Revista Derecho Privado 4ta Epoca

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REVISTA DE

DERECHO PRIVADO Cuarta Época Año I • Núm. 1 • Enero-Junio de 2012

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Director Héctor Fix-Fierro Secretaria académica Mónica González Contró Jefa del Departamento de Publicaciones Elvia Lucía Flores Ávalos

De las opiniones sustentadas en los trabajos firmados responden exclusivamente sus autores. El hecho de su publicación no implica en manera alguna que esta Revista de Derecho Privado se solidarice con su contenido. Diseño de interiores: Leslie Cuevas Garibay Cuidado de la edición y formación en computadora: Leslie Cuevas Garibay Diseño de portada: Jessica Quiterio Padilla Elaboración y traducción de los resúmenes: Vernon Tuck Colaboración en el proyecto de relanzamiento de la Revista de Derecho Privado Cuarta Epóca: Lic. Mónica Pantoja Nieves Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez

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REVISTA DE DERECHO PRIVADO DR. JORGE BARRERA GRAFT (†) Fundador DR. JORGE MARIO MAGALLÓN IBARRA Director MTRA. MARÍA ANTONIETA MAGALLÓN GÓMEZ DR. FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO Subdirectores DR. JUAN JAVIER DEL GRANADO Enlace internacional

CONSEJO DE HONOR Dr. Jorge Adame Goddard, Dra. Ingrid Lilian Brena Sesma, Dr. Juan Luis González Alcántara y Carrancá, Lic. José de Jesús López Monroy, Lic. José Luís Siqueiros Prieto y Dr. Jorge Alberto Witker Velázquez.

COMITÉ EDITORIAL Hugo Alejandro Acciarri (UNS, Argentina), Dr. Jorge Adame Goddard (UNAM, México), Dra. Rosa María Álvarez de Lara (UNAM, México), Dra. Socorro Apreza Salgado (UNAM), Lic. Javier Arce Gargollo (UNAM, México), Dr. Carlos Arellano García (UNAM, México), Lic. Fernando Barrera Zamorategui (UNAM, México), Lic. José de Jesús Barroso Figueroa (UNAM, México), Luciano Benneti Timm (PUCRS, Brasil), María del Pilar Bonilla (UFM, Guatemala), Dra. Ingrid Lilian Brena Sesma (UNAM, México), Dr. Miguel Angel Borja Tovar (UNAM, México), Alfredo Bullard Gonzáles (PUCP, Perú), Mtro. Alfonso Jesús Casados Borde (UNAM, México), Dra. María Leoba Castañeda Rivas (UNAM, México), Fernando Castillo Cadena (PUJ, Colombia), Dr. Andrés Cruz Mejía (UNAM, México), Dr. Rubén Delgado Moya (UNAM, México), Dr. Juan Javier Del Granado (UNAM, México), Dr. Jorge Alfredo Domínguez Martínez (UNAM, México), David Enriquez Rosas (ITAM, México), Dra. Elvia Lucía Flores Ávalos (UNAM, México), Dr. Imer Flores Mendoza (UNAM, México), Dr. Flavio Galván Rivera (UNAM, México), Lic. Eduardo García Villegas (UNAM, México), Dr. Francisco González de Cossío (UIA, México), Dra. Nuria González Martín (UNAM, México), Dr. Enrique Guadarrama López (UNAM, México), Dr. Julián Güitrón Fuentevilla (UNAM, México), José Juan Haro (PUCP, Perú), Dr. Jaime Haro Reyes (UAG, México), Félix Huanca Ayaviri (UMSA, Bolivia), Pablo Alejandro Iannello (UBA, Argentina), Mónica Infante Henriquez (PUCMM,

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República Dominicana), Dr. Pedro Alfonso Labariega Villanueva (UNAM, México), Lic. Andres Linares Carranza (UNAM, México), Lic. María Teresa Lobo Sáenz (PJF, México), Mtra. María Antonieta Magallón Gómez (UNAM, México), Dr. Jorge Mario Magallón Ibarra (UNAM, México), Juan Carlos Marín (UCHILE, Chile), Dr. Fernando Medina González (UNAM, México), Bruno Meyerhof Salma (PUCRS, Brasil), Santiago Montt (UCHILE, Chile), Roberto Moreno Rodríguez Alcalá (UCNSA, Paraguay), Enrique Pasquel (Perú), Carlos Patrón (Perú), Dra. Alicia Elena Pérez Duarte y Noroña (UNAM, México), Dr. Othón Pérez Fernández del Castillo (UNAM, México), Lic. Bernardo Pérez Fernández del Castillo (UNAM, México), Eduardo Andrés Pigretti (UCA.SMBA, Argentina), Francisco Reyes Villamizar (PUJ, Colombia), Dra. Sonia Rodríguez Jimenez (UNAM, México), Dr. Jorge Antonio Sánchez Cordero Dávila (UNAM, México), Mtro. Guillermo Solórzano Leiro (UNAM, México), Dr. Javier Tapia Ramírez (UNAM, México), Dr. Lázaro Tenorio Godínez (UNAM, México), Dr. Oscar Vásquez del Mercado (UNAM, México) y Dr. Jorge Alberto Witker Velázquez (UNAM, México).

CONSEJO ASESOR Dr. Jorge Adame Goddard, Dra. Ingrid Lilian Brena Sesma, Dr. Francisco González de Cossío, Dra. Nuria González Martín, Dra. Elvia Lucía Flores Ávalos, Dr. Juan Javier Del Granado, Dra. Sonia Rodríguez Jiménez y Dr. Jorge Alberto Witker Velázquez.

PATROCINADORES Herrera Ordóñez Abogados, S. A., Luis Alberto Aziz Checa, Santamarina y Steta, Barrera, Siqueiros y Torres Landa, S. C., Cuauhtémoc Resendiz, Jan Paulsson, Francisco González de Cossío, Thomas Heather, Fernando Estavillo Castro.

Número de certificado de licitud de título: en trámite Número de certificado de licitud de contenido: en trámite Número de reserva al título en derechos de autor: en trámite Primera edición: 1o. de enero de 2012 DR © 2012. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISSN: en trámite

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CONTENIDO

Galería de Maestros: Dr. Jorge Efraín Moreno Collado • IX Discurso del maestro Jorge Moreno Collado al recibir la distinción Prima Leges Instituta • XI

Doctrina Modalidades y condiciones que dicta el interés público en materia mercantil ALFONSO JESÚS CASADOS BORDE • 3 Consideraciones de orden práctico en torno a la calificación de “comerciante” —con un breve apunte comparatista con los términos Piercing the Corporate Veil (levantamiento del velo corporativo) y grupo empresarial— y de insolvencia, de la Ley de Concursos Mercantiles (LCM) CARLOS FELIPE DÁVALOS • 25 Nuevos perfiles de la legislación societaria mercantil ENRIQUE GUADARRAMA LÓPEZ • 69 Arbitration in three dimensions JAN PAULSSON • 99 V

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CONTENIDO

La maternidad subrogada ¿es suficiente la legislación civil vigente para regularla? INGRID BRENA• 141 Análisis del Must Carry-Must Offer a la luz de la resolución de la Comisión Federal de Competencia JUAN ANTONIO RAMÍREZ MÁRQUEZ • 159 El pacta sunt servanda y la revisión del contrato CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA • 197 El caso Big Cola JEAN CLAUDE TRON PETIT / ALFREDO MARTÍNEZ JIMÉNEZ • 237

Tratados y convenciones internacionales Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias PALOMA MARTÍNEZ GONZÁLEZ • 273

Legislación La modificación al derecho arbitral mexicano. Un comentario FRANCISCO GONZÁLEZ

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COSSÍO • 289

Jurisprudencia y resoluciones De necios y convencidos: el debate sobre la postura mexicana respecto a quién decide acerca de la validez del acuerdo arbitral FRANCISCO GONZÁLEZ

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COSSÍO • 301

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CONTENIDO

Breves comentarios sobre el concepto de grupo económico en la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación MARTÍN MOGUEL GLORIA • 321

Discusión y reseñas jurídicas “El derecho en perspectiva”. Estudios en homenaje al maestro José de Jesús López Monroy MARÍA ELENA ORTA GARCÍA • 333 Estudio de la Ley General de Sociedades Mercantiles, comentarios a sus artículos, de Manuel Lizardi Albarrán FRANCISCO GONZÁLEZ

DE

COSSÍO • 345

Principios que se establecen en la nueva Ley del Registro Público de la Propiedad OSCAR PLUTARCO GALICIA GARCÍA • 347

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REVISTA DE DERECHO PRIVADO, Cuarta Época, año I, núm. 1, enero-junio de 2012, es una publicación semestral editada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Impresa por Impresión Comunicación Gráfica S. A. de C. V. Manuel Ávila Camacho 689, col. Santa María Aztahuacan, delegación Iztapalapa, 09500 México D. F., tel. 56923202 y 56923397. En su edición se empleó tipo FmkGothITC Bk Bk en 8.5, 9, 10.5 y 13 puntos. Se utilizó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y couché de 300g. para los forros. Consta de 500 ejemplares (impresión offset). Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización del Instituto Nacional del Derecho de Autor.

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Galería de maestros

RDP

Jorge Efraín Moreno Collado Nació un 17 de octubre en la ciudad de Veracruz, donde realizó sus estudios de primaria en la Escuela Federal “Gral. Ignacio Zaragoza”, y de secundaria y preparatoria en el “Ilustre Instituto Veracruzano”. Es egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM, donde realizó estudios de licenciatura y de posgrado. El maestro Jorge Moreno Collado fue recipiendario de la Medalla Prima de Leyes Instituta el 24 de septiembre de 2009, otorgada por el H. Consejo Técnico de la Facultad de Derecho de la UNAM, la cual recibió, además, de las manos del rector de la máxima casa de estudios: doctor José Narro Robles. IX

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Actualmente es consejero de la Judicatura Federal. Fungió como consultor jurídico-legislativo del Senado de la República, y vicepresidente de la Fundación Colosio, A. C.; director general del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias de la Cámara de Diputados en 2003-2004. Durante la LVIII Legislatura se desempeñó como secretario ejecutivo del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional en la Cámara de Diputados. Es profesor titular (con licencia) de las materias Sociología, Teoría General del Estado y Sistemas Políticos Contemporáneos en la Licenciatura en Derecho, e imparte la cátedra de Poder Legislativo en la División de Estudios de Posgrado en la Facultad de Derecho. Ha sido investigador en materias jurídica, política y sociológica en el Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM, del que también fue secretario. Ha ocupado diversos cargos universitarios, entre ellos, secretario académico de la Facultad de Derecho y secretario de la Rectoría de la UNAM. Actualmente es presidente del Colegio de Profesores de Sociología y presidente de la Asociación Mexicana de Sociología, correspondiente a la Asociación Internacional de Sociología de la UNESCO. Como funcionario público ha ocupado, entre otros cargos, el de oficial mayor de la Cámara de Senadores, director general de Gobierno de la Secretaría de Gobernación, director general de Fomento Ejidal en la Secretaría de la Reforma Agraria; coordinador general de la Descentralización Educativa de la Secretaría de Educación Pública, y director general jurídico de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural. Como legislador, fue diputado en la LVI Legislatura, presidente del Comité del Instituto de Investigaciones Legislativas; fundador y coordinador de la Enciclopedia Parlamentaria de México, publicada en 1997; formó parte de la Comisión de Enlace Bicameral para la Reforma Electoral; presidente de la Comisión Especial para la Conmemoración del LXXX Aniversario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; miembro de Delegaciones Interparlamentarias con España y Canadá; consejero suplente del Poder Legislativo en el Consejo General del IFE; presidente del Grupo de Amistad México-Italia. Ha escrito algunos libros, ensayos y artículos sobre las materias (http://www.cjf.gob.mx/organizacion/Integracion/ JMoreno.html) 28 de mayo de 2011.

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Discurso del maestro Jorge Moreno Collado al recibir la distinción Prima Leges Instituta RDP Doctor José Narro Robles Rector de la Universidad Nacional Autónoma de México Doctor Ruperto Patiño Manffer Director de la Facultad de Derecho Licenciado Luis Raúl González Pérez Abogado general de la Universidad Nacional Autónoma de México Maestro José Barroso Figueroa Secretario general de la Facultad de Derecho Eduardo Luis Feher Trenschiner Presidente del Tribunal Universitario Maestro Ignacio Ramos Espinosa Profesor de la Facultad de Derecho Doctor Alberto Fabián Mondragón Pedrero Presidente de la Asociación de Colegios de Profesores Señores integrantes del H. Consejo Técnico Señores maestros eméritos de nuestra Facultad Señores directores de seminarios Señores presidentes de Colegios de Profesores Señores profesores y alumnos Señores invitados Comunidad universitaria de la Facultad de Derecho Señoras y señores: Mis primeras palabras son de agradecimiento al señor rector y a las muy distinguidas personalidades del mundo académico y de la vida pública de XI

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México que me acompañan en esta ceremonia. Desde luego a mi familia, a mi esposa Cristina, a mis hijos y a mis hermanos. Nada hay tan gratificante como sentirse colmado de amistad y afecto en los momentos más significativos de la vida; para mí, éste es uno de ellos, porque al lado de mis seres queridos, compañeros profesores y alumnos, autoridades educativas, miembros de la comunidad universitaria, concurren a esta ceremonia personas entrañables con quienes he convivido en las tareas académicas y públicas de México, y cultivado no sólo la solidaridad laboral, sino ante todo la afinidad existencial en los valores humanos: familiares, universitarios, políticos, éticos y pedagógicos. Reconozco la enorme generosidad de los maestros que propusieron mi nombre al director y al H. Consejo Técnico, para decidir otorgarme la presea Prima de Leyes e Instituta. Muchas gracias a todos ustedes. Les protesto que la recibo con humildad y con responsabilidad, con el conocimiento de que un estímulo entraña ciertamente retribución a lo realizado, pero es también un acicate para continuar, con espíritu de superación, sirviendo a nuestra alma máter sin desmayo ni reposo. Es un reconocimiento a la función docente, y por ello lo comparto con todos los maestros, de hoy y siempre. En forma muy especial menciono, con afecto y agradecimiento, a los señores Senadores de la República que me honran con su asistencia: el senador Gustavo Madero Muñoz, Presidente de la Cámara de Senadores; el senador Manlio Fabio Beltrones, presidente del Instituto de Investigaciones Legislativas de la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión; el senador Fernando Jorge Castro Trenti, presidente de la Comisión de Estudios Legislativos Primera; la senadora María de los Ángeles Moreno; la senadora María Elena Orantes López; el senador Pedro Joaquín Coldwell; el senador Rogelio Humberto Rueda Sánchez, con quienes trabajé auxiliándolos como consultor jurídico legislativo del Senado, y cuya confianza y decisión me permitió llegar al cargo que ahora ocupo de consejero de la Judicatura Federal. Están presentes en esta aula magna la magistrada María del Carmen Alanís Figueroa, presidenta del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y ex alumna distinguida, así como mis compañeros consejeros de la Judicatura Federal: María Teresa Herrera Tello, Luis María Aguilar Morales, Óscar Vázquez Marín, Juan Carlos Cruz Razo y César Alejandro XII www.librosderechoperu.blogspot.com

