigt, da die börsenrechtlichen Vorgaben genügten.109 Nunmehr hat das BVerfG wie bereits erörtert entschieden, dass das reguläre Delisting keinen Eingriff in Art. 14 GG darstelle, ein Bedürfnis der Minderheitsaktionäre zur Unterbreitung eines Pflichtangebotes aus einfach-rechtlicher Notwendigkeit jedoch nicht ausgeschlossen sei.110 Da das reguläre Delisting nach hier vertretener Meinung im Wege der aktienrechtlichen Zulassung des Weggangs von der Börse durch den Gesetzgeber entgegen der jüngsten verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung in Sachen MVS-AG/Lindner AG aber einen Eingriff in von Art. 14 Abs. 1 GG umfasste Rechte mit sich bringt,111 soll an dieser Stelle zunächst untersucht werden, ob ein solcher Eingriff zur Erforderlichkeit der Herleitung eines vom BGH sog. „Pflichtangebotes“ führt. Im Anschluss soll die methodische Herleitung unter Einbeziehung des zuvor gewonnenen Ergebnisses der verfassungsrechtlichen Erforderlichkeit sowie anhand einfachrechtlicher Gesichtspunkte analysiert werden. bb) Erforderlichkeit einer Barabfindung zum vollen Wert aufgrund eines Eingriffs in Art. 14 GG Es soll mithin geklärt werden, ob der hier vertretene Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG (s. S. 75 ff.) zur Erforderlichkeit eines Barabfindungsangebotes beim regulären Delisting führt. Fraglich ist also, ob es zur Verhältnismäßigkeit der Zulassung des regulären Delisting durch den Gesetzgeber eines Abfindungsangebotes zum vollen Beteiligungswert bedarf. Dass dies nach der hier vertretenen Ansicht zu bejahen ist, zeigt bereits die oben vorgenommene Untersuchung zur notierungsbeendigenden Verschmelzung (s. S. 69 ff.). Für eine abweichende Einordnung des Falles des regulären Delisting 108

Soweit ersichtlich vertritt allein Picot, Delisting, S. 43 ff. (zur Ablehnung der börslichen Verkehrsfähigkeit als Bestandteil des Anteilseigentums) sowie S. 60 ff. (zur Herleitung der Abfindungspflicht im Wege einer Gesamtanalogie zu §§ 29 Abs. 1, 207 UmwG). 109 Picot, Delisting, S. 43 ff., 60 ff. 110 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 71 ff., NJW 2012, 3081, 3084 f. (MVS-AG/Lindner-AG). 111 Zum Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG ausführlich im Rahmen der notierungsbeendigenden Verschmelzung S. 67 ff.; zudem im Rahmen der Herleitung der Hauptversammlungsbedürftigkeit S. 176 ff.

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bleibt kein Raum. Die Zulassung eines Delisting durch den Gesetzgeber stellt nach hier vertretener Ansicht eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG dar, die ausgleichspflichtig ist.112 Der Eingriff weist eine solche Tiefe auf, dass ein Verbleib in der Gesellschaft gegen den Willen des Minderheitsgesellschafters nicht zumutbar ist. Als Ausgleich kommt daher allein ein Barabfindungsanspruch in Betracht. Eine Ausgleichszahlung ist zudem rein faktisch aufgrund der fehlenden Bemessbarkeit des Wertes der börsliche Verkehrsfähigkeit nicht möglich (s. Kapitel B Fn. 263). An dieser Stelle ist im Unterschied zum zuvor angeführten Fall des kalten Delisting per notierungsbeendigender Verschmelzung jedoch ein Blick auf die Besonderheit des regulären Delisting zu werfen, nämlich dass für dieses eine Regelung im BörsG vorgesehen ist. Dem Minderheitsaktionär sind bereits auf diesem Wege Schutzmechanismen zur Seite gestellt. So könnte die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs grundsätzlich auch per börsenrechtlicher Regelung sichergestellt werden. Dass dies bei vorliegender Regelungslage des BörsG nicht zutrifft, ergibt sich nach hier vertretener Ansicht bereits aus einer fehlenden von Art. 14 GG erforderten einheitlichen Sicherstellung des Ausscheidens zum vollen Beteiligungswert durch die börsenrechtlichen Regelungen. § 39 Abs. 2 S. 2 BörsG regelt für alle Börsenplätze einheitlich einzig, dass der Widerruf nicht dem Schutz der Anleger widersprechen darf. Die weitere Ausgestaltung wird gem. § 39 Abs. 2 S. 4 BörsG ausdrücklich den jeweiligen Börsenplätzen überlassen. Zum einen sind diese damit in der Lage, das Schutzniveau jederzeit zu ändern. Schon daraus sollte sich von vornherein die fehlende Erfüllung der Anforderung aus Art. 14 Abs. 1 GG ergeben. Denn es ist kein einheitlicher Standard gewährleistet.113 Zum anderen sieht nach heutigem Stand ein Pflichtangebot einzig die Börse Düsseldorf (§ 56 Abs. 4 BörsO-Düsseldorf, Stand 30. 7. 2012) vor. Wobei dieser Regelung zugestanden werden muss, dass sie den nach hier vertretener Ansicht (s. S. 111 ff.) verfassungsrechtlich im Falle gesellschaftsrechtlicher Eingriffe ins Anteilseigentum erforderlichen wahren Wertausgleich sicherstellt.114 Denn das Pflichtangebot hat gemäß der Wertfestsetzung des § 31 WpÜG zu erfolgen und orientiert sich damit am durchschnittlichen Börsenkurs. Ein etwaig höherer Ertragswert muss nicht zwingend miteinbezogen werden, soweit ein repräsentativer Börsenpreis ermittelbar ist.115 Nicht dem nach hier vertretener Ansicht notwendigen verfassungsrechtlichen Anspruch genügend ist etwa die in § 51 Abs. 1 S. 1 BörsenO-Berlin (Stand: 17. 8. 112

Thomas, Delisting, S. 258 ff. BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01 unter II.2.a)b), BGHZ 153, 47 = NJW 2003, 1032, 1034 f. 114 A.A. Picot, Delisting, S. 59. 115 Anders aber die Anforderungen vom BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron). 113

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E. Konkrete Anwendungsfälle

2012) vorgesehene Regelung. Nach dieser ist ein intendiertes Ermessen zur Präzisierung des § 39 Abs. 2 S. 2 BörsG derart vorgesehen, dass dem Widerruf der Zulassung auf Antrag des Emittenten der Schutz der Anleger insbesondere dann nicht entgegensteht, wenn den Inhabern der Wertpapiere ein Kaufangebot unterbreitet wird. Erstens wird die Abfindung zum wahren Wert nicht sichergestellt. Zweitens lässt die Vorschrift trotz des intendierten Ermessens auch alternative Wege zum Schutz der Anleger zu. Letztlich kann die weit überwiegend vorgesehene Veräußerungsfrist (s. § 46 Abs. 2 S. 2 BörsO-Frankfurt, Stand 17. 6. 2013, § 51 Abs. 2 Nr. 3 BörsO-München, Stand 5. 4. 2013; § 79 Abs. 2 S. 1 BörsO-Stuttgart, Stand 1. 11. 2011) eine Abfindung zum wahren Wert ebenso wenig sicherstellen. Nach zutreffender Einschätzung erscheint es naheliegend, dass der Börsenkurs nach Bekanntwerden des Weggangs von der Börse erheblich abfallen kann, so dass es zudem zu einem „Verkäuferwettlauf“ bzw. „Windhunderennen“ zur Erlangung eines angemessenen Kaufpreises kommen könnte.116 Es bleibt mithin festzuhalten, dass es eines gesellschaftsrechtlichen Abfindungsangebotes bei der Durchführung eines regulären Delisting aufgrund des Wegfalles der besonderen vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfassten börslichen Fungibilität nach hier vertretener Ansicht entgegen dem BVerfG und der herrschenden Meinung in der Literatur bedarf. Nunmehr soll die methodische Herleitung der Pflicht zur Erteilung eines Abfindungsangebotes geklärt werden. cc) Methodische Herleitung der Barabfindung (1) Sondervorteil des Mehrheitsaktionärs Wackerbarth sieht durch das Delisting einen Sondervorteil des Mehrheitsaktionärs begründet, der einen Schaden der Anlegeraktionäre im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG darstelle, begründet im Kostenvorteil durch den Wegfall der Börsennotierung, der allein dem Mehrheitsaktionär zu Gute komme.117 Das Pflichtangebot sei dann ein angemessener Ausgleich im Sinne des § 243 Abs. 2 S. 2 AktG.118 Dem entgegenzuhalten ist allerdings, dass die Kostenersparnis durch das Delisting nicht allein dem Mehrheitsaktionär zu Gute kommt. Vielmehr kann auch ein Minderheitsaktionär in der Gesellschaft verbleiben und am Kostenvorteil partizipieren. Mithin ist – ein116 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 56 f. = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); H. Henze in: FS Raiser, S. 145, 153; Hofmann, Minderheitsschutz, S. 563 f.; Streit, ZIP 2002, 1279, 1285; Thomas, Delisting, S. 242; Wilsing/Kruse, WM 2003, 1110, 1112; a.A. BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 68, NJW 2012, 3081, 3084 (MVS-AG/Lindner-AG) für die konkret in dem Urteil entschiedenen Fällen; zudem Deutsches Aktieninstitut, Stellungnahme zu Delisting und Spruchverfahren, 18 ff. 117 Wackerbarth, WM 2012, 2077, 2079. 118 Wackerbarth, WM 2012, 2077, 2080.

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hergehend mit der Ablehnung der Einordnung der Beantragung des Delisting als Treuepflichtverletzung durch den Vorstand (s. S. 180 ff.) – ein pauschaler Sondervorteil des Mehrheitsaktionärs zu Lasten der Minderheit abzulehnen. Neben der zuvor benannten Herleitung werden insbesondere Einzelanalogien zu § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG119 bzw. zu § 207 UmwG120 und eine Gesamtanalogie entweder zu all denjenigen Maßnahmen, die ein kaltes Delisting herbeiführen können oder den §§ 305 UmwG, 207 AktG,121 den §§ 29, 207 UmwG122 bzw. §§ 305, 320 b, 327 b AktG, §§ 29, 207 UmwG123 vertreten. Teils wird zudem die Pflicht direkt aus Art. 14 Abs. 1 GG auf dem Wege der verfassungskonformen Rechtsfortbildung hergeleitet.124 Dass ein Kompensationsanspruch nicht direkt aus der Verfassung hergeleitet werden kann, wurde bereits oben erläutert (s. S. 155 ff.), so dass zuletzt genannte Auffassung von vornherein abzulehnen ist. Ebenso ist – wie erörtert (s. S. 158 ff.) – eine Herleitung aus gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten abzulehnen. Zwar erscheint dieser Weg insbesondere im Hinblick auf das angesprochene oftmals vorliegende Motiv des Freeze-out per Delisting denkbar, bei dem man einen unredlichen Grund ggf. feststellen könnte. Jedoch besteht ein Kompensationsbedürfnis nach hier vertretener Meinung auch bei redlichen Motiven zur Herleitung des Delisting, so dass das verfassungsrechtliche Erfordernis auf diesem Wege jedenfalls nicht durchgehend erfüllt werden kann. Nach alledem konzentriert sich die vorliegende Bearbeitung auf die methodische Herleitung im Wege der Analogiebildung. Dafür bedarf es sowohl für den Fall einer Einzel- als auch einer Gesamtanalogie des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke (s. S. 146 ff.). Darüber hinaus muss für eine Einzelanalogie eine vergleichbare Interessenlage zwischen dem Delisting und der vorliegenden Maßnahme bestehen. Bei Prüfung einer Gesamtanalogie bedarf es eines aus dem Gesetz ableitbaren Rechtsgedankens, der ebenfalls auf das Delisting zutrifft.

119 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 316; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 20. 120 Hellwig, ZGR 1999, 781, 800; Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 489; M. Henze, Delisting, S. 171; Steck, AG 1998, 460, 462; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 458, 475. 121 BayObLG, Beschl. v. 1. 12. 2004 – 3Z BR 106/04, NZG 2005, 312, 315 f.; Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 802; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 102; Land/Behnke, DB 2003, 2531, 2533. 122 Hüffer, AktG, § 119 Rn. 25; Kleindiek in: FS Bezzenberger, S. 653, 666; Oechsler in: MünchKomm-AktG, § 71 Rn. 158; Picot, Delisting, S. 63 ff. 123 KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2353 f.; Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 801 ff.; Benecke, WM 2004, 1122, 1125. 124 Thomas, Delisting, S. 257 ff.

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(2) Planwidrige Regelungslücke Dass eine Regelungslücke im Sinne eines nicht durch die Gesetzeslage befriedigten Schutzbedürfnisses zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs (s. zu den Voraussetzungen einer Analogie zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs S. 162 ff.) beim regulären Delisting besteht, wurde im Hinblick auf das vermögensrechtliche Schutzbedürfnis der Minderheitsaktionäre bereits in der verfassungsrechtlichen Auseinandersetzung mit dem Ergebnis der Notwendigkeit der Herleitung einer Barabfindung erörtert (s. S. 188 ff.). Eben dieses Bedürfnis zeigt sich aber ebenfalls unabhängig von der verfassungsrechtlichen Einordnung. Die Minderheitsgesellschafter bedürfen eines Schutzes der durch den Wegfall der Börsennotierung verlustig gehenden Fungibilität. Börsenrechtliche Vorschriften können das Schutzbedürfnis nicht befriedigen (s. S. 181 ff.). Die Lücke ist auch planwidrig.125 Der Gesetzgeber verfolgte im Rahmen der Neuregelung des § 39 Abs. 2 BörsG nicht den Willen einer gegenüber aktienrechtlichen Voraussetzungen abschließenden Regelung hinsichtlich des vermögensrechtlichen Schutzes der Minderheitsgesellschafter.126 Auch der im Jahr 2007 im Rahmen des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes127 eingeführte Abfindungsanspruch bei der notierungsbeendigenden Verschmelzung gem. § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG steht dem nicht entgegen.128 Der Gesetzgeber hat die Änderungen des UmwG in erster Linie zur Umsetzung der Richtlinie Nr. 2005/56/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 10. 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften129 sowie zur Einarbeitung weiterer Änderungsvorschläge aus der Praxis im Hinblick auf das UmwG vorgenommen.130 Änderungen des Aktienrechts waren nicht vom Ziel der Reform umfasst. Ebenso steht der Lücke nicht entgegen, dass die Bundesregierung im Rahmen des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes ausdrücklich auf eine Aufnahme des regulären Delisting in § 1 SpruchG verzichtet hat.131 Zum einen verweist die Regierungsbegründung ausdrücklich darauf, dass der Gesetzgeber keine vorschnellen 125 KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354; Benecke, WM 2004, 1122; a.A. Gutte, Delisting, S. 203 f.; Krämer/Theiß, AG 2003, 225, 240. 126 Dies als vertretbar ansehend nunmehr das BVerfG, indem dieses die verfassungsrechtlichen Vorgaben durch die analoge Herleitung für eingehalten ansieht, was bei Fehlen einer Planwidrigkeit nicht möglich wäre, BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 72 ff., NJW 2012, 3081, 3084 f. (MVS-AG/Lindner-AG); zudem Thomas, Delisting, S. 246; a.A. Krämer/Theiß, AG 2003, 225, 240; ebenso wohl Goetz, BB 2012, 2767, 2769 f. 127 BGBl. I, S. 542. 128 A.A. (wenn auch nicht ausdrücklich) BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1343 , Rn. 9 (FRoSTA); zudem Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645, 655 f. 129 Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 310 S. 1 ff. 130 RegBegr, BT-DruckS 16/2919, S. 1. 131 BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1343 , Rn. 9 (FRoSTA) mit Verweis auf RegBegr BT-DruckS 16/2919, S. 13.

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Vorgaben setzen solle, da die Diskussion in Wissenschaft und Praxis über die Voraussetzungen eines Delisting noch anhalten würden.132 Zum anderen wäre § 1 SpruchG auch nicht die zutreffende Regelungsbasis, da es sich dabei wie festgestellt allein um eine Verweisungsnorm handelt (s. S. 144 f.). Neben der dargelegten planwidrigen Regelungslücke bedarf es für eine analoge Herleitung entweder einer vergleichbaren Interessenlage zur Ziehung einer Einzelanalogie (s. S. 193 ff.) bzw. der Übertragbarkeit eines auf den vorliegenden Fall anwendbaren Rechtsgedankens zur Herleitung des Anspruches im Wege der Gesamtanalogie (s. S. 194 ff.). (3) Vergleichbare Interessenlage oder übertragbarer Rechtsgedanke (a) Einzelanalogie Nach hier vorgenommenem Prüfungsablauf (s. S. 153 ff.) soll zunächst erörtert werden, ob eine überragend vergleichbare Norm für eine Einzelanalogie vorliegt (s. zu den Voraussetzungen einer Analogie zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs S. 162 ff.). Teils wird – wie bereits zur Herleitung der Hauptversammlungskompetenz – eine Parallele zum Formwechsel vorgeschlagen und der dortige § 207 UmwG als analog heranzuziehende Norm benannt.133 Zwar zeigt sich ebenso wie beim obigen Vergleich, dass grundsätzlich eine Ähnlichkeit der Interessenlage beider Fälle besteht, da auch im Wege des Formwechsels ein Weggang von der Börse vollzogen werden kann. Jedoch liegt die Kompensationsregelung beim Formwechsel grundsätzlich nicht darin begründet, dass die Börsennotierung weg fällt. Denn ein abfindungsbedürftiger Formwechsel kann ebenso ohne ein Delisting erfolgen. Somit fehlt es bereits an der grundlegenden Voraussetzung für die Vergleichbarkeit der Interessenlage eines Kompensationsanspruchs – der Ähnlichkeit der Begründung des Kompensationsbedürfnisses.134 Darüber hinaus genügt die Ausgestaltung der Rechtsfolgen des Formwechsels – abgesehen von der grundsätzlichen Regelung eines Abfindungsanspruchs – nicht den Ansprüchen an eine interessengerechte Übertragung auf das reguläre Delisting. So wäre die Gesellschaft im Falle eines Delisting, bei dem Aktionäre mit einer insgesamt über 10 % liegenden Beteiligungsquote gegen Abfindung aus der Gesellschaft ausscheiden wollen, zur Einhaltung der Grenzen des § 71 Abs. 2 AktG 132 So zutreffend Habersack, JZ 2014, 147, 148 mit Verweis auf RegBegr BT-DruckS 16/ 2919, S. 13. 133 Drygala/Starke, ZIP 2013, 905, 912; Hellwig, ZGR 1999, 781, 800; Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 489; M. Henze, Delisting, S. 171; Steck, AG 1998, 460, 462; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 458, 475. 134 Im Ergebnis ebenso BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342, Rn. 5 f. (FRoSTA); Ekkenga, ZGR 2003, 878, 896 f.; Hoffmann in: Spindler/Stilz, AktG, § 119 AktG Rn. 43; Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645, 658; Mülbert, ZHR 165 (2001), 105, 137 f.

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gezwungen, im Voraus eine Kapitalerhöhung durchzuführen. Bei einer Anwendung der Grenzen des § 71 Abs. 2 AktG würde die analoge Anwendung des § 207 UmwG einer Vielzahl von freiwilligen Notierungsbeendigungen, die oftmals gerade aus Sanierungszwecken durchgeführt werden,135 faktisch im Wege stehen. Diese Marktausgangshürde bringt zudem gleichsam eine hohe Hemmschwelle, einen Börsengang zu vollziehen, mit sich und stellt auf diese Weise auch eine Markteingangshürde dar. Genau dem wollte der Gesetzgeber aber mit der Einführung des § 43 Abs. 4 BörsG a.F. heute § 39 Abs. 2 BörsG gerade entgegentreten.136 Nimmt man an, dass Hauptversammlungsbeschluss und Erwerbsangebot trotz Überschreitens der 10 %-Grenze des § 71 Abs. 2 AktG wirksam wären (s. zur Begründung S. 196 ff.), könnte die Gesellschaft zwar das Angebot abgeben, wäre jedoch aufgrund von § 71 Abs. 2 AktG nicht in der Lage, die Verpflichtung zu erfüllen, was wiederum den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein vollwertiges Abfindungsangebot nicht genügen würde (s. zur Problematik des § 71 Abs. 2 AktG S. 196 ff.). In beiden Fällen ist eine Einzelanalogie zu § 207 UmwG mithin abzulehnen. Ebendies gilt auch im Hinblick auf § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG.137 Zwar ist hier der Grad der Vergleichbarkeit auf Tatbestandsseite tatsächlich erheblich,138 hat doch der Gesetzgeber explizit einen separaten Abfindungsanspruch für den Fall der Notierungsbeendigung geregelt (s. S. 67 ff.). Dagegen ist jedoch die bei einer Vergleichbarkeitsprüfung einzubeziehende Interessengerechtigkeit der Rechtsfolgenseite wie bereits im Fall des Formwechsels nicht gegeben. Auch hier würde die alleinige Schuldnerstellung der Gesellschaft einerseits zu einer faktischen Notierungsaus- und -eingangshürde führen oder andererseits die Heranziehung der Norm die verfassungsrechtliche Anforderungen an ein vollwertiges Abfindungsangebot nicht befriedigen, so dass eine Einzelanalogie zu § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG abzulehnen ist.139 (b) Gesamtanalogie Mithin ist zu prüfen, ob im Wege der Gesamtanalogie ein Abfindungsanspruch interessengerecht herzuleiten ist. Es müsste sich ein Rechtsgedanke finden lassen, 135

Pfüller/Anders, NZG 2003, 459, 461. RegBegr, BT-DruckS 13/8933, S. 57, 74 f. 137 A.A. Habersack, JZ 2014, 147, 148 f.; ders., ZHR 176 (2012) 463, 466; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 316; ders., NZG 2012, 1041; 1046; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 20. 138 A.A. Götz, BB 2012, 2767, 2772 f., der für eine Vergleichbarkeit zu § 29 UmwG eine Kombination von vollständiger rechtlicher Verfassungsänderung und zusätzlichen – teilweise auch nur faktischen – Elementen verlangt. 139 Im Ergebnis ebenso BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342, Rn. 8 (FRoSTA); abweichend von der hier vorgenommenen Begründung die Vergleichbarkeit bejahend und dafür die Regelungslücke ablehnend Kiefner/Gillessen, AG 2012, 645, 657. 136

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der besagt, dass in bestimmten Fällen ein Austrittsrecht gegen volle Entschädigung besteht. Dieser Gedanke müsste ebenfalls auf das reguläre Delisting zutreffen. Wie oben festgestellt (s. S. 86 ff.), liegt in all denjenigen Fällen, für die ein Barabfindungsanspruch zum vollen Beteiligungswert im Sinne eines Austrittsrechtes geregelt ist, welcher ggf. im Spruchverfahren auf seine Angemessenheit überprüft wird (so die §§ 305 Abs. 1, 2 Nr. 3, 320 b Abs. 1 S. 1, 3, AktG, §§ 29 Abs. 1 S. 1, 2, 125, 122 i, 207 UmwG, §§ 7, 9, 12 SE-AG), ein Eingriff des Gesetzgebers in die vermögensrechtliche Komponente der Beteiligungsrechte der dissentierenden Gesellschafter vor. Der Eingriff beeinträchtigt die Vermögenskomponente der Gesellschafterrechte derart – bzw. eröffnet er der Mehrheit die Möglichkeit, diese zu beeinträchtigen – , dass ein Verbleib in Gesellschaft bzw. Konzern gegen den Willen des Aktionärs nicht zumutbar ist, eine reine Vermögenskompensation aus verfassungsrechtlicher Sicht im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG aber ausreicht. Dieser Rechtsgedanke trifft auch auf das reguläre Delisting zu. Wie erläutert bedarf es aus verfassungsrechtlicher Sicht eines Barabfindungsanspruchs der Aktionäre zum vollen Wert (s. S. 188 ff.). Dieser genügt auch den Anforderungen des Art. 14 Abs. 1 GG, da davon auszugehen ist, dass die von einem regulären Delisting typischerweise beeinträchtigten Minderheitsaktionäre vorwiegend vermögensrechtliche Interessen verfolgen und üblicherweise auch nur diese durch den Wegfall der besonderen börslichen Verkehrsfähigkeit betroffen sind. Die Übertragung dieses Rechtsgedankens ermöglicht zudem einen flexibleren Umgang mit den weiteren Rechtsfolgen, so dass interessengerechte Lösungen möglich sind. Zudem zeigt der von Habersack angeführte Vergleich zum Wegfall der Geschäftsgrundlage die Unzumutbarkeit des Verbleibs gegen den Willen des Gesellschafters treffend auf.140 Habersack zieht den Vergleich allerdings zum Wechsel vom regulierten Markt in den Freiverkehr und mit Bezug zu den beim Wechsel in den Freiverkehr wegfallenden Vorschriften der §§ 21 ff. WpHG und des WpÜG.141 Wenn aber allein der Wegfall besonderer Schutzvorschriften „geschäftsgrundlagenähnlich“ ist, muss dies auch für den gänzlichen Wegfall der börslichen Handelbarkeit gelten. Der benannte Rechtsgedanke findet sich allerdings nicht auf gleiche Weise beim Squeeze-out wieder.142 Denn § 327 a AktG stellt kein Recht zum Austritt, sondern einen Austrittszwang dar (s. S. 52 ff.). Ebenso sind nach hier vertretener Meinung allein solche Fälle, die einen Barabfindungsanspruch nicht aber solche, die einen Verbleib im Konzern per Aktienabfindung regeln, umfasst.143 Denn nur in zuerst 140

Habersack, ZHR 176 (2012) 463, 465 f. Habersack, ZHR 176 (2012) 463, 465 f. 142 A.A. KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354, welches sich auf eine Gesamtanalogie zu den §§ 305, 320 b, 327 b AktG, §§ 29, 207 UmwG bezieht; Benecke, WM 2004, 1122, 1125. 143 A.A. wohl das KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354; Adolff/ Tieves, BB 2003, 797, 802; Benecke, WM 2004, 1122, 1125; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 100 ff.; Land/Behnke, DB 2003, 2531, 2533, die allesamt jedenfalls nicht 141

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genannten Fällen ist ein Verbleib in Gesellschaft bzw. Konzern gänzlich unzumutbar (s. zur Kompensationsfähigkeit der Aktienabfindungsansprüche S. 54 ff. sowie S. 88 ff.). Erweiternd zu den zuvor benannten Ansichten, die eine Gesamtanalogie befürworten, zeigt sich der Rechtsgedanke auch in den Regelungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung sowie der Gründung einer SE per Verschmelzung, Holding-SE und bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung dieser. Wie bereits bei der Herleitung der Hauptversammlungskompetenz diskutiert ist nicht ersichtlich, warum aufgrund einer internationalen Komponente der Maßnahmen der Rechtsgedanke nicht auch von diesen Regelungen umfasst sein sollte. Dies ist insbesondere deshalb nicht nachvollziehbar, weil die Kompensationsregelungen gerade den umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüchen der §§ 29 Abs. 1, 207 UmwG fußen144 und die Kompensationsbegründung vergleichbar ist (s. zur Begründung bei der SE Gründung und Sitzverlegung S. 84 ff.). Mithin ergibt sich die methodische Herleitung des Abfindungsanspruchs im Wege der Gesamtanalogie.145 dd) Anspruchsgläubiger Nunmehr ist zu klären, wer Gläubiger des im Wege der Gesamtanalogie hergeleiteten Abfindungsanspruchs ist. Dies erscheint auf den ersten Blick obsolet, ist man doch verleitet, pauschal auf die Stellung als Aktionär der das reguläre Delisting durchführenden Gesellschaft zwischen Entstehung des Anspruchs auf Abgabe des Abfindungsangebots und Ablauf der Angebotsfrist zu verweisen.146 Ein solch weitreichender Bezug auf die Stellung als Aktionär wird in der Literatur teils befürwortet,147 teils mit der Beschränkung allein auf Minderheitsaktionäre abgelehnt.148 In der Rechtsprechung ist

ausdrücklich eine Einbeziehung der Aktienabfindungsansprüche als Bezugspunkte der Gesamtanalogie ausschließen. 144 RegBegr zu §§ 7, 9, 12 SE-AG, BR-DruckS 438/04, S. 81 ff. (zu § 7), 84 f. (zu § 9), 86 f. (zu § 12) und zu § 122 i UmwG, BR -DRS 548/06, 34 f. 145 Eine Gesamtanalogie zur Herleitung eines Abfindungsanspruchs wurde jüngst auch durch das BVerfG als verfassungsgemäß angesehen, BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/ 07, 1 BvR 1569/08 Rn. 72 ff., NJW 2012, 3081, 3084 f. (MVS-AG/Lindner-AG); ausdrücklich gegen eine Gesamtanalogie (allerdings ohne inhaltliche Begründung) BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342, 1343, Rn. 10 (FRoSTA). 146 So bspw. Cahn in: Spindler/Stilz, AktG, § 71 Rn. 153. 147 Jeder Aktionär: Cahn in: Spindler/Stilz, AktG, § 71 Rn. 153; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 3 Rn. 49; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 3 Rn. 25; Leuering in: Simon, SpruchG, § 3 Rn. 58; Simons in: Hölters, AktG, § 3 SpruchG Rn. 16; Volhard in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 SpruchG Rn. 1. 148 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 3 SpruchG Rn. 18 (nur Minderheitsaktionäre); Kubis in: MünchKomm-AktG, § 3 SpruchG Rn. 21; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 3 Rn. 20.

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die Frage noch ungeklärt.149 Die Diskussion wird dabei nahezu durchgehend im Rahmen der Frage der Antragsberechtigung gem. § 3 SpruchG geführt. Dies verwundert nicht, da bei gerichtlicher Geltendmachung die Antragsberechtigung an die materielle Anspruchsinhaberschaft gekoppelt ist (s. S. 103 ff., S. 115 ff. sowie S. 138 ff.). Aus dogmatischen Gründen soll die Problematik aufgrund der Koppelung an die materiell-rechtliche Stellung (s. S. 115 ff.) bereits an dieser Stelle erörtert werden. Befürworter der weiten Auslegung übersehen, dass zumindest hinsichtlich derjenigen Aktionäre, die selbst ein Abfindungsangebot unterbreitet haben, eine Einschränkung vorzunehmen ist.150 Denn diese sind Schuldner der Abfindung und können somit nicht ebenfalls Gläubiger sein (s. S. 199 ff.). Zudem sollten nur solche Gesellschafter Anspruchsgläubiger sein können, die weniger als 25 % der Anteile halten. Dies geht mit der oben vorgenommenen Begründung der der notwendigen Hauptversammlungsmehrheit einher (s. S. 183 ff.). Darüber hinaus ist ein Blick auf das Abstimmungs- und Widerspruchsverhalten der Aktionäre zu werfen. Auch dieses kann die oben benannte weite Auffassung des möglichen Anspruchsgläubigers einschränken. Diese Problematik wird wiederum nahezu durchgehend im Rahmen der Antragsberechtigung des § 3 SpruchG besprochen, soll aber wiederum bereits hier erörtert werden, da ein fehlender notwendiger Widerspruch bereits die Entstehung des Anspruches hindert (s. S. 103 ff.). Bei einem notwendig negativen Abstimmungsverhalten gegen die Maßnahme in der Gesellschafterversammlung verhält es sich ebenso. In Rechtsprechung und Literatur zum regulären Delisting ist die Notwendigkeit eines Widerspruchs umstritten.151 Der BGH hat diese Frage bisher nicht geklärt. Für ein Widerspruchserfordernis wird insbesondere eine Analogie zu § 207 UmwG angeführt (s. Kapitel E Fn. 133). Beim in Bezug genommenen Formwechsel entsteht gem. § 207 Abs. 1 S. 1 UmwG ein Abfindungsanspruch nur bei Widerspruch gegen den Hauptversammlungsbeschluss. Wurde der Abfindungsanspruch bereits im Wege der Einzelanalogie zu dieser Norm hergeleitet, so ist dieser Weg auch konsequent. Hier wurde jedoch festgestellt, dass eine Herleitung im Wege der Analogie zu § 207 UmwG abzulehnen ist (s. S. 193 ff.). Demnach stellt sich die Frage, ob im Wege der hier vertretenen Gesamtanalogie ebenfalls ein Widerspruchsbedürfnis besteht. Teile der Normen, aus denen der Rechtsgedanke abgeleitet wird, sehen ein solches Be149

Wittgens, BB 2008, 356, 357. Kubis in: MünchKomm-AktG, § 3 SpruchG Rn. 21; Wasmann in: KölnerKommSpruchG, § 3 Rn. 20. 151 Für die Notwendigkeit eines Widerspruchs BayObLG, Beschl. v. 1. 12. 2004 – 3Z BR 106/04, NZG 2005, 312, 316; LG München I, Urt. v. 4. 11. 1999 – 5 HKO 10580/99, NZG 2000, 273; LG Köln, Beschl. v. 19. 12. 2003 – 82 O 95/03, ZIP 2004, 220, 222; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 3 SpruchG Rn. 21; Cahn in: Spindler/Stilz, AktG, § 71 Rn. 153; dagegen KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354; Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 803; Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 3 SpruchG Rn. 18; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 3 Rn. 49; Krolop, Delisting, S. 265; ders., NZG 2005, 546, 547; Wittgens, BB 2008, 356, 357. 150

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dürfnis vor (§§ 29, 122 i, 125, 207 UmwG, §§ 7, 9, 12 SE-AG), andere jedoch nicht (§§ 305, 320 b, 327 a, b AktG). Methodisch sind grundsätzlich beide Wege gangbar. Nunmehr muss geprüft werden, ob es aufgrund der Interessenlage beim regulären Delisting eines Widerspruchs bedarf oder nicht. Gegner eines Widerspruchsbedürfnisses führen insbesondere an, dass die Aktionäre beim Delisting allein in ihrer vermögensrechtlichen Stellung – also als reine Anleger – betroffen seien, weshalb nicht nachvollziehbar sei, warum man die Anspruchsgläubigerstellung – mithin auch die Antragsbefugnis im Spruchverfahren – von der Teilnahme an der Hauptversammlung abhängig machen sollte.152 Diese Argumentation ist abzulehnen. Würde man sich dieser Begründung anschließen, hätte dies bspw. zur Folge, dass etwa dann, wenn auch mitgliedschaftliche Interessen durch eine Maßnahme berührt sind – der Eingriff demnach schwerwiegender ist – die Hürde zur Erlangung eines Austrittsrechtes zum angemessenen Preis höher ist als bei ausschließlich vermögensrechtlicher Betroffenheit. Vielmehr muss man sich fragen, was Sinn und Zweck eines Widerspruchsbedürfnisses ist und ob es einer solch Regelungen ggf. auch beim regulären Delisting bedarf. Eine Widerspruchspflicht bezweckt, dass der Abfindungsschuldner auf eine ggf. insgesamt zu erbringende Abfindungssumme vorbereitet ist (s. S. 116 ff.). Dies ist etwa bei den aktienrechtlichen Maßnahmen nicht von Nöten, da jedenfalls bei Squeeze-out und Mehrheitseingliederung alle Aktionäre zwingend abgefunden werden. Beim Abschluss eines Unternehmensvertrages ist zudem im Normalfall (wie auch bei der Mehrheitseingliederung) eine Abfindung in Aktien zu gewähren, so dass es keines zusätzlichen Kapitals bedarf. Beim regulären Delisting hingegen ist ein Bedürfnis von Mehrheitsgesellschafter bzw. Gesellschaft nach einer Vorabinformation über die gesamte zu erwartende Abfindungshöhe gegeben. Es ist nicht zwingend vom Ausscheiden aller Minderheitsgesellschafter auszugehen. Die Abfindung kann auch nicht in Aktien des Mehrheitsaktionärs erfolgen. Aus diesem Rechtsgedanken ist also ebenso eine Widerspruchsobliegenheit zu folgern. Dem steht auch kein überwiegendes Interesse der Minderheitsaktionäre entgegen. Denn wenn – wie dargelegt – ein Weggang von der Börse den Minderheitsaktionär so erheblich trifft und dieser ordnungsgemäß im Sinne des § 124 Abs. 2 AktG analog über diesen informiert wurde, so ist ein Widerspruch – dieser kann auch durch Stimmrechtsvertreter erfolgen153 – bei Einbeziehung des erheblichen Interesses von Gesellschaft bzw. Mehrheitsgesellschafter an der Vorabinformation zumutbar. Ebendiese Überlegungen müssen auch für das Stimmverhalten in der Hauptversammlung gelten, denn auch die oben erörterte Notwendigkeit bei Abfindungsansprüchen (s. S. 103 ff.) trifft auf das reguläre Delisting zu.

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KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354; Krolop, Delisting, S. 265. 153 Schaub, NZG 1998, 626, 628; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 29 UmwG Rn. 16, § 207 Rn. 4.

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Letztlich soll zudem festgehalten werden, dass der Abfindungsanspruch unabhängig von der konkreten Marktlage oder der Frage, ob der Gesellschafter die Aktie zu einem Zeitpunkt, in dem diese börsennotiert war oder nicht, erworben hat, entsteht. Diese objektivierten Voraussetzungen ohne Blick auf die individuelle Schutzbedürftigkeit eines Gläubigers entsprechen den gesetzlich geregelten Abfindungsansprüchen, aus denen der Rechtsgedanke hergeleitet wurde (s. S. 86 ff.). Im Ergebnis ist Gläubiger mithin derjenige Aktionär, der nicht selbst ein Abfindungsangebot unterbreitet sowie der zusätzlich gegen das reguläre Delisting gestimmt und fristgerecht Widerspruch eingelegt hat. ee) Anspruchsschuldner Aufgrund der methodischen Herleitung im Wege der Gesamtanalogie zu all denjenigen Barabfindungsansprüchen, auf die § 1 SpruchG Bezug nimmt, eröffnet sich die Möglichkeit, sowohl die Gesellschaft als auch den Mehrheitsgesellschafter als Anspruchsschuldner zu verpflichten.154 Denn Anspruchsschuldner in den gesetzlich geregelten Fällen ist teils die Gesellschaft selbst, teils aber auch der Mehrheitsgesellschafter (s. S. 106 ff.). Insbesondere im Hinblick auf die oben angesprochene Blockadefolge des Börsenein- und -ausstiegs bzw. bzgl. der verfassungsrechtlichen Vorgaben an das Angebot bei alleiniger Verpflichtung der Gesellschaft aufgrund der Begrenzung des Erwerbs eigener Aktien gem. § 71 Abs. 2 AktG ist eine Miteinbeziehung des Mehrheitsgesellschafters von Nöten und interessengerecht.155 Die Verpflichtung zum Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft ist grundsätzlich – in den Grenzen des § 71 Abs. 2 AktG – zulässig gem. § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG, der aufgrund der Gesamtanalogie ebenfalls für das Delisting gelten muss.156 Verpflichtet zur Erbringung des Angebotes sollten also sowohl die Gesellschaft als auch der Mehrheitsaktionär sein. Freilich genügt es im Grundsatz, wenn einer der beiden Angebotsverpflichteten dieses erbringt.

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Kritisch zu dieser Flexibilität Krolop, NZG 2005, 546, 547. BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); BayObLG, Beschl. v. 1. 12. 2004 – 3Z BR 106/04, NZG 2005, 312, 315 f. Die Verpflichtung zum Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft ist grundsätzlich – in den Grenzen des § 71 Abs. 2 AktG – zulässig gem. § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG, der aufgrund der Gesamtanalogie ebenfalls für das Delisting gelten muss. 156 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); Oechsler in: MünchKomm-AktG, § 71 Rn. 158, 293; a.A. Henze, NZG 2003, 649, 650 f., der die Anwendbarkeit des § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG insbesondere mit der fehlenden Vergleichbarkeit zu § 207 UmwG begründet. Auf diese kommt es nach hier vertretener Herleitung im Wege der Rechtsanalogie aber nicht an. Für eine Zuständigkeit für das Abfindungsangebot allein durch den Mehrheitsaktionär Heidelbach in: Schwark/Zimmer, KapitalmarktR-Komm, § 39 BörsG, Rn. 22; Hüffer, AktG § 119 Rn. 25. 155

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Kann allerdings die Gesellschaft ein Abfindungsangebot an alle Minderheitsgesellschafter aufgrund der Vorgaben des § 71 Abs. 2 AktG nicht in voller Höhe erbringen, so hat ein solches allein durch den Mehrheitsgesellschafter zu erfolgen. Eine Aufteilung in ein Angebot bis zur 10 % Schwelle durch die Gesellschaft und ein darüber hinausgehendes Angebot durch den Mehrheitsaktionär ist abzulehnen, da dieses gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen würde. Würde nur ein Teilangebot durch die Gesellschaft erfolgen und der Rest vom Mehrheitsaktionär übernommen werden, so könnte dies bspw. im Hinblick auf eine divergierende Liquidität zu einer Ungleichbehandlung führen. Nach diesem Verständnis besteht demnach eine Angebotspflicht sowohl der Gesellschaft als auch des Mehrheitsaktionärs.157 Fehlt es im beschriebenen Fall an einem Angebot der Gesellschaft oder des Mehrheitsgesellschafters, so sollte dies wie ein ausgebliebenes Angebot behandelt werden (mit der hier vertretenen Rechtsfolge der Anfechtbarkeit des Beschlusses aufgrund der Anwendbarkeit der Bedingungslösung, s. S. 204 ff.). Richtigerweise ist davon auszugehen, dass die Verpflichtung von Gesellschaft und Mehrheitsgesellschafter eine Gesamtschuld darstellt.158 d) Verhältnismäßigkeit des Delisting In zweierlei Hinsicht ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip hinsichtlich der Anwendung des Spruchverfahrens auf das reguläre Delisting anzusprechen. Zum einen ist klarzustellen, dass der zuvor herausgearbeitete Abfindungsanspruch nicht aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip herzuleiten ist.159 Die Herleitung eines Kompensationsanspruchs im jeweiligen Einzelfall ist – unabhängig davon, ob die Herleitung aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht (s. S. 158 ff.) oder dem Verhältnismäßigkeitsprinzip vorgenommen wird – abzulehnen. Dies trifft insbesondere auf das reguläre Delisting zu. Denn es handelt sich um eine Maßnahme, die schon aufgrund der börslichen Notierung der Gesellschaft eine Vielzahl von Gesellschaftern mit unterschiedlichster Interessenlage berühren kann. Es müsste also im Hinblick auf jedweden einzelnen Gesellschafter geprüft werden, ob diesem bei Abwägung der jeweiligen Interessen ein Kompensationsanspruch zusteht.160 Dies würde aber zu einer schwer erträglichen Rechtsunsicherheit führen. Die Gesellschaft bzw. der Mehrheitsaktionär auf der einen Seite hätten vor dem Delisting keinerlei Gewähr über die Höhe einer ggf. zu zahlenden Abfindung und einer sie daher treffenden Belastung. Vielmehr würde eine unüberschaubare Anzahl an Einzelkla157

BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); Kubis in: MünchKomm-AktG, § 119 Rn. 92. 158 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 803; Schlitt, ZIP 2004, 533, 537; a.A. Ekkenga, ZGR 2003, 878, 908; Thomas, Delisting, S. 295 f. 159 A.A. Hofmann, Minderheitsschutz, S. 576 f. 160 Dies wohl befürwortend Hofmann, Minderheitsschutz, S. 576 f.

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gen gegen die Gesellschaft bzw. den Mehrheitsgesellschafter drohen. Der Minderheitsgesellschafter auf der anderen Seite würde ein erhebliches Prozesskostenrisiko tragen, da er zunächst das Bestehen eines Abfindungsanspruchs darlegen und ggf. beweisen müsste und in der Folge die Abfindungshöhe nachzuweisen hätte. Zum anderen ist auch die Voraussetzungen einer sachlichen Rechtfertigung nach den Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluss aufgrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips161 auf das reguläre Delisting abzulehnen.162 Dies nicht allein deswegen, weil es sich beim regulären Delisting um keinen Eingriff in die Struktur der Gesellschaft handelt163 oder weil die Entscheidung unternehmerischen Charakter hat,164 sondern insbesondere wegen der praktisch nahezu ausgeschlossenen Durchführbarkeit einer Interessenabwägung, die bei der sachlichen Rechtfertigung im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen hätte. Denn ein einheitliches schutzwürdiges Interesse der Minderheitsaktionäre wäre beim regulären Delisting kaum feststellbar. So müsste bspw. zwischen denjenigen Gesellschaftern, die in Kenntnis eines möglichen regulären Delisting einen Anteil erworben haben und denjenigen, bei denen eine solche Kenntnis vorlag, unterschieden werden. Ebenso müsste differenziert werden zwischen Gesellschaftern, die bereits vor einem Börsengang, der nunmehr rückgängig gemacht werden soll, Mitglied waren und solchen, die ihren Anteil erst im Zeitpunkt der Börsennotierung erworben haben. Darüber hinaus müsste desgleichen auf die Möglichkeit des jeweiligen Gesellschafters geschaut werden, den Anteil auf andere Wege als über die Börse zu einem angemessenen Preis zu veräußern. All dies ist kaum zu gewährleisten. Zudem wäre auf prozessualer Seite allein eine Anfechtungsklage gegen den Delisting-Beschluss denkbar, so dass ein Rückschritt zu Gunsten von „Berufsklägern“ erfolgen würde, dem durch den Gesetzgeber gerade in vielerlei Hinsicht entgegengewirkt wurde. All dies kann nicht gewollt sein.

161

Grundlegend BGH, Urt. v. 13. 3. 1978 – II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 43 ff. = NJW 1978, 1316 (Kali+Salz); Urt. v. 19. 4. 1982 – II ZR 55/81, BGHZ 83, 319 = NJW 1982, 2444 (Holzmann); Urt. v. 7. 3. 1994 – II ZR 52/93, BGHZ 125, 239, 244 = NJW 1994, 1410 (Deutsche Bank); vgl. zum Streitstand über die sachliche Rechtfertigung beim Bezugsrechtsausschluss etwa v. Dryander/Niggemann in: Hölters, AktG, § 186 Rn. 59 ff.; Hüffer, AktG, § 186 Rn. 25 ff. 162 BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01 unter II.3., BGHZ 153, 47, 59 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); Hüffer, AktG, § 119 Rn. 24; Hellwig, ZGR 1999, 781, 800; Spindler in: FS Goette, S. 513, 523; Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1067 163 So Thomas, Delisting, S. 234 ff. 164 Eine sachliche Rechtfertigung mit der Begründung des unternehmerischen Charakters des Delisting ablehnend etwa BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01 unter II.3., BGHZ 153, 47, 59 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); Hüffer, AktG, § 119 Rn. 24; Hellwig, ZGR 1999, 781, 800; Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1067.

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e) Herleitung der Verfahrensanwendung Nunmehr ist zu klären, ob der soeben hergeleitete Anspruch im Fall der Bewertungsrüge im Spruchverfahren zu überprüfen ist oder aber die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses zu erfolgen hat. Methodisch setzt dies wiederum das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke sowie entweder einer vergleichbaren Interessenlage oder der Übertragbarkeit eines Rechtsgedankens voraus (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.). Eine planwidrige Regelungslücke ist entgegen der Ansicht von Wilsing/Kruse165 gegeben. Es fehlt an einer ausdrücklichen Verfahrenszuweisung in ein anderes Verfahre und die oben beschriebene Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. S. 147 ff.) greift im Falle des regulären Delisting ein. Auch hier bedarf es zur Berechnung der Abfindung einer Unternehmensbewertung (s. S. 108 ff.). Der Regelungslücke steht zudem gerade nicht die grundsätzliche Möglichkeit der Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses entgegen, denn wie erwähnt besteht zum einen kein Stufenverhältnis zwischen den beiden Verfahrensarten, zum anderen liegt auch beim regulären Delisting eine faktische Blockadegefahr – trotzdem es keiner Registereintragung der Maßnahme bedarf – durch dissentierende Minderheitsgesellschafter vor, so dass ein besserer Interessenausgleich im Wege des Spruchverfahrens gefunden werden kann. Denn nach hier vertretener Ansicht gehören die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen eines regulären Delisting – jedenfalls im Hinblick auf das Vorliegen eines wirksamen Hauptversammlungsbeschlusses – bereits zum Prüfungsumfang der Börsengeschäftsführung im Rahmen des § 39 Abs. 2 BörsG (s. S. 133 ff.).166 Die Ermessensentscheidung muss gem. § 40 VwVfG i.V.m. § 39 Abs. 2 BörsG dem Zweck des Schutzes der Anleger entsprechen. Ein solcher Schutz kann aber nur bei Einbeziehung des Vorliegens eines wirksamen Hauptversammlungsbeschlusses gewährleistet werden, denn nur so kann ein den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechender Zustand sichergestellt werden. Demnach muss die Erhebung einer Anfechtungsklage bei nicht offensichtlicher Unzulässig- oder Unbegründetheit zur Ablehnung des Widerrufs führen. Darüber hinaus liegt eine Blockadegefahr aber auch darin begründet, dass davon auszugehen ist, dass jedenfalls ein Drittvorstand aufgrund etwaiger Schadensersatzansprüche gem. § 93 Abs. 2 AktG gegenüber der Gesellschaft ein reguläres Delisting gem. § 39 165

Wilsing/Kruse, WM 2003, 1110, 1113. Für einen gesellschaftsrechtliche Anforderungen grundsätzlich umfassenden Prüfungsumfang Heidel, DB 2003, 548, 549; Hellwig, ZGR 1999, 781, 801; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 38 BörsG Rn. 5; Kleindiek in: FS Bezzenberger, S. 653, 671; Klöhn, ZBB 2003, 208, 212; Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 117; Picot, Delisting, S. 29 ff.; Schwark/ Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 765; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 477 ff.; dagegen de Vries, Delisting, S. 63 ff.; Geyrhalter/Zirngibl, DStR 2004, 1048, 1049 f.; Groß in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 39 BörsG Rn. IX343; ders., ZHR 165 (2001), 141, 156 f.; Pluskat, WM 2002, 833, 835; Thomas, Delisting, S. 97 f.; Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111, 113. 166

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Abs. 2 BörsG nicht innerhalb der Anfechtungsfrist sowie erst recht nicht nach Erhebung einer Klage beantragen wird (s. S. 100 ff. sowie S. 133 ff.). Die Kostengefahr der Minderheitsgesellschafter und die Möglichkeit, aufgrund des erheblichen Kostendruckes die Klage nicht zu erheben, liegen im Falle des regulären Delisting ebenso vor. Nunmehr ist zu klären, ob eine überragend vergleichbare Interessenlage mit einem speziellen Fall vorliegt. § 1 SpruchG dient – wohl entgegen der Ansicht des Kammergerichts –167 aufgrund seiner Eigenschaft als reine Zuweisungsnorm nach hier vertretener Ansicht nicht zur Herleitung einer Einzelanalogie (s. S. 144 ff.). Allerdings findet sich auch unter den weiteren Verweisnormen keine Einzelne, die unter Abgrenzung zu anderen einen überragenden Grad an Vergleichbarkeit aufweist. Vielmehr lässt sich aus den in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Verweisnormen insgesamt – und insoweit inhaltlich jedoch nicht in Hinsicht auf den methodischen Bezugspunkt mit dem Kammergericht übereinstimmend – der Rechtsgedanke herleiten, dass Kompensationsansprüche bei Bewertungsrügen grundsätzlich im Spruchverfahren zu überprüfen sind.168 Denn all diese Ansprüche haben erstens gemein, dass sie einer Unternehmensbewertung bedürfen, auf welche das Spruchverfahren explizit ausgerichtet ist und zweitens, dass die Anwendung des Spruchverfahrens im Vergleich zur Anwendung der Anfechtungsklage den Interessen der Beteiligten wesentlich mehr entspricht.169 Der benannte Rechtsgedanke lässt sich ebenso auf das reguläre Delisting übertragen. Mithin ist der Anspruch im Wege einer Gesamtanalogie zu den in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Verweisnormen grundsätzlich im Spruchverfahren überprüfbar.170 f) Zusammenfassung: Reguläres Delisting Nach hier vertretener Auffassung bedarf ein reguläres Delisting nach gesellschaftsrechtlichen Vorgaben eines Hauptversammlungsbeschlusses mit Dreiviertel167

KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354. Im Ergebnis ebenso der BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 f. = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron). 169 Im Ergebnis ebenso KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352, 2354. S. zur Abgrenzung zur Anfechtungsklage oben S. 39 ff. 170 Eine Gesamtanalogie zu § 1 SpruchG hat das BVerfG als verfassungsgemäß anerkannt, s. BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 85 ff., NJW 2012, 3081, 3086 (MVS-AG/Lindner-AG). Im Ergebnis für eine analoge Anwendbarkeit etwa BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 f. = NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron); Hüffer, AktG, § 119 Rn. 25; Kleindiek in: FS Bezzenberger, S. 653, 665 f.; Spindler in: FS Goette, S. 513, 523. 168

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Mehrheit sowie eines Abfindungsangebotes entweder der Gesellschaft oder aber des Mehrheitsgesellschafters an den Minderheitsaktionär. Die Bewertungsrüge gegen die angebotene Kompensationshöhe erfolgt im Spruchverfahren. g) Sonderprobleme aa) Gänzliches Fehlen eines Abfindungsangebotes Es stellt sich die Frage, ob der Minderheitsgesellschafter im Falle des Ausbleibens eines Abfindungsangebotes nach den oben benannten Vorgaben den Hauptversammlungsbeschluss selbst im Wege der Anfechtungsklage angreifen muss und kann oder aber die Kompensation im Wege des Spruchverfahrens bestimmen lässt. Diese Frage hängt eng mit der Problematik zusammen, wer Schuldner des Abfindungsanspruchs ist. Dass abfindungsverpflichtet nicht allein die Gesellschaft sein kann, wurde bereits zuvor festgestellt (s. S. 199 ff.). Eine Einbeziehung des Mehrheitsaktionärs in den Kreis der Verpflichteten führt allerdings zu der Problematik, wie im Falle eines gänzlich fehlenden Abfindungsangebotes zu verfahren ist. Ein Fall des gänzlichen Fehlens liegt nach den zur Bestimmung des Abfindungsschuldners herausgearbeiteten Kriterien (s. S. 196 ff.) allerdings nur dann vor, wenn Gesellschaft und Mehrheitsgesellschafter kein Erwerbsangebot abgegeben haben bzw. dann, wenn allein die Gesellschaft ein Angebot unterbreitet hat, dieses jedoch aufgrund des Überschreitens der 10 %-Schwelle des § 71 Abs. 2 AktG schuldrechtlich nichtig ist gem. § 71 Abs. 4 S. 2 AktG. Vertritt man eine Kopplung der Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses an die Abgabe des Angebotes – die sog. Bedingungslösung,171 so führt dies freilich nicht zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Bestimmung des Abfindungsschuldners. Der Minderheitsgesellschafter kann den Beschluss erfolgreich anfechten, so dass das reguläre Delisting insgesamt verhindert und keine Kompensation geschuldet wird. Plädiert man hingegen für die Festlegung der Abfindung im Spruchverfahren – folgt also der sog. Anspruchslösung (s. S. 113 ff.), so hat das Gericht den oder die Schuldner zu bestimmen. Dies würde bereits ein Problem in Hinblick auf die Privatautonomie des Mehrheitsaktionärs darstellen, da richterrechtlich eine Kaufpflicht geschaffen würde.172 Dies ist jedoch kein zwingendes Argument gegen die Anspruchslösung, denn dem Vertrauensschutz des Mehrheitsaktionärs könnte mit Übergangsregelungen begegnet werden. Zudem entscheidet sich dieser mit seiner Abstimmung in der Hauptversammlung im Wissen der möglichen Kompensationspflicht für das Delisting. Insbesondere aber ist es 171 Heidelbach in: Schwark, KapitalmarktR-Komm, § 39 BörsG Rn 22; Hoffmann in: Spindler/Stilz, AktG, § 119 Rn. 43; Hofmann, Minderheitsschutz, S. 580 f.; Krolop, NZG 2005, 546 f.; Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 45, § 3 Rn. 58; Wasmann in: KölnerKommSpruchG, § 1 Rn. 31; ders., WM 2004, 819, 820 f. Darüber hinaus fordert Heidel gar, dass der Hauptversammlungsbeschluss in Anlehnung an § 304 Abs. 3 S. 1 AktG nichtig sein müsse; s. Heidel, DB 2003, 548, 549. 172 OLG München, Urt. v. 14. 2. 2001 – 7 U 6019/99, ZIP 2001, 700, 705; Krämer/Theiß, AG 2003, 225, 239; Krolop, Delisting, S. 260 f.

