Die Anwendung des europäischen Kartellrechts auf den Sport [1 ed.] 9783428549108, 9783428149100

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Beiträge zum Sportrecht Band 48

Die Anwendung des europäischen Kartellrechts auf den Sport

Von Stefan Horn

Duncker & Humblot · Berlin

STEFAN HORN

Die Anwendung des europäischen Kartellrechts auf den Sport

Beiträge zum Sportrecht Herausgegeben von Kristian Kühl, Udo Steiner und Klaus Vieweg

Band 48

Die Anwendung des europäischen Kartellrechts auf den Sport

Von Stefan Horn

Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät für Öffentliches Recht, Allgemeine Staatslehre, Völker- und Europarecht der Bucerius Law School Hamburg hat diese Arbeit im Wintersemester 2014 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbH, Birkach Printed in Germany

ISSN 1435-7925 ISBN 978-3-428-14910-0 (Print) ISBN 978-3-428-54910-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-84910-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Frühjahr 2015 von der Bucerius Law School, Hamburg, als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung wurden bis zum November 2015 berücksichtigt. Erster Gutachter war Prof. Dr. Jörn Axel Kämmerer, zweiter Gutachter Prof. Dr. Joachim Jickeli. Tag der mündlichen Prüfung war der 17. Juni 2015. Für die Betreuung meines Promotionsvorhabens danke ich sehr herzlich Herrn Prof. Dr. Jörn Axel Kämmerer, der den Entstehungsprozess dieser Arbeit stets vertrauensvoll und wohlwollend begleitet hat. Seine Anregungen waren mir eine wertvolle Hilfe. Herrn Prof. Dr. Joachim Jickeli danke ich für die äußerst zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Herrn Prof. Dr. Klaus Vieweg, Herrn Prof. Dr. Udo Steiner und Herrn Professor Dr. iur. Dr. phil. Dres. h.c. Kristian Kühl danke ich für die freundliche Aufnahme in die vorliegende Schriftenreihe „Beiträge zum Sportrecht“. Bedanken möchte ich mich bei meinem Freund Felix Wortmann für die Durchsicht des Manuskripts sowie den anregenden Austausch über die Welt des Sports im Allgemeinen und des Tennis im Besonderen. Besonders bedanken möchte ich mich bei meiner Frau Miriam Horn, die während Studium, Referendariat und Promotion an meiner Seite stand, Sorgen geteilt und immer wieder Zuspruch geschenkt hat. Besonderer Dank gebührt schließlich auch meiner Mutter Rosemarie Horn, die mich seit jeher vorbehaltlos und mit unermüdlicher Kraft unterstützt. Ohne sie wäre die vorliegende Arbeit nicht entstanden. Meiner Mutter, meiner Frau und unserer Tochter Luise ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im Februar 2016

Stefan Horn

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung in die Thematik

17

A. Gegenstand und Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 C. Bedeutung dieser Arbeit für die Anwendung des GWB auf den Sport . . . . . . . . . . . . 20

2. Teil Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

23

A. Sportverbände als Normgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Der Begriff des Sports . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Der Leistungsvergleich im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III. Organisation des Sports durch Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Reglementierung des Sports . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Monopolistische und hierarchische Verbandsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 IV. Regelungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Sportausübungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Spielregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Anti-Doping-Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 aa) Globaler Kampf gegen Doping im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 bb) Der World Anti-Doping Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 cc) Internationale und nationale Harmonisierung der Anti-Doping-Regeln 31 dd) Meca-Medina – das Leiturteil zu den Anti-Doping-Regeln . . . . . . . . . 33 2. Lenkungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Financial Fairplay der UEFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Festlegung von Austragungsorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 aa) Einstufung von Turnieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 bb) Host City Contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 (1) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 (2) Einnahmenverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 (a) HCC London . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

8

Inhaltsverzeichnis (b) HCC München . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 (3) Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 (4) Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 c) Spielervermittler-Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 d) Transferregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 e) Beteiligungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 aa) Investoren im Fußball . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 bb) Verbot der Mehrheitsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 cc) Verbot der Mehrfachbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Vermarktungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 aa) Sponsoring als Einnahmequelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 bb) Formen der Beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (1) Werbeverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (2) Branchenexklusivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 (3) Benutzungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Vermarktung von Übertragungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 aa) Übertragungsrechte als Einnahmequelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 bb) Zentralvermarktung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 (1) Exkurs: Übertragungsrecht – Inhaberschaft und dogmatische Qualifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 (2) Zentralvermarktung am Beispiel der deutschen Fußballbundesliga 50 cc) Exklusivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

B. Der freie Wettbewerb als ökonomisches und rechtliches Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Ökonomische Prämissen – Wohlfahrtsverluste durch Marktmacht . . . . . . . . . . . 52 1. Vollständige Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Monopole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3. Oligopole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 4. Kartelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 II. Rechtliche Prämissen – Wettbewerb, Freiheit, Integration und Verbraucherwohl als Schutzziele des Kartellrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 C. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

3. Teil Lösungsansätze

62

A. Sport als Ausnahmebereich des Kartellrechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 I. Vorfrage: Die Justiziabilität des Sports . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

Inhaltsverzeichnis

9

II. Die Anwendbarkeit des Unionsrechts auf den Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Sport als Wirtschaftsleben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Die Geltungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Nach Walrave und Donà . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Nach Bosman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 c) Nach Meca-Medina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3. Der Umfang der Geltungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 4. Ansatz im Kontext des Vertrags von Lissabon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 III. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . 76 I. Zielkonflikte im Rahmen der Wettbewerbsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Berücksichtigung wettbewerblicher Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Immanenztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 b) „More economic approach“ bei Vereinbarungen über Normen . . . . . . . . . 81 c) Effizienzgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2. Berücksichtigung nicht wettbewerblicher Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 a) Unionsziele nach Art. 3 EUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b) Querschnittsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 c) Allgemeinwohlziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 II. Meca-Medina: Das Leiturteil zur Behandlung des Zielkonflikts . . . . . . . . . . . . . 88 1. Die Vorreiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2. Die Urteilsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Rule of Reason und Immanenztheorie (tatbestandsimmanente Deutungen) 91 b) Übertragung der Dogmatik der Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 aa) Die Dogmatik der Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 bb) Konvergenz von Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln . . . . . . . . . . 94 cc) Prüfung der Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 III. Kritik der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 IV. Die Bedeutung des Art. 165 AEUV für die Anwendung des Kartellrechts auf den Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. Regelungsgegenstand des Art. 165 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. Rechtliche Wirkungen des Art. 165 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Rechtfertigungsgewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 c) Die besonderen Merkmale des Sports im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) Ökonomische Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (1) Inverted joint production . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (2) Competitive balance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

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Inhaltsverzeichnis bb) Sonstige Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 V. Stellungnahme zur Kritik der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 VI. Das Verhältnis des Meca-Medina-Urteils zu Art. 101 Abs. 3 AEUV . . . . . . . . . 120 VII. Die grundrechtlich geschützte Autonomie des Sports als Rechtfertigungsgrund 122 1. Schutzumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Rechtfertigungskraft der Verbandsautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 VIII. Bestehen einer Einschätzungsprärogative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Ansicht der Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 IX. Anwendungsumfang der Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Normunabhängige Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Marktverhaltensunabhängige Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 X. Grundrechte Dritter als Schranken-Schranke? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 XI. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

4. Teil Die sportspezifische Bedeutung weiterer Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

134

A. Die Akteure des Sportsektors als Adressaten der Wettbewerbsvorschriften . . . . . . . . . 134 I. Verbände und Klubs als Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Relativität des Unternehmensbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Wirtschaftliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Verband oder Mitglieder als Normadressat? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 II. Athleten als Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 III. Wirtschaftliche Einheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Grundgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Wirtschaftliche Einheiten im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Single-Entity-These des US-Kartellrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Das Supreme Court-Urteil American Needle v. NFL . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Europäische Rechtspraxis und Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 aa) Fußballbundesligisten als wirtschaftliche Einheit? . . . . . . . . . . . . . . . . 159 bb) Die ATP als wirtschaftliche Einheit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 IV. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 B. Die Märkte des Sportsektors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 I. Marktabgrenzung als allgemeines Merkmal der Wettbewerbsregeln . . . . . . . . . . 163 II. Prinzipien der Marktabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Inhaltsverzeichnis

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III. Kartellrechtlich relevante Märkte des Sportsektors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Märkte für Sportleistungen von Athleten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Sachliche Marktabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Räumliche Marktabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Sportveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Teilnahme an Sportwettbewerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Vergabe von Sportveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 3. Spielervermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 4. Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Sportsponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) Leistungsebenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 c) Sportarten und Veranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 aa) Veranstaltungen mit herausragender weltweiter Bedeutung . . . . . . . . . 180 bb) Veranstaltungen mit herausragender nationaler Bedeutung . . . . . . . . . 182 cc) Keine weiteren Abgrenzungen in sachlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . 183 d) Ausrüstungssponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 5. Fernsehübertragungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Sachliche Marktabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) Übertragungsrechte regelmäßiger Fußballwettbewerbe von Klubmannschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 bb) Übertragungsrechte an der Fußballweltmeisterschaft und -europameisterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 cc) Übertragungsrechte anderer Spitzensportereignisse . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Räumliche Marktabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 6. Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Marktteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Abgrenzung zum Sportsponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 c) Beteiligungen an Fußballklubs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 IV. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 C. Wettbewerbsbeschränkungen im Sportsektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 I. Selbstständigkeitspostulat und wettbewerbliche Handlungsfreiheit . . . . . . . . . . . 196 II. Drittwettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Drittwettbewerbskonstellationen im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Rechtliche Behandlung des Drittwettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Ansichten der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Praxis der Gerichte und der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 3. Drittwettbewerb – Teil eines systematischen Problems . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 III. Markterschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Der Grundgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

12

Inhaltsverzeichnis 2. Markterschließung im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Sportausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Reglementierung der Sportausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) Spielregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Anti-Doping-Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 cc) Zentralvermarktung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 IV. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Grundgedanke der Marktbeherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 II. Verbände als Marktbeherrscher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Die fehlende Marktpräsenz der Verbände als Regelgeber . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. Ansätze zur Begründung einer marktbeherrschenden Stellung trotz fehlender Marktpräsenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Anwendung des Art. 102 AEUV auf Unternehmensvereinigungen . . . . . . 216 b) Zurechnung des Marktverhaltens der Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 c) Marktmachttransfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 III. Verbandsmitglieder als kollektive Marktbeherrscher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 1. Wirksamer Binnenwettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Kollektive Einheit kraft abgestimmter Verhaltensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 3. Kollektive Einheit kraft oligopolistischer Reaktionsinterdependenz . . . . . . . . 229 a) Reaktionsinterdependenz im Oligopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Markt- und Unternehmensmerkmale für Reaktionsinterdependenz . . . . . . 230 c) Rechtliche Erfassung oligopolistischer Reaktionsinterdependenz . . . . . . . 233 aa) Keine Erfassung durch das Kartellverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 bb) Erfassung durch das Missbrauchsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (1) Die Airtours-Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (2) Übertragbarkeit der Voraussetzungen auf Art. 102 AEUV . . . . . . . 238 4. Kollektive Marktbeherrschung durch Sportklubs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 a) Oligopolistische Reaktionsinterdependenz zwischen Sportklubs? . . . . . . . 239 aa) Markt für die Vermittlung von Profifußballspielern . . . . . . . . . . . . . . . 241 bb) Markt für die Beteiligungen an Profifußballklubs . . . . . . . . . . . . . . . . 243 cc) Genereller Einwand gegen die Begründung kollektiver Einheiten mit den Airtours-Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 b) Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Sportklubs . . . . . . 244 aa) Markt für die Vermittlung von Profifußballspielern . . . . . . . . . . . . . . . 245 bb) Markt für die Beteiligungen an Profifußballklubs . . . . . . . . . . . . . . . . 249 IV. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Inhaltsverzeichnis

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5. Teil Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen von Sportverbänden

252

A. Anti-Doping-Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 I. Zulässigkeit nach Art. 101 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 1. Verstoß gegen das Kartellverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Rechtfertigung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 3. Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 II. Zulässigkeit nach Art. 102 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 B. Host City Contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 C. Financial Fairplay der UEFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 I. Erklärungen seitens der Kommission und ihr beihilfenrechtlicher Kontext . . . . 264 II. Zulässigkeit nach Art. 101 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 1. Verstoß gegen das Kartellverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 2. Art. 101 Abs. 3 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 a) Kosteneinsparungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 b) Steigerung der competitive balance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 c) Niedrigere Ticketpreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 3. Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 D. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

6. Teil Zusammenfassung in Thesen

275

Hinweise zu nicht im Literaturverzeichnis aufgeführten Dokumenten . . . . . . . . . . . . 278 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

Abkürzungsverzeichnis a.A. ABl. Abs. AEUV a.F. AG Art. ATP Aufl. BB Bd. Begr. BGB BGH BT-Drcks. BVerfG BVerfGE bzw. CAS CDES CESifo DICE Report CMLR DB DBB DFB DFL d. h. DÖV DTB Duke L.J. EC ECJ ECLR EG EGV E.L.Rev. EMRK EOSE EU

andere(r) Ansicht Amtsblatt Absatz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Die Aktiengesellschaft Artikel/Article Association of Tennis Professionals Auflage Der Betriebsberater Band Begründung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise Court of Arbitration for Sport Centre de Droit et d’Economie du Sport Center for Economic Studies/Institut für Wirtschaftsordnung Database for Institutional Comparisons in Europe Report Common market law review Der Betrieb Deutscher Basketball Bund Deutscher Fußball-Bund Deutsche Fußball Liga das heißt Die Öffentliche Verwaltung Deutscher Tennis Bund Duke Law Journal European Community European Court of Justice European Competition Law Review Europäische Gemeinschaft(en) Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft European Law Review Europäische Menschenrechtskonvention European Observatoire of Sport and Employment Europäische Union

Abkürzungsverzeichnis EuGH EUI EuR EUV EuZW EWG EWS f. FAZ ff. FFP FIA FIBA FIFA FIM FINA FS G GrCH GWB h.M. HWWI IAAF i. d. R. i. e.S. IIHF IJSF IOK (IOC) IRB i.S.d. ISLR ITF i.V.m. J. Indus. Econ. JR J. Sports Econ. JuS LG lit. LL Mich. L. Rev. Mich. St. J. Int’l L Minn. L. Rev MüKoEuWettbR m.w.N. NADA NFL

15

Europäischer Gerichtshof European University Institute Europarecht Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung fortfolgende Financial Fair Play Federation Internationale de l’Automobile Fédération Internationale de Basketball Fédération Internationale de Football Association Fédération Internationale de Motocyclisme Fédération Internationale de Natation Festschrift Grundgesetz Charta der Grundrechte der Europäischen Union Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen herrschende Meinung Hamburgisches WeltWirtschaftsInstitut International Association of Athletics Federations in der Regel im engeren Sinn International Icehockey Federation International Journal of Sport Finance Internationales Olympisches Komitee (Committee) International Rugby Board im Sinne des International Sports Law Review International Tennis Federation in Verbindung mit Journal of Industrial Economics Juristische Rundschau Journal of Sports Economics Juristische Schulung Landgericht littera Leitlinien Michigan Law Review Michigan State International Law Review Minnesota Law Review Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht mit weiteren Nachweisen Nationale Anti-Doping Agentur National Football League

16 NJW NJW-RR NOK Nr. NVwZ NZKart OLG Oxford Rev. Econ. Pol’y Pace I.P. Sports & Ent. L.F. RDG Rs. Rspr. S. Slg. Spiegelstr. SpuRt Suffolk J. Trial & App. Advoc. SZ TAZ Tex. Rev. Ent. & Sports L. TFEU Tul. L. Rev. u. a. UEFA UFC U.S. oder US verb. vgl. Vill. Sport & Ent. L.J. VO WADA WADC World Comp. WRP WSLR WuW Yale L.J. z. B. ZeuP ZHR Zif. ZWeR

Abkürzungsverzeichnis Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Nationales Olympisches Komitee Nummer Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Kartellrecht Oberlandesgericht Oxford Review of Economic Policy Pace I.P. Sports and Entertainment Law Forum Rechtsdienstleistungsgesetz Rechtssache Rechtsprechung Seite Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz Spiegelstrich Sport und Recht Suffolk Journal of Trial & Appellate Advocacy Süddeutsche Zeitung Die Tageszeitung Texas Review of Entertainment & Sports Law Treaty on the Functioning of the European Union Tulane Law Review unter anderem / und andere Union of European Football Associations United Football Club United States verbundene vergleiche Villanova Sports & Entertainment Law Journal Verordnung World Anti-Doping Agency World Anti-Doping Code World Competition Wirtschaft in Recht und Praxis World sports law report Wettbewerb und Wettbewerb Yale Law Journal zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wettbewerbsrecht

1. Teil

Einführung in die Thematik A. Gegenstand und Ziel der Arbeit Gegenstand dieser Arbeit ist die Anwendung des europäischen Kartellrechts, also des Kartellverbots aus Art. 101 AEUV sowie des Verbots des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung aus Art. 102 AEUV, auf den Wirtschaftsbereich des Sports.1 Die Eigenheiten des Sports sorgen hierbei dafür, dass das Kartellrecht in fast all seinen Tatbestandsmerkmalen immer wieder an neuralgische Punkte gelangt, an denen es zuvorderst gilt, ihren abstrakten Bedeutungsgehalt auszuloten: Welches Marktverhalten ist in den Blick zu nehmen, um die Unternehmenseigenschaft zu begründen? Schützt das Kartellverbot auch den Wettbewerb zwischen Dritten? Kann ein Unternehmen marktbeherrschend sein, wenn es selbst gar nicht auf dem Markt tätig ist, aber das Marktverhalten der eigentlichen Marktteilnehmer maßgeblich beeinflusst? Und überhaupt: In welchem Verhältnis steht eigentlich der Schutz eines unverfälschten Wettbewerbs zur Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports durch die Europäische Union nach Art. 165 AEUVund der Vereinigungsfreiheit nach Art. 12 GrCH? Dies sind nur einige der Fragen, die sich bei der Anwendung des Kartellrechts auf den Sport fast zwangsläufig stellen. Der Sport stellt das Kartellrecht also vor große Herausforderungen. Dies zeigt sich auch daran, dass gerade die Leitentscheidungen in diesem Bereich von allgemeiner Bedeutung für die Kartellrechtsdogmatik sind: Im Urteil Meca-Medina2, in dem es um die kartellrechtliche Zulässigkeit von Anti-Doping-Regeln ging, führte der EuGH eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsbeschränkung ein. Kann nun generell ein legitimer Zweck, sofern er erforderlich und verhältnismäßig ist, eine Beschränkung des Wettbewerbs rechtfertigen? Im Urteil Piau,3 das das Spielervermittler-Reglement der Fédération In1 Eine Darstellung der Zusammenschlusskontrolle, der sogenannten dritten Säule des europäischen Wettbewerbsrechts, kann dagegen für die in dieser Arbeit zu begutachtenden Fragestellungen unberücksichtigt bleiben. Bei der Zusammenschlusskontrolle geht es um die wettbewerbliche Beurteilung des Entstehens von Marktmacht durch Zusammenschlüsse von Unternehmen. Dieser Aspekt hat jedoch für den professionellen Sport keine Relevanz, da die einzelnen Verbände und Klubs ihre Eigenständigkeit bewahren. 2 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 42; vgl. zuvor bereits 19. 2. 2002, „Wouters“, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577, Rn. 97. 3 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2005, II-209, Rn. 111.

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1. Teil: Einführung in die Thematik

ternationale de Football Association (FIFA) zum Gegenstand hatte, wandte das Gericht die im Rahmen der prospektiven Fusionskontrolle entwickelten Kriterien zur rechtlichen Bewältigung des Parallelverhaltens im Oligopol auf das Missbrauchsverbot in Art. 102 AEUV an. Gelten diese Grundsätze also auch bei der retrospektiven Bewertung missbräuchlichen Verhaltens? Und auch wenn gar kein Oligopol, sondern ein Oligopson4 vorliegt? Im Urteil American Needle, das sich mit einem Syndikat geistiger Eigentumsrechte durch sämtliche Teams der nationalen Football Liga befasste, beschäftigte sich der U.S. Supreme Court mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine sogenannte single entity vorliegt, d. h. lediglich ein einzelnes Unternehmen anzunehmen ist, sodass sein Verhalten nicht vom Kartellverbot erfasst sein kann, und wann zwei Unternehmen vorliegen, sodass der Anwendungsbereich des Kartellverbots eröffnet ist;5 ein Problem, das sich auch im europäischen Kartellrecht stellt und das losgelöst vom Sport von herausragender Bedeutung für die Gestaltung des Marktverhaltens von Unternehmen ist.6 Umgekehrt stellt aber auch das Kartellrecht vor allem die Sportverbände vor große Herausforderungen, die sich einer immer stärkeren unionsrechtlichen Kontrolle ihrer Regularien und ihres Marktverhaltens ausgesetzt sehen. Die Geschichte gerichtlicher Kontrolle sportverbandlicher Regelungen beginnt mit dem WalraveUrteil7 des EuGH in den 70er-Jahren und wurde kürzlich etwa fortgeschrieben von der Beschwerde eines Spielervermittlers bei der Kommission gegen das Financial Fair Play der Union of European Football Associations (UEFA).8 Mittlerweile muss ein Sportverband seine Anti-Doping-Regeln am Kartell- und Missbrauchsverbot messen lassen, auch wenn dies sicherlich einen Kernbereich der Regelungstätigkeit von Sportverbänden betrifft und es klar sein dürfte, dass der Sport ohne Anti-DopingRegeln nicht auskommt. Die Organisation des Sports durch Verbände wird dabei insbesondere von den Athleten selbst nicht immer bedingungslos akzeptiert. Dort, wo Verbandsregeln das sportliche und damit auch berufliche Schicksal Einzelner bestimmen, indem sie ihnen die Ausübung der sportlichen Tätigkeit untersagen oder zumindest die Bedingungen der sportlichen und damit wirtschaftlichen Ausübung vorgeben, regt sich bisweilen Widerstand. Es sind daher bislang häufig Athleten gewesen, die sich rechtlich gegen Sportverbände zur Wehr gesetzt und hierbei auch

4

Als Oligopson wird ein Markt bezeichnet, bei dem es nur wenige Marktteilnehmer auf der Nachfrageseite gibt, siehe hierzu Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 50 ff. 5 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle“, WuW 2010, 855 ff. 6 Man denke beispielsweise an die Vertriebspolitik eines Unternehmens unter Einschaltung von sogenannten echten Handelsvertretern, denen Beschränkungen im Marktverhalten auferlegt werden dürfen, ohne dass damit ein Kartellverstoß verbunden ist; siehe hierzu Kommission, 19. 5. 2010, Leitlinien für vertikale Beschränkungen (im Folgenden: Vertikal-LL), ABl. 2010 C 130/01, Rn. 18. 7 EuGH, 12. 12. 1974, „Walrave“, Rs. C-36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 4/10. 8 Orth, WuW 2013, 1039.

B. Gang der Untersuchung

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das Kartellrecht bemüht haben.9 Gleichzeitig hat die Kommerzialisierung des Sports den Anreiz zum Prozessieren erhöht.10 Diese Arbeit möchte daher einen Beitrag zur dogmatisch fundierten Anwendung des Kartellverbots aus Art. 101 AEUV und des Missbrauchsverbots aus Art. 102 AEUV auf jene kartellrechtlich relevanten Sachverhalte leisten, die der Sportsektor, d. h. das Marktverhalten von Sportverbänden, Sportklubs und Athleten, hervorbringt. Nur wenn Kartell- und Missbrauchsverbot in ihrem abstrakten Bedeutungsgehalt geklärt sind, kann auch eine Subsumtion befriedigend gelingen und zu gerechten Ergebnissen für die Akteure des Sportsektors führen.

B. Gang der Untersuchung Die dieser Einführung in die Thematik nachfolgende Arbeit gliedert sich in fünf weitere Teile. Zunächst wird die Grundproblematik bei der Anwendung des europäischen Kartellrechts auf den Sport dargestellt. Dies geschieht, indem die Merkmale sportlichen Wettbewerbs, die Organisation des Sports sowie die Reglementierung und Ausgestaltung des Marktverhaltens durch die Akteure des Sportsektors geschildert werden. Hierbei wird auf jene Bereiche eingegangen, mit denen sich in der Vergangenheit die Kartellrechtspraxis befasst hat oder bei denen davon ausgegangen werden kann, dass sie kartellrechtlich bedenklich sind und möglicherweise in Zukunft die Kartellrechtspraxis beschäftigen werden. Diesem rechtstatsächlichen Befund werden die ökonomischen und rechtlichen Prämissen des europäischen Kartellrechts gegenübergestellt. Im dritten Teil der Arbeit werden die von Rechtsprechung und Literatur gewählten Lösungsansätze für die Grundproblematik dargestellt und analysiert. Dabei handelt es sich zum einen um die Möglichkeit des Bestehens eines Ausnahmebereichs vom europäischen Kartellrecht und zum anderen um einen Interessenausgleich zwischen dem Schutz des Wettbewerbs und den legitimen Zielen von Akteuren des Sportsektors bei ihrem kartellrechtlich relevanten Verhalten. Vor diesem Hintergrund wird insbesondere auf die Bedeutung des Art. 165 AEUV, nach dem die Union die besonderen Merkmale des Sports zu berücksichtigen hat, eingegangen. Im vierten Teil der Arbeit wird die sportspezifische Bedeutung einzelner Tatbestandsmerkmale bzw. Prüfungspunkte des Kartell- und Missbrauchsverbots analysiert und im Hinblick auf einzelne marktrelevante Verhaltensweisen einer eigenen Einschätzung zugeführt. Dabei werden jene Merkmale aufgegriffen, deren An9

Z. B. der Fußballspieler Jean-Marc Bosman, die Schwimmer David Meca-Medina und Igor Majcen oder der Tennisspieler Guillermo Ignacio Cañas. Zudem sei auf den Spielervermittler Laurent Piau hingewiesen, der gegen das Reglement der FIFA zur Reglementierung von Spielervermittler-Tätigkeiten vorging. 10 Parrish/García/Miettinen/Siekmann, Der Vertrag von Lissabon und die Sportpolitik der Europäischen Union, S. 18.

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1. Teil: Einführung in die Thematik

wendung auf Sachverhalte des Sports typischerweise problembehaftet sind. Dies umfasst den Unternehmensbegriff, die Marktabgrenzung, die Wettbewerbsbeschränkung sowie die marktbeherrschende Stellung. Im fünften Teil werden ausgewählte Regelungen und Marktverhaltensweisen der Akteure des Sportsektors, die im zweiten Teil der Arbeit rechtstatsächlich dargestellt wurden und eine aktuelle Relevanz aufweisen, einer konkreten Überprüfung ihrer kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 101 und Art. 102 AEUV unterzogen. Dies umfasst die Anti-Doping-Bestimmungen des IOK, die Vergabe von Olympischen Spielen an Bewerberstädte durch das IOK sowie das Financial Fairplay der UEFA. Die Arbeit schließt im sechsten Teil mit einer Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse in Thesenform.

C. Bedeutung dieser Arbeit für die Anwendung des GWB auf den Sport Diese Arbeit befasst sich nicht mit der Anwendung des GWB auf den Sport. Ungeachtet dessen kann von einer vollumfänglichen Verwertbarkeit der in dieser Arbeit gewonnenen Erkenntnisse auch für das deutsche Kartellrecht ausgegangen werden. Dies ergibt sich daraus, dass sowohl die europäische Kartellverfahrensordnung11 als auch das GWB selbst einen weitgehenden Gleichlauf beider Kartellrechtsordnungen vorsehen. So bestimmen Art. 3 Abs. 1 VO 1/2003 und § 22 Abs. 1 S. 2 GWB, dass nationale Kartellbehörden und Gerichte bei der Anwendung des nationalen Kartellverbots in § 1 GWB auch Art. 101 AEUV anzuwenden haben, wenn durch die Vereinbarung, den Beschluss oder die abgestimmte Verhaltensweise der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden kann. Nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 VO 1/2003 und § 22 Abs. 2 GWB darf also bei Erreichen der sogenannten Zwischenstaatlichkeitsklausel die Anwendung des § 1 GWB nicht zum Verbot einer Verhaltensweise führen, die nicht nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verboten oder nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt ist. Ein strengeres deutsches Kartellverbot bleibt außer Acht. Ist das deutsche Kartellverbot milder als Art. 101 AEUV, bleibt die Verhaltensweise dennoch verboten, da dann der Vorrang des Unionsrechts greift.12 Dies bedeutet, dass in allen Sachverhalten, welche die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllen, eine abweichende kartellrechtliche Beurteilung ausgeschlossen ist. Aus diesem Grund wurde auch § 31 GWB a.F., der § 1 GWB auf die zentrale Vermarktung von Fernsehrechten durch Sportveranstalter für nicht anwendbar erklärte, 11

Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1/1 (im Folgenden VO 1/2003). 12 EuGH, 13. 2. 1969, „Walt Wilhelm“, Rs. C 14/68, Slg. 1969, 1, Rn. 6; Bechtold, Einführung, Rn. 71 und § 22, Rn. 5; Langen/Bunte-Braun, Deutsches Kartellrecht, Nach § 2 GWB, Rn. 12; FK-Jaeger, § 22 GWB 2005, Rn. 19.

C. Bedeutung dieser Arbeit für die Anwendung des GWB auf den Sport

21

im Zuge der 7. GWB Novelle 2005 wieder aufgehoben.13 Wie noch näher zu zeigen sein wird,14 sind die hier behandelten Verhaltensweisen von Akteuren des Sportsektors aufgrund der Internationalität des kommerziellen Sports grundsätzlich geeignet, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen. Sie werden daher nach Art. 101 AEUV und § 1 GWB einheitlich zu behandeln sein. Ob Sachverhalte, die der Zwischenstaatlichkeitsklausel nicht unterfallen, nach § 1 GWB mit abweichendem Ergebnis gelöst werden dürfen, ist streitig,15 wobei die Rechtsprechung zu einer gleichen Auslegung und Anwendung tendiert.16 Systematisch spricht die Existenz von § 3 GWB, der eine Freistellung für Mittelstandskartelle vorsieht, dafür, dass Abweichungen möglich sind.17 Anders ist die Gesetzeslage für das Missbrauchsverbot nach Art. 102 AEUV. Nach Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 bzw. § 22 Abs. 3 S. 3 GWB kann das GWB strengere Regelungen als Art. 102 AEUV vorsehen und zwar auch dann, wenn Art. 102 AEUV Anwendung findet. Dies ist insbesondere beim Diskriminierungsund Behinderungsverbot des § 20 GWB der Fall, der im Unterschied zu Art. 102 AEUV nicht nur an die Marktbeherrschung anknüpft, sondern auch sogenannte marktstarke Unternehmen, von denen kleinere oder mittlere Unternehmen abhängig sind, erfasst und damit den Anwendungsbereich der Missbrauchskontrolle erweitert.18 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch der Aufnahmezwang von Sportverbänden nach § 20 Abs. 6 GWB.19 Hier sieht das GWB strengere Regeln als Art. 102 AEUV vor.20 Auch wenn daher in diesem Bereich Abweichungen denkbar sind, zeigt die rechtsvergleichende Untersuchung von Grätz, dass diese nicht wesentlich sind und die Erkenntnisse des europäischen Kartellrechts bei der Anwendung des GWB auf den Sport übertragen werden können und sollten.21 Allerdings ist auch darauf hinzuweisen, dass sowohl der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (sogar unmittelbar in einem dem Sportsektor entstammenden Sachverhalt, nämlich der Zentralvermarktung von Übertragungsrechten)22 als auch gewichtigen Stimmen 13 Begr., BT-Drcks. 15/3640, S. 50; Schwarze/Hetzel, EuR 2005, 581, 585 f.; Kahlenberg/ Haellmigk, BB 2004, 389, 392 f.; Deselaers, WuW 1998, 946. 14 S. 254. 15 Dagegen Bechtold, Einführung, Rn. 20; dafür Langen/Bunte-Braun, Deutsches Kartellrecht, Nach § 2 GWB, Rn. 6 m.w.N. 16 BGH, 14. 8. 2008, „Lottoblock“, WuW/E DE-R 2408, 2415. 17 Langen/Bunte-Braun, Deutsches Kartellrecht, Nach § 2 GWB, Rn. 6. 18 Missverständlich Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 172 f., nach dem Art. 102 AEUVauch auf marktstarke Unternehmen Anwendung findet. Dies ist jedoch nur der Fall, wenn sich daraus auch eine marktbeherrschende Stellung ergibt. Zutreffend ist aber, dass diese aus der Eigenschaft eines Unternehmens erwachsen kann, notwendiger Handelspartner zu sein. 19 BGH, 25. 6. 2009, „Taekwondo“, WuW/E DE-R 2695 ff.; Hauptmann/Theissen, SpuRt 2011, 181 ff. 20 Vgl. Bechtold, Einführung, Rn. 74. 21 Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 399. 22 BGH, 11. 12. 1997, „Europapokalheimspiele“ WuW 1998, 163, 169.

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1. Teil: Einführung in die Thematik

in der Kartellrechtsliteratur23 bisher eine Zurückhaltung bei der Berücksichtigungsfähigkeit nicht wettbewerblicher Aspekte bei Beschränkungen des Wettbewerbs zu entnehmen ist.

23 Langen/Bunte-Krauß, Deutsches Kartellrecht, § 1 GWB, Rn. 149 f.; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, GWB, § 1 GWB, Rn. 166 ff.; MüKoGWB-Säcker, § 1 GWB, Rn. 155. Offener dagegen Bechtold, § 1 GWB, Rn. 38. Siehe zu dieser Thematik auch Hackl, Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und nichtwettbewerbliche Interessen, S. 69 ff.

2. Teil

Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb Im folgenden Abschnitt soll der Konflikt zwischen der Sportorganisation und dem freien Wettbewerb herausgearbeitet werden. Dafür werden zunächst in rechtstatsächlicher Hinsicht die organisatorische Struktur und die Reglementierung des Sportsektors dargestellt. Anschließend werden diesem rechtstatsächlichen Befund die ökonomischen und rechtlichen Grundannahmen, die der europäischen Kartellrechtsordnung zugrunde liegen, gegenübergestellt.

A. Sportverbände als Normgeber I. Der Begriff des Sports Der Begriff des Sports hat weder im Vertrag über die Europäische Union noch im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union eine Legaldefinition erhalten.1 Die Kommission versteht hierunter jegliche Form körperlicher Ertüchtigung, die innerhalb oder außerhalb von Vereinen betrieben wird, um die körperliche und seelische Verfassung zu verbessern, zwischenmenschliche Beziehungen zu entwickeln oder ergebnisorientierte Wettkämpfe auf allen Ebenen zu bestreiten.2 Für die Zwecke dieser Arbeit, die den Sportsektor in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht bewertet, ist diese Definition indes zu weit, da hierunter auch der Freizeitsport fällt, der regelmäßig keinen bzw. nur geringen Bezug zu wirtschaftlicher Tätigkeit hat. Relevant ist vorliegend der in der genannten Definition beschriebene Teilaspekt des ergebnisorientierten Wettkampfs auf allen Ebenen. Damit wäre wiederum sowohl ergebnisorientierter Leistungswettkampf (Leistungssportebene) als auch Amateurwettkampf (Breitensportebene) erfasst. In der Regel weist aber nur der Leistungswettkampf die erforderliche wirtschaftliche Dimension auf, die zu Marktbildungen führt (z. B. Verkauf von Eintrittskarten für Wettkämpfe, Bezahlung von Antrittsgeldern und Siegprämien, Bezahlung von Spielervermittlern, Erwerb von Transferrechten) und damit in den Regelungsbereich des Kartellrechts fällt. Für

1 2

von der Groeben/Schwarze/Hatje-Claasen, Art. 165 AEUV, Rn. 17. Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“, S. 2.

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

die Zwecke dieser Arbeit ist unter Sport daher der ergebnisorientierte Wettkampf auf Leistungsebene zu verstehen. Der Wettkampf von professionellen Sportlern ist damit Nukleus des Sportsektors. Es gibt eine Vielzahl wirtschaftlicher Tätigkeiten und Verhaltensweisen von Akteuren des Sportsektors, die allesamt Folgeerscheinungen des Sports im eigentlichen Sinne sind. Beispielsweise ist die Zentralvermarktung von Übertragungsrechten im Fußball eine Folge des Konsumenteninteresses an diesem Sport. Die nachfolgende Betrachtung wird sich mehrheitlich mit diesen Folgeerscheinungen des Sports auseinandersetzen. Gerade bei der Auseinandersetzung mit den Besonderheiten Sports kann es dabei angezeigt sein, zwischen dem Sport im eigentlichen Sinne und den Folgeerscheinungen des Sports zu differenzieren.

II. Der Leistungsvergleich im Sport „Citius, altius, fortius“ – „Schneller, Höher, Stärker“, so lautet das Motto der Olympischen Spiele.3 Es bringt zwei Charakteristika des Sports zum Ausdruck: Sport zeichnet sich durch das Streben nach Leistung aus und die sportliche Leistung bestimmt sich beim Sport nicht autonom, sondern ergibt sich vielmehr aufgrund eines Leistungsvergleichs, dem sportlichen Wettbewerb.4 Sportlicher Wettbewerb kann nur stattfinden, wenn mehrere Personen ihre Leistung miteinander messen. Zweite Grundbedingung eines Leistungsvergleichs im Sport ist die Vergleichbarkeit der Leistungen: Der Sprint über 100 Meter eines Sportlers und der Marathonlauf eines anderen Sportlers sagen nichts darüber aus, wer der Bessere ist. Daher bedarf es zur Durchführung eines sportlichen Wettkampfs einheitlicher und für die Sportler verbindlicher Regelungen über Ziel und Rahmenbedingungen des Wettbewerbs, sie sind typisches und notwendiges Merkmal des Sports.5 Da sportliche Wettkämpfe nicht nur auf regionaler und nationaler, sondern auch auf internationaler Ebene ausgetragen werden, sind auch die Regeln des Wettbewerbs internationale Übereinkünfte. Ebenso ist die Organisation des Sports international.6 Das internationale (Sport-)Regelwerk gilt zum Zwecke der Herstellung von Vergleichbarkeit sportlicher Leistungen auch für den regional ausgetragenen Wettkampf. 3 Art. 10 Charta des Internationalen Olympischen Komitees (IOK) 2013, S. 23, abrufbar unter: http://www.olympic.org/Documents/olympic_charter_en.pdf, zuletzt aufgerufen am: 8. 3. 2014. Die Devise geht zurück auf Pierre de Coubertin, den Gründer des IOK. 4 Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, S. 4 f. 5 Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, S. 5; Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 18; vgl. zur Funktion und Bedeutung von Sportregeln auch Vieweg, Faszination Sportrecht, S. 11 ff. 6 Vgl. Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, S. 5.

A. Sportverbände als Normgeber

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Diese Internationalität von Regelwerken im Sport erklärt sich durch die vorstehend beschriebene Charakteristik des sportlichen Wettkampfs, der eine Übereinkunft sämtlicher Teilnehmer des Leistungsvergleichs über die Bestimmbarkeit der Leistung verlangt. Ein weltweiter Leistungsvergleich in einer Disziplin beruht auf einem weltweiten Konsens der Teilnehmer des Leistungsvergleichs über die Bestimmbarkeit der Leistung.7 Plastischer ausgedrückt: Der Konsens über das (Grund-)Regelwerk des Wettkampfs ermöglicht erst die Feststellung, dass das Tennis-Spiel eines Roger Federer beispielsweise dem des Verfassers überlegen ist, weil Roger Federer in der Weltrangliste der ATP, dem internationalen Verband des Tennis-Sports der Männer, seit Jahren auf den vorderen Ranglistenpositionen steht.

III. Organisation des Sports durch Verbände 1. Reglementierung des Sports Das dem Sport immanente Bedürfnis nach globalem Leistungsvergleich, das durch Olympische Sommer- und Winterspiele sowie internationale Meisterschaften befriedigt wird, führt zur Notwendigkeit einer globalen Regelsetzung durch die Akteure des Sports, d. h. die Athleten, die Klubs und die Verbände.8 Urheber des Regelwerks kann zwar auch der Staat sein – so gibt es etwa in Frankreich, Griechenland, Italien, Spanien und neuerdings auch Deutschland Sportgesetze, die einzelne Bereiche des Sports, wie etwa das Doping, regeln –, doch ist der Beitrag der staatlichen Regelschaffung für den Sport begrenzt.9 Eine umfassendere staatliche Regelsetzung scheitert schon am Bedürfnis nach globalem Leistungsvergleich im Sport. Nationale Vorschriften sind aufgrund ihres territorial begrenzten Geltungsanspruchs nicht zur Regelung grenzüberschreitender Sachverhalte fähig.10 Der Sport regelt sich daher selbst. 2. Monopolistische und hierarchische Verbandsstruktur Zudem führt das dem Sport immanente Bedürfnis nach globalem Leistungsvergleich auch zu seiner Organisationsstruktur: Sportarten und ihre Wettbewerbe werden durch monopolistisch und hierarchisch verfasste Verbände organisiert.11 Idealtypisch verläuft die Organisation innerhalb der Sportart folgendermaßen: Sportler schließen sich Klubs an; diese Klubs sind in regionalen Verbänden vertreten; 7

Pfister, in: FS Lorenz, S. 171, 172; vgl. Schroeder, WRP 2006, 1327, 1328. Hannamann/Vieweg, in: Soziale und wirtschaftliche Machtposition im Sport, 49, 52. 9 Vgl. Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, S. 8 f.; Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 48; Jickeli, in: FS Reuter, S. 1027. 10 Vgl. Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung im Privatrecht, S. 3 f. 11 Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, S. 12 f. 8

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

regionale Verbände sind wiederum in nationalen Verbänden vertreten; nationale Verbände sind zum Teil in (inter-)kontinentalen Verbänden vertreten; kontinentale Verbände oder, soweit eine kontinentale Organisationsebene fehlt, nationale Verbände sind in der Dachorganisation der jeweiligen Sportart, dem Weltverband, als Mitglied vertreten. Diese Struktur sei für den Skisport illustriert: Der Skiclub Oberried ist Mitglied des Skiverbands Schwarzwald. Der Skiverband Schwarzwald ist seinerseits einer von 20 Landesskiverbänden in Deutschland. Diese sind Mitglieder des Deutschen Skiverbands (DSV), der seinerseits einer von 111 Mitgliedsverbänden der Fédération Internationale de Ski (FIS) ist.12 Gleichzeitig geben sich die Verbände auf den jeweiligen Ebenen die Kompetenz zur Organisation ihrer Sportart innerhalb ihres territorialen Geltungsbereichs. Regelungstechnisch erfolgt dies durch das sogenannte Ein-Platz-Prinzip oder EinVerbands-Prinzip:13 Der Dachverband der jeweiligen Sportart erklärt sich in seiner Satzung für die Organisation seiner Sportart weltweit zuständig. Mitglied des Dachverbands kann jeweils nur ein nationaler (bzw. kontinentaler) Verband werden. Die nationalen Verbände unterwerfen sich als Mitglieder des Dachverbands dessen Regelungen. Auch sie normieren in ihren Satzungen das Ein-Platz- bzw. Ein-Verbands-Prinzip für ihre Sportart und ihr nationales Gebiet. Ebenso verfahren die regionalen Verbände. Zur Veranschaulichung des Ein-Platz- bzw. Ein-Verbands-Prinzips soll wiederum die Organisation des Skisports dienen. Die FIS-Statuten führen hierzu in den Ziffern 1 ff. aus:14 „[Der FIS] gehören die nationalen Skiverbände an, welche den Statuten zugestimmt haben und als Mitglieder aufgenommen worden sind. […] Die FIS ist die oberste Behörde in allen Fragen, die den Skisport betreffen. Die FIS bezweckt: den Skisport zu fördern und die Entwicklung des Skifahrens insgesamt zu überwachen und zu lenken […]; Ski-Weltmeisterschaften, Welt- und Kontinentalcups […] zu organisieren; Regeln für alle Skiwettkämpfe aufzustellen, die von der FIS genehmigt worden sind; nur diejenigen internationalen Skiwettkämpfe anzuerkennen, die in Übereinstimmung mit den Statuten und Reglementen der FIS durchgeführt werden […].“

Mit diesen Regelungen erkennen die nationalen Verbände und mittelbar auch ihre regionalen Verbände die Regelungshoheit der FIS für die Organisation und 12

Eine kontinentale Organisationsebene existiert im Skisport nicht. Anders etwa beim Fußballsport, in dem z. B. die nationalen Verbände Europas in der UEFA vertreten sind. 13 Ausführlich hierzu Vieweg, Normsetzung und -anwendung, S. 61 ff. 14 Die FIS-Statuten, Ausgaben Juni 2012, S. 33 ff., sind abrufbar unter: http://www.fis-ski. com/inside-fis/document-library/statutes/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015.

A. Sportverbände als Normgeber

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Durchführung der internationalen Skiwettbewerbe an. Zudem verpflichten sie sich, ihre Athleten nur bei internationalen Wettbewerben der FIS teilnehmen zu lassen. Damit wird die monopolistische Sportorganisation gewährleistet. Ziffer 6 der FIS-Statuten fährt fort: „Ein nationaler Skiverband kann als Mitglied aufgenommen werden, wenn er die Mehrheit der Skiläufer dieses Landes vertritt. Von jedem Land, d. h. von jedem selbständigen Staat, kann nur eine Skiorganisation (ein nationaler Skiverband) in der FIS vertreten sein […].“

Diese Regelung bewirkt ebenfalls die Schaffung einer monopolistischen Organisationsstruktur, diesmal auf nationaler Ebene. Zur Sicherung dieser Struktur dient auch Ziffer 8.2. der Satzung: „Kein Mitgliedsverband oder Einzelmitglied eines solchen darf an internationalen Skiveranstaltungen teilnehmen […], wenn sie von der FIS nicht genehmigt sind.“

Diese monopolistische Organisationsstruktur im Sport erleichtert das vorstehend beschriebene Bedürfnis nach umfassender Vergleichbarkeit sportlicher Leistungen. Geradezu zwingend15 erscheint sie hierfür nicht, denn es ist möglich, den weltbesten Boxer einer Gewichtsklasse zu ermitteln, auch wenn es – insoweit für den professionellen Sport untypisch – im Boxsport mehrere Verbände gibt.16 Es ist allerdings zutreffend, dass sich die Boxverbände vor dem Kampf einigen müssen, nach wessen Regeln der Boxkampf durchgeführt wird.

IV. Regelungsgegenstände Die erläuterte Regelungsbedürftigkeit des Sports hat im Laufe der Entwicklung des professionellen Sports zu einer immer größeren Regelungsbreite und Regelungstiefe geführt.17 Gleichzeitig ist in Teilbereichen der Sportorganisation auch das Streben nach globaler Harmonisierung der Regelungen zu erkennen.18 Im Folgenden werden jene Regelungsbereiche rechtstatsächlich dargestellt, die aus kartellrechtlicher Sicht besonders kritisch zu beurteilen sein könnten oder die jedenfalls in dogmatischer Hinsicht zur Veranschaulichung bestimmter Gedankengänge dienen können. Die folgenden Regelungsgegenstände können dabei in drei Kategorien eingeteilt werden. Zum einen finden sich Regelwerke, die die Ausübung des Sports selbst unmittelbar oder zumindest mittelbar betreffen. Hierunter fallen die Spielregeln, aber auch die Anti-Doping-Bestimmungen, da auch letztere über die 15

Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, S. 13. Z. B. die World Boxing Association, das World Boxing Council und die International Boxing Federation. Siehe auch Jickeli, in: FS Reuter, S. 1027, 1036 f. 17 Gardiner, Sports Law, S. 65 ff. 18 Gardiner, Sports Law, S. 71 f. 16

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

Wettkampfbedingungen entscheiden (Sportausübungsregeln). Einer zweiten Kategorie können Regelwerke zugeordnet werden, die die Bedingungen festlegen, unter denen Klubs, aber auch andere Akteure des Sportsektors wirtschaften. Hierunter fallen Beteiligungsregeln, das sog. Financial Fairplay der UEFA, Transferregeln und Spielervermittler-Reglements (Lenkungsregeln). Eine dritte Gruppe an Regelwerken betrifft die Vermarktung des Sports, also eine Folgeerscheinung des Sports. Hierunter lassen sich die Zentralvermarktung von Fernsehrechten, Sponsoring-Regeln und die Regeln zur Festlegung von Austragungsorten erfassen (Vermarktungsregeln). 1. Sportausübungsregeln a) Spielregeln Spielregeln bestimmen das Wesen einer jeden Sportart und erlauben erst deren Definition und Differenzierbarkeit. Spielregeln umfassen eine Vielzahl verschiedener Aspekte einer Sportart wie etwa das Spielziel, die Anzahl der Spieler, die Zählweise oder die Dauer des Spiels. Allesamt sind sie konstitutive Merkmale einer Sportart.19 Ungeachtet dessen können Spielregeln selbstverständlich verändert werden. Ein Beispiel hierfür ist die Veränderung des Spielziels beim Tischtennis, bei dem seit dem Jahr 2001 ein Satz nur noch bis elf und nicht mehr wie zuvor bis 21 Gewinnpunkte gespielt wird. Entscheidend ist allein, dass die Spielregeln für die Athleten im Vorhinein feststehen. b) Anti-Doping-Bestimmungen aa) Globaler Kampf gegen Doping im Sport Bei den Anti-Doping-Regelungen handelt es sich um jenen Bereich der Sportorganisation, in dem die Reglementierung durch verstärkte gemeinsame Bemühungen von Verbänden und Politik seit Ende der 90er-Jahre am stärksten globalisiert ist. Weltweit zentrales Steuerungsorgan des Anti-Dopings ist die am 10. 11. 1999 gegründete (WADA).20 Die WADA ist eine Stiftung schweizerischen Rechts mit Sitz in Montreal, das IOK der Stiftungsgeber. Ihr Ziel ist die Förderung und Koordination des Kampfs gegen Doping auf internationaler Ebene, u. a. durch die sportartübergreifende Harmonisierung der Anti-Doping-Regeln, der Disziplinarverfahren und

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Simon, Fair Play: Sports, Values and Society, S. 14 f.; Gardiner, Sports Law, S. 65 ff. David, A guide to the world anti-doping code, S. 1; Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 41. Die Gründung folgte auch vor dem Hintergrund der massiven Doping-Fälle bei der Tour de France ab Mitte der 90er-Jahre, siehe Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 40. 20

A. Sportverbände als Normgeber

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der Sanktionen.21 Eine Harmonisierung liegt auch im Interesse der Athleten, die im Hinblick auf den konkreten Umfang des Dopingverbots und die Länge von Sperren für Dopingverstöße alle den gleichen Bedingungen unterliegen, sodass für Einzelne keine Vorteile aufgrund ihrer milderen Anti-Doping-Bestimmungen des nationalen Verbandes bestehen. Hierzu hat die WADA den (WADC) erlassen. Den WADC haben sämtliche internationalen Verbände unterzeichnet, deren Sportarten Disziplinen bei den Olympischen Sommer- bzw. Winterspielen sind, aber auch Verbände, die keine olympische Sportart darstellen, wie die Fédération Internationale de l’Automobile (FIA) als Veranstalter der Formel 1. Ferner haben alle nationalen olympischen Komitees den WADC unterzeichnet.22 Um dem WADC auch auf nationaler Ebene verstärkt Geltung zu verleihen, wurden Organisationen gebildet, die sich auf nationaler Ebene die Bekämpfung von Doping im Sport zum Ziel gesetzt haben. In Deutschland erfüllt diese Aufgabe die Nationale Anti-Doping Agentur (NADA), eine Stiftung, deren Sitz in Bonn ist.23 Dem WADC wurde auch auf politischer Ebene zur Geltung verholfen: Am 1. 2. 2007 trat das Übereinkommen der UNESCO gegen Doping im Sport in Kraft. Es inkorporiert in wesentlichen Teilen den WADC, indem es beispielsweise die Definition von Doping des WADC übernimmt.24 Tatsächlich erfolgt eine Durchsetzung des WADC vor allem durch die aus Art. 11 des Übereinkommens folgende Verpflichtung zur finanziellen Unterstützung der nationalen Anti-Doping-Agenturen und zur Versagung finanzieller Unterstützung von Athleten bzw. Verbänden, die gegen Anti-Doping-Regeln verstoßen. Ferner ist das IOK nach Art. 20.1.8 WADC verpflichtet, die Olympischen Spiele nur an Länder zu vergeben, deren Regierungen das Übereinkommen ratifiziert haben. bb) Der World Anti-Doping Code Der WADC definiert in den Art. 1 f. den Begriff des Dopings, worunter u. a. das Vorhandensein einer sogenannten verbotenen Substanz, deren Metaboliten bzw. Markern in einer Dopingprobe des Athleten verstanden wird. Ebenfalls unter Doping 21 David, A guide to the world anti-doping code, 2 ff.; vgl. World Anti-Doping Code (im Folgenden: WADC) 2015, S. 11. Der WADC ist abrufbar unter: https://www.wada-ama.org/en/ what-we-do/the-code, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 22 David, A guide to the world anti-doping code, S. 3; die Liste der Unterzeichner ist abrufbar unter: https://www.wada-ama.org/en/what-we-do/the-code/code-signatories/signatorieswith-rules-in-line#NADO, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 23 Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 42. 24 Art. 2 und Annex I International Convention Against Doping in Sport; die Konvention und der Anhang sind abrufbar unter: http://www.unesco.org/new/en/social-and-human-sciences/ themes/anti-doping/international-convention-against-doping-in-sport/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015; siehe ausführlich zum Übereinkommen Schmidt, Internationale Dopingbekämpfung, S. 73 ff.

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

fällt der Gebrauch oder Versuch des Gebrauchs einer sogenannten verbotenen Methode durch einen Athleten. Was eine verbotene Substanz bzw. eine verbotene Methode ist, wird durch die sogenannte Verbotsliste der WADA bestimmt,25 auf die in Art. 4.1 WADC verwiesen wird. Hierunter fallen verschiedene Anabolika, wie etwa Nandrolon. Ferner sind zum Beispiel Erythropoetin (EPO) und Wachstumshormone verboten. Zusätzlich sind auch bestimmte Substanzen, zum Beispiel Stimulanzien und Narkotika, im Wettkampf verboten. Schließlich sind die Substanzen Alkohol und Betablocker nur in bestimmten Sportarten wie beispielsweise im Motorsport verboten. Verbotene Methoden sind beispielsweise die Erhöhung des Sauerstofftransfers durch Blutdoping oder Gendoping. Bei der Entscheidung, ob eine Substanz oder eine Methode verboten ist, berücksichtigt die WADA nach Art. 4.3 WADC, ob medizinische oder andere wissenschaftliche Beweise, pharmakologische Wirkungen oder Erfahrungen vorhanden sind, dass erstens die Substanz oder Methode geeignet ist, sportliche Leistungsfähigkeit zu steigern, und dass zweitens ihre Einnahme bzw. Anwendung ein Gesundheitsrisiko für den Athleten darstellt und ob drittens die Einnahme der Substanz gegen den Geist des Sports verstößt, wie er in der Präambel des WADC beschrieben ist. Liegen zwei dieser drei Aspekte vor, so hat die WADA die Substanz oder die Methode zu verbieten. Verstöße gegen das Dopingverbot durch das Vorhandensein, den Gebrauch oder den Versuch des Gebrauchs von verbotenen Substanzen bzw. Methoden führen beim ersten Verstoß grundsätzlich zu einer Wettkampfsperre des Athleten von vier Jahren.26 Beim zweiten Verstoß sieht Art. 10.7.1 ein Sperre von sechs Monaten, von der Hälfte der Sperre für den ersten Verstoß oder von der doppelten Dauer der Sperre des zweiten Verstoßes, wäre er ein Erstverstoß, je nachdem welche Sperre die längste ist.27 Ab dem dritten Verstoß ist der Athlet grundsätzlich lebenslang gesperrt.28 Bei Mannschaftssportarten gilt, dass bei einem Verstoß von mehr als zwei Mitgliedern einer Mannschaft während einer Wettkampfveranstaltung der Veranstalter des Wettkampfs auch eine angemessene Sanktion gegen die Mannschaft verhängt, wie beispielsweise Punktverlust oder Disqualifikation.29 Für die Feststellung eines Verstoßes gegen das Dopingverbot gilt nach den Dopingcodes der Grundsatz der sogenannten strict liability.30 Es genügt danach, dass der Dopingverstoß objektiv vorliegt.31 Unbeachtlich ist, dass ihn der Athlet vorsätzlich 25 Die Verbotsliste 2015 ist abrufbar unter: https://www.wada-ama.org/en/resources/sci ence-medicine/prohibited-list, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 26 Art. 10.2.1 WADC 2015, S. 40. 27 Art. 10.7.1 WADC 2015, S. 47. 28 Art. 10.7.2 WADC 2015, S. 47. 29 Art. 11.2 WADC 2015, S. 64. 30 Siehe hierzu David, A guide to the world anti-doping code, S. 248 f.; Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 334 f. 31 Art. 2.1.1 WADC 2015, S. 6.

A. Sportverbände als Normgeber

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und/oder schuldhaft begangen hat.32 Dagegen muss eine Sperre aufgehoben werden, wenn der Athlet nachweist, dass der Verstoß ohne sein Verschulden verursacht wurde.33 Die Strafe kann gemildert werden, wenn der Athlet nachweist, dass er weder grob schuldhaft noch grob fahrlässig gehandelt hat und der Verstoß spezifische Stoffe oder kontaminierte Produkte betrifft.34 Art. 5.2 WADC sieht vor, dass ein Athlet von einer zuständigen Anti-DopingOrganisation zu jeder Zeit und an jedem Ort zur Abgabe einer Probe aufgefordert werden kann. Dopingtests sind solche außerhalb von Wettkämpfen, durch die der Nachweis der Einnahme solcher Substanzen geführt wird, deren leistungssteigernde Wirkung länger anhält, als die Substanz oder deren Abbauprodukte im Körper des Athleten selbst nachgewiesen werden können.35 Weltweit wurden mehr als 269.000 Dopingproben im Jahr 2013 entsprechend den Regularien des WADC analysiert.36 In 2,21 % der untersuchten Proben wurde der Nachweis der Einnahme einer verbotenen Substanz oder der Gebrauch einer verbotenen Methode nachgewiesen.37 In Deutschland wurden im Jahr 2014 über 8.500 Trainingskontrollen durch die NADA durchgeführt.38 Zudem wurden über 5.000 Wettkampfkontrollen durchgeführt.39 In 86 Verfahren wurden wegen möglicher Verstöße gegen die Anti-Doping-Bestimmungen Verfahren gegen die Athleten eingeleitet.40 cc) Internationale und nationale Harmonisierung der Anti-Doping-Regeln Die Angleichung der Anti-Doping-Regeln erfolgt auf internationaler Ebene durch eine Pflicht des IOK und der internationalen Verbände zur Übernahme des WADC. Art. 23.2.1 WADC verpflichtet seine Unterzeichner dazu, innerhalb deren Verantwortungsbereichs eigenständige Anti-Doping-Vorschriften aufzustellen. Diese müssen – ohne substanzielle Veränderung – u. a. die Vorschriften des WADC über die Definition des Dopings (Art. 1 WADC), Verstöße gegen die Anti-Doping-Vor-

32 David, A guide to the world anti-doping code, S. 161; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 43. 33 Art. 10.4 WADC 2015, S. 42. 34 Art. 10.5.1 WADC 2015, S 64; vgl. David, A guide to the world anti-doping code, S. 277 ff. 35 Figura, Doping, S. 122. 36 Labor Statistiken der WADA 2013, S. 2, die Statistiken sind abrufbar unter: https://www. wada-ama.org/en/resources/laboratories/2013-anti-doping-testing-figures-laboratory-report, zuletzt abgerufen am: 8. 7. 2015. 37 Labor Statistiken der WADA 2013, S. 2. 38 NADA Jahresbericht 2014, S. 8, abrufbar unter: http://www.nada.de/de/service-infos/ downloads/jahresberichte/#.Vaa9kfkvmts, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 39 NADA Jahresbericht 2014, S. 9. 40 NADA Jahresbericht 2014, S. 12.

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

schriften (Art. 2 WADC), die Bestimmung der Verbotsliste nach Art. 4.3.3 durch die WADA sowie das Sanktionsregime der Art. 10 f. WADC enthalten.41 Ferner ist nach Art. 20.1.1 WADC das IOK verpflichtet, für die Olympischen Spiele Anti-Doping-Vorschriften zu erlassen, die mit dem WADC konform sind. So erklärten die Anti-Doping-Regeln für die Olympischen Sommerspiele 2012 in London die Vorschriften des WADC für die Wettbewerbe bei den Olympischen Spielen mutatis mutandis für anwendbar.42 Insbesondere wurde die Geltung des Art. 2 WADC über die Bestimmung des Dopings und die Verbotsliste der WADA erklärt.43 Auch muss das IOK von den internationalen Verbänden für die Anerkennung als olympische Sportart verlangen, dass die Anti-Doping-Bestimmungen der internationalen Verbände mit dem WADC konform sind.44 Die NADA ist nach Art. 23.2 WADC verpflichtet, Anti-Doping-Bestimmungen zu erlassen, die denen des WADC, insbesondere der Inhaltsbestimmung von Doping und der Sanktionen bei Verstößen entsprechen. Dem folgend, entspricht der Nationale Doping Code der NADA, der NADC, eins zu eins dem WADC. Auf den NADC rekurrieren wiederum die Anti-Doping-Regeln der nationalen Dachverbände der einzelnen Sportarten. Auch die Nationalen Olympischen Komitees (NOK) werden im WADC dazu verpflichtet, dass ihre Anti-Doping-Bestimmungen denen des WADC entsprechen und dass es Voraussetzung für die Mitgliedschaft eines nationalen Verbandes einer Sportart in einem NOK sein muss, dass seine Anti-Doping-Regeln ebenfalls den Vorschriften des WADC entsprechen.45 Dieses System gewährleistet, dass die Bestimmungen des WADC bis in die Ebene der nationalen Verbände hinein gelten. So entsprechen etwa die Anti-Doping-Vorschriften des internationalen Dachverbandes im Tennis, der International Tennis Federation (ITF), ebenso dem WADC wie die des Deutschen Tennis Bunds (DTB).46

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Art. 23.2.2 WADC 2015, S. 85. Art. 1 IOC Anti-Doping Rules applicable to the Games of the XXX Olympiad, London 2012 (im Folgenden IOC Anti-Doping Rules 2012), S. 3, abrufbar unter: http://www.olympic. org/Documents/Games_London_2012/Anti-doping/IOC_Anti-Doping_Rules_London%20_2 012-eng.pdf, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 43 Art. 2 und 3.1 IOC Anti-Doping Rules 2012, S. 4. 44 Art. 20.1.2 WADC 2015, S. 71. 45 Art. 20.4.1 und 20.4.2 WADC 2015, 75. 46 Z. B. Ziffern 2 und 10.2.1 ITF Tennis Anti-Doping-Programme 2015, S. 5 ff., 50, abrufbar unter: http://content.yudu.com/Library/A3e945/2015TennisAntiDoping/resources/index. htm?referrerUrl=http%3 A%2F%2Fwww.itftennis.com%2Fantidoping%2Fhome.aspx, zuletzt aufgerufen am 8. 7. 2015, und Art. 2 und 10.2.1 der DTB Anti-Doping-Ordnung, S. 162 ff., 186, abrufbar unter: http://www.dtb-tennis.de/Verband/Regeln-Ordnungen, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. Die Anti-Doping-Regeln des Tennis waren bereits Gegenstand einer Entscheidung der Kommission: Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/ 39471. Siehe hierzu 5. Teil, A. I. 1. (S. 252 ff.). 42

A. Sportverbände als Normgeber

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Die jedenfalls faktische Bindung47 der Athleten erfolgt ebenfalls in den AntiDoping-Vorschriften der internationalen und nationalen Verbände. Diese sehen vor, dass die Athleten, die an den Wettkämpfen des Verbands teilnehmen, sich den AntiDoping-Vorschriften des Verbands unterwerfen. Dies sei wiederum am Beispiel der ITF bzw. des DTB verdeutlicht: Ziffer 1.11 des Anti-Doping-Programms der ITF sieht vor, dass jeder Spieler, der an einem von der ITF organisierten Turnier teilnimmt oder der in der Rangliste der Association of Tennis Professionals (ATP) bzw. der Women’s Tennis Association (WTA) vertreten ist, den Regeln des Anti-DopingProgramms unterliegt. Diese Unterwerfung gilt für die sogenannten Grand SlamTurniere (Australian Open, French Open, Wimbledon und US Open), den Davis bzw. Fed Cup, die Tennis-Wettbewerbe der Olympischen Spiele sowie sämtliche übrigen ATP-und WTA-Turniere.48 Auf nationaler Ebene sehen die Anti-Doping-Vorschriften des DTB vor, dass der Athlet mit seiner Teilnahme am Sportbetrieb des DTB und seiner Mitgliedsverbände, insbesondere mit der Teilnahme an Mannschaftswettbewerben und Turnieren, die Geltung der Anti-Doping-Regeln anerkennt und sich ihnen unterwirft.49 Für die Athleten hat dies zur Folge, dass die Anti-Doping-Vorschriften bzw. die Möglichkeiten der Einnahme leistungsfördernder Substanzen oder Anwendung leistungsfördernder Methoden unabhängig davon, ob es sich bei den Wettbewerben, an denen sie teilnehmen, um nationale bzw. internationale Meisterschaften oder die Olympischen Spiele handelt, stets gleich sind. dd) Meca-Medina – das Leiturteil zu den Anti-Doping-Regeln Die beschriebenen Anti-Doping-Regeln waren Auslöser der Leitentscheidung des EuGH zur Problematik der Anwendung des europäischen Kartellrechts auf den Sport. Aus diesem Grund soll an dieser Stelle der Sachverhalt des Urteils50 dargestellt werden. Die Analyse des Urteils folgt an späterer Stelle.51 Kläger waren der Spanier David Meca-Medina und der Slowene Igor Majcen. Beide waren Berufssportler in der Disziplin des Langstreckenschwimmens. Bei der Weltmeisterschaft 1999, bei der die beiden Athleten den ersten bzw. zweiten Platz belegt hatten, wurden sie positiv auf Doping getestet. Die Anti-Doping-Regeln der Fédération Internationale de Natation (FINA) beruhen auf dem WADC und besagen, dass Doping vorliegt, wenn der Nandrolonwert im Körper den Schwellenwert von 2 Nanogramm pro Milliliter Urin übersteigt. Die Athleten wurden daraufhin zunächst für vier Jahre, nach neuerlicher Prüfung durch den Court of Arbitration for Sport (CAS) für zwei Jahre 47 Zur rechtlichen Wirksamkeit einer solchen Bindung siehe Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 61 ff. 48 1.10 ITF Tennis Anti-Doping Programme 2015, S. 2 f. 49 DTB Anti-Doping-Ordnung, S. 161. 50 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991. 51 3. Teil, B. II. 2. (S. 90 ff.).

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

gesperrt. Anfang 2001 reichten die Kläger einen Antrag gemäß Art. 3 Nr. 2 lit. b) VO 17/68 (heute Beschwerde nach Art. 7 VO 1/2003) bei der Kommission ein, in dem sie einen Verstoß der Anti-Doping-Regeln gegen die Art. 101 und 102 AEUV rügten. Die Kommission wies die Beschwerde zurück. Die folgende Klage auf Nichtigerklärung der Kommissionsentscheidung wurde vom Gericht abgelehnt.52 2. Lenkungsregeln a) Financial Fairplay der UEFA Ein weiterer prominenter Regelungsgegenstand eines Sportverbands ist das Financial Fairplay der UEFA. Für die Lizenz zur Teilnahme an europäischen Wettbewerben im Fußball gilt nach dem UEFA-Reglement zur Klublizenzierung und zum finanziellen Fairplay, Ausgabe 2015 (im Folgenden UEFA-Reglement 2015), dass die Ausgaben der Klubs deren Einnahmen nicht über ein bestimmtes Ausmaß überschreiten dürfen (sogenannte Break-even-Regel).53 Grundsätzlich müssen daher alle Klubs, die sich für einen UEFA-Klubwettbewerb qualifiziert haben, die Breakeven-Regel einhalten.54 Diese Regelung ist im Kontext der wirtschaftlichen Situation im europäischen Klubfußball zu verstehen. Zwar erzielen die großen europäischen Klubs immer neue Höchstwerte auf der Einnahmeseite durch Eintrittsgelder, Sponsoring und die Vermarktung der Übertragungsrechte,55 dennoch sind die meisten dieser Klubs hoch verschuldet56 und weisen vor allem eine negative oder zumindest verglichen mit anderen Branchen sehr geringe Gesamtkapitalrentabilität auf, sodass eine Investition in Fußballklubs nicht aus ökonomisch rationalen Gründen erfolgt,57 sondern mittlerweile häufig Mäzene Fußballklubs finanzieren.58 Das UEFA-Reglement definiert zunächst, was unter Einnahmen zu verstehen ist.59 Dies sind solche aus Eintrittsgeldern, Übertragungsrechten, Sponsoring oder

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Gericht, 30. 9. 2004, „Meca-Medina“, Rs. T-313/02, Slg. 2004, II-3291. Art. 61.2 UEFA-Reglement 2015, S. 42, abrufbar unter: http://de.uefa.org/protecting-thegame/club-licensing-and-financial-fair-play/index.html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 54 Art. 57.1 und 57.2 UEFA-Reglement 2015, S. 40. 55 Deloitte, Football Money League 2015, S. 3, 8, abrufbar unter: http://www2.deloitte.com/ uk/en/pages/sports-business-group/articles/deloitte-football-money-league.html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 56 Kütting/Strauß, DB 2011, 65, 66. 57 Kearney, Is European Football Too Popular to Fail?, S. 2 ff., abrufbar unter: http://www.at kearney.com/documents/10192/651284/Is+European+Football+Too+Popular+to+Fail/68212 0f8 - 15a1 - 4bba-a946 - 786457d8e61b, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 58 Roy, in: Dietl/Franck/Kempf, S. 141, 145; Hufnagel, Private Equity-Aktivitäten in der Sportbranche: Bestandsaufnahme und Analyse, S. 232. 59 Art. 58 und Anhang X UEFA-Reglement 2015, S. 41, 83 ff. 53

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Transfereinnahmen. Explizit keine Einnahmen sind solche aus nicht fußballerischen Tätigkeiten. Die Lizenz wird nur erteilt, wenn die Ausgaben die Einnahmen um nicht mehr als 5 Millionen Euro innerhalb der letzten drei Jahre übersteigen, wobei dieser Betrag um bis zu 30 Millionen Euro überschritten werden darf, wenn diese Überschreitung durch Beiträge von Anteilseignern bzw. verbundenen Parteien der Klubs gedeckt ist.60 Ziel der Vorschrift ist die Schaffung eines „finanziellen Fairplays“ in den europäischen Klubwettbewerben. So sollen u. a. die Transparenz und Glaubwürdigkeit der Klubs erhöht werden, für mehr Disziplin und Rationalität im Fußball gesorgt werden und die Klubs dazu gebracht werden, im Rahmen ihrer eigenen Möglichkeiten zu wirtschaften.61 Um Umgehungen der Break-even-Regel zu verhindern, sind Einnahmen durch Geschäftsvorfälle mit verbundenen Parteien stets mit dem Zeitwert anzusetzen, d. h. zu dem Betrag, zu dem ein Vermögenswert zwischen informierten willigen Parteien in einem Geschäftsvorfall zwischen unabhängigen Parteien ausgetauscht oder eine Verbindlichkeit erfüllt werden könnte.62 Verbundene Parteien können private Personen oder Unternehmen sein. Eine Person ist eine mit dem Klub verbundene Partei, wenn sie (gemeinsame) Kontrolle oder jedenfalls einen wesentlichen Einfluss auf den Klub ausübt oder eine Schlüsselposition in dem Klub ausübt.63 b) Festlegung von Austragungsorten Ein notwendiger Regelungsgegenstand bei der Organisation des Sports ist die Bestimmung des Austragungsorts eines Wettbewerbs. In Sportligen stellt sich diese Frage in der Regel nicht, da hier der Sitz des jeweiligen teilnehmenden Klubs automatisch auch Austragungsort der Heimspiele der Mannschaft ist.64 Anders ist dies bei den Olympischen Spielen, nationalen und internationalen Meisterschaften, aber auch in verschiedenen Einzelsportarten wie Ski-Alpin, Formel 1 und Tennis, in denen Wettbewerbe stets an verschiedenen Orten ausgetragen werden. aa) Einstufung von Turnieren Die Mechanismen bei der Festlegung von Austragungsorten lassen sich gut am Beispiel des Herrentennis illustrieren. Dort wurde im Jahr 2007 vom zuständigen internationalen Dachverband des Herrentennis, der ATP, die jährliche Wettkampf60

Art. 61.2 UEFA-Reglement 2015, S. 42. Vgl. Art. 2.2 UEFA-Reglement 2012, S. 2. 62 Art. 58.3 und B.1 lit. k Anhang X UEFA-Reglement 2015, S. 41, 87; hierzu Kütting/ Strauß, DB 2011, 65, 70; Heermann, CaS 2015, 3 f. 63 F.2 Anhang X UEFA-Reglement 2015, S. 98. 64 Zu den Ausnahmen siehe Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 45 f. 61

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serie neu organisiert. Ziel der Umgestaltung war es, die weltbesten Spieler häufiger gegeneinander antreten zu lassen, um so das Interesse von Zuschauern, Sponsoren und Fernsehsendern verstärken zu können.65 Daher wurde unter anderem eine neue Turnierkategorie geschaffen, die sogenannten Masters 1000 Turniere, bei denen die meisten Punkte für die Weltrangliste vergeben werden und die Mindestgrenze der Preisgelder am höchsten ist.66 Zudem besteht nach den Regeln der ATP für die jeweils ersten dreißig der Weltrangliste die Pflicht, an diesen Turnieren teilzunehmen.67 Folge dieser neuen Konzeption war, dass das Tennisturnier in Hamburg nicht mehr wie bis dato als Turnier der höchsten Kategorie eingestuft wurde, sondern nur noch in der zweithöchsten Kategorie. Dies hatte wiederum zur Folge, dass nicht mehr die weltbesten Spieler dort teilnahmen.68 Eine Klage des DTB gegen die Herabstufung, gestützt auf das US-amerikanische Kartellrecht (Section 1, 2 Sherman Act), blieb erfolglos.69 bb) Host City Contracts Im Zusammenhang mit Austragungsorten sind auch sogenannte Host City Contracts (im Folgenden HCC) kartellrechtlich relevant. HCC werden zwischen einem Sportverband und dem Organisator eines bestimmten sportlichen Wettbewerbs geschlossen und regeln die Pflichten der Veranstalter in Bezug auf die Organisation und Durchführung des Wettbewerbs. Solche HCC gibt es auf nationaler Ebene etwa bei Länderspielen der deutschen Fußballnationalmannschaft.70 Auch das IOK schließt im Vorfeld der Vergabe Olympischer Spiele HCC mit den potenziellen Veranstaltern ab, die sich um die Austragung bewerben. Vertragsparteien sind hierbei auf der einen Seite das IOK und auf der anderen Seite die Bewerberstadt und das jeweilige NOK des Landes der Bewerberstadt,71 wobei die beiden Letzteren sich zur Gründung eines Organisationskomitees verpflichten, das

65

Rodenberg/Wertheim, WSLR 2011, Vol. 9, No. 1, 14. Rodenberg/Wertheim, WSLR 2011, Vol. 9, No. 1, 14. 67 1.07 lit. C und lit. D ATP Official Rule Book 2015, S. 10, abrufbar unter: http://www.atp worldtour.com/Corporate/Rulebook.aspx, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 68 Standen sich im Finale von 2008 noch die in der Weltrangliste Top-platzierten Rafael Nadal und Roger Federer gegenüber, so lautete das Finale im Jahr 2009 Nikolay Davydenko gegen Paul-Henri Mathieu; die Finalisten des Vorjahres nahmen am Turnier in Hamburg nicht mehr teil, Rodenberg/Wertheim, WSLR 2011, Vol. 9, No. 1, 14, 16 Fn. 2. 69 „Deutscher Tennis Bund v. ATP Tour, Inc.“, 610 F. 3d 820 (2010); zum Urteil Rodenberg/ Wertheim, WSLR 2011, Vol. 9, No. 1, 14 ff. 70 Vgl. den Vertragsentwurf des DFB, abgedruckt bei: Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 233 ff. 71 HCC Games of the XXX Olympiad in 2012 (im Folgenden HCC London), S. 1, abrufbar unter: http://www.gamesmonitor.org.uk/node/553, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015; I.3 Vertrag mit der Olympia-Gastgeberstadt XXIII Olympische Spiele 2018 (im Folgenden HCC München), S. 4. 66

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seinerseits wiederum Vertragspartei werden soll.72 Die Verpflichtungen der Stadt, des NOK und des Organisationskomitees seien beispielhaft an Entwürfen des HCC für die Olympischen Spiele in London 2012 (HCC London) und die Olympischen Winterspiele 2018, für die sich München erfolglos beworben hatte (HCC München), aufgezeigt. (1) Haftung Die Stadt, das NOK und das Organisationskomitee haften gesamtschuldnerisch für sämtliche Verpflichtungen, die jeder der drei einzeln oder gemeinsam in Bezug auf die Planung, Organisation und Austragung der Olympischen Spiele eingegangen ist, einschließlich der Verpflichtungen aus dem HCC selbst.73 Für die finanzielle Verantwortlichkeit in Bezug auf die Planung, Organisation und Durchführung der Spiele hafteten beim HCC London allein die Stadt und das Organisationskomitee gesamtschuldnerisch.74 Stadt, NOK und Organisationskomitee verpflichten sich weiterhin, das IOK sowie u. a. seine Direktoren, Angestellten und Auftragnehmer (zum Beispiel die Sponsoren der Olympischen Spiele) von allen Zahlungsverpflichtungen gegenüber Dritten, die aus dem Handeln bzw. Unterlassen der Stadt, des NOK und/oder des Organisationskomitees bzw. deren Vertretern entstanden sind, freizustellen.75 Zudem verzichten Stadt, NOK und Organisationskomitee auf jegliche Ansprüche gegen das IOK sowie u. a. seine Direktoren, Angestellten und Auftragnehmer (z. B. Sponsoren) wegen sämtlicher Kosten und Schäden, die durch das IOK in Bezug auf die Olympischen Spiele und durch Verstöße gegen die vertraglichen Verpflichtungen aus dem HCC entstehen, wobei diese Haftungsfreistellung nicht bei grob fahrlässigem bzw. vorsätzlichem Handeln gilt.76 (2) Einnahmenverteilung (a) HCC London In I.14 HCC London verpflichtet sich das IOK zur Zahlung bestimmter Anteile aus eigenen Einnahmequellen bei den Olympischen Spielen an das Organisationskomitee als Gegenleistung dafür, dass Stadt, NOK und Organisationskomitee ihre Vertragspflichten in vollem Umfang beachten und erfüllen. Das Organisationskomitee erhält einen bestimmten Anteil des Nettoumsatzes, der durch das Marketingprogramm, die Übertragungsrechte und durch die Ausstrahlung von Werbung77 erzielt wird. Die Höhe dieses Anteils steht im alleinigen Ermessen des IOK.78 Zu72 73 74 75 76 77 78

I.3 HCC London, S. 4; I.3 HCC München, S. 10. I.4 HCC London, S. 5; I.4 HCC München, S. 10. I.4 HCC London, S. 5. I.9 HCC London, S. 6; I.9 a) HCC München, S. 12 f. I.9 HCC London, S. 6 f.; I.9 c) HCC München, S. 13 f. „On-screen or other broadcast identification/exposure.“ I.14 a) HCC London, S. 8.

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

sätzlich stehen dem Organisationskomitee u. a. 92,5 % der Einnahmen aus dem Marketingprogramm und aus dem Ticketverkauf zu sowie ein festzulegender Anteil der Einnahmen aus dem Verkauf olympischer Münz- und Banknoten sowie Briefmarken; bei einem finanziellen Überschuss stehen dem Organisationskomitee und dem NOK 80 % dieses Gewinnes zu, wobei hiervon wiederum 60 % zweckgebunden in die Sportförderung des Gastgeberlandes fließen müssen.79 (b) HCC München Nach I.13 HCC München gewährt das IOK als Gegenleistung für die Beachtung und Erfüllung der Pflichten aus dem HCC dem Organisationskomitee die Bruttoeinnahmen aus dem Marketingprogramm und dem Verkauf der Eintrittskarten sowie einen noch festzulegenden Anteil der Einnahmen aus dem Verkauf der olympischen Münzen, Banknoten und Briefmarken und aus dem Sponsoring des IOK.80 Bei einem finanziellen Überschuss stehen dem Organisationskomitee und dem NOK 80 % dieses Gewinnes zu, wobei hiervon wiederum 60 % zweckgebunden in die Sportförderung des Gastgeberlandes fließen müssen.81 Darüber hinaus kann das IOK nach seinem Ermessen einen Beitrag an das Organisationskomitee zahlen.82 (3) Sponsoring Stadt, NOK und Organisationskomitee verpflichten sich, sich am Marketingprogramm des IOK zu beteiligen und mit dem IOK bei der Erfüllung seiner Pflichten bezüglich der Vereinbarungen aus dem Marketingprogramm zusammenzuarbeiten. Das Marketingprogramm des IOK hat Vorrang vor allen anderen Marketingprogrammen. Zudem verpflichten sich Stadt, NOK und Organisationskomitee, ihren gesamten Bedarf an Produkten und Dienstleitungen von den Sponsoren des internationalen Programms zu beziehen.83 (4) Steuern Stadt und Organisationskomitee verpflichten sich zur Zahlung sämtlicher Steuern, die im Zusammenhang mit erzielten Einnahmen auf Zahlungen erhoben werden, die an das IOK oder eine Drittpartei, deren Eigentümer das IOK ist oder die vom IOK beherrscht wird, geleistet werden. Wenn auf eine Zahlung an das IOK Steuern anfallen, sind diese Zahlungen dergestalt durch Stadt und/oder das Organisationskomitee zu erhöhen, dass das IOK so viel erhält, als gäbe es keine solche Steuer.84 Falls

79 80 81 82 83 84

I.14 b), VIII.43 HCC London, S. 8 f., 23. I.13 HCC München, S. 16 f. I.13 vi), VIII.1 HCC München, S. 17, 43. I.14 HCC München, S. 18. VIII.48 e) HCC London, S. 26 f.; VIII.6 e) HCC München, S. 48. VIII.49 a) HCC London, S. 28; VIII.7 a) HCC München, S. 50 f.

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das IOK zur Zahlung der Steuern verpflichtet ist, stellen Stadt und Organisationskomitee das IOK so, als hätte es keine Steuern zahlen müssen.85 c) Spielervermittler-Regeln Kartellrechtlich relevant ist auch die Reglementierung der Tätigkeit von Spielervermittlern durch Sportverbände. Spielervermittler ist nach der Definition des FIFA Spielervermittler-Reglements eine natürliche oder juristische Person, die gegen Entgelt oder kostenlos Spieler und/oder Vereine bei Verhandlungen im Hinblick auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags vertritt oder Vereine bei Verhandlungen im Hinblick auf den Abschluss einer Transfervereinbarung vertritt.86 Nach Schätzung einer von der Kommission in Auftrag gegebenen und im Jahr 2009 veröffentlichten Studie des Beratungsunternehmens KEA, des Centre de Droit et d’Economie du Sport (CDES) sowie des European Observatoire of Sport and Employment (EOSE) sind in der EU sportartübergreifend circa 6.000 Spielervermittler tätig, wovon circa zwei Drittel offiziell bei den entsprechenden Verbänden registriert sind. Hiervon entfallen allein auf den Fußball 4.000 Spielervermittler.87 Das Regelungsbedürfnis von Seiten der Verbände, wobei erstmals die FIFA im Jahr 1994 eine Regelung für die Tätigkeit von Spielervermittlern schuf, erklärt sich daraus, dass sich in der Vergangenheit Spielervermittler, Trainer und Manager im Zusammenhang mit Transfers bereichert haben könnten. Im Jahr 2007 wurde ein englischer Spielerberater wegen Korruption im Zusammenhang mit Transfers des FC Portsmouth inhaftiert. Ausgelöst worden war die staatliche Strafverfolgung durch die vom englischen Ligaverband eingesetzte Untersuchung von 362 Transfers zwischen 2004 und 2006. Bei 17 Transfers bestand der Verdacht der Korruption.88 Durch das Spielervermittler-Reglement der FIFA aus dem Jahr 2007 sollte deshalb eine angemessene Ausbildung und ein angemessener Standard der Spielervermittler sichergestellt werden.89 Die Tätigkeit eines Spielervermittlers durfte nur von natürlichen Personen ausgeübt werden, denen vom nach Art. 5 des Reglements zuständigen nationalen Verband hierfür eine Lizenz erteilt worden war.90 Spielern war es verboten, die Dienste eines nicht lizenzierten Spielervermittlers in Anspruch 85

VIII.49 b) HCC London, S. 28; VIII.7 b) HCC München, S. 51. FIFA Reglement zur Arbeit mit Spielervermittlern 2015, S. 4, abrufbar unter: http://de. fifa.com/about-fifa/official-documents/law-regulations/index.html#doctransfersreg, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 87 KEA, CDES, EOSE, Study on Sports Agents in the European Union 2009, S. 36 ff., 45; die Studie ist abrufbar unter: http://ec.europa.eu/sport/library/studies/study-sports-agents-in-eu. pdf, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 88 KEA, CDES, EOSE, Study on Sports Agents in the European Union 2009, S. 115 f.; vgl. Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 32. 89 Art. 1.4 FIFA Spielervermittler-Reglement 2007, S. 5. 90 Art. 3.1 FIFA Spielervermittler-Reglement 2007, S. 6; das Lizenzerfordernis gilt nach Art. 4 jedoch nicht für Rechtsanwälte sowie Eltern, Geschwister oder Ehepartner des Spielers. 86

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zu nehmen.91 Für die Erlangung dieser Lizenz war es erforderlich, eine schriftliche Prüfung, deren Gegenstand die Satzungen der Verbände sowie Kenntnisse des Zivilrechts und des Obligationenrechts sind, und die von den jeweiligen nationalen Verbänden abgenommen wird, zu bestehen.92 Zu dieser Prüfung wurde zudem nur zugelassen, wer über einen tadellosen Leumund verfügt93 und eine Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindestens 100.000 CHF abschloss.94 Vorgaben traf das Reglement auch zur Art und Weise der Tätigkeit der Spielervermittler. So gab es Vorgaben zur Höchstdauer des Vermittlungsvertrags,95 ein Abwerbeverbot vertraglich gebundener Spieler96 oder Vorgaben zur Vergütung des Vermittlers.97 Ungeachtet der Sanktionsmechanismen bei Verstößen gegen die vorgenannten Pflichten durch Klubs, Spieler und Vermittler (Geldstrafe, Spielsperren, Berufsverbot, Punktabzug, Zwangsabstieg, Lizenzentzug) wurden Transfers offenbar häufig ohne Beachtung des FIFA-Spielervermittler-Reglements abgewickelt. Nach Schätzungen der FIFA sollen lediglich an 25 – 30 % der weltweiten Transfers lizenzierte Spielervermittler beteiligt sein.98 Die FIFA hat vor diesem Hintergrund die Tätigkeit der Spielervermittler mit Wirkung zum 1. April 2015 neu geregelt. Das Lizenzerfordernis ist entfallen, ein Vermittler muss sich stattdessen lediglich beim nationalen Verband für jede Vermittlungstätigkeit registrieren lassen.99 Voraussetzung einer Registrierung ist, dass der Vermittler nach Ansicht des Verbands einen tadellosen Leumund hat und dass er keinen möglichen Interessenkonflikten aufgrund einer Vertragsbeziehung u. a. zu einer Liga oder einem Verband unterliegt.100 Bezüglich der Vergütung der Spielervermittler sieht das Reglement eine Empfehlung vor: Sie sollte maximal 3 % des Bruttogrundgehalts des Spielers für die gesamte Dauer seines Arbeitsvertrags betragen.101 Auch andere Sportverbände haben die Tätigkeiten von Spielervermittlern reguliert. Im Basketball ist das Spielervermittlerwesen zwingend bei internationalen

91

Art. 25.2 FIFA Spielervermittler-Reglement 2007, S. 19. Art. 8.5 FIFA Spielervermittler-Reglement 2007, S. 10. 93 Art. 6.1 FIFA Spielervermittler-Reglement 2007, S. 8. 94 Art. 9 und Anhang 2.1 FIFA Spielervermittler-Reglement 2007, S. 11, 30. 95 Art. 19.3 FIFA Spielervermittler-Reglement 2007, S. 15. 96 Art. 22.2 FIFA Spielervermittler-Reglement 2007, S. 18. 97 Art. 20.1 FIFA Spielervermittler-Reglement 2007, S. 16. 98 Stopper/Holzhäuser, SpuRt 2011, 13, 16. 99 Art. 2 Abs. 3 FIFA Reglement zur Arbeit mit Spielervermittlern 2015, S. 8. 100 Art. 4 Abs. 1, 3 FIFA Reglement zur Arbeit mit Spielervermittlern 2015, S. 6. 101 Art. 7 Abs. 3 FIFA Reglement zur Arbeit mit Spielervermittlern 2015, S. 11.

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Transfers geregelt.102 Es steht den nationalen Verbänden frei, für nationale Transfers eine Regelung zu treffen.103 Um an einem Transfer beteiligt zu sein, muss der Vermittler eine Lizenz besitzen.104 Die Erteilung der Lizenz ist u. a. abhängig von der persönlichen Eignung sowie einer Prüfung, die in einem persönlichen Interview und einem Test besteht.105 Die Höhe der Vergütung des Spielervermittlers darf 10 % des Wertes des Spielervertrags nicht übersteigen.106 Weitergehend als die Reglementierung im Fußball sind die Regeln der FIBA insoweit, als auch die Vermittlung von Trainern von diesen erfasst wird.107 In Deutschland findet sich neben dem Fußball auch im Handball eine Reglementierung der Tätigkeit von Spielervermittlern durch die Verbände.108 Zudem finden sich Spielervermittler-Regeln in der Leichtathletik bei der International Association of Athletics Federations (IAAF) und dem International Rugby Board (IRB) für Rugby.109 Das alte Spielervermittler-Reglement der FIFA war Gegenstand des Urteils des Gerichts in der Rechtssache Piau. Laurent Piau, ein französischer Spielerberater, reichte gemäß Art. 3 Nr. 2 lit. b VO 17/68 bei der Kommission Beschwerde ein, dass das Reglement für die Lizenzierung als Spielervermittler u. a. gegen die „Artikel über den freien Dienstleistungswettbewerb“ verstoße. Die Kommission wies die Beschwerde zurück, woraufhin Laurent Piau erfolglos vor dem Gericht Klage erhob.110 Der EuGH bestätigte die Entscheidung des Gerichts.111 Auf die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes durch das Gericht wird an späterer Stelle eingegangen.112

102 IV.132 FIBA International Regulations 2014 (Book 3), S. 25, abrufbar unter: http://www. fiba.com/pages/eng/fc/FIBA/ruleRegu/p/openNodeIDs/916/selNodeID/916/fibaRegu.html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 103 IV.133 FIBA International Regulations 2014 (Book 3), S. 25. 104 IV.134 FIBA International Regulations 2014 (Book 3), S. 25. 105 IV.141, IV.143, IV.144 FIBA International Regulations 2014 (Book 3) S. 25 f. 106 IV.158 f. FIBA International Regulations 2014 (Book 3), S. 27. 107 IV.132 FIBA International Regulations 2014 (Book 3), S. 25. 108 Spielervermittler-Lizenzierungsrichtlinien des Deutschen Handballbund, abrufbar unter: http://dhb.de/fileadmin/downloads/satzungen_ordnungen/spielervermittler-lizenzierungs richtlinien.pdf, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015; siehe hierzu auch Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 32 ff. 109 IAAF Athletes’ Representatives Regulations 2012, novelliert 2014, abrufbar unter: http://www.iaaf.org/about-iaaf/documents/athlete-representatives#ar-regulations, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015, und Regulation 5 IRB Regulations, abrufbar unter: http://www.worldrugby. org/wr-resources/World_Rugby_Handbook/EN/index.html#/104/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 110 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2005, II-209. 111 EuGH, 23. 2. 2006, Rs. C-171/05, Slg. 2006, I-37. 112 Siehe insbesondere 4. Teil, D. II. 2. a) (S. 216 ff.).

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d) Transferregeln Transferregeln bestimmen, ob und wie Athleten von einem Klub zu einem anderen Klub wechseln. Sämtliche Verbände von Mannschaftssportarten regulieren Transfers, teils jedoch in unterschiedlichem Umfang. Mit dem Verfahren des ehemaligen belgischen Fußballprofis Jean-Marc Bosman wurde erstmals auch die Zulässigkeit von Verbandsregelwerken mit dem europäischen Kartellrecht durch Generalanwalt Lenz am EuGH thematisiert.113 Der Ablauf von Transfers wird stets zentral über die jeweiligen Dachverbände, in deren Zuständigkeitsbereichen sich der Klubwechsel abspielt, abgewickelt. Ohne die Zustimmung zumindest des abgebenden Verbands zu dem Wechsel ist der Athlet für seinen neuen Klub nicht spielberechtigt. So benötigt zum Beispiel nach den Regularien des internationalen Dachverbands im Eishockey, der International Icehockey Federation (IIHF), ein Spieler für den Wechsel zu einem Klub eines anderen Landesverbands als dem seines aktuellen Klubs eine sogenannte internationale Transferkarte.114 Diese muss, um dem Wechsel Gültigkeit zu verschaffen, vom Spieler, vom Landesverband des ehemaligen und des neuen Klubs sowie von der IIHF unterzeichnet werden.115 Zum Teil sehen die Transferregeln der Verbände vor, dass der aktuelle Verband des Spielers den Wechsel zu versagen hat, wenn zwischen dem aktuellen Klub und dem Spieler eine Vertragsstreitigkeit besteht bzw. der Athlet seinen vertraglichen Pflichten gegenüber seinem aktuellen Klub nicht nachgekommen ist.116 Dies kann zum Beispiel relevant werden, wenn ein Athlet seinen Vertrag mit einem Klub einseitig beendet, um zu einem anderen Klub zu wechseln, denn die einseitige Auflösung eines Vertrages ist z. B. nach den Art. 14 f. der FIFA-Regeln nur bei Vorliegen eines (sportlich) triftigen Grundes zulässig.117 Bei einigen Sportarten sind nach den Transferregeln Wechsel nur in bestimmten Zeiträumen zulässig. So sieht beispielsweise die Spielordnung des Deutschen Basketball Bundes (DBB) in § 24 Abs. 1 vor, dass Klubwechsel von Spielern, die im laufenden Wettbewerb eine Teilnahmeberechtigung besaßen, nur vom 1.7. bis 31.1. 113 Generalanwalt Lenz, Schlussanträge vom 20. 9. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 253 ff. Der EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 138, ging auf die kartellrechtliche Zulässigkeit der Transferregeln nicht ein, da er zuvor bereits die Unwirksamkeit des Regelwerkes wegen Verstoßes gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art. 45 AEUV festgestellt hatte. 114 Zif. 407 IIHF Statutes and Bylaws 2014 – 2018, S. 54, abrufbar unter: http://www.iihf. com/iihf-home/the-iihf/statutes-bylaws/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 115 Zif. 1.2 IIHF International Transfer Regulations 2013, S. 4, abrufbar unter: http://www. iihf.com/iihf-home/sport/iihf-rule-book/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 116 Zif. 2.2 lit. c), 3) IIHF International Transfer Regulations 2013, S. 5. 117 Art. 14 f. FIFA Reglement bezüglich Status und Transfer von Spielern 2015, S. 13, abrufbar unter: http://de.fifa.com/governance/transfers/index.html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015; siehe hierzu Schütz, SpuRt 2011, 54, 56 f.

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eines Jahres zulässig sind. Dies gilt auch für Wechsel aus einem anderen Spielbetrieb zu einem Klub innerhalb des DBB.118 Die Transferregeln der FIFA sehen vor, dass Athleten nur während einer von zwei vom zuständigen Verband pro Jahr festgelegten Perioden wechseln dürfen. Die erste Transferperiode hat am Schluss der Spielzeit zu beginnen und im Normalfall vor Beginn der neuen Spielzeit zu enden und ist auf zwölf Wochen beschränkt. Die zweite Transferperiode wird im Normalfall in der Mitte der Spielzeit festgelegt und ist auf vier Wochen beschränkt.119 Dementsprechend sieht die Lizenzordnung für Spieler des Die Liga – Fußballverband e.V. (im Folgenden: Ligaverband LOS), dem Verband der beiden höchsten Spielklassen im deutschen Fußball,120 vor, dass Wechsel nur vom 1.7. bis zum 31.8. und vom 1.1. bis zum 31.1 eines Jahres zulässig sind.121 e) Beteiligungsverbote aa) Investoren im Fußball Ein weiterer von der Reglementierung durch Sportverbände betroffener Bereich betrifft die Beteiligung an Klubs. Mannschaften, die in den höchsten nationalen Fußballligen spielen, werden häufig von Kapitalgesellschaften betrieben. Auch in Deutschlands höchster Spielklasse werden von den 18 Mannschaften nur noch acht durch einen eingetragenen Klub betrieben. In England werden sämtliche Mannschaften der höchsten Spielklasse, der English Premier League, von Kapitalgesellschaften betrieben, zumeist in der Rechtsform einer public limited company.122 Zunehmend erwerben Investoren Anteile an diesen Gesellschaften. Diese investieren häufig immense Summen in die Mannschaften, ohne hierfür eine wesentliche Rendite für ihr Investment zu erhalten. Beispielhaft genannt seien an dieser Stelle der russische Milliardär Roman Abramowitsch, dessen Gesellschaft alleinige Eigentümerin des FC Chelsea ist und der seit Beginn seines Engagements im Jahr 2003 nach Schätzungen umgerechnet circa 846 Millionen Euro in den FC Chelsea investiert haben soll,123 sowie Scheich Mansour bin Zayed al Nahyan, dessen Gesellschaft, die Abu Dhabi United Group for Development and Investment, sämtliche Anteile von Manchester City erworben hat und der seit der Übernahme 2009 um118 § 24 S. 1 DBB Spielordnung, S. 6, abrufbar unter: http://www.basketball-bund.de/down loads, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 119 Art. 6.2 FIFA Reglement bezüglich Status und Transfer von Spielern 2015, S. 9. 120 Präambel Ligaverband Satzung 2015, S. 1; abrufbar unter: http://www.bundesliga.de/de/ dfl/statuten/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 121 § 14.2 Ligaverband LOS 2015, S. 20; abrufbar unter: http://www.bundesliga.de/de/dfl/ statuten/, zuletzt abgerufen am: 8. 7. 2015; zur Entstehung des Ligaverbands aus dem DFB heraus Butte, Das selbstgeschaffene Recht des Sports im Konflikt mit dem Geltungsanspruch des nationalen Rechts, S. 81 f. 122 Murphy, 19 Mich. St. J. Int’l L. 2011, 409, 431; vgl. Weiler, SpuRt 2007, 133, 134, Fn. 13 m.w.N. 123 Vgl. Murphy, 19 Mich. St. J. Int’l L. 2011, 409, 431 ff.

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gerechnet circa 350 Millionen Euro in neue Spieler investierte. Manchester City machte in den Jahren 2009 und 2010 einen Gesamtverlust von umgerechnet circa 248 Millionen Euro.124 Die höchste Spielklasse in Deutschland kennt mit Dietmar Hopp bislang nur einen solchen privaten Investor. Dieser soll in die TSG Hoffenheim nach eigenen Angaben bislang circa 240 Millionen Euro investiert haben.125 bb) Verbot der Mehrheitsbeteiligung Zum Teil sehen Verbände für die Ligawettbewerbe vor, dass die Ligateilnehmer Dritten nur in begrenztem Maße Anteile an den Gesellschaften gewähren dürfen. In Deutschland führte der DFB die sogenannte 50+1-Regelung ein, die sich nunmehr auch in der Satzung des Ligaverbands befindet. Sie besagt, dass eine Kapitalgesellschaft eine Lizenz für die Liga nur erhält, wenn ein Klub mehrheitlich an ihr beteiligt ist, der über eine eigene Fußballabteilung verfügt und sportlich für die Teilnahme an einer Lizenzliga qualifiziert ist. Eine Mehrheitsbeteiligung des Klubs liegt vor, wenn dieser über 50 % der Stimmanteile zuzüglich mindestens eines weiteren Stimmanteils in der Versammlung der Anteilseigner hat.126 Die Regelung soll verhindern, dass die Wettbewerbssituation der Ligateilnehmer verfälscht wird und der sportliche Wettbewerb fremdbestimmt wird.127 Gegen diese Regelung hatte die Hannover 96 GmbH & Co. KGaA, die die Lizenzmannschaft von Hannover 96 betreibt, beim Ständigen Schiedsgericht des DFB Klage erhoben, weil sie diese Regelung für unvereinbar mit dem europäischen Recht hielt.128 In der mündlichen Verhandlung stellte die Klägerin ihren Antrag um und ging lediglich gegen eine Ausnahmeregelung der 50+1-Regelung vor, wenn Investoren seit mehr als 20 Jahren vor dem 1. 1. 1999 den Fußballsport des Muttervereins ununterbrochen und erheblich gefördert haben.129 Das Schiedsgericht gab der Klage statt und kam – offenbar ein obiter dictum – zusätzlich zu dem Ergebnis, dass nach summarischer Prüfung die 50+1-Regelung mit dem Unionsrecht in Einklang stehe.130

124

Vgl. Murphy, 19 Mich. St. J. Int’l L. 2011, 409, 431 ff. Unbekannter Verfasser, Manager-Magazin vom 7. 9. 2011, „Hopp hilft mit Finanzspritze“, abrufbar unter: http://www.manager-magazin.de/unternehmen/artikel/a-784892,00. html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 126 § 8.2 Ligaverband Satzung 2015, S. 7, abrufbar unter: www.bundesliga.de/de/dfl/statu ten/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 127 DFB, Amtliche Mitteilungen Nr. 3, 31. 3. 1999, S. 1 f.; Hovemann/Wieschemann, SpuRt 2009, 187, 188. 128 DFL Schiedsgericht, 25. 8. 2011, SpuRt 2011, 259, 260 f. 129 DFL Schiedsgericht, 25. 8. 2011, SpuRt 2011, 259, 261. 130 DFL Schiedsgericht, 25. 8. 2011, SpuRt 2011, 259, 263. 125

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cc) Verbot der Mehrfachbeteiligung Vom Verbot der Mehrheitsbeteiligung an einer Lizenzmannschaft zu unterscheiden sind Regelungen von Sportverbänden, die es untersagen, dass Investoren Mehrheitsbeteiligungen an verschiedenen Mannschaften halten, die miteinander im sportlichen Wettbewerb stehen. Solche Bestimmungen finden sich z. B. auf europäischer Ebene im Fußball. Nach Art. 3.01 des Reglements der UEFA Champions League darf zum Schutz der Integrität des sportlichen Wettbewerbs keine natürliche oder juristische Person Kontrolle oder Einfluss auf mehr als einen an einem UEFAKlubwettbewerb teilnehmenden Klub haben.131 Unter Einfluss bzw. Kontrolle i.S.d. Vorschrift wird die Mehrheit der Stimmrechte (ggf. auch aufgrund einer Absprache mit anderen Aktionären), das Recht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen bzw. abzuberufen, bzw. sonst die Fähigkeit, entscheidenden Einfluss auf die Entscheidungsfindung des Klubs auszuüben, verstanden.132 Die Regelung geht auf das Jahr 1999 zurück, als die UEFAwegen der Mehrheitsbeteiligungen der ENIC plc., einem an der Londoner Börse dotierten Unternehmen, an AEK Athen und Slavia Prag, die sich beide für die Teilnahme am Wettbewerb UEFA Cup sportlich qualifiziert hatten, die Teilnahme von AEK Athen untersagte. Nach einem Urteil im einstweiligen Rechtsschutz durch den CAS durfte AEK zwar starten;133 das angegriffene Verbot der mehrfachen Mehrheitsbeteiligung durch die UEFA hielt das Schiedsgericht indes für zulässig und insbesondere auch mit dem Kartellrecht für vereinbar.134 3. Vermarktungsregeln a) Sponsoring aa) Sponsoring als Einnahmequelle Das Sport-Sponsoring ist eine der größten Einnahmequellen für Verbände, Klubs und Athleten. 4,2 Milliarden Euro wurden weltweit nach Angaben der Studie des Marktforschungsunternehmens pilot checkpoint im Jahr 2010 für SponsoringMaßnahmen ausgegeben.135 Allein das IOK nahm für die Olympischen Spiele in Vancouver (2010) und London (2012) umgerechnet circa 864 Millionen Euro ein.136 131 Art. 5.01 lit. c) UEFA Reglement der UEFA Champions League 2015/16, S. 16, abrufbar unter: http://de.uefa.org/mediaservices/index.html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 132 Art. 5.01 lit. c) Reglement der UEFA Champions League 2015/16, S. 16. 133 CAS, 20. 8. 1999, „AEK Athens and SK Slavia Prague/Union of European Football Associations (UEFA)“, ISLR 2001, 1(Mar), 122. 134 CAS, 20. 8. 1999, „AEK Athens and SK Slavia Prague/Union of European Football Associations (UEFA)“, ISLR 2001, 1(Mar) 122, 140 ff. 135 Pilot checkpoint, Sponsor Visions 2010, S. 7. 136 IOK Marketing Fact File 2014, S. 11, abrufbar unter: http://www.olympic.org/marketing/ documents-reports-studies-publications, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015.

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Die Bedeutung des Sportsponsorings verdeutlicht auch eine Untersuchung von Deloitte über die 20 Fußballklubs Europas mit den höchsten Einnahmen, nach der der Anteil der Einnahmen durch Sponsoring und Merchandising bei knapp 40 % liegt.137 Für Verbände, Klubs und Athleten sind Sponsoren somit unverzichtbare Einnahmequelle, während die Sponsoren ihrerseits durch das mit der finanziellen Förderung erlangte Recht zur kommunikativen Nutzung des jeweiligen Sportakteurs ihren Bekanntheitsgrad steigern, ihr Image verbessern und Kundenpflege (sogenannte Hospitality) betreiben können.138 bb) Formen der Beschränkung (1) Werbeverbote Während der Olympischen Spiele ist es den teilnehmenden Athleten verboten, für Sponsoren zu werben. Art. 50.1 Olympische Charta sieht vor, dass allein das IOK die Prinzipien und Bedingungen von Werbung an den Sportstätten der Olympischen Spiele bestimmt.139 Hierzu führt die entsprechende Verordnung aus, dass Athleten an ihrer Kleidung bzw. an ihren Wettkampfgeräten keine Werbung tragen dürfen. Jeder Verstoß gegen diese Bestimmung kann zum Ausschluss des Athleten von den Olympischen Spielen führen.140 Auch außerhalb der Wettkampfstätten dürfen Sponsoren nicht mit dem Athleten Werbung betreiben.141 Hierzu verpflichtet sich der Athlet regelmäßig in den Teilnahmebedingungen für die Olympischen Spiele.142 Viele Sportligen regulieren ebenfalls das Sponsoring ihrer Mitglieder. Fast alle professionellen Sportligen verfügen hierbei mittlerweile über differenzierte Regelwerke.143 Exemplarisch dargestellt seien die Werbe- und Marketingrichtlinien der 137

Deloitte, Football Money League 2015, abrufbar unter: http://www2.deloitte.com/uk/en/ pages/sports-business-group/articles/deloitte-football-money-league.html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. Siehe auch Vieweg, Faszination Sportrecht, S. 48 ff. 138 Vgl. Hermanns/Marwitz, Sponsoring, S. 191 ff. 139 Art. 50.2 IOK Olympic Charter 2015, S. 93, abrufbar unter: http://www.olympic.org/ Documents/olympic_charter_en.pdf, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 140 1. Bye-law zu Art. 50 IOK Olympic Charter 2015, S. 94. 141 DOSB Leitfaden für den Umgang mit Werbung und PR Olympische Winterspiele Sotschi 2014, S. 20 f., abrufbar unter: http://www.dosb.de/fileadmin/Bilder_allgemein/Veran staltungen/Sotschi_2014/PR_Leitfaden_DINA5_SOTSCHI2014_RZ_lay.pdf, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 142 Siehe z. B. die Athletenvereinbarung für die Deutsche Olympiamannschaft bei den XXII. Olympischen Winterspielen Sotschi 2014, S. 2, abrufbar unter: http://www.dosb.de/filead min/Bilder_allgemein/Veranstaltungen/Sotschi_2014/Sotschi-Athletenvereinbarung_FINAL. pdf, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 143 Z. B. im Handball die DHB Werberichtlinien, abrufbar unter: http://dhb.de/fileadmin/ downloads/satzungen_ordnungen/dhb_werberichtlinie_2003 – 02 – 15.pdf, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015, und im Fußball §§ 16 ff. Ligaverband Richtlinie für die Spielbekleidung und Ausrüstung des Ligaverbands 2013 (Anhang IV zur Lizenzierungsordnung), S. 9 ff., abrufbar unter: http://www.bundesliga.de/de/dfl/statuten/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015.

