Derecho privado

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PAOLO GALLO

DERECHO PRIVADO

PAOLO GALLO Profesor Ordinario de Derecho Privado de la Universidad de Turín

DERECHO

PRIVADO

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ÍNDICE

BIBLIOTECA DE DERECHO COMPARADO Y SISTEMAS JURÍDICOS

ÍNDICE

PIER GIUSEPPE MONATERI ALESSANDRO SOMMA CRISTINA COSTANTINI Directores

NOTA

DERECHOS

1ª edición ©

PAOLO GALLO

©

ARA Editores E.I.R.L. Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Perú Telefax: (511) 522-8060 E-mail: [email protected] Web site: http://www.araeditores.com ISBN: 978-9972-238Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2012Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Mesías Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

2012 6

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DE LA PERSONALIDAD

Y EL CONSENTIMIENTO DEL DERECHOHABIENTE

CARLOS AGURTO GONZALES SONIA LIDIA QUEQUEJANA MAMANI Coordinadores

Impreso en Perú

DEL AUTOR A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL

Printed in Peru

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Los derechos de la personalidad ............................................. El derecho a la vida y a la integridad física .......................... Los trasplantes de órganos ....................................................... El living will ............................................................................... La bioética .................................................................................. La procreación médicamente asistida .................................... El consentimiento del derechohabiente .................................. El consentimiento informado en el campo médico .............. LAS

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

13 15 17 18 19 21 24 27

OBLIGACIONES

El concepto de obligación ......................................................... La distinción entre derechos reales y de crédito .................... Los derechos personales de goce ............................................. Las fuentes de las obligaciones ................................................ La relación obligatoria .............................................................. La prestación ............................................................................. La patrimonialidad de la prestación ....................................... Obligaciones genéricas y específicas ....................................... Las obligaciones solidarias ....................................................... Las obligaciones subjetivamente complejas ........................... Las obligaciones divisibles e indivisibles ................................. Las obligaciones alternativas ................................................... 7

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13. Las obligaciones facultativas ................................................... 14. Las obligaciones de duración ................................................... CONTRATO 1. 2. 3.

1. 2. 3. 4. 5. 6.

A los orígenes de la representación ......................................... La concepción clásica de la representación ........................... La representación en los países del common law .................. La representación en la Convención de Ginebra ................... La representación en los textos de derecho uniforme e internacional ........................................................................... La representación en el derecho internacional privado .......

NOTA DEL AUTOR A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL 65 67 68 69 70 71

DAÑO A LA PERSONA EN ITALIA

El daño a la persona ................................................................. El daño por muerte ................................................................... El daño existencial .................................................................... El mobbing ................................................................................. La pérdida de chances.............................................................. Los daños no patrimoniales ..................................................... El incumplimiento y daños no patrimoniales ........................ La fragmentación de la responsabilidad civil ........................ Las penas privadas ................................................................... PRESCRIPCIÓN

1. 2. 3. 4. 5. 6.

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REPRESENTACIÓN ENTRE PASADO Y FUTURO

EL 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

52 52

Y NEGOCIO

Negocio jurídico y contrato...................................................... La autonomía privada .............................................................. Los actos unilaterales ................................................................ LA

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La publicación de mi compilación de ensayos en idioma castellano constituye para mí, al mismo tiempo, un gran honor y una gran oportunidad. Un gran honor porque se trata de un importante reconocimiento internacional. Una grande oportunidad porque la traducción en idioma castellano permite un mejor conocimiento de mi trabajo también en el Perú y, más en general, en América Latina. Especialmente en este momento en que Latinoamérica ofrece muestras de sólido desarrollo económico, social y cultural, y seguramente una gran oportunidad para poder contribuir a la evolución de la cultura jurídica latino-americana. Esta publicación se produce en mi quincuagésimo cumpleaños, quisiera, por tanto, que sea, al mismo tiempo, punto de llegada y de partida. Un punto de llegada porque se trata de una síntesis de los resultados ya alcanzados. Un punto de partida por los nuevos desafíos, ya sea en Italia como en América Latina. Un agradecimiento especial a Carlos Antonio Agurto Gonzales y a Sonia Lidia Quequejana Mamani, por la feliz elección de mis trabajos, así como por su esmerada traducción. Turín, 14 noviembre del 2012

Y CADUCIDAD

La disciplina de la prescripción ............................................... 95 La suspensión y la interrupción de la prescripción ............... 96 La duración de la prescripción ................................................ 98 Las prescripciones presuntas ................................................... 99 La caducidad ............................................................................. 100 El cómputo de los términos ...................................................... 101

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Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Agurto Gonzales, Sonia Lidia Quequejana Mamani y Yuri Tornero Cruzatt.

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DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y EL CONSENTIMIENTO DEL DERECHOHABIENTE

SUMARIO: 1. Los derechos de la personalidad.- 2. El derecho a la vida y a la integridad física.- 3. Los trasplantes de órganos.- 4. El living will.5. La bioética.- 6. La procreación médicamente asistida.- 7. El consentimiento del derechohabiente.- 8. El consentimiento informado en campo médico.

1.

Los derechos de la personalidad

Si bien el contrato constituye actualmente el principal instrumento de autonomía privada, caracterizado por un campo de aplicación tendencialmente generalizado, existen sectores excluidos de la autonomía privada, o mejor dicho en los cuáles el contrato no puede operar. El límite está previsto en el art. 1321 del c.c. el cual permite al contrato desarrollarse exclusivamente en el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales. Se deduce que más allá de este ámbito, el contrato no pueda actuar. En particular, el contrato no puede operar en materia de relaciones de carácter no patrimonial. Un primer sector relevante se encuentra constituido por los derechos de la personalidad1. La gama de los derechos de la personalidad se presenta muy variada y diversa (art. 2 de la const.); ésta comprende el derecho a la vida y a la integridad física (art. 5 del c.c.), a la salud (art. 32 de la const.), al nombre (art. 6-9 del c.c.), a la imagen (art. 10 del c.c.), a la 1

D E C UPIS , I diritti della personalità, 2ª ed., Milán 1982; Z ENO -Z ENCOVICH, «Personalità (diritti della)», en Digesto, 4ª ed., vol. XIII, sez. civ., Turín 1995, 430; SCALISI, Il valore della persona nel sistema e i nuovi diritti della personalità, Milán 1990; GALLO, P., Diritto privato, 4ª ed., Turín, 2006, 113 ss.

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privacidad, al honor, a la identidad personal, el derecho moral de autor y de inventor (art. 2577, inc. 2, 2589 del c.c.), entre otros. Por otra parte, se trata de una categoría abierta, en continua expansión, como lo demuestran los nuevos derechos de la personalidad recientemente introducidos por parte de la jurisprudencia. También a falta de un específico texto normativo los derechos de la personalidad pueden fundarse en el art. 2 de la constitución, y tutelados mediante los remedios ofrecidos por la responsabilidad civil (art. 2043, 2059 del c.c.). En términos generales, el art. 2 de la constitución establece que: «la República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo, así como en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad». Los derechos de la personalidad son derechos absolutos, vale decir oponibles frente a terceros, al igual que los derechos reales. Estos pertenecen, por su naturaleza, inevitablemente al individuo desde el momento del nacimiento hasta la muerte; son, por ende, irrenunciables, indisponibles, intransferibles e imprescriptibles, no tienen contenido patrimonial. Sin embargo, se considera que a veces el derecho de la personalidad de contenido no patrimonial, se encuentra también un derecho de naturaleza patrimonial perfectamente alienable y disponible. El fenómeno es particularmente evidente en materia de derecho de autor, donde la doctrina hace tiempo ha distinguido dos diferentes derechos: de un lado, un derecho moral de autor o del inventor, vale decir el derecho a ser reconocido como autor, el cual es un típico derecho de la personalidad de contenido no patrimonial. De otro lado, un derecho patrimonial de autor o del inventor, vale decir el derecho a disfrutar económicamente del producto del ingenio. Por ende, mientras el primer derecho no se puede ceder, el segundo puede ser objeto de cesión comercial (art. 2581, 2589 del c.c.). Una contraposición análoga puede presentarse en materia de la tutela del honor y explotación abusiva de los otros atributos de la personalidad. De un lado, se encuentra, en efecto, el derecho a la identidad personal, cuya función es la de tutelar la imagen que la persona ha buscado crearse frente a la opinión pública, en sus aspectos positivos y negativos, que es un típico derecho de la personalidad.

De otro lado, se presenta el derecho al disfrute económico de los atributos de la personalidad (right of publicity)2 de naturaleza patrimonial, que concierne a la posibilidad de explotación comercial de la imagen, la cual es igualmente susceptible de cesión comercial. Los derechos de la personalidad son por su naturaleza intransmisibles no sólo para actos entre vivos (inter vivos), sino también por causa de muerte (mortis causa). También las personas jurídicas son titulares de algunos derechos personalísimos, como por ejemplo el derecho al nombre, a la integridad moral, a la reputación económica3, entre otros4. Según lo establecido por el artículo 2563 del c.c., el empresario tiene derecho al uso exclusivo de la empresa que ha formado. La empresa, igualmente una vez creada, debe tener al menos una denominación o la sigla del empresario, salvo lo dispuesto por el art. 2565 del c.c.

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2.

El derecho a la vida y a la integridad física

Toda persona, por el hecho mismo de haber nacido viva, tiene el derecho a continuar viviendo hasta el final natural de sus días. Esto significa que ninguno puede ser privado del derecho a la vida, por ninguna razón. Estrechamente vinculado al derecho a la vida se encuentra el derecho a la integridad física previsto en el art. 5 del c.c. Las personas mayores no interdictas son generalmente capaces de actuar. Esto significa que con el cumplimiento de la mayoría de edad se adquiere la capacidad de realizar todos los actos jurídicos previstos por el ordenamiento. Asimismo, esta capacidad debe obviamente ser ejercitada en el ámbito de los límites previstos por el ordenamiento. Un primer límite de carácter general se encuentra previsto en el art. 5 del c.c., el cual prohíbe los actos de disposición del propio 2

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SAVORANI, G., La notorietà delle persone da interesse protetto a bene giuridico, Padua, 2000; U RCIOLI , Autonomia negoziale e diritto all’immagine, Nápoles, 2000; MARCHEGIANI, L., «Il diritto sulla propria notorietà», en RDC, I, 2001, 191; RESTA, Autonomia privata e diritti della personalità, Nápoles, 2005; A NZANI, «Identità personale e atti di disposizione della persona», en NGCC, II, 2008, 207. GIULIANI, La tutela aquiliana della reputazione economica, CeI, 1985, 73. A. FUSARO, I diritti della personalità dei soggetti collettivi, Padua, 2002; ZOPPINI, «I diritti della personalità delle persone giuridiche e dei gruppi organizzati», en RDC, 2002, I, 851.

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cuerpo5. Por tanto, nadie puede permitir un perjuicio de tipo permanente de su integridad física, o peor aún donar o ceder bajo retribución económica, en desmedro de ciertos órganos o parte de su cuerpo, como por ejemplo corneas, hígado, corazón, etc6. Un tema especial, de manera excepcional, es el art. 5 del c.c., concerniente a los riñones. El legislador, en efecto, ha permitido la donación de los riñones entre personas vivas (ley n° 458/67). Esto es permitido entre consanguíneos, es decir padres, hijos, hermanos, y en caso excepcionales entre extraños. La extracción se encuentra subordinada a la previa autorización del juez. Por otra parte, la cesión puede producirse a título gratuito. Igualmente, permitida es la cesión de partes renovables del cuerpo, como por ejemplo los cabellos y la sangre. En nuestro ordenamiento es admitida solamente la donación de la sangre7. Ésta debe tener lugar previo control médico, y debe ser efectuada por el mismo galeno (ley n°592/67). En otros ordenamientos, como por ejemplo, en Estados Unidos, la sangre puede incluso también ser objeto de una cesión a título oneroso. En este aspecto, reviste notable interés el caso de un paciente americano al cual se le había extirpado el bazo, así como diversos fluidos corpóreos, de los cuales se había derivado una línea de productos farmacéuticos, objeto de patente, de elevado valor comercial8. El señor More, al conocer esto, había llevado el caso a la justicia para obtener el reconocimiento de un derecho de propiedad sobre los productos derivados de las células de su cuerpo, obteniendo una decisión para él favorable sólo en segundo grado9. Tanto el juez de primera instancia como el de último nivel excluyeron indistintamente

la configuración de un derecho de propiedad del Sr. More sobre las partes separadas de su cuerpo10. Tal vez preferible hubiera sido distribuir el beneficio entre los diversos entes empleados para su realización, es decir la celular del Sr. More y la actividad de investigación médica11. 3.

Diferente es el discurso concerniente a la extracción de órganos de un cadáver con el objetivo de ser trasplantado12. La materia se encuentra regulada en Italia por la ley n° 91 del 1° de abril de 1999, la cual permite ampliamente la extracción de órganos con el objetivo de ser trasplantados, posteriormente a la comprobación de la muerte cerebral; vale decir la cesación irreversible de todas las funciones del encéfalo13. El legislador, poniendo término a un amplio debate, ha establecido que los ciudadanos a falta de una explícita manifestación de voluntad en sentido contrario, se consideran permitidos la extracción de órganos con finalidad de trasplante una vez producida la muerte: principio del silencio consentido (art. 4 numeral 1). La ley prohíbe la toma de muestras de las gónadas 14 y del encéfalo (art. 3, numeral 3); restringe la toma de muestras de órganos y tejidos para finalidades de tipo terapéutico (art. 6); establece que la toma de muestras es efectuada de forma tal que evite mutilaciones o disecciones no necesarias; después de la toma de muestras el cadáver debe ser recompuesto con el máximo cuidado (art. 14, numeral 4); los médicos que efectúen las tomas de muestras y los médicos que 10

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ANDREWS, NELKIN, Il mercato del corpo, Milán, 2002; VENUTI, Gli atti di disposizione del corpo, Milán, 2002; RESTA, «La disponibilità dei diritti fondamentali e i limiti della dignità», en RDC, 2002, II, 801; ID., Autonomia privata e diritti della personalità, Nápoles, 2005; STOCK, Redesigning Humans, Choosing our Children’s Genes, Londres, 2002; BELLIVIER y NOIVILLE, Contrats et vivant, París, 2006. BELLELI, Aspetti civilistici della sperimentazione umana, Padua, 1983. AUBY, Le sang humain et le droit, París, 1997. HARDIMAN, «Towards the Right of Comerciality: Recognizing Property Rights in the Commercial Value of Human Tissue», en 34 Ucla L.R., 1986, 207; EISENBERG, «Proprietary Rights and the Norms of Science in Biotecnology Research», en 97 Yale L.J., 1987, 177; RICOLFI, «La brevettabilità della materia vivente, fra mercato e nuovi diritti», en GI, IV, 1993, 292. Corte de Apelación de California, 31 de julio de 1988, FI, 1989, IV, 417.

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Los trasplantes de órganos

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ANDREWS y NELKIN, Il mercato del corpo, cit., 44 ss. GALLO, P., L’arricchimento senza causa, en Comm. cod. civ., dirigido por Francesco D. Busnelli, Milán, 2003, 98. D’ADDINO SERRAVALLE, «Legislazione in materia di trapianto», en Rass. dir. civ., 1980, 765; MAZZONI, «Etica del dono e donazioni di organi», en Studi, Rescigno, Milán, 1998, II, 549; DE BLASIO, Il trapianto d’organi come risposta terapeutica, in Italia, in Europa e negli Usa, Milán, 2001. STANZIONE, P., La disciplina giuridica dei trapianti, Milán, 2000; VERCELLONE, «Trapianti di tessuti e organi», en Digesto, IV ed., sez. civ., edición actualizada, Turín, 2003, 1262. Una antigua jurisprudencia consideraba igualmente lícito este tipo de trasplante, si era efectuado con finalidad de carácter terapéutico: Casación Penal del 31 de enero de 1934, FI, 1934, II, 303, con comentarios de VANNINI; SANTUOSSO, Corpo e libertà, Milán, 2001.

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realicen los trasplantes deben ser diferentes de los que corroboraron la muerte (art.18, numeral 1); el personal sanitario está obligado a garantizar el anonimato de los datos relativos al donante y al receptor (art. 18, numeral 2); está prohibida la importación de tejidos y de órganos por parte del Estado cuya legislación prevé la posibilidad de toma de muestras y la venta de órganos provenientes de cadáveres de ciudadanos condenados a muerte (artículo 19, numeral 4). Sin embargo, no es seguramente una normativa de este género la que puede resolver integralmente un problema de la vastedad y complejidad de los trasplantes de órganos. En efecto, es conocido que si bien la adquisición de órganos está formalmente prohibida, existe un vasto mercado negro gracias a la posibilidad de agenciarse de los órganos necesarios a bajo precio en zonas del tercer mundo, como por ejemplo, la India. El problema de la circulación de los órganos para trasplantes es particularmente elevado, la demanda de órganos es infinitamente superior respecto a la posibilidad de oferta. En este modo llega a determinarse un difícil problema circulatorio. CALABRESI y BOBBIT han tratado este tema como «elecciones trágicas»15. El núcleo de su discurso es que los métodos ordinarios de circulación de los recursos confiados al mercado y frente al mecanismo automático de los precios, tienden inevitablemente a privilegiar a quien es más rico. De allí las dudas y la perplejidad de permitir que la circulación de este tipo de bienes se convierta a los mecanismos normales del mercado. Métodos alternativos al mercado pueden ser la asignación de recursos, las elecciones políticas, la búsqueda de lo más merituable o el método consuetudinario, consistente en continuar procediendo de conformidad a la praxis y a los usos consolidados.

de un acto de última voluntad o testamento, que, no obstante, no tiene como objetivo disponer de sus bienes después de la muerte, sino mas bien proporcionar indicaciones acerca de la eventual utilización de sus órganos después del fallecimiento y además respecto a la suspensión de eventuales terapias que podrían prolongar más allá los limites naturales de la vida del paciente (denominada «eutanasia pasiva»). Hasta este momento, Holanda es el único ordenamiento en el cual ha sido introducido el tema de la eutanasia.

4.

5.

Las posibilidades ofrecidas por las nuevas tecnologías presentan un conjunto de problemas también para el jurista. Existe una nueva disciplina, la bioética, que se ocupa específicamente de este tipo de cuestiones17. Basta, por ejemplo, pensar en la eutanasia18, la clonación19, en la fecundación artificial20, en el vientre de alquiler21, etc. 17

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El living will

De particular interés es igualmente un instituto que ha sido siempre más difundido en los países del common law, el living will16. Se trata 15 16

CALABRESI, BOBBIT, Scelte tragiche, trad. it., Milán, 1986. RESCIGNO, «Living will. Un istituto giuridico di formazione extralegislativa», en Studi F. Gallo, vol. IV, Nápoles, 1997, 383; CERCHIA, «Le «advance directives» nei paesi di common law, prospettive per il nostro ordinamento», en RDC, II, 2005, 733; MALTESE, «Il testamento biológico», en RDC, II, 2006, 525.

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La bioética

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RODOTÀ (Cur.), Questioni di bioetica, Roma-Bari, 1993; TETTAMANZI, Bioetica, Casale Monferrato, 1996; MILÁN, Bioetica, Milán, 1997; SORICELLI y BARCARO, Bioetica e antropocentrismo etico, Milán, 1998; P ESSINA , Bioetica, L’uomo sperimentale, Milán, 1999; SGRECCIA, Manuale di bioetica, 3ª ed., Milán, 1999. VIAFORA (Cur.), Quando morire, bioetica e diritto nel dibattito sulla eutanasia, Padua, 1996; BARCARO, Eutanasia, Milán, 1998; CENDON, «Appunti sui diritti dei malati terminali», en Studi Cantelmo, I, Nápoles, 2003, 411; DEL RE, «Bene della vita e controllo della morte: riflessioni giuridiche», en Studi Cantelmo, vol. I, Nápoles, 2003, 523; CANESTRAI, CIMBALI y PAPPALARDO, Eutanasia e diritto, Turín, 2003; TRIPODINA, Il diritto nell’età della tecnica- il caso dell’eutanasia, Nápoles, 2004; VERONESI, Il diritto di morire, Milán, 2005; BYK, «L’eutanasie en droit francais», en RIDC, 2006, 657; Casación n° 21748 del 16 de noviembre del 2007. BUSNELLI y PALMERINI, «Clonazione», en Digesto, IV ed., sez. civ., edición actualizada, Turín, 2000, 142. En base a estimaciones realizadas por el censo ISTAT de 1991 y por un informe de la Comisión de expertos del Ministerio de la Sanidad, en Italia el 20,6 % de las parejas en edad fértil no puede concebir un hijo posteriormente a los veinticuatro meses de relaciones no protegidas. A una cantidad variable entre 15 millones y 21 millones de parejas al año se le diagnostica una causa de infertilidad: FERRANDO (Cur.), La procreazione artificiale tra etica e diritto, Padua, 1989; DOGLIOTTI, «Inseminazione artificiale e rapporto di filiazione», en GI, 1992, I, 2, 73; L ENTI , Procreazione artificiale, Padua, 1993; C IRILLO , «La fecondazione artificiale eterologa ed il rapporto di paternità, nella filiazione legittima ed in quella naturale», en RDC, I, 1998, 661. SHALEV, Nascere per contratto, trad. it., Milán, 1992; WAGNER (Cur.), Contractual Reallocation of Procreative Resources and Parental Rights, Aldershot, 1995; P ATEMAN, Il contratto sessuale, tr. it., Roma, 1997; C ORTI, La maternità per sostituzione, Milán, 2000; FARAONI, La maternità surrogata, Milán, 2002.