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Jáuregui Robles; a los distinguidos magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial; magistrados, jueces y servidores del Consejo de la Judicatura Federal, a quienes agradezco su asistencia solidaria, así como varios de mis compañeros de generación, a los que me une la evocación de aquellos maravillosos tiempos de estudiantes y las vivencias comunes posteriores. Advierto la asistencia de ex alumnos y de alumnos actuales, a quienes les expreso mi gratitud. Muchas gracias al abogado y egresado de esta Facultad, el doctor Manuel Añorve Baños, presidente Municipal de Acapulco, y en representación del señor gobernador constitucional del Estado de Veracruz, la licenciada Liliana Yunes Rojas, coordinadora general de Promoción Económica y Desarrollo Turístico. Rindo aquí homenaje a los profesores eméritos de esta querida Facultad, los doctores Fernando Flores García, Jorge Mario Magallón Ibarra, Néstor de Buen Lozano y Rolando Eduardo Tamayo y Salmorán, y también a quienes fueron mis maestros, mentores y guías en la profesión jurídica y en la academia universitaria, a quienes me enseñaron la ciencia y el arte del derecho y marcaron en las aulas de nuestra escuela la impronta de su sabiduría y su bondad. No puedo dejar de mencionar que mi primera experiencia docente fue como profesor auxiliar de Introducción al estudio del derecho, adjunto de mi entrañable y querido maestro don Fernando Ojesto Martínez-Díaz, a quien acompañé también cuando fue director de esta Facultad, en la fundación de la Secretaría Académica y la División de Universidad Abierta en 1972. Rindo homenaje a su memoria, porque además de gran maestro y director, fue un hombre proverbialmente bueno y generoso. Es oportuno decir que la carrera de derecho exige o necesita de vocación por la justicia, en la que se hermanen el saber y la bondad, la ética y la ley, la fortaleza y la concordia; donde el estudio perseverante sea la simiente del espíritu justiciero. Evoquemos a Sócrates, quien alegaba frente a Trasímaco, en el célebre diálogo La República, que “el justo se presenta como bueno y sabio, en tanto que el injusto aparece como ignorante y malo”. Mi primer trabajo remunerado me lo dio la UNAM, en el Instituto de Investigaciones Sociales. Veo aquí, con agrado, la presencia de compañeras XIII www.librosderechoperu.blogspot.com

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y compañeros del Instituto de aquellos años. Mi ingreso al Instituto, cuando aún era estudiante de esta Facultad, la debo a dos compañeros míos de generación: Ignacio Ramos Espinosa, quien se atrevió a promover este premio y leer mi semblanza académica, y otro, Nacho, Ignacio Otero Muñoz, ahora cronista de la Facultad, y que por aquellos años me recomendó con el director del Instituto, el maestro don Lucio Mendieta y Núñez, quien generosamente me franqueó las puertas de la academia. A ellos debo mi integración inicial como servidor de la UNAM. Para ellos, lo saben bien, mi gratitud imperecedera. Hablando de historia, pero de historia fundante, rememoremos las cátedras originales de la Facultad de Leyes, considerada como la Sexta Columna de la Real Universidad de México desde su fundación. Se advierte que, en su origen, la Cátedra Prima de Leyes tuvo como propósito en el siglo XVI (en 1553), “enseñar a hacer recta justicia…; no hablar sin ley, ni obrar como no las hubiera … para que los que hubiesen de llegar a juzgar como jueces, fuesen primero examinados y juzgados por dignos del nombre de Jurisprudentes”, según la cédula que implantó, a partir del 12 de julio de 1553, la Cátedra Prima de Leyes, leída por el licenciada Bartolomé de Frías y Albornoz, a quien se le otorgó el grado de doctor para que “no le faltase la autoridad que se requiere en esta Cátedra”. Es importante advertir que la Facultad, en cuanto a enseñanza superior del derecho, y la Judicatura, en cuanto a formación de jueces que sepan impartir justicia, nacieron juntas, como el manantial y el torrente que de él mana. De acuerdo con los registros históricos: “…aquella cátedra fue de Prima de Leyes; pero en un principio, … se consideró también de Instituta (dicho sea de paso, la Instituta o Instituciones (son los primeros elementos del Derecho Romano). En consecuencia, la medalla que hoy me han impuesto el señor rector y mi Facultad, evoca aquel inicio del sexto pilar de la universidad más antigua de América, la Universidad de México y la Facultad de Leyes, a las que quiero seguir sirviendo en la enseñanza-aprendizaje del derecho y las ciencias sociales. En el programa que ordena esta ceremonia, se me encomienda exponer la cátedra correspondiente, la que quiero transferir para otra ocasión, a fin de que el uso de la palabra, en este momento, no me lleve al abuso de ella. Además, vengo de haber impartido la cátedra de sociología geneXIV www.librosderechoperu.blogspot.com

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ral y jurídica, la que se lleva a cabo los martes y jueves de 7:00 a 9:00 de la mañana. Por el camino jurídico y de la sociología, he podido arribar, como profesor en ambos campos, a una visión integral del derecho y la sociedad, y más específicamente, a la visión normativa del poder, y, en sentido contrario, a la concepción política de la ley y el derecho. No se trata de contrasentidos ni de especulaciones; en nuestra realidad actual se discute, se dialoga y se reflexiona acuciosamente sobre estos temas, en foros en los que coinciden políticos e intelectuales: gobernantes, legisladores, jueces y académicos, con la visión jurídica y política que exigen las soluciones a los más graves problemas de la sociedad y de los hombres y mujeres de nuestro tiempo. A mis alumnos les expliqué, el día de hoy, temas de sociología política, de sociología del poder, y concluimos que el peor de todos los regímenes es la democracia, con excepción de todos los demás, como decía Winston Churchill. Hablamos de Weber y de Kelsen, dos figuras clásicas de la sociología y el derecho. Weber hace una distinción entre poder de hecho (Macht) y poder de derecho (Herrschaft), que lo conduce a su famosa trilogía de los tipos de autoridad legítima: tradicional, carismática y legal. La teoría normativa de Kelsen, por el contrario, parte de la distinción entre validez de normas específicas y eficacia del orden normativo en su conjunto, y llega a observar el ordenamiento jurídico no sólo desde la perspectiva del Sollen (deber), sino también desde el punto de vista del Sein (ser). En un cierto sentido se puede decir [son palabras de Norberto Bobbio] que Weber y Kelsen (el político y el jurista) llegan a la misma conclusión, a la conclusión de que el poder legítimo se distingue del poder de hecho en cuanto a un poder regulado por normas, pero partiendo de dos puntos de vista opuestos, el primero de la noción del poder que tiene necesidad de ser regulado para volverse legítimo, el segundo de la noción del ordenamiento normativo que tiene necesidad de la fuerza [legitimada, por supuesto] para volverse efectivo.

En la democracia moderna, la legitimad política sólo se alcanza si hay eficacia jurídica; por eso es interesante el pasaje teórico que expone Bobbio. Entre las propuestas teóricas destacan aquellas que plantean la revisión del sistema constitucional de división de poderes, a fin de aliviar lo XV www.librosderechoperu.blogspot.com

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que Bruce Ackerman califica, casi con ironía, Impasse; gobierno dividido, donde “la cámara y el presidente pueden estar dominados por diferentes partidos”, o “ruptura constitucional”, en que uno u otro poder avasalla a la Constitución y se instala “como único legislador”, opción que el autor denomina “la pesadilla linziana”, en homenaje a Juan J. Linz, coautor con Arturo Valenzuela del célebre libro: Las crisis del presidencialismo, lo que Sartori confirma al preguntarse “si acaso el problema político no podría ser el presidencialismo mismo”, o la alternativa, “de las descalificaciones y calumnias interminables, las recriminaciones mutuas y el estancamiento partidario”, que puede denominarse “gobernabilidad”, en la que se pierde la legitimidad del poder, por su falta de eficacia o por falta de ejercicio. Es lo que Bobbio denomina “la analogía entre des-suetudinariedad y deslegitimación”. Por este camino llegamos a las propuestas para parlamentarizar los regímenes presidenciales. Parlamentarizar la república no debe significar sujetar la Constitución a la teoría del poder suma-cero, porque está probado que la pérdida de fuerza de uno no significa la ganancia de otro; así, un Ejecutivo fuerte, capaz de responder a los ideales de la sociedad, en términos de plenitud en el goce y ejercicio de los derechos humanos, no puede sustentarse en la abdicación del Legislativo de sus poderes de delimitación legal y financiera, de control, de oposición y de reivindicación. Por ello, es igualmente recomendable evitar la proclividad y los excesos de lo que Sartori denomina gobernar legislando, mandar bajo la forma de ley, que significa confundir el gobernar con la creación del derecho, el gubernaculum con la iurisdictio. Para evitar o eludir tales riesgos hace falta que el gobierno incremente la calidad de su ejercicio, que los diálogos democráticos entre poderes, entre mayorías y minorías, entre el estado y la sociedad, diálogos que caracterizan la democracia, como lo asienta el profesor francés George Vedel, se resuelvan en concordia y acuerdos, pero para que éstos ocurran o sean viables y seguros, deben subir al nivel de decisiones constitucionales mediante una reforma que permita al régimen político sacar provecho de los diálogos, institucionalizando los vínculos a través de un gobierno responsable, política y jurídicamente, ante el Legislativo, el que debe mantener la confianza y el apoyo al gobierno, en la medida en que éste cumpla XVI www.librosderechoperu.blogspot.com

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las políticas pactadas. El grado de colaboración y confianza entre los poderes deberá ser el resultado de la capacidad de cada uno de ellos para aceptar la autolimitación de sus atribuciones. Surgiría así un gobierno de gabinete o un régimen semipresidencial. En ambos casos podríamos pasar de gobiernos divididos a gobiernos compartidos, conservando lo mejor de la institución presidencial, poniéndole a su alcance un gobierno de consenso, en el que los acuerdos no serían el efecto, sino el presupuesto y el punto de partida de la gobernabilidad. Un nuevo régimen político requiere de políticos nuevos, capaces de llegar a los acuerdos que requiere la nación. Advierto con gusto que eso es posible, al ver a senadores de signos políticos e ideológicos distintos, como Manlio y Madero, que conviven mientras debaten el destino nacional. Eso genera confianza y a ello aspira el pueblo de México. Es deseable un régimen con poderes e instituciones fuertes, pero con gobernantes moderados. A este respecto, la obra El político y el científico explica “que son tres las cualidades decisivamente importantes para el político: pasión, sentido de la responsabilidad y mesura”. La pasión, no en el sentido de la “excitación estéril” que mencionaba el gran sociólogo Jorge Simmel, pues la pasión, dice Weber, “no convierte a nadie en político, si no está al servicio de una causa y no hace de su responsabilidad hacia esa causa el norte que oriente sus acciones”. Para esto se requiere de mesura, para guardar la distancia con los hombres a los que se gobierna o se pretende representar, y con las cosas que se administran o se pretende administrar. Lo que debe conseguir un político que pretende el cambio es “que vayan juntos en la misma alma la pasión ardiente y la mesurada frialdad”. Los cambios trascendentes requieren de políticos con esas cualidades, forjados además en el conocimiento jurídico y político de la Constitución. La democracia, por supuesto, requiere de las leyes para proveer de certidumbre jurídica al sistema representativo, y, por encima de todo, para proteger la supremacía de la Constitución. Cobra importancia, así, la contribución del papel de los tribunales constitucionales en la consolidación de la democracia. En el sistema jurídico, la Corte contribuye a moderar el poder, y también a lo que se califica como la judicialización de la política, mientras que en el sistema político incide en la politización de la justicia. XVII www.librosderechoperu.blogspot.com

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Lo que a la Suprema Corte de Justicia le toca hacer en el ámbito de la democracia —dice el ministro José Ramón Cossío Díaz— es participar en las condiciones de la democracia sustantiva, no en las condiciones de la democracia electoral (acotadas por la competencia del Tribunal Electoral). En primer lugar, dice, al Alto Tribunal le toca determinar, definir, proteger, los derechos fundamentales, particularmente los viejos derechos liberales que son precondiciones […] del propio ejercicio democrático: La posibilidad de asociarse, de reunirse, de transitar, de expresarse, de escribir, de tener libertad religiosa, de conciencia, etc. Estos derechos pueden verse como una precondición del juego democrático, porque de otra manera los ciudadanos llegarían a encontrarse en una posición de debilidad, por la que su determinación, su elección final, sería sumamente limitada.

Esta breve disertación da cuenta de las materias de debate pendientes de resolver, en las que deben involucrarse los profesores e investigadores de esta querida Facultad. A los abogados, a los profesores de derecho nos corresponde la defensa teórica e ideológica de la Constitución mediante su estudio y análisis crítico; nos toca, de cerca, revisar analíticamente las funciones de la Constitución, que, al decir de Duverger, son sociopolíticamente hablando, las de organizar el poder del Estado, limitar el poder y legitimar el poder. Unidad en la diversidad, reflejo de los consensos pero también crisol de los conflictos y disensos, la Constitución encierra decisiones y procesos políticos fundamentales: el proceso constituyente; el proceso de designación y elección de gobernantes; el proceso legislativo y de creación normativa; el proceso de gobierno; el proceso de control; el proceso de presión; el proceso de opinión; el proceso de oposición, y el proceso de reivindicación. A ellos debe dirigir su acción el jurista, con visión múltiple, para defender los derechos fundamentales. Bajo esta perspectiva debemos abocarnos a la revisión de los proyectos e iniciativas de la organización judicial de la república y en particular de una Nueva Ley de Amparo, que ponga a este instrumento de defensa de los derechos humanos en sincronía con los avances universales y supere las deficiencias que la academia, la abogacía y los propios senadores de la República reconocen en la institución más significativa y original de nuestro sistema jurídico constitucional. XVIII www.librosderechoperu.blogspot.com

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El sociólogo del derecho, Ramón Soriano dice que “La abogacía presenta una serie de cualidades peculiares al ser la profesión más cercana a la problemática y práctica del derecho”. Pero en el seno de la universidad, a los abogados nos toca enarbolar y defender la autonomía universitaria, como principio superior y básico de nuestra comunidad. No puede existir democracia y Estado de derecho sin autonomía de la universidad pública, a la que le corresponde el privilegio y la responsabilidad de formar los cuadros profesionales que requiere el país, cumpliendo la misión de contribuir a la movilidad social de las clases populares y a la capacitación e integración de liderazgos de conducción en los diferentes y múltiples sectores de la comunidad nacional, entre ellos el sector público en sus diversas áreas. A este respecto, me enorgullezco de que en el Consejo de la Judicatura Federal, bajo cuya responsabilidad se conduce la administración, disciplina y carrera judicial del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema Corte de Justicia, presten su servicio, en los 621 órganos jurisdiccionales federales distribuidos en todo el país: 77 Jueces de Distrito y 155 magistrados de los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, ordinarios y auxiliares, egresados de nuestra alma máter, la UNAM, titulados y graduados en esta antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia, hoy Facultad de Derecho, a los que hay que agregar cientos de oficiales judiciales, actuarios, secretarios, defensores públicos y asesores, que han aprendido el derecho en estas aulas. Quiero sumarme, como universitario, como servidor público y como mexicano, a los siguientes conceptos que resumen los principios de definición, esencia y defensa de la universidad pública, particularmente, de la universidad que sostiene la identidad cultural y espiritual de México, que es la UNAM. La autonomía Ha permitido a la institución mantenerse independiente tanto de los poderes públicos como de grupos, partidos políticos, credos y organizaciones (…). Sin la autonomía, la Universidad estaría cercenada. Es parte de su fuerza vital. Motor de la creatividad y seguro contra el apetito de grupos y sectores políticos, religiosos y de orden económico. Es el principio que permite la crítica objetiva y la propuesta desinteresada, que le posibilita ser conciencia de la Nación. XIX www.librosderechoperu.blogspot.com

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Los conceptos que he leído son de la autoría de nuestro rector, el doctor José Narro Robles, y forman parte de la propuesta académica de su rectorado. Por todo ello, y asumo oficiosamente una representación que de seguro me refrendarán las autoridades, servidores, profesores y alumnos de esta institución, la Facultad de Derecho se suma a la defensa que hace nuestro rector de la universidad pública y de la UNAM, y se solidariza con su exigencia respetuosa para que la H. Cámara de Diputados otorgue el presupuesto para 2010 que asegure la continuidad y superación de los programas que tiene como encargo superior: la docencia, la investigación y la difusión de la cultura. Tanto el Estado como la universidad no tienen más compromiso que con el futuro de México y con las nuevas generaciones de mexicanos. Es oportuno destacar otro fundamento programático del rector, que nos alienta, estimula y compromete: Debe ser explícita la centralidad que en este proyecto se concede a la docencia y en ella al estudiante universitario. Sin restar importancia ni recursos a las otras dos funciones sustantivas, la docencia y el apoyo a los alumnos deben tener condición de alta prioridad. El principal compromiso de la institución debe ser con sus alumnos.