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deutschen Basketball-Bundesliga. Nach Zif. 1.2 der Richtlinien ist es den Klubs nicht gestattet, unter anderem für „harte“ Alkoholika und Tabakwaren zu werben.144 Ferner dürfen in den Sponsoringverträgen zwischen Klub und Sponsor keine Vereinbarungen getroffen werden, die den Klub in seiner Entscheidungsfreiheit einschränken oder auf die Klubführung Einfluss nehmen.145 In Zif. 1.5 der Richtlinien wird bestimmt, an welchen Stellen der Sponsor Werbung treiben darf. Unter anderem ist es den Klubs auch gestattet, den Namen des Sponsors in seinen eigenen Namen mit aufzunehmen.146 Strenger sind im Vergleich hierzu die Vorgaben des Ligaverbands im deutschen Fußball. Nach dessen Satzung sind gemäß § 12 Abs. 2 Änderungen, Ergänzungen und Neugebungen von Klubnamen und Klubzeichen zum Zwecke der Werbung unzulässig und Verstöße hiergegen führen zum Ausschluss aus dem Ligaverband.147 (2) Branchenexklusivität Sponsoring-Verträge sehen in der Regel ein bestimmtes Maß an Exklusivität zugunsten des Sponsors vor. Dem Sponsor ist an Exklusivität gelegen, weil er hierdurch seine Sponsoringziele insbesondere im Hinblick auf seine Wettbewerber besser erreichen kann. Der Wert eines Sponsoringengagements verliert deutlich an Wert, wenn das Sponsoringobjekt bzw. -subjekt auch den Namen und das Logo eines Wettbewerbers tragen würde.148 Typisch für Sponsoring-Verträge ist daher die Vereinbarung von Branchenexklusivität: Die Konkurrenz aus der gleichen Branche des Sponsors wird von einem Sponsoringengagement ausgeschlossen. Ein Beispiel für eine solche Branchenexklusivität ist das Sponsoring des österreichischen Mobilfunkanbieters max.mobil. Dieser sponserte die heimische Fußball-Bundesliga und ließ sich hierfür Exklusivität bezüglich der Mobilfunkbranche, aber auch der Bereiche Festnetz und Internet gewähren. Zudem waren auch alle Klubs der FußballBundesliga an diese Exklusivität gebunden, d. h. sie durften selbst ebenfalls keine Sponsoring-Vereinbarungen mit Wettbewerbern des Sponsors eingehen.149 (3) Benutzungspflichten Aus dem Umstand, dass auch Verbände als Veranstalter von Wettbewerben ihrerseits mit Herstellern von Sportartikeln Sponsorenverträge abschließen, folgt für die Klubs und Athleten, die an den Wettbewerben teilnehmen, häufig eine Pflicht zur 144 Zif. 1.2 Beko Basketball Bundesliga Marketing- und Medienrichtlinien 2014/2015, S. 4, abrufbar unter: http://www.beko-bbl.de/de/beko-bbl/schiedsrichter-regelwerk/ordnungen-undstandards/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 145 Zif. 1.4 Beko Basketball Bundesliga Marketing- und Medienrichtlinien 2014/2015, S. 5. 146 Zif. 1.5, 6 Beko Basketball Bundesliga Marketing- und Medienrichtlinien 2014/2015, S. 5, 9. 147 § 12.2 Ligaverband Satzung 2015, S. 12. 148 Vgl. Chatrath/Wengler, Preisfindung für und Bewertung von Sportsponsorships, S. 17. 149 Vgl. Engel, Sponsoring im Sport, Fn. 790 auf S. 142.

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Benutzung der Sportgeräte bzw. Sportkleidung dieser Sponsoren. Eine solche Pflicht enthalten beispielsweise wiederum die Werbe- und Marketingrichtlinien der Basketball Bundesliga. Diese sehen in Zif. 10.4 vor, dass während der Spiele ausnahmslos Basketbälle des Sponsors der Liga verwendet werden dürfen.150 b) Vermarktung von Übertragungsrechten aa) Übertragungsrechte als Einnahmequelle Schließlich sei im Rahmen der Darstellung der Regelungsgegenstände im Sport noch die Vermarktung von Übertragungsrechten an Sportveranstaltungen ausgeführt. Bei den Übertragungsrechten kann bezüglich des Zeitpunktes der Übertragung zwischen Live-Übertragungsrechten sowie Nachverwertungsrechten differenziert werden.151 Die Einnahmen aus dem Verkauf der Übertragungsrechte sind neben den zuvor bereits beschriebenen Einnahmequellen Sponsoring und Ticketverkauf die dritte große Einnahmequelle, wie zwei Beispiele zeigen: Der Anteil der Gesamteinnahmen durch den Verkauf der Übertragungsrechte machte bei den 20 europäischen Klubs mit den höchsten Gesamteinnahmen durchschnittlich circa 43 % dieser Gesamteinnahmen aus.152 Die Einnahmen des IOK durch die weltweite Vergabe der Übertragungsrechte für die Olympischen Spiele 2012 in London lag bei umgerechnet rund 2,3 Milliarden Euro.153 bb) Zentralvermarktung Fernsehübertragungsrechte für Sportereignisse werden in der Regel allein von den Sportverbänden154 an die Fernsehsender bzw. Rechteagenturen verkauft. Die Verbände schreiben dies in ihren Satzungen häufig fest. So steht etwa dem IOK nach Art. 7.2 der Olympischen Charta das ausschließliche Recht zur Vermarktung der Übertragungsrechte an den Olympischen Spielen zu.155 Je nach Beschaffenheit der Sportveranstaltung ist das Angebot der Übertragungsrechte durch nur einen Anbieter mehr oder weniger in tatsächlicher Hinsicht einleuchtend; in rechtlicher Hinsicht entspricht dies der Frage der Bestimmung, wer originärer Inhaber des Übertra150

Zif. 7.4 Beko Basketball Bundesliga Marketing- und Medienrichtlinien 2014/2015, S. 5. Bagger, Die kartellrechtlichen Grenzen, S. 45 m.w.N. 152 Deloitte, Football Money League 2015. 153 IOK, Olympic Marketing Fact File 2014, S. 26. 154 Eine Ausnahme bildet die Tour de France, weltweit eines der bedeutendsten Sportereignisse, bei der nicht der internationale Dachverband des Radsports, die Union Cycliste Internationale (UCI), die Übertragungsrechte vermarktet, sondern die Société Tour de France, eine Tochtergesellschaft des in privaten Händen liegenden Unternehmens Amaury Sport Organisation, vgl. Unbekannter Verfasser, TAZ vom 9. 7. 2009 „Die Besitzer der Tour de France“ (Artikel aus Le Monde Diplomatique), abrufbar unter: http://www.taz.de/!5160094/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 155 Art. 7.2 IOK Olympic Charter 2015, S. 24. 151

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gungsrechts ist. Bei den Olympischen Spielen sind diese Fragen möglicherweise anders zu beantworten als bei einem Fußballspiel. Das Gegenstück zur Zentralvermarktung ist die dezentrale Vermarktung, die noch im europäischen Klubfußball vorzufinden ist und bei der die Klubs das Recht zur Übertragung ihrer Heimspiele selbstständig verkaufen.156 (1) Exkurs: Übertragungsrecht – Inhaberschaft und dogmatische Qualifizierung Um das System der Zentralvermarktung sicherzustellen, ist es in manchen Sportarten bzw. bei bestimmten Sportwettbewerben üblich, dass die Klubs als Teilnehmer eines Wettbewerbs das Recht zur Fernsehübertragung an den Verband übertragen. Dies rührt daher, dass die Inhaberschaft des Rechts zur medialen Verwertung des Sportereignisses nicht allein beim Verband liegen muss, sondern auch bei den am Wettbewerb teilnehmenden Klubs liegen kann. Aus dem Europarecht ergibt sich keine Grundlage für ein solches Recht157 (vgl. Art. 345 AEUV), doch können die Rechtsordnungen der jeweiligen Mitgliedstaaten ein solches vorsehen.158 Für Deutschland gilt nach der Rechtsprechung des BGH, dass das Recht zur Übertragung dem Veranstalter des Sportereignisses zusteht.159 Veranstalter ist, wer die Veranstaltung angeordnet hat und durch dessen Tätigkeit sie ins Werk gesetzt wurde, insbesondere derjenige, der für die Veranstaltung in organisatorischer und finanzieller Hinsicht verantwortlich ist.160 Für den Klubfußball hat der BGH entschieden, dass die Klubs, die bei den europäischen Mannschaftswettbewerben das Heimspiel ausrichten, zumindest Mitinhaber der Vermarktungsrechte sind.161 Dogmatisch ist der Verkauf von Fernsehrechten nach h.M. als Einwilligung in Eingriffe zu qualifizieren, die der Veranstalter aufgrund der ihm zustehenden Rechtspositionen verbieten könnte.162 Eine solche Rechtsposition ist das aus den §§ 862, 859 BGB bzw. §§ 903, 1004 BGB abgeleitete Hausrecht.163 156

Bagger, Die kartellrechtlichen Grenzen, S. 78 f. m.w.N. EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 99; Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 122. 158 EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 100. 159 BGH, 28. 10. 2010, „Hartplatzhelden“, NJW 2011, 1811, 1812; 11. 12. 1997 „Europapokalheimspiele“, NJW 1998, 756, 758; 14. 2. 1990, „Sportübertragungen“, NJW 1990, 2815, 2818. 160 BGH, 11. 12. 1997, „Europapokalheimspiele“, NJW 1998, 756, 758; 22. 4. 1958, „Boxprogrammheft“, NJW 1958, 1486, 1487 f.; Stöver, Sportübertragungsrechte im Profi- und Amateurfußball, S. 13 f. m.w.N.; Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 12 f. m.w.N. 161 BGH, 11. 12. 1997, „Europapokalheimspiele“, NJW 1998, 756, 758. 162 BGH, 28. 10. 2010, „Hartplatzhelden“, NJW 2011, 1811, 1812; 14. 2. 1990 „Sportübertragungen“, NJW 1990, 2815, 2818; Mestmäcker, in: FS Sandrock, S. 689; Liegl/Schmitz, 157

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

(2) Zentralvermarktung am Beispiel der deutschen Fußballbundesliga Die zentrale Vermarktung von Übertragungsrechten sei am Beispiel der deutschen Bundesliga und 2. Bundesliga verdeutlicht. Nach § 6 Nr. 2 a) der Satzung des Ligaverbands – dem Zusammenschluss der lizenzierten Klubs der Bundesliga und 2. Bundesliga – stehen dem Ligaverband die sich aus dem Betrieb der Klubeinrichtungen Bundesliga und 2. Bundesliga ergebenden Vermarktungsrechte exklusiv zu.164 Nach § 9 Nr. 1 der Ordnung für die Verwertung kommerzieller Rechte des Ligaverbands steht dem Ligaverband daher auch das Recht zu, über die Fernsehrechte Verträge zu schließen.165 Die Einnahmen aus dem Verkauf kehrt der Ligaverband zum Teil wieder an die Klubs aus. Nach § 17 der Ordnung für die Verwertung kommerzieller Rechte erhalten die Klubs einen Sockelbetrag und einen vom sportlichen Erfolg in der Saison abhängigen Betrag.166 cc) Exklusivität Neben dem zentralen Verkauf der Übertragungsrechte verdient ein weiterer Aspekt besondere Aufmerksamkeit. Die Übertragungsrechte werden den Fernsehsendern in der Regel exklusiv für ein bestimmtes Territorium übertragen.167 Das bedeutet, dass der Rechteerwerber nicht fürchten muss, dass ein anderer Fernsehsender zeitgleich die entsprechende Sportveranstaltung in seinem Sendegebiet überträgt. Diese Exklusivität gilt allerdings in beide Richtungen, denn es ist dem Erwerber solcher Rechte umgekehrt auch untersagt, die Sportveranstaltung außerhalb seines Gebiets zu übertragen.168 WRP 1998, 244, 247; Stopper, Ligasport und Kartellrecht, S. 78; vgl. Bagger, Die kartellrechtlichen Grenzen, S. 67 m.w.N. 163 Vgl. BGH, 28. 10. 2010, „Hartplatzhelden“, NJW 2011, 1811, 1812; 8. 11. 2005, „Hörfunkrechte“, NJW 2006, 377, 378 f.; Bagger, Die kartellrechtlichen Grenzen, S. 67 m.w.N. Zu weiteren möglichen Anspruchsgrundlagen aus dem Urheber-, Delikts- und Lauterkeitsrecht (UWG) siehe Stöver, Sportübertragungsrechte im Profi- und Amateurfußball, S. 21 ff., 115 ff., 230 ff. und Lochmann, Die Einräumung von Fernsehübertragungsrechten an Sportveranstaltungen, S. 115 ff. 164 § 6 Nr. 2 a) Ligaverband Satzung 2010, S. 5. Spieltheoretisch lässt sich die Zentralvermarktung in der Bundesliga dadurch erklären, dass eine Selbstvermarktung der Spitzenklubs in Deutschland für diese zwar lukrativer wäre, ein Spielbetrieb ohne Zustimmung der anderen Klubs jedoch gar nicht zustande käme. Eine Drohung der Spitzenklubs, die Liga zu verlassen, ist keine teilspielperfekte Strategie und daher nicht glaubwürdig, Vöpel, HWWI Policy Report Nr. 17, 2011, S. 9. 165 § 9 Nr. 1 Ligaverband Ordnung für die Verwertung kommerzieller Rechte 2013, S. 5, abrufbar unter: www.bundesliga.de/de/dfl/statuten/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 166 Hierzu Bagger, Die kartellrechtlichen Grenzen, S. 136 ff. 167 Bagger, Die kartellrechtlichen Grenzen, S. 82; Graf, ZEuP 2006, 371, 374. 168 Vgl. EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/ 08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 34 f.

B. Der freie Wettbewerb als ökonomisches und rechtliches Ziel

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B. Der freie Wettbewerb als ökonomisches und rechtliches Ziel Die zentrale und hierarchische Organisation des Sports ermöglicht die Ausübung des Sports zu gleichen Bedingungen. Anders gewendet stellt sie aber auch eine Beschränkung der Akteure des Sportsektors im Hinblick auf die konkrete Gestaltung ihrer beruflichen Tätigkeit dar: Dem schwedischen Skispringer Jan Boklöv, dessen revolutionäre Spring-Technik (der sogenannte V-Stil) nicht den damaligen Vorgaben der FIS entsprach, wurde in den 80er Jahren in den Haltungsnoten Punkte abgezogen, sodass er trotz weitester Sprünge die Wettbewerbe nicht gewann. Dieses Beispiel zeigt, dass die Organisation des Sports durch zentrale Dachverbände mit einer Freiheitsbeschränkung der Akteure einhergeht. Diese können wie dargestellt an Wettbewerben nur unter bestimmten, zentral gesetzten Vorgaben teilnehmen. Werden Bedingungen für die Teilnahme am Wirtschaftsleben durch eine Instanz einheitlich gesetzt oder einigen sich Marktteilnehmer darauf, ein Marktverhalten in einer bestimmten Art und Weise einheitlich oder gemeinsam auszuüben, besteht die Gefahr, dass Wettbewerb beschränkt wird bzw. unterbleibt. Dies ist der Ursprung für die Schwierigkeit, das Marktverhalten der Akteure des Sportsektors mit den Wettbewerbsvorschriften in Einklang zu bringen. Um beim Beispiel des schwedischen Skispringers zu bleiben: Darf aufgrund zwingender Vorgaben nur mit einer bestimmten Technik gesprungen werden, besteht die Gefahr, dass die Entwicklung einer neuen besseren Technik, die weitere Sprünge ermöglicht und den Sport damit spektakulärer und für Sportfans noch attraktiver macht, unterbleibt oder sich nicht durchsetzen kann.169 Oder anders formuliert: Gäbe es keine Vorgaben bezüglich der Haltung beim Skisprung, bestünde bei den Athleten von Anfang an ein uneingeschränkter „Wettbewerb der Sprungsysteme“, dessen Ergebnis die Entwicklung immer besserer Sprungstile wäre. Die Entwicklung eines besseren Sprungstils mit der Folge einer für Konsumenten attraktiveren Sportart und damit einem größeren Nutzen lässt sich ökonomisch als Effizienzgewinn bezeichnen, der zu einer Wohlfahrtssteigerung führt. Wohlfahrtssteigerung ist das Grundziel der Marktwirtschaft. Wettbewerb ist das Instrument, um diese zu bewirken. Dies ist die ökonomische Ratio der Wettbewerbsregeln der Europäischen Union, die selbstverständlich auch bei der Anwendung auf den Sportsektor gilt. Sie soll daher im Folgenden näher erläutert werden.

169 Die hier angesprochene dynamische Effizienz ist nur eine Funktion des Wettbewerbs, zu ihr und den anderen Effizienzen siehe 2. Teil, B. I. 1. (S. 52 f.).

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

I. Ökonomische Prämissen – Wohlfahrtsverluste durch Marktmacht Wettbewerb dient der Maximierung der Wohlfahrt einer Gesellschaft: Er sorgt – vereinfacht ausgedrückt – für niedrigere Preise, mehr und bessere Produkte und mehr Innovationen, als dies bei kartellierten Märkten oder Monopolen bzw. Oligopolen der Fall ist.170 Wenn also sämtliche Klubs einer Liga beschließen, ihre Übertragungsrechte an Spielen gemeinsam zu einem bestimmten Preis zu veräußern, sodass sich die Nachfrageseite statt einer Vielzahl von einzelnen Anbietern nur noch einem einzigen Anbieter eines Gesamtproduktes gegenübersieht, geht die Ökonomie davon aus, dass die zentrale Vermarktung der Übertragungsrechte zu höheren Preisen für die Rechte führt und weniger Spiele zur Übertragung angeboten werden, als dies der Fall wäre, wenn die Klubs die Rechte an ihren Heimspielen individuell vermarkten würden.171 Dieser ökonomische Schaden von Marktmacht durch Monopole und Oligopole sowie Kartelle lässt sich aus einem Vergleich der Marktergebnisse in Märkten mit und ohne Wettbewerb aufzeigen. Es handelt sich hierbei um ein sogenanntes counterfactual, das auch in kartellrechtlicher Hinsicht grundlegend und für die Bewältigung verschiedener wettbewerblicher Fragestellungen dienlich sein kann.172 1. Vollständige Konkurrenz Die Gesamtwohlfahrt wird bei vollständiger Konkurrenz, d. h. bei einem größtmöglichen Maß an Wettbewerb, maximiert.173 Das Modell der vollständigen Konkurrenz zeichnet sich durch eine große Anzahl Anbieter und Nachfrager mit in etwa gleichen Marktanteilen aus (polypolistische Konkurrenz), das Produkt des Marktes ist homogen. Es existieren keine zeitlichen, räumlichen, persönlichen und sachlichen Präferenzen und es herrscht vollkommene Information über das Marktgeschehen.174 In einem solchen Markt kann das einzelne Unternehmen den Preis nicht beeinflussen, es kann lediglich seine Menge anpassen.175 Der Anbieter wird so lange produzieren, bis er seinen maximalen Gewinn erreicht hat. Dies ist der Fall, 170 Whish, Competition Law, S. 4; Késenne, The economic theory of professional team sports, S. 3. 171 Késenne, The economic theory of professional team sports, S. 19 ff. 172 So z. B. für die Immanenztheorie und den Arbeitsgemeinschaftsgedanken, siehe 3. Teil, B. I. 1. a) (S. 78 ff.) und 4. Teil, C. III. 1. (S. 205 ff.). 173 Elhauge/Geradin, Global Antitrust Law and Economics, S. 5 f.; Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 2 – 009; MüKoEuWettbR-Kerber/Schwalbe, Einl. 147 ff. 174 Elhauge/Geradin, Global Antitrust Law and Economics, S. 1; Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 2 – 009; MüKoEuWettbR-Kerber/Schwalbe, Einl. 148 ff.; Siebert, Einführung in die Volkswirtschaftslehre, S. 131. 175 Zum Ganzen Siebert, Einführung in die Volkswirtschaftslehre, S. 131 f.

B. Der freie Wettbewerb als ökonomisches und rechtliches Ziel

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wenn die Kosten einer zusätzlich produzierten Einheit dem Preis entsprechen. Es gilt dann, dass der Grenzerlös den Grenzkosten entspricht. Da der Grenzerlös bei vollständiger Konkurrenz dem Preis entspricht, gilt wiederum, dass die Grenzkosten dem Preis entsprechen. Der Anbieter wird daher bei vollständiger Konkurrenz die Menge produzieren, bei der die Grenzkosten dem Preis entsprechen.176 Im vollkommenen Wettbewerb besteht allokative Effizienz, d. h. die Ressourcen der Marktteilnehmer werden optimal verteilt. Der Anbieter produziert exakt die Menge, bei der sein Gewinn maximal ist. Würde er mehr produzieren, wären die Grenzkosten höher als der Grenzerlös. Der Nachfrager erhält das Produkt exakt zu dem Preis, den er bereit ist zu zahlen.177 Daneben besteht im Modell des vollkommenen Wettbewerbs auch produktive Effizienz. Produktive Effizienz bedeutet, dass ein Produkt zu den geringstmöglichen Kosten hergestellt wird. Da der Preis des Produktes bei vollkommenem Wettbewerb den Grenzkosten entspricht, wird derjenige Anbieter die gesamte Nachfrage bedienen können, der die geringsten Kosten bei der Produktion hat. Jedes Unternehmen auf einem Markt mit perfektem Wettbewerb, das nicht zu den geringstmöglichen Kosten produziert, muss den Markt verlassen.178 Der Sportsektor verfügt wie fast alle Wirtschaftsbereiche nicht über Märkte mit vollständiger Konkurrenz. Dies liegt daran, dass es für einzelne Sportwettbewerbe zwar Substitute (andere Sportwettbewerbe, andere Unterhaltungsinhalte) gibt, diese jedoch keine perfekten Substitute darstellen, sodass bei steigendem Preis des Produkts die Nachfrage fällt.179 2. Monopole Im Gegensatz zum Modell der vollständigen Konkurrenz gibt es beim Monopol nur einen Anbieter, der die gesamte Nachfrage des Produkts bedient. Da auch der Monopolist seinen Gewinn maximieren will, wird er so viele Einheiten produzieren, wie er mit diesen seinen Erlös steigern kann. Sein Gewinn ist daher maximal, wenn Grenzerlös und Grenzkosten gleich sind. Im Gegensatz zum Modell der vollständigen Konkurrenz entspricht beim Monopol der Grenzerlös allerdings nicht dem Preis, da sich der Gesamterlös aus der abgesetzten Menge mal dem Preis hierfür ergibt. Je mehr der Monopolist absetzt, desto weniger erhält er für eine Einheit, da er eine größere Menge nur zu einem geringeren Preis absetzen kann und dieser Preis für sämtliche Einheiten gilt. Zu einer bestimmten Absatzmenge ist der Preisverfall pro 176 Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 2 – 009; MüKoEuWettbRKerber/Schwalbe, Einl. 156 f. 177 Elhauge/Geradin, Global Antitrust Law and Economics, S. 5 f.; Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 2 – 010; MüKoEuWettbR-Kerber/Schwalbe, Einl. 156. 178 Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 2 – 010; vgl. MüKoEuWettbR-Kerber/Schwalbe, Einl. 161. 179 Fort, Sports Economics, S. 24 f.

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

Einheit so groß, dass der Gesamterlös fällt. Somit liegt der Preis im Monopol immer über dem Grenzerlös und, da Grenzerlös und Grenzkosten gleich sind, immer über den Grenzkosten. Es wird damit eine geringere Menge zu höheren Kosten angeboten.180 Folge der höheren Preise des Monopolisten ist, dass ein Teil der Konsumentenrente zum Produzenten hin wandert und damit die Produzentenrente steigt.181 Ein weiterer Teil der Konsumentenrente bei vollkommenem Wettbewerb wird hingegen im Monopol weder vom Produzenten noch vom Konsumenten erzielt („dead weight loss“). Dieser Wohlfahrtsverlust entsteht, weil der Teil der Nachfrage, der bereit ist, einen Preis zwischen Wettbewerbspreis und Monopolpreis zu bezahlen, nicht bedient wird.182 Neben diesem Verlust an allokativer Effizienz wird dem Monopol auch ein Verlust produktiver Effizient attestiert. Im Gegensatz zum Modell des vollkommenen Wettbewerbs ist der Monopolist nicht dazu gezwungen, zu den geringstmöglichen Kosten zu produzieren. Schließlich besteht die Gefahr, dass aufgrund des fehlenden Wettbewerbsdrucks auch keine Produktverbesserungen aufgrund von Forschung und Entwicklung durch den Monopolisten entstehen (Verlust an dynamischer Effizienz).183 Der Sport neigt in vielfältiger Weise zur Monopolbildung. In den jeweiligen Sportarten gibt es nur einen Verband, der innerhalb seines territorialen Geltungsanspruchs die alleinige Kompetenz zur Organisation des Sports hat.184 Sportartübergreifend stellt das IOK ebenfalls ein Monopol dar. Teilweise ist die Produktion sportlicher Wettbewerbe gar als natürliches Monopol angesehen worden.185 Ein natürliches Monopol zeichnet sich dadurch aus, dass sich aufgrund hoher Fixkosten und niedriger Grenzkosten besonders ausgeprägte steigende Skalenerträge ergeben, sodass die Gesamtkosten eines Gutes deutlich niedriger liegen, wenn nur ein Unternehmen und nicht mehrere Unternehmen das Produkt anbieten.186 Denkbar wäre dann, eine staatliche Regulierung zur Lösung der von natürlichen Monopolen ausgehenden Probleme einzuführen.187 Anders als das Kartellrecht setzt die Regulierung 180 Zum Ganzen Elhauge/Geradin, Global Antitrust Law and Economics, S. 6 f.; Bishop/ Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 2 – 013 ff.; MüKoEuWettbR-Kerber/ Schwalbe, Einl., Rn. 162; Siebert, Einführung in die Volkswirtschaftslehre, S. 134 ff. 181 Die Konsumentenrente bei vollkommenem Wettbewerb entsteht bei denjenigen Marktteilnehmern, die bereit gewesen wären, einen höheren Preis für das Produkt zu bezahlen. 182 Elhauge/Geradin, Global Antitrust Law and Economics, S. 6 f.; Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 2 – 015; MüKoEuWettbR-Kerber/Schwalbe, Einl., Rn. 162 f. 183 Zum Ganzen MüKoEuWettbR-Kerber/Schwalbe, Einl., Rn. 168. 184 Siehe hierzu 2. Teil, A. III. 2. (S. 25 f.). 185 Neale, The Quarterly Journal of Economics, 1964, 78(1), 1, 4. 186 Downward/Dawson/Dejonghe, Sports Economics, S. 194 f.; Neale, The Quarterly Journal of Economics, 1964, 78(1), 1, 4. 187 In diese Richtung Hirsbrunner/Schnitzler, EuZW 2014, 567, 572.

B. Der freie Wettbewerb als ökonomisches und rechtliches Ziel

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eines Sektors nicht am Marktverhalten an, sondern an den Marktergebnissen. Während das Kartellrecht den Wettbewerb auf einem Markt aufrechterhalten will, geht es bei der Regulierung darum, Wettbewerb neu zu schaffen und Marktversagen zu verhindern.188 Zutreffend ist jedoch, dass es sich bei der Herstellung von sportlichem Wettbewerb nicht um ein natürliches Monopol handelt.189 Vielmehr beruhen die Monopole etwa der Sportligen auf deren anti-kompetitivem Verhalten.190 Es ist daher davon auszugehen, dass das Kartellrecht auch das richtige Instrument zur Behebung vorhandener wettbewerblicher Probleme ist.191 Die Marktmacht von Verbänden und Ligen zeigt sich auch an den vorhandenen Marktzutrittsschranken im Sport. Um z. B. eine Konkurrenzliga bilden zu können, bedarf es zunächst einer bestimmten Anzahl an Klubs, die den Markteintritt für rentabel halten. Die etablierte Liga hat gegenüber der Konkurrenzliga den Vorteil, dass ihre Ligaspiele zu einem Markenartikel geworden sind. Um die Markenbindung und Qualitätsunsicherheit zu durchbrechen, müssen die Klubs der Konkurrenzliga Athleten der etablierten Liga abwerben. Hiergegen werden sich die Klubs der etablierten Liga wehren, indem sie durch den Aufbau quantitativer und qualitativer Überkapazitäten an Athleten die Konkurrenzliga zu verdrängen versucht und dabei mittelfristig Gewinneinbußen in Kauf nimmt.192 Auch kann die etablierte Liga versuchen, die Konkurrenzliga zu spalten, indem sie versucht, die erlösstärksten Teams der Konkurrenzliga aufzunehmen. Für diese Teams besteht der Anreiz, an den höheren Kartellgewinnen in der etablierten Liga zu partizipieren. Ein Beispiel für eine solche Vorgehensweise findet sich im amerikanischen Football, wo die National Football League (NFL) die drei stärksten Klubs der Konkurrenzliga aufnahm, was zu deren Ende führte.193 3. Oligopole Oligopolistische Märkte haben eine kleine Anzahl von Anbietern eines Produkts und jeder Anbieter hat einen bedeutenden Marktanteil. Das Marktverhalten jedes Anbieters beruht auf der Interdependenz des Marktverhaltens der Anbieter untereinander. 188

Temple Lang, in: Lévêque/Shelanski, S. 20, 30. Daumann, Grundlagen der Sportökonomie, S. 166 ff.; Késenne, The economic theory of professional team sports, S. 3; Ross, Minn. L. Rev. 1989, 641, 715 ff. 190 Daumann, Grundlagen der Sportökonomie, S. 166 m.w.N.; Downward/Dawson/Dejonghe, Sports Economics, S. 194 f.; Ross, Minn. L. Rev. 1989, 641, 720 f. 191 In diese Richtung auch Schroeder, WRP 2006, 1327, 1332 f., der die Möglichkeit einer Trennung sportlich-regulierender und operativer Tätigkeiten entsprechend dem sogenannten unbundling in anderen Sektoren wie z. B. der Energiewirtschaft erwägt. 192 Zum Ganzen Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 208 f. 193 Zum Ganzen Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 211 m.w.N.; Ross, Minn. L. Rev. 1989, 641, 721. 189

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

Betrachtet man auf einem oligopolistischen Markt den Wettbewerbsparameter der angebotenen Menge, ergeben sich allokative Effizienzverluste im Vergleich zum Modell der vollständigen Konkurrenz: Bei einer Marktsituation mit zwei Anbietern wird jeder Anbieter die Menge anbieten, die er am Markt auch absetzen kann, wobei eine größere Angebotsmenge mit einem geringeren Marktpreis verbunden ist. Jedem der beiden Unternehmen ist bewusst, dass eine Mengenausweitung zu einem geringeren Marktpreis für beide Unternehmen führt. Auf eine Erhöhung der Menge durch ein Unternehmen reagiert das andere Unternehmen dadurch, dass es seine angebotene Menge verringert. Somit wird eine geringere Menge zu einem höheren Preis angeboten.194 Betrachtet man ein Oligopol auf einem Markt mit heterogenen Gütern und erhöht ein Anbieter den Preis für sein differenziertes Produkt, so wird die Marktgegenseite nicht ihre gesamte Nachfrage bei einem Wettbewerber des Unternehmens befriedigen, sondern aufgrund der unterschiedlichen Präferenzen für die Varianten des Produkts wird nur ein Teil der Nachfrageseite auf einen anderen Anbieter ausweichen. Die Wettbewerber, auf die ausgewichen wird, erhöhen ihren Gewinn und werden ihre Preise ebenfalls erhöhen. Die Preise liegen damit über denen bei vollkommenem Wettbewerb.195 Hierdurch kommt es auch in Oligopolen zu Verlusten an allokativer Effizienz. Die Marktpreise werden in einem Oligopol zumeist über den Grenzkosten, also über dem Wettbewerbspreis liegen, die angebotene Menge wird geringer sein, als dies bei vollständiger Konkurrenz der Fall wäre; es kommt zu einem Wohlfahrtsverlust. Zwingend ist dieses beschriebene Szenario indes nicht, denn es gibt auch oligopolistische Märkte mit echtem Wettbewerb.196 4. Kartelle Ebenso wie bei Monopolen und Oligopolen liegt auch bei Kartellen der (verabredete) Preis über dem Wettbewerbspreis, damit die Kartellanten zu höheren Gewinnen kommen. Mit der Erhöhung des Preises verbunden ist ein Rückgang der angebotenen Menge, denn zu einem höheren Preis besteht nur eine geringere 194 Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 2 – 023 f.; MüKoEuWettbR-Kerber/Schwalbe, Einl., Rn. 201; Siebert, Einführung in die Volkswirtschaftslehre, S. 137 ff. 195 MüKoEuWettbR-Kerber/Schwalbe, Einl., Rn. 194 f. 196 Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 6 – 140; Böni/Palzer, WuW 2009, 477, 483; MüKoEuWettbR-Kerber/Schwalbe, Einl., Rn. 188 ff. So kommt es im sogenannten Bertrand-Modell, d. h. auf einem Markt, in dem die Unternehmen ein homogenes Produkt herstellen, keinen Kapazitätsbeschränkungen unterliegen, mit konstanten und gleichen Stückkosten produzieren und der Wettbewerbsparameter der Preis ist, zu einem Marktergebnis, das dem eines vollkommenen Wettbewerbs entspricht, d. h., die Unternehmen bieten das Produkt zu einem Preis an, der den Grenzkosten entspricht, siehe Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 40 f.

B. Der freie Wettbewerb als ökonomisches und rechtliches Ziel

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Nachfrage. Es kommt zu Verlusten an allokativer, produktiver und dynamischer Effizienz.197 Im Sport finden sich aufgrund der bereits geschilderten Notwendigkeit der Vergleichbarkeit sportlicher Leistungen überall Kartelle im ökonomischen Sinne.198 Insbesondere stellt die Organisation sportlicher Wettkämpfe ein Mengen- und ein Gebietskartell dar. Die Produktion von Sport erfordert die kollektive Festlegung von Spielregeln und des Austragungsmodus. Hierfür muss bestimmt werden, welche Athleten und Mannschaften wann und wo gegeneinander antreten. Hiermit wird also der Parameter Menge an Spielen durch die Akteure des Sportsektors festgesetzt und somit ein Mengenkartell geschaffen.199 Auch ist der Sport durch Marktaufteilungskartelle gekennzeichnet.200 Bestes Beispiel hierfür sind rein nationale Ligawettbewerbe oder Meisterschaften, an denen nur Mannschaften oder Athleten eines Landes teilnehmen dürfen. Die benannten Kartelle sind aufgrund der Eigenschaften der Produktion des Sportsektors zudem sehr stabil. Die Stabilität von Kartellen hängt von den Eigenschaften des kartellierten Produkts oder der kartellierten Dienstleistung selbst ab, u. a. von seiner Substituierbarkeit.201 Diese ist im Sport eher gering, weil zum einen die Kartellmitglieder an keiner Konkurrenzveranstaltung teilnehmen können und zum anderen auch andere Sportarten oder gar andere Formen der Unterhaltung keinen genügenden Wettbewerbsdruck auf das Kartell auszuüben vermögen.202 Außerdem steht aufgrund der Notwendigkeit der Zusammenarbeit für die Erstellung eines bestimmten sportlichen Wettkampfs auch keinem der Kartellanten der Austritt aus dem Kartell offen.203 Der Absicherung von Kartellen dient auch die in der Sportorganisation verbreitete Sanktionierung bei Verstößen (sogenanntes cheating) gegen die Kartellvereinbarung. Verstöße gegen die Anti-Doping-Ordnung oder gegen das Konkurrenzverbot sind strafbewehrt.204 Eine kartellsichernde Funktion kommt diesbezüglich auch den Schiedsgerichten auf nationaler wie internationaler Ebene (CAS) zu bzw. dem Ausschluss der ordentlichen Gerichtsbarkeit in vielen Ordnungen der Sportverbände. Die Schiedsgerichte haben die Aufgabe, etwaige

197

MüKoEuWettbR-Kerber/Schwalbe, Einl., Rn. 294; zu Verlusten an allokativer Effizienz siehe Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 17 – 003 ff.; vgl. FKPohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 226. 198 Vgl. Budzinski/Müller, Finanzregulierung und Internationale Wettbewerbsfähigkeit: der Fall Deutsche Bundesliga, S. 27. 199 Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 71 ff. 200 Vgl. Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 74. 201 Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 5 – 010 ff.; Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 75. 202 Daumann, Grundlagen der Sportökonomie, S. 171; Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 76. 203 Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 78. 204 Siehe hierzu 2. Teil, A. IV. 1. b) bb) (S. 30).

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

Streitigkeiten zwischen den Kartellanten beizulegen, und verhängen gegebenenfalls Strafen im Sinne des Kartellvertrages.205

II. Rechtliche Prämissen – Wettbewerb, Freiheit, Integration und Verbraucherwohl als Schutzziele des Kartellrechts Schutzziel des europäischen Kartellrechts ist zum einen der Wettbewerb selbst.206 Der EuGH führt hierzu aus, dass: „Art. 81 EG, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur dazu bestimmt [ist], die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen.“207

Dieser Schutzzweck kommt bereits in einer der ersten Arbeitsunterlagen der Wettbewerbsregeln zum Ausdruck, wenn es darin heißt, dass „die Volkswirtschaften einem stärkeren Wettbewerb ausgesetzt werden“208 müssen, um nach Art. 2 Abs. 2 des Montanvertrags auf die rationellste Verteilung der Erzeugung auf dem höchsten Leistungsstande in den Gebieten der Teilnehmerstaaten zu gelangen. Schützen die Wettbewerbsregeln den Wettbewerb als solchen, so werden die eben erläuterten ökonomischen Prämissen (allokative Effizienz, produktive Effizienz, dynamische Effizienz) zur Zielsetzung der Art. 101, 102 AEUV erhoben.209 Neben dem Schutz des Wettbewerbs selbst ist der Schutz der Freiheit der Marktteilnehmer ein weiteres Ziel des europäischen Kartellrechts. Dies kann aus dem Bedeutungsgehalt des Wettbewerbs selbst abgeleitet werden. Wettbewerb kann nämlich beschrieben werden als ein komplexes System von Marktprozessen, das aufgrund der Freiheit, an Marktprozessen teilzunehmen und innerhalb dieser nach eigenem Plan tätig sein zu können, herauswächst.210 Er entsteht dort, wo Marktteilnehmer von ihrer Handlungsfreiheit im Wirtschaftsverkehr Gebrauch machen.211 205

Vgl. Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 80. Schulte/Just-Schulte/Just, Einleitung, Rn. 17; Langen/Bunte-Bunte, Einleitung, Rn. 36; FK-Pohlmann, Grundfragen Art. 81 Abs. 3 EG, Rn. 23; Bellamy/Child-Rose/Roth, Rn. 1.072; zurückhaltend MüKoEuWettbR-Säcker, Einl., Rn. 3, der meint, dass der Wettbewerb erst durch die den Wettbewerbsregeln zugrunde liegende wirtschaftspolitische Konzeption seine inhaltliche Bestimmtheit erfahre. 207 EuGH, 6. 10. 2009, „GlaxoSmithKline“, Rs. C-501/06 P u. a., Slg. 2009, I-9291, Rn. 63; 4. 6. 2009, „T-Mobile Netherlands“, Rs. C-8/08, Slg. 2009, I-4529, Rn. 38. 208 Ausschluss für den Gemeinsamen Markt für Investitionen und Sozialfragen, Arbeitsunterlage über die Faktoren, die geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinflussen, 2. 5. 1955, abgedruckt in Schulze/Hoeren, Dokumente zum Europäischen Recht, Bd. 3, 2000, Dok. 45, S. 129; FK-Pohlmann, Grundfragen Art. 81 Abs. 3 EG, Rn. 23. 209 FK-Pohlmann, Grundfragen Art. 81 Abs. 3 EG, Rn. 24. 210 Hoppmann, Fusionskontrolle, S. 11. 211 Vgl. hierzu Mestmäcker/Schweitzer, § 3, Rn. 8 ff. 206

B. Der freie Wettbewerb als ökonomisches und rechtliches Ziel

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Hieraus kann für die Vorschriften zum Schutz des Wettbewerbs gefolgert werden, dass ihr Ziel die Freiheit der Unternehmen ist, sich am Wettbewerb zu beteiligen.212 Der Wettbewerb wird dabei als das entscheidende Instrument angesehen, das die gegenseitige Unabhängigkeit und Wahlfreiheit der Marktteilnehmer verbürgt.213 Auch der EuGH spricht den Freiheitsaspekt an, wenn er den Schutz einzelner Wettbewerber und Verbraucher als Bestimmung der Wettbewerbsregeln nennt.214 Ebenso knüpfen die Urteile der Unionsgerichte im Sportsektor in der wettbewerblichen Analyse an die Einschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit einzelner Akteure des Sportsektors an. Im Urteil Meca-Medina war es die Freiheit der beiden Schwimmer zur Teilnahme an Sportwettkämpfen,215 im Urteil Piau war es die Möglichkeit zur Vermittlung von Fußballspielern.216 Neben dem Schutz des Wettbewerbs sowie der Freiheit der Marktteilnehmer verfolgen die europäischen Wettbewerbsregeln schließlich auch die Integration des Binnenmarktes.217 Dies hat der EuGH bereits in einem seiner ersten Leiturteile zum europäischen Kartellrecht Consten Grundig anerkannt.218 Auch im Sportsektor wird der Schutz des Binnenmarktes als Regelungsziel des Kartellrechts deutlich, wenn der EuGH im Urteil Football Association Premier League, in dem es um die gebietsexklusive Einräumung von Übertragungsrechten219 durch die englische Fußballliga ging, ausführt, dass eine solche Vereinbarung zwischen der Fußballliga und den Fernsehsendern, die diese Rechte erwerben, eine Vereinbarung ist, die darauf abzielt, die Abschottung nationaler Märkte wiederherzustellen und damit dem Ziel des AEUV, die Integration der Märkte durch die Schaffung eines einheitlichen Marktes zu verwirklichen, entgegenwirkt und somit gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstößt.220 Schließlich dienen die Wettbewerbsregeln nach der Rechtsprechung und der Kommission auch dem Schutz der Verbraucher.221 Hierauf weisen bereits der 212 Schulte/Just-Schulte/Just, Einleitung, Rn. 17; Langen/Bunte-Bunte, Einleitung, Rn. 36; FK-Pohlmann, Grundfragen Art. 81 Abs. 3 EG, Rn. 28; MüKoEuWettbR-Säcker, Einl., Rn. 15; vgl. Mestmäcker/Schweitzer, § 3, Rn. 8 ff. 213 MüKoEuWettbR-Säcker, Einl., Rn. 15. 214 EuGH, 6. 10. 2009, „GlaxoSmithKline“, Rs. C-501/06 P u. a., Slg. 2009, I-9291, Rn. 63; 4. 6. 2009, „T-Mobile Netherlands“, Rs. C-8/08, Slg. 2009, I-4529, Rn. 38. 215 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 47. 216 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209, Rn. 101. 217 Bellamy/Child-Rose/Roth, Rn. 1.074; Schulte/Just-Schulte/Just, Einleitung, Rn. 18; FK-Pohlmann, Grundfragen Art. 81 Abs. 3 EG, Rn. 29 ff. 218 EuGH, 13. 7. 1966, „Consten Grundig“, Rs. 56/64 und 58/64, Slg. 1966, 321, 386 ff. 219 Hierzu 2. Teil, B. IV. 3. b) cc) (S. 50). 220 EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 136 ff. 221 EuGH, 6. 10. 2009, „GlaxoSmithKline“, Rs. C-501/06 P u. a., Slg. 2009, I-9291, Rn. 63; 4. 6. 2009, „T-Mobile Netherlands“, Rs. C-8/08, Slg. 2009, I-4529, Rn. 38; 21. 2. 1973 „Continental Can“ Slg. 1973, 215, Rn. 26; Gericht, 23. 10. 2003 „Van den Bergh Foods“, Rs. T-65/ 98, Slg. 2003-II, 4653, Rn. 157; Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch

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2. Teil: Der Konflikt zwischen Sportorganisation und freiem Wettbewerb

Wortlaut von Art. 101 Abs. 3 AEUV, der eine angemessene Beteiligung der Verbraucher an Effizienzgewinnen für eine Freistellung wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen vom Kartellverbot verlangt, sowie der Wortlaut des Art. 102 lit. b AEUV, der vom „Schaden der Verbraucher“ spricht, hin. Das Verbraucherwohl als Ziel des europäischen Kartellrechts wird im Rahmen des Sportsektors in der Kommissionsentscheidung Fußball-Weltmeisterschaft 1998 deutlich. Das Verfahren hatte den Verkauf von Eintrittskarten für die Fußballweltmeisterschaft 1998 in Frankreich zum Gegenstand. Das Organisationskomitee des Turniers hatte den Verkauf so gestaltet, dass Interessenten außerhalb Frankreichs faktisch keine Möglichkeit hatten, Tickets in einer bestimmten Verkaufsphase vor dem Turnier zu erwerben.222 Auf den Einwand, dass das Marktverhalten des Organisationskomitees die Wettbewerbsstruktur nicht beeinträchtige, entgegnete die Kommission, dass die Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV nicht voraussetze, dass ein bestimmtes Verhalten Folgen für die Marktstruktur habe. Art. 102 AEUV schütze nämlich auch die Interessen der Verbraucher und verbiete deswegen auch Verhaltensweisen, die unmittelbar für den Verbraucher von Nachteil seien.223 Auf die Frage, in welchem Verhältnis die genannten Schutzziele der Wettbewerbsregeln zueinander stehen, kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden.224 Sie stellt sich immer dann, wenn es zu Zielkonflikten kommt, wenn also etwa das Ziel des Wettbewerbsschutzes mit dem Binnenmarktziel kollidiert. Für den Sportsektor sind solche Zielkonflikte im Rahmen der Wettbewerbsregeln bislang in der Rechtspraxis nicht virulent geworden. Anders verhält sich dies mit dem Verhältnis der Schutzziele des europäischen Kartellrechts mit anderen Zielen des AEUV, auf das im folgenden Teil der Arbeit eingegangen wird.

C. Ergebnisse Die Organisation des Sports und der freie Wettbewerb stehen in einem ständigen Konflikt zueinander. Einerseits bedingt sportlicher Wettbewerb zwischen Athleten die Beschränkung des wirtschaftlichen Wettbewerbs zwischen Marktteilnehmern. Dies folgt daraus, dass ein sportlicher Wettbewerb einen Leistungsvergleich und damit eine Verdurch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. 2009 C 45/7, Rn. 7; 20.7.199 „Fußball-Weltmeisterschaft“, ABl. 2000 L 5/55, Rn. 100; FK-Wessely, Bd. II, Anwendungsgrundsätze Art. 82 EG-Vertrag, Rn. 62 f. 222 Kommission, 20. 7. 1999, „Fußball-Weltmeisterschaft 1998“, ABl. 2000 L 5/55, Rn. 89 ff.; siehe hierzu auch Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 359 f. 223 Kommission, 20. 7. 1999, „Fußball-Weltmeisterschaft 1998“, ABl. 2000 L 5/55, Rn. 99 f. 224 Hierzu Jones/Sufrin, EU Competition Law, S. 38 ff.; FK-Pohlmann, Grundfragen Art. 81 Abs. 3 EG, Rn. 23 ff.

C. Ergebnisse

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gleichbarkeit der Leistungen verlangt, die nur durch einen Konsens zwischen den Athleten erzielt werden kann. Eine staatliche Regelsetzung scheitert an der Notwendigkeit eines globalen Konsenses. Das Bedürfnis nach internationaler Vergleichbarkeit bewirkt zudem auch die vorhandene monopolistische Organisationsstruktur. Zu einem gewissen Grad ist dem Sport die Schaffung und Beachtung von Regeln also immanent. Dabei lässt sich beobachten, dass die Akteure des Sportsektors eine zunehmende Regelungsbreite und -tiefe für ihr Marktverhalten geschaffen haben, die von der reinen Sportausübung trennbar ist. Das Marktverhalten in Bezug auf Spielervermittler ist ebenso reguliert wie die Vermarktung von Übertragungsrechten oder der Erwerb von Beteiligungen an Fußballklubs. Andererseits lassen sich diese Strukturen des Sports ökonomisch als Marktmacht beschreiben. Sportverbände haben Monopolstellungen inne und Übereinkünfte über Marktverhalten zwischen Wettbewerbern stellen Kartelle dar. Marktmacht ist jedoch mit Wohlfahrtsverlusten verbunden, d. h. mit Verlusten allokativer, produktiver und dynamischer Effizienz. Ökonomisch ist es daher sinnvoll, den Wettbewerb zu schützen und die vorhandene Marktmacht rechtlich zu unterbinden bzw. die Marktergebnisse aufgrund von Marktmacht zu verhindern. Dementsprechend schützen das Kartell- und Missbrauchsverbot den Wettbewerb sowie die wirtschaftliche Freiheit der Marktteilnehmer, die diesen Wettbewerb erst ermöglicht.

3. Teil

Lösungsansätze Im vorangegangenen zweiten Teil der Arbeit wurde zum einen die rechtstatsächliche Seite des Sports beschrieben, die geprägt ist von dem Bedürfnis an Reglementierung und der damit einhergehenden Entstehung von Marktmacht und Monopolisierung. Zum anderen gilt es, dem Schutz des freien Wettbewerbs auch im Sport zur Geltung zu verhelfen, um die dort durch seine Strukturen entstehenden Wohlfahrtsverluste zum Schutz seiner Marktteilnehmer zu verhindern. Wie kann dieser Konflikt nun aufgelöst werden? Hierbei lassen sich in der Rechtspraxis und Literatur zwei unterschiedliche Ansätze erkennen: zum einen, den Sport zu seinem Schutze von den Verboten des europäischen Kartellrechts zu befreien (hierzu sogleich unter A.), zum anderen, die Interessen weitestgehend miteinander in Einklang zu bringen und dem Schutz des Wettbewerbs sowie der Organisation und Struktur des Sport weitestmöglich Geltung zu verschaffen (unter B.). Beide Methoden sollen im Folgenden näher beleuchtet werden.

A. Sport als Ausnahmebereich des Kartellrechts? I. Vorfrage: Die Justiziabilität des Sports Dass die Reglementierung des Sports vollumfänglich ihre Grenzen in den Bestimmungen des Unionsrechts findet, wird in der sportrechtlichen Literatur immer wieder bestritten.1 Es heißt, Teile der Lebenssachverhalte im Sport lägen in einem rechtsfreien Raum,2 bestimmte Spielregeln unterlägen keiner gerichtlichen Kontrolle.3 So sollen Spielregeln, deren Verletzung alleine für das konkret betroffene Spiel Konsequenzen (Spielnachteile) mit sich bringen4 bzw. die die tatsächliche 1 Buck-Heeb/Diekmann, Selbstregulierung im Privatrecht, S. 70, vertreten die Ansicht, dass den Verbänden ein Kernbereich verbleibe, der sich einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle entziehe. 2 Kummer, Spielregel und Rechtsregel, S. 43 f., 46; Pfister, in: Festgabe Zivilrechtslehrer, S. 457, 467. 3 Zum Begriff des rechtsfreien Raums siehe Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 360; Comes, Der rechtsfreie Raum, S. 38 ff., nimmt rechtsfreie Räume dort an, wo die Erfordernisse des Zusammenlebens hinter der Selbstbestimmung des Einzelnen zurückzutreten haben. 4 Kummer, Spielregel und Rechtsregel, S. 43 f.

A. Sport als Ausnahmebereich des Kartellrechts?

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Sportausübung „auf dem Platz“ betreffen, nicht justiziabel sein.5 Zur Illustration dieser These soll folgendes Beispiel dienen: In einem Fußball-Finalspiel entscheidet der Schiedsrichter kurz vor Spielende beim Stand von null zu null auf Elfmeter, weil ein Spieler im eigenen Strafraum ein Handspiel begangen haben soll. Der Elfmeter wird verwandelt, das Spiel endet eins zu null. Der Verlierer hält den „Elfmeterpfiff“ für eine Fehlentscheidung. Es entgehen ihm Siegprämien des Verbands und der Sponsoren. Für die kommende Saison ist die Mannschaft aufgrund der Niederlage nicht für den Wettbewerb qualifiziert. Ist die Entscheidung des Schiedsrichters gerichtlich überprüfbar? Bevor zu der Frage Stellung genommen werden kann, bedarf es zunächst einer Begriffsbestimmung des rechtsfreien Raums bzw. der Justiziabilität. Rechtsfreie Räume gibt es zum einen dort, wo die Selbstbestimmung des Einzelnen unbedingten Vorrang vor den Erfordernissen des Zusammenlebens und damit der Notwendigkeit von Verrechtlichung von Lebenssachverhalten hat. Hier wird von zwingend rechtsfreien Räumen gesprochen.6 Die Besonderheit des zwingend rechtsfreien Raums besteht darin, dass er weder zur Disposition des Gesetzgebers noch zur Disposition der Beteiligten, hier also der Akteure des Sports, steht.7 Im Gegensatz zum zwingend rechtsfreien Raum werden auch rechtsfreie Räume angenommen, die sich Private selbst geben, indem sie ihre Beziehung außerhalb des gesetzten Rechts legen.8 Einen zwingend rechtsfreien Raum gibt es im professionellen Sport nicht.9 Zwingend rechtsfreie Räume sind komplex-persönliche Lebenssachverhalte, die nicht typisierbar sind und daher auch keiner sozialen Wertung zuführbar sind.10 Die Austragung eines sportlichen Wettbewerbs zwischen mehreren Beteiligten, bei dem in erster Linie die Vermögensinteressen des Verlierers die Justiziabilität des Wettbewerbs nach sich ziehen sollen, weist keine solche untypisierbare komplex-persönliche Dimension auf. Im Gegenteil ist es gerade der Sinn und Zweck von Spielregeln, eine Typisierung, d. h. ein Schema für das Spiel zu kreieren. Den Sport als rechtsfreien Raum anzusehen, widerspricht daher bereits seiner inneren Logik.11 Auch sind Spielregeln kein rechtsfreier Raum aufgrund einer Vereinbarung der Teilnehmer. Die Prämisse, ein Sportler betrete das Spielfeld nicht mehr, wenn er wegen eines Regelverstoßes für die finanziellen Folgen einer Niederlage verantwortlich gemacht werde,12 trifft nicht (mehr) zu. Der hier zu betrachtende profes5

Pfister, in: Festgabe Zivilrechtslehrer, S. 457, 467. Comes, Der rechtsfreie Raum, S. 47 ff. 7 Pfister, in: Festgabe Zivilrechtslehrer, S. 457, 468; Comes, Der rechtsfreie Raum, S. 48. 8 Pfister, in: Festgabe Zivilrechtslehrer, S. 457, 463; Comes, Der rechtsfreie Raum, S. 48. 9 A.A. Kummer, Spielregel und Rechtsregel, S. 43 f.; Pfister, in: Festgabe Zivilrechtslehrer, S. 457, 467 f.; wohl auch Buck-Heeb/Diekmann, Selbstregulierung im Privatrecht, S. 70. 10 Ausführlich Comes, Der rechtsfreie Raum, S. 102 ff. 11 Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 18. 12 Kummer, Spielregel und Rechtsregel, S. 44. 6

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3. Teil: Lösungsansätze

sionell betriebene Sport ist somit kein rechtsfreier Raum, seine Lebenssachverhalte sind vollumfänglich justiziabel.13 Die Negation eines rechtsfreien Raums im Sport hat indes nicht zur Folge, dass die Aspekte, die für das Bestehen eines rechtsfreien Raums im Sport angeführt werden, nicht zu berücksichtigen sind. Der sportliche Wettkampf lebt in der Tat davon, dass an seinem Ende auch ein Ergebnis und damit ein Sieger feststeht.14 Auch führt die Einmaligkeit einer konkreten sportlichen Auseinandersetzung im Ergebnis dazu, dass die gerichtliche Feststellung einer Fehlentscheidung die Wiederholung der sportlichen Auseinandersetzung mit sich bringt, da ein Spielverlauf nicht vorhergesagt werden kann.15 In den meisten Fällen wird eine nachträgliche gerichtliche Überprüfung von Spielregeln und ihrer Anwendung das Ergebnis eines sportlichen Wettbewerbs allerdings auch nicht ändern; dies jedoch nicht, weil die Spielregeln und ihre konkrete Anwendung nicht justiziabel sind, sondern weil vielmehr Konsens zwischen den teilnehmenden Sportlern besteht, Fehlentscheidungen des Schiedsrichters bis zu einem gewissen Grad (die Grenze dürfte jedenfalls bei vorsätzlichen Fehlentscheidungen liegen) hinzunehmen und erlittene Nachteile durch Regelentscheidungen nicht auf dem Rechtsweg zu revidieren.

II. Die Anwendbarkeit des Unionsrechts auf den Sport Nicht um Justiziabilität, sondern um die Kompetenz der Europäischen Union für den Bereich des Sports, geht es bei der Frage, ob das Unionsrecht auf den Sport anwendbar ist.16 Dies wird deutlich, wenn der EuGH formuliert, dass nach den Zielen der Union der Sport nur insoweit unter das Unionsrecht falle, als dieser zum Wirtschaftsleben gehört.17 Die Ziele der Union begründen und beschränken hiernach die Anwendbarkeit des Unionsrechts auf den Sport. An dieser Rechtsprechung, die der EuGH 1974 im Walrave-Urteil erstmals entwickelt hatte,18 hält er auch nach den Vertragsänderungen von Lissabon fest,19 obwohl sich normativ gerade für den Bereich des Sports viel verändert hat. Die davon offenbar unbeeindruckte Konstanz der Rechtsprechung macht es daher erforderlich, diese zunächst näher zu erläutern, um sie sodann einer Bewertung im neuen Rechtsrahmen zuzuführen.

13 Kaiser, SpuRt 2009, 6, 7; Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sport, S. 595; Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 18; Wax, An den Grenzen des Staates, S. 42 f. 14 Pfister, in: Festgabe Zivilrechtslehrer, S. 457, 467. 15 Kummer, Spielregel und Rechtsregel, S. 40. 16 Vgl. Odudu, in: Barnard/Odudu, S. 225. 17 EuGH, 16. 3. 2010, „Olympique Lyonnais“, Rs. C-325/08, Slg. 2010, I-2177, Rn. 27; vgl. 12. 12. 1974 „Walrave“, Rs. C-36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 4/10. 18 EuGH, 12. 12. 1974 „Walrave“, Rs. C-36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 4/10 19 EuGH, 16. 3. 2010, „Olympique Lyonnais“, Rs. C-325/08, Slg. 2010, I-2177, Rn. 27.

A. Sport als Ausnahmebereich des Kartellrechts?

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1. Sport als Wirtschaftsleben Wie erwähnt, unterfällt der Sport nach der Rechtsprechung des EuGH dem Unionsrecht nicht in vollem Umfang. Hiernach gilt, dass „[…] nach den Zielen der Union die Ausübung des Sports insoweit unter das Unionsrecht fällt, als sie zum Wirtschaftsleben gehört.“20

Dies ist seit der ersten Entscheidung des EuGH auf dem Gebiet des Sports in der Rechtssache Walrave ständige Rechtsprechung,21 der auch das Gericht und die Kommission gefolgt sind.22 Allerdings hat der EuGH dem Begriff des Wirtschaftslebens nie einen eigenständigen Bedeutungsgehalt gegeben. Dies beginnt schon im Walrave-Urteil, in dem der EuGH im nächsten Schritt auf die Dienstleistungsfreiheit bzw. Arbeitnehmerfreizügigkeit abstellte: „Lässt sich eine solche Betätigung als entgeltliche Arbeits- oder Dienstleistung kennzeichnen, so gelten für sie, je nach Lage des Einzelfalles, die besonderen Vorschriften der Artikel 48 bis 51 oder 59 bis 66 des Vertrages. Diese Bestimmungen konkretisieren den in Artikel 7 des Vertrages enthaltenen allgemeinen Grundsatz und verbieten bei der Ausübung der in ihnen aufgeführten Tätigkeiten jede auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedliche Behandlung. […].“23 „Dieses Verbot spielt jedoch keine Rolle bei der Aufstellung von Wettkampfmannschaften, etwa in der Form von Nationalmannschaften, da es bei der Bildung dieser Mannschaften um Fragen geht, die ausschließlich von sportlichem Interesse sind und als solche nichts mit wirtschaftlicher Betätigung zu tun haben.“24

Der EuGH differenzierte offenbar zwischen dem Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts als Ganzem und dem Geltungsbereich der jeweiligen Grundfreiheiten. Diese Unterscheidung wird auch in der Rechtssache Meca-Medina deutlich, in der der EuGH erstmals einen Sachverhalt aus dem Bereich des Sportsektors unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen hatte. Dort führte er zunächst aus, dass der Sport nur vom Gemeinschaftsrecht erfasst wird, wenn er einen Teil des Wirtschaftslebens ausmacht, und urteilte zum anderen, dass: „[…] im Hinblick auf die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages […] außerdem [Hervorhebung durch den Verfasser] zu prüfen [ist], ob die Regeln für diese Tätigkeit unter Berücksichtigung des Tatbestands der Artikel 81 und 82 EG von einem Unternehmen auf20

EuGH, 16. 3. 2010, „Olympique Lyonnais“, Rs. C-325/08, Slg. 2010, I-2177, Rn. 27. EuGH, 16. 3. 2010, „Olympique Lyonnais“, Rs. C-325/08, Slg. 2010, I-2177, Rn. 27; 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 22; 13. 4. 2000, „Lehtonen“, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681, Rn. 32; 11. 4. 2000, „Deliège“, Rs. C-51/96 und 191/97, Slg. 2000, I-2549, Rn. 41; 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I- 4921, Rn. 73; 14. 7. 1976, „Donà“, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333, Rn. 12/13; 12. 12. 1974, „Walrave“, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 4/10. 22 Gericht, 30. 9. 2004, „Meca-Medina“, Rs. T-313/02, Slg. 2004, II-3291, Rn. 37; Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 19. 23 EuGH, 12. 12. 1974, „Walrave“, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 4/10. 24 EuGH, 12. 12. 1974, „Walrave“, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 4/10. 21

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3. Teil: Lösungsansätze gestellt wurden, ob dieses den Wettbewerb beschränkt oder seine marktbeherrschende Stellung missbraucht und ob diese Beschränkung oder dieser Missbrauch den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt.“25

Das Fehlen einer eigenständigen Definition für das Wirtschaftsleben wird in denjenigen Urteilen des EuGH noch deutlicher, in denen eine Überprüfung sportlicher Regelwerke an den Grundfreiheiten erfolgte und in denen vom Anwendungsbereich der Grundfreiheiten auf die Anwendbarkeit des Unionsrechts geschlossen wurde. So wurde in den Urteilen Donà und Bosman zur Bestimmung des Begriffs Wirtschaftsleben direkt auf die jeweils betroffene Grundfreiheit eingegangen, indem geurteilt wurde, dass „sportliche Betätigungen insoweit dem Gemeinschaftsrecht unterfallen, als sie einen Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Art. 2 des Vertrages ausmachen. Dies gilt für die Tätigkeit von Fußballprofis oder -halbprofis, da diese Tätigkeit eine entgeltliche Arbeits- oder Dienstleistung darstellt.“26

In den Urteilen Lehtonen und Deliège stellte der EuGH schließlich fest, dass „eine entgeltliche Arbeits- oder Dienstleistung einen Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Artikel 2 EG-Vertrag ausmacht.“27

Sind Sachverhalte aus dem Sportsektor wie im Urteil Meca-Medina allein auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit zu überprüfen, kann dieser Umkehrschluss jedenfalls nicht weiterhelfen. Dennoch entwickelte der EuGH auch in dieser Entscheidung keine eigenständige Definition, sondern wiederholte lediglich seine Rechtsprechung zum Anwendungsbereich der Grundfreiheiten, obwohl diese gar nicht Gegenstand des Urteils waren.28 Auch das EuG hatte in seinem Urteil Piau, in dem es ebenfalls nur um die kartellrechtliche Zulässigkeit einer Verbandsregelung ging, keine positive Definition des Wirtschaftslebens formuliert, sondern setzte – in gewisser Hinsicht parallel zur Handhabung bei den Grundfreiheiten – beim Unternehmensbegriff der Wettbewerbsregeln an.29 Gleiches gilt für eine Entscheidung der Kommission über die kartellrechtliche Zulässigkeit der Anti-Doping-Regeln im Tennis.30

25

EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 30. EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 73; 14. 7. 1976, „Donà“, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333, Rn. 12/13. 27 EuGH, 13. 4. 2000, „Lehtonen“, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681, Rn. 43; 11. 4. 2000, „Deliège“, Rs. C-51/96 und 191/97, Slg. 2000, I-2549, Rn. 53. 28 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 58. 29 Gericht, 30. 9. 2004, „Meca-Medina“, Rs. T-313/02, Slg. 2004, II-3291, Rn. 37. 30 Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 19. 26

A. Sport als Ausnahmebereich des Kartellrechts?

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2. Die Geltungsbeschränkung a) Nach Walrave und Donà Wenngleich eine eigenständige Definition für das Wirtschaftsleben fehlt, so hat der EuGH doch stets Geltungsbeschränkungen des Gemeinschaftsrechts für den Bereich des Sports angenommen. Betroffen waren hierbei Regelungen, die im Rahmen der oben vorgenommenen Kategorisierung als Lenkungsregeln aufgefasst werden können, da sie die Bedingungen festlegten, unter denen die Akteure des Sports ihre sportliche Tätigkeit ausüben konnten. So hielt der EuGH im WalraveUrteil im Kontext einer Herkunftsbeschränkung für eine Nationalmannschaft fest: „Dieses Verbot spielt jedoch keine Rolle bei der Aufstellung von Wettkampfmannschaften, etwa in der Form von Nationalmannschaften, da es bei der Bildung dieser Mannschaften um Fragen geht, die ausschließlich von sportlichem Interesse sind und als solche nichts mit wirtschaftlicher Betätigung zu tun haben.“31

Der EuGH nannte damit zwei Voraussetzungen, unter denen diese Regeln nicht in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt: Zum einen muss es sich um einen Regelungsbereich handeln, der ausschließlich von sportlichem Interesse ist, und zum anderen darf er als solcher nichts mit wirtschaftlicher Betätigung zu tun haben. Im Urteil Donà entwickelte der EuGH seine Rechtsprechung zur Geltungsbeschränkung weiter und stellte wiederum bezüglich einer Auswahlregel für eine Nationalmannschaft (und damit einer die unmittelbare Sportausübung betreffenden Reglung) fest: „Diese Vorschriften stehen jedoch einer Regelung oder Praxis nicht entgegen, welche die ausländischen Spieler von der Mitwirkung bei bestimmten Begegnungen aus nichtwirtschaftlichen Gründen ausschließt, die mit dem besonderen Charakter und Rahmen dieser Begegnungen zusammenhängen und deshalb ausschließlich den Sport als solchen betreffen. Diese Beschränkung des Geltungsbereichs darf indessen nicht weiter gehen, als die Zweckbestimmung der besagten Vorschriften dies erfordert.“32

Damit werden an die Regelung zwei Voraussetzungen gestellt, damit diese nicht vom Diskriminierungsverbot erfasst wird. Sie muss auf nicht wirtschaftlichen Gründen beruhen und muss mit dem spezifischen Charakter und Rahmen der Begegnung zusammenhängen. Zudem begrenzt der EuGH im nächsten Satz die Geltungsbeschränkung ihrerseits. Diese Auffassung des EuGH ist insofern bemerkenswert, als auf zwei verschiedene Sachverhaltselemente abgestellt wird.33 Einmal auf die sportliche Betätigung und zum anderen auf die Regelung, die diese sportliche Betätigung betrifft. Nun ist es 31 32 33

EuGH, 12. 12. 1974, „Walrave“, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 4/10. EuGH, 14. 7. 1976, „Donà“, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333, Rn. 14/16. Röthel, EuZW 2000, 379.

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3. Teil: Lösungsansätze

jedoch nicht mehr die sportliche Betätigung, deren wirtschaftliche Dimension festzustellen ist, sondern vielmehr die Regel des Verbands, die auf nicht wirtschaftlichen Gründen beruhen muss und deshalb ausschließlich den Sport als solchen betrifft. Unklar bleibt in den folgenden Urteilen des EuGH im Bereich des Sports zudem, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen lediglich kein Eingriff in eine Grundfreiheit gegeben ist oder ob der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts nicht eröffnet ist. In der Rechtssache Walrave stellte der EuGH, nachdem er auf die Geltungsbeschränkung der Grundfreiheiten eingegangen war, wieder auf den „beschränkten Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts“ ab.34 Im Urteil Bosman machte der EuGH Ausführungen zur Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts im Rahmen der Prüfung der Arbeitnehmerfreizügigkeit.35 Im Urteil Deliège bejahte der EuGH zunächst, dass die Regeln des Verbandes als Teil des Wirtschaftslebens dem EGV unterfallen, und warf dann im nächsten Schritt die Frage auf, ob die Tätigkeit der klagenden Athletin ebenfalls Teil des Wirtschaftslebens ist.36 Schließlich wurde im Urteil Lehtonen zunächst unter dem Prüfungspunkt „Geltungsbereich des EG-Vertrages“ die Geltungsbeschränkung der Grundfreiheiten nach der Donà-Rechtsprechung geprüft und verneint37 und dann noch einmal auf die wirtschaftliche Tätigkeit des Athleten abgestellt.38 Zudem ist an dieser Rechtsprechung in der Literatur kritisiert worden, dass die aufgestellten Kriterien an einer systemfremden Stelle geprüft würden, denn sie beträfen dogmatisch den sachlichen Anwendungsbereich der Grundfreiheiten bzw. deren Schrankenebene.39 Allerdings wird hierbei übersehen, dass der EuGH eine strikte Trennung zwischen der Anwendung des Gemeinschaftsrechts und der Geltung der Grundfreiheiten in diesen Urteilen nie bewerkstelligte, sondern vom Anwendungsbereich des EGV zu den Grundfreiheiten und von diesen zurück zur Anwendung des EGV sprang. b) Nach Bosman Eine weitere Konturierung der Geltungsbeschränkung nahm der EuGH schließlich im Bosman-Urteil vor. Das Urteil betraf die oben dargestellten Transferregeln, aber auch sog. Ausländerklauseln.40 Auch hier waren somit Regelungen betroffen, die nicht die unmittelbare Sportausübung selbst, sondern die Bedingungen für die Zusammensetzung einer Mannschaft betrafen und damit auch den oben genannten 34 35 36 37 38 39 40

EuGH, 12. 12. 1974, „Walrave“, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 11. EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I- 4921, Rn. 69 ff. EuGH, 11. 4. 2000, „Deliège“, Rs. C-51/96 und 191/97, Slg. 2000, I-2549, Rn. 48 f. EuGH, 13. 4. 2000, „Lehtonen“, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681, Rn. 32 ff. EuGH, 13. 4. 2000, „Lehtonen“, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681, Rn. 39 ff. Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 174; Röthel, EuZW 2000, 379. EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I- 4921, Rn. 6 ff.

A. Sport als Ausnahmebereich des Kartellrechts?

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Lenkungsregeln unterfallen. Unter Bezugnahme auf seine Donà-Rechtsprechung urteilte der EuGH wie folgt: „[…] diese Beschränkung des Geltungsbereichs der fraglichen Bestimmungen [darf] nicht weiter gehen […], als ihr Zweck es erfordert. Sie kann daher nicht herangezogen werden, um eine sportliche Tätigkeit im Ganzen vom Geltungsbereich des Vertrags auszuschließen.“41

An dieser Passage ist in dogmatischer Hinsicht zu kritisieren, dass diesmal offenbar vom Zweck der Grundfreiheiten auf den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts geschlossen wird, denn der Zweck der Grundfreiheiten bestimmt den Geltungsbereich des Vertrages. Zudem ist in der Literatur bisweilen der Schluss gezogen worden, der EuGH nehme eine Erforderlichkeitsprüfung der Sportverbandsregelung vor, um über den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts bzw. der Grundfreiheiten zu entscheiden.42 Eine solche Lesart kann jedoch zum einen inhaltlich nicht überzeugen, da die Regelung eines Sportverbands ihre wirtschaftliche Dimension nicht dadurch verändert, dass sie erforderlich ist für die Erreichung eines nicht wirtschaftlichen Zwecks. Zum Beispiel hat eine Anti-Doping-Bestimmung ungeachtet dessen, ob sie nun für einen fairen Wettkampf zweckmäßig ist oder nicht, stets die gleiche wirtschaftliche Bedeutung für den Athleten. Zum anderen ist es aber auch nicht die Intention des EuGH, an dieser Stelle eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Regelung anzusetzen. Denn nach dem EuGH muss nicht die Sportverbandsregelung zur Erreichung des Zwecks erforderlich sein, sondern der Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts ist nur soweit eingeschränkt, wie dies die Grundfreiheiten erfordern. Zutreffend ist allerdings, dass nach dem Donà-Urteil die sportliche Regelung wohl einen legitimen Zweck verfolgen muss. Was den konkreten Umfang der Geltungsbeschränkung angeht, hat der EuGH das Vorliegen dieser Voraussetzungen für die Aufstellung von Nationalmannschaften43 und die Auswahl für internationale Sportwettbewerbe wie die Olympischen Spiele oder Welt- und Europameisterschaften, bei denen ebenfalls lediglich Angehörige eines Mitgliedstaats vertreten sein dürfen,44 bejaht. Nach Ansicht des Gerichts und Stimmen in der Literatur fielen hierunter auch die Spielregeln im engeren Sinn wie z. B. diejenigen, die die Dauer der Spiele oder die Anzahl der Spieler auf dem Spielfeld festlegen.45 Noch weiter gehen Teile der Literatur, die auch den organi-

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EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 76. Parrish/Miettinen, The Sporting Exception in European Union Law, S. 75; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 61 ff.; Pijetlovic, E.L.Rev. 2010, 35(6), 857 f. 43 EuGH, 14. 7. 1976, „Donà“, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333, Rn. 14/16; 12. 12. 1974, „Walrave“, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 4/10. 44 EuGH, 11. 4. 2000, „Deliège“, Rs. C-51/96 und 191/97, Slg. 2000, I-2549, Rn. 44. 45 Gericht, 30. 9. 2004, „Meca-Medina“, Rs. T-313/02, Slg. 2004, II-3291, Rn. 41; zuvor bereits Schwarze/Hetzel, EuR 2005, 581, 586; Stix-Hackl/Egger, ECLR 2002, 23(2), 81, 83. 42

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3. Teil: Lösungsansätze

satorischen Aufbau eines Sportverbandes sowie die Organisation sportlicher Wettkämpfe von den Voraussetzungen der Geltungsbeschränkung als erfasst ansehen.46 Verneint hat der EuGH die Geltungsbeschränkung hingegen für Transferregeln,47 sogenannte Ausländerklauseln48 sowie für Teilnahmebedingungen an internationalen Turnieren.49 Bezüglich der Anti-Doping-Regelungen urteilte das Gericht in der Rechtssache Meca-Medina, dass diese nicht in den Geltungsbereich der Grundfreiheiten fielen, da das Dopingverbot bzw. die streitigen Anti-Doping-Regelungen keinen wirtschaftlichen Zweck verfolgten, vielmehr ausschließlich einer nicht wirtschaftlichen Dimension des Sports gälten, und zwar auch dann, wenn sie für den Berufssport gelten.50 Dieses Urteil wurde durch den EuGH aufgehoben.51 c) Nach Meca-Medina Im Urteil Meca-Medina kam es zu einer Wendung in der Rechtsprechung für die Frage, unter welchen Voraussetzungen sportliche Regelwerke unter das Unionsrecht fallen. Betroffen war in diesem Verfahren mit den Anti-Doping-Bestimmungen eine Sportausübungsregel. Für das Verständnis der Entscheidung ist die Differenzierung des EuGH zwischen dem Geltungsbereich des Unionsrechts und der Grundfreiheiten von großer Bedeutung. Zunächst begann der EuGH mit seiner Walrave-Rechtsprechung, nach der die Ausübung des Sports nur unter das Gemeinschaftsrecht falle, soweit es ein Teil des Wirtschaftslebens sei.52 Sodann ging er auf die Geltungsbeschränkung der Diskriminierungsverbote seiner Walrave- und Donà-Rechtsprechung ein, um schließlich wieder mit seiner Bosman-Rechtsprechung auf den Geltungsbereich des Vertrages abzustellen und zu konstatieren, dass eine sportliche Tätigkeit nicht im Ganzen vom Geltungsbereich des Vertrages ausgeschlossen sei. Hieraus folgerte der EuGH: „Nach alledem führt der bloße Umstand, dass eine Regelung rein sportlichen Charakters ist, nicht dazu, dass derjenige, der die dieser Regelung unterliegende sportliche Tätigkeit ausübt, oder die Institution, die diese Regelung erlassen hat, nicht in den Geltungsbereich des EG-Vertrags fällt.“53

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Schwarze/Hetzel, EuR 2005, 581, 586. EuGH, 13. 4. 2000, „Lehtonen“, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681, Rn. 31 ff.; 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I- 4921, Rn. 68 ff. 48 EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 115 ff. 49 EuGH, 11. 4. 2000, „Deliège“, Rs. C-51/96 und 191/97, Slg. 2000, I-2549, Rn. 44. 50 Gericht, 30. 9. 2004, „Meca-Medina“, Rs. T-313/02, Slg. 2004, II-3291, Rn. 44 f.; kritisch Schroeder, SpuRt 2006, 1; Weatherill, ECLR 2005, 26(7), 416 passim; Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 400. 51 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 33. 52 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 22. 53 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 27. 47

A. Sport als Ausnahmebereich des Kartellrechts?

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Aus der beschriebenen strikten Differenzierung zwischen der Geltung des Unionsrechts einerseits und der Geltung der Grundfreiheiten andererseits lässt sich auch die folgende Passage des Meca-Medina-Urteils verstehen, in der der EuGH klarstellt, dass seine Walrave- und Donà-Rechtsprechung zur Geltungsbeschränkung der Grundfreiheiten keinen Einfluss auf den Geltungsbereich der Wettbewerbsregeln und damit notwendigerweise auch keinen Einfluss auf den Geltungsbereich des EGV haben kann: „Fällt die fragliche sportliche Tätigkeit also in den Geltungsbereich des EG-Vertrags, so unterliegen die Bedingungen ihrer Ausübung sämtlichen sich aus den einzelnen Vorschriften des EG-Vertrags ergebenden Verpflichtungen. […] Selbst unterstellt, dass diese Regeln den freien Verkehr nicht beschränken, weil sie Fragen betreffen, die allein von sportlichem Interesse sind und als solche nichts mit wirtschaftlicher Betätigung zu tun haben (Urteile Walrave und Koch sowie Donà), würde dies weder bedeuten, dass die entsprechende sportliche Tätigkeit zwangsläufig nicht in den Geltungsbereich der Artikel 81 EG und 82 EG fällt, noch, dass die genannten Regeln den Tatbestand dieser Artikel nicht erfüllen.“54

Während der EuGH also zunächst konstatierte, dass der Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts für den Sport einheitlich eröffnet ist, differenziert er sogleich wieder zwischen Grundfreiheiten und den Wettbewerbsregeln und erteilt der Schlussfolgerung, dass für den Fall, dass eine sportliche Regelung von ausschließlich sportlichem Interesse ist und als solche nichts mit wirtschaftlicher Betätigung zu tun hat, sowohl die Diskriminierungsverbote der Grundfreiheiten als auch die Wettbewerbsregeln nicht gelten, eine Absage.55 Die genannten Ausnahmen der Diskriminierungsverbote haben somit ausdrücklich keine Bedeutung für den Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln und können damit denknotwendig auch keine Bedeutung für die Geltung des EGV haben, denn würden die Ausnahmen für den EGV gelten, wäre auch eine kartellrechtliche Überprüfung nicht möglich. 3. Der Umfang der Geltungsbeschränkung Das Meca-Medina-Urteil stellt mit seiner anfänglichen Bezugnahme auf das Walrave-Urteil klar, dass der Sport dem Unionsrecht nicht vollumfänglich unterfällt; in welchem Maße, bestimmte der EuGH jedoch nicht abschließend. Wenn er allerdings urteilt, dass der Sport nicht im Ganzen vom Geltungsbereich ausgeschlossen sein könne, so kann hieraus jedenfalls gefolgert werden, dass der EuGH der Meinung ist, dass es Bereiche des Sports geben kann, die dem Gemeinschaftsrecht nicht 54

EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 28 und 31. Dogmatisch bedeutet dies eine Ablehnung der Konvergenzthese, die einen Gleichlauf der Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln vorsieht [siehe hierzu 3. Teil, B. II. 3. b) bb) (S. 95 ff.)]; ebenso Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 73 ff.; dagegen misst Weatherill, ECLR 2006, 645, 649 f., dieser Passage keine tiefere Bedeutung in Bezug auf die Konvergenzthese bei; kritisch Infantino, SpuRt 2007, 12, 14. 55

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3. Teil: Lösungsansätze

unterliegen. Allein der Umstand, dass eine Regelung rein sportlichen Charakters ist, soll jedoch nicht dazu führen, dass der EGV nicht gelte. Eine weitere wichtige Schlussfolgerung aus der Meca-Medina-Entscheidung ist darin zu sehen, dass die Geltungsbeschränkungen der Walrave- und Donà-Rechtsprechung keine Bedeutung für den Geltungsbereich des Unionsrechts haben sollen. Aus den Urteilen, die aufgrund dieser Rechtsprechung ergangen sind, ließe sich hieraus für den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts die Schlussfolgerung ziehen, dass dieser in diesen Fällen offenbar stets eröffnet war. Ferner lässt sich aus dem Urteil der Schluss ziehen, dass nach Ansicht des EuGH Anti-Doping-Regelungen Teil des Wirtschaftslebens sind, da er eine kartellrechtliche Prüfung der Anti-Doping-Regelung durchführte.56 Daraus folgt, dass schon nach Ansicht des EuGH spätestens durch sein Meca-Medina-Urteil kaum noch Regelungen denkbar waren, die den Sport betreffen, aber nicht dem Gemeinschaftsrecht unterlagen.57 4. Ansatz im Kontext des Vertrags von Lissabon Art. 2 EGV hatte die Funktion, den Anwendungsbereich des Vertrages festzulegen,58 wie dies der EuGH in seinem Walrave-Urteil auch deutlich machte. Mit dem Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon am 1. Dezember 2009 wurden die bestehenden Verträge und damit auch Art. 2 EGV (bzw. von 1958 bis 1993 Art. 2 EWGV) geändert. Der Begriff „Wirtschaftsleben“ findet sich im AEUV nunmehr nur noch in Art. 32 lit. d) sowie in Art. 107 Abs. 3 lit. b). Zudem hat durch den Vertrag von Lissabon der Sport erstmals Eingang in das Unionsrecht gefunden. Nach Art. 6 lit. e) AEUV kann die Union Maßnahmen im Bereich des Sports zur Unterstützung, Koordinierung oder Ergänzung der Maßnahmen der Mitgliedstaaten durchführen. Ferner trägt die Union nach Art. 165 Abs. 1 AEUV zur Förderung der europäischen Dimension des Sports bei und berücksichtigt dabei dessen besondere Merkmale, u. a. dessen soziale und pädagogische Funktion. Weiter heißt es in Art. 165 Abs. 2 AEUV, dass die Tätigkeit der Union dieses Ziel u. a. durch Fairness und Offenheit von Sportwettkämpfen fördert. Diese normativen Veränderungen werfen natürlich die Frage auf, ob dies für die Anwendung des Unionsrechts auf den Sport Auswirkungen mit sich bringt.

56 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 37 ff.; kritisch Fuchs, ZWeR 2007, 369, 383 f., der meint, das Anti-Doping-Verbot betreffe nicht direkt ein Marktverhalten und stelle daher auch keine wirtschaftliche Tätigkeit dar. 57 Vgl. Weatherill, in: EU Law after Lisbon, S. 404, 407 f.; Stein, SpuRt 2008, 46, 48; Emmerich, JuS 2006, 1123, 1125; Weatherill, ECLR 2006, 27(12), 645, 647. 58 Streinz-Streinz, EUV/EGV, Art. 2 EGV, Rn. 14; Grabitz/Hilf-v. Bogdandy, EUV/EGV, Art. 2 EGV, Rn. 8.

A. Sport als Ausnahmebereich des Kartellrechts?

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Im Urteil Olympique Lyonnais vom 16. 3. 2010, in dem es um Entschädigungsregelungen des französischen Fußballverbands bei Transfers ging, hatte der EuGH zum ersten Mal die Gelegenheit, hierzu Stellung zu beziehen. Überraschenderweise verwendete er unverändert seine Walrave-Rechtsprechung, dass nach den Zielen der Union die Ausübung des Sports insoweit unter das Unionsrecht falle, als sie zum Wirtschaftsleben gehöre.59 Eine normative Anknüpfung unterblieb naturgemäß.60 Eine nähere Auseinandersetzung mit dem Begriff des Wirtschaftslebens fand ebenso wenig statt wie eine Erwähnung der – in der Lesart der Meca-Medina-Rechtsprechung – nun allein für die Grundfreiheiten geltenden Geltungsbeschränkungen nach Walrave und Donà. Vielmehr bejahte der EuGH einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 45 AEUV, sodass hieraus in der Literatur der Schluss gezogen wird, die Besonderheiten des Sports würden vom EuGH nunmehr ausschließlich auf der Rechtfertigungsebene der Grundfreiheiten berücksichtigt.61 Gegen eine solche Lesart des Urteils spricht allerdings, dass der EuGH offenbar immer noch von einem Teilbereich des Sports ausgeht, der nicht dem Unionsrecht unterfällt, da sich anders seine Bezugnahme auf die Walrave-Rechtsprechung nicht erklären lässt. Blickt man auf den EUV, so finden sich in dessen Art. 3 Elemente von Art. 2 EGV.62 Zu nennen sind hierbei die Errichtung eines Binnenmarkts, Wirtschaftswachstum, Preisstabilität, Vollbeschäftigung, Wettbewerbsfähigkeit, sozialer Fortschritt, Umweltschutz und -qualität, die Gleichstellung von Frauen und Männern sowie die Errichtung einer Wirtschafts- und Währungsunion. Die Vorschrift führt damit verschiedene Ziel- und Aufgabennormen des bisherigen Vertragswerks zusammen. Knüpfte noch Art. 2 EGV mit seinem Katalog von Vertragszielen an die allgemeinen Zielbestimmungen des Art. 2 EUV a.F. an, so ist die Unterscheidung zwischen Zielen und Aufgabennormen nunmehr entfallen.63 Die Zusammenfassung der Ziele in Art. 3 EUV ist durch die Rechtspersönlichkeit der Union als Rechtsnachfolgerin der EG bedingt.64 Hatte Art. 2 EGV die Funktion, den Anwendungsbereich des Vertrages festzulegen,65 wie dies aus der Rechtsprechung des EuGH in seinen Urteilen Walrave bis Meca-Medina stets deutlich wurde, so erfüllt diese Funktion nunmehr Art. 3 EUV,66 denn die Verfolgung eines Unionsziels bewirkt die Eröffnung des Anwendungsbe59

EuGH, 16. 3. 2010, „Olympique Lyonnais“, Rs. C-325/08, Slg. 2010, I-2177, Rn. 27. Es darf bezweifelt werden, dass Unionsgerichte und Kommission auch in Zukunft an dieser Begrifflichkeit festhalten werden. 61 Eichel, EuR 2010, 685, 689. 62 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Terhechte, Art. 3 EUV Rn. 2; Vedder/Heintschel von HeineggHeintschel von Heinegg, Art. 3 EUV, Rn. 1; Calliess/Ruffert-Ruffert, Art. 3 EUV, Rn. 1. 63 Calliess/Ruffert-Ruffert, Art. 3 EUV, Rn. 1. 64 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Terhechte, Art. 3 EUV, Rn. 7; Vedder/Heintschel von HeineggHeintschel von Heinegg, Art. 3 EUV, Rn. 2. 65 Streinz-Streinz, EUV/EGV, Art. 2 EGV, Rn. 14; Grabitz/Hilf-v. Bogdandy, EUV/EGV, Art. 2 EGV, Rn. 8; Basedow in: FS Everling, S. 49. 66 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Terhechte, Art. 3 EUV, Rn. 8. 60

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3. Teil: Lösungsansätze

reichs der Verträge.67 Insoweit gilt also auch in dem neuen Vertragswerk, dass die Ziele der Europäischen Union den Anwendungsbereich des Unionsrechts bestimmen. Normativer Anknüpfungspunkt hierfür ist nunmehr Art. 3 EUV. Dem Umstand, dass der Begriff des Wirtschaftslebens nicht mehr auftaucht, sollte für die Frage, ob der Sport in einem anderen Maße dem Unionsrecht unterfällt, keine Aussagekraft beigemessen werden. Der Sport kann Teil des Wirtschaftslebens sein und die Entfaltung dieser wirtschaftlichen Tätigkeit ist schutzbedürftig. EUV und AEUV erkennen diese Schutzbedürftigkeit nach wie vor an. Dies wird in Art. 3 Abs. 3 EUV deutlich, wenn als Ziele der Binnenmarkt und eine wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft genannt sind. Die Tätigkeit von Athleten, Klubs und Verbänden kann Teil dieses Binnenmarkts bzw. Teil dieser Marktwirtschaft sein, wenn sie einen wirtschaftlichen Charakter hat, was für den professionellen Sport stets anzunehmen ist. Das Unionsrecht findet daher jedenfalls immer Anwendung, wenn diese wirtschaftliche Tätigkeit betroffen ist. Normativer Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des Unionsrechts des Sports ist demnach nun Art. 3 Abs. 3 EUV und bei diesem der (Teil-)Begriff des Marktes. Zu differenzieren ist weiterhin zwischen der sportlichen Ausübung einerseits und dem Inhalt der Regel andererseits; ein Ansatz, den auch die Rechtsprechung der Unionsgerichte seit dem Walrave-Urteil im Grunde praktiziert hat. Um die Anwendung des Unionsrechts zu begründen, ist es ausreichend, wenn die konkret von der Regel betroffene sportliche Tätigkeit Teil des Marktes ist. Diesen Marktbezug hat der Sport jedoch unabhängig vom Inhalt der Regel.68 Auf dieser Argumentationslinie befindet sich auch der EuGH in seiner Meca-Medina-Entscheidung, wenn er urteilt: „Nach alledem führt der bloße Umstand, dass eine Regelung rein sportlichen Charakters ist, nicht dazu, dass derjenige, der die dieser Regelung unterliegende sportliche Tätigkeit ausübt, oder die Institution, die diese Regelung erlassen hat, nicht in den Geltungsbereich des EG-Vertrags fällt.“69

Es ist demnach für die Beurteilung der Anwendbarkeit des Unionsrechts auf den Akteur des Sportsektors zu achten und zu bewerten, ob dessen sportliche Tätigkeit einen Marktbezug hat. Ein solcher Marktbezug ist anzunehmen, wenn dieser Akteur durch seine (sportliche) Betätigung als Anbieter oder Nachfrager von Dienstleistungen oder Produkten in einem Markt auftritt. Eine solche Betätigung ist auch die Organisation des Sports, wie sie den Verbänden oder anderen Turnierveranstaltern obliegt. Folgt man diesem Ansatz, gibt es keine Bereiche des professionellen Sports, dem die Eigenschaft eines Marktbezugs abgesprochen werden kann.70 Dies gilt für die Auswahl der Nationalmannschaft oder der Olympiateilnehmer durch ein NOK ge67 68 69 70

Calliess/Ruffert-Ruffert, Art. 3 EUV, Rn. 12; Reimer, EuR 2003, 992, 1001 f. Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 145. EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 27. Vgl. bereits Fleischer, WuW 1996, 473, 474; Jickeli, in: FS Reuter, S. 1027, 1030.

A. Sport als Ausnahmebereich des Kartellrechts?

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nauso wie für Anti-Doping-Vorschriften. Diese Regeln bestimmen über den Zugang zum Markt und haben damit eine noch höhere Relevanz als Regeln, die lediglich die Art und Weise des Marktverhaltens bestimmen.71 Zum Beispiel kann ein Athlet aufgrund bestimmter Anti-Doping-Vorschriften bestimmte leistungsfördernde Substanzen nicht einnehmen, oder er nimmt sie ein und riskiert eine langjährige Sperre für Wettkämpfe. Gleichzeitig entgehen ihm mögliche Einnahmen durch Sponsoring. Daher hat eine solche Regel sehr wohl einen direkten Marktbezug.72 Die einseitige Betrachtung auf den jeweiligen Akteur des Sportsektors bzw. die durch die Regelung betroffene Sportausübung hat weiterhin die Konsequenz, dass selbst die vom Gericht und Teilen der Literatur angeführten Spielregeln im engeren Sinne, worunter die Anzahl der Teilnehmer des Spieles, die Spieldauer oder die Abseitsregel verstanden werden,73 unionsrechtlich überprüfbar werden. Dies gilt allerdings nur dann, wenn sie das Marktverhalten von Akteuren des Sportsektors regeln. Dieser Ansatz hat den Vorteil, dass eine Differenzierung der Regel unterbleiben kann. Ob eine Regel einen Marktbezug aufweist bzw. wie stark dieser Marktbezug ist, lässt sich nämlich schwerer feststellen als der Marktbezug einer sportlichen Betätigung. Gleichwohl wird in Teilen der Literatur nach wie vor auf die Regelung abgestellt und der Schluss gezogen, dass diese stets sowohl sportlicher als auch wirtschaftlicher Natur sei und daher das Unionsrecht anwendbar sei.74 Ein weiterer Vorteil des Ansatzes ist, dass dem Umstand Rechnung getragen wird, dass die Dogmatik der Grundfreiheiten, aber auch der EU-Wettbewerbsregeln dem Zusammenspiel von notwendiger Regelsetzung und freier wirtschaftlicher Betätigung einen rechtlich weitaus sensibleren Umgang ermöglicht, als er bei der Frage der Anwendbarkeit des Unionsrechts auf den Sport bewerkstelligt werden kann. Damit verbliebe als mögliche Begrenzung der Anwendbarkeit auf den Sport nur noch der Amateursport. Relevant kann diese Frage beispielsweise bei sog. Ausländerklauseln im Amateursport werden. Hier sehen nationale Verbandsregeln zum Teil Restriktionen für den Einsatz ausländischer Athleten vor und es stellt sich die Frage nach einem Verstoß gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV.75 Der EuGH hat, wie bereits ausgeführt, in seinem Urteil Olympique Lyonnais vom 16. 3. 2010 den Begriff des Wirtschaftslebens weiter verwendet, was das Festhalten an einer nicht bedingungslosen Anwendbarkeit des Unionsrechts nahelegt und gerade den Amateursport ausklammern würde. Da die Europäische Union seit 71

Vgl. Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 413. A.A. Schuhmacher, Effizienz und Wettbewerb, S. 246 Fn. 1039; Fuchs, ZWeR 2007, 369, 384; Loozen, 31 E.L.Rev. 2006, 28, 46. 73 Gericht, 30. 9. 2004, „Meca-Medina“, Rs. T-313/02, Slg. 2004, II-3291, Rn. 41; Stein, SpuRt 2008, 46, 48; Schwarze/Hetzel, EuR 2005, 581, 586; Stix-Hackl/Egger, ECLR 2002, 81, 83. 74 Weatherill, ECLR 2006, 645, 647 f.; Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 401. 75 Zur Anwendung des Art. 18 AEUV auf Private siehe Grabitz/Hilf/Nettesheim-von Bogdandy, Art. 18 AEUV, Rn. 26 ff. 72

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3. Teil: Lösungsansätze

dem Vertrag von Lissabon allerdings eine Zuständigkeit auf dem Gebiet des Sports hat (Art. 6 lit. d) und Art. 165 AEUV), ist davon auszugehen, dass auch der Amateursport in den Anwendungsbereich des AEUV fällt.76 Auf eine Kommerzialisierung kommt es daher nicht an.77

III. Ergebnisse Auch nach dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon fällt der Sport nur insoweit in den Anwendungsbereich des Unionsrechts, als er einen Teil des Wirtschaftslebens darstellt. Diese Judikatur kann mit Blick auf die Änderungen der Verträge nicht überzeugen. Zwar bestimmen nach wie vor die Ziele den Anwendungsbereich des Unionsrechts, normativer Anknüpfungspunkt hierfür ist jedoch der Begriff des Marktes in Art. 3 Abs. 3 EUV. Der Anwendungsbereich des Unionsrechts ist dabei im Sinne der Meca-MedinaRechtsprechung des EuGH sowohl vom Anwendungsbereich der Grundfreiheiten als auch vom Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln zu trennen. In Bezug auf sportverbandliche Regelwerke ist zu fragen, ob die Tätigkeiten der Athleten, die von dieser Regel betroffen sind, einen Marktbezug haben. Ein solcher Marktbezug ist anzunehmen, wenn dieser Akteur durch seine (sportliche) Betätigung als Anbieter oder Nachfrager von Dienstleistungen oder Produkten in einem Markt auftritt. Danach ist die Bildung eines Ausnahmebereichs für den Sport im Unionsrecht jedenfalls für die hier interessierenden Belange seines Verhältnisses zum Wettbewerbsschutz abzulehnen.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen Wie dargestellt fällt der Sport in allen Situationen, in denen er kartellrechtliche Bedenken hervorrufen kann, in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Damit ist allerdings das Problem des Spannungsverhältnisses zwischen Sportorganisation und Wettbewerbsschutz nur insoweit geklärt, als eine Lösung nicht einseitig zulasten des freien Wettbewerbs im Sportsektor erfolgt. Der zweite Lösungsansatz besteht darin, sowohl legitime Ziele des Sports als auch den Schutz des Wettbewerbs (bzw. unmittelbarer den Schutz der Akteure des Sports als Marktteilnehmer) zu berücksichtigen. Maßgebliches Urteil ist hierbei das Meca76

Kommission, 18. 1. 2011, KOM(2011) 12 endgültig, Entwicklung der europäischen Dimension des Sports, S. 14. 77 A.A. Kronberg, Voraussetzung und Grenzen der Bindung von Sportverbänden an die Europäischen Grundfreiheiten, S. 30.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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Medina-Urteil des EuGH, an dem sich die Kommission in der Folge stets orientiert hat. Im Folgenden soll untersucht werden, welche Prinzipien hinter diesem Ansatz stehen. Insbesondere wird die Lösungsmethode, die dem Meca-Medina-Urteil zugrunde liegt, im Zusammenhang mit Lösungsansätzen bewertet und dogmatisch eingeordnet, die ebenfalls einen Konflikt des Wettbewerbsschutzes mit anderen legitimen Zielen oder aber auch einen Konflikt rein wettbewerblicher Effekte zum Gegenstand haben. Zudem wird die Bedeutung der normativen Verankerung des Sports in Art. 165 AEUV durch den Vertrag von Lissabon in diesem Zusammenhang analysiert. Schließlich wird auf die Bedeutung der Anwendung des Kartellrechts auf den Sport eingegangen.

I. Zielkonflikte im Rahmen der Wettbewerbsregeln Konflikte legitimer Ziele mit dem Schutz des Wettbewerbs existieren in vielfältiger Weise,78 sodass legitime Ziele des Sports hier nur Teil eines allgemeineren Problems sind. Hiervon abzugrenzen sind Ziele, die selbst durch die Wettbewerbsregeln verfolgt werden sollen, wie der Schutz des Wettbewerbsprozesses, der Freiheitsschutz einzelner Marktteilnehmer, die Integration des Binnenmarktes oder der Verbraucherschutz.79 Ebenso sind von den Zielkonflikten solche Fälle abzugrenzen, in denen eine Gesamtbetrachtung der wettbewerblichen Effekte einer Vereinbarung oder eines Marktverhaltens vorgenommen wird. Bei diesen wettbewerblichen Effekten kann beim Kartellverbot wiederum unterschieden werden zwischen solchen, die bereits eine Beschränkung des Wettbewerbs entfallen lassen, und solchen, die eine Rechtfertigung der Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV darstellen (hierzu unter 1.).80 Bei den nicht wettbewerblichen Zielen kann weiter nach der Qualität des konfligierenden Ziels unterschieden werden. Es gibt Unionsziele, Querschnittsziele und Allgemeinwohlziele (hierzu unter 2.).81

78 Vgl. hierzu Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 194 ff.; Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 320 ff.; Everling, in: FS Huber, S. 1073, 1083 ff. 79 Vgl. hierzu FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 Grundfragen, Rn. 21 ff. 80 Dem Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV fehlt eine solche normative Struktur. Mögliche Effizienzgewinne werden von der Kommission im Rahmen des Tatbestandsmerkmals des Missbrauchs geprüft, siehe Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. 2009 C 45/7, Rn. 30 Fn. 3. 81 Auch zwischen diesen Zielen gibt es Überschneidungen.

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3. Teil: Lösungsansätze

1. Berücksichtigung wettbewerblicher Effekte a) Immanenztheorie Die Immanenztheorie bzw. Nebenabrededoktrin beinhaltet die Berücksichtigung wettbewerblicher Effekte einer Vereinbarung im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsbeschränkung. Ihr Hauptanwendungsbereich liegt bei Wettbewerbsverboten (in sachlicher, zeitlicher und räumlicher Hinsicht), die bei Unternehmenskaufverträgen zwischen den Parteien abgeschlossen werden, um dem Käufer den wirtschaftlichen Wert des Unternehmens als Gegenleistung des Kaufpreises zu sichern, der gefährdet wäre, würde der Verkäufer nach der Veräußerung dem Käufer Konkurrenz machen.82 Die Zulässigkeit solcher Wettbewerbsverbote begründet sich aus deren im Ergebnis wettbewerbsneutraler Wirkung. Sind der Käufer eines Unternehmens und der Verkäufer vor dem Kauf keine Wettbewerber und ist das Wettbewerbsverbot des Verkäufers für den Unternehmenskauf aus den genannten Gründen notwendig, so liegt bei einer vergleichenden Betrachtung der Wettbewerbssituation mit und ohne Wettbewerbsverbot keine Beschränkung des Wettbewerbs vor, weil der Unternehmenskauf, der erst die Wettbewerbssituation hervorruft, ohne Wettbewerbsverbot unterbliebe (counterfactual).83 In dogmatischer Hinsicht ist die Immanenztheorie damit als teleologische Reduktion des Kartellverbots in Art. 101 Abs. 1 AEUV einzuordnen,84 weil der Schutzzweck des Kartellverbots – die Sicherstellung eines freien Wettbewerbs durch autonomes Handeln seiner Teilnehmer – dann nicht gefährdet ist, wenn, gemünzt auf den Fall des Wettbewerbsverbots beim Unternehmenskauf, zwar formal eine Beschränkung des Verkäufers vereinbart ist, diese Beschränkung bilanziell für den Wettbewerb allerdings keine Beeinträchtigung mit sich bringt. Dabei ist die Immanenztheorie von der Legalausnahme des Art. 101 Abs. 3 AEUV abzugrenzen, nach der Effizienzgewinne einer Verhaltenskoordination zu berücksichtigen sind und eine Beschränkung des Wettbewerbs rechtfertigen können. Unter Zugrundelegung dieser normativen Vorgabe kann die Immanenztheorie also nicht schon dann greifen, wenn mit der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung wettbewerbliche Vorteile verbunden sind, die die Wettbewerbsbeschränkung aufwiegen können. Hierfür ist nach Wortlaut und Systematik die Rechtfertigung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV der dogmatisch zutreffende Berücksichtigungsort.85 82 Kommission, Bekanntmachung über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl. 2005 C 56/03, Rn. 18; vgl. auch EuGH, 11. 7. 1985, „Remia“, Rs. 42/84, Slg. 1985, 2545, Rn. 18 f. 83 EuGH, 11. 7. 1985, „Remia“, Rs. 42/84, Slg. 1985, 2545, Rn. 18 f.; Eilmansberger, ZWeR 2009, 437, 447; FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 124; Fuchs, ZWeR 2007, 369, 379; Becker, Wettbewerbsbeschränkungen im System der Legalausnahme, S. 562. 84 Rittner, in: FS Huber, S. 1095, 11007 f.; Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 629; Reymann, Immanente Schranken, S. 277 ff. 85 Fuchs, ZWeR 2007, 369, 379.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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Abzugrenzen ist die Immanenztheorie auch von der sog. Rule of Reason. Der Begriff Rule of Reason entstammt dem amerikanischen Kartellrecht86 und meint eine Gesamtbetrachtung sowohl wettbewerbsbeeinträchtigender als auch wettbewerbsfördernder Auswirkungen einer Vereinbarung.87 In der Rechtspraxis ist der Versuch unternommen worden, die Immanenztheorie für die Lösung des Zielkonflikts von legitimen Zielen des Sports mit dem Schutz des Wettbewerbs fruchtbar zu machen. So führte Generalanwalt Lenz in der Rechtssache Bosman zu den Transfer- und Ausländerklauseln aus, dass beschränkende Klauseln, die zur Durchführung eines als solchen unbedenklichen Vertrages erforderlich sind, keine Wettbewerbsbeschränkungen sind.88 In der Rechtssache Deliège ging Generalanwalt Cosmas ebenfalls auf die Immanenztheorie ein und vertrat die Auffassung, dass die streitigen Auswahlregeln unerlässlich seien, um die legitimen Ziele (Mechanismus zur Auswahl der Nationalmannschaften, größtmögliche Repräsentativität internationaler Turniere) zu erreichen, die sich aus der Eigenständigkeit des Judosports ergäben.89 Schließlich verwandte auch Generalanwalt Albers in der Rechtssache Lehtonen den Ansatz der Immanenztheorie, indem er ausführte, dass die Transferfristen die Klubs zwar daran hinderten, neue Spieler zu verpflichten, dies aber gerechtfertigt sein könne, um die Vergleichbarkeit der Spielergebnisse innerhalb einer Spielzeit zu gewährleisten.90 Die Problematik der Anwendung der Immanenztheorie auf den Sport durch die Generalanwälte besteht allerdings darin, dass eine Subsumtion der jeweiligen sportverbandlichen Regelwerke in der Regel nicht überzeugend zum Ergebnis einer zulässigen Beschränkung führen kann. Die in der Rechtssache Bosman streitigen Transferregeln, die vorsahen, dass ein Fußballspieler auch nach Ablauf seines Vertrages nur dann von einem anderen Klub angestellt werden darf, wenn dieser dem bisherigen Klub des Spielers eine Ablösesumme zahlt, und die eine bestimmte Höchstzahl einzusetzender Spieler eines anderen Staates vorsahen, stellen bilanziell keine wettbewerblich neutrale Regelung dar. Vielmehr wird der Arbeitsmarkt für Profispieler hierdurch beschränkt und das Ziel eines finanziellen Gleichgewichts zwischen den Klubs sowie die Ausbildung junger Spieler sind keine Voraussetzung für das Funktionieren einer Nachfragetätigkeit der Klubs auf dem Arbeitsmarkt für Profispieler.91 Dies wird schon durch den Umstand belegt, dass der Arbeitsmarkt für 86

Supreme Court, „Standard Oil Co. Of New Jersey v. US“, 221 U.S. 1 (1911). Schwarze-Brinker, Art. 101 Rn. 50; Fuchs, ZweR 2007, 369, 379; Bellamy/Child-Rose/ Roth, Rn. 2091; Ackermann, Art. 85 Abs. 1 und die rule of reason, S. 264 f. 88 Generalanwalt Lenz, Schlussanträge vom 20. 9. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 268. 89 Generalanwalt Cosmas, Schlussanträge vom 18. 5. 1999, „Deliège“, Rs. C-51/96 und C-191/97, Slg. 2000 I-2549, Rn. 111. 90 Generalanwalt Albers, Schlussanträge vom 22. 6. 1999, „Lehtonen“, Rs. C-176/96, Rn. 107 f. 91 Stix-Hackl/Egger, ECLR 2002, 23(2), 81, 88 f.; Fleischer, WuW 1996, 473, 480 f. 87

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3. Teil: Lösungsansätze

Profifußballspieler nach Abschaffung der Transferregeln und der sog. Ausländerklauseln nicht zusammengebrochen ist. Ebenso erweisen sich die in der Rechtssache Deliège untersuchten Auswahlregeln bei einer rein wettbewerblichen Betrachtung als wettbewerbsbeschränkend. Betroffen von solchen Regeln sind die Märkte für die Teilnahme an Sportwettbewerben,92 die durch die Teilnahmevorgaben der Verbände Marktzutrittsschranken für die Athleten darstellen. Zwar ist es als eine Grundbedingung des Angebots von professionellen Sportveranstaltungen anzusehen, dass die Veranstalter ein gewisses Mindestmaß an sportlichen Teilnahmebedingungen stellen müssen, um einen marktfähigen Wettbewerb schaffen zu können. Die konkrete Beschränkung in der Rechtssache Deliège bestand jedoch darin, dass die Teilnehmeranzahl für Qualifikationsturniere zu den Olympischen Spielen begrenzt war.93 Diese Regelung wird nicht als erforderlich angesehen werden können, um die Austragung der jeweiligen Sportwettbewerbe zu garantieren. Dabei ist von dem engen Verständnis der Immanenztheorie auszugehen, dass die Teilnehmerbeschränkung die notwendige Bedingung für das Angebot des Veranstalters zu sein hat und ohne sie das Angebot gänzlich unterbliebe. Es ist also zu fragen, ob die Nachfrage des Veranstalters nach Athleten für seinen Wettkampf unterbleiben müsste, wenn er großzügigere Teilnahmebedingungen stellte. Dies wird man zu verneinen haben, da die Auswahlregeln im professionellen Sport hohe Anforderungen stellen und nicht das Mindestmaß für eine Nachfragetätigkeit der Veranstalter sein werden, da diese auch bei einer etwas großzügigeren Auswahlregel dennoch am Markt tätig bleiben würden. Im Hinblick auf die Transferfristen in der Rechtssache Lehtonen kann die Immanenztheorie ebenfalls nicht zu einem überzeugenden Ergebnis führen, denn die Transferfristen sind keine Bedingung für eine Nachfragetätigkeit der Klubs auf dem Markt für die Arbeitsleistungen der Athleten. Einen eigenständigen Anwendungsbereich gewinnt die Immanenztheorie indes für die Spielregeln.94 Wie dargestellt ist der Konsens der Athleten über die Vergleichbarkeit der Leistungen Voraussetzung für jeden sportlichen Wettkampf. Diese Regelungsbedürftigkeit des Sports wird durch den kartellrechtlichen Immanenzgedanken insoweit sehr gut abgebildet. Denn das Fehlen einer Einigung bzw. einer Regelung jedenfalls über die elementaren Spielregeln, wie etwa über die Dauer eines Wettkampfs oder über die Zählweise, ist als notwendige Voraussetzung für die Sportausübung selbst anzusehen. Bliebe etwa stets offen, wie lange ein Spiel dauert, könnte nie eine Entscheidung darüber getroffen werden, wer das Spiel gewinnt. Die Entwicklung von Sportligen oder Turnieren als Institutionen für sportliche Wettkämpfe könnten ohne diese Regelwerke nicht entstehen.