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nahezu unmöglich – und dies ist im Wege der Anspruchslösung zwingend notwendig, allgemeingültig festzulegen, wer Mehrheitsaktionär und damit Schuldner ist.173 Zwar könnte man eine Beteiligungsgrenze wie bspw. im Fall des Squeeze-out festlegen, bei welchem ein sog. Hauptaktionär gem. § 327 a S. 1 AktG 95 % des Kapitals halten muss. So wäre etwa eine Schwelle von 75 % denkbar.174 Jedoch löst dies nicht das Problem im Falle eines Zustandekommens des Beschlussergebnisses durch Zustimmung mehrerer Gesellschafter. Hier wäre es zwar denkbar, eine Verpflichtung vom Abstimmungsverhalten abhängig zu machen. Dies würde jedoch dazu führen, dass ebenso Minderheitsgesellschafter zum Erwerb verpflichtet werden könnten. Mit verfassungsrechtlichem Hintergrund wird vorgeschlagen, einen Mehrheitsaktionär anhand seiner Anlageinteressen zu bestimmen. Allein derjenige, der unternehmerische Interessen verfolge, sei „Mehrheitsaktionär“.175 Dies ist jedoch in der Praxis nahezu nicht durchführbar, ohne die subjektive Voraussetzung des unternehmerischen Interesses wiederum aus objektiven Beteiligungsgrenzen zu folgern. Knüpft man wiederum an eine bestimmte Beteiligungsgrenze an, so stellt sich dasselbe Problem des Beschlusses per Zustimmung mehrerer Gesellschafter. Dieser „gordische Knoten“ lässt sich interessengerecht allein im Wege der Anwendung der Bedingungslösung zerschlagen. Gibt ein Aktionär oder die Gesellschaft ein Erwerbsangebot ab, so ist die Höhe ggf. im Spruchverfahren überprüfbar. Fehlt es nach oben benannten Kriterien an einem Angebot in Gänze, so ist der Hauptversammlungsbeschluss anfechtbar und das Delisting ggf. nicht durchführbar. Die Wahl haben Gesellschaft und Mehrheitsgesellschafter. Den Minderheitsaktionär treffen die oben im Falle der Bewertungsrüge angeführten Nachteile im Falle des fehlenden Angebotes auch nicht vergleichbar, denn der Nachweis eines nicht vorhandenen Angebotes fällt leicht, so dass die Gewinnchancen groß und damit die Drohung einer hohen Kostenlast gering sind. bb) Bewertungsbezogene Informationspflichtverletzungen Nunmehr stellt sich die Frage, inwieweit Informationspflichtverletzungen bezüglich der Abfindungshöhe beim Delisting im Spruchverfahren geltend gemacht werden können. Wie bereits grundlegend im Rahmen der abstrakten Anforderungen an einen Spruchverfahrensanlass festgestellt (s. S. 140 ff.), ist eine Anwendbarkeit des Verfahrens auf bewertungsbezogene Informationspflichtverletzungen gem. § 243 Abs. 4 S. 2 AktG nach hier vertretener Ansicht allein hinsichtlich Informationspflichtverletzungen in der Hauptversammlung möglich. Eine Ausdehnung des Verfahrens auf Pflichtverletzungen im Vorfeld des Delisting – wie bspw. ein aus173

Krolop, NZG 2005, 546, 547. Picot stellt auf eine Schwelle von 50 % ab und verlangt eine Mitinitiierung der Entscheidung durch den Mehrheitsgesellschafter; s. Picot, Delisting, S. 73. 175 Bürgers, NJW 2003, 1642, 1644; Hofmann, Minderheitsschutz, S. 580 f. 174

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gebliebener Vorstandsbericht im Sinne des § 186 Abs. 4 S. 2 AktG –176 ist daher schon von vornherein ausgeschlossen. Aus verfassungs- bzw. verfahrensrechtlicher Sicht ist eine Berichtspflicht analog §§ 186 Abs. 4 S. 2 AktG, 8 UmwG zudem bereits nicht erforderlich. Zwar erscheint es auf den ersten Blick so, dass der Anspruchsteller nur bei Vorlage der schriftlichen Information die Voraussetzung der konkreten Bewertungsrüge des § 4 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 SpruchG i.V.m. § 7 Abs. 3 SpruchG erfüllen kann.177 Eine den Anforderungen entsprechende Rüge erscheint ohne diese Information nicht möglich. Jedoch richtet sich die verfahrensrechtliche Begründungspflicht des Antragstellers nach der materiellen Berichtspflicht der Gesellschaft.178 Insbesondere lässt sich oftmals auch in den gesetzlich geregelten Berichtspflichten bei anderen Maßnahmen aus dem vorliegenden Bericht kein konkreter Mangel herleiten, da es ein Leichtes ist, den Bericht widerspruchsfrei und schlüssig zu formulieren.179 In diesem Fall sind die Ansprüche an die konkrete Bewertungsrüge aus § 4 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 SpruchG herunterzuschrauben und der Amtsermittlungsgrundsatz greift.180 Dies ist aus verfahrensökonomischer Sicht unerfreulich, jedoch allein dadurch zu umgehen, dass der Anspruchsgegner einen freiwilligen Bericht vorlegt, was nicht zu erwarten sein wird. Eine analoge Herleitung ist aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit im Hinblick auf den Zweck einer solchen Berichtspflicht abzulehnen. So dient ein Umwandlungsbericht gem. § 8 UmwG etwa allein der Vorabinformation der Anteilsinhaber bzw. Mitglieder zur sachgerechten Vorbereitung auf die Versammlung der Anteilseigner.181 Eine sachgerechte Information über die Berechnung der Abfindungshöhe beim regulären Delisting wäre aber nicht für das Abstimmungsverhalten von Nöten, sondern allein zur Durchführung eines anschließenden prozessökonomisch ablaufenden Spruchverfahrens. 176 Diesen und andere über § 124 Abs. 2 S. 2 Fall 2 AktG hinausgehende Berichtspflichten lehnt die Rechtsprechung überwiegend ab, s. BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 59 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); BGH, Beschl. v. 7. 12. 2009 – II ZR 239/08, NZG 2010, 618; OLG München, Urt. v. 14. 2. 2001 – 7 U 6019/99, ZIP 2001, 700; OLG Celle, Urt. v. 7. 5. 2008 – 9 U 165/07, ZIP 2008, 1874; OLG Stuttgart, Urt. v. 15. 10. 2008 – 20 U 19/07, AG 2009, 124, 129 f.; ebenso ablehnend in der Literatur Bedkowski/Kocher, NZG 2008, 135; Hüffer, AktG, § 119 Rn. 24; a.A. LG Hannover, Urt. v. 29. 8. 2007 – 23 O 139/06, NZG 2008, 152; Heidel, DB 2003, 548, 549; Lutter, JZ 2003, 684, 686; Krolop, Delisting, S. 242; Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 128; Schlitt, ZIP 2004, 533, 536; Wilsing/Kruse, WM 2003, 1110, 1113; Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1066 f. 177 Thomas, Delisting, S. 369 ff. 178 OLG Stuttgart, Urt. v. 15. 10. 2008 – 20 U 19/07, AG 2009, 124, 130; Wittgens, SpruchG, S. 149. 179 Zu dieser Variante Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 4 SpruchG Rn. 9. 180 OLG Stuttgart, Urt. v. 15. 10. 2008 – 20 U 19/07, AG 2009, 124, 130; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 4 SpruchG Rn. 10; Wittgens, SpruchG, S. 149 ff. 181 BGH, Urt. v. 2. 7. 1990 – II ZB 1/90, NJW 1990, 2747; Heidinger in: Henssler/Strohn, GesR, § 8 UmwG Rn. 1.

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Nimmt man solche Pflichten im Vorfeld der Hauptversammlung entgegen der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung an, so führt der Rechtsweg in die Anfechtungsklage und nicht ins Spruchverfahren.182 Ebenso ist die Geltendmachung von Informationspflichten im Spruchverfahren nicht beim gänzlichen Ausbleiben der Information möglich, so dass auch im Falle des regulären Delisting wiederum allein der Weg der Anfechtungsklage gewählt werden kann. Auch wenn der Weg des Spruchverfahrens vorzuziehen wäre, ändert dies nichts an der ausdrücklich geregelten Rechtslage und am klaren Willen des Gesetzgebers, womit es von vornherein an einer planwidrigen Regelungslücke zur Herleitung der Verfahrensanwendbarkeit fehlt. Erfolgte jedoch bei einem regulären Delisting im Rahmen der Hauptversammlung etwa die Beantwortung der Frage eines Aktionärs zur Berechnung der Abfindungshöhe nur oberflächlich oder fehlerhaft oder liegt derselbe Mangel hinsichtlich der Informationspflicht des Vorstandes zur Erläuterung der Abfindungshöhe aus § 124 Abs. 2 Fall 2 AktG analog vor,183 so ist eine analoge Anwendung des § 243 Abs. 4 S. 2 AktG zu befürworten. Wie schon zu § 1 SpruchG ausgeführt (s. oben im Rahmen der methodischen Ausweitung der Verfahrensanwendbarkeit S. 143 ff.), steht der ausdrückliche Hinweis des Gesetzgebers auf eine mögliche analoge Anwendbarkeit der Norm einer Regelungslücke nicht entgegen. Die Interessenlage zur Überprüfung einer wertbezogenen Informationspflicht im Spruchverfahren ist zwischen den von § 243 Abs. 4 S. 2 AktG in Bezug genommenen Fällen (s. Kapitel C Fn. 45) und dem regulären Delisting vergleichbar. cc) Annahmefrist Nunmehr soll ein Blick auf die Befristung der Annahme des Abfindungsangebotes beim Delisting geworfen werden. Zudem sollen die Auswirkungen der Beantragung eines Spruchverfahrens innerhalb der Antragsfrist des § 4 Abs. 1 SpruchG analog (s. zur Fristberechnung S. 211 ff.) jedoch nach Ablauf einer durch den Abfindungsschuldner bestimmten Annahmefrist untersucht werden.184

182 Hüffer, AktG, § 243 Rn. 47 b; ders. in: MünchKomm-AktG, § 243 Rn. 124; Schwab, NZG 2007, 521, 522; a.A. Noack/Zetzsche, ZHR 170 (2006), 218 ff., 240 ff.; Thomas, Delisting, S. 437 ff.; Weißhaupt, ZIP 2005, 1766, 1772; Würthwein in: Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 261, die jedoch entgegen der Äußerung des Gesetzgebers zu außerhalb der Hauptversammlung liegenden wertbezogenen Informationsmängeln sowie zum gänzlichen Fehlen der Information (beides zu finden in der RegBegr, BR-DruckS 3/05, S. 54) eine weitere Geltung der Rechtsprechungsregeln des BGH (s. Kapitel C Fn. 51) nach heute geltender Rechtslage nicht vertretbar bejahen. 183 Zur Pflicht aus § 124 Abs. 2 Fall 2 insbesondere BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/ 01, BGHZ 153, 47, 59 = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron). 184 So auch der Sachverhalt der Entscheidung des OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 8. 10. 2009 – 15 U 125/08, NZG 2010, 307.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

Zunächst ist zu klären, ob eine Befristung der Annahmeerklärung beim Delisting überhaupt möglich ist. Nach hier vertretener Ansicht der Herleitung des Austrittsrechtes in Gesamtanalogie zu den einen Barabfindungsanspruch regelnden Fällen, die in § 1 SpruchG in Bezug genommen werden, muss auch die Frage der Befristung der Annahmeerklärung aus dem Rechtsgedanken dieser Vorschriften erfolgen. Hierbei zeigt sich, dass sowohl die aktienrechtlichen als auch die umwandlungsrechtlichen Normen eine Frist zur Annahme vorsehen. Im Aktienrecht handelt es sich dabei um eine Befristungsmöglichkeit von nicht unter zwei Monaten ab dem Zeitpunkt der Bekanntmachung der Eintragung gem. § 30 Abs. 4 S. 1 AktG. Im Umwandlungsrecht ist eine Annahmefrist von zwei Monate gar gesetzlich vorgesehen gem. §§ 31 S. 1, 209 S. 1 UmwG. Letztere Frist gilt ebenso im Rahmen der SEAbfindungsansprüche gem. §§ 7 Abs. 4 S. 1, 9 Abs. 2, 11 Abs. 2 SE-AG. Bei der Mehrheitseingliederung entsteht der Anspruch mit Wirksamkeit der Eingliederung185 unabhängig von einer Fristsetzung. Allerdings kann die Entscheidung zwischen Bar- und Aktienabfindung befristet werden, was aber freilich nicht die Folge des gänzlichen Wegfalls des Anspruches nach sich ziehen kann, jedoch das Ausscheiden der eigenen Wahl des Minderheitsaktionärs und damit ggf. der Ausschluss des eigenen Rechts zum Austritt aus dem gesamten Konzern per Barabfindung.186 Methodisch scheint also sowohl der gänzliche Ausschluss einer Fristsetzung, die gesetzliche Vorgabe wie bei der Verschmelzung als auch eine Vorgabe seitens des Schuldners wie beim Unternehmensvertrag möglich. Jedoch scheidet die Möglichkeit des gänzlichen Ausschlusses einer Annahmepflicht beim regulären Delisting aus, da das gänzliche Fehlen der gesetzlichen Regelung einer Annahmebefristung bei der Mehrheitseingliederung nicht mit dem Fall des Delisting zu vergleichen ist. Denn selbst bei der Mehrheitseingliederung ist eine Befristung der Wahl der Abfindungsart möglich, um der Hauptgesellschaft eine Übersicht über das Ausmaß der benötigten Barmittel zu beschaffen. Interessengerecht ist vielmehr die Festsetzung einer Annahmefrist durch den Schuldner selbst im Sinne des § 305 Abs. 4 AktG, denn diesem bleibt damit die Option, eigenständig über die Notwendigkeit oder ggf. die Dauer zu entscheiden.187 Die Frist dient ja gerade dem Bedürfnis des Schuldners an einer Überschaubarkeit seiner Abfindungspflicht. Hat dieser selbst kein Bedürfnis an einer Fristsetzung, so ist eine Frist beim Delisting auch nicht von Nöten. Die Frist darf freilich den Zeitraum von zwei Monate ab Bekanntgabe des regulären Delisting durch die Börsengeschäftsführung (s. S. 211 ff.) nicht unterschreiten. Fraglich ist zudem, wie sich die Einleitung eines Spruchverfahrens innerhalb der Antragsfrist des § 4 Abs. 1 SpruchG analog jedoch nach Ablauf einer durch den Abfindungsschuldner bestimmten Annahmefrist auswirkt. § 305 Abs. 4 S. 3 AktG – 185

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 320 b Rn. 3. Grunewald in: MünchKomm-AktG, § 320 b Rn. 9; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 141. 187 A.A. Heidel/Lochner in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, Vor §§ 327 a ff. AktG Rn. 21 c, die für den gänzlichen Ausschluss der Festlegung einer Annahmefrist eintreten. 186

I. Delisting

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wie dargelegt entsprechend auf das Delisting anwendbar – könnte so verstanden werden, dass selbst nach Ablauf der Annahmefrist durch die Einleitung des Spruchverfahrens eine Annahme möglich bleibt. Dies ist jedoch abzulehnen, da die Zielsetzung der Annahmebefristung – nämlich die Sicherheit des Schuldners über das Ausmaß der Abfindungsleistung – ansonsten nicht ausreichend gewahrt würde. Vielmehr hätte der Gesetzgeber in den Fällen der § 305 Abs. 4 AktG, §§ 31, 209 UmwG, § 7 Abs. 4 SE-AG auch gleich eine der Spruchverfahrensfrist entsprechende Dreimonatsfrist regeln können, was er aber unterlassen hat. Dem Antragsteller ist es auch zumutbar, das Abfindungsangebot bis auf eine Aktie innerhalb der Annahmefrist anzunehmen und aufgrund der Anteilsinhaberstellung im Zeitpunkt der Antragstellung gem. § 3 S. 2 SpruchG durch das Halten der verbliebenen Aktie das Spruchverfahren zu initiieren. Das Interesse des Anspruchstellers, Liquidität hinsichtlich des Wertes einer einzigen Aktie zu erlangen, unterliegt demjenigen des Schuldners an Rechtssicherheit deutlich.188 Mithin ist beim regulären Delisting eine Befristung der Annahme des Abfindungsangebotes entsprechend § 305 Abs. 4 AktG möglich. Nach Ablauf der Annahmefrist kann auch durch Einleitung eines Spruchverfahrens eine wirksame Annahme nicht mehr erfolgen. Ist man nun wie hier zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Spruchverfahren im Hinblick auf eine Bewertungsrüge des Abfindungsangebots beim regulären Delisting einschlägig ist, so stellen sich an die grundsätzliche Anwendbarkeit anschließende verfahrensrechtliche Folgefragen. h) Verfahrensrechtliche Folgefragen aa) Antragsberechtigung Zunächst ist die Antragsberechtigung i.S.d. § 3 SpruchG zu klären. Diesbezüglich sind beim regulären Delisting zum einen die Notwendigkeit des Widerspruchs gegen den Beschluss und das Abstimmungsverhalten von Interesse. Dies wurde aufgrund der Koppelung an die materiell-rechtliche Gläubigerstellung (s. S. 102 ff. sowie S. 138 ff.)189 bereits zuvor untersucht und im Ergebnis bejaht (s. S. 196 ff.). Zudem ist umstritten, zu welchem Zeitpunkt der Antragsteller Aktionär der die Börsennotierung beendenden Gesellschaft sein muss. Vertreten wird einerseits, dass eine Aktionärsstellung im Zeitpunkt der Antragstellung genügt.190 Die Gegenmei188

OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 8. 10. 2009 – 15 U 125/08, NZG 2010, 307, 309. Thomas, Delisting, S. 410. 190 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 3. 2005 – 19 W 1/04 AktE, AG 2005, 480; LG München I, Beschl. v. 15. 1. 2004 – 5 HK O 22304/02, AG 2004, 393, 394; Krieger/Mennicke in: Lutter, UmwG, § 3 SpruchG Rn. 8; Leuering in: Simon, SpruchG, 2007, § 3 Rn. 58; Simons in: 189

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E. Konkrete Anwendungsfälle

nung fordert eine Aktionärsstellung bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung191 bzw. in dem der Ankündigung des regulären Delisting.192 Mit zuletzt genannter Ansicht ist auf den Zeitpunkt der Ankündigung des regulären Delisting abzustellen. Zutreffend wird dafür eine fehlende Schutzbedürftigkeit desjenigen Aktionärs ins Feld geführt, der bereits in Kenntnis des Weggangs von der Börse die Gesellschafterstellung erlangte.193 Damit zeigt sich eine Parallele zur oben beantworteten Frage, ob ein Widerspruch des Rechtsvorgängers dem Erwerber zugerechnet wird (s. S. 116 ff.). Dies ist nach hier vertretener Meinung insoweit abzulehnen, als der Erwerber Kenntnis von der Maßnahme (also hier des regulären Delisting) im Zeitpunkt des Erwerbs hatte. Lag diese Kenntnis nicht vor, so ist ein Widerspruch zuzurechnen. Dies muss auch hier gelten und sollte bei der Beurteilung des Zeitpunktes der Aktionärsstellung nicht abweichend behandelt werden.194 Das Nachweiserfordernis der Aktionärsstellung gem. § 3 S. 3 SpruchG analog kann als geklärt gelten und greift auch beim regulären Delisting.195 Der urkundliche Nachweis hat jedoch – ebenso wie bei den gesetzlich geregelten Fällen – nicht innerhalb der Antragsbegründungsfrist des § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 zu erfolgen, sondern bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung.196 Diesbezüglich genügt gem. § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SpruchG die bloße Darlegung.

Hölters, AktG, § 3 SpruchG Rn. 19; Thomas, Delisting, S. 410; Wasmann, WM 2004, 819, 822; Wittgens, SpruchG, S. 82. 191 Kubis in: MünchKomm-AktG, § 3 SpruchG Rn. 21. 192 Krolop, Delisting, S. 265. 193 Krolop, Delisting, S. 265. 194 Ebenso bedarf es für die Entstehung des Abfindungsanspruchs nach hier vertretener Ansicht eines Hauptversammlungsbeschlusses, denn ohne diesen ist bereits ein Widerspruch – und dieser stellt ja eine materielle Voraussetzung des Anspruches dar – nicht möglich. Zudem stellt dieser die Rechtsgrundlage der Abfindungsverpflichtung dar. Ebenso im Ergebnis Adolff/ Tieves, BB 2003, 797, 802; Thomas, Delisting, S. 311 ff.; a.A. LG München I, Beschl. v. 27. 11. 2003 – 5 HK O 5774/03, NZG 2004, 193. 195 Leuering in: Simon, SpruchG, § 3 Rn. 58; Simons in: Hölters, AktG, § 3 SpruchG Rn. 21; Wasmann, WM 2004, 819, 822. 196 BGH, Beschl. v. 25. 6. 2008 – II ZB 39/07 Rn. 13 ff., BGHZ 177, 131, 136 ff. = NZG 2008, 658, 659 f.; OLG Stuttgart, Beschl. v. 13. 9. 2004 – 20 W 13/04, NZG 2004, 1162; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10. 10. 2005 – 20 W 226/05, ZIP 2005, 2069 (nur Leitsatz) = DB 2005, 2626 (Leitsatz und Gründe); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 2. 2005 – I-19 W 12/04 AktE, NZG 2005, 895; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 3 SpruchG Rn. 14, § 4 SpruchG Rn. 11; Volhard, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 SpruchG Rn. 12; a.A. KG, Beschl. v. 31. 10. 2007 – 2 W 14/06, ZIP 2007, 2352; Bungert/Mennicke, BB 2003, 2021, 2025; Hüffer, AktG, § 3 SpruchG Rn. 7, § 4 SpruchG Rn. 7; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 3 Rn. 32, § 4 n. 21; Leuering, in: Simon, SpruchG, § 4 Rn. 39; Krieger/Mennicke in: Lutter, UmwG, § 3 SpruchG Rn. 9; Wasmann, WM 2004, 819, 822; ders./Gayk, BB 2005, 955, 956; ders. in: KölnerKommSpruchG, § 3 Rn. 23.

I. Delisting

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bb) Antragsfrist Die Beantragung eines Spruchverfahrens muss beim Delisting nach einhelliger und zutreffender Meinung in analoger Anwendung des § 4 Abs. 1 S. 1, 2 SpruchG innerhalb von drei Monaten ab Bekanntmachung des Notierungswiderrufes durch die Börsengeschäftsführung im Internet gem. § 39 Abs. 2 S. 3 BörsG erfolgen.197 Alternativ denkbar wäre zum einen der Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses, zum anderen derjenige der Wirksamkeit des Widerrufs. Ersteres ist abzulehnen, da mit der Beantragung des Widerrufs durch den Vorstand der Gesellschaft noch ein jedenfalls zeitlich ungewisser Zwischenschritt vorgenommen werden muss.198 Eine spruchverfahrensrechtliche Untersuchung des Abfindungsangebotes einzuleiten, bevor überhaupt klar ist, ob und wann das reguläre Delisting überhaupt durchgeführt wird, ist schon aus verfahrensökonomischer Sicht abzulehnen. Zudem fehlt es an einem Publizitätsakt im Zeitpunkt der Beschlussfassung, der Voraussetzung für die Vergleichbarkeit ist. Auch das Abstellen auf die Wirksamkeit des Widerrufs ist abzulehnen. Die jeweiligen Börsenordnungen knüpfen die Wirksamkeit an den Zeitpunkt der Veröffentlichung des Widerrufs. Im Unterschied zu den anderen in § 4 Abs. 1 SpruchG in Bezug genommenen Fällen erfolgt die Wirksamkeit nicht unmittelbar mit Bekanntmachung, da die Börsenordnungen eine Frist zum Wirksamwerden ab Bekanntgabe vorsehen. Somit liegt dieser Zeitpunkt teils bis zu zwei Jahre199 nach der Beantragung, so dass die verfassungsrechtlich notwendige Angemessenheit der Abfindung dadurch zeitlich noch weiter nach hinten verschoben würde, was nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen kann. Ab dem Zeitpunkt der möglichen Kenntnis des Aktionärs vom Delisting ist diesem ein Handeln innerhalb einer bestimmten Frist zudem zumutbar. Darüber hinaus differiert der Zeitpunkt der Wirksamkeit des Widerrufs zwischen den einzelnen Börsenordnungen und kann durch diese jederzeit abgeändert werden, was ebenfalls gegen ein Abstellen auf dieses Ereignis spricht.

197 BGH, Beschl. v. 25. 6. 2008 – II ZB 39/07 Rn. 12, NZG 2008, 658; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 20. 12. 2011 – 21 W 8/11, ZIP 2012, 371, 373; Bungert/Mennicke, BB 2003, 2021, 2022; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 4 SpruchG Rn. 4; Fritzsche/ Dreier/Verfürth, SpruchG, § 4 Rn. 28; Krieger/Mennicke in: Lutter, UmwG, § 4 SpruchG Rn. 4; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 26; Land/Behnke, DB 2003, 2531, 2535; Schiffer/Goetz, BB 2005, 453, 454; Wasmann in: Kölner Komm-SpruchG, § 4 Rn. 9. 198 BayObLG, Beschl. v. 1. 12. 2004 – 3Z BR 106/04, NZG 2005, 312, 314. 199 So im Falle des § 42 Abs. 6 S. 3 BörsO-Hamburg (Stand: 20. 7. 2011), des § 43 Abs. 6 S. 3 BörsO-Hannover (Stand: 17. 8. 2011), des § 57 Abs. 2 BörsO-Düsseldorf (Stand: 30. 7. 2012). § 51 Abs. 3 BörsO-München (Stand: 5. 4. 2013) sieht eine Frist von bis zu zwei Jahren vor.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

cc) Antragsgegner Der Antragsgegner richtet sich im Falle des regulären Delisting gem. § 5 SpruchG analog nach dem materiellen Anspruchsschuldner, also demjenigen, der das Angebot unterbreitet hat.200 Nach hier vertretener Meinung ist dies die Gesellschaft selbst und/ oder der Mehrheitsaktionär, je nachdem, wer das Abfindungsangebot unterbreitet.201 Fehlt es an einem Angebot, so ist der Bedingungslösung folgend der Weg ins Spruchverfahren verschlossen und die Anfechtungsklage einschlägig (s. S. 204 ff.). dd) Erledigung Nunmehr soll erörtert werden, wann im Falle eines Spruchverfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit der Abfindungsleistung bei einem regulären Delisting Erledigung eintritt (s. zur Erledigung im Spruchverfahren allgemein oben S. 119 ff.). Wie festgestellt kommt eine Erledigung nur dann in Betracht, wenn aufgrund dieser keine Nachteile der Antragsteller durch die Maßnahme – hier die Notierungsbeendigung – eintreten würden, die im Falle der Durchführung des Spruchverfahrens beseitigt wären und deren Kompensation aus verfassungsrechtlicher Sicht geboten ist. In Betracht kommt eine Erledigung zum einen im Falle der Wiederzulassung zum Börsenhandel vor Annahme des Abfindungsangebotes. In diesem Fall erlischt der Abfindungsanspruch, so dass eine Erledigung zu bejahen ist.202 Ein zu kompensierender Nachteil durch eine Erledigung ist nicht festzustellen.203 Die Frage der Erledigung stellt sich zudem bei einem während des Spruchverfahrens durchgeführten Squeeze-out. Hier ist im Gegensatz zum vorangehenden Fall keine Erledigung anzunehmen, da ein zu kompensierender Nachteil im Falle der 200

BayObLG, Beschl. v. 1. 12. 2004 – 3Z BR 106/04, NZG 2005, 312, 316; Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 5 SpruchG Rn. 8 (Drescher, der entgegen hier vertretener Auffassung der Anspruchslösung folgt, bindet im Falle des ausbleibenden Angebots die Anspruchsgegnerstellung jedoch nicht an die materiell-rechtliche Anspruchsschuldnerstellung); Thomas, Delisting, S. 410. Zum materiellen Anspruchsschuldner s. oben S. 199 ff.; a.A. Habersack, ZHR 176 (2012), 463, 468, der eine Hauptversammlungszuständigkeit gänzlich für entbehrlich ansieht, so dass der Rechtsschutz seines Erachtens allein im Spruchverfahren möglich ist, wobei dieses allein gegen die Gesellschaft zu richten sei. 201 A.A. die Vertreter der Anspruchslösung, s. etwa BayObLG, Beschl. v. 1. 12. 2004 – 3Z BR 106/04, NZG 2005, 312, 315 f.; LG Köln, Beschl. v. 19. 12. 2003 – 82 O 95/03, ZIP 2004, 220, 222; Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 802 f., 804; Benecke, WM 2004, 1122, 1125; Fritzsche/ Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 102, 108; Habersack, AG 2005, 137, 141; H. Henze in: FS Raiser, S. 145, 160; Hüffer, AktG, § 119 Rn. 25; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 119 Rn. 92; Picot, Delisting, 120 f.; Schlitt, ZIP 2004, 533, 536. Demnach sei Anspruchsgegner entweder die Gesellschaft allein (s. Kubis in: MünchKomm-AktG, § 5 SpruchG Rn. 6) oder aber Gesellschaft und Mehrheitsaktionär (s. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 5 SpruchG Rn. 4). 202 LG München I, Beschl. v. 15. 1. 2004 – 5 HK O 22304/02, AG 2004, 393, 394 f. 203 Thomas, Delisting, S. 416.

I. Delisting

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Annahme einer Erledigung möglich ist.204 Denn der Bewertungsstichtag für die Berechnung der Abfindung würde sich nach hinten verschieben, so dass eine Wahrung der vollen Entschädigung bezogen auf den Zeitpunkt des regulären Delisting nicht garantiert ist. ee) Wirkung der Entscheidung Letztlich wirkt auch die Entscheidung eines Spruchgerichts zum Delisting analog § 13 S. 2 SpruchG für und gegen jeden abfindungsberechtigten Anteilsinhaber. ff) Zusammenfassung: Reguläres Delisting Nach hier vertretener Ansicht stellt die Zulassung eines regulären Delisting durch den Gesetzgeber – entgegen der Ansicht des BVerfG – einen Eingriff in das Aktieneigentum dar. Es ergibt sich mithin ein verfassungsrechtliches Bedürfnis, einer verhältnismäßigen Ausgestaltung des Verfahrens des regulären Delisting. Dieses wird methodisch jeweils im Wege der Gesamtanalogie per Herleitung einer Hauptversammlungskompetenz, eines Austrittsrechtes gegen Abfindung zum vollen Beteiligungswert sowie durch Verweisung in das Spruchverfahren im Falle der Bewertungsrüge gewährleistet. 2. Segmentwechsel a) Hauptversammlungszuständigkeit; Abfindungsanspruch; Spruchverfahrenszuständigkeit aa) Einleitung Geklärt werden soll nunmehr, ob sich im Falle (i) des Wechsels aus dem regulierten Markt in den (gewöhnlichen sowie qualifizierten) Freiverkehr (s. S. 214 ff.), (ii) des Wechsels aus dem qualifizierten Freiverkehr in den gewöhnlichen Freiverkehr (s. S. 216 ff.) sowie (iii) des Wechsels aus dem Freiverkehr (gewöhnlich sowie qualifiziert) in ein unteres Marktsegment bzw. bei vollständiger Aufgabe der Notierung (s. S. 202 ff.) wie im Falle des regulären Delisting (dem Rückzug aus dem regulierten Markt ohne Verbleib im Freiverkehr, s. S. 172 ff. sowie S. 181 ff.) eine Hauptversammlungszuständigkeit sowie das Bestehen eines Abfindungsanspruchs der Minderheitsaktionäre ergibt. Beim regulären Delisting ergeben sich sowohl Hauptversammlungszuständigkeit als auch Abfindungsanspruch aus einer gesamtanalogen Herleitung. Zentral für beide Analogieziehungen ist die Unzumutbarkeit des Verbleibs des Minderheitsgesell204 Im Ergebnis ebenso LG München I, Beschl. v. 15. 1. 2004 – 5 HK O 22304/02, AG 2004, 393, 394 f.; Thomas, Delisting, S. 416.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

schafters in der das reguläre Delisting durchführenden Gesellschaft aufgrund des schwerwiegenden Eingriffs in die besondere börsliche Verkehrsfähigkeit der Aktie, die nach hier vertretener Ansicht auch vom Aktieneigentum umfasst ist. Es bedarf der Option zur Erlangung eines vollen vermögensrechtlichen Ausgleichs, dessen Höhe im Spruchverfahren überprüft wird. Der Vermögensschutz liegt zudem in der Kompetenz der Hauptversammlung und bedarf insbesondere dessen Forum. Es stellt sich nunmehr die Frage, ob die beschriebene zentrale Problematik des Wegfalls der besonderen börslichen Verkehrsfähigkeit derart auch bei den vorbenannten Varianten des Segmentwechsels vorliegt. bb) Wechsel aus reguliertem Markt in Freiverkehr Fraglich ist also zunächst, ob auch durch einen Wechsel in den Freiverkehr die besondere börsliche Verkehrsfähigkeit – vergleichbar dem regulären Delisting – entfällt (s. zu den Voraussetzungen einer Analogie zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs S. 162 ff.). Eine Vergleichbarkeit kann sich demnach allein dann ergeben, wenn die besondere börsliche Verkehrsfähigkeit, die der regulierte Markt gewährleistet, im Freiverkehr nicht gegeben ist. Entscheidend für die besondere Fungibilität ist die börsliche Preisbildung gem. § 24 BörsG und die grundsätzlich gegebene Liquidität des Marktsegmentes.205 Durch das Marktsegment muss ein funktionierender Markt gewährleistet werden. Weitere Anknüpfungspunkte an eine Segmentnotierung wie etwa besondere Publizitätspflichten oder die Einordnung des Marktes als öffentlichrechtlich oder privatrechtlich sind für die Frage der besonderen Verkehrsfähigkeit und die sich aus einem Wegfall ergebenden Folgen nicht erheblich.206 Die börsliche Preisbildung ist im Freiverkehr ebenso wie im regulierten Markt aufgrund des Verweises gem. § 48 Abs. 2 BörsG auf die börsliche Preisbildung nach § 24 BörsG gegeben. Die konkrete Liquidität ergibt sich zudem nicht aus dem Marktsegment, sondern aus der Anzahl der handelbaren Stücke, der Höhe des Streubesitzes, dem Bekanntheitsgrad und der jeweiligen Branche sowie Unternehmensmeldungen und Geschäftsgang. 207 Durch die festgelegte Preisbildung und den Markt ist mithin die grundsätzliche Voraussetzung des Börsenplatzes für ein ausreichendes Maß an Liquidität gegeben, um eine jederzeitige Veräußerung zum Marktwert zu ermöglichen. 205

OLG München, Beschl. v. 21. 5. 2008 – 31 Wx 62/07, NZG 2008, 755, 756 f. Stellungnahme des II. Zivilsenats des BGH zu BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/ 07, 1 BvR 1569/08 (MVS-AG/Lindner-AG), NJW 2012, 3081, juris Rn. 34. Der II. Zivilsenat stellt dabei allein auf die notwendige Marktsituation zur Veräußerung des Anteils des Minderheitsaktionärs ab. 207 OLG München, Beschl. v. 21. 5. 2008 – 31 Wx 62/07, NZG 2008, 755, 756; KG, Beschl. v. 30. 4. 2009 – 2 W 119/08, NZG 2009, 752. S. zudem Heim/Wahl, EWiR 2012, 261, 262 mit Verweis auf Vertreter des Deutschen Aktieninstituts sowie der Börsenbetreiber. 206

I. Delisting

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Hierbei ist nicht zwischen gewöhnlichem und qualifiziertem Freiverkehr zu unterscheiden.208 Denn entgegen teilweise in der Rechtsprechung vertretener Ansicht209 stellt auch der gewöhnliche Freiverkehr eine anhand der oben benannten Kriterien funktionierende Handelsplattform zur Verfügung.210 Es sollte zudem nicht davon ausgegangen werden, dass durch einen Wechsel in den gewöhnlichen Freiverkehr im Vergleich mit einem Wechsel in den qualifizierten Freiverkehr ein wesentlicher Kursverlust eintreten würde.211 Als Folge der nicht vorliegenden erheblichen Verschlechterung der Möglichkeit zur börslichen Veräußerung stellt die Option zu einem Wechsel vom regulierten Markt in den Freiverkehr im Hinblick auf die besondere börsliche Verkehrsfähigkeit zudem auch nach hier vertretener Ansicht keinen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG dar. Das BVerfG hat sich in Sachen MVS-AG/Lindner-AG neben dem regulären Delisting ebenfalls mit dem Segmentwechsel im Sinne des Rückzugs aus dem regulierten Markt in den qualifizierten Freiverkehr (m:access der Börse München) auseinandergesetzt und eine Einordnung als Eingriff in Art. 14 GG mit der oben erläuterten Begründung (s. S. 70 ff.) auch für diesen Fall abgelehnt.212 Die einfachrechtliche Notwendigkeit einer Hauptversammlungszuständigkeit sowie eines Abfindungsangebotes wird allerdings ausdrücklich offen gelassen.213 Aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit – die freilich nicht allein in der Verneinung der Einordnung als Eingriff in Art. 14 GG begründet liegt, sondern vielmehr in der unabhängig von der verfassungsrechtlich vorgenommenen Einordnung bestehenden fehlenden Unzumutbarkeit eines Verbleibes in der Gesellschaft – zum regulären Delisting ist es folgerichtig, eine Hauptversammlungszuständigkeit und ein Austrittsrecht gegen Abfindung zum Verkehrswert abzulehnen.214 208

Im Ergebnis ebenso Schnaittacher/Westerheide/Stindt, WM 2012, 2225, 2229 f.; a.A. Habersack, ZHR 176 (2012) 463, 466; offen lassend Paschos/Klaaßen, ZIP 2013, 154, 159. 209 OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 20. 12. 2011 – 21 W 8/11, ZIP 2012, 371, 373; LG Köln, Beschl. v. 24. 7. 2009 – 82 O 10/08, NZG 2010, 229 (Leitsatz) = AG 2009, 835 (Leitsatz und Gründe). 210 Schnaittacher/Westerheide, WM 2012, 2225, 2229. 211 Schaittacher/Westerheide, WM 2012, 2225, 2229. 212 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 54 ff., NJW 2012, 3081, 3083 (MVS-AG/Lindner-AG); zustimmend Bungert/Wettich, DB 2012, 2265, 2267; Schnaittacher/Westerheide/Stindt, WM 2012, 2225, 2229 f. 213 BVerfG, Urt. v. 11. 7. 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 Rn. 91, NJW 2012, 3081, 3086 (MVS-AG/Lindner-AG). 214 BGH, Beschl. v. 8. 10. 2013 – II ZB 26/12 = NZG 2013, 1342, Rn. 14 (FRoSTA); OLG München, Beschl. v. 21. 5. 2008 – 31 Wx 62/07, NZG 2008, 755; KG, Beschl. v. 30. 4. 2009 – 2 W 119/08, NZG 2009, 752; Seibt/Wollenschläger, AG 2009, 807, 814; Schnaittacher/Westerheide/Stindt, WM 2012, 2225, 2229 f.; a.A. allerdings obiter und ohne Begründung BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47 = NJW 2003, 1032 (Macrotron); ebenfalls ohne Begründung OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 20. 12. 2011 – 21 W 8/11, ZIP 2012, 371, 373 (zum Wechsel aus dem regulierten Markt in den Freiverkehr ohne Beantragung der Aufnahme in das Freiverkehrssegment Entry Standard); LG Köln, Beschl. v. 24. 7. 2009 – 82 O 10/08, NZG

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E. Konkrete Anwendungsfälle

Ein Austrittsrecht kann letztlich auch dann nicht angenommen werden, wenn entgegen hier vertretener Ansicht die an eine Notierung im regulierten Markt gekoppelten Rechtsfolgen einem besonderen Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG unterfallen würden.215 Denn der betroffene Minderheitsaktionär ist durch die oben erörterte noch immer bestehende Fungibilität auch im Freiverkehr in der Lage, die Beteiligung zum Verkehrswert zu veräußern.216 Mithin fehlt es jedenfalls an einem Kompensationsbedürfnis in Form eines Abfindungsanspruchs. Zudem ist die nach hier vertretener Ansicht notwendige Überschreitung der Schwelle zur Unzumutbarkeit des Verbleibs in der Gesellschaft (s. S. 126 ff.) durch einen Wegfall der an die regulierte Notierung geknüpften Rechtsfolgen nicht gegeben. Denn es fehlt an der erforderlichen Tiefe des Eingriffs in die Rechtsstellung des Gesellschafters.217 Ferner ist ein Verbleib bei jederzeitiger Austrittsmöglichkeit nicht unzumutbar. Im Ergebnis scheidet eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens auf diesen Fall mangels eines Kompensationsanspruchs mithin aus. cc) Wechsel aus qualifiziertem in den gewöhnlichen Freiverkehr Wie dargelegt besteht hinsichtlich der grundsätzlichen Möglichkeit der Preisbildung sowie der Bereitstellung eines Marktplatzes zwischen gewöhnlichem und qualifiziertem Freiverkehr kein Unterschied (s. S. 214 ff.). Mithin kann auch ein Wechsel aus einem qualifizierten Segment des Freiverkehrs in ein gewöhnliches Segment keine Hauptversammlungszuständigkeit sowie keinen Abfindungsanspruch der Minderheitsaktionäre auslösen. Demnach scheidet auch eine Anwendung des Spruchverfahrens aus. dd) Wechsel aus dem Freiverkehr in ein unteres Marktsegment Zu klären ist nunmehr, ob ein Wechsel aus dem Freiverkehr in ein weniger reguliertes Segment oder ein vollständiger Rückzug von der Börse eine Hauptversammlungszuständigkeit sowie einen Abfindungsanspruch der Minderheitsaktionäre nach sich zieht. Letzterer Fall ist mit dem zwingend einhergehenden Wegfall der börslichen Verkehrsfähigkeit in Übereinstimmung mit dem oben erörterten vollständigen Rückzug von der Börse bei einer ursprünglichen Notierung am regulierten Markt (s. E.I.1) zu bejahen. 2010, 229 (Leitsatz) = AG 2009, 835 (Leitsatz und Gründe); Habersack, ZHR 176 (2012) 463, 466 (mit Vergleich zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage); Heidel/Lochner, AG 2012, 169 ff.; Heidelbach in: Schwark/Zimmer, KapitalmarktR-Komm, § 39 BörsG Rn. 11; Thomas, Delisting, S. 87 ff. 215 A.A. Heidel/Lochner, AG 2012, 169 ff. 216 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 319. 217 Ähnlich Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 319.

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Aber auch bereits ein Wechsel aus dem Freiverkehr218 in ein weniger reguliertes Marktsegment ist schon deshalb als ein dem regulären Delisting vergleichbar schwerwiegender Eingriff zu qualifizieren, weil ein Börsenpreis im Sinne des § 24 BörsG allein am regulierten Markt sowie im Freiverkehr gewährleistet ist.219 Zudem muss abgesichert sein (und dies gilt nunmehr für beide Varianten), dass die zum gänzlichen Rückzug von der Börse bei einer ursprünglichen Notierung im regulierten Markt oder Freiverkehr aufgestellten Anforderungen aufgrund des Schutzbedürfnisses der Minderheitsgesellschafter nicht durch stufenweise Marktsegmentwechsel umgangen wird.220 Dies kann bei Bejahung der besonderen Fungibilität im Freiverkehr allein auf diese Weise sichergestellt werden. Aus dem erörterten Wegfall der besonderen börslichen Verkehrsfähigkeit folgt in Parallele zum vollständigen Weggang von der Börse bei ursprünglicher Notierung am regulierten Markt die Notwendigkeit einer Hauptversammlungskompetenz und des Austrittrechts gegen volle Kompensation. Wurde den Minderheitsaktionären ein Angebot unterbreitet, so ist eine Bewertungsrüge im Spruchverfahren zu verfolgen. Die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses ist ausgeschlossen solange – der Bedingungslösung folgend – ein Abfindungsangebot erfolgt. Die methodische Herleitung erfolgt wie zuvor jeweils im Wege der Gesamtanalogie (s. zur Hauptversammlungskompetenz S. 181 ff., zum Austrittsrecht S. 190 ff. sowie zur Verfahrensanwendung S. 202 ff.). b) Sonderprobleme und verfahrensrechtliche Folgefragen Im Falle des gänzlich fehlenden Abfindungsangebotes, bewertungsbezogener Informationspflichtverletzungen sowie hinsichtlich der Einleitung eines Spruchverfahrens nach Ablauf einer vom Schuldner gesetzten Annahmefrist ist wie beim vollständigen Delisting aus dem regulierten Markt zu verfahren (s. zum Ergebnis beim regulären Delisting S. 203 f.). Ein Unterschied in der spruchverfahrensrechtlichen Behandlung zum Fall des Delisting bei vorangehender Notierung am regulierten Markt zeigt sich aber beim Anknüpfungspunkt zum Beginn der Antragsfrist gem. § 4 Abs. 1 SpruchG analog. Denn für den Widerruf der Notierung im Freiverkehr gilt § 39 Abs. 2 S.3 BörsG gem. § 48 Abs. 3 S. 2 BörsG ausdrücklich nicht. Fraglich ist nun, an welchen Zeitpunkt der Fristbeginn anknüpfen soll. Ein Blick in die Geschäftsbedingungen der Freiverkehrssegmente der jeweiligen Börsen zeigt, dass nahezu durchgehend kein Publi-

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Dies muss ebenso für einen Wechsel aus dem regulierten Markt gelten. Im Ergebnis wohl ebenso Habersack, ZHR 176 (2012) 463, 466. 220 KG, Beschl. v. 30. 4. 2009 – 2 W 119/08, NZG 2009, 752, 753; Dürr, BB 2009, 1498; Habersack, ZHR 176 (2012) 463, 466; Heidel/Lochner, AG 2012, 169, 170; Schwichtenberg, AG 2005, 911, 916; Seibt/Wollschläger, AG 2009, 807, 816 f. (vorsichtig argumentierend); a.A. Rubel/Kunz, AG 2011, 399, 407. 219

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zitätsakt der Notierungsbeendigung vorangeht.221 Zudem gibt es keine einheitliche Regelung zur Wirksamkeitsfrist. Mithin bieten sich auf den ersten Blick (i) der Zeitpunkt der Beschlussfassung, derjenige (ii) des Zugangs der Kündigungserklärung bzw. (iii) des Eintritts der Wirksamkeit der Kündigung an. Bei ersterem Bezugspunkt ist unsicher, ob und wann die Notierungsbeendigung erfolgt. Die Beantragung eines Spruchverfahrens vor Entstehung des Abfindungsanspruchs222 ist aber nicht möglich – es würde an der grundsätzlich an die materielle Anspruchsinhaberschaft geknüpften Antragsberechtigung fehlen. Bei beiden letzteren mangelt es an der Publizität. Die Gesellschaft ist zur Information der Aktionäre über die Kündigungserklärung aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht – die die Gesellschaft auch gegenüber ihren Aktionären trifft – verpflichtet, so dass folglich an diesen Zeitpunkt angeknüpft werden muss (s. zur Informationspflicht der Gesellschaft oben S. 136 f.). Fehlt es an einer Information, so beginnt die Frist nicht zu laufen. c) Zusammenfassung: Segmentwechsel Die gesetzliche Option zum Wechsel vom regulierten Markt in den Freiverkehr stellt keinen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG dar. Daher löst die Durchführung eines solchen Segmentwechsels auch keine Hauptversammlungszuständigkeit und ebenso kein Austrittsrecht der Aktionäre aus. Anders ist ein Wechsel aus dem Freiverkehr an einen weniger regulierten Handelsplatz und die gänzliche Notierungsbeendigung nach vorangehender Listung im Freiverkehr einzuordnen. Die gesetzliche Möglichkeit dazu stellt einen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG dar, der eine Hauptversammlungszuständigkeit sowie ein Austrittsrecht der Minderheitsaktionäre gegen volle Entschädigung zur Folge hat. 3. Kaltes Delisting a) Einleitung Die rechtsfortbildende Herleitung eines Kompensationsanspruchs aufgrund eines kalten Delisting (der Notierungsbeendigung als direkte Folge der Wirksamkeit einer Strukturmaßnahme)223 und dessen Verweisung ins Spruchverfahren kommt nach geltender Rechtslage für einen gesetzlich diesem nicht ausdrücklich zugewiesenen Fall (i) bei der Mehrheitseingliederung einer börsennotierten Gesellschaft in eine nicht börsennotierte, (ii) dem Kapitalschnitt auf Null sowie (iii) bei einer übertra221 Eine Ausnahme bildet der Freiverkehr der Börse Stuttgart, s. § 49 Abs. 2 S. 2 der Geschäftsbedingungen zum Freiverkehr Plus (Stand: 16. 8. 2011). 222 Dieser muss bei der Beendigung der Notierung im Freiverkehr mit Eingang der Kündigungserklärung in Parallele zum Fall der Beantragung des Widerruf der Notierung am regulären Markt bei der Börsengeschäftsführung liegen, s. zu Letzterem etwa Thomas, Delisting, S. 311 ff. 223 Pluskat, BKR 2007, 54, 55.