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La moderna tecnología permite realizar perfectas duplicaciones de otros seres vivientes (clonación). Si bien hasta este momento este método haya sido usado sólo con referencia a los animales, éste es hipotéticamente aplicable también al hombre22. Entonces, ¿cuál es la postura que debe asumir el jurista frente a las posibilidades de este tipo? Además, son delicados los problemas que aparecen en los casos de vientre de alquiler o cuando una mujer acuerda ser parte de un vientre de alquiler por encargo de una mujer estéril, utilizando para la fecundación artificial el semen del esposo de ésta última23. Entonces, ¿a quién pertenece el niño concebido de esta forma? ¿A la madre natural o la pareja que ha encargado, bajo el pago previo, el embarazo? Por consiguiente, ¿un contrato de este género puede entenderse lícito o, más bien, ilícito, por contrariar a las buenas costumbres (art. 1343 del c.c.)? En un famoso caso americano, los jueces consideraron válido un contrato de este tipo, teniendo en cuenta el preminente interés del menor (best interest of the child), con correspondientes obligaciones del neonato a la pareja que lo había encargado24. Entonces, esta decisión fue reformada por la Corte Suprema del mismo Estado que juzgó el acuerdo como inválido por contrariar normas inderogables y el orden público25. Análogas son las conclusiones a las que se llegó en un caso similar por el Tribunal de Monza, el cual similarmente juzgó nulo por inmoralidad el contrato, rechazando el cumplimiento del contrato y excluyendo la posibilidad de repetir lo pagado anticipadamente a título de compensación por la maternidad subrogada (art. 2035 del c.c.)26.

En cambio, en tiempos recientes, el Tribunal de Roma ha considerado posible el alquiler del útero, vale decir el implante de un óvulo de otra mujer fecundado con el semen del esposo de ésta última en el útero de una mujer simplemente portadora, a condición que no sea previsto una contraprestación27. Asimismo, la moderna tecnología permite fecundar in vitro óvulos femeninos y conservarlos por mucho tiempo congelados. Por tanto: ¿A quién pertenece estos óvulos? y también ¿a quién corresponde la decisión de congelarlos e implantarlos en un útero femenino para permitir su normal desarrollo?28

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RIFKIN, Il secolo biotech, trad. it., Milán, 1998. Actualmente, en los Estados Unidos numerosas son las agencias de baby brokers que alquilan úteros: MILÁN, Bioetica, Milán, 1997, 54. Caso Re Baby M., Superior Court of New Jersey, 31 de marzo de 1987, en FI, IV, 1988, 97, con comentarios de Giulio PONZANELLI; Riv. dir. fam. e pers., 1987, 1515. Corte Suprema 3 de febrero de 1988, FI, IV, 1989, 293, con comentarios de Giulio PONZANELLI. Tribunal de Monza, 27 de octubre de 1989, FI, 1990, I, c. 298.

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6.

La procreación médicamente asistida

En este campo de problemas, después de años de discusión y de debates muy intensos, ha sido finalmente aprobada una ley sobre la procreación medicamente asistida (febrero del 2004)29. La ley permite expresamente el recurso a la procreación medicamente asistida, pero sólo en el caso en cual no hayan sido otros métodos terapéuticos eficaces para revertir las causas de esterilidad y de infertilidad (art. 1, inc. 2 y art. 4, inc. 1). La fecundación médicamente asistida puede tener lugar sólo en la intimidad de la pareja (fecundación homóloga), con consiguiente prohibición del uso de óvulos o de semen de donadores (fecundación heterogénea) (art. 4, inc. 3), así como también la comercialización a cualquier título de gametos o de embriones (art. 12, inc. 6). Según lo establecido por el artículo 5 pueden acceder a las técnicas de procreación médicamente asistida exclusivamente parejas prefe-

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Tribunal de Roma, 17 de febrero del 2000, en Corr. giur., 2000, 483, con comentarios de Michele SESTA. Contra este pronunciamiento ha sido presentado un reclamo, declarado inadmisible por vicio de tipo procesal: T. Roma, 27 de marzo del 2000, FI, I, 2000, 1698. En un caso de este tipo el Tribunal de Palermo ha permitido que la inseminación artificial pudiese tener lugar posteriormente al fallecimiento: T. Palermo, 8 de enero de 1999, Fam. e dir., 1999, 52, con comentarios de Dogliotti, Inseminazione artificiale post mortem e intervento del giudice di merito; GRAZIANI y CORTI, Verso nuove forme di maternità?, Milán, 2002. SANTOSUOSSO, La procreazione medicalmente assistita, Milán, 2004; VILLANI, La procreazione assistita, Turín, 2004; CASINI, C., CASINI, M., DI PIETRO, M.L., La legge 19 febbraio 2004, n. 40, Turín, 2004.

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rentemente de sexo diferente, cónyuges o convivientes, en edad potencialmente fértiles, ambos vivos. Por tanto, se deduce la prohibición del uso de células madres o de semen de donadores externos a la pareja (fecundación heterógama), también la prohibición de la maternidad subrogada, del alquilar de útero, de la fecundación post mortem, del embarazo en edad avanzada, así como de la posibilidad de recurrir a las técnicas estudiadas por parte de mujeres solteras o de parejas de gays. Se puede prever que los debates continuarán incluso después de la promulgación de la ley, entre quienes sostienen que se trata de una disciplina ya muy permisiva y que quienes sostienen que, también a la luz de las soluciones operantes en otros ordenamientos europeos, se trata de reglas excesivamente restrictivas, especialmente las relacionadas a la prohibición de la fecundación heterónoma, del alquiler del vientre, así como de la inseminación post mortem, teniendo en cuenta las aperturas que la jurisprudencia ya ha mostrado en referencia a algunas de estas temáticas. Además, el legislador ha dictado algunas normas en tutela del embrión de contenido bastante restrictivo30. En primer lugar, se encuentra prohibida la experimentación sobre los embriones (art. 13, inc. 1), toda forma de selección o manipulación genética de los embriones mismos (art. 13, inc.3). Es severamente prohibida la clonación humana, así como la fecundación de los gametos humanos con gametos de otro tipo de especies (art. 13, inc. 3). A fin de recurrir a la fecundación medicamente asistida es necesario el previo consentimiento escrito por ambos miembros de la pareja (inciso 3° del art. 6) y, por ende, no sólo de la mujer como exigencia de la legislación sobre el aborto, consentimiento que no puede ser revocado después que ha tenido lugar la fecundación del ovulo (inciso 3° del art. 6). No puede ser además creados más de tres embriones,

que deberán ser todos implantes contemporáneos (art. 14, inc. 2). Entonces, está prohibida la reducción embrionaria de gravidez múltiple (art. 14, inc. 4)31. Se establece la prohibición de la crio conservación de los embriones en exceso, de ser utilizados para eventuales implantes sucesivos, así como de su eliminación (art. 14, inc. 1) 32. Es más, se permite la crio conservación de los gametos masculinos y femeninos, previo consentimiento informado y escrito (art. 14, inc. 8). Numerosas son las reservas que desde un punto de vista estrictamente médico han sido propuestas en las discusiones de esta regulación. En primer lugar, la prohibición de conservar los óvulos fecundados reduce de hecho las posibilidades de repetir el proceso posteriormente, con consiguiente reducción de las probabilidades del acontecimiento. Se considera aún la imposibilidad de proceder a un screening de los embriones para verificar eventualmente malformaciones o anomalías genéticas, seguidas de la obligación de proceder igualmente al implante de todos los óvulos fecundados33, así como la prohibición para la mujer de revocar el consentimiento del implante, luego que ha tenido lugar la fecundación de los óvulos, soluciones que ya han sido, en parte, reformadas gracias a algunas intervenciones de la magistratura34. Por consiguiente, se puede considerar que el debate proseguir vivaz, incluso después de la promulgación de la ley bajo estudio, tanto más que la legislación de numerosos Estados europeos es menos restrictiva que la italiana, con el consecuente riesgo de incremento del denominado «turismo procreativo».

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Por primera vez, la ley se refiere a «derechos del concebido», en contraste con la tradición jurídica que desde siempre recogió el requisito de la capacidad jurídica, y por consiguiente de la idoneidad de ser centro de imputación de situaciones jurídicas subjetivas, con el evento del nacimiento (art. 1 del c.c.); BUSNELLI, «L’inizio della vita umana», en RDC, I, 2004, 533.

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Asimismo, se puede resaltar cierta inversión de las tendencias respecto a la laxitud típica de los años setenta del siglo XX en que vio la luz la legislación sobre el aborto. En igual sentido, se considera el contraste entre la ley en estudio que prohíbe la supresión de un embrión fecundado in vitro, con la ley sobre el aborto que permite la interrupción del embarazo desde el tercer mes, prácticamente sin limitaciones de ese tipo. El caso ha sido expresamente afrontado por el Tribunal de Catania, el 3 de mayo del 2004, el cual ha considerado manifiestamente infundada la cuestión de legitimidad constitucional desarrollada en base de estos artículos, con la consecuente negación de la posibilidad de excluir el implante de los embriones portadores de anemia mediterránea. Sobre este punto véase C RICENTI , «Intenzione del legislatore e cultura dell’interprete, in margine ad una recente decisione in materia di procreazione assistita», en RDC, II, 2006, 405. Se puede ver en particular: Corte Constitucional n° 151 del 8 de mayo del 2009, NGCC, I, 2009, 1123; con comentarios de FERRANDO, «Fecondazione in vitro e diagnosi reimpianto dopo la decisione della Corte Costituzionale», en NGCC, II, 2009, 521.

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7.

El consentimiento del derechohabiente

En materia de derechos de la personalidad todo gira en torno al consentimiento de la persona que tiene el derecho35. Si se piensa en el consentimiento en el tratamiento médico36, en el consentimiento a la muestra de sangre y el consentimiento para el trasplante de órganos, el consentimiento de la publicación de la propia imagen, el consentimiento del tratamiento de los datos personales (dec. leg. n° 196 del 30 de junio del 2003), en el consentimiento de las relaciones sexuales, etc. El consentimiento es, en otras palabras, idóneo para justificar y para hacer lícitas las intromisiones en la propia esfera personal, que de otra manera no sería permitido. Por otra parte, el consentimiento puede operar también en materia de propiedad y posesión. Piénsese en particular en la disciplina de la tolerancia (art. 1144 del c.c.), así como en general el consentimiento para efectuar actos de injerencia que no serían igualmente permitidos, como, por ejemplo, abrir surcos en un lugar no permitido, plantar árboles más allá de los límites de la propiedad, extender tendedores de ropa en el patio del vecino, etc.37. Así también en materia de obligaciones, como por ejemplo cuando el acreedor permite al deudor cumplir anticipada o posteriormente38, o aún utilizando un medio de transporte o un tipo de equipaje diferente respecto a lo convenido39. En estas condiciones el problema quizás es comprender en qué consiste el consentimiento del derechohabiente, y sobre todo cuales serían sus relaciones con el contrato40. 35 36 37

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RIZ, Il consenso dell’avente diritto, Padua, 1979. Tribunal de Roma, 14 de febrero de 1995, Gius, 1995, 643. La doctrina trata tradicionalmente a este propósito de permisos: PANUCCIO, «Prestazioni di cortesía», en Dig. sez. civ., 4ª ed., vol. XIV, Turín, 1995, 271. Tribunal de Turín, 6 de octubre de 1992, Fall., 1993, 543. Piénsese también en la prestación en lugar del cumplimiento (art. 1197 del c.c.) Salv. ROMANO, en RDC, 1960, I, 490; ROPPO, op. cit., 18; GALLO, P., Diritto privato, 4ª ed., cit., 327. BETTI, op. cit., 74 ss.; Salv. ROMANO, en RDC, 1960, I, 485, 489; SACCO y DE NOVA, op. cit., II, 36 ss.; ROPPO, ob. cit., 7 ss., 18.

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En línea de principio no está permitido efectuar tratamientos sanitarios sobre las otras personas, publicar su imagen, utilizar sus datos personales, extraer sus órganos luego de la muerte, etc, sin su consentimiento. Igualmente, no es posible entrar en domicilio ajeno, si no es previamente invitado, no es posible retardar el cumplimiento si el acreedor no lo permite, etc. Por ende, el consentimiento del derechohabiente no constituye un contrato, sino más bien un eximente que hace lícitos comportamientos que, si no son autorizados, podrían integrar los ilícitos penales o aun solamente civiles, por ejemplo, basta pensar en las lesiones culposas, en la violación de domicilio, en la lesión del derecho sobre la propia imagen, a la reserva, etc. Las diferencias fundamentales respecto del contrato deben ser contempladas en el caso que el consentimiento del derechohabiente puede operar también en materia de derechos no patrimoniales. Es unilateral, debe ser siempre informado (art. 13 del dec. leg. n° 196, del 30 de junio del 2006), no necesita de causa. No siendo permitido por causa es igualmente en línea de principio siempre revocable41; salvo que obviamente no entren en juego otras exigencias, como por ejemplo la de tutelar la confianza (nemo potest venire contra factum propium). Por ejemplo, piénsese en una persona que ha brindado su consentimiento a la realización de una película sobre su vida. La revocación del consentimiento posterior al inicio de la elaboración podría no considerarse más posible por contraste con la prohibición de contradecirse42, o por lo menos comporta la obligación de resarcir los daños. El problema también puede presentarse en el ámbito médico. Por ejemplo, piénsese en un sujeto que luego de haber dado su consentimiento para el trasplante de riñones, cambia improvisadamente de idea, luego que los médicos ya han operado, ya han predispuesto al receptor, etc. En efecto, nos preguntamos si en este tipo de casos la revocación del consentimiento sería aún posible, o por lo menos se configura la obligación de resarcir los daños. 41

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En consecuencia, un principio análogo encuentra aplicación también en materia de contratos a título gratuito: comodato precario (art. 1810); mandato gratuito (art. 1723, 1724,1725 del c.c.). PATTI, Profili della tolleranza nel diritto privato, Nápoles, 1978, 161.

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En general, suele afirmarse que el consentimiento al tratamiento médico es siempre revocable, hasta el último instante posible, pero esto no exime la obligación general de comportarse según la buena fe. Por lo que se deduce que la violación de este deber debería incluir la obligación de resarcir los daños43. Por otra parte, esto no excluye que, cuando sea posible, pueda actuar el contrato44. Por ejemplo, piénsese en un contrato en el cual son vendidos cabellos o otras partes renovables del cuerpo, etc., o más aún en un contrato en el cual se dispone la obligación, previo pago oneroso, de permitir a un extranjero hospedarse en un cuarto de su propia casa, o también el acuerdo en el cual es concedida una prolongación de tiempo al deudor, previo pago de una compensación (pactum de non petendo), el acuerdo según el cual se permite al deudor efectuar una prestación en lugar del cumplimiento (datio in solutum), etc. Por tanto, se entiende que mientras el contrato tiene un campo de aplicación limitado sólo al sector de los derechos patrimoniales, el consentimiento del derechohabiente tiene un campo de aplicación más amplio, ya que puede hacer legitimar intrusiones o limitaciones no sólo en los sectores de los derechos patrimoniales, sino también en los derechos no patrimoniales. Por ende, se entiende que mientras en materia de derechos patrimoniales pueden operar indiferentemente el contrato y el consentimiento del derechohabiente, en materia de derechos no patrimoniales puede actuar sólo el consentimiento del derechohabiente, en los límites indicados. En esta perspectiva, el consentimiento del derechohabiente puede permitir una extensión de la autonomía privada también en sectores prohibidos al instrumento principal de la autonomía privada, vale decir el contrato.

El consentimiento del derechohabiente puede ser objeto de negociación, pero sólo en el caso en el cual trate sobre derechos disponibles, como por ejemplo en materia de derechos reales y de obligaciones. En los casos de este tipo se migra más bien del campo de aplicación del consentimiento del derechohabiente en sentido estricto, para recaer completamente en el contrato. El consentimiento del derechohabiente debe preferentemente ser manifestado antes que tenga lugar la lesión o la intromisión en la esfera jurídica ajena, piénsese en particular en el consentimiento al tratamiento médico. Puede, por otra parte, sostenerse que también un consentimiento prestado sucesivamente pueda en línea de principio discriminar la conducta ilícita, siempre posible es también la renuncia al resarcimiento del daño. El consentimiento puede ser también concomitante, en los casos de este tipo se refiere a la tolerancia. Entonces, el consentimiento del derechohabiente no requiere, en general, formalidad particular, salvo que sea previsto de manera diferente, como, por ejemplo, en materia de tratamiento de los datos sensibles, donde es requerido de forma escrita (art. 23, inc. 4 del dec. leg. n° 196 del 30 de junio del 2003). Por tanto, se entiende que el consentimiento pueda ser expresado también tácitamente, como, por ejemplo, en los casos de tolerancia (art. 1144 del c.c.)

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ARLOTTO, Il contratto gratuito atipico e prassi negoziale, tesis de doctorado, Nápoles, 2005, 23; DE NOVA, Il contratto alieno, Turín, 2008, 50. Casación n° 1250, del 18 de febrero de 1983: «La calificación de la relación (en el caso: puede producirse una turbación en un terreno ajeno) como precario y, por ende, revocable ad nutum no puede derivarse del simple hecho de su génesis por común entendimiento verbal entre las partes, revelando por el contrario las modalidades, las eventuales condiciones y los términos de la relación misma, mientras a las partes, según la relación y los hechos deducidos, incumbe el carácter probatorio, que es identificado en relación al requerimiento propuesto».

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8.

El consentimiento informado en el campo médico Todo sujeto tiene un derecho exclusivo sobre su propio cuerpo, el cual le permite excluir cualquier tipo de intervención médica, cuando previamente no ha sido autorizada. Según lo establecido por el art. 32, inc. 2, de la constitución nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario si no es por disposición de ley, lo que significa que los médicos deben siempre informar a los pacientes y obtener su previo consentimiento45. 45

NANNINI, Il consenso al trattamento medico. Presupposti teorici e applicazioni giurisprudenziali in Francia, Germania ed Italia, Milán, 1989; F ERRANDO , «Chirurgia estetica «consenso informato» del paziente e responsabilità medica», en NGCC, I, 1995, 937; SANTUOSSO, Il consenso informato, Milán, 1996; MONATERI, La responsabilità civile, Turín, 1998, 416, 764, ibidem, referencias, nota 85; DONATO, «Note in tema di consenso informato all’atto medico», en ID., Contributi di diritto civile, Turín, 2004, 1; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 3ª ed., Padua, 2005, 623.

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En consecuencia, no se puede sostener que sea configurable un deber general a la salud, tal de legitimar la intervención al paciente incluso contra su voluntad, cuando está en peligro su vida. Salvo la posibilidad de recurrir a la interdicción, donde si se pueden revisan estos presupuestos. Entonces, el consentimiento es obviamente requerido para las intervenciones de esterilización con finalidades contraceptivas, así como para permitir la experimentación de nuevos fármacos y medios terapéuticos. Pueden ser previstas excepciones sólo en base a la ley, como por ejemplo en materia de vacaciones y radiografías obligatorias. En efecto, en los casos de este tipo asume prevalencia la exigencia de tutelar la salud pública. Tratándose de medios de profilaxis sanitarios a los cuales no es posible sustraerse, muy oportunamente la ley ha previsto una indemnización a cargo del Estado a quien haya sufrido daños como consecuencia de una vacunación obligatoria (ley 219/92). Si el sujeto no es capaz de actuar, en su remplazo el consentimiento deberá ser dado a conocer por el representante legal. Sólo en caso de extrema urgencia y de peligro por la misma seguridad del paciente la intervención terapéutica puede tener lugar sin el previo consentimiento del interesado. En efecto, en los casos de este tipo la intervención del médico está justificada por el estado de necesidad (art. 54 del c.p.; art. 2045 del c.c.)46. Más bien, parece delicada la cuestión referida a los grupos religiosos como, por ejemplo, los testigos de Jehová, los cuales niegan por motivos de naturaleza religiosa las transfusiones de sangre. Según la jurisprudencia, la intervención terapéutica, en el caso de la transfusión, es más bien en principio justificada toda vez que el paciente ese encuentre en peligro de muerte47 y no suscita una manifestación actual de desacuerdo48.

Si se trata de menores, el consentimiento debe ser realizado por los padres. En caso de negativa por motivos de carácter religioso, el médico puede dirigirse al juez con la finalidad de obtener la autorización (art. 333 del c.c.)49. Que el consentimiento del paciente sea idóneo para legitimar la intervención del médico es un dato accesorio. Cualquier duda en adelante es originada por la justificación teórica de este resultado. Una primera solución es permitida al aplicar en materia de consentimiento el tratamiento médico de la disposición del art. 50 de c.p. Esta solución ha sido igualmente objeto de algunas críticas. En efecto, se trataría de entender como el consentimiento en el campo médico es idóneo para legitimar comportamientos invasivos, más allá de los límites dispuestos por el art. 5 del c.c., el cual permite únicamente los actos de disposición del propio cuerpo que no determinan una disminución permanente de la propia integridad física. En estas condiciones es necesario, por tanto, aclarar como el consentimiento al tratamiento médico pueda legitimar también intervenciones altamente ilegítimas. Una primera solución podría consistir en sostener que en este ámbito el consentimiento del derechohabiente, amparándose en los artículos 13 y 32 de la constitución, tiene un campo de acción más amplio de cuanto no resulta de lo dispuesto por el art. 5 del c.c., con la consiguiente posibilidad de legitimar intervenciones que menoscaban la integridad física.