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Zur Marktabgrenzung siehe 4. Teil, B. III. 2. a) (S. 172 ff.). EuGH, 11. 4. 2000, „Deliège“, Rs. C-51/96 und C-191/97, Slg. 2000 I-2549, Rn. 4 f. 94 So auch Hannamann/Vieweg, in: Soziale und wirtschaftliche Machtposition im Sport, S. 49, 74. 93

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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b) „More economic approach“ bei Vereinbarungen über Normen Auch in anderen Wirtschaftsbereichen stellt sich bisweilen das Bedürfnis nach Regelsetzung. Gemeint sind hiermit regelmäßig Festlegungen technischer oder qualitätsbezogener Anforderungen u. a. an Produkte oder Dienstleistungen. In den Horizontal-Leitlinien der Kommission findet sich daher ein Kapitel über die kartellrechtliche Bewertung von solchen Vereinbarungen über Normen.95 Erfasst werden nach der Definition insbesondere solche Vereinbarungen, die für die Kompatibilität und Interoperabilität verschiedener Produkte oder Systeme unerlässlich sind.96 Dieser Gedanke der Kompatibilität und Interoperabilität lässt sich auch auf die Regelungssetzung im Sport übertragen. Auch hier besteht das Bedürfnis für die Akteure des Sports, einheitliche, ineinandergreifende Regelwerke zu schaffen. Als Beispiel hierfür sei die Schaffung eines allgemeinen Standards für die Bewertung von Ranglistenturnieren im Tennis genannt. Tennisturniere werden weltweit von einer Vielzahl von Profis gespielt und für die Schaffung einer gerechten Leistungsbewertung ist es erforderlich, die erzielten Resultate aller Tennisspieler angemessen zu gewichten. Hierfür ist es notwendig, dass einheitliche Methoden und Bewertungsmaßstäbe von den Verbänden angewendet werden. Die entsprechende Standardisierung führt dann zu einer qualitativ besseren Organisation des Sports und auch zu qualitativ besseren Sportwettkämpfen. Nach Ansicht der Kommission sind Normenvereinbarungen jedenfalls bei fehlender Marktmacht kartellrechtlich unbedenklich.97 Wie dargelegt geht die Standardsetzung im Sport von Monopolverbänden aus, sodass es an diesem NegativKriterium regelmäßig fehlen wird. Auch fehlt es regelmäßig an der Unverbindlichkeit des Standards, sodass sich auch aus diesem Grund die Zulässigkeit nach Art. 101 AEUV nicht unmittelbar aus den Horizontal-Leitlinien ableiten lässt. Der in diesen Leitlinien enthaltene Grundgedanke des sog. More economic approach, bei dem die kartellrechtliche Würdigung an den Marktergebnissen ansetzt und nicht bei der Feststellung formaler Handlungsbeschränkungen verharrt,98 spricht indes dafür, angesichts der geschilderten Vorteile bei solchen Standardsetzungen eine Beschränkung des Wettbewerbs abzulehnen. Insoweit ist die Position der Kommission, solche Effizienzvorteile schon im Rahmen des Tatbestands des Art. 101 Abs. 1 AEUV zu berücksichtigen und damit den Verbotstatbestand teleologisch zu reduzieren, umstritten. Teilweise wird vertreten, dass solche Effizienzgewinne erst im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV zu berücksichtigen sind.99 Diese 95

Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 1/01, (im Folgenden Horizontal-Leitlinien), Rn. 257 ff. 96 Kommission, Horizontal-Leitlinien, Rn. 257. 97 Kommission, Horizontal-Leitlinien, Rn. 277. 98 Langen/Bunte-Braun, Nach Art. 101 AEUV, Rn. 22 ff. 99 Zum Streitstand siehe Langen/Bunte-Braun, Nach Art. 101 AEUV, Rn. 28 f.

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3. Teil: Lösungsansätze

grundsätzliche Frage soll an dieser Stelle offengelassen werden. Der maßgebliche Unterschied zwischen einer Lösung über Art. 101 Abs. 1 AEUV und Art. 101 Abs. 3 AEUV dürfte in praktischer Hinsicht ohnehin bei der unterschiedlichen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast liegen. Diese liegt bei Absatz 1 bei der Behörde und bei Absatz 3 beim Unternehmen. c) Effizienzgewinne Auch bei Art. 101 Abs. 3 AEUV handelt es sich um eine rein wettbewerbliche Betrachtung. Danach können Beschränkungen des Wettbewerbs nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bei Vorliegen der sogenannten Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV gerechtfertigt sein. Die Verhaltenskoordination muss zu einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung führen oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, sie muss den Verbraucher angemessen am Gewinn beteiligen und sie darf nicht den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegen, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind oder ihnen die Möglichkeit eröffnen, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Eine Verbesserung der Warenerzeugung (Effizienzvorteil) liegt insbesondere dann vor, wenn ein besseres Produkt hergestellt wird.100 Sofern die wettbewerbsbeschränkenden Verhaltenskoordinationen eine solche Produktverbesserung mit sich bringen, sind diese im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV zu berücksichtigen. Bei der Anwendung des Art. 101 Abs. 3 AEUV auf den Sport zeigt sich dabei die Schwierigkeit, dessen legitime Ziele unter den Wortlaut der Verbesserung der Warenerzeugung und -verteilung zu subsumieren. Die Ziele des Sports sind nämlich lediglich dann im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV zu berücksichtigen, wenn sie Effizienzvorteile darstellen.101 Dies führt dazu, dass bei legitimen Zielen des Sports nur deren ökonomische Eigenschaft als Effizienzgewinn berücksichtigt werden kann.102 Nicht zu berücksichtigen sind dagegen diejenigen Aspekte einer Regelung, die nicht als Effizienzgewinn anzusehen sind. Das Dopingverbot und damit die Fairness und Offenheit eines Wettkampfs sowie die Gesundheit der Athleten als solche werden von Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erfasst.103 Lediglich ihre wettbewerbliche Wirkung in Form eines qualitativ besseren Sportwettkampfs als Verbesserung der Warenerzeugung kann darin berücksichtigt werden.

100 Kommission, 30. 4. 2003, „UK Network Sharing Agreement“, ABl. 2003, L 200/59, Rn. 137 ff.; 11. 10. 1988, „Continental/Michelin“, ABl. 1988 L 305/33, Rn. 23 ff.; FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 242. 101 Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/08, Rn. 42. 102 Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, 429.; Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 410. 103 Vgl. Jickeli, in: FS Reuter, S. 1027, 1038.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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Diese Schwierigkeit der Subsumtion von Zielen des Sports unter die Freistellungsvoraussetzungen findet sich beispielsweise in der Entscheidung der Kommission in dem Verfahren UEFA Champions League. Gegenstand des Verfahrens war die Zentralvermarktung der Übertragungsrechte der Spiele der Champions League durch die UEFA.104 Die Kommission sah die Schaffung einer zentralen Anlaufstelle für den Verkauf der Rechte im Vergleich zur Einzelvermarktung als Verbesserung der Warenerzeugung und -verteilung an. Gründe hierfür waren die einfachere Vermarktung aufgrund der unterschiedlichen eigentumsrechtlichen Lage in den Mitgliedstaaten, die Möglichkeit, ein einheitliches Produkt anzubieten, Effizienzgewinne für Medienbetreiber und Fußballklubs und die Schaffung eines Markenprodukts Champions League.105 Interessant an dieser Entscheidung sind jedoch vor allem die Ausführungen der Kommission zur Solidarität der Klubs. Die UEFA hatte dies als einen weiteren Aspekt genannt, der die Zentralvermarktung rechtfertige. Nach Ansicht der Kommission führe die finanzielle Solidarität der Klubs zu spannenderen Spielen, was den Wert der Medienrechte erhöhen könne. Das Gleiche gelte für die Ausbildung und Einstellung neuer Spieler.106 Somit fand die Solidarität als solche keine Berücksichtigung, sondern lediglich deren prokompetitiven Effekte. Die Schwierigkeit, Ziele sportverbandlicher Regelungen als Effizienzgewinn nach Art. 101 Abs. 3 AEUV zu fassen, zeigt sich auch im Urteil des Gerichts in der Rechtssache Piau zum Spielervermittler-Reglement. Dort sah das Gericht die Professionalisierung der Tätigkeit des Spielervermittlers als Effizienzgewinn i.S.d. Art. 101 Abs. 3 AEUVan.107 Dies ist überzeugend, sofern die einzelnen Vorgaben des Reglements tatsächlich geeignet sind, zu einer besseren Qualität der Dienstleistungen von Spielervermittlern zu führen. Das hinter dem Spielervermittler-Reglement stehende Ziel der Verbesserung der Ethik der Tätigkeit des Spielervermittlers und die Verhinderung von finanziellen und beruflichen Schäden von Fußballspielern108 kann dagegen nicht von Art. 101 Abs. 3 AEUV erfasst werden. Ein eigenständiger Anwendungsbereich bleibt für Art. 101 Abs. 3 AEUV in den bereits geschilderten Bereichen der Standardsetzung, sofern solche Vereinbarungen nicht bereits dem Kartellverbot entfallen.

104 105 106 107 108

Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 1. Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 143 ff. Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 164 f. Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2005, II-209, Rn. 103. Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2005, II-209, Rn. 102.

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3. Teil: Lösungsansätze

2. Berücksichtigung nicht wettbewerblicher Ziele a) Unionsziele nach Art. 3 EUV Von den wettbewerblichen Effekten sind die nicht wettbewerblichen Ziele zu unterscheiden. Nicht wettbewerbliche Ziele sind insbesondere die in Art. 3 EUV aufgeführten Unionsziele. Für sich daraus ergebende Konflikte mit dem Wettbewerbsschutz wird vertreten, das Prinzip der praktischen Konkordanz anzuwenden.109 Dieses Prinzip besagt, dass verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter in der Problemlösung einander so zugeordnet werden müssen, dass jedes von ihnen Wirklichkeit gewinnt.110 Beiden Gütern müssen Grenzen gezogen werden, damit beide zu optimaler Wirksamkeit gelangen können.111 Dieses Prinzip findet sich auch in der Rechtspraxis der Unionsorgane wieder. So vertrat Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache Albany die Auffassung, dass von zwei gleichrangigen primärrechtlichen Regeln der einen nicht der Vorrang über die andere zukommen dürfe und auch keine der beiden ihres Inhalts beraubt werden dürfe.112 Der EuGH folgte dem und urteilte, dass die ernsthafte Gefährdung anderer Vertragsziele zur Unanwendbarkeit der Wettbewerbsregeln führen könne.113 In dem Verfahren ging es um die Frage, ob der den Wettbewerb beschränkende Beschluss von Tarifvertragsparteien, eine Pflichtmitgliedschaft von Gewerkschaftsmitgliedern in einem Rentenfonds einzuführen, durch sozialpolitische Erwägungen gerechtfertigt werden könne. Unter Verweis auf die Art. 2 EGV (hohes Maß an sozialem Schutz und hohes Beschäftigungsniveau), Art. 3 lit. j) und Art. 136 ff. EGV (Sozialpolitik und Dialog der Sozialpartner) wandte der EuGH das Kartellverbot nicht an, weil sich bei einer sachgerechten und zusammenhängenden Auslegung der Bestimmungen des Vertrages in ihrer Gesamtheit ergebe, dass die im Rahmen von Tarifverhandlungen zwischen den Sozialpartnern im Hinblick auf diese Ziele geschlossenen Verträge nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fielen.114 Damit zeigt sich, dass dem Ziel des Wettbewerbsschutzes im Konflikt mit anderen Zielen der Union Grenzen zu ziehen sind. Eine allein an wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ausgelegte Rechtsfindung würde der Pluralität der Unionsziele und deren Einfluss auf den Wettbewerbsschutz nicht gerecht.115 Es handelt sich dabei – im 109

FK-Pohlmann, Grundfragen Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 44; Mestmäcker/Schweitzer, § 4, Rn. 135; Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 559; vgl. Weck, NZKart 2014, 510 ff. 110 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 72. 111 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 72. 112 Generalanwalt Jacobs, Schlussanträge vom 28. 1. 1999, „Albany“, Rs. C-67/96 u. a., Slg. 1999, I-5751, Rn. 179. 113 EuGH, 21. 9. 1999, „Albany“, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751, Rn. 59. 114 EuGH, 21. 9. 1999, „Albany“, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751, Rn. 60 f.; siehe auch 21. 9. 2000, „Van der Woude“, Rs. C-222/98, Slg. 2000, I-7111, Rn. 23 ff. 115 Vgl. Schweitzer, EUI Working Papers Law 2007/30, S. 13; im Ergebnis auch FKPohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 70, 75; Roth in: FS Mestmäcker, S. 411, 428; Odudu, ECLR 2002, 23(1), 17, 21 f.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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Unterschied zur Immanenztheorie und Art. 101 Abs. 3 AEUV – nicht um eine tatbestandsimmanente Lösung, sondern um eine vertragsimmanente Lösung. b) Querschnittsziele Der AEUV kennt neben den Unionszielen zudem eine Reihe sogenannter Querschnittsklauseln, die Politiken der Union umschreiben und ihre Berücksichtigung bei der Durchsetzung anderer Politiken vorsehen.116 Teilweise haben aber auch Unionsziele des Art. 3 EUV eine eigene Querschnittsklausel, sodass es zu Überschneidungen kommt. In der Praxis der Kommission und der Unionsgerichte lässt sich bislang nicht feststellen, dass Querschnittsziele wettbewerbswidriges Marktverhalten rechtfertigen konnten.117 Vielmehr kann konstatiert werden, dass andere Querschnittsziele v. a. bei Art. 101 Abs. 3 AEUV zwar berücksichtigt werden, dies jedoch in der Regel nur zur Untermauerung bereits aufgrund rein wettbewerblicher Aspekte gefundener Ergebnisse.118 Allerdings kann bei manchen Entscheidungen der Kommission durchaus der Eindruck gewonnen werden, dass nicht wettbewerbliche Aspekte, wie z. B. der Schutz der Umwelt, im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV in Effizienzgewinne zurechtgebogen wurden und der Sache nach damit maßgeblich nicht wettbewerbliche Wirkungen eine Beschränkung des Wettbewerbs rechtfertigt haben.119 In der Literatur wird jedenfalls zum Teil120 davon ausgegangen, dass im Falle eines Konflikts zwischen dem Wettbewerbsziel und einem Querschnittsziel praktische Konkordanz zu suchen sei.121 Querschnittsziele seien im Rahmen der Auslegung der Wettbewerbsregeln zu berücksichtigen.122 116 Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 121; Roth, in: FS Mestmäcker, S. 411, 425. 117 FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 55; Everling, in: FS Huber, 1073, 1083. 118 FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 55. Eine umfassende Analyse der diesbezüglichen Kommissionspraxis findet sich bei Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 320 ff. 119 So z. B. Kommission, 24. 1. 1999, „CECED“, Abl. 2000 L 187/47 Rn. 47 ff.; kritisch auch Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 356 ff. 120 Zur Gegenansicht siehe 3. Teil, B. III. (S. 100 ff.). 121 Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 194; Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 150; Roth in: FS Mestmäcker, S. 411, 434; Everling, in: FS Huber, 1073, 1088 ff.; vgl. dagegen den einschränkenden Ansatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten der VO 1/2003 von Monti, CMLR 2002, 1057, 1070 f., nach dem eine Berücksichtigung von Querschnittszielen nur dann zu einer Freistellung durch die Kommission führen könne, wenn die betreffende Vereinbarung nicht nur ein Querschnittsziel verfolge, sondern zusätzlich zu Effizienzgewinnen führe. 122 Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 197 f.; Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 207.

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3. Teil: Lösungsansätze

c) Allgemeinwohlziele Schließlich stellt sich die Frage, ob auch in Fällen, in denen eine Beschränkung des Wettbewerbs mit der Verfolgung eines Ziels einhergeht, das nicht den Rang eines Unionsziels nach Art. 3 EUVoder eines Querschnittsziels hat, eine Berücksichtigung dieses nicht wettbewerblichen Ziels zulässig ist. Hierunter fallen Allgemeinwohlziele. Sie sind nicht Bestandteil des geschriebenen Primärrechts, sondern eine vom EuGH im Bereich der Grundfreiheiten entwickelte Figur der Rechtsprechung.123 Von der Rechtsprechung anerkannte Allgemeinwohlinteressen erfassen z. B. die Erhaltung der Medienvielfalt, den Schutz des Gleichgewichts der sozialen Sicherungssysteme oder den Schutz der Arbeitnehmer.124 Mit der Berücksichtigung eines Allgemeinwohlziels125 zur Rechtfertigung eines wettbewerbswidrigen Beschlusses hatte sich der EuGH in der Rechtssache Wouters zu befassen. In dem Verfahren ging es um eine Regelung der niederländischen Rechtsanwaltskammer, die Rechtsanwälten die Zusammenarbeit mit Wirtschaftsprüfern innerhalb einer Sozietät verbot. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Regelung bestand darin, dass Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer keine Möglichkeit hatten, eine gemeinschaftliche Beratungsleistung für Mandanten anbieten zu können.126 Allerdings sah der EuGH auch den Umstand, dass die Rechtsanwaltskammer das Verbot der gemischten Sozietätsbildung vor dem Hintergrund der Sicherstellung eines funktionsfähigen und integren Rechtsberatungsmarktes erlassen hatte, und urteilte wie folgt: „Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass nicht jede Vereinbarung zwischen Unternehmen oder jeder Beschluss einer Unternehmensvereinigung, durch die die Handlungsfreiheit der Parteien oder einer der Parteien beschränkt wird, automatisch vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag erfasst werden. Bei der Anwendung dieser Vorschrift im Einzelfall sind nämlich der Gesamtzusammenhang, in dem der fragliche Beschluss zustande gekommen ist oder seine Wirkungen entfaltet, und insbesondere dessen Zielsetzung zu würdigen, die hier mit der Notwendigkeit der Schaffung von Vorschriften über Organisation, Befähigung, Standespflichten, Kontrolle und Verantwortlichkeit zusammenhängt, die den Empfängern juristischer Dienstleistungen und der Rechtspflege die erforderliche Gewähr für Integrität und Erfahrung bieten (in diesem Sinne Urteil vom 12. Dezember 1996 in der Rechtssache C-3/95, Reisebüro Broede, Slg. 1996, I-6511, Randnr. 38). Es ist weiter zu prüfen, ob die mit dem Beschluss verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen notwendig mit der Verfolgung der genannten Ziele zusammenhängen.“127

Danach ist es also möglich, dass eine Verhaltenskoordination i.S.d. Art. 101 AEUV, die dem besseren Schutz der Integrität der Anwaltschaft dient, allerdings auch eine Wettbewerbsbeschränkung in Form der Verengung des Leistungsangebots 123 124 125 126 127

Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 308. Siehe Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 308, m.w.N. Reymann, Immanente Schranken des europäischen Kartellverbots, S. 279. EuGH, 19. 2. 2002, „Wouters“, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577, Rn. 87 ff. EuGH, 19. 2. 2002, „Wouters“, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577, Rn. 97.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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bedeutet, im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsbeschränkung zu berücksichtigen ist. Der Unterschied dieser Rechtsprechung zu den Ansätzen der Generalanwälte in Bosman, Deliège und Lehtonen besteht darin, dass eine rein wettbewerbliche Analyse zu einer Beschränkung des Wettbewerbs führt. Eine bilanzielle Betrachtungsweise der Marktsituation mit und ohne die Wettbewerbsbeschränkung führt nämlich nicht zu einem wettbewerbsneutralen oder gar förderlichen Ergebnis. Vielmehr dürfte die Möglichkeit einer gemischten Sozietät auf dem Markt für Rechtsberatung zu einem erweiterten Leistungsspektrum und damit mehr Qualitätswettbewerb führen als ohne das Verbot.128 Der Unterschied zur Rechtsprechung des EuGH in Albany besteht darin, dass das legitime Ziel der wettbewerbsbeschränkenden Regelung der Anwaltskammer im Unionsrecht keine normative Stütze findet. Es ging also nicht um einen Konflikt divergierender Unionsziele, sondern vielmehr um das Verhältnis eines Allgemeinwohlziels zu einem Unionsziel.129 Dennoch maß der EuGH diesem legitimen Ziel ein den Schutz des Wettbewerbs überragendes Gewicht zu. Diesen Ansatz, Allgemeinwohlziele im Rahmen der Anwendung des Kartellverbots zu berücksichtigen, hat der EuGH mittlerweile in zwei weiteren Verfahren bestätigt. In der Rechtssache OTOC130 ging es um den Erlass eines portugiesischen Berufsverbands für geprüfte Buchhalter. Danach müssen Buchhalter eine bestimmte Anzahl von Fortbildungspunkten durch institutionelle und berufliche Fortbildungen erwerben.131 Ein Teil dieser Fortbildungen wurde nur vom Berufsverband angeboten, worin der EuGH eine Beschränkung des Wettbewerbs sah.132 Zudem sah der Erlass eine Registrierungspflicht von Fortbildungseinrichtungen bei dem Berufsverband vor. Hierin sah der EuGH zum einen die Chancengleichheit der Fortbildungseinrichtungen mit dem Berufsverband gefährdet und zum anderen die Gefahr einer künstlichen Verknappung des Angebots an Fortbildungen durch den Berufsverband.133 Allerdings führte der EuGH seine Wouters-Rechtsprechung an, nach der erforderliche legitime Ziele Wettbewerbsbeschränkungen rechtfertigen können. Als legitimes Ziel des Erlasses sah er dabei die Sicherstellung der Qualität der von den Buchhaltern angebotenen Dienstleistungen an.134

128 129 130 131

386. 132 133 134

EuGH, 19. 2. 2002, „Wouters“, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577, Rn. 87 ff. Vgl. FK-Pohlmann, Grundfragen Art. 81 Abs. 3 EG, Rn. 43, Fn. 3. EuGH, 28. 2. 2013, „OTOC“, Rs. C-1/12, EuZW 2013, 386 ff. EuGH, 28. 2. 2013, „OTOC“, Rs. C-1/12, EuZW 2013, 386, 389; Werner, EuZW 2013, EuGH, 28. 2. 2013, „OTOC“, Rs. C-1/12, EuZW 2013, 386, 389. EuGH, 28. 2. 2013, „OTOC“, Rs. C-1/12, EuZW 2013, 386, 390 f. EuGH, 28. 2. 2013, „OTOC“, Rs. C-1/12, EuZW 2013, 386, 390.

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3. Teil: Lösungsansätze

Der Rechtssache Consiglio nazionale dei geologi135 lag ein Verhaltenskodex des Nationalverbands der Geologen in Italien zugrunde. Dieser sah vor, dass sich die Geologen bei der Festlegung ihrer Honorare an einer bestimmten Gebührenordnung orientieren sollen und das Honorar die Qualität der erbrachten Leistungen sowie Würde und Ansehen des Berufs reflektieren muss, was nach Ansicht der italienischen Kartellbehörde zu einer Preisangleichung führte.136 Legitimes Ziel der Gebührenordnung waren die Würde des Berufs sowie die Qualität und Bedeutung der Dienstleistung, die eine Wettbewerbsbeschränkung rechtfertigen konnten.137

II. Meca-Medina: Das Leiturteil zur Behandlung des Zielkonflikts Die Analyse der Rechtspraxis hat gezeigt, dass auch nicht wettbewerbliche Ziele im Rahmen der Wettbewerbsregeln berücksichtigt werden, wobei die Entscheidungen in den Rechtssachen Albany und Wouters sicherlich die maßgeblichen Schritte hin zu einer Öffnung des Kartellrechts für nicht wettbewerbliche Ziele darstellen. Für die hier interessierende Fragestellung des Verhältnisses von Kartellrecht und sportlichen Belangen soll im Folgenden die Entwicklung der Rechtspraxis geschildert werden, die im bereits erwähnten Meca-Medina-Urteil mündete. Sodann soll dieses Urteil dogmatisch eingeordnet werden. 1. Die Vorreiter Eine Berücksichtigung nicht wettbewerblicher Ziele lässt sich für den Bereich des Sports erstmals in der Entscheidung ENIC finden, in der die Kommission die Wouters-Rechtsprechung auf den Sport übertrug. Die Entscheidung betraf das Verbot der Mehrfachbeteiligung der UEFA. Die Kommission zitierte zunächst die Ausführungen des EuGH in Wouters und führte danach aus, dass die Handlungsbeschränkung der Klubs gerechtfertigt sei und daher keine Beschränkung des Wettbewerbs vorliege. Ohne die Regelung sei das ordnungsgemäße Funktionieren des Marktes, auf dem die Klubs tätig seien, gefährdet, da die Wahrnehmung der Öffentlichkeit, dass der Sportwettbewerb fair und gerecht sei, eine Bedingung für deren Interesse und Vermarktungsfähigkeit sei.138 Interessant an diesen Passagen sind zwei Aspekte. In erster Linie die Übertragung einer Rechtsprechung auf den Sportsektor, dass legitime Ziele Wettbewerbsbe135

EuGH, 18. 7. 2013, „Consiglio nazionale dei geologi“, Rs. C-136/12, WuW/E EU-R 2844, 2848 f. 136 Leupold, EuZW 2013, 782, 785. 137 EuGH, 18. 7. 2013, „Consiglio nazionale dei geologi“, Rs. C-136/12, WuW/E EU-R 2844, 2848 f. 138 Kommission, 25. 6. 2002, „ENIC“, COMP/37806, Rn. 32.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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schränkungen rechtfertigen können. In zweiter Linie, dass die Argumentation der Kommission eine Subsumtion vornimmt, die eine – von der Rechtfertigung zu unterscheidende139 – teleologische Reduktion des Kartellverbots ermöglicht hätte. Die Annahme der Kommission, dass das Verbot der Mehrfachbeteiligung eine Bedingung für die Vermarktbarkeit der Produkte der Klubs sei, erlaubte es bereits nach dem Arbeitsgemeinschaftsgedanken, nach dem Beschränkungen der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit von Unternehmen unbedenklich sind, wenn sie Bedingung für einen Marktauftritt der Unternehmen sind,140 eine Wettbewerbsbeschränkung abzulehnen. In der Sache argumentierte die Kommission daher rein wettbewerbsbezogen, sodass ihre Entscheidung in der Sache eher an die Ansätze der Generalanwälte in den Rechtssachen Bosman, Deliège und Lehtonen erinnert. In der Sache Meca-Medina verwandte die Kommission ebenfalls die WoutersRechtsprechung, auch wenn dies nur aus Gründen der Vollständigkeit erfolgte,141 da die Kommission in Bezug auf die Anti-Doping-Regeln keine Unternehmenseigenschaft des IOK begründet sah.142 Die Kommission führte aus, dass die Anti-DopingRegeln eng mit einem guten Ablauf der sportlichen Wettbewerbe verbunden seien, dass sie notwendig seien, um Doping effektiv zu bekämpfen und dass die Beschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit der Athleten nicht über das hinausgehe, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich sei.143 Im Unterschied zur Entscheidung in ENIC verlässt die Kommission mit dieser Entscheidung den Boden der rein wettbewerblichen Betrachtungsweise und berücksichtigt inhaltlich erstmals Belange des Sports bei der Frage, ob eine Beschränkung des Wettbewerbs vorliegt. Auch wenn, was noch näher ausgeführt wird,144 das Dopingverbot als solches durchaus mit dem Arbeitsgemeinschaftsgedanken erklärbar sein könnte, ging es in dem konkreten Verfahren um die Bestimmung von Grenzwerten und die Beweislastverteilung. Diese Regelungen können bei einer rein wettbewerbsrechtlichen Betrachtung nicht mehr als Fälle des Arbeitsgemeinschaftsgedankens oder der Immanenztheorie erfasst werden. Daher war die Kommission darauf angewiesen, nicht wettbewerbliche Ziele, nämlich die Chancengleichheit der Athleten, ihre Gesundheit und die Objektivität von Sportwettkämpfen,145 in die Betrachtung miteinzubeziehen, wollte sie die Zulässigkeit der Anti-Doping-Regeln annehmen. 139

Zur Abgrenzung von teleologischer Reduktion und Rechtfertigung bei Art. 101 AEUV siehe 3. Teil, B. II. 3. (S. 90 ff.). 140 Zum Arbeitsgemeinschaftsgedanken und seiner Anwendung auf den Sport siehe 4. Teil, C. III. 1. (S. 205 ff.). 141 Kommission, 1. 8. 2002, „Meca-Medina“, COMP/38158, Rn. 40. Zur Unternehmenseigenschaft in Bezug auf Anti-Doping-Regeln siehe 4. Teil, A. I. 2. (S. 140). 142 Kommission, 1. 8. 2002, „Meca-Medina“, COMP/38158, Rn. 38. 143 Kommission, 1. 8. 2002, „Meca-Medina“, COMP/38158, Rn. 55. 144 Siehe hierzu 4. Teil, C. III. 2. b) bb) (S. 209 f.). 145 Kommission, 1. 8. 2002, „Meca-Medina“, COMP/38158, Rn. 45.

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3. Teil: Lösungsansätze

2. Die Urteilsgründe Nachdem das Gericht die Klage der Athleten gegen die Entscheidung der Kommission noch abgelehnt hatte, indem es die Anti-Doping-Regeln als rein sportliche Angelegenheit wertete, die nichts mit wirtschaftlicher Tätigkeit zu tun habe und daher nicht in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts falle,146 knüpfte der EuGH unter Aufhebung der Entscheidung des Gerichts erneut an die Wouters-Rechtsprechung an und übertrug sie auf den Sport: Selbst unterstellt, dass die Handlungsfreiheit der Athleten eingeschränkt werde147 und somit eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegen würde, sah der EuGH die Anti-Doping-Regeln des IOK als grundsätzlich mit dem Kartellverbot vereinbar an. Hierzu führte er unter Rekurs auf Wouters aus: „Außerdem kann die Vereinbarkeit eines Regelwerks mit den gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln nicht abstrakt beurteilt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Dezember 1994 in der Rechtssache C-250/92, DLG, Slg. 1994, I-5641, Randnr. 31). Nicht jede Vereinbarung zwischen Unternehmen oder jeder Beschluss einer Unternehmensvereinigung, durch die die Handlungsfreiheit der Parteien oder einer der Parteien beschränkt wird, fällt zwangsläufig unter das Verbot des Artikels 81 Absatz 1 EG. Bei der Anwendung dieser Vorschrift im Einzelfall sind nämlich der Gesamtzusammenhang, in dem der fragliche Beschluss zustande gekommen ist oder seine Wirkungen entfaltet, und insbesondere seine Zielsetzung zu würdigen. Weiter ist dann zu prüfen, ob die mit dem Beschluss verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen notwendig mit der Verfolgung der genannten Ziele zusammenhängen (Urteil Wouters u. a., Randnr. 97) und ob sie im Hinblick auf diese Ziele verhältnismäßig sind.“148

Im Unterschied zur Rechtsprechung in Wouters, Consiglio nazionale dei geologi und OTOC geht der EuGH damit einen Schritt weiter, indem er nicht lediglich prüft, ob die Regelung ein legitimes Ziel verfolgt und ob sie mit diesem notwendig zusammenhängt, sondern er verlangt zusätzlich, dass die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen im Hinblick auf diese Ziele auch verhältnismäßig sind. 3. Dogmatische Einordnung Im Folgenden soll untersucht werden, welche Dogmatik dem Meca-MedinaUrteil zugrunde liegt. Hierbei kann – entsprechend der obigen Kategorisierung – zwischen wettbewerblichen sowie nicht wettbewerblichen Ansätzen bzw. zwischen tatbestandsimmanenten und vertragsimmanenten Lösungen und unterschieden werden.

146 147 148

Gericht, 30. 9. 2004, „Meca-Medina“, Rs. T-313/02, Slg. 2004, II-3291, Rn. 37 ff. EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 45. EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 42.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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a) Rule of Reason und Immanenztheorie (tatbestandsimmanente Deutungen) Zum Teil wird das Meca-Medina-Urteil als Anwendungsfall einer Rule of Reason bewertet.149 Teilweise wird hierzu konkretisierend ausgeführt, dass einzelne der Freistellungsvoraussetzungen i.S.d. Art. 101 Abs. 3 AEUV vom EuGH in das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung hineingelesen würden.150 Dafür, dass im Meca-Medina-Urteil tatsächlich ein Anwendungsfall der Rule of Reason gesehen werden kann, spricht, dass der EuGH bei der kartellrechtlichen Würdigung des Gesamtzusammenhangs der Anti-Doping-Bestimmungen auf das DLG-Urteil verweist.151 In diesem Urteil, das die Satzung einer landwirtschaftlichen Genossenschaft zum Gegenstand hatte, die es den Mitgliedern der Genossenschaft untersagte, sich in konkurrierenden Genossenschaften zu betätigen,152 führte der EuGH aus, dass eine solche Regelung nachteilige Wirkungen auf den Wettbewerb haben könne, weil sie verhindere, dass Mitglieder auf andere Weise Produkte von den Erzeugern beziehen könnten. Um nicht gegen Art. 101 AEUV zu verstoßen, dürften den Mitgliedern aber solche Beschränkungen auferlegt werden, die für das ordnungsgemäße Funktionieren der Genossenschaft und die Erhaltung der Vertragsgestaltungsmacht der Genossenschaft gegenüber den Erzeugern notwendig seien.153 Das Abstellen auf die Stärkung der Gegenmacht der Abnehmer beinhaltet eine damit verbundene Senkung der Bezugspreise, was einen wettbewerblich positiven Effekt darstellt. Da der EuGH diesen bereits im Rahmen des Art. 101 AEUV berücksichtigte, ist es nicht von der Hand zu weisen, dass in diesem Urteil die Anwendung einer Rule of Reason erblickt werden kann.154 Für eine Deutung des Meca-Medina-Urteils als Anwendungsfall der Rule of Reason ist trotz der Bezugnahme auf das DLG-Urteil dennoch wenig Raum: Die Rule of Reason meint nämlich, dass wettbewerbliche Wirkungen einer Vereinbarungen in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind. Als legitime Ziele der AntiDoping-Bestimmungen nannte der EuGH aber den fairen Ablauf der Sportwettkämpfe, die Chancengleichheit der Athleten, deren Gesundheit, die Ehrlichkeit und Objektivität des Wettkampfs sowie die ethischen Werte des Sports.155 Dies sind al149

Schwarze-Brinker, Art. 101 Rn. 50; Van Bael/Bellis, S. 68; Immenga/MestmäckerEmmerich, Art. 101 Abs. 1 AEUV, Rn. 134; Bellamy/Child-Rose/Roth, Rn. 2092; Heermann, WuW 2009, 394, 404 und Klees, EuZW 2008, 391, 393, der allerdings von einer „rule of reason im weitesten Sinne“ spricht und damit wohl bereits eine Berücksichtigung nicht wettbewerbliche Ziele meint; offengelassen von Goyder/Goyder/Albors-Llorens, Goyder’s EC Competition Law, S. 116. 150 Heermann, WuW 2009, 394, 404. 151 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 47. 152 EuGH, 15. 12. 1994, „DLG“, Rs. C-250/92, Slg. 1994, I-5641, Rn. 28. 153 EuGH, 15. 12. 1994, „DLG“, Rs. C-250/92, Slg. 1994, I-5641, Rn. 35. 154 So Ackermann, Art. 85 Abs. 1 und die rule of reason, S. 199 f. 155 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 43.

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3. Teil: Lösungsansätze

lesamt Aspekte, die im Kern nicht wettbewerblicher Natur sind. Zwar kann mit ihnen jedenfalls teilweise – beispielsweise die Chancengleichheit eines Sportwettkampfs – durchaus auch ein Qualitätsmerkmal des Produkts Sportwettkampf und damit ein Effizienzgewinn verbunden sein, der dann gegebenenfalls der marktausschließenden und damit wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung der Anti-Doping-Regeln (insbesondere der Dopingsperre) gegenübergestellt werden könnte. Allerdings sind die Ausführungen des EuGH auf diese rein wettbewerbliche Dimension dieser Aspekte eben nicht beschränkt bzw. ist bei manchen Zielen, wie der Gesundheit der Athleten, eine wettbewerbliche Dimension kaum erkennbar. Sollen aber auch nicht wettbewerbliche Ziele einer Beschränkung der Handlungsfreiheit entgegengesetzt werden können, wäre es inkonsistent im Rahmen der vom EuGH vorgenommen Prüfung, ob die Beschränkungen der Handlungsfreiheit der Athleten durch die Anti-Doping-Regeln im Hinblick auf die genannten Ziele verhältnismäßig sind,156 allein die wettbewerbliche Dimension der genannten Ziele zu betrachten. Das Meca-Medina-Urteil enthält somit keine Rule of Reason. Teilweise wird im Meca-Medina-Urteil auch ein Anwendungsfall der Immanenztheorie, die methodisch ebenfalls als teleologische Reduktion des Kartellverbots einzuordnen ist,157 gesehen.158 Dieser Ansatz wurde wie dargestellt159 schon von den Generalanwälten in den Rechtssachen Bosman, Deliège und Lehtonen gewählt, wenngleich ohne rechte Überzeugungskraft. Für eine dogmatische Einordnung des Urteils als Fall der Immanenztheorie könnte auch sprechen, dass der EuGH bei seiner Urteilsbegründung auf das Wouters-Urteil rekurriert.160 Dieses Urteil wird als Anwendungsfall der Immanenztheorie diskutiert, wenngleich die dogmatische Einordnung auch hier streitig ist.161 Allerdings würde dies voraussetzen, dass ungeachtet formaler Handlungsbeschränkungen durch die Anti-Doping-Regeln schon eine rein wettbewerbliche Gesamtbetrachtung der Auswirkungen zu dem Ergebnis führen würde, dass keine Wettbewerbsbeschränkung mit ihnen verbunden ist.162 Eine solche rein wettbewerbliche Betrachtungsweise ist dem Urteil jedoch gerade nicht zu entnehmen, wie im Rahmen der Einordnung des Urteils als Anwendungsfall einer Rule of Reason deutlich geworden ist. Das Meca-Medina-Urteil ist daher auch kein Fall der Immanenztheorie. 156

EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 42. Rittner, in: FS Huber, S. 1095, 1103 ff. 158 Eilmansberger, ZweR 2009, 437, 447 f. 159 Siehe 3. Teil, B. I. 1. a) (S. 79 ff.). 160 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 42; vgl. Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 551 f. 161 Whish, Competition Law, S. 130 ff.; Roth, in: FS Mestmäcker, S. 411, 422 ff.; Fuchs, ZweR 2007, 369, 381 ff.; Gilliams, in: European competition law annual 2004, S. 295, 318; Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 551 f. 162 Eilmansberger, ZweR 2009, 437, 447; Fuchs, ZweR 2007, 369, 379. 157

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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b) Übertragung der Dogmatik der Grundfreiheiten Schließlich wird im Meca-Medina-Urteil eine Übertragung der Dogmatik der Grundfreiheiten auf das Kartellverbot gesehen.163 Diese dogmatische Einordnung war bereits für das Wouters-Urteil angenommen worden.164 aa) Die Dogmatik der Grundfreiheiten Für die Grundfreiheiten hat der EuGH anerkannt, dass Eingriffe in die Schutzbereiche der Grundfreiheiten aus zwingenden Erfordernissen legitim sein können (sog. Cassis-Formel).165 Der Grund hierfür liegt in der Kollision der Ausübung von Grundfreiheiten mit anderen Rechtspositionen.166 Angesichts der bei Inkrafttreten der Römischen Verträge 1957 noch nicht als besonders relevant angesehenen Aspekte wie Umwelt- und Verbraucherschutz war es notwendig, neben den geschriebenen Schranken der Grundfreiheiten167 weitere Rechtfertigungsgründe zu entwickeln.168 In dogmatischer Hinsicht ist dabei streitig, ob es sich bei der Berücksichtigung zwingender Allgemeininteressen um einen Tatbestandsausschluss oder einen Rechtfertigungsgrund handelt.169 Der Rechtsprechung des EuGH lässt sich zweifelsfrei keine Einordnung entnehmen, da er teilweise von einer Auslegung170 und teilweise von einer Rechtfertigung171 spricht. Gegen eine Beschränkung des Tatbestands könnte sprechen, dass eine die Grundfreiheit beschränkende Wirkung auch bei Vorliegen zwingender Erfordernisse nicht entfällt.172 Doch scheint dieses Ar163 Schweitzer, EUI Working Papers Law 2007/30, S. 3; Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 568. 164 Forrester, in: European competition law annual 2004, S. 271, 289; Makowski, Kartellrechtliche Grenzen der Selbstregulierung, S. 175; O’Loughlin, ECLR 2003, 24(2), 62, 68 f.; Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 553 f.; Roth, in: FS Mestmäcker, S. 412, 433 f. 165 EuGH, 20. 2. 1979, „Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein“, Rs. 120/87, Slg. 1979, 649, Rn. 8; EuGH, 23. 5. 1996, „O’Flynn“, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617, Rn. 19; EuGH, 11. 5. 1999, „Pfeiffer“, Rs. C-255/97, Slg. 1999, I-2835, Rn. 19; EuGH, 18. 1. 1979, „Ministère Public und Asbl/van Wesemael“, Rs. 110 u. 111/78, Slg. 1979, 35 Rn. 35; EuGH, 4. 6. 2002, „Kommission/Portugal“, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731, Rn. 49; Calliess/RuffertKingreen, Art. 34 – 36 AEUV, Rn. 80. 166 Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 149 f.; vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 1, Europäische Grundfreiheiten Rn. 481. 167 Art. 36, 45 Abs. 3, 52, Art. 62 i.V.m. Art. 52, 64 Abs. 1, Art. 65 Abs. 1 AEUV. 168 Barnard, The substantive law of the EU: the four freedoms, S. 149; Schulze/Zuleeg/ Kadelbach-Pache, § 10 Rn. 54. 169 Hierzu Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Pache, § 10 Rn. 55; Jarass, EuR 2000, 705, 719; Makowski, Kartellrechtliche Grenzen der Selbstregulierung, S. 158 f. 170 EuGH, 25. 7. 1991, „Aragonesa“, Rs. C-1/90 u. C-176/90, Slg. 1991, I-4151, Rn. 13. 171 EuGH, 14. 7. 1988, „3 Glocken“, Rs. 407/85, Slg. 1988, 4233, Rn. 11. 172 Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Pache, § 10 Rn. 54; ähnlich Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 1, Europäische Grundfreiheiten Rn. 398.

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3. Teil: Lösungsansätze

gument zirkulär, da es ja gerade fraglich ist, ob eine beschränkende Wirkung angesichts eines enger zu interpretierenden Schutzbereichs einer Grundfreiheit überhaupt vorliegt. Überzeugender ist jedoch das Argument, dass in zwingenden Interessen deshalb ein Rechtfertigungsgrund zu sehen ist, weil ihre Berücksichtigungspflicht dem Gebot der Verhältnismäßigkeit unterliegt. Da die Prüfung der Verhältnismäßigkeit aber voraussetzt, dass konfligierende Rechtsgüter tatsächlich vorliegen, muss auch eine Beeinträchtigung der Grundfreiheit angenommen werden.173 Das für einen Tatbestandsausschluss vorgebrachte Argument, sämtliche unterschiedslos anwendbaren mitgliedstaatlichen Maßnahmen unterlägen dem Verdikt der Unionsrechtswidrigkeit,174 ist dagegen für die Frage der dogmatischen Zuordnung irrelevant und vermag daher nicht zu überzeugen. Zwingende Interessen sind somit als Rechtfertigungsgründe einzuordnen. Zwingende Interessen können somit Eingriffe in Grundfreiheiten zwar rechtfertigen, doch unterliegen diese Schranken ihrerseits Schranken (SchrankenSchranken).175 Eine bedeutsame Schranken-Schranke ist dabei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.176 Er erfüllt die Funktion einer Abwägungsrichtlinie, die Vorgaben für den Ausgleich der kollidierenden Rechtsgüter enthält.177 Danach muss die Beeinträchtigung zur Erreichung des Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sein.178 bb) Konvergenz von Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln Für eine Übertragung der Dogmatik der Grundfreiheiten auf das Kartellverbot im Meca-Medina-Urteil spricht zunächst, dass sich diese in der vom EuGH vorgenommenen Prüfungsstruktur wiederfindet. Wenn der EuGH ausführt, dass eine Beschränkung der Handlungsfreiheit der Athleten nicht zwingend eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 AEUV sei, da sie durch einen legitimen Zweck gerechtfertigt sein könne,179 so kann darin eine Übertragung der in der CassisRechtsprechung etablierten Berücksichtigung kollidierender Rechtsgüter auf das Kartellverbot gesehen werden. Dass es sich bei den genannten Rechtsgütern wie z. B. der Gesundheit der Athleten offensichtlich nicht um Effizienzsteigerungen handelt, ist bereits ausgeführt worden. Die mehrfache Verwendung des Begriffs der Recht-

173

Schwarze-Becker, Art. 34 AEUV, Rn. 108; Jarass, EuR 2000, 705, 718 f. So Makowski, Kartellrechtliche Grenzen der Selbstregulierung, S. 158. 175 Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Pache, § 10 Rn. 57. 176 Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Pache, § 10 Rn. 57. 177 Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 168. 178 Strassburger, Die Dogmatik der Grundfreiheiten, S. 134 ff. Jarass, EuR 2000, 705, 721; Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 169. 179 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 45. 174

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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fertigung180 deutet zudem daraufhin, dass es nicht um eine Tatbestandsreduktion des Kartellverbots geht, sondern um eine Rechtfertigungsprüfung. Hierfür spricht auch, dass der EuGH im Folgenden auch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt sehen will, wenn er ausführt, dass die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen mit der Verfolgung der legitimen Ziele notwendig zusammenhängen und im Hinblick auf diese verhältnismäßig sein müssen.181 Im Begriff des notwendigen Zusammenhangs enthalten sind nämlich sowohl die Geeignetheit als auch die Erforderlichkeit der Beschränkung: Wäre das Dopingverbot für die Fairness des Wettkampfs kein geeignetes Mittel, läge auch kein Zusammenhang zwischen diesen vor. Und wäre das Dopingverbot nicht erforderlich für die Fairness des Wettkampfs, dann wäre sie auch nicht notwendig, weil es dann mildere Mittel gäbe. Im Begriff der Verhältnismäßigkeit der Beschränkung im Hinblick auf die legitimen Ziele ist schließlich die Angemessenheit als letztes Teilgebot der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu sehen. Damit ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Meca-Medina-Urteil vollständig abgebildet. Diese dogmatische Einordnung liegt auch vor dem Hintergrund einer stringenten europarechtlichen Behandlung von Sachverhalten aus dem Sportsektor nahe. Die Entscheidungen des EuGH und des Gerichts im Bereich des Sports dürfen nämlich ohnehin nicht isoliert in ihrer wettbewerbsrechtlichen Dimension betrachtet werden. Die Rechtsprechung der Unionsgerichte im Bereich des Sports erfolgte in den ersten drei Jahrzehnten fast ausschließlich im Bereich der Grundfreiheiten, wenngleich in vielen der bisher ergangenen Urteile sowohl ein Verstoß gegen die Vorschriften des Wettbewerbsrechts als auch gegen die Grundfreiheiten zur Debatte stand. Stets hatte der EuGH bei Eingriffen in Grundfreiheiten durch Regelungen von Sportverbänden die Möglichkeit einer Rechtfertigung anerkannt: Im Urteil Bosman hatte der EuGH die Vereinbarkeit von Transferregeln und sogenannten Ausländerklauseln der FIFA, der UEFA und des belgischen Fußballverbandes mit der Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach Art. 45 AEUV zu prüfen.182 Die Transferregeln sahen vor, dass ein Berufsfußballspieler auch nach Ablauf des Vertrages bei seinem bisherigen Klub bei einem anderen Klub nur gegen Zahlung einer Transfer-, Ausbildungs- oder Förderungsentschädigung des neuen Klubs an den bisherigen Klub weiterspielen durfte. Bezüglich der Transferregelung nahm der EuGH eine Beeinträchtigung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer an, da ein Spieler seine Tätigkeit nicht bei einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen neuen Klub ausüben könne, wenn dieser Klub dem bisherigen Klub keine Entschädigung 180

52. 181

EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 45, 47, 50,

EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 42. EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I- 4921, Rn. 69 ff., siehe zum Urteil etwa Hilf/Pache, NJW 1996, 1169 ff. 182

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3. Teil: Lösungsansätze

zahle.183 Sodann fragte der EuGH, ob ausnahmsweise die Beeinträchtigung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer gerechtfertigt sei. Als von der Transferregelung verfolgten legitimen Zweck erkannte der EuGH die Aufrechterhaltung eines Gleichgewichts zwischen den Klubs unter Wahrung einer bestimmten Chancengleichheit und der Ungewissheit des Ergebnisses sowie die Förderung der Einstellung und Ausbildung junger Spieler.184 Die Transferregelungen seien jedoch kein geeignetes Mittel zur Erreichung dieser Zwecke, da sie nicht verhinderten, dass die reichsten Klubs sich die Dienste der besten Spieler sichern könnten und die finanziellen Mittel entscheidender Faktor des sportlichen Erfolgs seien.185 Auch die Einstellung und Ausbildung junger Spieler werde nicht durch die Aussicht auf spätere Entschädigungen hierfür gefördert, da die Entschädigung durch einen Eventualitäts- und Zufallscharakter gekennzeichnet sei und daher für die Klubs kein ausschlaggebender Faktor für die Ausbildung sei.186 Im Urteil Deliège verneinte der EuGH eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch Auswahlregelungen eines Sportverbandes, weil diese notwendig mit der Durchführung eines internationalen Wettkampfs verbunden sei. Daher könne eine solche Regelung nicht als Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs angesehen werden.187 Auch wenn der EuGH damit bereits die Dienstleistungsfreiheit nicht beeinträchtigt sah – insoweit zeigt sich auch hier die oben dargestellte Frage, ob es sich um eine Tatbestandsrestriktion oder eine Rechtfertigung handelt –, so zeigt das Urteil dennoch, dass das Ziel der beschränkenden Auswahlregeln, nämlich die Durchführung des Wettkampfs, als legitimierendes Ziel anerkannt wird. Im Urteil Lehtonen rechtfertigte das Ziel der Sicherstellung eines geordneten Ablaufs sportlicher Wettkämpfe die Transferfristen. Andernfalls könnten Transfers den sportlichen Wert einer Mannschaft im Verlauf der Meisterschaft erheblich verändern und damit die Vergleichbarkeit der Ergebnisse der Mannschaften und so den Ablauf der Meisterschaft beeinträchtigen.188 Schließlich sind in diesem Sinne auch die Urteile Walrave und Donà so zu verstehen, dass das Ziel der Begegnung von Nationalmannschaften und dem damit verbundenen Ausschluss von Athleten anderer Nationen Beschränkungen der Grundfreiheiten zulässt.189 183

EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 100. EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 106. 185 EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 107. 186 EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 109. 187 EuGH, 11. 4. 2000, „Deliège“, Rs. C-51/96 und 191/97, Slg. 2000, I-2549, Rn. 64. 188 EuGH, 13. 4. 2000, „Lehtonen“, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681, Rn. 53 f.; siehe auch Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“ Anhang I: Sport und EUWettbewerbsvorschriften S. 77. 189 EuGH, 14. 7. 1976, „Donà“, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333, Rn. 14/16; EuGH, 12. 12. 1974, „Walrave“, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 4 ff. Wie im 3. Teil, A. II. 2. (S. 67 ff.) ausgeführt, war die dogmatische Einordnung dieser Ausführungen lange Zeit nicht eindeutig durchzu184

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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Vor diesem Hintergrund ist das Urteil Meca-Medina nicht nur als Fortführung des Wouters-Urteil zu betrachten, sondern auch als Fortführung der Rechtsprechung des EuGH zur Anwendung der Grundfreiheiten auf den Sport. Zwar hat der EuGH im Urteil Meca-Medina dieser Konvergenz von Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln ausdrücklich eine Absage erteilt.190 Dies galt jedoch allein für die Frage des Anwendungsbereichs des Gemeinschaftsrechts und den Unternehmensbegriff des europäischen Kartellrechts, der von der Frage der wirtschaftlichen Tätigkeit als Merkmal der Grundfreiheiten zu trennen ist.191 Gleichzeitig hat der EuGH durch die Übertragung der Dogmatik der Grundfreiheiten auf das Kartellverbot die Konvergenz von Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln im Bereich des Sports entscheidend vorangetrieben.192 Diese Konvergenz von Wettbewerbsvorschriften und Grundfreiheiten hat mehrere Gründe: Zum einen stehen den Unternehmen als Adressaten des Kartell- und Missbrauchsverbots Athleten gegenüber, deren Tätigkeit in den Schutzbereich der Grundfreiheiten fallen kann. Zum anderen sind die Grundfreiheiten auch auf Regelungen nichtstaatlichen Ursprungs anwendbar, mit denen selbstständige Tätigkeiten und Dienstleistungen kollektiv geregelt werden.193 Diese Anwendung der Grundfreiheiten auf Private ist auch gerechtfertigt. Sind staatliches und privates Handeln wirkungsgleich, weil der Einzelne einer Verbandsregelung ebensowenig ausweichen kann wie einer staatlichen Norm und daher auch genauso schutzwürdig ist, dann bedarf der Einzelne des Schutzes der Grundfreiheiten.194 Ein weiterer Grund für die Konvergenz liegt in dem gemeinsamen Schutzziel von Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln. Dieses ist die Verwirklichung des Binnenmarkts.195 Grundfreiheiten und Wettbewerbsvorschriften stehen damit in einem teleologischen Zusammenhang:196 Märkte sind dadurch gekennzeichnet, dass ihre Teilnehmer in Wettbewerb zueinander stehen; dies soll durch die EU-Wettbewerbsvorschriften gewährleistet werden. Die Grundfreiheiten begründen subjektive Rechte auf Teilnahme am Binnenmarkt.197 Daraus wird gefolgert, dass sich die führen. Zutreffend ist das sogenannte Nationalmannschaftsprivileg als legitimes Ziel einzustufen, das wettbewerbswidrige Regeln von Sportverbänden rechtfertigen kann. 190 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 33. 191 Odudu, in: Barnard/Odudu, S. 225, 228 ff. 192 Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 568; Weatherill, ECLR 2006, 27(12), 645, 649 f. 193 MüKoEuWettbR-Calliess, Einl., Rn. 729. 194 Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6, 22. Es wird in der Literatur daher diskutiert, dass die Drittwirkung der Grundfreiheiten entfällt, wenn eine solche Abhängigkeit im Sinne einer „sozialen Macht“ durch Verbände nicht gegeben ist. 195 EuGH, 19. 3. 1991, „Französische Republik“, Rs. C-202/88, Slg. 1991, I-1223, Rn. 41; 10. 1. 1985, „Leclerc/Au blé vert“, Rs. C-229/83, Slg. 1985, 1, Rn. 9; O’Loughlin, ECLR 2003, 24(2), 62, 63. 196 Makowski, Kartellrechtliche Grenzen der Selbstregulierung, S. 147. 197 Immenga/Mestmäcker-Immenga/Mestmäcker, Einl EU B, Rn. 14 m.w.N.

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3. Teil: Lösungsansätze

Grundfreiheiten und Wettbewerbsvorschriften komplementieren.198 Der EuGH formulierte diesen Zusammenhang in einem der grundlegenden Urteile zum europäischen Wettbewerbsrecht folgendermaßen: „Der EWG-Vertrag, der nach seiner Präambel und seinem Inhalt darauf gerichtet ist, die Schranken zwischen den Staaten zu beseitigen, […] kann nicht zulassen, dass die Unternehmen neue Hindernisse dieser Art schaffen.“199

Diesem Verständnis einer Konvergenz von Wettbewerbsregeln und Grundfreiheiten ist Generalanwalt Cosmas in der Rechtssache Deliège entgegengetreten, indem er einen seiner Ansicht nach entscheidenden Unterschied der Normen betonte: „[…] Es besteht aber ein wesentlicher Unterschied zwischen den Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr und denen über den Schutz des freien Wettbewerbs. Im ersten Fall wird die Rechtsfrage in ihrer individuellen Dimension geprüft; die Frage geht also dahin, ob zwischen bestimmten Personen die Beziehung eines Erbringers zu einem Empfänger einer Dienstleistung im Sinne des Gemeinschaftsrechts besteht. […] Demgegenüber ist eine Tätigkeit, die unter dem Blickwinkel der Wettbewerbsregeln geprüft wird, in ihrer globalen, d. h. institutionellen Dimension zu beurteilen. Die rechtliche Bewertung legt das Gewicht nicht auf die Bewertung einer individuellen Tätigkeit, sondern auf die Umschreibung und Abgrenzung eines globalen Marktes. Die Definition der Marktbedingungen und des Gesamtverhaltens aller Wirtschaftsteilnehmer ist eine offensichtlich komplexere Frage als die, ob in einem bestimmten Fall eine Dienstleistung im Sinne des Vertrages vorliegt.“200

Mit seinem Einwand spricht Generalanwalt Cosmas den Schutzzweck der Wettbewerbsregeln an. Zutreffend betont er, dass es bei den Wettbewerbsregeln um den Schutz des Wettbewerbs als Institution geht. Der Schutz dieses Wettbewerbsprozesses ist nicht gleichzusetzen mit dem Schutz der Handlungsfreiheit eines einzelnen Marktteilnehmers.201 Dies folgt bereits daraus, dass Wettbewerbsbeschränkungen nur dann nach Art. 101 AEUV unzulässig sind, wenn sie spürbar sind.202 Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass der Schutz einzelner Wettbewerber nicht vom Schutzzweck der Wettbewerbsregeln umfasst sei; vielmehr führt die Teilnahme Einzelner erst zum Entstehen von Wettbewerb als solchem, sodass der Einzelne auch vom Schutzzweck umfasst sein muss.203 In diesem Zusammenhang ist 198 Makowski, Kartellrechtliche Grenzen der Selbstregulierung, S. 148 f.; Roth, in: FS Mestmäcker, S. 411, 426. 199 EuGH, 13. 7. 1966, „Consten Grundig“, Rs. 56/64 und 58/64, Slg. 1966, 321, 392; siehe hierzu FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 2. 200 Generalanwalt Cosmas, Schlussanträge vom 18. 5. 1999, „Deliège“, Rs. C-51/96 und C-191/97, Slg. 2000 I-2549, Rn. 100. 201 FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 2. 202 Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Abs. 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken, ABl. 2001 C 368/07, Rn. 7. 203 EuGH, 6. 10. 2009, „GlaxoSmithKline“, Rs. C-501/06 P u. a., Slg. 2009, I-9291, Rn. 63; 4. 6. 2009, „T-Mobile Netherlands“, Rs. C-8/08, Slg. 2009, I-4529, Rn. 38.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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auch das Urteil Courage zu nennen, in dem der EuGH betonte, dass die Wettbewerbsregeln Rechte des Einzelnen begründen.204 Generalanwalt Cosmas spricht damit jedoch zugleich einen wesentlichen Punkt der Konvergenz an. Er sah sich nämlich vor dem Hintergrund seiner Ausführungen aufgrund mangelnder rechtlicher und tatsächlicher Hinweise seitens des vorlegenden Gerichts nicht in der Lage, den Sachverhalt wettbewerbsrechtlich zu würdigen.205 Dies führt zu einem weiteren Grund der Konvergenz der Grundfreiheiten und des Kartellrechts, der der verkürzten Prüfungsstruktur in den Urteilen der Unionsgerichte geschuldet ist. Diese beschränken sich in ihren Urteilen bei der wettbewerblichen Analyse auf die Feststellung, dass die Handlungsfreiheit der Betroffenen beschränkt wird.206 Nur in diesem ersten Prüfungsschritt wird die wettbewerbliche Dimension des Sachverhalts wirklich betrachtet. Eine Auseinandersetzung mit der Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung, die die Marktdimension der Wettbewerbsregeln aufgriffe und eine Abgrenzung des relevanten Marktes erforderte, findet nicht statt. Vielmehr wird in einem zweiten Schritt geprüft, ob die Handlungsbeschränkung gerechtfertigt ist. Wie jedoch bereits in der Auseinandersetzung mit Art. 101 Abs. 3 AEUV deutlich wurde207 und im Hinblick auf die Anti-Doping-Regeln noch näher ausgeführt wird,208 ist eine Rechtfertigungsprüfung aufgrund konfligierender Ziele nicht immer nötig. Art. 101 Abs. 3 AEUV und auch Art. 102 AEUV im Rahmen der sogenannten efficiency defence geben die Möglichkeit einer auf Effizienzgewinnen beruhenden (kartellrechtlichen) Rechtfertigung.209 Dort wo legitime Ziele des Sports als Effizienzgewinne bewertet werden können, ist es unzutreffend und voreilig, in eine Verhältnismäßigkeitsprüfung einzutreten. Aus diesem Blickwinkel ist die Herstellung der Konvergenz von Wettbewerbsregeln und Grundfreiheiten nicht immer zwingend. cc) Prüfung der Angemessenheit Ist das Meca-Medina-Urteil somit in dogmatischer Hinsicht als den Grundfreiheiten entsprechende Prüfung von Rechtfertigung durch legitime Ziele (Schranke der Wettbewerbsregeln) und der Verhältnismäßigkeit der Einschränkung (SchrankenSchranke) zu werten, verdient das Kriterium der Angemessenheit als drittem Teilgebot des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine nähere Betrachtung. Dieser Teil der 204

EuGH, 20. 9. 2001, „Courage“, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-6297, Rn. 28. Generalanwalt Cosmas, Schlussanträge vom 18. 5. 1999, „Deliège“, Rs. C-51/96 und C-191/97, Slg. 2000 I-2549, Rn. 102. 206 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 45, 47; Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2005, II-209, Rn. 101. 207 Siehe 3. Teil, B. I. 1. c) (S. 82 ff.). 208 Siehe 5. Teil, A. I. 2. (S. 255 f.). 209 Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. 2009 C 45/7, Rn. 30. 205

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3. Teil: Lösungsansätze

Verhältnismäßigkeitsprüfung erschöpft sich in der Praxis des EuGH für den Bereich der Grundfreiheiten nämlich regelmäßig in der Untersuchung, ob zwischen der Einschränkung und dem legitimen Ziel ein grobes Missverhältnis besteht.210 Daher wird vertreten, dass auch für die Angemessenheitsprüfung von legitimen aber wettbewerbsbeeinträchtigenden Zielen des Sports eine eingeschränkte Überprüfung vorzunehmen sei. Dies sei auch der Maßstab des EuGH im Meca-Medina-Urteil gewesen, da dort lediglich die Überzogenheit der Anti-Doping-Regeln geprüft wurde.211 Im Vergleich zu einer umfassenden Angemessenheitsprüfung würde bei einem solchen Verständnis der Schutz des Wettbewerbs weiter eingeschränkt. Entscheidend gegen eine solche Reduktion der Kontrolldichte spricht, dass für eine eingeschränkte Verhältnismäßigkeitsprüfung angesichts der fehlenden staatlichen Legitimation des Handelns der Sportverbände kein Raum sein kann.212 Zudem widerspräche eine eingeschränkte Kontrolldichte dem Prinzip der praktischen Konkordanz. Auch lässt sich den Aussagen des EuGH im Meca-Medina-Urteil nichts Gegenteiliges entnehmen. In der abstrakten Darstellung der Verhältnismäßigkeitsprüfung spricht der EuGH gerade von Verhältnismäßigkeit und lässt somit keinen gelockerten Prüfungsmaßstab erkennen. Die zur Stützung der Gegenansicht in Bezug genommene Formulierung der überzogenen Sanktionen213 kann dagegen ebenso gut als Umschreibung einer unangemessenen Beschränkung gedeutet werden.

III. Kritik der Literatur Die Möglichkeit, Beschränkungen des Wettbewerbs durch nicht wettbewerbliche Ziele rechtfertigen zu können, und damit das Meca-Medina-Urteil des EuGH, ist in der Literatur auf Kritik gestoßen. Gemeinsame Grundaussage dieser Meinungen ist, dass nicht wettbewerbliche Ziele nicht zur Rechtfertigung wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens herangezogen werden können.214 Das Kernargument ist eng mit der dezentralen Anwendbarkeit des Art. 101 AEUV durch mitgliedstaatliche Kartellbehörden und Gerichte verbunden und hatte aufgrund der unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 101 Abs. 3 EUV gemäß Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 sowie der damit verbundenen Aufgabe des Freistellungsmonopols der Kommission ver210

Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 774; Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Pache, § 10 Grundfreiheiten, Rn. 57 Fn. 163 m.w.N. 211 Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 777. 212 Vgl. Pache, NVwZ 1999, 1033, 1040. 213 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 55. 214 Schweitzer, EUI Working Papers Law 2007/30, S. 13 f.; Fuchs, ZWeR 2007, 383 f.; Basaran, ECLR 2006, 27(9), 479 ff.; ders. ZWeR 2005, 1, 17 f.; Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 407; Koch, ZWeR 2005, 380, 387; Kjølbye, ECLR 2004 25(9), 566, 670 f.; Quellmalz, WRP 2004, 461, 466 f.; Stumpf, Aufgabe und Befugnis, S. 433 f.; Müller-Graff, EuR 1992, 1, 23. Zu weiteren Nachweisen zum Schrifttum siehe FK-Pohlmann, Grundfragen Art. 81 Abs. 3 EG, Rn. 60 ff. Diese meint, dass eine Berücksichtigung anderer Vertragsziele nur dann zulässig ist, wenn deren ernsthafte Gefährdung droht (Rn. 75).

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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meintlich an Schlagkraft gewonnen.215 Das Argument lautet, dass die Kartellbehörden und Gerichte der Mitgliedstaaten nicht berechtigt und in der Lage seien, anderen Zielen Rechnung zu tragen.216 Die in den Verträgen enthaltenen Ziele seien aufgrund ihrer mangelnden Bestimmtheit nicht justitiabel und dürften dem politisch nicht verantwortlichen Richter nicht zugewiesen werden.217 Andernfalls sei außerdem die Einheitlichkeit der Anwendung des Art. 101 AEUV gefährdet.218 Die Kommission selbst formuliert in ihren Leitlinien zur Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, dass den mit den anderen Bestimmungen des AEUV angestrebten Zielen Rechnung getragen werde, sofern sie den vier Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV zugeordnet werden können.219 Danach wäre eine Berücksichtigung nicht wettbewerblicher Ziele ausgeschlossen, da sich diese dadurch auszeichnen, mit dem Schutz des Wettbewerbs zu konfligieren. Betrachtet man jedoch die Ansätze der Kommission in Meca-Medina und Certain joueur de tennis professionel sowie im Weißbuch Sport, kann dies nicht als generelle Position der Kommission angesehen werden, sondern lediglich als begrenzter Standpunkt, dass nicht wettbewerbliche Ziele im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV keine Berücksichtigung finden können. Auf die im Schrifttum geäußerte Kritik soll an dieser Stelle noch nicht eingegangen werden. Dies beruht darauf, dass sich der AEUV seit dem Urteil erheblich verändert und daher eine Auseinandersetzung nur unter Berücksichtigung dieser normativen Neuerungen sinnvoll erscheint. Auf diese normativen Veränderungen soll daher im Folgenden näher eingegangen

IV. Die Bedeutung des Art. 165 AEUV für die Anwendung des Kartellrechts auf den Sport Wie dargestellt hat der EuGH mit dem Meca-Medina-Urteil im Juli 2006 eine Lösungsmethode für den Konflikt zwischen legitimen Zielen des Sports und den Zielen der Wettbewerbsregeln entwickelt. Beschränkungen des Wettbewerbs durch legitime Ziele des Sports werden danach zugelassen, sofern die Maßnahme, die die 215

Daher betrifft die Kritik auch in erster Linie die Berücksichtigung im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV. Ob konfligierende Ziele im Rahmen des Art. 101 Abs. 1 AEUV oder erst im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 EUV berücksichtigt werden können, spielt für die Frage, ob sie überhaupt berücksichtigt werden können, jedoch keine Rolle, siehe Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 573. 216 Basaran, ECLR 2006, 27(9), 479 ff.; Fuchs, ZWeR 2007, 383 f.; ders. ZWeR 2005, 1, 17 f.; Koch, ZWeR 2005, 380, 387; Kjølbye, ECLR 2004 25(9), 566, 670 f.; Quellmalz, WRP 2004, 461, 466 f.; Odudu, ECLR 2002, 23(1), 17, 23 ff. 217 Koch, ZWeR 2005, 380, 387. 218 Odudu, ECLR 2002, 23(1), 17, 23, 24. 219 Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/08, Rn. 42.

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3. Teil: Lösungsansätze

Beschränkung des Wettbewerbs zur Folge hat, für die Verfolgung der legitimen Ziele geeignet, erforderlich und angemessen ist. Die Kommission hat diesen Ansatz ein Jahr später in ihrem Anhang zum Weißbuch Sport – Sport und Wettbewerbsregeln – übernommen und als allgemeine Lösungsmethode für Konflikte sportverbandlicher Regelwerke220 mit den Wettbewerbsregeln etabliert. Von nun an galt – dogmatisch unverfänglich – der „Meca-Medina-Test“.221 So z. B. in dem Verfahren Certain joueur de tennis professionel, das Anti-Doping-Regeln der ATP zum Gegenstand hatte.222 Könnte also spätestens ab diesem Zeitpunkt von einer weitgehend gefestigten Rechtspraxis zur Beurteilung von Sachverhalten des Sportsektors gesprochen werden, hat der Sport mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 erstmals normativ Eingang ins Unionsrecht gefunden. Die Auswirkungen dieser normativen Veränderungen auf das Verhältnis von Sport und Wettbewerbsregeln soll daher im Folgenden näher beleuchtet werden. 1. Regelungsgegenstand des Art. 165 AEUV Der Sport hat an zwei Stellen Eingang in das Vertragswerk des AEUV gefunden: Nach Art. 6 AEUV ist der Sport einer der Bereiche, in denen die Europäische Union Unterstützungs-, Koordinierungs- oder Ergänzungsmaßnahmen durchführen kann. Und nach Art. 165 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV trägt die Union zur Förderung der europäischen Dimension des Sports bei und berücksichtigt dabei dessen besondere Merkmale, dessen auf freiwilligem Engagement basierende Strukturen sowie dessen soziale und pädagogische Funktion. Die Tätigkeit der Union hat dabei nach Art. 165 Abs. 2 Spiegelstr. 7 AEUV das Ziel der Entwicklung einer europäischen Dimension des Sports durch Förderung der Fairness und Offenheit von Sportwettkämpfen und der Zusammenarbeit zwischen den für den Sport verantwortlichen Organisationen sowie durch den Schutz der körperlichen und seelischen Unversehrtheit der Sportler, insbesondere der jüngeren Sportler. Mit der Formulierung „europäische Dimension des Sports“ wird die Union darauf beschränkt, nur solche Fragen des Sports zu klären, die über eine rein mitgliedstaatliche Relevanz hinausgehen.223 In der französischen Fassung lautet die For220

Davon unterscheidet die Kommission die Anwendung des Kartellrechts auf bestimmte Einkommen erzeugende Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Sport, zu denen sie beispielsweise die Vermarktung von Medienrechten zählt. Zur Frage des Anwendungsbereichs der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf das Marktverhalten von Akteuren des Sportsektors siehe 3. Teil, B. IX. 2. (S. 129 ff.). 221 Kommission, 11. 7. 2007 KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“, Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 71, 76; Heermann, WuW 2009, 394, 402; ders., WRP 2009, 285, 288. 222 Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 29 und 32 ff. 223 Muresan, causa sport 2010, 99, 101.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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mulierung „enjeux européenes du sport“, was zutreffender mit „europäische Aspekte des Sports“ zu übersetzen wäre. Hieraus ergeben sich indes keine Folgerungen für die Auslegung der Vorschrift.224 Damit wird verdeutlicht, dass die Sportpolitik nach wie vor in erster Linie in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten liegt und der Union in diesem Bereich lediglich eine unterstützende Aufgabe zukommt.225 In Fällen, in denen die kartellrechtliche Zulässigkeit von Marktverhalten im Sportsektor nach Art. 101 bzw. 102 AEUV infrage steht, wird die europäische Dimension des Sports stets betroffen sein, denn die EU-Wettbewerbsregeln setzen ihrerseits voraus, dass die Vereinbarung, der Beschluss bzw. die abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 101 AEUV bzw. das missbräuchliche Ausnutzen nach Art. 102 AEUV geeignet ist, bzw. dazu führt, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen (sogenannte Zwischenstaatlichkeitsklausel). Zwischenstaatlicher Handel meint den gesamten Wirtschaftsverkehr zwischen Mitgliedstaaten.226 Ist dieser erfasst, ist auch die europäische Dimension des Sports betroffen. Marktverhalten, das die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllt, wird daher stets auch im Hinblick auf Art. 165 AEUV zu würdigen sein. 2. Entwicklung Die Etablierung des Sports im Unionsrecht ist Teil der immer umfangreicheren und differenzierteren Politikbereiche und trägt dem Umstand Rechnung, dass sich die Union auf dem Weg zu einer immer engeren Vereinigung der Völker Europas (vgl. Art. 1 EUV) nach ihrem Selbstverständnis nicht mehr auf eine Wirtschaftsunion beschränken will.227 Integrationstheoretisch228 erklärt sich die Normierung des Sports im Unionsrecht aus der rechtlichen Ausgestaltung bestehender politikspezifischer Unionsziele, die auf Bereiche angewendet werden, die bislang nicht primärrechtlich geregelt waren. Hieraus ergibt sich zwangsläufig ein Integrations- und Regelungsbedarf der Mitgliedstaaten auch für diesen Bereich.229 Jahrzehntelang basierte die Tätigkeit der Union im Bereich des Sports nicht auf einer ausdrücklichen Kompetenzzuweisung, sondern auf den sportspezifischen Wirkungen anderer Kompetenzbereiche, wie gezeigt auch der Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln.230 Oder umgekehrt formuliert: Die wirtschaftliche Dimension des Sports verpflichtete die Unionsorgane, dem europäischen Wettbewerbsrecht 224

Muresan, causa sport 2010, 99, 100. Lenz/Borchardt-Fischer, Art. 165 AEUV, Rn. 2. 226 Kommission, 11. 12. 1986, „Belgische Vereniging der Banken“, ABl. 1987 L 7/27, Rn. 38; Generalanwalt Lenz, Schlussanträge vom 20. 9. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 261; FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 427 227 Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 22 ff. 228 Hierzu Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 25 f. 229 Vgl. Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 25. 230 Singer, Sportpolitik der Europäischen Union nach dem Lissabon-Vertrag, S. 7. 225

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3. Teil: Lösungsansätze

auch im Sportsektor Geltung zu verschaffen.231 Die Unionsgerichte und die Kommission wandten die Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln daher auf den Sport an und sahen sich zugleich mit der Herausforderung konfrontiert, den Besonderheiten des Sports in zutreffendem Maße Rechnung zu tragen; eine Herausforderung, der sich nun erstmals auch die Mitgliedstaaten durch Schaffung des Art. 165 AEUV gestellt haben. Die Normierung des Sports im Unionsrecht ist zudem auch das Ergebnis einer jahrzehntelangen Entwicklung eines europäischen Sportmodells, das im Ausschuss für das „Europa der Bürger“ (Adonnino-Ausschuss) seinen Ursprung hatte.232 Der sozialintegrative Charakter des Sports sollte auch für die europäische Integration nutzbar gemacht werden.233 Auf der Regierungskonferenz zum Vertrag von Amsterdam 1997 nahmen die Mitgliedstaaten eine Erklärung zum Sport an. Darin wurde die gesellschaftliche Bedeutung des Sports unterstrichen und an die Gremien der Europäischen Union appelliert, die Besonderheiten des Amateursports besonders zu berücksichtigen.234 Jedoch kam dieser Erklärung keine rechtliche, sondern lediglich eine politische Bedeutung zu. 1999 folgte der „Helsinki Bericht zum Sport“235 der Kommission, in dem diese zu dem Ergebnis kam, dass die sozialen, erzieherischen und kulturellen Komponenten des Sports durch seine zunehmende Popularität und Kommerzialisierung gefährdet seien.236 Als direkte Reaktion hierauf gab der Europäische Rat im Vertrag von Nizza erneut eine Erklärung zur gesellschaftlichen Funktion des Sports in Europa ab.237 Darin forderte er die Gemeinschaft auf, trotz des Fehlens einer Kompetenz im Bereich des Sports bei ihren Tätigkeiten im Rahmen des Vertrags die sozialen, erzieherischen und kulturellen Funktionen des Sports zu berücksichtigen. Unter anderem betont die Erklärung die Autonomie des Sports, seine Ausbildungsfunktion für junge Sportler und das Prinzip der Solidarität des Sports.238 Der Vertrag über eine Verfassung für Europa von 2004 enthielt in Artikel III-282 bereits weitgehend die Regelung des jetzigen Art. 165 AEUV. Im Jahr 2007 veröffentlichte die Kommission schließlich das Weißbuch Sport, in dem zum ersten Mal detaillierter auf die Besonderheiten des Sports eingegangen wurde. Dies seien z. B. die Notwendigkeit der Begrenzung der Teilnehmerzahl, ergebnisoffene Wettkämpfe, die Chancengleichheit der an Wettkämpfen teilnehmenden Klubs, die Pyramiden231 Weatherill, in: EU Law after Lisbon, S. 403, 404: „The Authority of the EC […] to supervise sporting practices was and is rooted on the economic impact of sport.“ 232 Adonnino-Bericht, 29. 6. 1985. 233 Adonnino-Bericht, 29. 6. 1985, S. 18 ff. 234 Regierungskonferenz, Erklärung Nr. 29 zum Vertrag von Amsterdam, S. 136. 235 Kommission, 10. 12. 1999 KOM(1999) 644 endgültig. 236 Kommission, 10. 12. 1999 KOM(1999) 644 endgültig, S. 3 ff. 237 Europäischer Rat, Erklärung über die im Rahmen gemeinsamer Politiken zu berücksichtigenden besonderen Merkmale des Sports und seine gesellschaftliche Funktion in Europa. 238 Europäischer Rat, Erklärung über die im Rahmen gemeinsamer Politiken zu berücksichtigenden besonderen Merkmale des Sports und seine gesellschaftliche Funktion in Europa, S. 1 – 3.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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struktur der Wettkämpfe, Solidaritätsmechanismen und der Grundsatz eines einzigen Verbands pro Sportart.239 3. Rechtliche Wirkungen des Art. 165 AEUV a) Rechtfertigungsgründe In der Literatur ist die Bedeutung des Art. 165 AEUV für die Anwendung des Kartellrechts auf den Sport als sehr begrenzt eingestuft worden.240 Diese Einschätzung kann vor allem darin begründet sein, dass der EuGH schon immer die Besonderheiten des Sports berücksichtigt hat. Insofern erhielte die bestehende Rechtslage lediglich eine normative Bestätigung.241 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die in Art. 165 AEUV genannten Pflichten der Union zur Förderung bestimmter Aspekte des Sports auch tatsächlich zur Folge haben, dass Kommission und Unionsgerichte bei der Anwendung des Kartellrechts auf den Sport diese Aspekte des Sports als legitime Ziele anzusehen haben, die Wettbewerbsbeschränkungen unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes rechtfertigen können. Die Meca-Medina-Rechtsprechung hätte dann durch den Vertrag von Lissabon auch eine normative Grundlage erhalten. Dies setzt zunächst voraus, dass Kommission und Unionsgerichte Adressat des Art. 165 AEUV sind. In erster Linie richtet sich Art. 165 AEUV an die Gesetzgebung. Ihr kommt die primäre Aufgabe zur Umsetzung der Förderung des Sports zu,242 wobei sie auf Unterstützungs-, Koordinierungs- und Ergänzungsmaßnahmen beschränkt ist. Im Hinblick auf Vollzug und Anwendung des europäischen Kartellrechts auf den Sport sind jedoch vor allem die Kommission und die Unionsgerichte von Interesse, da sie die Wettbewerbsregeln auf den Sport anwenden.243 Auch sie sind als Adressaten des Art. 165 AEUV anzusehen, da der Wortlaut des Art. 165 AEUV die Union in ihrer Gesamtheit erfasst und daher die einzelnen Organe der Union, d. h. die Kommission sowie den EuGH und das Gericht (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 EUV und Art. 19 Abs. 1 EUV), umfasst.244 239

Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“, S. 14. Weatherill, in: EU Law after Lisbon, S. 403, 419; Eichel, Der Sport im Recht der Europäischen Union, S. 227 f.; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 257. 241 Weatherill, in: EU Law after Lisbon, S. 403, 419. 242 Vgl. Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 141. 243 Die Kommission ist zur Durchsetzung der EU-Wettbewerbsregeln gemäß Art. 105 Abs. 1 AEUV befugt. Die Unionsgerichte sind gemäß Art. 19 Abs. 1 EUV zur Rechtmäßigkeitskontrolle der Tätigkeiten der Organe, also insbesondere der Kommission und des Gerichts, sowie zur Gewährung von Individualrechtsschutz für natürliche und juristische Personen befugt, Streinz-Huber, Art. 19 EUV, Rn. 11. 244 Vgl. Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 167; Streinz-Streinz, Art. 7 AEUV, Rn. 4; Calliess/Ruffert-Ruffert, Art. 7 AEUV, Rn. 4; Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 142. 240

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3. Teil: Lösungsansätze

Einer Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports bzw. der in Art. 165 AEUV genannten Ziele könnte entgegenstehen, dass es sich bei Art. 165 AEUV nicht um eine Querschnittsklausel handelt.245 Eine Querschnittsklausel enthält ein Unionsziel, das nicht nur innerhalb eines bestimmten Sachbereichs, sondern ausdrücklich auch im Rahmen anderer Tätigkeiten zu berücksichtigen ist.246 So heißt es zum Beispiel in der Querschnittsklausel des Art. 11 AEUV, dass die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung und Durchführung der Unionspolitiken und -maßnahmen einbezogen werden müssen. Noch deutlicher ist der Wortlaut bei der Querschnittsklausel des Art. 12 AEUV zum Verbraucherschutz, nach der den Erfordernissen des Verbraucherschutzes bei der Festlegung und Durchführung der anderen Unionspolitiken und -maßnahmen Rechnung zu tragen ist. Eine solche explizite Pflicht zur Berücksichtigung der besonderen Merkmale des Sports auch in anderen Sachbereichen fehlt bei Art. 165 AEUV. Daraus könnte nun der Umkehrschluss gezogen werden, dass die Besonderheiten des Sports und seine Ziele in anderen Tätigkeitsbereichen nicht zu berücksichtigen sind. Damit käme der Regelung des Art. 165 AEUV bei der Anwendung des Kartellrechts auf den Sport keine Bedeutung zu.247 Dagegen spricht jedoch, dass Art. 165 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV die Union dazu verpflichtet, die Besonderheiten des Sports zu berücksichtigen. Diese Formulierung könnte zwar im Sinne einer konditionalen Verknüpfung ausgelegt werden, dass immer nur dann, wenn Unionsgerichte und Kommission die europäische Dimension fördern, dessen Besonderheiten zu berücksichtigen wären. Hieraus könnte gefolgert werden, dass die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf den Sport keine Förderung der europäischen Dimension des Sports sei. Es wäre jedoch nicht überzeugend, wenn der Vollzug und die Anwendung der Wettbewerbsregeln durch die Kommission im Bereich des Sports als eine Tätigkeit der Union angesehen würde, die den Sachbereich Sport selbst nicht betreffen würde, sondern allein das Kompetenzfeld des Wettbewerbsschutzes, und daher die Besonderheiten des Sports auch nicht zu berücksichtigen wären. Da der Sport nunmehr selbst ein Tätigkeitsbereich der Union ist, widerspräche eine solche Trennung in Fällen, in denen Belange des Sports tatsächlich berührt sind, Wortlaut und Sinn und Zweck des Art. 165 AEUV. Wenn die Kommission somit die Regelung eines 245

Weatherill, in: EU Law after Lisbon, S. 403, 416; Streinz-Niedobitek, Art. 165 AEUV, Rn. 47; kritisch Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 152 f.; vgl. Parrish/García/Miettinen/Sieckmann, Der Vertrag von Lissabon und die Sportpolitik der Europäischen Union, S. 22. 246 Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 121; Roth, in: FS Mestmäcker, S. 411, 425. 247 Vgl. Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 138; StreinzNiedobitek, Art. 165 AEUV, Rn. 47; Parrish/García/Miettinen/Sieckmann, Der Vertrag von Lissabon und die Sportpolitik der Europäischen Union, S. 22 f.; Muresan, causa sport 2010, S. 99, 104.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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Sportverbands an den Maßstäben des Kartellrechts überprüft und eine Entscheidung hierzu erlässt, ist sie nicht allein im Bereich des Vollzugs bzw. der Anwendung der Wettbewerbsregeln tätig, sondern auch im Sachbereich des Sports. Für eine Berücksichtigung der in Art. 165 AEUV genannten Ziele bei der Anwendung des Kartellrechts auf den Sport spricht zudem, dass die Union nach Art. 7 AEUV dazu verpflichtet ist, auf die Kohärenz zwischen ihrer Politik und ihren Maßnahmen in ihren verschiedenen Bereichen zu achten und dabei ihren Zielen in ihrer Gesamtheit Rechnung zu tragen. Art. 7 AEUV soll eine widerspruchsfreie Gestaltung der Unionstätigkeiten ermöglichen248 bzw. einer Zersplitterung der Unionsrechtsordnung entgegenwirken.249 Aus dem Kohärenzgebot nach Art. 7 AEUV folgt zudem, kollidierende Interessen miteinander in Einklang zu bringen.250 Die Union hat damit die Unionsziele des Art. 3 EUV, die Querschnittsziele, aber auch die weiteren Ziele des AEUV, wie die Förderung der europäischen Dimension des Sports unter Achtung seiner besonderen Merkmale, zu berücksichtigen.251 Dies ergibt sich unmittelbar auch aus dem Wortlaut des Art. 7 AEUV, nach dem die Union den „Zielen in ihrer Gesamtheit“ Rechnung zu tragen hat.252 Das Kohärenzgebot des Art. 7 AEUV bezieht sich dabei konkret auf die Politik der Union und ihre Maßnahmen „in den verschiedenen Bereichen“.253 Mit dieser Formulierung wird jedenfalls auf den dritten Teil des AEUV Bezug genommen.254 Dieser Teil trägt die Überschrift „Die internen Politiken und Maßnahmen der Union“ und enthält die speziellen Ziele und Kompetenzgrundlagen in den Sachbereichen, zu denen nun auch der Sport gehört.255 Wie aus Art. 165 Abs. 2 AEUV zudem hervorgeht, ist die Entwicklung der europäischen Dimension des Sports ein Ziel der Tätigkeit der Union.256 Dieses Ziel wird nach Art. 165 Abs. 2 Spiegelstr. 7 AEUV durch die Förderung der dort genannten Aspekte erreicht. Die dort genannten Aspekte, wie z. B. die Fairness und Offenheit von Sportwettkämpfen, sind daher ebenso als Ziele des Art. 165 AEUV anzusehen.257 Damit wird insbesondere das 248

Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 267. Schorkopf, DÖV 2011, 260, 262. 250 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Schorkopf, Art. 7 AEUV, Rn. 6; Streinz-Streinz, Art. 7 AEUV, Rn. 4; Lippert, EuR 2012, 90. 251 Vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim-Schorkopf, Art. 7 AEUV, Rn. 6; Vedder/Heintschel von Heinegg-Heintschel von Heinegg, Art. 7 AEUV, Rn. 5. 252 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Schorkopf, Art. 7 AEUV, Rn. 6; Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 90. 253 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Schorkopf, Art. 7 AEUV, Rn. 16. 254 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Schorkopf, Art. 7 AEUV, Rn. 16. 255 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Schorkopf, Art. 7 AEUV, Rn. 16. 256 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Schorkopf, Art. 7 AEUV Rn. 16 f.; Streinz-Niedobitek, Art. 165 AEUV, Rn. 55; Vedder/Heintschel von Heinegg-Heintschel von Heinegg, Art. 165 AEUV, Rn. 7; Schwarze-Simm, Art. 165 AEUV, Rn. 19; Calliess/Ruffert-Ruffert, Art. 165 AEUV, Rn. 17; Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 27 f. 257 Vgl. Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 140. 249

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3. Teil: Lösungsansätze

Argument, Art. 165 AEUV verfüge über keine eigene Querschnittsklausel und sei daher bei der Anwendung des Kartellrechts auf den Sport nicht berücksichtigungsfähig, entkräftet.258 Kommission und Unionsgerichte müssen daher bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf den Sportsektor die besonderen Merkmale des Sports beachten.259 Die in Art. 165 AEUVAbs. 1 Unterabs. 2 und Abs. 2 Spiegelstr. 7 AEUV genannten Aspekte des Sports sind zudem als legitime Ziele anzusehen. Kommt es also zu einem Zielkonflikt zwischen dem Schutz des Wettbewerbs auf der einen Seite und einem legitimen Ziel i.S.d. Art. 165 AEUV auf der anderen Seite, können legitime Ziele des Sports eine Beschränkung der Wettbewerbsregeln rechtfertigen, wenn sie verhältnismäßig sind.260 Dies entspricht auch der bisherigen Praxis des EuGH, der bislang in zwei Verfahren auf Art. 165 AEUV im Rahmen der Rechtfertigung von Eingriffen in Grundfreiheiten durch Sportverbandsregelungen bzw. andere Verhaltensweisen von Sportverbänden Bezug nahm. Noch etwas zurückhaltend261 geschah dies im Urteil Olympique Lyonnais, in dem es um die Zulässigkeit von Ausbildungsentschädigungen im französischen Fußball ging. Der EuGH führte aus, dass die Anwerbung und die Ausbildung junger Spieler zu fördern einen legitimen Zweck darstelle, der eine Beschränkung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer rechtfertigen könne.262 Bei der Überprüfung der Geeignetheit seien die Besonderheiten des Sports im Allgemeinen und des Fußballs im Besonderen zu berücksichtigen. Für die Relevanz dieser Faktoren spreche außerdem ihre Erwähnung in Art. 165 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV.263 Auch im Urteil Football Association Premier League, das die gebietsexklusive Vermarktung von Übertragungsrechten der höchsten englischen Spielklasse zum Gegenstand hatte, ging der EuGH auf das Ziel der Förderung der europäischen Dimension des Sports im Rahmen der Rechtfertigung eines Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit ein.264 Konkret ging es um die Frage, ob der Schutz des geistigen Eigentums als anerkannter legitimer Zweck eine Beschränkung rechtfer258

Vgl. Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 89 f., 311; vgl. Müller-Graff, in: Jopp/ Matl, S. 87, 104. 259 Im Ergebnis wie hier Weatherill, in: EU Law after Lisbon, S. 403, 416. Eine ähnliche Formulierung findet sich bereits in Art. 91 AEUV bezüglich des Verkehrs, dessen Besonderheiten ebenfalls zu berücksichtigen sind, was zur Rechtfertigung von Wettbewerbsbeschränkungen regelmäßig herangezogen wird; Basedow, in: FS Everling, S. 49, 54 m.w.N. 260 Verse, causa sport 2010, 28, 35; vgl. Lenz/Borchardt-Coen, Art. 7 AEUV, Rn. 2; Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 121 f. 261 Vgl. Weatherill, in: EU Law after Lisbon, S. 403, 416; Parrish/García/Miettinen/ Sieckmann, Der Vertrag von Lissabon und die Sportpolitik der Europäischen Union, S. 28 f.; Muresan, causa sport 2010, 99, 104. 262 EuGH, 16. 3. 2010 „Olympique Lyonnais“, Rs. C-325/08, Slg. 2010, I-2177, Rn. 39. 263 EuGH, 16. 3. 2010 „Olympique Lyonnais“, Rs. C-325/08, Slg. 2010, I-2177, Rn. 40. 264 EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 101.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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tigen könne. Der EuGH führte aus, dass Sportereignisse als solche einzigartig seien und einen Originalcharakter hätten, der möglicherweise urheberrechtlich schützenswert sei, und dass dieser Schutz von nationalen Rechtsordnungen auch gewährt werden könne.265 Sodann zitierte der EuGH die Regelung des Art. 165 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV und folgerte hieraus, dass es einem Mitgliedstaat freistehe, Sportereignisse durch eine entsprechende Gesetzgebung zu schützen.266 Einer solchen Gesetzgebung stünde das Unionsrecht nicht entgegen, wenn diese nicht über das hinausgehe, was zur Erreichung des Zwecks erforderlich sei.267 Damit erkennt der EuGH den Schutz von Sportereignissen als legitimen Zweck an und begründet dies auch mit der Regelung des Art. 165 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV. Die Besonderheiten des Sports rechtfertigten damit wiederum Beschränkungen einer Grundfreiheit unter der Voraussetzung ihrer Verhältnismäßigkeit. Indem der EuGH bei seiner kartellrechtlichen Würdigung des Sachverhalts auf seine Ausführungen zu der Rechtfertigungsmöglichkeit der Dienstleistungsfreiheit verweist,268 stellte er zudem klar, dass Art. 165 AEUV auch bei der Anwendung des Kartellrechts zu berücksichtigen ist. b) Rechtfertigungsgewicht Für die rechtliche Wirkung des Art. 165 AEUV im Kontext der Wettbewerbsregeln ist zudem die Gewichtung der legitimen Ziele des Sports im Rahmen der Rechtfertigung von Beschränkungen des Wettbewerbs von Bedeutung. Wie ausgeführt haben die Kommission und die Unionsgerichte die besonderen Merkmale des Sports sowie die in Art. 165 AEUV genannten Ziele bei der Rechtfertigung von Beschränkungen des Wettbewerbs zu berücksichtigen. Fraglich ist aber, ob dem Schutz des Wettbewerbs im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ein abstrakt höheres Gewicht zukommt als den legitimen Zielen des Sports.269 Diese Überlegung ist damit Teil der allgemeineren Fragestellung, ob zwischen den Zielen der Union eine Hierarchie besteht. Nur teilweise finden sich im AEUV Regelungen zu Zielkonflikten. So gibt es für den Bereich der Landwirtschaft nach Art. 42 AEUV eine Bereichsausnahme des europäischen Kartellrechts. Namentlich 265 EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 100; zur Frage der Rechtsinhaberschaft an Übertragungsrechten siehe 4. Teil, C. III. 2. b) cc) (S. 211 ff.). 266 EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 101 ff. 267 EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 104 f. 268 EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 145. 269 Vgl. Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 423: „Liegt der verfolgte Zweck in einer Staatszielbestimmung begründet, so kommt ihm immerhin ein größeres Gewicht zu als einem sonstigen, verfassungsrechtlich nicht festzumachenden Gemeinwohlaspekt.“

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3. Teil: Lösungsansätze

Basedow hat nach dem Inkrafttreten des Vertrags von Maastricht vertreten, dass ein Vorrang der marktintegrativen Ziele vor den übrigen Zielen der Union bestehe.270 Aus der Erwähnung der marktintegrativen Ziele sowohl in Art. 2 EGV als auch in Art. 3 EGV lasse sich ableiten, dass diese ein höheres Gewicht hätten.271 Auch sei die Errichtung des Binnenmarktes ein präzise bestimmtes Zustandsziel, dem in der Abwägung mit weniger präzisen Richtungszielen wie z. B. dem Verbraucherschutz ein Vorrang zukomme.272 Auch aus den der Gemeinschaft verliehenen Kompetenzen in einem Sachbereich ließen sich Schlussfolgerungen auf deren Gewichtung ziehen. Da die Binnenmarkt- und Wettbewerbspolitik eine genuin eigene Aufgabe der Gemeinschaft sei, sei die Aufgabenverfolgung bei den nicht marktintegrativen Bereichen von den Mitgliedstaaten abhängig, was für deren Nachrangigkeit in der Gemeinschaft spreche.273 Schließlich seien die marktintegrativen Ziele dezentral anwendbar, d. h. sie verliehen den Bürgern subjektive Rechte, während die Durchsetzung anderer Ziele allein den Organen der Union anvertraut sei. Auch dies spreche für einen Vorrang der marktintegrativen Ziele.274 Schließlich wird auch in der Rechtsprechung des EuGH ein Nachweis für den Vorrang der marktintegrativen Ziele gesehen, da dieser zu den Zielen des EWG-Vertrages ausgeführt hat, dass „an erster Stelle die Schaffung eines Gemeinsamen Marktes gehöre“.275 Ob diese Argumentation auch nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon noch Überzeugungskraft besitzt, wird allerdings bezweifelt.276 Dies hängt zum einen damit zusammen, dass die alte Systematik der Art. 2, 3 EGV durch die Art. 3 – 6 EUV verändert wurde und neue, nicht marktintegrative Kompetenzen wie z. B. der Sport hinzugekommen sind.277 Aus der stetigen Erweiterung der Kompetenzen auch in nicht wirtschaftlichen Bereichen folge, dass sich die Union von einer wirtschaftlichen Gemeinschaft zu einer politischen Gemeinschaft wandle. Damit könne von einem Vorrang marktintegrativer Ziele nicht mehr gesprochen werden.278 Ungeachtet dessen wird zum Teil aber auch nach wie vor ein Vorrang der marktintegrativen Ziele angenommen.279

270

Basedow, in: FS Everling, S. 49, 57 ff. Basedow, in: FS Everling, S. 49, 57 ff. 272 Basedow, in: FS Everling, S. 49, 59 f. 273 Basedow, in: FS Everling, S. 49, 60 ff. 274 Basedow, in: FS Everling, S. 49, 63 ff. 275 EuGH, 5. 5. 1982, „Schul“, Rs. 15/81, Slg. 1982, 1409, Rn. 33. 276 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Terhechte, Art. 3 EUV, Rn. 22; Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 145 f.; Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 583 ff. 277 Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 145. 278 Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 145 f.; Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 583. 279 Immenga/Mestmäcker-Immenga/Mestmäcker, Die Bedeutung der Wettbewerbsregeln in der Wirtschaftsverfassung der EU, Rn. 99 f.; Dauses-Müller-Graff, A. I. Rn. 116. 271

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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Dabei ist gerade für den Wettbewerbsschutz als eines der marktintegrativen Ziele mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon eine normative Veränderung einhergegangen, die Auswirkungen auf die Begründbarkeit eines Vorrangs gegenüber nicht marktintegrativen Zielen wie dem Sport haben könnte. So wird in der verfassungsrechtlichen Literatur vertreten, dass bei der Gewichtung von Staatszielen ihre Stellung im verfassungsrechtlichen Zielgefüge von Bedeutung sei.280 Mit diesen systematischen Überlegungen wurde auch das Primat der marktintegrativen Ziele abgeleitet.281 Das Ziel des unverfälschten Wettbewerbs findet sich aber nicht mehr in Art. 3 AEUV. Dort heißt es, dass der Binnenmarkt und die soziale Marktwirtschaft Ziele der Europäischen Union sind. Demgegenüber war es nach Art. 3 EGV noch Aufgabe der Gemeinschaft gewesen, ein System zu errichten, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt, womit zugleich eine Bestandsgarantie für das Prinzip Wettbewerb verbunden war. Dennoch wird davon ausgegangen, dass das Ziel des Wettbewerbsschutzes jedenfalls absolut betrachtet durch diese normative Veränderung nicht an Bedeutung verloren hat.282 Dies gründet sich darauf, dass dem EUVein Protokoll über den Binnenmarkt und den Wettbewerb beigefügt wurde, in dem es heißt, dass der Binnenmarkt, wie er in Art. 3 EUV beschrieben wird, ein System umfasst, das den Wettbewerb vor Verfälschungen schützt.283 Dieses Protokoll ist gemäß Art. 51 selbst Bestandteil des Primärrechts.284 Aus der Zusammenschau von Art. 3, 51 EUV und dem Protokoll ergebe sich daher, dass es nach wie vor ein Ziel der Union i.S.d. Art. 3 EUV sei, den Binnenmarkt vor Verfälschungen des Wettbewerbs zu schützen.285 Betrachtet man vor diesem Hintergrund nun das Verhältnis des Unionsziels Wettbewerbsschutz und die in Art. 165 AEUV genannten Ziele des Sports, finden sich keine zwingenden Gründe, die für einen abstrakten Vorrang des Wettbewerbsschutzes gegenüber den Zielen des Sports sprechen. Einen Vorrang des Wettbewerbsschutzes mit der Stellung im Zielgefüge zu begründen, vermag nicht zu überzeugen. Das Ziel des Wettbewerbsschutzes wird erst durch Art. 51 AEUV i.V.m. dem Protokoll Nr. 27 zum Primärrecht. Ein auf systematischen Erwägungen beruhender Vorrang gegenüber den Zielen des Sports folgt daraus nicht. Die weiteren Argumente zum Vorrang der marktintegrativen Ziele – Kompetenzumfang der Union im jeweiligen Sachbereich sowie Verleihung subjektiver Rechte bzw. dezentrale 280

Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 413. Basedow, in: FS Everling, S. 49, 59 f.; vgl. auch Dauses-Müller-Graff, A. I. Rn. 116 282 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Terhechte, Art. 3 EUV, Rn. 41; Calliess/Ruffert-Ruffert, Art. 3 EUV Rn. 26; Streinz-Eilmansberger, vor Art. 101 Rn. 2; skeptischer Vedder/Heintschel von Heinegg-Heintschel von Heinegg, Art. 3 EUV Rn. 10. 283 Protokoll Nr. 27 zum EUV und AEUV über den Binnenmarkt und den Wettbewerb, ABl. 2010 C 83/309; Andrée, Zielverpflichtende Gemeinwohlklauseln im AEU-Vertrag, S. 145. 284 Streinz-Kokott, Art. 51 EUV, Rn. 5. 285 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Terhechte, Art. 3 EUV Rn. 41; Calliess/Ruffert-Ruffert, Art. 3 EUV Rn. 26; Streinz-Eilmansberger, vor Art. 101 Rn. 2. 281

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3. Teil: Lösungsansätze

Anwendbarkeit – sprächen zwar für einen Vorrang des Wettbewerbsschutzes, da die Union nach Art. 3 Abs. 1 lit. b) AEUV die ausschließliche Zuständigkeit für die Festlegung der Wettbewerbsregeln hat, während sie nach Art. 6 lit. e) AEUV im Bereich des Sports auf Unterstützungs-, Koordinierungs- und Ergänzungsmaßnahmen beschränkt ist und – im Gegensatz zu den Art. 101 f. AEUV286 – mit den Zielen des Sports nach Art. 165 AEUV keine Verleihung subjektiver Rechte verbunden ist.287 Allerdings sind diese Argument nicht überzeugend. Dass gerade jene Ziele und damit Sachbereiche in einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nachrangig sein sollen, deren Verfolgung im Kern bei den Mitgliedstaaten verbleibt, ist vor dem Hintergrund, dass die Querschnittsziele auch die mitgliedstaatlichen Regelungsziele wahren sollen, nicht einleuchtend.288 Und auch der Umstand, dass die Art. 101 ff. AEUV im Gegensatz zu Art. 165 AEUV subjektive Rechte verleihen, ist kein geeignetes Kriterium, um eine Hierarchie von Zielen zu begründen. Dass auch Private sich auf die Wettbewerbsregeln berufen können, verhilft diesen zwar zu einer höheren Effektivität. Damit wird jedoch keine Aussage über das Verhältnis des Wettbewerbsschutzes zu anderen Unionszielen getroffen. Wenn sich dem AEUV Hinweise zur Frage einer Hierarchie der Unionsziele entnehmen lassen, dann dahingehend, dass die Unionsziele grundsätzlich gleichrangig sind. Teilweise sind im AEUV Zielkonflikte klar gelöst, so z. B. nach Art. 42 AEUV zugunsten der Landwirtschaft, die nicht den Restriktionen der Art. 101 ff. AEUV unterliegt. Im Übrigen aber schweigt der AEUV zur Lösung von Konflikten von Unionszielen, und verursacht Konflikte, wenn nach Art. 7 AEUV die Union ihren Zielen in ihrer Gesamtheit Rechnung zu tragen hat oder wenn eine Fülle von Querschnittsklauseln explizit ihre Berücksichtigung auch in anderen Sachbereichen verlangen. Es ist daher davon auszugehen, dass eine Vorrangstellung des Wettbewerbsschutzes gegenüber den Zielen des Sports nicht besteht. Neben dieser abstrakten Wertigkeit ist ohnehin stets auch die Zielbetroffenheit im Einzelfall zu beachten.289 Je stärker eines der beiden Ziele in seinem Kern betroffen ist, desto eher ist ihm im Rahmen der Abwägung der Vorzug einzuräumen. Regelwerke und andere Verhaltensweisen von Sportverbänden haben nämlich nicht stets die gleiche wettbewerbliche Eingriffsintensität und beruhen auch nicht stets in gleichem Maße auf sportspezifischen Motiven, die als Besonderheiten des Sports beim Sportförderungsziel zu beachten wären. So stellt der gemeinschaftliche Verkauf von Übertragungsrechten einen stärkeren Eingriff in den freien Wettbewerb dar als zum Beispiel die Festlegung von Wechselperioden für Spielertransfers. Zum anderen ist die exklusive Vertriebsabwicklung von Eintrittskarten über ein einzelnes

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EuGH, 20. 9. 2001, „Courage“, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-6297, Rn. 28. Persch, NJW 2010, 1917, 1920; Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 130. 288 Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 585 f. 289 Vgl. Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 414. 287

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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Kreditkartenunternehmen mit den Eigenheiten des Sports in geringerem Maße verbunden als die Aufstellung von Anti-Doping-Regeln. c) Die besonderen Merkmale des Sports im Einzelnen Durch die Vorschrift des Art. 165 AEUV erfahren die legitimen Ziele des Sports eine normative Grundlage im Unionsrecht. Dabei eröffnet die Formulierung „besondere Merkmale“ für Kommission und Gerichte einen sehr weiten Auslegungsspielraum. Als Chiffre wurde diese Formulierung schon vor ihrer Normierung im Unionsrecht verwendet.290 Sie ist als Generalklausel für jene sportspezifischen Belange zu sehen, die nicht ausdrücklich in Art. 165 AEUV aufgeführt sind. Erforderlich wird sein, dass die Ziele objektiv den Interessen und Gegebenheiten des Sports entsprechen. Dies kann mitunter eine genaue Analyse erfordern, die eine umfassende Beachtung aller Interessengruppen innerhalb des Sports beinhaltet. Hierdurch kann verhindert werden, dass Ziele einzelner Gruppen des Sports, die über Entscheidungsmacht verfügen, geschützt werden, die tatsächlich nicht mehrheitsfähig sind. Gleichzeitig stellen sich Ziele, die Sportverbände mit ihren Regelungen verfolgen, auch als Ausdruck ihrer Sportverbandsautonomie dar und sind auch insoweit durch Art. 12 GrChr geschützt. Schließlich gibt es legitime Ziele, die bereits bei einer rein wettbewerblichen Analyse über Art. 101 Abs. 3 AEUV geschützt sind. Dies trifft insbesondere auf die ökonomischen Besonderheiten der Märkte des Sportsektors zu, die im Folgenden näher dargestellt werden. Insgesamt kann es auch zu Überschneidungen der jeweiligen Bereiche kommen. aa) Ökonomische Besonderheiten (1) Inverted joint production Mit dem Begriff der sogenannten inverted joint production wird in der Ökonomie eine Situation beschrieben, in der zwei Produktionsvorgänge von zwei Unternehmen benötigt werden, um ein einzelnes Produkt herzustellen und anzubieten. Das Produkt ist der jeweilige sportliche Wettbewerb, die Unternehmen sind die Athleten oder Sportklubs.291 Dieser Gedanke entspricht der zu Beginn der Untersuchung beschriebenen Notwendigkeit der Koordinierung zur Herstellung eines Leistungsvergleichs bei Sportwettkämpfen.292 Soll der sportliche Wettbewerb in Form einer Liga bestehen, ist dementsprechend die Zusammenführung einer Vielzahl von Produktionsvorgängen erforderlich, um 290

Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“, S. 14.; 8. 11. 2003, „UEFA Championsleague“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 129. 291 Neale, The Quarterly Journal of Economics, 1964, 78(1), 1, 2; Késenne, The economic theory of professional team sports, S. 2. 292 Siehe 2. Teil, A. II. (S. 24 f.).