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genden Auflösung in Betracht (s. zu Letzterer S. 226 ff.).224 Vor Einführung des Abfindungsanspruchs bei der notierungsbeendigenden Verschmelzung und Spaltung (s. S. 67 ff.) wurden die analoge Herleitung eines Austrittsrechtes und die Anwendung des Spruchverfahrens insbesondere auch für diese Fälle diskutiert.225 Die folgende Bearbeitung soll sich mit der Mehrheitseingliederung und dem Kapitalschnitt auf Null befassen.226 In beiden hier zu besprechenden Fällen – die der Fallgruppe 2 zuzuordnen sind – stellt sich die Frage, ob den betroffenen Minderheitsgesellschaftern wie beim regulären Delisting ohne eine ausdrückliche Anordnung des Gesetzgebers ein Austrittsrecht gegen volle Kompensation zusteht und ob diese ggf. im Spruchverfahren auf ihre Angemessenheit zu überprüfen ist. b) Mehrheitseingliederung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft Zu klären ist zunächst, ob bei einem kalten Delisting im Wege der Mehrheitseingliederung den Minderheitsaktionären der eingegliederten Gesellschaft ein Austrittsrecht gegen volle Kompensation zusteht. Dafür ist vorab zu erörtern, wie und wann ein kaltes Delisting im Wege der Mehrheitseingliederung erfolgen kann. Die Mehrheitseingliederung einer börsennotierten Aktiengesellschaft führt nach einer Ansicht227 zu einer Notierungsbeendigung kraft Gesetzes gem. § 39 BörsG i.V.m. § 43 Abs. 2 VwVfG, nach einer Gegenansicht228 zu einer Widerrufsentscheidung der Börsengeschäftsführung aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null. Ein Streitentscheid kann an dieser Stelle aber dahinstehen, da im Ergebnis aufgrund der im Wege der Mehrheitseingliederung entstandenen Ein-Personen-AG kein Börsenhandel mehr stattfinden kann und damit 224 Eine notierungsbeendigende Verschmelzung löst keinen Zuzahlungsanspruch gem. § 15 Abs. 1 S. 1 UmwG analog aus. Diesbezüglich fehlt es bereits an der Regelungslücke aufgrund der Neuregelung des § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG; s. dazu OLG Stuttgart, Beschl. v. 22. 9. 2009 – 20 W 20/06, AG 2010, 42, 46. Zudem ist nach hier vertretener Ansicht eine Vermögenseinbuße durch den Wegfall der börslichen Verkehrsfähigkeit im Hinblick auf die Berechnung eines Ausgleichs- oder Zuzahlungsanspruchs nicht bestimmbar; s. oben S. 69 ff. insbesondere Kapitel B Fn. 263. 225 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 12. 2004 – 19 W 3/04 AktE, ZIP 2005, 300 (notierungsbeendigende Aufspaltung); LG Köln, Beschl. v. 19. 12. 2003 – 82 O 95/03, ZIP 2004, 220 (Vorinstanz zu OLG Düsseldorf, aaO); LG Hanau, Urt. v. 2. 5. 2002 – 5 O 63/01, DB 2002, 2261 (notierungsbeendigende Verschmelzung); Grunewald, ZIP 2004, 542; Pluskat, BKR 2007, 54. 226 Die übertragende Auflösung wird separat im Rahmen der aktienrechtlichen Maßnahmen besprochen, s. dazu S. 226 ff. 227 Grunewald, ZIP 2004, 542; Land/Hasselbach, DB 2000, 557, 560; Pluskat, WM 2002, 833, 833; dies., BKR 2007, 54, 55; Schlitt, ZIP 2004, 533, 540. 228 Groß, Kapitalmarktrecht, § 39 BörsG Rn. 13; Heidelbach in: Schwark/Zimmer, KapitalmarktR-Komm, § 39 BörsG Rn. 43; Schiemzik, Segmentwechsel börsenaktiver Unternehmen, S. 86; de Vries, s. Delisting, 135.

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der Widerruf sicher erfolgen wird. Für das Schutzbedürfnis der Minderheitsaktionäre macht ein ggf. notwendiger Zwischenschritt der Börsengeschäftsführung keinen Unterschied. Die gesetzliche Zulassung eines kalten Delisting stellt ebenso wie der Fall einer beantragten Notierungsbeendigung (s. S. 67 f.) einen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG dar, so dass schon aus verfassungsrechtlicher Sicht ein Kompensationsbedürfnis im Wege eines Austrittsrechts gegen volle Entschädigung naheliegend ist.229 Zudem zeigt sich auch einfach-rechtlich eine vergleichbare Interessenlage mit dem regulären Delisting (s. zu den Voraussetzungen einer Analogie zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs S. 162 ff.). Durch den Wegfall der besonderen börslichen Verkehrsfähigkeit ist ein Verbleib der Minderheit in der Gesellschaft gegen deren Willen nicht zumutbar. Die Kompensation kann folglich nur in Aktien einer ebenfalls börsennotierten Gesellschaft oder in bar erfolgen. Demnach ist den außenstehenden Aktionären ein Wahlrecht zwischen Aktien- und Barabfindung zu gewähren.230 Ein mit dem regulären Delisting vergleichbares Schutzbedürfnis besteht bei der Mehrheitseingliederung daher nur dann, wenn die gegen ihren Willen aus der eingegliederten Gesellschaft herausgedrängten Minderheitsaktionäre ausschließlich eine Kompensation im Wege der Beteiligung an einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft erhalten gem. § 320 b Abs. 1 S. 2 AktG. Dies kann im Umkehrschluss aus § 320 b Abs. 1 S. 3 AktG überhaupt nur dann der Fall sein, wenn die Hauptgesellschaft nicht abhängig ist gem. § 17 AktG. Ist die Hauptgesellschaft abhängig, so besteht gem. § 320 b Abs. 1 S. 3 AktG bereits ein Wahlrecht des Minderheitsaktionärs, gegen volle Abfindung aus dem gesamten Konzern auszuscheiden, so dass das oben benannte Kompensationsbedürfnis befriedigt ist. Ist ein Kompensationsbedürfnis zu bejahen, so steht dem Minderheitsaktionär ein Wahlrecht zu, aus dem Konzern auszuscheiden oder Gesellschafter der (nicht börsennotierten) Hauptgesellschaft zu werden.231 Methodisch lässt sich ein solcher Barabfindungsanspruch im Wege der Einzelanalogie zu § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG herleiten.232 Die Begründung des Austrittsrechtes ist in beiden Fällen identisch (s. zur Begründung der notierungsbeendigenden Verschmelzung S. 67 ff.). Zudem passen vorliegend auch die an den Ab229 Zur Mehrheitseingliederung s. Grunewald, ZIP 2004, 542, 544; a.A. Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 18; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 15. 230 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 320 b Rn. 5; Grunewald in: MünchKomm-AktG, § 320 b Rn. 8; dies., ZIP 2004, 542; Singhof in: Spindler/Stilz, AktG, § 320 b Rn. 7; Ziemons in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 320 b Rn. 6. 231 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 320 b Rn. 5; Krieger in: MünchHb-GesR, Band 4, § 73 Rn. 44; Ziemons in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 320 b Rn. 6. 232 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 320 b Rn. 5; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 29; Spindler in: FS Goette, S. 513, 524. Allgemein für eine Lückenschließung im Wege der Analogie beim kalten Delisting Baumbach/Hopt, HGB, § 39 BörsG Rn. 13. Für eine teleologische Reduktion des § 320 b Abs. 1 S. 2 AktG mit Rücksicht auf § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG jüngst im Anschluss an die MVS-AG/Lindner-AG Entscheidung des BVerfG (s. etwa oben Kapitel E Fn. 25) Klöhn, NZG 2012, 1041, 1046.

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findungsanspruch geknüpften Folgen der notierungsbeendigenden Verschmelzung, die im Rahmen der Vergleichbarkeitsprüfung mit einzubeziehen sind (s. S. 153 ff.), auf die notierungsbeendigende Mehrheitseingliederung. Anspruchsschuldner ist die Hauptgesellschaft. In analoger Anwendung des § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG gilt zur Entstehung des Anspruches auch hier das Widerspruchsbedürfnis (Wie zuvor bereits zum regulären Delisting festgestellt, s. S. 196 ff.). Letztlich ist das Spruchverfahren gem. § 34 S. 1 UmwG analog im Falle der Bewertungsrüge anwendbar (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.).233 Ebenso gilt dies im Falle des nicht ordnungsgemäßen und gänzlich fehlenden Angebotes gem. § 34 S. 2 UmwG analog. Eine Anfechtung aufgrund eines Bewertungsmangels ist also ausgeschlossen. Verfahrensrechtlich kann entsprechend auf die Anwendung des Spruchverfahrens hinsichtlich der Überprüfung der Kompensationsansprüche gem. § 320 b Abs. 1 S. 1 AktG verwiesen werden. c) Kapitalschnitt auf Null Nunmehr soll untersucht werden, ob auch im Falle eines Kapitalschnitts auf Null234 ein mit dem regulären Delisting vergleichbares Kompensationsbedürfnis ausgelöst werden kann und ob ein ggf. hergeleiteter Abfindungsanspruch bei Bewertungsrügen im Spruchverfahren zu überprüfen ist. Zunächst muss erörtert werden, wie im Wege eines solchen Kapitalschnittes ein kaltes Delisting erfolgen kann.235 Führt eine börsennotierte Aktiengesellschaft einen Kapitalschnitt auf Null durch, so hat dies – wie im Fall der Mehrheitseingliederung angesprochen – ebenfalls die Folge einer Notierungsbeendigung durch Erledigung im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG zur Folge, denn die Börsennotierung ist nicht an die Gesellschaft, sondern an bestimmte Wertpapiere geknüpft.236 Die Kapitalherabsetzung auf Null zieht die angesprochene Folge der Erledigung der Börsennotierung nach sich, da alle bisher vorhandenen Aktien beseitigt werden.237 Werden nun im Anschluss im Rahmen der Kapitalerhöhung gegen Einlagen neue Aktien ausgegeben, so sind diese nicht per se am regulierten Markt notiert. Es bedarf eines separaten Zulassungsantrages durch den Vorstand, der zu einem solchen aber nicht gem. § 69 BörsZulV verpflichtet ist. Dies ergibt sich daraus, dass die ursprünglichen Aktien 233 Ebenso im Ergebnis Grunewald, ZIP 2004, 542, 544; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 29; a.A. wohl Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 15, der anführt, dass ein kaltes Delisting kein Spruchverfahren auslösen könne. 234 Also eine vereinfachte Kapitalherabsetzung auf den Nennbetrag „Null“ mit anschließender effektiver Kapitalerhöhung; s. zum Ablauf etwa Reger/Stenzel, NZG 2009, 1210 ff. 235 s. dazu aus der Praxis etwa der Fall der Pfleiderer AG; Pleister, GWR 2013, 220, 221. 236 Groß, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 9 Rn. 1 f.; Reger/Stenzel, NZG 2009, 1210, 1212. 237 Reger/Stenzel, NZG 2009, 1210, 1213.

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aufgrund des Widerrufs ipso iure nicht mehr zugelassen sind und es somit an der Voraussetzung des § 69 Abs. 1 S. 1 BörsZulVO fehlt.238 Mithin ist der Fall denkbar, dass die neu ausgegebenen Aktien nicht mehr am regulierten Markt notiert werden. Ist dies der Fall, so besteht wiederum bereits ein verfassungsrechtliches Bedürfnis aus Art. 14 Abs. 1 GG aufgrund des Eingriffs in die börsliche Verkehrsfähigkeit durch die gesetzliche Zulassung dieser Maßnahmenkombination, den Minderheitsgesellschaftern ein Austrittsrecht zum vollen Wert zur Verfügung zu stellen.239 Zudem zeigt sich auch einfach-rechtlich eine vergleichbare Interessenlage zum regulären Delisting (s. S. 183 ff.). Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich beim Kapitalschnitt auf Null um eine oftmals überlebensnotwendige Sanierungsmaßnahme handelt.240 Denn aufgrund der Sanierungsbedürftigkeit der Gesellschaft dürfte im Fall des Kapitalschnitts auf Null ein solch geringer Unternehmenswert sowie Börsenkurs vorliegen, dass ein verpflichtendes Angebot keine unüberwindbare Hürde für einen Investor darstellen sollte. Zudem wird auch das reguläre Delisting oftmals aus Sanierungszwecken durchgeführt (s. S. 168 ff.) und nach hier vertretener Meinung ein Austrittsrecht auch dort bejaht. Methodisch sollte das Abfindungsrecht wiederum im Wege der analogen Anwendung des § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG hergeleitet werden, da die Begründung des Abfindungsbedürfnisses bei beiden Maßnahmen im Wegfall der besonderen börslichen Verkehrsfähigkeit liegt.241 Eine planwidrige Regelungslücke besteht schon aufgrund der fehlenden Verpflichtung zur Notierung der neuen Aktien. Wiederum bedarf es gem. § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG analog des Widerspruchs gegen den Hauptversammlungsbeschluss über den Kapitalschnitt auf Null. Als Folge ist wie im Falle der notierungsbeendigenden Mehrheitseingliederung das Spruchverfahren gem. § 34 UmwG analog sowohl im Falle des unterbreiteten als auch des ausgebliebenen Angebotes einschlägig. Eine Anfechtung des Beschlusses aufgrund einer Bewertungsrüge ist ausgeschlossen. Die Gesellschaft ist verpflichtet, in der Ladung zur Hauptversammlung über das Abfindungsangebot analog § 124 Abs. 2 S. 2 Fall 2 AktG zu informieren (s. S. 136 ff.). Bewertungsbezogene Informationspflichtverletzungen sind wie auch beim regulären Delisting in analoger Anwendung des § 243 Abs. 4 S. 2 AktG unter dessen Voraussetzungen im Spruchverfahren, ansonsten im Wege der Anfechtungsklage geltend zu machen. Zum Einfluss der Einleitung eines Spruchverfahrens auf die Annahmefrist gilt das zum regulären 238

1213. 239

„Derselben Gattung wie der bereits zugelassenen“; s. Reger/Stenzel, NZG 2009, 1210,

Dies grundsätzlich ebenso andenkend Reger/Stenzel, NZG 2009, 1210, 1213. Reger/Stenzel nehmen aufgrund der Gefahr der Blockade von Sanierungen an, dass eine Angebotspflicht problematisch wäre, da ein möglicher Investor abgeschreckt werden könnte; s. Reger/Stenzel, NZG 2009, 1210, 1213. 241 Allgemein für eine Lückenschließung im Wege der Analogie beim kalten Delisting Baumbach/Hopt, HGB, § 39 BörsG Rn. 13. 240

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Delisting Gesagte (s. S. 207 ff.). Auch hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Folgefragen ist grundsätzlich auf das reguläre Delisting zu verweisen (s. S. 209 ff.). Lediglich der Beginn der Antragsfrist gem. § 4 Abs. 1 SpruchG analog unterscheidet sich von der dortigen Rechtslage. Denn es fehlt aufgrund der Notierungsbeendigung im Wege der Erledigung des Verwaltungsaktes an einem Publizitätsakt nach dem Börsengesetz. Da jedoch der Kapitalschnitt auf Null zur Wirksamkeit der Eintragung ins Handelsregister bedarf und diese gem. § 10 HGB bekannt gemacht wird, sollte auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden. Zusammengefasst besteht bei einem notierungsbeendigenden Kapitalschnitt auf Null ein Austrittsrecht der Aktionäre zum vollen Wert gem. § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG analog. Die zu gewährende Abfindung ist im Spruchverfahren gem. § 34 UmwG analog auf seine Höhe überprüfbar. d) Zusammenfassung: Kaltes Delisting Nach hier vertretener Ansicht ist sowohl im Falle der Mehrheitseingliederung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte Gesellschaft sowie beim notierungsbeendigenden Kapitalschnitt auf Null die rechtsfortbildende Herleitung eines Kompensationsanspruchs und dessen Überprüfung im Falle der Bewertungsrüge im Wege des Spruchverfahrens zu befürworten. 4. Notierungsbeendigende Verschmelzung auf KGaA Nach zutreffender herrschender Meinung ist ein Abfindungsangebot gem. § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG analog auch für den Fall der Verschmelzung einer börsennotierten KGaA auf eine nichtbörsennotierte Gesellschaft derselben Rechtsform zu bejahen (s. zu den Voraussetzungen einer Analogie zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs S. 162 ff.) mit der Folge, dass zur Überprüfung der Angebotshöhe das Spruchverfahren gem. § 34 UmwG analog einschlägig ist.242 Denn sowohl eine planwidrige Regelungslücke als auch eine vergleichbare Interessenlage liegen sowohl im Hinblick auf die analoge Anwendbarkeit des § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG als auch des § 34 UmwG vor. Hinsichtlich der Durchführung des Spruchverfahrens gelten die Vorgaben für den Anwendungsfall des § 1 Nr. 4 SpruchG mit Verweis auf § 34 UmwG entsprechend.

242 Grunewald in: Lutter, UmwG, § 29 Rn. 3; Mayer/Weiler, DB 2007, 1235, 1236; Sagasser/Luke in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 9 Rn. 171; Wälzholz in: Widmann/ Mayer, UmwR, § 29 Rn. 13. Drygala/Starke sehen allerdings aufgrund einer Parallele zum Formwechsel durch die Börseneinführung eine Hauptversammlungskompetenz (nicht allerdings das Bestehen eines Bedürfnisses zu einem Abfindungsangebot) gegeben Drygala/Starke, ZIP 2013, 905, 913 ff.

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5. Annex 1: Börseneinführung Im Falle der Börseneinführung – hiermit soll vorliegend die Notierung am regulierten Markt sowie im Freiverkehr gemeint sein – scheitert die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens bereits daran, dass ein Kompensationsanspruch der Aktionäre nicht hergeleitet werden kann (s. zu den Voraussetzungen einer Analogie zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs S. 162 ff.).243 Es fehlt an einem im Wege eines Kompensationsanspruchs auszugleichenden Schutzbedürfnisses der Minderheitsaktionäre. Denn der Aktionär ist nach der Notierung vielmehr in der Lage die Beteiligung jederzeit zum Verkehrswert zu veräußern.244 Die Erhöhung der Fungibilität der Aktie kann nicht als Eingriff in die Mitgliedschaft gewertet werden, da die Aktiengesellschaft gerade auf eine Vielzahl von Gesellschaftern und einen ständigen Wechsel des Bestandes angelegt ist.245 Allein ein möglicher Verlust von Flexibilität in der Gestaltung des Innenverhältnisses der Gesellschaft aufgrund gesetzlicher Vorgaben, die an die Börsennotierung geknüpft sind,246 löst kein derartiges Kompensationsbedürfnis aus. Ein Verbleib ist zumutbar. Zudem spricht die Regelung des § 29 Abs. 1 S.1 Fall 2 UmwG, die ein Austrittsrecht nur beim Weggang von der Börse und nicht bei der Notierung vorsieht, im Umkehrschluss gegen eine Abfindungsnotwendigkeit.247 6. Annex 2: Einschränkung der Anwendbarkeit bei notierungsbeendigender Verschmelzung mit geplanter Neunotierung Fraglich ist, ob ein Austrittsrecht gem. § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG und eine diesbezügliche Überprüfung der Abfindung im Spruchverfahren auf den Fall einer Verschmelzung auf eine Aktiengesellschaft anzuwenden ist, die nicht börsennotiert ist aber umgehend eine Börsennotierung plant. Es wird vertreten, dass aufgrund des klaren Wortlauts des § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG eine Anwendbarkeit zu unterbleiben habe.248 Die eine teleologische Re243 Ähnlich Brauer, Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft, S. 217 ff.; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 319. Zur Frage der Hauptversammlungsbedürftigkeit s. etwa Kubis in: MünchKomm-AktG, § 119 Rn. 80 (gegen eine Hauptversammlungsbedürftigkeit); Spindler in: FS Goette, S. 513, 524 (für eine Hauptversammlungsbedürftigkeit). 244 Groß in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 32 BörsG Rn. IX279 zur Hauptversammlungszuständigkeit. 245 Kubis in: MünchKomm-AktG, § 119 Rn. 80, der aufgrund dieser zutreffenden Argumentation eine Hauptversammlungszuständigkeit ablehnt; a.A. etwa Weber in: Hölters, AktG, § 76 Rn. 46. 246 Weber in: Hölters, AktG, § 76 Rn. 46. 247 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 319. 248 Sagasser/Luke in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 9 Rn. 172; Wälzholz in: Widmann/Mayer, UmwR, § 29 Rn. 14; a.A. Drinhausen, BB 2006, 2313, 2314; Grunewald in:

I. Delisting

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duktion befürwortende Gegenansicht argumentiert insbesondere für den Fall einer Regelung der Verpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers zur Beantragung der Börsenzulassung im Verschmelzungsvertrag, dass auf einen Abfindungsanspruch verzichtet werden könne. Denn im Falle des Ausbleibens der Börsennotierung bestehe ein Schadensersatzanspruch gegen die übernehmende Gesellschaft auf Abfindung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers.249 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass dem Minderheitenschutz damit nicht Genüge getan wird. Ein Schadensersatzanspruch setzt ein Verschulden voraus, an dem es etwa im Falle der beantragten aber erfolglosen Börsennotierung fehlen würde. Zudem wäre ein Schaden – der ggf. der Beweislast der außenstehenden Aktionäre unterfallen würde – nur schwerlich nachweisbar. Im Ergebnis ist mithin dem Wortlaut zu folgen, so dass eine alsbaldige Aufnahme der Börsennotierung nicht vom Abfindungsangebot befreit. 7. Zusammenfassung: Delisting Nach hier vertretener Ansicht sollten die Vorgaben der Macrotron-Rechtsprechung aus dem Jahr 2002 im Sinne einer Hauptversammlungskompetenz (s. S. 181 ff.), eines Austrittsrechtes der Minderheitsaktionäre gegen volle Barabfindung (s. S. 187 ff.) und der Überprüfbarkeit dieses Angebotes bei Bewertungsrügen im Spruchverfahren (s. S. 202 ff.) beim regulären Delisting auch nach Ablehnung der Einordnung des Delisting als Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG durch das BVerfG250 weiterhin gelten. Die benannten Vorgaben sollten ebenfalls für den Segmentwechsel aus dem Freiverkehr in ein unteres Marktsegment oder aber den vollständigen Rückzug von der Börse nach Notierung im Freiverkehr gelten (s. S. 216 ff.). Eine Geltung der benannten Grundsätze auf einem Wechsel aus dem regulierten Markt in den Freiverkehr ist allerdings abzulehnen (s. S. 214 ff.). Auch auf das kalte Delisting in Form der Mehrheitseingliederung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte Gesellschaft sowie beim notierungsbeendigenden Kapitalschnitt auf Null ist die rechtsfortbildende Herleitung eines Kompensationsanspruchs und dessen Überprüfung im Falle der Bewertungsrüge im Wege des Spruchverfahrens zu befürworten (s. S. 218 ff.).

Lutter, UmwG, § 29 Rn. 4; Mayer/Weiler, DB 2007, 1235, 1236; Simon in: KölnerKommUmwG, § 29 Rn. 27. 249 Simon in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rn. 27. 250 Entgegen der hier vertretenen Ansicht, s. dazu oben S. 75 ff. sowie S. 176 ff.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

II. Aktienrechtliche Maßnahmen 1. Übertragende Auflösung a) Problemstellung und Bestimmung der Maßnahme Im Rahmen der übertragenden Auflösung251 stellt sich seit geraumer Zeit die Frage, ob ein Vermögensschutz der Minderheitsgesellschafter im Wege der Anfechtungsklage oder aber per Spruchverfahren zu erfolgen hat. Zur Klärung dieser Frage soll zunächst das Konstrukt der übertragenden Auflösung erörtert und die Problemstellung im Hinblick auf die Art des einschlägigen Verfahrens herausgearbeitet werden (s. S. 226 ff.), im Anschluss eine Klärung der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit eines vermögensrechtlichen Schutzes erfolgen (s. S. 228 ff.) und in der Folge eine Auseinandersetzung sowie ggf. Herleitung eines im Spruchverfahren zu überprüfenden Elementes vorgenommen werden (s. S. 229 ff.). Unter einer übertragenden Auflösung wird die Übertragung des gesamten Vermögens einer AG per Übertragung der einzelnen Vermögensgegenstände auf den Mehrheitsgesellschafter – bzw. eine von diesem kontrollierte Gesellschaft, an der der Minderheitsaktionär keine Beteiligung hält – verstanden in Folge eines mit dessen Stimmenmehrheit erfolgten Hauptversammlungsbeschlusses gem. § 179 a AktG, unter anschließender (teils gleichzeitiger) Auflösung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit.252 Es handelt sich folglich um einen zweischrittigen Vorgang, durch welchen im wirtschaftlichen Ergebnis die Minderheitsaktionäre (ggf. gegen ihren Willen) gegen eine finanzielle Entschädigung im Wege des Liquidationserlöses aus dem Unternehmen gedrängt werden.253 Damit liegt in diesem Zweischritt eine ein Kompensationsbedürfnis der hinausgedrängten Aktionäre begründende Maßnahme vor (s. S. 125 ff.). Genau diese Kombination führt zu einer besonderen vermögensrechtlichen Gefährdung der Minderheitsgesellschafter dadurch, dass einerseits aufgrund der Beteiligung des Mehrheitsgesellschafters auf beiden Seiten des Veräußerungsgeschäfts über das gesamte Gesellschaftsvermögen kein marktüblicher Preis durch eine Ver-

251 Ursprünglich stammt diese Terminologie von Lutter/Drygala in: FS Kropff, S. 191, 193. Mittlerweile ist diese allgemein gebräuchlich; s. etwa Seibt in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 a Rn. 24; Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 a Rn. 71. Ebenfalls „auflösungsbedingte Übertragung“, so Wiedemann, ZGR 1999, 857, 860 oder „sale of assets squeeze out“, so Seibt, aaO, § 179 a Rn. 1, 24, genannt. 252 Zum Ablauf der übertragenden Auflösung im Detail etwa H. Henze in: FS Peltzer, S. 181, 182 f.; Lutter/Drygala in: FS Kropff, S. 191, 193 ff. 253 Zu diesem Ablauf Rühland, WM 2002, 1957, 1958; Seibt in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 a Rn. 24.

II. Aktienrechtliche Maßnahmen

227

handlungssituation gewährleistet ist und andererseits die mitgliedschaftliche Stellung in Gänze verlustig geht.254 Dieser Sonderweg des Herausdrängens von Minderheitsgesellschaftern ist grundsätzlich rechtlich zulässig255 (dies auch nach Einführung der Squeeze-out Regelungen)256, jedoch vom Gesetzgeber nicht mit besonderen die Rechtsstellung der Minderheit sichernden Vorkehrungen versehen. An dieser Stelle zeigt sich die Verbindung zur Frage der Anwendung des Spruchverfahrens. Aufgrund der für diesen zweischrittigen Sonderfall aufgezeigten Risiken für die Minderheitsgesellschafter und der fehlenden expliziten gesetzlichen Vorgaben zum Minderheitenschutz wird in Teilen des Schrifttums seit geraumer Zeit eine Sicherstellung der vollständigen vermögensmäßigen Kompensation der Minderheitsgesellschafter im Wege des Spruchverfahrens gefordert.257 Jedoch ist neben der grundsätzlichen Frage der Notwendigkeit der Überprüfung im Spruchverfahren – auch unter den Befürwortern dieses Rechtsschutzwegs – bereits der Bezugspunkt des Verfahrens umstritten. Einerseits kommt hier der Kaufpreis selbst in Betracht,258 andererseits der Liquidationserlös259 und letztlich ein rechtsfortbildend hergeleiteter

254 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279, 281 (Moto Meter III); Holzborn in: Spindler/Stilz, AktG, § 179 a Rn. 35; Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 a Rn. 71 f. 255 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279, 281 (Moto Meter III); BayObLG, Beschl. v. 17. 9. 1998 – 3 ZBR 37/98, NZG 1998, 1001 (MagnaMedia); OLG Stuttgart, Urt. v. 21. 12. 1993 – 10 U 48/93, ZIP 1995, 1515, 1518 (Moto Meter II); LG Stuttgart, Urt. v. 22. 1. 1993 – 2 KfH O 113/92, ZIP 1993, 514; Holzborn in: Spindler/Stilz, AktG, § 179 a Rn. 36 f.; Hüffer, AktG, § 179 a Rn. 10; Lutter/Drygala in: FS Kropff, S. 191, 213; Seibt in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 a Rn. 25; Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 a Rn. 71. 256 Holzborn in: Spindler/Stilz, AktG, § 179 a Rn. 36 f.; Roth, NZG 2003, 998, 999; Rühland, WM 2002, 1957 f.; Seibt in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 a Rn. 25; Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 a Rn. 71; Wolf, ZIP 2002, 153, 154; a.A. Hanau, NZG 2002, 1040, 1047; Wilhelm/Dreier, ZIP 2003, 1369, 1373 ff. 257 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 805; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 1 SpruchG Rn. 11; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 71 ff., 81; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 17; Haberstock/Greitemann in: Hölters, AktG, § 179 a Rn. 21; H. Henze in: FS Wiedemann, S. 935, 952; Holzborn in: Spindler/Stilz, § 179a Rn. 44; sympathisierend Hüffer, AktG, § 179 a Rn. 12 a; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 1 Rn. 17; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 313; Lutter/Leinekugel, ZIP 1999, 261, 265 ff.; Melber, Spruchverfahren, S. 123 f.; Seibt in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 a Rn. 29; Ederle/Theusinger in: HeidelbergerKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 6; § 3 SpruchG Rn. 15; Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 a Rn. 71; Strohn in: Henssler/Strohn, GesR, § 179 a AktG Rn. 13; Wolf, ZIP 2002, 153, 157 ff. 258 Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 71 ff., 80, 81, 188; Holzborn in: Spindler/ Stilz, AktG, § 179 a Rn. 45; Seibt in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 a Rn. 29; Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 a Rn. 8. Offen lassend, ob Kaufpreis oder Liquidationserlös Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 309, 313. 259 H. Henze in: FS Peltzer, S. 181, 193; offen lassend, ob Kaufpreis oder Liquidationserlös Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 309, 313.

228

E. Konkrete Anwendungsfälle

Abfindungs- bzw. Abfindungsergänzungsanspruch.260 Die Gegner einer Anwendung des Spruchverfahrens verneinen teils den im Wege der Rechtsfortbildung begründeten Kompensationsanspruch,261 vor allem aber wird die Anfechtungsklage als für diesen Fall vorrangig und dem Rechtsschutzbedürfnis genügend angesehen, so dass es an der zur Herleitung der Spruchverfahrensanwendung notwendigen Regelungslücke fehle.262 b) Verfassungsrechtliche Notwendigkeit der Überprüfung der Gegenleistung Aus verfassungsrechtlicher Sicht stellt die gesetzliche eingeräumte Option zur Durchführung einer übertragenden Auflösung einen Eingriff in das Anteilseigentum der Minderheitsaktionäre gem. Art. 14 Abs. 1 GG dar.263 Ein derartiger Eingriff ist im Hinblick auf einen Verlust der mitgliedschaftlichen Stellung verfassungsgemäß.264 In Bezug auf den vermögensrechtlichen Aspekt des Anteilseigentums bedarf es jedoch der Sicherstellung, dass die Minderheitsaktionäre den wahren Beteiligungswert erhalten und dieser nicht durch einen zu niedrig angesetzten Kaufpreis mittelbar im Wege des Liquidationserlöses unterschritten wird.265 Mithin besteht ein verfassungsrechtliches Bedürfnis, die Gegenleistung zu überprüfen und so die Entschädigung zum wahren Wert sicherzustellen. Nunmehr soll untersucht werden, ob sich überhaupt ein geeigneter Bezugspunkt für ein Spruchverfahren bietet. Fehlt es an einem solchen, so ist ein Spruchverfahren von vornherein ausgeschlossen (s. zum notwendigen überprüfungsbedürftigen Element S. 137 ff.). Wie bereits angesprochen, ergeben sich als mögliche überprüfungsbedürftige Elemente des Spruchverfahrens im Falle der übertragenden Auflösung der Kaufpreis selbst, der Liquidationserlös sowie ein rechtsfortbildend hergeleiteter Abfindungs260 Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 81; Schindler, Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, S. 209 f. (entsprechend §§ 29, 207 UmwG, 305 AktG); Wiedemann, ZGR 1978, 477, 491, ders. in: Großkomm-AktG, § 179 Rn. 180 (Analogie zu Vorschriften des Abfindungsrechts); wohl auch Windbichler, AG 1981, 169. 261 BayObLG, Beschl. v. 17. 9. 1998 – 3Z BR 37 – 98, NJW-RR 1999, 1559 f.; OLG Stuttgart, Beschl. v. 4. 12. 1996 – 8 W 43/93, ZIP 1997, 362; Hüffer, AktG, § 179 a Rn. 12a. 262 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25. 4. 2005 – 3 W 255/04, NZG 2005, 935, 936 f.; Bauer, NZG 2000, 1214, 1215; Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 19; Hüffer, AktG Rn. 12 a; Mülbert in: FS Ulmer, S. 433, 442; Roth, NZG 2003, 998, 1002 f.; Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 49 ff.; J. Vetter, ZHR 168 (2004), 8, 37 f.; Volhard in: Semler/Stengel, UmwG, § 1 SpruchG Rn. 5; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 40; im Ergebnis ebenso, allerdings eine analoge Anwendung des Spruchverfahrens grundlegend ablehnend, Lutter/ Drygala in: FS Kropff, S. 191, 215. 263 Zur Relevanz des Art. 14 Abs. 1 GG in Bezug auf die übertragende Auflösung BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279 ff. (Moto Meter III). 264 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279 f. (Moto Meter III). 265 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279, 280 f. (Moto Meter III).

II. Aktienrechtliche Maßnahmen

229

bzw. Ergänzungsanspruch (s. oben Kapitel E Fn. 258, 259 sowie 260). Bzgl. all dieser Bezugspunkte bedürfte es im Spruchverfahren inzident der Überprüfung des gezahlten Kaufpreises anhand des Maßstabes des wahren Unternehmenswertes. c) Möglicher Bezugspunkt eines Spruchverfahrens – Überprüfungsbedürftiges Element aa) Kaufpreisanspruch Würde im Spruchverfahren direkt der Kaufpreis überprüft werden, so wäre grundsätzlich allein die Festlegung einer Erhöhung des Kaufpreises selbst möglich. Der Antragsteller würde also einen Anspruch der Gesellschaft – und keinen ihm selbst zustehenden Anspruch – überprüfen lassen. Die Gesellschaft wäre ggf. verpflichtet, den Differenzbetrag im Wege der Leistungsklage (vgl. § 16 SpruchG) vom Mehrheitsaktionär einzufordern. Auch ein Liquidationsbeschluss stünde dem nicht im Wege, da die Aktiengesellschaft aufgrund des noch anhängigen Spruchverfahrens nicht aus dem Register gem. § 273 Abs. 1 AktG gelöscht werden und damit weiter bestehen würde.266 Der Liquidationsanspruch würde sich durch den Vermögenszufluss an die Gesellschaft letztlich im jeweiligen Verhältnis erhöhen. Der direkten Überprüfung des Kaufpreises im Spruchverfahren steht bereits entgegen, dass im Falle aller gesetzlich geregelten Kompensationsansprüche, die dem Verfahren zugewiesen sind, nie die Gesellschaft selbst Gläubiger des Anspruches ist, sondern durchgehend der Antragsteller (s. S. 102 ff.). Eine von der Anspruchsgläubigerstellung abweichende Antragstellerposition ist mit den durch § 3 SpruchG geregelten Vorgaben nicht vereinbar. Auch eine „verfassungsrechtlich fundierte quasigesetzliche Prozessstandschaft“267 ist abzulehnen. Zwar ist eine Prozessstandschaft im Spruchverfahren grundsätzlich möglich.268 Jedoch fehlt es bereits an einem verfassungsrechtlichen Bedürfnis dafür, so dass mit der Verfassung schwerlich – ganz abgesehen von den weiteren methodischen Schwierigkeiten einer direkten Herleitung aus der Verfassung – eine Prozessstandschaft zu begründen ist. Denn das BVerfG sieht bzgl. der übertragenden Auflösung die Anfechtungsklage als ebenso verfassungsgemäß im Hinblick auf die Sicherstellung des vollen Wertersatzes an wie das Spruchverfahren.269 Zudem steht die Person des möglichen Antragsgegners einer Überprüfung des Kaufpreises im Spruchverfahren entgegen.270 Denn dies ist – einhergehend mit der Anspruchsschuldnerstellung (s. S. 106 ff.) – nicht zwingend der Mehrheitsgesellschafter selbst, sondern wird vielmals eine von diesem 266

Bachmann in: Spindler/Stilz, AktG, § 273 Rn. 13; Hüffer, AktG, § 273 Rn. 12. s. der Vorschlag von Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 a Rn. 88. 268 OLG Stuttgart, Beschl. v. 22. 5. 2001 – 8 W 254/00, NZG 2001, 854; Büchel, NZG 2003, 793, 795; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 3 SpruchG Rn. 9. 269 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279, 281 (Moto Meter III). 270 Ähnlich Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 28, der rechtstechnische Schwierigkeiten auf Seiten der Passivlegitimation sieht. 267

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E. Konkrete Anwendungsfälle

beherrschte Gesellschaft sein. Diese selbstständige juristische Person, die keinerlei Beteiligung an der die übertragende Auflösung durchführenden Aktiengesellschaft hält, kann aber nicht Antragsgegner in einem Spruchverfahren sein. An Stelle dessen den Mehrheitsaktionär als Antragsgegner zu sehen, ist allerdings ebenso nicht mit § 5 SpruchG vereinbar. Denn diese Norm knüpft durchgehend an die materielle Stellung als Kompensationsschuldner an (s. S. 118 ff.). Mithin sollte der Kaufpreis als unmittelbares überprüfungsbedürftiges Element eines Spruchverfahrens ausgeschlossen sein.271 bb) Liquidationsanspruch Fraglich ist, ob sich der Liquidationsanspruch als überprüfungsbedürftiges Element eignet. Hier zeigt sich das zuvor im Rahmen des Kaufpreisanspruchs angesprochene Problem der Antragstellereigenschaft nicht, da der Minderheitsaktionär materiell-rechtlicher Anspruchsinhaber ist. Jedoch ergibt sich eine nicht überbrückbare Schwierigkeit auf Seiten der Antragsgegnerposition.272 Materieller Anspruchsschuldner ist allein die Gesellschaft, so dass auch im Spruchverfahren nur dieser gegenüber eine erhöhte Kompensation festgelegt werden könnte, falls das Spruchgericht feststellt, dass der Kaufpreis nicht dem wahren Wert entsprach. Jedoch wäre die Gesellschaft nicht in der Lage, diese Verbindlichkeit vollumfänglich zu befriedigen, da ihr selbst das angemessene Kapital nicht zugeflossen ist. Sie selbst könnte zudem keine Nachforderungen aus dem Kaufvertrag stellen, da das Spruchgericht beim Bezugspunkt des Liquidationsanspruchs allein diesen festlegt, nicht aber den Kaufpreisanspruch. Zudem müsste das Spruchgericht bereits im Rahmen der Antragsberechtigung prüfen, ob ein Fall der übertragenden Auflösung vorliegt. Denn wie die dem Spruchverfahren zugewiesenen Ansprüche zeigen, findet sich darunter kein Liquidationsanspruch, so dass einzig im Ausnahmefall der übertragenden Auflösung ein solcher bewertungsbedürftiges Element im Spruchverfahren wäre. Letztlich könnte ein Spruchgericht in Fällen, in denen der Auflösungsbeschluss zeitlich nach Veräußerung des Gesellschaftsvermögens erfolgt, auch faktisch nicht zu dem Ergebnis kommen, dass der Liquidationserlös zu gering ist. Denn Maßstab der Überprüfung kann allein der Unternehmenswert im Zeitpunkt der Maßnahme sein und dies kann – beim Bezugspunkt des Liquidationserlöses – allein derjenige des Beschlusses der Auflösung sein. In diesem Zeitpunkt steht der Aktiengesellschaft aber kein etwaiger Nachzahlungsanspruch zu, da der Kaufvertrag wirksam mit Vertretungsmacht des Vorstandes abgeschlossen wurde. Denn der

271 A.A. Holzborn in: Spindler/Stilz, AktG, § 179 a Rn. 45; Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 a Rn. 8. Offen lassend, ob Kaufpreis oder Liquidationserlös Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 309, 313. 272 Ähnlich Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 28, der rechtstechnische Schwierigkeiten auf Seiten der Passivlegitimation sieht.

II. Aktienrechtliche Maßnahmen

231

Hauptversammlungsbeschluss über die Veräußerung gem. § 179 a Abs. 1 AktG, der die Grundlage der Vertretungsmacht ist,273 ist wirksam. Eine Überprüfung des Liquidationserlöses scheidet daher ebenso aus.274 cc) Rechtsfortbildend herzuleitender Kompensationsanspruch Letztlich bleibt allein ein rechtsfortbildend hergeleiteter Kompensationsanspruch, um eine Überprüfung im Spruchverfahren überhaupt zu ermöglichen.275 Dieser müsste gegen den Mehrheitsgesellschafter gerichtet sein und ggf. mit dem Auflösungsbeschluss entstehen. Die Antragsfrist sollte ggf. mit Bekanntgabe der Auflösung gem. § 10 HGB i.V.m. § 263 S. 1 AktG276 als Beginn der Antragsfrist gem. § 4 Abs. 1 SpruchG analog herangezogen werden. Jedoch ist fraglich, ob ein solcher Anspruch methodisch überhaupt herleitbar ist. In Betracht kommt die Begründung eines solchen Anspruches im Wege der Analogie. Dafür bedürfte es zunächst einer planwidrigen Regelungslücke (s. S. 146 ff.). Hierbei ist insbesondere zu beachten, ob die Herleitung eines Kompensationsanspruchs zum Minderheitenschutz nach jetziger Gesetzeslage überhaupt erforderlich ist. Wie bereits festgestellt können sowohl Kaufpreis als auch Liquidationserlös nicht als bewertungsbedürftiges Element im Spruchverfahren dienen, so dass es zur Anwendung des Spruchverfahrens grundsätzlich eines Kompensationsanspruchs bedürfte. An dieser Stelle ist jedoch inzident zu klären, ob überhaupt ein Spruchverfahren von Nöten ist oder der Schutz der Minderheitsgesellschafter nicht bereits ohne Herleitung eines Kompensationsanspruchs interessengerecht erfolgen könnte. Ist dies der Fall, so wäre keine Regelungslücke vorhanden. Verfechter eines rechtsfortbildenden Kompensationsanspruchs begründen die Regelungslücke insbesondere damit, dass die übertragende Auflösung eine einheitliche Strukturmaßnahme darstelle, die vom Gesetzgeber in § 179 a AktG nicht gewürdigt und demnach auch nicht abschließend geregelt worden sei.277 Es kann dahinstehen, ob der Gesetzgeber die erhebliche Gefährdung der Minderheitsaktionäre durch eine übertragende Auflösung bei Einführung des § 179 a AktG gesehen bzw. im Sinn hatte. Jedenfalls steht durch die Möglichkeit der Anfechtung des 273

BGH, Urt. v. 9. 10. 2006 – II ZR 46/05 Rn. 20, BGHZ 169, 221, 229 = NJW 2007, 300, 302; H. Henze in: FS Wiedemann, S. 935, 951 f.; Holzborn in: Spindler/Stilz, AktG, § 179 a Rn. 16; Hüffer, AktG, § 179 a Rn. 13; Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 a Rn. 31, 40; a.A. Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 175 f, 180. 274 A.A. Henze in: FS Peltzer, S. 181, 193; offen lassend, ob Kaufpreis oder Liquidationserlös Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 309, 313. 275 Ebenso im Ergebnis Strohn in: Henssler/Strohn, GesR, § 179 a AktG Rn. 13. 276 Drescher in: Henssler/Strohn, GesR, § 263 AktG Rn. 4. 277 Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 71 ff., 76; ähnlich Wiedemann, ZGR 1999, 857, 865.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

Veräußerungsbeschlusses aufgrund eines Anfechtungsgrundes gem. § 243 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 AktG ein wirksamer Rechtsbehelf zur Verfügung, der das Kompensationsbedürfnis der Minderheitsgesellschafter befriedigen kann und insbesondere interessengerecht ist.278 Liegt ein unangemessen niedriger Kaufpreis vor, so handelt es sich dabei um eine Verletzung der Treuepflicht des Mehrheitsgesellschafters gegenüber den Minderheitsgesellschaftern gem. § 243 Abs. 1 AktG sowie um einen Sondervorteil des Mehrheitsaktionärs gem. § 243 Abs. 2 S. 1 AktG.279 Es besteht auch kein schutzwürdiges Interesse des Mehrheitsgesellschafters, eine Kompensationsleistung zahlen zu können, die im Spruchverfahren festgelegt wird, wodurch diesem die Wirksamkeit der Maßnahme unabhängig von der Festlegung des Kaufpreises garantiert würde. Ihm steht vielmehr mit dem Squeeze-out ein Verfahren zur Verfügung, einen Minderheitsgesellschafter auf alternativem Wege aus der Gesellschaft zu drängen. Dem Minderheitsgesellschafter hingegen ist vielmehr dadurch gedient, dass dieser die Maßnahme bei Unangemessenheit des Kaufpreises insgesamt angreifen kann. Er erhält damit ein deutlich größeres Druckmittel, das zu einer höheren Wahrscheinlichkeit der Festlegung eines angemessenen Kaufpreises bereits durch den Mehrheitsgesellschafter führt. Es fehlt also an der oben beschriebenen besonderen interessenausgleichenden Funktion des Spruchverfahrens (s. S. 38 f.) für den Fall der übertragenden Auflösung. Der Minderheitsgesellschafter kann mithin bereits die Veräußerung an sich unterbinden. Seine vermögensrechtlichen Interessen sind insoweit ausreichend geschützt. Zudem ist klarzustellen, dass auch keine Vergleichbarkeit im Hinblick auf die Regelungslücke zur Herleitung des Abfindungsanspruchs beim regulären Delisting vorliegt.280 Denn zum einen scheidet der Minderheitsgesellschafter im Rahmen der übertragenden Auflösung per se aus der Gesellschaft aus, so dass für diesen kein Austrittsrecht geschaffen werden muss. Seine vermögensrechtlichen Interessen können bereits im Wege der Anfechtungsklage geschützt werden. Zum anderen ist auch die Schutzbedürftigkeit des Mehrheitsaktionärs nicht vergleichbar mit dem regulären Delisting. Ihm steht wie erwähnt der gesetzlich vorgesehene Weg des Squeeze-out zur Verfügung.281 Nach alledem ist ebenso die Herleitung eines rechtsfortbildenden Kompensationsanspruchs als Ansatzpunkt des Spruchverfahrens abzulehnen.282

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Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 28. Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 28. Beide Anfechtungsgründe stehen gleichberechtigt nebeneinander; s. BGH, Urt. v. 13. 3. 1978 – II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 49 = NJW 1978, 1316 (Kali & Salz); Englisch in: Hölters, AktG, § 243 Rn. 52. 280 So aber wohl Seibt in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 a Rn. 29. 281 Rühland, WM 2002, 1957, 1966. 282 Ebenso im Ergebnis Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 50. 279

II. Aktienrechtliche Maßnahmen

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dd) Zwischenergebnis Mithin bietet sich kein Bezugspunkt für die Anwendung des Spruchverfahrens. Ohne einen solchen ist die Anwendbarkeit von vornherein ausgeschlossen (s. S. 137 ff.). d) Zusammenfassung Eine übertragende Auflösung ist rechtlich zulässig. Aufgrund der dargelegten Anwendbarkeit der Anfechtungsklage zur Überprüfung des Kaufpreises ist diese jedoch (als Folge der Nachteile der Anfechtungsklage bei Bewertungsfragen wie insbesondere der Gefahr der Blockadewirkung) für die Praxis wesentlich weniger attraktiv geworden. Die Nachteile der Anwendung der Anfechtungsklage gegenüber dem Spruchverfahren sind nicht von der Hand zu weisen, können jedoch nicht dazu führen, dass das „angenehmere“ Verfahren anwendbar ist. Auch ist kaum zu erwarten, dass der Gesetzgeber im Wege der Regelung eines Kompensationsanspruchs tätig werden und so das Spruchverfahren eröffnen wird. Denn auf diesem Wege würde dieser die übertragende Auflösung vergleichbar attraktiv wie den Squeeze-out ausgestalten und so eine auf leichtem Wege erreichbare Ausschließung von bis zu 25 % der Aktionäre ermöglichen. Hätte der Gesetzgeber Ähnliches gewollt, so wäre bereits eine geringere Beteiligungsschwelle bei Einführung der Squeeze-out Regelungen normiert worden. 2. Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss Auch im Falle der Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss ist eine Überprüfung des Ausgabe- oder Mindestbetrages, unter dem die neuen Aktien nicht ausgegeben werden sollen, im Spruchverfahren denkbar. Die gesetzliche Einräumung der Option einer solchen Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss per Mehrheitsentscheid stellt nach hier vertretener Ansicht (wie auch die anderen dem Spruchverfahren zugewiesenen Maßnahmen, s. S. 86 ff.) einen Eingriff des Gesetzgebers in das Anteilseigentum der dissentierenden Minderheitsaktionäre dar. Bei unangemessen niedriger Ausgabe dieser Aktien ist eine Verwässerung der Anteile die Folge. Mithin sind sowohl Vermögens- als auch Leitungsrechte betroffen. Es besteht also ein Bedürfnis der Minderheitsaktionäre, diesen Eingriff abzuwehren bzw. zu kompensieren. Die Überprüfung der Angemessenheit des Ausgabe- bzw. Mindestbetrages ist dem Spruchverfahren nicht durch den Gesetzgeber zugewiesen worden. Mithin wäre eine analoge Anwendbarkeit denkbar (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.). Diesbezüglich fehlt es aber an einer Regelungslücke, denn § 255 Abs. 2 S. 1 AktG weist diese Überprüfung aus-

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E. Konkrete Anwendungsfälle

drücklich der Anfechtungsklage zu.283 Durch diese Zuweisung ist das oben beschriebene verfassungsrechtliche Schutzbedürfnis erfüllt. Dieses kann auch im Wege der Anfechtungsklage sichergestellt werden.284 Mithin ist eine Anwendung des Spruchverfahrens abzulehnen. Die Überprüfung der Angemessenheit des Ausgabe- bzw. Mindestbetrages im Falle der Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss wird de lege ferenda allerdings gerade vermehrt gefordert.285 Dem ist aufgrund der hier bereits oftmals angesprochenen Vorzüge des Spruchverfahrens vor der Anfechtungsklage zuzustimmen. 3. Zwangseinziehung von Aktien a) Problemstellung Nunmehr soll untersucht werden, ob eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens auf die Überprüfung der Höhe des Einziehungsentgelts bei der Zwangseinziehung möglich ist. Eine Zwangseinziehung von Aktien wird als Maßnahme der Kapitalherabsetzung in den §§ 237 ff. AktG geregelt.286 Für eine Zwangseinziehung muss die Satzung eine diesbezügliche Ermächtigung enthalten, § 237 Abs. 1 S. 2 AktG. Die Gesellschaft kann die Zwangseinziehung entweder per Mehrheitsbeschluss bestimmen287 oder aber die Satzung enthält eine Verfahrensregelung, die den Vorstand anweist, die Zwangseinziehung in bestimmten Fällen ohne das Bedürfnis eines Hauptversammlungsbeschlusses vorzunehmen.288 In beiden Fällen bedarf es für die Wirk283 LG Mannheim, Beschl. v. 4. 12. 2006 – 23 AktE 24/04, NZG 2007, 639; Fritzsche/ Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 161; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 30; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 20; Volhard in: Semler/Stengel, UmwG, § 1 SpruchG Rn. 5. 284 Zur Parallele bei der übertragenden Auflösung BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279, 281 (Moto Meter III). 285 Dafür 63. Deutscher Juristentag, Beschl. Nr. 12 b, DB 2000, 2108, 2109; Fritzsche/ Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 159 ff.; Bayer, ZHR 172 (2008), 24, 25 ff.; ders. AG 2012, 141, 150; ders./Hoffmann/Sawada, ZIP 2012, 897, 911; Burwitz, NZG 2007, 497, 505; Hüffer, ZHR 172 (2008) 8, 17 f.; J. Vetter, ZHR 168 (2004) 8, 29 ff.; dagegen Baums, 63. DJT, S. 122 ff.; wohl auch Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 48. 286 Eine Zwangseinziehung ist bei der Aktiengesellschaft allein in Kombination mit einer Kapitalherabsetzung möglich; vgl. etwa Hüffer, AktG, § 237 Rn. 1. Die Einziehung kann allerdings auch als Erwerb durch die Gesellschaft erfolgen, § 237 Abs. 1 S. 1 AktG. 287 Sog. gestattete Zwangseinziehung, s. dazu etwa Haberstock/Greitemann in: Hölters, AktG, § 237 Rn. 27 ff.; Hüffer, AktG, § 237 Rn. 15 f.; Oechsler in: MünchKomm-AktG, § 237 Rn. 42 ff. 288 Sog. angeordnete Zwangseinziehung; s. dazu etwa Haberstock/Greitemann in: Hölters, AktG, § 237 Rn. 15 ff.; Hüffer, AktG, § 237 Rn. 1 ff.; Oechsler in: MünchKomm-AktG, § 237 Rn. 28 ff.