En esta Facultad, los maestros y alumnos lo acompañamos en esas convicciones, alrededor de los proyectos que impulsa con entusiasmo y eficacia el doctor Ruperto Patiño Manffer, nuestro director, para engrandecer y modernizar a nuestra Facultad, a sus espacios físicos y espirituales, a sus aulas y a sus planes y programas de estudio. Los profesores y alumnos de derecho sentimos el deber de ser cada vez mejores, y por ello nos adherimos al gran proyecto de cambio al que nos convoca nuestro país y nuestra alma máter. El tiempo actual de México es de sufrimiento, de crisis económica, inseguridad pública, pobreza y marginación, injusticia y desigualdad, que nos laceran como pueblo y como universitarios. Sabemos de la necesidad del sacrificio, para que prevalezca la esperanza; sabemos de lo imperioso del estudio, para que se logre la excelencia; sabemos de la permanente voluntad de ser humanos, para que se alcance la justicia. XX www.librosderechoperu.blogspot.com

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Por convicción, quiero seguir siendo profesor en esta Facultad, y no cejar en ese empeño que la vocación pedagógica, que es a la vez ética y social, nos mantiene entusiasmados, en la enseñanza de lo que otros han aportado con su saber y su ciencia. Acudo y cito al maestro Lucio Mendieta y Núñez, mi primer jefe académico en el Instituto de Investigaciones Sociales, guía y protector, autor de los siguientes párrafos que he seleccionado de su obra Ensayos sobre la Universidad dedicados a los enseñadores: Es verdad, yo no he creado la ciencia. Otros mejor iluminados por la chispa divina sorprendieron secretos, descubrieron leyes eternas, encontraron eficaces caminos para ofrecer a la humanidad los bienes terrenales. Ellos escribieron su sabiduría en gruesos volúmenes; pero yo la propago, le doy vida en mis palabras, en mis gestos, en mis acciones. Por mí, el mudo signo del libro, siempre limitado, adquiere omnipresencia y valor universal. Doy todo lo que sé, y sin embargo, nada espero. Para otros el aplauso, el brillo del éxito, la fama que no perece. Yo, en el florido rincón de la aldea, en los pueblecillos de la áspera montaña, en las provincias, a veces en las doctas universidades, digo mi verdad como dice el arroyo que pasa la canción de su cauce, como la quieta fuente refleja los milagros del día y las maravillas de la noche. Quienes de mí reciben el bien, me olvidan tan luego se apartan de la senda mía. Pero antes, ya encendieron otros, en mi pequeña lámpara vacilante, una nueva luz, para llevarla en alto por los caminos de la Tierra. Así ayer, así hoy, así mañana, así siempre. Porque esta labor mía no tendrá fin. Soy un sembrador de sueños, un cultivador de ideales. Preparo mi tarea, penosa y magnífica, a lo largo de la existencia, en el silencio de las vigilias, quemando en el fuego del saber mis horas de juventud y la paz de mis días. Porque soy un sembrador de sueños, un cultivador de ideales. Predico el bien del conocimiento y del arte del amor y la virtud. Sacerdote laico de la cultura, quiero, por medio de ella, hacer florecer las más nobles facultades del hombre hasta identificarlo con el ser infinito, por su infinita liberación. XXI www.librosderechoperu.blogspot.com

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Tal que si gozara del don de ubicuidad, mi obra, que es de todos los días, de todas las horas, de cada minuto se desarrolla a la vez en los más apartados rincones del mundo. Hablo en todas las lenguas, llego a todos los corazones, ilumino a quien más, a quien menos, todos los pensamientos. Ayudo al hombre a ser hombre, a conservarse dentro de la civilización, en el reino de la idea; a cuidar de sí cada instante para que no retorne a la pura animalidad, para que no vuelva a ser hambrienta horda de seres miserables, caravanas trashumantes de salvajes sin patria y sin destino. Porque soy un sembrador de sueños, un cultivador de ideales. ¿Quién habló así? Una voz, una humilde voz en el aula.

Muchas gracias a todos.

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Modalidades y condiciones que dicta el interés público en materia mercantil Modes and conditions that the public interest dictates in commercial transactions Alfonso Jesús Casados Borde RDP RESUMEN El autor expone las modalidades y condiciones que dicta el interés público en materia mercantil; distinguiendo los derechos fundamentales con función social y las modalidades que dicta el interés público. Además se refiere al comercio en las áreas estratégica y prioritaria, a los servicios públicos comerciales concesionados y los monopolios. Aborda el derecho fundamental a la libre concurrencia en la producción, industria o comercio, o servicios al público, así como la concurrencia al derecho al libre comercio con función social. A la vez, distingue la concurrencia de modalidades como característica de las obligaciones y las del acto jurídico de derecho privado. PALABRAS CLAVE: interés público; materia mercantil; modalidades; condiciones. ABSTRACT The author discusses the modes and conditions that the public interest dictates in commercial transactions. He distinguishes between fundamental rights with a social function and the modes that the public interest dictates. His treatment of the subject extends to matters that involve the strategic interests of the nation as well as the national priorities of commercial policy. He also discusses government awarding of public contracts and concessions as well as monopolies. The article covers the fundamental right to unhindered competition in the production, industrial and commercial sectors as well as in the provision of public services. The article discusses competition policy with a social purpose. Finally, the author distinguishes between modes of competition as a feature of obligations and the legal relations in private law. KEY WORDS: punlic interest, commercial transactions; modes; conditions. 3

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Sumario 1. 2. 3. 4.

Los derechos fundamentales con función social Modalidades que dicta el interés público El comercio en las áreas estratégica y prioritaria Los servicios públicos comerciales concesionados y los monopolios

1. Los derechos fundamentales con función social Es en los artículos 25 y 28 constitucionales mexicanos en donde se determina un punto de encuentro entre el realismo socioeconómico y el derecho mercantil. Resulta claro que en el artículo 25 se expresa el carácter rector del Estado en el sistema económico de la República, y que en el artículo 28 se consagra el principio de libertad comercial. Las reformas constitucionales del 3 de febrero de 1983 fueron las que incorporan a estos artículos fundamentales el concepto de que el Estado, como rector de la economía nacional, tomará medidas y emitirá disposiciones jurídicas sujetándose a las modalidades y condiciones que dicte el interés público para desarrollar el libre comercio. Cabe analizar que estos conceptos provienen de otro artículo constitucional que también trata de aspectos económicos, como lo es el artículo 27, en el que se determina el derecho de propiedad. Este derecho en México tiene antecedentes y condiciones especiales, marcados desde las tan mencionadas tres bulas del papa Alejandro VI de 1493, denominadas: Eximine Devotionis Sinceritas, Inter Cætera y Hodie Siquidem,1 las cuales, según la Ley del 14 de septiembre de 1519, de Carlos V, emperador del Sacro Imperio romano germánico, y también Carlos I, rey de Castilla y León, otorgaban donaciones por parte de la Santa Sede, sobre los territorios descubiertos, conquistados o colonizados, en el continente que posteriormente se denominaría América,2 y que, por tal, se constituyen en el fundamento del derecho de propiedad, en favor de los reinos de Castilla y León, de manera inicial, y del reino de España, de manera posterior.

1 2

Chávez, M., El derecho agrario en México, 1997, p. 138. Idem.

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Pues bien, este derecho de propiedad, que el reino español se autoadjudicó, se fundó en la Ley del 14 de septiembre de 1519, en las referidas bulas alejandrinas y en otros Justos y legítimos títulos, estos últimos, elaborados por el jurista español Francisco de Vitoria.3 De esta forma se concibió y aplicó el derecho de propiedad de los reinos de Castilla y León, siempre de manera limitada, porque todo derecho de propiedad privada o comunal que pudiera configurarse, debería proceder de un título que emitieran los anteriores reinos, y, con posterioridad, el reino de España, los cuales siempre se reservaron para sí el derecho sobre el subsuelo. Por tal motivo, la propiedad que se creaba al emitirse la titulación correspondiente a un particular o a un pueblo, solamente comprendía el suelo, y si, bajo el mismo, se descubría alguna explotación del subsuelo, ésta podía solicitarse en concesión al Estado español, quien era su propietario. De acuerdo con la teoría del derecho de propiedad patrimonialista del Estado, al momento de su independencia del reino de España, el naciente Estado mexicano toma para sí el carácter patrimonial que había mantenido el reino de España, subrogándose en su favor el carácter de propietario del subsuelo del territorio nacional,4 mismo que unido al conNota: Dominico jurista, profesor de la Universidad de Salamanca, España. Registro IUS: 279364. Quinta Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, t. XXXVI, p. 1074, aislada, materia constitucional. Rubro: ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL. Texto: El propósito manifiesto del Constituyente de Querétaro, al expedir el artículo 27 de la Carta Federal, fue vincular el régimen jurídico de la propiedad territorial en México, con el que regía en la época colonial, nulificando la tradición jurídica de nuestros códigos, que lo refieren al derecho romano y no a las leyes y disposiciones de Indias, que son sus antecedentes legítimos, régimen en el cual la situación jurídica de dicha propiedad, era la de ser privada de los soberanos de España, inalienable e imprescriptible. Numerosas leyes de Indias demuestran esto: esas leyes disponían hasta de las personas, y si los reyes consideraban como de su propiedad particular a los individuos, no podían menos de considerar lo mismo cuanto significase riqueza; los derechos que los reyes concedieron, siempre tuvieron un carácter condicional, y en cuanto a los monumentos arqueológicos, las leyes coloniales sólo autorizaban su aprovechamiento en un tanto por ciento, para los descubridores, sin que pudiera trasmitirse su dominio a los particulares. Al independizarse la colonia, la República Mexicana asumió todos los derechos de propiedad que a los reyes de España correspondían, y, por lo mismo, este patrimonio ingresó a la nación toda, y no a las partes que entonces constituían el territorio (provincias, intendencias, capitanías, etcétera), y mucho menos pudo pasar ese patrimonio a los Estados de la República, cuya existencia ni siquiera estaba entonces bien definida. Precedentes: Controversia constitucional 2/32. Entre la Federación y el Estado de Oaxaca. 3 y 17 de octubre de 1932. Mayoría de catorce votos, en cuanto al primer punto re3 4

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cepto de recuperación de la soberanía usurpada de la nación del Anáhuac, según Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingán el 22 de noviembre de 1814, se permitirá al Estado mexicano tomar el carácter de propietario original5 de la superficie que comprende el territorio nacional. Esta tesis patrimonialista del Estado mexicano se desarrolló en los textos constitucionales de 1824, de 1857 y de 1917, pero en el texto de esta última, se adicionó al derecho de propiedad el concepto de propiedad en función social. Ahora bien, siguiendo los conceptos expresados por León Duguit6 en conferencias dictadas en 1911, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina7 en donde se refirió de forma conceptual al derecho al trabajo como solidaridad social8 y, en especial, al derecho de propiedad como una función social, se aseveró lo siguiente: “La propiedad no es ya el derecho subjetivo del propietario; es la función social del poseedor de la riqueza”.9 La tesis expresada tomó aceptación entre los juristas mexicanos, en los cuales se había arraigado el carácter liberalsocial de los postulados de la Revolución francesa,10 y como consecuencia de todo lo anterior, el Congreso Constituyente de 1917 se adhirió a estas posturas de avanzada y plasmó en el tercer párrafo de artículo 27 de la Constitución11 este concepto de derecho de propiedad con función social, solutivo, mayoría de nueve votos respecto de las demás proposiciones. Los ministros Díaz Lombardo, Calderón y Urbina no asistieron a la sesión en que se decidieron los últimos puntos. Disidentes: De la Fuente y Couto, Guzmán Vaca, Barba y Julio García. La publicación no menciona el nombre del ponente. 5 Diccionario jurídico mexicano, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, Jorge Madrazo, t. IV, p. 2607. 6 Profesor francés de derecho público en la Universidad de Burdeos, colega de Émile Durkheim. 7 Ibarrola, A. de, Cosas y sucesiones, México, Porrúa, 1999, p. 270. 8 Buen L., Néstor de, Derecho de trabajo, 16a. ed., México, Porrúa, 2004, t. I, p. 354. 9 Gutiérrez y González, Ernesto, El patrimonio, México, Porrúa, 1999, p. 252. 10 http://www.iuriscivilis.com/2008/07/la-funcion-social-de-la-propiedad.html. 11 Artículo 27. “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización.

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que se distingue de la concepción original de Duguit, o sea, que la propiedad no es una función social, como lo concibe Duguit, sino que tiene una función social de acuerdo con Desbuquois.12 Para Aguilar Carvajal13 el concepto de propiedad con función social se distancia de la concepción absolutista del derecho de propiedad, ya que el hombre en sociedad tiene obligaciones antes que derechos, y tiene que cumplir con ellas, por tal, debe ejecutar actos que contribuyan al beneficio social y reprimir los que sean en contra de la misma; en otras palabras, la propiedad como función social exige a su titular la ejecución de actos positivos, es decir, de hacer.14 Explicado en otra forma, el derecho de propiedad conlleva también ciertas obligaciones en el interés de otro u otros, es decir, los derechos subjetivos sobre la propiedad no están ejercidos solamente en el interés de su titular, sino en el preferente interés de la colectividad en su conjunto, lo que supone que el derecho de propiedad no es absoluto y que tiene límites que indica el interés de la colectividad.15 2. Modalidades que dicta el interés público Este concepto se integra con la expresión de la función social, se determina en las modalidades que dicta el interés público, y aun cuando el concepto en sí no tiene claridad y resulta ambiguo, se entiende que se trata de una forma especial de ejercer este derecho que marca diferencias con el concepto clásico del derecho de propiedad. En este sentido, cabe mencionar que en el derecho privado, especialmente en la teoría de las obligaciones, se expresa que sobre los actos jurídicos puede haber modalidades consistentes en la condición y en el término, pero en el caso del derecho de propiedad con función social no es aplicable este concepto que consiLa nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación…”. 12 Ibarrola, A. de, op. cit., p. 273. 13 Profesor mexicano de derecho civil en la UNAM. 14 Aguilar Carvajal, Leopoldo, Segundo curso de derecho civil, México, Porrúa, 1960, pp. 102 y 103. 15 Larroumet, Christian, Droit Civil, Les Biens Droits reels principaux, 4a. ed., París, Editorial Economica, 2004, p. 103.