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3. Teil: Lösungsansätze

das Produkt zu erstellen. Die Integrität des Sports macht es notwendig, dass die Mannschaften wirtschaftlich unabhängigen Unternehmen zuzuordnen sind. Ein einzelnes Unternehmen könnte daher keine lebensfähige Liga schaffen, indem es innerhalb des Unternehmens verschiedene Mannschaften bildet, die im Rahmen einer Wettkampfserie gegeneinander antreten.293 Die Gemeinschaftsproduktion ist der Mittelpunkt in der Wertschöpfungskette des Sports.294 Sämtliche nachfolgenden Produkte wie z. B. Übertragungen, Werbung oder Eintrittskarten werden auf nachgelagerten Märkten angeboten, die auf der Gemeinschaftsproduktion beruhen und ohne diese nicht existierten. Um einen sportlichen Wettbewerb erstellen zu können, sind allerdings wiederum Produktionsprozesse des einzelnen Unternehmens erforderlich. Dies betrifft beispielsweise die Errichtung einer Infrastruktur (z. B. Bau einer Wettkampfstätte) oder in Teamsportarten die Aufstellung einer Mannschaft. Diese Märkte sind in der Wertschöpfungskette der Gemeinschaftsproduktion also vorgelagert. Nicht alle diese Produkte beruhen auf dem Phänomen der inverted joint production:295 So können etwa Übertragungsrechte oder Tickets in Mannschaftssportarten von dem Klub, in dessen Wettkampfstätte der Wettbewerb ausgetragen wird, alleine angeboten werden. In der Verwertung des Sportwettkampfs entfällt also die Notwendigkeit der Gemeinschaftsproduktion. Auf der vorgelagerten eigenständigen Produktionsebene sind die einzelnen Athleten oder Klubs eigenständig tätig. Allerdings sind sämtliche Produkte des Sportsektors, die nicht auf einer Gemeinschaftsproduktion beruhen, durch eben dieses Gemeinschaftsprodukt bedingt. Dass es einen sportlichen Wettbewerb gibt, sorgt erst dafür, dass Wettkampfstätten entstehen und Tickets verkauft werden. Von der Gemeinschaftsproduktion umfasst sind dabei verschiedene Elemente des sportlichen Wettkampfs. Hierzu gehören auch die Regeln oder Rahmenbedingungen des Wettkampfs. In der Sportökonomie ist dabei anerkannt, dass Wettbewerber zusätzliche Werte erschaffen, wenn sie bei der Erstellung der Rahmenbedingungen für den sportlichen Wettbewerb zusammenarbeiten.296 Hierbei wird die Vergleichbarkeit der Sportorganisation mit Standardisierungen genutzt, wie sie in verschiedenen Wirtschaftsbereichen gängig sind. Standards erlauben die effiziente Zusammenarbeit komplementärer Produkte und werden von Wettbewerbern gemeinsam entwickelt. Das Fehlen einer solchen Zusammenarbeit führt auch im Sport zu einer Minderung der Gesamtwohlfahrt.297 Daher ist es jedenfalls aus ökonomischer Sicht

293

Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 206. Vgl. das Schaubild bei Daumann, Grundlagen der Sportökonomie, S. 170. 295 Neale, The Quarterly Journal of Economics, 1964, 78(1), 1, 2. 296 Noll, 19 Oxford Rev. Econ. Pol’y, Winter 2003, 530 ff.; Szymanski, 41 J. Econ. Literature, December 2003, S. 1137 ff. 297 Baade/Berri/Bresnahan u. a., 2009, Amicus Curiae Brief of Economists in Support of Petitioner in American Needle v. National Football League, S. 1, 17 ff. 294

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

115

unsinnig, die Festlegung von Spielregeln oder die Festlegung von Wettkampfstätten und -zeiten aus kartellrechtlichen Gründen zu untersagen.298 (2) Competitive balance Die nächste Besonderheit des Sports, die dessen Märkte von anderen Wirtschaftssektoren unterscheidet, ist die sogenannte competitive balance.299 Sind die Spielstärken von zwei oder mehreren Mannschaften bzw. Athleten zu weit voneinander entfernt, sodass der Sieg ohne größere kompetitive Herausforderung für eine Mannschaft oder einen Athleten möglich ist, sinkt das Interesse an diesem sportlichen Wettbewerb. Daher ist ein bestimmtes Maß an wettbewerblicher Ausgeglichenheit innerhalb eines sportlichen Wettbewerbs erforderlich, um die Attraktivität des Produkts sicherzustellen (sogenannte uncertainty of outcome). Der Sport verliert seine Attraktivität, wenn schon vor Beginn der sportlichen Auseinandersetzung das Spielergebnis gewiss ist.300 Daraus folgt, dass im Gegensatz zu anderen Wirtschaftssektoren ein Verdrängungswettbewerb zwischen den Marktteilnehmern nicht erfolgt.301 Bezüglich der sportlichen Ausgeglichenheit eines Wettbewerbs werden drei Ebenen unterschieden, die sich am Ablauf des Ligasports orientieren: die Ungewissheit des Ausgangs eines einzelnen Spiels (match uncertainty), die Ungewissheit während einer Saison (seasonal uncertainty) und die Ungewissheit der Meisterschaft (championship uncertainty).302 Die empirische Forschung in diesem Bereich anhand des Absatzes von Tickets zeigt, dass der Einfluss der Match- und saisonalen Ungewissheit auf die Zuschauerzahlen nicht bedeutend ist. Dagegen ist der Einfluss der Ungewissheit der Meisterschaft auf die Zuschauerzahlen größer.303 Der Aspekt der sportlichen Ausgeglichenheit wird vor allem im Ligasport immer wieder angeführt, um Beschränkungen des freien Wettbewerbs zu begründen.304 Die These lautet dabei, dass aufgrund von Marktgrößenvorteilen und aufgrund über mehrere Spielzeiten anhaltenden sportlichen Erfolges einige wenige Klubs deutlich 298

Baade/Berri/Bresnahan u. a., 2009, Amicus Curiae Brief of Economists in Support of Petitioner in American Needle v. National Football League, S. 1, 20 f. 299 Teilweise wird dieses Phänomen auch als assoziative Konkurrenz beschrieben, Vöpel, HWWI Policy Report 17, 2011, S. 8. 300 Késenne, The economic theory of professional team sports, S. 2. 301 Késenne, The economic theory of professional team sports, S. 3; Parrish/Miettinen, The Sporting Exception in European Union Law, S. 3. 302 Késenne, The economic theory of professional team sports, S. 10 m.w.N.; Baade/Berri/ Bresnahan u. a., 2009, Amicus Curiae Brief of Economists in Support of Petitioner in American Needle v. National Football League, S. 1, 36. 303 Késenne, The economic theory of professional team sports, S. 11 m.w.N.; Baade/Berri/ Bresnahan u. a., 2009, Amicus Curiae Brief of Economists in Support of Petitioner in American Needle v. National Football League, S. 1, 36. 304 Kommission, 8. 11. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 129; Summerer, SpuRt 2008, 234, 239; Stopper, ZWeR 2008, 412, 420 ff.

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3. Teil: Lösungsansätze

höhere Erlöse erzielen als die anderen Ligateilnehmer. Die höheren Einnahmen gestatten ihnen, die stärksten Spieler zu verpflichten, was wiederum ihren sportlichen und daher auch wirtschaftlichen Erfolg festigt („Geld schießt Tore“). Die Kehrseite dieser Entwicklung sei, dass die sportliche Dominanz weniger Klubs die Attraktivität des Ligaprodukts für die Nachfrageseite mindere, was einen Rückgang der Einnahmen zur Folge habe und damit den Zusammenbruch der Liga insgesamt.305 Namentlich in der Rechtssache Bosman maß Generalanwalt Lenz in seinen Schlussanträgen dem Argument der competitive balance auch das Gewicht zu, das Funktionieren des Sportsektors sicherzustellen.306 Der EuGH folgte dem und urteilte, dass das Ziel der Aufrechterhaltung eines Gleichgewichts zwischen den Klubs unter Wahrung einer Chancengleichheit und der Ungewissheit der Ergebnisse ein legitimer Zweck sei.307 Im Weißbuch Sport erklärte sich die Kommission mit dieser Einschätzung einverstanden. Zwar löse der gemeinsame Verkauf von Medienrechten kartellrechtliche Bedenken aus, doch sei er ein wichtiges Mittel für die Umverteilung der Einnahmen und sorge für mehr Solidarität innerhalb des Sports.308 Eine weitere Erkenntnis der sportökonomischen Forschung lautet indes, dass die Vergemeinschaftung zentraler Bereiche der Sportorganisation die sportliche Ausgeglichenheit nicht verbessert und in manchen Bereichen sogar reduziert hat und dass an der Zentralisierung in diesem Bereich weiter festgehalten wird, weil nur hierdurch die (anti-kompetitiven) Profite erzielt werden. Dies gilt auch für die Verteilung von Einnahmen und die Zentralvermarktung aufgrund der Theorie der Lohnbestimmung: Arbeiter werden so lange angestellt, wie die Grenzeinnahme (Einnahme pro zusätzlich eingesetzter Faktoreinheit) größer ist als die Grenzausgabe (Ausgabe pro zusätzlicher Faktoreinheit). In einem Markt mit vollständiger Konkurrenz auf dem Faktormarkt (Arbeitsmarkt) und dem Produktmarkt ist der Lohn für das nachfragende Unternehmen ein Datum. Die Grenzausgabe ist dann gleich dem Lohn. Auch der Preis des Produkts ist ein Datum. Da die Grenzeinnahme aus Produktpreis mal Grenzertrag besteht, hängt die Grenzeinnahme bei gegebenem Produktpreis vom Grenzertrag ab. Der Grenzertrag fällt nach dem Ertragsgesetz bei zusätzlichem Einsatz von Arbeitern. Damit fällt auch bei gleich bleibendem Produktpreis die Grenzeinnahme. Ein Unternehmen wird so lange Arbeit nachfragen, bis die Grenzeinnahme der Grenzausgabe, d. h. dem Lohn entspricht.309 Dann entspricht der Lohn der Arbeiter dem Grenzertrag. Wenn jeder Klub einen Anteil f der von den Spielern generierten Einnahmen behalten darf, fallen die Gehälter der Spieler um das f-Fache des Grenzertrags. Dies gilt so lange, wie f groß genug ist, dass die Klubs Athleten nachfragen. Wird f jedoch zu groß, wird ein gewinnmaximierender Klub 305

Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 102 f. m.w.N. Generalanwalt Lenz, Schlussanträge vom 20. 9. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 270. 307 EuGH, 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I- 4921, Rn. 105 f. 308 Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“, S. 19; siehe auch bereits 8. 11. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. L 291/25, Rn. 129. 309 Siebert, Einführung in die Volkswirtschaftslehre, S. 147. 306

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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aufhören, Athleten zu verpflichten. Das sportliche Ungleichgewicht innerhalb einer Liga kann dann sogar zunehmen.310 Aus diesem Grund vermag auch die Zentralvermarktung nach sportökonomischen Untersuchungen das sportliche Gleichgewicht innerhalb einer Liga nicht zu erhöhen.311 bb) Sonstige Besonderheiten Von der Rechtsprechung der Unionsgerichte und der Kommission sind eine Reihe von weiteren legitimen Zielen anerkannt worden. Deren Geltung wird über Art. 165 AEUV zum Teil ausdrücklich, zum Teil über den Begriff der besonderen Merkmale erfasst. Bereits ausgeführt wurden die Autonomie des Sports bzw. die sich daraus ergebenden Rechtssetzungs- und Rechtsdurchsetzungsbefugnisse.312 Die grundrechtlich geschützte Autonomie ist somit Quelle legitimer Ziele und zugleich selbst legitimes Ziel. Wenn Art. 165 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV nunmehr von der Berücksichtigung der Struktur des Sports spricht, so wird dieser Schutz der Autonomie für den Bereich des Sports auch als legitimes Ziel anerkannt. Gleiches gilt für Art. 165 Abs. 2 Spiegelstr. 7 AEUV, nach dem es ein Ziel der Union ist, mit den für den Sport verantwortlichen Organisationen zusammenzuarbeiten. Insoweit spezifiziert Art. 165 AEUV den ohnehin durch Art. 12 GrCh gewährleisteten Schutz der Autonomie für den Sport und verleiht diesem durch die ausdrückliche Hervorhebung der Strukturen der Verbände und deren Verantwortung für die Organisation zusätzliches Gewicht. Zugleich kann hierin auch eine Wandlung in der rechtlichen Einstufung dieser Autonomie von einem rein Individualinteressen verkörpernden Grundrechtsschutz hin zu einem als Unionsziel zu bewertenden Rechtsgut erblickt werden.313 Aus Art. 165 AEUV erfolgt auch die Anerkennung und der Schutz der pyramidalen und hierarchischen Struktur des Sports, die die Verbände durch das Ein-Verbands-Prinzip durchsetzen.314 Zwar ist dies unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich kritisch zu bewerten, doch der Wortlaut des Art. 165 AEUV zeigt, dass das Unionsrecht die Strukturen des Sports und seine Organisationen anerkennt und 310

Zum Ganzen Szymanski/Késenne, 52 J. Indus. Econ., May 2004, S. 165 ff.; Baade/ Berri/Bresnahan u. a., 2009, Amicus Curiae Brief of Economists in Support of Petitioner in American Needle v. National Football League, S. 1, 45 ff. m.w.N. 311 Peeters, Broadcasting Rights and Competitive Balance in European Soccer, S. 12; Késenne, 4 IJSF 2009, 211 ff.; Baade/Berri/Bresnahan u. a., 2009, Amicus Curiae Brief of Economists in Support of Petitioner in American Needle v. National Football League, S. 1, 48 ff. m.w.N. 312 Siehe 3. Teil, B. VII. (S. 122 ff.). 313 Vgl. hierzu die Situation vor Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002) S. 6, 26 ff. 314 Persch, NJW 2010, S. 1917, 1920; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Sportverbände, S. 328.

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3. Teil: Lösungsansätze

auf sie Rücksicht nimmt. Auch die Kommission hat sich in der Weise geäußert, dass sie das Ein-Verbands-Prinzip als legitimes Ziel ansieht.315 Im Urteil Football Association Premier League sah der EuGH es als ein legitimes Ziel an, die Einzigartigkeit von Sportereignissen zu schützen und hierdurch den Veranstaltern (dies sind häufig auch die Verbände) als Inhabern der Rechte an diesen Veranstaltungen, also insbesondere den Übertragungsrechten, eine angemessene Vergütung zukommen zu lassen.316 In den Urteilen Olympique Lyonnais und Bosman hielt der EuGH fest, dass die Förderung der Anwerbung und Ausbildung junger Spieler angesichts der beträchtlichen sozialen Bedeutung des Sports und insbesondere des Fußballs als legitim anzusehen sei.317 Dieses Ziel wird auch durch die sogenannte Home-Grown-PlayerRegel der UEFA verfolgt. Die Kommission sah sie daher als zulässig an.318 Durch Art. 165 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV, der die soziale und pädagogische Funktion des Sports betont, wird dieses Ziel umschrieben. Im Urteil Meca-Medina sah der EuGH die Dopingbekämpfung mit den mittelbaren Zielen eines fairen Ablaufs der Sportwettkämpfe, der Chancengleichheit der Sportler, ihrer Gesundheit, der Ehrlichkeit und Objektivität des Wettkampfs sowie der ethischen Werte des Sports als legitim an.319 Die Kommission hat diese Rechtfertigungsmöglichkeit in einem Verfahren, in dem es ebenfalls um die Anti-DopingBestimmungen der WADA ging, übernommen.320 Auch hierzu findet sich in Artikel 165 AEUV nunmehr normativ eine Stütze, denn dort ist in Abs. 2 Spiegelstr. 7 ausdrücklich von der Fairness von Sportwettkämpfen die Rede sowie dem Schutz der körperlichen und seelischen Unversehrtheit der Sportler, insbesondere der jüngeren Sportler. In diesem Zusammenhang ist dem Weißbuch Sport der Kommission zu entnehmen, dass auch der Schutz der Gesundheit der Zuschauer ein legitimes Ziel ist.321 Auch bezüglich der von der UEFA eingeführten Financial Fairplay-Regelung äußerte sich die Kommission wegen der damit verfolgten Verbesserung der Integrität 315

Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“, S. 14. EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 100 ff. und 145. 317 EuGH, 16. 3. 2010 „Olympique Lyonnais“, Rs. C-325/08, Slg. 2010, I-2177, Rn. 39; 15. 12. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 106. 318 Kommission, 28. 5. 2008 IP/08/807; siehe auch 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“ Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 77. 319 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 43. 320 Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionnel“, COMP/39471, Rn. 32; siehe auch 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“ Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 77. 321 Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“ Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 77. Dies ergibt sich bereits aus der Querschnittsklausel des Art. 9 AEUV. 316

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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von Sportwettkämpfen wohlwollend, betonte aber, dass diese Regelung den Wettbewerbsvorschriften entsprechen müsse.322 Das Gericht sah in der Rechtssache Piau, in der es um das SpielervermittlerReglement der FIFA ging, das Ziel einer Professionalisierung und Verbesserung der Tätigkeit des Spielervermittlers zum Schutz der Athleten und derer oft kurzen Karriere als einen Umstand an, der die Wettbewerbsbeschränkung rechtfertigen konnte.323 Schließlich sind auch die Auswahlregeln eines Sportverbands zur Durchführung eines Sportwettbewerbs als legitime Ziele anzusehen.324 Gleiches gilt für die Sicherstellung eines geordneten Ablaufs sportlicher Wettkämpfe325 und die Begegnung von Nationalmannschaften.326

V. Stellungnahme zur Kritik der Literatur Wie bereits im Zusammenhang mit der Darstellung des Meca-Medina-Urteils dargestellt ist die Berücksichtigung nicht wettbewerblicher Ziele zur Rechtfertigung wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen in der Literatur stark kritisiert worden. Diese Kritik kann indes im wegen des Wortlauts und Sinn und Zwecks von Art. 165 AEUV sowie der Regelung des Art. 7 AEUV nicht überzeugen. Dies gilt angesichts des hinreichend bestimmten Wortlauts von Art. 165 AEUVauch für das vorgebrachte Argument der fehlenden Justiziabilität von Unionszielen. An Zielbestimmungen dürfen, soll die von Art. 7 AEUV intendierte Berücksichtigungspflicht nicht unterlaufen werden, keine überzogenen Bestimmtheitsanforderungen gestellt werden.327 Die Gefahr einer inkongruenten Rechtsanwendung ergibt sich überdies unabhängig von der Frage einer Berücksichtigungspflicht nicht wettbewerblicher Ziele.328 Schließlich ist dem anlässlich der Meca-Medina-Entscheidung geäußerten Argument, einer nicht hinnehmbaren erheblichen Schwächung der Effektivität der Wettbewerbsregeln,329 damit zu begegnen, dass gerade die mit diesem Urteil verbundene generelle Anwendbarkeit des Kartellrechts auf den professionellen Sport den Wettbewerbsregeln zu mehr Geltung verholfen hat. Der Lösungsansatz, der im 322 Kommission, 18. 1. 2011, KOM(2011) 12 endgültig, Entwicklung der europäischen Dimension des Sports, S. 13 f. 323 Gericht, 26. 1. 2005 „Piau“ Slg. 2005, II, 209 Rn. 102 ff. 324 EuGH, 11. 4. 2000, „Deliège“, Rs. C-51/96 und 191/97, Slg. 2000, I-2549, Rn. 64. 325 EuGH, 13. 4. 2000, „Lehtonen“, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681, Rn. 53 f.; siehe auch Kommission, siehe auch bereits 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“ Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 77. 326 EuGH, 14. 7. 1976, „Donà“, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333, Rn. 14/16; EuGH, 12. 12. 1974, „Walrave“, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 4 ff. 327 Ähnlich Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 590. 328 Roth, in: FS Mestmäcker, S. 411, 431. 329 Fuchs, ZWeR 2007, 369, 383 f.

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3. Teil: Lösungsansätze

Meca-Medina-Urteil gewählt worden ist, entspricht auch dem Prinzip der praktischen Konkordanz, denn er trägt konfligierenden Zielen Rechnung, indem möglichst alle verwirklicht werden, ohne ein Ziel gänzlich preiszugeben.330 Rückblickend stellt sich damit das Meca-Medina-Urteil aus dem Jahr 2006 wie ein Vorgriff auf die normativen Neuerungen in Art. 165 EUV und Art. 7 AEUV dar. Das Fazit zur Bedeutung des Art. 165 AEUV für die Anwendung des Kartellrechts auf den Sport lautet vor diesem Hintergrund, dass mit dieser Regelung der vom EuGH im Urteil Meca-Medina geschaffene Ausgleich zwischen den konfligierenden Zielen Wettbewerbsschutz und dem Regelungsbedürfnis bestimmter sportlicher Aspekte durch die aus den Grundfreiheiten übertragene Rechtfertigungs- und Verhältnismäßigkeitsprüfung eine normative Verankerung gefunden hat. Die vom EuGH entwickelte Linie wird durch Art. 165 AEUV (und Art. 7 AEUV) bestätigt.331

VI. Das Verhältnis des Meca-Medina-Urteils zu Art. 101 Abs. 3 AEUV Betrachtet man die verschiedenen Rechtfertigungsmöglichkeiten durch Effizienzgewinne im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV auf der einen Seite und durch legitime Ziele des Sports im Rahmen des Art. 101 Abs. 1 AEUV auf der anderen Seite, drängt sich zwangsläufig die Frage nach dem Verhältnis der beiden Ansätze zueinander auf. Auszugehen ist von der Erkenntnis, dass die Rechtfertigungsprüfung des MecaMedina-Urteils auf der Notwendigkeit beruht, konfligierende Ziele miteinander in Einklang zu bringen. Dieser Konflikt ist damit Voraussetzung der Rechtfertigungsprüfung. Dort, wo sich ein solcher Konflikt zwischen dem Schutz des Wettbewerbs und den legitimen Zielen des Sports nicht stellt, bedarf es auch keiner Rechtfertigungsprüfung. Wenn sich daher legitime Ziele des Sports als wettbewerbliche Ziele darstellen, so sind diese zwingend im Rahmen des Art. 101 AEUV zu verorten. Regelmäßig wird dabei die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV den zutreffenden Ort der Berücksichtigung darstellen, da die Anwendung der Immanenztheorie, wie gezeigt, für sportverbandliche Regelwerke nicht zu überzeugen vermag, und auch die tatbestandsimmanenten Schranken des gerade für den Sportsektor häufig bemühten Arbeitsgemeinschaftsgedankens332 wenig Tragfläche für die wettbewerbliche Unbedenklichkeit des Marktverhaltens von Akteuren des Sportsektors bieten.

330 331 332

Vgl. Immenga/Mestmäcker-Immenga/Mestmäcker, Einl EU B, Rn. 98 m.w.N. Vgl. Weatherill, in: EU Law after Lisbon, S. 403, 419. Hierzu 4. Teil, C. III. 1. (S. 205 ff.).

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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Erst wenn die Anwendung des Art. 101 Abs. 3 AEUV ergibt, dass eine Beschränkung des Wettbewerbs nicht durch Effizienzvorteile gerechtfertigt ist, ist auf die Rechtfertigungsprüfung der Meca-Medina-Rechtsprechung zurückzugreifen.333 Hierbei wird sich für die Akteure des Sportsektors allerdings die Problematik ergeben, dass sowohl Art. 101 Abs. 3 AEUV als auch die Verhältnismäßigkeitsprüfung verlangen, dass die Beschränkung des Wettbewerbs unerlässlich bzw. erforderlich für die Erreichung des Effizienzvorteils bzw. des legitimen Ziels ist. Mildere Mittel, die eine geringere Beschränkung des Wettbewerbs bedeuten, aber ebenso geeignet sind, den Effizienzgewinn oder das legitime Ziel zu erreichen, sind daher in beiden Ansätzen zu berücksichtigen und es ist daher gut möglich, dass beide Rechtfertigungsversuche an diesem Prüfungspunkt scheitern. Angesichts der in Art. 2 VO 1/2003 vorgesehenen Beweislastverteilung könnte ein Unterschied beider Prüfungen darin zu erblicken sein, dass Verbände zwar die materielle Beweislast des Art. 101 Abs. 3 AEUV trifft, im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung jedoch die Kommission.334 Gemäß Art. 2 S. 2 VO 1/2003 trägt nämlich jedenfalls in den für den Sportsektor relevanten Verwaltungsverfahren das Unternehmen die materielle Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV, wobei die Kommission ungeachtet dessen zur Amtsermittlung verpflichtet bleibt,335 während gemäß Art. 2 S. 1 VO 1/2003 im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV die Kommission die Beweislast trägt. Dies könnte beispielsweise in einem Verfahren relevant werden, in dem ein Fußballverband seine wettbewerbswidrigen Regeln zur Verbesserung der competitive balance336 innerhalb der Liga rechtfertigen möchte. Teilweise wird vertreten, dass Art. 2 S. 2 VO 1/2003 analog auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung anwendbar sei.337 Gegen das Fehlen einer Regelungslücke könnte der Wortlaut des Art. 2 S. 1 VO 1/2003 sprechen sowie der Umstand, dass die Prüfung der Verhältnismäßigkeit nach der Rechtsprechung des EuGH in Meca-Medina im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV vorzunehmen ist. Für eine unbewusste Regelungslücke338 spricht allerdings entscheidend, dass es nach der 5. Begründungserwägung der VO 1/2003 dem Unternehmen obliegen soll, den Nachweis für die Rechtfertigung einer Zuwiderhandlung zu erbringen.339 Genau hierum geht es bei der Rechtfertigung durch legitime Ziele des Sports auch. Es fehlt insoweit also an 333

Vgl. FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 122. Jickeli, in: FS Reuter, S. 1027, 1035. 335 Immenga/Mestmäcker-Schmidt, EU/Teil 2, Art. 2 VO (EG) 1/2003, Rn. 38; Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 5, Rn. 21. 336 Siehe hierzu 3. Teil, B. IV. 3. c) aa) (2) (S. 115 ff.). 337 So vertreten von Breuer, Das EU-Kartellrecht im Kraftfeld, S. 664 f.; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 168 ff.; FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 125. 338 Siehe hierzu Ahmling, Analogiebildung durch den EuGH im Europäischen Privatrecht, S. 159. 339 Vgl. MüKoEuWettbR-Böge/Bardong, Art. 2 VO 1/2003, Rn. 12. 334

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3. Teil: Lösungsansätze

einer Regelung für die Beweislastverteilung bei Anwendung der Rechtfertigungsprüfung, da solche Fälle von Art. 2 S. 1 VO 1/2003 nach seinem Sinn und Zweck nicht erfasst werden. Diese Regelungslücke ist durch die Anwendung des Art. 2 S. 2 VO 1/2003 aufgrund einer vergleichbaren Interessenlage zu schließen, da sie die Beweislastverteilung für die Rechtfertigung von wettbewerbswidrigem Verhalten regelt. In Bezug auf die materielle Beweislast ergeben sich damit keine Unterschiede. Der Unterschied und für die Akteure des Sportsektors bestehende Vorteil der Rechtfertigungsprüfung nach Meca-Medina im Vergleich zu Art. 101 Abs. 3 AEUV ist jedoch, dass ihr Anwendungsbereich nicht auf Effizienzvorteile beschränkt ist; vielmehr ist jedes legitime Ziel des Sports zu berücksichtigen. Daraus folgt, dass ein wettbewerbswidriges Marktverhalten, das nicht erforderlich für die Erreichung eines Effizienzvorteils ist, durchaus erforderlich für die Erreichung eines legitimen Ziels sein kann. Mit der Ausweitung der Anwendungsbreite der Ziele geht somit auch ein tendenziell geringeres Schutzniveau des Wettbewerbs einher, weil sich die Erforderlichkeit stets nach der Zielerreichung richtet. Im Unterschied zu Art. 101 Abs. 3 AEUV bedarf es auch keiner angemessenen Beteiligung der Verbraucher, d. h. der mittelbaren und unmittelbaren Abnehmer,340 und keiner Bewertung des bestehenden Restwettbewerbs. Somit erweitert die Meca-Medina-Rechtsprechung den Schutz der legitimen Ziele des Sports im Vergleich zu Art. 101 Abs. 3 AEUV. Es kommt damit zu einem Nebeneinander der Legitimationsmöglichkeiten, die sich durch die Natur des Legitimationsgrundes unterscheiden.

VII. Die grundrechtlich geschützte Autonomie des Sports als Rechtfertigungsgrund Die Rechtfertigung wettbewerbswidrigen Marktverhaltens durch Akteure des Sports könnte sich zudem aus Gründen des Schutzes der Verbandsautonomie ergeben. Die Vereinigungsfreiheit ist in Art. 12 Abs. 1 GrCh verankert.341 1. Schutzumfang Diese Frage würde sich indes nur dann stellen, wenn die dargestellten Regularien der Verbände in den Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GrCh fielen. Hierbei ist zunächst vom Wortlaut auszugehen, der nur das Recht vorsieht, sich zusammenzuschließen. Dies spricht gegen eine Einbeziehung der einzelnen Regelungen von Sportverbänden in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 340 Kommission, 19. 12. 2007, „Mastercard“, COMP/34579, Rn. 740; FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 261. 341 Calliess/Ruffert-Calliess, Art. 12 GRCh, Rn. 12 f.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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GrCH.342 Aus Sinn und Zweck der Vereinigungsfreiheit ergibt sich jedoch ein weiterer Schutzbereich,343 der auch das Recht umfasst, das Vereinsleben autonom zu gestalten.344 Hierunter fällt grundsätzlich auch das Recht des Verbandes, das Verhalten seiner Mitglieder zu regeln345 und das Recht, diese Regelungen durchzusetzen.346 Eine Grenze des Schutzbereichs könnte jedoch dort zu ziehen sein, wo die Regelsetzung in ihrer Wirkung das Innenverhältnis des Verbandes verlässt und Dritte von ihr betroffen sind.347 Diese Grenzziehung fände in der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 9 GG ihre Entsprechung. Nach dieser soll für eine Vereinigung, die wie jedermann im Rechtsverkehr tätig wird, nicht der Grundrechtsschutz des Art. 9 Abs. 1 GG für die Tätigkeit maßgebend sein.348 Entscheidendes Argument für diese Beschränkung des Schutzbereichs ist, dass es andernfalls zu einer Privilegierung von Verbänden im Vergleich zu Einzelpersonen käme.349 Auch wenn diesem Ansatz daher im Grundsatz zu folgen ist, erweist sich die genaue Grenzziehung zwischen Innen- und Außenverhältnis als schwierig. Ein sehr weites Verständnis des Schutzbereichs wird zugrunde gelegt, wenn erst eine Tätigkeit des Verbandes im Rechtsverkehr mit Dritten die Grenze darstellt.350 Von den im 2. Teil der Arbeit dargestellten Regelungen dürften danach zum einen die Host City Contracts aus dem Schutzbereich fallen, da hier das IOK gegenüber Dritten, nämlich den Bewerberstädten, auftritt.351 Gleiches würde für die Vermarktung der Übertragungsrechte der DFL gelten, da auch hier der Verband nach Außen im Rechtsverkehr mit den Erwerbern der Rechte tätig wird. Im Übrigen läge in Bezug auf den Verband keine Tätigkeit im Rechtsverkehr mit Dritten vor, da Verbandsregeln wie die Transferregeln, die 50+1-Regel, das Spielervermittler-Reglement oder das Financial Fairplay keine rechtsgeschäftliche Tätigkeit des Verbands mit Dritten beinhalten. Sofern der Sportverband Adressat des Kartellverbots in einem Kartellverfahren wäre (er wäre insoweit mangels eigener wirtschaftlicher Tätigkeit Un342

Vgl. Jarass, Art. 12 GrCh, Rn. 24. Jarass, Art. 12 GrCh, Rn. 24. 344 Trennt, Die Vergabe internationaler Sportveranstaltungen, S. 227; Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 46. 345 Trennt, Die Vergabe internationaler Sportveranstaltungen, S. 232; i.d.S. auch Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 46; Vieweg: in Saenger/Bayer/Koch/Körber, S. 275, 278; Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6, 11, 30 ff. 346 Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 46; Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6, 23. 347 Trennt, Die Vergabe internationaler Sportveranstaltungen, S. 233 f.; Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 46. 348 BVerfGE 70, 1, 25. 349 Maunz/Dürig-Scholz, Art. 9 GG, Rn. 87; Trennt, Die Vergabe internationaler Sportveranstaltungen, S. 233 f.; Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 46; a.A. Steiner, Die Autonomie des Sports, S. 33. 350 BVerfGE 70, 1, 25; Trennt, Die Vergabe internationaler Sportveranstaltungen, S. 233. 351 Trennt, Die Vergabe internationaler Sportveranstaltungen, S. 233 f. 343

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3. Teil: Lösungsansätze

ternehmensvereinigung),352 fiele seine Regelung in den Schutzbereich des Art. 12 GrCH. Einen engeren Schutzbereich zieht, wer die externe Realisierung bestimmter Verbandszwecke als Grenze des Schutzbereichs auffasst,353 da hierunter nicht zwingend eine Tätigkeit im Rechtsverkehr zu verstehen ist, sondern auch Wirkungsfolgen eines für das Innenverhältnis des Verbands verfolgten Ziels im Außenverhältnis erfasst sein dürften. Das engste Verständnis vom Schutzbereich bildet der Ausschluss solcher Verbandsregeln, die Dritte mittelbar betreffen.354 Nach diesen Ansätzen dürften die meisten der vorgenannten Regeln nicht vom Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit erfasst sein, da sie entweder auf eine externe Realisierung von Verbandszielen hinwirken oder aber Nichtmitglieder mittelbar betroffen sind. Das Ziel des Spielervermittler-Reglements, die Professionalisierung der Berufsethik der Spielervermittler zum Schutze der Athleten, wird gerade dadurch erreicht, dass Klubs und Athleten keine Vermittler ohne Lizenz in Anspruch nehmen. Durch Befolgung der 50+1-Regelung wird das Marktverhalten von Klubs gegenüber den Investoren zum Schutze der Ziele der Regelung festgelegt; es findet auch insoweit eine externe Realisierung bzw. Beeinträchtigung Dritter statt. Ähnliche Wirkungen gehen vom Financial Fairplay im Hinblick auf Investoren aus, die in ihrem Investitionsverhalten beeinträchtigt sind. Lediglich die Transferregeln dürften noch vom Schutzbereich erfasst sein, da sie keine externe Realisierung von Verbandszielen oder beeinträchtigende Wirkung Dritter mit sich bringen, zeitigen sie ihre Wirkungen doch ausschließlich zwischen den Akteuren des Sports (Verband, Klub und Athleten); insoweit fehlt es an einer Außenwirkung. Der Wortlaut des Art. 12 GrCH legt eine solch enge Auslegung nahe. Wenn sich aus Sinn und Zweck auch eine Betätigungsfreiheit im Innenverhältnis ergibt, so kann dies für die Frage des Außenverhältnisses nicht übernommen werden, da Art. 12 GrCh nicht seinen Sinngehalt verlöre, wenn Tätigkeiten des Verbands mit Außenwirkung nicht geschützt wären; es verbliebe, wie gezeigt, mit rein auf das Innenverhältnis beschränkten Verbandsregelungen ein geschützter Bereich. Für einen weiteren Schutzbereich könnte in systematischer Hinsicht indes Art. 165 AEUV sprechen. Nach Art. 6 Abs. 1 EUV sind die Verträge und die Grundrechte rechtlich gleichrangig. Gemäß Art. 6 Abs. 3 EUV ist die Charta zudem Teil des Unionsrechts. Dies spricht dafür, Art. 165 AEUV für die Auslegung von Art. 12 GrCH zu berücksichtigen.355 Gemäß Art. 165 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV hat die Union die Strukturen des Sports zu berücksichtigen. Teil der Struktur des Sports ist auch die Regelsetzungsbefugnis der Verbände. Zudem ist in Art. 165 Abs. 2 Spiegelstr. 7 AEUV von den „für den Sport verantwortlichen Organisationen“ die Rede. Diese Formulierung zeigt, dass die Sportverbände für die Organisation des 352 353 354 355

Siehe hierzu 4. Teil, A. I. (S. 134). Maunz/Dürig-Scholz, Art. 9 GG, Rn. 87. Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 46. Davon geht auch Eichel, Der Sport im Recht der Europäischen Union, S. 223 ff., aus.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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Sports und damit auch für die Regelung einzelner Bereiche des Sports verantwortlich sein sollen. Daher ist ungeachtet des engen Wortlauts davon auszugehen, dass Verbandsregelungen, auch wenn sie Auswirkungen auf die Positionen Dritter haben oder zu einer externen Realisierung von Verbandszielen führen, vom Schutzbereich des Art. 12 GrCH erfasst sind. Allerdings ist der Schutzbereich aus den bereits genannten Gründen dann nicht mehr eröffnet, wenn der Verband selbst im Rechtsverkehr mit Dritten tätig wird. 2. Rechtfertigungskraft der Verbandsautonomie Ist der Schutzbereich von Art. 12 GrCH demnach für die Verbandsregelungen eröffnet, stellt sich die Anschlussfrage, ob die Verbandsautonomie Beschränkungen des Wettbewerbs rechtfertigen kann. In der Rechtspraxis findet sich kein Hinweis darauf, dass aus der Verbandsautonomie eine Legitimation für wettbewerbswidriges Marktverhalten abgeleitet wurde.356 In der Rechtssache Meca-Medina stützte der EuGH die Rechtfertigung der Anti-Doping-Regeln allein auf ihren legitimen Zweck, ohne hierfür die Verbandsautonomie fruchtbar zu machen.357 Gleiches gilt für die Entscheidung der Kommission zu den Anti-Doping-Regeln der ATP, in der diese strikt dem Meca-Medina-Ansatz folgte.358 Auch im Urteil Piau ging das Gericht nicht darauf ein, dass die Verbandsautonomie der FIFA das Spielervermittler-Reglement rechtfertigen könne, sondern wählte den Weg über Art. 101 Abs. 3 AEUV.359 Diese Zurückhaltung der Rechtspraxis lässt sich auch im Hinblick auf die Grundfreiheiten feststellen.360 Für die Verbandsautonomie als potenziellen Rechtfertigungsgrund sprechen indes gewichtige Gründe: Mit dem Vertrag von Lissabon erlangte die Charta der Grundrechte gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV Rechtverbindlichkeit361 und ist mit den Verträgen gleichrangig. Gemäß Art. 6 Abs. 3 EUV ist sie Teil des Unionsrechts und nach Art. 51 Abs. 1 S. 2 GrCH haben die Organe der Union die Rechte der Charta zu achten. Dies spricht dafür, dass Art. 12 GrCh auch bei der Anwendung des Kartellrechts auf den Sport zu beachten ist, wenn sein Schutzbereich betroffen ist, und die Verbandsautonomie als Rechtfertigungsgrund anzuerkennen.362 Umgekehrt bedeutete die Untersagung sportverbandlicher Regelungen aufgrund ihrer kartellrechtlichen Nichtigkeit einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 356 Vgl. hierzu bereits die Kritik von Heermann, WRP 2003, 724, 727 und Scholz/Aulehner, SpuRt 1996, 44, 45. 357 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 43. 358 Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 29. 359 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“ Slg. 2005, II, 209 Rn. 101. 360 Hierzu Trennt, Die Vergabe internationaler Sportveranstaltungen, S. 229 ff. 361 Trennt, Die Vergabe internationaler Sportveranstaltungen, S. 223. 362 Jarass, EuR 2013, 29, 30.

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3. Teil: Lösungsansätze

GrCH.363 Daher können nur solche Eingriffe in den Schutzbereich der Verbandsautonomie gerechtfertigt sein, die den Vorgaben der Schranke des Art. 12 GrCH entsprechen.364 Gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 GrCH sind die Vorgaben des Art. 11 Abs. 2 EMRK zu den Einschränkungszielen zu beachten. Deshalb müssen die Eingriffe „für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer“ erforderlich und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein.365 Die Wettbewerbsregeln dienen dem Schutze der Rechte und Freiheiten anderer, so dass ein Eingriff wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens durch Sportverbände stets dem Schrankenvorbehalt des Art. 12 GrCH genügt.366

VIII. Bestehen einer Einschätzungsprärogative 1. Ansicht der Rechtsprechung und Literatur Aus der Anerkennung der legitimen Ziele des Sports bzw. der Verbandsautonomie könnte sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ein Beurteilungsspielraum zugunsten der Verbände bei ihrer Regelgebung und -anwendung ergeben.367 Diese Meinung findet sich auch in einem neueren Schiedsspruch des DFL Schiedsgerichts zur Zulässigkeit der 50+1-Regel. Das Schiedsgericht führte aus, dass die Regelung nicht gegen das europäische Kartellrecht verstoße, da diese das legitime Ziel verfolge, den Betrieb der Fußballligen in Deutschland nicht von den historischen, kulturellen und sozialen Wurzeln der auf ehrenamtlicher Tätigkeit beruhenden Fußballklubs zu lösen. Der Verband habe von seiner satzungsgebenden Gewalt einen verhältnismäßigen Gebrauch gemacht. Er könne im Rahmen einer vernünftigen Ermessensausübung die Eignung und Erforderlichkeit der von ihm getroffenen Regelung für die angestrebten Ziele eigenständig einschätzen, habe somit eine Einschätzungsprärogative. Es könne deshalb unionsrechtlich genügen, wenn die betreffende Regelung nicht von vornherein ungeeignet ist, die von ihr verfolgten Ziele zu erreichen.368 Danach käme es nicht auf eine tatsächliche Verhältnismäßigkeit der Maßnahme an, sondern lediglich darauf, dass der Verband vernünftigerweise zu dem Schluss

363

Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 255. Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 422. 365 Jarass, Art. 12 GrCh, Rn. 13. 366 Vgl. EuGH, 12. 6. 2003, „Schmidberger“, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659, Rn. 79. 367 Verse, causa sport 2010, 28, 35 f.; Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6, 29 f.; ähnlich auch Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 403 f.; Becker, in: FS Scholz, S. 995, 1004; Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 157; Fleischer, WuW 1996, 473, 483. 368 DFL Schiedsgericht, 25.8.11, SpuRt 2011, 259, 263. 364

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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kommen konnte, dass die Regelsetzung verhältnismäßig ist.369 Maßgeblich wäre danach eine Einschätzung ex ante. Dies bedeutete einen zugunsten der Sportautonomie weiter eingeschränkten Schutz des Wettbewerbs, weil auch solche Regelungen keinen Verstoß gegen das Kartellrecht darstellen müssen, die sich aus Sicht des Gerichts oder der Kartellbehörde als unverhältnismäßig erweisen. Neuere Erkenntnisse (z. B. im Bereich der Doping-Forschung) könnten somit nicht in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einfließen. Noch weiter gehen Stimmen, die argumentieren, dass die Entscheidung über die Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit einer Regel alleine in der Hand des Sports liege.370 In diesem Fall wäre von einer behördlichen bzw. gerichtlichen Überprüfung einer Regelung nicht viel zu erwarten und das Ziel des Wettbewerbsschutzes völlig vernachlässigt.371 Die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Problematik muss als uneinheitlich bewertet werden: Die Entscheidung des EuGH in Meca-Medina lässt sich so verstehen, dass auch der EuGH den Sportverbänden eine solche Einschätzungsprärogative einräumt. Er führt dort aus, dass der Grenzwert von 2 ng/ml Urin bei Nandrolon im Hinblick auf das Ziel eines fairen Wettkampfs nicht gerechtfertigt wäre, „wenn der Schwellenwert nach dem Stand der wissenschaftlichen Kenntnisse zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Anti-Doping-Regelung oder auch zum Zeitpunkt der Anwendung der Anti-Doping-Regelung zur Sanktionierung der Kläger im Jahr 1999 derart niedrig festgesetzt worden wäre, dass dieser Umstand nicht hinreichend berücksichtigt worden wäre. Aus den Akten ergibt sich jedoch, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt die in allen bis dahin veröffentlichten Studien festgestellte durchschnittliche Erzeugung von Endogenen 20-mal niedriger als 2 ng/ml Urin war und dass der höchste festgestellte Wert für erzeugte Endogene um etwa ein Drittel niedriger lag. Die Kläger tragen zwar vor, dass das IOC seit 1993 den Hinweis eines Experten auf die Gefahr hätte kennen müssen, dass der bloße Verzehr einer beschränkten Menge von Fleisch unkastrierter Keiler dazu führen könne, dass bei völlig unschuldigen Sportlern der fragliche Schwellenwert überschritten werde, es ist aber jedenfalls nicht erwiesen, dass dieses Risiko zum maßgeblichen Zeitpunkt in der Wissenschaft herrschende Meinung war. Außerdem haben die Ergebnisse der Studien und Experimente, die nach der streitigen Entscheidung hierzu unternommen wurden, keinen Einfluss auf deren Rechtmäßigkeit.“372

Der EuGH stellt klar, dass die Anti-Doping-Vorschriften sowohl zum Zeitpunkt ihres Erlasses als auch zu dem ihrer Anwendung im konkreten Fall verhältnismäßig sein müssen. Maßstab hierfür ist die herrschende Meinung in der Wissenschaft. Der 369 Verse, causa sport 2010, 28, 35 f.; Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6, 29 f.; ähnlich auch Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 403 f., der argumentiert, dass Kartellbehörden und Gerichte nicht ihre eigene Einschätzung der sinnvollsten Organisation des Sports an die Stelle der Einschätzung des Verbände setzen dürften; Becker in: FS Scholz, S. 995, 1004; Wiesner, Unionsziele im Europäischen Verfassungsrecht, S. 157; Fleischer, WuW 1996, 473, 483. 370 Brost, SpuRt 2010, 178, 180; Steiner, causa sport 2009, 14, 21. 371 Vgl. Gilliams, in: European competition law annual 2004, S. 295, 330. 372 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 52 f.

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3. Teil: Lösungsansätze

EuGH geht allerdings nicht so weit, dass er nach dem Stand der herrschenden Meinung zum Zeitpunkt der Kommissionsentscheidung fragt. Damit erkennt der EuGH der Sache nach eine Einschätzungsprärogative der Sportverbände bei der Regelsetzung an. In den Urteilen Olympique Lyonnais und Football Association Premier League, in denen der EuGH ebenfalls Verhältnismäßigkeitsprüfungen von sportverbandlichen Regelwerken vornahm, ist die Gewährung von Ermessensräumen dagegen nicht zu erkennen. Vielmehr nimmt der EuGH in beiden Urteilen eine eigenständige Prüfung ex post vor und verneint in Olympique Lyonnais die Verhältnismäßigkeit der in diesem Verfahren streitigen Entschädigungsregelung373 und in Football Association Premier League die Erforderlichkeit der gebietsexklusiven Einräumung von Übertragungsrechten.374 2. Stellungnahme Ein Beurteilungsspielraum im Sinne einer Einschätzungsprärogative zugunsten der Verbände ist abzulehnen. Es gilt, wie generell bei legitimen Zielverfolgungen der Sportverbände, die über Art. 165 AEUV und Art. 12 GrCh geschützt werden, auch hier, dass die konfligierenden Ziele durch Anwendung einer Rechtfertigungs- und Verhältnismäßigkeitsprüfung aufzulösen sind.375 Hierbei ist den regelsetzenden Verbänden aber keine Einschätzungsprärogative zu gewähren.376 Zum einen sind die Wettbewerbsregeln im Unterschied zu den Grundfreiheiten direkt auf Private anwendbar. Insofern entfällt ein Grund für die Zulassung einer Einschätzungsprärogative.377 Zudem gibt es einen Unterschied in der Legitimation des Normgebers: Einmal entscheidet die Legislative, die Exekutive bzw. Judikative über die Legitimität und Verhältnismäßigkeit eines Ziels, im anderen Fall handelt es sich bei den Sportverbänden um eine privatrechtliche Organisation ohne staatliche Legitimation. In einem demokratischen System ist es jedoch Aufgabe des Staates, diesen Ausgleich vorzunehmen.378 Sportverbände dürfen nicht über den Geltungsumfang des europäischen Kartellrechts entscheiden. Dies ist alleinige Aufgabe der Kartellbehörden und der Gerichte. Steht wettbewerbsschädigendes Verhalten fest, gebietet es außerdem der unionsrechtliche Stellenwert des Wettbewerbsschutzes, dass Kartell373

EuGH, 16. 3. 2010, „Olympique Lyonnais“, Rs. C-325/08, Slg. 2010, I-2177, Rn. 48. EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 116 und 124. 375 Vgl. EuGH, 12. 6. 2003, „Schmidberger“, Slg. I, 5694, Rn. 71, 74; vgl. Calliess/RuffertCalliess, Art. 12 GRCh, Rn. 13; Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), S. 6, 26; Grätz, S. 263 f. 376 Klees, EuZW 2008, 391, 393; Gilliams, in: European competition law annual 2004, S. 295, 329; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Sportverbände, S. 263 f., der allerdings auf S. 309 auf den Stand der Wissenschaft zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Sportverband abstellen möchte. 377 Siehe zu den Grundfreiheiten Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6, 31. 378 Gilliams, in: European competition law annual 2004, S. 295, 324 f. 374

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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behörden und Gerichte die Gründe, die seine Beschränkung rechtfertigen können, in vollem Umfang nachprüfen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass wettbewerbsschädigende und unverhältnismäßige Marktverhalten von Verbänden durch Entscheidungen bzw. Urteile von Kartellbehörden bzw. Gerichten manifestiert werden. Dies bedeutet, dass die Kartellbehörden und Gerichte zu prüfen haben, ob der verfolgte Zweck der Regelung legitim ist, ob die Regelung hierfür geeignet ist und ob sie erforderlich, d. h. das mildeste aller geeigneten Mittel ist. Schließlich muss die Regelung auch angemessen sein. Dieser Ansatz bietet Verbänden hinreichenden Spielraum, um Regelungen nach eigenen Vorstellungen zu treffen. Die Verbände sind sowohl bei der Entscheidung frei, ob sie eine Thematik regeln möchten, als auch darin, wie sie diese regeln möchten. Bei gleich milden Mitteln der Zielverfolgung haben sie Auswahlermessen, und bei der Angemessenheit sind die legitimen Ziele des Sports als Belange zu berücksichtigen.379

IX. Anwendungsumfang der Verhältnismäßigkeitsprüfung 1. Normunabhängige Anwendung Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist auch auf das Missbrauchsverbot nach Art. 102 AEUV zu übertragen.380 Da Kartell- und Missbrauchsverbot dieselben Schutzziele verfolgen, kann Marktverhalten von Akteuren des Sportsektors, das nach Art. 101 AEUV aufgrund der Verhältnismäßigkeit eines damit verfolgten Ziels des Sports gerechtfertigt ist, nicht nach Art. 102 AEUV per se ohne eine solche Berücksichtigung des legitimen Ziels verboten sein. Daher ist auch beim Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs eine Rechtfertigungs- und Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen, die nach dem legitimen Ziel der einseitigen Verhaltensweise des Unternehmens, seiner Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit fragt. 2. Marktverhaltensunabhängige Anwendung Eine weitere sich aufdrängende Frage ist, ob sich wettbewerbswidriges Marktverhalten durch Akteure des Sportsektors stets durch legitime Ziele bzw. aufgrund der geschützten Verbandsautonomie rechtfertigen lässt oder ob es Bereiche gibt, die der Rechtfertigungsprüfung nicht zugänglich sind. Für einen beschränkten Anwendungsbereich der Rechtfertigungsprüfung könnte sprechen, dass die Berücksichtigung legitimer Ziele im Ausgangspunkt auf der Notwendigkeit einer Verhaltenskoordination bzw. einer einheitlichen Regelung 379

Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 264. Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weissbuch Sport“, Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 72 ff., Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 259 ff. 380

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3. Teil: Lösungsansätze

beruht. Lediglich in Fällen, in denen das Marktverhalten auch auf diesen Umstand zurückzuführen ist, wäre es dann angezeigt, den Wettbewerbsschutz mit den legitimen Zielen der Regelung abzuwägen. In diese Richtung sind auch das Weißbuch der Kommission und die neueren Urteile des EuGH zu deuten. Die Kommission unterscheidet bei der kartellrechtlichen Prüfung zwischen solchen Regeln, die die Organisation des Sports betreffen, und solchen Tätigkeiten, die Einkommen erzeugen: Erstere werden einer Rechtfertigungsprüfung zugeführt, Letztere nicht.381 Zu den Organisationsregeln zählt die Kommission u. a. Spielregeln, Teilnahmebedingungen für Athleten und Mannschaften, Beteiligungsverbote, Anti-Doping-Bestimmungen, Transferregeln, Konkurrenzverbote, Herkunftsklauseln und Spielervermittler-Regeln. Zu den Einkommen erzeugenden Tätigkeiten gehören dagegen die Vermarktung von Übertragungsrechten und der Vertrieb von Eintrittskarten. Nicht ganz eindeutig ist die Position des EuGH in dieser Frage. In zwei Verfahren hatte er die Gelegenheit, seine Meca-Medina-Rechtsprechung anzuwenden. Im Urteil MOTOE ging es um einen Genehmigungsvorbehalt des griechischen Automobil- und Reiseclubs ELPA. Dieser veranstaltete zum einen selbst Motorradrennen. Zum anderen mussten andere Veranstalter von Motorradrennen diese von ELPA genehmigen lassen. Der EuGH ging in seiner kartellrechtlichen Analyse im Rahmen des Art. 102 AEUV nicht auf etwaige legitime Zwecke des Genehmigungsvorbehalts ein. Vielmehr nahm er eine rein wettbewerbsbezogene Analyse des Sachverhalts vor und hielt fest, dass der Genehmigungsvorbehalt seitens ELPA den Wettbewerb verfälsche, weil hierdurch andere Wettbewerber beeinträchtigt würden.382 Im Urteil Football Association Premier League, in dem es um die gebietsexklusive Vergabe von Übertragungsrechten ging, nahm der EuGH hingegen zumindest seinen Einstieg in die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Meca-Medina. Er betonte, dass bei der Prüfung eines eventuellen wettbewerbswidrigen Zwecks einer Vereinbarung auf deren Inhalt und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang abzustellen sei.383 Durch die exklusive Vergabe der Übertragungsrechte an jeweils eine Sendeanstalt pro Mitgliedstaat werde jedoch der Wettbewerb zwischen diesen Sendern ausgeschaltet. Umstände des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts dieser exklusiven Vergabe, die trotz dieser Wirkung eine Wettbewerbsbeeinträchtigung ausschließe, habe der Verband nicht vorgetragen.384 Zudem übertrug er seine Rechtfertigungsprüfung im Rahmen der Grundfreiheiten in den Tatbestand des Art. 101 Abs. 3 AEUV, indem er den Schutz des geistigen Eigentums und das Ziel der Förderung der Anwesenheit der Öffentlichkeit in Fußballstadien als legitime Ziele anerkannt hatte. Da aber die Gebiets381 Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“, Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 73 f., 88 ff. 382 EuGH, 1. 7. 2008, „MOTOE“, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863, Rn. 51. 383 EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 136. 384 EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 142 f.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

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exklusivität für beide Ziele nicht erforderlich sei, komme auch eine Rechtfertigung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht in Betracht.385 Zu vermuten ist, dass der EuGH den von der Kommission eingeschlagenen Weg einer begrenzten Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht teilt. Jedenfalls beim Kartellverbot nach Art. 101 AEUV scheint er auch bei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen offen für eine Kontextanalyse und damit für rechtfertigende Ziele des Sports. Seine Zurückhaltung im Rahmen des Missbrauchsverbots nach Art. 102 AEUV in der Sache MOTOE lässt sich wohl damit erklären, dass er dort eine solche Dogmatik zur Rechtfertigung missbräuchlicher Verhaltensweisen noch nicht entwickelt hat und dies in dieser Sache auch nicht vonnöten war. Eine generelle Möglichkeit, Wettbewerbsbeschränkungen und Missbräuche durch legitime Ziele des Sports zu rechtfertigen, ist auch angezeigt, da eine Abgrenzung bestimmter Tätigkeiten, wie sie von der Kommission im Weißbuch vorgenommen wurde, nicht überzeugen kann.386 Eine Unterscheidung etwa zwischen Beteiligungsverboten, die durch Besonderheiten des Sports gerechtfertigt sein können, und der Zentralvermarktung, die dies nicht kann, wäre willkürlich. Aus wettbewerblicher Perspektive können nämlich beide schwerwiegende Bedenken hervorrufen und für eine Gewichtung dieser Bedenken fehlt jeder Anhaltspunkt. Daher hilft es auch nicht weiter, nach regulatorischen Aspekten und Einkommen erzeugenden Tätigkeiten zu unterscheiden. Auch Anti-Doping-Verbote haben Einfluss auf das Einkommen eines Athleten, wenngleich nicht in der unmittelbaren Form wie der Rechteverkauf. Analog zur Diskussion bei der Abgrenzung von wirtschaftlicher und nicht wirtschaftlicher Tätigkeit387 lässt sich eine klare Trennung nicht herbeiführen. Zudem sind die von Art. 165 AEUV und Art. 12 GrCH geschützten Ziele unabhängig von ihrer wettbewerblichen Schädlichkeit. Eine Abwägung hat daher stets zu erfolgen.

X. Grundrechte Dritter als Schranken-Schranke? Eine weitere Folgefrage, die sich aus der Meca-Medina-Rechtsprechung ergibt, ist schließlich, ob im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung auch Grundrechte Dritter zu beachten sind. Grundfreiheiten können nach Ansicht des EuGH im Rahmen von Beschränkungen der Grundfreiheiten eine Schranken-Schranke darstellen.388 Zu denken ist hierbei insbesondere an die Berufsfreiheit nach Art. 15 GrCH, die etwa 385 EuGH, 4. 10. 2011, „Football Association Premier League“, Rs. C-403/08 und 429/08, Slg. 2011, I-9083, Rn. 145. 386 Im Ergebnis auch Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 165; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 259 ff.; Weatherill, ECLR 2006, 27(12), S. 645, 653. 387 Siehe 3. Teil, A. II. 4. (S. 74 f.). 388 EuGH, 26. 6. 1997, „Familiapress“, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689, Rn. 24; 18. 6. 1991, „ERT“, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925, Rn. 43; Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Pache, § 10 Grundfreiheiten, Rn. 58.

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3. Teil: Lösungsansätze

betroffen ist, wenn Athleten gesperrt werden oder nicht lizenzierte Spielervermittler keine Athleten an Klubs vermitteln dürfen. Es bedeutete eine konsequente Anwendung des Prinzips der praktischen Konkordanz, wenn auch das kollidierende Interesse der Berufsfreiheit den legitimen Zielen des Sports gegenüberzustellen wäre. Zweifelhaft ist allerdings, ob gerade die Berufsfreiheit des Einzelnen eine über den Wettbewerbsschutz hinausgehende Bedeutung haben kann. Der Wettbewerbsschutz umfasst auch die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Einzelnen und damit zugleich seine Berufsfreiheit. Insoweit ist von einem identischen Schutzzweck auszugehen. Einer Berücksichtigung der Berufsfreiheit von betroffenen Dritten bedarf es daher nicht.

XI. Ergebnisse Die Rechtfertigungs- und Verhältnismäßigkeitsprüfung des Marktverhaltens von Akteuren des Sportsektors, insbesondere von Sportverbänden, beruht im Kern auf dem Konflikt zwischen dem Wettbewerbsschutz und dem Schutz der Organisationsfreiheit des Sports. Sind verfolgte Ziele wettbewerblicher Natur, bedarf es dieser Prüfung zunächst einmal nicht, denn die Wettbewerbsregeln kennen mit der Rechtsfigur der Immanenztheorie, Art. 101 Abs. 3 AEUV sowie der efficency defence in Art. 102 AEUV Möglichkeiten der Rechtfertigung von Wettbewerbsbeschränkungen bzw. Marktmissbräuchen. Erst wenn nach einer rein wettbewerblichen Bewertung der verfolgten Ziele eine Wettbewerbsbeschränkung bzw. ein Missbrauch nicht gerechtfertigt ist, kann es zu einer Berücksichtigung der nicht wettbewerblichen Ziele kommen. Allerdings ist der Anwendungsbereich dieser wettbewerblichen Rechtfertigungsmöglichkeiten für den Sport sehr begrenzt, da die legitimen Ziele allein in ihrer wettbewerblichen Dimension erfasst werden können und dabei in der Regel nicht die Voraussetzungen der genannten Rechtfertigungsmöglichkeiten erfüllen. Generell gilt für die Anwendung des Kartell- und Missbrauchsverbots, dass eine allein an wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ausgelegte Rechtsfindung der Pluralität der Unionsziele nicht gerecht wird. Durch Art. 165 AEUV sind die besonderen Merkmale des Sports sowie die weiteren dort explizit genannten Aspekte des Sports Unionsziele. Daraus folgt, dass sie bei der Anwendung des Kartell- bzw. Missbrauchsverbots auf den Sport zwingend zu beachten sind. Die unionale Aufgabe zur Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports und seiner Ziele würde unterlaufen, wenn Kommission und Unionsgerichte bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln diese nicht berücksichtigte. Hierfür spricht auch, dass die Union nach Art. 7 AEUV ihren Zielen in ihrer Gesamtheit Rechnung zu tragen hat. Die Rechtfertigungs- und Verhältnismäßigkeitsprüfung ist sowohl bei Art. 101 AEUVals auch bei Art. 102 AEUV durchzuführen. Sie ist auch unabhängig von der Art des zu überprüfenden Marktverhaltens.

B. Ziele des Sports als Legitimation für Wettbewerbsbeschränkungen

133

Neben Art. 165 AEUV hat eine Berücksichtigung der Ziele des Sports aber auch deshalb zu erfolgen, weil das Marktverhalten der Akteure des Sportsektors häufig in die von Art. 12 GrCH geschützte Verbandsautonomie fällt. Diese ist als Teil des Unionsrechts von der Kommission bzw. den Unionsgerichten zu achten. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung sieht dabei keine Reduktion der Kontrolldichte des Marktverhaltens der Akteure des Sportsektors vor. Hierfür fehlt es den Akteuren des Sports an staatlicher Legitimation und es widerspräche dem Grundsatz der praktischen Konkordanz. Daher besteht zugunsten der Akteure des Sportsektors auch keine Einschätzungsprärogative, die eine begrenzte Kontrolldichte zur Folge hätte. Bei der Prüfung der Angemessenheit kommt den legitimen Zielen des Sports dabei im Vergleich zum Schutz des Wettbewerbs kein grundsätzlich geringeres Gewicht zu, wobei häufig ohnehin die Betroffenheit im Einzelfall entscheidend sein dürfte. Die Rechtfertigungs- und Verhältnismäßigkeitsprüfung ist auch das Ergebnis einer stringenten Fortentwicklung der Rechtsprechung des EuGH im Bereich des Sports. Die damit verbundene Konvergenz von Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln ist zum Teil aber auch einer sehr verkürzten Prüfungspraxis geschuldet, die das Merkmal der Wettbewerbsbeschränkung auf die Einschränkung der Handlungsfreiheit beschränkt. Aus Sicht von durch sportverbandliche Regelungen behinderter Dritter, ergibt sich materiellrechtlich – im Falle der Eröffnung der jeweiligen Anwendungsbereiche der Normen – kein Unterschied, ob sie ihre Rechtsmittel auf eine Verletzung der Grundfreiheiten oder des europäischen Kartellrechts stützen.

4. Teil

Die sportspezifische Bedeutung weiterer Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots Das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV und das Missbrauchsverbot nach Art. 102 AEUV werden im Folgenden im Hinblick auf ihre Bedeutung für das Marktverhalten der Akteure des Sportsektors näher beleuchtet. Hierfür erfolgt eine nähere Auseinandersetzung mit dem Unternehmensbegriff, den kartellrechtlich relevanten Märkten, der Wettbewerbsbeschränkung sowie der Marktbeherrschung. Bei diesen Tatbestandsmerkmalen zeigen sich nämlich problematische Fragestellungen, die sich aus den Eigenheiten und der Struktur des Sports ergeben. Die übrigen Tatbestandsmerkmale der Art. 101, 102 AEUV werden im Zusammenhang mit der konkreten kartellrechtlichen Würdigung einzelner Marktverhaltensweisen von Akteuren des Sportsektors im 5. Teil dieser Arbeit dargestellt.1

A. Die Akteure des Sportsektors als Adressaten der Wettbewerbsvorschriften I. Verbände und Klubs als Unternehmen Beschränkungen des Wettbewerbs und der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung können nur von Unternehmen bzw. Unternehmensvereinigungen i.S.d. Art. 101 bzw. 102 AEUV ausgehen. Für die Annahme einer Unternehmensvereinigung genügt es, wenn ihren Mitgliedern Unternehmensqualität zukommt. Die Unternehmensvereinigung selbst muss kein Unternehmen sein.2 Verfolgt eine Vereinigung von Unternehmen eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit, z. B. als Veranstalter von internationalen Wettbewerben wie der Weltmeisterschaft der FIFA oder der Europameisterschaft der UEFA, so ist sie selbst Unternehmen und nicht Unternehmensvereinigung i.S.d. Art. 101 AEUV.3 1

5. Teil (S. 252 ff.). EuGH, 29. 10. 1980, „Van Landewyck“, Rs. C-209/78 u. a., Slg. 1980, 3125, Rn. 88; MüKoEuWettbR-Säcker/Herrmann, Einl. Rn. 1023; vgl. Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 101 Abs. 1 AEUV, Rn. 38. 3 Schroeder, WRP 2006, 1327, 1330. 2

A. Akteure des Sportsektors als Adressaten der Wettbewerbsvorschriften

135

1. Relativität des Unternehmensbegriffs EuGH, Gericht und Kommission definieren den Begriff Unternehmen als eine Einheit, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.4 Dabei gehen Rechtsprechung, Kommission und Lehre davon aus, dass ein und derselbe Rechtsträger sowohl Unternehmen als auch kein Unternehmen sein kann (relativer Unternehmensbegriff).5 So führt der EuGH im Urteil MOTOE zur Unternehmensstellung des griechischen Automobil- und Reiseclubs Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (ELPA), der neben der eigenen Veranstaltung von Motorradrennen auch für die staatliche Genehmigung zur Veranstaltung von Motorradrennen zuständig war, aus: „Was die eventuelle Auswirkung der Ausübung hoheitlicher Befugnisse auf die Einstufung einer juristischen Person wie ELPA als Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft anbelangt, steht […] die bloße Tatsache, dass diese Einrichtung für einen Teil ihrer Tätigkeit über hoheitliche Gewalt verfügt, ihrer Einstufung als Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft für den Rest ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten nicht entgegen […].“6

Beim relativen Unternehmensbegriff wird die Adressatenstellung des Rechtsträgers also durch eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit begründet. Eine wirtschaftliche Tätigkeit wird definiert als Anbieten und Nachfragen von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt.7 Wesentliches Merkmal der wirt4

EuGH, 10. 9. 2009, „Akzo Nobel“, C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237, Rn. 54; 11. 7. 2006, „FENIN“, Rs. C-205/03 P, Slg. 2006-I, 6295, Rn. 25; 23. 4. 1991, „Höfner und Elser“, Rs. C-41/ 90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 21; Gericht, 12. 12. 2006, „SELEX“, Rs. T-155/04, Slg. 2006, II-4797, Rn. 50; Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“ Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 74. 5 EuGH, 1. 7. 2008, „MOTOE“, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863, Rn. 25 f.; 16. 3. 2004, „AOK“, Rs. C-264/01, Slg. 2004, I-2593, Rn. 58; vgl. EuGH, 11. 10. 1983 „Demo-Studio Schmidt“, Rs. C-210/81, Slg. 1983, 3045, Rn. 3; Kommission, 1. 8. 1990, „Eilkurierdienst spanische Post“, ABl. 1990 L 233/19, Rn. 6; Werner, Der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit im europäischen Kartellrecht, S. 25; Weiß, Der Unternehmensbegriff im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 95 f.; Krispenz, Das Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit im Unternehmensbegriff des Europäischen Kartellrechts, S. 42 f.; FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 33 ff.; Adolphsen, S. 178; Rittner/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, § 6, Rn. 9 ff. 6 EuGH, 1. 7. 2008, „MOTOE“, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863, Rn. 25; Anmerkung zum Urteil von Mournianakis, WRP 2009, 562 ff. 7 EuGH, 19. 2. 2002, „Wouters“, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577, Rn. 47; 18. 6. 1998, „Zollspediteure“, Rs. C-35/96, Slg. 1998, I-3886, Rn. 36; 16. 6. 1987, „Kommission/Italien“, Rs. C-118/85, Rn. 7. Keine wirtschaftliche Tätigkeit liegt dagegen nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rs. „FENIN“ (EuGH, 11. 7. 2006, „FENIN“, Rs. C-205/03 P Slg. 2006, I-6295, Rn. 25 ff.) vor, wenn eine reine Nachfragetätigkeit vorliegt, d. h., wenn die Verwendung der nachgefragten Produkte nicht ihrerseits einer wirtschaftlichen Tätigkeit zugeordnet werden kann. Für die bei der Anwendung des Kartellrechts auf den Sportsektor relevanten Konstellationen der Nachfragetätigkeit von Verbänden oder Klubs kommt dieser Einschränkung indes keine Relevanz zu, da Verbände regelmäßig die nachgefragten Produkte oder Dienstleistungen für eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit verwenden. Zu denken ist beispielsweise an Klubs, die

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

schaftlichen Tätigkeit ist somit der Marktbezug.8 Die kommerzielle Veranstaltung von Sportwettkämpfen9, die Vermarktung von Übertragungsrechten10, der Abschluss von Werbeverträgen11, Merchandising12 oder die Verpflichtung von Sportlern für Mannschaften13 sind einige wichtige Beispiele, die unstreitig wirtschaftliche Tätigkeiten darstellen und die daran beteiligten Verbände bzw. Klubs zu Unternehmen machen. Auch die Verleihung hoheitlicher Befugnisse lässt die Unternehmensstellung eines Sportverbands nicht entfallen, wie der EuGH in der Rechtssache MOTOE bestätigte.14 Eine nachgelagerte Frage ist, ob die bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit, die die Unternehmenseigenschaft begründet, auch diejenige wirtschaftliche Tätigkeit ist, deren wettbewerbsrechtliche Konformität überprüft werden soll. Damit würde bereits im Rahmen des Unternehmensbegriffs das wettbewerbsrechtlich zu beurteilende Verhalten determiniert.15 Hierfür spricht, dass andernfalls ein Verhalten wettbewerbsrechtlich überprüft werden könnte, bei dem nicht feststeht, dass diesbezüglich die Unternehmenseigenschaft vorliegt. Zudem sind die Tatbestandsmerkmale der Wettbewerbsbeschränkung und des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gerade dadurch gekennzeichnet, dass sie sich auf ein marktrelevantes Verhalten und damit auf eine wirtschaftliche Tätigkeit beziehen.16 Daher ist bei der Bestimmung der Unternehmenseigenschaft stets auf diejenige Tätigkeit abzustellen, deren Konformität mit den Wettbewerbsregeln überprüft werden soll.17 Somit wäre es verfehlt, die Unternehmenseigenschaft eines Verbandes mit seiner Tätigkeit als Vermarkter von Sportveranstaltungen zu begründen und dann die AntiDoping-Regeln des Verbandes auf ihre Vereinbarkeit mit den Art. 101, 102 AEUV zu beurteilen. Auch der bloße Hinweis auf die Art der Finanzierung oder die Organisation als (gegebenenfalls sogar börsennotierte) Kapitalgesellschaft führt nicht Dienstleistungen von Athleten nachfragen, um mit einer Mannschaft an einem Ligawettbewerb teilnehmen zu können. 8 Werner, Der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit im europäischen Kartellrecht, S. 34. 9 EuGH, 1. 7. 2008, „MOTOE“, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863, Rn. 25 f. 10 Kommission, 22. 3. 2006, „FA Premier League“, COMP/38173, Rn. 32 ff.; 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 136 ff. 11 Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“ Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 75. 12 U.S. Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle/NFL“, WuW 2010, 855, 857. 13 Generalanwalt Lenz, Schlussanträge vom 20. 9. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 262. 14 Vgl. hierzu EuGH, 19. 2. 2002, „Wouters“, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577, Rn. 65 ff.; Gilliams, in: European competition law annual 2004, S. 295, 302 ff. 15 Vgl. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 35: „[…] immer beschränkt sich die so begründete Adressatenstellung […] auf die die Unternehmereigenschaft konstituierende Tätigkeit.“ 16 Weiß, Der Unternehmensbegriff im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 97. 17 Subiotto, ECLR 2010, 31(8), 323, 327.

A. Akteure des Sportsektors als Adressaten der Wettbewerbsvorschriften

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weiter.18 Zutreffend stellt der EuGH in der Rechtssache MOTOE daher auf die Veranstaltung und kommerzielle Nutzung von Motorradrennen ab und prüft später, ob dieses Verhalten einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung darstellt.19 Auch Generalanwalt Cosmas konstatiert in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Deliège, dass nationale und internationale Judokaverbände zwar Unternehmen sein können, hierzu jedoch dargelegt werden müsse, inwieweit die jeweiligen Verbände unmittelbar eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben und ob diese Tätigkeit eine Verbindung mit der sportlichen Regelung aufweist, die im Mittelpunkt des vorliegenden Rechtsstreits steht.20 Die Kommission differenziert ebenfalls: So entschied sie, dass es sich bei der FIFA nicht um ein Unternehmen handelt, soweit sie technische Mindeststandards für Fußbälle bei ihren Wettbewerben normiert,21 während die Unternehmenseigenschaft vorliegt, wenn sie Eintrittskarten für ihre Weltmeisterschaft verkauft.22 Überzeugen kann jedenfalls im Ergebnis auch die Begründung der Unternehmenseigenschaft der UEFA in der Entscheidung ENIC, in der es um die Kartellrechtswidrigkeit des Verbots der Mehrfachbeteiligung an Fußballklubs durch die Regularien der UEFA ging.23 Stellt man hier auf den Markt für die Teilnahme an Klubwettbewerben ab, so betrifft das Verbot der Mehrfachbeteiligung ein Marktverhalten der UEFA auf dem Markt für die Teilnahme an diesen Wettbewerben.24 In diese Richtung geht auch die Argumentation der Kommission, wenn sie von der Organisation europäischer Klubwettbewerbe als Tätigkeiten der UEFA spricht.25 Die Anti-Doping-Regelung des IOK in der Entscheidung Meca-Medina wertete sie als eine Verbandsregelung, die gerade nicht Teil einer wirtschaftlichen Betätigung sei, und sah folglich das IOK, obgleich in manchen Bereichen wirtschaftlich tätig, bei der Aufstellung und Durchsetzung der Anti-Doping-Regelung auch nicht als Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts an.26 Dagegen pauschaliert Generalanwalt Lenz in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Bosman, wenn er feststellt, dass der Berufsfußball eine Wirtschaftstätigkeit ist.27 Treffender wäre es darzulegen, dass die Verpflichtung von Profifuß18

84. 19

So z. B. Schwarze/Hetzel, EuR 2005, 581, 589; Stix-Hackl/Egger, ECLR 2002, 23(2), 81,

EuGH, 1. 7. 2008, „MOTOE“, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863, Rn. 26 und 50 ff. Generalanwalt Cosmas, Schlussanträge vom 18. 5. 1999, „Deliège“, Rs. C-51/96 und C-191/97, Slg. 2000 I-2549, Rn. 105. 21 Kommission, „FIFA“, IV/F-1/35.266, S. 3. 22 Kommission, 27. 9. 1992, „Vertrieb der Pauschalarrangements anlässlich der Fußballweltmeisterschaft 1990“, ABl. 1992 L 326/31, Rn. 44 ff. 23 Siehe hierzu 2. Teil, A. IV. 2. e) cc) (S. 45 f.). 24 Zur Marktabgrenzung siehe 4. Teil, B. III. 2. (S. 172 ff.). 25 Kommission, 25. 6. 2002, „ENIC“, COMP/37806, Rn. 25. 26 Kommission, 1. 8. 2002, „Meca-Medina et Majcen“, COMP/38158, Rn. 37 f. 27 Generalanwalt Lenz, Schlussanträge vom 20. 9. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 127 und 254; ebenso Fleischer, WuW 1996, 473, 474. 20

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

ballspielern durch die Nachfrage am Markt für Dienstleistungen von Profifußballspielern erfolgt und die Transferregeln und sogenannte Ausländerklauseln des Verbandes diese Tätigkeit regeln. Auch das Gericht stellt im Urteil Piau pauschal auf verschiedene Faktoren ab, die die Unternehmenseigenschaft der nationalen Fußballverbände konstituieren und damit die FIFA zu einer Unternehmensvereinigung machen, die jedoch nicht Gegenstand der nachfolgenden wettbewerbsrechtlichen Analyse sind. So nennt es die Tatsachen, dass die Verbände Einnahmen aus internationalen Spielen an die FIFA abführen und zusammen mit der FIFA die Sportveranstaltungen medial vermarkten, als Gründe für ihre Unternehmenseigenschaft.28 Gegenstand der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung war indes das Spielervermittler-Reglement der FIFA. Die Unternehmenseigenschaft hätte daher zutreffenderweise daran festgestellt werden müssen, ob die Aufstellung und Durchsetzung des Spielervermittler-Reglements eine wirtschaftliche Tätigkeit der FIFA oder ihrer Mitglieder, d. h. der Fußballklubs betrifft.29 Schließlich ist an dieser Stelle auch das Urteil des EuGH in der Rechtssache Meca-Medina zu nennen: Die Kläger hatten sich gegen die Kommissions-Entscheidung gewendet, in der das IOK zwar als potenzielles Unternehmen eingestuft wurde,30 in Bezug auf die konkret von den beiden Sportlern angegriffene AntiDoping-Regelung jedoch nicht als Unternehmen angesehen wurde.31 Diese – dem Verständnis eines relativen Unternehmensbegriffs folgende – Differenzierung übersieht der EuGH in seinem Urteil, wenn er sich mit der lediglich abstrakten Eigenschaft des IOK, ein Unternehmen sein zu können, begnügt.32 2. Wirtschaftliche Tätigkeit Der relative Unternehmensbegriff hat nicht zur Folge, dass das Tatbestandsmerkmal per se enger ausgelegt würde. Es dürfte jedoch dazu führen, dass sich der Begründungsaufwand dafür, dass es sich bei der betroffenen Verbandsregelung um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt, erhöht: Unter die Definition von wirtschaftlicher Tätigkeit als das Anbieten oder Nachfragen von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt können Verbandsbeschlüsse wie Anti-Doping- oder Spielervermittler-Regelungen jedenfalls prima facie schwerer subsumiert werden.

28 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“ Slg. 2005 II-209 Rn. 71; genauso für die Unternehmenseigenschaft der FIFA bereits Stix-Hackl/Egger, ECLR 2002, 23 (2), S. 81, 84. 29 Subiotto, ECLR 2010, 31(8), 323, 328; ders. ISLR 2009, 2, 21, 26; siehe hierzu auch 4. Teil, D. II. 2. (S. 216 ff.). 30 Nämlich soweit es sich um die Vermarktung der Rechte an den Olympischen Spielen handelt, Kommission, 1. 8. 2002, „Meca-Medina“, COMP/38158, Rn. 37. 31 Kommission, 1. 8. 2002, „Meca-Medina“, COMP/38158, Rn. 38. 32 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 38.

A. Akteure des Sportsektors als Adressaten der Wettbewerbsvorschriften

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Ungeachtet dessen wurden solche Regelwerke daraufhin überprüft, ob sie eine Beschränkung des Wettbewerbs darstellen.33 Ein anderer Ansatz wird in der Literatur verfolgt, nach dem es für die Begründung der Unternehmenseigenschaft genügen soll, wenn die betroffene Verbandsregelung geeignet ist, einen Markt für Dritte mittelbar zu beeinflussen.34 So stellen nach dieser Ansicht Anti-Doping-Regeln deshalb eine wirtschaftliche Betätigung von Verbänden dar, weil sie die unternehmerische Betätigung von Dritten (i. d. R. Athleten) beeinflussen, etwa indem sie aufgrund von Verstößen gegen die Anti-Doping-Regelung nicht an Wettkämpfen teilnehmen oder Sponsorenverträge nicht eingehen können.35 Folgt man dieser Ansicht, reicht es, wenn die betroffene Verbandsregelung die wirtschaftliche Betätigung Dritter beeinflusst, damit ihr Urheber als Unternehmen anzusehen ist. Sie orientiert sich an der wettbewerblichen Bedenklichkeit von Sportverbandsregelungen, die regelmäßig weniger im Hinblick auf die wettbewerbliche Situation der sie beschließenden Parteien liegt, sondern vielmehr im Ausschluss der Marktgegenseite, z. B. von Athleten, die wegen Dopings nicht an Turnieren teilnehmen dürfen.36 Nun muss man sich jedoch vergegenwärtigen, dass die Ausgangsdefinition nach einer wirtschaftlichen Tätigkeit des Unternehmens selbst fragt. Es fände somit ein Wechsel im Bezugssubjekt statt: Nicht der Verband müsste wirtschaftlich tätig sein, sondern ein Dritter. Gegen eine solche Auslegung spricht jedoch der Wortlaut von Art. 101 und 102 AEUV, aus denen hervorgeht, dass die Beschränkung des Wettbewerbs bzw. der Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung von Unternehmen ausgehen muss. Daher lässt sich die Normadressateneigenschaft nicht über die wirtschaftliche Tätigkeit der von Kartellen und Missbräuchen Geschädigten begründen, sondern nur von denjenigen Rechtssubjekten, deren Verhalten auf Wettbewerbskonformität überprüft werden soll.37 Verkürzt: Das Verhalten des Kartellanten bzw. des Marktbeherrschers muss einen wirtschaftlichen Bezug aufweisen, nicht das des vom Kartell oder dem Marktbeherrscher Geschädigten. Dies gelingt nur, wenn man die vorgenannte Definition erweitert und auch solche Verhaltensweisen als wirtschaftliche Tätigkeit auffasst, die sich auf das Angebot und die Nachfrage von Gütern und Dienstleistungen auswirken können. In diese Richtung lässt sich etwa die Kommissionsentscheidung bezüglich der Anti-Doping-Regeln der ATP deuten. Zu deren Unternehmenseigenschaft wird ausgeführt, dass die ATP Tennisturniere organisiere und vermarkte, was eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S.d. Wettbewerbsvorschriften darstelle. Die Anti-Doping33 EuGH,18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 42 ff.; Gericht, 26. 1. 2005, Rs. T-193/02, „Piau“, Slg. 2005, II-209 ff.; vgl. auch Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 24 f. 34 Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 176. 35 So auch Schürnbrand, ZweR 2005, 396, 401. 36 Zum Schutz des Drittwettbewerbs siehe 4. Teil, C. II. 1. (S. 199 ff.). 37 Generalanwältin Kokott, Schlussanträge vom 6. 3. 2008, „MOTOE“, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863, Rn. 39.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Regeln seien mit diesen wirtschaftlichen Tätigkeiten eng verbunden bzw. würden für diese aufgestellt und angewendet, sodass die ATP als Unternehmen angesehen werden könnte.38 Nicht die Aufstellung und Durchführung der Anti-Doping-Regeln selbst ist demnach eine wirtschaftliche Tätigkeit; es genügt aber, wenn sie in Bezug zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit desjenigen steht, der die Regelung schafft oder sich daran hält, um diesen als Unternehmen zu qualifizieren. Dies ist auch für den Fall der Anti-Doping-Regelungen anzunehmen. Wenn z. B. der an Position Nr. 1 der ATP-Weltrangliste stehende Athlet wegen Dopings bei einem Turnier nicht teilnehmen darf, sinkt somit die Attraktivität des Turniers bei seiner Vermarktung (Eintrittskarten, Fernsehübertragungen etc.).39 Die Veranstalter von Turnieren legen damit gemeinsame Standards für ihre wirtschaftlichen Tätigkeiten, nämlich die Nachfrage nach Athleten bzw. die Veranstaltung von Tennisturnieren fest. In einem solchen Fall hat eine Anti-Doping-Regelung einen Bezug zur Nachfrage bzw. zum Angebot eines Produkts bzw. einer Dienstleistung auf bestimmten Märkten. Zudem ergibt sich der erforderliche Marktbezug daraus, dass die Implementierung und Durchsetzung von Anti-Doping-Regelungen für die Vermarktung von Sportveranstaltungen notwendig ist, weil die Nachfrage nach einem bestimmten Sportereignis davon abhängt, ob dieses fair, d. h. unter Beachtung der Anti-Doping-Regeln ausgetragen wird.40 Auch für die Spielervermittler-Regelung der FIFA lässt sich der wirtschaftliche Bezug begründen. Die Regelung betrifft unter anderem den Markt für das Anwerben von Spielern durch Klubs und damit die Nachfrage einer Dienstleistung.41 Sie wird durch die Spielervermittler-Regelung insoweit beeinflusst, als die Klubs ihre Nachfrage nach der Vermittlung von Spielern auf lizenzierte Spielervermittler beschränken. Ein Zusammenhang zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit ist daher anzunehmen, die Klubs sind somit als Unternehmen anzusehen. 3. Verband oder Mitglieder als Normadressat? Eine weitere Frage, die sich im Zusammenhang mit der Unternehmenseigenschaft von Verbänden und ihren Mitgliedern stellt, ist, welcher Rechtsträger bei der kar38 Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471 Rn. 24 f.; diese Entscheidung stellt damit eine Kehrtwende in der Praxis der Kommission dar, die in der Entscheidung Meca-Medina die Aufstellung und Durchsetzung von Anti-DopingRegeln gerade nicht als wirtschaftliche Tätigkeit angesehen hatte, siehe Kommission, 1. 8. 2002, „Meca Medina“, COMP/38158, Rn. 38. 39 Vgl. Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 401. 40 A.A. Dauses-Hoffmann, H.I. § 1, Rn. 67; Emmerich, Kartellrecht, § 3 Rn. 34, die meinen, rein sportliche Regeln wie die Anti-Doping-Bestimmungen seien keine wirtschaftliche Tätigkeit. Dies kann aus den genannten Gründen jedoch nicht überzeugen. 41 Zur Marktabgrenzung 4. Teil, B. III. 3. (S. 176 ff.).

A. Akteure des Sportsektors als Adressaten der Wettbewerbsvorschriften

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tellrechtlichen Beurteilung von Verbandsregeln als Unternehmen i.S.d. Art. 101 und Art. 102 AEUV anzusehen ist. Sie wird bei der Anwendung des Missbrauchsverbots virulent, denn dieses erfasst nach seinem Wortlaut lediglich Unternehmen, sodass eine Unternehmensvereinigung nicht in den Anwendungsbereich der Norm fällt.42 Prüfte man, wie das Gericht in der Rechtssache Piau, somit eine Verbandsregelung wie das Spielervermittler-Reglement der FIFA, könnte der Verband FIFA nur dann eine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzen, wenn das Spielervermittler-Reglement eine wirtschaftliche Tätigkeit der FIFA selbst beeinflussen würde, da der Verband nur dann selbst Unternehmen und nicht lediglich Unternehmensvereinigung seiner Mitglieder wäre.43 Dies wäre nach dem dargestellten Verständnis der wirtschaftlichen Tätigkeit i.S.d. Unternehmensbegriffs jedoch zu verneinen, da die wirtschaftliche Tätigkeit, die durch das Spielervermittler-Reglement betroffen ist, die Vermittlung von Athleten an Klubs durch Spielervermittler ist. Zutreffend hat die Kommission in ihrer Entscheidung in dem Verfahren Piau festgestellt, dass die FIFA auf dem relevanten Markt nicht aktiv sei.44 Dies hat auch das Gericht in seinem Urteil Piau nicht infrage gestellt.45 Da diese Dienstleistung somit von der FIFA weder angeboten noch nachgefragt wird, kann nach dem relativen Unternehmensbegriff, der einen Marktbezug der Regelung für das Unternehmen verlangt, auch keine Unternehmenseigenschaft für die FIFA begründet werden.46 Indes finden sich in der Rechtsprechung der Unionsgerichte Beispiele, die für eine Loslösung des Unternehmensbegriffs vom Marktbezug der Verhaltenskoordination sprechen könnten. In der Literatur wird unter Bezugnahme auf diese Urteile vertreten, dass eine Unternehmensvereinigung bereits dann selbst Unternehmen sei, wenn sie in bindender Weise Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder nehme.47 Damit könnte gerade das Verhalten der Verbände als Regelungsgeber als wirtschaftliche Tätigkeit eingeordnet werden, beeinflussen die Verbände mit ihren Regularien doch unzweifelhaft das Marktverhalten ihrer Mitglieder. In den Gerichtsentscheidungen ging es zum einen um die Unternehmenseigenschaft einer Stiftung, die Kontrollbeteiligungen an Banken hielt. Der EuGH führte dazu aus: „Meistens ist die wirtschaftliche Tätigkeit eine Tätigkeit, die unmittelbar auf dem Markt erbracht wird.

42

Siehe hierzu 4. Teil, D. II. 2. (S. 216 f.). Vgl. Krispenz, Das Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit im Unternehmensbegriff des Europäischen Kartellrechts, S. 53. 44 Kommission, 16. 4. 2002, „Piau“, COMP/37.124, Rn. 31; vgl. Battis/Ingold/Kuhnert, EuR 2010, 3, 26 zur sogenannten 6+5-Regelung der FIFA. 45 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2005, II-217, Rn. 116. 46 Subiotto, ECLR 2010, 31(8), 323, 329. 47 MüKoEuWettbR-Säcker/Herrmann, Einl., Rn. 1027; FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 38. 43

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass sie auf einen unmittelbar auf dem Markt operierenden Wirtschaftsteilnehmer und mittelbar auf eine andere Einheit zurückzuführen ist, die diesen Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen einer von ihnen gebildeten wirtschaftlichen Einheit kontrolliert. Der bloße Besitz von Beteiligungen, auch von Kontrollbeteiligungen, stellt nicht schon eine wirtschaftliche Tätigkeit der Einheit dar, die diese Beteiligungen hält, wenn mit ihm nur die Ausübung der Rechte, die mit der Eigenschaft eines Aktionärs oder Mitglieds verbunden sind, und gegebenenfalls der Bezug von Dividenden einhergeht, die bloß die Früchte des Eigentums an einem Gut sind. Übt dagegen eine Einheit, die Kontrollbeteiligungen an einer Gesellschaft hält, diese Kontrolle tatsächlich durch unmittelbare oder mittelbare Einflussnahme auf die Verwaltung der Gesellschaft aus, ist sie als an der wirtschaftlichen Tätigkeit des kontrollierten Unternehmens beteiligt anzusehen.“48

Der EuGH ließ also die mittelbare Einflussnahme auf die wirtschaftliche Tätigkeit eines kontrollierten Unternehmens genügen, um die Stiftung als Unternehmen einzustufen, obwohl dieses selbst nicht wirtschaftlich tätig ist. Er begründete dies mit einer andernfalls bestehenden Regelungslücke bei wettbewerbsverfälschenden Beihilfen nach Art. 107 AEUV: „Anderenfalls würde die bloße Teilung eines Unternehmens in zwei getrennte Gebilde, von denen das erste die frühere wirtschaftliche Tätigkeit unmittelbar fortführt und das zweite das erste durch die Einflussnahme auf dessen Verwaltung kontrolliert, genügen, um den gemeinschaftlichen Vorschriften über staatliche Beihilfen jede praktische Wirksamkeit zu nehmen. Dies würde dem zweiten Gebilde erlauben, Subventionen oder andere Vergünstigungen des Staates oder aus staatlichen Mitteln zu beziehen und sie ganz oder teilweise zugunsten des ersten Gebildes auch im Interesse der aus den beiden Gebilden bestehenden wirtschaftlichen Einheit zu verwenden.“49

Der Grund für die Einstufung als Unternehmen lag also darin, dass der Empfänger der Subvention diese weiterleitet und somit die Wettbewerbsverfälschung eintreten wird. Bei näherer Betrachtung dürfte das Urteil allerdings weniger die hier interessierende Frage der Loslösung des Marktbezugs von der Unternehmenseigenschaft betreffen. Vielmehr spricht die Verwendung des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit zwischen den beiden Gesellschaften dafür, dass es sich hier um ein einzelnes Unternehmen i.S.d. Art. 107 AEUV handelt. Gerade bei einer Kontrollbeteiligung, wie sie auch dem Sachverhalt des Urteils zugrunde lag, ist nämlich in der Rechtsprechungs- und Kommissionspraxis anerkannt, dass eine Zurechnung des Marktverhaltens der Tochtergesellschaft stattfindet.50 Ob sich solche Konstellationen im Sport auch finden, wird an anderer Stelle geklärt.51 48

EuGH, 10. 1. 2006, „Ministero dell’Economia“, Rs. C-222/04, Slg. 2006, I-289, Rn. 109 ff. 49 EuGH, 10. 1. 2006, „Ministero dell’Economia“, Rs. C-222/04, Slg. 2006, I-289 Rn. 114. 50 EuGH, 24. 10. 1996, „Viho“, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5482, Rn. 17; 11. 4. 1989, „Ahmed Saeed Flugreisen“, Rs. C-66/86, Slg. 1989, 803, Rn. 35; 25. 10. 1983, „AEG“, Rs.

A. Akteure des Sportsektors als Adressaten der Wettbewerbsvorschriften

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Die zweite Entscheidung betraf ein Beratungsunternehmen, dessen Aufgabe es war, die organisatorische Struktur für ein Kartell zu schaffen, mithin dessen Funktionieren sicherzustellen. Auf dem von dem Kartell betroffenen Markt war es nicht tätig. Das Gericht führte aus: [Es wird] „nicht verlangt, dass sich der relevante Markt, auf dem das Unternehmen tätig ist, das „Täter“ der Wettbewerbsbeschränkung ist, und derjenige Markt, auf dem sich diese Beschränkung mutmaßlich verwirklicht, vollständig decken. Daraus folgt, dass jede Wettbewerbsbeschränkung innerhalb des Gemeinsamen Marktes auf eine „Vereinbarung zwischen Unternehmen“ im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG zurückzuführen sein kann. Dieser Schluss wird bestätigt durch das Tatbestandsmerkmal der Existenz einer Vereinbarung, mit der eine Einschränkung des Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt bezweckt wird. Dieses Tatbestandsmerkmal impliziert, dass ein Unternehmen gegen das in Art. 81 Abs. 1 EG aufgestellte Verbot verstoßen kann, wenn sein mit dem anderer Unternehmen koordiniertes Verhalten die Einschränkung des Wettbewerbs auf einem relevanten speziellen Markt innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt, ohne dass dies unbedingt voraussetzen würde, dass es selbst auf diesem relevanten Markt tätig ist.“52

Nach Ansicht des Gerichts muss das Unternehmen also nicht auf dem Markt wirtschaftlich tätig sein, auf dem die Wettbewerbsbeschränkung stattfindet, um dennoch als Unternehmen i.S.d. Wettbewerbsvorschriften zu gelten.53 Es genügt, dass das Verhalten des Unternehmens überhaupt eine wirtschaftliche Tätigkeit in wettbewerbserheblicher Weise beeinflussen kann. Dieser Sichtweise ist jedoch zu widersprechen: Ein Unternehmen ist deshalb Adressat des Art. 101 AEUV, weil diese Vorschrift nur den Wettbewerb vor Beschränkungen schützen will, die sich daraus ergeben, dass Unternehmen durch die privatautonome Koordinierung ihres Marktverhaltens unmittelbar auf das Marktgeschehen Einfluss nehmen.54 Struktur sowie Sinn und Zweck der Kartellvorschriften geben vor, dass nicht das Vorhandensein wettbewerbspolitisch ungünstiger Marktsituationen verboten sein soll.55 Dafür, dass die Tätigkeit einen Marktbezug haben muss, spricht auch der Wortlaut der wettbewerbsfähigen Marktwirtschaft als Zielbestimmung in Art. 3 Abs. 2 EUV.56 Entscheidend ist daher, dass sich die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung auf einen Markt bezieht, auf dem zumindest eine Partei auch tätig ist.57 Andernfalls bedürfte es auch nicht der Ein-

C-107/82, Slg. 1983, 3151, Rn. 50; Gericht, 12. 1. 1995, „Viho“, Rs. T-102/92, Slg. 1995, II-17, Rn. 47 ff.; Kommission, 20. 10. 2004, „Rohtabak Spanien“, COMP/C.38.238/B.2, Rn. 372. 51 Siehe 4. Teil, A. III. 2. (S. 151 ff.). 52 Gericht, 8. 7. 2008, „AC-Treuhand“, T-99/04, Slg. 2008, II-1501, Rn. 122. 53 So auch FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 38. 54 Koch, ZWeR 2009, 370, 384. 55 Weiß, Der Unternehmensbegriff im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 97. 56 Krispenz, Das Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit im Unternehmensbegriff des Europäischen Kartellrechts, S. 34. 57 Koch, ZWeR 2009, 370, 384.

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schränkung des Anwendungsbereichs der Art. 101, 102 AEUV auf Unternehmen bzw. deren Vereinigungen.58 Auf dieser Argumentationslinie liegt auch das Urteil des EuGH in der Rechtssache Wouters. Dort stufte der EuGH die niederländische Rechtsanwaltskammer als Unternehmensvereinigung ein, obwohl er ihrer Regelungssetzung angesichts deren Einflusses auf das Marktverhalten ihrer Mitglieder wirtschaftlichen Bezug beimaß.59 Zutreffend ist bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des SpielervermittlerReglements auf die Klubs als Adressaten der Art. 101, 102 AEUV abzustellen. Von ihnen gehen die wettbewerblichen Wirkungen des Marktverhaltens aus, da sie die Dienstleistungen der Spielervermittler in Anspruch nehmen. Dies führt zu dem Folgeproblem, dass bei der Prüfung von Verbandsregelungen anhand von Art. 102 AEUV ein Missbrauch nur von mehreren Unternehmen gemeinsam erfolgen kann.60

II. Athleten als Unternehmen Auch eine natürliche Person kann Unternehmen i.S.d. Art. 101, 102 AEUV sein,61 denn auch sie kann eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, d. h. durch Angebot oder Nachfrage eines Produkts bzw. einer Dienstleistung auf einem bestimmten Markt aktiv sein. Sind Sportler Unternehmen i.S.d. Wettbewerbsvorschriften, unterliegen ihre Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen mit anderen Sportlern, Verbänden und Dritten den Vorgaben des Kartellverbots. Die Unternehmenseigenschaft von Sportlern kann auch relevant werden, wenn Drittwettbewerb betroffen ist, d. h. wenn eine wettbewerbliche Konstellation vorliegt, in der eine Vereinbarung oder ein Beschluss den Wettbewerb zwischen Dritten beschränkt.62 Für die Bestimmung der Unternehmenseigenschaft eines Sportlers ist erneut das Verständnis des relativen Unternehmensbegriffs entscheidend: Ein Athlet ist Unternehmen, soweit er auf einem bestimmten Markt ein Produkt oder eine Dienstleistung anbietet oder nachfragt. Entscheidend ist, auf welchen Märkten der Sportler eigenständig tätig wird und auf welchen Märkten seine Tätigkeit Dritten zugerechnet werden muss.63 Dies sei an einem Beispiel verdeutlicht: Ein Handballspieler, der bei einem Klub angestellt ist und für diesen in einem Ligaspiel antritt, erbringt eine 58

Koch, ZWeR 2009, 370, 384. EuGH, 19. 2. 2002, „Wouters“, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577, Rn. 47. 60 Siehe hierzu 4. Teil, D. II. 2. c) (S. 224). 61 EuGH, 12. 7. 1984, „Hydrotherm“, Rs. C-170/83, Slg. 1984, 2999, Rn. 10 ff.; Kommission, 26. 5. 1978, „RAI/UNITEL“, ABl. 1978 L 157/39, Zif. IV.1 lit. a); 26. 7. 1976, „Reuter/ BASF“, ABl. 1976 L 254/40, Zif. II.1; 2. 12. 1975 „AOIP/Beyrard“, ABL. 1976 L 6/8, Zif. II.1. 62 Siehe hierzu 4. Teil, C. II. 1. (S. 199 ff.). 63 FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG, Rn. 53, 67 Grundfragen; vgl. zum insoweit inhaltsgleichen deutschen Recht auch Bechtold, § 1, Rn. 11. 59

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wirtschaftliche Tätigkeit gegenüber seinem Klub und Arbeitgeber. Dass er diese Tätigkeit weisungsgebunden erbringt, ist für seine Einstufung als Unternehmen nicht von Bedeutung. Arbeitgeber und Arbeitnehmer stehen in einem vertraglichen Austauschverhältnis und sind damit Teilnehmer eines bestimmten Arbeitsmarkts, unabhängig davon, dass der Arbeitnehmer gewissen Weisungen des Arbeitgebers unterliegt. Gleichzeitig stellt die Sportausübung des Handballspielers aber auch einen Teil der wirtschaftlichen Tätigkeit seines Klubs dar: Beispielsweise vermarktet er das Spiel gegenüber den Besuchern des Stadions. Teilnehmer auf diesem Markt ist nicht der Sportler selbst, sondern der Klub. Die Leistung des Sportlers wird dem Klub insoweit zugerechnet.64 Vor diesem Hintergrund muss eine pauschale Einstufung von Sportlern bezüglich ihrer Adressatenstellung unterbleiben.65 Die jeweilige Tätigkeit kann teilweise mehrere Märkte betreffen, sodass der Sportler bei ein und derselben Tätigkeit gleichzeitig Unternehmen und kein Unternehmen ist.66 Wann eine Zurechnung der Leistungen des Sportlers zu seinem Arbeitgeber erfolgt, hängt von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ab. Es ist zu fragen, wer das ökonomische Risiko des Marktauftritts trägt. Hierbei sind die vertragliche Bindung und das Absatzrisiko Indizien. Auf diese Frage wird sogleich im Abschnitt über wirtschaftliche Einheiten noch näher eingegangen. Sportler sind nach alledem Unternehmen, wenn sie in einer Einzelsportart bei Wettbewerben eigenständig antreten. Soweit sie hierfür Antrittsgelder kassieren, Siegprämien etc. erhalten, sind sie Unternehmen. Anders, wenn bspw. ein Boxer einen Wettkampf bestreitet: Hier kann seine Leistung eventuell seinem Boxstall bzw. dem Boxverband zugerechnet werden, soweit diese den Wettkampf vermarkten; Sportler und Boxstall bzw. Verband bilden dann eine wirtschaftliche Einheit i.S.d. eingangs genannten Definition des Unternehmens.67 Unstreitig sind Sportler auch dann Unternehmen, wenn sie eigenständig Sponsorenverträge abschließen.68

64

FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 67 unterscheiden zutreffend zwischen einem Innen- und einem Außenverhältnis, wobei das Innenverhältnis stets der jeweils betroffene Arbeitsmarkt ist. 65 So aber L/M/R-Gippini-Fournier/Mojzesowicz, Art. 81 Abs. 1 EG, Rn. 53, die Athleten aus Teamsportarten generell nicht als Unternehmen ansehen; Emmerich, Kartellrecht, § 3 Einführung, Rn. 43; IM-Emmerich, Art. 81 Abs. 1 EGV, Rn. 33, der Arbeitnehmer generell vom Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln entrückt sieht. 66 Vgl. Kordel, Arbeitsmarkt und Europäisches Kartellrecht, S. 32, der zutreffend von einer doppelten Relativität spricht. 67 Zu wirtschaftlichen Einheiten im Sport siehe 4. Teil, A. III. 2. (S. 151 ff.). 68 Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“ Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 75.