II. Aktienrechtliche Maßnahmen

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samkeit der Einziehung – mit der Folge des Verlustes aller Gesellschafterrechte und -pflichten –289 einerseits der Eintragung der Kapitalherabsetzung ins Handelsregister290 sowie andererseits einer wirksamen Einziehungshandlung durch den Vorstand,291 § 238 Abs. 3 AktG. Die Einziehungshandlung im Fall der gestatteten Zwangseinziehung – die vorliegend maßgeblich ist für den Verlust der Mitgliedschaft – ist nur dann wirksam, wenn ein wirksamer Hauptversammlungsbeschluss vorliegt.292 Dem von einer Zwangseinziehung seiner Aktie293 gem. § 237 Abs. 1 AktG – also dem Fall der gestatteten Zwangseinziehung294 – betroffenen Aktionär ist für den Verlust seiner Beteiligung (sollte dessen Höhe nicht in der Satzung benannt sein) im Grundsatz ein angemessenes Einziehungsentgelt zu gewähren.295 Die Angemessenheit des Entgelts hat sich am Ertragswert bzw. ggf. am Börsenwert zu orientieren.296 Es ist also der „wahre Wert“ zu ermitteln. Allgemein wird eine Orientierung an § 305 Abs. 3 S. 2 AktG vorgeschlagen.297 Ein unterhalb des wahren Werts liegendes Abfindungsentgelt wird allein bei besonders personalistisch geprägten Gesellschaften anerkannt.298 Es stellt sich nun die Frage, welches Verfahren einschlägig ist, wenn der ausgeschlossene Gesellschafter das Einziehungsentgelt für unangemessen hält. Denkbar ist ein gerichtliches Vorgehen sowohl im Wege der Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses über die Kapitalherabsetzung im Wege der Einziehung als auch per Wertkontrolle im Spruchverfahren. Eine ausdrückliche Regelung sieht das Gesetz nicht vor. Bei der Überprüfung des Einziehungsentgelts handelt es sich nach obiger Einteilung um einen Fall der Gruppe 1 (s. S. 165 ff.). Es bedarf demnach allein der Überprüfung der Verfahrensanwendung. 289

Haberstock/Greitemann in: Hölters, AktG, § 238 Rn. 13; Hüffer, AktG, § 237 Rn. 5; Oechsler in: MünchKomm-AktG, § 238 Rn. 8. 290 Marsch-Barner in: Spindler/Stilz, AktG, § 238 Rn. 2. 291 Marsch-Barner in: Spindler/Stilz, AktG, § 238 Rn. 2, 7. 292 Marsch-Barner in: Spindler/Stilz, AktG, § 238 Rn. 9. 293 Eine Zwangseinziehung ist bei der Aktiengesellschaft allein in Kombination mit einer Kapitalherabsetzung möglich; vgl. etwa Hüffer, AktG, § 237 Rn. 1. 294 Hüffer, AktG, § 237 Rn. 15 f.; Oechsler in: MünchKomm-AktG, § 237 Rn. 42 ff. 295 Becker in: HeidelbergerKomm-AktG, § 237 Rn. 25; Gotthardt in: Müller/Rödder, Beck’sches Handbuch der AG, § 9 Rn. 164; Hüffer, AktG, § 237 Rn. 18; Lutter in: KölnerKomm-AktG, § 237 Rn. 72. 296 Hüffer, AktG, § 237 Rn. 18; Oechsler in: MünchKomm-AktG, § 237 Rn. 64. 297 Hüffer, AktG, § 237 Rn. 18; Marsch-Barner in: Spindler/Stilz, AktG, § 237 Rn. 17; Oechsler in: MünchKomm-AktG, § 237 Rn. 64; wohl ebenso Zöllner/Winter, ZHR 158 (1994), 59, 64. 298 Becker in: HeidelbergerKomm-AktG, § 237 Rn. 25; Oechsler in: MünchKomm-AktG, § 237 Rn. 67 (mit Verweis auf die Rechtsprechung des BGH zur Zwangseinziehung bei der GmbH).

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E. Konkrete Anwendungsfälle

b) Verfahrensanwendung aa) Gestattete Zwangseinziehung Geklärt werden soll zunächst, ob der von einer gestatteten Zwangseinziehung betroffene Aktionär die Angemessenheit des Einziehungsentgelts im Spruchverfahren überprüfen lassen kann oder ob der Weg der Anfechtungsklage vorzugswürdig ist.299 Es soll geprüft werden, ob eine analoge Heranziehung des Spruchverfahrens möglich ist. Zunächst ist also eine wertende Entscheidung zur Frage des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke zu treffen. Diese ist am Normzweck des Gesetzes festzumachen (s. S. 147 ff. sowie S. 162 ff.). Entscheidend ist folglich, ob die Anwendung des Spruchverfahrens aufgrund des Eingreifens von dessen Ausgleichsfunktion (s. S. 38 f.) der Anfechtungsklage vorzuziehen ist.300 Letztere kommt aufgrund des möglichen Anfechtungsgrundes gem. § 243 Abs. 1, 2 AktG alternativ in Betracht. Man könnte argumentieren, dass die für eine Zwangseinziehung gegen unangemessenes Entgelt stimmenden Aktionäre einen Sondervorteil zum Schaden des ausgeschlossenen Aktionärs erlangen oder dass der diesbezügliche Beschluss dessen Erlangung dienen würde oder dass ein solcher Beschluss eine Treuepflichtverletzung301 darstellt. Das Vorliegen einer Regelungslücke ist wiederum nicht per se allein aufgrund einer alternativen Möglichkeit der Überprüfung im Wege der Anfechtungsklage ausgeschlossen.302 Vielmehr muss wertend erörtert werden, ob die oben dargelegte Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens greift (s. zu dieser oben S. 38 f.) und den Interessen der Beteiligten mehr als die Anfechtungsklage dient. Ist dies der Fall, so ist aufgrund der fehlenden Zuweisung ins Spruchverfahren eine Regelungslücke zu befürworten.

299 Gegen die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens nach heute geltender Rechtslage Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 62 Rn. 13; Melber, Spruchverfahren, S. 128; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 20; ebenso nach heute geltender Rechtslage dagegen – allerdings vorsichtig – aber für eine Anwendung de lege ferenda Hüffer, AktG, § 237 Rn. 18; dafür bereits nach heute geltender Rechtslage Becker in: HeidelbergerKomm-AktG, § 237 Rn. 26; Sethe in: GroßKomm-AktG, § 237 Rn. 77. 300 Für andere Anwendungsfälle BGH, Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179, 189 = NJW 2001, 1425, 1427 (MEZ) sowie Urt. v. 29. 1. 2001 – II ZR 368/98, NJW 2001, 1428, 1430 (Aqua Butzke); Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 f. = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron); LG Frankfurt a.M., Urt. v. 15. 2. 2011 – 3 – 5 O 100/10, ZIP 2011, 1670 (Leitsatz) = BeckRS 2011, 04028 (Leitsatz und Gründe) juris Rn. 103; Urt. v. 14. 12. 2010 – 3 – 5 O 65/10, 3/5 O 65/10, 3 – 05 O 65/10, 3/05 O 65/10 juris Rn. 76, Der Konzern 2011, 118. 301 Hüffer, AktG, § 237 Rn. 24, § 243 Rn. 24. 302 BVerfG, Beschl. v. 23. 8. 2000 – 1 BvR 68/95, NJW 2001, 279, 281 (Moto Meter III); BGH, Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179, 189 = NJW 2001, 1425, 1427 (MEZ) sowie Urt. v. 29. 1. 2001 – II ZR 368/98, NJW 2001, 1428, 1430 (Aqua Butzke); Urt. v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57 f. = NJW 2003, 1032, 1035 (Macrotron).

II. Aktienrechtliche Maßnahmen

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Die Höhe des Zwangseinziehungsentgelts richtet sich – bei fehlender Regelung in der Satzung – nach dem Unternehmenswert, so dass die Überprüfung des Unternehmenswertes als grundsätzliche Voraussetzung eines Spruchverfahrens gegeben ist. Zudem stellt die Zulassung der Zwangseinziehung im Wege der Mehrheitsentscheidung durch den Gesetzgeber auch einen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG dar,303 der im Wege des Einziehungsentgelts kompensiert wird, so dass auch dies eine Parallele zu den gesetzlich dem Spruchverfahren zugewiesenen Fällen zeigt (s. zu diesen im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG S. 57 ff.). Des Weiteren besteht ein erhebliches Bedürfnis, das Kostenrisiko des von der Zwangseinziehung betroffenen Aktionärs zu minimieren, welches diesem im Falle der Anfechtungsklage in erheblichem Maße aufgebürdet würde. Denn mangels präziser Informationsmöglichkeiten über den Unternehmenswert – insbesondere bei fehlender Börsennotierung – wäre der Prozessausgang nur schwerlich vorhersehbar, so dass allein das Kostenrisiko einen auszuschließenden Aktionär von der Geltendmachung seiner Rechte abhalten könnte. Seitens der Gesellschaft hat das Spruchverfahren insbesondere den Vorzug, dass allein aufgrund eines unangemessenen Einziehungsentgelts die Kapitalherabsetzung als solche nicht blockiert werden kann durch Erhebung einer Anfechtungsklage gegen den zu Grunde liegenden Beschluss. Allerdings ist darüber hinaus zu beachten, dass im Falle der Zwangseinziehung dem betroffenen Aktionär die Möglichkeit der materiellen Beschlusskontrolle offen steht und der Hauptversammlungsbeschluss auf seine sachliche Rechtfertigung anhand Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im Wege der Anfechtungsklage geprüft werden kann.304 Zum Teil wird angenommen, dass diese Prüfung die Höhe des Einziehungsentgelts zwingend mit einbezieht, da die sachliche Rechtfertigung nur bei einer Einziehung zu angemessenem Entgelt angenommen werden kann.305 Allerdings ist dies abzulehnen. Bei der Frage der sachlichen Rechtfertigung geht es um den Grund der Einziehung und nicht um die Kompensationshöhe. Der Eingriff in die Gesellschafterstellung findet durch den Entzug dieser im Wege der Einziehung statt. Auf der Rechtfertigungsseite findet sich dann das Einziehungsentgelt. Es ist nicht zutreffend das Rechtfertigungselement bei Zutreffen der Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. zu dieser oben S. 38 f.) entgegen der Systematik der Kompensationsansprüche auf die Wirksamkeit der Maßnahme durchschlagen zu lassen. Nicht den Besonderheiten des Spruchverfahrens entspricht allerdings die zumeist geringe Anzahl betroffener Aktionäre von der Zwangseinziehung. Ein gemeinsamer Vertreter wird etwa nur in absoluten Ausnahmefällen von Nöten sein. Dass dies jedoch nicht zwingend zum Ausschluss des Spruchverfahrens führt, zeigt bereits die Regelung der Anwendbarkeit des Verfahrens unabhängig von der Größe der betroffenen Gesellschaften (s. S. 135 ff.). Aufgrund des Überwiegens der Gründe für 303

Haberstock/Greitemann in: Hölters, AktG, § 237 Rn. 43. Hüffer, AktG, § 237 Rn. 16; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 62 Rn. 11; Melber, Spruchverfahren, S. 127. 305 In diesem Sinne Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 62 Rn. 13; Melber, Spruchverfahren, S. 128. 304

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E. Konkrete Anwendungsfälle

eine Anwendung des Spruchverfahrens ist mithin vom Zutreffen der Ausgleichsfunktion auszugehen. Im Ergebnis ist daher eine Regelungslücke zu bejahen. Diese Regelungslücke ist auch planwidrig. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die vorbenannte Regelungslücke sehenden Auges hingenommen hat. Nach Bejahung der Regelungslücke erscheint zur Feststellung der vergleichbaren Interessenlage zunächst eine Einzelanalogie unter Bezugnahme einer separaten Verweisnorm als Anknüpfungspunkt mit Blick auf die Fälle der Mehrheitseingliederung sowie des Squeeze-out gem. §§ 320 b, 327 f AktG naheliegend. In beiden Fällen erfolgt ein Ausschluss aus der Gesellschaft – wie auch im Falle der Zwangseinziehung – gegen den Willen des Aktionärs. Jedoch sind die diesbezüglichen Kompensationsansprüche gegen die Hauptgesellschaft bzw. den Hauptaktionär gerichtet, was vorliegend gerade nicht zutrifft. Es bietet sich vielmehr wie auch beim regulären Delisting eine Gesamtanalogie zu allen in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Verweisnormen, die eine Barabfindung vorsehen, an (s. S. 194 ff.).306 Zudem ist der sich aus den in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Verweisungsnormen ergebende Rechtsgedanke zur Anwendung des Spruchverfahrens – also insbesondere dessen Ausgleichsfunktion (s. zu dieser oben S. 38 f.) – wie bereits im Rahmen der Regelungslücke erörtert, auf den Fall der Zwangseinziehung zu übertragen. Mithin ist eine analoge Anwendbarkeit des Spruchverfahrens zur Überprüfung der Kompensationsleistung zu befürworten.307 Antragsteller sind in Analogie zu § 3 S. 1 Nr. 2 SpruchG die aufgrund der Zwangseinziehung ausgeschiedenen Aktionäre. Antragsgegner ist gem. § 5 SpruchG analog die Aktiengesellschaft. Die dreimonatige Antragsfrist des § 4 SpruchG ist anwendbar und beginnt gem. § 4 S. 1 Nr. 2, 3 SpruchG analog mit Bekanntmachung der Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses bzw. mit Wirksamkeit der Einziehungshandlung (demnach mit Zugang der Willenserklärung), soweit diese nach der Bekanntmachung liegt, zu laufen, da auf die Wirksamkeit abgestellt werden sollte. Entsprechend dem Rechtsgedanken des § 327 f S. 2 AktG sollte im Falle des gänzlich fehlenden Angebotes eines Entgelts der Beschluss anfechtbar sein und das Spruchverfahren nur subsidiär greifen. bb) Angeordnete Zwangseinziehung Bei der angeordneten Zwangseinziehung kommt als Alternative zum Spruchverfahren eine Leistungsklage gerichtet auf Zahlung der Differenz des gezahlten zum 306 Die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens kategorisch ablehnend Gotthardt in: Müller/ Rödder, Beck’sches Handbuch der AG, § 9 Rn. 164; Hüffer, AktG, § 237 Rn. 18; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 62 Rn. 12; Melber, Spruchverfahren, S. 128. 307 A.A. Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 62 Rn. 12; Melber, Spruchverfahren, S. 128.

II. Aktienrechtliche Maßnahmen

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angemessenen Einziehungsentgelt in Betracht.308 Hinsichtlich des Vorgehens gegen die konkrete Zahlung ohne zu Grunde liegenden Hauptversammlungsbeschluss kann eine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung einer analogen Anwendung des Spruchverfahrens nicht bejaht werden. Die Interessenlage verlangt keinen Verweis ins Spruchverfahren. Der direkte Weg der Leistungsklage ist dem Zweischritt des Spruchverfahrens vorzuziehen.309 c) Zusammenfassung: Zwangseinziehung von Aktien per Mehrheitsbeschluss Im Ergebnis ist für den Fall der gestatteten Zwangseinziehung eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens zur Überprüfung des Einziehungsentgeltes im Wege einer Analogie zu allen in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Verweisnormen zur Überprüfung der Höhe von Barabfindungsansprüchen in Abgrenzung zu einer Anfechtungsklage zu befürworten. Anders verhält es sich bei der angeordneten Zwangseinziehung. Dort ist eine analoge Anwendung des Spruchverfahrens aufgrund des Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke ausgeschlossen. 4. Änderung des Unternehmensgegenstands Auch im Falle der Änderung des Unternehmensgegenstandes wird über ein Abfindungsrecht nachgedacht.310 Bei Bejahung dieses, stellt sich die Frage, ob eine Bewertungsrüge im Spruchverfahren zu überprüfen ist.311 Nach oben vorgenommener Begründung der Abfindungsansprüche kann dies allein dann der Fall sein, wenn ein Verbleib des gegen den zum Wechsel des Unternehmensgegenstandes notwendigen Beschluss stimmenden Gesellschafters wider dessen Willen aufgrund der grundlegenden Veränderung der Gesellschaft unzumutbar wäre (s. S. 52 ff.). Ein Austrittsrecht könnte allenfalls in ausgesprochen eng begrenztem Rahmen gewährt werden. Denn die Änderung kann je nach Einzelfall von einer leichten Betroffenheit der Gesellschafterstellung bis hin zu einem tief greifenden Eingriff differieren, je nach ursprünglichem und neuem Unternehmensgegenstand.312 Methodisch wäre dies wiederum in Gesamtanalogie zu all

308 Für die Einschlägigkeit der Leistungsklage Lutter in: KölnerKomm-AktG, § 237 Rn. 74; Melber, Spruchverfahren, S. 128. 309 Im Ergebnis ebenso Melber, Spruchverfahren, S. 128. 310 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 297 ff.; Schindler, Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, S. 208. 311 Bejahend Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 337 i.V.m. 300. 312 s. zur Verdeutlichung der Unterschiedlichkeit verschiedenartiger Änderungen des Unternehmensgegenstandes und zu Abwägungskriterien zur Einordnung des Einzelfalls Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 297 ff.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

denjenigen Barabfindungsansprüchen, die im Spruchverfahren überprüfbar sind,313 herzuleiten.314 Liegt nun einer dieser eng umgrenzten Fälle vor, so sollte die gerichtliche Überprüfbarkeit in Gesamtanalogie zu allen in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Verweisnormen im SpruchG erfolgen.315 Denn die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens trifft auch auf diesen Fall in Abgrenzung zur Anfechtungsklage zu (s. S. 147 ff.). Das Bestehen des Austrittsrechtes sollte nach hier vertretener Ansicht aus Gründen der Prozessökonomie ebenfalls im Spruchverfahren und nicht im Rahmen einer vorgezogenen Feststellungsklage erfolgen (s. zur Parallelfrage im Rahmen des qualifiziert faktischen Aktienkonzerns S. 276 ff.). Antragsberechtigt sollten in Analogie zu § 3 SpruchG alle abfindungsberechtigten Anteilsinhaber sein, nach hier vertretener Meinung also diejenigen, die gegen den Beschluss gestimmt haben bzw. deren Rechtsnachfolger. Antragsgegner wäre die Gesellschaft gem. § 5 SpruchG analog. Die anwendbare dreimonatige Antragsfrist des § 4 SpruchG sollte gem. § 4 Abs. 1 S. 1 SpruchG analog mit Bekanntmachung der Satzungsänderung im Handelsregister beginnen. Das Spruchverfahren ist auch im Falle des fehlenden Abfindungsangebotes anwendbar. 5. Änderung des Gesellschaftszwecks Ein Abfindungsanspruch und die diesbezügliche Überprüfbarkeit der Abfindungshöhe im Spruchverfahren werden teils auch im Falle der Änderung des Gesellschaftszweckes angenommen.316 Mit der vorherrschenden Meinung ist eine Zweckänderung der Gesellschaft gem. § 33 Abs. 1 S. 2 BGB317 allein mit Einstimmigkeit möglich,318 so dass ein Abfindungsanspruch von vornherein ausscheidet und dieser mögliche Anwendungsfall des Spruchverfahrens auszuschließen ist. 313 §§ 305 Abs. 1, 2 Nr. 3, 320 b Abs. 1 S. 1, 3, AktG, §§ 29 Abs. 1 S. 1, 2, 125, 122 i, 207 UmwG, §§ 7, 9, 12 SE-AG; s. dazu oben S. 86 ff. Im Ergebnis ebenso Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 300; Schindler, Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, S. 208 (Austrittsrecht analog §§ 29, 207 UmwG); a.A. Bilda in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2000, § 305 Rn. 3; Henze in: FS Boujong, S. 233, 249 f. 314 Ähnlich Klöhn, der allerdings das Austrittsrecht im Wege der Wahl der Barabfindung aus dem Konzern gem. § 320 b AktG nicht benennt; s. Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 300. 315 Im Ergebnis ebenso Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 337 i.V.m. 300. 316 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 337 i.V.m. 302. 317 Dabei handelt es sich um einen allgemeingültigen Grundsatz des Verbandsrechts; s. K. Schmidt, GesR, § 4 II 3.a) S. 65. 318 Holzborn in: Spindler/Stilz, AktG, § 179 Rn. 60; Hüffer, AktG, § 179 Rn. 33; K. Schmidt, GesR, § 4 II 3.a) S. 65; Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 Rn. 132; Zöllner in: KölnerKomm-AktG, § 179 Rn. 113; a.A. Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 301 f.; Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, S. 31 ff., 37 (dieser sieht konsequent ein Abfindungsrecht gem. § 305 AktG analog vor, falls es keinen funktionierenden Kapitalmarkt für die Anteile geben sollte).

II. Aktienrechtliche Maßnahmen

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Im Falle einer – gem. § 40 BGB zulässigen319 – Mehrheitsklausel hinsichtlich einer Zweckänderung ist ein Abfindungsanspruch zwar grundsätzlich denkbar. Liegt jedoch eine so spezifische Mehrheitsklausel vor, die sich explizit auf die Änderung des Gesellschaftszweckes bezieht, ist ein Austrittsrecht zu verneinen, da die Aktionäre aufgrund der Klausel bei Eintritt in die Gesellschaft mit der Änderung rechnen konnten, so dass es an einer Unzumutbarkeit des Verbleibes und damit bereits an der Kompensationsbedürftigkeit fehlen dürfte. 6. Aktienrechtliches Sell-out Ebenfalls wird ein Abfindungsanspruch, dessen Kompensationshöhe ggf. im Spruchverfahren zu überprüfen wäre, von Klöhn im Falle des Haltens von mindestens 95 % der Aktien durch einen Hauptaktionär im Sinne eines Anspruches der Minderheitsaktionäre auf einen sog. aktienrechtlichen Sell-out. Man könnte annehmen, dass den Minderheitsaktionären im Falle des Haltens von 95 % der Aktien durch einen Hauptaktionär ein solches Austrittsrecht zustehen könnte. Ein ähnliches Sell-out-Recht ist in § 39 c WpÜG vorgesehen. Nach Durchführung eines Pflichtoder Übernahmeangebotes hat ein Aktionär der Zielgesellschaft im Falle der Nichtannahme des Angebotes bei Vorliegen einer 95 %igen Beteiligungsquote durch den Bieter das Recht, das Angebot weitere drei Monate anzunehmen. Eine vergleichbare Regelung findet sich im Aktienrecht nicht. Dort besteht allein ein Ausschließungsrecht seitens des Hauptaktionärs gem. §§ 327 a ff. AktG nicht aber ein Recht der Minderheitsaktionäre, die Gesellschaft auf eigene Initiative hin zu verlassen. Genau aufgrund dieser Regelung ist ein aktienrechtliches Sell-out abzulehnen. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke des Gesetzes. Mit Einführung der §§ 327 a ff. AktG hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, allein dem Hauptaktionär die Entscheidungsbefugnis im Falle des Haltens einer solchen Höchstbeteiligung zu übertragen. Im Umkehrschluss kann daraus gefolgert werden, dass ein Austrittsrecht in der Entscheidungskompetenz der Minderheitsaktionäre nicht gewährt werden soll. Für ein solches besteht aus aktienrechtlicher Sicht auch kein Bedürfnis. Methodisch fehlt es also an einer planwidrigen Regelungslücke. Denn nach hier vertretener Ansicht ist dem Minderheitsaktionär auch im Falle einer qualifiziert faktischen Beherrschung neben einem Ausgleichsanspruch ein Austrittsrecht analog § 305 AktG zu gewähren, so dass dieser die Gesellschaft bei Zutreffen dieser Vorgaben verlassen kann (s. S. 272 ff.). Liegt keine qualifiziert faktische Beherrschung durch den Hauptaktionär vor, so besteht keine Erforderlichkeit, dem Gesellschafter das Austrittsrecht zu gewähren. Allein eine schwere Veräußerbarkeit der Anteile ist dafür nicht Grund genug.320 Mithin ist auch eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens ausgeschlossen. 319 Holzborn in: Spindler/Stilz, AktG, § 179 Rn. 61; Hüffer, AktG, § 179 Rn. 33; Stein in: MünchKomm-AktG, § 179 Rn. 132; Zöllner in: KölnerKomm-AktG, § 179 Rn. 114. 320 So aber Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 296.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

7. Umtausch von Vorzugs- in Stammaktien Erfolgt ein Umtausch von Vorzugs- in Stammaktien im Wege eines Mehrheitsbeschlusses der Stammaktionäre gem. §§ 141 Abs. 1, 179 Abs. 2 AktG einhergehend mit einer qualifizierten Zustimmung der Vorzugsaktionäre gem. § 141 Abs. 1, 3 AktG, so ist aufgrund der Umwandlung der stimmrechtslosen Vorzugsaktien in Aktien mit Stimmrecht gem. § 141 Abs. 4 AktG und der daraus folgenden Verwässerung der Stimmrechtsbeteiligung der Stammaktionäre ein Kompensationsrecht der überstimmten Stammaktionäre denkbar.321 Die Überprüfung der Kompensationshöhe könnte ggf. im Spruchverfahren erfolgen. Es handelt sich nach hier vorgenommener Einteilung um einen Fall der Gruppe 2. Für ein Kompensationsbedürfnis der ursprünglichen Stammaktionäre spricht neben dem Verlust an Leitungsmacht im Wege der Verwässerung des Stimmrechtes322 ebenso ein typischerweise damit einhergehendes Absinken des Börsenkurses der Stammaktien. Die zuvor zwischen Vorzugs- und Stammaktien bestehende Kursdifferenz aufgrund des Wegfalls der Vorzugsaktien führt zumeist zu einer Einebnung unterhalb des ursprünglichen Börsenkurses der Stammaktien.323 Ebenfalls sind Vermögensrechte der Stammaktionäre betroffen, wenn die Vorzugsaktien einer Höchstdividende unterlagen, die unter der üblichen Dividende der Stammaktien lag.324 In Betracht kommt eine Befriedigung des sich aus den vorbenannten Folgen ergebenden Kompensationsbedürfnisses im Wege einer analogen Anwendung des Ausgleichsanspruchs gem. § 5 Abs. 3 S. 1 EG-AktG.325 Es fehlt grundsätzlich jedoch an einer Regelungslücke. Denn der Eingriff in die Vermögensrechte wird üblicherweise dadurch ausgeglichen, dass es eine Aufschlagzahlung der ursprünglichen Vorzugsaktionäre gibt und das Gewinnbezugsrecht gemindert wird.326 Dadurch erhöht sich mittelbar bzw. unmittelbar das Gewinnbezugsrecht der Altstammaktionäre. Dies genügt auch deren Kompensationsbedürfnis, da der Eingriff in das Stimmrecht nicht zu einem unzumutbaren Verlust einer Sperrminorität führen wird. Denn es besteht die Möglichkeit, den der Umwandlung vorangehenden Hauptversammlungsbeschluss zu blockieren. Aus vorbenannten Gründen genügt das vermögensrechtliche Sicherungssystem auch den Anforderungen des Art. 14 GG.327 Allein 321

Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 321 ff. BGH, Urt. v. 19. 12. 1977 – II ZR 136/76, BGHZ 70, 117, 125 = NJW 1978, 540, 542 obiter; Senger/Vogelmann, AG 2002, 193, 196. 323 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 321 f.; Senger/Vogelmann, AG 2002, 193, 196. 324 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 321; Senger/Vogelmann, AG 2002, 193, 196. 325 Diesen Weg für Ausnahmefälle bejahend Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 324; eine Ausgleichspflicht ablehnend Bormann in: Spindler/Stilz, AktG, § 141 Rn. 17 (lediglich freiwillige Zuzahlung); Wirth/Arnold, ZGR 2002, 859, 872 f. 326 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 322; Wirth/Arnold, ZGR 2002, 859, 874. 327 Klöhn, Abfindungsansprüche, 324; Senger/Vogelmann, AG 2002, 193, 205 ff.; Wirth/ Arnold, ZGR 2002, 859, 873 f. 322

II. Aktienrechtliche Maßnahmen

243

wenn das beschriebene Ausgleichssystem nicht greift, kann von einer Regelungslücke ausgegangen werden, hinsichtlich derer auch eine Planwidrigkeit anzunehmen ist. In diesem Fall liegt zudem eine vergleichbare Interessenlage vor, da sowohl im Fall des Wegfalls des Mehrstimmrechtes als auch bei der Umwandlung von Vorzugsin Stammaktien ein Stimmrechtsverlust gegeben ist und dieser in beiden Fällen ohne den Ausgleichsanspruch nicht kompensiert werden würde.328 In dem benannten Sonderfall sollte die Bewertungsrüge bzw. die Festlegung der Ausgleichshöhe entsprechend § 5 Abs. 4 EG-AktG im Spruchverfahren erfolgen.329 Wiederum greift hier die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. zu dieser oben S. 38 f.). Denn der widersprechende Stammaktionär (entsprechend § 5 Abs. 4 S. 2 EG-AktG sollte ein Widerspruch für das Entstehen des Anspruches notwendig sein) könnte nach hier vertretener Meinung andernfalls, wenn ein Angebot fehlt oder dieses unangemessen ist, die Maßnahme selbst im Wege einer Anfechtung blockieren, da es für eine Wirksamkeit der Eintragung ins Handelsregister gem. § 181 Abs. 3 AktG bedarf.330 Die Vorfrage des nur im Sonderfall bestehenden Ausgleichsanspruchs ist im Spruchverfahren und nicht separat im Wege der Feststellungsklage zu klären (s. zur näheren Begründung den Parallelfall beim qualifiziert faktischen Konzern S. 276 ff.). Ein gänzlich fehlendes Angebot sollte wie im Falle des Wegfalls der Mehrstimmrechte (s. oben Kapitel B Fn. 410) nicht zum Ausschluss des Spruchverfahrens führen. Antragsberechtigt sind allein diejenigen Altstammaktionäre, denen ein Ausgleichsanspruch zusteht, mithin nur diese, die einen Widerspruch gegen den Hauptversammlungsbeschluss notiert haben. Da die Vorzugsaktionäre nicht vermögensrechtlich durch die Entscheidung betroffen sein können, steht diesen keine Antragsberechtigung entsprechend § 5 Abs. 4 S. 2 EGAktG zu. Der Antragsgegner folgt der materiellen Kompensationsschuldnerstellung (s. S. 118 ff.). Vorliegend ist dies folglich die Gesellschaft selbst gem. § 5 Abs. 3 EGAktG analog.331 Die Antragsfrist beträgt analog § 5 Abs. 4 S. 3 EG-AktG zwei Monate und beginnt ebenfalls gem. § 5 Abs. 4 S. 3 EG-AktG analog mit Bekanntmachung des Hauptversammlungsbeschlusses im Handelsregister zu laufen. 8. Nachträgliche Einführung von Höchststimmrechten Ein Ausgleichsbedürfnis im Wege einer Analogie zu § 5 Abs. 3 S. 1 EG-AktG und eine daraus folgende Überprüfbarkeit der Anspruchshöhe im Spruchverfahren könnte sich auch im Falle der nachträglichen Einführung von Höchststimmrechten

328

Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 324 (jedoch ohne methodische Herleitung). Im Ergebnis ebenso Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 337 i.V.m. 325; a.A. Wirth/Arnold, ZGR 2002, 859, 872 f. 330 Hüffer, AktG, § 141 Rn. 2. 331 Zum Wegfall von Mehrstimmrechten Klöcker/Frowein, SpruchG, § 5 Rn. 7; Leuering in: Simon, SpruchG, § 5 Rn. 12; Simons in: Hölters, AktG, § 5 SpruchG Rn. 4. 329

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E. Konkrete Anwendungsfälle

per Mehrheitsbeschluss gem. § 134 Abs. 1 AktG ergeben.332 Dies ist seit Juni des Jahres 2000 aufgrund der Gesetzesänderungen durch das KonTraG333 gem. § 134 Abs. 1 S. 2 AktG allein bei nicht börsennotierten Gesellschaften denkbar, da nunmehr nur noch diese Höchststimmrechte einführen dürfen.334 Eine Einführung erfolgt im Wege der Satzungsänderung per Mehrheitsbeschluss.335 Diese ist auch dann zulässig, wenn bereits im Zeitpunkt der Einführung der Höchststimmrechte die betroffene Mehrheit von einem Aktionär erreicht wird.336 Fraglich ist nun, ob der Aktionär die Beschränkung entschädigungslos hinnehmen muss oder ihm ein Kompensationsrecht zu gewähren ist. Zwar wohnt dem Aktieneigentum nach zutreffender Ansicht die Möglichkeit inne, dass dessen Ausgestaltung per Mehrheitsbeschluss abgeändert wird.337 Allerdings ist dies kein zwingendes Ausschlusskriterium für die Notwendigkeit einer Kompensation. Vielmehr geht den betroffenen Gesellschaftern ein Teil ihrer Stimmrechtsmacht verloren, so dass in der gesetzlichen Einräumung dieser Mehrheitsoption eine ausgleichspflichtige Inhaltsund Schrankenbestimmung zu sehen ist. Ein solcher Ausgleich könnte in analoger Anwendung des § 5 Abs. 3 S. 1 EG-AktG erfolgen.338 Eine planwidrige Regelungslücke liegt aufgrund der gesetzlich nicht vorgesehenen Kompensation vor. Zudem ist nach hier vertretener Ansicht die Interessenlage mit dem Wegfall von Mehrstimmrechten aufgrund der beiderseits bestehenden Betroffenheit des Stimmrechtes gegeben.339 In beiden Fällen wird das Stimmrecht der Aktionäre nachträglich beschränkt. Mithin sind die Analogievoraussetzungen erfüllt. Anspruchsgläubiger sind allein diejenigen Gesellschafter, die schon bei Einführung der Höchststimmrechte die betroffene Mehrheit besessen haben. Ein nachträglicher Erwerb führt nicht zur Auslösung eines Ausgleichsanspruchs, da der Aktionär dann Kenntnis von der Stimmrechtsbegrenzung hat und eine solche mithin vermeiden kann. Anspruchsschuldner ist (§ 5 Abs. 3 EG-AktG folgend) die Gesellschaft und nicht die nicht von einem Höchststimmrecht betroffenen Aktionäre.340 Letzteres würde zu einer fehlenden Vergleichbarkeit der Interessenlagen führen, denn be-

332

So Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 328. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich v. 27. 4. 1998, BGBl I, S. 786. 334 Hirschmann in: Hölters, AktG, § 134 Rn. 9; Liebscher in: Henssler/Strohn, GesR, § 134 AktG Rn. 3 f.; Rieckers in: Spindler/Stilz, AktG, § 134 Rn. 8. 335 Hirschmann in: Hölters, AktG, § 134 Rn. 20; Rieckers in: Spindler/Stilz, AktG, § 134 Rn. 12; Volhard in: MünchKomm-AktG, § 134 AktG Rn. 22. 336 BGH, Urt. v. 19. 12. 1977 – II ZR 136/76, BGHZ 70, 117 = NJW 1978, 540 (Mannesmann); Rieckers in: Spindler/Stilz, AktG, § 134 Rn. 12. 337 BGH, Urt. v. 19. 12. 1977 – II ZR 136/76, BGHZ 70, 117 = NJW 1978, 540 (Mannesmann); Volhard in: MünchKomm-AktG, § 134 AktG Rn. 22. 338 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 327 f. folgert dies aus einem Erst-Recht-Schluss. 339 Im Ergebnis ebenso Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 328. 340 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 328. 333

II. Aktienrechtliche Maßnahmen

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vorteilt sind im Falle des Wegfalls der Mehrstimmrechte ebenfalls die anderen Gesellschafter, nicht die Gesellschaft selbst. Die Überprüfung bzw. Festlegung der Ausgleichshöhe hat in Analogie zu § 5 Abs. 4 EG-AktG im Spruchverfahren zu erfolgen.341 Denn die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. zu dieser oben S. 38 f.) greift auch hier (s. dazu die Ausführungen zum Umtausch von Vorzugs- in Stammaktion oben S. 242 ff.). Antragsberechtigt sind diejenigen Aktionäre, die Anspruchsinhaber im Zeitpunkt der Antragstellung sind. Antragsgegner als materieller Anspruchsschuldner ist die Gesellschaft. Die zweimonatige Antragsfrist gem. § 5 Abs. 4 S. 3 EG-AktG analog beginnt mit Veröffentlichung der Satzungsänderung im Handelsregister zu laufen. Fehlt es in Gänze an einem Angebot, so ist entsprechend dem Fall des Wegfalls von Mehrstimmrechten per Mehrheitsbeschluss das Spruchverfahren und nicht die Anfechtungsklage einschlägig (s. Kapitel B Fn. 410). 9. Zusammenfassung: Aktienrechtliche Maßnahmen Bei der übertragenden Auflösung, der Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss, der Änderung des Gesellschaftszwecks sowie dem aktienrechtlichen Sellout ist die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens in Gänze abzulehnen. Im Fall der Änderung des Unternehmensgegenstandes hingegen ist ein Abfindungsanspruch – und damit auch eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens – in den eng umgrenzten Fällen zu befürworten, in denen ein Verbleib des gegen den zum Wechsel des Unternehmensgegenstandes notwendigen Beschluss stimmenden Gesellschafters wider dessen Willen aufgrund der grundlegenden Veränderung der Gesellschaft unzumutbar ist. Ebenso ist im Falle des Umtauschs von Vorzugs- in Stammaktien ausnahmsweise allein dann anwendbar, wenn das Ausgleichssystem nicht greift, da nur dann ein Kompensationsanspruch herleitbar ist. Bei der Zwangseinziehung von Aktien sowie der nachträglichen Einführung von Höchststimmrechten ist eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens zu begrüßen.

341

Im Ergebnis ebenso Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 337 i.V.m. 328.

246

E. Konkrete Anwendungsfälle

III. Umwandlungsrechtliche Maßnahmen 1. Verschmelzung: Überhöhte Kompensationsleistung a) Problemstellung Es stellt sich die Frage, ob im Rahmen einer Verschmelzung neben den Aktionären des übertragenden auch denen des übernehmenden Rechtsträgers – für den Fall einer überhöhten Kompensationsleistung – das Spruchverfahren offen steht.342 Hierbei handelt es sich um einen von drei regelmäßig erörterten Anwendungsfällen der überhöhten Kompensationsleistung. Hierunter fallen ebenso der Formwechsel (s. S. 250 ff.) sowie der Abschluss eines Unternehmensvertrages (s. S. 289 ff.). b) Bewertungsrüge der Aktionäre des übernehmenden Rechtsträgers aa) Rechtspolitische Forderung Eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches der §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 1 UmwG auf die Aktionäre des übernehmenden Rechtsträgers (und damit die Anwendung des Spruchverfahrens und der Ausschluss der Anfechtungsklage) wird seit geraumer Zeit im Schrifttum sowie in der Praxis gefordert,343 so jüngst im Rahmen der Aktienrechtsnovelle 2012.344 Der rechtspolitischen Forderung einer Ausdehnung ist grundsätzlich zuzustimmen. Schon die Verschmelzungsrichtung ist beliebig austauschbar, was sowohl die Gesellschaften als auch die Gesellschafter zu taktischem Handeln veranlasst, um die gesetzgeberische Beschränkung zu umgehen. In der Praxis können verschmelzungswillige Gesellschaften zur Umgehung der Gefahr von Anfechtungsklagen der 342 Bayer, ZHR 163 (1999), 505, 548 ff.; Baums, CorpGov, Rn. 151; ders., Verhandlungen des 63. DJT, S. 120 ff.; Bork, ZGR 1993, 343, 354; DAV, Sonderbeilage zu NZG Heft 9/2003, 14; Fiebelkorn, Die Reform der aktienrechtlichen Beschlussmängelklage, S. 327 ff.; Fritzsche/ Dreier, BB 2002, 737, 740 f.; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 142 ff.; Hüffer, ZHR 172 (2008), 8, 11 ff.; Maier-Reimer in: FS K. Schmidt, S. 1077, 1078 ff.; V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren, S. 429 ff.; J. Vetter, ZHR 168 (2004), 1, 24 ff.; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 43 f. Ebenfalls in diesem Zusammenhang diskutiert wird die Frage des Ausgleichs in Aktien, s. etwa Maier-Reimer in: FS K. Schmidt, S. 1077, 1083 ff. 343 Bayer, ZHR 163 (1999), 505, 548; Baums, CorpGov, Rn. 151; ders., 63. DJT, S. 120 ff.; Bork, ZGR 1993, 343, 354; DAV, Sonderbeilage zu NZG Heft 9/2003, 14; Hüffer, ZHR 172 (2008), 8, 11 ff.; Maier-Reimer in: FS K. Schmidt, S. 1077, 1078 ff.; J. Vetter, ZHR 168 (2004), 1, 24 ff. 344 s. etwa die Aufforderung des Bundesjustizministeriums vom 30. 11. 2012 unter dem Betreff „Änderungen im Umwandlungsrecht und Folgeänderungen anlässlich der Aktienrechtsnovelle 2012“ zur Stellungnahme an die am Gesellschaftsrecht interessierten Verbände, abrufbar unter www.bmj.de.

III. Umwandlungsrechtliche Maßnahmen

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Aktionäre der aufnehmenden Gesellschaft – die die Blockade der Maßnahme zur Folge hätten – entweder die Verschmelzungsrichtung ändern (je nachdem, ob sich auf aufnehmender oder übertragender Seite opponierende Gesellschafter befinden) oder es wird eine Verschmelzung auf eine dritte neu zu gründende oder bereits vorhandene Vorratsgesellschaft vorgenommen.345 Außerdem wird angenommen, dass es nach Bekanntgabe der Anbahnung einer Verschmelzung seitens der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft häufig zu Anteilskäufen an der aufnehmenden Gesellschaft, um dann die Maßnahme per Anfechtungsklage unterbinden zu können.346 Gegen eine Übertragbarkeit wird jedoch angeführt, dass eine Barzahlung an die Aktionäre der aufnehmenden Gesellschaft mit dem Kapitalerhaltungsgrundsatz des § 57 AktG im Konflikt steht. Dies ist aber kein schlagendes Argument, die Ausweitung abzulehnen, da dies auch bei Zahlung an die Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft der Fall ist. Auch die Gesetzesbegründung zu § 352 c AktG a. F. vermag dies nicht zu widerlegen. Dem Hinweis auf die Verhinderung der Registersperre durch das Freigabeverfahren des § 16 Abs. 3 UmwG347 ist nicht zu folgen, da eine Bewertungsrüge wohl kaum offensichtlich unbegründet sein wird, weil dies nie ohne Sachverständigengutachten festgestellt werden könnte.348 Auch das Argument, dass sich die Ungleichbehandlung der Aktionäre dadurch rechtfertigen lässt, dass nur die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft die Mitgliedschaft wechseln und eine Leistung durch Übertragung des Vermögens ihrer Gesellschaft als Sacheinlage erbringen,349 greift bei genauer Betrachtung nicht. Die aufnehmende Gesellschaft (und damit mittelbar deren Aktionäre) bringt ebenso eine Gegenleistung, nämlich in Form von Aktien.350 Genau dieses Verhältnis zwischen Vermögenseinbringung und Aktienausgabe führt gerade zur möglichen Bewertungsrüge. Die Möglichkeit des aufnehmenden Aktionärs, die Bewertungsrüge im Wege des Spruchverfahrens durchzuführen, ist letztendlich allen dienlich. Auf der einen Seite kann die Verschmelzung durchgeführt werden, ohne dass besondere Maßnahmen seitens der Gesellschaften zum Ausschluss von Anfechtungen getroffen werden müssen. Auf der anderen haben die Aktionäre beider Seiten die Möglichkeit, ihr schutzwürdiges Interesse an einer korrekten Berechnung des Verschmelzungswertverhältnisses geltend zu machen, ohne die Maßnahme, der sie ja oft mit Wohlwollen entgegensehen und für die sie häufig selbst gestimmt haben, im Wege der Anfechtungsklage vernichten zu müssen, um zu ihrem Recht zu kommen. Nach 345 Jüngst etwa Habersack, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2012) vom 29. 5. 2013 an den Rechtsausschuss an den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, S. 6; abrufbar unter www.bundestag.de; MaierReimer in: FS K. Schmidt, S. 1077, 1081. 346 Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 143. 347 RegBegr BT-DruckS 12/7265, S. 11. 348 Fritzsche/Dreier, BB 2002, 737, 741. 349 RegBegr zum Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz, BT-DruckS 9/1065, S. 20. 350 Geßler/Grunewald, AktG, § 352 c Rn. 8.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

vorliegender Betrachtung liegt ein starkes Bedürfnis zur Gleichbehandlung beider Sachverhalte vor. Jedoch bedarf es hierfür einer Überarbeitung des Spruchverfahrens, da zwei parallel geführte Spruchverfahren – von Seiten der übertragenden als auch der aufnehmenden Gesellschafter – nebeneinander nicht praktikabel sind. Denn dies könnte zu differierenden Entscheidungen hinsichtlich derselben Kompensationshöhe führen.351 Folglich müsste das Verfahren einheitlich durchgeführt werden.352 Dies könnte ggf. zu einer – gesetzlich zu regelnden – Zuzahlungsverpflichtung seitens der Gesellschaft an die ursprünglichen Gesellschafter des aufnehmenden Rechtsträgers führen,353 die in Gesellschaftsanteilen zu erfolgen hätte sowie u. U. eine zusätzliche Zahlung von Spitzenbeträgen beinhalten müsste. Denn eine Rückgabepflicht seitens der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers ist schwer praktikabel. Es bedürfte zudem zweier gemeinsamer Vertreter im Sinn des § 6 SpruchG, da die gegenläufigen Interessen der Gesellschaftergruppen freilich nicht durch ein und dieselbe Person gefördert werden können.354 Die hier vertretene Zustimmung zur Ausweitung des Spruchverfahrens auf die Gesellschafter des aufnehmenden Rechtsträgers stärkt ein Blick in das europäische Ausland. Sowohl in Österreich355 als auch in Tschechien356 ist für Gesellschafter beider Rechtsträgers ein dem Spruchverfahren vergleichbares Verfahren vorgesehen. bb) Anwendung des Spruchverfahrens nach vorliegender Gesetzeslage Die Frage, ob dieses rechtspolitische Bedürfnis bereits nach vorliegender Gesetzeslage durch eine Anwendung des Spruchverfahrens zu befriedigen ist, ist – neben den zuvor benannten verfahrensrechtlichen Problemen – trotz anderweitiger Meinungen357 auch aus methodischer Sicht zu verneinen (zur Problematik der Anhebung der Kompensationshöhe im Spruchverfahren s. unten beim Formwechsel S. 250 ff.). Denn es fehlt bereits an einer für die analoge Anwendung der §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 1 UmwG notwendigen Regelungslücke (s. zu den Voraussetzungen einer 351

J. Vetter, ZHR 168 (2004), 1, 27. V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren, S. 436. 353 S. Bayer, ZHR 163 (1999), 505, 551; V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren, S. 433. 354 V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren, S. 436. 355 § 225 c Abs. 1, 2 österreichisches AktG. 356 Nohlen, Binnenmarktkonformer Minderheitenschutz bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Aktiengesellschaften, S. 110 f. 357 Fritzsche/Dreier, BB 2002, 737, 743 ff.; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1, Rn. 155. 352

III. Umwandlungsrechtliche Maßnahmen

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analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.).358 Zwar ist auch hier die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. zu dieser oben S. 38 f.) der Anfechtungsklage im Rahmen einer wertenden Entscheidung vorzuziehen. Allerdings ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 1 UmwG, dass das Gesetz die Bewertungsrüge des Gesellschafters der aufnehmenden Gesellschaft der Anfechtungsklage zuweist.359 Daraus, dass eine ausdrückliche Zuweisung ins Spruchverfahren für die eine Gesellschafterseite erfolgt, lässt sich schließen, dass dies nicht für die andere Seite gelten soll. Eine Verneinung des abschließenden Charakters der Regelung lediglich aufgrund einer im Wortlaut des § 15 Abs. 1 UmwG fehlenden ausdrücklichen Beschränkung auf die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft – durch bspw. einer Einfügung des Wortes „nur“ – anzunehmen, ist abzulehnen.360 Darüber hinaus wäre eine Regelungslücke auch nicht planwidrig. Zum einen lehnt die Gesetzesbegründung zu § 352 c AktG a.F. – wenngleich diese teils angreifbare Argumente aufweist – die Anwendung ausdrücklich ab.361 Zum anderen spricht das Inkrafttreten des Einführungsgesetzes zur Europäischen Gesellschaft am 29. Dezember 2004 gegen eine Erweiterung des Anwendungsbereiches. Diesbezüglich wurde eine Gleichstellung der Aktionäre beider Gesellschaften, die im Diskussionsentwurf noch vorgesehen war,362 im Regierungsentwurf zurückgenommen. Der Gesetzgeber ist sich der Problematik also bewusst gewesen. Eine Anwendung des Spruchverfahrens bei vorliegender Gesetzeslage ist mithin abzulehnen. c) Zusammenfassung: Überhöhte Kompensationsleistung im Rahmen einer Verschmelzung Bei vorliegender Gesetzeslage ist die Überprüfung der Kompensationsleistung durch die Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers abzulehnen. Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke.

358

Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 25. Im Ergebnis ebenso J. Vetter, ZHR 168 (2004), 1, 35. 359 A.A. Fritzsche/Dreier, BB 2002, 737, 743 f.; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 157. 360 Andersherum kann eine Regelungslücke aber auch nicht mit der teils herangezogenen Begründung des Fehlens der Benennung der Antragsberechtigung in § 3 SpruchG verneint werden, denn durch die Neuregelung des SpruchG wollte der Gesetzgeber gerade nicht die Anwendungsfälle des Spruchverfahrens auf die dort benannten Fälle beschränken. So aber Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 25. 361 RegBegr zum Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz, BT-DruckS 9/1065, S. 20. 362 § 6 DiskE des Bundesministeriums der Justiz vom 28. 2. 2003, abrufbar unter www. gesmat.bgh.de.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

2. Formwechsel: Überhöhte Kompensationsleistung Wie im Rahmen der Verschmelzung angemerkt, stellt sich die zuvor benannte Frage der Bewertungsrüge im Spruchverfahren wegen überhöhter Kompensation ebenfalls seitens der Gesellschafter, die für einen Formwechsel gestimmt haben. Es ist fraglich, ob diejenigen Anteilsinhaber, denen selbst kein Abfindungsrecht zusteht, die Kompensationshöhe der dissentierenden Gesellschafter im Spruchverfahren überprüfen lassen können. Wiederum fehlt es jedoch nach hier vertretener Meinung an einer Regelungslücke, die für eine analoge Heranziehung des § 207 UmwG von Nöten ist (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.).363 Das Gesetz sieht ausdrücklich allein eine Zuweisung ins Spruchverfahren derjenigen Gesellschafter vor, die Inhaber eines Abfindungsanspruchs sind. Daraus lässt sich folgern, dass ausschließlich diese Antragsberechtigt sind. Die Rüge der überhöhten Kompensationsleistung hat mithin im Wege der Anfechtungsklage zu erfolgen. Wird jedoch die Abfindungsleistung im Rahmen eines von den dissentierenden Gesellschaftern initiierten Spruchverfahrens erhöht, so könnte dies auf den ersten Blick dazu führen, dass den nicht antragsberechtigten Anteilsinhabern der Rechtsschutz verwehrt wäre, da die Anfechtungsfrist der einen Formwechsel befürwortenden Anteilsinhaber regelmäßig abgelaufen sein wird.364 Aus diesem Grund könnte hierin eine Rechtsschutzlücke zu sehen sein.365 Diese kann jedoch im Wege der Zuweisung einer Nebenintervenientenstellung gem. § 5 SpruchG analog im Spruchverfahren geschlossen werden.366 Im Ergebnis ist den dem Formwechsel nicht widersprechenden Anteilsinhabern des Rechtsträgers neuer Rechtsform die Antragstellung im Spruchverfahren zur Überprüfung der Kompensationshöhe verschlossen. Diese können im Falle der Verfahrenseröffnung durch die kompensationsberechtigten Anteilsinhaber als Nebenintervenienten am Spruchverfahren teilhaben oder ggf. den Formwechselbeschluss anfechten.

363 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 1 SpruchG Rn. 5; Vetter, ZHR 168 (2004), 8, 35 f.; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 44. 364 BGH Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179, 189 = NJW 2001, 1425, 1427 (MEZ); BGH Urt. v. 29. 1. 2001 – II ZR 368/98, NJW 2001, 1428, 1430. Dieselbe Problematik stellt sich – wie zuvor erläutert – auch bei der Verschmelzung sowie bei Abschluss eines Unternehmensvertrages. 365 BGH Urt. v. 18. 12. 2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179, 189 = NJW 2001, 1425, 1427 (MEZ); BGH Urt. v. 29. 1. 2001 – II ZR 368/98, NJW 2001, 1428, 1430. 366 J. Vetter, ZHR 168 (2004), 1, 35; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 45; Wittgens, SpruchG, S. 132; a.A. Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 5 SpruchG Rn. 12.