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dera como modalidad la condición y el plazo, ya que la modalidad al derecho de propiedad se trata de una modalidad a un derecho, no de un acto jurídico, como lo expresa la teoría de las obligaciones; incluso Mendieta y Núñez16 expresó sobre este concepto que la modalidad, en el sentido expresado por el artículo 27 constitucional, no tiene antecedentes en el derecho mexicano, ni en el derecho extranjero, por lo que se han derivado vaguedades y desorientaciones al respecto.17 El civilista Gutiérrez y González explica que: “fuera de la personal definición que adelante propongo sobre lo que es modalidad, ningún otro autor que yo sepa, antes que yo y después tampoco, ha intentado definirla”.18 A pesar de lo anterior, la jurisprudencia19 y los tratadistas han marcado una pauta en su interpretación, que parte de una definición de las dos palabras que integran el concepto, es decir, de la palabra modalidad y la palabra interés público. La palabra modalidad proviene de la palabra modo, que se deriva del vocablo latino modus, y significa forma variable y determinada que pueTratadista mexicano de derecho social y derecho agrario. Chávez, M., El derecho agrario en México, 1997, p. 274, referido a Mendieta y Núñez, Lucio, El sistema agrario constitucional, México, Porrúa, 1940, p. 93. 18 Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., p. 259. 19 Registro IUS: 175498. Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXIII, marzo de 2006, p. 1481, tesis P./J. 37/2006, jurisprudencia, materia constitucional. Rubro: PROPIEDAD PRIVADA. EL DERECHO RELATIVO ESTÁ LIMITADO POR SU FUNCIÓN SOCIAL. Texto: La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en sus artículos 14, 16 y principalmente el 27, reconoce como derecho fundamental el de la propiedad privada; sin embargo, lo delimita fijando su contenido, a fin de garantizar otros bienes o valores constitucionales, como el bien común o el respeto al ejercicio de los derechos de los demás integrantes de la sociedad. Luego, tratándose de aquel derecho, la Constitución Federal lo limita a su función social, toda vez que conforme al indicado artículo 27, el Estado puede imponer modalidades a la propiedad privada por causas de interés público o bien, podrá ser objeto de expropiación por causas de utilidad pública y, por tanto, es ella la que delimita el derecho de propiedad en aras del interés colectivo, por lo que no es oponible frente a la colectividad sino que, por el contrario, en caso de ser necesario debe privilegiarse a esta última sobre el derecho de propiedad privada del individuo, en los términos que dispone expresamente la Norma Fundamental. Precedentes: Acción de inconstitucionalidad 18/2004. Diputados integrantes de la Quincuagésima Cuarta Legislatura del Congreso del Estado de Colima. 24 de noviembre de 2005. Mayoría de nueve votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Laura García Velasco. El Tribunal Pleno, el dieciséis de febrero en curso, aprobó, con el número 37/2006, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a dieciséis de febrero de dos mil seis. 16 17

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de recibir un ser, sin que por recibirla se cambie o destruya su esencia, o también puede entenderse como forma o manera particular de hacer una cosa, o forma especial que puede adoptar un fenómeno. En gramática se comprende como cada una de las distintas maneras generales de manifestarse el verbo, por ejemplo: indicativo, subjuntivo, etcétera, sin embargo, en latín significa medida, dimensión, extensión.20 Una vez expuesto el antecedente anterior, se comprende mejor que por modalidad se entiende el modo de ser o de manifestarse una cosa. Para Gutiérrez y González, el estudio de la modalidad no es una institución privativa de la obligación, sino que puede encontrarse en todo acto jurídico, por lo cual elaboró el siguiente concepto: “Modalidad es cualquier circunstancia, calidad o requisito que en forma genérica pueden ir unidos a la substancia, sin modificarla, de cualquier hecho o acto jurídico”.21 Y concluye en que: …de todas las pretendidas modalidades que regula el Código Civil, y las cuales cito en el apartado anterior, sólo son verdaderas modalidades la condición y el plazo, pues la conjuntividad, alternatividad, mancomunidad, obligaciones de dar, hacer y no hacer, no son modalidades, sino formas especiales de las obligaciones, y son sólo aplicables a éstas.22

Por eso mismo es de considerarse que el concepto de modalidades aplicable al derecho de propiedad con función social es diferente a la aplicable para el derecho privado en la teoría de las obligaciones, definiéndose por separado en el Diccionario jurídico mexicano, donde el primer concepto de modalidades se explica cómo: “…la facultad del Estado mexicano para modificar el modo de manifestación o externación de los atributos de la propiedad, por razones de interés público o social”;23 en tanto, las modalidades de las obligaciones las define el mismo diccionario cómo las “Características de las obligaciones que afectan el nacimiento o la resolución de las mismas, sin modificar sus elementos esenciales”.24 Blánquez, A., Diccionario manual latino-español y español-latino, 1958, p. 321. Gutiérrez y González, E., Derecho de las obligaciones, México, Porrúa, 2003, pp. 950-952. 22 Gutiérrez y González, E., El patrimonio, cit., p. 260. 23 Diccionario jurídico mexicano, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Jorge Madrazo, 1998, t. III, p. 2143. 24 Ibidem, Carmen García Mendieta, t. III, p. 2145. 20 21

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Cabe agregar que en el primer caso se trata de un derecho social consagrado constitucionalmente, y en el segundo se trata de características de un acto jurídico de derecho privado. Al respecto, Martha Chávez25 explica que: “…la modalidad no merma la esencia del Derecho de Propiedad, no su fondo, sino sólo su forma o su ejercicio”.26 Indica, además, que la modalidad es constituida por dos elementos: 1. El carácter general y permanente de la norma que lo impone, introduciendo un cambio general en el sistema general. 2. La modificación sustancial del derecho de propiedad, en su concepción vigente, equivalente a una limitación o transformación.27 Así, mediante el concepto de modalidades se llegan a determinar las limitaciones que contiene el concepto de derecho de propiedad como función social. Por su parte, el concepto de interés público presenta la siguiente interpretación: “Es el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervención directa y permanente del Estado”.28 Abundando, la agrarista Martha Chávez expone: “Tiene diferente significado el interés particular, el interés social, el interés público y el interés nacional; sin embargo, es posible que todos ellos se impliquen recíprocamente en forma mediata, pues no existe un lindero claro o una exclusión entre ellos”.29 Es tan especial la aplicación del concepto de interés público que su aplicación en México solamente corresponde al Poder Legislativo.30 Política y jurista mexicana tratadista de derecho agrario. Chávez Padrón, Martha, El derecho agrario en México, 11a. ed., México, Porrúa, 1997, p. 275. 27 Ibidem, p. 276. 28 Diccionario jurídico mexicano, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, Francisco M. Cornejo Certucha, t. III, p. 1779. 29 Chávez Padrón, Martha, op cit., p. 277. 30 Registro: 331,961. Tesis aislada, materia(s): administrativa, Quinta Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, LVI. Tesis: p. 2408. PROPIEDAD, EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA NO PUEDE IMPONER MODALIDADES A LA. De los términos del párrafo III del artículo 27 constitucional, se desprende que la nación, en cualquier tiempo, pero siempre que lo exija el interés público, podrá dictar disposiciones que vengan a modificar el derecho de propiedad, en la forma en que era reconocido por las leyes vigentes en la fecha en que el constituyente dictó el mandamiento; pero es erróneo sostener que el Ejecutivo de la Unión sea jefe supremo de los demás poderes y representantes genuino de la nación mexicana, y que esté facultado, por lo tanto, para imponer 25 26

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Ahora bien, toda la concepción de un régimen particular aplicada a un derecho fundamental, en este caso al derecho de propiedad en el artículo 27 constitucional mexicano, se repitió en las reformas constitucionales del 3 de febrero de 1983, que modificaron los artículos 25 y 28 constitucionales, dando la misma consideración al derecho fundamental a la libre concurrencia en la producción, industria o comercio, o servicios al público; dicho en otras palabras, el derecho al libre comercio. En ellos se otorga un tratamiento especial a las actividades comerciales que interesan al Estado como rector del sistema mixto de la economía nacional, tanto a las ejercidas por comerciantes no gubernamentales, como a las ejercidas por el propio Estado como comerciante. Se puede decir que las referidas reformas y adiciones a los artículos 25 y 28 constitucionales otorgan al derecho al libre comercio, la calidad de derecho con función social, porque se le da a la actividad mercantil una obligación de generar riqueza en equidad, por lo cual ya deja de ser un derecho de ejercicio absoluto para su titular, para considerarse como una garantía a la libertad de concurrir en la producción, industria o comercio, o servicios al público en función una obligación con la sociedad, que puede significar una modalidad a tal derecho de libertad, conforme lo requiera el interés público. Este derecho fundamental es diferente a la libertad de modalidades a la propiedad privada, pues no puede considerársele como jefe supremo, ni juzgársele como representante de la nación mexicana, para todos los efectos legales. Ahora bien, un acuerdo de requisición de una vía férrea, dictado por él, no puede fundarse legalmente en la fracción III del artículo 27 constitucional, y como conforme a la fracción XIX del artículo 75 de la Constitución Federal, toca al Congreso de la Unión ejercer la facultad de expedir esta clase de mandamientos legales, él será el único que esté plenamente capacitado para indicar, por medio de disposiciones de aplicación general y para casos posteriores, qué órgano del poder público puede ordenar la requisición de una vía férrea y en qué circunstancias puede llevarse a cabo esta requisición, y sólo toca al Ejecutivo proveer en la esfera administrativa, a la citada observancia de las disposiciones que sobre este particular puede dictar el congreso. Por tanto, el simple mandamiento contenido en el párrafo III del artículo 27 constitucional, no basta, por sí solo, para poder declarar que un acuerdo de requisición de una vía férrea, dictado por el presidente de la República, esté legalmente fundado. Amparo en revisión 1990/38. Compañía de los Ferrocarriles Nacionales de Toluca a Tenango y San Juan, S. A. 30 de junio de 1938. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Quinta Época, t. LV, p. 2238. Amparo administrativo en revisión 4203/37. Ferrocarril de Oaxaca a Ejutla, S. A. 4 de marzo de 1938. Unanimidad de cinco votos. Relator: José María Truchuelo.

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comercio de carácter profesional u ocupacional que consagra el artículo 5o. constitucional, al que también se le atribuye la libertad de comercio,31 pero se considera que el auténtico fundamento constitucional del derecho fundamental a la concurrencia en la producción, industria o comercio, o servicios al público, configurado como derecho al libre comercio, son los artículos 25 y 28 constitucionales, quedando el mencionado artículo 5o. como fundamento de la libertad profesional comercial. Este derecho fundamental a la concurrencia en la producción, industria o comercio, o servicios al público, configurado como derecho al libre comercio con función social expresado en los referidos artículos 25 y 28 de la Constitución Política de México, es fortalecido por el derecho fundamental al libre ejercicio de una profesión u ocupación como comerciante lícito de acuerdo al artículo 5o. de la misma, distinguiéndose el enfoque subjetivo de este último artículo al enfoque objetivo de los anteriormente nombrados, en los que el derecho al libre comercio se expresa como una institución general y objetiva, en tanto que el derecho a una profesión u ocupación comercial lícita es subjetivo en función del carácter optativo del mismo. Este último concepto es el que prevalece en la mayoría de los textos constitucionales de América Latina, tomándose como ejemplo del caso el inciso 21, del artículo 19, de la Constitución Política de la República de Chile, que expresa: “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. Así también, de esta manera, en la expresión de los artículos 25 y 28 constitucionales se confirma el carácter general especial y particularmente excepcional del derecho mercantil; generalmente especial por ser una materia jurídica especial para comerciantes, y particularmente excepcional por exponer y expresar derechos que en casos específicos y particulares se constituyen en especial, no general, excepción de las reglas generales del derecho civil expuestas en las temáticas referentes a los derechos del estado civil de las personas, al derecho de sucesiones y al derecho de la familia. Ya que en lo que respecta a un derecho patrimonial, las relaciones y el interés jurídico siguen parámetros diferentes cuando se trata de vin31 Silva Meza, Juan y Silva García, Fernando, Derechos fundamentales, México, Porrúa, 2009, pp. 404-406.

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culaciones jurídicas de carácter civil en las materias antes mencionadas, a las relaciones jurídicas de carácter comercial, en las cuales el sentido patrimonial obedece a actividades cambiarias. Así, en el artículo 25 constitucional se estampó el concepto de que el Estado, rector del sistema nacional de economía mixta, está facultado para planear, conducir, coordinar y orientar a ésta, así como para regular y fomentar las actividades que demande el interés público. En este mismo sentido, el Estado impulsará a los sectores público, social y privado al desarrollo, pero evitando un encuadramiento rígido, para lo cual seguirá lineamientos de productividad, que serán seguidos mediante el fomento de las empresas o comerciantes de los tres sectores mencionados; delineando modalidades al derecho fundamental al libre comercio, conforme a los criterios que fije el interés público. Es de notarse que en el artículo 25 constitucional se utiliza el concepto de “modalidades que dicta el interés público”, de una manera similar a la expresada en el artículo 27 de la misma Constitución, pero en este caso aplicado al derecho fundamental al libre comercio que ejercen los comerciantes en general, tanto de derecho privado como de derecho social y derecho público.32 Ahora bien, siguiendo la tendencia expresada por Jorge Madrazo33 en su definición al concepto de modalidades al derecho de propiedad con función social, expresada por el Diccionario jurídico mexicano, antes referido, se puede considerar que el concepto o definición de las modalidades aplicables al derecho al libre comercio con función social, expresado por los artículos 25 y 28 constitucionales, sería la facultad del Estado mexicano para modificar el modo de manifestación o externación de los atributos del derecho fundamental a la libre concurrencia en la producción, indusArtículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución”. (sexto párrafo) Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente. 33 Investigador jurídico en la UNAM. 32

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tria o comercio, o servicios al público, por razones de interés público o social. Este concepto de modalidades también se distingue del concepto de modalidades como característica de las obligaciones, porque se trata de un derecho social consagrado constitucionalmente, y en el caso de las características de las obligaciones se trata de características de un acto jurídico de derecho privado. Esto es, considerando que en el caso del derecho fundamental a la libre concurrencia en la producción, industria o comercio, o servicios al público, se trata la ejecución de actos jurídicos, o sea, de derechos personales, a diferencia de que el derecho de propiedad con función social, se trata de un derecho real, pero en los dos casos son derechos con función social, que la Constitución les ha otorgado esa calidad, la cual los distingue de las otras figuras similares de derecho privado, sobre las cuales no hay interferencia de razones de interés público. 3. El comercio en las áreas estratégica y prioritaria De acuerdo con los artículos 25 y 28 constitucionales, el Estado determina dos áreas de la economía nacional: el área estratégica y el área prioritaria; la primera está reservada a la empresa pública, y en la segunda podrá participar la empresa pública con las empresas de los otros sectores, de conformidad a lo que determinen las leyes.34 En el área estratégica se determinan modalidades al derecho de libre comercio que limitan la capacidad de goce de los comerciantes sociales y privados para constituir los monopolios estatales permitidos por la ley, los cuales serán mencionados en el artículo 28 constitucional. En este último ordenamiento, se determina que, en el área prioritaria, se buscará organizar y expandir a los comerciantes sociales, y por lo que toca a los comerciantes privados, serán alentados y protegidos para que su desenvolvimiento contribuya al desarrollo económico nacional; las empresas privadas y las sociales que participen de las actividades comerciales determinadas en el área prioritaria, sus actos jurídicos podrán estar sujetos a las modalidades y condiciones que dicte el interés público, de conformidad con el décimo párrafo del mencionado artículo 28. 34 Derechos del pueblo mexicano, Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, 1985, t. IV, artículos 23-27, pp. 25-12 y 25-13.