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Casación n° 364 del 15 de enero de 1997, Foro amm., 1998, 18. Delicada puede ser la situación donde el paciente antes de sufrir estado de inconsciencia, mediante expresa declaración de voluntad, como, por ejemplo, el living will, haya expresado su rechazo a tratamientos sanitarios, por ejemplo, negando el consentimiento a ser reanimado, a recibir trasfusión sanguínea, etc. Pret. Catanzaro, Dec. del 13 de enero de 1981, GC, I, 1981, 3008; TAR Lacio, 2 de julio de 1985, DFP, 1985, 1002; Casación n° 4211 del 23 de febrero del 2007; CENDON (Cur.), I bambini e i loro diritti, Bolonia, 1991, 59. Sobre todo delicada parece la situación en el caso en el cual la madre niegue por motivos

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de carácter religioso tratamientos sanitarios que podrían salvar la vida del feto. En efecto, se trata de declarar si antes del nacimiento el feto sea titular o no de intereses separados respecto a los que tiene la madre: PALMERINI, E., «Autonomia v. responsabilità nella procreazione. A proposito di caesarian sections e giudici inglesi», en RDC, I, 2000, 581. Casación n°23676, del 15 de setiembre del 2008, NGCC, I, 2009, 170, con comentarios de CRICENTI, Il cosiddetto dissenso informato. En sentido más restrictivo: A. CAGLIARI, 21 de enero del 2009, Tribunal de Milán, 16 de diciembre del 2008, NGCC, I, 2009, 620, con comentarios de CRICENTI , Il rifiuto delle trasfusioni e la autonomia del paziente. P. CATANZARO, 13 de enero de 1981, GC, I, 1981, 3098: «por solicitud del P.M. el pretor puede disponer, con medidas de urgencia, una hemotransfusión en el menor en inminente peligro de vida, no habiendo los padres otorgado su consentimiento por motivos religiosos»: A. Ancona, 26 marzo 1999, Fam. e dir., 1999, 467.

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Una segunda solución podría consistir en admitir la configuración de causas justificantes conocidas como atípicas, concepto que, por otra parte, mal se armonizaría con la estricta legalidad, típico del derecho penal (art. 25 de la const.) En base a una tercera solución, se podría sostener que el consentimiento del paciente integra los extremos de una condición de legitimidad de la intervención médica, según lo dispuesto por los arts. 13 y 32 de la constitución50. Entonces, esta construcción tendría la ventaja de evitar asimilar la actividad del médico a la de quien cumple acciones de carácter ilícito. Por otra parte, el consentimiento del paciente no es la única condición de legitimidad de la intervención del médico. Asimismo, sucede que la intervención es justificada y es necesaria por condiciones patológicas objetivas tales como de ser deseable, bajo la base de una idónea ponderación de los intereses en juego, la intervención del médico. En efecto, el consentimiento del paciente vale para hacer legítimo la intervención de carácter terapéutico, con consiguiente asunción de los riesgos en relación al paciente, salvo los debidos a culpa profesional51, pero no los menoscabos no justificados por exigencias terapéuticas, como por ejemplo la mutilación por motivos estéticos, discrecionales, étnico religiosos, etc. En particular, piénsese en la infibulación, en otras formas de mutilación ritual, etc. Entonces, el consentimiento debe ser adecuadamente informado. El médico tiene el deber de informar de modo exhaustivo al paciente acerca de los eventuales riesgos de la intervención, en medida aún mayor si se trata de una intervención quirúrgica estética52. Por otra parte, este deber de información no engloba eventuales resultados anómalos, al límite de lo fortuito, que no asuman carácter según el id quod plerumque accidit53.

La omisión de información integra los extremos del incumplimiento de carácter contractual54, con consecuente responsabilidad propia del interés positivo. En particular si se sostiene que en los casos de este tipo el paciente tiene derecho a ser resarcido también en los casos en los cuáles el daño, consecuente con la lesión de su derecho a la autodeterminación, no sea imputable a la negligencia profesional55. La jurisprudencia ha excluido la punibilidad del médico que haya realizado una intervención diferente de la precedentemente autorizada o el acto que haya sido restaurador de la salud del paciente56.

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DE MATTEIS, «Consenso informato e responsabilità del medico», en Danno e resp., 1996, 222; Casación n° 364, del 15 de enero de 1997, Foro amm., 1998, 18; Riv. it. med. leg., 1998, 345; Casación n° 9705 del 6 de octubre de 1997, Resp. civ. prev., 1998, 667. CAFAGGI, «Responsabilità del profesionista», en Dig. sez. civ., vol. XVII, Turín, 1998, 176. Casación n° 4394, del 8 de agosto de 1985, GI, I, 1987, 1, 1136. Casación n° 364 del 15 de enero de 1997, Foro amm., 1998, 18.

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Casación n° 4394 del 8 de agosto de 1985, GI, I, 1987, 1, 1136: «En el contrato de prestación por obra intelectual, la violación del deber de información gravante sobre el profesional es fuente de responsabilidad contractual y de la consecuente obligación de resarcimiento del daño ocasionado al interés denominado positivo… (en el caso, la impugnada sentencia…había sostenido que el deber de información, en las discusiones de una bailarina profesional y estríper sometida a una intervención quirúrgica plástica del seno, no hubiese sido absuelto, cuando al producirse cicatrices, con la exhibición, por parte del profesional de salud, de algunas fotografías concernientes a intervenciones de naturaleza análoga)». Lo colocan más bien en la fase de las tratativas: Casación n° 10014 del 25 de noviembre de 1994; Casación n° 364 del 15 de enero de 1997, Casación n° 364 del 15 de enero de 1997, Foro amm., 1998, 18; Riv. it. med. leg., 1998, 345; lo considera un ilícito autónomo de naturaleza extracontractual: Casación n° 5444, del 14 de marzo del 2006, NGCC, 2007, 240. Casación n° 4394, del 8 de agosto de 1985, GI, I, 1987, 1, 1136. Casación Penal n° 2437, EU, del 21 de enero del 2009, NGCC, 2009, I, 926, con comentarios de PALERMO FABBRIS y RIONDATO, Sull’atipicità penale dell’atto medicochirurgico non consentito ma fausto nell’esito …

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Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Agurto Gonzales, Sonia Lidia Quequejana Mamani y Yuri Tornero Cruzatt.

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SUMARIO: 1. El concepto de obligación.- 2. La distinción entre derechos reales y de crédito.- 3. Los derechos personales de goce.- 4. Las fuentes de las obligaciones.- 5. La relación obligatoria.- 6. La prestación.7. La patrimonialidad de la prestación.- 8. Obligaciones genéricas y específicas.- 9. Las obligaciones solidarias.- 10. Las obligaciones subjetivamente complejas.- 11. Las obligaciones divisibles e indivisibles.- 12. Las obligaciones alternativas.- 13. Las obligaciones facultativas.- 14. Las obligaciones de duración.

1.

El concepto de obligación

Obligación significa vínculo. Históricamente el concepto de obligación hacia referencia a vínculos de naturaleza material que concernían a la persona misma del obligado (obligatus)57. Por ello, el obligado era un sujeto que se encontraba materialmente encadenado por parte de otros sujetos o para garantizar el cumplimiento de una carga asumida por otras personas o por permitirle liberarse con su trabajo. En los tiempos antiguos, las mismas personas podían ser consideradas con el criterio de bienes, con la consecuencia que en un caso de incumplimiento de la ejecución podía tener como objeto la misma persona que ha incumplido lo debido, que perdía su libertad en modo definitivo o por lo menos hasta el momento en que con su trabajo hubiera logrado cancelar lo adeudado. Posteriormente, el concepto de obligación se ha desmaterializado y ha pasado a indicar el vínculo jurídico que vincula el deudor con el acreedor. Entonces, por obligación se comprende un vínculo de naturaleza jurídica en virtud del cual un sujeto es compelido a efectuar una cierta prestación de dar, hacer o no hacer respecto a otro sujeto. 57

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BETTI, La struttura dell’obbligazione e il problema della sua genesi, 2ª ed., Milán, 1955.

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La juridicidad del vínculo se debe al hecho que en el caso de incumplimiento, el ordenamiento puede imponer la ejecución forzada de la prestación o por lo menos el resarcimiento del daño.

exclusivamente de actuar respecto de los sujetos determinados, como, por ejemplo, la repetición de la deuda (condictio), que permitía obtener la restitución de los pagos no debidos. Esta distinción ulteriormente se ha consolidado en el curso del derecho común y ha llegado hasta nuestros días, incluso si en los últimos tiempos ésta ha sido objeto de numerosas críticas y repensamientos. En particular, la distinción entre derechos reales y derechos de crédito, un tiempo bastante neta, se ha progresivamente atenuada58. A) Mientras los derechos reales son absolutos, los derechos de crédito son relativos. Esto significa que mientras el titular de un derecho real puede hacerlo valer respecto de terceros, el titular de un derecho relativo puede exclusivamente pretender el cumplimiento respecto al deudor. B) Un corolario del carácter absoluto está constituido por la oponibilidad respecto de terceros de los derechos reales (erga omnes) y, al contrario, la oponibilidad respecto al deudor de los derechos relativos. Esto significa que mientras el titular de una servidumbre de tránsito puede oponer su derecho incluso respecto de los eventuales titulares del fundo gravado por la misma, el titular de un derecho de naturaleza personal, como, por ejemplo, el derecho de acceder al fundo ajeno para ejercitar la caza, no puede hacer valer un derecho respecto de los adquirentes sucesivos del bien. C) Un segundo corolario del carácter absoluto de los derechos reales consiste en el hecho que su titular está legitimado a defenderse respecto a terceros para la preservación de la legitimidad de su derecho. Por ejemplo, el usufructuario dispone de la acción confesoria, estructuralmente semejante a la reivindicación, en el que es actuable respecto de tercero que tengo posesión de la cosa. Al contrario, el conductor o el comodatario no disponen de una acción análoga, con la consecuencia que pueden buscar hacer valer sus derechos sólo respecto del locador o del comodante. D) Otra diferencia tradicional entre derechos reales y derechos de crédito consiste en el hecho que, mientras los derechos reales son

Por tanto, sobre este perfil las obligaciones deben ser diversas de los deberes sociales, nacidos, por ejemplo, por relaciones de cortesía, los cuales están vinculados exclusivamente en el plano social y no son susceptibles de ejecución forzada por parte del ordenamiento. En una posición intermedia se presentan las obligaciones naturales, los cuales si bien no son accionables en juicio, en caso de cumplimiento espontaneo excluyen la posibilidad de repetir cuanto se haya prestado (soluti retentio). Tradicionalmente, el punto principal del sistema estaba constituido por la propiedad y por las otras formas de pertenecientes. Todo giraba en torno a la propiedad, considerada la fuente principal de la riqueza, sobre el perfil de frutos, rentas, etc. En estas condiciones todas las obligaciones desarrollaban un rol instrumental, funcional a la adquisición de la propiedad o accesorio respecto al goce de ésta; piénsese, por ejemplo, en el contrato de trabajo, locación, etc. Sin embargo, posteriormente la situación ha sido profundamente modificada. En efecto, la revolución industrial gradualmente ha desplazado el punto central del sistema de la propiedad a las obligaciones. Actualmente, la riqueza de una persona no se mide más en hectáreas de terreno poseído, sino más bien en términos de actividades empresariales, participaciones sociedades, valores mobiliarios, etc. De hecho, las actividades más lucrativas no son seguramente más los vinculados a la explotación agrícola de los terrenos, sino más bien a los comercios, a las empresas, etc. 2.

La distinción entre derechos reales y de crédito

La distinción entre derecho reales y de créditos se vincula con la romana entre remedios in rem y remedios in personam. Los remedios in rem eran los que se referían a la cosa misma, como, por ejemplo, la reivindicación (reivindica), que permitía actuar respecto de cualquiera que haya obtenido la posesión del bien, no importando el modo. En cambio, los remedios in personam permitían 36

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GUARNERI, Diritti reali e diritti di credito: valore attuale di una distinzione, Padua, 1979.

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susceptibles de posesión (art. 1140 del c.c.), lo mismo no puede expresarse respecto a los derechos de crédito. En efecto, nuestro ordenamiento no ha recibido la tendencia expansiva que en el curso del derecho intermedio había conducido a configurar la posesibilidad incluso de las situaciones correspondientes en el ejercicio de un derecho relativo; y además se resalta la inadmisibilidad de una adquisición a título originario en materia de derecho de crédito. E) En el perfil de la tutela otra contraposición conocida entre los derechos absolutos y relativos es que mientras los remedios previstos en tutela de los derechos reales, reivindicación, confesoria, negatoria, buscan, en primer lugar, la restitución de las cosas objeto del derecho, en la cesación de actividades ejercitadas indebidamente, en la eliminación de obra que turben el ejercicio del derecho, los remedios tradicionalmente previstos a favor del acreedor contemplan exclusivamente el resarcimiento del daño. Se considera aún que las acciones en tutela de los derechos reales prescinden de la existencia de un daño, de dolo o de la culpa y no encuentran el límite constituido por la excesiva onerosidad, según el art. 2058, 2° párrafo del c.c. Esto significa que es posible obtenerlo como monto de indignidad pecuniaria incluso en el caso en que los costos hayan sido superiores a los beneficios (= excesiva onerosidad). La contraposición entre derechos reales, susceptibles de obtenerlos como monto de indignidad pecuniaria, y derechos relativos tutelables sólo en virtud del resarcimiento del daño, muy visible sobretodo en el derecho civil del siglo dieciocho, se ha seguido progresivamente atenuando como consecuencia de la extensión del resarcimiento en forma específica incluso en el sector del crédito59. Notables esfuerzos en esta dirección, más bien, han sido cumplidos propiamente por el código civil italiano de 1942 (art. 2930-2933 del c.c.)60. Se considera, entonces, que esta distinción no es más del todo calificada. F) En doctrina, se ha discutible también si la teoría del abuso del derecho puede aplicarse sólo con referencia a los derechos absolutos

o incluso a los relativos. Si bien, históricamente la teoría del abuso de derecho haya sido elaborada con referencia al derecho de propiedad, nada excluye que una teoría como ésta pueda ser ampliada, más allá de los otros derechos reales, incluso en el sector del crédito cada vez que el ejercicio del derecho tenga por finalidad obtener ventajas injustas (art. 1438 del c.c.). G) Según el art. 1411, 1° párrafo del c.c. es válida la estipulación a favor de un tercero, cuando el estipulante tenga interés. Un tiempo se consideraba que el contrato a favor de tercero pudiese tener un contenido exclusivamente obligatorio; sin embargo, en tiempos recientes la doctrina y la jurisprudencia han arribado a la conclusión que nada impide que en virtud de una estipulación a favor de un tercero se pueda determinar en su favor la adquisición de un derecho real61. H) Además, ha dado origen a notables discusiones el instituto de la recognición de la deuda (art. 1988 del c.c.). Se ha preguntado, entre otras cosas, si puede ser configurable un acto de recognición teniendo como objeto derechos reales, con efectos equiparados a los de la promesa de pago y la recognición de la deuda. No obstante, la aquiescencia mostrada por algunos autores por esta solución62, la jurisprudencia es completamente contraria a la extensibilidad de la disposición estipulada por el art. 1988 del c.c. incluso al sector de los derechos reales. 3.

Un discurso a parte debe ser hecho para los derechos personales de goce63. Se comprenden por derechos personales de goce los derechos cuya prestación consiste en la concesión de uso de una cosa, como, por ejemplo, en la locación (art. 1571 del c.c.) y en el comodato (art. 1803, 1° párrafo del c.c.).

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62 63

59 60

GIORGIANNI, «Tutela del creditore e tutela reale», en Riv. trim., 1975, 860. Ibidem, 853.

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Los derechos personales de goce

Además, problemas análogos se presentan con referencia al contrato con obligaciones del proponente (art. 1333 del c.c.), asimismo en materia de promesas al público (art. 1989 del c.c.) GRANELLI, La dichiarazione ricognitiva di diritti reali, Milán, 1983. GIORGIANNI, Contributo alla teoria dei diritti personali di godimento, Milán, 1940; LAZZARA, Il contratto di locazione, Profili dogmatici, Milán, 1961; C OMPORTI, Contributo allo studio del diritto reale, Milán, 1977.

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Por tanto, estructuralmente estos presentan notables analogías con los derechos reales de goce. En efecto, externamente no es seguramente fácil comprender si quien vende un departamento es propietario, usufructuario o simplemente conductor. Sin embargo, la diferencia surge en el perfil de la tutela jurídica. En efecto, mientras el usufructuario dispone de una acción que le permite obtener la posesión de la cosa por quien la posee, el titular de un derecho personal de goce dispone exclusivamente de una acción personal respecto del locador; esto significa que si el bien es poseído por terceros, el conductor podrá únicamente actuar respecto del locador para inducirlo a hacerle obtener la detención del bien. Igualmente, en el caso en que terceras personas pretendan tener derechos sobra la cosa, mientras el usufructuario puede defenderse sólo (art. 1012, 2° párrafo del c.c.), el conductor puede únicamente dirigirse al locador a fin que lo defienda (art. 1585, 1° párrafo del c.c.)64. Es cierto que en determinados casos el ordenamiento permite al mismo conductor actuar personalmente en juicio En caso de despojo, según el art. 1168, 2° párrafo del c.c. incluso quien tiene el bien está legitimado a actuar en juicio para obtener la restitución del bien; igualmente según el art. 1585, 2° párrafo del c.c. en caso de molestias por parte de terceros que no pretendan tener derechos sobre el bien el conductor tiene la facultad de defenderse sólo. Sin embargo, en estos casos el conductor actúa exclusivamente en su calidad de poseedor, vale decir titular de un poder de hecho sobre el bien. No obstante, actualmente, el derecho de conductor es oponible respecto de los eventuales adquirentes del bien (art. 1599, 1° párrafo del c.c.)65. Mientras en base a las reglas del derecho romano en caso de venta del bien locado, el contrato de locación no podría ser opuesto respecto del adquirente que adquiría el bien libre de todo peso que no

fuera real (emptio tollit locatum), posteriormente se ha gradualmente afirmado la regla opuesta. Según el art. 1599 del c.c., el contrato de locación es oponible al tercero adquirente, si tiene fecha anterior a la alienación de la cosa. Entonces, en este perfil seguramente se ha verificado un acercamiento de los derechos personales de goce a los derechos reales. Sin embargo, sería excesivo considerar que estos derechos ahora han adquirido el carácter real. Es verdad que, salvo la oponibilidad respecto a los adquirentes sucesivos, los derechos personales de goce continúan presentando todas las características típicas de los derechos relativos. Probablemente sea necesario reconocer que los derechos personales de goce se presentan en una posición intermedia entre los derechos absolutos y los relativos.

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GAMBINERI, «La denuncia di lite nelle fattispecie di possesso in nome altrui», en RDC, II, 2002, 521. Sin embargo, esta regla no encuentra aplicación incluso en materia de comodato: Cass., 07 de septiembre de 1966, n. 2343.

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4.

Las fuentes de las obligaciones

Según el art. 1173 del c.c. las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilícito o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlo, en conformidad al ordenamiento jurídico. Se trata de una lista no cerrada, sino voluntariamente abierta al fin de permitir la configuración de las fuentes de las obligaciones incluso ulteriores respecto a las específicamente previstas. El elenco según el art. 1173 del c.c. reproduce integralmente la clasificación de Gayo, autor de un famoso manual de instituciones en época romana, el cual, igualmente, distinguía las obligaciones según nazcan por contrato, por hecho ilícito o por cualquier otra causa prevista por el ordenamiento. El código de 1942 se diferencia respecto al código Napoleón y al código civil italiano de 1865 los cuales, en conformidad a la sistemática de las instituciones de Justiniano, distinguen entre contratos y cuasi contratos, delitos y cuasi delitos. En efecto, la dogmática más reciente ha debatido la configurabilidad de la categoría de los cuasi contratos, así como la de los cuasi delitos. Por tanto, se obtuvo la eliminación de estas categorías del código y el regreso a la sistemática de Gayo. 41

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Por otro lado, la sistemática adoptada por el código es orgánicamente abierta. Esto permite clasificar a su albedrío las fuentes de las obligaciones. En particular es posible evidenciar, por lo menos, cinco fuentes principales de obligaciones: 1) Los contratos (art. 1321 del c.c.); 2) Las promesas unilaterales (art. 1987 del c.c.); 3) La apariencia (art. 534, 2° párrafo, 1189, 1° párrafo del c.c.); 4) Los hechos ilícitos (art. 2043 del c.c.); 5) El enriquecimiento sin causa (art. 2041 del c.c.). 5. La relación obligatoria Mientras el goce de los derechos reales no implica una cooperación activa por parte de otros sujetos, la satisfacción de la pretensión crediticia implica necesariamente la colaboración del deudor. Desde el punto de vista estructural, las obligaciones implican, por tanto, la presencia por lo menos de dos sujetos o de un objeto: 1) En primer lugar, existe un sujeto activo, vale decir el acreedor, quien tiene derecho a obtener el cumplimiento de la prestación pactada; 2) En segundo lugar, existe un sujeto pasivo, vale decir el deudor, el cual es obligado a efectuar la prestación pactada; 3) Finalmente, existe una obligación, vale decir la prestación debida. Entonces, la relación obligatoria implica la presencia de por los menos dos sujetos, vale decir el deudor y el acreedor; por otro lado, nada impide que en el lado activo así como en la parte pasiva de la relación exista una pluralidad de sujetos. Por ejemplo, piénsese en los casos de solidaridad activa y pasiva, en las obligaciones subjetivamente complejas, entre otras. Los sujetos están normalmente determinados hasta el momento del surgimiento de la obligación; pero es suficiente que estos sean determinables. Por ejemplo, basta pensar en el contrato por nombrar (art. 1401 del c.c.), en el contrato a favor del tercero (art. 1411 del c.c.), y en las promesas al público (art. 1989, 1° párrafo del c.c.).