III. Umwandlungsrechtliche Maßnahmen

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3. Formwechsel: Aktiengesellschaft in Societas Europaea Ein weiterer Fall, bei dem die Anwendung des Spruchverfahrens angedacht wird, ist der Formwechsel einer AG in eine SE. Der Schwerpunkt der Diskussion liegt hier allein auf der materiell-rechtlichen Seite, weshalb dieser Fall in der spruchverfahrensrechtlichen Literatur nur sehr vereinzelt erwähnt wird.367 So ist fraglich, ob das Austrittsrecht aus § 207 UmwG und der Anspruch auf Verbesserung des Beteiligungsverhältnisses nach § 196 UmwG jeweils analog auf den Fall des Formwechsels einer AG in eine SE angewandt werden können. Ein Austrittsrecht wird übereinstimmend angelehnt.368 Diese Ansicht ist zutreffend mit der fehlenden vergleichbaren Interessenlage zwischen einem Formwechsel nach dem UmwG und dem Formwechsel einer AG in eine SE zu begründen nicht aber mit einer fehlenden planwidrigen Regelungslücke.369 Denn es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber bei Einführung des Art. 37 SE-VO einen weitergehenden Minderheitenschutz ausschließen wollte, was für die Ablehnung einer Planwidrigkeit von Nöten wäre.370 Es ist vielmehr davon auszugehen, dass weitergehende Minderheitsschutzmechanismen dem nationalen Gesetzgeber überlassen sein sollten. Allerdings fehlt es an einem vergleichbaren Schutzbedürfnis.371 Die Struktur der SE entspricht der AG im Hinblick auf die Gestaltung der Minderheitsrechte durch die subsidiär geltenden aktienrechtlichen Vorschriften gem. Art. 9 Abs. 1 c) iii) SE-VO nämlich. Die analoge Anwendbarkeit des Anspruches auf Verbesserung des Beteiligungsverhältnisses nach § 196 UmwG ist hingegen nicht allein in der Herleitung sondern auch im Ergebnis umstritten. Die analoge Herleitung eines solchen Anspruchs ist zu verneinen, da es an einer Vergleichbarkeit der Interessenlagen aufgrund eines nicht bestehenden Schutzbedürfnisses der Anteilsinhaber fehlt.372 Denn für eine Aktie der AG erhält der Anteilsinhaber eine Aktie der SE.373 Es besteht keine Gefahr einer nicht das Beteiligungsverhältnis wahrenden Umwandlung. 367 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 27; Leuering in: Simon, SpruchG, § 3 Rn. 52. 368 Neun in: Theisen/Wenz, Die Europäische Aktiengesellschaft, 185; Schäfer in: MünchKomm-AktG, Art. 37 SE-VO Rn. 37; Casper in: Spindler/Stilz, AktG, Art. 37 SE-VO Rn. 20. 369 Schäfer in: MünchKomm-AktG, Art. 37 SE-VO Rn. 37; Casper in: Spindler/Stilz, AktG, Art. 37 SE-VO Rn. 20; a.A. Jannott/Frodermann, Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft, Kap. 3 Rn. 268; Neun in: Theisen/Wenz, Die Europäische Aktiengesellschaft, 185. 370 Schäfer in: MünchKomm-AktG, Art. 37 SE-VO Rn. 37; Casper in: Spindler/Stilz, AktG, Art. 37 SE-VO Rn. 20; a.A. Neun in: Theisen/Wenz, Die Europäische Aktiengesellschaft, 185. 371 Jannott/Frodermann, Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft, Kap. 3 Rn. 268. 372 Casper in: Spindler/Stilz, AktG, Art. 37 SE-VO Rn. 21; a.A. Schäfer in: MünchKommAktG, Art. 37 SE-VO Rn. 38. 373 Casper in: Spindler/Stilz, AktG, Art. 37 SE-VO Rn. 21.

252

E. Konkrete Anwendungsfälle

Nach der Ablehnung von Kompensationsansprüchen ist auch das Spruchverfahren auf den Formwechsel einer AG in eine SE nicht anwendbar.374 4. Umwandlungen durch Einzelrechtsübertragung Werden Umwandlungsvorgänge nach dem UmwG faktisch im Wege der Einzelrechtsnachfolge durchgeführt, stellt sich die Frage, ob umwandlungsrechtliche Kompensationsansprüche sowie deren Überprüfung im Spruchverfahren entsprechend auf diese anwendbar sind. Diese Frage wird in der spruchverfahrensrechtlichen Literatur nur am Rande behandelt. Eine Ansicht lehnt bereits die Herleitung von Kompensationsansprüchen wegen des Fehlens einer Regelungslücke ab (s. zu den Voraussetzungen einer Analogie zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs S. 162 ff.).375 Die Gegenmeinung bejaht die rechtsfortbildende Herleitung der Kompensationsansprüche376 und stimmt darüber hinaus einer Anwendung des Spruchverfahrens zu.377 Erfolgt eine Umwandlung im Wege der Einzelrechtsnachfolge (wird also wirtschaftlich dieselbe Rechtsfolge per Einzelrechtsnachfolge erreicht), so besteht von Seiten der Minderheitsaktionäre dasselbe Bedürfnis einer Anwendung der umwandlungsrechtlichen Vorgaben, mithin auch der diesbezüglich geregelten Kompensationsansprüche.378 Denn deren Schutzbedürftigkeit besteht unabhängig vom technischen Vorgehen.379 Es erscheint auf den ersten Blick unbillig, dass ein identisches wirtschaftliches Ergebnis im Wege der Einzelrechtsnachfolge hergestellt wird und damit die die Gesellschafter schützenden Vorgaben des UmwG nicht greifen. Zentraler Streitpunkt zwischen Befürwortern und Gegnern einer Ausdehnung der umwandlungsrechtlichen Kompensationsansprüche auf vergleichbare Fälle der Einzelrechtsnachfolge ist die Frage, ob das Umwandlungsgesetz überhaupt auf vergleichbare Maßnahmen analog angewandt werden darf oder ob dem die Regelung des § 1 Abs. 2 UmwG entgegensteht.380 374

Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 27. Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 20. Gegen eine Regelungslücke im Hinblick auf die Herleitung einer Hauptversammlungszuständigkeit bei der Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge LG München I, Urt. v. 8. 6. 2006 – 5 HK O 5025/06, NZG 2006, 873, 874. 376 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 313, 407 (für Abfindungsansprüche bei der „wirtschaftlich“ formwechselnden Verschmelzung, der Spaltung durch Einzelrechtsnachfolge sowie dem „wirtschaftlichen“ Formwechsel); Lutter in: Lutter, UmwG, Einl I Rn. 61 (allgemein). 377 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 337; Lutter in: Lutter, UmwG, Einl I Rn. 61. 378 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 313; Lutter in: Lutter, UmwG, Einl I Rn. 61. 379 LG Karlsruhe, Beschl. v. 6. 11. 1997 – O 43/97 KfH I, NZG 1998, 393; 380 Monographisch zu dieser Frage etwa Leinekugel, Ausstrahlungswirkungen des Umwandlungsgesetzes, passim sowie ausführlich zudem Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 69 ff. 375

III. Umwandlungsrechtliche Maßnahmen

253

Methodisch lässt sich die Problematik im Rahmen der Frage der Planwidrigkeit einer Regelungslücke verorten. Gegner einer Planwidrigkeit lehnen diese insbesondere mit dem Argument ab, dass der ursprüngliche Diskussionsentwurf zum Umwandlungsbereinigungsgesetz in § 252 eine umfassende Ausstrahlungswirkung des Umwandlungsgesetzes auch auf entsprechende Fälle vorgesehen war.381 Dies sei jedoch auf Kritik aus dem Schrifttum gestoßen und daraufhin gestrichen worden.382 Dem wird entgegengehalten, dass daraus kein Wille des Gesetzgebers gefolgert werden könne, umwandlungsrechtliche Vorschriften nicht auch auf entsprechende Tatbestände anzuwenden. Die Kritik im Schrifttum sei allein gegen eine Überregulierung in Gesetzesform als Folge der Holzmüller-Rechtsprechung gerichtet gewesen.383 Ausführungen zur abschließenden Begrenzung des Umwandlungsgesetzes auf allein die dort ausdrücklich geregelten Fälle ließen sich in der Gesetzesbegründung nicht finden. Dem ist bei einem Blick in die Gesetzesbegründung jedoch zu widersprechen. Der Gesetzgeber hat sich mit genau dieser Frage auseinandergesetzt und verneint eine Ausdehnung der besonderen Vorgaben des UmwG ausdrücklich, indem er ausführt, dass diese besonderen Vorgaben allein dann anwendbar seien, wenn sich die Gesellschaft der besonderen Vorzüge des UmwG bediene.384 Dies ist vorliegend aber gerade nicht der Fall. Mithin ist eine Planwidrigkeit zu verneinen. Die Aussagen des Gesetzgebers sind auch aus Wertungsgesichtspunkten zu befürworten. Denn es ist nicht allein das Interesse der Minderheitsgesellschafter zu betrachten, sondern auch das der Gesellschaft bzw. des Mehrheitsgesellschafters. Nutzen diese nicht die Vorteile des UmwG, so sind Ihnen auch die Nachteile nicht aufzuerlegen. Im Ergebnis ist daher die Herleitung eines Kompensationsanspruchs und folglich eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens zu verneinen. 5. Zusammenfassung: Umwandlungsrechtliche Maßnahmen In den hier benannten Fällen umwandlungsrechtlicher Maßnahmen ist eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens abzulehnen.

381

Bundesanzeiger v. v15. 11. 1988, 214 a. LG München I, Urt. v. 8. 6. 2006 – 5 HK O 5025/06, NZG 2006, 873, 874. 383 Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 70; Reichert in: Habersack/Koch/Winter, Die Spaltung im neuen Umwandlungsrecht und ihre Rechtsfolgen, S. 25, 30 ff. 384 RegBegr. BT-DruckS. 12/6699, S. 80. 382

254

E. Konkrete Anwendungsfälle

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen 1. Anpassung von Ausgleichsleistung bei Änderungen der für die Bemessung des Ausgleichs maßgeblichen Umstände während der Laufzeit eines Unternehmensvertrages a) Problemstellung Im Rahmen von Unternehmensverträgen stellt sich die Frage, inwieweit Anpassungen von Ausgleichsleistungen bei Änderungen der für die Bemessung des Ausgleichs maßgeblichen Umstände während der Laufzeit eines Unternehmensvertrages verlangt werden können und ob diese Anpassungen ggf. im Spruchverfahren festzulegen sind. Ausgangspunkt der Betrachtung ist das sog. Stichtagsprinzip. Zur Festlegung des Ausgleichs für die Dauer des Unternehmensvertrages ist nach überwiegender Meinung der Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses der abhängigen Gesellschaft relevant.385 Sowohl fester als auch variabler Ausgleich werden für die Vertragslaufzeit festgelegt. In der Folgezeit kann es jedoch zu schwerwiegenden Veränderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen kommen. Somit kann der festgelegte Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre oder aber das herrschende Unternehmen386 ggf. nicht mehr hinnehmbar sein.387 Liegt ein solcher Fall vor, so kann sich ein Anpassungsbedürfnis von Seiten der außenstehenden Gesellschafter ergeben. Generell wird aus dem Stichtagsprinzip gefolgert, dass Änderungen nach dem Stichtag nicht zu einer Anpassungspflicht sowie nicht zu einem Anpassungsrecht der Vertragsparteien führen.388

385 BGH, Beschl. v. 4. 3. 1998 – II ZB 5 – 97, BGHZ 138, 136, 139 ff. = NJW 1998, 1866, 1867; BGHZ 156, 57, 63 = NJW 2003, 3272, 3274; BayObLG, Beschl. v. 11. 9. 2001 – 3Z BR 101/99, NZG 2001, 1137, 1138; ; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20. 11. 1997 – 19 W 3/97 AktE, AG 1998, 236 f.; OLG Celle, Beschl. v. 31. 7. 1998 – 9 W 128/97, NZG 1998, 987, 988; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30. 7. 2001 – 20 W 4/96, AG 2002, 404; OLG Hamburg, Beschl. v. 3. 8. 2000 – 11 W 36/95, NZG 2001, 471, 472; Baldamus, AG 2005, 77, 80 ff.; Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 27; Hasselbach/Hirte in: Großkomm-AktG, § 304 Rn. 95 ff.; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 72 ff. 386 Theoretisch könnte hier auch das beherrschte Unternehmen genannt werden, da dieses Partei des Unternehmensvertrages ist und daher geltend machen könnte, dass der Vertrag angepasst wird. Dem wird in der Praxis aber keine Bedeutung zukommen, da die Auseinandersetzung über die Angemessenheit des Ausgleichs vornehmlich zwischen Gläubiger und Schuldner des Ausgleichsanspruchs geführt werden wird; s. Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 149, 158. 387 Zu der gesamten Thematik im Detail Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, passim. 388 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 68; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 70 Rn. 106 (allerdings allein für den festen Ausgleich).

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

255

Es werden jedoch Ausnahmen zugelassen. Für den Fall von Kapitalmaßnahmen etwa, die zu einer Verwässerung der Kompensationsleistung führen, ist ein Anpassungsbedarf allgemein anerkannt, wenn auch im Detail und in der methodischen Herleitung umstritten.389 Für tief greifende wirtschaftliche Änderungen hingegen wird eine Anpassung weit überwiegend abgelehnt.390 Dies teils mit der Begründung, dass die Parteien sich freiwillig auf die Vertragsgestaltung eingelassen hätten.391 Diese Argumentation ist in Bezug auf die Vertragsparteien durchaus nachvollziehbar. Jedoch wird dabei übersehen, dass § 304 AktG gerade dem Schutz der außenstehenden Aktionäre dient. Dieser Schutz würde im Grundsatz erschüttert werden, wenn etwa eine eklatante dauerhafte Erhöhung des Gewinnes der abhängigen Gesellschaft bei vertraglicher Regelung eines festen Ausgleichs, der am Stichtag angemessen war, nunmehr aber keinesfalls mehr als angemessen angesehen werden kann, dauerhaft unberücksichtigt bliebe. In diesen Fällen besteht ebenso wie im Fall der Kapitalmaßnahmen ein Kompensationsbedürfnis der außenstehenden Gesellschafter, das durch die bestehende Ausgleichszahlung nicht befriedigt wird. Mit Recht wird daher das Stichtagsprinzip teils kritisiert. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich die Schätzung der Unternehmenserträge – auch unter Einbeziehung der Wurzeltheorie – vielmals bereits nach kurzer Zeit als unzutreffend herausstellen kann.392 Zwar deutet § 304 Abs. 2 S. 1 AktG auf ein Abstellen auf die Ertragslage zum Stichtag hin. Jedoch spricht § 304 Abs. 2 S. 1 AktG auch davon, dass dies allein „mindestens“ der Betrag zu sein habe, den eine Ertragswertbetrachtung zum Stichtag ergibt. Daraus kann gefolgert werden, dass Wertveränderungen, die zu einer höheren Ertragslage führen würden, zur Angemessenheit der Ausgleichsleistung einbezogen werden müssen, es in solchen Fällen also einer Anpassung bedarf. Für die weitere Untersuchung soll zwischen zwei Sachlagen unterschieden werden. Einerseits die in der Praxis selten vorzufindende Konstellation,393 dass sich im Vertrag eine sog. Anpassungsklausel findet, aufgrund derer der Ausgleich bei Vorliegen dort bezeichneter Bedingungen angeglichen wird. Führt die Anwendung der Anpassungsklausel zur Angemessenheit der Ausgleichsleistung, ist allein die Frage des zur Überprüfung des Ausgleichs anwendbaren Verfahrens zu untersuchen. Denn bei Vorliegen der vertraglich geregelten Anpassungsvoraussetzungen ist ein Anpassungsanspruch (bzw. eine automatische Anpassung der Ausgleichsleistung) gegeben. Andererseits ist die Konstellation zu prüfen, in welcher keinerlei Regelung 389

Hasselbach/Hirte in: Großkomm-AktG, § 304 Rn. 106. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 68; Stephan in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 304 AktG Rn. 118. 391 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 68. 392 Sehr weitgehend Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 305 AktG Rn. 41a, 59 von einer „hoffnungslosen Unbekannten“ bzw. hinsichtlich der Prognose als „im Regelfall bereits nach kurzer Zeit als grundfalsch“ sprechend; allgemein zur Schwierigkeit des Stichtagsprinzips Großfeld, Unternehmensbewertung, 262 ff. 393 Simon/Beckmann, ZIP 2001, 1906, 1908 in deren Fn. 10. 390

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E. Konkrete Anwendungsfälle

für den vorliegenden Sonderfall im Unternehmensvertrag getroffen worden ist. Hier soll geklärt werden, ob in den typischen Fallkonstellationen überhaupt eine Anpassung des Ausgleichs erfolgen soll und bei Bejahung dieser Frage, in welchem Verfahren der Ausgleich gerichtlich überprüft bzw. festgelegt werden soll. Neben der Trennung zwischen den vorbenannten Grundkonstellationen ist im Hinblick auf die Klärung der Frage der zutreffenden Verfahrensart zwischen dem gerichtlichen Vorgehen der außenstehenden Gesellschafter und dem der herrschenden Gesellschaft zu unterscheiden. b) Vorliegen einer hinreichenden Anpassungsklausel Die zuerst genannte Konstellation des Vorliegens und Eingreifens einer Anpassungsklausel, die eine angemessene Kompensation dauerhaft sicherstellt, ist nach der vorgenommenen Unterteilung der ersten Fallgruppe (s. S. 165 ff.) zuzuordnen. Es liegt ein geregelter Kompensationsanspruch vor, der sich bei Bedingungseintritt der Anpassungsklausel aus dieser in Verbindung mit § 304 Abs. 1 AktG ergibt. Je nach Ausgestaltung der Klausel folgt aus dieser ein Anspruch auf Anpassung oder eine automatische Anpassung des Ausgleichs.394 Es stellt sich demnach die Frage, auf welchem Weg die gerichtliche Geltendmachung dieser Anpassung des vertraglichen Ausgleichsanspruchs zu erfolgen hat, wenn die Erhöhung nicht vorgenommen wird.395 aa) Verfahrensrechtliches Vorgehen der außenstehenden Aktionäre (1) Verfahrensart Zunächst soll das gerichtliche Vorgehen der außenstehenden Aktionäre untersucht werden. Nach einer Ansicht kann die Geltendmachung nicht im Wege des Spruchverfahrens, sondern allein durch Leistungs- bzw. Feststellungsklage (s. zu diesen Klagearten allgemein bzgl. der Geltendmachung von Kompensationsansprüchen S. 45 ff. sowie S. 44 ff.) vorgenommen werden.396 Dies wird einerseits methodisch mit dem Nichtvorliegen einer Gesetzesanalogie zu § 306 a.F. AktG begründet.397 Es 394

Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 142. Zur gerichtlichen Geltendmachung insbesondere Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 72 ff. 396 OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 24. 1. 1989 – 20W 477/86, ZIP 1990, 588, 592; Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 93; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 70 Rn. 102; Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 123; Simon/Beckmann, ZIP 2001, 1906, 1909 f.; E. Vetter, ZIP 2000, 561, 567 f. 397 Simon/Beckmann, ZIP 2001, 1906, 1910 eine Gesetzesanalogie zu § 306 AktG a.F. – in dieser Norm wurde unter anderem der Verweis der Überprüfung des Ausgleichsanspruchs ins Spruchverfahren geregelt; s. heute § 304 Abs. 3 S. 2 AktG – ablehnend. 395

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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fehle offensichtlich an einer planwidrigen Regelungslücke. Darüber hinaus sei eine vergleichbare Interessenlage keinesfalls gegeben, da es anders als im Fall der erstmaligen Festlegung des Ausgleichs an einem Hauptversammlungsbeschluss fehle. Ohne einen solchen mangele es an der Rechtfertigung für die Anwendbarkeit des Verfahrens. Für diese sei die Bedrohung des Vollzugsinteresses der herrschenden und beherrschten Gesellschaft notwendiger Bestandteil. Allein das Interesse der außenstehenden Aktionäre an den Vorzügen des Verfahrens reiche nicht aus. Nach einer anderen Ansicht wird – ohne eine Analogie als Bezugspunkt zu benennen – argumentiert, dass Entwicklungen, die erst nach dem oben benannten Stichtag des Hauptversammlungsbeschlusses eingetreten sind, im Spruchverfahren grundsätzlich keine Berücksichtigung finden könnten.398 Der Ausschluss des Spruchverfahrens und der Verweis auf Feststellungs- und Leistungsklage entspreche auch der Rechtsprechung des BVerfG, welches aufgrund des fehlenden verfassungsrechtlichen Bedürfnises, das Spruchverfahren anzuwenden, dieses ausschließe.399 Die Gegenansicht Befürwortet eine Anwendung des Spruchverfahrens.400 Demnach ergebe sich die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens aus einer direkten401 oder analogen402 Anwendung des § 304 AktG.403 Streitigkeiten zwischen außenstehendem Aktionär und herrschendem Unternehmen über die Angemessenheit des Ausgleichs seien ausschließlich im Spruchverfahren zu klären. Nur das Spruchverfahren bewirke eine Rechtskrafterstreckung auf alle außenstehenden Aktionäre.404 Zuletzt genannter Ansicht ist im Ergebnis zuzustimmen. Das Spruchverfahren sollte gem. § 304 Abs. 3 S. 2 AktG analog auf die Anpassung von Ausgleichsleistungen bei Vorliegen einer Anpassungsklausel angewandt werden (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.). Eine direkte Anwendung405 scheitert am Nichtvorliegen der gesetzlich in § 304 Abs. 3 S. 2 AktG vorgesehenen Alternative der Anfechtungsklage, da es am Vorliegen eines Hauptversammlungsbeschlusses mangelt. 398 E. Vetter, ZIP 2000, 561, 567 f., womit wohl ebenfalls auf die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses hingewiesen wird. 399 E. Vetter, ZIP 2000, 561, 567 f. mit Verweis auf BVerfG, Beschl. v. 8. 9. 1999 – 1 BvR 301/89, NJW-RR 2000, 842 (Hartmann&Braun/Mannesmann). 400 Bilda in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2000, § 304 Rn. 158; Paulsen in: MünchKommAktG, § 304 Rn. 143 ff. 401 Bilda in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2000, § 304 Rn. 158. 402 Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 143 ff. 403 Offen lassend, ob direkt oder analog Hasselbach/Hirte in: Großkomm-AktG, § 304 Rn. 113; Exner, Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, S. 229 f.; Hüchting, Abfindung und Ausgleich im aktienrechtlichen Beherrschungsvertrag, S. 139. 404 Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 143; Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 210. 405 Wie dies Paulsen zu vertreten scheint, Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 143.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

Die für die Analogieziehung notwendige Regelungslücke liegt aber vor. Die Norm des § 304 Abs. 3 S. 2 AktG verweist die Überprüfung des Ausgleichsangebotes allein in Bezug auf die Bewertungsrüge bei Abschluss des Unternehmensvertrages ins Spruchverfahren. Das gerichtliche Vorgehen bei späteren Veränderungen im Wege der Anpassungsklausel bleibt durch § 304 AktG ungeregelt. Jedoch greift die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. zu dieser oben S. 38 f.) auch hier in Abgrenzung zu Feststellungs- und Leistungsklage. Allein das Vorliegen alternativer Verfahrensarten, die im Sinne einer „Auffangverfahrensart“ einschlägig wären, steht einer Regelungslücke in Bezug auf die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens nicht per se im Wege (s. S. 147 ff.). Zwar ist zuzugeben, dass ein Blockaderisiko wie in den gesetzlich geregelten Fällen durch die Erhebung einer Anfechtungsklage und die sich daraus ergebende Registersperre sowie die zeitliche Blockade der Maßnahme nicht droht.406 Denn es fehlt gerade an einem Hauptversammlungsbeschluss als Anknüpfungspunkt einer Anfechtungsklage. Die Vermeidung räuberischer Anfechtungsklagen ist allerdings nicht die einzige Besonderheit des Spruchverfahrens in Bezug auf die Interessen der Gesellschaft. Dem Interesse des Antragsgegners dient ebenfalls, dass die Entscheidung nicht wie Feststellungsund Leistungsklage allein inter partes sondern inter omnes wirkt.407 Das Interesse des herrschenden Unternehmens an der einheitlichen Feststellung besteht vorliegend ebenso wie im Fall des erstmaligen Abschlusses des Vertrages. Darüber hinaus wird um die Höhe des Unternehmenswertes gestritten, wofür das Spruchverfahren gerade prädestiniert ist (s. S. 139 ff.). Insbesondere aber entspricht die Interessenlage von Seiten der außenstehenden Aktionäre der beim erstmaligen Abschluss eines Unternehmensvertrages. Diese bedürfen auch hier der Besonderheiten des Verfahrens hinsichtlich Kosten (s. S. 28 ff.), Beweislast (s. S. 30 ff.) und der Erstreckung auf die nicht am Verfahren beteiligten Aktionäre (s. S. 35 ff.).408 Das Interesse der außenstehenden Aktionäre an den Vorzügen des Spruchverfahrens ist gar noch größer einzustufen als im Fall des Abschlusses eines Unternehmensvertrages, da es gerade an der sonst möglichen Anfechtbarkeit – und damit eines gehörigen Druckpotentials ihrerseits – fehlt. Zudem wird den außenstehenden Aktionären ohne einen Hauptversammlungsbeschluss auch kein Forum geboten, um eine hinreichende Entscheidungsgrundlage zu schaffen, einen Prozess hinsichtlich der Angemessenheit ausreichend informiert und damit aussichtsreich zu bestreiten. Das beschriebene – den Interessen der Beteiligten entsprechende – Bedürfnis einer Anwendbarkeit des Spruchverfahrens wird durch den Gesetzgeber nicht durch eine Zuweisung in ein alternatives Verfahren geschlossen (s. S. 147 ff.).

406 So auch die oben angesprochene Kritik von Simon/Beckmann, ZIP 2001, 1906, 1910 und E. Vetter, ZIP 2000, 561, 568. 407 Im Hinblick auf die Erstreckung der materiellen Rechtskraft E. Vetter, ZIP 2000, 561, 568. S. zu dieser im Detail oben S. 35 ff. 408 Für die Interessenlage aus Sicht der außenstehenden Aktionäre Simon/Beckmann, ZIP 2001, 1906, 1910.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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Die benannte Regelungslücke ist ebenfalls planwidrig. In den Gesetzgebungsunterlagen zum Verfahrensverweis des § 304 Abs. 3 S. 2 AktG lassen sich keine Überlegungen zum Vorliegen einer Anpassungsklausel auffinden. Zudem ist auch eine dem Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses vergleichbare Interessenlage gegeben. Dies ergibt sich ebenfalls daraus, dass die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens – wie bereits im Rahmen der Regelungslücke festgestellt – auf den vorliegenden Fall zutrifft. (2) Verfahrensrechtliche Folgefragen Zu klären sind nunmehr sich aus der analogen Anwendbarkeit des SpruchG ergebende verfahrensrechtliche Folgefragen. Antragsberechtigung409 und Antragsgegnerstellung verhalten sich entsprechend den Regelungen zur Überprüfung des erstmaligen Ausgleichsangebotes bei Abschluss eines Unternehmensvertrages (also gem. §§ 3 S. 1 Nr. 1, 5 Nr. 1 SpruchG analog). Im Unterschied zum Fall des Abschlusses des Vertrages kann vorliegend ein gänzlich ausbleibendes Angebot – hier Anpassungsangebot – seitens des herrschenden Unternehmens nicht gem. § 304 Abs. 3 S. 1 AktG analog zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führen, da ja bereits ein Ausgleich gezahlt wird und dieser ggf. angepasst werden kann. Es fehlt mithin an einer vergleichbaren Interessenlage in Bezug auf die Norm. Problematisch ist ebenfalls die Fristbestimmung im Sinne des § 4 Abs. 1 SpruchG. Unstrittig muss die Dreimonatsfrist auch hier gelten. Fraglich ist aber, wann diese zu laufen beginnt.410 Hier muss zwischen Anpassungsklauseln, die an eintragungspflichtige Maßnahmen anknüpfen und solchen, die dies nicht tun, unterschieden werden. Für erstere wird wie in den Fällen des § 4 Abs. 1 S. 1 SpruchG an der Bekanntmachung der Eintragung der Maßnahme gem. § 10 Abs. 3 HGB angesetzt.411 Kommt es zur Wirksamkeit des Anpassungsanspruchs erst nach einer Bekanntmachung auf anderem Wege – so etwa bei der Bekanntmachung von Gesetzesänderungen im Bundesgesetzblatt (so etwa bei der Bekanntmachung von Gesetzesänderungen im Bundesgesetzblatt), muss der Eintritt der Wirksamkeit der Anknüpfungspunkt für den Fristbeginn sein. Denn die Frist kann nicht vor Entstehen des Anspruches zu laufen beginnen. Bei denjenigen Fällen, bei denen keine Bekanntgabe einer Maßnahme erfolgt, also in solchen, in denen sich der Anpassungsanspruch aus einem längeren wirtschaftlichen Entwicklungsprozess ergibt, ist auf eine Antragsfrist – jedenfalls im

409

Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 144. Zur Übersicht, Bilda in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2000, § 304 Rn. 158; Hüchting, Abfindung und Ausgleich im aktienrechtlichen Beherrschungsvertrag, S. 150 (bei nachträglichen Änderungen jederzeit); J. Schmidt, Das Recht der außenstehenden Aktionäre, S. 120 (Fristablauf sei unschädlich); Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 212 (nach Eintritt des Anpassungsereignisses). 411 Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 144; Bilda in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2000, § 304 Rn. 158. 410

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E. Konkrete Anwendungsfälle

Grundsatz – zu verzichten.412 Allerdings sollte eine Pflicht der Gesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht (diese besteht auch zwischen Gesellschaft und Aktionären; s. oben S. 158 ff.) entsprechend § 121 AktG dahingehend zu bejahen sein, die anderen außenstehenden Aktionäre im Zeitpunkt der Einleitung eines Spruchverfahrens über dieses zu informieren (s. S. 136 ff.). Denn die Entscheidung des Spruchgerichts entfaltet gem. § 13 S. 2 SpruchG auch Wirkung gegenüber diesen, so dass sie die Möglichkeit haben müssen, Partei des Verfahrens zu sein, auch wenn ihre Interessen durch den gemeinsamen Vertreter gem. § 6 SpruchG vertreten sein würden. Mit Erhalt der benannten Information beginnt für die in Kenntnis gesetzten Aktionäre entsprechend § 4 Abs. 1 SpruchG die Antragsfrist zu laufen, so dass diese bis zum Ablauf der Frist die Möglichkeit haben, eigene Anträge zu stellen. Des Weiteren ist die Wirkung der Entscheidung zu klären. Handelt es sich um eine Klausel, die eine automatische Anpassung regelt, so muss das Eingreifen der Klausel festgestellt und die Höhe festgelegt werden. Regelt die Klausel die Notwendigkeit einer neuen Vereinbarung, so wird das Gericht gestaltend tätig. Abschließend muss der Zeitpunkt festgelegt werden, in welchem die Wirksamkeit der Änderung eintritt. Regelt die Klausel eine automatische Anpassung, wirkt die Anpassung auf den Zeitpunkt der faktischen Änderung der Lage zurück. Regelt der Vertrag eine Anpassungsänderung, so wird die Änderung mit dem Eingang des Anpassungsbegehrens beim Antragsgegner wirksam.413 bb) Verfahrensrechtliches Vorgehen des herrschenden Unternehmens Haben sich die Umstände insofern verändert, dass das herrschende Unternehmen von einer geringeren als der ursprünglich vorgesehenen Ausgleichsleistung ausgeht und ist dies per Anpassungsklausel – jedenfalls aus Sicht des Unternehmens – geregelt, so ist es theoretisch möglich, dass dieses eine Anpassung gerichtlich geltend machen will. Dies erscheint jedoch aus Sicht der der Praxis als unwahrscheinlich, da das Unternehmen in diesem Fall einen geringeren Ausgleich per Anwendung der Anpassungsklausel gewähren wird und so ggf. die außenstehenden Aktionäre gerichtlich vorgehen müssten, um eine Angemessenheit zu gerichtlich feststellen zu lassen.414 Aber auch wenn man von einem gerichtlichen Vorgehen des herrschenden Unternehmens ausgeht, sollte für dieses das Spruchverfahren nicht eröffnet sein.415 Denn das Spruchverfahren kann im Falle der Bewertungsrüge der Ausgleichsleistung bei Abschluss des Vertrages auch bei analoger Anwendung allein zur Antragsberechtigung der außenstehenden Aktionäre führen. Dies ergibt sich aus §§ 304 Abs. 3 412 Für einen gänzlichen Verzicht in diesem Fall Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 144; Bilda in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2000, § 304 Rn. 158. 413 Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 145. 414 Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 146. 415 So die einhellige Meinung; s. etwa Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 147.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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S. 2 AktG, 3 S. 1 Nr. 1 SpruchG. Etwas anderes kann sich auch nicht aus einer Gesamtanalogie der Verweisnormen ins Spruchverfahren hinsichtlich der gesetzlich geregelten Ausgleichsansprüche unter Einbeziehung des § 5 Abs. 4 S. 2 EG-AktG ergeben.416 Denn in § 5 Abs. 4 S. 2 EG-AktG wird das Verfahren zwar ausnahmsweise zur Geltendmachung einer erhöhten Kompensation eröffnet. Allerdings handelt es sich dabei um einen absoluten Sonderfall, weshalb dieser nicht einmal in § 1 SpruchG aufgenommen wurde. Zum anderen sind auch im Falle des § 5 Abs. 4 S. 2 EG-AktG nicht die Gesellschaft selbst, sondern allein diejenigen Aktionäre, die kein Stimmrecht verlieren, zusätzlich antragsberechtigt. Auch im Falle des Abschlusses eines Unternehmensvertrages kann eine überhöhte Kompensationsleistung nach hier vertretener Ansicht nicht im Wege des Spruchverfahrens geltend gemacht werden (s. S. 289 ff.). Das herrschende Unternehmen muss also den Weg der Feststellungs- bzw. Leistungsklage wählen.417 c) Bestehen eines Anpassungsbedürfnisses aa) Herleitung des Anpassungsanspruchs Fraglich ist nun, wie es sich verhält, wenn es an einer Vertragsklausel fehlt, die die Angemessenheit des Ausgleichs im Fall wesentlicher Veränderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen hinreichend sicherstellt. Diese Konstellation ist nach der im Grundlagenteil vorgenommenen Unterteilung der zweiten Fallgruppe (s. S. 165 ff.) zuzuordnen. Im ersten Schritt muss demnach ein Kompensationsanspruch hergeleitet werden. Bei Bejahung dieses Anspruchs ist die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens für den Fall der Bewertungsrüge zu klären. Im Falle des Fehlens einer hinreichend die Angemessenheit des Ausgleichs sichernden Vertragsklausel stellt sich bereits die Frage, ob eine nachträgliche Anpassung des Ausgleichs wegen Änderungen der Umstände nach dem Stichtag überhaupt möglich ist. Wie oben festgestellt, sollte entgegen der vorherrschenden Meinung eine Abweichung vom ursprünglich festgelegten Wert des Ausgleichs sowohl bei Kapital- und Strukturmaßnahmen als auch bei schwerwiegenden wirtschaftlichen Veränderungen, die zu einer Unangemessenheit der vertraglich festgelegten Ausgleichspflicht führen, ein Anpassungsanspruch der außenstehenden Aktionäre angenommen werden (s. S. 254 ff.). Im Detail ist dies für durch das herrschende Unternehmen vorgenommene grundlegende Änderungen, die zu einem Anpassungsbedarf führen, vom BVerfG anerkannt,418 wenn bspw. bei Kapitalmaßnahmen des herrschenden Unternehmens der vereinbarte Ausgleich nicht mehr der verfassungsrechtlich notwendigen Ange416

Im Ergebnis ebenso Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 147. Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 148. 418 BVerfG, Beschl. v. 8. 9. 1999 – 1 BvR 301/89, NJW-RR 2000, 842 (Hartmann&Braun/ Mannesmann). 417

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E. Konkrete Anwendungsfälle

messenheit entspricht (zu den Einzelfällen und zur jeweiligen dogmatischen Herleitung s. S. 266 ff.).419 Umstrittener ist, wie Änderungen, die nicht in der Macht des herrschenden Unternehmens liegen, behandelt werden. Die überwiegende Meinung verneint grundsätzlich eine Anpassungspflicht mit der Begründung, dass der Ausgleich nach dem Stichtagsprinzip für die gesamte Vertragsdauer unter Einbeziehung nachträglicher Entwicklungen – soweit diese aus ex-ante-Sicht angelegt und erkennbar waren420 – gem. § 305 Abs. 2 S. 3 AktG im Hinblick auf die zukünftigen Ertragsaussichten des abhängigen Unternehmens festgelegt wurde. Eine Betrachtung aus ex-post-Sicht sei gerade unzulässig. Für bestimmte Sonderfälle wird jedoch die Möglichkeit der Anpassung der Ausgleichsleistung vertreten. Einzelfälle und methodische Herleitung sind stark umstritten. Vertreten werden je nach Einzelfall der Weg der ergänzenden Vertragsauslegung421, das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB422 sowie eine entsprechende Anwendung des § 216 Abs. 3 AktG423 oder § 304 AktG.424 Vielfach wird die Herleitung jedoch offen gelassen.425 Vorliegend bedarf es einer Entscheidung, da der einschlägige Rechtsschutz zwischen den verschiedenen Alternativen differieren könnte. Eine Herleitung aus § 304 AktG legt eine Bewertungsrüge im Spruchverfahren nahe,426 eine Anwendbarkeit des § 216 Abs. 3 AktG die Einschlägigkeit der Feststellungs- bzw. Leistungsklage.427 Denn die Anpassung des Ausgleichs vollzieht sich mit Eintragung der 419 Deilmann in: Hölters, AktG, § 304 Rn. 54 f.; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernR, § 304 AktG Rn. 70 ff.; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 19; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 70 Rn. 102 ff.; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 151, 159 ff. 420 So die sog. Wurzeltheorie, s. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 Rn. 40 f.; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 90. 421 Bilda in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2000, § 304 Rn. 154 ff.; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 19; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 Rn. 71; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 154. 422 So für sog. grundstürzende, unvorhersehbare Veränderungen der Verhältnisse Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 69. 423 Hasselbach/Hirte in: Großkomm-AktG, § 304 Rn. 110; Hüchting, Abfindung und Ausgleich im aktienrechtlichen Beherrschungsvertrag, S. 136; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 19; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 Rn. 71; Köhler, AG 1984, 197, 198 ff.; Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 112 ff.; Zöllner, ZGR 1986, 288. 424 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 Rn. 71; Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 87 u. 89. 425 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 71 ff.; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 70 Rn. 102; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 154, 156. 426 Anders jedoch Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 87 ff., indem dieser zwar teils die methodische Herleitung im Wege des § 304 AktG befürwortet, jedoch zur gerichtlichen Geltendmachung für alle Fälle der Ausgleichsanpassung aufgrund von Kapitalmaßnahmen auf Leistungs- bzw. Feststellungsklage verweist. 427 Arnold in: MünchKomm-AktG, § 216 Rn. 42.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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Kapitalmaßnahme kraft Gesetzes „automatisch“.428 Es bedarf also keiner gerichtlichen Gestaltung, wie dies im Falle des Spruchverfahrens bei einer rückwirkenden Änderung des Inhalts des Unternehmensvertrages429 bzw. des Vertrages zwischen herrschender Gesellschaft und außenstehendem Aktionär über den Ausgleich geschieht. § 216 Abs. 3 AktG wird vielmehr gar eine rechtsgestaltende Wirkung beigemessen.430 Auch für den Fall der ergänzenden Vertragsauslegung sind je nach Auslegungsergebnis beide Ergebnisse denkbar.431 Ebenso ist bei einer Herleitung im Wege des § 313 BGB nicht zwingend, welche Verfahrensart vorzuziehen ist, allerdings liegt zunächst eine ZPO-Klage nahe, da ein solcher Anpassungsanspruch grundsätzlich auf diesem Wege verfolgt wird.432 (1) Kapitalmaßnahmen im abhängigen Unternehmen (a) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Bei Kapitalmaßnahmen der abhängigen Gesellschaft besteht grundsätzlich das Risiko einer aus der Maßnahme folgenden Unangemessenheit des Ausgleichs durch eine Verwässerung in Folge der Erhöhung oder Herabsetzung des Grundkapitals. Im Falle einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durch Ausgabe neuer Aktien erhöht sich die Anzahl der außenstehenden Aktionäre. Aufgrund der Regelung des § 216 Abs. 3 AktG kommt es zu einer automatischen Anpassung der festen sowie variablen Ausgleichsleistung im Sinne einer Herabsetzung durch die Aufteilung auf die erhöhte Anzahl der außenstehenden Aktionäre.433 Wurde die Anwendung des § 216 Abs. 3 AktG vertraglich ausgeschlossen, so besteht allerdings ein Anpassungsbedürfnis, da Art. 14 Abs. 1 GG eine angemessene Ausgleichsleistung fordert, diese aber aufgrund des vertraglichen Ausschlusses nicht gegeben ist. Diese Anforderung ist auch nicht disponibel. Ein Anspruch auf Ausgleichsanpassung könnte sich aus analoger Anwendung des § 216 Abs. 3 AktG bzw. des § 304 AktG, aus ergänzender Vertragsauslegung sowie aufgrund des Rechtsinstituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ergeben. Da die ergänzende Vertragsauslegung dem Wegfall der Geschäftsgrundlage grundsätzlich

428 Fock/Wüsthoff in: Spindler/Stilz, AktG, § 304 Rn. 21; Hirte in: Großkomm-AktG, § 304 Rn. 60; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 11. 429 Hüffer, AktG, § 13 SpruchG Rn. 3. 430 Arnold in: MünchKomm-AktG, § 216 Rn. 42; Hirte in: Großkomm-AktG, § 216 Rn. 60; Hüffer, AktG, § 216 Rn. 11; Lutter in: KölnerKomm-AktG, § 216 Rn. 20. 431 Anders wohl Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 162 ff. Dieser nimmt bei Herleitung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung allein das Spruchverfahren als einschlägige Verfahrensart an. 432 Finkenauer in: MünchKomm-BGB, § 313 Rn. 127 ff. 433 Hüffer, AktG, § 304 Rn. 19; Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 83.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

vorrangig ist,434 ist zunächst zu prüfen, ob nicht bereits diese oder die analoge Anwendung der §§ 216, 304 AktG zu einer Lösung führt. Sowohl zur Herleitung einer Analogie (s. S. 162 ff.) als auch für die ergänzende Vertragsauslegung435 bedarf es des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke (s. S. 146 ff.). Bei ersterer muss eine Unvollständigkeit des Gesetzes, bei letzterer eine Unvollständigkeit des Vertrages bestehen. Eine vertragliche Lücke als Voraussetzung der ergänzenden Vertragsauslegung setzt voraus, dass diese nicht bereits aus anwendbarem Gesetzesrecht geschlossen wurde.436 Hier stellt sich nun die Frage, ob eine Schließung der Vertragslücke auch im Falle der analogen Anwendbarkeit einer Norm angenommen werden kann. Dies ist zu befürworten, da bspw. vorliegend eine gesetzliche Pflicht zur Anhebung einer Kompensationsleistung unabhängig davon, ob diese sich aus einer Analogie oder aus direkter Gesetzesanwendung ergibt, bestehen könnte. Liegt nun eine solche von Gesetzes wegen (in Analogie) herzuleitende Regelung vor und trifft diese die Vertragsparteien, so kann keine Unvollständigkeit des Vertrages angenommen werden, wenn dieser nicht selbst eine Regelung vorsieht. Vielmehr ist lediglich Gesetzesrecht anwendbar. Mithin ist vorrangig zu klären, ob eine analoge Anwendung des § 216 Abs. 3 AktG oder des § 304 AktG zu bejahen ist. Eine Regelungslücke ist vorhanden, da ein Kompensationsbedürfnis der außenstehenden Aktionäre aufgrund der Verwässerung besteht, das nicht durch eine gesetzliche Regelung befriedigt wird. Zudem bedarf es einer vergleichbaren Interessenlage. Da die Anwendung des § 216 Abs. 3 AktG zulässigerweise durch die Parteien abbedungen werden kann,437 kann eine Herleitung aus der entsprechenden Anwendung dieser Norm nicht befürwortet werden. Vielmehr ist auf § 304 AktG abzustellen, denn diese Norm regelt gerade unabdingbar die von der Verfassung gebotene Pflicht, eine angemessene Abfindung sicherzustellen. Damit liegt auch die notwendige Vergleichbarkeit zum Fall des erstmaligen Abschlusses eines Unternehmensvertrages vor. Die Vertragsanpassung hat daher im Sinne der Vorgaben des § 304 Abs. 1, 2 AktG zu erfolgen (s. S. 283 ff.).438 434

BGH, Urt. v. 3. 7. 1981 – V ZR 100/80, BGHZ 81, 135, 143 = NJW 1981, 2241, 2242; Urt. v. 1. 2.1984 – VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74 = NJW 1984, 1177, 1178; Urt. v. 24. 11. 1998 – X ZR 21 – 97 Rn. 24, NJW-RR 1999, 923, 924; BGHZ 164, 286, 292 = NJW 2006, 54, 55; Urt. v. 24. 1. 2008 – III ZR 79/07 Rn. 12, NJW-RR 2008, 562, 563; Armbrüster in: Erman, BGB, § 157 Rn. 15; Bayer, NZG 2004, 356, 357 f.; Larenz/Wolf, AT, § 38 Rn. 50. 435 BGH, Urt. v. 1. 2.1984 – VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74 = NJW 1984, 1177, 1178; Urt. v. 21. 9. 1994 – XII ZR 77/93, BGHZ 127, 138, 142 = NJW 1994, 3287; Armbrüster in: Erman, BGB, § 157 Rn. 16; Busche in: MünchKomm-BGB, § 157 Rn. 38; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 3. 436 Busche in: MünchKomm-BGB, § 157 Rn. 39. 437 Arnold, in: MünchKomm-AktG, § 216 Rn. 44. 438 Vergleichbar im Ergebnis aber nicht in der methodischen Herleitung das OLG Frankfurt a.M. zur Herleitung einer Anpassung des Unternehmensvertrages im Hinblick auf die Ausgleichsleistung zu Gunsten von Genussscheininhabern; s. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 13. 12. 2011 – 5 U 56/11, ZIP 2012, 79, 80; Urt. v. 7. 2. 2012 – 5 U 92/11, ZIP 2012, 524, 525 f.

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(b) Kapitalerhöhung gegen Einlagen Bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen besteht kein Anpassungsbedürfnis der außenstehenden Altaktionäre, da der Ausgleichsanspruch auch auf die neu erworbenen Aktien der außenstehenden Aktionäre zu zahlen ist.439 Auch dem herrschenden Unternehmen steht kein Anpassungsanspruch zu, da dieses den Emissionskurs selbst bestimmen und somit einen zu geringen Kapitalzufluss verhindern kann.440 (c) Kapitalherabsetzung Eine Kapitalherabsetzung im beherrschten Unternehmen – etwa zum Ausgleich eines vorvertraglichen Verlustvortrages – kann bei Herabsetzung des Nennwertes zu einer Verringerung des Ausgleichs pro Aktie bei gleich bleibendem Gesellschaftsvermögen führen.441 Ein sich dadurch verringernder Ausgleich bedarf der Anpassung im Wege der Anhebung des Ausgleichs im Verhältnis der Kapitalherabsetzung. Werden das Gesellschaftsvermögen und der Nennbetrag der Aktien verringert (durch eine Kapitalrückzahlung), muss sich der Ausgleich entsprechend erhöhen.442 Daher bedarf es in diesem Fall einer proportionalen Anpassung im Wege der Herabsetzung des Ausgleichs. Beides ist nicht durch analoge Anwendung des § 216 Abs. 3 AktG herzuleiten.443 Der Gesetzgeber hat in § 216 Abs. 3 AktG die Anpassung des Vertrages allein für den Fall der Kapitalerhöhung aus Eigenmitteln vorgesehen. Zwar besteht eine vergleichbare Interessenlage zu anderen Kapitalmaßnahmen, die zu einer Verwässerung einer Vertragsbeziehung führen.444 Jedoch liegt – jedenfalls für die Fälle, die hier von Interesse sind – keine planwidrige Regelungslücke vor. Es ist kein Anhaltspunkt für eine Planwidrigkeit des Auslassens des Bezuges auf andere Kapitalmaßnahmen bei Einführung der Regelung ersichtlich. Fraglich ist nun, ob ein Ausgleich der Verwässerung im Wege des § 313 BGB, der ergänzenden Vertragsauslegung445 oder über § 304 AktG analog – dieser fordert die

439 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 72; Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 84; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 167. 440 Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 84; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 167; Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 122. 441 Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 85; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 70 Rn. 105; nicht zutreffend Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 73, der dies allein für den variablen Ausgleich annimmt. 442 Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 85; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 70 Rn. 105. 443 Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 70 Rn 105. 444 So das Argument für eine analoge Anwendung; s. Arnold in: MünchKomm-AktG, § 216 Rn. 46; Hirte in: Großkomm-AktG, § 216 Rn. 63. 445 Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 85; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 304 Rn. 75.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

Angemessenheit des Ausgleichs – zu erfolgen hat. Parallel zu oben benannten Gründen (s. S. 263 ff.) ist eine Anwendung des § 304 AktG analog zu befürworten. (2) Kapitalmaßnahmen beim herrschenden Unternehmen (a) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Eine Kapitalmaßnahme beim herrschenden Unternehmen kann allein bei einem variablen Ausgleich zum Bedürfnis einer Anpassung führen, da der variable im Gegensatz zum festen Ausgleich vom Gewinn des herrschenden Unternehmens abhängt, bei welchem die Maßnahme durchgeführt wird.446 Wird eine Kapitalerhöhung aus Eigenmitteln durchgeführt, so verteilt sich der Gewinn der herrschenden Gesellschaft auf eine größere Aktienanzahl und mindert sich. Mithin sinkt der variable Ausgleichsanspruch. Dies wird durch direkte Anwendbarkeit des § 216 Abs. 3 AktG verhindert. Die Norm passt den variablen Ausgleich automatisch an. Einer analogen Anwendung bedarf es nicht, da § 216 Abs. 3 AktG genau den Fall der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln regelt und als vertraglicher Bezugspunkt auch Ausgleichsansprüche nach § 304 AktG erfasst sind.447 Ebenfalls aus diesem Grund ist eine analoge Anwendung des § 304 AktG448, eine ergänzende Vertragsauslegung449 oder die Anwendung des § 313 BGB abzulehnen. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke. Einer solchen bedarf er sowohl im Falle der Analogieziehung (s. S. 146 ff.) als auch der ergänzenden Vertragsauslegung.450 Zwar sieht der Vertrag in der hier zu prüfenden Konstellation aufgrund des Fehlens einer Anpassungsklausel keine Regelung für den Fall der Kapitalherabsetzung vor. Jedoch wird die Anpassung bereits durch § 216 Abs. 3 AktG als zwingendes Recht geregelt. Wird § 216 Abs. 3 AktG vertraglich abbedungen,451 so besteht ein Anpassungsanspruch aus § 304 AktG analog (s. S. 263 ff.).

446 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 Rn. 70; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 160. 447 Arnold in: MünchKomm-AktG, § 216 Rn. 67; Hüffer, AktG, § 216 Rn. 15; Lutter in: KölnerKomm-AktG, § 216 Rn. 27. 448 So jedoch Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 87. 449 So jedoch Bilda in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2000, § 304 Rn. 161; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 154. 450 Zur ergänzenden Vertragsauslegung s. etwa BGH, Urt. v. 21. 9. 1994 – XII ZR 77/93, BGHZ 127, 138, 142 = NJW 1994, 3287 unter II. 2.; Armbrüster in: Erman, BGB, § 157 Rn. 16; Busche in: MünchKomm-BGB, § 157 Rn. 38; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 3. 451 Diese Möglichkeit bejahend für den Fall der Ausgleichsleistung Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 89. Dies ist aber für die Ausgleichsleistung in der Praxis wenig wahrscheinlich. Ein Ausschluss ist zwar vertraglich auch vor der Kapitalerhöhung möglich; s. Arnold in: MünchKomm-AktG, § 216 Rn. 45. Jedoch allein bei Zustimmung der beteiligten Parteien, weshalb es einer solchen der außenstehenden Gesellschafter bedürfte. Eine Zustimmung ist nur selten zu erwarten, wobei es natürlich denkbar ist, dass der außenstehende Aktionär das Ausgleichsangebot unter dieser vertraglich gesetzten Bedingung annimmt.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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(b) Kapitalerhöhung gegen Einlage Eine Kapitalerhöhung gegen Einlage verwässert den variablen Ausgleich ebenfalls dann, wenn die neuen Aktien zu einem geringeren Kurs als die ursprünglichen ausgegeben werden.452 In diesem Fall bedarf es der Erhöhung des Ausgleichs.453 Ein Anpassungsanspruch ergibt sich wiederum aus § 304 AktG analog.454 (c) Nominelle Kapitalherabsetzung Durch eine nominelle Kapitalherabsetzung der herrschenden Gesellschaft455 kommt es zur Aufwertung des variablen Ausgleichsanspruchs.456 Denn eine nominelle Kapitalherabsetzung im herrschenden Unternehmen führt zu einem größeren Gewinnanteil der Aktionäre des herrschenden Unternehmens, nach welchem sich der Ausgleich bemisst. Es ist sogar möglich, dass ein Gewinn erst durch die nominelle Kapitalherabsetzung entsteht. Eine nominelle Kapitalherabsetzung spielt nämlich gerade bei sanierungsbedürftigen Unternehmen, die zur Ermöglichung der Ausschüttung überhaupt eines Gewinnes dieser bedürfen, eine bedeutende Rolle.457 Da als Gewinnanteil überwiegend die tatsächlich ausgeschüttete Dividende verstanden wird, liegt in den Sanierungsfällen die Dividende vor Durchführung der Maßnahme häufig bei Null. Nunmehr wird vertreten, dass die so für die außenstehenden Aktionäre verbesserte Ausgleichsleistung im Hinblick auf die Sanierung auf das ursprüngliche Maß angepasst (also nicht berücksichtigt) werden müsse.458 Dem ist nicht zuzustimmen, da § 304 AktG die Berechnung des variablen Ausgleichs klar vorgibt. Dieser richtet sich gem. § 304 Abs. 2 S. 2 AktG analog nach dem tatsächlich ausgeschütteten Gewinn der herrschenden Gesellschaft. Wird ein höherer Gewinn an die Aktionäre des herrschenden Unternehmens ausgeschüttet, so muss dies nach der gesetzlichen Konstruktion auch für die außenstehenden Aktionäre gelten. Durch die Anknüpfung an den tatsächlich ausgeschütteten Gewinn wird das herrschende Unternehmen auch im Sanierungsfall nicht übermäßig hart getroffen. Ein Anpassungsanspruch sollte sich wiederum aus § 304 AktG analog ergeben.