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III. Wirtschaftliche Einheiten 1. Grundgedanke Neben dem erläuterten Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit ist auch der Aspekt der Einheit im Sinne der Definition des Unternehmens für den Sport von Relevanz. Das europäische Kartellrecht ist an wirtschaftliche Einheiten gerichtet. Dies impliziert, dass die Art. 101 und 102 AEUV Teile einer Einheit nicht als eigenständige Normadressaten betreffen. Der Umstand, dass ein abgestimmtes Marktverhalten innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit nicht gegen das Kartellverbot verstoßen kann, bedeutet jedoch nicht, dass von diesem keine wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen ausgehen können.69 Die Rechtsfolge der Bewertung als wirtschaftliche Einheit hat somit weitreichende Folgen für die kartellrechtliche Zulässigkeit des Marktverhaltens des Unternehmens: Obwohl wettbewerbswidrige Wirkungen auftreten, kann es in sich nicht gegen das Kartellverbot verstoßen, da es hierfür an einem Koordinierungstatbestand „zwischen Unternehmen“ i.S.d. Art. 101 AEUV fehlt. Grenzen ergeben sich nur noch für wettbewerbswidriges Marktverhalten, das es gemeinsam mit anderen Unternehmen an den Tag legt, und für einseitiges Marktverhalten, das dem Missbrauchsverbot unterfällt, welches erst dann greift, wenn das Unternehmen auf dem relevanten Markt marktbeherrschend ist. Zudem gilt auch für die Klassifizierung als wirtschaftliche Einheit der Grundsatz des relativen Unternehmensbegriffs:70 Eine Zurechnung von Marktverhalten findet nur insoweit statt, als die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Einheit auch tatsächlich vorhanden sind. Käme man also bezogen auf ein bestimmtes Marktverhalten zu dem Ergebnis, dass z. B. eine Zurechnung von Klubs zum Verband erfolgen müsste, etwa weil nicht die Klubs das wirtschaftliche Risiko des Marktverhaltens tragen, sondern allein der Verband, hat dies in konsequenter Fortführung des relativen Unternehmensbegriffs keinen Einfluss auf die Bewertung anderer Marktaktivitäten der Klubs. In der Praxis haben sich verschiedene Fallgruppen als wirtschaftliche Einheiten gebildet. Die offensichtlichste Form zulässiger Vereinbarungen innerhalb wirtschaftlicher Einheiten sind Absprachen zwischen unselbstständigen Einheiten eines Unternehmens. Hierunter fallen Absprachen zwischen einzelnen Werken, Abteilungen, Büros oder Agenturen.71 Bei all diesen Einheiten fehlt die Fähigkeit zu selbstständigem Handeln im Wirtschaftsverkehr; das Gewinn- und Verlustrisiko wird

69 Siehe z. B. EuGH, 24. 10. 1996, „Viho“, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5482, Rn. 17, in der der EuGH dem Marktverhalten eindeutig wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkungen für Dritte beimaß. 70 Vgl. „Chicago Professional Sports Ltd. Partnership v. NBA“, 95 F.3d 593, 600 th (7 Cir. 1996); Weistart, Duke L.J. 1984, 1013, 1060 ff. 71 Kommission, 9. 12. 1981, „Feuerversicherung“, ABl. 1982, L 80/36, Rn. 7 ff.; FK-Roth/ Ackermann, Art. 81 Abs. 1 Grundfragen, Rn. 117.

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nicht von ihnen getragen, sondern von dem Rechtsträger, in den sie organisatorisch und wirtschaftlich eingebunden sind.72 Auch Arbeitnehmer werden wie bereits dargelegt dann nicht als Unternehmen qualifiziert, wenn das Ergebnis ihrer Arbeit nicht von ihnen, sondern von ihrem Arbeitgeber auf dem Markt angeboten wird,73 was aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtung, insbesondere der Zuordnung von Produktionsfaktoren und wirtschaftlichem Risiko des Marktverhaltens zu betrachten ist. Ferner fallen auch die sogenannten echten Handelsvertreterverträge in die Gruppe der unternehmensinternen Absprachen. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass der Auftraggeber das finanzielle und geschäftliche Risiko der an den echten Handelsvertreter übertragenen Tätigkeiten trägt.74 Die Kommission nimmt hierbei eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtbetrachtung vor, aufgrund derer sie dann eine Entscheidung trifft. So ist z. B. zu fragen, wem das Eigentum an der vom Handelsvertreter vertriebenen Ware zusteht, wer die Vertragsdienstleistungen bezüglich des vertriebenen Produkts erbringt, wer die Transport- und Lagerkosten trägt, wer das Risiko der Produkthaftung trägt.75 Anerkannt ist auch die Zulässigkeit unternehmensinterner Absprachen zwischen einer Muttergesellschaft und ihrer einhundert-prozentigen Tochtergesellschaft,76 es sei denn, die Tochtergesellschaft widersetzt sich dem Einfluss ihrer Mutter aktiv bzw. tritt autonom am Markt auf.77 Die Muttergesellschaft muss also entscheidenden Einfluss auf das Marktverhalten der Tochtergesellschaft tatsächlich ausüben78 und damit ein selbstständiges Marktverhalten verhindern.79 Die Unionsgerichte begründen die kartellrechtliche Unbedenklichkeit unternehmensinterner wettbewerbsbeschränkender Absprachen jedoch damit, dass das abhängige Unternehmen sein Marktverhalten nicht autonom bestimmen könne.80 Auch die Literatur folgt 72

FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 117. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 53. 74 Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/1, Rn. 13. 75 Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/1, Rn 16. Zudem taucht – jedenfalls in der älteren Rechtsprechung – das Kriterium der Weisungsabhängigkeit des Handelsvertreters auf, siehe EuGH, 16. 12. 1975, „Suiker Unie“, Rs. C-40/73, Slg. 1975, 1663, Rn. 538 ff.; hierzu FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 76. 76 EuGH, 24. 10. 1996, „Viho“, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5482, Rn. 17; 11. 4. 1989, „Ahmed Saeed Flugreisen“, Rs. C-66/86, Slg. 1989, 803, Rn. 35; 25. 10. 1983, „AEG“, Rs. C-107/82, Slg. 1983, 3151, Rn. 50; Gericht, 12. 1. 1995, „Viho“, Rs. T-102/92, Slg. 1995, II-17, Rn. 47 ff.; Kommission, 20. 10. 2004, „Rohtabak Spanien“, COMP/C.38.238/B.2, Rn. 372. 77 Gericht, 12. 12. 2007, „Akzo Nobel“, Rs. T 112/05, Slg. 2007, II-5053, Rn. 62. 78 Gericht, 26. 4. 2007, „Bolloré“, Rs. T-109/02, Slg. 2007, II-947, Rn. 132; 27. 9. 2006, „Cooperatieve Verkoop- en Productievereniging“, Rs. T-314/01, Slg. 2006, II-3085, Rn. 136; FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 123. 79 Gericht, 12. 12. 2007, „Akzo Nobel“, Rs. T 112/05, Slg. 2007, II-5053, Rn. 58; FK-Roth/ Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen , Rn. 123. 80 EuGH, 24. 10. 1996, „Viho“, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5482, Rn. 16. 73

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dieser Begründung.81 Die Kommission formuliert, dass es an beschränkbarem Wettbewerb fehle.82 Dieser Ansatz ist insoweit irreführend, als es bei vertikalen Vereinbarungen ebenfalls an beschränkbarem Wettbewerb zwischen den Beteiligten der Vereinbarung fehlt, jedoch anerkannt ist, dass auch von vertikalen Vereinbarungen Wettbewerbsbeschränkungen ausgehen können. Doch auch wenn auf das Fehlen autonomen Marktverhaltens und damit inhaltlich an das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung,83 nämlich die wettbewerbliche Handlungsfreiheit, abgestellt wird, ist zweifelhaft, ob diese Begründung wirklich zielführend ist. Diese Zweifel seien an der diesbezüglichen Grundsatzentscheidung des EuGH zu unternehmensinternen Absprachen veranschaulicht: Dem Urteil Viho lag folgender Sachverhalt zugrunde: Eine Herstellerin von Schreibgeräten vertrieb ihre Waren über Tochtergesellschaften in Europa. An diesen Tochtergesellschaften hielt die Herstellerin 100 % der Kapitalanteile. Die Verkaufs- und Marketingaktivitäten wurden von der Muttergesellschaft gesteuert, auch die Produktpalette und die Preise wurden von ihr vorgegeben.84 Die Vertriebspolitik der Herstellerin sah vor, dass die Vertriebsgesellschaften nur jeweils innerhalb ihres Gebiets verkaufen durften. Die Klägerin, eine niederländische Großhändlerin von Büroausstattung, war der Ansicht, dass diese Vorgabe gegen Art. 101 AEUV verstieße.85 Der EuGH entschied, dass Art. 101 AEUV in einem Fall, in dem die Tochtergesellschaft ihr Verhalten auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen könne, nicht anwendbar sei, obwohl die Vertriebspolitik der Herstellerin eine Aufteilung der Märkte und eine Beeinträchtigung der Wettbewerbspositionen Dritter zur Folge habe.86 Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen. Es ist bereits fraglich, ob sich eine konzernrechtliche Abhängigkeit einer Tochtergesellschaft im Hinblick auf das tatsächliche Marktverhalten von demjenigen eines unabhängigen Vertragshändlers in einem Vertriebssystem unterscheidet. Letzterer würde in der Regel Waren von einem Hersteller, der seinen Vertrieb in verschiedene Vertriebsgebiete aufteilen möchte, nur erhalten, wenn er sich gegenüber dem Hersteller verpflichtete, nur in dem ihm zugeteilten Vertragsgebiet zu verkaufen. Verkaufte er außerhalb seines zugewiesenen Vertragsgebiets, würde sein Händlervertrag gekündigt. Insofern dürfte in Vertriebsvereinbarungen autonomes Marktverhalten, das den Vorgaben eines Herstellers widerspricht, für den Händler ebenfalls nicht wirtschaftlich sinnvoll sein und daher faktisch unterbleiben. Gleichwohl stellen solche Gebietsbeschränkungen 81 Van Bael/Bellis, § 2.5. (4); Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 51; Mestmäcker/Schweitzer, § 9 Rn. 73; Thomas, ZWeR 2005, 236, 239; Fleischer, AG 1997, 491, 495. 82 Kommission, 18. 6. 1969, „Christiani & Nielsen“, ABl. 1969 L 165/12, 14. 83 Ob unternehmensinterne Absprachen schon keine Abrede „zwischen Unternehmen“ i.S.d. Art. 101 AEUV oder keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen, ist streitig. Zum Streitstand ausführlich Menz, Wirtschaftliche Einheit und Kartellverbot, S. 225 ff. 84 EuGH, 24. 10. 1996, „Viho“, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5482, Rn. 48. 85 EuGH, 24. 10. 1996, „Viho“, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5482, Rn. 7. 86 EuGH, 24. 10. 1996, „Viho“, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5482, Rn. 17.

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Vereinbarungen zwischen Unternehmen und grundsätzlich auch eine Wettbewerbsbeschränkung dar.87 Umgekehrt muss eine Konzernstruktur mit einhundertprozentiger Beteiligung der Muttergesellschaft an ihren Tochtergesellschaften nicht zwingend dazu führen, dass die Tochtergesellschaften zu autonomem Marktverhalten nicht fähig sind,88 zumal im Kartellrecht auch der potenzielle Wettbewerb zu berücksichtigen ist.89 Die Begründung, innerhalb eines Unternehmens bzw. eines Konzerns bestehe kein antagonistisches Verhalten,90 wird durch den tatsächlichen Umstand widerlegt, dass auch innerhalb eines Unternehmens oder eines Konzerns die Parteien einer Vereinbarung zueinander in Wettbewerb treten könnten: Schon der Sachverhalt des Viho-Urteils zeigt, dass die einzelnen Vertriebsgesellschaften des Herstellers von der Marktgegenseite als austauschbare Anbieter desselben Produkts angesehen wurden.91 Es leuchtet nicht ein, dass das Wettbewerbsprinzip an den Toren einer Unternehmensgruppe haltmachen sollte; vielmehr kann auch innerhalb eines Unternehmens zwischen seinen einzelnen Teilen Wettbewerb stattfinden und einzelne Unternehmensteile können zulasten der anderen Unternehmensteile ihren eigenen Erfolg steigern.92 Auch die Unionsgerichte erkennen dies im Grundsatz an, indem sie bei einer einhundertprozentigen Beteiligung lediglich eine widerlegbare Vermutung für das Vorhandensein einer wirtschaftlichen Einheit annehmen.93 Eine tragfähigere Begründung für die Privilegierung von wettbewerbsbeschränkenden Abreden innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit dürfte vielmehr das 87 Art. 4 lit. a) Verordnung 330/2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. 2010 L 102/1; anschaulich z. B. die Entscheidungen der Kommission und des Gerichts, die das Exportverbot des genannten Schreibgeräteherstellers mit einem unabhängigen Großhändler als kartellrechtswidrig einstuften, Kommission, 15. 7. 1992, „VIHO/Parker Pen“, ABl. 1992 L 233/27, Rn. 16 ff. und Gericht, 14. 7. 1994, „Herlitz“, Rs. T-66/92, Slg. 1994, II-533, Rn. 29. 88 Das erkennt auch der EuGH an, da er für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen einer Mutter- und einer Tochtergesellschaft fordert, dass die Tochtergesellschaft Weisungen der Muttergesellschaft im Wesentlichen auch tatsächlich befolgt hat: EuGH, 2. 10. 2003, „Siderúrgica Aristrain“, Rs. C-196/99 P, Slg. 2003, I- 11005, Rn. 96; 16. 11. 2000, „Stora Kopparbergs Bergslags“, Rs. C-286/98 P, Slg. 2000, I-9925, Rn. 26. 89 Zum potenziellen Wettbewerb siehe FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 262 ff. 90 Mestmäcker/Schweitzer, § 9, Rn. 73; Fleischer, AG 1997, 491, 495. 91 EuGH, 16. 11. 2000, „Stora Kopparbergs Bergslags“, Rs. C-286/98 P, Slg. 2000, I-9925, Rn. 29; Gericht, 27. 9. 2006, „Coopertieve Verkoop- en Productievereniging“, Rs. T-314/01, Slg. 2006, II-3085, Rn. 136. 92 Vgl. Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 53; Mestmäcker/ Schweitzer, § 9, Rn. 73, Letztere leiten aus diesem Befund allerdings ebenfalls nicht ab, dass das Kartellverbot Anwendung auf Absprachen innerhalb einer Unternehmensgruppe findet. 93 EuGH, 16. 11. 2000, „Stora Kopparbergs Bergslags“, Rs. C-286/98 P, Slg. 2000, I-9925, Rn. 29; Gericht, 27. 9. 2006, „Coopertieve Verkoop- en Productievereniging“, Rs. T-314/01, Slg. 2006, II-3085, Rn. 136.

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Funktionieren der Marktwirtschaft auf der Basis der Arbeitsteilung liefern. Produkte und Dienstleistungen werden in der Regel durch die Zusammenarbeit mehrerer hergestellt bzw. erbracht. Auch die Nachfrage erfolgt im Laufe der Wertschöpfungskette häufig durch Zusammenarbeit. Wenn nun aber das Selbstständigkeitspostulat, nach dem jeder Marktteilnehmer sein Marktverhalten eigenständig zu erbringen hat, die Prämisse des europäischen Wettbewerbsrechts ist, gerät die Arbeitsteilung in einen Konflikt mit dem Ziel des Wettbewerbsschutzes. Triebe man das Postulat des selbstständigen Marktauftritts auf die Spitze, dürften nur atomistische Märkte bestehen, da eine Zusammenarbeit mehrerer unzulässig wäre. Arbeitsteilung bringt jedoch Effizienzgewinne, denn sie führt zur Spezialisierung, zu Zeitersparnis und technischem Fortschritt. Damit ist die Arbeitsteilung die wesentliche Quelle der Wohlstandssteigerung der Menschheit.94 Aus diesem Grunde ist es offensichtlich, dass das Kartellrecht seine eigenen Zielsetzungen konterkarierte, wenn es die Arbeitsteilung zu verhindern versuchte. Genauso wie der Vertragsschluss, obgleich die Vertragspartner prima facie in ihrer wettbewerblichen Handlungsfreiheit beschränkend, den Markt konstituiert und daher kartellrechtlich nicht bedenklich sein kann, ist auch die Arbeitsteilung konstitutionell für den Markt und darf kartellrechtlich nicht verboten werden. Vorzugswürdiger ist es daher, den Grund für die Zulässigkeit konzerninterner Absprachen darin zu erblicken, dass sich Unternehmen für die Gestaltung ihres Marktverhaltens der Arbeitsteilung bedienen dürfen und daher wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen innerhalb eines Unternehmens zulässig sein müssen. Diese Argumentation klingt auch in der Entscheidung Christiani & Nielsen an: Die Kommission führte aus, dass das Kartellverbot in Bezug auf eine Marktaufteilung nicht greife, weil die Errichtung der Tochtergesellschaft erfolgt sei, um die Arbeiten unter den bestmöglichen Bedingungen durchzuführen. Aus Gründen der Geschäftsführung sei die Gründung von Tochtergesellschaften erfolgt und nicht etwa von Zweigniederlassungen oder Agenturen.95 Der Sachverhalt der Entscheidung zeigt damit, dass die Gründung einer Tochtergesellschaft häufig eine ökonomisch sinnvollere Alternative zu einem Einheitsunternehmen ist. Ein Marktverhalten, das innerhalb eines Unternehmens kartellrechtlich unbedenklich wäre, darf aber durch den Umstand, dass das Marktverhalten aufgrund einer Geschäftsentscheidung durch verschiedene Rechtsträger desselben Konzerns erbracht wird, nicht unzulässig werden, da es in wettbewerblicher Hinsicht dasselbe Marktverhalten bleibt. Bis zur Schwelle des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV ist es jedem Marktteilnehmer erlaubt, sein Marktverhalten eigenständig zu gestalten, 94 Zum Ganzen Baßeler/Heinrich/Utecht, Grundlagen und Probleme der Volkswirtschaft, S. 21 f. 95 Kommission, 18. 6. 1969, „Christiani & Nielsen“ ABl. L 165/12, 14; vgl. auch EuGH, 31. 10. 1974, „Centrafarm BV“, Rs. C-15/74, Slg. 1974, 1147, Rn. 41, in der als Voraussetzung einer wirtschaftlichen Einheit noch gefordert wurde, dass die Vereinbarung dem Zweck dient, die interne Aufgabenverteilung zwischen den Unternehmen zu regeln. Siehe zu beiden Entscheidungen Van Bael/Bellis, § 2.5.(4).

A. Akteure des Sportsektors als Adressaten der Wettbewerbsvorschriften

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was beispielsweise auch bedeuten kann, eine unterschiedliche Preispolitik in den europäischen Mitgliedstaaten zu verfolgen. Die rechtliche Organisationsform eines Unternehmens i.S.d. Art. 101 AEUV darf dabei keine andere kartellrechtliche Bewertung mit sich bringen. Die Frage sollte somit nicht lauten, ob eine Vereinbarung innerhalb einer Unternehmensgruppe den Wettbewerb nicht beschränken kann, weil sie nicht zwischen zwei unabhängigen Marktteilnehmern erfolgt, sondern ab welchem Punkt sich ein Unternehmen dem Wettbewerb stellen muss. Entscheidend ist, welche rechtliche Einheit das wirtschaftliche Risiko des Marktverhaltens, das durch die Abrede betroffen ist, trägt.96 Hierbei ist das jeweils relevante Produkt bzw. die Dienstleistung, die von der Abrede erfasst ist, zu betrachten und es ist zu fragen, welchem Rechtsträger diese in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht zuzuordnen sind. Dieser Bewertungsmaßstab gilt nach der Rechtsprechung und der Kommission auch für die Beurteilung von Handelsvertretern. Er liegt auch der Einstufung von Arbeitnehmern sowie unselbstständigen Unternehmensteilen zugrunde. Der hier vertretene Ansatz, bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen von konzernrechtlichen Sachverhalten nicht nach der Möglichkeit eines selbstständigen Marktverhaltens zu fragen, sondern vielmehr entsprechend der Bewertung der übrigen Fallgruppen zu wirtschaftlichen Einheiten eine Zuordnung nach wirtschaftlichen und rechtlichen Gesichtspunkten vorzunehmen, dürfte dabei zu gleichen Ergebnissen führen wie die dargestellte Gerichts- und Kommissionspraxis, denn die Möglichkeit zu autonomem Marktverhalten erwächst gerade aus der Übernahme des wirtschaftlichen Risikos des Marktverhaltens. 2. Wirtschaftliche Einheiten im Sport Ob auch der Sport Strukturen aufweist, die unternehmensinterne Absprachen darstellen und daher nach den oben dargestellten Überlegungen nicht gegen das Kartellverbot des Art. 101 AEUV verstoßen können, ist eine Diskussion, die vornehmlich im US-amerikanischen Kartellrecht relevant geworden ist und aus diesem Grund vor der Erörterung der europäischen Rechtslage dargestellt werden soll. Amerikanische Gerichte haben in der Vergangenheit unter Zugrundelegung der sogenannten Single-Entity-These Vereinbarungen oder Beschlüsse von Sportligen oder deren Mitgliedern nicht vom US-amerikanischen Kartellverbot (Section 1 Sherman Act) erfasst gesehen und damit der Sache nach Sportligen als wirtschaftliche Einheit eingestuft.97 96

Auch Fleischer, WuW 1996, 473, 477 argumentiert mit Blick auf die Klubs einer Sportliga dahingehend, dass die Klubs das wirtschaftliche Risiko ihrer Betätigungen selbst tragen. 97 „San Francisco Seals, Ltd. v. National Hockey League“, 379 F. Supp. 966 (969) (1974); „NASL v. N.L.R.B.“, 613 F. 2D 1379 (1980); „NASL v. NFL“, 505 F. Supp. 659 (1980); „Seabury Management, Inc. v. PGA“, 878 F. Supp. 771 (777) (D. Md. 1994); „Brown v. Pro

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a) Single-Entity-These des US-Kartellrechts Die Single-Entity-These besagt, dass unternehmensinterne Vereinbarungen, die das Marktverhalten eines einzelnen Unternehmens festlegen, keine Gefährdungen des Wettbewerbs i.S.d. Section 1 Sherman Act hervorrufen können, da sie die Anzahl der wettbewerblichen Entscheidungsträger auf dem relevanten Markt nicht verringern.98 Section 1 Sherman Act99 knüpft anders als Art. 101 AEUV nicht an die Unternehmenseigenschaft der Marktteilnehmer an, entspricht diesem im Übrigen aber weitgehend. Daher kann die Single-Entity-These anders als das Konzernprivileg dogmatisch nicht am Unternehmensbegriff angesiedelt sein, sondern wird vielmehr am Tatbestandsmerkmal des „agreement“ festgemacht.100 Es liegt dann bei einer Koordination i.S.d. Single-Entity-These keine Vereinbarung i.S.d. Section 1 Sherman Act vor, denn diese liegt nur vor, wenn ein zweiseitiges Verhalten gegeben ist.101 Die Single-Entity-These ist vom Supreme Court im Jahr 1984 in der CopperweldEntscheidung zum Fall einer einhundertprozentigen Tochtergesellschaft entwickelt worden und entspricht daher im Ausgangspunkt dem europäischen Konzernprivileg. Die single entity defense steht damit zunächst einmal unterschiedlichen juristischen Personen offen, die über ein gemeinsames Unternehmensinteresse verfügen.102 Eine Muttergesellschaft und ihre einhundertprozentige Tochtergesellschaft handeln nach Ansicht des Supreme Court danach in einem einheitlichen Interesse und verfolgen gemeinsame Ziele. Insbesondere würde im Unterschied zu einem Gemeinschaftsunternehmen zweier Muttergesellschaften das Marktverhalten von einem Unternehmen festgelegt.103 Die Bedeutung der Tochtergesellschaft sei somit darauf beschränkt, im Interesse der Muttergesellschaft zu handeln.104 Daraus wird der Schluss gezogen, dass es für die wettbewerbliche Beurteilung keinen Unterschied machen dürfe, ob das Marktverhalten von einem Unternehmen und seiner alleinigen Tochtergesellschaft oder von einer internen Abteilung des Unternehmens ausgeht.105

Football, Inc.“, 518 U.S. 231 (249) (1996); „Chicago Professional Sports Ltd. Partnership v. NBA“, 95 F. 3D 593 (600) (1996); „Fraser v. MLS“, 97 F. Supp. 2D 130 (139) (D. Mass. 2000); vgl. hierzu die Darstellung der Entscheidungen bei Blask, Die Anwendbarkeit der SingleEntity-Theorie, S. 144 ff. 98 „Copperweld Corp v. Independence Tube Corp.“, 467 U.S. 752 (769) (1984). 99 Der Wortlaut der Norm lautet: „Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal.“ 100 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 298. 101 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295; Weistart, Duke L.J. 1984, 1013, 1018. 102 „Copperweld Corp v. Independence Tube Corp.“, 467 U.S. 752 (770 – 773) (1984); McCann, 119 Yale L.J. 2010, 728, 742. 103 „Copperweld Corp v. Independence Tube Corp.“, 467 U.S. 752 (771) (1984). 104 „Copperweld Corp v. Independence Tube Corp.“, 467 U.S. 752 (771 f.) (1984). 105 McCann, 119 Yale L.J. 2010, 728, 744.

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Dass auch Sportligen wie beispielsweise die National Football League (NFL) als ein Unternehmen anzusehen seien, wird im Ausgangspunkt daran festgemacht, dass die Teams der NFL keine Wettbewerber im wirtschaftlichen Sinne seien; Wettbewerb sei für die Teams vielmehr schädlich, da nur eine Ausgeglichenheit der Mannschaftsstärken das Faninteresse aufrechterhalte und damit das wirtschaftliche Überleben der Liga garantieren könne.106 Selbst stärkere Teams würden andernfalls mittelfristig an ihrer sportlichen und wirtschaftlichen Dominanz zugrunde gehen. Dass die Teams einer Liga keine Wettbewerber seien, zeige sich schon daran, dass die Produktion des Sports nur durch ein gemeinsames Handeln mit den anderen Teams erreicht werden könne. Zwar sei jedes Ligaspiel einzigartig, sein Wert bestimme sich aber fast ausschließlich durch seine Zusammengehörigkeit zum Wettbewerb der Liga, deren Produkt demnach nicht die Aneinanderreihung alleinstehender Spiele, sondern die Saison ist.107 Ein Nachweis für den Single-Entity-Status einer Liga sei auch das Ausmaß der Einkommensverteilung. In der NFL werden die Einnahmen aus dem Verkauf von Übertragungsrechten, Merchandising und Tickets weitgehend gleich auf alle Teams verteilt. Nur wenige Positionen, wie z. B. der Verkauf von Konzessionen für Gastronomie im Heimstadion, verbleiben bei den Teams. Nach Schätzungen werden daher circa 90 % der Gesamteinnahmen an die Teams verteilt. Eine Liga ähnele einer Anwaltssozietät, bestehend aus mehreren Partnern, deren Beschlüsse, wie sich die Kanzlei am Markt verhalte und wie der Einfluss einzelner Partner auf dieses Verhalten verteilt sei, unstreitig nicht dem Kartellverbot unterfielen, da die Partner Teil einer single entity seien und daher kein Beschluss bzw. keine Vereinbarung vorliegen könne.108 Auch diese dürften z. B. über die Verteilung der Einnahmen und die Wahl der Standorte der Sozietät gemeinsam entscheiden. Der mitunter als Argument gegen den Status von Ligen als single entities angeführte Einwand, dass Ligateams ihr Personal selbstständig anstellten, treffe auch auf Kanzleien zu, die es dem einzelnen Partner überließen, welches Personal er anstelle.109 Auch der zweite Einwand, dass die Teams unterschiedliche Eigner hätten, wird mit dem Argument zurückgewiesen, dass diese Eigner nicht in der Lage seien, alleine Einnahmen zu generieren. Daher seien die unterschiedlichen Eigentümer der Teams für die Bewertung als single entity unerheblich.110 Die Wettbewerbsverhältnisse zwischen den Teams seien keine i.S.d. Sherman Act, sondern vielmehr eine von der Gesamtorganisation der Liga veranlasste Rivalität, um jede Untereinheit zu Höchstleistungen anzutreiben, etwa vergleichbar mit zwei Handelsverkäufern, denen von ihrem gemeinsamen Arbeitgeber dasselbe Gebiet zugeteilt wird.111 Auch erlaube die Copperweld-Entscheidung des 106

Grauer, 82 Mich. L. Rev. 24, 1983/84, 1, 24. Roberts, 60 Tul. L. Rev. 1985/86, 562, 592. 108 Grauer, 82 Mich. L. Rev. 24, 1983/84, 1, 28 ff., 35; diesen Vergleich zieht auch Weistart, Duke L.J. 1984, 1013, 1049 f. 109 Grauer, 82 Mich. L. Rev. 24, 1983/84, 1, 32. 110 Roberts, 60 Tul. L. Rev. 1985/86, 562, 572. 111 Roberts, 60 Tul. L. Rev. 1985/86, 562, 574. 107

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Supreme Court Rückschlüsse, die für eine Einordnung von Sportligen als single entities sprächen: Nach der Entscheidung liege nur dann keine single entity vor, wenn die Integration der Untereinheiten in ein Unternehmen an sich unabhängige wirtschaftliche Marktteilnehmer mit verschiedenen Zielen zusammenbrächte.112 Während also bei Kartellen die wirtschaftliche Macht aus der freiwilligen Zusammenarbeit autonomer Unternehmen abgeleitet sei, komme diese bei einer single entity aus den strukturellen Charakteristiken der wirtschaftlichen Einheit selbst: Dies sei bei Sportligen deren kooperative und vollintegrierte Natur.113 b) Das Supreme Court-Urteil American Needle v. NFL Nachdem die Frage, ob Sportligen eine single entity sein können, höchstrichterlich nicht entschieden war, bot sich dem Supreme Court in dem Verfahren American Needle v. NFL Gelegenheit zur Schaffung von Rechtssicherheit. Dem Urteil lag folgender Sachverhalte zugrunde: Die NFL, bestehend aus 32 unabhängigen Klubs, räumte durch ihre Vermarktungsgesellschaft über Jahrzehnte hinweg verschiedenen Kleidungsherstellern Lizenzen zur Verwendung von Vereinsnamen und -wappen auf Textilien ein. Einer dieser Hersteller war auch die Klägerin American Needle. Im Jahr 2000 ging die NFL dazu über, dieses Recht exklusiv für zehn Jahre an den Sportartikelhersteller Reebok zu vergeben. Damit verbunden war der Verlust der Lizenz von American Needle. Die Klägerin unterlag vor dem Bundesbezirksgericht114 und dem 7. Bundesberufungsgericht115 und beantragte die Revision des Urteils beim Obersten Gerichtshof der Vereinigten Staaten. Beide Gerichte hatten die Klage abgewiesen, da die NFL und die Teams jedenfalls im Hinblick auf die Lizenzierung eine single entity darstellten.116 Eine Besonderheit des Verfahrens bestand darin, dass sich die NFL dazu entschlossen hatte, das Revisionsbegehren in der Hoffnung auf eine vollumfängliche Anerkennung der Single-Entity-Theorie im Bereich des Profiligasports zu unterstützen. Die beiden Vorinstanzen hatten das Begehren der Klägerin mit dem Argument abgelehnt, dass es sich bei der gemeinsamen Vermarktung der geistigen Eigentumsrechte um eine single entity handle.117 Das Berufungsgericht begründete dies damit, dass die Klubs in Bezug auf die Vermarktung der geistigen Eigentumsrechte

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„Copperweld Corp v. Independence Tube Corp.“, 467 U.S. 752 (769) (1984). Roberts, 60 Tul. L. Rev. 1985/86, 562, 589. 114 „American Needle Inc. v. New Orleans La. Saints“, 496 F. Supp. 2D 941, 943 – 44 (2007). 115 „American Needle Inc. v. NFL“, 17. 11. 2008, 538 F. 3d 736 (7th Cir. 2008), 77 U.S.L.W. 3326. 116 Es war die erste Entscheidung eines Berufungsgerichts, in dem die single entity-These auf eine Sportliga angewendet wurde, siehe McCann, 119 Yale L.J. 2010, 726, 728. 117 „American Needle Inc. v. New Orleans La. Saints“, 496 F. Supp. 2D 941, 943 (2007). 113

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keine potenziellen Wettbewerber seien, da sie nur als eine Quelle wirtschaftlicher Macht bei der Herstellung von NFL Football funktionieren könnten.118 Der Supreme Court hingegen lehnte die Anwendung der Single-Entity-These auf die NFL ab. Zwar falle bei einer wörtlichen Auslegung von „contract, combination or conspiracy“ jede vorstellbare Vereinbarung unter § 1 des Sherman Act, doch sei dies nicht der Sinn und Zweck der Vorschrift, da es die Essenz jeden Vertrags sei, zu beschränken.119 Autonomes Marktverhalten sei von abgestimmtem Marktverhalten zu unterscheiden, denn Letzteres sei insofern wettbewerblich risikobehaftet, als es den Markt um unabhängige Entscheidungsträger beraube, die der Wettbewerb voraussetze und verlange.120 Entsprechend dem europarechtlichen Unternehmensbegriff legte auch der Supreme Court ein funktionelles Verständnis zugrunde:121 Ob eine abgestimmte Verhaltensweise vorliege, hänge nicht von einer formalistischen, sondern von einer funktionalen Betrachtungsweise des tatsächlichen Verhaltens der Beteiligten ab.122 Im Folgenden ging der Supreme Court auf die Voraussetzungen ein, unter denen eine eigenständige juristische Person als Mittel der Verhaltensabstimmung ihrer Gesellschafter und daher als von § 1 Sherman Act erfasste Vereinbarung anzusehen sei. Gesellschaftsrechtliche Wechselbeziehungen seien für die Anwendbarkeit des Sherman Act nicht bestimmend. Eine Gesellschaft und ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft seien zu einer Verhaltensabsprache i.S.d. § 1 des Sherman Act nicht in der Lage, denn auch wenn es sich um verschiedene Gesellschaften handle, würden sie von einem einzelnen Entscheidungsträger kontrolliert, sodass ein gemeinsames Marktverhalten beider nicht dazu führe, dass ein unabhängiges Unternehmen aus dem Markt genommen werde und daher auch kein Vertrag, keine Vereinigung oder abgestimmte Verhaltensweise i.S.d. § 1 Sherman Act vorliege.123 Auch mit dieser Argumentation liegt der Supreme Court auf einer Linie mit dem Verständnis des europäischen Kartellrechts zum Konzernprivileg: Die abhängige Tochtergesellschaft wird nicht als Entscheidungsträger bzw. eigenständiger Marktteilnehmer gesehen. Nichts anderes meint der EuGH, wenn er auf die fehlende Möglichkeit eines autonomen Marktverhaltens abhängiger Tochtergesellschaften abstellt. Der Supreme Court bewertet sodann, ob die NFL aus verschiedenen Marktteilnehmern mit unterschiedlichen wirtschaftlichen Interessen besteht und ihre Abstimmung somit aktuellen oder potenziellen Wettbewerb beschränkt.124 118 „American Needle Inc. v. NFL“, 17. 11. 2008, 538 F. 3D 736, 743 (7th Cir. 2008), 77 U.S.L.W. 3326. 119 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 298. 120 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 298. 121 Heermann, WRP 2011, 36, 39; Grimes, ZWeR 2010, 430, 434; Stone/Wright, Cato Sup. Ct. Rev. 2010, 369, 393. 122 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 299. 123 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 299. 124 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 300.

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Hierzu folgt nun die entscheidende Subsumtion: Danach besitzen die NFL-Teams weder die Eigenschaft, nur zu einheitlichem Marktverhalten in der Lage zu sein, noch stellen sie eine wirtschaftliche Einheit dar, die für unabhängiges Marktverhalten typisch sei. Jedes der Teams sei ein großes, selbstständig geführtes Unternehmen, ihre Tätigkeit werde von verschiedenen Interessen und Wahrnehmungen geleitet und ihre Ziele seien nicht gleichgerichtet. Vielmehr stünden die Teams sowohl auf dem Spielfeld als auch bei der Gunst der Fans, Eintrittsgeldern, Spielern und Trainern in Wettbewerb zueinander.125 Bezogen auf den Fall konkurrierten die Teams nach Ansicht des Supreme Court bei der Vermarktung geistigen Eigentums, denn für einen Produzenten von Mützen seien beispielsweise die Teams der Saints und der Colts zwei potenzielle Wettbewerber beim Angebot von Schutzmarken. Bei der Lizenzierung geistiger Eigentumsrechte verfolge jedes NFL-Team nicht das gemeinsame Interesse der Gesamtheit, sondern vielmehr das eigene Unternehmensinteresse. Daher handle es sich um unabhängige Entscheidungsträger, sodass die gemeinsame Vermarktung der Schutzmarken an einen Käufer eine Entscheidung sei, die sich dem Markt unabhängiger Anbieter entziehe und daher aktuellen oder potenziellen Wettbewerb verhindere.126 Obwohl die NFL- Teams zum Beispiel bei der Förderung der Marke NFL ein gemeinsames Interesse verfolgten, seien sie dennoch getrennte, auf Gewinnmaximierung ausgerichtete Unternehmen und ihre Interessen bei der Lizenzierung von Markenrechten seien nicht notwendig gleichgerichtet.127 Auf der Subsumtionsebene stellt das Gericht somit verschiedene Kriterien an, mit denen es die Unternehmenseigenschaft der einzelnen Teams bejaht. Zentrales Kriterium scheint dabei die Frage zu sein, ob die Teams bezüglich der Vermarktung von Lizenzen in Wettbewerb zueinander stehen können.128 Daneben macht der Supreme Court zwei weitere Kriterien für seine Argumentation fruchtbar: zum einen das Interesse des jeweiligen Beteiligten an der Absprache. Hierbei kommt es darauf an, ob die Beteiligten ein ökonomisches Interesse verfolgen, das nicht deckungsgleich mit dem ökonomischen Interesse der anderen ist. Zum anderen betont das Gericht an mehreren Stellen die eigentumsrechtliche Zuordnung. Auch hier gilt, dass diese deckungsgleich sein muss, wenn eine Liga als ein einzelnes Unternehmen bewertet werden soll. Schließlich geht das Gericht auf das Argument der NFL ein, dass die gemeinsame Vermarktung für die Herstellung des Ligasports erforderlich sei. Zwar stimme es, dass die Teams bei der Herstellung des Ligasports nicht vollumfänglich unabhängige Wettbewerber seien, da sie in einem bestimmten Ausmaß auf Zusammenarbeit an-

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Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 301. Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 301. 127 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 302. 128 Auch Elhauge/Geradin, Global Antitrust Law and Economics, S. 825 und Feder, 18 Vill. Sports & Ent. L.J. 2011, 407, 412 ff. halten dies für die entscheidende Frage. 126

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gewiesen seien. Doch auch eine solche Zusammenarbeit sei ein Vertrag i.S.d. § 1 Sherman Act.129 Mit seiner Entscheidung dürfte der Supreme Court der Anwendung der SingleEntity-These auf Sportligen endgültig eine Absage erteilt haben.130 Dies legt insbesondere die Formulierung des Gerichts nahe, dass selbst die Notwendigkeit der Zusammenarbeit in der Herstellung und Terminierung der Spiele einer Rule-ofReason-Analyse unterliege.131 c) Europäische Rechtspraxis und Lehre In der Praxis der Kommission und der Rechtsprechung hat der Gedanke, dass Klubs einer Liga eine wirtschaftliche Einheit darstellen könnten, bislang keinen Niederschlag gefunden. Ansätze, welche die gegenseitige Abhängigkeit der Klubs einer Liga betonen, sind dogmatisch zutreffend im Rahmen des Arbeitsgemeinschaftsgedankens132 und damit bei der Frage der Wettbewerbsbeschränkung verortet worden.133 Im Gegensatz zum Arbeitsgemeinschaftsgedanken, der sich auf die Erstellung des Produkts Sport bezieht und ein Zusammenwirken mehrerer Unternehmen verlangt, betrifft das Merkmal der wirtschaftlichen Einheit gerade Sachverhalte, in denen lediglich ein Unternehmen i.S.d. Kartellrechts vorliegt. In der Literatur wird dagegen zum Teil angenommen, dass Profiligen wirtschaftliche Einheiten darstellen. So wird vertreten, dass die Klubs der Fußballbundesliga ein Unternehmen sind.134 Es bestehe zwar kein gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss zwischen dem Ligaverband und den Klubs durch Kapitalanteile oder Beherrschungsverträge; die Abhängigkeit der Klubs ergebe sich aber aus den tatsächlichen sportökonomischen Besonderheiten der Herstellung von Ligafußball und der Unterwerfung unter die Satzung des Ligaverbands. Dementsprechend könnten Entscheidungen auch gegen den Willen einzelner Klubs durchgesetzt werden.135 Die Klubs unterstellten sich damit einer von ihnen ausgestalteten Leitung 129

Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 302. Zu dieser Einschätzung gelangen auch Feder, 18 Vill. Sports & Ent. L.J. 2011, 407, 420 ff. und Werden, 18 Vill. Sports & Ent. L.J. 2011, 395, 404. 131 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 303; Werden, 18 Vill. Sports & Ent. L.J. 2011, 395, 404. 132 Hierzu 4. Teil, C. III. 1. (S. 205 ff.). 133 Generalanwalt Lenz, Schlussanträge vom 20. 9. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 268 ff.; Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 129. 134 Summerer, SpuRt 2008, 234, 239; Stopper, ZWeR 2008, 412, 422 f.; Blask, Die Anwendbarkeit der Single-Entity-Theorie, S. 198 ff.; ähnlich Heermann, ZHR 161 (1997), 665, 686 ff., der die Klubs der Bundesliga in ihrer früheren Struktur mit der Einbindung in den DFB als Gleichordnungsvereinskonzern bewertete. 135 Blask, Die Anwendbarkeit der Single-Entity-Theorie, S. 199; vgl. Heermann, ZHR 161 (1997), 665, 686, der zutreffend darauf hinweist, dass einige Klubs bei individueller Ver130

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und Kontrolle.136 Die Weisungsbefugnis des Ligaverbands gegenüber den Klubs erwachse aus der mitgliedschaftlichen Pflicht der Klubs, die Bestimmungen der Satzung und die Entscheidungen der zuständigen Organe zu befolgen. Im Rahmen der Regelungen über die Lizenzerteilung übe der Verband maßgeblichen Einfluss auf die Finanz- und Investitionspolitik der Klubs und durch die Vermarktungsberechtigung die Kontrolle über einen wesentlichen Teil der Einnahmen aus.137 Schließlich sei der Verband durch eine Gewinn- und Verlustgemeinschaft gekennzeichnet. Soweit die Bundesligaklubs kein eigenes vom Ligaverband unabhängiges Interesse verfolgten, bleibe für die Anwendung des Kartellverbots daher kein Raum.138 Teilweise wird zur Begründung des Single-Entity-Ansatzes auch schlicht festgestellt, dass dieser pragmatisch sei, da er den Mitgliedern einer Liga den bestmöglichen Gestaltungsspielraum für die Vermarktung von Ligasport erlaube.139 d) Stellungnahme Ob unterschiedliche Akteure des Sportsektors ein einzelnes Unternehmen i.S.d. Art. 101 AEUV darstellen, kann nur anhand der Analyse einer konkreten Markttätigkeit festgestellt werden. Dieser Aspekt wird in der Diskussion um das Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit immer wieder übersehen.140 Eine solche auf eine bestimmte Marktaktivität bezogene Beurteilung folgt der Dogmatik des relativen Unternehmensbegriffs, nach der sich die Unternehmenseigenschaft stets nach der konkret in Rede stehenden Tätigkeit oder des Verhaltens des Unternehmens bemisst.141 Konsequenz dieser Herangehensweise ist, dass Verbände, Klubs, Ligen und Athleten stets von Neuem darlegen müssen, weshalb eine Zurechnung von Marktverhalten angezeigt ist. Aus einem einmal erlangten Status als wirtschaftliche Einheit folgt keine Verbindlichkeit für andere Tätigkeiten. Dabei ist entsprechend den eingangs dargestellten Überlegungen zum Verständnis der wirtschaftlichen Einheit i.S.d. Unternehmensbegriffs zu fragen, wer das wirt-

marktung der Übertragungsrechte höhere Einnahmen erzielen könnten als durch die Umverteilung im Rahmen der zentralen Vermarktung. 136 Blask, Die Anwendbarkeit der Single-Entity-Theorie, S. 200; Heermann, ZHR 161 (1997), 665, 682 ff. 137 Blask, Die Anwendbarkeit der Single-Entity-Theorie, S. 200. 138 Blask, Die Anwendbarkeit der Single-Entity-Theorie, S. 201 f. 139 Stopper, in: Lentze/Stopper, S. 311, 334. 140 So stellen etwa Gack, in: Akzente des Sportrechts, S. 143, 164 f.; Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 89 ff.; Heermann, WRP 2011, 36, 43; ders. ZWeR 2009, 472, 493 f.; Summerer, SpuRt 2008, 234, 239 und Blask, Die Anwendbarkeit der Single-Entity-Theorie, S. 198 ff. auf die Gesamtsituation innerhalb der Liga ab, anstatt das Vorhandensein einer wirtschaftlichen Einheit im Hinblick auf einzelne Marktaktivitäten zu untersuchen. 141 Dieser Ansatz wird auch in der US-amerikanischen Rechtspraxis und Lehre verfolgt, siehe hierzu Weistart, Duke L.J. 1984, 1013, 1024.

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schaftliche Risiko des Marktverhaltens trägt bzw. wem das von der Absprache betroffene Produkt bzw. die Dienstleistung wirtschaftlich und rechtlich zuzuordnen ist. Ob sich im europäischen Sport, der mit seiner Amateur-, Vereins- und Verbandsstruktur sowie dem häufig abweichenden Ligaspielsystem mit Auf- und Abstieg statt fester Mitgliedschaft deutliche Unterschiede zum US-amerikanischen Profisport aufweist, rechtstatsächlich wirtschaftliche Einheiten finden lassen, soll am Beispiel der Klubs der 1. und 2. Bundesliga und der DFL in Bezug auf die bereits geschilderte142 50+1-Regelung geprüft werden. Zudem wird untersucht, ob im Hinblick auf die ebenfalls bereits dargestellte Vergabe von Tennisturnieren durch die ATP eine wirtschaftliche Einheit anzunehmen ist.143 Diese Frage wurde zuletzt auch vor amerikanischen Gerichten anhand einer Klage des DTB aufgeworfen. aa) Fußballbundesligisten als wirtschaftliche Einheit? Die 50+1-Regelung bewirkt, dass die Klubs bei der Suche nach Investoren im Hinblick auf ihr Angebot, Investoren gesellschaftsrechtlichen Einfluss vermitteln zu können, beschränkt werden. Damit würde Wettbewerb i.S.d. Art. 101 AEUV beschränkt, denn die Klubs sind Wettbewerber um Investoren auf dem Markt für Beteiligungen an Fußballklubs.144 Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Klubs eine wirtschaftliche Einheit darstellten. Dazu bedürfte es wie erläutert nach der Rechtsprechung des EuGH einer fehlenden Autonomie der Klubs, oder nach vorzugswürdiger Ansicht müsste die DFL das wirtschaftliche Risiko des Marktverhaltens tragen. An beiden Voraussetzungen mangelt es. Eine fehlende Autonomie der Klubs im Hinblick auf die Nachfrage nach Investoren kann nicht angenommen werden. Ein gesellschaftsrechtlicher Einfluss zwischen der DFL und den Klubs fehlt völlig. Auch die von den Verfechtern der DFL als wirtschaftliche Einheit vorgetragene Leitungsbefugnis der DFL, der sich die Klubs unterwerfen, vermag die wirtschaftliche Einheit nicht zu begründen. Dieses Argument ist vielmehr zirkulär, denn gerade die Übertragung der Entscheidungskompetenz auf die DFL bezüglich der Nachfrage nach Investoren beschränkt den Wettbewerb zwischen den Klubs. Ein Kartell kann jedoch nicht als Begründung dafür herangezogen werden, dass zwischen den Klubs kein Wettbewerb besteht und daher eine wirtschaftliche Einheit vorliegt.145 Das Fehlen von Wettbewerb ist Kartellen immanent. Es ist daraus nicht zu schließen, dass die Parteien der Abrede eine wirtschaftliche Einheit darstellen, sondern es ist zu untersuchen, ob die Parteien hypothetisch miteinander in Wett142

Siehe 2. Teil, A. IV. 2. e) bb) (S. 44 f.). Siehe 2. Teil, A. IV. 2. b) aa) (S. 35 f.). 144 Zur Marktabgrenzung siehe 4. Teil, B. III. 6. (S. 190 ff.). Eine Wettbewerbsbeschränkung bejahen auch Verse, causa sport 2010, 28, 30 f.; Stopper, WRP 2009, 413, 415; Summerer, SpuRt 2008, 234, 238 f.; Klees, EuZW 2008, 391, 393. 145 In diese Richtung argumentiert indes auch Gack in: Akzente des Sportrechts, S. 143, 166, wenn sie für eine Erfassung von Sportligen als wirtschaftliche Einheit deren engere Organisation für denkbar und zulässig hält. 143

160

4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

bewerb treten könnten. Zutreffend hat dies auch der U.S. Supreme Court in der American Needle v. NFL Entscheidung erläutert: Dass ein abgestimmtes Marktverhalten über einen längeren Zeitraum durchgeführt werde, verhindere nicht die Anwendung des Kartellverbots. Das Fehlen von Wettbewerb sei schlicht eine Manifestierung der wettbewerbswidrigen Abrede selbst.146 Ferner führte er aus, dass es nichts gäbe, was die NFL-Teams davon abhalten könne, ihre eigenen Marktentscheidungen in Bezug auf den Kauf und Verkauf von Bekleidungsstücken und die Erteilung von Lizenzen zur Nutzung von Markenrechten zu treffen.147 Aber auch aus anderen Gründen ergibt sich nicht das Fehlen der Möglichkeit, eigenständig nach Investoren nachzufragen. Die Kapitalgesellschaften der Klubs bieten ihr eigenes Produkt an, nämlich die Beteiligung an der Lizenzmannschaft eines bestimmten Klubs.148 Es gibt allein in Deutschland daher verschiedene Beteiligungen an verschiedenen Klubs, die sich aus Sicht des Investors im Hinblick z. B. auf ihren Wert oder ihr Entwicklungspotenzial deutlich unterscheiden werden. Die Beteiligung an der Lizenzmannschaft von Hannover 96 unterscheidet sich von der Beteiligung an der des SV Sandhausen.149 Dies deckt sich ebenfalls mit der Argumentation des Supreme Court in der Entscheidung American Needle v. NFL, der darauf abstellte, dass aus Sicht eines Nachfragers nach Schutzmarken für Klubs Wettbewerb zwischen diesen bestehe. Es geht somit nicht um ein einheitliches Produkt der Liga als Ganzes, das lediglich über verschiedene Vertriebskanäle vertrieben wird. Darin liegt ein entscheidender Unterschied zu den oben beschriebenen Konstellationen der wirtschaftlichen Einheit im europäischen Kartellrecht. Beteiligungsrechte an einer Kapitalgesellschaft, die eine Fußballmannschaft betreibt, stehen rechtlich wie wirtschaftlich alleine dem Klub zu. Die rechtliche und wirtschaftliche Inhaberschaft hat auch der U.S. Supreme Court als Argument dafür verwandt, dass die NFL-Teams keine single entity darstellen.150 Die Fußballklubs tragen auch das alleinige wirtschaftliche Risiko beim Angebot von Beteiligungsrechten: Die Einnahmen stehen zwar alleine dem Klub zu, es findet keine Umverteilung der Erlöse auf die anderen Klubs statt. Umgekehrt muss der Klub allerdings auch mit den wirtschaftlichen Folgen des Verkaufs seiner Rechte an der Lizenzmannschaft leben. Dies zeigt das Beispiel des TSV 1860 München und dessen Ab146 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 302; so auch McCann, 119 Yale L.J. 2010, 726, 756. 147 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 303. 148 Vgl. zu diesem Aspekt auch Hovenkamp, American Needle and the Boundaries of the Firm in Antitrust Law, 2010, S. 1, 13. Anders wäre die Beurteilung, wenn die Lizenzmannschaften demselben Rechtsträger gehörten, vgl. Werden, 18 Vill. Sports & Ent. L.J. 2011, 395, 403; Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordinationen im Sport, S. 362. Eine solche Möglichkeit wird in den Regelungen der Verbände jedoch gerade ausgeschlossen. 149 Damit ist indes nicht gemeint, dass diese Beteiligungen unterschiedliche sachliche Märkte darstellen, siehe 4. Teil, B. III. 6. c) (S. 193 f.). 150 Supreme Court, 24. 5. 2010, „American Needle v. NFL“, WuW/E KRInt 295, 303: „[…] NFLP’s actions also are subject to § 1, at least with regards to its marketing of property owned by the seperate teams“; so auch McCann, 119 Yale L.J. 2010, 726, 759.

A. Akteure des Sportsektors als Adressaten der Wettbewerbsvorschriften

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hängigkeit von einem jordanischen Investor, der drohte, seine gewährten Darlehen zu kündigen, was die Insolvenz der Kapitalgesellschaft des Klubs bedeutet hätte.151 Einen Ausgleich, der durch die Liga geleistet würde, gäbe es für die Klubs in einem solchen Fall nicht. Daraus folgt, dass die Klubs der 1. und 2. Bundesliga jedenfalls im Hinblick auf ihr Angebot an Beteiligungen keine wirtschaftliche Einheit darstellen, sodass zwischen ihnen Beschränkungen des Wettbewerbs möglich sind. bb) Die ATP als wirtschaftliche Einheit? Ferner soll untersucht werden, ob die ATP in Bezug auf die Einstufung von Tennisturnieren eine wirtschaftliche Einheit darstellt.152 US-amerikanische Gerichte hatten im Jahr 2011 aufgrund einer Klage u. a. des DTB die entsprechende Frage zu untersuchen, ob die ATP diesbezüglich eine single entity darstellt, sodass sich eine Begutachtung dieser Thematik für das europäische Wettbewerbsrecht anbietet.153 Mitglieder der ATP sind zum einen die männlichen Profispieler und zum anderen die Turnierveranstalter.154 Die ATP wird von einem siebenköpfigen Vorstand geleitet, bestehend aus jeweils drei Vorständen, die von den Turnierveranstaltern bzw. von den Spielern gewählt werden, und einem Vorsitzenden.155 Die Satzung der ATP ermächtigte den Vorstand, das Tennisturnier in Hamburg von der höchsten Kategorie in die zweithöchste Kategorie herabzustufen mit der Folge, dass das Tennisturnier in Hamburg an sportlicher und wirtschaftlicher Attraktivität für Spieler wie Sponsoren und Medien verlor und den DTB dazu veranlasste, die Entscheidung der ATP wegen Verstoßes gegen die §§ 1, 2 des Sherman Act zu verklagen. Das Berufungsgericht ließ die Frage letztlich offen,156 da die Kläger nicht bewiesen hätten, dass es durch die Herabstufung des Turniers zu wettbewerblichen Nachteilen auf einem bestimmten relevanten Markt gekommen sei.157 Allerdings führte es aus, dass die Tennisturniere traditionell um Spieler in Wettbewerb stünden und eine Beschränkung dieses 151

Unbekannter Verfasser, SZ vom 23. 4. 2013, Ismaik kündigt Verträge mit den Löwen, abrufbar unter: http://www.sueddeutsche.de/sport/machtkampf-beim-tsv-ismaik-kuendigt-ver traege-mit-den-loewen-1.1656407, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 152 Siehe hierzu 2. Teil, A. IV. 2. b) aa) (S. 35). 153 Vgl. hierzu Rodenberg/Hauptmann, 2 Pace I.P. Sports & Ent. L.F. 2012, 103, 115 ff. 154 „DTB v. ATP“, 25. 6. 2010, 610 F.3d, S. 824. 155 „DTB v. ATP“, 25. 6. 2010, 610 F.3d, S. 825. 156 Der vorsitzende Richter hatte in der ersten Instanz in seiner jury instruction, einer Anweisung für die Jury, die die Rechtslage des Falles betrifft, noch aufgefordert festzulegen, ob die ATP eine single entity sei. Dies hatte die Jury bejaht, siehe Rodenberg/Hauptmann, 2 Pace I.P. Sports & Ent. L.F. 2012, 103, 109 f. 157 Auch im US-amerikanischen Kartellrecht bedarf es für die Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes einer Abgrenzung des relevanten sachlichen und geographischen Marktes, für die in Zivilverfahren der Kläger die Beweislast trägt, siehe Bolen, 15 Suffolk J. Trial & App. Advoc. 2010, 80, 89.

162

4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Wettbewerbs nicht zwangsläufig § 1 des Sherman Act entzogen sein dürfe, weil die Veranstalter in verschiedenen Bereichen der Herstellung der ATP zusammenarbeiteten.158 Für die Beurteilung nach europäischem Wettbewerbsrecht ist zunächst festzuhalten, dass die Herabstufung des Hamburger Turniers dazu führte, dass die Veranstalter bei der Nachfrage nach Spielern gegenüber anderen Turnierorten in der Qualität ihres Angebots beschränkt wurden, insbesondere durch den Umstand, dass es nunmehr weniger Punkte für die Weltrangliste gab.159 Gleiches galt für den Wettbewerb um Zuschauer und Sponsoren sowie für den Verkauf von Medienrechten. Eine solche Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Turnierveranstaltern könnte nach Art. 101 AEUV unbedenklich sein, wenn die ATP bzw. die ihr angehörenden Turnierveranstalter und Spieler eine wirtschaftliche Einheit darstellten. Dann dürfte allein die ATP als Gesamtheit das wirtschaftliche Risiko bezüglich der genannten Marktaktivitäten tragen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr tragen die Turnierveranstalter selbst das wirtschaftliche Risiko bei der Nachfrage nach Spielern, Zuschauern, Sponsoren und Medien. Dies kann gerade am Beispiel des DTB gezeigt werden, der aufgrund der Herabstufung seines Turniers bangen musste, ob er dieses überhaupt noch finanzieren konnte.160 Finden die Angebote des Veranstalters bezüglich der Turnierteilnahme als Spieler, der Tickets, des Sponsorings oder der Übertragung des Turniers keinen Absatz, so trägt er allein die Verluste des Turniers. Eine Umverteilung der Einnahmen bzw. eine Teilung der Verluste unter den Turnierveranstaltern findet nicht statt.161 Mit der Tragung des wirtschaftlichen Risikos korrespondiert auch die Inhaberschaft des Veranstaltungsrechts, das im Fall des Hamburger Tennisturniers bei DTB und dem Tennisverband von Katar liegt.162 Damit stellt die ATP mit ihren Spielern und Turnierveranstaltern keine wirtschaftliche Einheit dar.

IV. Ergebnisse Der wettbewerbsrechtliche Unternehmensbegriff ist ein relativer Begriff. Aus dem Verständnis eines relativen Begriffes folgt, dass die Unternehmenseigenschaft anhand des wettbewerbsrechtlich zu bewertenden Verhaltens zu bestimmen ist. 158 „DTB v. ATP“, 25. 6. 2010, 610 F.3d, S. 837. Mit diesem Argument liegt das Berufungsgericht auf einer Linie mit dem U.S. Supreme Court in American Needle v. NFL, der ebenfalls auf eine hypothetische Wettbewerbssituation zwischen den NFL-Teams abstellte. 159 Zur Marktabgrenzung siehe 4. Teil, B. III. 1. a) (S. 169 ff.). 160 Vgl. Grünberg, Hamburger Abendblatt vom 17.10.08, Wird der Rothenbaum zur Investitionsruine?, abrufbar unter: http://www.abendblatt.de/hamburg/article107463273/Wirdder-Rothenbaum-zur-Investitionsruine.html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 161 Brief of Appellants in „DTB v. ATP“, 2009 WL 2946689 (C.A.3), S. 10. 162 „DTB v. ATP“, 25. 6. 2010, 610 F.3d, S. 824.

B. Die Märkte des Sportsektors

163

Erforderlich ist hierbei, dass das in Rede stehende Verhalten eine wirtschaftliche Tätigkeit zumindest mittelbar beeinflusst. Für Verbände und Klubs hat dies zur Folge, dass ihr Verhalten teilweise dem Kartellrecht unterliegt und teilweise nicht. Auch Athleten sind Unternehmen, soweit sie sich wirtschaftlich betätigen. Ihre Tätigkeit kann jedoch auch ihrem Arbeitgeber zugerechnet werden, wenn dieser die Arbeit des Sportlers auf einem bestimmten Markt anbietet. Eine wirtschaftliche Einheit i.S.d. Unternehmensbegriffs liegt vor, wenn lediglich eine rechtliche Einheit das wirtschaftliche Risiko des infrage stehenden Marktverhaltens trägt. Dieses im Rahmen des Handelsvertreters anerkannte Bewertungskriterium ist auch für die Beurteilung konzerninterner Sachverhalte heranzuziehen. Sportligen dürften danach regelmäßig keine wirtschaftlichen Einheiten darstellen. Jedenfalls im Hinblick auf die untersuchte 50+1-Regelung im deutschen Profifußball stellen die Klubs keine wirtschaftliche Einheit dar. Auch die ATP stellt in Bezug auf die Einstufung von Tennisturnieren keine wirtschaftliche Einheit dar.

B. Die Märkte des Sportsektors I. Marktabgrenzung als allgemeines Merkmal der Wettbewerbsregeln Wettbewerbsbeschränkung und Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung sind Ergebnis der rechtlichen Bewertung eines bestimmten Marktverhaltens. Soll festgestellt werden, ob ein bestimmtes Verhalten den (Rest-)Wettbewerb bedroht bzw. beeinträchtigt, setzt dies nach Sinn und Zweck des Wettbewerbsschutzes voraus, dass der Markt oder die Märkte bestimmt werden, auf denen der Wettbewerb bedroht oder beeinträchtigt ist. Dies gilt sowohl für das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV als auch für das Missbrauchsverbot nach Art. 102 AEUV, wenngleich beide Normen einen anderen Bezugspunkt für den Wettbewerbsschutz haben. Art. 101 AEUV schützt vor Vereinbarungen, Beschlüssen bzw. abgestimmten Verhaltensweisen von Unternehmen, die den Wettbewerb beeinträchtigen können. Solche Beeinträchtigungen können nur dann entstehen, wenn Unternehmen überhaupt miteinander in Wettbewerb stehen. Daher muss auch bei der Frage der Wettbewerbsbeschränkung notwendigerweise ein Markt bestimmt werden.163 Diese Funktion der Marktbestimmung erschöpft sich in der Analyse, ob die in Rede stehende Verhaltensweise den Wettbewerb überhaupt beeinträchtigen kann,

163 EuGH, 28. 2. 1991, „Delimitis“, Rs. C-234/89, Slg. 1991, I-935, Rn. 13 ff.; FK-Roth/ Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 365 f.

164

4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

d. h. ob sie sich auf das Marktverhalten von Unternehmen auswirkt, die miteinander in Wettbewerb stehen.164 Die Hauptfunktion der Bestimmung des relevanten Marktes liegt indes in der Ermittlung der Kräfteverhältnisse der von der Vereinbarung betroffenen Unternehmen im Wettbewerb.165 Die Marktmacht der beteiligten Unternehmen wird dabei zu der Marktmacht von anderen Unternehmen ins Verhältnis gesetzt. Somit wird ermittelt, welche konkurrierenden Unternehmen in der Lage sind, dem Verhalten der beteiligten Unternehmen Schranken zu setzen und sie daran zu hindern, sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck zu entziehen.166 Aus diesem Hauptzweck heraus lässt sich auch die Bedeutung der Marktabgrenzung im Rahmen der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Art. 101 AEUV verstehen. Dieses Merkmal dient der Ausscheidung solcher Sachverhalte (Bagatellfälle) aus dem Anwendungsbereich des Kartellverbots, die mangels vorhandener Marktmacht der an der Verhaltensabstimmung beteiligten Unternehmen keine nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb haben können (de-minimis-Regel). Die Kommission quantifiziert die Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung, indem sie diese für den Regelfall bei mehr als 10 % Marktanteil für horizontale Vereinbarungen und bei mehr als 15 % für vertikale Vereinbarungen festlegt.167 Auch im Anwendungsbereich der Horizontal-Leitlinien der Kommission können Marktanteile von Bedeutung sein. Im Sportsektor könnten diese insbesondere bei Vermarktungsvereinbarungen relevant werden. Die Kommission geht davon aus, dass bei einer Vermarktungsvereinbarung ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV ausscheidet, jedenfalls aber die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV wahrscheinlich vorliegen, wenn der Marktanteil der Parteien 15 % nicht überschreitet.168 Schließlich wird eine Abgrenzung des relevanten Marktes bei Art. 101 Abs. 3 lit. b) AEUV erforderlich, wenn zu prüfen ist, ob für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren der Wettbewerb ausgeschaltet wird. 164

Eine Abrede über Preise zwischen zwei Unternehmen kann für den Wettbewerb keine negativen Auswirkungen zeitigen, wenn die Unternehmen in unterschiedlichen Märkten tätig sind. 165 Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes, ABl. 1997 C 372/03, Rn. 2. 166 Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes, ABl. 1997 C 372/03, Rn. 2; FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 369; Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Markt, S. 24. 167 Kommission, Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Art. 81 EG nicht spürbar beschränken (im Folgenden: de-minimis-Bekanntmachung), ABl. 2001 C 368/1, Rn. 7. Keine Anwendung findet die de-minimis-Bekanntmachung auf in dieser genannte Kernbeschränkungen (Rn. 11). 168 Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 1/01, Rn. 240.

B. Die Märkte des Sportsektors

165

Im Rahmen des Art. 102 AEUV kommt der Marktabgrenzung ebenso eine entscheidende Bedeutung zu, denn das Missbrauchsverbot verlangt die beherrschende Stellung eines oder mehrerer Unternehmen auf einem bestimmten Markt. Aus diesem Grund hat nach Art. 102 AEUV stets eine Abgrenzung des relevanten Marktes zu erfolgen, ohne dass im Gegensatz zu Art. 101 AEUV gegebenenfalls offenbleiben kann, wie die Märkte abzugrenzen sind.

II. Prinzipien der Marktabgrenzung Da durch die Marktabgrenzung die Wettbewerbskräfte festgestellt werden sollen, die dem Verhalten der potenziell wettbewerbswidrig handelnden Unternehmen Grenzen setzen,169 ist der Ausgangspunkt jeder Marktabgrenzung die Betrachtung des Marktangebots bzw. der Marktnachfrage des jeweiligen Unternehmens. Die Idee ist dabei, dass die Wettbewerbskräfte auf dieses Unternehmen umso größer sind, je mehr Marktnachfrage bzw. Marktangebot neben dem des potenziell wettbewerbswidrig handelnden Unternehmens vorhanden sind. Damit kommt man zur Frage der Austauschbarkeit des betroffenen Produkts bzw. der Dienstleistung aus Nachfragesicht (Nachfragesubstituierbarkeit).170 Dies sei durch ein Beispiel illustriert: Der Verband von Klubs der professionellen Fußballligen eines Landes vermarktet die Rechte an der Übertragung der Spiele. Mit diesem Angebot tritt er am Markt auf. Die Marktgegenseite, also die Nachfrager des Angebots, bilden öffentlich-rechtliche oder private Fernsehsender, aber auch Absatzmittler wie Sportrechteagenturen oder Medienunternehmen.171 Die Wettbewerbskräfte, die dem Marktverhalten (z. B. dem Preis für die Übertragungsrechte) Grenzen setzen können, werden aus Sicht der Nachfrageseite bestimmt: Ist aus der Sicht der Fernsehsender das Recht, Fußballspiele übertragen zu dürfen, austauschbar mit dem Recht, die Rennen der Formel 1 oder die Olympischen Sommer- und Winterspiele zu übertragen, üben die Angebote des Motorsportverbandes zur Übertragung der Formel-1-Rennen oder das IOK als Anbieter der Übertragungsrechte an Sommer- und Winterolympiaden Wettbewerbsdruck auf den Fußballverband aus. Denkbar wäre auch, dass nicht sportliche Programminhalte wie bspw. Spielfilme aus Nachfragesicht mit dem Übertragungsrecht an Fußballspielen austauschbar sind und damit zusätzliche Wettbewerbskräfte Druck auf das Verhalten des Verbandes am Markt ausüben können. Je größer dieser Druck ist, desto weniger ist der Verband in der Lage, sein Marktverhalten, also z. B. den Preis für die Übertragungsrechte, wettbewerbsunabhängig zu bestimmen.172 Ist dagegen aus der Sicht der 169

Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes, ABl. 1997 C 372/03, Rn. 2. 170 FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 369. 171 Heinemann, ZEuP 2006, 337, 345. 172 Vgl. Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes, ABl. 1997 C 372/03, Rn. 13.

166

4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Fernsehsender die Übertragung der Fußballspiele nicht austauschbar mit anderen Programminhalten, ist der Verband alleiniger Anbieter auf dem Markt; der Verband wäre dann Monopolist. Um die Austauschbarkeit des Produkts oder der Dienstleistung festzustellen, werden die Märkte in sachlicher, räumlicher und auch zeitlicher Hinsicht festgestellt. Zu einem sachlichen Markt werden grundsätzlich nur diejenigen Produkte und Leistungen gerechnet, welche aus Sicht der Marktgegenseite wegen ihrer Eigenschaften zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs gleichermaßen geeignet sind und deren Austauschbarkeit mit anderen Erzeugnissen oder Leistungen gering ist.173 Bei der Festlegung des sachlich relevanten Marktes wird also beispielsweise geprüft, ob Anteile an einer Kapitalgesellschaft, deren Unternehmensgegenstand der Betrieb einer Profifußballmannschaft ist, aus der Sicht eines Investors mit anderen Beteiligungsoptionen austauschbar ist. Wichtiger Indikator hierfür ist die Kreuzpreiselastizität der Nachfrage, mit der die Ausweichreaktion der Nachfrageseite auf andere Anbieter bei einer Preiserhöhung ermittelt wird. Hierauf basiert auch der von der Kommission verwandte sogenannte SSNIP-Test (small but significant nontransitory increase in price).174 Für die Marktgegenseite werden dabei in der Regel unterschiedliche Grade an Austauschbarkeit bestehen. So wird das Sponsoring von Volleyballturnieren für einen Hersteller von Volleybällen nicht austauschbar sein mit dem Sponsoring eines Surfwettbewerbs. Für den Hersteller von Sport-Sonnenbrillen dürften die beiden Sportarten dagegen eher austauschbar sein. Aus der Sicht eines Erfrischungsgetränkeherstellers kommen dagegen eine Vielzahl von Sportarten als Sponsoring-Plattformen in Betracht. Für die Marktabgrenzung kommt es deshalb darauf an, ob eine ausreichende Anzahl an wechselbereiten Abnehmern (marginale Abnehmer) das fragliche Gut durch ein anderes substituieren können, sodass sich eine hypothetische Verteuerung des Guts als nicht profitabel erweist.175 Der räumlich relevante Markt ist dasjenige Gebiet, in dem die Produkte und Dienstleistungen vertrieben werden und in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, um eine Einschätzung der wirtschaftlichen Macht des betroffenen Unternehmens zu ermöglichen.176 Ist das Ergebnis der sachlichen Marktabgrenzung beispielsweise, dass es einen eigenen Markt für das Sponsoring von 173

Kling/Thomas, Kartellrecht, S. 192 f., Rn. 12. Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes, ABl. 1997 C 372/03, Rn. 15 ff. Häufig fehlen in der Praxis die Daten, um die Ausweichreaktionen der Nachfrageseite auf eine dauerhafte Preiserhöhung zu ermitteln. Hinzu kommt, dass Preise dann für den Test ungeeignet sind, wenn sie aufgrund von Wettbewerbsstörungen über dem Wettbewerbspreis liegen, vgl. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 375. 175 Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Markt, S. 124 ff. Die Beschränkung der Betrachtung auf die Gruppe der inframarginalen Abnehmer führt dazu, dass die tatsächlichen Wettbewerbskräfte unzutreffend ermittelt werden, sogenannte toothless fallacy. Diesem Trugschluss unterlag der EuGH, 14. 2. 1978, „United Brands“, Rs. C-27/76, Slg. 1978, 207 f., Rn. 31. 176 Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes, ABl. 1997 C 372/03, Rn. 8. 174

B. Die Märkte des Sportsektors

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Fußballmannschaften gibt, würde bei der räumlichen Marktabgrenzung gefragt, welchen geografischen Grenzen der sachlich bestimmte Markt unterliegt; ob beispielsweise das Sponsoring einer Fußballmannschaft stets innerhalb eines europäischen Mitgliedstaates erfolgt oder ob gar der Weltmarkt räumlich relevanter Markt ist. Schließlich kann der sachlich und räumlich bestimmte Markt auch in zeitlicher Hinsicht abgegrenzt werden. Es wird dabei ermittelt, zu welcher Zeit das Produkt oder die betroffene Dienstleistung am Markt angeboten bzw. nachgefragt wird.177 Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die zeitliche Verfügbarkeit eines Produkts oder einer Dienstleistung bereits bei der sachlichen Marktabgrenzung eine Rolle spielen kann. Die Tatsache, dass Olympische Sommerspiele nur alle vier Jahre stattfinden, kann bereits auf der Ebene der sachlichen Marktabgrenzung für die Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite von Bedeutung sein, wenn beispielsweise die Austauschbarkeit von Programminhalten aus der Sicht von Fernsehsendern zu beurteilen ist.178 Bei der zeitlichen Marktabgrenzung wird dagegen lediglich festgestellt, dass beispielsweise der Markt für den Verkauf von Eintrittskarten zu Olympischen Spielen nur in einem bestimmten Zeitraum vor der Veranstaltung existent sein wird.179 Die Relevanz dieser Feststellung wird durch den Umstand begründet, dass sich Wettbewerbskräfte auf Märkten ändern können.180 Eine marktbeherrschende Stellung durch einen Verband muss aber zum Zeitpunkt des angeblichen Missbrauchs vorliegen oder die Marktanteilsgrenze für eine Freistellung nach der Gruppenfreistellungsverordnung muss im Zeitpunkt der jeweils zu beurteilenden Tätigkeit vorliegen. Insoweit kommt der Feststellung des zeitlich relevanten Markts Bedeutung zu.181 Die Marktgegenseite bestimmt sich dabei über das zu untersuchende Marktverhalten. Ist ein Marktverhalten auf Anbieterseite zu untersuchen, so ist aus Sicht der Nachfrager abzugrenzen. Ist dagegen ein Marktverhalten auf der Seite der Nachfrage kartellrechtlich zu bewerten, so muss aus Sicht der Anbieter der relevante Markt ermittelt werden.182 177

Kling/Thomas, Kartellrecht, S. 197, Rn. 28. Insofern verzichten EuGH, Gericht und Kommission nicht auf eine zeitliche Marktabgrenzung, sondern werten das zeitliche Moment der Verfügbarkeit eines Produkts oder einer Dienstleistung zutreffend als Kriterium der sachlichen Austauschbarkeit; vgl. Parrish/Miettinen, The Sporting Exception in European Union Law, S. 114; anders Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 162, der sachliche und zeitliche Marktabgrenzung strikt trennen will. 179 Kling/Thomas, Kartellrecht, S. 197, Rn. 29. 180 Vgl. S/J/M-Schröter, Artikel 82 Rn. 156; undeutlich MüKoEuWettbR-Füller, Einl., Rn. 1081, der die Relevanz der zeitlichen Marktabgrenzung in der Beschränkung einer kartellbehördlichen Verfügung auf den relevanten Zeitraum sieht. Mit einer Verfügung notwendig verbunden ist jedoch die vorherige Feststellung eines zeitlichen Marktes im Rahmen des Tatbestands von Art. 101 und 102 AEUV. 181 Heermann, WuW 2009, 489, 493. 182 FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 378. 178

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

III. Kartellrechtlich relevante Märkte des Sportsektors Im Zentrum der ökonomischen Aktivitäten des Sports steht der eigentliche Ligaund Spielbetrieb, von dem sich der wirtschaftliche Erfolg der Akteure des Sportsektors auf allen anderen Märkten ableiten lässt.183 Input-Faktoren sind Athleten, Klubs, Trainer, Manager. Die Nachfrage nach dem Produkt Sport setzt sich aus Stadion- und Fernsehzuschauern zusammen. Hieraus leiten sich der Werbemarkt, das Merchandising, Ticketing sowie die Nachfrage nach Senderechten und Sponsoring ab.184 Wann immer Akteure des Sportsektors Produkte und Dienstleistungen anbieten oder nachfragen, werden sie auf einem bestimmten kartellrechtlich relevanten Markt tätig; sämtliches wirtschaftliche Handeln lässt sich kartellrechtlich bestimmten Märkten zuordnen. Daher besteht der Sportsektor aus einer Vielzahl von Märkten. Hiervon werden im Folgenden diejenigen Märkte analysiert, die typischerweise wettbewerbsrechtliche Probleme aufwerfen. Dies sind jene, bei denen Marktverhalten durch die zu Beginn der Darstellung geschilderten Regelungen der Sportverbände beeinflusst wird. Der Bestand an Kommissions- und Rechtsprechungspraxis zu Marktabgrenzungen kann lediglich im Hinblick auf Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen als soweit fortgeschritten betrachtet werden, dass eine gewisse Rechtssicherheit besteht. Im Übrigen sind die Marktabgrenzungen der Unionsorgane vage.185 1. Märkte für Sportleistungen von Athleten a) Sachliche Marktabgrenzung Ein sogenannter Input-Faktor für die Produktion des Sports sind die Athleten.186 Sie bieten Klubs und Veranstaltern ihre Dienste gegen die Zahlung eines Gehalts an. Anders ist dies, wenn es um die Teilnahme von Athleten an Wettbewerben geht, die ohne eine finanzielle Gegenleistung des Veranstalters erfolgt, wie dies etwa bei den Olympischen Spielen der Fall ist. Aufgrund der hohen Spezialisierung der Athleten im Profisport ist in sachlicher Hinsicht sportartbezogen abzugrenzen.187 Einer weiteren Abgrenzung von Teilmärkten nach Leistungsstärken kann entgegenhalten werden, dass das Leistungsvermögen von 183

Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordinationen im Sport, S. 237. Vöpel, HWWI-Policy Report Nr. 17, 2011, S. 7 f.; Hannamann/Vieweg, in: Soziale und wirtschaftliche Machtposition im Sport, 49, 61. 185 Kritisch Parrish/Miettinen, The Sporting Exception in European Union Law, S. 114. 186 Vöpel, HWWI-Policy Report Nr. 17, 2011, 7. 187 Allgemeine Meinung, siehe Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 175; Mentzel, Solidarität im professionellen Fußballsport versus europäisches Wettbewerbsrecht, S. 198; Heermann, in: Arter/Baddeley, S. 263, 285 f.; Hufschmid, ISLR 2005, 95, 98 f. 184

B. Die Märkte des Sportsektors

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Athleten kaum miteinander vergleichbar wäre.188 Für den Bereich des Profi-Fußballs, bei dem die Klubs auf ein großes Angebot an Athleten aus der ganzen Welt zurückgreifen können, ist dies zutreffend. Hierfür spricht auch, dass es sich um eine Mannschaftssportart handelt und die Leistungsstärke des Einzelnen in ihrer Gewichtung für die Gesamtstärke der Mannschaft somit relativ betrachtet geringer ist. Anders ist die Abgrenzung aber möglicherweise in Sportarten zu treffen, in denen einige wenige Spitzenathleten für ein besonderes Medien- und Zuschauerinteresse sorgen können. So argumentierte beispielsweise der DTB, dass er als Veranstalter des Tennisturniers der Herren in Hamburg auf die Verpflichtung von „Top-Spielern“ wie Rafael Nadal oder Roger Federer angewiesen sei. Als Top-Spieler seien lediglich die besten 14 Spieler der Weltrangliste anzusehen. Diese Spieler erzielten für den gesamten Wettbewerb einen Wert, der für die Nachfrage der Zuschauer und in dessen Folge auch das Medien- und Sponsoreninteresse maßgeblich sei. Mit einem Tennisturnier ohne die Teilnahme solcher Spitzenspieler könnten Top-Sponsoren, Fernsehsender und ausreichend Zuschauer nicht erreicht werden.189 Folgt man dieser Abgrenzung, wären aus Sicht des Veranstalters von Tennisturnieren die besten 14 Spieler der Weltrangliste nicht mit schlechter platzierten Ranglistenspielern austauschbar. Die Folge einer solch engen Marktabgrenzung wäre, dass die Organisationsregel der ATP, die die Verpflichtung von Top-Spielern für unterklassig eingestufte Tennisturniere verhindert, eine marktabschottende Wirkung hätte und damit jedenfalls schwerer durch prokompetitive Effekte oder sonstige legitime Ziele des Sports zu rechtfertigen wäre als eine bloße Beschränkung des Wettbewerbs bei der Nachfrage auf einem Gesamtmarkt für Profi-Tennisspieler. Dies würde auch dann noch gelten, wenn die Abgrenzung nicht die besten 14, sondern die besten 20 Spieler der Weltrangliste umfasste. Denkbar ist es jedoch auch, den Markt noch enger zu ziehen und lediglich die besten fünf Spieler der Weltrangliste als eigenen sachlichen Markt zu bewerten, da diese Spieler in der Regel die großen Turniere gewinnen und daher auch einer breiteren Schicht von Tennisinteressierten bekannt sind und eine hohe Nachfrage generieren können. Ungeachtet der genauen Anzahl von Spielern, kann auf den Einwand, dass sich eine klare Grenze nicht ziehen lasse, erwidert werden, dass ein gewisses Maß an Austauschbarkeit nicht eo ipso die Zugehörigkeit zu ein und demselben Markt sicherstellt.190 Diesem Gedanken liegt auch der SSNIPTest zugrunde, der bereits die Rentabilität einer dauerhaften Preiserhöhung von 5 – 10 % genügen lässt, um Produkte verschiedenen Märkten zuzuordnen.191 Zudem würde eine gänzliche Außerachtlassung der Qualität eines Tennisspielers zu dem

188 Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 175; Heermann, in: Arter/ Baddeley, S. 263, 286; Stix-Hackl/Egger, ECLR 2002, 81, 87. 189 Brief of Appellants in DTB v. ATP, 2009 WL 2946689 (C.A.3), S. 1, 13 f. 190 EuGH, 14. 11. 1996, „Tetra Pak“, Rs. C-333/94 P, Slg. 1996, I-5951, Rn. 13 ff.; Kommission, 30. 4. 1999, „Europe Asia Trades Agreement“, ABl. 1999, L 193/23, Rn. 41; FK-Roth/ Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 379. 191 FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 379.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Ergebnis führen, dass es aus Sicht der Veranstalter gleichgültig wäre, wer an ihrem Turnier teilnimmt. Welche Faktoren sind nun für die Substituierbarkeit maßgeblich? Ein Aspekt ist sicherlich das Antrittsgeld,192 das Turnierveranstalter den Spielern zahlen und das im Unterschied zu Preisgeldern und Ranglistenpunkten nicht von der Person des Spielers unabhängig ist. Allgemein ergibt sich aus Erkenntnissen der Sportökonomie, dem sogenannten Superstareffekt, dass Gehälter von einigen wenigen Spitzensportlern im Vergleich zu Athleten, deren Talent nur etwas geringer ist, weitaus höher sind.193 Grund hierfür ist die Konsumentennachfrage nach exzellenten sportlichen Leistungen, die sich durch schlechte Substituierbarkeit – und somit das für die Marktabgrenzung entscheidende Merkmal – zwischen den Leistungen der Athleten aus Sicht der Konsumenten sportlicher Wettbewerbe begründet.194 Diese schlechte Substituierbarkeit aus Sicht der Konsumenten ist für die Nachfrage des Turnierveranstalters entscheidend, denn seine Nachfrage nach Athleten richtet sich danach, wie wertvoll diese für die kommerzielle Verwertung der Veranstaltung (Ticketing, Übertragungsrechte, Sponsoring) sind. Es ist dabei davon auszugehen, dass diese gerade bei Einzelsportarten hoch ist, da hier die einzelnen Athleten und nicht eine lokale Mannschaft das Zuschauerinteresse begründen. Auch wenn eine größere Datenmenge, die eine verlässlichere Marktabgrenzung ermöglichte, hierzu nicht verfügbar ist, da nach den Regelungen der ATP Antrittsgelder ohnehin nicht gezahlt werden dürfen,195 so gibt es doch Hinweise, dass Spitzenspielern zum Teil hohe Summen überwiesen werden. Beispielsweise wurden Roger Federer für seine Teilnahme am Tennisturnier in Hamburg im Jahr 2013 300.000 E gezahlt.196 Diese Überlegungen sprechen dafür, in bestimmten Bereichen des Sports eine weitere sachliche Marktabgrenzung nach Spielerstärken vorzunehmen, und erlauben konkret für den Bereich des Herrentennis den Schluss, dass es einen eigenständigen Markt für die Teilnahme von Spitzenspielern gibt. Neben diesen aus Sicht der Klubs abzugrenzenden Märkten kann es im Hinblick auf verschiedene Marktverhaltensweisen, wie etwa das Financial Fair Play oder die Transferregeln, auch zu Beschränkungen auf der Nachfrageseite kommen. Dann ist 192 Vgl. Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes, ABl. 1997 C 372/03, Rn. 7. 193 Lucifora/Simmons, J. Sports Econ. 2003(4), 35, 51 f.; Rosen, 71(5) American Economic Review, 1981, 845, 846 f. 194 Lucifora/Simmons, J. Sports Econ. 2003(4), 35, 55; Rosen, 71(5) American Economic Review, 1981, 845, 846. Siehe zu dieser Machtverschiebung in bestimmten Individualsportarten auch Hannamann/Vieweg, in: Soziale und wirtschaftliche Machtposition im Sport, S. 49, 53. 195 8.01 lit. E.1 ATP Official Rule Book 2014, S. 141. 196 Unbekannter Verfasser, Hamburger Abendblatt vom 3. 7. 2013, „Großes Tennis: Roger Federer kommt an den Rothenbaum“, abrufbar unter: http://www.abendblatt.de/sport/article11 7670588/Grosses-Tennis-Roger-Federer-kommt-an-den-Rothenbaum.html; zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015.

B. Die Märkte des Sportsektors

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auf die Substituierbarkeit aus Sicht der Anbieter, also der Athleten, abzustellen.197 Entscheidender Faktor dürfte aus Sicht der Athleten das Gehalt sein.198 Damit einher geht das sportliche Niveau des Klubs als weiterer Faktor, da die höchsten Gehälter i. d. R. auch von den besten Klubs gezahlt werden.199 Im Fußball kann eine wachsende Internationalisierung des Marktes festgestellt werden.200 Es lässt sich beobachten, dass Spieler aus der ganzen Welt zu europäischen Klubs wechseln. Im Jahr 2013 standen z. B. 471 in Brasilien ausgebildete Spieler bei Klubs der untersuchten 31 europäischen Ligen unter Vertrag.201 Die meisten Spieler kommen aus Südamerika und Afrika.202 Umgekehrt kann zwar festgestellt werden, dass auch Spieler aus europäischen Ligen in nicht europäische Ligen wechseln, allerdings nicht in demselben Maße.203 Dem entspricht, dass die Gehälter in europäischen Ligen am höchsten sind.204 Daher ist von einem Markt für europäische Topligen auszugehen. Hiervon umfasst sind jedenfalls die Klubs aus der jeweils höchsten Spielklasse in Spanien, England, Frankreich, Deutschland, Italien sowie Spitzenklubs aus Russland, der Niederlande und der Türkei, die ebenfalls hohe Gehälter zahlen.205 Eine weitere Differenzierung könnte vorzunehmen sein, da sich das Gehaltsniveau auch innerhalb dieser Ligen stark unterscheidet. So war der Personalaufwand der zehn Klubs mit dem größten Personalaufwand im Jahr 2010 doppelt so hoch wie der Personalaufwand der zehn folgenden Klubs.206 Es ist daher davon auszugehen, dass aus Sicht der Athleten europäische Spitzenklubs wie z. B. Real Madrid, Manchester City, Paris St. Germain oder Bayern München Teil eines eigenen Marktes sind. b) Räumliche Marktabgrenzung In räumlicher Hinsicht dürften die Märkte aus Sicht der Klubs meist weltweit abzugrenzen sein. Jedenfalls bei weltweit betriebenen Sportarten, die eine hohe Professionalisierung aufweisen, ist die Nachfrage nach Athleten räumlich unbeschränkt. 197

Vgl. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 378. Andreff, in: Walters/Rossi, S. 9, 19 ff.; Poli, in: Walters/Rossi, S. 32 41; Taylor, Football, Migration and Globalization, S. 9. 199 Vgl. UEFA, Benchmarking report on Clubs 2013/14, S. 47, abrufbar unter: http://www. uefa.org/protecting-the-game/club-licensing-and-financial-fair-play/news/newsid=2091784. html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 200 Poli/Rossi/Besson, CIES Football Observatory Demographic Study Excerpt 2014, S. 6; Poli, in: Walters/Rossi, S. 32, 36 ff. 201 Poli/Rossi/Besson, CIES Football Observatory Demographic Study Excerpt 2014, S. 6. 202 Poli, in: Walters/Rossi, S. 32, 40. 203 Andreff, in: Walters/Rossi, S. 9, 13 f. 204 Poli/Rossi/Besson, The demographic polarisation of European Football; Andreff, in: Walters/Rossi, S. 9, 21 f. 205 Vgl. UEFA, Benchmarking report on Clubs 2013/14, S. 47. 206 UEFA, Benchmarking-Bericht zur Klubfinanzierung für das Finanzjahr 2010, S. 71, abrufbar unter: http://de.uefa.org/documentlibrary/regulations/index.html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 198

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Ein talentierter Fußballspieler aus Kanada steht mit einem talentierten Fußballspieler aus Spanien genauso in Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt, wie ein Spieler aus Deutschland dies tut. Und genau um diese Feststellung des Wettbewerbsdrucks geht es auch bei der Festlegung des räumlichen Marktes.207 Nicht entscheidend ist hingegen, wie hoch der Anteil von Athleten aus verschiedenen Ländern ist. Insofern ist der in der Literatur vertretenen Ansicht,208 der räumliche Markt für den Profifußball erfasse neben dem europäischen Wirtschaftsraum noch jene Länder wie z. B. Brasilien oder Argentinien, aus denen Profispieler regelmäßig nach Europa wechselten, bzw. jene Länder, in die Profispieler wechselten, nicht zu folgen.209 Stellt man auf die Sicht der Athleten ab, erübrigt sich eine räumliche Marktabgrenzung, da das räumliche Element der Abgrenzung bereits in der sachlichen Marktabgrenzung aufgeht. 2. Sportveranstaltungen a) Teilnahme an Sportwettbewerben Die Teilnahme an Sportwettbewerben setzt im professionellen Sport stets die Erfüllung verschiedener sportlicher und teilweise auch wirtschaftlicher Kriterien voraus. Solche Teilnahmebedingungen sind beispielhaft bereits dargestellt worden.210 Die Zulassung von Athleten und Klubs zu Sportwettbewerben stellt nach Ansicht des EuGH, der Kommission und der herrschenden Meinung in der Literatur einen Markt dar. Im Urteil MOTOE nahm der EuGH einen eigenen Markt für die Veranstaltung von Motorradrennen in Griechenland an.211 Die Kommission hat in drei Entscheidungen Märkte für die Organisation von internationalen Kartsportveranstaltungen,212 von Motorradsport bzw. von Automobilsport213 sowie von Herrentennis definiert.214 Dabei blieb die Beschreibung des Marktes meist vage. So konnte sich der EuGH in der Rechtssache MOTOE mit dem Hinweis begnügen, dass die Veranstaltung und die kommerzielle Nutzung (durch Sponsoring-, Werbe- und Versicherungsver-

207

FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 392. Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 175; Heermann, in: Arter/ Baddeley, S. 263, 286. 209 Einen weltweiten Markt nimmt auch Mentzel, Solidarität im professionellen Fußballsport versus europäisches Wettbewerbsrecht, S. 199, an. 210 Siehe hierzu 2. Teil, A. IV. 2. a) (S. 34 f.). 211 EuGH, 1. 7. 2008, „MOTOE“, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863, Rn. 32 ff. 212 Kommission, 19. 3. 2004, „Vega“, COMP/38316, Rn. 28. 213 Kommission, 20. 3. 2006, „CVC/SLEC“, COMP/M. 4066, Rn. 14. 214 Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 24 f., 44. 208

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träge) von Motorradrennen nicht austauschbar seien, sondern sich eher ergänzten.215 Und in der Entscheidung CVC/SLEC nahm die Kommission getrennte Märkte für den Motorradsport bzw. den Automobilsport an, auf denen die betroffenen Verbände, die FIM und die FIA, die Motorsportaktivitäten „regulierten“.216 Konkreter wurde die Kommission in der Entscheidung Vega: Es bestehe ein Markt für die Organisation, Steuerung und Verwaltung internationaler Kartwettbewerbe, für deren reibungslosen Ablauf die FIA ein Regelwerk geschaffen habe. Die Tätigkeiten zur Organisation bildeten einen der betroffenen Märkte. Sie stellten eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, soweit sie Geldzahlungen implizierten. Hierunter fielen beispielsweise Lizenzgebühren und Geldstrafen von Teilnehmern der Wettkämpfe wie Piloten und Ausrüstungsherstellern.217 Auch in der Literatur wird für die Beschreibung des sachlich relevanten Marktes zumeist auf den Erwerb einer Lizenz abgestellt.218 Die Marktteilnehmer eines solchen Marktes sind einerseits die Sportverbände, deren Angebot in der Teilnahmeberechtigung an den von ihnen organisierten Sportwettkämpfen besteht, und auf der anderen Seite Athleten und Klubs, die dieses Angebot nachfragen.219 Unklar ist allerdings, welche Gegenleistung Athleten und Klubs auf einem solchen Markt erbringen. Die Kommission spricht in der Entscheidung Vega in diesem Zusammenhang davon, dass der sachliche Markt die Zahlung von Lizenzgebühren und Geldbußen umfasse, also den Bereich sportlicher Reglementierung, der für die Athleten Geldzahlungen vorsieht.220 Im Übrigen wird zu dieser Frage keine Stellung bezogen. Bezüglich der Lizenzgebühren muss konstatiert werden, dass Sportverbände i. d. R. keine Lizenzgebühr i.S.e. Teilnahmegebühr verlangen. Erfüllen die Athleten oder Klubs die sportlichen und gegebenenfalls auch wirtschaftlichen Kriterien, so erhalten sie die Lizenz unentgeltlich. Daher kann jedenfalls in diesen Sportarten nicht auf eine Lizenzgebühr abgestellt werden. Eine Geldstrafe ist Folge eines Regelverstoßes, aber nicht Gegenleistung für das Teilnahmerecht und insofern generell unpassend für die Beschreibung des Marktes. Überzeugender ist es, auf den Bedarf des Organisators der Sportveranstaltung abzustellen. Dessen Interesse geht dahin, Klubs und Athleten für seine Wettkämpfe zu gewinnen, die den Kriterien seiner Teilnahmebedingungen entsprechen. Daher besteht die Gegenleistung in der Teilnahme am Wettbewerb. Bei 215

EuGH, 1. 7. 2008, „MOTOE“, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863, Rn. 33. Kommission, 20. 3. 2006, „CVC/SLEC“, COMP/M. 4066, Rn. 14. 217 Kommission, 19. 3. 2004, „Vega“, COMP/38316, Rn. 28. 218 Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 203; Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 190 („Markt für Lizenzen zur Teilnahme am organisierten Sport“); in diese Richtung wohl auch Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 75. 219 Undifferenziert Schroeder, WRP 2006, 1327, 1331, der auf dem Markt für Sportwettkämpfe Klubs, Sportler, lokale Veranstalter, Rechtehändler, Medien und Sponsoren als Nachfrager ansieht. Hierbei handelt es sich jedoch um Nachfragegruppen völlig verschiedener Produkte und damit verschiedene sachliche Märkte. 220 Kommission, 19. 3. 2004, „Vega“, COMP/38316, Rn. 28. 216

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

einer solchen Betrachtung ist die Gegenleistung allerdings unentgeltlich. Denkbar ist zudem, dass allein sportliche Kriterien für die Teilnahme am Wettkampf Voraussetzung sind. Für solche Fälle ist das Vorliegen eines Marktes in Teilen der Literatur bezweifelt worden, weil es sich dann nicht um wirtschaftlichen, sondern um rein sportlichen Wettbewerb handle und das Kartellrecht den sportlichen Wettbewerb nicht schütze.221 Hiergegen spricht indes, dass ungeachtet rein sportlicher Auswahlkriterien zwei ökonomische Güter angeboten bzw. nachgefragt werden, einerseits die Erbringung der sportlichen Leistung und andererseits die Gewährung der Teilnahme an einem Wettkampf. Dass rein sportliche Kriterien über die Auswahl entscheiden, stellt Qualitätswettbewerb zwischen den nachfragenden Athleten oder Klubs dar und unterscheidet sich damit nicht von anderen Märkten, in denen qualitative Merkmale der Bewerber über die Zulassung entscheiden wie etwa auf den Arbeitsmärkten. Die Veranstaltungsmärkte sind weiter nach Sportarten abzugrenzen:222 Da Athleten und Mannschaften im Profisport hoch spezialisiert sind, scheidet eine Austauschbarkeit verschiedener Sportarten aus. Zudem gibt es in der Regel aufgrund des Ein-Verband-Prinzips pro Sportart nur einen Anbieter der Wettbewerbe.223 Innerhalb der Sportarten ist weiter zwischen Wettbewerben zu differenzieren.224 Bestimmte Wettbewerbe haben einen unvergleichbaren Stellenwert für die Sportler und sind daher nicht mit anderen Wettbewerben austauschbar. In manchen Sportarten sind die Wettbewerbe zudem so terminiert, dass es ohnehin nur einen Wettbewerb zu einem bestimmten Zeitpunkt gibt, woraus sich für die Athleten bzw. Klubs eine Alternativlosigkeit ergeben kann. Welt- und Europameisterschaften stellen aufgrund dessen stets eigene Märkte dar. Gleiches gilt z. B. für die Grand-Slam-Turniere im Tennis, die Formel-1-Rennsaison oder die Olympischen Spiele. Im Ligasport ist die nationale Liga die einzige Möglichkeit zur Ausübung des Sports, sodass der nationale Ligaverband hier aus Sicht der Klubs ebenfalls als Monopolist anzusehen ist. Auf die Athleten kann es hierbei nicht ankommen,225 da nicht diese die Teilnahme nachfragen, sondern vielmehr die Klubs. b) Vergabe von Sportveranstaltungen Neben der Nachfrage seitens der Athleten und Klubs an der Teilnahme an Sportveranstaltungen besteht auch ein Markt für die Vergabe des Austragungsrechts 221

Hannamann/Vieweg, in: Soziale und wirtschaftliche Machtposition im Sport, 49, 63. Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 24 f., 44; 20. 3. 2006 „CVC/SLEC“, COMP/M. 4066, Rn. 17 ff.; Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 75; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 203; Schroeder, WRP 2006, 1327, 1330; Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 190. 223 Jickeli, in: FS Reuter, S. 1027, 1039. 224 Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 203; Schroeder, WRP 2006, 1327, 1330. 225 So angedacht von Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 205. 222

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von Sportveranstaltungen, auf dem Sportverbände regelmäßig auftreten, wenn sie Welt- oder Kontinentalmeisterschaften vergeben oder wenn das IOK Olympische Sommer- und Winterspiele vergibt. Die Kommission hat in der Entscheidung CVC/ SLEC einen solchen Markt anerkannt.226 Dieser betraf die Nachfrage von Eigentümern von Rennstrecken bzw. lokalen Veranstaltern von Motorsportrennen nach Rennen, die von der FIM bzw. der FIA veranstaltet wurden.227 Marktteilnehmer sind somit die Verbände als Anbieter der Veranstaltung. Auf der Marktgegenseite stehen ebenfalls Verbände, aber auch Körperschaften des öffentlichen Rechts wie bei den Olympischen Spielen, da deren Mitwirken für die Durchführung der Veranstaltung oft notwendig ist. Daher sind die Vertragsparteien bei den Olympischen Spielen auf der einen Seite das IOK und auf der anderen Seite die Stadt und das jeweilige NOK.228 Olympische Spiele und auch die Fußballweltmeisterschaft sind Ereignisse, deren Veranstaltung als nicht austauschbar anzusehen ist, denn sie besitzen weltweit eine herausragende Anziehungskraft.229 Der Austragungsort kann sich durch die Ausrichtung eines solchen Turniers der Weltöffentlichkeit präsentieren. Insbesondere kann auch der Tourismus nachhaltig davon profitieren. Auch die zeitliche Dimension ist zu berücksichtigen, denn die Austragung der Olympischen Spiele oder von Spielen der Fußball-Weltmeisterschaft ist ein rares Gut. Olympische Spiele wurden bislang lediglich in vier Städten mehr als einmal veranstaltet230 und auch die Fußballweltmeisterschaft fand erst in vier Ländern zweimal statt, sodass auch hier die Gastgeberstädte höchstens zweimal Austragungsort von WM-Spielen sein konnten.231 Im Übrigen ist aufgrund des Ein-Verband-Prinzips sportartbezogen abzugrenzen. Da die Nachfrage in erster Linie von den Verbänden ausgeht und es pro Sportart nur einen Verband gibt, ist die Ausrichtung einer Welt- oder Europameisterschaft in dieser Sportart regelmäßig nicht mit anderen Turnieren niederer Leistungsebenen austauschbar.

226

Kommission, 20. 3. 2006, „CVC/SLEC“, COMP/M. 4066, Rn. 21 ff. Kommission, 20. 3. 2006, „CVC/SLEC“, COMP/M. 4066, Rn. 21. 228 HCC London, S. 2; HCC München, S. 4. 229 Vgl. Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 191, die einen eigenen Markt für Länderspiele der deutschen Fußball-Nationalmannschaft annimmt. 230 Los Angeles, London, Paris, Athen für die Sommerspiele und Lake Placid, St. Moritz und Innsbruck für die Winterspiele, siehe http://www.olympic.org/olympic-games, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 231 Mexiko, Italien, Frankreich und Deutschland, siehe http://de.fifa.com/fifa-tournaments/ archive/worldcup/index.html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 227

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3. Spielervermittlung Im Hinblick auf das Spielervermittler-Reglement der FIFA232 ist zu untersuchen, auf welchen kartellrechtlich relevanten Märkten sich das Reglement auswirken könnte. Marktteilnehmer sind auf Anbieterseite die Spielervermittler und auf Nachfrageseite die Athleten und Klubs. Klubs fragen die Leistungen des Spielervermittlers im Hinblick auf die Vermittlung eines Athleten nach. Athleten wiederum fragen die Vermittlung zu einem Klub nach.233 Damit ergeben sich für die sachliche Marktabgrenzung zwei verschiedene Dienstleistungen, die nicht miteinander austauschbar sind: einmal die Vermittlung eines Klubs und einmal die Vermittlung eines Athleten.234 Somit ist es nicht zutreffend, wenn das Gericht und die Literatur auf einen Gesamtmarkt für Dienstleistungen von Spielerberatern abstellen, bei denen Klubs und Athleten die Nachfrager sind.235 Auf beiden Märkten sind die Dienstleistungen der Spielervermittler nicht mit anderen Dienstleistungen austauschbar. Möchte ein Klub einen bestimmten Athleten verpflichten, so ist er auf eine Kontaktaufnahme über den Vermittler angewiesen, da sich der Athlet in der Regel exklusiv von einem bestimmten Spielerberater beim Abschluss von Arbeitsverträgen vertreten lässt.236 Da für den nachfragenden Klub die sportliche Qualität des Athleten das entscheidende Kriterium für seine Nachfrage nach der Vermittlung durch einen Spielerberater ist, dürfte der Markt entsprechend der Abgrenzung nach den Sportleistungen von Athleten237 nicht weiter zu differenzieren sein: Sind die Athleten aus Sicht der Klubs austauschbar, so sind es auch deren Spielervermittler. Auch für Athleten ist die Vermittlung eines Klubs nicht mit anderen Dienstleistungen austauschbar. Zwar schließen Athleten auch selbst Verträge mit Klubs, ohne einen Spielervermittler einzuschalten; darin ist allerdings kein Substitut durch Klubs auf Anbieterseite, sondern lediglich der Verzicht auf die Nachfrage einer Dienstleistung zu sehen. In räumlicher Hinsicht kann davon ausgegangen werden, dass der Markt für die Nachfrage nach Spielervermittlungen weltweit verläuft. Es ist festzustellen, dass es Spielervermittler in fast allen Ländern der Welt gibt, und Klubs fragen sportliche 232

Siehe 2. Teil, A. IV. 2. c) (S. 39 ff.). Jungheim, Berufsregelungen des Weltfußballverbandes, S. 147. 234 Auch Jungheim, Berufsregelungen des Weltfußballverbandes, S. 202, 253, stellt, allerdings ohne nähere Begründung, auf einen relevanten Markt für die Vermittlung von Spielern ab. 235 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2005, II-217, Rn. 112; Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 150; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 186. 236 Stopper/Holzhäuser, SpuRt 2011, 13, 14; vgl. auch Eicke/Jäger, causa sport 2011, 257, 262. 237 Siehe 4. Teil, B. III. 2. a) (S. 172 f.) 233

B. Die Märkte des Sportsektors

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Leistungen von Athleten weltweit nach.238 Entscheidendes Kriterium ihrer Nachfrage dürfte allein das Bedürfnis nach einem bestimmten Athleten unabhängig von seinem Spielervermittler sein. Dagegen zeigt sich, dass aus Sicht der Athleten die Märkte national segmentiert sind. Nach einer Studie vertreten Spielervermittler im Durchschnitt 3,23 Spieler aus dem Land, in dem sie selbst niedergelassen sind, dagegen nur 1,59 Spieler aus dem Ausland.239 Daher wird davon ausgegangen, dass Spielervermittler innerhalb ihrer Länder beherrschende Positionen innehaben und es für Spielervermittler außerhalb dieses Landes schwierig ist, in diese Märkte vorzudringen.240 Wechseln Athleten zu einem Klub in ein anderes Land, ist damit häufig auch ein Wechsel des Spielervermittlers verbunden, da diese bessere Transfer- und Vertragsbedingungen innerhalb ihres nationalen Marktes bieten können.241 Daher ist davon auszugehen, dass die Märkte für die Vermittlung von Klubs national begrenzt sind. 4. Sponsoring Durch die finanzielle Förderung von Verbänden, Klubs und Einzelsportlern sowie Sportveranstaltungen wollen Unternehmen ihren Bekanntheitsgrad steigern, ihr Image verbessern und Kundenpflege (Hospitality) betreiben.242 Das Image des Sports (Dynamik, Gemeinschaft, Siegermentalität etc.) soll sich auf den Sponsoren übertragen.243 Diese unmittelbaren Ziele dienen jedoch auch der Absatzsteigerung und somit der Rendite.244 An diesem Ziel orientiert sich daher letztlich die Entscheidung des Sponsors zwischen verschiedenen möglichen Engagements, sodass diesem Umstand auch bei der Marktabgrenzung entscheidende Bedeutung beizumessen ist. Marktteilnehmer des Sponsorings sind auf der einen Seite Unternehmen, die die genannten Ziele durch das Sponsoring erreichen möchten. Auf der anderen Seite stehen Verbände, Klubs und Athleten, die das Sponsoring als Finanzierungsquelle nutzen. Für das Sport-Sponsoring sind die Medien von zentraler Bedeutung. Sie nutzen das öffentliche Interesse an Sportveranstaltungen und Athleten, um ihrerseits ihre Produkte erfolgreich zu vermarkten. Die mediale Verbreitung der Sportveran-

238 Siehe hierzu die Erhebungen in der Studie KEA, CDES, EOSE, Study on Sports Agents in the European Union 2009, S. 26 ff. 239 Poli/Rossi, Football Agents, S. 18. 240 Poli/Rossi, Football Agents, S. 18. 241 Poli/Rossi, Football Agents, S. 19. 242 Nach einer Studie von pilot checkpoint, Sponsor Visions 2010, S. 25, sagten 99 % der befragten Unternehmen, dass sie mit dem Sponsoring Imageziele verfolgen, 88 % nannten die Kontaktpflege zu (potenziellen) Geschäftspartnern, 86 % die Bekanntheitssteigerung als Sponsoringziel; vgl. Hermanns/Marwitz, Sponsoring, S. 191 ff. 243 Ruda/Klug, Sport-Sponsoring, S. 3; Drees, Sportsponsoring, S. 111. 244 Engel, Sponsoring im Sport, S. 11 f. m.w.N.