Incluso, el objeto de la prestación es normalmente determinado hasta por el momento del nacimiento de la relación obligatoria; piénsese, por ejemplo, en un contrato relativo a la distribución de cien tractores. Por otro lado, es suficiente que el objeto sea determinable. Por ejemplo, piénsese en la venta de aceite producido por una empresa aceitera. Además, los sujetos pueden confiar la determinación del objeto de la prestación a un tercero (art. 1473, 1° párrafo, 1349, 1° párrafo del c.c.), el cual deberá proceder con justo apreciamiento (arbitrium boni viri); se concluye que las partes pueden dirigirse al juez cada vez que la determinación del árbitro es manifiestamente inocua o errónea (art. 1349, 1° párrafo del c.c.). En cambio, si la partes se encuentran sometidas al simple arbitrio del tercero (arbitrium merum), su determinación es impugnable sólo en el caso de mala fe (art. 1349, 2° párrafo del c.c.). 6. La prestación La prestación consiste en el comportamiento debido del deudor. La prestación puede consistir en un comportamiento de dar, hacer o no hacer. Por obligación de dar en sentido técnico se comprende la obligación de adquirir la propiedad de algún bien. En nuestro ordenamiento esta figura deriva del contrato preliminar de venta (art. 1351 del c.c.), del mandato sin representación relativa a la adquisición de inmuebles o bienes muebles registrados (art. 1706, 2° párrafo del c.c.), por el legado de cosa ajena o del heredero (art. 651, 1° párrafo del c.c.), además por muchas otras fattispecie. Las prestaciones de hacer contemplan cualquier otra obligación con un contenido positivo del deudor. En primer lugar, ingresan en esta categoría las prestaciones de entregar materialmente los bienes muebles o de dar los bienes inmuebles de los cuales se ha transferido a otras la propiedad (art. 1209, 1216, 2930 del c.c.). Además, son parte en esta categoría las obligaciones de hacer en sentido estricto, que nacen de un contrato de trabajo subordinado, de obra, etc. (art. 2060, 2222 del c.c.).

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Finalmente, las prestaciones de no hacer se refieren de cualquier empeño en virtud del cual el deudor asume el encargo de no hacer algo66. Por ejemplo, piénsese en la obligación de no competencia entre empresarios (art. 2596 del c.c.). Asimismo, en doctrina se distingue, en segundo lugar, que quien ha asumido el encargo está empeñado a alcanzar un cierto resultado; en el primer caso, se refiere de obligaciones de resultado, en el segundo de medios. Por ejemplo, quien asume que la obligación de pagar una cierta suma de dinero es liberado sólo en el caso en que se logre alcanzar el resultado prometido (obligación de resultado); si, en cambio, un médico que asume el cuidado de un paciente se obliga, obviamente, en hacer todo lo posible para curarlo, pero no de curarlo forzosamente (obligación de medios). Se trata de una contraposición, cuya aceptación comporta notables consecuencias especialmente en el perfil del incumplimiento. Sin embargo, como tendremos modo de comprobar, se trata de una distinción no del todo pacifica en doctrina. Sobre otro perfil de las prestaciones pueden ser distinguidas en fungibles e infungibles. Son fungibles las prestaciones que pueden ser efectuadas por alguien, es decir, en el sentido que no resalta la especificidad del sujeto que cumple. Por ejemplo, piénsese en la obligación de entregar una carga de cemento; en los casos de este género el acreedor no está obviamente interesado en quien en concreto efectuará la entrega, sino únicamente que la misma tenga lugar en los modos y en los tiempos pactados. En cambio, son infungibles las prestaciones en relación a las cuales se resalta el sujeto que cumple; por ejemplo, piénsese en una pintura, en una escultura, en un fresco, en una composición musical, en el actor protagonista de una película, etc. En los casos de este género no es absolutamente indiferente quien en concreto pinte el cuadro, modele la estatua, toque los instrumentos o interprete el rol de protagonista en la película.

Se considera que toda vez que asume relevancia la persona que ha asumido la obligación (intuitus personae), no será posible que otros los sustituyan en el cumplimiento (art. 1180, 1° párrafo del c.c.). Además, la prestación debe ser: a) posible; b) lícita; c) determinada. A) Ya que ninguno puede asumir la obligación de hacer alguna cosa imposible, como, por ejemplo, entregar el hipogrifo, ir a pie al centro de la tierra y, por ello, la obligación será nula y como tal privada de efecto (ad impossibilia nemo tenetur). B) Además, la obligación no puede ser ilícita, contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, bajo pena de nulidad. C) Finalmente, la obligación debe ser determinada o cuanto menos determinable. En efecto, en conformidad a los principios generales no podría considerarse válido la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa indeterminada.

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COVIELLO, L., L’obbligazione negativa, Nápoles, 1931.

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7.

La patrimonialidad de la prestación

La prestación, además que posible, lícita, determinada o determinable, debe tener carácter patrimonial. En base a lo establecido por el art.1174 del c.c. la prestación que forma objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, incluso no patrimonial, del acreedor. A) Esto no significa que la prestación debe necesariamente estar dirigida a satisfacer el interés de naturaleza patrimonial del acreedor o, de todos modos, atinentes a la esfera de la vida material o a la satisfacción de necesidades primarias. Como refiere específicamente el art. 1174 del c.c. la prestación puede también estar destinada a la satisfacción de intereses de naturaleza no patrimonial del acreedor. Piénsese, por ejemplo, en quien adquiere un billete para escuchar un concierto, para ver una representación teatral o quien adquiere un libro de poesía, etc67. 67

Cass., 20 de octubre de 1984, n. 5324, en Q., 1986, 176, con nota de FURGIUELE, Il problema della patrimonialità della prestazione con riferimento all’attività di culto e di assistenza spirituale svolte dal religioso per contratto in casa di cura privata.

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En efecto, la música, el teatro, la literatura, por ejemplo, no competen a la vida material del hombre, sino tienen como objetivos satisfacer necesidades de naturaleza más elevada. Nada impide que sea posible pagar sumas incluso más elevadas de dinero para asistir a un concierto, a una representación teatral, etc. B) Por otro lado, el art. 1174 del c.c. precisa que la prestación debe, en todo caso, ser susceptible de valoración económica. Esta norma parece casi eco del art. 1321 del c.c. el cual limita al sector de las relaciones de naturaleza patrimonial la posibilidad de concluir contratos. El requisito de la patrimonialidad de la prestación tendría la función de permitir distinguir las relaciones jurídicas de las relaciones sociales. En realidad, el significado y el fin de la regla prescrita por el art. 1174 del c.c. es bastante controvertida. En efecto, se discute si la patrimonialidad de la prestación debe ser comprobada en base a las valoraciones corrientes en el ambiente social (criterio objetivo) o si, en cambio, todo se concentre en las valoraciones de las partes (criterio subjetivo). En la práctica, la jurisprudencia se inclina hacia esta segunda solución, considerando suficiente que haya sido pactado un contraprestación para la prestación o una clausula penal para el incumplimiento68. Pero si así están las cosas no es difícil darse cuenta como de hecho es vaciado de significado el criterio de la patrimonialidad de la prestación. Es verdad que en este perfil el art. 1174 del c.c. se presenta como una norma superflua, siendo suficiente la licitud de la prestación.

Según el art. 1178 del c.c., cuando la obligación tiene como objeto la prestación de cosas determinadas solamente por el género, el deudor debe prestar cosas de calidad no inferior a la media. La peculiaridad de estas obligaciones se evidencia especialmente en el perfil de la transferencia de la propiedad y también en los efectos de la imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento. En efecto, en el objetivo de la trasferencia de la propiedad de los bienes determinados solamente en el género no es suficiente el intercambio de consentimientos (art. 1376 del c.c.), sino, además se requiere la identificación (art. 1378 del c.c.). Además, la prestación de dar una cantidad de cosas determinadas solamente en el género no se convierte nunca en imposible, ya que también en el caso en que se hubiese destruido la íntegra cantidad de bienes fungibles conservado en el almacén, será siempre posible procurarse, en otro lado, una cantidad de bienes correspondientes para cumplir la obligación. En cambio, las obligaciones específicas son las que tienen por objeto un bien determinado, como, por ejemplo, un cuadro de Picasso, un mueble de anticuario, etc. En estos casos, con el objetivo de la transferencia de la propiedad es suficiente el intercambio de consentimientos (art. 1376 del c.c.) y la imposibilidad de cumplir comporta la extinción de la obligación (art. 1256 del c.c.).

8.

Obligaciones genéricas y específicas

En el perfil del objeto de la prestación, las obligaciones pueden ser distinguidas en obligaciones genéricas y en obligaciones especificas. Se comprende por obligaciones genéricas las que tienen por objeto una cantidad de bienes determinada sólo por el género, como por ejemplo 100 quintales de grano, 10 metros de tela, 50 litros de vino.

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Cass., 18 de junio de 1968, n. 1995, en GI, 1969, I, 1, 1558; Cass., 8 de febrero de 1961, n. 265, en GC, I, 1961, 585.

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9.

Las obligaciones solidarias

Las obligaciones implican necesariamente la presencia de por lo menos dos sujetos; nada impide, por otro lado, que exista una pluralidad de sujetos, ya sea en el lado activo como en el pasivo. En los casos de este género, se trata de obligaciones solidarias (art. 1292 del c.c.). Existe solidaridad en el lado pasivo cuando se presentan más deudores y solidaridad en el lado activo cuando existen más acreedores. Si dos deudores son obligados a pagar 50 mil euros respecto a un acreedor, pueden comprobarse dos situaciones, más bien, diferentes: si alguno de los dos deudores es solamente obligado a pagar la mitad de lo adeudado, la obligación se clasifica como parciaria; si, en cambio, la total suma es debida indiferentemente por ambos deudores, la obligación se califica como solidaria. 47

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La solidaridad obviamente favorable al acreedor, el cual podrá pretender el íntegro de cualquier deudor; que puede resultar muy útil especialmente en los casos de insolvencia de uno de los deudores. En efecto, el riesgo de insolvencia no gravará más sobre el acreedor, sino, más bien, sobre los otros co-deudores solventes (art. 1294 del c.c.). En efecto, en las obligaciones solidarias, en cuanto a las relaciones externas, cada deudor está obligado por el íntegro y cualquiera de estos no puede oponer al acreedor las excepciones personales de los otros deudores (art. 1297, 1° párrafo del c.c.), que el legislador ha previsto una presunción de solidaridad. Según el art. 1294 del c.c. los co-deudores son obligados en forma solidaria, si por la ley o por el título no resulta diversamente. Esto significa que el legislador ha previsto una presunción de solidaridad. Algunos autores en doctrina, resaltado esta disposición, han considerado poder extrapolar un principio general de favorecimiento respecto al acreedor (favor creditoris). En realidad, es necesario tener en cuenta que esta norma, indudablemente en favor respecto a los acreedores, es balanceada por otras normas que, en cambio, evidencian un claro favorecimiento respecto a los deudores (favor debitoris), como, por ejemplo, el principio nominalistico en materia de obligaciones pecuniarias (art. 1277 del c.c.). En realidad, el sistema legislativo sometido por el código de 1942 aparece sustancialmente balanceado, ni a favor del acreedor, ni a favor del deudor. En materia de obligaciones solidarias, el principio de solidaridad vale solamente en las relaciones externas; en las relaciones internas entre los co-deudores, en efecto, se retoma el principio en base al cual la obligación se divide entre los diversos deudores (art. 1298, 1° párrafo del c.c.) y las partes de cada uno se presumen iguales, si no resulta diversamente (art. 1298, 2° párrafo del c.c.). Por ejemplo, mientras en el plano externo el acreedor puede pretender el íntegro ya sea por el deudor principal, ya sea por el fideicomisario (art. 1944 del c.c.), en el perfil de las relaciones internas el fideicomisario que haya pagado está legitimado para pretender la restitución del integro por parte del deudor principal. El deudor solidario que haya pagado la deuda integra puede repetir contra los otros co-deudores solamente en la parte de cada

uno de estos (art. 1299 del c.c.); y en el caso en que uno de estos sea insolvente, la perdida se reparte por contribución entre los otros co-deudores, comprendido el que haya pagado (art. 1299, 2° párrafo del c.c.). Más bien, el legislador ha proporcionado una disciplina analítica de los supuestos de la obligación que conciernen sólo a algunos co-deudores. La novación entre el crédito y uno de los deudores solidarios libera a los otros deudores (art. 1300 del c.c.); la repetición a favor de uno de los deudores solidarios libera también a los otros deudores (art. 1301 del c.c.); la constitución en mora de uno de los deudores solidarios no tiene efecto respecto a los otros (art. 1308 del c.c.); los actos en que el acreedor interrumpe la prescripción respecto de uno de los co-deudores solidarios tienen efecto incluso respecto a los otros co-deudores (art. 1310 del c.c.). Salvo la regla relativa a los efectos de la interrupción de la prescripción (art. 1310 del c.c.), el legislador no está sustancialmente sometido a este criterio, mientras que las consecuencias favorables se extienden incluso a los otros co-deudores, la regla opuesta vale para las consecuencias desfavorables. Al lado de la solidaridad pasiva, el legislador contempla, además, la solidaridad activa (art. 1292 del c.c.). Se presenta la solidaridad activa cuando en el cumplimiento de las relaciones externas puede ser pretendido el íntegro por cualquiera de los co-acreedores. Se trata de una eventualidad no frecuente, pero que, en todos modos, puede ser deseada por las partes interesadas o ser dispuesta por el legislador. Un ejercicio típico de solidaridad activa es, verbi gracia, prevista por el art. 1840 del c.c. en materia de cajas de seguridad; según lo prescrito por este artículo si la caja de seguridad está registrada a nombre de muchas personas, la apertura de ésta puede ser permitida por cualquiera de los titulares. Además, piénsese en una cuenta corriente bancaria la cual se encuentre a nombre de muchas personas. En casos de este género cada titular está legitimado para retirar de la cuenta el monto depositado.

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10. Las obligaciones subjetivamente complejas También una pluralidad de sujetos pueden presentarse en las obligaciones subjetivamente complejas69. La peculiaridad de estas obligaciones consiste en el hecho que en la consecución del cumplimiento es necesario la colaboración de más personas. Piénsese, por ejemplo, en la obligación asumida por los componentes de una orquesta de desarrollar un concierto; o aún de un equipo de futbol de jugar un partido. En los casos de este género es más obvio que el cumplimiento implica necesariamente la colaboración de todos los miembros de la orquesta o de todos jugadores. La obligación puede presentar una pluralidad de sujetos incluso en el lado activo, como, por ejemplo, en el caso en que más herederos sub-entren como un único titular de la caja de seguridad; en los casos de este género, según el art. 1840, 2° párrafo de c.c., sólo todos los herederos conjuntamente pueden solicitar la apertura de la caja. La diferencia es que en materia de obligaciones solidarias, el cumplimiento de un sólo deudor o respecto a un sólo acreedor, aunque materialmente posible, no tiene efecto liberatorio para los otros. En caso de incumplimiento de uno de los deudores también los otros se encuentran obligados al resarcimiento. En el caso en que la prestación de un solo deudor se convierta en imposible, serán liberados incluso los otros, pero sólo en el caso en que la prestación no más exigible sea determinante, según los artículos 1420 y 1466 del c.c. 11. Las obligaciones divisibles e indivisibles El código distingue las obligaciones en dos categorías, esto es en divisibles o indivisibles. Es divisible, por ejemplo, la obligación de pagar cien millones de euros; es cambio es indivisible la obligación de entregar un caballo vivo, un automóvil, un cuadro de un pintor, etc. Por otro lado, la indivisibilidad puede derivar no sólo de la naturaleza del objeto, sino también de la consideración de las partes (art. 1316 del c.c.). 69

BUSNELLI, Le obbligazioni soggettivamente complesse, Milán, 1974.

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Las obligaciones indivisibles son, obviamente, sometidas a un régimen especial. El código establece que las obligaciones indivisibles se encuentran en línea de principio sometidas al régimen de las obligaciones solidarias, en cuanto sea aplicable, salvo en cuanto se encuentre específicamente prevista por el código. Entonces, esto significa que en el caso en que la obligación consista en el deber de entregar un caballo vivo cualquiera de los acreedores podrá exigir la ejecución de la integra prestación indivisible (art. 1319 del c.c.). Uno de los temas más interesantes en el régimen de las obligaciones solidarias concierne a los herederos del deudor y del acreedor. En efecto, mientras en conformidad al régimen de las obligaciones solidarias si un co-deudor muere, los herederos no están obligados solidariamente sino sólo en proporción de las respectivas cuotas (art. 1295 del c.c.), los herederos de quien está obligado a efectuar una prestación indivisible, por ejemplo, entregar un animal vivo, serán obligados a la total prestación (art. 1318 del c.c.). 12. Las obligaciones alternativas Estamos en presencia de una obligación alternativa cuando son previstas dos prestaciones, pero el deudor puede liberarse exigiendo sólo una. Por ejemplo, piénsese en un concurso de premios que permita al vencedor de elegir entre un viaje al extranjero o un automóvil; piénsese aún en una casa automovilística la cual promete asistencia gratuita por tres años o por 100.000 kilómetros, etc. En casos de este género el deudor se libera exigiendo una de las dos prestaciones deducidas en obligación, pero no puede obligar al acreedor a recibir parte de una o parte de otra (art. 1285 del c.c.). La facultad de elección compete normalmente al deudor, si no ha sido atribuida al acreedor o a un tercero (art. 1286, 1° párrafo del c.c.). La elección se convierte en irrevocable con la ejecución de una de las dos prestaciones o con la declaración de elección, comunicada por la otra parte o en ambas si la elección es hecha por un tercero (art. 1286, 2° párrafo del c.c.). Con la elección tiene lugar la concentración, vale decir la reducción de las prestaciones a una sola. 51

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La peculiaridad de las obligaciones alternativas consiste en el hecho que antes que haya tenido lugar la elección existen dos prestaciones en perfecta alternativa la una respecto de la otra. Se considera que en el caso en que una de las dos prestaciones se convierta en imposible antes que haya tenido lugar la elección, será debida en todo caso la otra prestación (art. 1288 del c.c.). En el caso en que la prestación elegida se transforma, en cambio, en imposible después de la concentración, vale decir después que ha sido ejercitada la facultad de elección, la integra obligación se extingue, incluso en el caso en que sea aún posible la segunda alternativa originariamente deducida en obligación. En efecto, la elección es irreversible y transforma la obligación alternativa en una obligación simple.

Obligación a ejecución instantánea es, por ejemplo, la obligación de transferir una cierta cantidad de bienes fungibles, la cual se actúa en virtud de la identificación (art. 1378 del c.c.), la obligación de concluir un contrato que nace de un contrato preliminar (art. 1351 del c.c.), etc. En cambio, obligaciones de duración son las que implican un cumplimiento de plazos periódicos en el tiempo, como, por ejemplo, la obligación de pagar el canon de locación o continuativo, como, por ejemplo, la obligación de suministrar energía eléctrica o agua potable. El régimen de las obligaciones de duración difiere en muchos perfiles respecto a la de otras obligaciones. En efecto, en materia de obligaciones de duración es siempre posible renunciar unilateralmente a la relación, mediante idóneo pre-aviso, incluso después del inicio de la ejecución (art. 1373, 2° párrafo del c.c.). Las obligaciones de duración, precisamente porque son programadas por duración en el tiempo, comportan, además, el riesgo de un empeoramiento de la posición deudora como consecuencia de un cambio de las circunstancias sobrevenidas. Entonces, la necesidad de elaborar instituciones que permitan desear la disolución del vínculo (art. 1467 del c.c.), aspirar a su adecuación a las nuevas realidades de las cosas (art. 1664 del c.c.).

13. Las obligaciones facultativas Además de las obligaciones alternativas existen las obligaciones facultativas. Estamos en presencia de una obligación facultativa cada vez que la obligación es simple, la prestación es única, pero el deudor tiene la facultad de liberarse efectuando una diferente prestación. Por ejemplo, según el art. 651, 1° párrafo del c.c. si el testador ha dispuesto un legado de cosa ajena, el heredero es obligado a adquirir la propiedad del tercero, sino está en facultad de pagar al legatario el precio justo. En el mismo modo, según lo prescrito por el art. 1278 del c.c., si el deudor está obligado a efectuar el pago en moneda extranjera, está en su facultad extinguir la deuda, incluso en moneda legal, en el curso del cambio en el día del término del plazo. Ya que en materia de obligaciones facultativas lo debido es deducido en única prestación, se obtiene que en caso de imposibilidad sobrevenida de esta única prestación, la total obligación se extinga. Por tanto, sobre este perfil el régimen de las obligaciones facultativas diverge profundamente respecto al de las obligaciones alternativas. 14. Las obligaciones de duración Además, es importante tener presente la distinción entre obligaciones a ejecución instantánea y obligaciones de duración. 52

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Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Agurto Gonzales y Sonia Lidia Quequejana Mamani.

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CONTRATO Y NEGOCIO

SUMARIO: 1. Negocio jurídico y contrato.- 2. La autonomía privada.3. Los actos unilaterales.

1.