452 BVerfG, Beschl. v. 8. 9. 1999 – 1 BvR 301/89, NJW-RR 2000, 842, 843 („Hartmann & Braun/Mannesmann“). 453 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 70; Stephan in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 304 Rn. 126 ff.; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 304 Rn. 72; E. Vetter, ZIP 2000, 561, 566. 454 Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 89. 455 Eine reguläre Kapitalherabsetzung verändert den Ausgleich nicht; vgl. etwa Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 73. 456 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 73; Hasselbach/ Hirte in: Großkomm-AktG, § 304 Rn. 111; Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 92. 457 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 21 Rn. 1. 458 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 AktG Rn. 73; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 70 Rn. 103; Veil in: Spindler/Stilz, § 304 Rn. 73.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

(3) Aktiensplit Auch beim Aktiensplit – also der durch Satzungsänderung herbeigeführten Aufteilung einer Aktie bei gleich bleibendem Gesellschaftsanteil und Grundkapital459 – ist der variable Ausgleich anzupassen.460 Ein Anpassungsanspruch ergibt sich wiederum aus § 304 AktG analog. (4) Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in folgenden Fällen ein Anpassungsanspruch aus § 304 AktG analog herzuleiten ist. Kapitalmaßnahmen des abhängigen Unternehmens: • Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei vertraglichem Ausschluss der Anwendbarkeit des § 216 Abs. 3 AktG (s. S. 263 ff.) auf Anpassung des variablen sowie festen Ausgleichs von Seiten der außenstehenden Aktionäre; • der Kapitalherabsetzung im Wege der Herabsetzung des Nennwertes bei vorvertraglichem Verlustausgleich von Seiten der außenstehenden Aktionäre (s. S. 265 ff.) und • der Kapitalherabsetzung im Falle der Kapitalrückzahlung von Seiten der herrschenden Gesellschaft (s. S. 265 ff.). • Kapitalmaßnahmen des herrschenden Unternehmens: • Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei vertraglichem Ausschluss der Anwendbarkeit des § 216 Abs. 3 AktG (s. S. 266 ff.) von Seiten der außenstehenden Aktionäre hinsichtlich des variablen Ausgleichs; • der Kapitalerhöhung gegen Einlagen, wenn neue Aktien zu einem geringeren Kurs als Altaktien ausgegeben werden, von Seiten der außenstehenden Aktionäre ebenfalls zur Anhebung des variablen Ausgleichs (s. S. 267 ff.) sowie • beim Aktiensplit (s. S. 267 ff.). Eine gesetzliche Anpassung aus § 216 Abs. 3 AktG ergibt sich zudem bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln sowohl der abhängigen als auch der herrschenden Gesellschaft, falls die Anwendbarkeit des § 216 Abs. 3 AktG nicht wirksam ausgeschlossen wurde. (5) Schwerwiegende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse Kommt es, wie oben beschrieben, zu schwerwiegenden Änderungen der wirtschaftlichen Lage beim abhängigen oder herrschenden Unternehmen, die zu einer 459

Rödder in: Müller/Rödder, Beck’sches Handbuch der AG, § 13 Rn. 648. Bilda in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2000, § 304 Rn. 174; Krieger in: MünchHdbGesR, Band 4, § 70 Rn. 104; Stephan in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 304 Rn. 135; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 169; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 304 Rn. 72. 460

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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Unangemessenheit der zum Stichtag bemessenen Ausgleichsleistung führen, so besteht ebenfalls ein Anpassungsanspruch der außenstehenden Aktionäre gemäß § 304 AktG analog (s. zur Auseinandersetzung mit dem Stichtagsprinzip S. 254 ff.). Zu klären ist in der Folge, wie die oben hergeleiteten Anpassungsansprüche bzw. die Sicherstellung der zutreffenden Anpassung gerichtlich geltend gemacht werden können. bb) Verfahrensrechtliches Vorgehen (1) Verfahrensrechtliches Vorgehen des herrschenden Unternehmens Im Falle des Anspruchs der herrschenden Gesellschaft bei der Kapitalherabsetzung im Wege der Kapitalrückzahlung (s. S. 265 ff.) ergibt sich wie im obigen Fall des Vorliegens einer Anpassungsklausel die Einschlägigkeit der Feststellungsbzw. Leistungsklage, da das herrschende Unternehmen nicht Antragsteller eines Spruchverfahrens sein kann (s. S. 260 ff.).461 (2) Verfahrensrechtliches Vorgehen der außenstehenden Aktionäre (a) Rechtsgestaltende Anpassung im Wege des § 216 Abs. 3 AktG Fraglich ist, ob bei einer Herleitung der Anpassung im Wege des § 216 Abs. 3 AktG die Höhe der Anpassung durch die außenstehenden Aktionäre im Spruchverfahren festgestellt werden kann (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.). Dies sollte abgelehnt werden, da es keiner einheitlichen gerichtlichen Festlegung der Anpassung durch eine erneute Unternehmensbewertung bedarf. Vielmehr erfolgt bereits eine automatische Anpassung im Wege des § 216 Abs. 3 AktG. Auch bei Vorschaltung eines Spruchverfahrens müsste der jeweilige Gesellschafter die Durchsetzung des Anspruches ggf. im Wege der Leistungsklage geltend machen. (b) Anpassungsanspruch aus § 304 AktG analog Ergibt sich – entweder subsidiär bei vertraglicher Abbedingung des § 216 Abs. 3 AktG oder primär – ein Anpassungsanspruch aus § 304 AktG analog, so ist das Spruchverfahren ebenfalls analog § 304 Abs. 3 S. 3 AktG anzuwenden (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.). Denn auch hier besteht bei wertender Betrachtung eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage zum Fall des § 304 Abs. 3 S. 3 AktG. Denn die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. zu dieser oben S. 38 f.) greift auch hier in Abgrenzung zur Leistungs- und Feststellungsklage.

461 Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 9. Allgemein zu Feststellungs- und Leistungsklage im Hinblick auf eine Kompensationsleistung s. oben S. 44 ff. und S. 45 ff.

270

E. Konkrete Anwendungsfälle

Zunächst ist im Gegensatz zum Fall des § 216 Abs. 3 AktG eine Gestaltung von Nöten, denn der Vertrag muss hinsichtlich der Ausgleichsleistung mit Rechtswirkung gegenüber allen außenstehenden Aktionären angepasst werden. Die Situation ist damit derjenigen bei Vorliegen einer Anpassungsklausel vergleichbar (s. S. 256 ff.). Denn aufgrund der Anpassung im Sinne des § 304 Abs. 1, 2 AktG ist die analoge Anwendung des Spruchverfahrens interessengerechter als der Weg der Feststellungs- und Leistungsklage. Wie oben erwähnt spricht insbesondere die Prozessökonomie und die Einheitlichkeit der Feststellung gegenüber allen außenstehenden Aktionären aufgrund der inter omnes Wirkung gem. § 13 S. 2 SpruchG für dieses Ergebnis. cc) Verfahrensrechtliche Folgefragen Nach der hier vertretenen Ansicht der Geltendmachung der Anpassungsansprüche im Wege der analogen Anwendung des Spruchverfahrens ergeben sich grundsätzlich dieselben verfahrensrechtlichen Folgen wie bei Durchführung des Spruchverfahrens zur Feststellung bzw. Anpassung des Ausgleichs bei Vorliegen einer Anpassungsklausel (s. S. 259 ff.). Abweichend vom der oben angeführten teils aufkommenden Problematik der Feststellung des Fristbeginns gem. § 4 Abs. 1 SpruchG analog liegt vorliegend durchgehend die Bekanntmachung der Eintragung der Kapitalmaßnahme bzw. beim Aktiensplit der Satzungsänderung als Bezugspunkt vor, so dass dieser leicht zu bestimmen ist. d) Annex: Erneuter Abfindungsanspruch bei Änderungen der maßgeblichen Umstände während der Laufzeit eines Unternehmensvertrages Bei Eintreten wesentlicher nachträglicher Änderungen der Umstände eines Unternehmensvertrages stellen sich verschiedene Fragen im Hinblick auf den Abfindungsanspruch gem. § 305 AktG.462 Von Interesse für eine analoge Anwendbarkeit des Spruchverfahrens sind jedoch allein diejenigen Fälle, die ggf. einen Spruchverfahrensanlass auslösen könnten. Ein erneutes Abfindungs- und damit Austrittsrecht der außenstehenden Aktionäre nach Ablauf einer Annahmefrist gem. § 305 Abs. 4 S. 2 AktG sowie eine entsprechende Anwendung des Spruchverfahrens aufgrund oben beschriebener maßgeblicher Änderungen entsteht nicht. Denn dass Änderungen der Vertragsumstände im Nachhinein eintreten können, ist bereits bei Abschluss eines Unternehmensvertrages klar, so dass einem außenstehenden Aktionär diese zukünftigen Änderungen im

462 So etwa die Frage, welche Auswirkungen eine wesentliche Vertragsänderung auf ein laufendes Spruchverfahren zur Festsetzung des Abfindungsanspruchs hat, Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 305 Rn. 62 ff.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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Hinblick auf den Unternehmensvertrag zumutbar sind. Allenfalls aus den durchgeführten Maßnahmen selbst kann sich ein Abfindungsrecht ergeben. Ebenso ist eine Anpassung der Abfindungshöhe aufgrund wesentlicher Veränderungen nach Wahl der Abfindungsart abzulehnen.463 Denn die zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegende Entschädigung war vollwertig. Allenfalls stellt sich die Frage, inwieweit ein Abfindungsangebot bei noch möglicher Annahme dieses (also oftmals während eines laufenden Spruchverfahrens) im Falle wesentlicher Änderungen anzugleichen ist.464 In den vorgenannten Komplex gehört auch die Frage, ob eine Abfindungsleistung durch nachträgliche Veränderung der Bewertungsmaßstäbe angepasst werden muss.465 Dies ist jedoch keine Frage der entsprechenden Anwendbarkeit des Spruchverfahrens, so dass eine Entscheidung hier dahinstehen kann und soll. e) Zusammenfassung: Anpassung von Ausgleichsleistung bei Änderungen der für die Bemessung des Ausgleichs maßgeblichen Umstände während der Laufzeit eines Unternehmensvertrages Liegt eine hinreichende Anpassungsklausel vor, so ist eine gerichtliche Überprüfung bzw. Festlegung vorzunehmen, wenn die Erhöhung vom herrschenden Unternehmen aus Sicht der außenstehenden Aktionäre nicht vertragsgemäß vorgenommen wird. Nach hier vertretener Ansicht besteht zudem in folgenden Fällen, in denen im Unternehmensvertrag keine (hinreichende) Anpassungsklausel vorgesehen ist, ein Anpassungsanspruch der außenstehenden Aktionäre aus § 304 AktG analog, der gerichtlich im Spruchverfahren festzusetzen bzw. zu überprüfen ist. Kapitalmaßnahmen des abhängigen Unternehmens: • Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei vertraglichem Ausschluss der Anwendbarkeit des § 216 Abs. 3 AktG (s. S. 263 ff.) auf Anpassung des variablen sowie festen Ausgleichs von Seiten der außenstehenden Aktionäre; • der Kapitalherabsetzung im Wege der Herabsetzung des Nennwertes bei vorvertraglichem Verlustausgleich von Seiten der außenstehenden Aktionäre (s. S. 265 ff.), • der Kapitalherabsetzung im Falle der Kapitalrückzahlung von Seiten der herrschenden Gesellschaft (s. S. 265 ff.) und • Kapitalmaßnahmen des herrschenden Unternehmens:

463

Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 305 Rn. 65 ff. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 305 Rn. 35 f.; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 305 Rn. 62 ff. 465 Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 305 Rn. 92 ff. 464

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E. Konkrete Anwendungsfälle

• Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei vertraglichem Ausschluss der Anwendbarkeit des § 216 Abs. 3 AktG (s. S. 266 ff.) von Seiten der außenstehenden Aktionäre hinsichtlich des variablen Ausgleichs; • der Kapitalerhöhung gegen Einlagen, wenn neue Aktien zu einem geringeren Kurs als Altaktien ausgegeben werden, von Seiten der außenstehenden Aktionäre ebenfalls zur Anhebung des variablen Ausgleichs (s. S. 267 ff.) sowie • beim Aktiensplit (s. S. 268 ff.). Zudem bei schwerwiegenden Änderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse, die zu einer Unangemessenheit der zum Stichtag bemessenen Ausgleichsleistung führen. 2. Qualifiziert faktischer Aktienkonzern und faktischer Beherrschungsvertrag a) Problemstellung Weitere denkbare Anwendungsfälle des Spruchverfahrens im Bereich des Konzernrechts sind die Überprüfung von Abfindungs- und Ausgleichsansprüchen im sog. qualifiziert faktischen Aktienkonzern sowie beim Vorliegen eines faktischen Beherrschungsvertrags. Problematisch ist eine Anwendung der Kompensationsansprüche gem. §§ 304, 305 AktG analog und eine ggf. einhergehende Überprüfung der Angemessenheit im Spruchverfahren beim Vorliegen eines qualifiziert faktischen Aktienkonzerns sowie beim Vorliegen eines faktischen Beherrschungsvertrags. In beiden Fällen stellt sich die Frage, ob eine entsprechende Anwendbarkeit der Kompensationsansprüche der §§ 304, 305 AktG anzunehmen ist und zur gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit ggf. das Spruchverfahren einschlägig wäre. Wiederum handelt es sich nach hier vorgenommener Einteilung also um einen Fall der Gruppe 2 (s. S. 165 ff.). Es bedarf demnach für die Klärung der Anwendbarkeit des Spruchverfahrens zunächst der Herleitung eines materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs und in einem nächsten Schritt ggf. der Erörterung der Verfahrensanwendung im Falle der Bewertungsrüge. Die Untersuchung soll zunächst mit dem Fall des gänzlich fehlenden Vertragskonstruktes beginnen. Im Anschluss erfolgt die Prüfung der faktischen bzw. verdeckten Beherrschungsverträge. b) Qualifiziert faktischer Aktienkonzern aa) Herleitung eines materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs Es soll demnach erörtert werden, ob im Falle des gänzlichen Fehlens einer unternehmensvertraglichen Gestaltung bei Vorliegen einer qualifiziert faktischen Be-

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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herrschung ein Kompensationsanspruch der außenstehenden Aktionäre vorliegt und ob dieser ggf. im Spruchverfahren auf seine Angemessenheit zu überprüfen ist. Zu untersuchen ist zunächst, ob ein Kompensationsanspruch bei Vorliegen eines solchen rein qualifiziert faktischen Aktienkonzerns herzuleiten ist. Ein qualifiziert faktischer Aktienkonzern wird von einer gewichtigen Meinung in der Literatur stets dann angenommen, wenn bei Vorliegen eines faktischen Konzerns die Weisungen des herrschenden Unternehmens ein derartiges Maß erreicht haben, dass das am Einzelausgleich orientierte Kompensationssystem der §§ 311, 317 AktG versagt, da sich ausgleichspflichtige Nachteilszufügungen nicht mehr isolieren lassen.466 Als Rechtsfolge wird im Hinblick auf den vermögensrechtlichen Schutz der außenstehenden Aktionäre vorwiegend die analoge Anwendbarkeit des Abfindungsanspruchs aus § 305 AktG467 sowie teils auch die entsprechende Heranziehung des Ausgleichsanspruchs aus § 304 AktG468 verlangt. Ein in diesem Zusammenhang hergeleiteter Kompensationsanspruch sei im Falle der Bewertungsrüge zudem im Spruchverfahren zu überprüfen.469 Die Gegner dieser Ansicht weisen insbesondere auf die fehlende Regelungslücke im System der §§ 311, 317 AktG470 sowie auf die 466

Zur Unmöglichkeit des Einzelausgleichs s. Bayer in: MünchKomm-AktG, § 18 Rn. 11; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Anh § 317 AktG Rn. 16 ff.; Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, Anh § 318 Rn. 63; Kropff in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl., Anh § 317 Rn. 28; Leuering/Goertz in: Hölters, AktG, § 311 Rn. 97; H.-F. Müller in: Spindler/ Stilz, AktG, Vorb §§ 311 bis 318 Rn. 25; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 53 Rn. 54. 467 Bayer in: MünchKomm-AktG, § 18 Rn. 11; Fett in: HeidelbergerKomm-AktG, § 311 Rn. 32; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Anh § 317 AktG Rn. 29; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 293; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 69 Rn. 147; H.-F. Müller in: Spindler/Stilz, AktG, Vorb §§ 311 bis 318 Rn. 34; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 53 Rn. 62; Timm, NJW 1987, 977, 984; J. Vetter in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 67; zur GmbH befürwortend zudem Säcker, ZHR 151 (1987), 59, 64; a.A. Altmeppen in: MünchKomm-AktG, Anh § 317 Rn. 59; Balthasar, NZG 2008, 858 ff.; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 19; Schwörer, NZG 2001, 550, 551 f. 468 Bayer in: MünchKomm-AktG, § 18 Rn. 11; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernR, Anh § 317 AktG Rn. 30; Kropff in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl., Anh § 317 Rn. 124 ff.; Lieb in: FS Lutter, S. 1151, 1161 f.; H.-F. Müller in: Spindler/Stilz, AktG, Vorb §§ 311 bis 318 Rn. 35; a.A. Altmeppen in: MünchKomm-AktG, Anh § 317 Rn. 59; Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, Anh § 318 Rn. 111; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 500 f.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 53 Rn. 62; J. Vetter in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 68. 469 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Anh § 317 AktG Rn. 29; Hirte/ Schall, Der Konzern 2006, 243, 250; Lieb in: FS Lutter, S. 1151, 1160 f.; Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 294, 337; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 499 f.; H.-F. Müller in: Spindler/Stilz, AktG, Vorb §§ 311 bis 318 Rn. 36; a.A. auch bei entgegen dessen Ansicht bestehendem Abfindungsanspruch Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 19. 470 Altmeppen in: MünchKomm-AktG, Anh § 317 Rn. 13 ff.; Balthasar, NZG 2008, 858, 861; Hüffer, AktG, § 1 Rn. 26; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 19. Im Ergebnis ebenso aber ohne Begründung Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 22.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

Abwendung des BGH vom Konzept des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns471 hin. Höchstrichterliche Rechtsprechung zum vermögensrechtlichen Schutz der außenstehenden Aktionäre in diesem Kontext fehlt in Gänze. Die Oberlandesgerichte sehen das Konzept des qualifiziert faktischen Aktienkonzerns und einer daraus folgenden analogen Anwendung der §§ 304, 305 AktG insgesamt kritisch, lassen vorwiegend eine Entscheidung allerdings ausdrücklich offen.472 Allein das OLG München lehnt einen qualifiziert faktischen Aktienkonzern und daraus entspringende Rechtsfolgen zum Aktionärsschutz explizit ab.473 Zur analogen Anwendung müsste sowohl im Falle des Abfindungsanspruchs aus § 305 AktG als auch des Ausgleichsanspruchs aus § 304 AktG eine planwidrige Regelungslücke im Hinblick auf den vermögensrechtlichen Schutz der außenstehenden Aktionäre vorliegen (s. zu den Voraussetzungen einer Analogie zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs S. 162 ff.). Ein vermögensrechtliches Schutzbedürfnis ist im Falle des qualifiziert faktischen Aktienkonzerns aufgrund des Versagens des Einzelausgleichssystems der §§ 311, 317 AktG zu bejahen.474 Die Einräumung der Option zur Schaffung eines qualifiziert faktischen Aktienkonzerns durch den Gesetzgeber sollte als Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Anteilseigentum der Minderheitsaktionäre der abhängigen Gesellschaft angesehen werden, das einer Kompensation in vermögensrechtlicher Hinsicht bedarf. Dass dieses Systems des Einzelausgleichs versagen und so den verfassungsrechtlich im Hinblick auf das Anteilseigentum notwendigen Vorgaben nicht genügen kann, zeigt in jüngerer Zeit auch der Nichtannahmebeschluss des BVerfG in Sachen Strabag.475 Das Gericht stellt klar, dass das System der §§ 311 ff. AktG nur so lange den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 14 Abs. 1 GG entspricht, „wie die Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen nicht ein solches Ausmaß erreicht, dass das System des finanziellen Ausgleichs versagt.“ Dieses verfassungsrechtliche Kompensationsbedürfnis kann in den hier zur Diskussion stehenden Fällen gerade nicht durch eine Anwendung der §§ 311, 317 AktG befriedigt werden, da 471 BGH, Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3622 (Bremer Vulkan); Urt. v. 24. 6. 2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024 (KBV). 472 OLG Stuttgart, Beschl. v. 4. 2. 2000 – 4 W 15/98, NZG 2000, 744, 746; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25. 4. 2005 – 3 W 255/04, NZG 2005, 935, 937; OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 875; zudem allein zur Verlustausgleichspflicht im qualifiziert faktischen Aktienkonzern OLG Düsseldorf, Urt. v. 29. 1. 1999 – 16 U 193/97, NJWRR 2000, 1132, 1134. 473 OLG München, Beschl. v. 24. 6. 2008 – 31 Wx 83/07, NZG 2008, 753, 755; LG Kiel, Urt. v. 20. 3. 2009 – 14 O 90/05, BeckRS 2009, 10255; LG München I, Beschl. v. 19. 10. 2007 – 5 HKO 13298/07, 5HK O 13298/07, ZIP 2008, 242 ff. (Eingangsinstanz zu OLG München aaO). 474 A.A. Altmeppen in: MünchKomm-AktG, Anh § 317 Rn. 13 ff.; Balthasar, NZG 2008, 858, 861; Hüffer, AktG, § 1 Rn. 26; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 19. Im Ergebnis ebenso aber ohne Begründung Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 22. 475 BVerfG, Beschl. v. 7. 9. 2011 – 1 BvR 1460/10 Rn. 19, NZG 2011, 1379 f. (Strabag).

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

275

diese, wie angeführt, bspw. bei einer Vielzahl von Einzelmaßnahmen versagen und den Erhalt des Beteiligungswertes der außenstehenden Aktionäre nicht sicherstellen. Den Vermögensschutz der außenstehenden Aktionäre kann auch ein ggf. bestehender Schadensersatzanspruch der abhängigen Gesellschaft gegen deren Vorstand gem. § 93 Abs. 2 AktG schwerlich erfüllen, da bei einer unüberschaubaren Anzahl von Einzelweisungen seitens der herrschenden Gesellschaft kaum die notwendige vorsätzliche Pflichtverletzung nachzuweisen wäre. Zudem wäre ein Vorstand (jedenfalls bei Nichtvorliegen einer D&O Versicherung) auch finanziell in vielen Fällen schwerlich in der Lage, den der Gesellschaft und damit mittelbar den außenstehenden Aktionären entstandenen Schaden zu ersetzen. Es verbliebe allein ein vermögensrechtlicher Innenausgleich zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft im Falle des Vorliegens eines existenzvernichtenden Eingriffs. Schwerwiegende Vermögenseingriffe, die nicht zu einer Existenzvernichtung führen, in denen das Ausgleichssystem der §§ 311, 317 AktG nichtsdestotrotz versagt, verblieben unbeachtet. Zudem sprechen wesentliche Unterschiede zwischen GmbH und AG gegen eine Heranziehung der Rechtsprechung des BGH zum existenzvernichtenden Eingriff und zur dortigen Abkehr vom Institut des qualifiziert faktischen Konzerns.476 Nach alledem sollte eine Regelungslücke bei wertender Betrachtung bejaht werden. Diese Regelungslücke ist auch planwidrig, da nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber mit einem versagenden System des Einzelausgleichs gerechnet hat. Zur Füllung der Schutzlücke kommt zunächst ein Austrittsrecht analog § 305 AktG in Betracht. Aufgrund der ähnlichen Gefährdungslage des Vermögensinteresses der außenstehenden Gesellschafter liegt eine vergleichbare Begründung eines Bedürfnisses eines Austrittsrechtes zum vollen Beteiligungswert vor. Nach hier vertretener Meinung ist der Anspruch auf Abfindung aus § 305 AktG auch nicht vertraglicher sondern gesetzlicher Natur,477 so dass das von Mülbert angeführte Argument (eine analoge Anwendbarkeit sei schon wegen der vertraglichen Natur des Anspruches nicht möglich) gegen eine analoge Anwendbarkeit der verschiedenen Rechtsnatur wegen478 an dieser Stelle nicht zu problematisieren ist. Mithin ist ein Austrittsrecht in Analogie zu § 305 AktG zu bejahen (s. zum Streitstand Kapitel E Fn. 467). Des Weiteren könnte ein Ausgleichsanspruch im Wege der Analogie zu § 304 AktG hergeleitet werden. Die Begründung des Ausgleichsbedürfnisses zwischen gesetzlich geregeltem und ungeregeltem Fall ist wiederum vergleichbar. Fraglich ist allerdings, wie sich die vertragliche Rechtsnatur des Ausgleichsanspruchs auf die Analogie auswirkt, da im Falle der faktischen Konzernierung ja gerade kein Ver476 477 478

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Anh § 317 AktG Rn. 5 f. Zum Ganzen eingehend Klöhn, Abfindungsansprüche, S. 131 ff. Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 499.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

tragsverhältnis vorliegt.479 Für eine Analogie spricht aber, dass der Ausgleichsanspruch – und damit auch das Wahlrecht zwischen Ausgleich und Abfindung – eine erhebliche Wichtigkeit besitzt. Denn selbst bei Vorliegen eines Unternehmensvertrages kann Leitungsmacht nicht ohne Regelung einer Ausgleichsleistung begründet werden.480 Sinn und Zweck des § 304 Abs. 3 S. 1 AktG sind ein Schutz der außenstehenden Gesellschafter und nicht des herrschenden Unternehmens. Demnach besteht im Falle der qualifiziert faktischen Konzernierung nach hier vertretener Meinung auch ein Ausgleichsanspruch in Analogie zur § 304 AktG (s. zum Streitstand Kapitel E Fn. 468). bb) Verfahrensrechtliches Vorgehen Zu klären ist nunmehr die verfahrensrechtliche Überprüfbarkeit der im Wege der Analogie zu §§ 304, 305 AktG hergeleiteten Kompensationsansprüche. Eine analoge Anwendbarkeit des Spruchverfahrens bedürfte zunächst einer planwidrigen Regelungslücke (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.). Hierzu ist nach vorliegend vertretener Herangehensweise zu prüfen, ob anhand des Normzwecks des Spruchverfahrens eine Unvollständigkeit durch den fehlenden ausdrücklichen Verweis ins Spruchverfahren vorliegt (s. S. 147 ff.). Wiederum ist dafür eine Abgrenzung gegenüber Leistungsund Feststellungsklage vorzunehmen. Auch im vorliegenden Fall greift die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. zu dieser oben S. 38 f.) und entspricht bei wertender Betrachtung mehr dem Parteiinteresse als Leistungs- und Feststellungsklage. Es liegt ein Fall vor, der einer Unternehmensbewertung bedarf. Zudem besteht insbesondere im Falle einer nicht börsennotierten Gesellschaft aufgrund des hohen Kostenrisikos einer Bewertungsrüge infolge des Informationsdefizits über den Wert des Unternehmens ein kostenrechtliches Schutzbedürfnis der außenstehenden Aktionäre. Dem herrschenden Unternehmen kommt insbesondere die Verfahrensbündelung infolge der Wirkung des § 13 S. 2 SpruchG entgegen, so dass keine unüberschaubare Zahl von Einzelklagen droht, die ebenfalls das Kostenrisiko erhöhen würden. Nach alledem scheint viel für eine analoge Anwendung des Spruchverfahrens zur Festlegung der Kompensationshöhe zu sprechen. Jedoch zeigt sich hier der Sonderfall, dass das Spruchgericht zur Bejahung der Antragsberechtigung zunächst das Bestehen eines qualifiziert faktischen Konzerns prüfen müsste. Eine ausgesprochen komplexe materiell-rechtliche Frage würde also im Rahmen der Zulässigkeit eines Spruchverfahrens geprüft werden und damit dessen besonderen Verfahrensregeln folgen. Dies widerspricht nach der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur der Rechtfertigung der Anwendung 479 So gegen eine analoge Anwendbarkeit argumentierend Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 500 f. 480 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Anh § 317 AktG Rn. 30.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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der besonderen spruchverfahrensrechtlichen Regeln, insbesondere derer zur Beweislast (s. zum Streitstand S. 37 ff. sowie zur Beweislast S. 30 ff.). Es wird daher gefordert, dass jedenfalls die Klärung dieser Frage im ordentlichen Zivilverfahren in einem vorangehenden ersten Schritt zu erfolgen hat (s. S. 30 ff.).481 In einem zweiten wäre dann entweder die Leistungsklage oder das Spruchverfahren einschlägig.482 Wie bereits festgestellt wurden die Beweislastregeln durch Einführung des SpruchG den ZPO-Regeln jedoch weitgehend angenähert (s. S. 30ff.),483 so dass dieses Argument nicht mehr zwingend gegen eine Klärung der Frage des Vorliegens eines qualifiziert faktischen Konzerns im Spruchverfahren sprechen sollte. Insbesondere vermag der Verweis der Gegner einer ausschließlichen Überprüfung im Spruchverfahren auf die GmbH-Rechtsprechung nicht zu greifen,484 da in dem von diesen zitierten TBB-Urteil des BGH485 keine Ansprüche der außenstehenden Gesellschafter zu prüfen waren, sondern allein solche der beherrschten Gesellschaft und damit eine Überprüfung im Spruchverfahren von vornherein – abgesehen vom Vorliegen eines GmbH-Konzerns – nicht möglich war. Darüber hinaus steht die Klärung komplexer materiell-rechtlicher Fragen einem Spruchverfahren auch nicht per se entgegen, da jedenfalls die Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft in einem Spruchverfahren im Rahmen der Erledigungsprüfung regelmäßig erörtert wird.486 Für eine reine Überprüfung der Frage im Spruchverfahren 481 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25. 4. 2005 – 3 W 255/04, NZG 2005, 935, 937; OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 875. Zur alten Rechtslage OLG Stuttgart, Beschl. v. 4. 2. 2000 – 4 W 15/98, NZG 2000, 744, 746; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25. 4. 2005 – 3 W 255/04, NZG 2005, 935, 937; OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 875. A.A. Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht, 4. Aufl. 1992, 347; Lieb in: FS Lutter, S. 1151, 1160 f.; Servatius in: BeckOK-GmbHG, Konzernrecht Rn. 313. 482 Offen lassend, welches Verfahren OLG Stuttgart, Beschl. v. 4. 2. 2000 – 4 W 15/98, NZG 2000, 744, 746; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25. 4. 2005 – 3 W 255/04, NZG 2005, 935, 937; OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 875. Für ein Spruchverfahren im zweiten Schritt Ebenroth, AG 1990, 188, 193 (dort Fn. 65); Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Anh § 317 AktG Rn. 29; Koppensteiner in: Kölner KommAktG, Anh § 318 Rn. 110; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 69 Rn. 147; Kropff in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl., Anh § 317 Rn. 129; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 500; H.-F. Müller in: Spindler/Stilz, AktG, Vorb §§ 311 bis 318 Rn. 36; J. Vetter in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 67. Für ein Spruchverfahren in beiden Schritten Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht, 4. Aufl. 1992, 347; Lieb in: FS Lutter, S. 1151, 1160 f.; Servatius in: BeckOK-GmbHG, Konzernrecht Rn. 313. 483 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25. 4. 2005 – 3 W 255/04, NZG 2005, 935, 937; OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 875. Zur alten Rechtslage OLG Stuttgart, Beschl. v. 4. 2. 2000 – 4 W 15/98, NZG 2000, 744, 746; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25. 4. 2005 – 3 W 255/04, NZG 2005, 935, 937; OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 875. 484 s. die Verweise in OLG Stuttgart, Beschl. v. 4. 2. 2000 – 4 W 15/98, NZG 2000, 744, 746. 485 BGH, Urt. v. 29. 3. 1993 – II ZR 265/91, BGHZ 122, 123 = NJW 1993, 1200 (TBB). 486 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 2. 3. 2004 – 3 W 167/03, NZG 2004, 382, 383 ff.; OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 872 ff.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15. 2. 2011 – 12 W 21/09, ZIP 2011, 1817, 1819 f.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

spricht zudem die Prozessökonomie, denn es wäre so möglich, dass sich allein ein Spruchkörper mit dem gesamten Verfahren befasst und die Rechtskraft für alle außenstehenden Aktionäre wirkt (s. zur Prozessökonomie als Teil der Vorzüge des Spruchverfahrens oben S. 38 f. sowie S. 147 ff.). Bedürfte es zunächst eines Feststellungsurteils, so würde dies zu erheblichen Problemen mit der Antragsfrist eines darauf folgenden Spruchverfahrens führen. Man könnte diese für denjenigen Aktionär, der zuvor die Feststellungsklage betrieben hat, zwar mit der Urteilsverkündung zu laufen beginnen lassen. Zudem könnte man annehmen, dass die beherrschte Gesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht zur Information der übrigen außenstehenden Aktionäre über die Entscheidung der Feststellungsklage verpflichtet sei. Jedoch kann all dies nicht die Frist der übrigen Aktionäre zu laufen bringen, da diese allein dann in der Lage wären, einen Antrag im Spruchverfahren zu stellen, wenn der das Feststellungsurteil erstritten habende Aktionär das Spruchverfahren auch einleitet. Nimmt dieser – etwa aufgrund einer außergerichtlichen Vereinbarung mit der herrschenden Gesellschaft – die Möglichkeit nicht wahr, so wären auch die übrigen Aktionäre nicht in der Lage dazu, da das Feststellungsurteil allein inter partes wirkt. Mithin wären sie gezwungen, selbst erneut die Feststellung zu erwirken. Vorzuziehen ist daher, die vollständige Prüfung im Spruchverfahren erfolgen zu lassen. Mit Einleitung des Verfahrens ist die herrschende Gesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht (als Gesellschafterin des abhängigen Unternehmens) verpflichtet, die übrigen außenstehenden Aktionäre gem. § 121 AktG analog über die Eröffnung des Verfahrens zu informieren (s. S. 136 ff.). Der Zeitpunkt der Möglichkeit der Kenntnisnahme lässt für die übrigen außenstehenden Aktionäre die Antragsfrist des § 4 Abs. 1 SpruchG zu laufen beginnen, so dass diese die Möglichkeit haben, eigene Anträge zu stellen. Kommt es nun zur Unzulässigkeit des Antrages aufgrund des fehlenden Vorliegens eines qualifiziert faktischen Konzerns, so können sowohl die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers gem. § 15 Abs. 2 SpruchG als auch die Gerichtskosten gem. § 15 Abs. 1 SpruchG dem Antragsteller – je nach Billigkeit – allein auferlegt werden, so dass der Antragsgegner ggf. einzig seine eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen hätte. Eine Regelungslücke liegt also vor, die ebenfalls planwidrig ist. Darüber hinaus ist aufgrund derselben Wertungsentscheidung eine vergleichbare Interessenlage anzunehmen. Im Ergebnis ist also eine alleinige Anwendung des Spruchverfahrens ohne vorherige Feststellung des qualifiziert faktischen Konzerns im ordentlichen Zivilprozess vorzugswürdig.487

487 Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht, 4. Aufl. 1992, 347; Lieb in: FS Lutter, S. 1151, 1160 f.; Servatius in: BeckOK-GmbHG, Konzernrecht Rn. 313.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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c) Verdeckter bzw. faktischer Beherrschungsvertrag aa) Einleitung Wie einführend angemerkt, stellt sich die Problematik der Herleitung von Kompensationsansprüchen sowie der Anwendung des Spruchverfahrens ebenso in der Konstellation des sog. verdeckten bzw. faktischen Beherrschungsvertrags. Es handelt sich hierbei um Fälle, in denen ein Vertragswerk vorliegt, im Wege dessen eine abhängige Aktiengesellschaft (jedenfalls faktisch) unter die Leitung des herrschenden Unternehmens gestellt wird, der Regelungsgehalt jedoch keine vollständige Unterwerfung des Vorstands der abhängigen Aktiengesellschaft unter die Weisungen des herrschenden Unternehmens im Sinne eines Beherrschungsvertrags gem. § 291 Abs. 1 S. 1 AktG regelt, einer derartigen Einflussmacht jedoch gleich steht bzw. nahe kommt. Die Vertragsparteien werden in diesen Fällen vielmals die Ansicht vertreten, das Vertragswerk bedürfe nicht der besonderen formalen Voraussetzungen eines Beherrschungsvertrags im Sinne der §§ 291 ff. AktG wie der Eintragung ins Handelsregister gem. § 294 Abs. 2 AktG als notwendige Voraussetzung von dessen Wirksamkeit, und daher auf eine Eintragung verzichten. In der Folge wird der Vertrag von den Parteien gelebt, ohne dass den außenstehenden Aktionären ein Kompensationsrecht gewährt wurde. In diesem Fall stellt sich zunächst die Frage, ob überhaupt die beherrschungsvertraglichen Voraussetzungen der Eintragung in das Handelsregister aufgrund einer Vergleichbarkeit der Auswirkungen des Vertragsschlusses auf das abhängige Unternehmen zu befolgen waren. Als zentraler Ansatzpunkt für die Einordnung als Beherrschungsvertrag wurde dabei von Schürnbrand zutreffend ein unmittelbar auf die Änderung der Verbandsverfassung abzielender Leitungstransfer an das herrschende Unternehmen herausgearbeitet.488 Atypische Beherrschungsverträge treten in verschiedenstem Gewandt auf, so etwa im Wege des Leitungstransfers durch die Regelung von Zustimmungsvorbehalten oder im Rahmen von Gesellschaftervereinbarungen, in denen sich der dem herrschenden Gesellschafter ggü. verpflichtende ebenfalls Vorstand ist, so dass auch eine Bindung seines Vorstandsverhaltens und damit des abhängigen Unternehmens ggf. mit geregelt wäre – sog. Business Combination Agreements.489 Demnach ist jeweils im konkreten Einzelfall zu klären, ob die Regeln über Beherrschungsverträge anwendbar sind, was an dieser Stelle aufgrund des Schwerpunktes der Arbeit nicht abschließend behandelt werden soll und kann.490 Kommt man zum Ergebnis, dass die Regeln des Beherrschungsvertrags entweder im Wege der Auslegung oder per Analogie anwendbar sind, so würde dies grundsätzlich auch die Anwendbarkeit der Kompensationsregelungen der §§ 304, 488

Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 41 ff.; zur Frage des Umfang der notwendigen Leitungsunterstellung zudem etwa Ederle, AG 2010, 273, 276. 489 Emmerich in: FS Hüffer, S. 179, 182 f.; Decher in: FS Hüffer, S. 145 ff. 490 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 291 AktG Rn. 24 ff.; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 41 ff.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

305 AktG nach sich ziehen. Allerdings fehlt es, wie dargelegt, an der für eine Wirksamkeit notwendigen Eintragung ins Handelsregister. Zudem wird regelmäßig keine Ausgleichsregelung im Sinne des § 304 AktG im Vertragswerk enthalten sein, so dass der Vertrag gem. § 304 Abs. 1 S. 1 AktG nichtig wäre. Es stellt sich allerdings die Frage, ob ein solcher Vertrag nicht entgegen der zuvor genannten Rechtsfolge per Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf fehlerhafte Beherrschungsverträge als wirksam anzusehen ist, was die Folge der Anwendbarkeit der §§ 304, 305 AktG nach sich ziehen würde. bb) Herleitung der Kompensationsansprüche Eine Anwendung der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auf den verdeckten Beherrschungsvertrag mit der Folge einer Anwendung der Kompensationsansprüche gem. den §§ 304, 305 AktG wird von der herrschenden Meinung insbesondere mit dem Argument abgelehnt, dass es an einer Invollzugsetzung durch die fehlende Eintragung ins Handelsregister gem. § 294 AktG491 sowie an der gem. § 293 Abs. 1 AktG notwendigen Zustimmung der Hauptversammlung492 fehle. Zudem stünde die zumeist fehlende Ausgleichsregelung der Anwendung im Wege, denn ausdrückliche Folge des Gesetzes sei gem. § 304 Abs. 3 S. 1 AktG die Nichtigkeit des Vertrages.493 Argumentativ steht hinter der formalen Anknüpfung an die Eintragung insbesondere die Gewährleistung eines Vertrauensschutzes der Gläubiger und Aktionäre sowie der Rechtssicherheit.494 Höchstrichterlich ist die Frage der Anwendbarkeit der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auf den Beherrschungsvertrag im Rahmen der Aktiengesellschaft – im Gegensatz zur GmbH495 – noch ungeklärt. 491 OLG Koblenz, Urt. v. 23. 11. 2000 – 6 U 1434/95, ZIP 2001, 1095, 1098; OLG München, Beschl. v. 24. 6. 2008 – 31 Wx 83/07, NZG 2008, 753, 755; OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 872 ff.; Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 65/06, NZG 2008, 876, 877; Altmeppen in: MünchKomm-AktG, § 291 Rn. 202; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 291 Rn. 30; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 50; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 291 Rn. 64. 492 OLG Koblenz, Urt. v. 23. 11. 2000 – 6 U 1434/95, ZIP 2001, 1095, 1098; OLG München, Beschl. v. 24. 6. 2008 – 31 Wx 83/07, NZG 2008, 753, 755; OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 872 ff.; Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 65/06, NZG 2008, 876, 877; Altmeppen in: MünchKomm-AktG, § 291 Rn. 205; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 291 Rn. 30; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 52. 493 Altmeppen in: MünchKomm-AktG, § 291 Rn. 198, 206; Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-KonzernR, § 291 Rn. 31; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 53. 494 OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 873; Hüffer, AktG, § 291 Rn. 21. 495 BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 4 f. = NJW 1988, 1326; Urt. v. 19. 9. 1988 – II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 182 = NJW 1988, 3143; Urt. v. 11. 11. 1991 – II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 39 = NJW 1992, 505; Urt. v. 5. 11. 2001 – II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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Die Eintragung sollte nicht als zwingendes Kriterium für die Anwendbarkeit der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft gesehen werden.496 Dafür spricht bereits die Rechtsprechung des BGH zu stillen Gesellschaftsverträgen,497 die Teilgewinnabführungsverträge i.S.d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellen. In diesen Fällen genüge für die Invollzugsetzung bereits die Einzahlung der Einlage. Einer Registereintragung bedürfe es ausdrücklich nicht. Zudem ist bei einer vermögensrechtlichen Betrachtung nicht ersichtlich, warum außenstehende Aktionäre bei Vorliegen eines nicht eingetragenen Unternehmensvertrages nicht vom Schutz der §§ 304, 305 AktG profitieren sollten, jedoch hingegen solche, bei denen sich die Gesellschaft regelungsgerechter verhalten hat und eine Eintragung vornahm. Denn die verfassungsrechtlich geschützten Vermögensinteressen der außenstehenden Aktionäre sind bei einer „heimlichen“ – weil nicht im Handelsregister offengelegten – Beherrschung keinesfalls geringer beeinträchtigt als bei einer offengelegten.498 Auch ein fehlender Hauptversammlungsbeschluss verschließt nach hier vertretener Ansicht aus denselben Gründen nicht die Tür zur Anwendbarkeit der Regeln vom fehlerhaften Gesellschaftsvertrag. Letztlich ist auch das Argument der fehlenden Ausgleichsregelung abzulehnen. Denn Sinn und Zweck des § 304 Abs. 3 AktG und dessen zwingende Nichtigkeitsfolge kann nur für eine nicht in Vollzug gesetzte Gesellschaft gelten. Es soll gerade ein höherer Schutz der außenstehenden Aktionäre durch die Verhinderung des Vertrages erreicht werden und kein geringerer.499 Demnach lassen sich Ansprüche aus §§ 304, 305 AktG im Falle des verdeckten Beherrschungsvertrags im Wege der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft herleiten. cc) Anwendung des Spruchverfahrens Hinsichtlich der alleinigen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens zur Festlegung der Kompensationshöhe ergeben sich bei hier gefundenem Ergebnis der direkten Anwendung der Ausgleichs- und Abfindungsansprüche aus §§ 304, 305 AktG nur geringe Schwierigkeiten (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.).500 Wie bereits festgestellt hindert das fehlende Vorliegen eines Hauptversammlungsbeschlusses (s. S. 129 ff.) ebenso nicht die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens wie das gänzliche Fehlen einer Ausgleichsleistung (s. S. 276 ff.). Die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. zu dieser oben S. 38 f.)greift auch hier. Insbesondere kann die Vorfrage der Anwendbarkeit der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auch im Rahmen eines Spruchverfahrens ge496

Im Ergebnis ebenso Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 248. BGH, Urt. v. 29. 11. 2004 – II ZR 6/03, NZG 2005, 261, 262; Urt. v. 21. 3. 2005 – II ZR 140/03, NZG 2005, 472, 473. 498 Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 248. 499 Im Ergebnis ebenso Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 247. 500 Im Ergebnis ebenso Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 246 ff.; Servatius in: BeckOK-GmbHG, Konzernrecht Rn. 312. 497

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E. Konkrete Anwendungsfälle

klärt werden.501 Problematisch ist allerdings wiederum der Beginn der Antragsfrist gem. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SpruchG, da es an der öffentlichen Bekanntmachung als Anknüpfungspunkt fehlt. Hier muss ebenso wie im Falle der qualifiziert faktischen Konzernierung vorgegangen werden (s. S. 276 ff.). Grundsätzlich besteht also keine Antragsfrist. Mit Einleitung des Verfahrens durch einen außenstehenden Aktionär besteht allerdings eine Pflicht der herrschenden Gesellschaft (als Gesellschafter des abhängigen Unternehmens) zur Information der übrigen außenstehenden Gesellschafter über die Beantragung des Verfahrens aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht im Wege des § 121 AktG analog. Mit Erfüllung dieser Pflicht wird die dreimonatige Antragsfrist des § 4 Abs. 1 SpruchG ausgelöst. d) Zusammenfassung: Qualifiziert faktischer Aktienkonzern und faktischer Beherrschungsvertrag Sowohl im Falle des qualifiziert faktischen Aktienkonzerns als auch bei Vorliegen eines verdeckten Beherrschungsvertrags bestehen Ansprüche gem. §§ 304, 305 AktG (analog), deren Höhe allein im Spruchverfahren ohne vorangehende separate Feststellungsklage festzulegen ist. 3. Aktien-Vertragskonzern: Genussscheininhaber a) Problemstellung Ein weiterer denkbarer Anwendungsfall des Spruchverfahrens zeigt sich beim Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags als abhängiges Unternehmen durch die Emittentin von Genussscheinen.502 Zentraler Punkt der Problematik ist, dass Genussscheininhaber im Sinne von § 221 Abs. 3 AktG eine gewinnbezogene Beteiligung am abhängigen Unternehmen halten, das abhängige Unternehmen per Abschluss des Gewinnabführungsvertrags aber keinen ausschüttungsfähigen Gewinn aufweisen wird. Somit hilft den Genussscheininhabern auch die zwischen den Unternehmensvertragsparteien bestehende Verlustausgleichspflicht des § 302 AktG nicht.503 Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Genussscheininhaber aufgrund des Gewinnabführungsvertrags gerade nicht mehr in den „Genuss“ seiner erworbenen Vorzüge kommen wird. Darüber 501 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 2. 3. 2004 – 3 W 167/03, NZG 2004, 382, 383 ff.; OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 – 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 872 ff.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15. 2. 2011 – 12 W 21/09, ZIP 2011, 1817, 1819 f. 502 Ausdrücklich gegen eine analoge Anwendbarkeit des Spruchverfahrens LG Frankfurt a.M., Urt. v. 15. 2. 2011 – 3 – 5 O 100/10, ZIP 2011, 1670 (Leitsatz) = BeckRS 2011, 04028 (Leitsatz und Gründe), juris Rn. 102 f., das eine analoge Anwendbarkeit des Spruchverfahrens im Rahmen der Statthaftigkeit der Klage ablehnt; dafür Hasselbach/Hirte in: GroßKommAktG, § 304 Rn. 147. 503 Casper, ZIP 2012, 497.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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hinaus ist eine schwere bis nahezu unmögliche Veräußerbarkeit der Genussscheine (die grundsätzlich aufgrund ihrer Verbriefung eine hohe Fungibilität aufweisen) anzunehmen. Diese Lücke im vermögensrechtlichen Schutz der Genussscheininhaber wird nicht durch gesetzliche Kompensationsverpflichtungen, wie sie etwa für die außenstehenden Aktionäre gem. §§ 304, 305 AktG vorgesehen sind, geschlossen. Zudem ist eine Anpassung vielmals auch vertraglich nicht in den Genussscheinbedingungen vorgesehen. Fraglich ist demnach, ob Genussscheininhabern des abhängigen Unternehmens Kompensationsansprüche zustehen und ob deren Höhe ggf. im Spruchverfahren festgelegt werden kann. Es handelt sich nach hier vorgenommener Einteilung um einen Anwendungsfall der Gruppe 2 (s. S. 165 ff.). Es bedarf also in einem ersten Schritt der Herleitung eines materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs, in einem zweiten ggf. der Übertragung der Verfahrensanwendung. b) Herleitung des materiell-rechtlichen Kompensationsanspruchs Zu erörtern ist die Herleitung von Kompensationsansprüchen der Genussscheininhaber der abhängigen Gesellschaft. In Literatur und Rechtsprechung werden aufgrund der beschriebenen misslichen Lage des Genussscheininhabers verschiedene Schutzmechanismen diskutiert. Zum einen wird eine Parallele zu den außenstehenden Aktionären gezogen und eine analoge Anwendbarkeit des Ausgleichsanspruchs aus § 304 AktG angedacht.504 Zum anderen wird teils ein Austrittsrecht aus § 305 AktG505 verlangt. Darüber hinaus wird eine Herangehensweise mit klassisch zivilrechtlichen Instrumentarien – so dem Wegfall der Geschäftsgrundlage und eines daraus folgenden Anpassungsanspruchs gem. § 313 Abs. 1 S. 1 BGB – vertreten, aufgrund dessen eine Anpassung der Genussscheinbedingungen im Wege der Schaffung eines Ausgleichs im Sinne des § 304 Abs. 2 S. 2 AktG zu erfolgen habe.506 504 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 Rn. 14a; Emmerich/Habersack, KonzernR, § 21 Rn. 10; Habersack in: MünchKomm-AktG, § 221 Rn. 320; Hasselbach/Hirte in: Großkomm-AktG, § 304 Rn. 147; Hüffer, AktG, § 221 Rn. 68a; Konzen, RdA 1984, 65, 71, 80 ff.; Lutter in: KölnerKomm-AktG, § 221 Rn. 404; Luttermann, Unternehmen, S. 538; Schürnbrand, ZHR 173 (2009), 689, 707 ff.; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 304 Rn. 14. 505 Schneider in: FS Goerdeler, S. 521, 526 f; Vollmer, ZGR 1983, 445, 467. 506 LG Frankfurt a.M., Urt. v. 15. 2. 2011 – 3 – 5 O 100/10, ZIP 2011, 1670 (Leitsatz) = BeckRS 2011, 04028 (Leitsatz und Gründe); Urt. v. 14. 12. 2010 – 3 – 5 O 65/10, 3/5 O 65/10, 3 – 05 O 65/10, 3/05 O 65/10; Frantzen, Genussscheine, S. 284 f. (Wegfall der Geschäftsgrundlage); Hirte, ZIP 1988, 477, 488; Kallrath, Inhaltskontrolle, S. 180 f. (Wegfall der Geschäftsgrundlage); Koppensteiner in: KölnerKomm-AktG, § 304 Rn. 18; Krieger in: MünchHdb-GesR, Band 4, § 63 Rn. 72; Paulsen in: MünchKomm-AktG, § 304 Rn. 32; Schwenk, jurisPR-BKR 6/2011 Anm. 3; Stephan, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 304 Rn. 68 (allein auf § 313 BGB abstellend).