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staltungen ist die Bedingung dafür, dass das Sponsoring aus Sicht der Unternehmen erfolgreich ist.245 a) Sportsponsoring Ein Unternehmen kann durch das Sponsoring verschiedener Gesellschaftsbereiche seine Bekanntheit steigern und sein Image verbessern. Man unterscheidet zwischen Sportsponsoring, Kultursponsoring, Soziosponsoring, Ökosponsoring, Bildungssponsoring und Mediensponsoring.246 Für die Ermittlung der sachlich relevanten Märkte sind die Ziele des Sponsorings aus Unternehmenssicht entscheidend, denn sie bestimmen darüber, welches Sponsoringengagement zielführend ist. Ein einziger sachlicher Markt für Sponsoring wäre anzunehmen, wenn die Sponsoring-Ziele aus Sicht der Unternehmen durch jeden der genannten Sponsoringbereiche gleichermaßen erreicht werden könnten. Zunächst unterscheiden sich teilweise die Ziele, die Sponsoren mit ihrem Engagement in einem bestimmten Sponsoringbereich erreichen möchten: Während durch das Sportsponsoring in erster Linie klassische Werbeziele wie die Steigerung der Bekanntheit und verstärkte Kundenbindungen erreicht werden sollen, geht es beim Kultursponsoring um die Kontaktpflege mit bestimmten Zielgruppen und die Demonstration gesellschaftlicher Verantwortung. Gleiches gilt auch für das Soziosponsoring und das Bildungssponsoring.247 Der Sport hebt sich ferner durch ein eigenes Image von den anderen Sponsoringbereichen ab: Mit ihm werden Attribute wie jung, spannend und modern verbunden.248 Dieses Image wollen die Sponsoren auf ihr Unternehmen übertragen.249 Es ist nicht mit den Images vergleichbar, die ein Sponsoring in anderen Bereichen nach sich ziehen würde. Ein sehr wichtiges Kriterium für einen effizienten Einsatz des Sponsorings ist auch die hohe quantitative und qualitative Übereinstimmung der Zielgruppen des Sponsors mit denen des Sponsoringobjekts bzw. -subjekts.250 Auch zeigen sich Unterschiede zwischen den Sponsoringbereichen, denn die Zielgruppen beim Sportsponsoring sind nicht deckungsgleich: So wendet sich etwa das Kultursponsoring durch die Förderung von Künstlern, kulturellen Gruppen oder Projekten an

245

Ruda/Klug, Sport-Sponsoring, S. 16. Hermanns/Marwitz, Sponsoring, S. 69; Ruda/Klug, Sport-Sponsoring, S. 11. 247 Ruda/Klug, Sport-Sponsoring, S. 23; pilot checkpoint, Sponsor Visions 2010, S. 23, 25; Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 353. 248 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 353; Engel, Sponsoring im Sport, S. 12; Hermanns/Marwitz, Sponsoring, S. 75 m.w.N. 249 Wiedmann/Langner/Bachmann, Erfolgsfaktoren des Sponsorings in der 1. Bundesliga der DFL, S. 11 m.w.N. 250 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 353; vgl. Drees, Sportsponsoring, S. 114. 246

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gesellschaftlich hoch positionierte, kulturell interessierte Zielgruppen.251 Auch Bildungs-, Öko- und Soziosponsoring sprechen andere Zielgruppen an. Hier gilt die gleiche Argumentation, die die Kommission in ihren Entscheidungen zu den Fernsehmärkten verwendete: Konsumenten von Sportveranstaltungen stellen eine sehr große und zugleich homogene Zielgruppe dar, die sich beispielsweise von Konsumenten kultureller Veranstaltungen unterscheidet.252 Schließlich hängen die Sponsoren-Ziele Imagegewinn und Steigerung der Bekanntheit davon ab, wie intensiv der Kontakt zur Zielgruppe hergestellt werden kann und von wie vielen Personen aus dieser Zielgruppe das Unternehmen wahrgenommen wird.253 Hierbei sind Mediennutzer die größte und wichtigste Zielgruppe für das Sponsoring.254 Auch insofern hebt sich das Sportsponsoring von den anderen Sponsoringbereichen ab, da Sport durch die Medien, vor allem durch das Fernsehen, am stärksten verbreitet wird. Nach Erhebungen sehen sich 25,7 Millionen der deutschen Gesamtbevölkerung ab 14 Jahren gelegentlich bis regelmäßig Sportveranstaltungen vor Ort an und 48,9 Millionen verfolgen Übertragungen von Veranstaltungen mindestens gelegentlich im Fernsehen. Die Zahl der im deutschen Fernsehen übertragenen Sportveranstaltungen lag bereits Ende der 90er-Jahre bei 10.000 pro Jahr.255 Zudem sind Sportveranstaltungen häufig auch international, was die Reichweite des Sponsorings erhöht.256 Die Wahrnehmung von Sportsponsoring ist demnach um ein Vielfaches höher als in den anderen Sponsoringfeldern. Daraus folgt, dass auch der Zielerreichungsgrad im Sportsponsoring am höchsten ausfällt.257 Daher ist das Sportsponsoring mit anderen Formen des Sponsorings nicht austauschbar.258 b) Leistungsebenen Sachlich unterschiedlichen Märkten dürfte auch das Sponsoring im Bereich der Leistungsebenen des Sports zuzuordnen sein. Hierbei kann zwischen Spitzensport, Breitensport sowie Nachwuchssport unterschieden werden. Die meisten Sponsoren engagieren sich nach wie vor im Spitzensport, da diesem die größte mediale Beachtung zukommt und somit die Sponsoringziele am ehesten erreicht werden kön251

Wiedmann/Langner/Bachmann, Erfolgsfaktoren des Sponsorings in der 1. Bundesliga der DFL, S. 9 m.w.N. 252 Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 60, 72 ff.; 10. 5. 2000, „Eurovision“, ABl. 2000 L 151/18, Rn. 39. 253 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 353; Ruda/Klug, Sport-Sponsoring, S. 23. 254 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 353; Drees, Sportsponsoring, S. 114. 255 Hermanns/Marwitz, Sponsoring, S. 75 m.w.N. 256 Drees, Sportsponsoring, S. 116. 257 Ruda/Klug, Sport-Sponsoring, S. 23; zur Orientierung der konkreten Entscheidung zum Sponsoring siehe Drees, Sportsponsoring, S. 113. 258 Vgl. Generalanwältin Kokott, Schlussanträge vom 6. 3. 2008, „MOTOE“, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863, Rn. 55; ebenso Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 352; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 224.

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nen, während es im Bereich des Breiten- und Nachwuchssports einer nachhaltigen Presse- und PR-Arbeit oder einer Einbindung in die klassische Werbung bedarf, um das Sponsoring der Zielgruppe überhaupt bewusst zu machen.259 Zudem entsprechen die Ziele der Unternehmen, die im Bereich des Breitensports bzw. Nachwuchssports Sponsoring betreiben, nicht vollumfänglich den Zielen des Sponsorings im Spitzensport. In den beiden letztgenannten Bereichen kommt der Übernahme gesellschaftlicher Verantwortung eine weitaus höhere Bedeutung zu.260 c) Sportarten und Veranstaltungen aa) Veranstaltungen mit herausragender weltweiter Bedeutung Aus Sponsorensicht könnten ferner bestimmte Sportarten bzw. bestimmte Spitzensportereignisse einen eigenen sachlichen Markt darstellen, weil sich ein Engagement in einer bestimmten Sportart bzw. bei einem bestimmten Ereignis aufgrund der deutlich geringeren Eignung alternativer Sponsoring-Objekte für die Verwirklichung der Sponsorenziele nicht austauschen lässt.261 Maßgebliche Ziele sind wiederum Imagetransfer und Bekanntheitssteigerung, wobei die Medien für die Erreichung dieser Ziele als Multiplikator wirken, da sie über die Gesponserten und somit mittelbar auch über den Sponsor berichten.262 Je eher einer Sportveranstaltung mediales Interesse zuteilwird, desto wahrscheinlicher ist es, dass diese Veranstaltung einen eigenen sachlichen Markt darstellt. Vor diesem Hintergrund stellen das Sponsoring bei den Olympischen Sommerund Winterspielen sowie der Fußballwelt- und Europameisterschaften der Männer eigene sachliche Märkte dar, denn diese Wettbewerbe werden weltweit übertragen und stoßen auf das größte Zuschauerinteresse, sodass die Möglichkeiten zur Steigerung der Bekanntheit und des Imagetransfers nicht mit anderen Sportereignissen vergleichbar sind.263 Für einen eigenen sachlichen Markt bei diesen Großereignissen sprechen auch die Preise, die für ein solches Engagement bezahlt werden.264 Die Sponsoringmög259

Vgl. Drees, Sportsponsoring, S. 131. Nach der Studie von pilot checkpoint, Sponsor Visions 2010, S. 25, 55, gaben 79 % der befragten Unternehmen die Übernahme gesellschaftlicher Verantwortung im Bereich des regionalen Sponsorings im Breitensport als Ziel ihres Sponsorings an. Im Bereich des bundesweiten Sponsorings im Spitzensport nannten dagegen nur 73 %. 261 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 354; vgl. Drees, Sportsponsoring, S. 121 f. 262 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 354. 263 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 353; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 226; Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordinationen im Sport, S. 322. 264 Vgl. Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. 1997 C 372/5, Rn. 7; Bergmann, SpuRt 2009, 102, 105. 260

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lichkeiten bei diesen Turnieren werden von den beiden Verbänden bewusst eng gehalten.265 So hatte das IOK für die Olympischen Spiele in Vancouver 2010 und in London 2012 elf sogenannte Partner, denen weltweite und exklusive Marketingrechte innerhalb einer bestimmten Produktgruppe zugewiesen wurden. Die FIFA hatte für die Fußballweltmeisterschaften bis Brasilien 2014 sechs sogenannte FIFA Partner und acht sogenannte FIFA WM-Sponsoren.266 Auch die UEFA hat bei der Europameisterschaft 2012 in Polen und der Ukraine ihre globalen Sponsoren auf zehn begrenzt. Die Einnahmen des IOK durch seine zwölf Sponsoren für deren Engagement bei den Olympischen Spielen in Vancouver/Turin (2006/10) und Peking/London (2008/12) lagen bei 866 Millionen US$.267 Die Erträge/Einnahmen der FIFA durch ihre insgesamt 14 Partner bzw. Sponsoren lagen im Jahr 2010 bei 246 Millionen und im Jahr 2014 bei ca. 465 Millionen US$.268 Es dürfte kaum andere Sponsorennehmer geben, die ähnliche Summen erhalten.269 Es ist daher davon auszugehen, dass das Sponsoring dieser Wettbewerbe einen eigenen sachlichen Markt darstellt.270 In zeitlicher Hinsicht gilt, dass Olympische Spiele und die FIFA-WM zu unterschiedlichen Zeitpunkten stattfinden. Dies könnte dafür sprechen, dass sie nicht austauschbar sind.271 Hiergegen spricht allerdings, dass in der Praxis die Sponsoringverträge für mehrere olympische Turniere bzw. Weltmeisterschaften abgeschlossen werden.272 Daher ist eine zeitliche Differenzierung im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung nicht vorzunehmen. Von diesem so abgegrenzten Markt zu unterscheiden ist das nationale Sponsoring im Rahmen einer Olympiade oder einer Weltmeisterschaft. Hier wird lediglich ein auf den Austragungsort begrenztes Werberecht eingeräumt, das mit den oben genannten Sponsoring-Möglichkeiten nicht austauschbar ist. Die Preise für solche Sponsoringengagements liegen dementsprechend niedriger.273 Der sachlich abgegrenzte Markt für das Sponsoring bei den Olympischen Spielen und der Welt- und Europameisterschaft ist auch in räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Der räumlich relevante Markt ist das Gebiet, in dem die angebotenen Produkte nachgefragt werden.274 Da Markensponsoring im Sport mittelbar stets der Absatz265

Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 353. Vgl. Engel, Sponsoring im Sport, S. 34. 267 IOK, Olympic Marketing Fact File 2014, 26. 268 FIFA, Finanzbericht 2014, S. 105, abrufbar unter: http://de.fifa.com/about-fifa/officialdocuments/governance/index.html#financialReports, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 269 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 353. 270 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 353 f.; Hannamann, Kartellrecht und Verhaltenskoordinationen im Sport, S. 322; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 222. 271 Vgl. BGH, 26. 05. 1987, „Inter-Mailand-Spiele“, WuW/E 2406, 2408. 272 IOK, Olympic Marketing Fact File 2014, S. 14 ff. 273 IOK, Olympic Marketing Fact File 2014, S. 17; FIFA, Finanzbericht 2014, S. 105. 274 FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 393. 266

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förderung dient, liefert der Wahrnehmbarkeitsradius von Sponsoringengagements einen wichtigen Aspekt für die räumliche Marktabgrenzung.275 Da die Olympischen Spiele und die Weltmeisterschaften weltweit im Fernsehen übertragen werden, bieten sie dem Sponsor die Möglichkeit einer weltweiten Wahrnehmung.276 Dementsprechend sind auch die Sponsoren dieser Turniere weltweit tätige Unternehmen mit dem Ziel einer weltweiten Bekanntheitssteigerung bzw. eines weltweiten Imagetransfer.277 Es handelt sich demzufolge um einen globalen Markt.278 Relevanter Markt ist somit das Sponsoring bei Olympischen Sommer- und Winterspielen sowie der Fußballwelt- und Europameisterschaft der Männer. bb) Veranstaltungen mit herausragender nationaler Bedeutung Aufgrund der vorgenannten Sponsoringziele könnten auch bestimmte nationale Sportarten bzw. deren Spitzenereignisse einen eigenen sachlichen Markt darstellen.279 In Deutschland könnte dies für den Fußball zutreffen. Jede Sportart hat nämlich ihr eigenes Image und die Veränderung des Images eines Unternehmens hängt davon ab, in welcher Sportart es sich durch Sponsoring engagiert.280 Auch unterscheidet sich die Dauer der Sendezeiten, die bestimmten Sportarten im Fernsehen gewidmet wird. So lag im frei empfangbaren Fernsehen die Sendedauer im Jahr 2006 bei circa 5600 Stunden. Auf Platz zwei folgte Tennis mit 1300 Stunden vor dem Automobilsport mit circa 1200 Stunden.281 Zudem zeigen Studien, dass Personen, die sich für eine Sportart interessieren, Sponsoring eher akzeptieren282 und dass für 56 % der Gesamtbevölkerung ab 14 Jahren und 67 % der Männer Fußball die beliebteste Sportart im Fernsehen ist.283 Auch die Struktur der Zielgruppe spricht für eine Unterscheidung vor allem des Fußballs von anderen Sportarten. Fußball verfolgt insbesondere die Zuschauergruppe der Männer zwischen 16 und 20 sowie zwischen 35 und 40 Jahren. Diese ist

275

Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 354. Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 354. 277 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 354. 278 Hartmann-Rüppel in: Marken und Sport, S. 353 f.; vgl. Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 230. 279 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 354; Drees, Sportsponsoring, S. 121 f. 280 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 354, Drees, Sportsponsoring, S. 126 ff. 281 Schmidt/Kaiser, Affinity tracer golf 07, S. 29, abrufbar unter: http://www.sponsors.de/up loads/tx_svsstudiengaenge/Affinity_Tracer_Golf07.pdf, zuletzt aufgerufen am: 8. 3. 2014; Abel, in: Trosien/Dinkel, S. 55, 58. 282 Dudzik, Die Werbewirkung von Sportsponsoring, S. 13 m.w.N. 283 Hermanns/Marwitz, Sponsoring, S. 182 m.w.N.; vgl. auch Nufer/Bühler, in: Nufer/ Bühler, S. 263, 273. 276

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nicht nur aus Sicht der Werbeindustrie die interessanteste, sondern hat auch für die zumindest teilweise deckungsgleichen Ziele der Sponsoren eine große Bedeutung.284 Innerhalb des Fußballsponsorings in Deutschland sind weitere Abgrenzungen vorzunehmen. Ein Klub der zweithöchsten nationalen Liga wird nicht mit einem Topklub der Bundesliga, der regelmäßig an den europäischen Klubwettbewerben teilnimmt und beliebte Nationalspieler in seinen Reihen hat, austauschbar sein.285 Daher ist eine weitere Differenzierung nach bestimmten Wettbewerben im Rahmen des Fußballs angezeigt. Analog zur Argumentation bei der Abgrenzung des Fußballs von anderen Sportarten dürfte das Sponsoring bei Spitzenteams und Spitzenereignissen des Fußballs, nämlich das Sponsoring von Klubs der Fußballbundesliga und der Länderspiele der Nationalmannschaft, einen eigenen sachlichen Markt darstellen, denn diesen Wettbewerben kommt die größte mediale Aufmerksamkeit zu.286 Eine noch engere Abgrenzung, z. B. nach Klubs, die regelmäßig an europäischen Wettbewerben teilnehmen, ist angesichts der wechselhaften sportlichen Erfolge der meisten Klubs in Deutschland nicht angezeigt. Der Markt für das Sponsoring von Klubs der Fußballbundesliga sowie der Nationalmannschaft ist räumlich national, da auch die Zuschauer der Sportereignisse hauptsächlich auf eine Nation begrenzt sind bzw. die jeweiligen Sponsoringmöglichkeiten so eingerichtet sind, dass eine bestimmte Zielgruppe erreicht werden kann (z. B. durch Ausrichtung der Bandenwerbung auf die Kamera eines bestimmten Senders).287 Eine zeitliche Abgrenzung führt zu keiner weiteren Differenzierung. Somit ist für Deutschland ein Markt für Fußballsponsoring bei den Klubs der Bundesliga und der Nationalmannschaft anzunehmen. cc) Keine weiteren Abgrenzungen in sachlicher Hinsicht Weitere sachlich eigenständige Märkte bezüglich des Fußballs und anderer Sportarten dürften nicht bestehen, da das mediale Interesse an diesen nicht in vergleichbarem Maße wie bei den anderen beiden Märkten herausragt.288 Selbst wenn die Sportarten unterschiedliche Images verkörpern, sind diese Unterschiede auch vor dem Hintergrund der Bandbreite möglicher Sportarten wohl nicht von einem solchen Gewicht, dass einzelne Sportarten nicht substituierbar wären.289 Zudem sind viele Sponsoren in Branchen tätig, die keinen unmittelbaren Bezug zu einer bestimmten

284 Vgl. Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 71 ff. 285 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 355. 286 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 355. 287 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 355. 288 Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Sportverbände, S. 226; Hannamann, Kartellrecht und Verhaltenskoordinationen im Sport, S. 322. 289 Zu Images von Sportarten siehe Drees, Sportsponsoring, S. 128 f.

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Sportart haben:290 Bei der Studie Sponsor Visions 2010 wurde aus der Grundgesamtheit der Top-50-Werbungstreibenden, den Top-50-Marken und 150 TopSponsoringtreibenden eine Auswahl getroffen; der Anteil von Sportartikelherstellern lag bei 6 %, beim Rest handelte es sich um Unternehmen ohne sportspezifischen Produktbezug.291 Die Grade an Affinität des Produkts zur Sportart, welches bei der Entscheidung für das Sponsoring in einer bestimmten Sportart ausschlaggebend sein kann,292 dürften daher bei vielen Sportarten ähnlich sein: So ist ein Anbieter von Strom und Gas aufgrund seines Produkts nicht auf das Sponsoring einer bestimmten Sportart angewiesen. Gleiches gilt für die Zielgruppenaffinität, d. h. für die Schnittmenge der Zielgruppen von Sponsor und der jeweiligen Sportart.293 Je geringer dieser Bezug ist, desto eher wird ein Sponsor also Sportarten und ihre Wettbewerbe für substituierbar halten. Daraus ergibt sich, dass es sich bei Sponsoren oft um marginale, d. h. wechselbereite Nachfrager handeln wird. Dieser Aspekt spricht ebenfalls gegen eine weitere sachliche Abgrenzung von Sponsoringmärkten nach Sportarten bzw. den jeweiligen Spitzenveranstaltungen. d) Ausrüstungssponsoring Schließlich ist eine weitere Abgrenzung von Sponsoringmärkten dahingehend möglich, dass Sponsoring speziell durch Sportartikelhersteller einen eigenen sachlichen Markt darstellt.294 Sportartikelherstellern wird von den Akteuren des Sportsektors ein anderes Produkt angeboten als auf anderen Geschäftsfeldern tätigen Sponsoren. Der Unterschied liegt darin, dass der Gesponserte dem Ausrüster anbietet, dessen Produkte im Wettkampf zu benutzen bzw. sie als offizielles Spielgerät benutzen zu lassen, während gegenüber allgemeinen Sponsoren die Leistung darin besteht, dass der Gesponserte dem Sponsor Rechte zur kommunikativen Nutzung von Aktivitäten des Gesponserten einräumt, indem er ihm zum Beispiel das Recht gewährt, Ausrüstungsgegenstände oder Trikots mit dessen Firmenschriftzug oder Firmenlogo zu versehen. Die Verwendung bestimmter Sportgeräte ist ein Angebot, das nur für die jeweiligen Hersteller dieser Sportgeräte interessant ist. Daher bilden allein sie die Nachfrageseite, aus deren Sicht der relevante Markt zu bestimmen ist. Das Sponsoring eines Athleten, der die Ausrüstung eines anderen Herstellers benutzte, nähme dem Ausrüstungssponsoring jeden Werbewert. Die Kommission hat einen Markt für das Ausrüstungssponsoring bislang nicht anerkannt. In der Entscheidung Vega hatte der Beschwerdeführer, ein Hersteller von Kartreifen, vorgetragen, dass es einen Markt für offizielle vom Verband vorge290

Hermanns/Marwitz, Sponsoring, S. 178. pilot checkpoint, Sponsor Visions 2010, S. 31. 292 Siehe hierzu Wiedmann/Langner/Bachmann, Erfolgsfaktoren des Sponsorings in der 1. Bundesliga der DFL, S. 34 ff. 293 Wiedmann/Langner/Bachmann, Erfolgsfaktoren des Sponsorings in der 1. Bundesliga der DFL, S. 34 ff. 294 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 355. 291

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schriebene Kartreifen gäbe, der sich von den Märkten für lediglich homologierte Kartreifen bzw. für sonstige Kartreifen unterscheide.295 Die Kommission hingegen ging davon aus, dass diese drei Produkte austauschbar seien, weil die Hersteller von Kartreifen sich um Homologation und Benutzungspflichten ihrer Kartreifen durch den Verband bemühen könnten.296 In einer weiteren Entscheidung nahm sie ebenfalls lediglich einen Markt für Qualitätszertifizierung an.297 Gegen diese Auffassung spricht, dass es aus Sicht der Hersteller regelmäßig von herausragendem Interesse sein wird, ihre Geräte als offizielle Wettkampfgeräte platzieren zu können, da hiermit eine Werbewirkung sichergestellt wird, wenn die Geräte von den Athleten bei den Wettkämpfen benutzt werden. Dieses Werbepotenzial fehlt bei lediglich homologierten oder sonstigen Sportgeräten bzw. bei Sportausrüstung. Auch in der Literatur wird dieser Aspekt, dem für die Marktabgrenzung entscheidende Bedeutung zukommt, teilweise nicht beachtet.298 Es geht beim Ausrüstungssponsoring nämlich nicht um die Herstellung eines bestimmten Sportgeräts, das sich in seinen technischen Spezifikationen deutlich von den herkömmlichen Sportgeräten des Amateursports unterscheidet, sondern vielmehr um die Realisierung von Werbemöglichkeiten für den Hersteller. Auch die Beschreibung als Markt für die Zulassung von Wettkampfsportgeräten ist daher nicht passend,299 da hiermit die Beschreibung des Bedarfs des Herstellers unzutreffend akzentuiert wird. Denn es geht nicht um eine Zulassung, sondern vielmehr um die konkrete Verwendung des Geräts bei Sportwettbewerben,300 die von potenziellen Käufern der Sportgeräte wahrgenommen werden. Im Ausrüstungssponsoring bestehen weitere einzelne sachliche Märkte. So muss zwischen den verschiedenen Sportgeräten und Sportbekleidungen unterschieden werden, denn diese sind regelmäßig nur für eine bestimmte Sportart verwendbar.301 Differenziert werden muss zudem zwischen den Leistungsebenen, in denen die jeweilige Wettkampfausrüstung benutzt wird. Auch hier gilt die Argumentation wie bei der Abgrenzung des allgemeinen Sportsponsorings, dass sich der Wert und damit der Grad der Austauschbarkeit eines Ausrüstungssponsorings nach der medialen Aufmerksamkeit des Sportwettkampfs richten werden. Herausragende Spitzensportereignisse in einer Disziplin sind in der Regel nicht austauschbar. So ist z. B. das Ausrüstungssponsoring der deutschen Fußballnationalmannschaft aufgrund seiner 295

Kommission, 19. 3. 2004, „Vega“, COMP/38316, Rn. 29. Kommission, 19. 3. 2004, „Vega“, COMP/38316, Rn. 32. 297 Kommission, 1. 3. 2000, „FIFA“, COMP/35266, S. 2. 298 Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 195 f., meint, aus Sicht der Hersteller seien die genannten Teilsegmente austauschbar, nicht jedoch aus Sicht der nachfragenden Athleten. 299 Buschmann, Ausrüsterverträge im Lichte des EU-Kartellrechts, S. 73; Buch, WuW 2005, 266, 268. 300 Vgl. Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 197. 301 Hartmann-Rüppel, in: Marken und Sport, S. 355. 296

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einmaligen Werbewirkung wohl kein Substitut zu anderen Sponsoringoptionen im deutschen Fußball. In räumlicher Hinsicht sind die Märkte für Ausrüstungssponsoring global, soweit es um das Sponsoring im Rahmen internationaler Wettbewerbe geht. Hingegen sind in Konsequenz zur sachlichen Marktabgrenzung räumlich nationale Märkte anzunehmen, wenn es um das Ausrüstungssponsoring der Fußballnationalmannschaft geht. 5. Fernsehübertragungsrechte Märkte für Fernsehübertragungsrechte302 von Sportveranstaltungen sind Gegenstand einiger Entscheidungen der Kommission und weisen daher im Vergleich zu anderen Märkten des Sportsektors weitgehend eruierte Konturen auf. Übertragungsrechte werden von den Veranstaltern als Rechteinhabern angeboten.303 Auf der Nachfrageseite stehen zum einen Absatzmittler wie Sportrechteagenturen oder Medienunternehmen, zum anderen private oder öffentlich-rechtliche Fernsehsender.304 Die Fernsehübertragungsrechte sind damit kartellrechtlich von den nachgelagerten Märkten der Fernsehübertragung und den Werbemärkten zu unterscheiden.305 Ungeachtet dessen beeinflussen Fernseh- und Werbemärkte die sachliche Marktabgrenzung für Fernsehübertragungsrechte, weil Fernsehsender und Rechteagenturen Übertragungsrechte zu solchen Programminhalten nachfragen, die Fernsehzuschauer und Unternehmen, die Fernsehwerbezeiten nachfragen, attraktiv finden.306 a) Sachliche Marktabgrenzung aa) Übertragungsrechte regelmäßiger Fußballwettbewerbe von Klubmannschaften Ist das Interesse des Fernsehzuschauers für die Nachfrageseite das entscheidende Motiv für die Frage der Austauschbarkeit von Programminhalten, so wäre es denkbar, dass Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen einem sachlichen Markt zuzuordnen sind, der auch andere Programminhalte wie z. B. Spielfilme umfasst. Die 302 Sachlich andere Märkte sind solche, bei denen die Veranstaltung durch andere Medien wie etwa Hörfunk oder Internet übertragen wird. 303 Zur Frage, wer Inhaber der Rechte an der medialen Vermarktung von Sportveranstaltungen ist, siehe 4. Teil, C. III. 2. b) cc) (S. 211 ff.). 304 Heinemann, ZEuP 2006, 337, 345. 305 Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“ Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften S. 89; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 207; Heinemann, ZEuP 2006, 337, 345. 306 Kommission, 22. 3. 2006, „FA Premier League“, COMP/38173, Rn. 22; 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 57; 10. 5. 2000, „Eurovision“, ABl. 2000 L 151/18, Rn. 39.

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Kommission geht indes zutreffend davon aus, dass sich andere Programminhalte aus Sicht der Nachfrageseite nicht mit Übertragungsrechten an Sportveranstaltungen austauschen lassen, denn Sportveranstaltungen werden von einer besonders hohen Zuschauerzahl gesehen, die darüber hinaus auch noch besonders homogen ist, was Werbesendungen bei Sportübertragungen besonders attraktiv macht.307 Innerhalb der Übertragungsrechte sind weitere Differenzierungen von Märkten angezeigt, weil aus Sicht der Marktgegenseite nicht jede Sportveranstaltung austauschbar ist. Die Kommission geht daher zutreffend davon aus, dass Übertragungsrechte an Fußballwettbewerben generell nicht mit Übertragungsrechten an anderen Sportereignissen austauschbar sind; die Veranstalter dieser anderen Sportereignisse können das Preissetzungsverhalten von Fußballverbänden nicht begrenzen.308 Entscheidende Gesichtspunkte sind dabei die Zuschauerpräferenz, die Homogenität der Zuschauergruppe sowie die damit einhergehende Attraktivität (und damit die Preishöhe) von Werbezeit während der Übertragung. Vor diesem Hintergrund ist weiter ein eigener sachlicher Markt für die Übertragungsrechte an ganzjährig stattfindenden Fußballwettbewerben von Fußballklubs abzugrenzen,309 womit insoweit eine Differenzierung nach der Sportart und auch eine Differenzierung nach der Art des Wettbewerbs vorgenommen wird. Zu diesem Markt gehören die Liga-Wettbewerbe der höchsten und der zweithöchsten Spielklasse, der Pokalwettbewerb eines Mitgliedstaats sowie die beiden europäischen Fußballwettbewerbe der UEFA, die Champions League und die Europa League. Die Kommission begründet dies zutreffend in ihrer Entscheidung Newscorp/Telepiù zum einen damit, dass allein die Ausstrahlung eines solchen Wettbewerbs den Absatz von Pay-TV-Sendern erhöhe und zum anderen mit den im Vergleich zu den Übertragungsrechten an anderen regelmäßigen Sportereignissen in anderen Sportarten weitaus höheren Preisen für die Fußballübertragungsrechte.310 In der Entscheidung UEFA Champions League ergänzte die Kommission ihre Argumentation dahingehend, dass mit der Ausstrahlung einer der genannten Wettbewerbe für die Fernsehsender ein Markenimage einhergehe, was dann zu einer programminhalts-unabhängigen Markenloyalität der Zuschauer führe.311 Gerade die Schaffung eines solchen Programmimages sei aus Sicht der Nachfrageseite maßgeblich für die Programmauswahl. Hierbei spiele auch die Regelmäßigkeit der Veranstaltung eine besondere Rolle, da ein Programmimage erst über einen gewissen

307

Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 60; 10. 5. 2000, „Eurovision“, ABl. 2000 L 151/18, Rn. 39; ebenso Schürnbrand, in: Vieweg, S. 9, 11 f. 308 Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 77; 13. 11. 2001, „Group Canal + / RTL / GJCD / JV“, COMP/M. 2483, Rn. 19. 309 Kommission, 22. 3. 2006, „FA Premier League“, COMP/38173, Rn. 22; 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 61 ff.; 2. 4. 2003, „Newscorp/Telepiù“, ABl. 2004 L 110/73, Rn. 64 ff. 310 Kommission, 2. 4. 2003, „Newscorp/Telepiù“, ABl. 2004 L 110/73, Rn. 64. 311 Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 64 ff.

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Zeitraum aufgebaut werden könne.312 Dass der Fußball von regelmäßigen Wettbewerben anderer Sportarten abzugrenzen sei, begründete die Kommission mit den stabilen Einschaltquoten bei Fußballwettbewerben und den weitaus höheren Preisen für die Übertragungsrechte im Vergleich zu anderen außergewöhnlichen Sportveranstaltungen wie Formel-1-Rennen.313 Im Hinblick auf das Kriterium der homogenen Zuschauerschaft von Fußballspielen führte die Kommission aus, dass die Zuschauergruppe der Männer zwischen 16 und 20 sowie zwischen 35 und 40 Jahren für die Werbeindustrie am interessantesten sei und daher Werbung während Fußballübertragungen das wirksamste Ziel sei, diese Gruppe zu erreichen.314 Ob eine weitere Differenzierung des sachlichen Marktes angezeigt sei, ließ die Kommission in der Entscheidung UEFA Champions League ausdrücklich offen.315 Eine weitere Unterscheidung könnte in Bezug auf die Art des Übertragungsrechts vorgenommen werden, sodass zwischen Live-Übertragung und einer Berichterstattung in Form einer Zusammenfassung der Spiele unterschieden werden müsste. Weiter ist fraglich, ob die Übertragungsrechte an Spielen der zweithöchsten Liga und des nationalen Pokalwettbewerbs tatsächlich mit dem Übertragungsrecht an der höchsten Spielklasse und der Champions League austauschbar sind.316 Die Kommission lehnte dies in ihrer Entscheidung Group Canal + / RTL / GJCD / JV ab, weil die Attraktivität der Übertragungsrechte nicht vom Wettbewerb, sondern den am Wettbewerb teilnehmenden Klubs abhänge und alle Wettbewerbe konstante Einnahmen brächten.317 Eine weitere Abgrenzung müsste jedenfalls von den zu erwartenden Einschaltquoten abhängig gemacht werden, da sie der entscheidende Parameter für die Austauschbarkeit der jeweiligen Übertragungsrechte sind. bb) Übertragungsrechte an der Fußballweltmeisterschaft und -europameisterschaft Ferner ist von jeweils eigenen Märkten für die Übertragungsrechte der Fußballweltmeisterschaft und der Fußballeuropameisterschaft auszugehen.318 Die Kommission begründet dies in der Entscheidung Group Canal + / RTL / GJCD / JV damit, dass diese Wettbewerbe lediglich alle vier Jahre stattfinden und daher auch keine regelmäßigen Einnahmequellen generierten. Mit der Entscheidung UEFA 312

Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 68. Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 70. 314 Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 71 ff. 315 Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 78. 316 Kritisch auch Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 215, der für die Fernsehübertragungsrechte an der Champions League, der Europa League und der höchsten Liga eigene Märkte annimmt. 317 Kommission, 13. 11. 2001, „Group Canal + / RTL / GJCD / JV“, COMP/M. 2483, Rn. 20. 318 Kommission, 2. 4. 2003, „Newscorp/Telepiù“, ABl. 2004 L 110/73, Rn. 65; 13. 11. 2001, „Group Canal + / RTL / GJCD / JV“, COMP/M. 2483, Rn. 21. 313

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Champions League lässt sich ergänzen, dass alle vier Jahre stattfindende Turniere kein Programmimage und keine Programmloyalität schaffen können.319 cc) Übertragungsrechte anderer Spitzensportereignisse Schließlich ist von eigenen sachlichen Märkten für die Fernsehübertragungsrechte an großen, internationalen Sportereignissen auszugehen.320 Marktstudien kommen nämlich zu dem Ergebnis, dass bei Übertragungsrechten eine sehr enge sachliche Marktabgrenzung angezeigt ist. So sind die untersuchten Übertragungsrechte an den Olympischen Sommer- und Winterspielen, die höchste englische Fußball-Liga (Premier League), die höchste deutsche Fußball-Liga (Bundesliga), das (heutige) Six Nations Rugby, bei dem die Rugby-Nationalmannschaften sechs europäischer Länder gegeneinander antreten, und wahrscheinlich auch das TennisTurnier in Wimbledon sowie das Formel-1-Rennen in Großbritannien eigene Märkte.321 Diese Veranstaltungen haben auch dann unveränderte Einschaltquoten, wenn nahezu zeitgleich andere Sportveranstaltungen übertragen werden. So ist die Nachfrageelastizität eines Wimbledon-Finalspiels im Verhältnis zur Übertragung von Spielen der Fußballweltmeisterschaft (die nur alle vier Jahre stattfinden) sehr gering. Diese hohe Anziehungskraft führt dazu, dass Fernsehsender hohe Preise für die Übertragungsrechte zu zahlen bereit sind. b) Räumliche Marktabgrenzung In räumlicher Hinsicht sind die Märkte für die Übertragungsrechte grundsätzlich national abzugrenzen. Hierfür sprechen die unterschiedlichen Zuschauerpräferenzen, die sprachlichen und kulturellen Unterschiede, unterschiedliche Rechtsvorschriften sowie die tatsächliche Praxis der Rechteinhaber, auch europa- oder weltweite Wettbewerbe an einzelne Länder zu verkaufen.322 So hat auch das IOK für die Olympischen Spiele 2014 und 2016 erstmals die Rechte nicht mehr an die European Broadcasting Union, einen Zusammenschluss öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten in Europa, verkauft. Vielmehr verkaufte das IOK in den größeren Mitglied-

319

Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 64 ff. Kommission, 10. 5. 2000, „Eurovision“, ABl. 2000 L 151/18, Rn. 38 ff.; Schürnbrand, in: Vieweg, S. 9, 12; Heinemann, ZEuP 2006, 337, 348. 321 Harbord/Hernando/von Graevenitz, Market Definition in European Sports Broadcasting and Competition for Sports Broadcasting Rights, S. 3. 322 Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“ Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 90; 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 88; 19. 4. 2001, „UEFA-Übertragungsregelung“, ABl. 2001 L 171/12, Rn. 44; Schürnbrand, in: Vieweg, S. 9, 13; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 219. 320

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

staaten an einzelne Fernsehsender und im Übrigen an einen Rechtevermarkter.323 Auch insoweit kann also nicht mehr von einem europaweiten Markt ausgegangen werden.324 6. Beteiligungen Schließlich kann im Hinblick auf die Financial-Fairplay-Regeln, das Verbot der Mehrfachbeteiligung der UEFA sowie die 50+1-Regelung der DFL die Marktabgrenzung für Beteiligungen an Fußballklubs relevant sein. a) Marktteilnehmer Vor dem Hintergrund des Bedarfsmarktkonzepts ist zunächst zu fragen, wer eigentlich Anteile an Fußballklubs erwirbt. Betrachtet man die derzeitige Situation im europäischen Profifußball, zeigt sich, dass die Motive für den Erwerb von Anteilen disparat sind. Eine Gruppe von Anteilseignern sind Unternehmen, die aus Gründen des Sponsorings handeln und häufig aus dem Umfeld des Fußballklubs stammen.325 So erwarb z. B. der langjährige Ausrüster des FC Bayern München Adidas 10 % der Anteile an der Bayern München AG und der Sportartikelhersteller Puma erwarb Anteile an Lazio Rom. Beide Unternehmen verstanden dieses Investment als Teil ihres Sponsoring-Konzepts.326 Zu dieser Gruppe können auch der Pharmakonzern Bayer sowie der Automobilhersteller Volkswagen gezählt werden, die Mehrheitsanteile an den Klubs Bayer 04 Leverkusen bzw. VFL Wolfsburg halten.327 SponsoringMotive dürften auch beim Anteilserwerb durch den Getränkehersteller Red Bull an dem nach ihm benannten österreichischen Fußballklub FC Red Bull Salzburg im Vordergrund gestanden haben.

323 IOK, Pressemitteilung vom 18. 2. 2009, abrufbar unter: http://www.olympic.org/content/ news/media-resources/manual-news/1999 - 2009/20091/02/18/ioc-agrees-european-broadcastrights-contract-for-2014-and-2016-olympic-games/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 324 So noch für die Übertragungsrechte an den Olympischen Spiele bis 2012, die stets von der European Broadcasting Union erworben wurden, Heineman, ZEuP, 337, 349. 325 Hufnagel, Private Equity-Aktivitäten in der Sportbranche: Bestandsaufnahme und Analyse, S. 232 m.w.N. 326 Adidas-Group, Ad-hoc-Mitteilung vom 18. 9. 2001, abrufbar unter: http://www.adidasgroup.com/de/investoren/pflichtveroeffentlichungen/ad-hoc-mitteilungen/2001/adidas-und-derfc-bayern-munchen-vereinbaren-einzigartige-strate/, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015; Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 106. 327 Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft, S. 140; Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 154.

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Eine weitere definierbare Gruppe von Anteilseignern sind Mäzene. Es ist anzunehmen, dass sie den größten Teil der Nachfrager nach Beteiligungen ausmachen.328 Beispiele sind Dietmar Hopp, der Anteile an der TSG 1899 Hoffenheim hält, Roman Abramowitsch, Eigentümer des FC Chelsea, oder Scheich Mansour bin Zayed Al Nahyan, Eigentümer von Manchester City. Als Motive dieser Mäzene für ihre Beteiligungen können positive sogenannte Spillover-Effekte für sonstige Geschäfte und Unternehmungen der Mäzene genannt werden. So schloss Manchester City nach dem Einstieg von Scheich Mansour bin Zayed Al Nahyan Sponsorenverträge mit anderen Unternehmen aus Abu Dhabi ab; daraus wird gefolgert, dass sich Abu Dhabi als Wirtschaftsstandort für den Westen präsentieren wolle.329 Auch der formale Anteilsinhaber von Manchester City, die Abu Dhabi United Group for Development and Investment, gibt als Ziel der Beteiligung Markenstärkung an.330 Ein anderer Grund könnte aber auch die Umgehung der Financial Fair Play-Vorgaben sein, nach denen Zahlungen von Klubeignern keine relevanten Einnahmen für die Berechnung des Break-even-Ergebnisses darstellen. Als weiteres Motiv wird die Erlangung sozialer und politischer Akzeptanz genannt.331 Beispiele hierfür sind Roman Abramowitsch, dem in seiner Heimat Russland eine Vielzahl an Gesetzesverletzungen vorgeworfen werden und der sich von einem Großteil seines in Russland belegenen Vermögens trennte, und Mohamed AlFayed, ehemaliger Eigentümer des FC Fulham, dem ebenfalls Gesetzesverstöße in England vorgeworfen wurden und dem die britische Staatsbürgerschaft verwehrt wurde. Als ein häufig entscheidendes Motiv für den Erwerb von Beteiligungen ist die persönliche Nutzenmaximierung anzusehen, also die Freude daran, einen Fußballklub zu besitzen.332 Als weitere Gruppe von Anteilserwerbern können schließlich Medienunternehmen genannt werden, so z. B. die Fenway Sports Group aus den USA, der neben dem FC Liverpool auch der Baseballclub Boston Red Sox gehört,333 oder der französische Sender Métropole Télévision, Mehrheitseigner von Girondins Bordeaux.334 Auch der 328

Vgl. Hufnagel, Private Equity-Aktivitäten in der Sportbranche: Bestandsaufnahme und Analyse, S. 232; Roy, in: Dietl/Franck/Kempf, S. 141, 145. 329 Escher, Ein Fußballklub als Werbetafel für Abu Dhabi, Die Zeit vom 3. 10. 2012, abrufbar unter: http://www.zeit.de/sport/2012 - 10/manchester-city-scheich-abu-dhabi, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. Denkbar ist aber auch, dass hiermit eine Umgehung der Break-evenRegel versucht wird. 330 Hufnagel, Private Equity-Aktivitäten in der Sportbranche: Bestandsaufnahme und Analyse, S. 390. 331 Franck, IJSF 5(2), 2010, 108, 115 f. 332 Franck, IJSF 5(2), 2010, 108, 114 ff.; Roy, in: Dietl/Franck/Kempf, S. 141, 145. 333 Homepage der Fenway Sports Group, abrufbar unter: http://nesn.com/about-fenwaysports-group/; zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 334 Unbekannter Verfasser, Bertelsmann investiert in Bayern-Bezwinger, Focus vom 23. 11. 2009, abrufbar unter: http://www.focus.de/finanzen/news/girondins-bordeaux-bertelsmann-in vestiert-in-bayern-bezwinger_aid_456574.html, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Fernsehsender British Sky Broadcasting hielt Anteile an mehreren Fußballklubs in England.335 Im Vordergrund solcher Investments steht das Interesse an einer stärkeren Verzahnung mit den Inhabern medial verwertbarer Rechte, um sich eine bessere Ausgangsposition in der Nachfrage dieser Rechte zu verschaffen.336 b) Abgrenzung zum Sportsponsoring Angesichts der mit dem Beteiligungserwerb durch Unternehmen wie Red Bull, Adidas oder Puma verbundenen Ziele könnte der Erwerb von Anteilen an Fußballklubs mit dem Sportsponsoring austauschbar sein. Allerdings dürfte es sich bei jenen Nachfragern, die Sponsoringzwecke verfolgen, um eine vergleichsweise kleine Gruppe handeln, denn die Mehrheit der Anteile wird von Mäzenen erworben. Da für die Marktabgrenzung aber der Anteil der wechselbereiten, marginalen Nachfrager zum Anteil der nicht wechselbereiten, infra-marginalen Nachfrager ins Verhältnis zu setzen ist und nur dann von einem gemeinsamen Markt ausgegangen werden kann, wenn der Anteil der wechselbereiten Nachfrager ausreichend groß ist, damit sich eine Preissteigerung bei Beteiligungen nicht rentierte, dürfte das Sponsoring somit nicht als austauschbar anzusehen sein.337 c) Beteiligungen an Fußballklubs Beteiligungen an Fußballklubs sind weiter vom Erwerb anderer Unternehmensbeteiligungen abzugrenzen. Es ist nämlich zunächst feststellbar, dass die Rentabilität des Investments für Beteiligungen im Bereich des Sports nicht das entscheidende Kriterium für die Nachfrage sein kann.338 Marktstudien bezüglich des Profifußballs zeigen vielmehr, dass renditeorientierte Investoren den Erwerb von Beteiligungen in diesem Bereich meiden, da der sportliche Erfolg schwer einzuschätzen ist, ExitMöglichkeiten fehlen und nur geringe Marktkenntnisse vorhanden sind.339 Dies wird durch den Umstand belegt, dass es nur wenige renditeorientierte Beteiligungserwerbe im Fußballbereich gibt.340 Auch bei den Unternehmen oder Mäzenen handelt 335 Siehe hierzu ausführlich Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 102 ff. 336 Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 111. 337 Vgl. Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Markt, S. 126 ff.; Faull/Nikpay-Peeperkorn/ Verouden, Rn. 1.140. 338 Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 154; vgl. Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 161. 339 Hufnagel, Private Equity-Aktivitäten in der Sportbranche: Bestandsaufnahme und Analyse, S. 232 ff. 340 Als Beispiel sei die Investmentbank Gulf Finance House genannt, die Anteile an Leeds United hält, siehe de Sa’Pinto/French, pg Soccer-Leeds Gulf owner quietly sells off more than half stake, Reuters vom 15. 8. 2013, abrufbar unter: http://uk.reuters.com/article/2013/08/15/pgsoccer-england-leeds-idUKL6N0GE15420130815, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. Siehe

B. Die Märkte des Sportsektors

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es sich wie dargestellt um nicht renditeorientierte Investoren, deren Motive für Beteiligungen im Bereich des Sports sich nicht durch Beteiligungen in anderen Wirtschaftsbereichen entsprechend befriedigen lassen.341 Allerdings könnte eine sachliche Abgrenzung nach Sportarten vorzunehmen sein. So wurde bereits vom CAS und auch in der Literatur vertreten, dass Beteiligungen an Fußballklubs einen eigenen sachlichen Markt darstellen.342 Als Grund hierfür wird zum einen die überragende Popularität und das Medieninteresse am Fußball genannt.343 Zudem wird die wachsende Profitabilität des Profifußballs angeführt.344 Letzterem kann im Hinblick auf die tatsächliche Zurückhaltung renditeorientierter Investoren und die defizitäre Lage vieler Mäzenen gehörender Klubs jedoch nicht gefolgt werden.345 Auch das Argument, Investoren engagierten sich in der Regel lediglich in einer Sportart,346 vermag angesichts des Umstands, dass eine Reihe von Investoren tatsächlich in mehreren Sportarten investieren, nicht zu überzeugen.347 Für einen sachlichen Markt für den Erwerb von Beteiligungen an Fußballklubs spricht allerdings, dass die von Mäzenen verfolgten Bedürfnisse aufgrund der hohen Popularität des Fußballs eher befriedigt werden als durch Beteiligungen an Klubs in anderen Sportarten. Ein weiterer Aspekt, der gegen eine sportartübergreifende Abgrenzung spricht, ist der Umstand, dass häufig die persönliche Affinität des Mäzens zu einer bestimmten Sportart für ein Engagement in diesem Bereich ausschlaggebend sein dürfte und daher nicht durch ein Engagement in einer anderen Sportart ersetzt werden kann.348 Auch Medienunternehmen und Unternehmen, die auch die Übersicht bei Hufnagel, Private Equity-Aktivitäten in der Sportbranche: Bestandsaufnahme und Analyse, S. 398 f. 341 So im Ergebnis auch CAS, „AEK Athens and SK Slavia Prague/Union of European Football Associations (UEFA)“, ISLR 2001, 1(Mar), 122, 139; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 241 f.; Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 160 f. 342 CAS, „AEK Athens and SK Slavia Prague/Union of European Football Associations (UEFA)“, ISLR 2001, 1(Mar), 122, 139; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft, S. 221; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 241 f.; Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 161 f. 343 CAS, „AEK Athens and SK Slavia Prague/Union of European Football Associations (UEFA)“, ISLR 2001, 1(Mar), 122, 139; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 242. 344 CAS, „AEK Athens and SK Slavia Prague/Union of European Football Associations (UEFA)“, ISLR 2001, 1(Mar), 122, 139; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft, S. 221. 345 Zur Verschuldung im europäischen Fußball siehe Kütting/Strauß, DB 2011, 65 ff. 346 Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 161. 347 So investiert das Unternehmen Red Bull in einer Vielzahl von Sportarten wie z. B. der Formel 1 und dem Eishockey. Malcolm Glazer, Eigentümer des Fußballklubs Manchester United, ist auch Eigentümer des amerikanischen Footballclubs Tampa Bay Buccaneers. Erick Thohir, Eigentümer des Fußballklubs Inter Mailand, besitzt auch einen Basketballklub in den USA. 348 Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 161.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

die Beteiligung als Teil des Sponsorings begreifen, werden eine Beteiligung im Hinblick auf die hohe Popularität des Fußballs nicht durch Beteiligungen in anderen Sportarten ersetzen können. Insofern zeigt sich eine Parallele zur Marktabgrenzung bei den Übertragungsrechten bzw. beim Sponsoring, bei der ebenfalls der Fußballsport als nicht substituierbar anzusehen ist.349 Daher ist ein Markt für Beteiligungen an Fußballklubs anzunehmen. Der Markt für diese Beteiligungen könnte nun weiter nach der Leistungsstärke der Klubs abzugrenzen sein. Hierzu wird vertreten, dass es einen eigenständigen Markt für Beteiligungen an Fußballklubs gebe, die an den finanziell lukrativen internationalen Wettbewerben der UEFA teilnehmen könnten, da Beteiligungen bei derartig erfolgreichen Klubs höhere Einnahmen für den Investor versprächen.350 Zum Teil wird auch vertreten, dass aufgrund der unterschiedlichen Profitabilität in den unterschiedlichen Ligen eine Differenzierung nach der Spielklasse zu erfolgen habe.351 Beide Marktabgrenzungen widersprechen allerdings dem Umstand, dass die Rendite kein Motiv für die Mehrheit der Investoren von Fußballklubs ist, sondern Mäzene vielmehr Millionen in die Ablösesummen und Gehälter der Fußballspieler investieren, nachdem sie die Beteiligung erworben haben.352 Die Mehrheit der von Mäzenen geführten Klubs arbeitet daher hoch defizitär. Zudem sollen die mit den Beteiligungen verbundenen Investitionen vor allem in neue Spieler dafür sorgen, dass die Fußballklubs in relativ kurzer Zeit an europäischen Wettbewerben teilnehmen können. Der bereits bestehende sportliche Erfolg ist folglich keine Eigenschaft, der für die Marktabgrenzung entscheidende Bedeutung zukommt. Daher ist davon auszugehen, dass der sachliche Markt weiter ist als vom CAS und der Literatur angenommen und Beteiligungen an sämtlichen Profifußballklubs jedenfalls der beiden höchsten Spielklassen des Landes erfasst. In räumlicher Hinsicht erstreckt sich der Markt für den Erwerb von Beteiligungen an Fußballklubs auf jene Länder, die Mitglied der UEFA sind, sodass die Klubs auch an den internationalen Wettbewerben der UEFA teilnehmen können.353 Dies dürfte aus Sicht der maßgeblichen Gruppe der Mäzene bei ihren Engagements ein entscheidender Aspekt bei der Auswahl ihres Klubs sein. Es ist jedenfalls nicht er349

Siehe 4. Teil, B. III. 4. c) (S. 180 ff.) und 4. Teil, B. III. 5. a) (S. 187 f.). CAS, „AEK Athens and SK Slavia Prague/Union of European Football Associations (UEFA)“, ISLR 2001, 1(Mar), 122, 139; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 242; Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 162 f. 351 Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft, S. 222. 352 So hat Dietmar Hopp nach eigenen Angaben 240 Millionen Euro in den Klub TSG 1899 Hoffenheim investiert; die Ausgaben von Scheich Mansour bin Zayed Al Nahyan beliefen bis zum Sommer 2012 auf 900 Millionen Euro. Siehe auch die Übersicht der Investitionen englischer Klubeigentümer bei Ernst & Young, Bälle, Tore und Finanzen IV, S. 16, abrufbar unter: http://www.fussball-oekonomie.de/Studien.htm, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 353 CAS, „AEK Athens and SK Slavia Prague/Union of European Football Associations (UEFA)“, ISLR 2001, 1(Mar), 122, 140; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft, S. 222 f.; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 242 f.; Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 164 f. 350

B. Die Märkte des Sportsektors

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kennbar, dass Mäzene bei ihren Beteiligungen auf bestimmte europäische Länder beschränkt sind. Einzelne Länder, wie z. B. Deutschland, dürften daher aus Sicht der Mehrheit der Investoren jedenfalls mit den anderen großen europäischen Fußballligen austauschbar sein.

IV. Ergebnisse Sowohl für die Anwendung des Art. 101 AEUV als auch für die Anwendung des Art. 102 AEUV ist es erforderlich, den kartellrechtlich relevanten Markt in sachlicher, räumlicher und gegebenenfalls auch zeitlicher Hinsicht zu ermitteln. Es geht dabei um die Feststellung des Wettbewerbsdrucks, dem die betroffenen Unternehmen ausgesetzt sind. Je geringer dieser Wettbewerbsdruck ist, umso größer sind die Gefahren für den Wettbewerb auf dem relevanten Markt, die von dem potenziell kartellrechtswidrigen Marktverhalten ausgehen können. Für die Marktabgrenzung kommt es auf die Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite an. Bei der Betrachtung dieser Seite ist zu ermitteln, ob eine ausreichende Anzahl an wechselbereiten Abnehmern das fragliche Gut durch ein anderes substituiert, sodass sich eine hypothetische Verteuerung des Gutes als nicht profitabel erweist. Die Marktgegenseite ist diejenige Seite, die der Marktseite gegenüberliegt, deren Marktverhalten kartellrechtlich zu überprüfen ist. Der Sportsektor besteht aus einer Vielzahl von Märkten, die der Produktion des Sports vor- und nachgelagert sind. Auf dem Markt für Arbeitsleistungen von Athleten kann der sogenannte Superstareffekt zu dem Ergebnis führen, dass eine sachliche Abgrenzung nach Leistungsvermögen durchzuführen ist. Im Hinblick auf das Financial Fair Play der UEFA oder die Transferregeln ist aus Sicht der Athleten abzugrenzen, da das Marktverhalten der jeweiligen Verbände kartellrechtswidrig sein könnte. Hierfür ergeben sich Märkte für Klubs in europäischen Topligen sowie europäische Spitzenklubs. Die Veranstaltungsmärkte sind sportartbezogen abzugrenzen. Welt- und Europameisterschaft sowie nationale Ligawettbewerbe stellen eigene sachliche Märkte dar. Bei der Vergabe von Sportveranstaltungen stellen Olympische Spiele sowie die Fußballwelt- und -europameisterschaft jeweils eigene sachliche Märkte dar. Bezüglich des Spielervermittler-Reglements ist zwischen Spielervermittlung und Klubvermittlung zu differenzieren. Erstere verläuft weltweit, bei Letzterer ergeben sich nationale Märkte. Das Sportsponsoring ist nicht mit anderen Formen des Sponsorings austauschbar. Es ist weiter nach Leistungsebenen zu differenzieren. Sponsoring bei Veranstaltungen mit herausragender weltweiter Bedeutung stellen ebenso einen jeweils eigenen sachlichen Markt dar, wie Veranstaltungen mit herausragender nationaler Bedeutung. Daher sind das Sponsoring bei den Olympischen Spielen, der Fußballwelt- und -europameisterschaft eigene weltweite Märkte. Für Deutschland stellt das

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Sponsoring der Klubs der Fußballbundesliga und der Nationalmannschaft einen eigenen Markt dar. Von diesen Märkten abzugrenzen sind wiederum die Märkte für Ausrüstungssponsoring. Bei den Übertragungsrechten ist eine enge Marktabgrenzung angezeigt. Rechte an ganzjährig stattfindenden Fußballwettbewerben sowie anderer großer, internationaler Spitzensportereignisse stellen eigene sachliche Märkte dar. Diese sind in räumlicher Hinsicht national abzugrenzen. Schließlich kann ein Markt für Beteiligungsrechte an Fußballklubs der jeweils höchsten beiden Spielklassen von Ländern ermittelt werden, der sich räumlich auf das Gebiet der UEFA erstreckt.

C. Wettbewerbsbeschränkungen im Sportsektor Sportlicher Wettbewerb ist der Prozess, mit dem herausgefunden werden kann, wer bei eben diesem sportlichen Wettbewerb der Beste ist. Für die Austragung sportlichen Wettbewerbs müssen zwei Bedingungen erfüllt sein: Zum einen müssen mindestens zwei Athleten an ihm teilnehmen, denn nur dann kann ein Wettstreit überhaupt stattfinden. Zweitens muss feststehen, worin und wie die Athleten miteinander wetteifern. Möchten die Athleten gegeneinander wettlaufen, muss Einigkeit darüber bestehen, welche Distanz zurückgelegt werden soll. Möchten die Athleten gegeneinander boxen, muss klar sein, an welchen Stellen des Körpers Treffer erlaubt sind. Sportlicher Wettbewerb benötigt also ein bestimmtes Maß an Konsens und Zusammenarbeit der sportlichen Konkurrenten.354 Dieser Konsens bezieht sich auf die Organisation des sportlichen Wettbewerbs. Diese Notwendigkeit an Koordination und Zusammenarbeit steht indes in einem natürlichen Spannungsverhältnis zum Grundverständnis von Wettbewerb, wie er durch Art. 101 AEUV geschützt werden soll.

I. Selbstständigkeitspostulat und wettbewerbliche Handlungsfreiheit Ungeachtet aller Uneinigkeit über das Verständnis vom Tatbestandsmerkmal Wettbewerbsbeschränkung gehen EuGH, Gericht und Kommission in einer Vielzahl ihrer Urteile bzw. Entscheidungen als Ausgangspunkt ihrer Prüfung, ob eine Beschränkung des Wettbewerbs vorliegt, von dem Verständnis aus, dass Wettbewerb eine Auseinandersetzung rivalisierender Unternehmen um die Gunst der Abnehmer 354

Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 404.

C. Wettbewerbsbeschränkungen im Sportsektor

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ist.355 Dieser Wettbewerb wird beschränkt, wenn die Unternehmen den Grad an Rivalität senken, indem sie auf den Einsatz eines Wettbewerbsparameters verzichten. In der Rechtsprechung des EuGH und des Gerichts findet sich dieser Ansatz wieder, wenn es heißt: „Den Wettbewerbsvorschriften des Vertrages liegt […] der Gedanke zugrunde, dass jeder Wirtschaftsteilnehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt.“356

Dieses sogenannte Selbstständigkeitspostulat ist der (oftmals nur gedankliche) Ausgangspunkt in einer Vielzahl von Entscheidungen des EuGH und des Gerichts bei der Prüfung, ob ein bestimmtes Verhalten den Wettbewerb beschränkt. Aus dem Selbstständigkeitspostulat folgt, dass nicht autonomes Marktverhalten den Wettbewerb beschränken kann. Marktverhalten ist nicht autonom, wenn die Teilnehmer des Marktes den Einsatz bestimmter Wettbewerbsparameter nicht eigenständig, sondern in Abhängigkeit des Marktverhaltens anderer Marktteilnehmer vornehmen. Der Verzicht auf den eigenständigen Einsatz von Wettbewerbsparametern ist dementsprechend auch der zweite Schritt bei der Prüfung der wettbewerblichen Wirkung einer Verhaltenskoordination.357 Verkürzt kann man hierbei von Einschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit sprechen.358 Dieses Kriterium findet sich auch in den Urteilen der Unionsgerichte zum Sportsektor wieder. Die Urteile des EuGH in der Rechtssache Meca-Medina und des Gerichts in der Rechtssache Piau treffen bzgl. des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsbeschränkung die gleiche Aussage. In beiden Urteilen ist die Beschränkung der Handlungsfreiheit das Kriterium für die Beschränkung des Wettbewerbs. Im Meca-Medina-Urteil wird dies an zwei Stellen deutlich: „Selbst unterstellt, dass die streitige Anti-Doping-Regelung eine die Handlungsfreiheit der Kläger einschränkende Entscheidung von Unternehmensverbänden wäre […].“359 „Sicherlich können der Strafcharakter der streitigen Anti-Doping-Regelung und das Ausmaß der im Fall eines Verstoßes gegen die Regelung anwendbaren Sanktionen negative Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, denn sollten sich diese Sanktionen letztlich als unbegründet erweisen, könnten sie zum ungerechtfertigten Ausschluss eines Sportlers von

355

Vgl. Eilmansberger, ZWeR 2009, 437, 439 ff. EuGH, 4. 6. 2009, „T-Mobile Netherlands“, Rs. C-8/08, Slg. 2009, I-4529, Rn. 32; 23. 11. 2006, „Asnef-Equifax“, Rs. C-238/05, Slg. 2006, I-11125, Rn. 52; 28. 5. 1998, „John Deere“, Rs. C-7/95 P, Slg. 1998, I-3111, Rn. 86. 357 EuGH, 27. 9. 2006, „GlaxoSmithKline“, Slg. 2006, II-2969, 3029, Rn. 170 ff.; 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 45 ff.; Kommission, 8. 9. 1999, „GSA Vereinbarung“, ABl. 1999 L 271/28, Rn. 48; 9.12.98, „Griechische Fährschiffe“, ABl. 1999 L 109/24, Rn. 142. 358 EuGH, 27. 9. 2006, „GlaxoSmithKline“, Slg. 2006, II-2969, 3029, Rn. 170 ff.; 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 45 ff.; Gericht, 8. 7. 2008, „ACTreuhand“, T-99/04, Slg. 2008, II-1501, Rn. 126 f. 359 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 45. 356

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Wettkämpfen führen und somit die Bedingungen für die Ausübung der fraglichen Tätigkeit verfälschen.“360

Abgestellt wird auf die wettbewerbliche Handlungsfreiheit der Sportler. Die AntiDoping-Regeln führen dazu, dass Athleten ihren Beruf bei einem Verstoß gegen das Dopingverbot nicht mehr ausüben können. Im Piau-Urteil des Gerichts heißt es: „Der von der FIFA vorgeschriebene Grundsatz des Lizenzerfordernisses, der für die Ausübung des Berufes des Spielervermittlers von grundlegender Bedeutung ist, stellt ein Hindernis für den Zugang zu dieser wirtschaftlichen Tätigkeit dar und beeinträchtigt daher notwendig das freie Spiel des Wettbewerbs. Das Lizenzerfordernis kann somit nur zulässig sein, wenn die Voraussetzungen des Artikels 81 Absatz 3 EG erfüllt sind […].“361

Auch hier stellt die Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit, in diesem Fall die Ausübung des Berufs Spielervermittler, eine Beschränkung des Wettbewerbs dar. Das Lizenzerfordernis ist die Zugangsvoraussetzung für den Markt der Spielervermittler-Dienstleistung. Beide Urteile begnügen sich damit für die Begründung des wettbewerbsbeschränkenden Charakters der Verhaltenskoordination mit der (zutreffenden) Feststellung, dass die Beschlüsse die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Athleten bzw. Spielervermittler einschränken. Indes ist auf eine Besonderheit der beiden Urteile aufmerksam zu machen. Auszugehen ist hierbei von der Marktabgrenzung, die den Sachverhalten zugrunde liegt:362 Direkt betroffen von der Anti-Doping-Regelung sind die Märkte für die Teilnahme an Sportwettkämpfen für Schwimmer. Marktteilnehmer sind die jeweiligen Verbände als Veranstalter und die Athleten. Für die Spielervermittler-Regelung ist der Markt für die Vermittlung von Fußballspielern der relevante Markt. Auf der Angebotsseite sind hier die Spielervermittler, auf der Nachfrageseite sind die Fußballklubs. Wenn nun also EuGH und Gericht auf die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Sportler bzw. der Spielervermittler abstellen, so findet die Beschränkung des Wettbewerbs nicht auf der Marktseite statt, auf der die Verhaltenskoordination gegeben ist (nämlich auf der Seite Veranstalter und Klubs). Vielmehr ist nach den Urteilen allein die Marktgegenseite betroffen. Genau hierin liegt nun die Besonderheit der Urteile Meca-Medina und Piau. Weder wird auf das Wettbewerbsverhältnis der an der Verhaltenskoordination beteiligten Unternehmen abgestellt, noch liegt eine vertikale Vereinbarung vor, sodass zumindest eines der beteiligten Unternehmen auf seiner Marktstufe den Wettbewerbsdruck mindert. 360

EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 47. Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2005, II-209, Rn. 101. 362 Siehe 4. Teil, B. III. 2. a) (S. 172 ff.) zu den Märkten für die Teilnahme an Sportwettbewerben und 4. Teil, B. III. 3. (S. 176 ff.) zu den Märkten bzgl. der Spielervermittler-Reglements. 361

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Nach Sinn und Zweck des Art. 101 AEUV kann eine Beschränkung des Wettbewerbs nur zwischen Wettbewerbern erfolgen.363 Bei horizontalen Vereinbarungen, also bei Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, ist dies offenkundig. Doch auch bei vertikalen Vereinbarungen, also bei Vereinbarungen zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, die in keinem (potenziellen) Wettbewerbsverhältnis stehen, wird der Wettbewerb zwischen Wettbewerbern beschränkt.364 Dies sei an zwei typischen Beispielen vertikaler Vereinbarungen verdeutlicht: So wird etwa bei der kartellrechtlichen Beurteilung langfristiger oder bedarfsdeckender Lieferverträge die Beschränkung des Wettbewerbs an der Verhinderung des Marktzutritts für Dritte festgemacht: Lieferant und Abnehmer schließen einen langfristigen bzw. einen den gesamten Bedarf des Abnehmers deckenden Vertrag mit der Folge, dass der Wettbewerb um Absatzquellen verhindert wird, Wettbewerber des Lieferanten nicht expandieren, potenzielle Wettbewerber des Lieferanten nicht in den Markt eintreten können. Es kommt zu einer Abschottung des Marktes.365 Ein weiteres Beispiel, bei dem die Beschränkung des Wettbewerbs nicht zwischen den Beteiligten, sondern zwischen einem der Beteiligten und einem Dritten stattfindet, sind selektive Vertriebssysteme, bei denen sich der Abnehmer des betreffenden Produkts verpflichtet, bestimmte Qualitätsanforderungen zu erfüllen. Hierdurch wird das entsprechende Produkt durch weniger Abnehmer vertrieben, sodass auf dieser Ebene weniger (Intrabrand-)Wettbewerb stattfindet.366 In den Urteilen Meca-Medina und Piau stellen die Unionsgerichte nicht auf die Handlungsfreiheit der an der Verhaltenskoordination beteiligten Unternehmen ab. Abgestellt wird allein auf die wettbewerbliche Handlungsfreiheit von Teilnehmern der Marktgegenseite, d. h. der Athleten bzw. der Spielervermittler. Sie liegt im möglicherweise unzulässigen Ausschluss Dritter von der Marktteilnahme. Gesperrte Athleten dürfen nicht an Wettbewerben teilnehmen, nicht lizenzierte Spielervermittler keine Athleten an Klubs vermitteln. Wird aber der Wettbewerbsdruck nicht für mindestens ein an der Verhaltenskoordination beteiligtes Unternehmen gemindert, so handelt es sich um die Konstellation des Drittwettbewerbs. Diese Rechtsfigur soll im Folgenden näher erläutert werden.

II. Drittwettbewerb 1. Drittwettbewerbskonstellationen im Sport Die Beschränkung von Drittwettbewerb betrifft solche Fälle, in denen es an einer Beschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit der an der Vereinbarung 363 364 365 366

Bunte, Kartellrecht, S. 18. Bunte, Kartellrecht, S. 18. Kling/Thomas, Kartellrecht, S. 90 ff., Rn. 97 ff. Immenga/Mestmäcker-Zimmer, Art. 101 Abs. 1 AEUV, Rn. 299 ff.

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beteiligten Unternehmen fehlt, sodass das Element der Wettbewerbsbeschränkung allein in der Außenwirkung, also der Wettbewerbsbeeinträchtigung Dritter, besteht.367 Wie die Urteile Meca-Medina und Piau suggerieren, könnten die Sachverhalte des Sportsektors diese Drittwettbewerbsproblematik typischerweise in sich tragen, weil das Marktverhalten Dritter durch eine einzelne Instanz, den Sportverband als Normgeber, bestimmt wird. Die hierarchische Verbandsstruktur führt dazu, dass Marktteilnehmer selbst nicht mehr unmittelbar an der Regelsetzung mitwirken, die ihr Marktverhalten bestimmt. In extremen Fällen wie den Spielervermittlern, in denen die Verbände die Tätigkeit Dritter regulieren, ist dies sogar von vornherein ausgeschlossen. Ein Beispiel hierfür sind die Anti-Doping-Regeln. Diese werden von den jeweiligen (inter-)nationalen Dachverbänden übernommen und sollen von den Athleten eingehalten werden. Dies beeinflusst ihre Leistungsfähigkeit und bestimmt damit, ob Athleten an bestimmten Wettbewerben teilnehmen können und wenn sie daran teilnehmen können, wie erfolgreich sie sind. Die Teilnahme an sportlichen Wettkämpfen betrifft den Markt für die Teilnahme an Sportwettkämpfen sowie den jeweils relevanten Markt für Sponsoring.368 Im Extremfall wird ein Athlet wegen Dopings gesperrt und somit von der Teilnahme an diesen Märkten ausgeschlossen. Die Frage der rechtlichen Behandlung des Drittwettbewerbs entfällt, wenn man die Regelwerke der Sportverbände nicht nur als Beschluss eines Verbands einstuft, sondern vielmehr auf die tatsächliche Umsetzung bzw. die Einhaltung der Regelwerke abstellt und darin eine dann horizontale Vereinbarung zwischen den jeweils betroffenen Akteuren des Sportsektors sieht. Für die Anti-Doping-Bestimmungen bedeutete dies, dass die Athleten selbst an der Vereinbarung beteiligt sein könnten. Sie selbst kämen überein, dass sie die Wettkämpfe zu bestimmten Bedingungen betreiben, und legten somit ihr Marktverhalten fest. Dass der Urheber dieses Marktverhaltens mit dem Verband dann ein Dritter ist, steht dem nicht entgegen, da die Urheberschaft nichts am Willen der Athleten ändert, die Wettkämpfe zu bestimmten Wettbewerbsbedingungen zu betreiben. Die Athleten machen sich die Anti-Doping-Regeln zu eigen und erfüllen so ihrerseits die Voraussetzungen für eine Vereinbarung im Sinne des Art. 101 AEUV. Ebenso könnte auf die Veranstalter abzustellen sein, die die Nachfrage nach den Arbeitsleistungen von Athleten von den Anti-Doping-Regeln determinieren lassen. Ein gesperrter Athlet würde danach von Veranstaltern nicht nachgefragt. Auch hierin würde eine abgestimmte Verhaltensweise liegen, die die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Veranstalter beschränkt.369 367

Schrey, Drittwettbewerb im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 5. Zur Marktabgrenzung siehe 4. Teil, B. III. 2. a) (S. 172 ff.) und 4. Teil, B. III. 4. (S. 177 ff.). 369 Adolphsen, Internationale Dopingsperren, S. 182. 368

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Auch auf das Spielervermittler-Reglement lässt sich diese Argumentation übertragen. Hier sind es die Klubs, die durch Befolgung des Reglements ihr Marktverhalten bei der Nachfrage von Spielervermittler-Dienstleistungen koordinieren und sich in ihrer Handlungsfreiheit (auch Spielervermittler ohne Lizenz in Anspruch zu nehmen) beschränken. Das Abstellen auf die Veranstalter bzw. Klubs ergibt sich auch daraus, dass auch bei der Frage, ob diese Unternehmen sind, bzw. ob der Verband Unternehmensvereinigung ist, auf sie abzustellen ist. Nur wenn in diesen Fällen das Marktverhalten der Veranstalter bzw. der Klubs beeinflusst wird, kann dies bejaht werden. Andernfalls stellte sich auch nicht die Frage nach einer Wettbewerbsbeschränkung. Allerdings folgt hieraus nicht, dass bei der Wettbewerbsbeschränkung auf die Veranstalter bzw. Klubs abgestellt werden sollte. Dies ist auch nicht die Position der Unionsgerichte, da sie eindeutig auf die Handlungsfreiheit der Athleten bzw. Spielervermittler abstellten und nicht auf die der Klubs und Veranstalter. Dies ist im Hinblick auf die wettbewerbliche Bedenklichkeit der jeweiligen Regelungen auch der zutreffende Ansatz. Wenn es um die Frage geht, ob eine Beschränkung des Wettbewerbs vorliegt, muss auf die bei der wettbewerblichen Analyse festzustellende schwerwiegendere Beschränkung von wirtschaftlicher Betätigungsfreiheit abgestellt werden. Diese trifft in den genannten Beispielen jedoch kaum die Veranstalter oder Klubs, deren Marktverhalten vergleichsweise geringfügigen Beschränkungen unterliegt, sondern die Athleten, die wegen Dopingsperren ihre Karriere nicht fortsetzen können bzw. von den Sponsoringmärkten ausgeschlossen werden (auf denen die Veranstalter je nach Marktabgrenzung nicht einmal tätig sein könnten), und die Spielervermittler ohne Lizenz, die von den Märkten für die Vermittlung von Athleten und Klubs abgeschnitten sind. Wäre dieser Wettbewerb zwischen Dritten nicht geschützt, entfiele auch der Schwerpunkt der kartellrechtlichen Bedenklichkeit sportverbandlicher Normgebung. Dies macht es erforderlich, sich mit der rechtlichen Behandlung des Drittwettbewerbs auseinanderzusetzen. 2. Rechtliche Behandlung des Drittwettbewerbs a) Ansichten der Literatur Zum Teil wird in der Literatur vertreten, dass sich die Beeinträchtigung der Wettbewerbsfreiheit Dritter auf eine Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit mindestens eines der an der Vereinbarung oder dem Beschluss Beteiligten zurückführen lässt.370 Nach dieser Ansicht wären Regelwerke von Sportverbänden, bei denen allein die Handlungsfreiheit Dritter beschränkt würde und nicht diejenige der an der Re370 Dauses-Emmerich, H.I. § 2, Rn. 39 f.; Wiedemann-Lübbig, § 7, Rn. 21; so noch Immenga/Mestmäcker-Emmerich, EG/Teil 1, Art. 81 Abs. 1 EGV, Rn. 148; Grabitz/Hilf/ Nettesheim-Stockenhuber, Art. 101 AEUV, Rn. 122; Gleiss/Hirsch, Art. 85, Rn. 132 ff.; Immenga/Fuchs, NJW 1988, 3052, 3053.

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gelsetzung selbst Beteiligten, keine Beschränkung des Wettbewerbs. Argument dieser Auffassung ist zum einen das bereits geschilderte Selbstständigkeitspostulat, wonach jeder Teilnehmer sein Marktverhalten autonom zu bestimmen hat. Hiergegen spricht jedoch, dass auch in den Drittwettbewerbsfällen das Marktverhalten dem Selbstständigkeitspostulat nicht entspricht. Nur sind es eben Dritte, die ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen. So werden Spielervermittlungen nicht angeboten, weil dies einen Verstoß gegen das Spielervermittler-Reglement bedeuten würde. Das zweite Argument, das für eine Verhaltensbindung mindestens eines Beteiligten vorgetragen wird, ist der Wortlaut der Beispiele des Art. 101 AEUV, die allesamt Fälle betreffen, bei denen die Handlungsfreiheit mindestens eines an der Vereinbarung oder dem Beschluss Beteiligten beschränkt wird.371 Hiergegen wird jedoch zu Recht angeführt, dass die Beispiele eben lediglich Beispiele seien und aus ihnen keine dogmatische Grundentscheidung für das Konzept der Wettbewerbsbeschränkung zu entnehmen sei.372 Die andere Auffassung in der Literatur sieht hingegen auch den Wettbewerb zwischen Dritten geschützt, sodass es auf eine Einschränkung der Handlungsfreiheit im Innenverhältnis nicht ankomme.373 Aus der Sicht der an der Vereinbarung unbeteiligten Marktteilnehmer komme es nicht darauf an, ob ihre beschränkte Handlungsfreiheit durch eine Beschränkung der Handlungsfreiheit der an der Vereinbarung Beteiligten hervorgerufen werde.374 Auch für die Mehrheit der Wettbewerbstheorien sei die Frage der Handlungsbeschränkung im Innenverhältnis kein konstitutives Element für wettbewerbswidriges Marktverhalten.375 b) Praxis der Gerichte und der Kommission In der Rechtsprechung der Unionsgerichte und der Kommission im Bereich des Sports ist die Figur des Drittwettbewerbs nicht ausdrücklich angesprochen worden. Allein bezüglich des Missbrauchsverbots hat sich die Kommission mit der verwandten Problematik der Drittmarktbetroffenheit auseinandergesetzt, bei der es um Sachverhalte geht, in denen sich das missbräuchliche Verhalten auf Märkten auswirkt, auf denen das marktbeherrschende Unternehmen nicht tätig ist.376 Sie befasste sich mit der Gütesiegelvergabe der FIFA. Diese hatte Qualitätsstandards für Fußbälle 371 Dauses-Emmerich, H.I. § 2, Rn. 39 f.; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, EG/ Teil 1, Art. 81 Abs. 1 EGV Rn. 148. 372 Schrey, Drittwettbewerb im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 62 f. 373 FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 305; Langen/Bunte-Hengst, Art. 101, Rn. 181; Faull/Nikpay-Nikpay/Faull, Rn. 3.289; Schrey, Drittwettbewerb im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 68 ff.; Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, S. 89 ff.; Kling/Thomas, Kartellrecht, S. 80, Rn. 69. 374 Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, S. 90. 375 Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, S. 91 f. 376 Schrey, Drittwettbewerb im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 7.

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vorgeschrieben, die erforderlich waren, wenn ein Fußball als offizielles Wettkampfgerät zugelassen werden sollte (Homologation).377 Die Gütesiegel wurden von einem unabhängigen Unternehmen vergeben. Die Kommission verneinte einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der FIFA, weil diese nicht auf dem Markt für die Vergabe tätig sei.378 Auch in anderen Wirtschaftsbereichen hatten Rechtsprechung und Kommission lange keine eindeutige Position zur Schutzwürdigkeit des Drittwettbewerbs bezogen. Oft stützte die Kommission ihre wettbewerbsrechtliche Analyse zwar vorwiegend auf die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit Dritter, ging indes auf die Problematik selbst nicht ein.379 In einer Stellungnahme in der Rechtssache Kali und Salz sowie in der Entscheidung EATE vertrat sie jedoch ausdrücklich die Auffassung, dass auch eine reine Handlungsbeschränkung Dritter eine Wettbewerbsbeschränkung darstelle.380 Auch in der Judikatur des EuGH finden sich einige Urteile, die den Drittwettbewerbsschutz in den Vordergrund der wettbewerblichen Analyse stellten.381 Eine eindeutige Positionsbekundung, ob eine Einschränkung im Innenverhältnis überhaupt erforderlich ist, kann daraus jedoch nicht entnommen werden.382 c) Stellungnahme Für eine Erfassung des Drittwettbewerbs spricht zunächst der Wortlaut des Art. 101 AEUV. Der Begriff des Wettbewerbs lässt – auch in anderen Sprachfassungen –383 nicht erkennen, dass nur bestimmte Orte eines Marktes durch ihn geschützt sein sollen.384 Vielmehr indiziert er, dass der Wettbewerb insgesamt geschützt 377

Siehe hierzu Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 36 ff. Kommission, 1. 3. 2000, COMP 35266, „FIFA“, S. 2. 379 Kommission, 15. 12. 1986, „X/Open Group“, ABl. 1987 L 35/36, Rn. 34; 26. 11. 1986, „MELDOC“, ABl. 1987 L 348/50, Rn. 61 ff.; 7. 12. 1979, „Rohrzuckerlieferungen“, ABl. 1980 L 39/64, Rn. 20 f.; 14. 7. 1975, „INTERGROUP“, ABl. 1975 L 212/23, Rn. 7; 13. 12. 1974, „BMW“, ABl. 1975 L 29/1, Rn. 13; 17. 7. 1968, „SOCEMAS“, ABl. 1968 L 201/ 4, 6. 380 EuGH, 14. 5. 1975, „Kali und Salz“, Rs. C-19 und 20/74, Slg. 1975, 499, 510; Kommission, 10. 7. 1985, „EATE“, ABl. 1985 L 219/35, Rn. 47. 381 EuGH, 21. 2. 1984, „Hasselblad“, Rs. 86/82, Slg. 1984, 883, Rn. 50 ff.; 12. 12. 1967, „Brasserie de Haecht“, Rs. 23/67, Slg. 1967, 525, 555 f.; 13. 7. 1966, „Consten Grundig“, Rs. 56/64 und 58/64, Slg. 1966, 321, 392; siehe Schrey, Drittwettbewerb im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 59 m.w.N. 382 Schrey, Drittwettbewerb im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 60; Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, S. 166. 383 Z. B. im Englischen „competition“, im Französischen „concurrence“, im Spanischen „competencia“, im Italienischen „concorrenza“. Zur unionsrechtlichen Mehrsprachenauthentizität Weiß, Der Unternehmensbegriff im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 37 m.w.N. Zur Schwierigkeit ihrer Umsetzung in der Rechtspraxis angesichts der Vielzahl von Sprachfassungen siehe Ahmling, Analogiebildung durch den EuGH im Europäischen Privatrecht, S. 155 f. 384 Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, S. 92. 378

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sein soll. Vor allem aber ergibt sich aus dem Schutzzweck des Kartellverbots, dass auch der Wettbewerb zwischen Dritten schutzwürdig ist. Es ist nicht erforderlich, dass gleichzeitig auch eine Beschränkung der Handlungsfreiheit eines an der Vereinbarung oder dem Beschluss Beteiligten vorliegt. Geschützt wird von den Wettbewerbsregeln der Wettbewerb als Institution, also losgelöst von der wettbewerblichen Situation einzelner Marktteilnehmer.385 Ist der Wettbewerb als solcher Schutzzweck, kann es nicht darauf ankommen, an welcher Stelle in Märkten Wettbewerb beschränkt wird. Sämtliche von Art. 101 AEUV verbotenen Verhaltensweisen, die sich auf irgendeinem Markt des Sportsektors auswirken und dort Marktverhalten beeinflussen bzw. Zutrittsschranken zu Märkten schaffen, sind daher Beschränkungen des Wettbewerbs. Für die Anwendung des Kartellverbots auf den Sport bedeutet dies, dass die wettbewerbliche Bedenklichkeit sportverbandlicher Regelungen unabhängig von ihrem Auswirkungsort von Art. 101 AEUV erfasst wird. Die Feststellung der Wettbewerbsbeschränkung hat dort anzusetzen, wo der wettbewerbliche Schwerpunkt der Bedenklichkeit liegt, was häufig der Wettbewerb zwischen Dritten sein wird, und bedarf keines Seitenpfads, um die kartellrechtliche Schutzbedürftigkeit von Akteuren des Sportsektors zu begründen. 3. Drittwettbewerb – Teil eines systematischen Problems An dieser Stelle soll auf eine Besonderheit bei der Anwendung des Kartellrechts auf den Sport hingewiesen werden. Die Drittwettbewerbsproblematik ist nämlich Teil eines wiederkehrenden systematischen Problems. Bereits dargestellt worden ist die Frage, ob Sportverbände als Regelgeber Unternehmen sein können. Dies ist nur zu bejahen, wenn die kartellrechtlich zu beurteilende Regelung das Marktverhalten des Verbands selbst beeinflusst. Dies wird wie gezeigt häufig nicht der Fall sein, da der Verband selbst nicht Teilnehmer des Marktes ist, auf dem sich die Regelung wettbewerblich auswirkt. Die fehlende wettbewerbliche Auswirkung von Verbandsregelungen auf das Marktverhalten ihrer Schöpfer zeigte sich auch bei der Problematik des Drittwettbewerbs. Vorzugreifen ist an dieser Stelle auf die Anwendung des Missbrauchsverbots nach Art. 102 AEUV auf den Sport. Bei der Frage, ob ein Sportverband als Normgeber eine marktbeherrschende Stellung hat, taucht die Problematik des fehlenden Marktbezugs erneut auf und führt zu der Problematik, ob eine beherrschende Stellung eines Verbands trotz fehlender Marktpräsenz begründet werden kann.

385 EuGH, 6. 10. 2009, „GlaxoSmithKline“, Rs. C-501/06 P u. a., Slg. 2009, I-9291, Rn. 63; 4. 6. 2009, „T-Mobile Netherlands“, Rs. C-8/08, Slg. 2009, I-4529, Rn. 38.

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III. Markterschließung 1. Der Grundgedanke Ob eine Verhaltenskoordinierung den Wettbewerb beschränkt, lässt sich häufig erst nach einer Kontrollüberlegung zutreffend ermitteln, denn nicht jeder Verstoß gegen das Selbstständigkeitspostulat hat zwangsläufig eine Wettbewerbsbeschränkung zur Folge. Dies gilt in solchen Konstellationen, in denen die Handlungsbeschränkungen der Beteiligten dazu dienen, eine gemeinsame Marktteilnahme zu bewerkstelligen. Die Kontrollüberlegung besteht aus einem Vergleich zwischen den Wettbewerbsverhältnissen, wie sie ohne die Koordinierung bestünden, und denjenigen, die durch die Koordinierung zu erwarten sind (counterfactual).386 Es ist offenkundig, dass Verstöße gegen das Selbstständigkeitspostulat bzw. die Beschränkung von wettbewerblicher Handlungsfreiheit, die einen Marktauftritt ermöglichen, der andernfalls unterbliebe, wettbewerblich positiv zu beurteilen sind und daher auch kartellrechtlich zulässig sein müssen. Es wird in einer solchen Situation nämlich kein Wettbewerb beschränkt, sondern vielmehr entsteht neuer Wettbewerb. Dem entspricht auch die Erkenntnis, dass die an einer solchen Verhaltenskoordination beteiligten Unternehmen in einer solchen Situation weder aktuelle noch potenzielle Wettbewerber sind.387 Diese Überlegung wird in der Literatur als Markterschließungs-388 bzw. Arbeitsgemeinschaftsgedanke389 bezeichnet und ist in der Rechtsprechungs- und Kommissionspraxis anerkannt.390 In der Entscheidung European Night Services sah das Gericht auf Grundlage einer wirtschaftlich realistischen Betrachtungsweise die Möglichkeit des Marktzutritts von einzelnen Unternehmen (es ging um das Angebot von Nachtzugverbindungen zwischen dem europäischen Festland und Großbritannien durch den Kanaltunnel) als nicht möglich an und hielt die Bildung eines Gemeinschaftsunternehmens mehrerer nationaler Eisenbahnbetreiber für kartellrechtlich unbedenklich. Zu untersuchen sei, „ob unter Berücksichtigung der Struktur des Marktes sowie des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontextes, aufgrund dessen dieser funktioniert, tatsächlich konkrete Möglichkeiten bestehen, daß die betroffenen Unternehmen untereinander im Wettbewerb stehen 386 EuGH, 21. 1. 1999, „Bagnasco“, Rs. C-215/96 und C-216/96, Slg. 1999, I-135, Rn. 33; Gericht, 2. 5. 2006, „O2 Germany“, Slg. 2006, II, 1231 Rn. 68; vgl. bereits EuGH, 30. 6. 1966, „Maschinenbau Ulm“, Rs. 56/65, Slg. 1966, 281, 304; Langen/Bunte-Braun, Nach Art. 101 AEUV, Rn. 14. 387 Kommission, 24. 10. 1988, „Eurotunnel“, ABl. 1988 L 311/36, Rn. 17; FK-Roth/ Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 265. 388 FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 326. 389 Langen/Bunte-Braun, Nach Art. 101 AEUV, Rn. 14. 390 EuGH, 30. 6. 1966, „Maschinenbau Ulm“, Rs. 56/65, Slg. 1966, 281, 304; Gericht, 15. 9. 1998, „European Night Services“, Rs. T-374/94 u. a., Slg. 1998, II-3141, Rn. 137; Kommission, 24. 10. 1988, „Eurotunnel“, ABl. 1988 L 311/36, Rn. 17.

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oder daß ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Marktauftreten und den alteingesessenen Unternehmen Konkurrenz machen kann. […] die Annahme eines potenziellen Wettbewerbsverhältnisses [setzt] voraus, daß jeder der Gründer allein in der Lage ist, die dem [Gemeinschaftsunternehmen] übertragenen Aufgaben zu erfüllen, und daß er seine diesbezüglichen Fähigkeiten nicht mit der Errichtung des [Gemeinschaftsunternehmens] einbüßt. Bei der Beurteilung des konkreten Einzelfalls ist eine wirtschaftlich realistische Betrachtungsweise geboten.“391

Im Urteil O2 Germany, in dem es um die Kooperation von Mobilfunknetzbetreibern bei Infrastruktureinrichtungen und Roaming ging, führte das Gericht aus, dass das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung vor allem dann zweifelhaft sein könne, wenn sich die Vereinbarung gerade für das Eindringen eines Unternehmens in ein Gebiet, in dem es bisher nicht tätig war, als notwendig erweist.392 Es stellte hierzu fest, dass „es gerade aus der Sicht der Kommission unwahrscheinlich war, dass die Klägerin in der Lage gewesen wäre, auf sich allein gestellt ohne die Vereinbarung von Anfang an eine bessere Erfassung, eine bessere Qualität und höhere Übertragungsgeschwindigkeiten für die 3G-Dienste sicherzustellen, ein Netz auszubauen und 3G-Dienste schnell einzuführen, auf die betreffenden Großabnehmer- und Endabnehmermärkte vorzudringen und damit ein wirksamer Wettbewerber zu sein.“393

Die genannten Fälle betreffen Situationen, in denen zwei oder mehrere Unternehmen nur gemeinsam ein bestimmtes Produkt anbieten können bzw. in denen ein Unternehmen der Kooperation mit einem anderen Unternehmen bedarf, um ein wettbewerbsfähiges Produkt anzubieten. Solche Fälle finden sich häufig in der Bauindustrie, wenn Großvorhaben nur durch mehrere Unternehmen verwirklicht werden können. Bei Ausschreibungen geben mehrere Unternehmen dann häufig ein gemeinsames Angebot ab, treten also gerade nicht in einen Bieterwettbewerb ein.394 2. Markterschließung im Sport a) Sportausübung Bezogen auf den Sport ergibt sich hieraus Folgendes: Sind zwei Athleten oder zwei Mannschaften nur gemeinsam in der Lage, einen Wettbewerb auszutragen, so findet der Wettbewerb nur statt, wenn auch tatsächlich beide Athleten bzw. Klubs gegeneinander antreten. Für die kartellrechtliche Beurteilung von Koordinierung im Sport kann der Arbeitsgemeinschaftsgedanke daher insoweit übertragen werden, als 391 Gericht, 15. 9. 1998, „European Night Services“, Rs. T-374/94 u. a., Slg. 1998, II-3141, Rn. 137. 392 Gericht, 2. 5. 2006, „O2 Germany“, Rs. T-344/07, Slg. 2006, II-1231, Rn. 68. 393 Gericht, 2. 5. 2006, „O2 Germany“, Rs. T-344/07, Slg. 2006, II-1231, Rn. 78. 394 Stopper, in: Stopper/Lentze, S. 311, 332.

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er die grundsätzliche Zulässigkeit des gemeinsamen Marktauftritts bezüglich des Betreibens von Sport erklären kann. Der Athlet A und der Athlet B müssen gegeneinander antreten (und damit kooperieren), wenn ein sportlicher Wettbewerb stattfinden soll, der wiederum als Produkt von der jeweiligen Marktgegenseite in vielfältiger Weise nachgefragt wird. Der Arbeitsgemeinschaftsgedanke ist somit die rechtliche Erfassung der ökonomischen Besonderheit der inverted joint production.395 Im Ausgangspunkt ist die eigentliche Sportausübung, d. h. die sportliche Auseinandersetzung unabhängiger Mannschaften bzw. Athleten also eine Arbeitsgemeinschaft, die kartellrechtlich unbedenklich sein muss. Doch schon ein wenig weiter gedacht, gerät die Zulässigkeit von Verhaltenskoordinierung im Sport aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsgedankens ins Wanken. Bei einer Liga aus 18 Klubs, die über eine Saison eine Meisterschaft austragen, könnten die 18 Klubs eine Arbeitsgemeinschaft bilden, die das Produkt Ligawettbewerb erstellt. Hiergegen lässt sich jedoch anführen, dass eine Meisterschaft auch von weniger Mannschaften ausgetragen werden könnte. Der gemeinsame Marktauftritt von 18 Klubs ist somit nicht erforderlich, um eine Meisterschaft auszutragen. Zwar ist eine Meisterschaft, die von 18 Klubs ausgespielt wird, möglicherweise qualitativ höherwertiger, weil eine größere Anzahl an Mannschaften einen umfassenderen Leistungsvergleich ermöglicht. Doch darauf kommt es beim Markterschließungsgedanken nicht an. Es ist nämlich nicht nach der Qualität des zu erstellenden Produkts zu fragen (es sei denn, diese ist so gering, dass damit die Nachfrage nicht bedient werden kann), sondern nur danach, ob die Arbeitsgemeinschaft erforderlich ist, damit überhaupt ein Markteintritt erfolgen kann. Nur Koordinierungen, die notwendig sind, um Wettbewerb zu ermöglichen, werden vom Kartellverbot nicht erfasst.396 Andernfalls geriete die Markterschließung zum Türöffner für weitreichende Wettbewerbsbeschränkungen. Jedes Gemeinschaftsunternehmen, das in seinem Ursprung erforderlich wäre für einen Marktzugang, könnte dann darüber hinaus in wettbewerbsbeschränkender Weise operieren. Dies widerspräche sowohl Sinn und Zweck des Kartellverbots als auch der Systematik des Art. 101 AEUV, der in Abs. 3 gerade für an sich wettbewerbsbeschränkende Koordinierung Möglichkeiten der Rechtfertigung aufgrund von Qualitätssteigerungen des Produkts vorsieht. Für die kartellrechtliche Beurteilung von Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen (FuE) findet sich diese Überlegung in den Horizontal-Leitlinien der Kommission:397 Auch für diese gilt, dass die Entwicklung eines Produkts der gemeinsamen Tätigkeit bedarf und die Ressourcen eines jeden Unternehmens hierfür gebündelt werden müssen, um ein solches Produkt zu erschaffen, da ein Unter395

Siehe hierzu 3. Teil, B. IV. 3. c) aa) (1) (S. 113 ff.). Kommission, 24. 10. 1988, „Eurotunnel“, ABl. 1988 L 311/36, Rn. 17; 16. 12. 1971, „Safco“, ABl. 1972 L 13/44, 45 f.; vgl. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 326; Heermann, WRP 2011, 36, 43; Fleischer, WuW 1996, 473, 480. 397 Vgl. zu diesem Vergleich bereits Springer, WRP 1998, 477, 483; dagegen Blask, Die Anwendbarkeit der Single-Entity-Theorie, S. 194, der meint, dass eine Trennung von Produktion und Verwertung im Ligasport nicht möglich sei. 396

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nehmen alleine (denkbar wären auch mehrere Unternehmen zusammen) nicht in der Lage ist, das Forschungsprodukt zu entwickeln. In diesem Fall muss sich ein weiteres Unternehmen beteiligen, um die nötigen Kapazitäten zur Produkterstellung aufbringen zu können.398 Eine solche Zusammenarbeit ist kartellrechtlich zulässig, denn ohne sie entstünde kein neues Produkt. Zöge man somit einen Vergleich zwischen der Situation ohne die Kooperation und der Situation mit einer solchen Zusammenarbeit, so entsteht nur in letzterer eine Steigerung der Gesamtwohlfahrt. Eine andere Rechtslage entsteht jedoch in dem Moment, in dem eine zulässige Forschungskooperation nach Entwicklung des Produkts zu dessen gemeinsamer Verwertung ansetzt.399 So zieht die Kommission eine Grenze zwischen reinen FuE-Vereinbarungen und solchen, die verschiedene Stufen der Verwertung der Ergebnisse umfassen. Während von reinen FuE-Vereinbarungen nur selten wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen ausgehen, müssen diese bei einer Verwertung der FuE-Ergebnisse genau untersucht werden.400 Es zeigt sich somit, dass die ökonomische Besonderheit der inverted joint production durch den Arbeitsgemeinschaftsgedanken nur insoweit erfasst ist, als das einzelne Spiel von ihm erfasst wird. Das Fehlen einer Wettbewerbsbeschränkung für weitergehende Organisationsformen von Sportwettbewerben vermag er nicht zu begründen. b) Reglementierung der Sportausübung Praktisch relevanter als die kartellrechtliche Bewertung der Sportausübung ist die Frage, ob auch die Reglementierung der Sportausübung wegen des Arbeitsgemeinschaftsgedankens kartellrechtlich unbedenklich sein muss. Denn auch wenn klar ist, dass der sportliche Wettbewerb an sich kartellrechtlich unbedenklich ist, so kann hieraus nicht zwingend gefolgert werden, dass auch andere Koordinierungen bezüglich des sportlichen Wettbewerbs hiervon mit umfasst sind. Die sportbezogene Tauglichkeit des Arbeitsgemeinschaftsgedankens sei daher an den Beispielen der Spielregeln, der Anti-Doping-Bestimmungen und der Zentralvermarktung überprüft. aa) Spielregeln Als Beispiel einer Spielregel sei wiederum die Abseitsregel im Fußball näher betrachtet. Ihre Wettbewerbsrelevanz mag ohnehin sehr gering sein, betrachtet man sie aber für einen Moment allein unter dem Aspekt des Arbeitsgemeinschaftsgedankens, so wäre sie jedenfalls dann unbedenklich, wenn ohne sie der sportliche 398

Vgl. Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (im Folgenden: Horizontal-LL), ABl. 2011 C 11/01, Rn. 130. 399 Kommission, Horizontal-LL, ABl. 2011 C 11/01, Rn. 128 f. 400 Kommission, Horizontal-LL, ABl. 2011 C 11/01, Rn. 137.

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Wettbewerb nicht stattfände. Einerseits lässt sich argumentieren, dass ein Fußballspiel auch ohne die Abseitsregel gespielt werden kann. Daher wäre ein Fußballspiel also auch ohne diese Koordinierung möglich. Es handelte sich dann – ökonomisch formuliert – um ein verändertes (und wohl auch weniger nachgefragtes) Produkt, das aber sicherlich marktfähig wäre. Andererseits ließe sich mit dieser Argumentation jede Spielregel isoliert betrachtet als nicht erforderliche Koordinierung bewerten. Dies würde wiederum dem Umstand nicht gerecht, dass sich die Teilnehmer eines Wettkampfs auf eine bestimmte Form des Wettkampfs einigen müssen, um überhaupt einen Sieger ermitteln zu können. Die Spielregeln sind sozusagen die essentialia negotii des Sports. Sie sind die konstitutiven Elemente jeder Sportart und müssen vereinbart und durchsetzbar sein, wenn sportlicher Wettbewerb entstehen soll. Daher stellen Spielregeln bereits nach dem Arbeitsgemeinschaftsgedanken keine Wettbewerbsbeschränkung dar. Insoweit ergibt sich bei der Bewertung der Spielregeln anhand des Arbeitsgemeinschaftsgedankens dasselbe Ergebnis wie bei der Bewertung anhand der Immanenztheorie. In beiden Fällen ist die Notwendigkeit der Beschränkung für die Sportausübung das maßgebliche Kriterium für die kartellrechtliche Unbedenklichkeit. bb) Anti-Doping-Regeln Auch Anti-Doping-Bestimmungen könnten wegen der Notwendigkeit ihrer Vereinbarung und Umsetzung nach dem Arbeitsgemeinschaftsgedanken und auch nach der Immanenztheorie keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen, obwohl offensichtlich die wettbewerbliche Handlungsfreiheit der Athleten durch die AntiDoping-Bestimmungen in vielfältiger Weise beschränkt wird. Hiergegen könnte prima facie die Realität sprechen, denn in vielen Sportarten findet Doping statt. Daher wird man nicht sagen können, nur dopingfreier Sport sei ein marktfähiges Produkt. Dass Doping bzw. vielmehr die öffentliche Berichterstattung hierüber für sportliche Wettbewerbe oftmals verheerende Folgen hat, führt zwar zu der Erkenntnis, dass sportliche Integrität für die Attraktivität des Wettkampfs in großem Maße förderlich ist,401 wobei maßgeblich für die Marktfähigkeit sportlicher Wettbewerbe weniger die tatsächliche Befolgung der Anti-Doping-Bestimmungen, sondern vielmehr bereits das glaubhafte Postulat dopingfreien Sports durch die Verbände sein dürfte. Dennoch ist das bloße Dopingverbot keine notwendige Vereinbarung der Sportausübung, denn auch wenn der Verzicht hierauf zu sportlichen Wettkämpfen führte, die dem Ethos des Sports und seiner damit verbundenen sozialen Funktion widersprächen und somit einen Großteil ihrer Faszination verlören, wäre eine Marktfähigkeit solcher Wettkämpfe ungeachtet der gesamtgesellschaftlichen Missbilligung von Doping und den damit verbundenen geringeren Einnahmen über den Verkauf von Tickets, Übertragungsrechten und Sponsorenrechten nicht ausge401

Daumann, Die Ökonomie des Dopings, S. 102 ff.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

schlossen. Alle diese Argumente sind keine Aspekte der Notwendigkeit für einen Marktauftritt. Sportveranstaltungen können auch ohne Anti-Doping-Regeln eine gewisse Marktfähigkeit haben. Dass sie eine weitaus schlechtere Qualität hätten, ist kein Argument, das im Rahmen des Arbeitsgemeinschaftsgedankens eine Rolle spielt. Dies zeigt schon der Wortlaut des Art. 101 Abs. 3 AEUV, der bei einer Verbesserung der Warenerzeugung die Möglichkeit einer Freistellung vom Kartellverbot vorsieht. Die genannten Aspekte sind daher in diesem Rahmen zu berücksichtigen. Misst man den Anti-Doping-Regeln somit eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung zu, weil sie für die Schaffung einer sportlichen Auseinandersetzung nicht als erforderlich angesehen werden können, den Spielregeln selbst dagegen nicht, stellen sich Abgrenzungsfragen. Das Verbot Foul zu spielen, ist eine Spielregel, dennoch ist sie in ihrer Wirkung vergleichbar mit dem Anti-Doping-Verbot. Fraglich ist dann, ob das Foulspiel-Verbot eine für die Sportausübung notwendige Regelsetzung ist. Hierbei könnte dann wiederum zu differenzieren sein zwischen leichten und schweren Fouls. Letztere dürften eher als notwendig anzusehen sein als erstere. Indes zeigen diese Überlegungen, dass der Arbeitsgemeinschaftsgedanke und die Immanenztheorie aufgrund ihres absoluten Kriteriums der Notwendigkeit für die wettbewerbliche Beurteilung von Sportausübung zu äußerst schwierigen Prognoseentscheidungen führen. Wohl noch stärker als Bietergemeinschaften im Baugewerbe für ausgeschriebene Großprojekte (deren Vorgaben zudem von Dritten vorgegeben werden, es also häufig gar nicht in der Hand der Wettbewerber liegt, welches Produkt sie erstellen) oder bei Unternehmenskäufen lässt sich vorhersagen, ob bestimmte Beschränkungen durch Sportausübungsregeln noch erforderlich sind, damit die Sportausübung stattfinden kann. Da wie gezeigt allerdings sowohl Art. 101 Abs. 3 AEUV als auch die Rechtfertigungsprüfung am Maßstab der Verhältnismäßigkeit Lösungen für den Konflikt zwischen Regelsetzung und Verhaltensbeschränkungen bieten, ist es vorzugswürdig, Sportausübungsregeln anhand dieser Maßstäbe zu prüfen. Jedenfalls aus Justiziabilitätserwägungen dürfte daher ein sehr eingeschränkter Anwendungsumfang des Arbeitsgemeinschaftsgedankens bzw. der Immanenztheorie bestehen. cc) Zentralvermarktung Schließlich soll die Zentralvermarktung bewertet werden. In der Literatur wird hierzu vertreten, dass diese nach dem Arbeitsgemeinschaftsgedanken als notwendige Koordinierung zulässig sein müsse.402 So falle z. B. die zentrale Vermarktung der Übertragungsrechte an der UEFA Champions League nicht in den Anwendungsbereich des Kartellverbots, weil diese objektiv geeignet, erforderlich und ange-

402 Blask, Die Anwendbarkeit der Single-Entity-Theorie, S. 191 ff.; Stopper, ZWeR 2008, 412, 421 f.

C. Wettbewerbsbeschränkungen im Sportsektor

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messen sei, den Wettbewerb zu beleben.403 An dieser Aussage ist bereits zu kritisieren, dass es bei dem Arbeitsgemeinschaftsgedanken nicht um Verhältnismäßigkeit von Koordinierung geht. Zudem ist jede Koordinierung, die geeignet, erforderlich und angemessen ist, den „Wettbewerb zu beleben“, naturgemäß kartellrechtlich unbedenklich. Beim Arbeitsgemeinschaftsgedanken geht es lediglich darum, ob der Verzicht auf selbstständige Marktauftritte einzelner Unternehmen bzw. die Beschränkung ihrer wettbewerblichen Handlungsfreiheit notwendig ist, um den Unternehmen einen Marktzugang zu ermöglichen.404 Begründet wird das Bestehen einer Arbeitsgemeinschaft bezüglich der zentralen Vermarktung von Übertragungsrechten vor allem damit, dass die Herstellung des Sports mit seiner Vermarktung untrennbar verbunden sei.405 Zudem leiste der Verband als Veranstalter des Wettbewerbs einen wesentlichen Beitrag für das Produkt und sei daher Mitinhaber der Übertragungsrechte.406 Das erste Argument überzeugt nicht, da es auch Ligen gibt, in denen Klubs ihre Übertragungsrechte einzeln vermarkten.407 Herstellung und Vermarktung von Sport sind also demnach sehr wohl trennbar. Der Arbeitsgemeinschaftsgedanke fußt jedoch gerade auf der Überlegung, dass ein Produkt nur von mehreren Unternehmen gemeinsam angeboten werden kann. Das zweite Argument weist hingegen auf einen wichtigen Gesichtspunkt hin: Die Inhaberschaft an den Übertragungsrechten könnte dazu führen, dass Übertragungsrechte nur durch die Liga als Ganzes vermarktet werden können, wenn das Übertragungsrecht an jedem einzelnen Ligaspiel auch allen Mitgliedern der Liga gemeinsam zustünde. In einem solchen Fall läge zwar keine tatsächliche, wohl aber eine rechtliche Arbeitsgemeinschaft vor, denn die Mitinhaber könnten das Übertragungsrecht nur gemeinsam verkaufen und übertragen (vgl. § 747 S. 2 BGB für das deutsche Zivilrecht).408 Indes ist die Rechtslage in Deutschland und auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union eine andere. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt, dass das Recht zur Übertragung dem Veranstalter des Sportereignisses zusteht.409 Veranstalter ist, wer die Veranstaltung angeordnet hat und durch dessen Tätigkeit sie ins Werk 403

Blask, Die Anwendbarkeit der Single-Entity-Theorie, S. 205. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 326; Fleischer, WuW 1996, 473, 480. 405 Vgl. Blask, Die Anwendbarkeit der Single-Entity-Theorie, S. 194. 406 Stopper, in: Lentze/Stopper, S. 311, 330; ders., ZWeR 2008, 412, 422; Blask, Die Anwendbarkeit der Single-Entity-Theorie, S. 195. 407 Zu diesen Beispielen dezentraler Vermarktung siehe Bagger, Die kartellrechtlichen Grenzen, S. 78 f. 408 Stopper, in: Lentze/Stopper, S. 311, 332 f. 409 BGH, 28. 10. 2010, „Hartplatzhelden“, NJW 2011, 1811, 1812; 11. 12. 1997, „Europapokalheimspiele“, NJW 1998, 756, 758; 14. 2. 1990, „Sportübertragungen“, NJW 1990, 2815, 2818. 404

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

gesetzt wurde, insbesondere derjenige, der für die Veranstaltung in organisatorischer und finanzieller Hinsicht verantwortlich ist.410 Für den Klubfußball hat der BGH entschieden, dass die Klubs, die bei den europäischen Mannschaftswettbewerben das Heimspiel ausrichten, zumindest Mitinhaber der Vermarktungsrechte sind.411 Auch ein Verband kann danach als Veranstalter anzusehen sein.412 Darüber hinaus bestehen jedoch keine Anteile anderer Ligamitglieder an dem Übertragungsrecht.413 Es ist nicht ersichtlich, inwieweit ein einzelner Fußballklub in organisatorischer und finanzieller Hinsicht für die Austragung eines Fußballspiels zwischen anderen Fußballklubs verantwortlich sein soll. Er stellt nicht die Spieler der anderen Vereine ein, er stellt nicht das Stadion bereit, er führt nicht den Kartenverkauf durch und betreibt keine Werbung dafür. Dies sind jedoch die Kriterien, die der BGH für die Veranstaltereigenschaft aufgeführt hat und weshalb er in dem zu entscheidenden Fall dem DFB auch keine eigentumsrechtliche Position an den Übertragungsrechten beimaß.414 Daher kann auch keine rechtliche Arbeitsgemeinschaft in dem Umfang bestehen, dass für einen Verkauf des Übertragungsrechts alle Ligamitglieder zustimmen müssten. In der Entscheidung UEFA Champions League hat die Kommission zutreffend aus diesem Grund das Argument der UEFA, die Zentralvermarktung der Spiele der Champions League seien als Arbeitsgemeinschaft kartellrechtlich unbedenklich, verworfen: „Deswegen legt die Kommission dieser Würdigung die Annahme zugrunde, dass die Vereine und die UEFA als Miteigentümer der Rechte an den einzelnen Spielen zu betrachten sind, diese Miteigentümerschaft aber nicht horizontal alle aus einem Fußballwettbewerb erwachsenden Rechte betrifft. Es reicht die Feststellung, dass die Medienrechte an der UEFA Champions League in den Händen mehrerer Eigentümer liegen. Eine Vereinbarung zwischen den drei Eigentümern (den beiden Fußballvereinen und der UEFA), die zur Produktion eines Stückguts (der Lizenz zur Übertragung eines Spiels) unerlässlich sind, würde nicht von Art. 81 Abs. 1 EGV […] erfasst. Da die Regelung über die gemeinsame Vermarktung aber viel umfassender ist, fällt sie unter Artikel 81 Absatz 1 EGV […].“415

410

BGH, 11. 12. 1997, „Europapokalheimspiele“, NJW 1998, 756, 758; 22. 4. 1958 „Boxprogrammheft“, NJW 1958, 1486, 1487 f.; Stöver, Sportübertragungsrechte im Profi- und Amateurfußball, S. 13 f. m.w.N.; Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 12 f. m.w.N. 411 BGH, 11. 12. 1997, „Europapokalheimspiele“, NJW 1998, 756, 758. 412 BGH, 11. 12. 1997, „Europapokalheimspiele“, NJW 1998, 756, 758 f; vgl. hierzu Laier, Die Berichterstattung über Sportereignisse, S. 407 ff., der eine Miteigentümerstellung des DFB und des Ligaverbands in Bezug auf die Vermarktungsrechte an den Spielen der FußballBundesliga ablehnt. 413 Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“ ABl. L 291/25, Rn. 123. 414 BGH, 11. 12. 1997, „Europapokalheimspiele“, NJW 1998, 756, 758. 415 Kommission, 23. 7. 2003, „UEFA Champions League“, ABl. 2003 L 291/25, Rn. 123 f.