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Analizando el texto del sexto párrafo del artículo 25 constitucional, se debe mencionar que el concepto de empresa en el derecho mexicano se limita a ser un concepto económico, ya que el sujeto jurídico de derecho mercantil es el comerciante, esto según el artículo 3o. del Código de Comercio mexicano;35 entonces, se concluye en que la empresa no es sujeto de derecho comercial. Reforzando lo concluido, se debe de observar lo expresado por el artículo 2o., fracción II, de la Ley de Cámaras Empresariales y sus Confederaciones,36 también lo dicho por el artículo 16 del Código Fiscal de la Federación37 y por el artículo 2o., fracción IX, de la Ley

Artículo 3o. Se reputan en derecho comerciantes: I. Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria; II. Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; III. Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio. 36 Artículo 2o. Para los efectos de esta Ley, se entenderá por: III. Comerciantes: las personas físicas y morales con actividades empresariales que realicen actividades de comercio, servicios y turismo que se encuentren establecidos y sujetos a un régimen fiscal. 37 Artículo 16. Se entenderá por actividades empresariales las siguientes: I. Las comerciales que son las que de conformidad con las leyes federales tienen ese carácter y no están comprendidas en las fracciones siguientes. II. Las industriales entendidas como la extracción, conservación o transformación de materias primas, acabado de productos y la elaboración de satisfactores. III. Las agrícolas que comprenden las actividades de siembra, cultivo, cosecha y la primera enajenación de los productos obtenidos, que no hayan sido objeto de transformación industrial. IV. Las ganaderas que son las consistentes en la cría y engorda de ganado, aves de corral y animales, así como la primera enajenación de sus productos, que no hayan sido objeto de transformación industrial. V. Las de pesca que incluyen la cría, cultivo, fomento y cuidado de la reproducción de toda clase de especies marinas y de agua dulce, incluida la acuacultura, así como la captura y extracción de las mismas y la primera enajenación de esos productos, que no hayan sido objeto de transformación industrial. VI. Las silvícolas que son las de cultivo de los bosques o montes, así como la cría, conservación, restauración, fomento y aprovechamiento de la vegetación de los mismos y la primera enajenación de sus productos, que no hayan sido objeto de transformación industrial. Se considera empresa la persona física o moral que realice las actividades a que se refiere este artículo, ya sea directamente, a través de fideicomiso o por conducto de terceros; por establecimiento se entenderá cualquier lugar de negocios en que se desarrollen, parcial o totalmente, las citadas actividades empresariales. 35

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de Navegación y Comercio Marítimos,38 que identifican a la empresa con el concepto de comerciante. Recapitulando lo expresado por el párrafo sexto del artículo 25 constitucional, se desprende que las actividades mercantiles en general y los actos de comercio, en particular, son los que pueden estar sujetos a las modalidades que dicta el interés público. Esta cualidad otorga al derecho mercantil un lugar especial como rama del derecho privado, dándole una condición propia que le diferencia de los actos patrimoniales de derecho civil; es por esta razón que se ha desarrollado la teoría de la diferenciación existente entre las obligaciones civiles y las mercantiles que han expresado tratadistas de derecho mercantil en España y México, como Garrigues,39 Vásquez del Mercado,40 Arce Gargollo,41 Castrillón y Luna42 y Vásquez del Mercado Cordero,43 dando así lugar al estudio de la teoría de las obligaciones mercantiles como un capítulo propio e independiente entre los temas del derecho privado. Es por tanto, que, partiendo de este fundamento, se hayan dictado normas de derecho mercantil teniendo en consideración que es una rama del derecho especial para el ámbito comercial y de especial excepción a las reglas del derecho civil. Este carácter se observa especialmente en los actos de comercio realizados por intermediarios financieros, primero, porque son empresas comerciales que son concesionarias o autorizadas para prestar el servicio de banca y crédito, que es un área prioritaria de la economía nacional, y, segundo, porque estos comerciantes reconocen usos y prácticas bancarias que contienen formas propias, que se pueden consiArtículo 2o. Para efectos de esta Ley se entenderá por: IX. Naviero o empresa naviera: Armador o empresa armadora, de modo sinónimo: la persona física o moral que teniendo bajo su propiedad o posesión una o varias embarcaciones, y/o artefactos navales, y sin que necesariamente constituya su actividad principal, realice las siguientes funciones: equipar, avituallar, aprovisionar, dotar de tripulación, mantener en estado de navegabilidad, operar por sí mismo y explotar embarcaciones. 39 Garrigues, J., Curso de derecho mercantil, México, Porrúa, 1998, t. II, pp. 3-9. 40 Vásquez del Mercado, Óscar, Contratos mercantiles, 6a. ed., México, Porrúa, 1996, pp. 149 y 150. 41 Arce Gargollo, Javier, Contratos mercantiles apócrifos, 4a. ed., México, Porrúa, 1997, p. 14. 42 Castrillón y Luna, Víctor M., Contratos mercantiles, México, Porrúa, 2002, pp. 47-71. 43 Vásquez del Mercado Cordero, Óscar, Contratos mercantiles internacionales, México, Porrúa, 2009, pp. 132-135. 38

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derar diferentes y hasta contrapuestas a las reglas generales que operan en el derecho civil. Por ejemplo, en el reporto, conforme a su definición en el artículo 259 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito,44 es en realidad una venta con pacto de retroventa, que en el derecho civil está proscrito por el artículo 2302 del Código Civil Federal,45 pero le es aplicable una modalidad que le permite que en materia mercantil se valide una retroventa; también, en la calidad de título ejecutivo que los artículos 68 de la Ley de Instituciones de Crédito y 48 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, otorgan a los contratos privados de crédito que tienen a las instituciones de crédito46 y a las organizaciones auxiliares del crédito47 en su calidad de acreditantes, es una modalidad que no atiende a la regla general de los títulos ejecutivos, que está determinada por el artículo 1391 del Código de Comercio;48 además, Artículo 259. En virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de dinero la propiedad de títulos de crédito, y se obliga a transferir al reportado la propiedad de otros tantos títulos de la misma especie, en el plazo convenido y contra reembolso del mismo precio más un premio. El premio queda en beneficio del reportador, salvo pacto en contrario. 45 Artículo 2302. Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, así como la promesa de venta de un bien raíz que haya sido objeto de una compra-venta entre los mismos contratantes. 46 Artículo 68. Los contratos o las pólizas en los que, en su caso, se hagan constar los créditos que otorguen las instituciones de crédito, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado por la institución de crédito acreedora, serán títulos ejecutivos, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito. 47 Artículo 48. El contrato o documento en que se hagan constar los créditos, arrendamientos financieros o factoraje financiero que otorguen las organizaciones auxiliares del crédito correspondientes, junto con la certificación del estado de cuenta a que se refiere el artículo anterior, serán título ejecutivo mercantil sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito alguno. 48 Artículo 1391. El procedimiento ejecutivo tiene lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecución. Traen aparejada ejecución: I. La sentencia ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada y la arbitral que sea inapelable, conforme al artículo 1346, observándose lo dispuesto en el 1348; II. Los instrumentos públicos, así como los testimonios y copias certificadas que de los mismos expidan los fedatarios públicos; III. La confesión judicial del deudor, según el artículo 1288; IV. Los títulos de crédito; V. Las pólizas de seguros conforme a la ley de la materia; VI. La decisión de los peritos designados en los seguros para fijar el importe del siniestro, observándose lo prescrito en la ley de la materia; 44

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en materia de garantías reales de carácter mercantil, existe un régimen especial, por el que se consideran como hipotecas, los gravámenes de bienes muebles, como lo son las embarcaciones, según el artículo 101 de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos,49 las aeronaves, siguiendo las fracciones IV y V de la Ley de Aviación Civil,50 los derechos de concesión de acuerdo con los artículos 92 y 93 de la Ley de Vías Generales de Comunicación,51 y universalidades jurídicas en el artículo 67 de la Ley VII. Las facturas, cuentas corrientes y cualesquiera otros contratos de comercio firmados y reconocidos judicialmente por el deudor, y VIII. Los demás documentos que por disposición de la ley tienen el carácter de ejecutivos o que por sus características traen aparejada ejecución. 49 Artículo 101. Se podrá constituir hipoteca sobre embarcaciones construidas o en proceso de construcción. La hipoteca marítima podrá ser constituida tanto por el propietario de la embarcación como por un tercero a su favor. Para la constitución de las hipotecas marítimas se estará a lo establecido por esta Ley y a falta de disposición expresa en ella, a lo ordenado en el Código Civil Federal. La constitución de la hipoteca deberá constar en instrumento otorgado ante notario o corredor públicos, o cualquier otro fedatario público de acuerdo con la legislación del Estado extranjero en que se haya constituido. La orden de inscripción en el Registro Público Marítimo Nacional determinará el grado de preferencia de las hipotecas. 50 Artículo 15. Las concesiones o los permisos se podrán revocar por: IV. Ceder, hipotecar, gravar, transferir o enajenar las concesiones, los permisos, o los derechos en ellos conferidos, a algún gobierno o Estado extranjero; V. Ceder, hipotecar, gravar, transferir o enajenar las concesiones, los permisos, o los derechos en ellos conferidos a otros particulares, nacionales o extranjeros sin autorización de la Secretaría; 51 Artículo 92. Podrán constituirse hipotecas u otros gravámenes reales sobre todas las líneas y vehículos, embarcaciones y demás bienes que formen el sistema de la empresa, o sobre una parte solamente de sus sistemas, por un término que en ningún caso comprenderá la última décima parte del total del tiempo por el que se haya otorgado la concesión, cuando se trate de empresas sujetas a reversión. Artículo 93. La hipoteca comprende, salvo pacto en contrario: I. La concesión; II. La vía de comunicación o medio de transporte, con todas sus dependencias, accesorios y, en general, todo lo que le pertenezca, cuando la misma haya sido construida en virtud de la concesión. III. El material fijo y móvil empleado con la construcción y explotación, reparación, renovación y conservación de la vía de comunicación o del medio de transporte y sus dependencias, y IV. Los capitales enterados por la empresa para la explotación y administración de la vía de comunicación o medio de transporte, el dinero en caja de la explotación corriente, los créditos nacidos directamente de la explotación y los derechos otorgados a la empresa por terceros.

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de Instituciones de Crédito,52 que pueden incluir tanto bienes muebles como inmuebles, por lo cual, la modalidad, en este caso, se aplica a otra excepción de la regla general para la materia civil. Por su parte, el artículo 28 constitucional, desde la Constitución de 1857, se enfocó al garantizar la libertad de que cualquier individuo pueda concurrir en el libre mercado, es decir, en el libre comercio, para ofrecer bienes y servicios en condiciones de igualdad,53 con el fin de asegurar una sana competencia entre los comerciantes de los sectores público y privado, para lo cual se proscribió el monopolio, las prácticas monopólicas y los estancos.54 En el referido artículo 28 se busca una armonía en función de lo justo; por una parte, desde su concepción inicial en la Constitución de 1857, se prohibió toda clase de monopolios privados y estancos gubernamentales, para favorecer al libre comercio; el mismo criterio sostuvo el Congreso constituyente de 1917, sin embargo, por otra parte, desde 1857 se precisaron excepciones a esta regla general, y se determinaron inicialmente sólo las enumeradas por el propio precepto, señalándose la acuñación de monedas, los correos, los telégrafos y los privilegios que, por tiempo limitado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejora; así, en 1917 se añaden los siguientes: la radiotelegrafía y la emisión de billetes por un solo banco que controlará el gobierno federal, y, en lo que respecta a los privilegios, se adicionó a los autores y artistas. De estas excepciones surgieron otras más, entre las cuales se incluyó al área estratégica de la economía. Así, con este artículo 28 se buscó armonizar la 52 Artículo 67. Las hipotecas constituidas a favor de las instituciones de crédito sobre la unidad completa de la empresa agrícola, ganadera o de otras actividades primarias, industrial, comercial o de servicios, deberán comprender la concesión o autorización respectiva, en su caso; todos los elementos materiales, muebles o inmuebles afectos a la explotación, considerados en su unidad. Podrán comprender además, el dinero en caja de la explotación corriente y los créditos a favor de la empresa, originados por sus operaciones, sin perjuicio de la posibilidad de disponer de ellos y de sustituirlos en el movimiento normal de las operaciones, sin necesidad del consentimiento del acreedor, salvo pacto en contrario. 53 Poder Judicial de la Federación, Las garantías de libertad, 2a. ed. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, p. 174. 54 Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria.

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defensa del libre comercio con el interés público que puede imponer modalidades para el ejercicio de actividades que desarrollen los organismos y las empresas gubernamentales en las áreas estratégicas de la economía, limitando la libertad comercial. 4. Los servicios públicos comerciales concesionados y los monopolios En ese entorno surgió el debate ocasionado por la expropiación de la banca privada en noviembre de 1982, que dio lugar a la revisión del capítulo de las concesiones de servicios públicos a particulares. Analizando la naturaleza jurídica de este derecho, en particular el servicio público de banca y crédito, que se convirtió en un servicio de exclusiva participación estatal, y que posteriormente, mediante reformas del 27 de junio de 1990, se derogó el párrafo quinto del artículo de que se trata, y se reprivatizó el servicio de banca y crédito. Ahora bien, resulta evidente que todas estas reformas efectuadas en relación con mismo servicio y a la concesión afectó al concepto de servicio de banca y crédito, por que las reformas de 1983 permiten la aplicación de modalidades y condiciones que dicte el interés público sobre este servicio, o sea, sobre las operaciones bancarias; también dio lugar a que, de acuerdo con Acosta Romero,55 en el artículo 8o. de la Ley de Instituciones de Crédito56, al concepto de concesión se le disfrazara de autorización. El artículo 28, una vez modificado en 1982 mediante la adición de un quinto párrafo, tuvo que avalar la inconstitucional expropiación bancaria, según lo indica Tena Ramírez,57 y esta circunstancia precipitada dio lugar a que este ordenamiento sufriera, en menos de tres meses, otra reforma y adición en 1983, en la cual se busca mayor perspectiva al tratamiento de la libertad de comerciar, por lo que llegó a incrementarse hasta en 55 Acosta Romero, M., Nuevo derecho bancario. Panorama del sistema financiero mexicano, México, Porrúa, 1995, pp. 135-141. 56 Artículo 8o. Para organizarse y operar como institución de banca múltiple se requiere autorización del Gobierno Federal, que compete otorgar discrecionalmente a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno y opinión favorable del Banco de México. Por su naturaleza, estas autorizaciones serán intransmisibles. 57 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 27a. ed., México, Porrúa, 1993, pp. 637-643.