Negocio jurídico y contrato

De conformidad con la muy conocida concepción desarrollada por la pandectística alemana del siglo diecinueve, el contrato70 sería nada menos que una figura particular de negocio jurídico71. En sustancia, se trataría de un negocio jurídico bilateral, formado por dos declaraciones recíprocas, la propuesta y la aceptación, la una con la otra. La teoría general del negocio jurídico y, en particular, el intento de agrupar las diversas fattispecie, como, por ejemplo, el contrato, el matrimonio, el testamento, etc., con el objetivo de unir conceptos siempre más vastos y omnicomprensivos, se enmarca en una tendencia dogmatizante del derecho que fue la referencia típica de la pandectística alemana del siglo diecinueve. Así como las diversas figuras contractuales típicas, se ha tendido a elaborar una teoría general del contrato, del mismo modo, los 70

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OSTI, Contratto, NDI, IV, Turín, 1938, 36; ALLARA, La teoria generale del contratto, 2ª ed., Turín, 1955; MESSINEO, Contratto (dir. priv.), ED, IX, Milán, 1961, 784; GROSSI, Sulla natura del contratto, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. XV, Milán, 1986, 609; CENDON, (Cur.), I contratti in generale, Turín, 2000; ALPA-BESSONE (Cur.), I contratti in generale, Turín, 1991. VASSALLI, Sommario delle lezioni sulla teoria dei negozi giuridici, Roma, 1934; STOLFI, Teoria del negozio giuridico, Padua, 1947, reimpresión inalterada, 1961, el cual manifiesta que aún subsiste el dogma de la autonomìa de la voluntad, XXVIII; en un sentido marcadamente declarativo: BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Turín, 1950; SCOGNAMIGLIO, R., Contributo alla teoria del negozio giuridico, Nápoles, 1950, con recensión de CARRESI, RTPC, 1952, 482; CALASSO, Il negozio giuridico: lezioni di storia del diritto italiano, 2ª ed., Milán, 1959; CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, s.f; GALGANO, Il negozio giuridico, Milán, 1988; SCALISI, «La teoria del negozio giuridico a cento anni dal BGB», en RDC, 1998, I, 535; FALZEA, «L’atto negoziale nel sistema dei comportamenti giuridici», en RDC, I, 1996, 1.

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promotores del negocio jurídico promocionan que es posible agrupar más unitariamente las diversas figuras negociales tradicionales, como, por ejemplo, el contrato, el matrimonio, el testamento, etc. En esta perspectiva cualquier acto, unilateral o plurilateral, que involucra la voluntad del sujeto, orientado a producir un cierto efecto jurídico, constituye un negocio jurídico72. Este método fue recepcionado también en Italia, especialmente en la primera mitad del siglo veinte, cuando la doctrina italiana se presentaba particularmente receptiva respecto al mundo jurídico alemán73; si bien el código civil italiano de 1942 fue elaborado cuando la influencia de la dogmática alemana había llegado a su mayor realce en Italia, sin embargo, en general éste no ha recibido esta imagen. En efecto, el Código Civil de 1942, de manera diferente que el BGB, no ha previsto ni una parte general, ni una teoría general de la manifestación de la voluntad o del negocio jurídico. El libro cuarto dedicado a las obligaciones y a los contratos está centrado en la figura del contrato. En estas condiciones la disciplina del contrato hace de fundamental punto de referencia también para los actos unilaterales. Salvo dispersas disposiciones de leyes, las normas que regulan los contratos se observan, en cuanto compatibles, para los actos entre vivos de contenido patrimonial (art. 1324 del c.c.). Si bien el legislador italiano no ha recibido la figura general del negocio jurídico, ésta ha desarrollado, por muchos años, el rol central en el ámbito de las construcciones dogmáticas elaboradas por la doctrina74.

En tiempo más reciente, la importancia del instituto, más bien, ha disminuido. En la doctrina cada vez más se ha difundida la convicción acerca de la poca utilidad de crear conceptos o categorías omnicomprensivas, cuando la regulación concreta de los diversos institutos no permite generalizaciones. Por ejemplo, sería del todo inútil elaborar una teoría general de los vicios del consentimiento, comprendiendo el contrato, matrimonio y testamento, ya que la regulación concreta de los vicios del consentimiento es diferente según se trate de contrato, matrimonio y testamento.

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STOLFI, op. cit., 1 ss., define el negocio jurídico como «la manifestación de la voluntad de una o más partes que está destinada a producir un efecto jurídico». SACCO, «Negozio giuridico (Circolazione del)», en Digesto, IV ed., sez. civ., vol. XII, Turín, 1995, 86; sobre el negocio jurídico útiles referencias también se encuentran en FERRI, G.B., Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milán, 1966, 3 ss., 7, 13 ss.; ID., «Negozio giuridico», en Dig. sez. civ., XII, Turín, 1995, 76; IRTI, Itinerari del negozio giuridico, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, I, 1973, 229; SCOGNAMIGLIO, C., Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, Padua, 1992, 3 ss., 23 nota 31, 48 ss.; SCALISI, «La teoria del negozio giuridico a cento anni dal BGB», en RDC, I, 1998, 535; ID., Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo, Milán, 1998. Asimismo, el concepto de negocio jurídico se presenta a nivel de la legislación especial, así como en la jurisprudencia: véase la investigación de FERRERO, «Sul negozio giuridico», en Scritti Cattaneo, vol. II, Milán, 2002, 1005.

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2.

La autonomía privada

Uno de los ejes de la noción moderna de contrato en el ámbito de la tradición jurídica occidental está constituido por la autonomía privada75. Autonomía significa que el individuo es libre de contratar y de no contratar, de determinar libremente el contenido del contrato, así como de realizar cualquier tipo de acuerdo, aunque no expresamente contemplado por el legislador (art. 1322, inc. 2 del c.c.). La autonomía privada obviamente encuentra límites, debido al hecho que el acuerdo estipulado por los particulares no debe ponerse en contra del interés general y no debe recaer en la esfera de un tercero. El siglo de oro de la autonomía privada indudablemente ha sido el siglo diecinueve, cuando estaba de moda el voluntarismo y era difundida la convicción que el ordenamiento no debía poner limites, en ningún modo, a la libre determinación de la iniciativa privada, incluso en materia contractual; salvo el límite de la ilicitud, entendida como contrariedad a la ley, al orden público y a las buenas costumbres. La voluntad es la causa primera del derecho; en esta afirmación se sintetiza el credo filosófico del siglo diecinueve. El Estado, la ley, el acto jurídico, se pensaba que descendían de modo inmediato de la autonomía de la voluntad76. 75

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CARRESI, «Autonomia privata nei contratti e negli atti giuridici», en RDC, I, 1957, 265; DI MAJO, «Libertà contrattuale e dintorni», en Riv. crit. dir. priv., 1995, 9; CALO’, Il ritorno della volontà, Bioetica, nuovi diritti e autonomia privata, Milán, 1999; G RISI , L’autonomia privata. Diritto dei contratti e disciplina costituzionale dell’economia, Milán, 1999; SOMMA, Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale, Milán, 2000; ID., «Autonomia privata», en RDC, II, 2000, 597; ID., «Il diritto fascista dei contratti: raffronto con il modello nazional socialista», en Riv. crit. dir. priv., 2000. BEUDANT, Le droit individuel et l’Etat, París, 1891.

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En consecuencia, el siglo veinte, en todo el occidente industrializado, ha asistido a una fuerte expansión de la legislación vinculatoria, poniendo los límites siempre más exigentes a la autonomía privada. En algunos casos se trataba de procedimientos dirigidos a controlar el contenido mismo del contrato, imponiendo la sustitución de la cláusula en contraste con el dictado legislativo (art. 1339 del c.c.), precios impuestos 77 o también la integración del contrato (art. 1374 del c.c.) 78 Incluso en otros casos, la imposición de la obligación misma de concluir el contrato (art. 2597 del c.c.). Aún más profundos han sido los procedimientos limitativos de la autonomía privada adoptados en la ex Unión Soviética, donde la planificación de la economía había prácticamente excluido cualquier libertad acerca de la determinación del contenido del contrato; salvo aspectos del todo accesorios79. El precio, así como la calidad de los bienes que deben ser producidos por las diversas empresas de Estado, está ya predeterminado a nivel de planificación y así las otras empresas con la cual deberían ser concluidos los contratos para la adquisición de las materias primas y de los trabajadores, y por la venta de los productos terminados. No obstante, el área ex socialista siempre ha constituido un discurso aparte. A partir de finales de los años ochenta el desmembramiento de la ex Unión Soviética igualmente ha acelerado el proceso de transición de la planificación al mercado y la consecuente tendencia al retorno del cauce de la tradición jurídica occidental. Si bien en los ordenamientos occidentales no se ha llegado a una planificación y a una injerencia del Estado en la economía semejante a la típica de los ordenamiento del este europeo, en la doctrina se ha tratado difusamente de crisis de la autonomía privada; casi como si el mejor direccionismo estatal típico del siglo veinte hubiese involucrado un acercamiento de la libertad contractual de los ciudadanos privados.

En efecto, entre contratos impuestos, precios impuestos, ilicitud, sustitución automática de cláusulas e integración del contrato hubieran implicado una disminución de la plena libertad contractual típica del siglo diecinueve. En realidad, si bien los controles y los límites de la autonomía privada han indudablemente aumentados, no parece que el fenómeno en estudio haya implicado una disminución de la autonomía privada. Principalmente, se ha tratado de un intento por parte del legislador de distinguir lo bueno de lo malo, vale decir las manifestaciones lícitas de la autonomía privada de las ilícitas. En efecto, la autonomía privada y la libertad contractual en línea de principio son un bien, siempre que no se pongan en contraste con el interés general o que en algún modo dañen a terceros. La autonomía privada, al igual que la competencia comercial y de cualquier otro derecho, encuentra límites más allá de los cuáles significa cometer un abuso. En esta perspectiva, los elementos limitativos del legislador que han sido verificados en el curso del siglo veinte, no han tenido tanto la función de poner en crisis el instituto, como la de circunscribirse al campo de operatividad; distinguiendo en particular las formas de ejercicio lícitas de la autonomía privada respecto a las ilícitas.

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GOBBO, Il controllo dei prezzi industriali in Italia, Bolonia, 1982; Cass., 22 de diciembre de 1994, n. 11032, en GC, I, 1995, 1237. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milán, 1969. AJANI, Diritto dell’europa orientale, Turín, 1996.

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3.

Los actos unilaterales

En los contratos suele distinguirse los actos unilaterales, los cuales consisten en la declaración de voluntad de una sola parte. Son actos unilaterales el acto de fundación (art. 14 del c.c.), el poder (art. 1387 del c.c.), las promesas unilaterales (art. 1987 del c.c.), etc. Los actos unilaterales, diversos de los contratos, no son regulados en términos generales por el legislador, sino sólo con referencia a las singulares fattispecie. Según lo prescrito por el art. 1324 del c.c. se establece que las normas que regulan los contratos se observan, en cuanto incompatibles, para los actos unilaterales entre vivos, teniendo contenido patrimonial80.

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IRTI, «Per una lettura dell’art. 1324 c.c.», en RDC, I, 1994, 559.

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Por tanto, debe tratarse de actos unilaterales: a) entre vivos, con exclusión de actos a causa de muerte como, por ejemplo, el testamento; así como b) de contenido patrimonial, con exclusión de los actos unilaterales de contenido no patrimonial como, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural. Por tanto, a los actos unilaterales entre vivos teniendo contenido patrimonial serán, en primer lugar, aplicables las normas sobre la interpretación del contrato; sobre la forma, que en línea de principio es libre, salvo diferente prescripción legislativa; en materia de invalidez, nulidad y anulabilidad, etc. El art. 1334 del c.c. precisa ulteriormente que los actos unilaterales producen efecto a partir del momento en el que lleguen a conocimiento de la persona a la cual son destinadas. Entonces, no es suficiente su expedición, sino la recepción y conocimiento del destinatario.

LA REPRESENTACIÓN ENTRE PASADO Y FUTURO*

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Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Agurto Gonzales y Sonia Lidia Quequejana Mamani

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LA REPRESENTACIÓN ENTRE PASADO Y FUTURO

SUMARIO: 1.- A los orígenes de la representación.- 2. La concepción clásica de la representación.- 3. La representación en los países del common law.- 4. La representación en la Convención de Ginebra.- 5. La representación en los textos de derecho uniforme e internacional.6. La representación en el derecho internacional privado.

1.

A los orígenes de la representación

El instituto de la representación81, comprendido como posibilidad que la actividad negocial configurada por un sujeto sea imputada a otro individuo, es relativamente reciente. 81

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TARTUFARI, Della rappresentanza nella conclusione dei contratti, Turín, 1892; NATTINI, La dottrina generale della procura. La rappresentanza, Milán, 1910; NEPPI, La rappresentanza nel diritto moderno, Padua, 1930; SAGGESE, La rappresentanza nella teoria e nella pratica del diritto privato italiano, Nápoles, 1933; MINERVINI, «Il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato», en Arch. giur., 1946, 133; ID., Gli amministratori di società per azioni, Milán, 1956; BETTI, Negozio, cit. 554 ss.; MOSCO, La rappresentanza volontaria nel diritto privato, Nápoles, 1961; CARRARO, Il mandato ad alienare, Padua, 1947; RAVA, Circolazione giuridica e rappresentanza indiretta, Milán, 1953; BIGIAVI, l’imprenditore occulto, Padua, 1954; D’AVANZO, «Rappresentanza», en NNDI, vol. XIV, Turín, 1957, 800; NEPPI, La rappresentanza, Milán, 1961; FERRARI, Gestione d’affari e rappresentanza, Milán, 1962; ROMANO, F., La ratifica nel diritto privato, Nápoles, 1964; PUGLIATTI, Studi sulla rappresentanza, Milán, 1965; BONELLI, Studi in tema di rappresentanza e di responsabilità dell’imprenditore, Milán, 1968; NATOLI, La rappresentanza, Milán, 1967; TRABUCCHI, «La rappresentanza», en RDC, I, 1978, 584; DONISI, Il contratto con se stesso, Nápoles, 1982; PAPANTI PELLETTIER, Rappresentanza e cooperazione rappresentativa, Milán, 1984; ZACCARIA, «Rappresentanza, (sintesi di informazione)», en RDC, II, 1990, 481; ZACCHEO , Gestione fiduciaria e disposizione del diritto, Milán, 1991; NANNI, L’interposizione di persona, Padua, 1992; ID., La revoca del mandato, Padua, 1992; VISINTINI (Cur.), Rappresentanza e gestione, Padua, 1992; DI GREGORIO, La rappresentanza apparente, Padua, 1996; DE DONNO SFORZA, «Rappresentanza in diritto comparato», en Dig. sez. civ., XVI, Turín, 1997, 288; GUIZZI, G., Gestione rappresentativa e attività di impresa, Padua, 1997; FERRERI, «Rappresentanza, diritto comparato e straniero», en Enc. giur. Treccani, vol. XXV; SALOMONI, La rappresentanza volontaria, Padua,

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En efecto, la representación directa era desconocida en el Derecho romano (nemo alteri stipulari potest); salvo aplicaciones marginales como, por ejemplo, en materia de negocios sometidos a potestades ajenas, como esclavos o hijos, cuyos efectos positivos repercutían a favor del dominus.

posible distinguir con precisión entre el aspecto interno y externo de la representación84.

Ciertamente, es sólo en la época medieval, a partir de los siglos XII y XIII, que las exigencias del tráfico jurídico han inducido a la doctrina a generalizar estas aplicaciones, hasta concebir en términos del todo generales el instituto de la representación directa82. En efecto, la posibilidad de hacerse representar por otros en el cumplimiento de actividades de carácter jurídico es funcional a las exigencias de especialización y de división del trabajo, típicas de todo sistema económicamente avanzado. Esto explica la creciente relevancia de las problemáticas vinculadas a la representación. El instituto de la representación fue regulado por el código Napoleón, el cual no distinguía, además, entre mandato y procuración83, como también los otros códigos sujetos a la influencia francesa, como, por ejemplo, el código civil italiano de 1865. En efecto, fue en el área alemana que en la segunda mitad del siglo XIX, gracias a la fundamental contribución de LABAND, que fue

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1997; DE LORENZI, «La rappresentanza volontaria, Problemi e soluzioni alla luce dell’analisi economica del diritto», en CeI, 1997, 595; ID., Rappresentanza diretta volontaria nella conclusione del contratto e analisi economica del diritto, Milán, 2002; GRAZIADEI, SACCO, «Sostituzioni e rappresentanza», en Dig. sez. civ., vol. XVIII, Turín, 1998, 616; STESURI, Il conflitto di interessi, Milán, 1999; FARINA, «Il potere di disporre e il negozio autorizzativo», en Vita not., 1999, 536; DELLE MONACHE, La contemplatio domini, Milán, 2001; MAFFEIS, Conflitto di interessi nel contratto e rimedi, Milán, 2002; CHIANALE, «La rappresentanza», en I contratti in generale, al cuidado de Pietro RESCIGNO, 2ª ed., Milán, II, 2006, 1265; S TELLA , «La rappresentanza», en Tratt. del contratto, dirigida por Vincenzo ROPPO, Milán, I, 2006, 721 ss.; LUMINOSO, «Il conflitto di interessi nel rapporto di gestione», en Studi, Comporti, Milán, II, 2008, 1671; PENNASILICO, «La trascrizione del contratto per sé o per persona da nominare», en Studi, Comporti, Milán, III, 2008, 2113. MULLER-FREIENFELS, «Legal Relations in the Law of Agency: Power of Agency and Commercial Certainty», en AJCL, 1964, 193, 341. Sin embargo, también en Francia los proyectos de reforma han reconocido la separación de la representación del mandato: D E D ONNO S FORZA , «Rappresentanza in diritto comparato», en Dig. sez. civ., vol. XVI, Turín, 1997, 288, 290.

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Ciertamente, fue LABAND el primer autor que separó con precisión la procuración de la relación interna de gestión, normalmente reconducible a un contrato de mandato. En este modo, la procuración adquiría autonomía respecto a la relación interna, incluso bajo el perfil de los eventuales vicios del mandato que no se extienden a la procuración, en ventaja de la seguridad de las contrataciones85. Es conocido que esta solución fue recepcionada y fue posteriormente acogida por el BGB, además por numerosos otros códigos modernos, y en particular por el código civil italiano de 1942. No obstante, la separación no ha sido completa, por lo que en algunos casos las lagunas presentes en la disciplina de la procuración deben ser integradas haciendo referencia al mandato. Asimismo, no del todo inmune de esta influencia resulta el Derecho angloamericano, y en particular el norteamericano, también si en los países del common law la consciencia de esta distinción es reciente. 2.

La concepción clásica de la representación

En base a la consideración corriente, el acto cumplido por el representante: a) en los límites de los poderes conferidos, b) en nombre del representado, c) asimismo, el interés del representante es idóneo para producir efectos directos en la esfera jurídica del representado86. En presencia de estos tres presupuestos, procuración, indicación del nombre y falta de conflicto de intereses, el acto efectuado por el representante produce efectos directos en la esfera jurídica del representado. Al contrario, bastaría la falta de sólo uno de éstos, por ejemplo, la procuración o la contemplatio domini, para excluir la eficacia directa. 84

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LABAND, «Die Stellvertretung bei den AbschluB von Rechtsgeschaften nach dem allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch», en Zeit. fur das gesamte Handelsrecht, X, 1886, 183; DE LORENZI, «La rappresentanza nel diritto tedesco. Excursus storico sulla dottrina», en VISINTINI, Rappresentanza e gestione, Padua, 1992, 72 ss. GRAZIADEI, en VISINTINI, Rappresentanza e gestione, Padua, 1992, 65, también BATTISTONI, La rappresentanza nel diritto tedesco moderno, ibidem, 94, 97. PUGLIATTI, op. cit.; sobre el pensamiento de PUGLIATTI en materia de representación, ampliamente: TRABUCCHI, «La rappresentanza», en RDC, I, 1978, 584; DE NOVA, en SACCO y DE NOVA, op. cit., 3ª ed., II, 177.

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En realidad, se trata de una concepción que puede actualmente considerarse por lo menos en parte superada, especialmente en el ámbito internacional se han delineado figuras de representación muy eficientes, que tienden en medida creciente a prescindir de los presupuestos tradicionales, y en particular de la contemplatio domini, especialmente en situaciones en que las circunstancias mismas vuelven evidente e inequívocamente quien es el destinatario final de la actividad negocial.

En sustancia, quién concluye un contrato no tiene interés en saber quién será el efectivo adquirente de los derechos que nacen de éste, para tutelar en modo adecuado su confianza es suficiente que conozca con certeza quién es el sujeto que asume obligaciones al respecto89.

3.

La representación en los países del common law

El fenómeno parece particularmente evidente en los países del common law, donde el instituto de la representación ha iniciado a desarrollarse alrededor del mismo periodo, pero en modo del todo autónomo y sobre la base de concepciones más bien diferentes87. En particular, en el derecho inglés asume un rol central el instituto del agency88. Las diferencias mayores respecto al modelo continental se reconocen precisamente bajo el perfil de la indicación del nombre, que no es considerado esencial. En base a principios generalmente admitidos la persona del representado no necesariamente debe ser revelada (undisclosed principal). En los casos de este género, la relación contractual se instaura entre representante y tercero, pero esto no impide que el representado pueda tener los derechos que nacen del contrato directamente respecto del tercero y viceversa. El instituto, que es considerado una derogación al fundamental principio de relatividad de los efectos contractuales (privity of contract), se ha desarrollado para obviar los casos de insolvencia del representante. Por otro lado, no puede actuar en materia de contratos formales (by deed), no solamente en el caso en que el representado haya estado oculto para eludir un rechazo en la contratación. La figura presenta notable interés precisamente porque evidencia como la indicación del nombre no es siempre esencial para los objetivos de la imputabilidad de los efectos del negocio en la esfera del representado. 87 88

MULLER-FREIENFELS, op. cit., en AJCL, 1964, 193, 341. TEDESCHI, Profili della agency nel diritto nord-americano, Milán, 1961; GRAZIADEI, «Agency», en Dig. sez. com., Turín, 1987, 31; ID., «La rappresentanza nel diritto inglese», en VISINTINI, Rappresentanza e gestione, Padua, 1992, 58 ss.