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E. Konkrete Anwendungsfälle

In jüngerer Zeit hat sich mit dem OLG Frankfurt a.M. erstmalig ein Oberlandesgericht mit der Notwendigkeit einer Ausgleichsleistung auseinandergesetzt und entgegen den oben benannten Ansichten für eine Lösung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung entschieden.507 Der BGH hat das Urteil des OLG Frankfurt a.M. zwar im Ergebnis bestätigt, die Begründung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung allerdings abgelehnt und für den konkreten Fall einen Wegfall der Geschäftsgrundlage angenommen.508 Allerdings ziehen sowohl der BGH als auch das OLG Frankfurt a.M. in Parallele zur oben benannten Literaturmeinung sowie einhergehend mit der Vorinstanz (s. Kapitel E Fn. 506) den Rechtsgedanken des § 304 Abs. 2 S. 2 AktG heran, so dass die Genussscheinbedingungen in diesem Sinne angepasst werden.509 Schuldner sei allerdings weiterhin allein die abhängige Gesellschaft als Vertragspartnerin des Genussscheininhabers. Offen gelassen wurde vom OLG Frankfurt a.M. noch die Frage eines Abfindungsrechtes,510 die nunmehr vom BGH ausdrücklich verneint wurde.511 Wesentlicher Unterschied zwischen den vertretenen Lösungswegen ist der Schuldner der Kompensationsleistung. Während im Rahmen einer analogen Anwendung der §§ 304, 305 AktG nach zutreffender Ansicht (s. S. 106 ff.) das herrschende Unternehmen Schuldner der Kompensationsleistung ist, so ist dies im Falle des § 313 BGB, der ergänzenden Vertragsauslegung sowie bei der Gesamtanalogie weiterhin die abhängige Gesellschaft. Zunächst soll ein Blick auf einen möglichen Ausgleichsanspruch geworfen werden. Hiermit stellt sich eine vergleichbare Problematik mit der Herleitung eines Anpassungsanspruchs bei nachträglicher Änderung wesentlicher Umstände im Rahmen eines Unternehmensvertrages (s. S. 254 ff.). In beiden Fällen werden sowohl das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, die ergänzende Vertragsauslegung sowie die analoge Anwendung gesetzlicher Kompensationsnormen diskutiert. Mithin kann ebenfalls auf oben herausgearbeitetes Verhältnis zwischen den benannten Lösungswegen verwiesen werden (s. S. 263 ff.). Demnach hat die Anwendung der ergänzenden Vertragsauslegung grundsätzlich Vorrang vor dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (s. Kapitel E Fn. 434). Jedoch hat der BGH für den Fall des nachträglichen Abschlusses eines (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrags nunmehr entschieden, dass dies ein derart einschneidendes Ereignis darstelle, welches das Genussrechtsverhältnis so stark umgestalte, dass eine 507 OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 13. 12. 2011 – 5 U 56/11, ZIP 2012, 79, 80; Urt. v. 7. 2. 2012 – 5 U 92/11, ZIP 2012, 524, 525 f. 508 BGH, Urt. v. 28. 5. 2013 – II ZR 2/12, II ZR 67/12, BeckRS 2013, 13624 Rn. 25 ff. 509 BGH, Urt. v. 28. 5. 2013 – II ZR 2/12, II ZR 67/12, BeckRS 2013, 13624 Rn. 37 f.; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 13. 12. 2011 – 5 U 56/11, ZIP 2012, 79, 83; Urt. v. 7. 2. 2012 – 5 U 92/11, ZIP 2012, 524, 529. 510 OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 13. 12. 2011 – 5 U 56/11, ZIP 2012, 79, 83; Urt. v. 7. 2. 2012 – 5 U 92/11, ZIP 2012, 524, 529. 511 BGH, Urt. v. 28. 5. 2013 – II ZR 2/12, II ZR 67/12, BeckRS 2013, 13624, Rn. 36.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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Herleitung aus dem Vertragswillen der Beteiligten ausscheidet.512 Es entziehe sich der Beurteilung nach dem Vertragswillen infolge der grundlegenden Veränderung der Verhältnisse, so dass für eine ergänzende Vertragsauslegung kein Raum bestehe.513 Dem ist zuzugeben, dass es sich um eine grundlegende Veränderung handelt, hinsichtlich derer es auf den ersten Blick nicht ausgeschlossen erscheint, dass die Parteien sich bei Abschluss des Vertrages keinerlei Gedanken gemacht haben. Jedoch ist der Fall des Abschlusses von Genussrechtsbedingungen hinsichtlich eines nachträglichen Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags nicht dem vom BGH parallel in Bezug genommen Fall des Eingehens einer Ehe und dem späteren Scheitern dieser514 vergleichbar. Es ist nachvollziehbar, dass bei sozialtypischen Verhalten Eheleute bei Eingehung einer Ehe davon ausgegangen wären, im Falle eines Scheiterns der Ehe solle ein billiger Ausgleich vonstatten gehen. Vielmehr werden die Eheleute typischerweise gar keine Regelung ins Auge gefasst haben. Genussscheininhaber und Emittentin jedoch war bei Abschluss des Vertrages klar, dass die Emittentin sich nicht einseitig des Gewinnbezugsrechtes entledigen kann, ohne dass trotz dessen ein „Genuss“ der Genussscheininhaber sichergestellt ist. Dies würde dem Wesen des Genussscheins grundlegend widersprechen. Demnach sollte entgegen der Ansicht des BGH ein Wegfall der Geschäftsgrundlage hier nicht angenommen werden. Eine abschließende Entscheidung kann allerdings dahinstehen, wenn sowohl die Voraussetzungen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage als auch der ergänzenden Vertragsauslegung nicht gegeben wären. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage kann nämlich nur dann gegeben sein, wenn eine unzumutbare Lage besteht. Eine ergänzende Vertragsbedingung bedarf einer planwidrigen Vertragslücke, die geschlossen werden muss. Schafft bereits ein (Spezial-)Gesetz (ggf. im Wege der Analogieziehung) eine zumutbare Lage bzw. führt dieses dazu, dass keine planwidrige Vertragslücke vorliegt, so sollte nicht auf eine Anpassung des Vertrages im Wege des § 313 BGB bzw. der ergänzenden Vertragsauslegung zurückgegriffen werden. Demnach ist zu prüfen, ob sich im Wege der Analogie ein Anpassungsanspruch herleiten lässt. Eine analoge Anwendbarkeit des § 304 AktG sowie eine Gesamtanalogie zu den §§ 216 Abs. 3, 347 a AktG, § 13 Abs. 3 KapErhG kommt allein dann in Betracht, wenn eine planwidrige Regelungslücke vorliegt (s. S. 162 ff.). Das im Rahmen der Problemstellung erörterte vermögensrechtliche Kompensationsbedürfnis wird nicht befriedigt, so dass eine Unvollständigkeit zu bejahen ist. Es ist auch davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese Rechtsschutzlücke geschlossen hätte, wenn er

512

BGH, Urt. v. 28. 5. 2013 – II ZR 2/12, II ZR 67/12, BeckRS 2013, 13624 Rn. 26. BGH, Urt. v. 28. 5. 2013 – II ZR 2/12, II ZR 67/12, BeckRS 2013, 13624 Rn. 26 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 8. 7.1982 – IX ZR 99/80, BGHZ 84, 361, 368 = NJW 1982, 2236, 2237. 514 BGH, Urt. v. 8. 7.1982 – IX ZR 99/80, BGHZ 84, 361, 368 = NJW 1982, 2236, 2237. 513

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E. Konkrete Anwendungsfälle

diese gesehen hätte. Mithin ist eine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung einer Analogie zu bejahen. Nach hier herausgearbeiteter Herangehensweise (s. S. 153 ff.) ist zunächst zu untersuchen, ob eine für eine Einzelanalogie herausragend vergleichbare Norm in Betracht kommt. Hier ist der nahe liegende von einem Teil des Schrifttums herangezogene515 § 304 AktG in den Blick zu nehmen. Eine vergleichbare Interessenlage ist zu bejahen. Das vermögensrechtliche Interesse, das beim Abschluss eines (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrags durch § 304 AktG gerade geschützt werden soll, ist bei außenstehenden Aktionären und Genussscheininhabern gleichsam betroffen. Eine so folgenschwere Differenzierung allein aufgrund des Unterschiedes, dass Genussscheininhaber allein einen schuldrechtlichen Anspruch halten und nicht eine mitgliedschaftliche Stellung innehaben, vorzunehmen, sollte im Hinblick auf den Zweck des § 304 AktG, einen rein vermögensrechtlichen Ausgleich zu gewähren (s. S. 55 ff. sowie S. 63 ff.), abgelehnt werden. Zudem wird im Schrifttum für eine analoge Heranziehung des § 304 AktG dahingehend argumentiert, dass die abhängige Gesellschaft, die bei Anwendung des § 313 Abs. 1 S. 1 BGB Schuldnerin des Anspruches ist, nicht in der Lage sein wird, die Ausgleichsleistung zu erbringen und von daher eine Herleitung im Wege des § 304 AktG analog zu bevorzugen sei.516 Dieses Argument erscheint jedoch nicht stichhaltig, da die Ausgleichsverpflichtung als Verbindlichkeit der Untergesellschaft in die Bilanz einfließen müsste und so den Gewinn und damit den abzuführenden Betrag mindert. Zudem wäre ein etwaiger Verlust des abhängigen Unternehmens durch die Obergesellschaft gem. § 302 AktG auszugleichen. Im Ergebnis ist eine analoge Herleitung eines Ausgleichsanspruchs aus § 304 AktG gleichwohl aufgrund des allein auf den Schutz der Vermögensrechte – und nicht der Mitverwaltungsrechte – abzielenden Zwecks des § 304 AktG zu bejahen. Eine Gesamtanalogie ist aufgrund der vorzuziehenden Herleitung im Wege der Einzelanalogie bei Vorliegen einer überragenden Vergleichbarkeit abzulehnen. Mithin kann auch die Entscheidung zwischen Anwendung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und ergänzender Vertragsauslegung dahinstehen. Für die Herleitung eines Abfindungsanspruchs aus § 305 AktG besteht bereits kein Schutzbedürfnis. Die vermögensrechtlichen Interessen der Genussscheininhaber werden durch den Ausgleichsanspruch hinreichend geschützt. Es ist sichergestellt, dass sie weiterhin dieselben Erträge erhalten werden. Zudem ist auch eine Veräußerbarkeit eines Genussscheines aufgrund der wertmäßigen Absicherung zu 515 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 Rn. 14a; Emmerich/Habersack, KonzernR, § 21 Rn. 10; Habersack in: MünchKomm-AktG, § 221 Rn. 320; Hasselbach/Hirte in: Großkomm-AktG, § 304 Rn. 147; Hüffer, AktG, § 221 Rn. 68a; Konzen, RdA 1984, 65, 71, 80 ff.; Lutter in: KölnerKomm-AktG, § 221 Rn. 404; Luttermann, Unternehmen, S. 538; Schürnbrand, ZHR 173 (2009), 689, 707 ff.; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 304 Rn. 14. 516 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 Rn. 14a; Hüffer, AktG, § 221 Rn. 68a.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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einem angemessenen Preis möglich. Das fehlende Stimmrecht der Genussscheininhaber ist jedoch keine Begründung für eine Ablehnung des Abfindungsanspruchs. Denn das bestehende Stimmrecht ist auch für abhängige Aktionäre nicht der Grund eines Bedürfnisses des Austrittsrechtes aus § 305 AktG. Vielmehr ist dieses für Minderheitsaktionäre üblicherweise gerade von geringem Interesse. c) Verfahrensrechtliches Vorgehen aa) Verfahrensart Zu klären ist nunmehr, welches Verfahren zur Überprüfung und ggf. Festlegung eines im Wege der Analogie zu § 304 AktG hergeleiteten Ausgleichsanspruchs einschlägig ist (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.). Diese Frage wurde in der Rechtsprechung – soweit ersichtlich – allein vom LG Frankfurt a.M. problematisiert.517 Das Landgericht lehnt eine analoge Anwendbarkeit des Spruchverfahrens aufgrund des Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke ab.518 Begründet wird die Ablehnung damit, dass eine Regelungslücke am Normzweck des Spruchverfahrens festzustellen sei und dieser hier gerade nicht greife, da es sich beim Genussrecht um kein gesellschaftsrechtlich geprägtes Mitgliedschaftsrecht, sondern um ein Recht, das sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpft, handel. Für den vorliegenden Fall schütze der Individualrechtsschutz im Wege der Leistungs- und Feststellungsklage die Genussscheininhaber.519 Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Zuzugeben ist dem Landgericht zwar, dass das Spruchverfahren in den gesetzlich geregelten Fällen allein zur Überprüfung von gesellschaftsrechtlich vermittelten Kompensationsleistungen vorgesehen ist. Der Genussscheininhaber ist in vermögensrechtlicher Hinsicht dem Minderheitsaktionär, der sich für eine Ausgleichsleistung bei Abschluss eines Unternehmensvertrages entschieden hat, gleichgestellt und erhält daher – wie oben dargelegt – das Recht auf einen Ausgleich gem. § 304 AktG analog. Wenn aber – wie hier dargelegt – eine analoge Herleitung im Wege der analogen Anwendung eines gesellschaftsrechtlichen Kompensationsanspruchs möglich ist, so ist auch eine Übertragung auf das Spruchverfahren nicht ausgeschlossen. Zwar handelt es sich im vorliegenden Fall 517

LG Frankfurt a.M., Urt. v. 15. 2. 2011 – 3 – 5 O 100/10, ZIP 2011, 1670 (Leitsatz) = BeckRS 2011, 04028 (Leitsatz und Gründe) juris Rn. 101 ff.; Urt. v. 14. 12. 2010 – 3 – 5 O 65/10, 3/5 O 65/10, 3 – 05 O 65/10, 3/05 O 65/10 juris Rn. 74 ff. 518 LG Frankfurt a.M., Urt. v. 15. 2. 2011 – 3 – 5 O 100/10, ZIP 2011, 1670 (Leitsatz) = BeckRS 2011, 04028 (Leitsatz und Gründe) juris Rn. 103; Urt. v. 14. 12. 2010 – 3 – 5 O 65/10, 3/ 5 O 65/10, 3 – 05 O 65/10, 3/05 O 65/10 juris Rn. 76; a.A. Hasselbach/Hirte in: GroßKommAktG, § 304 Rn. 147. 519 LG Frankfurt a.M., Urt. v. 15. 2. 2011 – 3 – 5 O 100/10, ZIP 2011, 1670 (Leitsatz) = BeckRS 2011, 04028 (Leitsatz und Gründe) juris Rn. 104; Urt. v. 14. 12. 2010 – 3 – 5 O 65/10, 3/ 5 O 65/10, 3 – 05 O 65/10, 3/05 O 65/10 juris Rn. 77.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

nicht um einen Eingriff der Mehrheit in Minderheitenrechte, da dem Genussscheininhaber keine Gesellschafterstellung zukommt. Allerdings liegt hier sogar ein weit ausgeprägteres Ungleichgewicht zwischen der Einflussmacht des Entscheidungsträgers und des vollständig nicht an den Entscheidungen der Gesellschaft beteiligten Genussscheininhabers vor. Zudem ist eine Regelungslücke nicht durch das bloße Vorliegen alternativer Rechtsschutzmöglichkeiten nicht verschlossen (s. S. 147 ff.). Denn der Normzweck des Spruchverfahrens erschöpft sich nicht – wie das Landgericht es aber andeutet520 – in der Abwehr von Blockadegefahren und einem sich allein daraus ergebenden Interessenausgleichs zwischen Gesellschafterminderheit und -mehrheit. Vielmehr sind Leistungs- und Feststellungsklage aufgrund der alleinigen Wirkung der materiellen Rechtskraft inter partes und der deutlich minderen Prozessökonomie erheblich weniger geeignet, den vorliegenden Anpassungsanspruch der Höhe nach festzulegen. Zudem handelt es sich inhaltlich um nichts anderes als die Durchführung einer Unternehmensbewertung zur Festlegung eines Ausgleichs im Falle des § 304 AktG. Dass den Genussscheininhabern kein Stimmrecht zukommt, ist insbesondere im Falle des Abschlusses eines Unternehmensvertrages nicht von Interesse. Denn auch hinsichtlich eines Anspruches aus § 304 AktG bedarf es keines Widerspruchs gegen den Hauptversammlungsbeschluss oder eines negatives Stimmverhaltens. In vermögensrechtlicher Hinsicht stehen die Genussscheininhaber einem außenstehenden Aktionär gleich. Es besteht hier ein vergleichbares Bedürfnis der Anwendbarkeit des Spruchverfahrens mit seiner interessenausgleichenden Funktion. Mithin ist eine Regelungslücke zu bejahen, hinsichtlich derer auch eine Planwidrigkeit anzunehmen ist. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei Einführung der Regelung zu Unternehmensverträgen Genussscheininhaber im Blick hatte. Aus den zuvor genannten Gründen des zutreffenden Normzwecks ist auch die Vergleichbarkeit der Interessenlage mit der Verweisnorm gem. § 304 Abs. 3 S. 2 AktG zu bejahen. Der Anpassungsanspruch sollte mithin im Spruchverfahren festgelegt werden.521 bb) Verfahrensrechtliche Folgefragen Antragsberechtigt im Sinne des § 3 S. 1 Nr. 1, S. 2 SpruchG analog sind alle Genussscheininhaber im Zeitpunkt der Antragstellung. Der Nachweis sollte durch Vorlage des Genussscheins in Analogie zu § 3 S. 3 SpruchG erfolgen. Antragsgegner ist gem. § 5 SpruchG analog in Verbindung mit § 304 AktG die herrschende Gesellschaft. Die dreimonatige Antragsfrist beginnt mit Bekanntmachung der Eintragung des Unternehmensvertrages in Analogie zu § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SpruchG analog zu laufen. Konkrete Einwendungen im Sinne des § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 SpruchG können nur insoweit verlangt werden, wie dem Antragsteller als Genuss520

LG Frankfurt a.M., Urt. v. 15. 2. 2011 – 3 – 5 O 100/10, ZIP 2011, 1670 (Leitsatz) = BeckRS 2011, 04028 (Leitsatz und Gründe) juris Rn. 103; Urt. v. 14. 12. 2010 – 3 – 5 O 65/10, 3/ 5 O 65/10, 3 – 05 O 65/10, 3/05 O 65/10 juris Rn. 76. 521 Hasselbach/Hirte in: GroßKomm-AktG, § 304 Rn. 147.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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scheininhaber aus den Genussscheinbedingungen Informationsrechte zur Verfügung stehen. Im Übrigen ist auf den Verfahrensablauf zur Überprüfung eines Anspruches entsprechend § 304 AktG zu verweisen. d) Zusammenfassung: Genussscheininhaber im Aktien-Vertragskonzern Nach hier vertretener Ansicht steht Genussscheininhabern eines Unternehmens, das als abhängiges Unternehmen einen Gewinnabführungs- und/oder Unternehmensvertrag abschließt, ein Ausgleichsanspruch gem. § 304 AktG analog zu. Dieser ist im Wege des Spruchverfahrens gerichtlich überprüfbar bzw. festzusetzen. 4. Aktien-Vertragskonzern: Überhöhte Kompensationsleistung Auch bei Bildung eines Aktien-Vertragskonzerns stellt sich die Frage der Überprüfbarkeit der Kompensationshöhe seitens der Aktionäre der herrschenden Gesellschaft.522 Wie bereits in den Parallelfällen der Verschmelzung sowie des Formwechsels erörtert (s. S. 246 ff. sowie S. 250 ff.), fehlt es für eine analoge Anwendung des Spruchverfahrens (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.)jedoch an einer planwidrigen Regelungslücke.523 Denn das Gesetz bringt durch den ausdrücklichen Verweis allein der außenstehenden Aktionäre ins Spruchverfahren zum Ausdruck, dass einzig diesen der benannte Rechtsweg offen steht. Das vermögensrechtliche Schutzbedürfnis der Aktionäre der herrschenden Gesellschaft ist zudem bereits im Wege einer nach hier vertretener Meinung zulässigen Nebenintervenientenstellung geschützt (s. S. 250 ff.).524 Einer eigenen Antragsbefugnis bedarf es nicht. Der Weg ins Spruchverfahren ist mithin verschlossen.525 Nach Erörterung gesetzlich nicht geregelter Spruchverfahrensanlässe im Aktienkonzern soll nun ein Blick auf den GmbH-Vertragskonzern geworfen werden. 522

OLG Hamburg, Urt. v. 30. 12. 2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 223; Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 1 SpruchG Rn. 7, § 293 AktG Rn. 66 f.; Hirte, ZHR 167 (2003), 8, 31 f.; Holler, Das Verhältnis von Anfechtungsklage und Spruchverfahren, S. 63 ff., 304 ff.; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 29; Linnerz, ZIP 2007, 662 ff.; J. Vetter, ZHR 168 (2004), 8, 24, 35 ff.; Wasmann in: Kölner Komm-SpruchG, § 1 Rn. 43 f. 523 Gegen eine Analogie ebenfalls Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 1 SpruchG Rn. 12, § 293 AktG Rn. 66 f.; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 29; Linnerz, ZIP 2007, 662, 663 f.; J. Vetter, ZHR 168 (2004), 8, 24, 35 ff. 524 J. Vetter, ZHR 168 (2004), 1, 35; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 45; Wittgens, SpruchG, S. 132; a.A. Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 5 SpruchG Rn. 12. 525 OLG Hamburg, Urt. v. 30. 12. 2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218, 223; Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 1 SpruchG Rn. 12, § 293 AktG Rn. 66 f.; Holler, Das Verhältnis von Anfechtungsklage und Spruchverfahren, S. 306; Kubis in: MünchKommAktG, § 1 SpruchG Rn. 29; Linnerz, ZIP 2007, 662 ff.; J. Vetter, ZHR 168 (2004), 8, 24, 35 ff.; Wasmann in: Kölner Komm-SpruchG, § 1 Rn. 43 f.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

5. GmbH-Vertragskonzern a) Problemstellung Vorliegend stellt sich die Frage, ob bei Abschluss eines Unternehmensvertrages mit einer GmbH als abhängigem Unternehmen (also der Entstehung eines GmbHVertragskonzerns) Kompensationsansprüche entstehen, die im Spruchverfahren zu überprüfen sind. Im GmbH-Vertragskonzern stellt sich zunächst das Sonderproblem, dass dieser in Gänze nicht gesetzlich geregelt ist.526 Die Rechtmäßigkeit solcher Verträge und die Anwendbarkeit der §§ 291 AktG ff. analog ist jedoch allgemein anerkannt.527 Nicht einheitlich beantwortet wird hingegen die Frage (und dies hat Auswirkungen auf die Kompensationsbedürftigkeit der außenstehenden Gesellschafter und damit auch auf die Anwendung des Spruchverfahrens), mit welcher Mehrheit ein solches Vertragskonstrukt im abhängigen Unternehmen beschlossen werden kann. Nach einer Literaturansicht ist dies bereits mit satzungsändernder Mehrheit möglich.528 Dies ist jedoch mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur abzulehnen.529 Die GmbH ist durch den Gesetzgeber personalistisch strukturiert und ohne eine Legitimation zur Unterwerfung unter einen Unternehmensvertrag vorgesehen worden.530 Eine Abänderung dieser Grundlage des GmbHVerfassungsrechts kann nicht gegen den Willen einzelner Gesellschafter vollzogen werden. Eine Lösung kann aufgrund der strengeren Treubindung im GmbH-Recht in Einzelfällen im Wege der Zustimmungspflicht zum Abschluss eines Unternehmensvertrages gefunden werden.531 Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, so kann die Gesellschaft den Weg der Umwandlung in eine AG wählen und im Rahmen der dezidierten Vorgaben des Aktienrechts einen Vertragskonzern bilden, weshalb Blockademöglichkeiten allenfalls faktisch – im Sinne der Unannehmlichkeiten der notwendigen vorangehenden Umwandlung – nicht aber rechtlich vorhanden sind. 526

K. Schmidt, GesR, § 39 I 1, S. 1210. BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 337 ff. = NJW 1989, 295, 298 ff. (Supermarkt); Henssler/Strohn in: Henssler/Strohn, GesR, Anh 13 GmbHG Rn. 60 ff.; Zöllner/Beurskens in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanh GmbH-Konzernrecht Rn. 50. 528 Esch, BB 1986, 272, 275; Halm, NZG 2001, 728, 731 ff., 734; Heckschen, DB 1989, 29, 30; Hegemann, GmbHR 2012, 315, 318. 529 BayObLG, Beschl. v. 16. 6. 1988 – BReg 3 Z 62/88, DB 1988, 1646, 1647; Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh § 13 Rn. 40; Casper in: Ulmer, GmbHG, Anh § 77 Rn. 191; Emmerich in: Scholz, GmbHG, Anh § 13 Konzernrecht Rn. 155 f.; K. Schmidt, GesR, § 8 III 2, S. 1192 f., § 39 II 2, S. 1216. 530 K. Schmidt, GesR, § 38 III 2, S. 1193. 531 Ebenso mit der im GmbH- im Vergleich zur AG-Recht höheren Treubindung, allerdings im Rahmen der Anwendbarkeit des Spruchverfahrens argumentierend K. Schmidt, GesR, § 38 III 2, S. 1193; allgemein im Hinblick auf die stärkere Treubindung als Argument gegen eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens hinweisend Behnke, Spruchverfahren, S. 46 f.; Wittgens, SpruchG, S. 47. 527

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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Mithin bedarf es einer einstimmigen Entscheidung über den Abschluss eines GmbHVertragskonzerns. Nach einhelliger Meinung ist des Weiteren eine Eintragung des Unternehmensvertrages im Handelsregister in Analogie zu § 54 GmbHG für die Wirksamkeit von Nöten.532 Bejaht man nun mit der hier vertretenen Ansicht einen GmbH-Vertragskonzern allein bei Einstimmigkeit, so erscheint das Bedürfnis eines Kompensationsanspruchs der außenstehenden Gesellschafter sowie die Anwendung des Spruchverfahrens zunächst unbegründet. Jedoch ist nach richtiger Ansicht eine gesellschaftsvertragliche Normierung einer qualifizierten Mehrheit zum Abschluss des Vertrages zulässig.533 In diesen Fällen stellt sich folglich auch die Frage eines Abfindungs- und Ausgleichsanspruchs der außenstehenden Gesellschafter.534 Dies soll im Anschluss untersucht werden. Wird ein solcher Anspruch bejaht, so ist im nächsten Schritt die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens im Falle der Bewertungsrüge zu erörtern. Beim GmbH-Vertragskonzern handelt es sich nach obiger Terminologie also wiederum um einen Fall der Gruppe 2 (s. S. 165 ff.). Zu klären ist mithin zunächst, ob ein Kompensationsanspruch im Falle der (wirksamen) vertraglichen Regelung einer Mehrheitsklausel zum Abschluss eines Unternehmensvertrages zur Bildung eines GmbH-Konzerns hergeleitet werden kann. b) Herleitung der Kompensationsansprüche aa) Abfindungsanspruch analog § 305 AktG Die analoge Anwendung eines Abfindungsanspruchs der außenstehenden Gesellschafter aus § 305 AktG wird zutreffend überwiegend bejaht.535 Die gesetzliche 532 BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 337 ff. = NJW 1989, 295, 298 ff. (Supermarkt); Beschl. v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1453 f. (Siemens); OLG München, Beschl. v. 17. 3. 2011 – 31 Wx 68/11, ZIP 2011, 811; LG Bonn, Beschl. v. 11. 1. 2000 – 11 T 10/99, NJW-RR 2000, 1639; Servatius in: BeckOK-GmbHG, Systematische Darstellung 4 Konzernrecht Rn. 109; Henssler/Strohn in: Henssler/Strohn, GesR, Anhang § 13 GmbHG Rn. 77; Zöllner/Beurskens in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanh GmbH-Konzernrecht Rn. 52. 533 Casper in: Ulmer, GmbHG, Anh § 77 Rn. 192; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 293 Rn. 44; Liebscher in: MünchKomm-GmbHG, Anh § 13 GmbHKonzernrecht Rn. 721; Henssler/Strohn in: Henssler/Strohn, GesR, Anh § 13 GmbHG Rn. 70; Zöllner/Beurskens in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanh GmbH-Konzernrecht Rn. 54, 58; einschränkend Emmerich in: Scholz, GmbHG, § 13 Anh Rn. 156 (allein, wenn Klausel sich auf bestimmte Verträge bezieht oder Vertragsarten bezieht und aufgrund des Minderheitenschutzes auf die §§ 304, 305 AktG verweist). 534 Zöllner/Beurskens in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanh GmbH-Konzernrecht Rn. 62a. 535 LG Dortmund, Beschl. v. 11. 3. 1998, 20 AktE 4/97, GmbHR 1998, 941; Emmerich/ Habersack, KonzernR, § 32 Rn. 26; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh § 52 Rn. 99; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh § 13 Rn. 68; Servatius in: BeckOKGmbHG, Systematische Darstellung 4 Konzernrecht Rn. 130; ders. in: Michalski, GmbHG,

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E. Konkrete Anwendungsfälle

Zulassung des Abschlusses eines Unternehmensvertrages im Sinne der §§ 291 ff. AktG durch Mehrheitsentscheid stellt – wie auch im Falle des Aktienkonzerns (s. S. 63 ff.)536 – einen Eingriff in das Anteilseigentum gem. Art. 14 Abs. 1 GG der außenstehenden Gesellschafter dar. Auch im GmbH-Vertragskonzern besteht ein verfassungsrechtliches Bedürfnis, dass die betroffenen Gesellschafter die Gesellschaft zum vollen Beteiligungswert verlassen können. Wie auch im Aktienrecht handelt es sich bei einem Unternehmensvertrag um einen solch tiefgreifenden Eingriff in die Vermögensrechte der Gesellschafter der beherrschten Gesellschaft (s. S. 63 ff.), dass ein Verbleib gegen deren Willen nicht zumutbar ist und ein Austritt zum vollen Beteiligungswert gewährleistet sein muss (s. zu den Voraussetzungen einer Analogie zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs S. 162 ff.). Die Gesellschafterrechte eines GmbH-Gesellschafters sind nicht weniger betroffen als diejenigen eines Aktionärs. Vielmehr gehen bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags einem GmbH-Gesellschafter durch das bestehende Weisungsrecht der herrschenden Gesellschaft im Gegensatz zum Aktionär (s. S. 63 ff.) nicht allein faktisch sondern auch rechtlich Leitungsrechte verloren. Denn rechtlich steht einem GmbH-Gesellschafter im Gegensatz zum Aktionär ein Weisungsrecht im Wege der Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsführung zu.537 Da dieses Kompensationsbedürfnis durch die Rechtsordnung nicht ausdrücklich geschlossen wird, liegt eine planwidrige Regelungslücke vor. Diese wird auch nicht durch ein außerordentliches Austrittsrecht aus wichtigem Grund geschlossen, da ein solches nicht in jedem Fall eines Vertragsschlusses greift, sondern konkret nachteiliger Maßnahmen bedarf.538 Mithin stehen das Austrittsrecht aus § 305 AktG analog und das außerordentliche Austrittsrecht aus wichtigem Grund nebeneinander.539 Zudem ist die Interessenlage im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Kompensation im Wege eines Abfindungsanspruchs aus zuvor benannten Gründen des Eingriffs in Vermögens- und Leitungsrechte vergleichbar mit derjenigen eines Aktienvertragskonzerns. Das zuvor im Rahmen der Regelungslücke beschriebenen Kompensationsbedürfnis besteht sowohl bei Aktien- als auch bei GmbH-Vertragskonzern. Fraglich ist nach Bejahung der analogen Anwendbarkeit des § 305 AktG, ob die Abfindung wie im Aktienrecht grundsätzlich in Gesellschaftsanteilen des herrSystematische Darstellung 4 Konzernrecht Rn. 105; Zöllner/Beurskens in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanh GmbH-Konzernrecht Rn. 62a; a.A. Casper in: GroßKomm-GmbHG, Anh § 77 Rn. 213; ausdrücklich offen gelassen: BGH, Urt. v. 5. 11. 2001 – II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823. 536 BVerfG, Beschl. v. 27. 4. 1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT/Altana); Beschl. v. 8. 9. 1999 – 1 BvR 301/89, NJW-RR 2000, 842. 537 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rn. 91. 538 Ähnlich Liebscher in: MünchKomm-GmbHG, Anh § 13 GmbH-Konzernrecht Rn. 285. 539 Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh § 13 Rn. 88; Zöllner, ZGR 1992, 173, 198 ff., 201 f.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

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schenden Unternehmens analog § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG zu erfolgen hat oder ob diese frei bestimmbar ist. Eine reine Barabfindung ist abweichend von § 305 Abs. 2 AktG ausreichend zur Kompensation des Eingriffs, sie sollte aber grundsätzlich ebenfalls in Gesellschaftsanteilen des herrschenden Unternehmens – entweder einer AG, einer KGaA oder einer kapitalistisch strukturierten GmbH mit nicht vinkulierten Anteilen – erfolgen können, nicht aber müssen.540 In jedem Fall muss wie im Aktienrecht aber gewährleistet sein, dass die außenstehenden Gesellschafter nicht gegen ihren Willen Gesellschafter eines ebenfalls abhängigen Unternehmens werden.541 Abfindungsschuldner sollte in Anlehnung an das Aktienrecht allein die herrschende Gesellschaft sein.542 Abfindungsgläubiger sind alle „außenstehenden“ Gesellschafter im Sinne des § 305 AktG. bb) Ausgleichsanspruch analog § 304 AktG Weit umstrittener ist die analoge Anwendung des Ausgleichsanspruchs gem. § 304 AktG. Nach wohl überwiegender Ansicht kann ein solcher Anspruch bei Fehlen einer gesellschaftsvertraglichen Regelung im Wege der Analogie hergeleitet werden.543 Ein Fehlen solle demnach jedoch nicht zur Nichtigkeit im Sinne des § 304 Abs. 3 S. 1 AktG führen.544 Der Hauptversammlungsbeschluss sei allein anfechtbar. Gegner dieser Ansicht halten einen diese Voraussetzungen nicht erfüllenden Vertrag analog § 304 Abs. 3 S. 1 AktG hingegen für nichtig.545

540 Ähnlich Liebscher in: MünchKomm-GmbHG, Anh § 13 GmbH-Konzernrecht Rn. 875 f. und Henssler/Strohn in: Henssler/Strohn, GesR, Anh § 13 Rn. 108, die sich parallel an die Vorgaben des Aktienrechts gem. § 305 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 AktG halten, Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh § 52 Rn. 99; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh § 13 Rn. 68, der eine Abfindung in Gesellschaftsanteilen auch bei einer kapitalistisch strukturierten GmbH für möglich hält sowie Roth in: Altmeppen, GmbHG, Anh § 13 Konzernrecht der GmbH Rn. 88 mit einer Beschränkung auf den Fall einer herrschenden AG; a.A. Priester in: Hommelhoff, Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 151, 177 f., der nach heute geltender Rechtslage die Möglichkeit einer Anteilsgewährung verneint. 541 Dies ebenfalls in Betracht ziehend Liebscher in: MünchKomm-GmbHG, Anh § 13 GmbH-Konzernrecht Rn. 875. 542 Liebscher in: MünchKomm-GmbHG, Anh § 13 GmbH-Konzernrecht Rn. 874. 543 Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh § 13 Rn. 89; Casper in: Ulmer, GmbHG, Anh § 77 Rn 214; Emmerich/Habersack, KonzernR, § 32 Rn. 27; Koppensteiner in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, Anh § 52 Rn. 98; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh § 13 Rn 68 f. 544 Hegemann, GmbHR 2012, 315, 320; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh § 52 Rn. 98; Kort, Der Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Recht, S. 137 (ein Fehlen würde allein zur Anfechtbarkeit führen); Liebscher in: MünchKomm-GmbHG, Anh § 13 GmbH-Konzernrecht Rn. 879; Priester in: Hommelhoff, Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 151, 178; wohl auch Rottnauer, NZG 1999, 337, 339. 545 LG Dortmund, Beschl. v. 11. 3. 1998, 20 AktE 4/97, GmbHR 1998, 941 (der Leitsatz wurde falsch wiedergegeben); Emmerich in: Scholz, GmbHG, Anh § 13 Rn. 162; Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 304 Rn. 12; Hönle, DB 1979, 485, 488; Servatius

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E. Konkrete Anwendungsfälle

Der analogen Herleitung ist zuzustimmen (s. zu den Voraussetzungen einer Analogie zur Herleitung eines Kompensationsanspruchs S. 162 ff.). Jedoch sollte ein Fehlen der Ausgleichsleistung nicht zur Anfechtbarkeit, sondern zur Feststellbarkeit des Anspruches im Spruchverfahren führen. Wie bereits oben hinsichtlich des Abfindungsanspruchs erläutert besteht eine planwidrige Regelungslücke hinsichtlich des verfassungsrechtlich begründeten Schutzbedürfnisses der außenstehenden Gesellschafter aufgrund des Eingriffes in ihre Gesellschafterrechte (s. S. 63 ff.). Diesem Bedürfnis ist auch dann genüge getan, wenn der Vertrag wirksam ist, ein Abfindungsrecht besteht und alternativ eine angemessene Ausgleichsleistung eingefordert werden kann. Der Blockade der Maßnahme bedarf es für eine ausreichende Kompensation nicht. Ebenso ist kein Erfordernis einer Nichtigkeit gegeben. c) Verfahrensrechtliches Vorgehen aa) Verfahrensart Wiederum folgt die Anwendung des Spruchverfahrens nicht per se als Folge der Herleitung der Ansprüche im Wege der Analogie zu den §§ 304, 305 AktG. Vielmehr müssen die Voraussetzungen einer Analogie vorliegen (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.). In Betracht kommt eine solche in Form der Analogie zu den §§ 304 Abs. 3 S. 2, 305 Abs. 5 AktG. Der Anwendbarkeit steht wie bereits festgestellt – aber im Rahmen des GmbH-Vertragskonzernrechts wiederholt geäußert546 – nicht entgegen, dass der Gesetzgeber das Spruchverfahren für diesen Fall nicht ausdrücklich vorgesehen hätte (s. S. 147 ff.).547 Es müsste mithin zunächst eine Regelungslücke hinsichtlich der Zuweisung zum Spruchverfahren vorliegen. Eine solche ist gegeben, da die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. zu dieser oben S. 38 f.) in Abgrenzung zur Anfechtungsklage auch im vorliegenden Fall greift, eine Verfahrenszuweisung aber nicht erfolgt ist.548 Dass die Regelungslücke nicht durch die bloße Existenz der Anfechtungsklage geschlossen wird, wurde bereits oben erläutert (s. S. 147 ff.). Das Spruchverfahren entspricht den Interessen in: BeckOK-GmbHG, Systematische Darstellung 4 Konzernrecht Rn. 122; ders. in: Michalski, GmbHG, Systematische Darstellung 4 Konzernrecht Rn. 99. 546 Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh § 13 Rn. 88; Koerfler/Selzner, GmbHR 1997, 285, 291; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh § 13 Rn. 69; Lutter/Drygala in: FS Kropff, S. 191, 199; Ulmer, BB 1989, 10, 14; diese Meinung nun ausdrücklich aufgebend Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh § 13 Rn. 71a. 547 A.A. Raiser in: FS Hüffer, S. 789, 796. 548 Für eine Anwendbarkeit der Anfechtungsklage Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh § 13 Rn. 88; Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 28; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 77 Rn. 12; Liebscher, GmbH-Konzernrecht, Rn. 789 ff., 792; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh § 13 Rn. 58, 69; Henssler/Strohn in: Henssler/Strohn, GesR, Anh § 13 GmbHG Rn. 69; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 46; Wittgens, SpruchG, S. 47.

IV. Konzernrechtliche Maßnahmen

295

der Parteien und der Prozessökonomie mehr als eine Anfechtung des Beschlusses (s. zur Abgrenzung der Verfahren im Grundsatz S. 39 ff.).549 Von Seiten der außenstehenden Gesellschafter ist dies unstrittig bereits aufgrund der Kostenverteilung des § 15 SpruchG der Fall. Aber auch das Interesse der herrschenden Gesellschaft wird durch die Anwendbarkeit des Verfahrens gestärkt. Zwar ist die Blockadegefahr aufgrund der im GmbH-Recht stärkeren Treubindung, die im Einzelfall zu einer Zustimmungspflicht führen kann, geringer als im Aktienrecht.550 Allerdings ist eine Blockade der Maßnahme bei nicht überlebensnotwendigen Unternehmensverträgen trotz dessen möglich und muss daher im Wege des Spruchverfahrens abgewehrt werden können, da ebenso ein Freigabeverfahren nicht abhelfen kann (s. S. 42 ff.). Kritisch wird angeführt, dass die GmbH typischerweise personalistisch strukturiert, das Spruchverfahren hingegen auf Publikumsgesellschaften zugeschnitten sei.551 Grundsätzlich ist der von den Kritikern einer Anwendung des Spruchverfahrens benannte Zuschnitt zutreffend, jedoch ist das Verfahren ebenso auf die kleine-AG sowie im Umwandlungsrecht auf personalistisch strukturierte Gesellschaften anwendbar. Des Weiteren kann auch eine GmbH als Publikumsgesellschaft organisiert sein, so dass je nach Einzelfall unterschieden werden müsste, was zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen könnte und zudem vom Gesetzgeber in den geregelten Fällen gerade nicht vorgenommen wurde. Die Regelungslücke ist aufgrund der insgesamt fehlenden Regelung des GmbHKonzerns auch planwidrig. Darüber hinaus liegt aufgrund der, wie dargelegt, zutreffenden Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens auch eine vergleichbare Interessenlage der Parteien hinsichtlich der Verfahrensanwendung zwischen den außenstehenden Aktionären im Aktienkonzern und außenstehenden Gesellschaftern im GmbH-Konzern aufgrund der zuvor benannten Kriterien vor, so dass eine Anwendung des Spruchverfahrens im Wege der Analogie zu bejahen ist.

549 Im Ergebnis ebenso Casper in: Ulmer, GmbHG, Anh § 77 Rn. 215 a.E. (eine Verdrängung des Anfechtungsrechts sei allerdings allein bei einer kapitalistischen GmbH denkbar); Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 1 SpruchG Rn. 8, § 304 AktG Rn. 14; Emmerich/Habersack, KonzernR, § 32 Rn. 28 (eine Anwendung des Spruchverfahrens sei „zu erwägen“); Emmerich in: Scholz, GmbHG, Anh § 13 Rn. 162; Hegemann, GmbHR 2012, 315, 320 ff.; Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 18; Liebscher in: MünchKomm-GmbHG, Anh § 13 GmbH-Konzernrecht Rn. 881 ff.; 1272 (zur GmbH & Co. KG); Servatius in: BeckOK-GmbHG, Konzernrecht, Rn. 55.1, Rn. 123; ders. in: Michalski, GmbHG, Systematische Darstellung 4 Konzernrecht Rn. 100; Simon in: Simon, SpruchG, § 1 Rn. 39 ff. 550 Behnke, Spruchverfahren, S. 46 f.; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 46; Wittgens, SpruchG, S. 47. 551 Behnke, Spruchverfahren, S. 46; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 46; Wittgens, SpruchG, S. 47.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

bb) Verfahrensrechtliche Folgefragen Wie dargelegt, sollte das Spruchverfahren auch im Falle des gänzlich fehlenden Ausgleichs- als auch Abfindungsangebotes einschlägig sein (§ 304 Abs. 3 S. 1 AktG ist also nicht analog anwendbar, s. S. 293 ff.). Antragsberechtigt ist jeder außenstehende Gesellschafter im Zeitpunkt der Antragstellung analog § 3 SpruchG. Antragsgegner ist der Kompensationsschuldner also das herrschende Unternehmen in Analogie zu § 5 SpruchG. Die dreimonatige Antragsfrist beginnt gem. § 4 Abs. 1 SpruchG analog mit dem Tag der Bekanntmachung der Registereintragung gem. § 10 Abs. 3 HGB zu laufen. Im Falle von wertbezogenen Informationsmängeln in der Hauptversammlung – nicht aber beim gänzlichen Ausfall der notwendigen Information – ist § 243 Abs. 4 S. 2 AktG analog anwendbar (s. S. 140 ff.).552 d) Zusammenfassung: GmbH-Vertragskonzern Befürwortet man wie vorliegend die Herleitung von Kompensationsansprüchen beim Abschluss eines GmbH-Vertragskonzerns für den Fall des gesellschaftsvertraglichen Einräumung einer Mehrheitskompetenz zum Abschluss eines solchen Vertragsverhältnisses, so sollte die Überprüfung der Kompensationshöhe im Spruchverfahren erfolgen. Auch im Fall einer fehlenden Ausgleichsregelung in einem Unternehmensvertrag mit einer abhängigen GmbH sollte keine Nichtigkeit des Vertrages angenommen werden, sondern die Kompensationshöhe im Spruchverfahren festgelegt werden. 6. Zusammenfassung: Konzernrechtliche Maßnahmen Im Rahmen von konzernrechtlichen Maßnahmen ist das Spruchverfahren nach hier vertretener Ansicht zur Überprüfung bzw. Festlegung der Anpassung der Ausgleichsleistung bei Änderungen der für die Bemessung des Ausgleichs maßgeblichen Umstände während der Laufzeit eines Unternehmensvertrages von Seiten der außenstehenden Aktionäre einschlägig (s. S. 256 ff. sowie S. 269 ff.). Zudem sind sowohl im Falle des qualifiziert faktischen Aktienkonzerns als auch bei Vorliegen eines verdeckten Beherrschungsvertrags Ansprüche gem. §§ 304, 305 AktG (analog) herzuleiten, deren Höhe allein im Spruchverfahren ohne vorangehende separate Feststellungsklage festzulegen ist (s. S. 276 ff. sowie S. 270 ff.). Darüber hinaus steht Genussscheininhabern eines Unternehmens, das als abhängiges Unternehmen einen Gewinnabführungs- und/oder Unternehmensvertrag abschließt, ein Ausgleichsanspruch gem. § 304 AktG analog zu. Dieser ist im Wege des Spruchverfahrens gerichtlich überprüfbar bzw. festzusetzen (s. S. 249 ff.).

552

Servatius in: Michalski, GmbHG, Systematische Darstellung 4 Konzernrecht Rn. 106.

V. Übernahmerechtliche Maßnahmen

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Letztlich sollte auch die Überprüfung der Kompensationshöhe von im Wege der Gesamtanalogie hergeleiteten Kompensationsansprüchen bei Formung eines GmbH-Vertragskonzerns im Spruchverfahren erfolgen (s. S. 294 ff.). Eine überhöhte Kompensationsleistung im Aktien-Vertragskonzern ist jedoch nicht im Wege des Spruchverfahrens zu überprüfen (s. S. 289 ff.).

V. Übernahmerechtliche Maßnahmen 1. Übernahmerechtlicher Squeeze-out a) Problemstellung Im Fall des übernahmerechtlichen Squeeze-out gem. §§ 39 a, 39, b WpÜG kann in zwei Situationen über die analoge Anwendung des Spruchverfahrens nachgedacht werden kann. Zum einen, wenn 90 % der Aktionäre des sog. free floats553 das dem Squeeze-out vorangehende Übernahme- oder Pflichtangebot gem. § 39 a Abs. 3 S. 2 WpÜG angenommen haben, der Bieter auf diesem Wege die notwendige 95 % Quote überschritten hat und so die Angemessenheitsvermutung des § 39 a Abs. 3 S. 3 WpÜG greift, einzelne Aktionäre die Abfindung jedoch trotz der gesetzlichen Vermutung für unangemessen halten. Zum anderen dann, wenn die Angemessenheitsvermutung aufgrund des Nichterreichens der Quote nicht anwendbar ist und der Bieter die Abfindung anbietet. Beide Varianten sind nach in dieser Arbeit vorgenommener Einteilung der Fallgruppe 1 zuzuordnen. Ein Kompensationsanspruch liegt vor, so dass allein die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens zur Überprüfung der Kompensation zu prüfen ist. b) Anwendbarkeit des Spruchverfahrens Zunächst soll geklärt werden, ob das Spruchverfahren auf den zuerst genannten Fall des Vorliegens der Voraussetzungen der Angemessenheitsvermutung anwendbar ist (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.). Es bedürfte also einer planwidrigen Regelungslücke im Hinblick auf die verfahrensrechtliche Überprüfbarkeit der Abfindung. Einer solchen könnte allerdings entgegenstehen, dass kein Bedürfnis für eine verfahrensrechtliche Überprüfbarkeit besteht, da die Angemessenheitsvermutung greift, was freilich nur dann der Fall ist, wenn aufgrund dessen eine volle wertmäßige Kompensation sichergestellt wird. Dies 553

Geibel/Süßmann, WpÜG, § 39 a Rn. 15.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

wird teils verneint.554 Nach zutreffender Ansicht garantiert § 39 a Abs. 3 S. 2 WpÜG aber eine Entschädigung zum vollen Verkehrswert.555 Denn die Anbindung an die Annahme eines Pflicht- bzw. Übernahmeangebotes durch 90 % der Aktionäre stellt dies sicher. Im Wege dieses Markttests folgt eine Anknüpfung an die Höhe des Pflicht- bzw. Übernahmeangebotes, welche sich gem. § 31 Abs. 1 WpÜG i.V.m. §§ 3 ff. WpÜG-AngVO im Wesentlichen nach dem durchschnittlichen Börsenkurs der letzten drei Monate vor Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebotes bzw. vor Kontrollerwerb richtet. Die Einhaltung dieser Vorgaben – insbesondere der Angebotshöhe556 – stellt die BaFin gem. §§ 14 Abs. 2 Satz 1, 15 WpÜG sicher.557 Damit sind die nach hier vertretener Ansicht aus verfassungsrechtlicher Hinsicht notwendigen Vorgaben an die Sicherstellung einer angemessenen Kompensationshöhe bei Maßnahmen mit Beteiligung von börsennotierten Gesellschaften sichergestellt (s. S. 112 ff.). Der Einbeziehung eines ggf. höher bemessenen Ertragswertes bedarf es nicht. An einer Regelungslücke fehlt es mithin. Darüber hinaus wäre eine solche auch keinesfalls planwidrig.558 Denn nach Hinweis des Bundesrates auf eine mögliche Überprüfbarkeit der Angemessenheit im Spruchverfahren559 hat die Bundesregierung die Anwendbarkeit ausdrücklich zurückgewiesen560 und der Bundestag schloss sich zuletzt genannter Ansicht an.561 Eben dieser Wille des Gesetzgebers schließt auch ein Spruchverfahren im Falle des Nichteingreifens des § 39 a Abs. 3 S. 2 WpÜG aus. Es fehlt an einer Planwidrigkeit einer Gesetzeslücke. Darüber hinaus fehlt es an einer Gesetzeslücke in Gänze, da mit dem Verfahren des § 39 a WpÜG vor dem LG Frankfurt a.M. bzw. dem Beschwerdeverfahren vor dem OLG Frankfurt a.M. eine Verfahrensart zum Streit über die Angemessenheit der Gegenleistung ausdrücklich vorgesehen ist.562 554

Kießling, Der übernahmerechtliche Squeeze-out gemäß §§ 39 a, 39 b WpÜG, S. 148. OLG Stuttgart, Beschl. v. 5. 5. 2009 – 20 W 13/08, NZG 2009, 950 (Leitsatz und gekürzte Gründe ohne Kostenbegründung) = ZIP 2009, 1059, 1067 ff.; OLG Celle, Beschl. v. 25. 3. 2010 – 9 W 17/10, ZIP 2010, 831. 556 Süßmann in: Geibel/Süßmann, WpÜG, § 15 Rn. 21. 557 OLG Stuttgart, Beschl. v. 5. 5. 2009 – 20 W 13/08, NZG 2009, 950 (Leitsatz und gekürzte Gründe ohne Kostenbegründung) = ZIP 2009, 1059, 1070. 558 OLG Stuttgart, Beschl. v. 5. 5. 2009 – 20 W 13/08, NZG 2009, 950 (Leitsatz und gekürzte Gründe ohne Kostenbegründung) = ZIP 2009, 1059, 1060 f.; OLG Celle, Beschl. v. 25. 3. 2010 – 9 W 17/10, ZIP 2010, 830, 831; Diekmann, NJW 2007, 17, 20; Falkner, ZIP 2008, 1775, 1777; Grunewald in: MünchKomm-AktG, § 39 a WpÜG Rn. 38; Heidel/Lochner in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, § 39 a WpÜG Rn. 54; Johannsen-Roth/Illert, ZIP 2006, 2157, 2159; V. Meyer, Gesellschaftsrechtliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche im Spruchverfahren, S. 118; Mock/Winkelmann, BB 2009, 126, 127 (de lege ferenda für ein Spruchverfahren); Müller-Michaels in: Hölters, AktG, § 39 a WpÜG Rn. 13; Ott, WM 2008, 384, 390; a.A. Kießling, Der übernahmerechtliche Squeeze-out gemäß §§ 39 a, 39 b WpÜG, S. 148. 559 BT-DruckS 14/7034, S. 87. 560 BT-DruckS 16/1342, S. 6. 561 BT-DruckS 16/1541, S. 12 f. 562 Süßmann in: Geibel/Süßmann, WpÜG § 39 a Rn. 18. 555

V. Übernahmerechtliche Maßnahmen

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c) Zusammenfassung: Übernahmerechtlicher Squeeze-Out Im Falle des übernahmerechtlichen Squeeze-out ist die Anwendung des Spruchverfahrens bei vorliegender Gesetzeslage mithin ausgeschlossen. 2. Pflicht-, Übernahme- und Kaufangebote nach §§ 10, 29, 35 WpÜG a) Problemstellung Denkbar ist die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens grundsätzlich auch im Falle von Pflicht- und Übernahmeangeboten gem. §§ 29, 35 WpÜG. Bei vorliegender Gesetzeslage wird eine analoge Anwendbarkeit – trotz gegenteiliger Hinweise in der Literatur563 – jedoch – soweit ersichtlich – nicht befürwortet.564 Für Pflicht- und Übernahmeangebote gem. §§ 29, 35 WpÜG ist eine Angemessenheit des Angebotes gesetzlich vorgeschrieben, so dass bei (zutreffender) Bejahung eines zivilrechtlichen Anspruchs auf eine angemessene Gegenleistung565 ein überprüfungsbedürftiges Element vorliegen würde und dieses auf seine Angemessenheit im Spruchverfahren überprüft werden könnte. Von vornherein unanwendbar ist das Spruchverfahren auf freiwillige Erwerbsangebote gem. § 10 WpÜG, da diese keine Angemessenheit des Angebotes voraussetzen. Mithin stellen sich die Überprüfung des Pflicht- und Übernahmeangebotes nach oben vorgenommener Einteilung als Fall der Gruppe 1 dar. Es ist allein die Anwendbarkeit des Verfahrens zu prüfen. b) Anwendbarkeit des Spruchverfahrens Es stellt sich demnach die Frage, ob in analoger Anwendung des Spruchverfahrens die Angemessenheit eines Pflicht- und Übernahmeangebots geprüft und 563

So verweist Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 23 auf Seibt, ZIP 2003, 1865, 1874. Letzterer lehnt nach heute geltender Rechtslage ein Spruchverfahren aber ausdrücklich ab. 564 Gegen eine Anwendbarkeit nach heute geltender Rechtslage Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 26; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 137 f.; Krämer/Theiß, AG 2003, 225, 239; Lappe/Stafflage, BB 2002, 2185, 2192; Seibt, ZIP 2003, 1865, 1874; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 23; Süßmann in: Geibel/Süßmann, WpÜG § 39 a Rn. 75; Verse, ZIP 2004, 199, 207 f.; Volhard in: Semler/Stengel, UmwG, § 1 SpruchG Rn. 5; Wälzholz in: Widmann/Mayer, UmwR, Vor §§ 1 ff. SpruchG Rn. 81 f.; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 50; Weingärtner in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, § 1 SpruchG Rn. 14; Wittgens, SpruchG, S. 43 ff. 565 So die wohl h.M. Hecker, ZBB 2004, 503, 506; Ihrig, ZHR 167 (2003), 315, 346; Mülbert/Schneider, WM 2003, 2301, 2302; Seibt, ZIP 2003, 1865, 1873 f.; Verse, ZIP 2004, 199, 202 ff.; gegen eine Geltendmachung nach Abschluss des Übernahmevorgangs Noack in: Schwark/Zimmer, KapitalmarktR-Komm, § 39 a WpÜG Rn. 101.