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trece párrafos este artículo, y es también en estas mismas reformas en donde se asigna al derecho al libre comercio un sentido social mediante una función social, sujetándolo a las modalidades y condiciones que dicte el interés público. El artículo 28 constitucional, en su párrafo segundo,58 sienta las bases de la competencia económica;59 por lo cual, para evitar las prácticas monopólicas consistentes en “…actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, e impedirles sustancialmente su acceso o 58 Artículo 28 (segundo párrafo). En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tengan por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre si y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. 59 Registro IUS: 186053. Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVI, septiembre de 2002, p. 254, tesis 1a. LXIV/2002, aislada, materia constitucional, administrativa. Rubro: COMPETENCIA ECONÓMICA. EL CONGRESO DE LA UNIÓN ESTÁ FACULTADO EXPLÍCITAMENTE POR LA CONSTITUCIÓN FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE LA MATERIA DE MONOPOLIOS Y, POR ENDE, AL EXPEDIR LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO INVADE LA ESFERA COMPETENCIAL DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS. Texto: Los artículos 25, 28 y 73, fracción XXIX-D, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establecen, respectivamente, las diversas actividades que debe realizar el Estado como rector del desarrollo, consistentes en planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica nacional, así como llevar a cabo la regulación y fomento de aquellas tareas que demanda el interés general en el marco de libertades que otorga la propia Constitución Federal; la prohibición general respecto de la existencia de monopolios y prácticas monopólicas; y la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de planeación económica y desarrollo, programación, promoción, concertación y ejecución de orden económico que tiendan esencialmente al abasto y otras que tengan como fin la producción suficiente y oportuna de bienes y servicios, social y nacionalmente necesarios. Ahora bien, si del análisis relacionado de las mencionadas disposiciones constitucionales, se desprende que el Congreso de la Unión está facultado explícitamente para legislar en materia de planeación económica y desarrollo, así como en lo relativo a monopolios y, por tanto, para expedir la Ley Federal de Competencia Económica que tiende a regular la concentración de capitales y empresas, por ser de sustancial importancia económica, es indudable que al emitirla no invade la esfera competencial de las entidades federativas. Precedentes: Amparo en revisión 224/2001. Empresas Cablevisión, S. A. de C. V. 5 de junio de 2002. Cinco votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Miguel Ángel Velarde Ramírez.

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establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas..”,60 determina el establecimiento de medidas de fiscalización, el análisis y la resolución sobre los actos que limiten la libertad comercial, y también se dictará el castigo de los comerciantes que contravengan las disposiciones al respecto. Dentro de las mencionadas reformas y adiciones de 1983 se incluyó como concepto sustancial para el desarrollo y equilibrio de una economía moderna la regulación de precios y distribución de artículos necesarios para la economía nacional o el consumo popular. Además, se determinó, en su tercer párrafo, la facultad del Estado, como rector de la economía nacional, para dictar leyes que favorezcan a los consumidores en su organización, así como a la distribución de artículos necesarios para la economía nacional o el consumo popular, para los cuales se fijaran precios máximos;61 en tal sentido, el Estado podrá imponer modalidades a esa organización y distribución. En este tercer párrafo del mencionado artículo 28 se hace mención a las modalidades que puede fijar el Estado, las cuales, ya referidas en el artículo 25 de la misma carta magna, dicta el interés público. Es en el décimo párrafo del propio artículo 28, en el cual se vuelve a hacer mención de los conceptos modalidades y condiciones para asegurar la eficacia de la prestación de los servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, en el área prioritaria de la economía nacional, evitando así fenómenos de concentración que contraríen el interés público.62 Es aquí en donde se vuelven a utilizar Poder Judicial de la Federación, Las garantías de libertad, 2005, pp. 182 y 183. Artículo 28 (tercer párrafo). Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses. 62 Artículo 28 (décimo párrafo). El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público. 60 61

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los conceptos de “modalidades” e “interés público”, además, en este párrafo, se utiliza el término “condiciones”. Habrá entonces que analizar el alcance jurídico de la condición; la palabra condición proviene del latín conditio-onis, que significa índole, naturaleza o propiedad de las cosas, o situación o circunstancia indispensable para la existencia de otra. Para la concepción jurídica es un acontecimiento incierto o ignorado que influye en la perfección o resolución de ciertos actos jurídicos o de sus consecuencias. También se considera como circunstancias que afectan a un proceso o al estado de una persona o cosa. En latín, condicio significa cualidad.63 Sin embargo, en la definición estrictamente jurídica, la condición es una modalidad de las obligaciones, consistente en un acontecimiento futuro e incierto de cuya realización depende la existencia o resolución de una obligación.64 Por lo anterior, se infiere que en el sentido en que se refiere el décimo párrafo: “Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público”, quiere determinar que los actos jurídicos, en especial los de carácter comercial, que realicen los comerciantes concesionarios o autorizados en la prestación de servicios públicos y la utilización social de bienes, el Estado, mediante la acción legislativa, podrá imponer a éstos modalidades y condiciones, siempre y cuando estos actos sean contrarios al interés público. Esto debido a que son actos de comerciantes que actúan dentro del área prioritaria de la economía, y, por tal, son concesionarios o autorizados. Si en el artículo 27 de la Constitución se imponen, al derecho de propiedad con función social, modalidades y limitaciones que dicta el interés público, en el artículo 28 de la misma carta magna se fijarán al derecho de libertad de comercio modalidades y condiciones que aseguren eficacia y eviten concentraciones que contraríen el interés público. Así, por consecuencia, al derecho de libertad de comercio se le aplican modalidades que dicta el interés público al impulso que el Estado da a los comerciantes sociales y privados; también se le imponen modalidades a la organización de Blánquez, A., Diccionario manual latino-español y español-latino, 1958, p. 127. Diccionario jurídico mexicano, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, Alicia Elena Pérez Duarte, 1998, t. I, p. 584. 63 64

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la distribución de los artículos necesarios para la economía nacional o el consumo popular, para los cuales se fijaran precios máximos, y además se fijan modalidades que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, evitando fenómenos de concentración. Estas modalidades se aplican a los actos jurídicos de los comerciantes de los sectores social y privado, dando, por tanto, un perfil propio al derecho mercantil; este perfil de las normas jurídicas comerciales confirma el carácter especial de esta rama del derecho en función de sus sujetos, los comerciantes y así también de su objeto, que son las relaciones patrimoniales comerciales. Los artículos de la Constitución mencionados expresan que las modalidades se aplicarán a los actos de los comerciantes de los sectores social y privado, así como se expresa y se infiere que dichas normas son especiales para dichos sujetos de actos jurídicos de derecho comercial, y que, por tal, las referidas modalidades convalidan figuras jurídicas de derecho privado, pero excepcionales a las reglas generales del derecho civil. Además, estas modalidades que se aplican a los actos de los mencionados comerciantes son resultado de la observación de la realidad socioeconómica, con un enfoque de libertad, justicia y equidad en los actos mercantiles; se afirma lo anterior porque la referencia de los artículos 25 y 28 constitucionales no tiene un carácter positivista, resultado de un arbitrio de ley desligado de su eficacia en la realidad socioeconómica, y tampoco tiene un sentido jusnaturalista abstracto que exceda a los principios generales de libertad, justicia, igualdad y equidad, sino que las mencionadas modalidades solamente se adaptan a los dictados del interés público, o sea, a la realidad circunstancial que en un momento dado puede ser regulada por un ordenamiento jurídico que busca, en lo más posible, una aplicación eficaz con el empleo de los principios generales mencionados.

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Consideraciones de orden práctico en torno a la calificación de “comerciante” —con un breve apunte comparatista con los términos Piercing the Corporate Veil (levantamiento del velo corporativo) y grupo empresarial— y de “insolvencia”, de la Ley de Concursos Mercantiles (LCM)* Practical considerations on the classification as a “mercantil” —with a brief point of comparison to the terms Piercing the Corporate Veil and the bussines group— and “insolvency”, in the Law of Commercial Bankruptcies (Ley de Concursos Mercantiles, LCM) Carlos Felipe Dávalos M.** RESUMEN En el presente artículo el autor realiza un análisis —con base en argumentos surgidos en su práctica profesional— sobre la forma en que un Comerciante adjudica tal término, a diferentes personas y entidades, de conformidad con la Ley de Concursos Mercantiles (LCM); convirtiéndolo así, en el principal destinatario de la precitada LCM. El autor compara dicha definición de “Comerciante” con otros conceptos del derecho estadounidense y del derecho bursátil mexicano; por considerar que tienen múltiples elementos comunes. Posteriormente, ubica al “Comerciante” como un ente “concursable” y las circunstancias de insolvencia que presenta la LCM. El objetivo del trabajo es racionalizar en qué momento, y qué entes deben recibir sentencia que las declare en concurso mercantil. * El presente artículo refleja, consistentemente, los mismos argumentos que se contienen en uno de los apartados del segundo capítulo (Las Partes del Proceso Concursal), de la segunda edición del texto Introducción a la Ley de Concursos Mercantiles, de mi autoría, que está programado para darse a la estampa durante el segundo semestre de 2011. ** Doctor en derecho por la Universidad de Aix-Marseille III. Abogado postulante. Profesor de Derecho mercantil en el ITAM.

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CARLOS FELIPE DÁVALOS M.

PALABRAS CLAVE: calificación; comerciante; concursos mercantiles; LCM; derecho bursátil; sociedades mercantiles; piercing the corporate veil; velo corporativo; grupo empresarial; insolvencia. ABSTRACT In the article at hand the author performs an analysis —based in arguments arising from his professional practice— on the manner in which the term “Merchant” is assigned to different persons and entities pursuant to the Law of Commercial Bankruptcies (LCM); thus, it becomes the principal addressee of the aforesaid LCM. The author compares the said definition of “Merchant” to other United States legal concepts and to the Mexican securities law because he considers that they have multiple elements in common. Subsequently, he defines the “Merchant” as an entity “subject to bankruptcy” and the circumstances of insolvency set forth in the LCM. The objective of the work is to determine the rational moment for, and which entities should receive, a judgment declaring them to be in commercial bankruptcy. KEY WORDS: classification, merchant; commercial bankruptcies; LCM; securities law; corporations; piercing the corporate veil; corporate veil; business group; insolvency.

Sumario 1. La definición de comerciante como método de ubicación de los entes concursables A. Definición legal de “comerciante” individual y colectivo B. Definición legal de los conceptos asimilables al de “comerciante” (fideicomiso empresarial y sociedades controladoras) 2. Primera opinión El concepto Piercing the Corporate Veil del derecho estadounidense (levantamiento del velo societario) 3. Segunda opinión: alcance práctico del tema A. Sucursales de empresas extranjeras B. El caso de los grupos empresariales en el marco legal del derecho bursátil 4. La definición legal de insolvencia A. Definición genérica de insolvencia B. ¿Cuándo se considerará estrictamente, en derecho, que hay insolvencia? 26 www.librosderechoperu.blogspot.com

CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CALIFICACIÓN DE “COMERCIANTE”...

C. Comerciante “auto” concursado (iuris et e iure) D. Comerciante concursado a demanda de otro (iuris et e iure) E. Comerciante concursado por haber sido probada por otro la presunción de su insolvencia, y aquél no la desvirtúa (iuris tantum) 5. Las otras maneras en que un comerciante puede ser declarado en concurso mercantil A. Casos en los que no se requiere visita B. Caso que requiere de visita. Los socios ilimitadamente responsables

En las siguientes páginas se analiza la forma en que un comerciante, tal como la LCM adjudica tal término a diferentes personas y entidades, se convierte en el principal destinatario de la LCM; hecho lo anterior, se propone un contraste de dicha definición —“comerciante”— con otros conceptos del derecho estadounidense y el derecho bursátil mexicano, por considerar que tienen múltiples elementos comunes; posteriormente se ubica al Comerciante como un ente “concursable”, cuando sus circunstancias surten la definición de insolvencia, ya fehaciente, ya presumida y no desvirtuada, que la LCM establece. Lo anterior, con el propósito de racionalizar los entes que deben recibir sentencia declarando su concurso mercantil, y en qué momento. En todo caso, los argumentos vertidos en este ensayo surgen de las complicaciones enfrentadas por su autor en la práctica profesional, y no en la especulación científica. 1. La definición de comerciante como método de ubicación de los entes concursables Para los efectos de la LCM, la calificación de “comerciante” es necesaria en la medida en la que sólo los comerciantes son susceptibles de sujetarse a concurso mercantil.1 A. Definición legal de “comerciante” individual y colectivo En primer lugar, en el contexto de la LCM, “Comerciante” es i) la persona física, y ii) la persona moral, que tenga tal carácter de acuerdo con el Có1

Véase el párrafo 27 de la Exposición de Motivos de la LCM.

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digo de Comercio (CC), el que señala que lo son, respectivamente, los individuos capaces, que hagan del comercio su ocupación ordinaria, y todas las sociedades mercantiles (artículo 3o. del CC).2 Otros entes calificados como comerciantes se analizan más adelante. a. “Comerciante” individual En el caso de las personas físicas, tal carácter se prueba con todo documento idóneo y pertinente, pero usualmente con los siguientes: — Mediante documentos (facturas, remisiones, certificaciones de personalidad en actos notariados, etcétera) que prueben su ejercicio cotidiano del comercio. — Mediante su registro en el Registro Público de Comercio. — Pero en defecto de ambos medios de prueba, estimamos que la forma idónea es la información que proporcione la autoridad hacendaria en el sentido de que en el padrón fiscal, el comerciante esté dado de alta con una actividad comercial o asimilable al ejercicio del comercio y, en su caso, aun en defecto de dicha información, mediante documentos que acrediten que el individuo está efectivamente registrado como comerciante en el padrón fiscal, estatal, municipal o el que fuera.