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors

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Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht überzeugend, apodiktisch auf eine Rechtsgemeinschaft Ligasport abzustellen.416 Die Einbindung eines einzelnen Spiels in den Gesamtwettbewerb nimmt ihm nicht den Charakter einer Veranstaltung, die auch als solche Gegenstand der Vermarktung sein kann.417 Daher ist auch die Zentralvermarktung nicht vom Arbeitsgemeinschaftsgedanken erfasst, womit für dessen Anwendung ein sehr schmaler Bereich bleibt, der zudem mit den Spielregeln einen Bereich erfasst, bei dem nicht zu erwarten ist, dass er jemals Bedeutung in der kartellrechtlichen Praxis erlangen wird.

IV. Ergebnisse Das Spannungsverhältnis zwischen Sportorganisation und Wettbewerbsschutz tritt beim Kartellverbot des Art. 101 AEUV am deutlichsten hervor. Die Notwendigkeit des Konsens der Akteure des Sports steht in einem Widerspruch zum kartellrechtlich zu fordernden Selbstständigkeitspostulat, nach dem jeder Marktteilnehmer sein Marktverhalten unabhängig von anderen festzulegen hat. Auch beim Kartellverbot taucht das systematische Problem bei der Anwendung des Kartellrechts auf den Sport auf, dass Sportverbände durch ihre Regelsetzung nicht das eigene Marktverhalten regulieren, sondern das Dritter. Die wettbewerbliche Besonderheit der Urteile des EuGH und des Gerichts in Meca-Medina bzw. Piau besteht nämlich darin, dass sie Konstellationen des Drittwettbewerbs betreffen. Dieser ist nach Art. 101 AEUV auch geschützt, sodass es für eine Beschränkung des Wettbewerbs unerheblich ist, ob der Wettbewerb für mindestens einen an der Vereinbarung, der Verhaltensweise oder dem Beschluss Beteiligten beschränkt wird. Der Arbeitsgemeinschaftsgedanke hat einen sehr eingeschränkten Anwendungsbereich im Sport. Lediglich die Produktion eines Spiels sowie die Spielregeln sind danach wettbewerbsrechtlich unbedenklich. Ligawettbewerbe und Anti-Doping-Regeln werden dagegen von ihm nicht erfasst. Auch stellt die Zentralvermarktung der Übertragungsrechte keine rechtliche Arbeitsgemeinschaft dar, weil die Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen nicht sämtlichen Teilnehmern der Liga gemeinsam zustehen.

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors Im rechtstatsächlichen Teil der Arbeit ist dargestellt worden, dass die Organisation von Sport zu Monopolstrukturen führt. Dies steht in einem Spannungsver416 417

Stopper, in: Stopper/Lentze, S. 311, 330. BGH, 11. 12. 1997, „Europapokalheimspiele“, NJW 1998, 756, 759.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

hältnis zu den Wettbewerbsvorschriften der Union, die Unternehmen, die über eine bestimmte Marktmacht verfügen, besonderen Verhaltenspflichten unterwirft. Zentrales Kriterium des Verbots nach Art. 102 AEUV ist daher die Frage der Marktbeherrschung. Ihre sportspezifische Bedeutung soll im Folgenden analysiert und bewertet werden.

I. Grundgedanke der Marktbeherrschung Marktbeherrschung ist nach tradierter Auffassung der Kommission und Rechtsprechung die wirtschaftliche Machtposition eines Unternehmens, die es in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.418 Marktbeherrschung ist danach die Fähigkeit eines Unternehmens, die Bedingungen, unter denen sich Wettbewerb auf dem relevanten Markt entwickeln kann, merklich zu beeinflussen, jedenfalls aber weitgehend in seinem Verhalten hierauf keine Rücksicht nehmen zu müssen, ohne dass ihm hieraus ein Schaden entstünde.419 Es zeigt sich bei dieser Definition eine Parallelität zur Abgrenzung des relevanten Marktes: In beiden Fällen geht es im Kern darum, festzustellen, welchem Wettbewerbsdruck das betreffende Unternehmen ausgesetzt ist. Die Definition der Marktbeherrschung knüpft an die zwei Schutzobjekte des Art. 102 AEUV an, die Marktgegenseite und den gegebenenfalls noch vorhandenen Restwettbewerb auf dem relevanten Markt.420 Sie ist auf Fälle nachfrageseitiger Marktbeherrschung übertragbar.421 Marktbeherrschung kann auch unterhalb der Schwelle des Monopols angenommen werden.422 Sie wird in erster Linie aus der Marktstruktur abgeleitet. Hierbei sind

418 EuGH, 1. 7. 2008, „MOTOE“, Rs. C-49/07, Slg. 2008, I-4863, Rn. 19 ff.; 14. 2. 1978, „United Brands“, Rs. C-27/76, Slg. 1978, I-207, Rn. 65; Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. 2009 C 45/02 (im Folgenden: Erläuterungen), Rn. 10. 419 EuGH, 9. 11. 1983, „Michelin“, Rs. C-322/81, Slg. 1983, I-3461, Rn. 48; FK-Wessely, Bd. II, Normadressaten Art. 82 EG, Rn. 83. 420 FK-Wessely, Bd. II, Normadressaten Art. 82 EG, Rn. 85. 421 Vgl. Art. 102 S. 2 lit. a) AEUV, der von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen spricht; MüKoEuWettbR-Eilmansberger/Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 78; FK-Wessely, Bd. II, Normadressaten Art. 82 EG, Rn. 158. 422 EuGH, 14. 2. 1978, „United Brands“, Rs. C-27/76, Slg. 1978, I-207, Rn. 113; Kommission, Erläuterungen, ABl. 2009 C 45/02, Rn. 10; FK-Wessely, Bd. II, Normadressaten Art. 82 EG, Rn. 104.

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors

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die Marktanteile, mögliche Markteintritte oder Expansionen von Wettbewerbern sowie die Nachfragemacht der Marktgegenseite zu betrachten.423 Neben der Einzelmarktbeherrschung knüpft Art. 102 AEUV auch an die gemeinsame Marktbeherrschung durch mehrere Unternehmen besondere Verhaltenspflichten.424 Eine kollektive Marktbeherrschung hat zwei (Negativ-)Voraussetzungen, deren Vorliegen im Ergebnis dazu führen kann, dass ähnliche Marktergebnisse zustande kommen wie bei einer Einzelmarktbeherrschung. Erste Voraussetzung ist das Fehlen von Binnenwettbewerb, d. h. zwischen den potenziellen Marktbeherrschern darf kein wirksamer Wettbewerb bestehen.425 Auf dieses Kriterium wird im Rahmen der Feststellung, ob Verbandsmitglieder bzw. einzelne Klubs eine kollektive Marktbeherrschung haben, näher eingegangen.426 Zweite Voraussetzung ist das Fehlen von Außenwettbewerb, d. h. dass zwischen den potenziellen kollektiven Marktbeherrschern und Dritten ebenfalls kein wirksamer Wettbewerb besteht.427 Hierfür ist wie auch bei der Einzelmarktbeherrschung auf die Marktstruktur abzustellen, d. h. es ist nach Wettbewerbsdruck durch (potenzielle) Wettbewerber und die Marktgegenseite zu fragen, sodass es im Wesentlichen auf den gemeinsamen Marktanteil ankommt.428

II. Verbände als Marktbeherrscher 1. Die fehlende Marktpräsenz der Verbände als Regelgeber Es ist bereits festgestellt worden, dass die fehlende Marktteilnahme eines Rechtsträgers bereits dessen Unternehmenseigenschaft entfallen lässt.429 Erlässt ein Verband eine Regelung, die sich auf einem bestimmten Markt auswirkt, auf dem der Verband selbst weder als Anbieter noch als Nachfrager teilnimmt, so fällt er nicht in

423 Kommission, Erläuterungen, ABl. 2009 C 45/02, Rn. 12; Immenga/Mestmäcker-Fuchs/ Möschel, Art. 102 AEUV, Rn. 86 ff. mit näheren Ausführungen. 424 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 35. 425 EuGH, 5. 10. 1995, „Spediporto“, Rs. C-96/94, Slg. 1995, I-2900, Rn. 34; Gericht, 6. 6. 2002, „Airtours“, Rs. T-342/99, Slg. 2002, II-2592, Rn. 63. 426 Siehe 4. Teil, D. III. (S. 224 ff.). 427 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 41; Gericht, 6. 6. 2002, „Airtours“, Rs. T-342/99, Slg. 2002, II-2592, Rn. 59. 428 Gericht, 30. 9. 2003, „Atlantic Container Line“, Rs. T-191/98 u. a., Slg. 2003, II-3298, Rn. 906 f.; Immenga/Mestmäcker-Fuchs/Möschel, Art. 102 AEUV, Rn. 115; MüKoEuWettbR-Eilmansberger/Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 79. 429 Siehe 4. Teil, A. I. 3. (S. 140 ff.).

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

den Anwendungsbereich des Art. 102 AEUV,430 denn das Missbrauchsverbot knüpft allein an Unternehmen und nicht an Unternehmensvereinigungen an.431 In der wettbewerblichen Analyse zeigt sich hier eine Parallele zur beim Kartellverbot relevanten Frage des Schutzes von Drittwettbewerb, denn auch diese Frage stellt sich nur deshalb, weil die an der wettbewerbsbeschränkenden Maßnahme beteiligten Unternehmen bzw. die Unternehmensvereinigung selbst nicht in ihrem Marktverhalten beschränkt werden. Die Konstellation, dass ein Verband Regeln entwirft, die allein das Marktverhalten Dritter beeinflussen, ist typisch für den Sport.432 Als Beispiele seien die AntiDoping-Bestimmungen des IOK, das Spielervermittler-Reglement der FIFA, die Financial-Fairplay-Regeln der UEFA oder die Neuordnung des Turnierkalenders durch die ATP genannt. Sie alle bestimmen kaum oder gar nicht das Marktverhalten des erlassenden Verbandes, sondern das seiner Mitglieder bzw. derjenigen Akteure des Sportsektors, die in ihrem jeweiligen Marktverhalten durch die Regelung gebunden werden. Damit stellt sich die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten auch dann gegen Art. 102 AEUV verstoßen kann, also die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung ist, wenn das Verhalten nicht von einem Unternehmen ausgeht, das auf dem relevanten Markt tätig ist. In Rechtsprechung und Literatur sind hierzu verschiedene Ansätze verwendet worden, um die marktbeherrschende Stellung von Verbänden ungeachtet des Fehlens einer Marktpräsenz zu begründen. 2. Ansätze zur Begründung einer marktbeherrschenden Stellung trotz fehlender Marktpräsenz a) Anwendung des Art. 102 AEUV auf Unternehmensvereinigungen Zum einen wird vertreten, Normadressaten des Art. 102 AEUV seien auch Unternehmensvereinigungen, wenn sie eine von Wirtschaftsteilnehmern geschaffene Struktur seien und das Verhalten ihrer Mitglieder regelten.433 In diese Richtung könnte auch das Gericht in der Entscheidung Piau verstanden werden, da es zum einen die FIFA als Unternehmensvereinigung qualifizierte und zum anderen der

430

Im Hinblick auf das Kartellverbot ist dies dagegen unschädlich, da der Verband als Unternehmensvereinigung zu qualifizieren ist, wenn seine Mitglieder Unternehmen i.S.d. Art. 101 AEUV sind. 431 Siehe hierzu 4. Teil, D. II. 2. (S. 216 ff.); Jones/Sufrin, EU Competition Law, S. 265; Battis/Ingold/Kuhnert, EuR 2010, 3, 26 f. 432 Vgl. Heermann, in: Nolte/Horst, S. 49, 77. 433 MüKoEuWettbR-Eilmansberger/Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 62 unter Verweis auf das Urteil des Gerichts in der Rechtssache Piau; in diese Richtung auch Bechtold/Bosch/Brinker, Art. 101 AEUV, Rn. 27.

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FIFA eine marktbeherrschende Stellung attestierte.434 Da allerdings nach dem Gericht eine kollektive marktbeherrschende Stellung der FIFA vorlag,435 ist davon auszugehen, dass diese nicht der Auffassung war, dass Art. 102 AEUV auf Unternehmensvereinigungen anwendbar ist. Andernfalls hätte es dieses Rückgriffs auf eine kollektive Marktbeherrschung nicht bedurft. Dieser Ansicht ist zunächst zu entgegnen, dass die Erweiterung auf Unternehmensvereinigungen die Wortlautgrenze des Art. 102 AEUV überschreitet.436 Dieser umfasst lediglich Unternehmen, die nach der dargestellten Auffassung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben müssen, die durch die Verhaltenskoordination zumindest beeinflusst wird. Eine Unternehmensvereinigung zeichnet sich indes dadurch aus, dass sie selbst gerade kein Unternehmen ist. Sie ist vielmehr eine organisatorische Einheit, deren Mitglieder Unternehmen sind und deren wirtschaftliche Interessen sie vertritt.437 Die Einhaltung der Wortlautgrenze ist auch im Hinblick auf das Analogieverbot von besonderer Bedeutung: Bei Art. 102 AEUV handelt es sich nämlich um einen Tatbestand der Eingriffsverwaltung, zu dessen Durchsetzung auch Bußgelder verhängt werden können, sodass das Analogieverbot als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im Kartellordnungswidrigkeitenrecht Geltung beansprucht.438 Die systematische Auslegung spricht ebenfalls dafür, dass Art. 102 AEUV nicht auf Unternehmensvereinigungen anwendbar ist. Durch die Erstreckung des Art. 101 AEUV auf Unternehmensvereinigungen soll vor allem eine Umgehung des Kartellverbots durch eine Verlagerung der Verhaltenskoordination auf eine andere Entscheidungsebene verhindert werden.439 Für Art. 102 AEUV fehlt eine solche Erstreckung des personalen Anwendungsbereichs. Auch der Umstand, dass die gemeinsame Marktbeherrschung durch mehrere Unternehmen geregelt ist, der Gesetzgeber also das gemeinsame Marktverhalten mehrerer Unternehmen als marktmissbräuchlich erfasst hat, spricht gegen eine Erweiterung des Anwendungsbereichs von Art. 102 AEUV. Daher ist diese im Ergebnis abzulehnen.

434

Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209 Rn. 72, 115 f., 119. Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209 Rn. 111, 115. 436 Zur Geltung der Wortlautgrenze im europäischen Recht siehe Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, S. 26. 437 Vgl. EuGH, 12. 9. 2000, „Pavlov“, Rs. C-180/98 bis C-144/98, Slg. 2000, I-6497, Rn. 88 f.; Schulte/Just-de Bronett, Artikel 101 AEUV, Rn. 22; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 101 Abs. 1 AEUV, Rn. 38; MüKoEuWettbR-Säcker/Herrmann, Einl., Rn. 1021. 438 Immenga/Mestmäcker-Dannecker/Biermann, EU/Teil 2, Vor Art. 23 VO1/2003, Rn. 56 m.w.N.; Rittner/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 191; Weiß, Der Unternehmensbegriff im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 107. 439 EuGH, 29. 10. 1980, „Van Landewyck“, Rs. C-209/78, Slg. 1980, 3125, Rn. 88; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 101 Abs. 1 AEUV, Rn. 38, 74; MüKoEuWettbR-Säcker/ Herrmann, Einl., Rn. 1023. 435

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

b) Zurechnung des Marktverhaltens der Mitglieder Ein anderer Ansatz versucht, eine marktbeherrschende Stellung des Verbandes über seine Mitglieder zu begründen. Deren Verhalten sei dem Verband zuzurechnen.440 In diese Richtung kann auch das Urteil des Gerichts in der Rechtssache Piau verstanden werden: „Es wäre realitätsfern, anzunehmen, dass die FIFA, deren Leitungsmacht im Fußballsport und bezüglich der damit verbundenen wirtschaftlichen Tätigkeiten, wie hier der Tätigkeit der Spielervermittler, außer Frage steht, keine kollektive beherrschende Stellung auf dem Markt der Dienstleistungen der Spielervermittler innehabe, weil sie sich nicht auf diesem Markt betätige. Der Umstand nämlich, dass die FIFA selbst kein Wirtschaftsteilnehmer ist, der die Dienstleistungen der Spielervermittler auf dem fraglichen Markt abnimmt, und dass ihr Handeln in einer Rechtsetzungstätigkeit besteht, für die sie sich selbst die Befugnis für den Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit der Spielervermittler zugemessen hat, ist für die Anwendung von Artikel 82 EG unerheblich, da die FIFA eine von den nationalen Verbänden und den Vereinen, die die tatsächlichen Abnehmer der Dienstleistungen der Spielervermittler sind, geschaffene Struktur ist und mithin auf diesem Markt durch ihre Mitglieder handelt.“441

Nach diesen Ausführungen hätte die FIFA mithin eine marktbeherrschende Stellung, da sie – obwohl auf dem Markt selbst nicht tätig – eine von den Verbänden und Klubs geschaffene Struktur sei und daher für442 bzw. durch443 ihre Mitglieder handeln würde. Zudem stellte das Gericht fest, dass die Kommission zu Unrecht angenommen habe, dass die FIFA keine marktbeherrschende Stellung innehabe.444 Die Kommission hatte in ihrer Entscheidung das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 102 AEUV noch verneint, weil ihrer Ansicht nach die FIFA auf dem relevanten Markt nicht tätig sei.445 Da das Urteil an anderer Stelle davon spricht, dass eine kollektiv beherrschende Stellung der Klubs vorliege,446 ist in der Tat davon auszugehen, dass das Gericht eine Zurechnung der kollektiven Marktbeherrschung der Klubs auf den Dachverband vor Augen hatte. Im – unverbindlichen – Anhang I (Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften) zum Weißbuch Sport hat die Kommission den 440 Heermann, WRP 2009, 285, 295; ders. WuW 2009, 489, 494; ähnlich Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 166, der davon spricht, dass bei einer kollektiven Marktbeherrschung der Mitglieder eines Verbands der Verband durch seine Mitglieder handle. Zutreffend stellt Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 187 f., bezüglich des Spielervermittler-Reglements dann aber auf die Fußballklubs als kollektive Marktbeherrscher ab, ohne allerdings auf das Problem einzugehen, dass das Gericht offenbar die FIFA als Normadressat ansah. 441 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209, Rn. 115 f. 442 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209, Rn. 112. 443 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209, Rn. 116. 444 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209, Rn. 119. 445 Kommission, 16. 4. 2002, „Piau“, COMP/37.124, Rn. 31. 446 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209, Rn. 112.

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors

219

Ansatz des Gerichts übernommen.447 Auch in der Literatur ist dieser Ansatz größtenteils unkritisch übernommen worden.448 Die Entscheidung liegt auf einer Linie mit einem früheren Urteil des Gerichts in der Rechtssache Irish Sugar, allerdings ohne dass in der Rechtssache Piau hierauf Bezug genommen worden wäre. In Irish Sugar hatte es ausgeführt, dass der Begriff der kollektiven beherrschenden Stellung auch auf Unternehmen in vertikaler Geschäftsbeziehung angewendet werden könne.449 Das Gericht begründete dies mit der Vermeidung von Schutzlücken im Rahmen des Art. 102 AEUV für den Fall, dass die vertikale Integration nicht so weit reichen würde, dass die beiden Rechtsträger eine wirtschaftliche Einheit und damit ein Unternehmen darstellen würden.450 In dem Urteil ging es um einen Hersteller von Zucker, der auf dem Herstellermarkt marktbeherrschend war, und sein einziges Vertriebsunternehmen, das auf dem nachgelagerten Handelsmarkt nicht marktbeherrschend war.451 Die Ausführungen des Gerichts können daher so verstanden werden, dass – und hierin liegt die Nähe zum Urteil Piau – die gemeinsame Marktbeherrschung nicht durch die Beherrschung des relevanten Marktes, auf dem die Unternehmen aktiv sind und sich potenziell missbräuchlich verhalten, begründet sein muss.452 Wie in Piau könnte demnach ein Unternehmen kollektiv marktbeherrschend sein, obwohl es auf dem Markt, auf dem das missbräuchliche Verhalten stattfindet, nicht tätig ist.453 447

Kommission, 11. 7. 2007 KOM(2007) 391 final „Weißbuch Sport“, Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 71, 76. 448 Gack, in: Akzente des Sportrechts, S. 151; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft, S. 248 f.; Stopper, in: Lentze/Stopper, S. 311, 325 f.; MüKoEuWettbREilmansberger/Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 78; O’Leary, ECLR 2011, 32(4), 178, 180 f.; Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 164; Fröhlich/Strauf, SpuRt 2011, 102, 104; Wertenbruch, SpuRt 2009, 183, 186; Heermann, WRP 2009, 285, 295; ders., WuW 2009, 489, 494 f.; ders., in: Nolte/Horst, S. 49, 78; Parrish/Miettinen, The Sporting Exception in European Union Law, S. 126; Erberich, in: GS Bleckmann, S. 145, 165; Giebel, WRP 2006, 857, 860; Schroeder, SpuRt 2006, 1, 6; zuvor bereits Jungheim, Berufsregelungen des Weltfußballverbandes, S. 252; zutreffend dagegen Mezzanotte, ECLR 2009, 30(3), 137, 141, Fn. 51; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 187; Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 197 f.; Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 408. O’Donoghue/Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, S. 164 Fn. 264, führen zutreffend aus, dass der Sachverhalt in Piau zwar eine horizontale Vereinbarung der Klubs enthalte, nehmen dann jedoch auch die Möglichkeit einer Zurechnung an. 449 Gericht, 7. 10. 1999, „Irish Sugar“, Rs. T-228/97, Slg. 1999, II-2975, Rn. 63. 450 Gericht, 7. 10. 1999, „Irish Sugar“, Rs. T-228/97, Slg. 1999, II-2975, Rn. 63. 451 Kommission, 14. 5. 1997, „Irish Sugar“, ABl. 1997, L 258/1, Rn. 17, 29; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 110; Monti, CMLR 2001, 131, 141. 452 FK-Wessely, Bd. II, Normadressaten Art. 82 EG, Rn. 155, Fn. 3. 453 Ungeachtet dessen stellte das Gericht auch fest, dass die beiden Unternehmen Wettbewerber waren, sodass letztlich ein Fall horizontaler kollektiver Marktbeherrschung vorlag. Insoweit können die Ausführungen des Gerichts als obiter dictum verstanden werden. Zudem stellte das Gericht fest, dass sich die kollektiv beherrschende Stellung aus der gemeinsamen Stellung am betreffenden Markt ergebe, Gericht, 7. 10. 1999, „Irish Sugar“, Rs. T-228/97, Slg. 1999, II-2975, Rn. 62 und 66.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Indes vermag diese Ansicht nicht zu überzeugen. Die Anwendung des Art. 102 AEUV auf ein Unternehmen setzt voraus, dass dieses Unternehmen selbst auf dem relevanten Markt tätig ist. Zwar spricht Art. 102 AEUV von einer beherrschenden Stellung und nicht von einer marktbeherrschenden Stellung;454 dennoch legt bereits der Wortlaut von Art. 102 AEUV nahe, dass eine Marktpräsenz des Normadressaten erforderlich ist: Verboten ist nämlich der Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben.455 Die beherrschende Stellung muss also auf einem bestimmten Markt vorliegen. Dementsprechend formulieren die Unionsgerichte, dass eine kollektive beherrschende Stellung besteht, wenn zwei oder mehrere rechtlich voneinander unabhängige wirtschaftliche Einheiten in wirtschaftlicher Hinsicht auf einem bestimmten Markt gemeinsam als kollektive Einheit auftreten oder handeln.456 Für eine Marktpräsenz als Erfordernis einer beherrschenden Stellung spricht auch das Tatbestandsmerkmal des Unternehmens: Käme es nicht auf eine Tätigkeit am Markt an, wäre fraglich, weshalb das Kartell- und Missbrauchsverbot an die Unternehmenseigenschaft anknüpfen und nicht weiter gefasst sind, da auch von Rechtssubjekten, die keine Unternehmen i.S.d. Vorschriften darstellen, wettbewerbswidrige Wirkungen ausgehen können.457 Auch die Beispiele des Art. 102 S. 2 AEUV, in denen Formen missbräuchlichen Verhaltens genannt werden, sprechen dafür, dass eine Marktpräsenz erforderlich ist. Sämtliche Beispiele knüpfen an ein bestimmtes Marktverhalten an: unangemessene Einkaufs- bzw. Verkaufspreise, die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung, unterschiedliche Bedingungen gegenüber Handelspartnern und an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingungen, dass Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen. Dies ist Ausdruck dessen, dass der Missbrauch einer beherrschenden Stellung in einem bestimmten Marktverhalten besteht. So definiert auch der Gerichtshof die missbräuchliche Ausnutzung als Verhaltensweisen, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der 454

Dem entsprechen auch die Sprachfassungen in den anderen Mitgliedstaaten: z. B. im Englischen „dominant position“, im Französischen „position dominante“, im Spanischen „posición dominante“, im Italienischen „posizione dominante“. 455 Auch die Fassungen anderer Mitgliedstaaten enthalten diesen Marktbezug: So spricht die englische Fassung von einer „dominant position within the internal market“, die französische Fassung von „une position dominante sur le marché intérieur“, die spanische Fassung von „una posición dominante en el mercado interior“, die italienische Fassung von „una posizione dominante sul mercato interno“. 456 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 36; Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209 Rn. 110; vgl. auch insoweit die entsprechende Definition zur Einzelmarktbeherrschung des EuGH, 9. 11. 1983, „Michelin“, Rs. C-322/81, Slg. 1983, 3461, Rn. 30; vgl. O’Donoghue/ Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, S. 163: „[…] the entire premise of collective dominance is that firms are active on the same market and can behave in a coordinated fashion“. 457 Vgl. Weiß, Der Unternehmensbegriff im europäischen und deutschen Kartellrecht, S. 97; FK-Wessely, Bd. II, Normadressaten Art. 82 EG-Vertrag, Rn. 25.

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors

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Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist.458 Auch das Erfordernis der Marktabgrenzung zeigt, dass Art. 102 AEUV nicht auf eine generelle Kontrolle wirtschaftlicher Macht zielt, sondern ausschließlich auf die Innehabung und Ausübung wirtschaftlicher Macht auf bestimmten Märkten.459 Ist ein Missbrauch allerdings ein Marktverhalten und bedarf es einer Ermittlung des relevanten Marktes, ist es konsequent, dass derjenige, dessen Verhalten von Art. 102 AEUV zum Schutze des Wettbewerbs beschränkt werden soll, auch an dem bedrohten Markt teilnimmt. Das Gericht hat indes in der Rechtssache Irish Sugar genau dies für nicht erforderlich gehalten, denn es stellte fest, dass ein Missbrauch nicht notwendigerweise allen kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen zuzurechnen sein müsse.460 Danach genügt es, wenn der Missbrauch lediglich von einem Unternehmen ausgeht.461 Schließlich spricht auch Sinn und Zweck des Art. 102 AEUV gegen eine Erfassung von Unternehmen, die selbst nicht auf dem relevanten Markt tätig sind: Ein marktbeherrschendes Unternehmen trägt eine besondere Verantwortung und soll in seinem Marktverhalten durch Art. 102 AEUV begrenzt werden.462 Marktverhalten kann nämlich unterschiedliche wettbewerbliche Wirkungen zeitigen, je nachdem, ob sie von einem Unternehmen ohne Marktmacht oder einem Marktbeherrscher ausgehen.463 Damit knüpft Art. 102 AEUVan eine bestimmte Marktposition an. Erst aus dieser heraus erklärt sich die Beschränkung für bestimmte Unternehmen in ihrem Marktverhalten. Dass die Regelsetzung von Verbänden wettbewerbswidrige Wirkungen hat, kann nicht daran vorbeiführen, dass tatsächlich erst die eigentliche Umsetzung und Durchführung der Regelsetzung zu diesen Wirkungen führt. Nicht die Regelsetzung selbst ist das missbräuchliche Verhalten, sondern das Marktverhalten unter Befolgung dieser Regeln. Damit rücken allerdings im Falle der Spielervermittler-Regeln die Klubs in den Blickpunkt der wettbewerblichen Würdigung, da allein auf deren Marktverhalten das Spielervermittler-Reglement Auswirkungen hat. Nur wenn die Klubs diese Regeln befolgen, werden nicht lizenzierte Spielervermittler von der Marktteilnahme ausgeschlossen. Zutreffend ist es daher, sich über eine kollektive marktbeherrschende Stellung derjenigen Akteure des Sportsektors

458

EuGH, 13. 2. 1979, „Hoffmann-La Roche“, Rs. C-85/76, Slg. 1979, I-461, Rn. 91. EuGH, 21. 2. 1973, „Continental Can“, Rs. C-6/72, Slg. 1973, I-215, Rn. 32; FKWessely, Bd. II, Normadressaten Art. 82 EG, Rn. 25. 460 Gericht, 7. 10. 1999, „Irish Sugar“, Rs. T-228/97, Slg. 1999, II-2975, Rn. 66; zustimmend Aigner, Kollektive Marktbeherrschung im EG-Vertrag, S. 234 ff. 461 Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung durch interdependentes Parallelverhalten und deren Missbrauch, S. 325; Monti, CMLR 2001, 131, 143. 462 EuGH, 9. 11. 1983, „Michelin“, Rs. C-322/81, Slg. 1983, 3461, Rn. 57; Kommission, Erläuterungen, ABl. 2009 C 45/02, Rn. 9. 463 FK-Wessely, Bd. II, Normadressaten Art. 82 EG, Rn. 7. 459

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Gedanken zu machen, die das möglicherweise missbräuchliche Marktverhalten an den Tag legen: Dies sind die Klubs und nicht der Verband.464 Dem teleologischen Argument des Gerichts in Irish Sugar, dass bei einer Nichterfassung vertikaler Sachverhalte Schutzlücken bestehen, kann im Hinblick auf die Möglichkeit der Annahme einer kollektiven, horizontalen Marktbeherrschung durch die Klubs keine Bedeutung beigemessen werden. An dieser Möglichkeit fehlt es in vertikalen Sachverhalten nämlich gerade. Auch das generelle Argument eines umfassenden Schutzes des Wettbewerbs durch Art. 102 AEUV mit dem Ziel, einen unverfälschten Wettbewerb sicherzustellen (Art. 3 Abs. 3 EUV i.V.m. dem Protokoll Nr. 27),465 vermag nicht zu überzeugen. Der Wortlaut des Art. 102 AEUV stellt hohe Hürden in seinem personalen Anwendungsbereich auf: Erst ein oder mehrere Unternehmen, deren Marktmacht einer Marktbeherrschung gleichkommt, sind in ihrem Marktverhalten beschränkt. Eine unter der Schwelle der Marktbeherrschung liegende Marktmacht wird somit unzweifelhaft nicht erfasst. Damit gibt bereits die Grundstruktur des Art. 102 AEUV einen engen Anwendungsbereich vor, der nicht durch eine extensive Auslegung umgangen werden sollte. Eine Zurechnung könnte allenfalls für das Tatbestandsmerkmal des Unternehmens erfolgen, wenn die Mitglieder und die Verbandsspitze eine wirtschaftliche Einheit darstellten.466 Diesen Schritt wollte das Gericht offenbar nicht gehen, denn es qualifizierte die FIFA in seiner Entscheidung als Unternehmensvereinigung und machte zur Frage der wirtschaftlichen Einheit auch im Rahmen des Art. 102 AEUV keine Ausführungen.467 Auch die Literatur, die eine marktbeherrschende Stellung der FIFA annimmt, begründet dies nicht mit dem Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit.468 Der Unterschied einer Zurechnung im Rahmen der wirtschaftlichen Einheit zu der offenbar vom Gericht gewählten Methodik besteht darin, dass mit der 464

Siehe hierzu 4. Teil, D. III. (S. 224 ff.). Nazzini, The foundations of European Union competition law: the objective and principles of article 102, S. 370; Aigner, Kollektive Marktbeherrschung im EG-Vertrag, S. 234 ff. Dessen Beispiel (S. 236 ff.), mit dem er die Erfassung vertikaler Sachverhalte begründen will, ist hierfür ohnehin ungeeignet, da es eine Konstellation betrifft, in der das missbräuchliche Verhalten des marktbeherrschenden Herstellers unproblematisch von Art. 102 AEUV erfasst sein könnte und Missbräuche auf dem nachgelagerten Vertriebsmarkt durch ein allein nicht marktbeherrschendes Unternehmen nicht betreffen. 466 Siehe hierzu 4. Teil, A. III. 2. (S. 151 ff.). Auch hier zeigt sich eine Parallele des Urteils Irish Sugar: Eine Erfassung des Marktverhaltens von Hersteller und Lieferant war nur möglich, wenn diese eine kollektive Einheit bildeten. Eine wirtschaftliche Einheit zwischen den beiden Rechtssubjekten lag nämlich nicht vor. Siehe hierzu Mezzanotte, ECLR 2009, 30(3), 137, 139; Monti, CMLR 2001, 131, 142 f. 467 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209 Rn. 72, 107 ff. 468 Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 164; Fröhlich/Strauf, SpuRt 2011, 102, 104; Wertenbruch, SpuRt 2009, 183, 186; Heermann, WRP 2009, 285, 295; ders. WuW 2009, 489, 494; ders. in Handbuch Sportrecht, S. 49, 78; Parrish/Miettinen, The Sporting Exception in European Union Law, S. 126; Giebel, WRP 2006, 857, 860; Schroeder, SpuRt 2006, 1, 6. 465

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors

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ersten eine Marktteilnahme des Verbands selbst anzunehmen wäre, da Verbandsmitglieder und Verband ein Unternehmen i.S.d. Art. 101, 102 AEUV wären. Dass die FIFA selbst kein Marktteilnehmer ist, ist jedoch gerade die Grundannahme des Gerichts und der Literatur. Eine wirtschaftliche Einheit setzte indes voraus, dass die FIFA das wirtschaftliche Risiko des Marktverhaltens der Klubs bei ihrer Nachfrage nach Spielervermittlern tragen müsste. Dies ist nicht der Fall, denn die Klubs zahlen die Provisionen der Spielervermittler selbst, die FIFA ist in keiner Weise daran beteiligt. Damit kann auch keine wirtschaftliche Einheit zwischen dem Verband und den Klubs angenommen werden. c) Marktmachttransfer Zudem wird diskutiert, ob das Verhalten von Verbänden aufgrund des Gedankens des sogenannten Marktmachttransfers in den Anwendungsbereich des Art. 102 AEUV fällt.469 Der Marktmachttransfer zeichnet sich dadurch aus, dass ein Unternehmen, das einen Markt beherrscht, diese marktbeherrschende Stellung dazu ausnutzt, auf einem anderen Markt, auf dem es nicht marktbeherrschend ist, wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen.470 Eine Form des Marktmachttransfers ist die sogenannte Kopplung, die in Art. 102 S. 2 lit. d AEUV kodifiziert ist: Verboten ist danach die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Das Unternehmen, das den Markt für das koppelnde Produkt beherrscht, kann aufgrund seiner exponierten Stellung mittels des Kopplungsgeschäfts seine Marktmacht auf einen anderen Markt übertragen, ohne dass dies auf einer überlegenen unternehmerischen Leistung beruht.471 Die strukturelle Gemeinsamkeit der Fälle des Marktmachttransfers zu der vorliegenden sportspezifischen Konstellation der fehlenden Marktpräsenz von Verbänden besteht darin, dass ein Verhalten auch auf einem Markt wettbewerbswidrige Auswirkungen hat, auf dem das Unternehmen, von dem das Verhalten ausgeht, nicht marktbeherrschend ist. Die Kopplung zweier Produkte, die unterschiedlichen Märkten zuzuordnen sind, kann bewirken, dass Wettbewerber auf dem Markt des gekoppelten Produkts behindert werden und es somit zu wettbewerbswidrigen 469 Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 184; Heermann, WuW 2009, 489, 495; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 169 ff.; Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 198 ff. 470 MüKoEuWettbR-Eilmansberger/Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 316; vgl. FK-Brand, Bd. II, Missbräuchliche Ausnutzung Art. 102 AEUV, Rn. 497; Faull/Nikpay-Mosso/Ryan/Albaek/ Centella, Rn. 4.239. 471 MüKoEuWettbR-Eilmansberger/Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 292; FK-Brand, Bd. II, Missbräuchliche Ausnutzung Art. 102 AEUV, Rn. 501.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Wirkungen kommt.472 Die Regelsetzung von Verbänden beschränkt ihre Mitglieder und Dritte in ihrer wettbewerblichen Handlungsfreiheit und wirkt sich nicht allein oder ggf. gar nicht auf den Markt aus, auf dem der Verband tätig ist.473 Allerdings kann auch der Marktmachttransfer nicht die fehlende Marktpräsenz der Verbände überwinden. Auch dieser setzt nämlich voraus, dass das Unternehmen auf einem zweiten Markt tätig ist, da erforderlich ist, dass das marktbeherrschende Unternehmen die Abnahme eines anderen Produktes verlangt.474 Somit ist dieser Ansatz ungeeignet, den Anwendungsbereich des Missbrauchsverbots auf nicht am Markt präsente Verbände zu begründen.475 Da somit im Ergebnis keiner der dargestellten Ansätze zu überzeugen vermag, kann festgehalten werden, dass Verbände, obgleich ihre Regelungen einer monopolistischen Gesetzgebungskompetenz entspringen und wettbewerbswidrige Wirkungen zur Folge haben, in einer Vielzahl der relevanten Fälle nicht dem Kartellverbot unterfallen. Dies liegt im Kern am Fehlen einer mit der Regelsetzung verbundenen eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit der Verbände, die Voraussetzung des Anwendungsbereichs von Art. 102 AEUV sowohl für den Unternehmensbegriff als auch für das Merkmal der beherrschenden Stellung ist. Konsequenterweise wird die Prüfung, ob eine Verbandsregelung gegen Art. 102 AEUV verstößt, deshalb häufig daran auszurichten sein, ob die von der Verbandsregelung gebundenen Parteien eine kollektive marktbeherrschende Stellung haben. Aus diesem Grund soll im folgenden Abschnitt die kollektive Marktbeherrschung näher erläutert werden.

III. Verbandsmitglieder als kollektive Marktbeherrscher Es ist bereits dargestellt worden, dass Art. 102 AEUV nicht nur die beherrschende Stellung durch ein einzelnes Unternehmen, sondern auch durch mehrere Unternehmen gemeinsam erfasst.476 Eine solche gemeinsame Marktbeherrschung wird als kollektive Einheit bezeichnet.477 Für den Sportbereich ist die Thematik der kollektiven Einheit bereits in zwei Verfahren vor den Unionsgerichten relevant geworden: 472

Kommission, Erläuterungen, ABl. 2009 C 45/02, Rn. 52, 55. Beisenherz, Der professionelle Sport, S. 184; Heermann, WuW 2009, 489, 495; vgl. Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 232 f.; Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 198. 474 Kommission, Erläuterungen, Abl. 2009 C 45/02, Rn. 48; vgl. MüKoEuWettbR-Eilmansberger/Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 195; FK-Brand, Bd. II, Missbräuchliche Ausnutzung Art. 102 AEUV, Rn. 507; Faull/Nikpay-Mosso/Ryan/Albaek/Centella, Rn. 4.242. 475 Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 191; Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 199. 476 Siehe 4. Teil, D. I. (S. 215 f.). 477 Grundlegend EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/ 96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 36. 473

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors

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zum einen in der Rechtssache Bosman, in der Generalanwalt Lenz ausführte, dass die Fußballklubs eine kollektive Einheit darstellen könnten, weil sie aufeinander angewiesen seien, wenn sie Erfolg haben wollten478 – eine Begründung, die indes viel zu kurz greift479 und auch nicht mehr vertreten werden dürfte; und zum anderen in der bereits angesprochenen Rechtssache Piau, in dem das Gericht eine kollektive Einheit der FIFA bzw. der ihr angehörenden Klubs annahm.480 Stellen zwei oder mehrere Unternehmen eine kollektive Einheit dar und besteht zwischen der kollektiven Einheit und Dritten kein wirksamer Wettbewerb, ist das Marktverhalten der kollektiven Einheit am Maßstab des Art. 102 AEUV zu prüfen. Dabei setzt eine kollektive Einheit zweierlei voraus: Zum einen bedarf es zwischen den Unternehmen einer wirtschaftlichen Bindung, die es ihnen erlaubt, gemeinsam unabhängig von ihren Konkurrenten, ihren Abnehmern und den Verbrauchern zu handeln.481 Diese wirtschaftliche Bindung kann sich u. a.482 aus der Durchführung einer Vereinbarung, eines Beschlusses oder einer abgestimmten Verhaltensweise i.S.d. Art. 101 AEUV ergeben, wenn diese dazu führt, dass die Unternehmen, die an dieser Koordination beteiligt sind, hinsichtlich ihres Verhaltens auf einem bestimmten Markt so gebunden sind, dass sie gegenüber ihren Konkurrenten, Geschäftspartnern und Verbrauchern als kollektive Einheit auftreten.483 Eine weitere Ursache kollektiver Marktbeherrschung, d. h. eine wirtschaftliche Bindung, ist die Reaktionsinterdependenz im Oligopol.484 Auf diese beiden Quellen kollektiver Einheiten wird im übernächsten Abschnitt noch näher eingegangen.485 Zum anderen ist für die Annahme einer kollektiven Einheit erforderlich, dass zwischen den Unternehmen kein wirksamer Binnenwettbewerb besteht. Auf die Bedeutung wirksamen Binnenwettbewerbs wird im folgenden Abschnitt eingegangen. 1. Wirksamer Binnenwettbewerb Der Kommissions- und Rechtsprechungspraxis kann entnommen werden, dass das Fehlen wirksamen Binnenwettbewerbs Voraussetzung einer kollektiven Einheit

478

Generalanwalt Lenz, Schlussanträge vom 20. 9. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 285. 479 Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 179 f. 480 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209 Rn. 107 ff. 481 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 42. 482 Zu weiteren Quellen kollektiver Einheiten siehe Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 127 ff. 483 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 44. 484 Vgl. EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 45. 485 Siehe 4. Teil, D. III. 3. a) (S. 229 ff.).

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

ist.486 Der Grund hierfür ist darin zu sehen, dass Wettbewerb zwischen Unternehmen zu einem anderen Marktverhalten und damit zu anderen Marktergebnissen als bei fehlendem Wettbewerb führt und die von Art. 102 AEUVabstrakt erfassten Gefahren nicht eintreten können. Wie schon die allgemeine Definition der marktbeherrschenden Stellung klarmacht, geht es bei dieser um die Feststellung des Wettbewerbsdrucks, dem ein Unternehmen ausgesetzt ist. Daraus folgt, dass die Feststellung einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung mit der Frage beginnen muss, welches Maß an Wettbewerb zwischen den Unternehmen herrscht. Systematisch ergibt sich dies auch aus der Gegenüberstellung mit dem Marktverhalten eines einzelnen Marktbeherrschers, das naturgemäß im „Innenverhältnis“ wettbewerbslos ist: So wie sich beim marktbeherrschenden Einzelunternehmen das Marktverhalten gegenüber der Marktgegenseite und den Wettbewerbern als einheitlich darstellt, verhält es sich beim Marktverhalten mehrerer Unternehmen, wenn diese eine kollektive Einheit darstellen. Es ist zudem überzeugend, nicht das Fehlen jeglichen Binnenwettbewerbs für die Annahme einer kollektiven Einheit zu verlangen und bereits das Fehlen eines wirksamen Binnenwettbewerbs genügen zu lassen. Zwar ließe sich in systematischer Hinsicht anführen, dass bei einer Alleinmarktbeherrschung jeglicher Binnenwettbewerb fehlt und dies auch für die kollektive Marktbeherrschung gelten müsse. Allerdings ist im Hinblick auf Sinn und Zweck des Missbrauchsverbots zu bedenken, dass eine Marktbeherrschung allgemein nicht das Fehlen jeglichen Wettbewerbs verlangt. So wird beispielsweise eine Einzelmarktbeherrschung auch schon angenommen werden, wenn das Unternehmen einen Marktanteil von 50 % hat.487 Ob dieser Wettbewerb nun aber im Innenverhältnis und/oder im Außenverhältnis stattfindet, kann keinen Unterschied machen. In beiden Fällen kann es insgesamt an hinreichendem Wettbewerbsdruck fehlen. Was genau ist jedoch unter wirksamem Binnenwettbewerb zu verstehen? Auf welche Wettbewerbsparameter ist abzustellen und in welchem Verhältnis stehen diese zueinander? Die konkretesten Ausführungen der Rechtspraxis hierzu lassen sich der Entscheidung des Gerichts in der Rechtssache Atlantic Container Line entnehmen. Danach ist es nicht erforderlich, dass zwischen den Unternehmen keinerlei Wettbewerb besteht. Vielmehr sei es für die Annahme einer kollektiven Einheit ausreichend, wenn zwischen den Unternehmen kein erheblicher Preiswettbewerb

486

EuGH, 5. 10. 1995, „Spediporto“, Rs. C-96/94, Slg. 1995, I-2900, Rn. 34; Gericht, 30. 9. 2003, „Atlantic Container Line“, Rs. T-191/98 u. a. Slg. 2003, II-3298, Rn. 695; Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich, ABl. 1998 C 265/02, Rn. 79; Temple Lang, in: Lévêque/Shelanski, S. 20, 42; Clough, in: Hoskins/Robinson, S. 161, 175. Abweichend FK-Wessely, Bd. II, Normadressaten Art. 82 EG-Vertrag, Rn. 144, der dem Fehlen wirksamen Binnenwettbewerbs lediglich eine Indizwirkung für die kollektive Einheit beimisst. 487 EuGH, 3. 7. 1991, „Akzo“, Rs. C-62/86, Slg. 1991, I-3359, Rn. 60; vgl. Kommission, Erläuterungen, ABl. 2009 C 45/02, Rn. 13 f.; Wiedemann-de Bronett, § 22, Rn. 19 m.w.N.

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bestehe.488 Den Ausführungen lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem minimal 75 % der Marktkapazitäten kartelliert waren, somit also maximal 25 % der abgesetzten Menge durch die Unternehmen dem freien Wettbewerb unterlag.489 Zudem befand das Gericht, dass auch ein etwaiger Qualitätswettbewerb zwischen den Unternehmen grundsätzlich nicht ausreichend sein könne, um deren kollektive Einheit infrage stellen zu können.490 In der Literatur wird die Prüfung wirksamen Wettbewerbs überwiegend anhand des jeweils beschränkten Parameters festgemacht. So könnte bereits von einer kollektiven Einheit gesprochen werden, wenn zwar zwischen den Unternehmen Preiswettbewerb, jedoch im Hinblick auf einen anderen Wettbewerbsparameter kein Wettbewerb bestehe.491 Zutreffend ist hieran jedoch kritisiert worden, dass auch bei fehlendem Preiswettbewerb Wettbewerb in Bezug auf andere, mittelbare Preiswettbewerbsparameter dafür sorgen kann, dass die Marktgegenseite über Auswahlmöglichkeiten verfügt und daher wirksamer Wettbewerb vorliegen kann.492 Dies liegt auch auf einer Linie mit der Rechtsprechung des Gerichts in Atlantic Container Line, nach der mittelbarer Preiswettbewerb und Nichtpreiswettbewerb je nach Ausmaß und Intensität einen Rückgriff auf die gemeinsame Preisstrategie ausschließen könnten.493 Für die hier interessierenden Fallgestaltungen des Sportsektors ist zu beachten, dass der Preiswettbewerb nicht von Belang sein wird. Betrachtet man die jeweiligen Märkte, auf denen eine kollektive Einheit von Verbandsmitgliedern angedacht wird, fällt auf, dass der fehlende Wettbewerb zwischen den Mitgliedern eines Verbandes in einem Verzicht des Angebots bzw. der Nachfrage nach bestimmten Produkten bzw. Dienstleistungen liegen wird. So führen z. B. die Transferregeln494 dazu, dass Klubs auf den Märkten für die Arbeitsleistungen von Athleten nur eingeschränkt tätig sind, denn außerhalb der Transferperioden werden die Arbeitsleistungen der Athleten nicht nachgefragt. Es liegt somit eine Beschränkung des Mengenwettbewerbs auf Nachfrageseite vor. Das Spielervermittler-Reglement könnte dazu führen, dass Spielervermittlungen nicht lizenzierter Vermittler nicht nachgefragt werden. Hier läge also ebenfalls eine Beschränkung des Mengenwettbewerbs auf Nachfrageseite 488

Gericht, 30. 9. 2003, „Atlantic Container Line“, Rs. T-191/98 u. a., Slg. 2003, II-3298, Rn. 711. 489 Gericht, 30. 9. 2003, „Atlantic Container Line“, Rs. T-191/98 u. a., Slg. 2003, II-3298, Rn. 701 ff. 490 Gericht, 30. 9. 2003, „Atlantic Container Line“, Rs. T-191/98 u. a., Slg. 2003, II-3298, Rn. 714. 491 Immenga/Mestmäcker-Fuchs/Möschel, GWB, § 19 GWB, Rn. 139; Möschel, DB 1973, 509, 510; Bauer, BB 1973, 915, 920. Diese Auffassung wird jeweils in Bezug auf Oligopolmärkte vertreten. Sie trifft auf kartellierte Märkte jedoch ebenso zu, da entscheidend jeweils allein die Frage wirksamen Binnenwettbewerbs ist und nicht, worauf er beruht. 492 Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 241. 493 Gericht, 30. 9. 2003, „Atlantic Container Line“, Rs. T-191/98 u. a., Slg. 2003, II-3298, Rn. 714. In diese Richtung auch Gericht, 27. 9. 2006, „GlaxoSmithKline“, Rs. T-168/01, Slg. 2006, II-2969, Rn. 109. 494 Siehe hierzu 2. Teil, A. IV. 2. d) (S. 42 f.).

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

vor. Die 50+1-Regelung führt dazu, dass Mehrheitsbeteiligungen an deutschen Fußballklubs nicht angeboten werden. Sie ist als eine Beschränkung des Qualitätswettbewerbs zu werten, da ein qualitativer Aspekt eines Produkts (hier die Anteilsbeteiligung) nicht angeboten wird.495 Wettbewerblich liegt in diesen Fällen also nicht eine Angleichung vorhandener Wettbewerbsparameter, sondern ein Nachfrageverzicht bzw. im Hinblick auf die 50+1-Regelung ein Angebotsverzicht vor. 2. Kollektive Einheit kraft abgestimmter Verhaltensweise Eine Quelle fehlenden Binnenwettbewerbs zwischen Unternehmen kann eine entsprechende Verhaltenskoordination sein. Es besteht hierbei ein Gleichlauf mit dem Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV, der eine solche Verhaltenskoordination verbietet, wenn sie den Wettbewerb beschränkt.496 Allerdings führt das Vorliegen einer Vereinbarung i.S.d. Art. 101 AEUV nicht zwangsläufig zu einer marktbeherrschenden Stellung der an der Vereinbarung beteiligten Parteien (Wiederverwertungsverbot).497 Dementsprechend formuliert auch der EuGH, dass eine Verhaltenskoordination für sich noch nicht zur Feststellung einer kollektiven Einheit genügt, dass jedoch deren Durchführung, d. h. also das konkrete Marktverhalten entsprechend der Abrede, zu einer kollektiven Einheit führen kann.498 Zu weitgehend ist jedoch die Voraussetzung, dass über die Verhaltenskoordination hinaus weitere Verbindungen vorliegen müssen.499 Ein einfaches Beispiel zeigt, dass bereits die Zugehörigkeit zu einem Kartell sehr wohl eine kollektive Einheit begründen kann: Besteht auf einem Markt, bei dem der Preis der einzig entscheidende Wettbewerbsparameter ist, ein Preiskartell, so stellt sich das Marktverhalten der Kartellanten im Hinblick auf den für die Marktgegenseite einzig relevanten Aspekt gegenüber dieser als einheitlich dar. Es besteht insoweit kein Wettbewerbsdruck zwischen den Unternehmen und damit ist genau das Kriterium erfüllt, das für die Annahme einer kollektiven Einheit erforderlich ist. Weitere Verbindungen wären hier zum Schutz der Marktgegenseite nicht zu fordern.500 Die Rechtsprechung zum Wiederverwertungsverbot ist daher lediglich dahingehend zu verstehen, dass es für

495

Vgl. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 64 f. EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 43 f. 497 Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 98. 498 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 43 f. 499 Gericht, 8. 10. 1996, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. T-24/93, Slg. 1996, II-1207, Rn. 67; Grabitz/Hilf/Nettesheim-Jung, Art. 102 EUV, Rn. 73; Calliess/Ruffert-Weiß, Art. 102 AEUV, Rn. 18. 500 Wiedemann-de Bronett, § 22 Rn. 30, 109. 496

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die Anwendung des Art. 102 AEUVeiner exakten Feststellung der relevanten Märkte sowie des Fehlens wirksamen Binnen- und Außenwettbewerbs bedarf.501 Der Unterschied zum Kartellverbot besteht allerdings darin, dass Art. 102 AEUV nicht den Wettbewerb zwischen den an der Verhaltenskoordination beteiligten Unternehmen schützt, sondern den Wettbewerb zwischen diesen Unternehmen und ihren Wettbewerbern sowie die Marktgegenseite. Dementsprechend wird im Rahmen der Feststellung des Missbrauchs auch auf diese Schutzgüter abzustellen sein.502 3. Kollektive Einheit kraft oligopolistischer Reaktionsinterdependenz Ein einheitliches Vorgehen mehrerer Unternehmen auf einem Markt kann neben der Verhaltenskoordination auch durch die Struktur des Marktes hervorgerufen werden.503 Oligopole, d. h. Märkte mit nur wenigen Anbietern, können ein solches einheitliches Vorgehen ermöglichen. Es kommt dann zur Reaktionsinterdependenz im Oligopol.504 Die Markt- und Unternehmensstruktur macht eine explizite wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung überflüssig. Die Unternehmen sind also unter Wahrung des Selbstständigkeitspostulats505 in der Lage, dieselben wettbewerbswidrigen Effekte zu erzielen wie bei einer wettbewerbsbeschränkenden abgestimmten Verhaltensweise oder Vereinbarung. a) Reaktionsinterdependenz im Oligopol Reaktionsinterdependenz im Oligopol bezeichnet eine Situation, in der sich aufgrund bestimmter Eigenschaften eines Marktes bei den auf diesem Markt tätigen Unternehmen ein gleichförmiges Marktverhalten einstellt, ohne dass dieses auf einer vorherigen Abstimmung beruht. Ein gleichförmiges Marktverhalten wird sich – vereinfacht ausgedrückt – dann einstellen, wenn sich ein nicht gleichförmiges Marktverhalten für keines der am Markt tätigen Unternehmen rentiert.506 Nicht gleichförmiges Marktverhalten meint Wettbewerbsvorstöße eines Unternehmens 501 Gericht, 10. 3. 1992, „SIV“, Slg. 1992, II-1405, Rn. 360; Aigner, Kollektive Marktbeherrschung im EG Vertrag, S. 104 ff. 502 Vgl. EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 86, 117, 119; Kommission, 7. 12. 1988, „Flachglas“ ABl. 1989, L 33/44, Rn. 80 f. 503 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 45; Gericht, 6. 6. 2002, „Airtours“, Rs. T-342/99, Slg. 2002, II-2585, Rn. 60. 504 Vgl. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 219; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 3 f. 505 Siehe hierzu 4. Teil, C. I. (S. 196 ff.). 506 Zu diesen in der Spieltheorie verankerten Überlegungen siehe Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 297 ff.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

jeder Art, d. h. Verwendung verschiedener Wettbewerbsparameter wie etwa Preis, Menge oder Qualität. Wettbewerbsvorstöße werden unterbleiben, wenn sie dem Unternehmen nicht zum Vorteil gereichen. Z. B. ist der Einsatz des Wettbewerbsparameters Preis für ein Unternehmen vorteilhaft, wenn es hierdurch seinen Absatz so stark erhöht, dass die geringeren Einnahmen pro verkaufter Einheit durch die Zusatzeinnahmen der aufgrund des geringeren Preises zusätzlich verkauften Einheiten übertroffen werden. Ein gesteigerter Absatz wird sich auf längere Sicht nur dann einstellen, wenn der Wettbewerbsvorstoß von den Wettbewerbern des Unternehmens nicht nachgeahmt wird, d. h. die Wettbewerber nicht den gleichen Wettbewerbsvorstoß unternehmen, indem sie ebenfalls die Preise entsprechend senken. Wird er nachgeahmt, so entpuppt sich ein Wettbewerbsvorstoß als nachteilig, denn dann stellt sich der Preis auf einem niedrigeren Niveau als vor dem Wettbewerbsvorstoß ein, und der Marktanteil des Unternehmens bleibt gleich. Der kurzfristige Gewinn aus einem einmaligen Abweichen wird dann durch den dauerhaften Verlust, der sich bei einer Nachahmung einstellt, aufgewogen.507 Können die Marktteilnehmer nun erkennen, dass ein Wettbewerbsvorstoß nachgeahmt und das Preisniveau somit insgesamt gesenkt würde, unterbleibt ihr Wettbewerbsvorstoß. Die Marktteilnehmer wählen dann jenes Marktverhalten, das ihrem Interesse und dem Interesse aller Marktteilnehmer entspricht,508 sodass der Wettbewerb zwischen den Marktteilnehmern insgesamt beschränkt wird.509 b) Markt- und Unternehmensmerkmale für Reaktionsinterdependenz Wettbewerbsloses Parallelverhalten aufgrund der beschriebenen Reaktionsinterdependenz kann sich nicht auf jedem Markt einstellen. Es gibt jedoch Markt- und Unternehmenskriterien, die ein wettbewerbsloses Parallelverhalten hervorrufen können.510 Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass die Effekte bestimmter Markt- und Unternehmenseigenschaften selten zweifelsfrei bestimmt werden können.511 Ein erstes wichtiges Kriterium ist das der wiederholten, häufigen Interaktion zwischen den Marktteilnehmern. Ist dies nicht der Fall, kann eine Nachahmung gar nicht bzw. erst mit erheblicher Verzögerung erfolgen, sodass eine Koordination unwahrscheinlich erscheint.512 Zudem muss ein zukünftiger Gewinn für die Unternehmen eine große Bedeutung haben, da andernfalls die Sicherung eines kurzfris507

Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 301. Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 98. 509 Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 301. 510 Eine umfassendere Darstellung dieser Kriterien findet sich bei Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 305 ff. und Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 147 ff. 511 Mezzanotte, World Comp. 2010, 77, 79. 512 Vgl. Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 305; Scherer/Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, S. 268 ff. 508

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tigen Gewinns lohnender wäre als ein koordiniertes Verhalten (Diskontfaktor).513 In engem Zusammenhang mit dieser Voraussetzung steht, dass eine Nachahmung glaubhaft sein muss. Dies ist lediglich dann der Fall, wenn sich die Nachahmung für die Wettbewerber lohnen würde.514 Ein Parallelverhalten im Markt kann nur entstehen, wenn die Marktteilnehmer erkennen können, dass zwischen ihnen eine strategische Interdependenz besteht. Zudem kann eine Nachahmung nur erfolgen, wenn ein Wettbewerbsvorstoß eines Marktteilnehmers hinreichend schnell erkannt wird. Ein weiteres wichtiges Kriterium für Reaktionsinterdependenz ist daher die Transparenz des Marktes.515 Für das Maß der Interdependenz ist weiterhin die Anzahl der Marktteilnehmer beachtlich:516 zunächst, weil es einfacher ist, eine Koordination zwischen einer kleinen Anzahl von Beteiligten zu erzielen,517 ferner, weil mit einer steigenden Anzahl von Marktteilnehmern vorstoßender Wettbewerb schwerer erkannt werden kann, da nämlich bei einer Erhöhung der Absatzmenge durch einen Marktteilnehmer die Marktanteilsverluste mit steigender Anzahl an Marktteilnehmern für jeden einzelnen Marktteilnehmer geringer werden.518 Schließlich wächst auch der Anreiz für einen Wettbewerbsvorstoß bei steigender Anzahl der Marktteilnehmer, weil der Anteil am Kollusionsgewinn proportional geringer ist, der Marktteilnehmer durch seinen Wettbewerbsvorstoß also mehr Marktanteile hinzugewinnen kann, sodass selbst eine darauffolgende Nachahmung die Gewinne des Wettbewerbsvorstoßes nicht hinreichend schmälern würde.519 In diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, dass die Wahrscheinlichkeit eines Parallelverhaltens mit steigendem Gesamtmarktanteil der Oligopolisten wächst, weil zur Koordination weniger und schwächere externe Einflüsse von Marktteilnehmern außerhalb des Oligopols verarbeitet werden müssen.520

513

Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 307. Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 309. 515 Kommission, 5. 2. 2004, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (im Folgenden: Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse), ABl. 2004, C 31/03, Rn. 49; Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 312; Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 7 – 059; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 180 f. m.w.N. 516 Kommission, 5. 2. 2004, Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004, C 31/ 03, Rn. 42, 45. 517 Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 319; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 151 f. 518 Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 319 f.; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 149 f. 519 Vgl. Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 319 m.w.N. 520 Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 324 ff.; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 152 f. Denkbar ist natürlich auch, dass alle Marktteilnehmer Teil des Oligopols sind. 514

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Auch die Symmetrie der Unternehmen fördert Parallelverhalten, d. h. wenn sich die Marktteilnehmer hinsichtlich Kostenstrukturen, Marktanteilen, Kapazitätshöhen und dem Ausmaß an vertikaler Integration ähneln.521 Ein Parallelverhalten in Bezug auf den Preis wird sich eher einstellen, wenn die Marktteilnehmer aufgrund ihrer eigenen Strukturen ähnliche Vorstellungen vom Marktpreis haben.522 Es ist beispielsweise denkbar, dass das Unternehmen mit den geringsten Grenzkosten auf dem Markt so lange seinen Preis senkt, bis es das einzige Unternehmen ist, das noch Gewinne erzielt. Die anderen Marktteilnehmer könnten dann nicht mehr den Wettbewerbsvorstoß nachahmen, ohne selbst dabei Verluste zu machen, was eine Nachahmung unwahrscheinlicher macht.523 In Bezug auf Marktanteile kann davon ausgegangen werden, dass mit zunehmender Asymmetrie die Unternehmen bei einem Parallelverhalten in Bezug auf den Preis unterschiedlich hohe Gewinne einfahren, die sie zu vorstoßendem Wettbewerb in anderen Wettbewerbsparametern einsetzen könnten.524 Marktzutrittsschranken und Nachfragemacht können ebenfalls Determinanten wettbewerbslosen Parallelverhaltens sein. Bestehen keine Marktzutrittsschranken, würden bei einem überhöhten Marktpreis neue Unternehmen auf dem Markt eintreten und ihren Preis entsprechend angleichen oder unterbieten. In beiden Fällen würde der Anreiz für Parallelverhalten in unterschiedlichem Maße sinken und damit unwahrscheinlicher werden.525 Mit zunehmendem Konzentrationsgrad auf Abnehmerseite steigt die Fähigkeit der Abnehmer, z. B. durch vertikale Integration in die Anbieterseite Preiserhöhungen zu verhindern.526 Schließlich sei noch auf einen weiteren, Parallelverhalten fördernden Aspekt eingegangen: den der Produkthomogenität. Besteht zwischen den auf dem relevanten Markt angebotenen Produkten eine perfekte Homogenität, so bleibt den Unternehmen als Wettbewerbsparameter allein der Preis. Dann liegt es jedoch nahe, dass sich wettbewerbsloses Parallelverhalten einstellt, da bei einer Preissenkung mit einer

521

Kommission, 5. 2. 2004, Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004, C 31/ 03, Rn. 48; Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 326 ff.; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 153 ff. 522 Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 7 – 060. 523 Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 326 f.; Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 7 – 060; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 158 f. 524 Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 155. 525 Kommission, 5. 2. 2004, Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004, C 31/ 03, Rn. 68; Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 339; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 185 f.; Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, Rn. 7 – 039, weisen indes zutreffend darauf hin, dass die Marktanteile allein nicht entscheidend sind. Vielmehr sei entscheidend, dass die Marktgegenseite eine Strategie verfolgen könne, mit der sie Preiserhöhungen verhindern könne. 526 Kommission, 5. 2. 2004, Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004, C 31/ 03, Rn. 65; vgl. Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 348 f.

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Nachahmung und einer damit verbundenen Senkung des Marktpreises bei gleichbleibenden Marktanteilen gerechnet werden müsste.527 c) Rechtliche Erfassung oligopolistischer Reaktionsinterdependenz Der ökonomischen Erkenntnis folgend, dass es unter bestimmten Voraussetzungen zu wettbewerbslosem Parallelverhalten der Marktteilnehmer kommen kann, stellt sich die Frage, wie hierauf in kartellrechtlicher Hinsicht reagiert werden kann. aa) Keine Erfassung durch das Kartellverbot Dabei zeigt sich zunächst, dass das Kartellverbot das wettbewerbslose Parallelverhalten im Oligopol nicht erfasst. Der Grund hierfür liegt darin, dass das Kartellverbot wettbewerbsbeschränkendes Marktverhalten nur dann verbietet, wenn es auf einer Vereinbarung, einem Beschluss oder einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise beruht. Bei jedem dieser drei alternativen Mittel,528 eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen, geht es im Kern darum, dass mit ihnen die willentliche Beseitigung des für funktionsfähigen Wettbewerb unabdingbaren Postulats der Selbstständigkeit einhergeht.529 Dabei stellt die abgestimmte Verhaltensweise die schwächste Form der Koordination dar, bei der allerdings auch wie bei der Vereinbarung bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tritt.530 Zudem ist erforderlich, dass die Beteiligten ein entsprechendes Marktverhalten an den Tag legen und ein ursächlicher Zusammenhang zwischen beidem vorliegt.531 Auch für die abgestimmte Verhaltensweise kommt dem im Rahmen der Wettbewerbsbeschränkung bereits erläuterten Selbstständigkeitspostulat damit maßgebliche Bedeutung zu: Zur Wahrung des autonomen Marktverhaltens ist den Marktteilnehmern jede unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme untersagt, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Mitbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Mitbewerber über das eigene Marktverhalten ins Bild zu setzen, oder die zu Wettbewerbsbedingungen führt, die nicht den normalen Marktbedingungen entspre-

527

Kommission, 5. 2. 2004, Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004, C 31/ 03, Rn. 45; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 174 f. m.w.N. 528 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Stockenhuber, Art. 101 AEUV, Rn. 88; MüKoEUWettbRPaschke, Art. 101 AEUV, Rn. 7. 529 MüKoEUWettbR-Paschke, Art. 101 AEUV, Rn. 61. 530 EuGH, 4. 6. 2009, „T-Mobile Netherlands“, Rs. C-8/08, Slg. 2009, I-4529, Rn. 26; 14. 7. 1972, „ICI“, Rs. C-48/69, Slg. 1972, 619, Rn. 64/67. 531 EuGH, 8. 7. 1999, „Hüls“, Rs. C-199/92 P, Slg. 1999, I-4287, Rn. 161; Kommission, 18. 7. 2001, „Graphitelektroden“, ABl. 2002 L 100/1, Rn. 100; Weck/Camesasca, WuW 2013, 17, 20 f.; ausführlich hierzu FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 193 ff.

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chen.532 Dagegen bleibt das Selbstständigkeitspostulat gewahrt, wenn die Marktteilnehmer sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Wettbewerber mit wachem Sinn anpassen.533 Kommt es im Oligopol zu Parallelverhalten, ist das Marktergebnis (z. B. eine geringere Angebotsmenge) zwar nicht anders, als wenn die Marktteilnehmer eine explizite Kartellvereinbarung hierzu getroffen hätten; das Marktergebnis beruht allerdings im Unterschied zur Vereinbarung nicht auf einer das Wettbewerbsrisiko minimierenden Fühlungnahme zwischen den Marktteilnehmern, sondern ist vielmehr das Resultat eines den Marktgegebenheiten angepassten, autonomen Verhaltens.534 Es bedarf im Oligopol keiner Verhaltenskoordination, weil sich das Marktverhalten eines jeden Unternehmens aus ökonomischen Überlegungen ergibt. Dass bei diesen Überlegungen das Marktverhalten der Wettbewerber und der Marktgegenseite mitberücksichtigt wird, ist – auf allen Märkten – Grundbedingung eines auf Gewinnmaximierung bedachten Marktverhaltens, durch das Märkte gerade gekennzeichnet sind und das Wettbewerb erst entstehen lassen. Allein diese bloße Berücksichtigung des Marktverhaltens von Wettbewerbern für das eigene Marktverhalten kann daher von Art. 101 AEUV nach seinem Sinn und Zweck nicht erfasst sein.535 bb) Erfassung durch das Missbrauchsverbot (1) Die Airtours-Voraussetzungen Das Missbrauchsverbot ist im Unterschied zum Kartellverbot dagegen auch auf einseitiges Marktverhalten anwendbar, sodass die Erfassung des Parallelverhaltens nicht an einer fehlenden Verhaltenskoordination mehrerer Unternehmen scheitern kann.536 Für die rechtliche Erfassung oligopolistischen Parallelverhaltens ist das Urteil des Gerichts in der Rechtssache Airtours maßgebend. Dem Urteil lag eine geplante Übernahme des Reiseveranstalters First Choice durch seinen Wettbewerber Airtours zugrunde.537 Das Zusammenschlussvorhaben betraf u. a. den Markt für Kurzstrecken-

532 EuGH, 4. 6. 2009, „T-Mobile Netherlands“, Rs. C-8/08, Slg. 2009, I-4529, Rn. 33; 16. 12. 1975, „Suiker Unie“, verb. Rs. C-40/73 u. a., Slg. 1975, 1663, Rn. 173/174. 533 EuGH, 4. 6. 2009, „T-Mobile Netherlands“, Rs. C-8/08, Slg. 2009, I-4529, Rn. 33; 16. 12. 1975, „Suiker Unie“, Rs. C-40/73 u. a., Slg. 1975, 1663, Rn. 173/174. 534 Jones/Sufrin, EU Competition Law, S. 166; Langen/Bunte-Hengst, Art. 101 AEUV, Rn. 129; FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 219. 535 FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 222; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 40. 536 EuGH, 10. 7. 2008, „Bertelsmann und Sony Corporation of America“, Rs. C-413/06 P, Slg. 2008, I-4951, Rn. 122; Immenga/Mestmäcker-Fuchs/Möschel, Art. 102 AEUV, Rn. 120; vgl. Langen/Bunte-Bulst, Art. 102 AEUV, Rn. 64. 537 Gericht, 6. 6. 2002, „Airtours“, Rs. T-342/99, Slg. 2002, II-2585, Rn. 2; Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 1 f.

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Auslands-Pauschalreisen im Vereinigten Königreich.538 Die fünf größten Anbieter, allesamt vertikal integriert,539 vereinten einen Marktanteil von über 85 %, wovon auf Airtours 19,4 % und auf First Choice 15 % entfielen. Die übrigen Marktteilnehmer, darunter eine Großzahl unverbundener Reiseveranstalter, hatten allesamt einen Marktanteil von weniger als 5 %.540 Die Kommission untersagte in ihrer Entscheidung den Zusammenschluss, da auf dem Markt nach der Übernahme die verbliebenen drei Unternehmen ein marktbeherrschendes Oligopol darstellten.541 Die Kommission begründete die marktbeherrschende Stellung mit Produkthomogenität,542 geringem Nachfragewachstum,543 geringer Preisempfindlichkeit der Marktgegenseite,544 ähnlichen Kostenstrukturen der marktführenden Unternehmen,545 einer hohen Markttransparenz,546 hohen Marktzutrittsschranken547 und dem Fehlen von Nachfragemacht, da kein einzelner Verbraucher über eine solche verfüge.548 Der Zusammenschluss führte nach Ansicht der Kommission u.a. dazu, dass sich die Zahl der bilateralen Wettbewerbsverhältnisse verringere. Dies wiederum erlaube die Aufdeckung von Versuchen eines Unternehmens, Marktanteile hinzuzugewinnen. In einem solchen Fall erfolgte schließlich eine Nachahmung der anderen Oligopolisten, sodass eine Einschränkung des Angebots daher für alle sinnvoll sei.549 Gegen die Untersagungsentscheidung erhob Airtours Nichtigkeitsklage vor dem Gericht, das das Bestehen einer kollektiven Einheit im Oligopol erstmals näher

538

Gericht, 6. 6. 2002, „Airtours“, Rs. T-342/99, Slg. 2002, II-2585, Rn. 21 ff.; Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 4 ff. 539 D. h. die Reiseveranstalter betrieben auch Charterfluggesellschaften und Reisebüros, Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 67 ff. 540 Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 72 ff. 541 Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 158. 542 Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 88: Maßgeblich sei aus Nachfragesicht vor allem der Preis; die Leistungen (Flug und Unterkunft) seien homogen. 543 Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 92 ff. 544 Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 98: die Verbraucher seien bereit, für Reisen mehr zu zahlen, falls die Preise generell stiegen. 545 Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 99 ff.: Insbesondere hätten die Unternehmen alle keine Möglichkeit mehr, Größenvorteile zu erzielen, sie hätten dieselben Reiseziele, Hotels und Auslastungsrate. 546 Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 102 ff. Diese ergab sich nach der Kommission daraus, dass die Unternehmen sich über den Markt (v. a. Urlaubskataloge) über die Angebote der Wettbewerber informierten. 547 Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 114 ff.: Kein Unternehmen könne von Anfang groß genug sein, um in Wettbewerb mit den Oligopolisten treten zu können. 548 Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 124 ff. 549 Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 142 ff.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

definierte.550 Dieser Ansatz ist von der Kommission in ihren Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse übernommen worden551 und vom EuGH in der Rechtssache Bertelsmann und Sony bestätigt worden.552 Danach kann sich eine kollektive Einheit, d. h. also das Fehlen wirksamen Wettbewerbs, bei Vorliegen von drei Voraussetzungen ergeben: „Zum einen muss jedes Mitglied des beherrschenden Oligopols das Verhalten der anderen Mitglieder in Erfahrung bringen können, um festzustellen, ob sie einheitlich vorgehen oder nicht. Wie die Kommission ausdrücklich einräumt, genügt es nicht, dass jedes Mitglied des beherrschenden Oligopols sich dessen bewusst ist, dass alle von einem interdependenten Verhalten auf dem Markt profitieren können, sondern es muss auch über ein Mittel verfügen, zu erfahren, ob die anderen Marktbeteiligten dieselbe Strategie wählen und beibehalten. Der Markt müsste daher so transparent sein, dass jedes Mitglied des beherrschenden Oligopols mit hinreichender Genauigkeit und Schnelligkeit die Entwicklung des Verhaltens aller anderen Mitglieder auf dem Markt in Erfahrung bringen kann.“553

Diese erste Voraussetzung betrifft zum einen die Fähigkeit der Unternehmen, ihr Marktverhalten überhaupt koordinieren zu können.554 Zum anderen betrifft diese Voraussetzung den Aspekt der Aufrechterhaltung des Parallelverhaltens, d. h. die Unternehmen müssen Wettbewerbsvorstöße rasch als solche erkennen können. Wichtiges Merkmal beider Kriterien ist dabei, wie das Gericht zutreffend ausführt, die Transparenz des Marktes. Sie schafft zum einen überhaupt die Möglichkeit der Unternehmen zur Koordination und zum anderen zur Aufrechterhaltung der Koordination, weil Wettbewerbsverstöße ohne sie nicht oder jedenfalls nicht rasch genug erkannt werden könnten.555 Die Transparenz des Marktes muss also so weitgehend sein, dass es den Marktteilnehmern möglich ist, bei Marktveränderungen erkennen zu können, dass diese auf Wettbewerbsvorstößen beruhen.556 Weiteres Merkmal ist zudem die Anzahl der Marktteilnehmer.557 Die Untersagungsentscheidung der 550 Das Gericht, 6. 6. 2002, „Airtours“, Rs. T-342/99, Slg. 2002, II-2585, Rn. 148 ff; und Rn. 211 ff. hob die Kommissionsentscheidung indes auf, da diese u. a. die Markttransparenz sowie die Reaktionen (potenzieller) Wettbewerber und Verbraucher falsch bewertet habe. 551 Kommission, 5. 2. 2004, Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004, C 31/ 03, Rn. 41. 552 EuGH, 10. 7. 2008, „Bertelsmann und Sony Corporation of America“, Rs. C-413/06 P, Slg. 2008, I-4951, Rn. 124. 553 Gericht, 6. 6. 2002, „Airtours“, Rs. T-342/99, Slg. 2002, II-2585, Rn. 62. 554 Dagegen wendet Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 124 f. ein, dass diese erste Voraussetzung sich explizit lediglich auf die Aufrechterhaltung des Parallelverhaltens beziehe. Dagegen spricht jedoch, dass die Fähigkeit der Aufrechterhaltung des Parallelverhaltens seine Ermöglichung mit umfasst. 555 Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 180. 556 Kommission, 5. 2. 2004, Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004, C31/ 03, Rn. 50. 557 Kommission, 5. 2. 2004, Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004, C 31/ 03, Rn. 42, 45; 20. 5. 1998, „Price Waterhouse/Coopers & Lybrand“, ABl. 1999, L 50/27, Rn. 103. Auch der EuGH, 10. 7. 2008, „Bertelsmann und Sony Corporation of America“, Rs. C-413/06 P, Slg. 2008, I-4951, Rn. 121, spricht von einem „beschränkten Oligopol“. Dagegen

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Kommission in Airtours war bislang die einzige Entscheidung, in der nach dem Zusammenschluss mehr als zwei Unternehmen am Markt verblieben wären.558 Ferner ist für die Ermöglichung der Koordination zudem auch die Bedeutung der Homogenität des Produkts und der Marktkonzentration in der Rechtsprechung und Kommissionspraxis akzeptiert.559 Gleiches gilt für die Kommission auch in Bezug auf die Unternehmenssymmetrie.560 Die zweite Voraussetzung umschreibt das Gericht folgendermaßen: „zum anderen muss die stillschweigende Koordinierung auf Dauer erfolgen können, d. h., es muss einen Anreiz geben, nicht vom gemeinsamen Vorgehen auf dem Markt abzuweichen. Wie die Kommission ausführt, können die Mitglieder des beherrschenden Oligopols nur dann, wenn sie alle ein Parallelverhalten beibehalten, davon profitieren. Diese Voraussetzung schließt daher Gegenmaßnahmen im Fall eines Abweichens vom gemeinsamen Vorgehen ein. Die Parteien sind sich hier darin einig, dass eine kollektive beherrschende Stellung nur dann Bestand haben kann, wenn genügend Abschreckungsmittel langfristig für einen Anreiz sorgen, nicht vom gemeinsamen Vorgehen abzuweichen, was voraussetzt, dass jedes Mitglied des beherrschenden Oligopols weiß, dass jede auf Vergrößerung seines Marktanteils gerichtete, stark wettbewerbsorientierte Maßnahme seinerseits die gleiche Maßnahme seitens der anderen auslösen würde, so dass es keinerlei Vorteil aus seiner Initiative ziehen könnte (in diesem Sinne Urteil Gencor/Kommission, Randnr. 276).“561

Mit dieser Voraussetzung wird der Abschreckungsmechanismus erfasst, der vorstoßenden Wettbewerb verhindert, weil er sich auf lange Sicht für kein Unternehmen rentiert.562 Darin umfasst sind auch die beschriebenen ökonomischen Marktkriterien der häufigen Interaktion der Marktteilnehmer sowie des Diskontfaktors. Die dritte Voraussetzung erfasst schließlich die ökonomischen Aspekte der Nachfragemacht sowie des potenziellen Wettbewerbs bzw. der Marktzutrittsschranken: „zum dritten kann die Kommission das Vorliegen einer kollektiven beherrschenden Stellung rechtlich hinreichend nur dartun, wenn sie nachweist, dass die voraussichtliche Reaktion der ist in der ökonomischen Literatur allerdings auch schon gezeigt worden, dass 400 Unternehmen ihr Marktverhalten koordinieren können, siehe Shapiro in: Handbook of Industrial Organization, S. 329, 365 f. 558 Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 322 m.w.N. zur Kommissionspraxis. 559 EuGH, 10. 7. 2008, „Bertelsmann und Sony Corporation of America“, Rs. C-413/06 P, Slg. 2008, I-4951, Rn. 121; Gericht, 6. 6. 2002, „Airtours“, Rs. T-342/99, Slg. 2002, II-2585, Rn. 60; Kommission, 5. 2. 2004, Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004, C 31/ 03, Rn. 45. 560 Kommission, 5. 2. 2004, Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004, C 31/ 03, Rn. 48; Kommission, 22. 9. 1999, „Airtours/First Choice“, ABl. 2000 L 93/1, Rn. 99. 561 Gericht, 6. 6. 2002, „Airtours“, Rs. T-342/99, Slg. 2002, II-2585, Rn. 62. 562 EuGH, 10. 7. 2008, „Bertelsmann und Sony Corporation of America“, Rs. C-413/06 P, Slg. 2008, I-4951, Rn. 123; Kommission, 5. 2. 2004, Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004, C 31/03, Rn. 52.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

tatsächlichen und potenziellen Konkurrenten sowie der Verbraucher die erwarteten Ergebnisse des gemeinsamen Vorgehens nicht in Frage stellt.“563

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die drei Voraussetzungen das Oligopolproblem zutreffend erfassen. Dabei ist hervorzuheben, dass alle drei Voraussetzungen an Eigenschaften des Marktes und seiner Marktteilnehmer anknüpfen. Wettbewerbsloses Parallelverhalten im Oligopol wird damit zutreffend als ein marktimmanentes Problem beschrieben, dessen Struktur eine wirtschaftliche Bindung zwischen den Marktteilnehmern schafft, die gegebenenfalls zu wettbewerbslosem Parallelverhalten führt. (2) Übertragbarkeit der Voraussetzungen auf Art. 102 AEUV Da die genannten Kriterien im Rahmen der prospektiven Fusionskontrolle entwickelt wurden, wird in der Literatur vertreten, dass diese auf die retrospektive Betrachtung nach Art. 102 AEUV nicht einschränkungslos übertragbar seien.564 So wird z. B. vorgetragen, dass die Aspekte der Überwachungsmöglichkeit und des Bestehens eines Abschreckungsmechanismus nicht erforderlich seien, wenn tatsächlich feststellbar ist, dass kein wirksamer Binnenwettbewerb bestehe.565 Diese Ansicht stützt sich zutreffend auf ein Urteil des Gerichts in der Rechtssache Impala, in dem dieses ausführte, dass das Vorliegen der Airtours-Voraussetzungen etwa durch eine über Wettbewerbsniveau liegende Preisangleichung bewiesen werden könne.566 Diesen Ansatz billigte der EuGH.567 Für diese Ansicht spricht, dass es nach Sinn und Zweck des Art. 102 AEUV generell gleichgültig sein muss, aus welchem Grund es zwischen mehreren Unternehmen an wirksamem Wettbewerb fehlt, d. h. ob dieser etwa auf einer Kartellvereinbarung oder auf oligopolistischer Reaktionsinterdependenz beruht.568 Allerdings ist sich vor Augen zu führen, dass mit der Prüfung der Airtours-Voraussetzungen das Phänomen des wettbewerbslosen Parallelverhaltens im Oligopol erst erklärbar wird. Mithin kann bei einem tatsächlichen Parallelverhalten durch Prüfung dieser Voraussetzung festgestellt werden, ob das Parallelverhalten Ausdruck oligopolistischer Reaktionsinterdependenz und daher wettbewerbswidrig sein kann. Da in einem Oligopol Parallelverhalten jedoch auch Ergebnis eines wirksamen Wettbewerbs

563

Gericht, 6. 6. 2002, „Airtours“, Rs. T-342/99, Slg. 2002, II-2585, Rn. 62. Grabitz/Hilf/Nettesheim-Jung, Art. 102 EUV, Rn. 81; Immenga/Mestmäcker-Fuchs/ Möschel, Art. 102 AEUV, Rn. 124; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 140 ff.; Haupt, Kollektive Marktbeherrschung in der europäischen Missbrauchs- und Fusionskontrolle, S. 78 ff. 565 Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 143; FK-Wessely, Bd. II, Normadressaten Art. 82 EG, Rn. 151. 566 Gericht, 13. 7. 2006, „Impala“, Rs. T-464/04, Slg. 2006, II-2289, Rn. 251 f.; zustimmend Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 145 f. 567 EuGH, 10. 7. 2008, „Bertelsmann und Sony Corporation of America“, Rs. C-413/06 P, Slg. 2008, I-4951, Rn. 129. 568 Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 133. 564

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sein kann,569 erschöpft sich die Prüfung der Möglichkeit wettbewerbslosen Parallelverhaltens aufgrund einer Reaktionsinterdependenz im Oligopol in dieser bloßen Erklärungsfunktion.570 Liegen die Airtours-Voraussetzungen nicht vor, kann jedenfalls daraus geschlossen werden, dass das Parallelverhalten nicht das Ergebnis von Reaktionsinterdependenz ist. Dieser Ansatz steht zudem auch mit der Rechtsprechung in Einklang, die für die Feststellung einer kollektiven Einheit das Vorliegen einer wirtschaftlichen Bindung zwischen den Unternehmen verlangt.571 Von einer Übertragbarkeit der Airtours-Voraussetzungen auf Art. 102 AUV und der Sinnhaftigkeit einer solchen Übertragung ist daher auszugehen.572 Allerdings ist das Vorliegen der AirtoursVoraussetzungen keine zwingende Voraussetzung für die Annahme einer kollektiven Einheit, denn diese kann sich wie dargestellt auch z. B. aus einer Kartellvereinbarung ergeben. Umgekehrt ist auch bei Vorliegen der Airtours-Voraussetzungen zu prüfen, ob das Parallelverhalten tatsächlich Ergebnis fehlenden wirksamen Wettbewerbs zwischen den Oligopolisten ist.573 4. Kollektive Marktbeherrschung durch Sportklubs Anknüpfend an die zum einen gewonnene Erkenntnis, dass die Bejahung einer beherrschenden Stellung i.S.d. Art. 102 AEUV die Marktpräsenz des Unternehmens erfordert, wodurch Verbände als bloße Regelgeber nicht in den Anwendungsbereich der Norm fallen, und zum anderen an die dargestellte Bedeutung einer kollektiven Einheit im Rahmen des Missbrauchsverbots, stellt sich die Frage, ob Verbandsmitglieder eine kollektive Einheit sein können. a) Oligopolistische Reaktionsinterdependenz zwischen Sportklubs? Diese Frage ist wie schon erläutert insbesondere im Hinblick auf die europäischen Fußballklubs in der Rechtssache Piau virulent geworden. Das Gericht nahm hier eine kollektive marktbeherrschende Stellung der Fußballklubs bzw. der FIFA an und begründete dies wie folgt: „Für eine kollektive beherrschende Stellung müssen drei Voraussetzungen zusammen erfüllt sein: Erstens muss jedes Mitglied des beherrschenden Oligopols das Verhalten der anderen 569

Siehe 2. Teil, B. I. 3. (S. 56). Klees/Hauser, EWS 2008, 7, 11, schlagen vor, bei Vorliegen der Airtours-Kriterien sowie längerem Parallelverhalten eine Indizwirkung für das Bestehen einer kollektiven Einheit anzunehmen. 571 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 41; in diesem Sinne auch EuGH, 10. 7. 2008, „Bertelsman und Sony Corporation of America“, Rs. C-413/06 P, Slg. 2008, I-4951, Rn. 119. 572 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Jung, Art. 102 AEUV, Rn. 81; Langen/Bunte-Bulst, Art. 102 AEUV, Rn. 65; FK-Wessely, Bd. II, Normadressaten Art. 82 EG-Vertrag, Rn. 151. 573 MüKoEuWettbR-Eilmansberger/Bien, Art. 102 AEUV, Rn. 92; Klees/Hauser, EWS 2008, 7, 11 f.; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 147. 570

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Mitglieder in Erfahrung bringen können, um festzustellen, ob sie einheitlich vorgehen oder nicht; zweitens muss der Zustand der stillschweigenden Koordinierung auf Dauer aufrechterhalten werden können, d. h., es muss einen Anreiz geben, nicht vom gemeinsamen Vorgehen auf dem Markt abzuweichen; drittens darf die voraussichtliche Reaktion der tatsächlichen und potenziellen Konkurrenten sowie der Verbraucher nicht die erwarteten Ergebnisse des gemeinsamen Vorgehens in Frage stellen (Urteile des Gerichts vom 6. Juni 2002 in der Rechtssache T-342/99, Airtours/Kommission, Slg. 2002, II-2585, Randnr. 62, und vom 8. Juli 2003 in der Rechtssache T-374/00, Verband der freien Rohrwerke u. a./ Kommission, Slg. 2003, II-2275, Randnr. 121).“574

Bemerkenswert ist an dieser Passage, dass das Gericht die Airtours-Kriterien für die Begründung der marktbeherrschenden Stellung anführt. Quelle des fehlenden Binnenwettbewerbs ist danach also die Reaktionsverbundenheit im Oligopol und nicht etwa eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung. Sodann begründet das Gericht die kollektive beherrschende Stellung der Sportklubs mit dem verbindlichen Reglement der FIFA, dem sich die übrigen Marktteilnehmer nicht widersetzen könnten, wollten sie sich nicht Sanktionen aussetzen: „Da das Reglement für die nationalen Verbände, die Mitglieder der FIFA sind, und die Vereine, die in ihnen zusammengeschlossen sind, verbindlich ist, sind diese Verbände und Vereine hinsichtlich ihrer Verhaltensweisen dauerhaft durch die von ihnen angenommenen Vorschriften gebunden, denen sich die übrigen Marktteilnehmer (Spieler und Spielervermittler) ihrerseits nicht widersetzen können, wollen sie sich nicht Sanktionen aussetzen, die insbesondere für Spielervermittler zu einem Ausschluss vom Markt führen können. Eine solche Situation stellt damit nach der oben in den Randnummern 110 und 111 angeführten Rechtsprechung eine kollektive beherrschende Stellung der Vereine auf dem Markt der Dienstleistungen der Spielervermittler dar, da die Vereine durch die Regelung, der sie beitreten, die Bedingungen vorschreiben, unter denen die fraglichen Dienstleistungen zu erbringen sind.“575

Dieser Ansatz ist von der Literatur teilweise übernommen worden. Es wird demnach davon ausgegangen, dass Fußballklubs eine kollektive Einheit bilden können, da zwischen ihnen die Airtours-Voraussetzungen für eine oligopolistische Reaktionsinterdependenz vorlägen, die zu fehlendem Binnenwettbewerb führten.576 So wird argumentiert, dass die Airtours-Voraussetzungen auch auf polypolistische Märkte anwendbar seien, da auch auf diesen eine hohe Markttransparenz herrschen könne. Das einheitliche Auftreten werde durch den Verband mit seinem verbindlichen Regelwerk sichergestellt. Ein Abschreckungsmechanismus bestehe durch die Sanktionsgewalt des Verbandes bei Regelverstößen. Daraus folge auch, dass die 574

Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209, Rn. 111. Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209, Rn. 114. 576 Rothammer, Die „50+1“-Klausel, S. 182 f.; Stopper, in: Lentze/Stopper, S. 311, 326; Heermann, WRP 2009, 285, 295 f.; ders., WuW 2009, 489, 494 f.; ders., in: Nolte/Horst, S. 49, 77; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 180 ff., 187 ff.; 243 ff.; Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 408. 575

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Adressaten der Regelwerke diese nicht infrage stellten, sodass auch die dritte Airtours-Voraussetzung erfüllt sei.577 Gegen eine Annahme fehlenden Binnenwettbewerbs aufgrund oligopolistischer Reaktionsinterdependenz bestehen jedoch Bedenken. Zunächst einmal ist in Bezug auf die Märkte für Dienstleistungen von Spielervermittlern einzuwenden, dass hier eine kollektive Einheit der Sportklubs auf Nachfrageseite zu bewerten war.578 Ob aber die Airtours-Voraussetzungen auch auf ein Oligopson anwendbar sind, ist bislang nicht untersucht worden.579 Auf Nachfragemärkten dürfte grundsätzlich der Preis der entscheidende Wettbewerbsparameter sein. Ein wettbewerbsloses Parallelverhalten könnte sich analog zum Angebotsmarkt auch hier einstellen, wenn die Nachfrager das Preissetzungsverhalten ihrer Wettbewerber in Erfahrung bringen könnten und ein höherer Preis eines Wettbewerbers hinreichend rasch nachgeahmt würde, sodass jedes Unternehmen von vorstoßendem Wettbewerb abgehalten würde. Eine Übertragung der Airtours-Kriterien auf ein Oligopson erscheint daher durchaus möglich und im Hinblick auf die beschränkten Wettbewerbsparameter könnte sich ein wettbewerbsloses Parallelverhalten bei hinreichender Markttransparenz sogar eher einstellen als auf differenzierteren Angebotsmärkten. Neben diesem methodischen Gesichtspunkt ist in tatsächlicher Hinsicht jedoch weitaus fragwürdiger, ob die Voraussetzungen einer oligopolistischen Reaktionsinterdependenz zwischen Sportklubs auf Märkten des Sportsektors überhaupt vorliegen können. Dies soll im Hinblick auf den Markt für die Spielervermittlung von Profifußballspielern und im Hinblick auf die Märkte für Beteiligungsrechte an Fußballklubs überprüft werden. aa) Markt für die Vermittlung von Profifußballspielern Auf diesem Markt sind die Spielervermittler die Anbieter und die Fußballklubs die Nachfrager.580 Auf Nachfrageseite setzt sich dieser Markt damit aus einer Vielzahl von Klubs aus der ganzen Welt zusammen, die die Arbeitsleistungen von Profifußballspielern und damit auch die Leistungen deren Spielervermittler nachfragen. Bezüglich der ersten Airtours-Voraussetzung, der Möglichkeit und Aufrechterhaltung einer Koordination, zeigt sich damit bereits ein grundlegender Unterschied zur Erfassung der oligopolistischen Reaktionsinterdependenz: Dieser Markt betrifft kein Oligopol, sondern vielmehr ein Polypol. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass sich auch auf einem polypolistischen Markt wettbewerbsloses

577 578 579 580

Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 180 ff. Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209 Rn. 112. Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 315. Zur Marktabgrenzung siehe 4. Teil, B. III. 3. (S. 176 ff.).

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Parallelverhalten einstellt,581 allerdings ist auf einem solchen Markt klar, dass die Transparenz geringer ist und damit sowohl die Möglichkeit zur Koordination als auch vorstoßender Wettbewerb schwerer erkannt wird. Koordination bzw. vorstoßender Wettbewerb kann auf dem Markt für die Vermittlung von Spielern nur heißen, dass sich die Fußballklubs auch von solchen Spielervermittlern Athleten vermitteln lassen, die – auf Basis des der Entscheidung des Gerichts in der Rechtssache Piau geltenden Spielervermittler-Reglements, dessen Lizenserfordernis mittlerweile entfallen ist – über keine Lizenz der FIFA verfügen. Beides lässt sich angesichts der Vielzahl der beteiligten Athleten und Klubs jedoch nicht erkennen.582 Auch die zweite Airtours-Voraussetzung, das Bestehen eines Abschreckungsmechanismus, passt nicht für den Markt der Vermittlung von Fußballspielern. Ein solcher Abschreckungsmechanismus kann insbesondere nicht das Bestehen einer Sanktion bei Regelverstößen (gleichbedeutend mit Wettbewerbsvorstößen) seitens der FIFA sein.583 Eine solche Ansicht verkennt die ökonomische Herleitung dieser Voraussetzung. Es geht beim Abschreckungsmechanismus in der Sache um die Nachahmung eines Wettbewerbsvorstoßes. Wenn ein Unternehmen einen Spielervermittler nachfragt, der über keine Lizenz verfügt, dann müssten nach der ökonomischen Theorie und der darauf fußenden zweiten Airtours-Voraussetzung andere Fußballklubs dazu übergehen, ebenfalls die Vermittlung nicht lizenzierter Spieler in Anspruch zu nehmen. Aus diesem Grund wiederum müsste sich dann der Fußballklub, der sich überlegt, die Vermittlung eines nicht lizenzierten Spielervermittlers nachzufragen, dies unterlassen, weil dies für ihn ökonomisch nun nicht mehr sinnvoll wäre. Es ist offensichtlich, dass dies nicht der Reaktionsmechanismus ist, der Fußballklubs von der Inanspruchnahme nicht lizenzierter Spielervermittler abhält. Wenn diese unterbleibt, so liegt dies daran, dass tatsächlich eine Sanktion seitens der FIFA droht. Eine Sanktion seitens der FIFA ist indes keine Reaktion anderer Marktteilnehmer, sondern vielmehr ein marktexogener Umstand. Ein solcher exogener Umstand stellt jedoch keinen Abschreckungsmechanismus i.S.d. AirtoursVoraussetzungen dar. Dieser erfasst eine Situation, in der ein Wettbewerbsvorstoß unterbleibt, weil ein solches Marktverhalten für das Unternehmen selbst nicht rentabel ist. Die Nachfrage nach einem nicht lizenzierten Spielervermittler ist für einen Fußballklub jedoch bei einer rein auf das Marktergebnis bezogenen Betrachtung rentabel. Sie wird nicht unrentabel, weil Wettbewerber nachziehen könnten. Zum gleichen Ergebnis führt die Betrachtung aus dem Blickwinkel der Wettbewerber eines Unternehmens, das einen Wettbewerbsvorstoß unternimmt. Diese werden nicht aufgrund der Marktbedingungen gezwungen, den Wettbewerbsvorstoß

581

Siehe 4. Teil, D. III. 3. c) bb) (1) (S. 236). Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 188. 583 So argumentiert jedoch die Literatur: Heermann, WRP 2009, 285, 295 f.; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 183, 188 f., 244 f. 582

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nachzuahmen. Dies ist jedoch gerade die Grundannahme der Reaktionsinterdependenz im Oligopol.584 Auch die dritte Airtours-Voraussetzung, die die Reaktion der (potenziellen) Wettbewerber und der Nachfrageseite in den Blick nimmt, findet sich auf dem Markt für die Vermittlung von Fußballspielern nicht wieder. Das Gericht in der Rechtssache Piau sowie die Literatur stellen hier erneut auf die Sanktionsgewalt der FIFA ab.585 Wiederum ist auch hier einzuwenden, dass dies nicht von der ökonomischen Erklärung dieser Voraussetzung gedeckt ist. Nach dieser kann wettbewerbsloses Parallelverhalten verhindert werden, weil (potenzielle) Wettbewerber die Nachfrage durch den unterbleibenden Wettbewerbsvorstoß bedienen würden bzw. weil die Nachfrageseite durch ihr Verhalten die Rentabilität eines wettbewerbslosen Parallelverhaltens verhinderte. Es geht also auch hier in der Sache um eine marktimmanente Reaktionskette. Gemünzt auf den Markt für die Vermittlung der Fußballspieler müssten andere Fußballklubs die Vermittlung nicht lizenzierter Spielervermittler nachfragen und daher gegenüber den Fußballklubs, die dies nicht tun, einen Wettbewerbsvorteil haben. Oder die nicht lizenzierten Spielervermittler müssten aufgrund ihrer eigenen Marktstärke vorstoßenden Wettbewerb rentabel machen. Beides ist jedoch nicht der Fall. Zum einen gibt es schon keine Fußballklubs, die in den Markt neu eintreten könnten, da der Markt bereits alle Klubs erfasst. Auch gibt es keine Fußballklubs außerhalb derjenigen, die die kollektive Einheit bilden könnten, denn die fehlende Inanspruchnahme der Spielervermittler erfolgte, wenn sie erfolgt, durch alle Profiklubs aufgrund der FIFA-Spielervermittler-Regelung. Zum anderen könnten die nicht lizenzierten Spielervermittler wiederum nur deshalb unfähig sein, ihre Inanspruchnahme zu erreichen, weil das FIFA-Reglement dies verbietet, und nicht, weil ihre Inanspruchnahme aus marktimmanenten Gründen unrentabel wäre. Diesen marktexogenen Grund für das Unterbleiben von Wettbewerbsvorstößen meint jedoch die dritte Airtours-Voraussetzung nicht. bb) Markt für die Beteiligungen an Profifußballklubs Auf diesem Markt gibt es wiederum eine Vielzahl europäischer Fußballklubs der beiden höchsten Spielklassen eines jeden Landes als Anbieter ihrer Rechte. Nachgefragt werden diese Rechte vor allem von Mäzenen.586 Die Ermöglichung und Aufrechterhaltung einer Koordination aufgrund der Markttransparenz oder der Homogenität dürfte hier eher anzunehmen sein als beim Markt für Spielervermittlungen, da Beteiligungserwerbe eine hohe Medienaufmerksamkeit nach sich ziehen.587

584

Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 240. Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209 Rn. 114; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 189. 586 Zur Marktabgrenzung siehe 4. Teil, B. III. 6. (S. 190 ff.). 587 Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 244. 585

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Entscheidend ist allerdings auch auf diesem Markt, dass die ökonomische Ratio der Airtours-Kriterien nicht greift: Das Angebot von Beteiligungsrechten müsste unterbleiben, weil sonst auch andere Fußballklubs diese anbieten würden, was wiederum die Rentabilität dieses Angebots zunichte machen würde. Dies ist jedoch beim Angebot von Beteiligungen nicht der Fall. Der Gewinn eines Investors wird nicht durch die Verluste aufgewogen, dass deshalb andere Klubs ebenfalls Investoren gewinnen. Es besteht also auch hier kein marktimmanenter Abschreckungsmechanismus. Vielmehr ist es wiederum allein die verbandliche Sanktionsgewalt (im Hinblick auf das financial fairplay also die UEFA und im Hinblick auf die 50+1Regelung der Ligaverband), die einen Wettbewerbsvorstoß unterbinden könnten. Gleiches gilt auch für die Reaktion der (potenziellen) Wettbewerber sowie der Marktgegenseite. Auch hier ist es nicht die fehlende Reaktion durch (potenzielle) Wettbewerber oder die Marktgegenseite, die vorstoßenden Wettbewerb unterbleiben lässt, sondern vielmehr die Sanktionsbefugnis des jeweiligen Verbandes und damit kein marktimmanenter Umstand, der das Oligopolproblem aber gerade erklärt. cc) Genereller Einwand gegen die Begründung kollektiver Einheiten mit den Airtours-Voraussetzungen Die Begutachtung der beiden Märkte legt den Schluss nahe, dass bei Mitgliedern von Sportverbänden, die durch das Reglement eines Verbandes ein bestimmtes, paralleles Wettbewerbsverhalten an den Tag legen, der Wettbewerbsvorstoß von Verbandsmitgliedern nicht deshalb unterbleibt, weil er für jedes einzelne Unternehmen das ökonomisch sinnvollste, weil gewinnbringendste Verhalten am Markt darstellt. Es ist also gerade keine autonome Entscheidung, die das Oligopolproblem auszeichnet, sondern vielmehr ein marktexternes, vom Verband vorgegebenes Marktverhalten, das zwar zu wettbewerbslosem Parallelverhalten und damit zu fehlendem Binnenwettbewerb zwischen den Mitgliedern führen kann, sich jedoch nicht durch die oligopolistische Reaktionsinterdependenz erklären lässt, die durch die Airtours-Voraussetzungen abgebildet wird. Es ist daher zu konstatieren, dass dieser Begründungsansatz kollektiver Einheiten für die Märkte des Sportsektors generell ungeeignet sein dürfte. Auf den Märkten des Sportsektors stellt sich das Oligopolproblem nicht. b) Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Sportklubs Kann die Begründung fehlenden Binnenwettbewerbs unter Zugrundelegung der Airtours-Voraussetzungen jedenfalls im Hinblick auf die begutachteten Märkte für Spielervermittlungen und Beteiligungen nicht überzeugen, so bedeutet dies indes keinesfalls, dass zwischen den Klubs keine kollektive Einheit bestehen kann.588 Wie 588

So aber offensichtlich Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 187 ff.