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E. Konkrete Anwendungsfälle

festgelegt werden kann. Dies bedarf zunächst wiederum des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke (s. S. 146 ff.) sowie ggf. einer vergleichbaren Interessenlage – sog. Einzelanalogie (s. S. 151 ff.) – oder der Übertragbarkeit eines im Gesetz vorzufindenden Rechtsgedankens – sog. Gesamtanalogie (s. S. 152 ff.). Es spricht bereits Vieles gegen das Vorliegen einer Regelungslücke. Das Spruchverfahren soll sicherstellen, dass eine Kompensation, die für einen Eingriff in Gesellschafterrechte gewährt wird, vollständig ausgeglichen wird. Die vorliegenden Ansprüche sind nicht erforderlich, um einen derartigen Eingriff in Gesellschafterrechte zu kompensieren. Dagegen spricht auch nicht, dass der Aktionär bei Nichtveräußerung seiner Aktien im Falle des § 29 WpÜG Gesellschafter einer kontrollierten Aktiengesellschaft wird. Denn grundsätzlich genügen die aktienrechtlichen Regelungen der §§ 311 ff. AktG zum Schutze der außenstehenden Aktionäre bei Bestehen eines Konzerns.566 Versagen diese, so wird der verfassungsrechtlich geschuldete Schutz nach hier vertretener Ansicht im Wege des qualifiziert faktischen Konzerns gewährleistet (s. S. 272 ff.). Darüber hinaus stellt die Zulassung dieser Möglichkeit durch den Gesetzgeber keinen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG dar,567 Denn die alleinige Herbeiführung eines Kontrollerwerbs im Sinne des § 29 WpÜG tangiert nicht das Anteilseigentum. Erst Recht ist dies nicht bei der freiwilligen Veräußerung des eigenen Anteils der Fall. Vorliegend fehlt es darüber hinaus jedenfalls an der Planwidrigkeit einer Regelungslücke.568 Denn trotz fehlender ausdrücklicher Hinweise in den Gesetzgebungsunterlagen ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens ablehnte. Dies ergibt sich einerseits aus den zeitgleich in Kraft getretenen Regelungen zum aktienrechtlichen Squeeze-out, in denen dieser das Spruchverfahren ausdrücklich vorgesehen hat.569 Zudem nimmt die Regierungsbegründung zu § 31 WpÜG570 ausdrücklich auf die umwandlungsrechtlichen Regelungen der §§ 29 Abs. 1, 207 Abs. 1 UmwG Bezug, die ihrerseits ein Spruchverfahren zur Bewertungsrüge vorsehen, folgt dem Weg der umwandlungsrechtlichen Regelungen jedoch sehenden Auges nicht.571 566

BVerfG, Beschl. v. 7. 9. 2011 – 1 BvR 1460/10 Rn. 19, NZG 2011, 1379 (Strabag). Ähnlich Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 50. 568 Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 26; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 137 f.; Krämer/Theiß, AG 2003, 225, 239; Lappe/Stafflage, BB 2002, 2185, 2192; Seibt, ZIP 2003, 1865, 1874; Simons in: Hölters, AktG, § 1 SpruchG Rn. 23; Süßmann in: Geibel/Süßmann, WpÜG § 39 a Rn. 75; Verse, ZIP 2004, 199, 207 f.; Volhard in: Semler/ Stengel, UmwG, § 1 SpruchG Rn. 5; Wälzholz in: Widmann/Mayer, UmwR, Vor §§ 1 ff. SpruchG Rn. 81 f.; Wasmann in: KölnerKomm-SpruchG, § 1 Rn. 50; Weingärtner in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, § 1 SpruchG Rn. 14; Wittgens, SpruchG, S. 43 ff.; Wälzholz in: Widmann/Mayer, UmwR, Vor §§ 1 ff. SpruchG Rn. 81 f. 569 Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 1 Rn. 137; Lappe/Stafflage, BB 2002, 2185, 2192; Wittgens, SpruchG, S. 44 f. 570 RegBegr, BT-DruckS 14/7034, S. 55. 571 Verse, ZIP 2004, 199, 207 f.; Wittgens, SpruchG, S. 44. 567

V. Übernahmerechtliche Maßnahmen

301

c) Zusammenfassung: Pflicht-, Übernahme- und Kaufangebote nach §§ 10, 29, 35 WpÜG Eine Überprüfung der Angemessenheit von Übernahme- oder Pflichtangebot nach dem WpÜG in entsprechender Anwendung des Spruchverfahrens scheidet aufgrund des Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke sowie der Nichtanwendbarkeit des Rechtsgedankens der in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Verweise ins Spruchverfahren aus. 3. Verschmelzung auf einen kontrollierten börsennotierten Rechtsträger Im Rahmen übernahmerechtlicher Konstellationen kann über die analoge Anwendung des Spruchverfahrens auch bei einer Verschmelzung auf einen kontrollierten börsennotierten Rechtsträger nachgedacht werden (s. zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens S. 146 ff.). Man könnte annehmen, ein Abfindungsanspruch ergebe sich aus § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG analog, da die Interessenlage vergleichbar sei mit der Verschmelzung auf einen Rechtsträger mit vinkulierten Anteilen. Allerdings ist dem nicht zuzustimmen. Denn die Verfügung ist im Falle eines Erwerbs von kontrollierten Anteilen gerade nicht rechtlich beschränkt,572 weshalb die Vergleichbarkeit der Interessenlage abzulehnen ist. Ebenfalls lässt sich aus oben benannten Gründen auch keine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens aufgrund der Kontrollerlangung im Sinne des WpÜG herleiten (s. S. 299 ff.).573 4. Annex: Öffentliches Kaufangebot vor Durchführung einer Verschmelzung Ebenso wie ein Pflicht- oder Übernahmeangebot nach dem WpÜG (s. S. 299 ff.) ist auch die Überprüfung eines freiwilligen öffentlichen Verkaufsangebots, dessen Höhe im Wege der Bestimmbarkeit durch einen Dritten gem. § 317 Abs. 1 BGB nach erfolgter Annahme durch einen Gesellschafter festgelegt wurde, nicht im Wege der analogen Anwendung des Spruchverfahrens möglich.574 Zwar liegt im Falle einer Bestimmbarkeit durch einen Dritten mit der Vorgabe des billigen Ermessens gem. § 317 Abs. 1 BGB eine der Angemessenheit vergleichbare Bezugsgröße als Überprüfungsmaßstab vor. Zudem ist im Falle der Unbilligkeit eines Angebotes gem. § 319 Abs. 1 S. 1 BGB und der daraus folgenden Bestimmung der Höhe durch ein Zivilgericht gem. § 319 Abs. 1 S. 2 BGB im Wege eines rechtsgestaltenden Urteils nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen, dass eine bestimmte Verfahrensart einschlägig ist, so dass eine Regelungslücke nicht von 572 Burg/Braun, AG 2009, 22, 24; Müller in: Henssler/Strohn, GesR, § 29 UmwG Rn. 24; Simon in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rn. 55. 573 Zudem Simon in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rn. 51 ff. 574 Offen lassend OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 21. 2. 2007 – 23 U 86/06, NZG 2007, 758.

302

E. Konkrete Anwendungsfälle

vornherein ausgeschlossen ist. Jedoch trifft die besondere Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. zu dieser oben S. 38 f.) nicht auf den vorliegenden Fall zu. Denn wie im Falle des Pflicht- und Übernahmeangebots im Wege des WpÜG fehlt es an einem Eingriff in Rechte des Gesellschafters gegen dessen Willen. Der Gesellschafter hätte das Angebot ebenso ausschlagen können. Darüber hinaus stellt die Zulassung eines solchen Angebotes keinen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG dar, so dass keine Kompensation zum vollen Verkehrswert verfassungsrechtlich von Nöten ist. Dies führt zwar nicht zwingend zu einem Ausschluss der analogen Anwendbarkeit des Verfahrens, jedoch ist es ein weiterer Faktor, der gegen eine Ähnlichkeit im Rahmen der wertenden Betrachtung anzuführen ist. Darüber hinaus wäre ein Antragsteller nach Annahme der Abfindung auch nicht mehr antragsberechtigt im Sinne des § 3 SpruchG, so dass ein Spruchverfahren schon aus diesem Grunde ausscheidet.575 5. Zusammenfassung: Übernahmerechtliche Maßnahmen Bei den benannten übernahmerechtlichen Maßnahmen – dem übernahmerechtlichen Squeeze-out, Pflicht-, Übernahme- und Kaufangeboten nach §§ 10, 29, 35 WpÜG und der Verschmelzung auf einen kontrollierten börsennotierten Rechtsträger – sowie zur Überprüfung eines öffentlichen Kaufangebots vor Durchführung einer Verschmelzung ist eine Anwendung des Spruchverfahrens bei vorliegender Gesetzeslage abzulehnen.

VI. GmbH-rechtliche Maßnahmen 1. Einleitung Letztlich stellt sich auch im Rahmen von GmbH-rechtlichen Maßnahmen die Frage der Anwendbarkeit des Spruchverfahrens. Wie bereits festgestellt, spricht die vom Gesetz vorgesehene personalistische Gestaltung der GmbH nicht zwingend gegen eine Anwendbarkeit (s. S. 135 ff.). Denn zum einen ist eine Anwendbarkeit des Spruchverfahrens unabhängig von Größe und Struktur einer Gesellschaft möglich, was man bspw. an der Anwendbarkeit auf die sog. kleine AG sieht. Zum anderen schließt das Verfahren im Rahmen von Umwandlungsmaßnahmen ausdrücklich auch Ansprüche von GmbH-Gesellschaftern ein. Darüber hinaus hat schon die Untersuchung des GmbH-Vertragskonzerns gezeigt, dass eine Ausweitung des Verfahrens auf das GmbH-Recht möglich ist (s. S. 290 ff. sowie insbesondere

575 OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 21. 2. 2007 – 23 U 86/06, NZG 2007, 758, 759; s. zudem etwa Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, § 3 SpruchG Rn. 8 zum Abfindungsanspruch aus § 305 AktG.

VI. GmbH-rechtliche Maßnahmen

303

S. 294 ff.). Mithin ist die Erstreckung des Verfahrens auf GmbH-rechtliche Kompensationsansprüche nicht von vornherein ausgeschlossen.576 2. Zwangseinziehung eines Gesellschaftsanteils per Mehrheitsbeschluss In Betracht kommt das Spruchverfahren zur Überprüfung der Höhe des Einziehungsentgelts im Falle der Einziehung eines Gesellschaftsanteils per Mehrheitsbeschluss. Gem. § 34 Abs. 1 GmbHG ist eine Zwangseinziehung allein bei Zulassung im Gesellschaftsvertrag rechtmäßig. Vornehmlich abweichender vertraglicher Regelungen ist für eine Einziehung gem. § 46 Nr. 4 GmbHG die Gesellschafterversammlung zuständig. Für den Beschluss bedarf es gem. § 47 Abs. 1 GmbHG einer einfachen Mehrheit. Erfolgt nun ein derartiger Mehrheitsbeschluss, so ist dem von der Einziehung betroffenen Gesellschafter ein Einziehungsentgelt in Höhe des vollen wirtschaftlichen Wertes zu gewähren.577 Ist der Gesellschafter der Ansicht, das ihm angebotene Entgelt sei unangemessen niedrig, so ist jedenfalls generell – wie bereits im Falle der Zwangseinziehung von Aktien erläutert (s. S. 236 ff.)578 – die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses gem. § 243 Abs. 2 AktG analog denkbar. Fraglich ist aber, ob der Einschlägigkeit einer Anfechtungsklage nicht die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens vorzuziehen ist. In Betracht kommt (wie bereits zur Zwangseinziehung von Aktien bejaht) eine Gesamtanalogie zu allen in § 1 SpruchG zur Überprüfung von Barabfindungsansprüchen in Bezug genommenen Verweisnormen. Dafür müsste aber zunächst eine Regelungslücke vorliegen, die anhand des Normzwecks des Spruchverfahrens zu bestimmen ist. Auch hier greift die Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens (s. zu dieser oben S. 38 f.). Nach jüngster Rechtsprechung des BGH ist eine Einziehung zwar nicht erst mit Zahlung des Entgelts wirksam, sondern bereits mit Mitteilung des Beschlusses der Einziehung.579 Jedoch setzt dies voraus, dass der Beschluss wirksam ist, also nicht nichtig entsprechend § 241 Nr. 3 AktG oder für nichtig erklärt wird entsprechend § 241 Nr. 5 AktG. Letzteres droht aber aufgrund der Erhebung einer Anfechtungsklage, so dass davon auszugehen ist, dass die Einziehung noch nicht wirksam ist und dem Gesellschafter weiterhin seine Gesellschafterrechte zustehen. Mithin besteht 576

A.A. Leinekugel in: BeckOK-GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 66. BGH, Urt. v. 1. 4. 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 168 = NJW 1953, 780, 782; Urt. v. 16. 12. 1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 365, 375 = NJW 1992, 892, 894 ff.; Urt. v. 19. 9. 2005 – II ZR 342/03, BGHZ 164, 107, 115 = NJW 2005, 3644, 3646; Fastrich in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 34 Rn. 22; Schindler in: BeckOK-GmbHG, § 34 Rn. 81. 578 A.A. jedoch Leinekugel, der die Anwendung der Leitungsklage im Wege der Zahlungsklage als einschlägig annimmt; s. Leinekugel in: BeckOK-GmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 66. 579 BGH, Urt. v. 24. 1. 2012 @ II ZR 109/11, NZG 2012, 259. 577

304

E. Konkrete Anwendungsfälle

auch hier ein Blockadepotential seitens des betroffenen Anteilsinhabers durch Erhebung einer Anfechtungsklage oder Drohung mit einer solchen, so dass ein Spruchverfahren aus diesem Grund seitens der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter vorzugswürdig erscheint. Demgegenüber steht das Interesse des der Zwangseinziehung unterliegenden Gesellschafters, die schwer kalkulierbare Frage der Unternehmensbewertung mit geringer Kostengefahr gerichtlich geltend machen zu können. Zwar spricht die Betroffenheit üblicherweise nur eines Gesellschafters gegen die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens, da es nicht der einheitlichen Feststellung gem. § 13 S. 2 SpruchG sowie des gemeinsamen Vertreters bedarf.580 Jedoch greift die Ausgleichswirkung des Spruchverfahrens trotz dessen, da die Vorzüge für alle Beteiligten überwiegen. Mithin ist eine Regelungslücke aufgrund der Nichtzuweisung durch den Gesetzgeber zu bejahen, hinsichtlich derer ebenfalls von einer Planwidrigkeit auszugehen ist. Aus denselben Gründen ist auch der Annahme einer vergleichbaren Interessenlage zuzustimmen. Nach alledem ist die Anwendbarkeit des Spruchverfahrens zu präferieren.581 Antragsberechtigt ist der von der Einziehung bedrohte Anteilsinhaber. Antragsgegner die Gesellschaft, da diese das Entgelt schuldet. Die Antragsfrist gem. § 4 SpruchG analog sollte ebenfalls drei Monate betragen und mit Mitteilung des Einziehungsbeschlusses an den Anteilsinhaber zu laufen beginnen. Fehlt das Angebot eines Entgeltes in Gänze, so ist der Beschluss allerdings anfechtbar und das Spruchverfahren nur subsidiär anwendbar. Dies sollte sich wie oben zur Zwangseinziehung von Aktien vertreten aus einer entsprechenden Heranziehung von § 327 f S. 2 AktG ergeben. 3. Annex: Wertbezogene Informationsmängel Zudem stellt sich die Frage, ob § 243 Abs. 4 S. 2 AktG entsprechend auf die GmbH anwendbar ist.582 Wie oben erläutert, handelt es sich beim Verweis des § 243 Abs. 4 S. 2 AktG jedoch nicht um einen eigenständigen Anwendungsfall des Spruchverfahrens (s. S. 37 ff.). Vielmehr wird der Vorrang des Spruchverfahrens gegenüber Beschlussmängelklagen auf die Haupt-(Gesellschafter-)versammlung betreffende bewertungsbezogene Informationsrügen in den bereits vorgesehenen Fällen erweitert (s. Kapitel B Fn. 129). Demnach ist eine bewertungsbezogener Informationsmangel allein in denjenigen Fällen im Spruchverfahren geltend zu machen, in denen auch der Kompensationsanspruch selbst auf diesem Wege überprüft werden kann. Mithin

580

Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 28; Leinekugel in: BeckOKGmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 66. 581 A.A. Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn. 28; Leinekugel in: BeckOKGmbHG, Beschlussanfechtung, Rn. 66. 582 Noack/Zetzsche, ZHR 170 (2006), 218, 245.

VI. GmbH-rechtliche Maßnahmen

305

kommen hinsichtlich GmbH-rechtlicher Ansprüche die Fälle des GmbH-Vertragskonzerns sowie der Zwangseinziehung in Betracht. Im zuerst genannten Fall ist eine entsprechende Anwendung des § 243 Abs. 4 S. 2 AktG zu befürworten, wenn die Gesellschaft die in der Hauptversammlung notwendigen Informationen zu Ausgleichs- und Abfindungshöhe unrichtig, unvollständig oder unzureichend erteilt. Bei der Zwangseinziehung von GmbH-Anteilen sind keine bewertungsbezogenen Informationspflichten für die Hauptversammlung geregelt, so dass eine Anwendung des § 243 Abs. 4 S. 2 AktG schon aus diesem Grund ausscheidet. 4. Zusammenfassung: GmbH-rechtliche Maßnahmen Sowohl im GmbH Vertragskonzern als auch im Fall der Zwangseinziehung von GmbH-Gesellschaftsanteilen sollte die Überprüfung eines Kompensationsanspruchs im Spruchverfahren erfolgen. Folglich ist in diesen Fällen auch ein bewertungsbezogener Informationsmangel im Spruchverfahren geltend zu machen.

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 1.

Das Spruchverfahren erfüllt bei Kompensationsansprüchen, die den Eingriff durch eine in das Handelsregister eintragungspflichtige Maßnahme der Gesellschaftermehrheit ausgleichen sollen, eine Interessenausgleichsfunktion zwischen Minderheits- und Mehrheitsgesellschaftern sowie der Gesellschaft selbst, die die alternativ für eine Bewertungsrüge in Betracht kommende Anfechtungsklage nicht gewährleistet. Das Interesse der Minderheitsgesellschafter wird insbesondere durch die geringe Kostentragungsgefahr, das Interesse von Mehrheit und Gesellschaft durch die Vermeidung einer Blockademöglichkeit gestärkt.

2.

Die Möglichkeit einer Wirksamkeitsblockade durch die Minderheit im Wege der Drohung mit einer Anfechtungsklage oder durch die Erhebung einer solchen besteht (faktisch) auch bei solchen umsetzungsbedürftigen Gesellschafterversammlungsentscheidungen, für die es keiner Eintragung in das Handelsregister bedarf, so dass die Interessenausgleichsfunktion des Spruchverfahrens auch in diesen Fällen greifen kann.

3.

Das Spruchverfahren kann die Interessenausgleichsfunktion auch in Abgrenzung zu Feststellungs- und Leistungsklage – also bei Fehlen einer Hauptversammlungszuständigkeit – entfalten. Im Unterschied zur Anfechtungsklage liegt die Interessenstärkung durch das Spruchverfahren auf Seiten von Gesellschaft bzw. Gesellschaftermehrheit in diesem Fall insbesondere in der Bündelung der Entscheidung in einem Verfahren, so dass eine unüberschaubare Zahl von Einzelverfahren vermieden wird.

4.

Die gesetzliche Einräumung einer Option der Mehrheit zu einem Eingriff in Gesellschafterrechte im Wege der Durchführung einer gesellschaftsbezogenen Maßnahme stellt einen Eingriff seitens des Gesetzgebers im Sinne einer Inhaltsund Schrankenbestimmung gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG in das Anteilseigentum dar.

5.

Die vom Gesetzgeber dem Spruchverfahren ausdrücklich zugewiesenen Kompensationsansprüche finden ihre verfassungsrechtliche Begründung in dem zuvor benannten Eingriff des Gesetzgebers im Wege der Inhalts- und Schrankenbestimmung.

6.

Barabfindungsansprüche stellen gesetzlich geregelte Austrittsrechte aus wichtigem Grund dar. Diese sind immer dann zu gewähren, wenn ein Verbleib in der Gesellschaft gegen den Willen des Gesellschafters aufgrund einer gesellschaftsbezogenen Maßnahme unzumutbar geworden ist.

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

307

7.

Die in einem Spruchverfahren notwendig durchzuführende Unternehmensbewertung zur Bestimmung des wahren Beteiligungswertes ist bei börsennotierten Gesellschaften allein am Börsenkurs festzumachen, soweit dieser repräsentativ ist. Das Meistbegünstigungsprinzip greift nicht.

8.

Ein Kompensationsanspruch kann nicht direkt aus Art. 14 Abs. 1 GG hergeleitet werden. Zum einen wirkt das Grundrecht auch im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Mehrheitsentscheidungen nicht unmittelbar zwischen Privaten. Zum anderen ist ein Anspruch auch nicht im Wege einer Schutzpflichtverletzung des Gesetzgebers herzuleiten.

9.

Ebenso kann ein im Spruchverfahren überprüfbarer Kompensationsanspruch nicht aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht direkt als Primäranspruch oder im Wege der Verletzung derselben als Sekundäranspruch hergeleitet werden. Ersteres scheidet aus, da dies aufgrund einer notwendig separaten Betrachtung jedes Einzelfalls unpraktikabel wäre, letzteres insbesondere da ein wirtschaftlich vertretbares Verhalten der Geschäftsführung nicht zu einem Schadensersatzanspruch führen kann.

10. Die analoge Herleitung der Anwendung des Spruchverfahrens hat im Falle eines gesetzlich nicht geregelten Kompensationsanspruchs in zwei voneinander getrennten Schritten zu erfolgen. Zunächst ist der Kompensationsanspruch im Wege der Analogie zu begründen, in der Folge die Verfahrensanwendung. 11. Das Vorliegen einer Regelungslücke für die analoge Anwendung des Spruchverfahrens zur Überprüfung eines Kompensationsanspruchs ist am Regelungszweck des Spruchverfahrens zu messen. Greift dieser Regelungszweck und liegt keine gesetzliche Zuweisung – entweder ausdrücklich oder konkludent – in eine andere Verfahrensform vor, so besteht eine Regelungslücke. Diese ist mithin nicht durch die bloße Möglichkeit der Anwendbarkeit von Anfechtungsklage oder Feststellungs- bzw. Leistungsklage ausgeschlossen. Es besteht im Falle einer fehlenden gesetzlichen Verfahrenszuweisung kein generelles Stufenverhältnis zwischen den benannten Verfahrensarten auf der einen und dem Spruchverfahren auf der anderen Seite. 12. Für die Herleitung eines Kompensationsanspruchs im Wege der Analogie ist insbesondere die Vergleichbarkeit der Kompensationsbedürftigkeit zwischen gesetzlich geregeltem und nicht geregeltem Fall im Wege einer bestimmten Kompensationsart von Bedeutung. Ebenso muss auch die Rechtsfolgenseite in die Wertungsentscheidung der Vergleichbarkeit der Interessenlagen einbezogen werden. Zur Ablehnung dieser Vergleichbarkeit genügt kein beliebiger Unterschied, da gerade keine Identität der Fälle gefordert wird. 13. Eine Einzelanalogie ist bei überragend großer Ähnlichkeit der Interessenlagen bestimmter Einzelfälle einer Gesamtanalogie vorzuziehen. Ist eine solche Ähnlichkeit nicht gegeben, so sollte bei Vorliegen der Übertragbarkeit eines sich

308

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

aus dem Gesetz ergebenden Grundgedankens, dieser herangezogen, also der Weg der Gesamtanalogie gewählt werden. 14. Die gesetzliche Zulassung des vollständigen regulären Delisting sollte – entgegen der Ansicht des BVerfG – als Eingriff des Gesetzgebers in das Anteilseigentum der Minderheitsaktionäre im Wege einer Inhalts- und Schrankenbestimmung eingeordnet werden, da die besondere börsliche Verkehrsfähigkeit als Teil des Aktieneigentums im Sinne eines Vermögensaußenrechtes gesehen werden sollte. Die an § 3 Abs. 2 AktG geknüpften Rechtsfolgen hingegen bilden keinen eigenständigen Bestandteil des Aktieneigentums. Aufgrund des vorbenannten Eingriffs in das Anteilseigentum besteht schon aus verfassungsrechtlicher Sicht das Bedürfnis erstens einer Hauptversammlungszuständigkeit für die Entscheidung über ein reguläres Delisting, zweitens eines Austrittsrechtes der Minderheitsaktionäre zum vollen Verkehrswert sowie drittens, diese Höhe im Spruchverfahren überprüfen zu lassen. Alle drei Bedürfnisse bestehen – entgegen der Ansicht des BGH – auch aus einfach-rechtlicher Sicht und werden methodisch im Wege der Gesamtanalogie befriedigt. Die Hauptversammlungskompetenz ergibt sich aus einer Gesamtanalogie zu allen eine Barabfindung vorsehenden Maßnahmen des AktG, UmwG und SE-AG, das Austrittsrecht aus einer Gesamtanalogie zu den Barabfindungsansprüchen der §§ 305 Abs. 1, 2 Nr. 3, 320 b Abs. 1 S. 1, 3, AktG, §§ 29 Abs. 1 S. 1, 2, 125, 122 i, 207 UmwG, §§ 7, 9, 12 SE-AG und letztlich die Verfahrensanwendung aus einer Gesamtanalogie zu allen in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Verweisnormen. Im Falle eines gänzlich fehlenden Angebotes ist der Hauptversammlungsbeschluss anfechtbar, da alternativ eine Bestimmung des Anspruchsschuldners nicht möglich wäre. Eine Befristung der Annahme ist entsprechend § 305 Abs. 4 AktG möglich. Eine Erledigung des Spruchverfahrens ist bei Wiederzulassung des Aktienhandels am regulierten Markt anzunehmen, nicht jedoch bei Durchführung eines Squeeze-out. 15. Die gesetzliche Zulassung der Beendigung einer Notierung im Freiverkehr stellt – wiederum abweichend von der Rechtsprechung des BVerfG – einen Eingriff in das Anteilseigentum dar, da auch der Freiverkehr die verfassungsrechtlich geschützte besondere börsliche Verkehrsfähigkeit gewährleistet. Auch beim Rückzug aus dem Freiverkehr bedarf es schon aus verfassungsrechtlicher aber auch aus einfach-rechtlicher Sicht eines Hauptversammlungsbeschlusses, eines Austrittsrechtes der Minderheitsaktionäre zum vollen Wert sowie einer gerichtlichen Überprüfbarkeit der Abfindungshöhe im Spruchverfahren, die jeweils wie im Falle des regulären Delisting im Wege der Gesamtanalogie herzuleiten sind. Die Gesellschaft ist zur Information der Aktionäre über die Kündigungserklärung aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht verpflichtet. Die Antragsfrist beginnt mit dieser Information zu laufen. Die gesetzliche Zulassung des Wechsels aus dem regulierten Markt in den Freiverkehr stellt nach alledem keinen Eingriff ins Aktieneigentum dar, so dass es keines Hauptversammlungsbeschlusses und keines Austrittsrechtes bedarf.

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

309

16. Das kalte Delisting im Wege erstens der Mehrheitseingliederung einer börsennotierten in eine nicht börsennotierte Gesellschaft sowie zweitens des Kapitalschnitts auf Null lösen ein Austrittsrecht der Minderheitsaktionäre zum vollen Wert gem. § 29 Abs. 1 S. 1 Fall 2 UmwG analog aus. Die Höhe der zu gewährenden Abfindung ist jeweils gem. § 34 S. 1 UmwG analog im Spruchverfahren bestimmbar. 17. Die Börseneinführung einer Gesellschaft löst kein Kompensationsbedürfnis seitens der Gesellschafter aus, so dass ein Spruchverfahren hier von vornherein ausgeschlossen ist. 18. Aufgrund eines fehlenden geeigneten Bezugspunktes ist ein Spruchverfahren im Rahmen einer übertragenden Auflösung ausgeschlossen. Die Überprüfung des Kaufpreis- und Liquidationsanspruchs scheiden aus. Für die analoge Herleitung eines im Spruchverfahren zu überprüfenden Kompensationsanspruchs fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. 19. Die rechtsfortbildende Anwendung des Spruchverfahrens ist bei folgenden aktienrechtlichen Maßnahmen zu befürworten: • Der Zwangseinziehung von Aktien per Mehrheitsbeschluss zur Überprüfung des Einziehungsentgelts. • Der Änderung des Unternehmensgegenstandes (jedoch allein dann, wenn ein Verbleib in der Gesellschaft aufgrund der Änderung unzumutbar ist), dem Umtausch von Vorzugs- in Stammaktien (jedoch allein dann, wenn das vorhandene Ausgleichssystem per Aufschlagzahlung der ursprünglichen Vorzugsaktionäre nicht greift) zur Überprüfung eines Ausgleichsanspruchs der Stammaktionäre. • Der nachträglichen Einführung von Höchststimmrechten zur Überprüfung eines Ausgleichsanspruchs derjenigen Anteilsinhaber, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits die nunmehr ein Höchststimmrecht auslösende Schwelle der Beteiligung überschritten hatten. 20. Die rechtsfortbildende Anwendung des Spruchverfahrens ist bei folgenden aktienrechtlichen Maßnahmen in Gänze abzulehnen: • Der Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss. • Der Änderung des Gesellschaftszweckes. • Bei einem aktienrechtlichen Sell-out. 21. Das Spruchverfahrens ist nach geltender Gesetzeslage nicht anwendbar zur Überprüfung einer überhöhten Kompensationsleistung durch • die Aktionäre des übernehmenden Rechtsträgers bei der Verschmelzung, • die endgültig im Rechtsträger neuer Rechtsform verbleibenden Aktionäre beim Formwechsel sowie

310

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

• die Aktionäre der herrschenden Gesellschaft bei Abschluss eines Unternehmensvertrages. Es fehlt jeweils an einer planwidrigen Regelungslücke. 22. Wird eine Umwandlungsmaßnahme im Wege der Einzelrechtsübertragung durchgeführt, ist bereits die analoge Herleitung eines Kompensationsanspruchs aus dem Umwandlungsgesetz abzulehnen. Denn der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung zum Umwandlungsgesetz das Umwandlungsgesetz – und damit auch die umwandlungsrechtlichen Kompensationsansprüche – nur für den Fall für anwendbar erklärt, wenn sich der Vorzüge des Umwandlungsgesetzes bedient wird. Dies ist im Falle der Umwandlung per Einzelrechtsnachfolge gerade nicht der Fall. 23. Eine Anpassung der Ausgleichsleistung im Rahmen eines Unternehmensvertrages kann im Falle bestimmter wesentlicher Veränderungen der Umstände sowohl von Seiten der außenstehenden Aktionäre als auch seitens der herrschenden Gesellschaft verlangt werden. Den außenstehenden Gesellschaftern ist zur Feststellung bzw. zur Festlegung der Höhe der Weg ins Spruchverfahren eröffnet. 24. Im Falle des Abschlusses eines Unternehmensvertrages zur Schaffung eines GmbH-Vertragskonzerns ist den abhängigen Anteilsinhabern ein Austrittsrecht gem. § 305 AktG analog sowie eine Ausgleichsleistung in Analogie zu § 304 AktG zu gewähren. Fehlt letztere im Unternehmensvertrag, so ist dieser allerdings trotz dessen wirksam. Sowohl Abfindungs- als auch Ausgleichsleistung sind im Wege des Spruchverfahrens zu überprüfen bzw. festzulegen. 25. Auch im Falle des Vorliegens eines qualifiziert faktischen Konzerns ist eine analoge Anwendbarkeit der Kompensationsansprüche aus §§ 304, 305 AktG zu bejahen. Die verfahrensrechtliche Geltendmachung dieser Ansprüche hat samt der Vorfrage des Bestehens eines qualifiziert faktischen Konzerns im Wege des Spruchverfahrens zu erfolgen. Eine Antragsfrist besteht grundsätzlich nicht. Leitet ein außenstehender Aktionär ein Spruchverfahren ein, so ist die herrschende Gesellschaft (als Gesellschafterin des abhängigen Unternehmens) zur Information der übrigen außenstehenden Aktionäre über die Einleitung des Verfahrens aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht verpflichtet. Mit Bekanntgabe dieser Information beginnt für die übrigen außenstehenden Aktionäre die dreimonatige Antragsfrist gem. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SpruchG analog zu laufen. 26. Liegt ein sog. verdeckter Beherrschungsvertrag vor, so sind Ausgleichs- und Abfindungsansprüche herzuleiten. Der Beherrschungsvertrag ist aufgrund der Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft als wirksam anzusehen. Das Spruchverfahren ist zur Überprüfung der benannten Kompensationsansprüche anwendbar. Beginn der dreimonatigen Antragsfrist ist wie im Falle des qualifiziert faktischen Aktienkonzerns der Zeitpunkt der Bekanntgabe

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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an die Aktionäre des abhängigen Unternehmens, zu der die herrschende Gesellschaft als Gesellschafterin des abhängigen Unternehmens verpflichtet ist. 27. Bei Abschluss eines Unternehmensvertrages ist Genussscheininhabern der beherrschten Gesellschaft seitens dieser ein aus § 304 AktG analog hergeleiteter Ausgleich zu gewähren. Die verfahrensrechtliche Feststellung und Festlegung dieses Anspruchs erfolgt ausschließlich im Spruchverfahren. 28. Ein Spruchverfahren ist weder zur Überprüfung der Angemessenheit der Abfindungsleistung beim übernahmerechtlichen Squeeze-out noch zu derer eines Pflicht-, Übernahme- oder Kaufangebotes nach §§ 10, 29, 35 WpÜG anwendbar. Bei Durchführung einer Verschmelzung auf einen kontrollierten Rechtsträger ist kein Austrittsrecht analog § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG herzuleiten, so dass folglich auch in diesem Fall eine analoge Anwendbarkeit des Spruchverfahrens ausscheidet. Ebenfalls ist das Spruchverfahren nicht zur Überprüfung eines öffentlichen Kaufangebotes vor einer Verschmelzung bei Festlegung der Höhe durch einen Dritten im Wege der §§ 317, 319 BGB anwendbar. In den zuvor benannten Fällen fehlt es jeweils an einer Regelungslücke. 29. Im GmbH-Recht ist das Spruchverfahren neben der Anwendbarkeit zur Überprüfung bzw. Festlegung der Kompensationshöhe bei Schaffung eines GmbHVertragskonzerns ebenfalls hinsichtlich der Überprüfung des Entgelts im Rahmen der Zwangseinziehung per Mehrheitsbeschluss einschlägig.

G. Fazit und Ausblick Im Rahmen dieser Untersuchung ist deutlich geworden, dass durch das Spruchverfahren ein interessenausgleichender Rechtsschutz gewährleistet werden kann. Das Spruchverfahren dient sowohl den Interessen der von einer Maßnahme betroffenen Anteilseignern (also im Regelfall den Minderheitsaktionären) als auch denjenigen der Gesellschaftermehrheit sowie der Gesellschaft selbst (s. insbesondere S. 38 f.). Die Vorzüge des gestaltenden Spruchverfahrens gegenüber der kassatorischen Anfechtungsklage aber auch gegenüber Feststellungs- und Leistungsklage sollten sowohl vom Gesetzgeber als auch von der Rechtsprechung umfassend genutzt werden. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Spruchverfahren auch nach der Reform aus dem Jahre 2003 insbesondere im Hinblick auf die Verfahrensdauer an einer erheblichen Schwäche leidet.1 Es ist jedoch nicht zu erwarten, dass die komplexe Frage einer Unternehmensbewertung in einem alternativen Verfahren, das nicht ausdrücklich auf diese zugeschnitten ist, zeitnaher entschieden werden kann. Der Ausdehnung des Spruchverfahrens sollte demnach nicht allein mit dieser Begründung eine Absage erteilt werden. Vielmehr ist eine Optimierungen des Verfahrens herbeizuführen. Beispielsweise könnte die Fachkompetenz der sich mit Spruchverfahren befassenden Gerichte durch eine Zuständigkeitskonzentration erhöht werden, so dass sich eine Spezialisierung bei einem oder wenigen Gerichten zur komplexen Frage der Unternehmensbewertung herausbilden könnte.2 Zur Verfahrensbeschleunigung könnte des Weiteren beitragen, dass zur Bestimmung des Unternehmenswerts grundsätzlich auf den Börsenkurs abgestellt wird (s. S. 112 ff.). Aufgrund der daraus folgenden Transparenz der Höhe der Kompensationsansprüche würde sich voraussichtlich auch die Belastung der Spruchgerichte durch den Wegfall einer wesentlichen Anzahl an Verfahren deutlich mindern, da Spruchverfahren vielmals börsennotierte Gesellschaften betreffen. Aufgrund der Vielzahl der in der Bearbeitung vorgestellten strittigen Anwendungsfälle des Spruchverfahrens wäre zudem eine Ergänzung der enumerativen Aufzählung in § 1 SpruchG um eine abstrakte Anwendungsregelung zu begrüßen. Dass eine solche Überlegung nicht generell gegen den Willen des Gesetzgebers verstößt, bestätigt dieser mit der Aussage, dass die Aufzählung in § 1 SpruchG 1

Ausführlich M. Noack, Das Spruchverfahren nach dem Spruchverfahrensgesetz – Unzulänglichkeiten und Lösungswege, S. 35 ff.; zudem etwa Kubis in: MünchKomm-AktG, § 1 SpruchG Rn. 6. 2 Puszkajler, ZIP 2003, 518, 520; Engel/ders., BB 2012, 1687, 1691.

G. Fazit und Ausblick

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gerade nicht abschließend sein soll.3 Zur Umsetzung müssen materiell-rechtliche Voraussetzungen für den der abstrakten Regelungsergänzung in § 1 SpruchG zu Grunde liegenden Kompensationsanspruch gefunden werden, dessen Überprüfung dem Spruchverfahren zugewiesen wird (s. ausführlich zu den abstrakten Voraussetzungen an einen im Spruchverfahren überprüfbaren Kompensationsanspruch S. 137 ff. sowie zur kompensationsauslösenden Maßnahme S. 124 ff.). So könnte bspw. geregelt werden, dass das Verfahren allein für Kompensationsansprüche, die auf der Gesellschafterstellung beruhen, anwendbar ist oder aber – was vorzugswürdig ist – unabhängig von der Gesellschafterstellung allein auf derartige Ansprüche, deren Höhe auf einer Unternehmensbewertung basieren. Zudem würde dies freilich grundlegende Folgeanpassungen weiterer Regeln des SpruchG zur verfahrensrechtlichen Ausgestaltung (insbesondere der §§ 3 – 5 SpruchG) nach sich ziehen. So wäre es denkbar hinsichtlich der Antragsberechtigung auf die materiell-rechtliche Anspruchsinhaberschaft im Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Insoweit möge die vorliegende Arbeit nicht zuletzt auch zu einer Diskussion über ein derartiges abstraktes Anwendungssystem des Spruchverfahrens anregen. Schaut man in das europäische Ausland ist aus deutscher Sicht die Frage der Ausdehnung des Spruchverfahrens (bzw. eines vergleichbaren Verfahrens in anderen EU Mitgliedsstaaten) insbesondere bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung sowie der Gründung einer SE von Interesse. Anteilsinhaber einer deutschen Gesellschaft, die eine grenzüberschreitende Verschmelzung vornimmt oder aber Teil einer SE-Gründung ist, können allein dann im Wege des Spruchverfahrens die Abfindungshöhe bzw. des Umtauschverhältnis überprüfen lassen, wenn auch das Recht der beteiligten ausländischen Gesellschaft ein vergleichbares Verfahren vorsieht oder wenn die Anteilsinhaber der ausländischen Gesellschaft ausdrücklich zustimmen, § 122 i Abs. 2 UmwG, Art. 25 Abs. 3 SE-VO. Ein Blick auf andere Mitgliedstaaten der EU bzw. des EWR zeigt, dass dem Spruchverfahren vergleichbare Verfahrensarten für die Bewertungsrüge unter Ausschluss des Anfechtungsrechts allein in einer Minderheit der Mitgliedstaaten verankert sind. Soweit ersichtlich ist dies insbesondere in Österreich für die innerstaatliche4 sowie grenzüberschreitende5 Verschmelzung, Spaltung,6 Umwandlung durch Übertragung des Unternehmens auf den Hauptgesellschafter,7 SE-Gründung,8 Ausschluss von Minderheitsaktionären9 der Fall.10 Zudem findet sich für die Be3

BT-DruckS. 15/ 838, S. 29. § 225 e ff. österreichisches AktG. 5 § 11 Abs. 2 österreichisches EU-Verschmelzungsgesetz. 6 §§ 9 Abs. 2, 11 Abs. 1 österreichisches Spaltungsgesetz. 7 § 2 Abs. Nr. 3, Abs. 3 österreichisches Umwandlungsgesetz. 8 §§ 13, 22 österreichisches SE-Gesetz. 9 § 6 österreichisches Gesellschafter Ausschlussgesetz. 10 Sog. Außerstreitverfahren gem. § 225e ff. österreichisches AktG Koppensteiner, Der Konzern 2006, 40, 46; Nolen, Binnenmarktkonformer Minderheitenschutz bei der grenz4

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wertungsrüge bei der SE-Gründung ein vergleichbares Verfahren in der Slowakei,11 Estland,12 Lettland13 sowie Slowenien14 (hier neben der SE Gründung ebenso für Verschmelzung sowie Spaltung). Für den Fall der innerstaatlichen sowie der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist ein solches zudem in der Tschechischen Republik zu finden.15 Ein ähnliches Verfahren gibt es darüber hinaus für die grenzüberschreitende Verschmelzung in den Niederlanden.16 Entgegen anderslautender Kommentarliteratur17 gibt es im polnischen Recht kein vergleichbares Verfahren. Dass in der Europäischen Union ein vergleichbares Verfahren allein in vereinzelten Mitgliedstaaten geregelt ist, liegt in der grundlegend unterschiedlichen Konzeption des Minderheitenschutzes begründet.18 Das deutsche Recht setzt auf einen Folgenrechtsschutz wohingegen andere Mitgliedsstaaten ein Präventivrechtsschutzsystem vorgesehen haben. Es ist daher auch nicht davon auszugehen, dass das deutsche Spruchverfahren ausreichend Impulse für eine harmonisierte Regelung eines vergleichbaren europäischen Verfahrens setzen kann. Dies haben schon die Verhandlungen der Richtlinie zur internationalen Verschmelzung sowie diejenigen zur SE-VO gezeigt. Demnach sei es höchst problematisch gewesen, den anderen Mitgliedstaaten Sinn und Funktionsweise des Spruchverfahrens verständlich zu machen.19 Eine Geltung auch für die eigenen übernehmenden Gesellschaften wurde kategorisch abgelehnt, da vielen Mitgliedstaaten eine nachträgliche Anpassung einer bereits durch externe Prüfer festgelegten Kompensationsgröße fremd erscheint.20 überschreitenden Verschmelzung von Aktiengesellschaften, S. 108 f.; Reich-Rohrwig/Wallner in: Jannott/Frodermann, Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft, Rn. 2811. 11 Augustinic, WiRO 2005, 261, 262 f; Huber/Majtásová, in: Jannott/Frodermann, Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft, Rn. 3619. 12 Pärn-Lee/Kotivnenko, in: Jannott/Frodermann, Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft, Rn. 417 f. 13 Cakste-Razna, in: Jannott/Frodermann, Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft, Rn. 1816 f. 14 Kocbek/Prelicˇ , in: Jannott/Frodermann, Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft, Rn. 3806, 3808. 15 Nohlen, Binnenmarktkonformer Minderheitenschutz bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Aktiengesellschaften, S. 110 f. 16 Art. 333 h Abs. 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2. 17 Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, § 122 i Rn. 16; Polley in: Henssler/Strohn, GesR, § 122 i UmwG Rn. 10; jeweils mit Verweis auf Bayer in: Lutter, UmwG, 4. Aufl. 2009, § 122 i Rn. 21, der seinerseits auf Winter, GmbHR 2008, 531, 537 verweist. Winter stellt allerdings ausdrücklich klar, dass ein besonderes Verfahren zur Überprüfung des Umtauschverhältnisses oder der Barabfindung dem polnischen Recht unbekannt ist. 18 Kiem, ZGR 2007, 542, 554; M. Noack, Das Spruchverfahren nach dem Spruchverfahrensgesetz – Unzulänglichkeiten und Lösungswege, S. 199, 203. 19 Neye, ZIP 2005, 1893, 1897. 20 M. Noack, Das Spruchverfahren nach dem Spruchverfahrensgesetz – Unzulänglichkeiten und Lösungswege, S. 203.

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Abschließend soll die vorliegende Arbeit einen Anreiz setzen, tiefgehender über das grundlegende Verhältnis zwischen Einzel- und Gesamtanalogie nachzudenken. Vorliegend wurde vorgeschlagen ein Stufenverhältnis anzunehmen, das im Fall einer überragenden Ähnlichkeit eine Einzelanalogie, bei Fehlen dieser Ähnlichkeit eine Gesamtanalogie präferiert (s. S. 153 ff.). Derzeit scheint eine Abgrenzung eher willkürlich zu erfolgen, so dass auf weitere Ansätze einer Konturierung zu hoffen ist.

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Sachwortregister Aktien-Vertragskonzern 282 Aktienabfindung 52, 54 – 56, 65, 86, 98, 110, 127, 195, 208 Aktienrechtliches Sell-out 241 Aktivlegitimation 115 Amtsermittlung 30 Angemessenheitsvermutung 297 Aufspaltung 51, 127, 219 Ausgleichsfunktion des Spruchverfahrens 38, 149, 202, 236 f., 240, 243, 245, 249, 258 f., 269, 276, 281, 294 f., 302 f. Außenrecht 79, 180, 185 Bezugsrechtsausschluss 233 Börseneinführung 224 Börsengang 87, 194, 201 Börsenhandel 79, 212, 219 Börsenwert 78, 112, 235 Einzelrechtsübertragung 252 erga-omnes-Wirkung 35 Ermessensentscheidung 81, 133, 202 Ertragswert 109 – 112, 189, 235, 255, 298

Informationsmängel 207, 296, 304 Interessenausgleichsfunktion 306 Kaltes Delisting 218 – 223 Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss 233 f., 245, 309 Kaufangebot 299 Kompensationsfähigkeit 56 f., 88 – 90, 138, 196 Konzernrecht 254 – 296 Kostenlast 28 Mediatisierung 174 f. Meistbegünstigungsprinzip 111 Mitgliedschaftsrecht 58, 85, 88, 120, 122, 159, 174, 287 Negativerklärung 101 Notierungsbeendigende Verschmelzung 223 Öffentliches Kaufangebot

301

Faktischer Beherrschungsvertrag 272 Formwechsel 250 – 252 Freigabeverfahren 42 f., 101, 247, 295 Fungibilität 68 f., 74

Personelle Erstreckung der materiellen Rechtskraft 35 Pflichtangebot 297 Publikumsgesellschaft 135 f., 149, 295

Gemeinsamer Vertreter 36 Genussscheininhaber 282 – 288, 296, 311 Gerichtskosten 29, 41, 278 Gesellschaftszweck 240 GmbH-Vertragskonzern 290 GNotKG 29 Grundlagenkompetenz 92, 175 Grundrechtsschutz 73, 144 f., 156

Qualifiziert faktischer Aktienkonzern 272 ff.

Höchststimmrechte

243

Rechtskrafterstreckung 42, 136, 257 reformatio in peius 37 f., 136 Reguläres Delisting 79 f., 87, 133, 160,168, 202 f., 308 Sanierungsbedürftig 169 f., 182, 222, 267 Segmentwechsel 168, 213 Societas Europaea 251 Stammaktien 242

340

Sachwortregister

Stichtagsprinzip 254 f., 262, 269 Stufenklage 44 Treuepflicht 158, 180, 191, 218, 232, 236, 260, 278, 282, 307 f. Überhöhte Kompensationsleistung 289 Übernahmeangebot 299 Übernahmerecht 297 Übernahmerechtlicher Squeeze-out 297 Übertragende Auflösung 226 Unternehmensgegenstand 239 Unternehmensvertrag 254 Unternehmenswert 75, 109, 111 f., 138, 147, 149, 222, 229 f., 237, 258, 312 Usurpation 86, 126, 135 Verfahrensdauer 19, 28, 31, 38, 312 Verfahrensförderungspflicht 31 f.

Verfassungsmäßigkeitsprüfung 80, 88, 156 Verfügungsbeschränkung 48, 67, 83, 87 Verhältnismäßigkeitsprinzip 200 Verhältnismäßigkeitsprüfung 81, 131, 155 Verschmelzung 246 Verschmelzungsvertrag 82, 99, 225 Verschmelzungswertverhältnis 108, 137, 247 Vertragslücke 264, 285 Vetorecht 62, 86 Vinkulierung 72, 177, 183 f. Vorrang des Spruchverfahrens 29, 33 f., 50, 304 Vorzugsaktien 242 Weisungsrecht

61, 63 f., 97, 292

Zwangseinziehung

303