Cabe recordar que el Código de Bonaparte (septiembre de 1807) —que en el texto respectivo continúa vigente— establece, en su artículo 1o., que: “Son comerciantes aquéllos que realizan actos de comercio y hacen de ellos su profesión habitual” (Sont commercants ceux qui excercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle). En la inteligencia de que la constitución de una sociedad mercantil, y todos los que ésta realice una vez constituida, son en ese mismo derecho, actos de comercio. Lo anterior, a diferencia, por ejemplo, del derecho español, que exigía la inscripción en el registro público de comercio para obtener la consideración de comerciante, y el derecho inglés, que establece un elenco de personas y entidades que serán considerados comerciantes. Todo esto convierte a la LCM en un derecho más liberal por cuanto a la calificación de comerciante, pero más estricto por cuanto a la necesidad de que, para concursarse, debe ser precisamente comerciante. Por su parte, el derecho estadounidense no hace referencia, en relación con la insolvencia ni con el filtro que debe pasar una persona para poder ser concursado, a personas de derecho civil y mercantil, amén de que a ambas se aplica el mismo régimen legal. 2

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La noción de comerciante persona física, susceptible de concurso, engloba, desde luego, a los pequeños comerciantes, pero éstos sólo se pueden declarar en concurso cuando acepten someterse voluntariamente y por escrito a la LCM, la cual entiende por pequeño comerciante a aquél cuyas obligaciones vigentes y vencidas, en conjunto, no excedan de 400 mil UDI’s3 al momento de la solicitud o demanda (artículo 5o. de la LCM). Éste es uno de los múltiples criterios numéricos de la LCM que requieren peritaje, el que, en nuestra opinión, debe desahogarse una vez iniciado el juicio principal (artículos 10, último párrafo y 27), porque no pensamos factible que el acreedor de algún comerciante persona física tenga la información suficiente para poder determinar, a priori de la demanda de concurso, si las actividades del comerciante tienen ese rango de UDI’s o no, y, además, lo que se antoja factible es que el propio comerciante se vaya a excepcionar precisamente probando que no es así. En relación con los comerciantes individuales, también es posible declarar en concurso a su sucesión cuando la empresa: (i) continúe en operación, o (ii) cuando suspendidas sus operaciones, no hayan prescrito las acciones de los acreedores. En el mismo sentido, también se puede declarar el concurso del comerciante cuando su operación esté suspendida o terminada, siempre que en su situación real se surtan los extremos de insolvencia del artículo 10 (artículo 13). b. “Comerciante” colectivo En el caso de las personas morales o comerciantes colectivos, tal carácter igualmente se prueba con todo documento idóneo, pero generalmente en la siguiente forma: — Sea con la documentación que pruebe su formal constitución. — Con la documentación que pruebe su existencia pero en forma irregular, toda vez que ambas, las sociedades tanto regulares como irregulares, son susceptibles de concurso mercantil, si bien el concurso de estas últimas provocará simultáneamente el concurso de 3

Véanse los párrafos 72, 85 y 92 de la Exposición de Motivos de la LCM.

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los socios ilimitadamente responsables y el de aquéllos contra los que se pruebe que sin fundamento objetivo se ostentaban como limitadamente responsables (artículo 14). Finalmente, las empresas de participación estatal constituidas como sociedades mercantiles sí pueden ser declaradas en concurso mercantil en la misma forma y bajo el mismo régimen concursal que las sociedades de derecho privado (artículo 5o.). De manera aparentemente redundante, el artículo 4o. transitorio de la LCM establece que “las entidades de la administración pública paraestatal que no estén constituidas como sociedades mercantiles, no serán declaradas en concurso mercantil”. En nuestra opinión, la razón del texto del artículo transitorio en cita obedece, por una parte, a que las sociedades son institucionalmente comerciantes, y las demás entidades no, y, por otra, a que las sociedades disponen del beneficio de la responsabilidad limitada y las demás entidades no, lo que a su vez es bidireccional en el sentido de que en caso de quiebra de un organismo público descentralizado, los acreedores serían pagados al 100%, y en el sentido de que, por lo mismo, dichos organismos no pueden ser insolventes en tanto que el Estado al que pertenecen tampoco. B. Definición legal de los conceptos asimilables al de “comerciante” (fideicomiso empresarial y sociedades controladoras) Adicionalmente a las dos figuras tradicionales (físicos y morales), en el concepto comerciante de la LCM están comprendidas en forma expresa tres figuras mercantiles que requerían una correcta calificación, a saber, el fideicomiso empresarial, las sociedades controladoras y las controladas y las sucursales de sociedades extranjeras. a. Fideicomiso empresarial Por una parte, el patrimonio fideicomitido afecto a la realización de actividades empresariales es considerado como un comerciante susceptible de concurso. Es decir, a partir de la publicación de la LCM, el fideicomiso 30 www.librosderechoperu.blogspot.com

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también es susceptible de quebrar, pero sólo aquel que sea, precisamente, un fideicomiso empresarial y, por tanto, que esté inscrito en el padrón fiscal como un contribuyente, sujeto generador del impuesto sobre la renta precisamente por las actividades empresariales que realice. Desde luego, la masa de bienes y derechos con la que eventualmente se producirá el pago a los acreedores del fideicomiso se reduce al patrimonio fiduciario, por tanto, están legalmente excluidos los patrimonios del fiduciario, del fideicomisario y del fideicomitente, exclusión que ya había sido definida por excelentes tesis federales desde fecha anterior a la publicación de la LCM (artículo 4o., fracción II), mediante el principio según el cual, “…al precisarse el carácter autónomo del patrimonio fiduciario, con ello se particulariza que es diverso de los patrimonios propios de las partes que intervienen en el fideicomiso, o sea, que es distinto de los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y el fideicomisario”,4 y, más preciso, mediante el principio según el cual:

TERCERIA EXCLUYENTE DE DOMINIO. FIDEICOMISO. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA FIDUCIARIA. Registro: 226186. Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, materia(s): civil, Semanario Judicial de la Federación, t. V, Segunda Parte-1, enero-junio de 1990, p. 497. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 465/90. Gelasio Guerrero Licea. 7 de junio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretario: Walter Arellano Hobelsberger. En el mismo sentido, los siguientes cuatro precedentes federales: FIDEICOMISO. NATURALEZA. Registro: 240907, Séptima Época, Tercera Sala, tesis aislada, materia(s): civil, Semanario Judicial de la Federación, 121-126 cuarta parte, p. 43. Genealogía: Informe 1979, Segunda Parte, Tercera Sala, tesis 40, página 33. Amparo directo 5567/74. Banco Internacional Inmobiliario, S. A. 15 de junio de 1979. Mayoría de tres votos. Ponente: José Alfonso Abitia Arzapalo. Secretario: José Guillermo Iriarte y Gómez. FIDEICOMISO, NATURALEZA DEL. Registro: 246296, Séptima Época, Sala Auxiliar, tesis aislada, materia(s): civil, Semanario Judicial de la Federación, 21 Séptima Parte, p. 39. Genealogía: Informe 1970, Tercera Parte, Sala Auxiliar, p. 205. Amparo directo 3176/65. Elvira Rascón de Macin y coagraviado. 22 de septiembre de 1970. Cinco votos. Ponente: Salvador Mondragón Guerra. FIDEICOMISOS. LAS ACCIONES EN SU CONTRA DEBEN EJERCITARSE CONTRA LA INSTITUCIÓN FIDUCIARIA. Registro: 179579, Tesis: V.2o.42 K, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, materia(s): común, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXI, enero de 2005, p. 177. Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito. Amparo directo 823/2003. Juan Carlos Matuz Aguilar. 12 de agosto de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Hugo Alejandro Bermúdez Manrique. Secretario: Eduardo Anastacio Chávez García. Amparo directo 821/2003. Héctor Ariel Isiordia Bernal. 19 de agosto de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Hugo Alejandro Bermúdez Manrique. Secretaria: Silvia Marinella Covián Ramírez. 4

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…el fiduciario es titular de la propiedad fideicomitida, es decir, de cuantos patrimonios separados o autónomos de afectación se hubieren constituido con su intervención (fracción III del artículo 45 de la Ley General de Instituciones de Crédito); pero cada patrimonio fideicomitido y el general o propio de la institución fiduciaria, deben ser administrados con reglas propias, y especialmente cada patrimonio responde de sus propias deudas, las cuales permanecen ajenas y sin influencia ni afectación de cada uno de ellos…5

b. Sociedades controladoras y controladas Me parece que es una incógnita el motivo por el cual el legislador elevó a categoría de ente definido como “comerciante”, de ente concursable y de acciones o peticiones acumulables, los tipos de empresa a los que denominó sociedades controladas y controladoras. Algunas reflexiones sobre el particular son las siguientes. El concepto legal de “comerciante” (artículo 4o., fracción II) también engloba expresamente a aquellas sociedades que sean, controladoras o controladas: “Artículo 4o. Para los efectos de esta Ley, se entenderá por: … II. Comerciante, a la persona física o moral que tenga ese carácter conforme al Código de Comercio. Este concepto… Igualmente, comprende a las sociedades mercantiles controladoras o controladas a que se refiere el artículo 15 de esta Ley”.

FIDEICOMISO. PATRIMONIO FIDEICOMITIDO. Registro: 240909, Séptima Época, Tercera Sala, tesis aislada, materia(s): civil, Semanario Judicial de la Federación, 121-126 Cuarta Parte, p. 74. Genealogía: Informe 1979, Segunda Parte, Tercera Sala, tesis 41, p. 34. Amparo directo 5567/74. Banco Internacional Inmobiliario, S. A. 15 de junio de 1979. Mayoría de tres votos. Ponente: José Alfonso Abitia Arzapalo. Secretario: José Guillermo Iriarte y Gómez. En el mismo sentido, el siguiente precedente federal: FIDEICOMISO. OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DEL AUTOR. LA MUERTE DEL FIDEICOMITENTE NO

5

TRANSFIERE TAL CARÁCTER A LA INSTITUCIÓN FIDUCIARIA NOMBRADA HEREDERA UNIVERSAL DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO.

Registro: 246902, Séptima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, materia(s): administrativa, Semanario Judicial de la Federación, 217-228 Sexta Parte, p. 304. Genealogía: Informe 1987, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 10, p. 114. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo directo 1306/84. Banco de México, Fiduciario en el Fideicomiso Cultural Franz Mayer. 7 de abril de 1987. Unanimidad de votos. Ponente: Samuel Hernández Viazcán. Secretario: Jaime Raúl Oropeza García.

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En la inteligencia de que conforme al Código de Comercio (artículo 3o.), “Se reputan en derecho comerciantes:… II. Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles”; mercantilidad que se hace más determinada en el artículo 4o. de la LGSM. El artículo 15 define en detalle lo que se entenderá por controladora, lo que sólo hace en forma indirecta respecto de las controladas. Pero por la forma en que está redactada la fracción II del artículo 4o. no puede conocerse la voluntad del legislador, ya que está categorizando a las controladas y a las controladoras, precisamente, como un “comerciante” (en singular), diferente a las otras sociedades mercantiles citadas por la propia fracción II, cuando ambas, las sociedades genéricas y las no genéricas, lo son; pudo haber sido suficiente con que organizara su régimen de acumulación en el artículo 15, si sólo para esos efectos —de acumulación— citó ambos conceptos en el artículo 2o., fracción II. En efecto, por una parte, el legislador acentúa que, para ser consideradas comerciantes, las controladas y las controladoras deben ser sociedades mercantiles, lo que parece ocioso de señalar porque, como vimos, todas las sociedades son comerciantes, sean o no controladas o controladoras, por lo que no se requería citar tal calificación —sociedad mercantil— expresamente, en la medida en que ya estaban englobadas en el concepto genérico, razón por la cual el motivo de su categorización como “comerciante” debe buscarse en otro lado y no en su naturaleza de sociedad mercantil; por otra parte, por algún motivo sustancialmente corporativo, el legislador hizo la triple diferencia entre persona física, sociedad mercantil genérica y sociedad mercantil controlada y controladora, lo que supone haber privilegiado, en la última categoría, la existencia de un voto y, por tanto, de una voluntad directriz y una decisión central, más que cualquier otra variable, y finalmente, no hace una diferencia, si la existe, muy deseable, entre si el motivo por el cual las define simultáneamente como “comerciante”, por separado de las otras dos categorías, obedece a que una controladora está tan íntimamente vinculada a una controlada, y viceversa, que deben considerarse lo mismo, o no, lo que es necesario precisamente porque a pesar de que la fracción II en análisis no hace tal definición sí la sugiere, al haber creado toda una categoría de “comerciante” mediante el ineluctable concurso de dos componentes, a su vez, cohe33 www.librosderechoperu.blogspot.com

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sionados por otro más, a saber, una entidad que ejerce control, otra sobre la que se ejerce y, desde luego, el control en él mismo como elemento cohesionador; si no hubiera control (una sola voluntad) no existiría ni controlada ni controladora. Estos argumentos se concluyen párrafos abajo. Los elementos que debe reunir una sociedad para ser considerada controladora, según el artículo 15, son los siguientes: — En primer lugar, debe ser “residente” en México. Este concepto no es afortunado, ya que sólo es aplicable a las personas físicas (artículo 29, segundo párrafo, CCF). Sin embargo, en nuestra opinión, es suficiente para concluir que, técnicamente, el asentamiento de su control debe encontrase dentro del territorio mexicano, sea porque la sociedad esté domiciliada estatutariamente en dicho territorio o bien porque de tenerlo fuera de él, de acuerdo con el criterio establecido por el artículo 33 del CCF, su administración se encuentre dentro del territorio mencionado. Desde luego, cuando el asiento del control no pueda determinarse mediante las reglas estatutarias, éste deberá probarse, en nuestra opinión, por la vía incidental (artículo 267), caso en el cual las testimoniales y los denominados en la práctica “contratos entre accionistas” —shareholders’ agreements— pueden tener una importancia mayor (artículo 267, fracción IV). — Además del requisito del asentamiento del control estatutario y/o material, la controladora debe ser propietaria de más del 50% de las acciones con voto, de otra u otras sociedades (que serían las controladas, cualquiera que sea su domicilio), incluso si dicha propiedad la tiene por conducto de otras sociedades que a su vez sean controladas por ella misma. — Finalmente, en ningún caso, más del 50% de las acciones de la propia controladora, con derecho a voto, deben ser propiedad de otra u otras sociedades diversas, porque entonces se estaría en presencia de una dilución de control que, precisamente, no permitiría considerar a la sociedad matriz como la real controladora de las subsidiarias, sino que habría más de una y, por tanto, habría más de una voluntad, o bien la controladora sería la otra. 34 www.librosderechoperu.blogspot.com

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En suma, por una parte el control corporativo que la controladora ejerza sobre las controladas, por concentración del voto, debe ser efectivo e irradiado, sea material o estatutariamente, en o desde México, y, por otra, el control de la sociedad matriz —la controladora— debe iniciar, continuar y concluir en sus propios socios. 2. Primera opinión La manera en que se refleja en este artículo 15 el fenómeno de la consolidación corporativa implica el aparente reconocimiento, hecho por el legislador, de que existiendo una empresa controlada y una controladora, lo que existe es un solo ente económico y no dos, toda vez que la controlada no es un ente autónomo sino, al contrario, subsidiario y dependiente inerte del consejo y la asamblea de le empresa madre. Por tanto, para determinar, primero, la solvencia y la insolvencia, y después las posibilidades de una conciliación o un eventual pago con cuota de quiebra, debería valorarse la totalidad del activo y el pasivo de ambas, primero, porque las dos obedecen económica y comercialmente a una sola voluntad que es, moralmente —voluntad directriz de la persona moral—, la única propietaria del destino de la masa patrimonial; y más importante, porque es lógico suponer, y es altamente probable, que sus acreedores hayan decidido prestar o contratar precisamente porque lo hicieron a un conglomerado, no obstante que sólo hayan contratado, formalmente, con uno sólo de sus componentes, y fue en tales condiciones que se integró el consentimiento. Entonces, en nuestra opinión, la ratio legis de la acumulación prevista por el artículo 15, en relación con la definición del artículo 2o., fracción II, no obedece solamente al principio general, que necesariamente también está presente en este artículo, según el cual deben evitarse dos sentencias contradictorias (en el caso concreto, evitar que una sociedad parte del mismo todo, se declare en concurso y la otra no; ¿cómo se explicaría la acumulación en otra forma?), sino también a la necesidad de valorar ambos balances y ambas operaciones como una sola entidad material, la que no hizo otra cosa que no haya decidido una sola voluntad, la cual, en su oportunidad, fue la única que decidió, respecto de ambas y no sólo una, con quién habían de contratar, incluso, presentándose la insolvencia, a quién se debía pagar y a quién no. 35 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Por tal motivo, este abogado estima que el concurso de una controladora, o de una controlada, debería acarrear el concurso de la otra, porque sólo así las reglas de orden público de la LCM estarían en aptitud de valorar y considerar la totalidad de una masa de bienes, que: i) aunque estén contenidos en dos balances, es sólo uno; ii) aunque documentalmente sean dos patrimonios, es sólo uno y, más importante aún, iii) en conjunto representan la única y real posibilidad de pago. De lo contrario, si se consideran dichos bienes aisladamente como sometidos a dos deudores diferentes (controladora y controlada), los intereses de los acreedores quedarían desprotegidos en función de la eventual quiebra de “una parte”, para enfrentar que quede incólume “otra parte”, pero del mismo deudor (al ritmo de cuya voluntad marcharon, real y materialmente, ambos grupos de bienes), el cual se agazapó atrás de la llamada responsabilidad limitada (“velo corporativo”, en términos del derecho estadounidense) para obtener un beneficio —el no pagar— incomprensible técnica y comercialmente. Sin embargo, esto no es así, como se verá en párrafos adelante. El concepto Piercing the Corporate Veil del derecho estadounidense (levantamiento del velo societario) El denominado Corporate Veil (velo societario) consiste en el presupuesto legal de que los actos de la sociedad mercantil no son los actos de sus accionistas o socios, por lo que éstos están íntegramente exentos de responsabilidad por los actos de aquélla. Como se observa, dicha noción es semejante —no idéntica— a la de la responsabilidad limitada de los socios del derecho mexicano, según exista en cada tipo de sociedad (artículos 51 y 207 respecto de los comanditarios, 58 y 87 LGSM), dicha limitación está acotada en forma expresa en la LGSM (artículos 23 y 24). Sin embargo, presenta la importante diferencia de que, en aquel derecho, la no responsabilidad deriva de que los actos son realizados por personas diferentes, en tanto que en el derecho mexicano deriva de una disposición formal de carácter imperativo. Igualmente presenta la diferencia de que en derecho mexicano la limitación de res-