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors

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dargestellt, kommt es im Rahmen der Missbrauchskontrolle nach Art. 102 AEUV nicht auf die Quelle des fehlenden Wettbewerbs an, solange festgestellt werden kann, dass aufgrund irgendeiner wirtschaftlichen Bindung zwischen mehreren Unternehmen zwischen diesen kein wirksamer Wettbewerb besteht. Naheliegend ist es daher zu fragen, ob eine explizite Vereinbarung oder jedenfalls eine abgestimmte Verhaltensweise zwischen den Klubs vorliegt, die eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen ihnen bewirkt und damit eine kollektive Einheit entstehen lässt. Diese Überlegung findet sich ausgerechnet im Urteil des Gerichts in der Rechtssache Piau wieder, das eigentlich ja die Airtours-Voraussetzungen als erfüllt ansah. Bei näherer Betrachtung fällt jedoch auf, dass es die Airtours-Voraussetzungen in der Sache nicht wirklich prüfte,589 sondern vielmehr auf Subsumtionsebene auf die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Compagnie Maritime Belge und damit auf die kollektive Einheit kraft wettbewerbsbeschränkender Vereinbarung rekurriert: „Die Durchführung eines Beschlusses wie des Spielervermittler-Reglements der FIFA kann dazu führen, dass sich auf dem relevanten Markt tätige Unternehmen, hier die Fußballvereine, hinsichtlich ihres Verhaltens auf einem bestimmten Markt so gebunden haben, dass sie auf diesem ihren Konkurrenten, ihren Geschäftspartnern und den Verbrauchern gegenüber als kollektive Einheit auftreten (Urteil Compagnie maritime belge transports u. a./ Kommission, Randnr. 44).“590

Die Durchführung des Spielervermittler-Reglements ist also im Ergebnis die eigentliche Quelle der kollektiven Einheit der Klubs,591 womit sich das Urteil auch an dieser Stelle als widersprüchlich erweist. Ungeachtet dessen soll dieser Faden aufgenommen und im Hinblick auf die bereits eben genannten Märkte für Spielervermittlungen und Beteiligungen an Fußballklubs geprüft werden, ob sich eine kollektive Einheit begründen lässt.592 aa) Markt für die Vermittlung von Profifußballspielern Zwischen den Fußballklubs müsste eine wirtschaftliche Bindung vorliegen, die es ihnen erlaubt, gemeinsam unabhängig von ihren Wettbewerbern und der Marktge589 Mezzanotte, ECLR 2009, 30(3), 137, 140 f.; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 188. 590 Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209, Rn. 113. 591 Mezzanotte, ECLR 2009, 30(3), 137, 140 f.; Jungermann, Kollektive Marktbeherrschung, S. 115. 592 Im Bereich des Sports hat dies Laier, Die Berichterstattung über Sportereignisse, S. 492 f., für die Zentralvermarktung geprüft und bejaht. Bei dieser liegt jedoch gerade keine gemeinsame Marktbeherrschung vor, da das Angebot nur von einem Zentralvermarkter, in Deutschland der DFL, erfolgt. In Betracht käme hier also auch nur eine Einzelmarktbeherrschung.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

genseite zu handeln.593 Diese wirtschaftliche Bindung kann sich auch aus der Durchführung eines Beschlusses oder einer abgestimmten Verhaltensweise ergeben.594 Das Spielervermittler-Reglement der FIFA stellt den Beschluss einer Unternehmensvereinigung i.S.d. Art. 101 AEUV dar, da die Mitglieder der FIFA, die Fußballklubs, in Bezug auf die Nachfrage nach der Vermittlung von Spielervermittlern, die durch das FIFA-Reglement reguliert wird und die daher Gegenstand der wettbewerblichen Analyse ist, Unternehmen sind.595 Zu überlegen wäre, ob es bei der Feststellung einer kollektiven Einheit nicht auf die FIFA ankommen kann, sondern nur auf ihre Mitglieder, deren kollektive Einheit ja festgestellt werden soll. Dies würde jedoch die Bedeutung der wirtschaftlichen Bindung überschätzen. Letztlich geht es bei ihr lediglich um die Begründung für das Fehlen wirksamen Wettbewerbs. Ob fehlender wirksamer Wettbewerb auf einer horizontalen Koordination beruht oder ob er aufgrund eines Beschlusses eintritt, den jedes Mitglied aus autonomen Gründen für sich befolgt, ist unerheblich. Dem entspricht, dass es auch bei der Reaktionsinterdependenz im Oligopol gerade keiner offenen horizontalen Koordination bedarf. Unabhängig hiervon könnte neben dem Vorliegen eines Beschlusses aber auch eine abgestimmte Verhaltensweise der Fußballklubs anzunehmen sein.596 Dies würde voraussetzen, dass sie bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs setzen.597 Zudem ist erforderlich, dass die Beteiligten ein entsprechendes Marktverhalten an den Tag legen und ein ursächlicher Zusammenhang zwischen beidem vorliegt.598 Das Spielervermittler-Reglement ist vom Exekutivkomitee der FIFA einseitig erlassen worden.599 Eine Mitwirkung an der Schaffung dieser Regelung durch die Klubs ist daher nicht anzunehmen.600 Daher ist, wenn sich Klubs der Regelung widersetzen, vom Fehlen einer abgestimmten Verhaltensweise auszugehen.601 Dies ist gerade für die hier relevanten Vorgaben von 593 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 42. 594 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 44. 595 Vgl. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 133; Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordinationen im Sport, S. 302 ff. Zur Unternehmenseigenschaft siehe 4. Teil, A. I. (S. 134 ff.). 596 Nur dann wären die Klubs auch Adressaten des Kartellverbots. Zu weitgehend daher Stopper, in: Stopper/Lentze, S. 311, 315. 597 EuGH, 4. 6. 2009, „T-Mobile Netherlands“, Rs. C-8/08, Slg. 2009, I-4529, Rn. 26; 14. 7. 1972, „ICI“, Rs. C-48/69, Slg. 1972, 619, Rn. 64/67. 598 EuGH, 8. 7. 1999, „Hüls“, Rs. C-199/92 P, Slg. 1999, I-4287, Rn. 161; Kommission, 18. 7. 2001, „Graphitelektroden“, ABl. 2002, L 100/1, Rn. 100; Weck/Camesasca, WuW 2013, 17, 20 f.; ausführlich hierzu FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 193 ff. 599 Jungheim, Berufsregelungen des Weltfußballverbandes, S. 240. 600 Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 167. 601 FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 149; vgl. Weiler, Mehrfachbeteiligungen an Sportkapitalgesellschaften, S. 167, der aus diesem Grund das Vorliegen

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors

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Sportverbänden relevant, da diese häufig nicht im Interesse der Verbandsmitglieder liegen. Wenn sich Klubs allerdings an das Reglement halten, ist eine abgestimmte Verhaltensweise anzunehmen.602 Das Spielervermittler-Reglement ist für die Klubs bindend und die jeweilige Unterwerfung unter das Reglement stellt ein gemeinsames Band zwischen den Klubs her. Dies stellt eine mittelbare Fühlungnahme dar, die bewirkt, das Marktverhalten eines Wettbewerbers zu erkennen. In Bezug auf die Nachfrage nach Spielervermittlern durch die Fußballklubs wird nämlich in einem solchen Fall der Grad an Ungewissheit über das Marktverhalten der Klubs gesenkt, da diesen aufgrund der Vorgaben des Reglements klar ist, dass nur Vermittlungen lizenzierter Spielervermittler nachgefragt werden. Daher ist eine abgestimmte Verhaltensweise anzunehmen. Weitere Voraussetzung einer kollektiven Einheit ist das Fehlen wirksamen Binnenwettbewerbs. Im Hinblick auf das Spielervermittler-Reglement besteht der Wettbewerb zwischen den Klubs in der Nachfrage nach Dienstleistungen von Spielervermittlern. Auch wenn dieser Wettbewerb sicher nicht den Schwerpunkt der wettbewerblichen Bedenklichkeit darstellt, sondern dieser vielmehr in der Konstellation des Drittwettbewerbs zwischen den Spielervermittlern zu sehen ist,603 kann eine kollektive Einheit der Fußballklubs nur dann angenommen werden, wenn auf die Nachfrage nach Dienstleistungen nicht lizenzierter Spielervermittler als Form des Wettbewerbs abgestellt wird. Die Frage des wirksamen Wettbewerbs ist demzufolge daran festzumachen, in welchem Maße Fußballklubs Spielervermittlungen von nicht lizenzierten Vermittlern nachfragen. Dabei zeigt sich in tatsächlicher Hinsicht, dass nach einer Marktstudie aus dem Jahre 2009 in der EU 25 % aller tätigen Spielervermittler über keine Lizenz der FIFA verfügen.604 Nach einer Marktbefragung aus dem Jahr 2012 erklärten 25 % aller befragen lizenzierten Spielervermittler, dass sie bereits vor Erlangung der Lizenz als Spielervermittler tätig gewesen seien.605 Nach Angaben der FIFA werden weltweit lediglich 25 – 30 % aller Transfers über lizenzierte Spielervermittler abgewickelt.606 Diese auf eine nur sehr eingeschränkte Befolgung des Reglements hindeutenden Zahlen decken sich mit den in Deutschland gemachten Erfahrungen.607 einer Vereinbarung i.S.d. Art. 101 AEUVablehnt, zur Frage der abgestimmten Verhaltensweise allerdings nicht Stellung nimmt. 602 Vgl. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 149. 603 Siehe hierzu 4. Teil, C. II. 1. (S. 199 ff.). Auch das Gericht, 26. 1. 2005, „Piau“, Rs. T-193/02, Slg. 2006, II-209, Rn. 101, stellte allein auf die Zugangsbeschränkung für Spielervermittler ohne Lizenz ab. 604 KEA, CDES, EOSE, Study on Sports Agents in the European Union 2009, S. 44 f. 605 Poli/Rossi, Football Agents, S. 76. 606 FIFA, Präsentation anlässlich der EU Konferenz zu Spielervermittlern vom 9.-10. 11. 2011, S. 6, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/sport/library/documents/04-villiger.pdf, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 607 Hierzu Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 188 ff.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

Nimmt man demnach an, dass (bis zur Abschaffung des Lizenzerfordernisses) ein bestimmter Anteil an Vermittlungen über nicht lizenzierte Vermittler erfolgte, stellt sich zunächst die Frage, ob ein solches Ausscheren als Teil des Binnenwettbewerbs oder als Teil des Außenwettbewerbs zu werten ist. Zu berücksichtigen wäre zudem, ob es Klubs gibt, die sich überhaupt nicht an das Reglement halten, oder ob es immer wieder unterschiedliche Klubs sind, die sich bei manchen Transfers an das Reglement halten und bei anderen wiederum nicht. Nur im ersten Fall ist anzunehmen, dass ein Klub außerhalb der potenziell kollektiven Einheit steht und sein Marktverhalten als Außenwettbewerb zu betrachten ist. Dies liegt auf einer Linie mit der Entscheidung des Gerichts in Atlantic Container Line, in der die 25 % der nicht kartellierten Verträge ebenfalls als Binnenwettbewerb bewertet wurden.608 Geht man danach davon aus, dass die Nachfrage von Dienstleistungen nicht lizenzierter Spielervermittler als Binnenwettbewerb zu bewerten ist, stellt sich als nächste Frage, ob dieser als wirksam bezeichnet werden kann. Bezugnehmend auf die Rechtsprechung des Gerichts in Atlantic Container Line könnte auch bei einem bestehenden Wettbewerb in Bezug auf 25 % des Marktvolumens eine kollektive Einheit vorliegen.609 Zu überlegen ist hierbei zudem, ob das Maß an Außenwettbewerb mit dem für wirksamen Binnenwettbewerb zu verlangenden Maß dahingehend korrelieren sollte, dass mit abnehmendem Maß an Außenwettbewerb ein höheres Maß an Binnenwettbewerb einer kollektiven Einheit nicht entgegensteht. Dies wäre für die vorliegende Konstellation besonders relevant, da sämtliche Teilnehmer des Marktes auf Nachfrageseite Teil der kollektiven Einheit wären, weil alle Klubs, die Profifußballspieler verpflichten, durch das FIFA-Reglement gebunden sind. Nicht lizenzierte Spielervermittler, die Athleten vermitteln möchten, haben auf diesem Markt keine Ausweichmöglichkeiten. Unterstellt man, dass 25 % aller Transfers über Spielervermittler ohne Lizenz zustande kommen, so wäre hiermit nicht nur der Anteil des Wettbewerbs im Binnenverhältnis, sondern auch auf dem gesamten Markt abgedeckt. Für eine Korrelation spricht, dass es im Kern auch für die Bestimmung einer kollektiven Einheit darauf ankommen muss, ob hinreichender Wettbewerbsdruck besteht. Fehlt dieser, ist es den Unternehmen möglich, ihr Marktverhalten unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu bestimmen. Ob dieser Wettbewerbsdruck durch (potenzielle) Wettbewerber oder durch die potenziell marktbeherrschenden Unternehmen selbst erzeugt ist, ist dabei unbeachtlich. Hätten nicht lizenzierte Spielervermittler daher einen Anteil am Markt von 25 %, wäre nicht von wirksamem Wettbewerb auszugehen. Eine kollektive Einheit wäre danach anzunehmen. Legt man hingegen die von der FIFA kolportierten Zahlen zugrunde, nach denen nicht

608

Gericht, 30. 9. 2003, „Atlantic Container Line“, Rs. T-191/98 u. a., Slg. 2003, II-3298, Rn. 697 ff. 609 Gericht, 30. 9. 2003, „Atlantic Container Line“, Rs. T-191/98 u. a., Slg. 2003, II-3298, Rn. 711.

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors

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lizenzierte Vermittler einen Marktanteil von bis zu 75 % hätten, wäre von einem wirksamen Wettbewerb auszugehen. Nimmt man eine kollektive Einheit an, so ist weiter zu prüfen, ob diese marktbeherrschend ist. Dies ist der Fall, wenn die Klubs unabhängig von Wettbewerbern und Anbietern agieren können. Bei der hierbei vorzunehmenden Marktstrukturanalyse sind zwei Aspekte maßgeblich: Zum einen ist zunächst das gänzliche Fehlen (potenziellen) Wettbewerbs zu berücksichtigen, da es keine Markteintritte von Klubs geben kann, die zwingend mit vorstoßendem Wettbewerb verbunden wären. Selbst wenn Klubs aufgrund sportlicher und damit wirtschaftlicher Erfolge neu als Marktteilnehmer aufträten und Fußballprofis verpflichten würden, wären auch sie durch das Spielervermittler-Reglement gebunden. Zudem ist bezüglich der Unabhängigkeit von Anbietern die polypolistisch strukturierte Marktseite der Spielervermittler entscheidend. Sie sind aufgrund ihrer fehlenden Marktstärke nicht in der Lage, das Spielervermittler-Reglement und damit das Marktverhalten der Klubs infrage zu stellen. bb) Markt für die Beteiligungen an Profifußballklubs Eine kollektive marktbeherrschende Stellung ist anzunehmen, wenn zwischen den Klubs eine wirtschaftliche Bindung vorliegt, die es ihnen erlaubt, gemeinsam unabhängig von ihren Wettbewerbern und der Marktgegenseite zu handeln.610 Diese wirtschaftliche Bindung kann sich auch aus der Durchführung eines Beschlusses oder einer abgestimmten Verhaltensweise ergeben.611 Zudem muss es an wirksamem Wettbewerb zwischen den Klubs fehlen612 und die kollektive Einheit muss marktbeherrschend sein.613 Eine wirtschaftliche Bindung der Klubs ergibt sich auf dem Markt für Beteiligungen an Fußballklubs für die europäischen Klubs insgesamt aus der Financial Fairplay-Regelung und für die deutschen Klubs zusätzlich aus der 50+1-Regelung. Es liegt hier wiederum der Beschluss einer Unternehmensvereinigung bzw. eine abgestimmte Verhaltensweise vor. Unterschiedlich zu beurteilen ist jedoch die wettbewerbliche Wirkung der beiden Regularien: Während die 50+1-Regelung das Marktverhalten der Klubs in Bezug 610

EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 42. 611 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 44. 612 EuGH, 5. 10. 1995, „Spediporto“, Rs. C-96/94, Slg. 1995, I-2900, Rn. 34; Gericht, 30. 9. 2003, „Atlantic Container Line“, Rs. T-191/98, T-212/98 bis T-214/98, Slg. 2003, II-3298, Rn. 695; Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich, ABl. 1998 C 265/02, Rn. 79; Clough in: Hoskins/Robinson, S. 161, 175. 613 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 49; Clough, in: Hoskins/Robinson, S. 161, 175.

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4. Teil: Weitere Tatbestandsmerkmale des Kartell- und Missbrauchsverbots

auf das Angebot an Beteiligungen unmittelbar bestimmt, indem es den Erwerb von Anteilen in Höhe von mehr als 50 % für die meisten Profiklubs verbietet, wirkt sich die Financial Fairplay-Regelung lediglich mittelbar auf das Marktangebot der Klubs aus. Zwar dürfte der Reiz für einen Beteiligungserwerb im Hinblick auf die Motive der Investoren614 durch die Break-even-Regel, nach der die Ausgaben durch die Einnahmen gedeckt sein müssen, bzw. vor allem durch deren konsequente Durchsetzung mit der möglichen Sanktion eines Ausschlusses von der Teilnahme an den europäischen Wettbewerben, gehemmt sein. Doch auch wenn genau dies die Stoßrichtung des Financial Fairplay sein dürfte, so reguliert es jedoch nicht die Möglichkeit der Klubs, Beteiligungen anzubieten. Das Fehlen wirksamen Wettbewerbs um Investoren kann daher vor allem in Anbetracht des nach wie vor aktiven europäischen Marktes615 nicht angenommen werden. Die 50+1-Regelung der DFL führt hingegen dazu, dass die deutschen Profiklubs, die dieser Regelung unterliegen, keine Mehrheitsbeteiligungen anbieten. Dies ist als eine Beschränkung des Qualitätswettbewerbs zu werten, da mit der Anteilshöhenbeschränkung ein qualitativer Aspekt eines Produkts nicht angeboten wird.616 Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass die Klubs im Übrigen im Wettbewerb untereinander frei sind. Sie können Investoren Anteile von bis zu 50 % anbieten. Auch der Preiswettbewerb wird von der 50+1-Regelung nicht erfasst. Geht man davon aus, dass die Klubs von jenen wettbewerblichen Freiheiten auch tatsächlich Gebrauch machen, ist von einem wirksamen Binnenwettbewerb auszugehen. Die Beschränkung in einem Wettbewerbsparameter führt nicht dazu, dass sich die Investoren einer kollektiven Einheit gegenübergestellt sehen. Vielmehr sind sie trotz der 50+1-Regelung in der Lage, Anteile zu erwerben, und können aufgrund der anderen, nicht regulierten Wettbewerbsparameter zwischen verschiedenen Angeboten auswählen. Daher ist nicht von fehlendem wirksamen Binnenwettbewerb auszugehen. Doch selbst wenn man einen solchen unterstellte, führte dies lediglich zur Annahme einer kollektiven Einheit zwischen den deutschen Klubs. Eine Marktbeherrschung folgt hieraus nicht, sofern man der vorgenommenen Marktabgrenzung folgt,617 nach der die deutschen Klubs der beiden höchsten Spielklassen mit den Profi-Klubs aus den anderen Verbänden, die Mitglied der UEFA sind, in Wettbewerb stehen. Selbst wenn man diesen räumlichen Markt noch enger zöge und aus Investorensicht lediglich Beteiligungen an Klubs aus den Topligen England, Spanien, Frankreich, Italien und Deutschland für austauschbar hielte, läge lediglich ein Marktanteil von 20 % vor. Damit kann im Ergebnis keine kollektive Marktbeherrschung der Klubs auf dem Markt für Beteiligungsrechte angenommen werden. Dieses weicht damit von der in der Literatur vertretenen Ansicht ab, die diese jedoch mit den für diese Sachverhaltskonstellation abzulehnenden Airtours-Voraussetzun614 615 616 617

Hierzu siehe 4. Teil, B. III. 6. a) (S. 191 f.). Zu Beispielen von Anteilserwerben in jüngerer Zeit siehe 4. Teil, B. III. 6. a) (S. 190 ff.). Vgl. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 64 f. Hierzu 4. Teil, B. III. 6. c) (S. 194).

D. Marktbeherrschung durch Akteure des Sportsektors

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gen begründet.618 Überdies verkennt diese Ansicht jedoch die Bedeutung der Airtours-Voraussetzungen insofern, als sie aus deren Vorliegen unmittelbar auf die Marktbeherrschung schließt. Die Marktbeherrschung ist jedoch eine getrennte, das Außenverhältnis gegenüber (potenziellen) Wettbewerbern und der Marktgegenseite sowie den Verbrauchern zu beurteilende Frage.

IV. Ergebnisse Die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV eines Verbandes setzt voraus, dass der Verband auch tatsächlich auf einem Markt tätig ist. Dies ergibt sich aus einer Auslegung des Art. 102 AEUV nach seinem Wortlaut, seiner Systematik und insbesondere seinem Sinn und Zweck. Unternehmensvereinigungen sind hiernach nicht Adressaten des Missbrauchsverbots und eine Zurechnung des Marktverhaltens von Verbandsmitgliedern auf den Dachverband als bloßen Regelgeber vermag nicht zu überzeugen. Diesbezüglich kann auch die Figur des Marktmachttransfers zu keinem anderen Ergebnis führen. Eine kollektive Marktbeherrschung von Verbandsmitgliedern, insbesondere Fußballklubs, lässt sich nicht unter Zugrundelegung der Airtours-Voraussetzungen begründen. Diese fußen auf dem Problem der Reaktionsinterdependenz im Oligopol und beziehen sich daher zutreffend auf einen marktimmanenten Vorgang. Parallelverhalten von Klubs beruht jedoch nicht auf einem marktimmanenten Vorgang, sondern vielmehr auf der Regelungssetzung des Verbandes bzw. der möglichen Sanktionierung bei Regelverstößen. Dies stellt keinen marktimmanenten Faktor dar. Ungeachtet dessen kann sich eine kollektive Marktbeherrschung von Verbandsmitgliedern aber aus der Befolgung der Verbandsregelungen ergeben. Dies begründete eine wirtschaftliche Bindung aufgrund eines wettbewerbsbeschränkenden Beschlusses einer Unternehmensvereinigung bzw. einer abgestimmten Verhaltensweise. Im Hinblick auf den Markt für die Nachfrage nach Spielervermittlungen und den Markt für Beteiligungen an Fußballklubs ist jedoch von wirksamem Wettbewerb zwischen den Fußballklubs auszugehen, sodass keine kollektive Einheit vorliegt. Auf dem Beteiligungsmarkt kann jedenfalls von keiner Marktbeherrschung durch eine kollektive Einheit der deutschen Profifußballklubs der beiden höchsten Spielklassen ausgegangen werden.

618

Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 243 ff.

5. Teil

Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen von Sportverbänden Im folgenden Teil werden einige der im zweiten Teil dieser Arbeit rechtstatsächlich dargestellten Regelungen und Verhaltensweisen von Sportverbänden auf ihre Vereinbarkeit mit dem Kartell- und Missbrauchsverbot überprüft.

A. Anti-Doping-Regeln Die Anti-Doping-Regeln der WADA können zum einen wettbewerbliche Wirkungen auf den Märkten für die Teilnahme an Wettbewerben haben. Diese entstehen dadurch, dass Athleten bei einer Dopingsperre für einen bestimmten Zeitraum nicht an Sportwettbewerben teilnehmen können. Zum anderen können Anti-Doping-Regeln wettbewerbliche Wirkungen auf den Sponsoringmärkten zeitigen. Wegen Dopings gesperrte Athleten werden häufig ihre Sponsoringverträge verlieren. So steht Sponsoren in der Regel ein Kündigungsrecht nach § 314 BGB zu, wenn der Athlet einen Dopingverstoß begangen hat.1 Für neue Sponsoren verlieren Athleten, die einen Dopingverstoß begangen haben, ihre Eignung als Werbeträger zur Schaffung eines positiven Imagetransfers.

I. Zulässigkeit nach Art. 101 AEUV 1. Verstoß gegen das Kartellverbot Zunächst soll das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 101 AEUV untersucht werden. Unternehmen sind zum einen die Veranstalter der jeweiligen Wettbewerbe. Ihre Unternehmenseigenschaft ergibt sich daraus, dass die Nachfrage nach Athleten durch die Anti-Doping-Regeln bestimmt wird. Dies genügt für die Einstufung eines Veranstalters als Unternehmen. Sie legen nämlich fest, wer als Athlet auf dem Markt

1 Zum Kündigungsrecht siehe Schaub, Sponsoring und Doping, S. 27 ff.; Humberg, JR 2005, 271, 272 f.

A. Anti-Doping-Regeln

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für die Teilnahme an Sportwettbewerben nachgefragt wird.2 Der Verband, der die Anti-Doping-Regeln erlässt, ist selbst Unternehmen, sofern auch er als Veranstalter auftrifft. Tritt er nicht als Veranstalter auf, ist er Unternehmensvereinigung, wenn die Veranstalter Mitglieder des Verbands sind. Dies ist bei denjenigen Wettbewerben anzunehmen, die durch Verbandsmitglieder des weltweiten Dachverbandes angeboten werden. Zudem sind auch die Athleten Unternehmen, sofern sie selbstständig am Markt für die Teilnahme an Sportwettbewerben auftreten. Dies gilt daher stets für Athleten in Einzelsportarten. In Teamsportarten ist es hingegen der Klub, der als Unternehmen anzusehen ist, da er allein die Lizenz für die Teilnahme am Wettbewerb erhält. Die Anti-Doping-Regeln stellen den Beschluss einer Unternehmensvereinigung dar, wenn die Veranstalter Mitglieder des Verbands sind, der die Regeln erlässt und durchsetzt. Darüber hinaus ist eine abgestimmte Verhaltensweise der Veranstalter anzunehmen, da sie die Anti-Doping-Regeln anwenden, indem sie z. B. gesperrte Athleten nicht teilnehmen lassen oder die Wettkampfergebnisse von wegen Dopings positiv getesteten Athleten annullieren.3 Bezüglich der Wettbewerbsbeschränkung ist zwischen den Inhalten der AntiDoping-Regeln zu differenzieren. Es ist bereits dargestellt worden, dass auch der Arbeitsgemeinschaftsgedanke nicht dazu führt, dass das Doping-Verbot keine Beschränkung des Wettbewerbs i.S.d. Art. 101 AEUV darstellt, da es nicht erforderlich ist, um sportlichen Wettkampf entstehen zu lassen. Gleiches gilt für die Annullierung der Ergebnisse sowie den Verlust von Siegprämien, da andernfalls das Dopingverbot wirkungslos wäre4 sowie die verschuldensunabhängige bis zu vierjährige Sperre für einen erstmaligen Dopingverstoß.5 Eine Beschränkung des Wettbewerbs durch diese Anti-Doping-Regeln ist somit anzunehmen. Beschränkt wird dabei in erster Linie der Wettbewerb zwischen den gesperrten Athleten auf dem Markt für die Teilnahme an den jeweiligen sportlichen Wettbewerben sowie auf den Sponsoringmärkten. Hier ist es je nach Marktabgrenzung, die von der Sportart, der jeweiligen Sportveranstaltung sowie dem Sponsoringgegenstand abhängig ist,6 möglich, dass Verbände, Veranstalter und Athleten bzw. Klubs Wettbewerber sind, da sie von den Sponsoren als austauschbare Werbeträger angesehen werden. Zudem liegt eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Veranstaltern vor, da sie sich in ihrer Nachfrage nach Athleten bestimmten Voraussetzungen unterwerfen und damit in ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beschränken. Ist somit von einer Wettbewerbsbeschränkung durch die Anti-Doping-Regeln auszugehen, stellt sich die Frage, ob diese auch spürbar ist. Nach der de minimis2 3 4 5 6

Siehe hierzu 4. Teil, A. I. 2. (S. 140 f.). Vgl. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 149. Siehe hierzu 4. Teil, C. III. 2. b) bb) (S. 209 f.). Art. 10.2.1 WADC 2015, S. 61, siehe hierzu 2. Teil, A. IV. 1. b) bb) (S. 30). Siehe 4. Teil, B. III. 4. b) (S. 179 ff.).

254

5. Teil: Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen

Bekanntmachung7 der Kommission sind Wettbewerbsbeschränkungen nicht spürbar, wenn der von den an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen gehaltene Marktanteil auf keinem der betroffenen Märkte 10 % überschreitet.8 Abzustellen ist vorliegend auf die jeweiligen Märkte für die Teilnahme an Sportwettbewerben. Da dort die Marktabgrenzung nach Sportarten zu erfolgen hat,9 ist die Wettbewerbsbeschränkung stets spürbar. Entweder betreffen Sperren die Märkte für einzelne Sportwettkämpfe, die aufgrund ihrer sportlich herausragenden Bedeutung einen eigenen Markt darstellen, sodass ihr Veranstalter Monopolist ist,10 oder aber sämtliche Veranstalter von Sportwettkämpfen, die einen gesperrten Athleten nicht teilnehmen lassen, sind an dem Beschluss bzw. der Vereinbarung beteiligt, sodass wiederum ein Marktanteil von 100 % anzunehmen ist.11 Weiter müssten die Anti-Doping-Regeln auch geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen, um nach Art. 101 AEUV verboten zu sein. Zwischenstaatlicher Handel ist der gesamte Wirtschaftsverkehr zwischen Mitgliedstaaten.12 Dieser ist angesichts der Internationalität der Tätigkeiten im Hinblick auf die Teilnahme an Sportwettbewerben und des Sponsorings von Athleten unproblematisch erfasst.13 Es ist auch eine Beeinträchtigungseignung anzunehmen. Hierfür bedarf es der hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Beeinflussung des zwischenstaatlichen Handels.14 Dies ist der Fall, da Sperren von Athleten diese von der Teilnahme an Sportwettbewerben abhalten und ein Hemmnis auf dem Sponsoringmarkt für die Marktteilnehmer darstellen. Die Handelsbeeinträchtigung müsste auch spürbar sein. Dies bestimmt sich anhand verschiedener Kriterien.15 Sie kann sich insbesondere aus der Stellung und Bedeutung der betreffenden Unternehmen auf

7 Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Abs. 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken (im Folgenden: de minimis-Bekanntmachung), ABl. 2001 C 368/07. Diese gilt nach Rn. 5 auch für Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen. 8 Kommission, de minimis-Bekanntmachung, ABl. 2001 C 368/07, Rn. 7. 9 Siehe 4. Teil, B. III. 2. a) (S. 172 f.). 10 Vgl. Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 205. 11 Vgl. Schroeder, WRP 2006, 1, 4. 12 Kommission, 11. 12. 1986, „Belgische Vereniging der Banken“, ABl. 1987 L 7/27, Rn. 38; Generalanwalt Lenz, Schlussanträge vom 20. 9. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 261; FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 427. 13 Vgl. zu Transferbestimmungen Generalanwalt Lenz, Schlussanträge vom 20. 9. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 261; Jickeli, in: FS Reuter, S. 1027, 1033. 14 EuGH, 18. 7. 2013, „Consiglio nazionale dei geologi“, Rs. C-136/12, WuW/E EU-R 2844, 2849; 30. 6. 1966, „Maschinenbau Ulm“, Rs. C-56/65, Slg. 1966, 281, 303; FK-Roth/ Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 435 m.w.N. 15 EuGH, 18. 7. 2013, „Consiglio nazionale dei geologi“, Rs. C-136/12, WuW/E EU-R 2844, 2849; Kommission, Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags (im Folgenden: Leitlinien zum zwischenstaatlichen Handel), ABl. 2004 C 101/07, Rn. 44 ff.

A. Anti-Doping-Regeln

255

dem fraglichen Markt ergeben.16 Da der (gemeinsame) Marktanteil der Veranstalter bei der vorgenommenen Marktabgrenzung auf den Märkten für die Teilnahme an Sportwettbewerben stets bei 100 % liegt, ist eine Spürbarkeit anzunehmen. Die AntiDoping-Regelungen eines internationalen Verbands erfüllen somit die Voraussetzungen der Zwischenstaatlichkeitsklausel.17 2. Rechtfertigung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV Ist somit der Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUVerfüllt, ist weiter zu prüfen, ob die betreffenden Regeln nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt sein könnten. Erste Voraussetzung wäre hiernach ein Effizienzgewinn, der unter anderem in der Verbesserung des Produkts bestehen kann.18 Das in Rede stehende Produkt ist hier der jeweilige sportliche Wettbewerb. Durch die Anti-Doping-Regeln wird zum einen die Chancengleichheit des Wettbewerbs erhöht und führt damit für die Athleten zu einem besseren Produkt. Zudem hängt ihr sportlicher und damit beruflicher Erfolg jedenfalls nicht in dem Maße von der Einnahme ggf. sogar gesundheitsgefährdender Substanzen ab, wie er es ohne die Regeln täte. Zum anderen ist Sport, der Doping verbietet, auch bei Zuschauern und damit auch bei Medien und Sponsoren beliebter. Auch insoweit ist also eine Qualitätsverbesserung offensichtlich. An diesem werden die Verbraucher auch beteiligt. Verbraucher i.S.d. Art. 101 Abs. 3 AEUV sind dabei alle (un-)mittelbaren Abnehmer des Produkts, d. h. die Athleten, die Sponsoren, die Fernsehsender und die Zuschauer.19 Diese Beteiligung am Gewinn müsste auch angemessen sein. Die mit der Wettbewerbsbeschränkung verbundenen Nachteile müssen die Vorteile ausgleichen.20 Hierbei ist nun wiederum zwischen den jeweiligen Anti-Doping-Regeln zu differenzieren. Während das Doping-Verbot sowie die Annullierung von Ergebnissen Kernaspekte der Qualitätssteigerung sind, die sicherlich als Grundbedingung für das gegenwärtig vorhandene Interesse an Profisport angesehen werden können, trifft dies auf Regeln wie die Dauer der Sperre oder den Grundsatz der strict liability weit weniger zu. Auch stellt sich die Frage nach dem Umfang des Dopingverbots, na16

Kommission, Leitlinien zum zwischenstaatlichen Handel, ABl. 2004 C 101/07, Rn. 44. Vgl. Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weissbuch Sport“, Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 76, Fn. 178. 18 Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/08, Rn. 69; 30. 4. 2003, „UK Network Sharing Agreement“, ABl. 2003, L 200/59, Rn. 137 ff.; 11. 10. 1988, „Continental/Nichelin“, ABl. 1988 L 305/33, Rn. 23 ff.; FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 242. 19 Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/08, Rn. 84; Immenga/Mestmäcker-Ellger, Art. 101 Abs. 3 AEUV, Rn. 224; FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 261. 20 Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/08, Rn. 85; Immenga/Mestmäcker-Ellger, Art. 101 Abs. 3 AEUV, Rn. 246; FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 272 ff. 17

256

5. Teil: Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen

mentlich ob es erforderlich ist, auch das Vorhandensein von Markern21 im Körper eines Athleten als Dopingverstoß anzusehen.22 Diese Regelungen führen zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung der Athleten, da sie nicht nur den einzelnen Wettkampf, sondern auch die Fortsetzung der Karriere betreffen. Daher ist für diese Regeln davon auszugehen, dass hier keine angemessene Beteiligung der Verbraucher mehr vorliegt, sodass eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV ausscheidet. Im Übrigen ist der Tatbestand des Art. 101 Abs. 3 AEUV dagegen erfüllt, da das Doping-Verbot und die Annullierung der Ergebnisse zum einen unerlässlich sind, um den genannten Effizienzgewinn zu erzielen, und zum anderen durch die Regeln nicht die Möglichkeit eröffnet wird, den Wettbewerb für einen wesentlichen Teil der Dienstleistungen auszuschalten, da diese lediglich die Bedingungen der sportlichen Tätigkeit für die Athleten regulieren. Damit ergibt bereits eine rein wettbewerbliche Auslegung des Art. 101 AEUV, dass Kernaspekte des WADC keinen Kartellrechtsverstoß darstellen, ohne dass hierfür auf die legitimen Ziele dieser Regelung in ihrer nicht wettbewerblichen Dimension zurückgegriffen werden muss. 3. Verhältnismäßigkeitsprüfung Steht fest, dass bestimmte Anti-Doping-Regeln bei einer rein wettbewerblichen Betrachtung unzulässig wären, ist nach ihrer Verhältnismäßigkeit zu fragen.23 Hierbei ist gemäß Art. 165 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV die soziale und pädagogische Funktion des Sports zu berücksichtigen. Zudem ist nach Art. 165 Abs. 2 Spiegelstr. 7 AEUV sowohl die Fairness von Sportwettkämpfen als auch der Schutz der körperlichen und seelischen Unversehrtheit der Sportler zu berücksichtigen.24 Die AntiDoping-Regeln erfüllen bzw. verfolgen die benannten Funktionen und Ziele. Die positive Wirkung des Sports auf soziale Integration, Bildung und öffentliche Gesundheit wird durch Doping bedroht.25 Doping verhindert zudem, dass sportliche

21 Ein Marker ist eine Verbindung oder eine Gruppe von Verbindungen oder ein oder mehrere biologische Parameter, welche die Anwendung einer verbotenen Substanz oder einer verbotenen Methode anzeigen, siehe NADC 2015 (Anhang 1), S. 119, abrufbar unter: http:// www.nada-bonn.de/de/recht/anti-doping-regelwerke/nada-code/#.VhbBCuHh0VA, zuletzt aufgerufen am: 8. 7. 2015. 22 Art. 2.1 NADC 2015, S. 10. 23 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 42; Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 29 und 32 ff.; 11. 7. 2007 KOM(2007) 391 final „Weissbuch Sport“, Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 73 f. 24 EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 43. 25 Kommission, 18. 1. 2011, KOM(2011) 12 endgültig, Entwicklung der europäischen Dimension des Sports, S. 4.

A. Anti-Doping-Regeln

257

Wettkämpfe fair und ergebnisoffen ausgetragen werden. Ein legitimes Ziel der einzelnen Anti-Doping-Vorschriften liegt daher vor. Im Rahmen der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit ist zunächst festzustellen, dass die Sportverbände bzw. die WADA bei der Festlegung, welche Substanzen Doping darstellen und welche Grenzwerte bestehen, über keine Einschätzungsprärogative verfügen. Die Anti-Doping-Regeln sind voll überprüfbar und am Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse zum Zeitpunkt der Kommissions- bzw. Gerichtsentscheidung zu treffen.26 Sie müssen zur Erreichung der legitimen Ziele auf das Notwendige begrenzt sein.27 Auch hier ist wiederum zwischen den verschiedenen Regelungsinhalten zu differenzieren. Z. B. stellt sich die Frage, ob es erforderlich ist, auch das Vorhandensein von Markern im Körper eines Athleten als Dopingverstoß anzusehen. Gegen eine Erforderlichkeit könnte sprechen, dass Marker selbst nicht leistungssteigernd wirken und daher das Ziel der Offenheit und Fairness von Wettkämpfen nicht beeinträchtigen können.28 Allerdings ist es das Ziel von Markern, die Einnahme verbotener Substanzen zu verdecken, sodass das Dopingverbot selbst seine Zielsetzung nicht erreichen kann, wenn es nicht durch das zusätzliche Verbot von Markern gesichert wird. Insoweit kann auch eine Lösung über den Arbeitsgemeinschaftsgedanken angenommen werden, sodass es bereits an einer Wettbewerbsbeschränkung fehlt. Jedenfalls ist die Regelung als erforderlich anzusehen.29 Sie ist auch verhältnismäßig, da die Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit von Athleten begrenzt ist. Die Regelung stellt für sie keine Marktzutrittsschranke dar, sie sind also hierdurch nicht gehindert, auf den jeweiligen Märkten tätig zu sein. Zudem sind die Ziele, die durch die Regelung verfolgt werden, nämlich die Sicherstellung der Effizienz des DopingVerbots, als hochrangig zu bewerten, wie dies durch Art. 165 AEUV klargestellt wird. Diskussionswürdig ist ferner, ob der Grundsatz der strict liability, d. h. die verschuldensunabhängige Feststellung des Dopingverstoßes30 durch einen Athleten, erforderlich und verhältnismäßig ist. Während die Kommission dies bejaht,31 gehen Teile der Rechtsprechung in Deutschland sowie die Literatur von einer Unverhält26

Siehe hierzu 3. Teil, B. VIII. 1. (S. 126 ff.). Vgl. EuGH, 18. 7. 2006, „Meca-Medina“, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991, Rn. 48; Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 29; 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weissbuch Sport“, Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 74. 28 Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 33. 29 Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 33. 30 Siehe 2. Teil, A. IV. 1. b) cc) (S. 30). 31 Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 34; 1. 8. 2002, „Meca Medina“, COMP/38158, Rn. 47 f.; siehe auch Bericht über die Wettbewerbspolitik 2009, S. 156. 27

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5. Teil: Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen

nismäßigkeit aus, soweit es um die verschuldensunabhängige Sperre eines Athleten geht.32 Für eine verschuldensunabhängige Annullierung von Ergebnissen innerhalb eines Wettkampfs sowie ein Teilnahmeverbot für den Zeitraum, in dem das leistungssteigernde Mittel im Körper des Athleten vorhanden ist, spricht in erster Linie das Ziel der Fairness und Offenheit von Sportwettkämpfen. Hierfür ist die Regelung erforderlich und angemessen, da mildere Mittel wie etwa eine Verwarnung nicht geeignet sind und andernfalls Athleten trotz der Einnahme leistungssteigernder und verbotener Substanzen Sportwettkämpfe gewinnen könnten. Verlangte man nämlich einen schuldhaften Dopingverstoß zur Annullierung von Ergebnissen, könnte ein Athlet einen Sportwettkampf gewinnen, wenn er zwar objektiv einen Dopingverstoß begangen hätte, aber ihn diesbezüglich kein Verschulden träfe. Der Schutz der Wettbewerbsfreiheit tritt hier hinter die legitime Zielsetzung der Fairness und Offenheit von Sportwettkämpfen zurück.33 Bezüglich der Erforderlichkeit einer verschuldensunabhängigen Sperre kann angeführt werden, dass jede andere Regelung dem Athleten die Möglichkeit eröffnete, trotz positiven Befunds des Vorhandenseins einer verbotenen Substanz ohne Sanktion wieder an Sportwettkämpfen teilzunehmen.34 Zudem lässt sich das Verschulden bezüglich eines Verstoßes häufig schwer nachweisen.35 Beides birgt daher die Gefahr, dass die Ziele der Anti-Doping-Regeln weniger verfolgt werden könnten. Von einer Erforderlichkeit ist daher auszugehen. In Bezug auf die Verhältnismäßigkeit ist anzuführen, dass die Verbände auf Rechtsfolgenseite ein gestuftes Sanktionssystem in Abhängigkeit des Verschuldens vorsehen. Kann der Athlet nachweisen, dass ihn bei dem Verstoß kein Verschulden trifft, muss die Strafe aufgehoben werden.36 Die Strafe kann gemildert werden, wenn der Athlet nachweist, dass er weder erheblich schuldhaft noch erheblich fahrlässig gehandelt hat.37 Insofern liegt im Kern keine verschuldensunabhängige Haftung für Dopingverstöße, sondern eine diesbezügliche Beweislastverteilung vor.38 Dies spricht nach Ansicht der Kommission dafür, dass auch eine verschuldensunabhän-

32 OLG Frankfurt, NJW-RR 2000, 1117, 1120; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 314 ff.; Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 414; Menzel, WRP 2002, 810, 814; a.A. LG Dortmund, 16. 5. 2013, 13 O 111/12 Kart., Rn. 37, abrufbar unter juris. 33 Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 313 f.; Menzel, WRP 2002, 810, 814. 34 Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 34. 35 Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 316; Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 342. 36 Art. 10.4 WADC 2015, S. 63. 37 Art. 10.4 WADC 2015, S. 64 f. Zur Auslegung der Vorschrift vgl. David, A guide to the world anti-doping code, S. 277 ff. 38 LG Dortmund, 16. 5. 2013, 13 O 111/12 Kart., Rn. 37, abrufbar unter juris.

A. Anti-Doping-Regeln

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gige Sperre verhältnismäßig ist.39 Hiergegen lässt sich allerdings wiederum anführen, dass aus den Erklärungen zu Art. 10.4 WADC 2015 ein strenger Verschuldensmaßstab hervorgeht. Verschulden ist danach z. B. zu bejahen, wenn einem Athleten von einer Person aus seinem Umfeld leistungsfördernde Substanzen durch Sabotage seiner Nahrung oder seiner Getränke zugeführt werden. Gleiches gilt für die Einnahme von Nahrungsergänzungsmitteln, die falsch bezeichnet sind und daher keine Hinweise auf verbotene Substanzen enthalten.40 Der Grund für diesen strengen Verschuldensmaßstab liegt darin, dass der WADC auf die Athleten einen äußerst hohen Sorgfaltsmaßstab anwendet. Diese müssen die äußerste Sorgfalt an den Tag legen, um Dopingverstöße zu verhindern. Dies führt zu einem sehr eingeschränkten Anwendungsbereich der Vorschrift.41 Beachtet werden muss zudem die Dauer der Sperre. Diese beträgt bereits bei einem ersten Verstoß bis zu vier Jahre.42 Angesichts der vergleichsweise kurzen Dauer von Karrieren im Profisport und der mit einer Wettkampfsperre verbundenen Gefahr, das sportliche Leistungsniveau nicht halten zu können, stellt dies eine erhebliche Beschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit von Athleten dar. Die Ziele, die mit einer verschuldensunabhängigen Sperre bei Verstößen verfolgt werden, sind nicht im gleichen Maße schützenswert wie in den vorgenannten Konstellationen. Dies liegt daran, dass ein schuldloser Dopingverstoß nicht dazu geeignet ist, die soziale und pädagogische Funktion des Sports in Frage zu stellen. Dies ist jedoch ein maßgebender Aspekt für die Zulässigkeit der Anti-Doping-Regeln. Auch die Offenheit und Fairness von Sportwettkämpfen fällt als Rechtfertigungsgrund für Sperren für Dopingverstöße, die lediglich schuldhaft i.S.d. WADC begangen wurden, weniger ins Gewicht, da dann auch Athleten gesperrt sein können, von denen grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass sie keine weiteren Dopingverstöße begehen werden. Zu beachten ist schließlich, dass die systematische Auslegung der Unionsverträge ergibt, dass den Zielen des Sports im Vergleich zum Schutz des Wettbewerbs ein geringeres Gewicht zukommt.43 Daher ist davon auszugehen, dass die Regelungen zur Beweislastverteilung unter Anwendung eines strengen Verschuldensmaßstabs unverhältnismäßig sind.44 Zum Teil wird zwar argumentiert, dass die Regeln der Verbände, die eine solche Beweislastverteilung vorsehen, einschränkend dahingehend ausgelegt werden können, dass sie lediglich einen Anscheinsbeweis für einen schuldhaften Do-

39 Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 34, in diese Richtung auch LG Dortmund, 16. 5. 2013, 13 O 111/12 Kart., Rn. 37, abrufbar unter juris. 40 Anmerkung zu Art. 10.4 WADC 2015, S. 63. 41 David, A guide to the world anti-doping code, S. 275. 42 Art. 10.2.1 WADC 2015, S. 40. 43 Siehe 3. Teil, B. IV. 3. b) (S. 109 ff.). 44 Im Ergebnis auch Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 316; a.A. Kommission, 12. 10. 2009, „Certain joueur de tennis professionel“, COMP/39471, Rn. 34; 1. 8. 2002, „Meca Medina“, COMP/38158, Rn. 47 f.

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5. Teil: Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen

pingverstoß vorsehen und daher verhältnismäßig seien.45 Jedenfalls der WADC 2015 dürfte eine solche Auslegung angesichts seines klaren Wortlauts zur Beweislastverteilung jedoch nicht zulassen. Im Ergebnis ist daher von der Unwirksamkeit nach Art. 101 AEUV von AntiDoping-Vorschriften auszugehen, die eine Beweislastverteilung unter Anwendung eines strengen Verschuldensmaßstabs wie im WADC 2015 vorsehen.46

II. Zulässigkeit nach Art. 102 AEUV Die Anti-Doping-Regeln können auch den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AUV bedeuten. Unternehmen sind in diesem Fall wiederum die Veranstalter als Marktteilnehmer. Sportverbände, die lediglich die Regelwerke erlassen, jedoch selbst nicht als Veranstalter auftreten, sind nach hier vertretener Auffassung nicht als Unternehmen anzusehen.47 Eine marktbeherrschende Stellung ergibt sich entweder aus der Monopolstellung des Veranstalters oder aus einer kollektiven Marktbeherrschung kraft abgestimmter Verhaltensweise unter den Veranstaltern. Da Veranstalter gesperrte Athleten nicht an ihren Sportwettkämpfen teilnehmen lassen, ist von fehlendem Binnenwettbewerb auszugehen. Die marktbeherrschende Stellung wird regelmäßig auch auf einem wesentlichen Teil des Binnenmarktes vorliegen. Diese neben der Zwischenstaatlichkeitsklausel nach Art. 102 AEUV erforderliche Binnenmarktdimension ist erfüllt, wenn sich der räumliche Markt über mehrere Mitgliedstaaten erstreckt.48 Dies ist bei den relevanten Märkten der Fall. Diese marktbeherrschende Stellung müsste durch einen Veranstalter missbraucht werden. Missbräuchlich sind Verhaltensweisen, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit dieses Unternehmens bereits geschwächt ist und die die Aufrechterhaltung oder Entwicklung des noch bestehenden Wettbewerbs durch Maßnahmen behindern, die von den Mitteln eines normalen Produkt- und Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen abweichen.49 Dabei können je nach Zielrichtung des Marktverhaltens verschiedene Missbrauchsgruppen unterschieden werden. Als Ausbeutungsmissbrauch sind rechtsgeschäftliche Verhaltensweisen eines marktbe45

Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 316. Vgl. hierzu auch Geistlinger/Schaffelhofer, SpuRT 2015, 101 ff. 47 Siehe 4. Teil, A. I. 3. (S. 140 f.). 48 Vgl. EuGH, 16. 12. 1975, „Suiker Unie“, Rs. 40/73 u. a., Slg. 1975, 1663, Rn. 370 ff.; Dauses-Emmerich, H.I. § 3, Rn. 28; Grabitz/Hilf/Nettesheim-Jung, Art. 102 AEUV, Rn. 56 ff. 49 EuGH, 9. 11. 1983, „Michelin“, Rs. C-322/81, Slg. 1983, 3461, Rn. 70; 13. 2. 1979, „Hoffmann-La Roche“, Rs. 85/76, Slg. 1979, 461, Rn. 91; Jones/Sufrin, EU Competition Law, S. 365. 46

A. Anti-Doping-Regeln

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herrschenden Unternehmens zu verstehen, mit denen es im Vertikalverhältnis gegenüber seinen Handelspartnern seine Geschäftspartner schädigt.50 Diese Fallgruppe ist auch für die Anti-Doping-Regeln einschlägig, da das Marktverhalten der Veranstalter gegenüber der Marktgegenseite betroffen ist. Werden gesperrte Athleten nicht zu Sportwettkämpfen zugelassen, ist hierin je nach Fallgestaltung der Abbruch einer Geschäftsbeziehung oder eine Geschäftsverweigerung zu sehen, deren Missbräuchlichkeit sich bereits aus Art. 102 S. 2 lit. b) AEUV ergibt. Zwar sind auch marktbeherrschende Unternehmen prinzipiell in der Gestaltung ihrer Absatzpolitik, insbesondere der Vertriebswege, frei und können daher nach eigenem Ermessen ihre Handelspartner auswählen, jedoch erfährt dieser Grundsatz für marktbeherrschende Unternehmen aufgrund ihrer besonderen Verantwortung für den Markt eine Einschränkung.51 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die marktbeherrschenden Unternehmen entweder Monopolisten sind oder bei gemeinsamer Marktbeherrschung der gemeinsame Marktanteil bei 100 % liegt. Den Athleten bleibt somit keinerlei Ausweichmöglichkeit; Sperren führen zu einer Marktzutrittsschranke. In Fällen dieser besonders ausgeprägten Marktbeherrschung unterliegen die betreffenden Unternehmen einer noch stärkeren Verantwortung für den Markt und damit noch strengeren Verhaltenspflichten.52 Die Nichtzulassung zu einem Wettbewerb aufgrund einer Dopingsperre stellt daher grundsätzlich einen Missbrauch dar. Das Dopingverbot selbst sowie die mit einem Dopingverstoß verbundene Annullierung von Ergebnissen und Disqualifikation eines Athleten stellt im Gegensatz zu einer Nichtzulassung zu einem Sportwettkampf ein anderes Marktverhalten dar. Es liegt hier keine Geschäftsverweigerung vor. Jedoch könnte die Durchsetzung der Vorschriften von Veranstaltern gegenüber den Athleten oder Klubs als unangemessene Geschäftsbedingungen i.S.d. Art. 102 S. 2 lit. a) AEUV anzusehen sein. Dagegen spricht allerdings die prokompetitive Natur des Dopingverbots und seiner Mindestsanktionen. Hier ist auf die sogenannte efficiency defence zurückzugreifen, die im Rahmen des Art. 102 AEUV anerkannt ist53 und sich an den Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV orientiert.54 Daher sind im Rahmen des Art. 102 AEUV 50 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Jung, Art. 102 AEUV, Rn. 166; Immenga/Mestmäcker-Fuchs/ Möschel, Art. 102 AEUV, Rn. 134; O’Donoghue/Padilla, Law and Economics of Article 82 EC, S. 174. 51 EuGH, 29. 4. 2004, „IMS Health“, Rs. C-418/01, Slg. 2004, I-5039, Rn. 34 f.; Kommission, Erläuterungen, ABl. 2009 C 45/02, Rn. 72; Grabitz/Hilf/Nettesheim-Jung, Art. 102 AEUV, Rn. 179. 52 EuGH, 16. 3. 2000, „Compagnie Maritime Belge Transports“, Rs. C-395/96 P und C-396/ 96 P, Slg. 2000, I-1442, Rn. 119; 14. 11. 1996, „Tetra Pak“, Rs. C-333/94 P, Slg. 1996, I-5951, Rn. 31; Kommission, Erläuterungen, ABl. 2009 C 45/02, Rn. 20; FK-Wessely, Bd. II, Normadressaten, Rn. 98 ff. 53 EuGH, 15. 3. 2007, „British Airways“, Rs. C-95/04 P, Slg. 2007, I-2331, Rn. 69; Kommission, Erläuterungen, ABl. 2009 C 45/02, Rn. 30; Immenga/Mestmäcker-Fuchs/Möschel, Art. 102 AEUV, Rn. 155. 54 Kommission, Erläuterungen, ABl. 2009 C 45/02, Rn. 30 Fn. 3.

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5. Teil: Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen

dieselben Erwägungen wie bei Art. 101 Abs. 3 AEUV maßgeblich: Das Dopingverbot sowie die Annullierung der Ergebnisse führen zu einem qualitativ besseren sportlichen Wettkampf zugunsten der Athleten, Zuschauer, Medien und Sponsoren, die die damit verbundene Beschränkung der Athleten überwiegt. Damit wird das Dopingverbot als solches nicht erst über eine Verhältnismäßigkeitsprüfung legitimer Zwecke des Sports gerechtfertigt,55 sondern es liegt schon bei einer rein wettbewerbsorientierten Betrachtung kein Missbrauch vor. Da somit allein die Nichtzulassung zu einem Sportwettkampf einen Missbrauch darstellen kann, kann aufgrund des gleichen methodologischen Vorgehens bei Art. 101 und 102 AEUV56 zur Frage der Verhältnismäßigkeit der Sperre auf die Ausführungen zum Kartellverbot verwiesen werden. Gleiches gilt für das Tatbestandsmerkmal der Zwischenstaatlichkeitsklausel. Im Ergebnis verstößt daher eine Anti-Doping-Regelung, die wie der WADC 2015 dem Grundsatz der strict liability folgt und eine Beweislastverteilung zulasten des Athleten mit einem entsprechend strengen Verschuldensmaßstab vorsieht, auch gegen Art. 102 AEUV.

B. Host City Contracts Die im rechtstatsächlichen Teil der Arbeit dargestellten Bedingungen der Host City Contracts (im Folgenden HCC) für die (geplanten) Olympischen Spiele in London und München57 könnten als einseitige Maßnahme des IOK gegen Art. 102 AEUV verstoßen. Das IOK ist Unternehmen, denn die Bedingungen der HCC beeinflussen das Marktverhalten des IOK auf dem Markt für die Vergabe der Olympischen Spiele. Die Vertragsbedingungen der HCC bestimmen das Marktverhalten des IOK gegenüber den Bewerberstädten, indem sie die Bedingungen einer Vergabe Olympischer Spiele festlegen. Relevanter Markt ist die jeweilige Vergabe Olympischer Spiele.58 Das IOK ist auf diesem auch marktbeherrschend, da die Vergabe Olympischer Spiele aus Sicht der Gastgeberstadt nicht mit anderen Sportveranstaltungen austauschbar ist und das IOK somit einziger Anbieter ist. Die Durchführung Olympischer Spiele unter Beachtung der Bedingungen der HCC könnten einen Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung in Form eines Ausbeutungsmissbrauchs der Austragungsstädte bedeuten. Zu betrachten sind hier insbesondere die Regelungen zur Haftung, der Einnahmenverteilung, dem Sponsoring sowie den Steuern. Diese Regelungen könnten unangemessene Geschäftsbedingungen i.S.d. Art. 102 lit. a) AEUV darstellen. 55 56 57 58

So Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, S. 305 f. Siehe 3. Teil, B. IX. 1. (S. 129 f.). Siehe 2. Teil, A. IV. 2. b) bb) (S. 36 ff.). Siehe 4. Teil, B. III. 2. b) (S. 174 f.).

B. Host City Contracts

263

Geschäftsbedingungen sind zum einen unangemessen, wenn sie die Interessen des nicht beherrschenden Teils eindeutig benachteiligen, zum anderen, wenn sie den nicht beherrschenden Vertragspartner in seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit mehr als erforderlich einschränken.59 Die Feststellung der Missbräuchlichkeit erfolgt somit über eine Interessenabwägung.60 Zu berücksichtigen ist dabei auch der Wert der wirtschaftlichen Leistung, den das IOK erbringt, hier also der Wert des Austragungsrechts der Olympischen Spiele.61 Dies ist auch der maßgebliche Faktor für die Feststellung eines missbräuchlichen Preises.62 Die einzelnen Bedingungen sind also für die Bestimmung ihrer Missbräuchlichkeit in Bezug zum Wert der Olympischen Spiele für die Gastgeberstadt, das NOK und das Organisationskomitee als Vertragspartner des IOK zu setzen. Danach kann in Bezug auf die Einnahmenverteilung keine unangemessene Benachteiligung angenommen werden, da auch im Falle einer eindeutigen Gewinnverteilung zugunsten des IOK keine Benachteiligung der Gastgeberstadt vorliegt. Auch ein marktbeherrschendes Unternehmen kann nicht kartellrechtlich gezwungen werden, auf Monopolgewinne zu verzichten, wenn damit keine unangemessene Benachteiligung der Marktgegenseite verbunden ist. Anders könnten die übrigen Regelungen zu bewerten sein, da hier die Gastgeberstädte sowie das jeweilige NOK und Organisationskomitee gegenüber dem IOK Verpflichtungen eingehen. Die Haftungsverteilung bedeutet für die Gastgeberstadt insbesondere, dass sie im Falle eines finanziellen Verlustes im Rahmen der Olympischen Spiele, diesen allein zu tragen gehabt hätte.63 Hinzu kommen die Verpflichtungen in Bezug auf die Tragung der Steuern und die Beachtung des Vorrangs der Sponsoren des IOK. Setzt man dies in Bezug zu den Kosten der Leistungserbringung,64 könnte dies als unbillig zu bewerten sein, da die Gastgeberstadt bzw. das NOK auch die Finanzierungskosten der Veranstaltung trägt.65 Maßgeblich ist allerdings der Gesamtwert der Olympischen Spiele für eine Gastgeberstadt und das NOK. Mit diesen sind regelmäßig hohe Einnahmen verbunden. Gastgeberstadt und NOK haben daher bilanziell regelmäßig 59 EuGH, 27. 3. 1974, ,,BRT“, Rs. 127/73, Slg. 1974, 313, Rn. 9/11; Kommission, „GEMASatzung“, ABl. 1982 L 94/12, Rn. 36, 44 ff.; Grabitz/Hilf/Nettesheim-Jung, Art. 102 AEUV, Rn. 175. 60 Immenga/Mestmäcker-Fuchs/Möschel, Art. 102 AEUV, Rn. 186; MüKoEuWettbREilmansberger/Bien, Art. 102 EG, Rn. 239. 61 Immenga/Mestmäcker-Fuchs/Möschel, Art. 102 AEUV, Rn. 186. 62 EuGH, 14. 2. 1978, „United Brands“, Rs. C-27/76, Slg. 1978, 207 f., Rn. 248/257; 13. 7. 1989, „Lucazeau“, Rs. 110/88 u. a., Slg. 1989, 2811, Rn. 25; zusammenfassend Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich, ABl. 1998 C 265/2, Rn. 106 ff. 63 I.4 HCC London, S. 5. 64 Kommission, 20. 4. 2001, „Duales System Deutschland“, ABl. 2001 L 166/1, Rn. 111; Immenga-Mestmäcker-Fuchs/Möschel, Art. 102 AEUV, Rn. 186. 65 II.16 HCC London, S. 10; II.1 HCC München, S. 19.

264

5. Teil: Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen

von der Austragung Olympischer Spiele profitiert. Die Investitionen in der Stadt erhöhen die Attraktivität für Touristen und internationale Investoren, da sich einige Standortfaktoren verbessern.66 Das NOK ist unmittelbar am Gewinn der Olympischen Spiele beteiligt.67 Die Regelungen zur Haftungsverteilung stellen daher keine unangemessene Geschäftsbedingung dar. Im Ergebnis stellen die Bedingungen der HCC keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar.

C. Financial Fairplay der UEFA Schließlich soll die Financial Fairplay-Regelung der UEFA68 (im Folgenden FFP) auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit überprüft werden. Das FFP sieht im Kern vor, dass die Ausgaben der Klubs deren Einnahmen nicht über ein bestimmtes Ausmaß überschreiten dürfen. Verstöße gegen das FFP können zu einem Teilnahmeverbot an den europäischen Klubwettbewerben führen.69 In wettbewerblicher Hinsicht könnte sich das FFP auf verschiedene Märkte auswirken. Betroffen sein könnten die Arbeitsmärkte für Athleten, der Markt für die Vermittlung von Spielern und der Markt für die Beteiligung an Fußballklubs. Dass das FFP einer kartellrechtlichen Kontrolle der Kommission und gegebenenfalls auch der Unionsgerichte unterzogen wird, ist anzunehmen. Ein Spielervermittler hat bei der Kommission bereits Beschwerde und vor einem belgischen Gericht Klage gegen die Regelung eingelegt.70

I. Erklärungen seitens der Kommission und ihr beihilfenrechtlicher Kontext Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang die bisherige Haltung seitens der Kommission zum FFP. Die Kommission veröffentlichte einen Brief von Joaquín Almunia, Vizepräsident der Kommission, an Michel Platini, Präsident der UEFA, in dem Almunia die Unterstützung der Ziele des FFP, einschließlich seiner Systeme zur Kostenkontrolle, zum Zwecke einer guten Führung des Sports, erklärte.71 66

Preuss, Olympische Spiele der Neuzeit als Wirtschaftsfaktor, S. 14 m.w.N. Preuss, Olympische Spiele der Neuzeit als Wirtschaftsfaktor, S. 23. 68 Zu den einzelnen Regelungen des FFP siehe 2. Teil, A. IV. 2. a) (S. 34 f.). 69 Siehe 2. Teil, A. IV. 2. a) (S. 34 f.). 70 Orth, WuW 2013, 1039. Dagegen haben sich die UEFA und die Klubs Manchester City und Paris St. Germain ihre Auseinandersetzungen wegen Verstößen gegen das FFP im Wege eines Vergleichs erledigt, siehe Hirsbrunner/Schnitzler, EuZW 2014, 567, 570. 71 Brief von Joaquín Almunia vom 21. 3. 2012. 67

C. Financial Fairplay der UEFA

265

Darüber hinaus gibt es eine gemeinsame Stellungnahme von Almunia und Platini bezüglich des FFP. Darin heißt es, dass das FFP mehrere Ziele verfolge, u. a. die Verbesserung des wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsvermögens der Klubs und der Leitungsstandards im Fußball, die Steigerung der Transparenz und Glaubwürdigkeit, die Förderung einer Einnahmen basierten Ausgabenpolitik, die rationalere Finanzierung von Klubs und den Schutz der Integrität der Klubwettbewerbe.72 Bei der Förderung dieser Ziele werde die UEFA gesetzesgemäß und innerhalb des Rahmens des Unionsrechts handeln.73 Auch wenn diese Ausführungen die positive Bewertung seitens der Kommission gegenüber dem FFP deutlich zum Ausdruck bringen, ist doch zu beachten, dass diese Erklärungen vor allem in einem beihilfenrechtlichen Kontext einzuordnen sind. Die Kommission hat mittlerweile mehrere Verfahren wegen des Verdachts der Unvereinbarkeit staatlicher Unterstützungsmaßnahmen zugunsten niederländischer und spanischer Fußballklubs mit dem Beihilfenrecht eingeleitet.74 Vor diesem Hintergrund erklären sich auch die weiteren Ausführungen der gemeinsamen Erklärung: Die Ziele stimmten mit denen der Politik der Union im Bereich des Beihilfenrechts überein. Die Grundidee des Beihilfenrechts sei, dass europäische Unternehmen auf einem level playing field agierten, bei denen kein Akteur von Regierungsebene besondere Vorteile erhalte. FFP und Beihilfenrecht verfolgten in dieser Hinsicht mit dem Schutz fairen Wettbewerbs zwischen den Fußballklubs dasselbe Ziel.75 Eine unmittelbare Bedeutung für die kartellrechtliche Einschätzung des FFP ist den Äußerungen der Kommission daher nicht zu entnehmen.

II. Zulässigkeit nach Art. 101 AEUV 1. Verstoß gegen das Kartellverbot Die UEFA ist in Bezug auf das FFP als Unternehmensvereinigung zweiten Grades anzusehen,76 da die Regelung das Marktverhalten der Klubs beeinflusst und diese Mitglieder des nationalen Verbands sind. Die Klubs sind daher auch als Unternehmen anzusehen. Sie werden durch das FFP vor allem auf dem Markt für die Arbeitsleistungen von Profifußballspielern beeinflusst, da aufgrund ökonomischer Modelle davon auszugehen ist, dass sie aufgrund des FFP geringere Spielergehälter zahlen

72

Gemeinsame Erklärung von Joaquín Almunia und Michel Platini vom 21. 3. 2012, S. 1. Gemeinsame Erklärung von Joaquín Almunia und Michel Platini vom 21. 3. 2012, S. 1. 74 Kommission, Pressemitteilung vom 18. 12. 2013, IP 13/1287 und Pressemitteilung vom 6. 3. 2013, IP 13/192 und 06/03/2013. 75 Gemeinsame Erklärung von Joaquín Almunia und Michel Platini vom 21. 3. 2012, S. 2. 76 Long, 23 Marq. Sports L. Rev. 2012, 75, 89. 73

266

5. Teil: Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen

werden.77 So wird auf der Grundlage von empirischen Daten davon ausgegangen, dass die Ausgaben für Spielergehälter in den höchsten Spielklassen in England, Frankreich, Spanien und Italien unter Geltung des FFP um mindestens 10 % zurückgehen.78 In Bezug auf die deutsche Bundesliga wird von unwesentlichen Veränderungen der Spielergehälter ausgegangen, da hier durch die 50+1-Regel bereits eine dem FFP ähnliche Reglementierung besteht.79 Beeinflusst wird das Marktverhalten der deutschen Klubs dennoch, da sie im Wettbewerb mit den anderen Klubs der europäischen Ligen um Spieler stehen und eine Reduzierung der Gehälter in England, Spanien, Italien und Frankreich auch den wettbewerblichen Druck deutscher Klubs, vergleichbare Gehälter zu zahlen, senkt.80 Auch die Märkte für die Beteiligungen an Fußballklubs werden durch das FFP beeinflusst, da sie den Reiz der Klubs hemmen, Anteile zu veräußern bzw. zu erwerben. Dies ergibt sich daraus, dass gerade Mäzene als verbundene Parteien i.S.d. FFP angesehen werden und ihre Zahlungen an Klubs nicht als relevante Einnahmen zu bewerten sind. Nach Anhang X des FFP werden nämlich Spenden oder die Übernahme von Verbindlichkeiten des Klubs von verbundenen Parteien ausdrücklich nicht als relevante Einnahme anerkannt.81 Mithin bleiben ihre Zuwendungen an Klubs für die Berechnung des Break-even-Ergebnisses außer Betracht. Dies wirkt sich auch auf die Angebotstätigkeit der Klubs auf dem Markt für Beteiligungen aus, da sie das angebotene Produkt, die Beteiligung, in qualitativer Hinsicht verändern. Das FFP stellt den Beschluss einer Unternehmensvereinigung dar. Darüber hinaus ist auch eine abgestimmte Verhaltensweise zwischen den Klubs anzunehmen, sofern sie die Vorgaben des FFP einhalten, wovon angesichts der drohenden Sanktionen bei Verstößen gegen das FFP auszugehen ist. Bei der Prüfung der Wettbewerbsbeschränkung ist nach Art. 101 AEUV zwischen bezweckten und bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen zu unterscheiden. Der Unterschied zwischen den Alternativen besteht vor allem in der Tiefe der wettbewerblichen Analyse der Verhaltenskoordination. Liegt eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor, bedarf es nicht der Feststellung tatsächlicher Wettbewerbseffekte, während bei einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich Auswirkungen auf den Wettbewerb feststellbar sein müssen.82 Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung durch das FFP läge vor, wenn es allein auf eine Beeinflussung des Wettbewerbsverhaltens der Klubs gerichtet wäre. Dies ist z. B. bei Preisabsprachen oder Marktaufteilungen anzunehmen. Ein solcher wettbewerbs77 Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 26 f.; Madden, Welfare Economics of „Financial Fair Play“, S. 15; vgl. auch Hirsbrunner/Schnitzler, EuZW 2014, 567, 569. 78 Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 27. 79 Vgl. Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 29. 80 Vgl. Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 15. 81 Art. 58.3 und B.1 lit. k Anhang X UEFA-Reglement 2015, S. 41, 87. 82 FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 311.

C. Financial Fairplay der UEFA

267

beschränkender Zweck kann dem FFP indes nicht attestiert werden, da selbst die Break-even-Regel, als die kartellrechtlich bedenklichste Vorschrift des FFP, nicht direkt das Marktverhalten der Klubs festlegt. Zudem sind die Ziele des FFP zu berücksichtigen, die nicht allein eine Beeinflussung des Marktverhaltens zum Gegenstand haben, sondern beispielsweise auch die Integrität der Klubwettbewerbe. Daher ist zu fragen, ob das FFP wettbewerbsbeschränkende Wirkungen hat. Diese bestehen zum einen darin, dass die wirtschaftliche Freiheit von Klubs eingeschränkt wird, höhere Gehälter und Ablösesummen zu zahlen, auch wenn diese Ausgaben nicht durch die Einnahmen gedeckt sind. Verfügt der Klub also nicht über einen Einnahmen-Überschuss oder ist dieser schon aufgebraucht, ist der Klub daran gehindert, mit seinem Vermögen oder dem Vermögen seines Mäzens einen Spieler zu verpflichten, möchte er an den europäischen Klubwettbewerben teilnehmen.83 Schließlich ist zu überlegen, ob auch eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung auf dem Markt für die Beteiligungen an Fußballklubs84 eintritt. Betrachtet man die wirtschaftliche Handlungsfreiheit auf diesem Markt, bleibt es den Klubs durch das FFP unbelassen, Anteile zu veräußern und auch den Investoren steht es frei, Anteile an Klubs zu erwerben. Dies könnte gegen eine Beschränkung des Wettbewerbs sprechen. Allerdings würde eine solche Sicht den Qualitätswettbewerb außer Acht lassen. Eine Beschränkung des Wettbewerbs ist bereits dann anzunehmen, wenn hinsichtlich eines Wettbewerbsparameters die Handlungsfreiheit eingeschränkt wird.85 Die Qualität des Angebots der Klubs besteht aber auch in der Eigenschaft des erworbenen Rechts, Spieler ohne Beschränkungen verpflichten zu dürfen. Da dem FFP damit eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung beizumessen ist, stellt sich die Frage nach der Spürbarkeit dieser Beschränkungen. Diese liegt nach der de minimis-Bekanntmachung der Kommission vor, wenn der von den an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen gehaltene Marktanteil auf einem der betroffenen Märkte 10 % überschreitet.86 Sachlich betroffen sind zum einen die Märkte für die Arbeitsleistungen von Profifußballspielern. Da die Verhaltenskoordination auf Seite der Klubs stattfindet, ist auf die Austauschbarkeit aus Sicht der Athleten abzustellen.87 Wie gezeigt, stellen hierbei die Klubs aus europäischen Topligen einen eigenen Markt dar, wobei noch einmal ein weiterer Markt für europäische Spitzenklubs anzunehmen ist.88 An das FFP gebunden sind nur Klubs, deren nationaler Verband Mitglied der UEFA ist. Zudem sind solche Klubs von der Break-even-Regel befreit, deren Einnahmen und Ausgaben weniger als 5 Millionen Euro betragen.89 Dies betrifft circa 350 Klubs und 83 84 85 86 87 88 89

Vgl. Vöpel, CESifo DICE Report 3/2011, 54, 56. Zur Marktabgrenzung siehe 4. Teil, B. III. 6. (S. 190 ff.). Vgl. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 249. Kommission, de minimis-Bekanntmachung, ABl. 2001 C 368/07, Rn. 7. Vgl. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 378. Siehe 4. Teil, B. III. 6. c) (S. 194). Art. 57.2 UEFA-Reglement 2015, S. 40.

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5. Teil: Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen

damit die Hälfte aller Klubs in den höchsten Ligen.90 Entsprechend der Marktabgrenzung sind sämtliche Spitzenklubs durch das FFP direkt betroffen, da sie im Grunde stets an den europäischen Wettbewerben teilnehmen oder es zumindest vorhaben. Auf dem Markt für die europäischen Topligen dürfte der Marktanteil bei circa 50 % liegen. Dies ergibt sich daraus, dass sämtliche Klubs dieser Ligen über der Einnahmen- bzw. Ausgabengrenze des FFP liegen. Zudem ist davon auszugehen, dass nicht nur solche Klubs die Vorgaben des FFP einhalten, die an den europäischen Klubwettbewerben teilnehmen, sondern auch solche Klubs, die sich für diese Wettbewerbe qualifizieren möchten. Dies dürfte jedenfalls auf die Hälfte aller Klubs zutreffen. Damit ist die 10 %-Schwelle der Kommission auf beiden Märkten für die Arbeitsleistungen der Profifußballspieler überschritten.91 Betroffen ist zudem der Markt für Beteiligungen an Fußballklubs der beiden höchsten Spielklassen aus Mitgliedsverbänden der UEFA eines Landes.92 Auszugehen ist von circa 1400 Klubs insgesamt.93 Circa die Hälfte aller Klubs aus den höchsten Ligen ist aufgrund der Höhe ihrer Einnahmen und Ausgaben von der Breakeven-Regel des FFP befreit.94 Auch sämtliche Klubs aus der zweithöchsten Liga sind nicht daran gebunden, da sie keine Möglichkeit haben, sich für die europäischen Wettbewerbe zu qualifizieren. Geht man wiederum davon aus, dass etwa die Hälfte aller Klubs in einer höchsten Spielklasse die Vorgaben des FFP einhalten und lässt man jene Spitzenklubs außer Betracht, die einen eigenen relevanten Markt bilden, liegt der gemeinsam gehaltene Marktanteil bei circa 12 %, sodass von einer Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung auf dem Beteiligungsmarkt auszugehen ist.95 Das FFP ist auch geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Zwischenstaatlicher Handel ist der gesamte Wirtschaftsverkehr zwischen Mitgliedstaaten.96 Dieser ist angesichts der Internationalität der beiden relevanten Märkte jeweils betroffen. Es ist auch eine Beeinträchtigungseignung anzunehmen. Hierfür bedarf es der hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Beeinflussung des zwischenstaatlichen Handels.97 Dies ist der Fall, da die Gehälter der 90

Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 4. Der EuGH prüft die Spürbarkeit nicht mit dieser strengen Schwelle, sondern hat auch schon bei noch geringeren Marktanteilen eine Spürbarkeit bejaht, siehe FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 409 m.w.N. 92 Siehe 4. Teil, B. III. 6. c) (S. 194). 93 Vgl. Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 4. 94 Vgl. Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 4. 95 Es wird dabei angenommen, dass sämtliche Klubs dieser Ligen in etwa den gleichen Marktanteil haben, da die Kader der Teams auch in etwa gleich groß sind. 96 Kommission, 11. 12. 1986, „Belgische Vereniging der Banken“, ABl. 1987 L 7/27, Rn. 38; Generalanwalt Lenz, Schlussanträge vom 20. 9. 1995, „Bosman“, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 261; FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 427. 97 EuGH, 18. 7. 2013, „Consiglio nazionale dei geologi“, Rs. C-136/12, WuW/E EU-R 2844, 2849; 30. 6. 1966, „Maschinenbau Ulm“, Rs. C-56/65, Slg. 1966, 281, 303; FK-Roth/ Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 435 m.w.N. 91

C. Financial Fairplay der UEFA

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Athleten sinken und die Nachfrage nach Anteilen an Fußballklubs gehemmt wird. Die Handelsbeeinträchtigung ist auch spürbar. Für die Arbeitsmärkte der Athleten ergibt sich dies bereits aus den hohen Marktanteilen der Klubs. Doch auch auf dem Markt für Beteiligungen ist dies anzunehmen, da es sich um einen mitgliedstaatenübergreifenden Beschluss handelt.98 Das FFP der UEFA erfüllt somit die Voraussetzungen der Zwischenstaatlichkeitsklausel.99 2. Art. 101 Abs. 3 AEUV a) Kosteneinsparungen Die Beschränkungen könnten nach Art. 101 Abs. 3 AEUV gerechtfertigt sein. Erste Voraussetzung wäre hierfür ein Effizienzgewinn. Ein erster Aspekt könnte die vom Zielkanon des FFP genannte Steigerung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Klubs sein. Durch die Break-even-Regel werden die Klubs geringere Gehaltszahlungen haben.100 Zudem dürften auch die Ablösesummen fallen. Fraglich ist allerdings, ob diese Kosteneinsparungen beim Personalaufwand tatsächlich als Effizienzgewinn angesehen werden können. Es gilt nämlich zu beachten, dass ein Effizienzgewinn nur dann vorliegt, wenn es sich um einen objektiven Vorteil handelt.101 Kosteneinsparungen, die lediglich bei den an der Abrede beteiligten Unternehmen eintreten und mit denen keine wettbewerbsfördernden Wirkungen verbunden sind, sind nicht zu berücksichtigen, denn sie führen lediglich zu höheren Gewinnen der Unternehmen.102 Anders ist dies bei Synergieeffekten, die aufgrund einer Zusammenlegung von Vermögenswerten entstehen, und die ebenfalls zu Kosteneinsparungen führen. Sie sind im Rahmen von Art. 101 Abs. 3 AEUV zu berücksichtigen.103 Solche Synergieeffekte sind mit der Break-even-Regel allerdings nicht verbunden, da die jeweiligen Klubs keine Vermögenswerte zusammenlegen, sondern jedes Unternehmen selbstständig sein Ausgabeverhalten senkt. Die Kosteneinsparungen stellen daher grundsätzlich keinen Effizienzgewinn dar.

98

Vgl. FK-Roth/Ackermann, Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen, Rn. 438. Long, 23 Marq. Sports L. Rev. 2012, 75, 90; vgl. Kommission, 11. 7. 2007, KOM(2007) 391 final „Weissbuch Sport“, Anhang I: Sport und EU-Wettbewerbsvorschriften, S. 76, Fn. 178. 100 Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 26 f.; Madden, Welfare Economics of „Financial Fair Play“, S. 15. 101 Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/08, Rn. 49; Schuhmacher, Effizienz und Wettbewerb, S. 227. 102 Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/08, Rn. 49; FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 229. 103 Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/08, Rn. 65. 99

270

5. Teil: Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen

Ein anderes Ergebnis könnte sich nur dann ergeben, wenn sich der europäische Klubfußball in einer Krise befände und das FFP als Krisenkartell zu bewerten wäre. Krisenkartelle sind Vereinbarungen oder Beschlüsse von Wettbewerbern, die darauf abzielen, gerade die negativen Folgen einer Krisenentwicklung für die beteiligten Unternehmen so gering wie möglich zu halten.104 Die Kommission hat vertreten, dass sich die Reduzierung überschüssiger Kapazitäten als Effizienzvorteil im Rahmen von Art. 101 Abs. 3 AEUV qualifizieren lasse, wenn dies auf längere Sicht zu einer Rentabilitätssteigerung und damit einer Rückkehr zur Wettbewerbsfähigkeit führt.105 Auch die Rechtsprechung erkennt die grundsätzliche Rechtfertigungskraft von Krisenkartellen an.106 Die Privilegierung von Kartellanten, deren Wirtschaftssektor sich in einer strukturellen Krise befindet, kann nämlich damit begründet werden, dass aufgrund eines Marktversagens die Unternehmen selbstständig nicht dazu in der Lage sind, ihre Wettbewerbsfähigkeit zu erhalten. Krisenkartelle werden daher als sinnvollere Alternative zu staatlicher Struktur- und Konjunkturpolitik, etwa in Form von Beihilfen, gesehen.107 Bislang wurden jedoch lediglich Fälle der Kapazitätsreduzierung als (Struktur-)Krisenkartelle gewertet.108 Zwar schließt dies nicht aus, auch Kartelle auf Nachfrageseite als Krisenkartelle anzusehen, denn die Argumente, die für eine Privilegierung von Krisenkartellen sprechen, greifen unabhängig von Sektor und Marktseite. Allerdings ist nicht davon auszugehen, dass sich der europäische Klubfußball tatsächlich in einer strukturellen Krise befindet. Zwar hatten 63 % aller Klubs in den höchsten Spielklassen zuletzt einen operativen Verlust, 55 % einen Nettoverlust und 38 % ein negatives Eigenkapital,109 jedoch erzielen die großen europäischen Klubs immer neue Höchstwerte auf der Einnahmenseite durch Eintrittsgelder, Sponsoring und die Vermarktung der Übertragungsrechte.110 Zudem kann festgestellt werden, dass es wenige Wirtschaftsbereiche gibt, die von einer vergleichbaren Stabilität wie der Fußball gekennzeichnet sind: Von den 74 Klubs, die in den höchsten Spielklassen in der Saison 1949/50 antraten, fanden sich 59 Klubs in der Saison 2012/13 immer noch in der höchsten oder zweithöchsten Spielklasse. Bis auf drei Klubs spielten auch die übrigen Klubs immer noch in Profiligen.111

104

Jung, ZWeR 2007, 141, 142. Kommission, 12. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1982, Rn. 39; Herrlinger/Kahlert, BB 2009, 1930, 1932. 106 EuGH, 20. 11. 2008, „BIDS“, Rs. C-209/07, Slg. 2008, I-8637, Rn. 39. 107 Jung, ZWeR 2007, 141, 164. 108 Herrlinger/Kahlert, BB 2009, 1930, 1932; siehe ausführlich zur Rechtspraxis Jürgens, Strukturkrisenkartelle im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 115 ff. 109 Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 4. 110 Deloitte, Football Money League 2011, S. 3, 30. 111 Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 13 f. 105

C. Financial Fairplay der UEFA

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b) Steigerung der competitive balance Zu diskutieren ist weiter, ob das FFP zu besseren Sportprodukten führt und daher als Effizienzgewinn anzuerkennen sein könnte.112 Die Verbesserung des Produkts könnte sich zum einen aus einer Verbesserung der competitive balance der nationalen Ligen ergeben.113 Die Auswirkungen des FFP auf die Ausgeglichenheit einer Liga sind anhand der jüngsten verfügbaren Daten für die Ligen in Frankreich, Spanien, Italien und England untersucht worden. Entsprechend den zunehmend strengeren Verlustgrenzen der Break-even-Regel gemäß Art. 61 UEFA-Reglement 2012 wurde die saisonale Ausgeglichenheit der Ligen für vier verschiedene Szenarien mit jeweils geringeren Verlustgrenzen simuliert.114 Die Ausgeglichenheit einer Liga wird dabei an der Höhe der Standard-Abweichung in Punkten gemessen.115 In England wirkt sich die Break-even-Regel zunächst positiv auf die Ausgeglichenheit aus, nimmt dann jedoch wieder zu und erreicht ungefähr dasselbe Maß wie in dem Szenario ohne FFP. In Spanien nimmt die Unausgeglichenheit stetig zu, in Italien und Frankreich fällt sie insgesamt leicht.116 Insgesamt ist daher nach dieser Studie davon auszugehen, dass das FFP jedenfalls keine Verbesserung der competitive balance mit sich bringt. Dies wird durch eine andere ökonomische Arbeit bestätigt, die sich mit der Langzeitwirkung des FFP auf die Ausgeglichenheit befasst. Danach führt die Break-even-Regel dazu, dass die bereits großen erfolgreichen Klubs ihre Position behalten und ausbauen werden, weil kleinere Klubs nicht mehr in der Lage sind, unter Inkaufnahme hoher finanzieller Verluste, sportliche Erfolge zu erzielen und die Position der bereits jetzt dominierenden Klubs anzugreifen.117 Dass die Ausgeglichenheit der Ligen durch das FFP steigt, ist daher nicht anzunehmen.118

112 Vgl. Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/08, Rn. 69; 30. 4. 2003, „UK Network Sharing Agreement“, ABl. 2003, L 200/ 59, Rn. 137 ff.; 11. 10. 1988, „Continental/Nichelin“, ABl. 1988 L 305/33, Rn. 23 ff.; FKPohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 242. 113 Siehe hierzu 3. Teil, B. IV. 3. c) aa) (2) (S. 115 ff.). 114 Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 26 f.; Madden, Welfare Economics of „Financial Fair Play“, S. 28, 40. 115 Die Standardabweichung ergibt sich aus einem Vergleich mit einer Liga bei der jedes Team die gleichen Chancen hat, ein Spiel zu gewinnen, siehe Owen, Measuring Competitive Balance in Sports with Draws: Further Comments, S. 2. Je größer die Abweichung, desto unausgeglichener ist die Liga. 116 Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 40. 117 Sass, Long-term Competitive Balance under UEFA Financial Fair Play Regulations, S. 10; ebenso Vöpel, CESifo DICE Report 3/2011, 54, 57. 118 So im Ergebnis auch Hirsbrunner/Schnitzler, EuZW 2014, 567, 570 mit Verweis auf den kleiner werdenden Kreis an Klubs, die Umsatzsteigerungen erzielen.

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5. Teil: Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen

c) Niedrigere Ticketpreise Ein weiterer Effizienzvorteil des FFP könnten niedrigere Ticketpreise sein. So geht ein ökonomisches Modell davon aus, dass unter der Annahme, dass zumindest ein Typ Klub einer Liga von Mäzenen geführt wird und das Angebot an Spielern relativ elastisch ist, die Ticketpreise sinken werden.119 Allerdings entstehen diese möglichen Vorteile auf einem anderen Markt (Ticketmarkt) als den Märkten, auf denen die Nachteile entstehen (Arbeitsmarkt und Beteiligungsmarkt). Es ist jedoch nach zutreffender Ansicht davon auszugehen, dass die Effizienzen grundsätzlich auf denselben Märkten vorliegen müssen wie die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen.120 Hierfür spricht, dass verschiedene Verbraucherinteressen nicht gegeneinander abgewogen werden sollen.121 Lediglich bei enger Verknüpfung von Märkten soll eine Abwägung möglich sein.122 Eine solche enge Verknüpfung kann für die Arbeits- und die Ticketmärkte jedoch nicht konstatiert werden. Insbesondere sind hier völlig verschiedene Verbraucher (Athleten bzw. Zuschauer) i.S.d. Art. 101 Abs. 3 AEUV betroffen. Doch selbst wenn man niedrige Ticketpreise berücksichtigte, lässt sich im Ergebnis keine von Art. 101 Abs. 3 AEUV angemessene Beteiligung der Verbraucher konstatieren. Hierbei wären die Vorteile verschiedener Gruppen von Verbrauchern abzuwägen. Nicht einmal für die Zuschauer, die unter Umständen von niedrigeren Ticketpreisen profitieren, wirkt sich das FFP im Ergebnis förderlich aus, weil gleichzeitig die Qualität der Mannschaften und damit die Nutzenfunktion eines Zuschauers sinken.123 Darüber hinaus wären in einem solchen Fall auch die Nachteile der Athleten durch die niedrigeren Gehälter in die Abwägung einzustellen. Im Ergebnis könnten niedrigere Ticketpreise die Beschränkungen des Wettbewerbs nicht rechtfertigen. Da sich somit keine Rechtfertigungen gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV ergeben, kann bei einer rein wettbewerblichen Betrachtung von einer Beschränkung des Wettbewerbs ausgegangen werden. 3. Verhältnismäßigkeit Ergeben sich aus dem FFP auch keine berücksichtigungsfähigen Effizienzgewinne, könnten legitime Ziele des Sports, normativ verankert in Art. 165 AEUV und 119

Madden, Welfare Economics of „Financial Fair Play“, S. 15. Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/08, Rn. 43; FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 206. 121 FK-Pohlmann, Art. 81 Abs. 3 EG Grundfragen, Rn. 206. 122 Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/08, Rn. 43. 123 Madden, Welfare Economics of „Financial Fair Play“, S. 15. Madden, Welfare Economics of „Financial Fair Play“, S. 5 f., geht davon aus, dass der Nutzen eines Fans von der relativen Qualität der eigenen Mannschaft und der Gesamtqualität der Liga abhängt. Fällt die Qualität der Teams, wird dies durch die niedrigeren Ticketpreise nicht vollständig ausgeglichen. 120

C. Financial Fairplay der UEFA

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Art. 12 GrCH, dennoch eine Rechtfertigung der Wettbewerbsbeschränkung ermöglichen. Die von der Break-even-Regel bezweckte Reduzierung von Ausgaben für Spieler stellt ein legitimes Ziel dar, das über Art. 165 AEUV geschützt ist. Danach hat die Union die Strukturen des Sports zu berücksichtigen. Zudem wird in Art. 165 Abs. 2 Spiegelstr. 7 anerkannt, dass die Verbände für den Sport verantwortlich sind. Zudem stellt die Break-even-Regel eine Ausprägung der durch Art. 12 GrCH geschützten Freiheit eines Verbandes, die Bedingungen für die Teilnahme an seinen Wettbewerben festzulegen, dar. Dass es sich bei der Break-even-Regel um ein finanzielles Kriterium handelt und nicht um ein sportliches, steht dem nicht entgegen. Für die Zielerreichung ist die Break-even-Regel auch geeignet, denn durch die Schuldengrenze werden die Ausgaben der Klubs für Gehälter und Ablösesummen sinken. Sie ist hierfür auch erforderlich, da es kein gleich geeignetes, aber milderes Mittel gibt, um die Ausgaben in der Höhe zu reduzieren, wie es durch die Break-even-Regel geschieht: Selbst geringfügige Erhöhungen der Schuldengrenze führten zu höheren Ausgaben für Gehälter und Ablösesummen und mildere Sanktionen bei Verstößen gegen die Break-even-Regel würden deren Effektivität begrenzen. Damit stellt sich die Frage der Angemessenheit der Break-even-Regel. Hierzu ist zunächst die Zielbetroffenheit im konkreten Fall zu ermitteln.124 Der Wettbewerb auf den Arbeits- bzw. Beteiligungsmärkten wird durch die Break-even-Regel nicht ausgeschaltet. Auch findet keine Marktabschottung für einige potenzielle Marktteilnehmer statt, wie sie etwa durch das Spielervermittler-Reglement ausgelöst wird. Allerdings wird der Wettbewerb bei den Arbeitsmärkten in seinem wichtigsten Wettbewerbsparameter, dem Gehalt für die Spieler, beschränkt. Wenn die ökonomischen Modelle zutreffen, werden die Gehälter in den höchsten Ligen in Italien, Frankreich, England und Spanien um mindestens 10 % zurückgehen.125 Vor allem werden die bisherigen sportlichen Kräfteverhältnisse zementiert, da kleinere Klubs nicht mehr durch hohe Anfangsinvestitionen die Qualität ihrer Mannschaften steigern können.126 Auf dem Beteiligungsmarkt sinkt der Qualitätswettbewerb in einem seiner aus Sicht der Mäzene wichtigsten Punkte, nämlich der Möglichkeit zur Investition in Gehälter und Ablösesummen. Teilnahmebedingungen für sportliche Wettbewerbe wie die Break-even-Regel betreffen das Recht der organisatorischen Selbstbestimmung der UEFA, die durch Art. 12 GrCH geschützt ist.127 Die ist dabei durch ein kartellrechtliches Verbot der Break-even-Regel allerdings nicht in ihrem Kern berührt. Dies gilt im Hinblick auf

124

Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 414. Peeters/Szymanski, Financial Fair Play in European Football, S. 27. 126 Sass, Long-term Competitive Balance under UEFA Financial Fair Play Regulations, S. 10; ebenso Vöpel, CESifo DICE Report 3/2011, 54, 57. 127 Vgl. Sasdi, in: Sasdi/Sander, S. 115, 118; Nolte, Sport und Recht, S. 86; Steiner, Die Autonomie des Sports, S. 31. 125

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5. Teil: Kartellrechtliche Zulässigkeit einzelner Marktverhaltensweisen

die Break-even-Regel auch deshalb, weil außenstehende Dritte von ihr betroffen sind, der Regel also Außenwirkung zukommt. Das legitime Ziel einer geringeren Verschuldung der Klubs hat überdies nicht einen solch hohen Stellenwert, als dass es Einschränkungen des Wettbewerbsschutzes rechtfertigen kann. Es handelt sich nicht um ein im Kern sportspezifisches Ziel, sondern um ein wirtschaftliches Kriterium, mit dem die UEFA die Entwicklung des Klubfußballs steuern möchte. Im Ergebnis ist daher von einer Unverhältnismäßigkeit der Break-even-Regel auszugehen. Die durch sie bewirkten Beschränkungen der Wettbewerbschancen von Klubs können durch das legitime Ziel der Schuldenbegrenzung nicht gerechtfertigt werden.

D. Ergebnisse Die Anti-Doping-Regeln der WADA sind bei einer rein wettbewerblichen Analyse nach Art. 101 Abs. 3 AEUV gerechtfertigt, soweit es um das Doping-Verbot sowie die an einen Dopingverstoß geknüpften Mindestsanktionen wie die Annullierung der Wettkampfergebnisse geht. Bezüglich der Erstreckung des Doping-Verbots auf Marker sowie die Regelungen zur Beweislastverteilung ist dagegen eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen. Danach stellt sich der derzeitige Umfang des Dopingverbots als verhältnismäßig dar, während die Beweislastverteilung als kartellrechtswidrig zu bewerten ist. Die Prüfung des Art. 102 AEUV führt zu den gleichen Ergebnissen. Im Hinblick auf die Vergabe Olympischer Spiele ist das IOK Monopolist. Die Bedingungen der HCC stellen allerdings keine unangemessenen Geschäftsbedingungen i.S.d. Art. 102 lit. a) AEUV dar, weil die Gastgeberstadt und das NOK regelmäßig Profiteure der Austragung Olympischer Spiele sind, sodass eine Interessenabwägung nicht zu einer Unangemessenheit der Geschäftsbedingungen führen kann. Das FFP der UEFA verstößt gegen Art. 101 AEUV. Es führt zu spürbaren Beschränkungen des Wettbewerbs auf den Arbeitsmärkten für Profifußballspieler und dem Beteiligungsmarkt. Effizienzgewinne sind unter Zugrundelegung ökonomischer Simulationen der Auswirkungen des FFP nicht zu erkennen, sodass eine Rechtfertigung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV ausscheidet. Das legitime Ziel der UEFA, die Ausgaben eines Klubs den Einnahmen anzugleichen, vermag die Beschränkungen des Wettbewerbs angesichts seines hohen Stellenwerts im Recht der Europäischen Union nicht zu rechtfertigen.

6. Teil

Zusammenfassung in Thesen 1. Konsens und Vergleichbarkeit sind die Phänomene der Herstellung von professionellem Sport. Sie begründen den Konflikt mit dem Schutz des europäischen Kartellrechts, das auf dem Selbstständigkeitspostulat aufbaut und marktbeherrschenden Unternehmen angesichts fehlenden wettbewerblichen Drucks besondere Verhaltenspflichten auferlegt. Sie vermögen angesichts der zunehmenden Regelungsbreite und -tiefe durch Sportverbände die gestiegene Relevanz der kartellrechtlichen Überprüfung des Marktverhaltens von Akteuren des Sports durch die Kommission und die Unionsgerichte jedoch nicht zu erklären. 2. Eine Lösung dieses Konflikts kann nicht durch die Schaffung eines Ausnahmebereichs vom Kartellrecht erreicht werden. Die Art. 101 und 102 AEUV kommen für den Bereich des professionellen Sports stets zur Anwendung, wobei normativer Anknüpfungspunkt hierfür der Begriff des Binnenmarktes in Art. 3 Abs. 3 EUV sein sollte. 3. Tatbestandsrestriktionen wie der Arbeitsgemeinschaftsgedanke oder die Immanenztheorie sowie die Legalausnahme des Art. 101 AEUV bzw. die efficiency defence im Rahmen des Art. 102 AEUV sind zur Lösung des Grundkonflikts von eingeschränktem Wert. Sie sind rein wettbewerbsbezogen zu interpretieren und können daher nicht wettbewerbliche Zielsetzungen nicht erfassen. 4. Vorzugswürdig ist die vom EuGH in der Entscheidung Meca-Medina gewählte Lösung einer Rechtfertigungs- und Verhältnismäßigkeitsprüfung. Sie entspricht den rechtlichen Vorgaben der Verträge und der Grundrechtscharta. Der Wettbewerbsschutz ist danach mit den legitimen Zielen der Akteure des Sportsektors, die rechtlich in Art. 165 AEUV und Art. 12 GrCH verankert sind, in einen Ausgleich zu bringen. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung sieht dabei keine Reduktion der Kontrolldichte des Marktverhaltens der Akteure des Sportsektors vor und zugunsten der Akteure des Sportsektors besteht keine Einschätzungsprärogative. 5. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung in der Praxis der Unionsgerichte und der Kommission erfolgt zum Teil übereilt, weil auch bei einer rein wettbewerblichen Auslegung des europäischen Kartellrechts für ein Verbot des betreffenden Marktverhaltens kein Anlass besteht. Insbesondere Art. 101 Abs. 3 AEUV verdient hier eine größere Beachtung. Gleichzeitig spricht nichts für eine bloß isolierte Anwendung der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf rein sportorganisatorische Regelwerke. Vielmehr dürfte jedenfalls aus Art. 165 AEUV folgen, dass generell wettbewerbswidriges Verhalten durch legitime Ziele des Sports gerechtfertigt werden kann.

276

6. Teil: Zusammenfassung in Thesen

6. Die Rechtfertigungs- und Verhältnismäßigkeitsprüfung ist das Ergebnis einer stringenten Fortentwicklung der Rechtsprechung des EuGH im Bereich des Sports. Die damit verbundene Konvergenz von Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln ist dabei auch einer sehr verkürzten Prüfungspraxis geschuldet, die das Merkmal der Wettbewerbsbeschränkung auf die Einschränkung der Handlungsfreiheit verkürzt. 7. Systematisches Problem der Anwendung des Kartellrechts auf den Sport ist die fehlende Marktpräsenz von Sportverbänden. Diese erlassen zwar Regeln, die unmittelbare wettbewerbliche Auswirkungen haben; jedoch treffen diese Wirkungen meist Klubs oder Dritte, die die eigentlichen Marktteilnehmer sind. Das Problem stellt sich bei der Unternehmenseigenschaft, beim Drittwettbewerb und bei der marktbeherrschenden Stellung und ist jeweils autonom anhand des Wortlauts, der Systematik und vor allem dem Sinn und Zweck der europäischen Wettbewerbsregeln zu lösen. 8. Die Unternehmenseigenschaft ist anhand des wettbewerbsrechtlich zu bewertenden Verhaltens zu bestimmen. Erforderlich ist hierbei, dass das in Rede stehende Verhalten eine wirtschaftliche Tätigkeit zumindest mittelbar beeinflusst. Für Verbände und Klubs hat dies zur Folge, dass ihr Verhalten teilweise dem Kartellrecht unterliegt und teilweise nicht (relativer Unternehmensbegriff). Eine wirtschaftliche Einheit i.S.d. Unternehmensbegriffs liegt vor, wenn lediglich eine rechtliche Einheit das wirtschaftliche Risiko des infrage stehenden Marktverhaltens trägt. Sportligen dürften danach regelmäßig keine wirtschaftlichen Einheiten darstellen. 9. Die wettbewerbliche Besonderheit der Urteile des EuGH und des Gerichts in Meca-Medina und Piau besteht in der Konstellation des Drittwettbewerbs. Dieser ist nach Art. 101 AEUV auch geschützt, sodass es für eine Beschränkung des Wettbewerbs unerheblich ist, ob der Wettbewerb für mindestens einen an der Vereinbarung, der Verhaltensweise oder dem Beschluss Beteiligten beschränkt wird. Der Arbeitsgemeinschaftsgedanke hat einen sehr eingeschränkten Anwendungsbereich im Sport. Lediglich die Produktion eines Spiels sowie die Spielregeln sind danach wettbewerbsrechtlich unbedenklich. Ligawettbewerbe, Anti-Doping-Regeln und Zentralvermarktung werden dagegen grundsätzlich nicht von ihm erfasst. 10. Marktpräsenz ist Voraussetzung einer marktbeherrschenden Stellung i.S.d. Art. 102 AEUV. Eine Zurechnung der Marktpräsenz Dritter kann eine solche Stellung nicht begründen. Eine kollektive Marktbeherrschung von Verbandsmitgliedern lässt sich nicht unter Zugrundelegung der Airtours-Voraussetzungen begründen. Diese fußen auf dem Problem der Reaktionsinterdependenz im Oligopol und beziehen sich daher zutreffend auf einen marktimmanenten Vorgang. Parallelverhalten von Klubs beruht jedoch nicht auf einem marktimmanenten Vorgang, sondern vielmehr auf der Regelungssetzung des Verbandes bzw. der möglichen Sanktionierung bei Regelverstößen. Möglich bleibt die Begründung einer kollektiven Marktbeherrschung aufgrund eines Beschlusses bzw. einer abgestimmten Verhaltensweise.

6. Teil: Zusammenfassung in Thesen

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11. Die Host City Contracts des IOK stellen keinen Missbrauch seiner marktbeherrschenden Stellung dar. Die Anti-Doping-Regeln der WADA zur Beweislastverteilung bei Dopingverstößen verstoßen gegen europäisches Kartellrecht. Die Break-even-Regel des Financial Fair Play der UEFA ist mit Art. 101 AEUV nicht vereinbar.

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Sachverzeichnis Adonnino-Bericht 104 American-Needle-Urteil 18, 154, 160 Arbeitsgemeinschaftsgedanke 89, 157, 208 – 211, 213, 257 Benutzungspflicht 185 Beteiligungsverbot – Mehrheitsbeteiligung 44 Binnenmarktintegration 59, 77, 104 Binnenwettbewerb 215, 225 f., 238, 240, 244, 248, 250, 260 Bosman-Urteil 42, 66, 68, 70, 79, 87, 89, 92, 95, 116, 118, 137, 225 Branchenexklusivität 47 Competitive balance

115 – 117

Donà-Urteil 66 – 73, 96 Drittwettbewerb 144, 199 – 204, 216, 276 Effizienzgewinn 51, 60, 81, 85, 92, 99, 120, 150, 255 f., 269 Ein-Platz-Prinzip 26 Ein-Verbands-Prinzip 26, 117 f. Einschätzungsprärogative 127 f., 133 Fédération Internationale de Football Association 17, 39 f., 95, 119, 125, 134, 137, 140, 176, 181, 202, 216, 222, 225, 239, 242, 246 Financial Fairplay 20, 28, 34, 118, 123 f., 249 f., 264 Grundfreiheiten 65 f., 68 – 71, 73, 75 f., 86, 93 – 100, 103 f., 108, 120, 125, 128, 130 f., 133, 276 GWB 20 f. Helsinki-Bericht 104 Homologation 185, 203

Host City Contracts 36 – 38, 123, 262 – 264, 274, 277 Immanenztheorie 78 – 80, 89, 120, 132, 209 f., 275 Inverted joint production 113 – 115, 207 f. Justiziabilität

63 f., 119

Konkordanz, praktische 132 f. Konvergenz 97 – 99

84 f., 100, 120,

Marktabgrenzung 163 – 167, 169 f., 172, 176 f., 181 f., 185 f., 189 f., 192, 194 – 196, 198, 201, 221, 250, 253 – 255, 268 Marktbeherrschung 21, 214 f., 217 – 219, 222, 224 – 226, 250 f., 260 f., 276 – Airtours-Urteil 234 f., 237 – 245, 250 f., 276 – Einheit, kollektive 220, 224 – 239 – Reaktionsinterdependenz 225, 229 – 231, 238 – 241, 243 f., 246, 251, 276 Marktmachttransfer 223 f. Meca-Medina-Urteil 17, 33, 59, 65 f., 70 – 74, 76 f., 88 – 95, 97, 99 – 102, 105, 118 – 122, 125, 127, 130 f., 137 f., 197 – 200, 213, 275 f. Monopol 27, 53 – 55, 61 More economic approach 81 f. MOTOE-Urteil 130 f., 135 – 137, 172 Oligopol 18, 55 f., 225, 229, 233 – 235, 238 – 241, 243, 246, 251, 276 Piau-Urteil 17, 41, 59, 66, 83, 119, 125, 138, 141, 197 – 200, 213, 216, 218 f., 225, 239, 243, 245, 276 Querschnittsziel

85, 107, 112

298

Sachverzeichnis

Rechtfertigungsprüfung 95, 99, 120 – 122, 129 – 131, 210 Reduktion, teleologische 78, 89, 92 Rule of Reason 79, 91 f. Selbstständigkeitspostulat 150, 196 f., 202, 205, 213, 233 f., 275 Spielervermittler-Reglement 17, 41, 83, 119, 123, 125, 138, 141, 176, 201 f., 216, 221, 227, 246 f., 249, 273 Spielregeln 27 f., 57, 62 – 64, 69, 75, 80, 115, 130, 208 – 210, 213, 276 Sponsoring 28, 34, 38, 45 – 48, 75, 166 – 168, 170, 172, 177 – 186, 190, 192, 194 f., 200, 262, 270 Sport, Begriff 23 f. Standardisierung 81 f., 114

UEFA 18, 28, 45, 83, 88, 95, 118, 134, 137, 181, 187, 194, 210, 216, 244, 250, 277 Unionsziel 73, 87, 103, 111, 117, 132 Unternehmen – Relativität 135, 138, 141, 144, 158, 162, 276 – Single-Entity-These 151 – 157 – Vereinigung 123 f., 134, 138, 141, 144, 201, 216 f., 222, 246, 249, 251, 253, 265 f. – Wirtschaftliche Einheit 145 – 163, 219, 222 f., 276 Verbandsautonomie 125 f., 129

104, 113, 117, 122,

Transferregeln 28, 42 f., 68, 70, 79 f., 95, 123 f., 130, 138, 170, 195, 227

Walrave-Urteil 18, 64 f., 67 f., 70 – 74, 96 Weißbuch Sport 101 f., 104, 116, 118, 218 World Anti-Doping Agency 28 – 30, 32, 118, 252, 257, 274, 277 World Anti-Doping Code 29 – 33, 256, 259 f., 262

Übertragungsrechte 34, 37, 48, 50, 52, 83, 114, 130, 165, 168, 170, 186 – 190, 210 – 213, 270

Zentralvermarktung 21, 28, 49, 83, 116 f., 131, 208, 210 – 213, 276 Zielkonflikt 60, 79, 112