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4.

La representación en la Convención de Ginebra

Las diferencias subsistentes entre sistemas del civil law, por un lado, y del common law, por el otro, obviamente no ha pasado inobservadas, y han suscitado un intenso debate doctrinal con la finalidad de comprobar la posibilidad de encontrar un posible punto de encuentro entre estos dos modelos. En diversas ocasiones en el siglo XX han sido asumidas iniciativas con el objetivo de armonizar el instituto de la representación, iniciativas que, por otro lado, han siempre naufragado frente al veto presentado por los juristas del área angloamericana y continental. En efecto, sólo en 1983, tres años después la Convención de Viena en materia de venta internacional de bienes muebles, que ha sido posible aprobar en forma definitiva el texto de la Convención de Ginebra de 1983 sobre la representación en la venta internacional de mercaderías90. El texto, considerado un intento de compromiso entre el modelo angloamericano y el modelo continental, se caracteriza por la completa superación del requisito de la indicación del nombre. En efecto, en el objetivo de la representación directa no es esencial que se haya indicado el nombre, sino es suficiente que el tercero conociese o habría debido conocer que el representante haya actuado por cuenta de otro sujeto. Esto es suficiente para permitir la instauración de la relación contractual directa entre el tercero y el representado. 89

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Así ya CARRARO, Il mandato ad alienare, Padua, 1947, 6, según el cual mientras al alienante le interesa saber quién es el adquirente de los efectos obligatorios de la transferencia, poco le importa conocer si los efectos reales recaen sobre la persona que es parte del negocio o directamente a un tercero. Véase, además, a GRAZIADEI, «Agire senza spendita del nome con effetti sul patrimonio altrui», en Resp. civ., 1985, 23. BONELL, «Una nuova disciplina in materia di rappresentanza: la Convenzione di Ginevra del 1983 sulla rappresentanza nella compravendita internazionale di merci», en RDCo, I, 1983, 273.

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LA REPRESENTACIÓN ENTRE PASADO Y FUTURO

Concepción de extremo interés que permite superar muchas dificultades típicas de los ordenamientos continentales, aún formalmente vinculados al requisito de la indicación del nombre.

conocido con la ordinaria diligencia la existencia de la relación de representación.

5.

Según lo establecido por el artículo 60, inciso 1, de la ley n. 218 del 31 de mayo de 1995, la representación voluntaria es regulada por la ley del Estado en que el representante tiene su sede de ocupación, siempre que éste actue a título profesional y que esta sede sea conocida o conocible por tercero. En ausencia de estas condiciones se aplica la ley del Estado en que el representante ejercita en vía principal sus poderes en el caso concreto. El acto de atribución de los poderes es válido bajo el perfil formal si es considerado tal por la ley que regula la materia o por la ley del Estado en que se ha efectuado el acto (art. 60, inciso 2).

La representación en los textos de derecho uniforme e internacional

Por otro lado, esta solución resulta confirmada por los principales textos de derecho uniforme e internacional. Según lo dispuesto por el artículo 2.2.1.1 Unidroit regula el poder de representación, «ya sea que el representante actúe en su nombre o en el del representado». En la nota de comentario es precisado que a los fines de la representación directa es irrelevante la indicación del nombre91. De acuerdo al artículo 2.2.2.1, la procuración puede ser conferida en forma expresa o tácita. Si el tercero había o debería haber sabido que el representante actuaba en calidad de representante, el vínculo contractual se instaura directamente entre el representado y el tercero, por lo que deriva que el representante no se encuentra vinculado respecto del tercero (art. 2.2.3.1 Unidroit). En cambio, si el vínculo de representación no es evidente, los actos del representante vinculan exclusivamente el representante y el tercero (art. 2.2.3.1 Unidroit). Análogamente, dispone el art. 3.102.2 de los Pecl, que precisa que la disciplina de la representación indirecta encuentra aplicación sólo en el caso en que no se haya indicado el nombre y el tercero no conozca o no tenga razón de saber que quién ha actuado lo hace como representante. En igual forma, para el artículo 60, inciso 1 del Código europeo de los contratos, no es necesario la indicación expresa del nombre, pero es suficiente que el tercero sea consciente de la relación de representación. Incluso en la variedad de su formulación, parece, por ende, surgir algunos puntos de convergencia, especialmente bajo el perfil de la no necesidad de una indicación del nombre. En efecto, a los fines de la instauración de una relación contractual directa entre representado y tercero es suficiente que éstos conociesen o debían haber 91

6.

La representación en el derecho internacional privado

Principi Unidroit, 2004, p. 79, 83.

70

71

EL DAÑO A LA PERSONA EN ITALIA*

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Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Agurto Gonzales y Sonia Lidia Quequejana Mamani.

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EL DAÑO A LA PERSONA EN ITALIA

SUMARIO: 1.- El daño a la persona.- 2. El daño por muerte.- 3. El daño existencial.- 4. El mobbing.- 5. La pérdida de chances.- 6. Los daños no patrimoniales.- 7. El incumplimiento y daños no patrimoniales.8. La fragmentación de la responsabilidad civil.- 9. Las penas privadas.

1.

El daño a la persona

Es delicado el problema de la cuantificación del daño en materia de lesiones a la integridad física o a la salud de las personas92. Se trata, como es obvio, de bienes que no recaen en la órbita del mercado y, por ende, no son susceptibles de ser valorados en base al mismo. En una época precedente, para salir de impase se consideraba resarcible no tanto el daño a la salud o a la integridad física en sí y por sí, sino las consecuencias patrimoniales de carácter negativo que la lesión había comportado en la esfera del sujeto lesionado. Se trata, como es muy conocido, de la regla del «zapatero»93. En esta perspectiva en aplicación de los principios generales se resarcían las sumas desembolsadas por gastos médicos a titulo de daño emergente, así como la reducción de la capacidad de producir rédito a titulo de lucro cesante (art. 1223 del c.c.). En base de este planteamiento, la entidad de la obligación resarcitoria podía obviamente variar según la capacidad laboral y de la profesión ejercitada por el sujeto lesionado; por sumas muy elevadas en caso de daños producidos a profesionales, empresarios, etc., a sumas extremadamente reducidas en caso de lesión de sujetos privados de rédito como, por ejemplo, las amas de casa, etc.

92 93

74

GALLO, P., Pene private e responsabilità civile, Milán, 1996, 87. POGLIANI, «La regola del Calzolaio per la corretta valutazione del danno alle persone», en Resp. civ. prev., 1975, 417.

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EL DAÑO A LA PERSONA EN ITALIA

Fue gracias al impulso de consideraciones igualitaristas, al fin de garantizar a todos los sujetos un paritario resarcimiento prescindiendo del rédito efectivamente percibido, que la doctrina y la jurisprudencia iniciaron a superar, por lo menos en parte, el sistema tradicional de cuantificación del daño a la persona94. En consecuencia, este proceso se extendió gracias a la apertura de admisión por parte de la jurisprudencia de mérito genovesa y pisana de la posibilidad de resarcir el daño denominado «biológico», en sí y por sí considerado, prescindiendo de las comprobaciones respecto a las efectivas posibilidades de ganancia del sujeto lesionado95. Finalmente, solución fue confirmada por parte de la misma Corte de Casación96. El daño biológico absorbió las antiguas voces de daño a la vida de relación, estético, a la vida sexual, etc. No obstante, queda abierto el problema de cómo cuantificar el daño biológico en sí y por sí considerado. En doctrina se ha propuesto numerosas soluciones; según algunos después de haber calculado las sumas medias concedidas por los jueces a titulo de resarcimiento por cada escala de invalidez, sería suficiente multiplicar estas sumas por los puntos de invalidez en concreto presentes97. Ya que, por ejemplo, si el valor de cada punto de invalidez es una media de mil euros, es suficiente multiplicar esta cifra por los puntos de invalidez efectivamente existentes del 20, 30, 40%, etc. Según otros autores en doctrina, precisamente a fin de evitar otras peligrosas duplicaciones resarcitorias sería auspiciable un amplio recurso a la equidad; en esta perspectiva la cuantificación de las diversas voces de daño podría variar en concreto confluyendo en una única obligación resarcitoria98. Otras soluciones consisten en hacer referencia al rédito medio nacional o al triple de la pensión social.

No obstante, hasta ahora no se ha logrado arribar a una solución definitiva y efectivamente satisfactoria del problema. Actualmente, existen iniciativas que buscan resolver la cuestión por vía legislativa. Se pueden mencionar, en particular, el artículo 13 del decreto legislativo n.38 del 23 de febrero del 2000, así como al artículo 5 de la ley n. 57 del 05 de marzo del 2001, los cuales en espera de una disciplina orgánica sobre el daño biológico, han establecido criterios para la determinación de los daños a la persona, respectivamente, en materia de aseguración obligatoria contra los accidentes en el trabajo y las enfermedades profesionales y de accidentes como consecuencia de la circulación de vehículos a motor99. Mientras en un primer momento, el daño biológico se había reconducido en la esfera del art. 2043 del c.c., para escapar de las restricciones del art. 2059 del c.c., después de la sentencias de la Corte de Casación del 2003 en materia del daño no patrimonial100, ha sido recalificado como subespecie del daño no patrimonial; no obstante, esto no ha comportado cambios respecto a los criterios utilizados para la calificación101.

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GALOPPINI, «Il caso Gennarino, ovvero quanto vale il figlio dell’operaio», en Democ. e dir., 1971, 255. Tribunal de Génova, 25 de mayo de 1974, en GI, I, 1975, 2, 54; Tribunal de Pisa, 10 de marzo de 1979, en GI, I, 1980, 2, 20. Cass., 6 de junio de 1981, n. 3675, en GC, 1981, 1903. MONATERI y BELLERO, Il quantum nel danno a persona, 2ª ed., Milán, 1989. CASTRONOVO, «Danno biologico senza miti», en Riv. crit. dir. priv., 1988, 3; BARGAGNA y BUSNELLI, La valutazione del danno alla salute, Padua, 1988, 569.

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2.

El daño por muerte

Numerosas disputas doctrinales y jurisprudenciales se han producido en torno al problema de la resarcibilidad o no del daño biológico en caso de muerte del sujeto. La interrogante, en otras palabras, en si en caso de muerte del sujeto que ha sufrido las lesiones, los herederos están legitimados o no de presentar pretensiones en orden al daño biológico sufrido por el difunto. Las mayores dificultades derivan del hecho que los herederos pueden ejercitar iure hereditario, es decir, sólo derechos patrimoniales y no situaciones que pretenden tutelar aspectos no patrimoniales, como, por ejemplo, el derecho a la salud que es considerado personalísimo y, por ende, como tal intransmisible por causa de muerte.

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DE MARZO, «Il risarcimento delle lesioni di lieve entità», en Danno e resp., 2001, 456. Cass., 19 de agosto de 2003, n. 12124, en GI, 2004, 1129; Cass., 31 de mayo del 2003, n. 8827, en Danno e resp., 2003, 819: Corte Const., 11 de julio del 2003, n. 233, en GI, 2004, 723. Cass., 11 de enero del 2007, n. 394, en NGCC, 2007, I, 960, con nota de SGANGA, Il nuovo danno biologico e la vecchia personalizzazione del suo risarcimento.

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En estas condiciones, la jurisprudencia ha iniciado a distinguir según que la muerte haya sido instantánea o, en cambio, haya sido producida después de un cierto lapso de tiempo del accidente. Mientras en el primer caso se excluía a los herederos legitimados a actuar iure hereditario, esta posibilidad era admitida en el segundo caso; en efecto, se consideraba que si la muerte se hubiese producido en un lapso de tiempo, el de cuius había adquirido en el tiempo el derecho al resarcimiento y a transmitirlo consiguientemente a los herederos102. No es obviamente necesario utilizar muchas palabras para evidenciar lo absurdo de esta distinción103. En efecto, no parece auspiciable diferenciar la entidad de la obligación resarcitoria según que la victima fallezca inmediatamente o sobreviva algunos días. En este modo, se corre, más bien, el riesgo de presentar como preferible la posición del responsable del ilícito en caso de muerte de la víctima, que en caso sobreviva. En cambio, es necesario considerar que las consecuencias económicas del hecho ilícito deban ser, en cada caso, resarcidas, prescindiendo de distinciones más o menos arbitrarias respecto a la sobrevivencia por un periodo de tiempo más o menos largo de la víctima104.

En esta figura se confluyen perjuicios no fácilmente encuadrables en la figura del daño biológico, como, por ejemplo, el empeoramiento de la calidad de la vida, la disminución de la posibilidad de instaurar relaciones con los otros, etc.106. Entonces, se trata realmente de voces de daño que no representan para el jurista una novedad, ya que reabsorben antiguas voces de daño, como, por ejemplo, el daño a la vida de relación, etc. Por ende, no es difícil darse cuenta como la proliferación de estas seudo voces de daño, no son sino, en realidad, nada más que una consecuencia de la presencia en nuestro ordenamiento de normas antiguas y superadas, como, por ejemplo, el artículo 2059 del código civil en materia de daños no patrimoniales. En efecto, precisamente la limitación dispuesta por el artículo 2059, en base al cual los daños no patrimoniales son susceptibles de resarcimiento sólo en caso de delito, que induce a los intérpretes a configurar siempre nuevas voces de daño, antes el daño biológico, posteriormente el daño existencial, separados del articulo 2059 y reconducidas, en cambio, en la esfera del articulo 2043 del c.c.107 Sin embargo, es necesario indicar que en tiempos más recientes, como consecuencia de la decisión de la Corte de Casación que consideraba resarcibles los daños no patrimoniales cada vez que sea lesionado un interés constitucionalmente protegido, se han presentado algunas tomas de posiciones de la jurisprudencia con el objetivo de negar autónoma relevancia al daño existencial108. No obstante, frente a estas sentencias ha seguido una nueva toma de posición de las

3.

El daño existencial

En los últimos tiempos, en materia de daño a la persona, se ha presentado una nueva voz de daño: el daño existencial105. 102 103

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Cass., 6 de octubre de 1994, n. 8177, en FI, I, 1994, 1852. FRANZONI, La liquidazione del danno alla persona, Padua, 1990; ID., Il danno alla persona, Milán, 1995; CASO , «La Cassazione, la macchina del tempo e la risarcibilità iure ereditario del danno (biologico) da lesioni mortali», en FI, I, 1995, 1852. En este sentido, véase la sentencia del Tribunal de Cassino, n. 228 del 08 de abril de 1999, en GI, 2000, I, 1200, con nota de BONA, E’ risarcibile iure successionis il danno da perdita della vita? (una risposta positiva). En cambio, es diversa la actitud de la Corte Constitucional y de la Corte de Casación: sentencia de la Corte Constitucional n.372 del 27 de octubre de 1994, en Resp. Civ. prev., 1994, 976; sentencia de la Corte Casación n. 10773 del 29 de septiembre de 1999. ZIVIZ, «Il danno esistenziale», en CeI, 1994, 845; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 2ª ed., Padua, 1999, 588; CENDON, Esistere o non esistere, en Resp. civ. prev., 2000, 1251; CENDON (Cur.), Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale, Padua, 2001; PONZANELLI, (Cur.), Critica del danno esistenziale, Padua, 2003.

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Tribunal de Milán, 21 de octubre de 1999, en Nuova giur. civ. com., 2000, 558; Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en GI, I, 2000, c. 1353; Cass., 21 de febrero del 2002, n. 2515, en FI, I, 999; Cass., S.U., 24 de marzo del 2006, n. 6572, en GC, 2006, 1443. COMANDE’, «L’ordinanza n. 293 del 22 luglio 1996 ed il nodo irrisolto dell’art. 2059 c.c.», en GI, I, 1997, 1, 320; PONZANELLI, «Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale», en Danno e resp., 2000, 693. Cass., 29 de julio de 2004, n. 14488, en Resp. civ. prev., 2004, 1348; Cass., 15 de julio del 2005, n. 15022; T. Roma, 15 de febrero del 2005, en GM, 2005, 1314; Cass., 4 de octubre del 2005, n. 19354; Cass., 15 de julio del 2005, n. 15022, en FI, 2006, 1344; Cass., 9 de noviembre del 2006, n. 23918, en NGCC, I, 2007, 784, con nota de SGANGA, Danno esistenziale. La querelle non è finita; Cass., 20 de abril del 2007, n. 9510, en NGCC, I, 2007, 1350, con nota de SGANGA, L’art. 2059 c.c. tra ritorni al passato e censure antiesistenzialistiche di legittimità.

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secciones unidas de la Corte de Casación a favor de este tipo de daño109; daño que podría ser probado incluso mediante el recurso a presunciones. En efecto, seria configurable hipótesis de daño no patrimonial y/o existencial no reconducible al art. 2 de la Constitución. Piénsese, por ejemplo, al dolor como consecuencia de la muerte de un animal de compañía110 y otros similares supuestos. No obstante, sucesivamente las secciones unidas de la Corte de Casación han confirmado la concepción binaria, negando importancia al daño existencial111. 4.

El mobbing

El problema del mobbing se presenta sobretodo en ámbito laboral, cada vez que el trabajador es vejado por los superiores o por los compañeros de trabajo, con el específico intento de inducirlo a renunciar o por otras finalidades no permitidas. Puede constituir mobbing una actitud arrogante o incluso simplemente el cambio de ambiente laboral, no dirigir la palabra o el saludo, no atribuir más encargos necesarios, aislarlo, etc. Se trata de una tipología de situaciones que es sólo en los últimos tiempos ha iniciado a llamar la atención de la doctrina; hasta el explícito reconocimiento, también por parte de la jurisprudencia, con la consecuente obligación de resarcir el daño112. 109

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Cass., S.U., 24 de marzo del 2006, n. 6572, en FI, 2006, 1343; Cass., 12 de junio del 2006, n. 13546, en NGCC, 2007, I, 133; Juez de Paz de Pozzuoli, 13 de marzo del 2006, en NGCC, I, 2006, 152; Cass., 16 de mayo del 2008, n. 12433; MONATERI, «L’ingiustizia di cui all’art. 2043 c.c.», en RDC, Actas, 2006, 523. Sin embargo, la jurisprudencia ha excluido el resarcimiento del daño afectivo como consecuencia del asesinato de un caballo: Cass., 27 de junio del 2007, n. 14846, en NGCC, I, 2008, 211, con nota de CRICENTI. Cass., S.U., 11 de noviembre del 2008, n. 2697., 26973, 26974, 26975, en RDC, 2009, II, 97, con nota de B USNELLI , «Le sezioni unite e il danno non patrimoniale», en NGCC, I, 2009, 102, con notas de BARGELLI y DI MARZIO, así como los comentarios de CENDON, NAVARRETTA, PONZANELLI, ibidem, II, 191 ss. Sentencia del Tribunal de Turín, 30 de diciembre de 1999, en Gius, 2000, 1079; Sentencia del Tribunal de Turín, 16 de noviembre del 1999, en Riv. it. dr. lav., II, 2000, 102, con nota de Pera; Tribunal de Forlì, 15 de marzo del 2001, en Dir. Lav., II, 2001, 477; MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing, vessazioni sul posto di lavoro, Milán, 2000; HIRIGOYEN, Molestie morali, La violenza perversa nella famiglia e nel lavoro, tr. it., Turín, 2000; PIZZOFERRATO, «Mobbing e danno esistenziale: verso una revisione della struttura dell’illecito civile», en CeI, 2002, 304; BONA, «Responsabilità civile da mobbing sul lavoro», en Digesto, 4ª ed., sez. civ., actualización, vol. II, Turín, 2003, 1107: MAZZAMUTO, Il mobbing, Milán, 2004. Además, en esta área se señala algunas recientes sentencias de la Corte de Casación: Cass., 5 de febrero del 2000, n. 1307 en Danno e resp., 2001, 385 que

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EL DAÑO A LA PERSONA EN ITALIA

5.

La pérdida de chances

Asimismo, la jurisprudencia admite el resarcimiento cuando el daño consiste en la simple perdida de una chance. El problema se presenta cuando, por ejemplo, es prohibido a un caballo de carrera participar en una competición por un retardo del medio de transporte, a un pintor exponer sus trabajos artísticos, a un trabajador participar en un concurso, etc. En los casos de este género no es obviamente seguro que si el caballo que hubiese participado habría ganado la competición, que si el pintor hubiera expuesto sus cuadros los habría vendido o, asimismo, si el trabajador hubiese participado en el concurso lo hubiera vencido. Se puede razonar exclusivamente en términos de probabilidad. En estas condiciones el resarcimiento del daño será equivalente a la suma que se habría obtenido en caso de éxitos, multiplicada por las probabilidades del éxito mismo113. 6.

Los daños no patrimoniales

En base a lo establecido por el artículo 2059 del código civil en Italia los daños no patrimoniales pueden ser resarcidos sólo en los casos determinados por la ley. En particular, este artículo debe ser vinculado con el artículo 185 del código penal en base al cual la resarcibilidad de los daños puede tener lugar sólo en caso de delito. Esta limitación ha creado no pocos problema en la práctica. Incluso la salud y el denominado daño biológico integran, en rigor de lógica, los extremos del daño no patrimonial. En algún momento, a fin de evitar el obstáculo representado por las disposiciones de los artículos 2059 del código civil y 185 del código penal, los cuales limitan la resarcibilidad de los daños no patrimoniales sólo en caso de delito, y de permitir, por ende, la resarcibilidad del daño biológico según lo dispuesto por el artículo 2043 del código civil, se había

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ha concedido el resarcimiento del daño biológico por sobre abundante trabajo; Cass., 23 de febrero del 2000, n. 2037, en DG, 2000, 8 que ha concedido el resarcimiento del daño por el suicidio de un trabajador como consecuencia a una patología psíquica debida a las condiciones de trabajo; también sentencia de la Corte de Casación, n. 475 del 19 de enero de 1999, en MGL, 1999, 270 que ha concedido el resarcimiento a un trabajador cuyo estado de salud se había agravado como consecuencia de un abuso de controles domiciliarios por parte del empleador. Cass., 29 de abril de 1993, n. 5026, en GI, I, 1994, 1, 234.

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arribado a interpretar en sentido restrictivo los alcances del artículo 2059 del código civil, a los casos de daño no patrimonial en sentido estricto comprendido como pecunia doloris. Se trataba de una interpretación restrictiva, originariamente propuesta por la doctrina114, y posteriormente recibida por la jurisprudencia; incluso fue aplicada por la misma Corte Constitucional, la cual precisamente en virtud de esta interpretación había logrado excluir la declaratoria de ilegitimidad constitucional del art. 2059 del c.c., según lo dispuesto por el art. 32 de la constitución115. En este modo, había sido posible reconducir la tutela de la salud a la esfera del art. 2043 del c.c. Asimismo, desde hace tiempo en doctrina se había iniciado a circular la propuesta de excluir, mediante la reserva de ley, a los artículos 2059 del código civil y el 185 del código penal, en caso de lesión de derecho de la personalidad constitucionalmente relevante, según lo dispuesto por el art. 2 de la constitución116. No obstante, en un primer momento, la Corte de Casación no había revivido esta sugerencia, con la consecuencia que en este sector continuaba a subordinarse la posibilidad de conceder sumas a titulo de resarcimiento y/o de sanción a prueba de la comisión de un ilícito penal (art. 185 del código penal); salvo si se había procedido a la comprobación del delito incidenter tantum y sólo por finalidades civiles en el ámbito del proceso civil mismo117. Sin embargo, en tiempos más recientes, la Corte de Casación ha establecido que la reserva de ley al artículo 185 del código penal no se produce cada vez que se encuentre en juego la lesión de derecho de la persona constitucionalmente protegido (art. 2 de la constitución)118. Por tanto, se concluye en la posibilidad, en materia de derechos de la personalidad, de obtener el resarcimiento del daño no patrimonial

incluso en ausencia de la prueba de un delito119; a condición de que la ofensa supere un límite mínimo de tolerabilidad y el daño no sea fútil120. Un discurso similar puede ser repetido en los casos de daño a la imagen sufrido por haber sido injustamente materia de juicio como consecuencia del hecho ilícito del tercero121. Según la Corte Constitucional, el artículo 2059 del código civil debe, además, ser interpretado en el sentido que el resarcimiento del daño moral es permitido incluso cuando la culpa del causante del daño haya sido confirmada en base a una presunción de ley, por ejemplo, lo dispuesto en el 2054, párrafo segundo del código civil122. Asimismo, en este modo ha sido posible reconducir nuevamente el daño biológico en su esfera natural, vale decir en el sector del daño no patrimonial123. Por otro lado, no es muy claro que es lo que se comprende por daño no patrimonial, así como cuáles son sus funciones y la naturaleza de la institución. Según algunos en doctrina, el daño no patrimonial sería una voz de daño por resarcir al igual que las otras124. Según otros, el resarcimiento del daño no patrimonial tendría una función satisfactiva, en el sentido que la atribución de una suma de dinero contribuiría a aliviar el dolor causado por la lesión125. Incluso otros no dudan en considerar que el resarcimiento del daño no patrimonial integra los extremos de una pena privada126.

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SCOGNAMIGLIO, R., «Il danno morale», en Riv. dir. civ., I, 1957, 277. Corte const., 26 de julio de 1979, nn. 87-88, en GC, III, 1979, 121. FERRI, «Oggetto del diritto della personalità e danno non patrimoniale», en RDCo, I, 1984, 155. GALLO, P., Pene private e responsabilità civile, Milán, 1996. Cass., 31 de mayo del 2003, nn. 8827, 8828, Cass., 12 de mayo del 2003, nn. 7281,7283; PALADIN, «Costituzione, preleggi e codice civile», en RDC, 1993, 37; NAVARRETTA (Cur.), I danni non patrimoniali, Milán, 2004; PONZANELLI, «La lettura costituzionale dell’art. 2059 c.c.: il significato e i problema», en NGCC, II, 2007, 247.

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CURSI, «Il danno non patrimoniale e i limiti storico-sistematici dell’art. 2059 c.c.», en RDC, I, 2004, 865. Cass., 25 de septiembre del 2009, n. 20684, NGCC, 2010, I, 144, con nota de FOFFA, Un nuovo stop della Cassazione ai danni bagatellari. Cass., 28 de marzo de 2006, n. 6998; Sentencia del Tribunal de Venecia del 16 de febrero del 2006: «El perjuicio a la imagen y al honor por haber sido injustamente materia de proceso como consecuencia del hecho ilícito de tercero, hace surgir el derecho al resarcimiento del daño no patrimonial, incluso cuando el hecho lesivo al honor no integra los supuestos de ningún delito». Corte Const., 11 de julio del 2003, n. 233, en FI, I, 2003, 2201, con nota de NAVARRETTA, La Corte Costituzionale e il danno alla persona in fieri. Entonces, el cual consta de tres categorías: el daño no patrimonial clásico, como consecuencia, por ejemplo, del asesinato de una persona querida, el daño biológico, así como el interés a la integridad moral protegido, según el art. 2 de la Const.: sentencia n. 12124 de la Corte de Casación. DE CUPIS, «Danno e risarcimento», en BUSNELLI y SCALFI (Cur.), Le pene private, Milán, 1985, 323. SCOGNAMIGLIO, R., Il danno morale, cit., 257. GALLO, P., Pene private e responsabilità civile, cit., 96.

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Esta última solución encuentra confirmación además en las indudables dificultades para cuantificar en algún modo el dolor, el sufrimiento del ánimo, etc., en los criterios utilizados por los jueces al fin de determinar la entidad de la obligación resarcitoria y/o sancionatoria. En efecto, en materia de daños no patrimoniales se hace frecuentemente referencia no sólo a la gravedad de la lesión, sino también al grado de culpabilidad del responsable del ilícito, además a la condición patrimonial o enriquecimiento realizado mediante hecho injusto127. El grado de culpabilidad del responsable de la lesión, así como la entidad de enriquecimiento realizado mediante hecho injusto son obviamente circunstancias que, a rigor de lógica, son diversas de un simple problema de comprobación de la real entidad de los daños efectivamente sufridos y, por ende, son un claro síntoma que se ha traspasado la línea de demarcación entre simple resarcimiento y penas privadas. Según la jurisprudencia pueden exigir el resarcimiento del daño no patrimonial infringido incluso a los parientes próximos de la víctima128.

presenta el día fijado para el matrimonio, al que estaba contratada o en un fotógrafo el cual destruye la única copia de las fotografías de recuerdo de las bodas de una pareja. Por ejemplo, en un caso resuelto por el tribunal de Roma, un abogado había reservado una casa en Grecia para trascurrir las vacaciones de verano. A su arribo en este país, la casa había sido ya ocupada, con la consecuencia que el interesado debió alojarse en un departamento situado al centro de la ciudad, privado de las características y de los conforts pactados. En sede judicial, los jueces establecieron que el incumplimiento de la obligación asumida por la agencia de viajes implicaba responsabilidad también por los daños no patrimoniales sufridos para quien había reservado la casa, consecuentemente las molestias e inconvenientes de la falta de goce de la casa. En concreto, fue liquidada a titulo de resarcimiento de los daños no patrimoniales una suma equivalente al doble del canon de alquiler de la casa abonado a la agencia de viajes antes de la partida130. Esta sentencia parece particularmente significativa, no sólo porque los jueces han concedido el resarcimiento de los daños no patrimoniales en materia de incumplimiento contractual, sino también porque se ha afirmado específicamente que la resarcibilidad de los daños no patrimoniales no necesariamente implica la comisión de un delito. Asimismo, sin duda parece que la concesión a titulo de resarcimiento del daño no patrimonial de una suma equivalente al doble del canon de alquiler pactado asume inequívocamente el aspecto de una pena privada. Según la jurisprudencia, en caso de incumplimiento, si el acreedor sufre molestias es también posible obtener el resarcimiento del daño existencial, el cual debe ser evaluado en vía equitativa131.

7.

El incumplimiento y daños no patrimoniales

Obviamente, el problema de los daños no patrimoniales no sólo se presenta en materia extracontractual, sino también en caso de incumplimiento129. Por ejemplo, imagínese una orquesta la cual no se 127 128 129

A. Roma, 5 de noviembre de 1990, en Dir. inf., 1991, 845. Cass., 01 de julio del 2002, n. 9556, en FI, 2002, 3060, con nota de CALMIERI. GALLO, P., Pene private e responsabilità civile, cit., 98; GAZZARA, Il danno non patrimoniale da inadempimento, Nápoles, 2003; LIBERATI, Il danno non patrimoniale da inadempimento, Padua, 2004; RINALDI, «Inadempimento contrattuale e danni punitivi nell’esperienza americana», en Studi parmensi, vol. XLIV, Padua, 1999, 329; R ABITTI , «Il danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale», en Studi Bianca, Milán, vol. IV, 2006, 663; AMATO, «Il danno non patrimoniale da contratto», en Il nuovo danno non patrimoniale, PONZANELLI (Cur.), Padua, 2004, 144; CENINI, «Risarcibilità del danno non patrimoniale in ipotesi di inadempimento contrattuale e vacanze rovinate: dal danno esistenziale al danno da tempo libero sacrificato?», en RDC, II, 2007, 629; M ARELLA , «Le conseguenze non patrimoniali dell’inadempimento», en Colloqui, Giorgianni, Nápoles, 2007, 175; COLACINO, «Inadempimento, danno non patrimoniale e regole di responsabilità», en CeI, 2009, 649; TESCIONE, Il danno non patrimoniale da contratto, Nápoles, 2008, con recesión de MACARIO, en RDC, I, 2010, 314.

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8.

La fragmentación de la responsabilidad civil

Desde un punto de vista dogmático no es más posible sostener la unidad de la responsabilidad civil. En efecto, cualquier intento de 130

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Trib. Roma, 06 de octubre de 1989, en Resp. civ. prev., 1992, 263; véase además: Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, 12 de marzo del 2002, en GI, 2002, 1801. Juez de Paz de Milán, 18 de diciembre del 2000; Juez de Paz de Verona, 16 de marzo del 2000, en GI, 2000, 1159, con nota de B ILOTTA , Francesco, Inadempimento contrattuale e danno esistenziale.

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reconstrucción en términos unitarios de la responsabilidad civil está destinado a fallar, por un lado, frente a la creciente diversidad de las reglas efectivamente aplicadas según que exista culpa o dolo y, por otro lado, del progresivo surgimiento de caso de responsabilidad civil sin daño132. En efecto, por cuanto concierne al primer aspecto, el estudio de la casuística evidencia una creciente tendencia de los jueces a diversificar el quantum de la obligación resarcitoria/sancionatoria según se presente el dolo o la culpa. Se existe culpa, el resarcimiento es limitado, según el art. 2043 del código civil al daño emergente y al lucro cesante. En cambio, la presencia del dolo permite a los jueces presumir también el daño in re ipsa y condenar al responsable de la lesión a erogar una suma de dinero a título de resarcimiento del daño no patrimonial, según lo dispuesto por el artículo 2059 del c.c. La creciente tendencia de los jueces a presumir el daño in re ipsa, según lo establecido por el art. 2059 del c.c., ha conducido también a una creciente erosión de lo parecía ser el presupuesto cardinal de la responsabilidad civil: el daño133. No necesariamente la lesión de un derecho ajeno o situación protegida comporta también daños en la esfera de la víctima del perjuicio. Por ejemplo, piénsese en quien atraviesa un fundo ajeno sin causar daños, a quien utiliza abusivamente un bien ajeno o quien difama una persona. En los casos de este género, seguramente existe un comportamiento lesivo de los derechos ajenos y, por ende, perjuicio, pero no necesariamente un daño. En doctrina, se ha discutido ampliamente si en el campo del recurso a los remedios elaborados por la responsabilidad civil sea esencial la prueba de un daño o, en cambio, pueda considerarse suficiente la prueba de un comportamiento lesivo de los derechos ajenos o situaciones protegidas (perjuicio)134. Los recientes desarrollos de la jurisprudencia italiana, especialmente en materia de tutela de la persona y de la vida privada, muestran

claramente que la responsabilidad civil puede perfectamente actuar incluso en ausencia de la prueba de un daño, cada vez que haya sido lesionado un derecho o un interés ajeno protegido. Por tanto, más que la palabra «daño» parece preferible utilizar la expresión «perjuicio». En efecto, el perjuicio se encuentra ínsito en el hecho mismo de la lesión135. En doctrina, precisamente se ha tratado a este propósito de responsabilidad sin daño, para resaltar el hecho que existen casos y situaciones en los cuales la responsabilidad civil readquiere por lo menos en parte su primigenia función sancionatoria/deterrencia, prescindiendo de la existencia de la prueba de un daño. En este ámbito, la función de la responsabilidad civil no es la de permitir la internalización del costo de los accidentes, sino la de proporcionar un instrumento muy dúctil y maleable para la tutela de situaciones jurídicas subjetivas relevantes. A estos fines, el único presupuesto para la accionabilidad de la responsabilidad civil debe ser contemplado en la lesión de la situación jurídica subjetiva relevante en sí y por sí considerada (perjuicio), prescindiendo de la comprobación de eventuales consecuencias patrimoniales posteriores de carácter negativo (daño). Entonces, puede delinearse dos diferentes modelos de responsabilidad civil: A) En efecto, si por un lado, se configura la responsabilidad civil en sentido tradicional, cuya función es la de permitir la internalización del costo social compresivo de los ilícitos, no importa, obviamente, bajo este perfil que se trate de responsabilidad por culpa o de responsabilidad objetiva.

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GALLO, P., Pene private e responsabilità civile, cit., 215; PIZZOFERRATO, A., Molestie sessuali sul lavoro, Padua, 2000. 133 Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en Fam. e dir., I, 2001, 185, con nota de Bona. 134 CARNELUTTI, Il danno ed il reato, Padua, 1925, 12.

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Se presenta particularmente significativa la jurisprudencia laboral respecto a las consecuencias del dimensionamiento, según el art. 2013 del c.c.; la Corte de Casación establece que puesto que se produce la lesión del fundamental derecho al libre desarrollo de la personalidad del trabajador garantizado por los artículos 1 y 2 de la Constitución, el posterior perjuicio es susceptible de resarcimiento en sí y por sí, incluso prescindiendo de una prueba específica por parte del trabajador: sentencia de la Corte de Casación n. 13299 del 16 de diciembre de 1992; sentencia de la Corte de Casación n. 11727 del 18 de octubre de 1999; sentencia de la Corte de Casación n. 14443 del 16 de noviembre del 2000; sentencia de la Corte de Casación n. 13580 del 02 de noviembre del 2001 y sentencia de la Corte de Casación n. 15868 del 12 de noviembre del 2002.

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B) En cambio, por otro lado, se presenta una fattispecie de responsabilidad civil, la cual prescinde de la existencia de un daño, cuya función es más que nada la de permitir la conminación de sumas con finalidades satisfactorias y de deterrencia. En este modo, se desea silenciar a la víctima del comportamiento lesivo mediante la irrogación de una suma de dinero con función satisfactoria y, al mismo tiempo, se quiere prevenir la posibilidad de que análogas violaciones pueden ser repetidas en el tiempo. Por ejemplo, piénsese en un caso de difamación, en este caso no existe un daño por resarcir, un costo de internalización, sino un comportamiento por reprimir con idóneas medidas deterrentes con el objeto de evitar que pueda ser repetida en el futuro. La difamación es un comportamiento completamente privado de utilidad social, que como tal debe ser reprimido con idóneas medidas deterrentes al fin de evitar que pueda ser repetido en el futuro. En cambio, es diferente la situación en caso, por ejemplo, de daño ambiental, inmisiones nocivas, accidentes de tránsito, etc. Estamos en estos supuestos en presencia de comportamientos socialmente útiles, que puede causar daños; piénsese, por ejemplo, en la producción industrial. Sin embargo, en los casos de este género el problema no es tanto de prohibir una actividad, que en fin de cuentas es socialmente útil, sino más bien de resarcir los eventuales daños vinculados a la actividad misma. No existe, en otras palabras, un comportamiento por reprimir, sino más bien un daño por resarcir o mejor, un costo por internalizar.

trimonialización del derecho privado, precisamente para resaltar la creciente relevancia de los intereses de naturaleza inclusive no estrechamente patrimonial o económica136. En este cuadro, se coloca el renovado interés por las penas privadas. Se trata de un instituto que se remonta al derecho romano, en virtud del cual la víctima del perjuicio o comportamiento lesivo tenía derecho a obtener la devolución de una suma equivalente a un múltiplo del daño efectivamente sufrido. Posteriormente, gracias a la progresiva escisión de la responsabilidad civil de la más propiamente pena, la tradición de las denominadas penas privadas se ha atenuado progresivamente. Sin embargo, recientemente en doctrina y en jurisprudencia existe un renovado interés por las penas privadas137.

9.

Las penas privadas

Puede ser interesante notar que si bien en los últimos tiempos la responsabilidad civil haya iniciado a ceder el paso en los sectores tradicionales de los daños a las cosas y a las personas a sistemas alternativos de gestión del costo social de los accidentes, como la aseguración y la previsión social, al mismo tiempo, ha iniciado a expandirse siempre más en los sectores de la tutela de la persona y de la vida privada; por ejemplo, basta pensar en el vasto sector de los derechos de la personalidad. Esto ha comportado una progresiva atención, incluso por aspectos y valores de naturaleza no estrictamente patrimonial, en precedencia olvidados. En doctrina, se indicado a este propósito de despa88

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DONISI, «Verso la depatrimonializzazione del diritto privato», en Rass. dir. civ., 1980, 644. GALLO, P., Pene private e responsabilità civile, cit.; para la recepción de este planteamiento en el derecho brasileño moderno: MARTINS-COSTA y SOUZA PARGENDLER, «Us et abus de la fonction punitive (Dommages-intéréts punitif et le droit Brésilien», en Rev. int. dr. com., 2006, 1145; véase además: SARAVALLE, «I punitive damages nelle sentenze delle corti europee e dei tribunali arbitrali», en Riv. dir. int. priv. proc., 1993, 867; BROGGINI, «Compatibilità di sentenze statunitensi di condanna al risarcimento di punitive damages con il diritto europeo della responsabilità civile», en Eu. dir. priv., 1999, 479; S IROTTI G AUDENZI , «I punitive damages nella giurisprudenza di alcuni Paesi dell’Europa continentale, e della Corte dei diritti dell’uomo di Strasburgo», en Diritto e diritti, 2000: www.notiziariogiuridico.it./dpeuropa.htlm; SIRENA, «Dalle pene private ai rimedi ultracompensativi», en Studi Bianca, vol. IV, Milán, 2006, 825; Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en Danno e resp., 2000, 835, con nota de PONZANELLI, Attenzione: non è danno esistenziale ma vera e propria pena privata; T. Torre Annunziata, 14 de marzo del 2000, en Danno e resp., 2000, 1123, con nota de Musy, Punitive damages e resistenza temeraria in giudizio: Regole, definizioni e modelli istituzionali a confronto; BENAZZO, Le pene civili nel diritto privato d’impresa, Milán, 2005; PARDOLESI, P., «Danni punitivi», en Dig. sez. civ., apéndice, Milán, 2007, I, 452; ID., «Danni punitivi frustrazione da vorrei ma non posso», en Riv. crit. dir. priv., 2007, 340; D’ ALESSANDRO , «Pronuncie americane di condanna al pagamento di punitive damages», en RDC, I, 2007, 383; PONZANELLI, «I danni punitivi», en NGCC, II, 2008, 25; BENATTI, F., Correggere e punire, dalla law of torts all’inadempimento del contratto, Milán, 2008; DI BONA DE SARZANA, «Il legal transplant dei danni punitivi nel diritto italiano», en Studi Busnelli, I, Milán, 2008, 563; CASTRONOVO, «Del non risarcibile aquiliano: danno meramente patrimoniale, c.d. perdita di chance, danni

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En efecto, en los casos en los que puede aparecer oportuno el recurso a las penas privadas son por lo menos cuatro: A) En primer lugar, existen casos de responsabilidad civil sin daño, que hemos apenas señalado. Se trata de situaciones en que el comportamiento lesivo de los otros derechos no causa necesariamente daños, por lo menos daños de naturaleza económica inmediatamente perceptible y cuantificable. En este sector se coloca la expansión de la responsabilidad civil en el vasto sector de los daños de la personalidad. No obstante, esta expansión no sido pacifica, sino ha sometido a la responsabilidad civil a una muy fuerte tensión evolutiva. En efecto, siempre más frecuentemente los jueces han podido juzgar los supuestos en que no eran posibles comprobar un daño inmediatamente perceptible o cuantificable en términos económicos. Entonces, de esto se comprende el amplio recurso a ficciones y presunciones. En efecto, mediante la praxis de los daños in re ipsa, por un lado, es posible salvar las exigencias del sistema y, por el otro, conceder en concreto sumas con finalidades deterrentes y satisfactorias.

Sin embargo, no es difícil darse cuenta del carácter ficticio de este modo de proceder y como en realidad, siempre más frecuentemente, la responsabilidad civil actúe en situaciones de ausencia de daño con funciones sancionatorias o de deterrencia. Puede ser interesante también establecer un paralelo entre esta praxis y la costumbre de los jueces americanos de presumir la presencia de la culpa en materia de responsabilidad del productor (res ipsa loquitur)138. En ambos casos, gracias al empleo de presunciones, en buena sustancia, se ha arribado a concluir un presupuesto de la responsabilidad civil, respectivamente, la culpa en los Estados Unidos, y el daño en Italia. B) En el caso en el cual puede resultar oportuno el empleo de las penas privadas está constituido por las situaciones en que se presente una pléyade de aprovechamientos obtenidos mediante un hecho ilícito respecto a los daños. En efecto, cada vez el responsable del ilícito logra alcanzar un surplus de riqueza respecto a los daños efectivamente sufridos, puede proveerse la oportunidad de hacer uso a las penas privadas. Por ejemplo, imagínese un administrador deshonesto, el cual después de apropiarse de un bien ajeno del valor equivalente a 100 euros, logra venderlo por un monto ascendente a 150 euros. En los casos de este género, la simple obligación de resarcir los eventuales daños (100 euros) podría, en efecto, no ser suficiente para desarrollar un idóneo efecto de deterrencia. El responsable de la lesión, saldadas las deudas del resarcimiento de los daños, quedaría siempre en posesión del surplus de riqueza producido (150 euros – 100 euros = 50 euros). En esta perspectiva, la obligación de resarcir los daños podría asumir el aspecto de uno de los diversos costos presentes en el curso del proceso productivo. Por tanto, he aquí que, precisamente a fin de evitar esta posibilidad, en doctrina ha sido propuesto imponer al responsable de la lesión también la obligación de restituir el enriquecimiento efectuado mediante hecho injusto, vale decir en virtud del hecho licito; incluso sólo limitadamente en los casos de mala fe139. C) El tercer supuesto está constituido en los casos que se presente una diversidad significativa entre las voces de daño y el daño social en su conjunto.

punitivi, danno esistenziale», en Studi Busnelli, I, Milán, 2008, 349; en sentido favorable también CALABRESI, «The Complexity of Torts. The Case for Punitive Damages», en Studi Busnelli, I, Milán, 2008, 327. Más bien restrictiva es la actitud de la Corte de Casación italiana: sentencia n. 1183 del 19 de enero del 2007, en NGCC, I, 2007, 981, con nota de OLIARI, «I danni punitivi bussano alla porta: la Cassazione non apre», en FI, I, 2007, 1460, con nota de PONZANELLI, Danni punitivi: no grazie; F AVA, «Punitive damages e ordine pubblico: la Cassazione blocca lo sbarco», en Corr. giur., 2007, 498; análogamente restrictiva es la actitud de la jurisprudencia alemana: BGH, 4 de junio del 1992, en NJW, 1992, 3094; véase también: Juez de Paz de Bitonto, 21 de mayo del 2007, en NGCC, I, 2008, 166, con nota de MAUGERI, el cual ha dispuesto la duplicación del daño resarcible. Por ejemplo, en un caso de error judicial debido a la confusión de la persona, el señor Barilla había sido arrestado injustamente por 7 años; los jueces le han reconocido el resarcimiento de un suma de 4 millones de euros, de los cuales 1 millón a titulo de resarcimiento del daño existencial; considerando el hecho que se trata de una cifra dos o tres veces superior respecto a lo normalmente concedido, incluso en caso de fallecimiento o de invalidez permanente, no es difícil darse cuenta de la extrema cercanía de la temática con la de las penas privadas, incluso de los punitive damages: A. Génova, secc. II pen, 7 de febrero del 2003, en Danno e resp., 2003, 628, con nota de PONZANELLI, Il caso Barillà: danno esistenziale, pena privata e la lotteria della responsabilità civile.

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ERENZWEIG, Negligence Without Fault, Berkeley-Los Ángeles, 1951. GALLO, P., Arricchimento senza causa e quasi contratti, cit.

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El problema se presenta especialmente en materia de actividades de empresa, responsabilidad del productor, daño ambiental, etc. Cuando el sujeto responsable es una gran empresa, como condición caracterizante de la extrema difusión del daño, la simple imposición de la obligación a resarcir las diversas voces de daño puede no ser suficiente para desarrollar una idónea función desincentivante. Piénsese, por ejemplo, en el daño ambiental. Si una empresa contamina el ambiente con emisiones nocivas, los sujetos potencialmente ocasionadores de daños son innumerables. No obstante, si en los casos de este género la empresa estaba obligada exclusivamente a resarcir las diversas voces de daños sufridos por los individuos, esto no sería suficiente a desincentivar el comportamiento en cuestión. En efecto, gran parte del daño seria resarcido, con consecuencia insuficiente del efecto desincentivante desarrollado por la responsabilidad civil; por ende, la oportunidad del recurso a medidas con finalidades sancionatorias / deterrencias. Particularmente significativa bajo este perfil es la normativa en materia de daño ambiental introducida en Italia por el art. 18 de ley 349/86. En base a esta normativa «cualquier hecho doloso o culposo…que comprometa el ambiente…obliga al autor del hecho al resarcimiento del daño respecto al Estado». «El juez, cuando no sea posible una precisa cuantificación del daño, determina el monto el vía equitativa teniendo, entonces, en cuenta la gravedad de la culpa individual, del costo necesario para el restablecimiento, y del provecho obtenido por el transgresor». «El juez…dispone, cuando es posible, el restablecimiento del estado de las circunstancias a cargo del responsable». Se trata de criterios que evidencian claramente la función sancionatoria/deterrente del remedio en cuestión. D) Finalmente, el cuarto caso en el cual puede resultar oportuno el recurso a las penas privadas está constituido por las lesiones menores, denominadas «delitos de bagatelas»140. En efecto, la creciente tendencia a restringir el sector de lo penalmente relevante ha creado la exigencia de identificar sanciones sustitutivas, administrativas y civiles, para sancionar las violaciones menores, como, por ejemplo, los robos en grandes supermercados, en el lugar de trabajo, los atentados al honor, a la libertad sexual, etc.

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* 140

PALIERO, Minima non curat praetor, Padua, 1985.

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Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Agurto Gonzales, Sonia Lidia Quequejana Mamani y Yuri Tornero Cruzatt.

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SUMARIO: 1.- La disciplina de la prescripción.- 2. La suspensión y la interrupción de la prescripción.- 3 La duración de la prescripción.4. Las presunciones presuntivas.- 5. La caducidad.- 6. El cómputo de los términos.

1.

La disciplina de la prescripción

La prescripción se basa en el transcurso del tiempo y comporta la extinción de los derechos que no son ejercitados (art. 2934, inc. 1° del c.c.). El fundamento de la prescripción es, para ciertos casos, similar al de la usucapión (art. 1158 del c.c.). Ambos institutos se fundan en el transcurso del tiempo y son orientados a hacer coincidir en el modo más alto posible la situación de hecho a la de derecho. Por otra parte, los dos institutos difieren diametralmente bajo el perfil de los efectos; mientras la usucapión determina la adquisición en virtud de la posesión continuada por el tiempo previsto por el legislador, la prescripción, por conversión, determina la extinción de los derechos que no son ejercitados por un cierto periodo de tiempo. La prescripción absuelve una fundamental exigencia de certeza del derecho; es decir, evitar que en caso de falta de ejercicio por parte de su titular por un periodo de tiempo suficientemente extenso, pueda verificarse un estado de incertidumbre acerca de la efectiva exigencia del derecho y su titularidad. Ésta encuentra, por tanto, su fundamento en la inercia del titular del derecho. Bajo este perfil, la prescripción actúa sólo en los intereses de los privados, pero, asimismo, en el general de la sociedad a la certeza del derecho y de las situaciones jurídicas subjetivas. Se obtiene la sustracción de la norma sobre la prescripción a la libre derogabilidad por parte de las partes (art. 2936 del c.c.). Siempre para el mismo motivo está excluida la posibilidad de renuncia a la prescripción antes de su cumplimiento (art. 2937, 1° inciso del c.c.). 94

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En este orden de ideas, diferente es la situación en el caso en el cual el término de prescripción se ha íntegramente completado. Cuando la prescripción se ha cumplido, deviene en el interés exclusivo del sujeto a favor del cual la prescripción actúa decidir si la avala o no. El art. 2937, inc. 2° del c.c., por tanto, permite renunciar a la prescripción cuando está cumplida. Asimismo, el deudor es plenamente libre de extinguir la deuda incluso después de transcurrido el plazo de prescripción. En efecto, puede suceder que el deudor que, por ejemplo, ha tratado, mediante ventaja, por una prestación efectuada a favor del acreedor, considerarse compelido a extinguir su débito, no obstante el cumplimiento del término de prescripción. En los casos de este tipo, si bien el deudor no puede más ser constreñido a cumplirlo, si concluye espontáneamente y no es posible obtener la restitución de cuanto ha sido prestado (art.2940 del c.c.). Estamos, en otras palabras, en presencia de un caso de obligación natural. El decurso del tiempo no determina, en otras palabras, la extinción de la obligación, incluso en el plano moral. Siempre en el mismo orden de ideas, es excluida la importancia de oficio de la prescripción; es decir, debe siempre ser el directo interesado quien decida si avala o no la prescripción (art. 2838 del c.c.). Por otra parte, no todos los derechos son susceptibles de prescripción. A tenor del art. 2934, inciso 2°, del c.c. no son sujetos a la prescripción los derechos indisponibles y los otros derechos indicados por la ley. Piénsese, por ejemplo, en los derechos de la personalidad y, en general, en los derechos relativos a las relaciones de naturaleza familiar. Más bien en línea de principio, sujetos a prescripción son los derechos de naturaleza patrimonial, como por ejemplo los derechos de crédito, los derechos reales, entre otros. Es excepción a esta regla, el derecho de propiedad, el cual que no es, más bien, susceptible de prescripción por no uso (art. 948, 3° inciso del c.c.); salvo obviamente los efectos de la eventual usucapión a favor de otros sujetos (art. 1158 del c.c.). La prescripción comienza a trascurrir desde el día en cual el derecho puede ser hecho valer (art. 2935 del c.c.). Por ejemplo, si se trata de una

servidumbre de paso, el término de prescripción extintiva inicia a trascurrir a partir del día en cual el derecho ha sido constituido. En consecuencia, el término de prescripción puede continuar a transcurrir hasta su cumplimiento o ser: a) suspendido; o b) interrumpido. A) Suspensión. La suspensión de la prescripción interrumpe el transcurrir del término de prescripción, que comienza a transcurrir desde el mismo punto a partir del momento en el cual deviene la causa que ha determinado la suspensión. La suspensión no hace más, en otras palabras, que reiniciar desde cero el transcurrir del término de prescripción, sino principalmente del mismo punto en el cual se ha verificado la suspensión. Ésta puede, por tanto, ser parangonada a un paréntesis; cierra el paréntesis, esto es, por la causa que ha determinado la suspensión, el término recomienza a transcurrir a partir del mismo punto de vista en el cual se ha verificado la suspensión misma. La suspensión puede ser debida: o 1) en la naturaleza de la relación que se crea entre las partes; o 2) a la condición del titular del derecho. 1) Suspensión por relación entre las partes. La prescripción es suspendida: a) entre los cónyuges; b) entre los padres que ejercitan la potestad y los hijos (art. 316 del c.c.); c) entre el tutor y el menor o el interdicto; d) entre el curador y el menor emancipado o el inhabilitado; e) entre las personas jurídicas y sus administradores; f) además en los casos establecidos por la ley (art. 2941 del c.c.); 2) Suspensión para la condición del titular. La prescripción permanece suspendida. a) contra los menores no emancipados y los interdictos por enfermedad mental, por el tiempo en el cual no tienen representante legal y por los seis meses posteriores al nombramiento del mismo a la cesación de la incapacidad. b) en tiempo de guerra contra los militares en servicio.

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2.

La suspensión y la interrupción de la prescripción

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B) Interrupción. La interrupción de la prescripción anula el término, el cual comienza nuevamente, por tanto, a transcurrir desde el inicio. Cualquier acto de ejercicio del derecho, en la medida en la cual arriba o no la inercia del titular del derecho mismo, comporta, entonces, la interrupción de la prescripción y como consecuencia posterior el inicio del transcurso de un nuevo término de prescripción. En materia de servidumbre de paso para interrumpir el transcurso del término de prescripción es, por ejemplo, suficiente a través del fundo sirviente una vez cada veinte años, siempre que el término de prescripción no se haya integralmente cumplido (art. 1073, inciso1°, del c.c.). Seguido al transcurso del término de veinte años reinicia, obviamente, a transcurrir desde el comienzo (art. 2945, inciso 1°, del c.c.). El titular del derecho puede interrumpir la prescripción también actuando en vía judicial, para hacer valer el derecho mismo. La prescripción es, entonces, interrumpida por la notificación del acto con el cual se inicia cualquier tipo de juicio (art. 2943, inciso 1°del c.c.); y así desde una eventual pregunta propuesta en el curso de un juicio (art. 2943, 2° inciso, del c.c.); y esto también en el caso en el cual el juez de la causa sea incompetente (art. 2943, inciso 3°, del c.c.). Entonces la prescripción es interrumpida por cualquier acto que lleve a constituir en mora al deudor (art. 2943, inciso 4° del c.c.), y así también para el reconocimiento del derecho (art. 1988 del c.c.) por parte de quien el derecho es hecho valer (art. 2944 del c.c.).

caso la necesidad de coordinar tales términos con los previstos para la extinción del delito en el caso en cual el hecho ilícito sea penalmente relevante (art. 2947, inciso 3° del c.c.). Se prescriben igualmente en cinco años la anulabilidad de rentas, pensiones, los alquileres, los intereses, las indemnizaciones expectantes por la cesación laboral (art. 2948 del c.c.), así como los derechos que derivan de las relaciones sociales (art. 2949 del c.c.). En cambio, en un año se prescribe el derecho del mediador, del asegurado al pago de la cuota del seguro (arts. 2950, 2951, 2952 del c.c.).

El término ordinario de prescripción es de diez años (art. 2946 del c.c.). En algunos casos, el legislador ha previsto términos mayores o menores. Un término mayor, similar a veinte años, está previsto para la prescripción de los derechos reales sobre el bien ajeno (arts. 954, 970, 1014, 1073 del c.c.). Términos más breves son previstos en materia de responsabilidad civil; el derecho al resarcimiento derivado del hecho ilícito prescribe en cinco años desde el día en cual se ha producido (art. 2043 del c.c.); en este término es posteriormente reducido a dos años en materia de resarcimiento del daño producido por la circulación de vehículos automóviles (arts. 2054, 2947, inciso 2° del c.c.); queda en cualquier

Las prescripciones presuntas También diferente es el fundamento de las presunciones presuntas (art. 2954 sgts. del c.c.). Tienen relaciones que normalmente se definen rápidamente; piénsese, por ejemplo, en el débito en las relaciones del comerciante, del panadero, del carnicero, etc. Se trata, igualmente, de casos en los cuales es normal no pedir el recibo o por lo menos no conservarlo por largo tiempo. El legislador, aún una vez al final de actuar una rápida composición de eventuales controversias, ha introducido el principio por el cual ciertos derechos se presuponen prestablecidos en el caso en el cual no son ejercitados dentro de los términos breves. Se considera que en los casos de este tipo no se encuentra en presencia de una descripción que determina la extinción del derecho en el plano sustancial, sino de una simple presunción que el derecho haya sido prescrito. Por tanto, de conformidad a los principios generales es posible probar lo contrario. Entonces, el legislador ha limitado los medios de prueba utilizables a estos fines. En efecto, el único medio de prueba permitido es el contravenir el juramento (art. 2960 del c.c.), con los riesgos que esto puede comportar. En tal sentido, la contraparte puede vencer la causa simplemente afirmando lo falso; salvo la responsabilidad penal por falso juramento donde sea posible probar lo contrario (art. 2738 del c.c.). De otra parte, la excepción de prescripción presunta debe ser denegada si quien opone la prescripción ha admitido, asimismo, en vía judicial que la obligación no está extinguida (art. 2959 del c.c.). A tenor del art. 2954 del c.c. se prescribe presuntamente en seis meses el derecho de los administradores de hoteles y de los huéspedes.

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3.

La duración de la prescripción

4.

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Según el art. 2955 del c.c. se presume prescrito en un año: a) el derecho de los docentes para su remuneración; b) de los empleadores por periodos de trabajo no superiores a un mes; c) los administradores de una escuela; d) los juzgados; e) los comerciantes y los farmacéuticos por las mercaderías vendidas. En base al art. 2956 del c.c. se prescribe presuntamente en tres años el derecho: a) de los empleadores para las retribuciones correspondientes por periodos superiores al mes; de los prestadores de trabajo para las retribuciones correspondientes por periodos superiores al mes; b) de los profesionales, para la compensación de la obra prestada y para el rembolso de los gastos efectuados; c) de los notarios por los actos de su ocupación; d) de los docentes para la retribución de lecciones impartidas por periodos de tiempo superiores a un mes. El término de la prescripción presunta transcurre por la caducidad de la retribución periódica o por el cumplimiento de la prestación (art. 2597, inciso 1°, del c.c.). La prescripción transcurre, asimismo, también si se ha presentado la continuación de suministros o de prestaciones (art. 2958 del c.c.). Asimismo, los árbitros y los abogados son exonerados por tener en cuenta los expedientes relativos a la litis después de tres años que hayan sido decididas (art. 2961, inciso 1°, del c.c.).

1° del c.c.); las partes no pueden modificar la regulación legal de la caducidad, ni pueden renunciar a ésta (art. 2968 del c.c.); la caducidad puede ser advertida de oficio (art. 2969 del c.c.). B) Derechos disponibles. En cambio, la caducidad está prevista en materia de derechos disponibles, piénsese, por ejemplo, en los términos de caducidad previstos para fines de la denuncia de los vicios en la compraventa (art. 1495 del c.c.), ser impedida también para el reconocimiento del derecho proveniente de la persona contra la cual se debe hacer valer el derecho subjetivo bajo caducidad (art. 2966 del c.c.); las partes pueden modificar la regulación legal de la caducidad, por ejemplo, prolongando o reduciendo los términos, y así renunciar a estos (art. 2968 del c.c.); la caducidad no puede ser realizada de oficio (art. 2969 del c.c.). C) Caducidades contractuales. En materia de derechos disponibles, términos de caducidad pueden ser previstos también contractualmente por las partes. En los casos de este tipo, se aplican los mismos principios dictados por el legislador en materia de derechos disponibles. A tenor del art. 2965 del c.c. es, por tanto, nulo el pacto con el cual se establecen términos de caducidad que hacen excesivamente difícil a una de las partes el ejercicio del derecho (art. 2965 del c.c.).

5.

La caducidad

Debemos ocuparnos de la caducidad (art. 2964 del c.c.). Mientras la prescripción se funda en la inercia del titular del derecho subjetivo, la caducidad se basa en el hecho objetivo del devenir del tiempo. Existen casos y situaciones en que el legislador prescribe que ciertos derechos deben ser ejercitados bajo pena de caducidad dentro de los límites de tiempo perentorios, generalmente breves. Por ejemplo, piénsese en el término previsto para la impugnación de las sentencias. Caduco el término, el derecho no puede ser ejercitado. Resulta de mayor rigor y objetividad que la prescripción. Esto es también el motivo por el cual en materia de suspensión, se dispone lo mismo (art. 2964 del c.c.). Por tanto, el legislador distingue el término de caducidad se presentan en: a) derechos indisponibles o b) disponibles. A) Derechos indisponibles. En materia de derecho indisponibles, piénsese, por ejemplo, en las relaciones familiares, la caducidad no está impedida si no desde el cumplimiento del acto (art. 2966, inciso 100

6.

El cómputo de los términos Asimismo, el legislador regula las modalidades para computar los términos. Los términos deben, en primer lugar, ser cumplidos según el calendario común (art. 2963, inciso 1°, del c.c.). No se computa, además, el día del momento inicial del término y si se computa el último (art. 2963, inciso 2° del c.c.). El término se vence, en otras palabras, con el término del último instante del día final. Si el termino cae en día feriado, es prorrogado al día laborable siguiente (art. 2963, inciso 3° del c.c.) si el término caduca en el día correspondiente al mes inicial. Por ejemplo, el término de un mes a partir del 1° de junio termina a la media noche del 1° de julio (art. 2963, inciso 4° del c.c.). Si en el mes de caducidad falta este día, el término se cumple con el último día del mismo mes. Por ejemplo, un término de un mes con el transcurso del 30 de enero caduca el 28 de febrero (art. 2963, inciso 5° del c.c.).

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DERECHO PRIVADO de PAOLO GALLO, se terminó de imprimir en la ciudad de Lima en los talleres de Gráfica Espinal EIRL, Jr. Huamanga 145, Cercado de Lima, en diciembre de 2012.