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ponsabilidad es total, al igual que en el estadounidense, pero sólo en ciertos tipos de sociedades,6 lo cual es recogido por la LCM en su artículo 14. Pues bien, una célebre jurisprudencia del derecho estadounidense estableció por primera vez los requisitos que deben reunirse para que se pueda proceder a levantar el velo corporativo (traspasar la limitación de responsabilidad), la cual se sintetiza enseguida. Pero antes conviene señalar que en aquel derecho existen básicamente tres causas de extinción de la responsabilidad limitada. — Precisamente por el levantamiento del velo corporativo. — Por defectos de constitución (incorporation), en forma equivalente a las sociedades irregulares del derecho mexicano (artículo 2o. de la LGSM). — Por falta de facultades de un representante aparente de la sociedad, que es socio de la representada aparente, en forma similar a como ocurre en el derecho mexicano respecto de los títulos de crédito (artículo 10 de la LGTOC). Asentado lo anterior, procede señalar que la figura de derecho estadounidense, identificada como piercing the corporate veil (“levantamiento del AUN CUANDO SEAN DEMANDADOS JUNTO CON ELLA, NO LES 24 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES. El artículo 24 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece que cuando se pronuncie una sentencia que condene a la sociedad al cumplimiento de obligaciones respecto de terceros tendrá fuerza de cosa juzgada contra los socios, cuando éstos hayan sido demandados conjuntamente con la sociedad. Ahora bien, de una interpretación sistemática de dicho ordenamiento legal se desprende, que los socios responden de modo subsidiario, ilimitado y solidariamente con la sociedad, solamente en las denominadas de nombre colectivo, en comandita simple y en comandita por acciones, de conformidad con los artículos 25, 51 y 207 de la propia ley; en cambio, en las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas, la obligación de los socios solamente se limita al pago de sus aportaciones, en términos de lo dispuesto por los artículos 58 y 87 de la misma ley; en tal virtud, es evidente que lo previsto por el citado artículo 24, se está refiriendo a aquellas sociedades en donde los socios responden subsidiaria, ilimitada y solidariamente, pero no a aquellas en que los socios responden solamente por el monto de sus aportaciones. Por lo tanto, la hipótesis contenida en el citado precepto legal, no les es aplicable a los accionistas de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Registro 177733, Tesis: I.13o.C.32 C., tesis aislada, materia(s): civil, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXII, agosto de 2005, p. 1790. Amparo directo 370/2005. Luis Arnoldo Cabada Alvídrez. 6 de julio de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Arturo Ramírez Sánchez. Secretario: Pedro Gámiz Suárez.

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ACCIONISTAS

DE SOCIEDADES ANÓNIMAS.

ES APLICABLE EL ARTÍCULO

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velo societario”), también conocida como disregarding the corporate entity (“soslayo de la entidad societaria”) es una excepción a la regla de limitación de responsabilidad, que consiste en el acto, siempre judicial, que entraña el reconocimiento de la responsabilidad personal de los socios, consejeros o directivos de una sociedad mercantil, por la ilegalidad de los actos de la sociedad.7 Este desbaratamiento de la limitación de la responsabilidad no existe, en forma directa, en el sistema jurídico mexicano. En torno a esta norma de excepción del derecho estadounidense, ha evolucionado toda una teoría respecto a la responsabilidad de los socios de una sociedad por los actos de la misma, que generó innumerables litigios que no fueron suficientes para establecer patrones que permitieran predeciblidad respecto de los requisitos que deben surtirse para proceder al mencionado piercing (“levantamiento”),8 por lo que tal posibilidad era distinta en cada juicio, hasta que a mediados de los años ochenta, un juicio llevado por una empresa (Edwards Company) en contra de la controladora (Monogram Industries, Inc.) de una controlada que carecía de activos para hacer frente a sus responsabilidades básicas (Monotronics Inc.), que era con la que el demandante había contratado, pero subcontroladora a su vez de otra empresa más (Entronic Corporation), hicieron indispensable el pronunciamiento de los requisitos mínimos para proceder al “levantamiento del velo”.9

Varios autores, “Piercing the Corporate Law Veil: The Alter Ego Doctrine Under Federal Common Law”, Harvard Law Review, núm. 95, 853, 1982. 8 Furrow, Barry R. et al., Health Law: Cases, Materials and Problems, 6a. ed., Nueva York, West Publishing Co., 2008, pp. 182 y ss. 9 En 1977 Monogram Industries, Inc. adquirió la empresa Entronic Corporation, la cual era una empresa productora de detectores de humo. Monogram hizo la adquisición a través de su subsidiaria al 100%, denominada Monotronics Co. Monogram era propietaria del 100% del material accionario de Monotronics. Esta última formó la sociedad Entronic Corporation, que era una sociedad de responsabilidad limitada en la que Monotronics era el único socio. Todo funcionó hasta que en 1978 otra empresa diversa introdujo detectores de humo al mercado, en un precio de dumping. A la sazón, la empresa Edwards había otorgado una apertura de crédito a Entronic, por 352 mil dólares, los cuales Entronic no pagó, de lo que resultaba una aparente responsabilidad societaria en contra del socio único, Monotronics. Sin embargo, Monotronics tan sólo tenía activos por 10 mil dólares, por lo que Edwards, con el propósito de cobrar su dinero, demandó a Monogram, para lo cual solicitó que se “levantara el velo corporativo” de la controladora Monogram. Localización de juicio: 700 F.2d 994, 995 (5th Cir. 1983). 7

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El argumento de la actora —Edwards— fue que Monotronics tenía el mismo consejo de administración, la misma oficina, la misma nómina e incluso el mismo teléfono que Monogram, por lo que —argumentó Edwards— Monotronics “…no era más que una hoja de papel en los archivos de Monogram…”. El juez resolvió que Edwards no probó su derecho a “levantar el velo societario”, por lo que Monogram resultó no ser responsable por las deudas de Monotronics, porque habiendo descrito el juez un muy claro elenco de los requisitos que debían reunirse para poder levantar el velo societario, concluyó que la actora no los había acreditado. Sin embargo, Edwards apeló la sentencia con el resultado, ni más ni menos, de que la Corte Superior de Texas consideró procedente el levantamiento del velo societario, y por tanto consideró y condenó a Monogram —socia limitadamente responsable— como responsable por los actos de Monotronics, precisamente por los motivos señalados, y porque si se surtía el elenco de requisitos siguientes, que a pesar de que fueron definidos por el juez natural, éste consideró que no se habían acreditado:10 — Debe existir simulación, o inequidad manifiesta, y (no son alternativos). — No debe haber existencias separadas. Desde luego el resultado de este juicio en el mismo es irrelevante, aunque ciertamente implica el desbaratamiento judicial de la responsabilidad limitada de una sociedad mercantil. Lo verdaderamente trascendente fue que por primera vez se definieron con toda claridad los requisitos que debían acreditarse en aquel derecho para que el juez pueda romper la responsabilidad limitada de los socios y traer a juicio a dos o más sociedades hermanas o relacionadas, lo que se continúa hasta la fecha en diferentes formas en función del análisis de las circunstancias de cada caso, en la manera en que típicamente funciona el sistema judicial de aquel país.11 10 Martin-Bowen, Liindsey, “Piercing the Corporate Law Veil: When do Courts Pierce the Corporate Veil?”, The National Paralegal Reporter, Review. The National Federation of Paralegal Associations. Washington, D. C., verano de 1996, vol. 20, núm. 4, capítulo 5. 11 Idem. Existen ciertos criterios en cada circuito de ese país, que permiten que algunos resultados sean más o menos predecibles. De todos los circuitos, el quinto establece pro-

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Como sea, es claro que en aquel sistema, desde finales del siglo XX, el dogmatismo sacramental del velo corporativo ha disminuido y continúa disminuyendo, amén de que, dentro de algunos elementos persistentes, es ya igualmente claro que los casos de procedencia del levantamiento del velo corporativo ha procedido con más frecuencia en dos tipos de negocios: i) las empresas de tamaño pequeño, o ii) las empresas de cualquier tamaño cuyo control sea relativamente fácil de ubicar, como es el caso de las empresas familiares o de las de pocos socios. En todo caso esta excepción a la regla general es, en derecho estadounidense, claramente posible.12 En México sólo conocemos un caso en el que se presentó la solicitud de levantamiento del velo corporativo —es decir, obviar la no responsabilidad limitada— de los socios, en un asunto que no llegó a sentencia porque se negoció, pero en el que resultaba evidente la identidad entre los dos cuerbablemente el elenco más completo de los factores que permiten decidir si se debe proceder a levantar el velo societario, y de esa manera decidir si la controlada es el alter ego de su controladora. Esta “lista” incluye los siguientes elementos, que deben analizarse todos, pero aplicarse a cada caso concreto, según sus propias circunstancias: • Que la controladora y la controlada sean propietarias de las mismas acciones. • Que la controladora y la controlada tengan los mismos consejeros, directores o funcionarios. • Que la controladora y la controlada estén en los mismos sectores y áreas de negocios. • Que la controladora y la controlada presenten estados financieros consolidados y declaraciones fiscales. • Que la controladora financie a la controlada. • Que la controladora haya conducido, dirigido o propiciado la incorporación —sea, la constitución e inscripción en el RPC— de la controlada. • Que la controlada opere con una inadecuada estructura de capital. • Que la controladora pague salarios u otros gastos de la controlada. • Que la controlada sólo reciba los negocios que la controladora le envíe. • Que la controladora use las propiedades y posesiones de la controlada como si fueran suyas. • Que las operaciones cotidianas de las dos sociedades no estén separadas. • Que la controlada no observe y respete las formalidades societarias básicas, como el mantenimiento de libros y registros, la celebración de asambleas o juntas de consejo reales, y otras formalidades similares, como toda sociedad independiente. Las anteriores caracterizaciones se obtienen de múltiples sentencias, principalmente de: United States v. Jon-T Chemicals, Inc., 768 F.2d 686, 691-92 (5th Cir. 1985); en este asunto se cita a: Nelson v. International Paint Co., 734 F.2d 1084, 1093 (5th Cir.1984) y Baker v. Raymond International, 656 F.2d 173, 180 (5th Cir.1981). 12 Capuano, Angelo, “The Realist’s Guide to Piercing the Corporate Veil”, Revista Australiana de Derecho Societario, núm. 23(1), 2009, pp. 56-94.

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pos económicos, personales y mercantiles e incluso sin ser desde luego necesario, casualmente también estaban presentes los requisitos arriba citados del derecho estadounidense. 3. Segunda opinión: alcance práctico del tema No obstante las opiniones y las ideas anteriores, en la práctica mexicana es claro que el concurso de la controladora no acarrea, por sí mismo, el concurso de sus controladas, ni a la inversa, al grado de que la quiebra de una controladora no impide el desarrollo normal de sus controladas, como tampoco a la inversa. En efecto, tanto los litigantes como los jueces se acogen a la estricta interpretación del texto de las fracciones I y II del artículo 15, en el sentido de que la acumulación es sólo obligatoria cuando se solicita o demanda el concurso i) de la sociedad controladora y sus controladas, o ii) de dos o más sociedades que sean controladas por la misma controladora. Como se observa, aunque en uno y otro caso el criterio determinante de la acumulación es de naturaleza estrictamente corporativa, como es el de la concentración de la misma voluntad, expresada además en dos diferentes escritos de demanda, el texto del artículo que se analiza permite la posibilidad de que sólo en cada caso, limitativamente, se acumulen los concursos, para lo cual se debe haber demandado en forma expresa el concurso de las dos (y no, como consideramos más arriba que sería más indicado, que la mera presentación de una u otra implicará la solicitud o la demanda de la otra, lo que implicaría que el grupo fuera insolvente, o solvente, pero todo en su conjunto), si es uno solo el propietario, la voluntad y la “agenda”. Estimo que el escrutinio judicial del artículo 15, en relación con el motivo que tuvo el legislador para definir al comerciante, como lo hizo en la fracción II del artículo 2o. —motivo que corresponde interpretar al juez—, debería hacerse de forma que se privilegie la verdad real. De lo contrario, eventualmente, se hará necesaria una modificación que aclare su alcance en uno u otro sentido. En las condiciones actuales, la calificación de controlada y controladora no obedece a la necesidad de determinar si una sociedad controlada y/o 41 www.librosderechoperu.blogspot.com

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controladora es o no susceptible de ser concursada —toda vez que por ser ambas comerciantes colectivos, no hay duda de que las dos son concursables—, sino a la determinación del criterio legal de atracción respecto de la acumulación de los diferentes concursos enderezados en contra de una y otra, en las condiciones apuntadas. Sin embargo, es igualmente nuestra opinión que, derivado, por una parte, de la imprecisión de propósitos originada en el texto del artículo 2o., fracción II, y, por otra, de la frecuencia con la que la interacción de las llamadas empresas relacionadas gravita en perjuicio de los acreedores de la sociedad que el grupo seleccionó para que fuera la insolvente, facilitando el flujo y salida de los activos de las demás empresas del grupo, en favor de los dueños de todo el conglomerado, es un problema tan frecuente como inexplorado por la jurisprudencia y la doctrina. En caso de que se acredite en juicio que el motivo de la creación, operación o mantenimiento de una sociedad, controlada o controladora, sea con el objeto de obtener una ventaja indebida y/o injusta, por el sólo cobijo de la responsabilidad limitada societaria, en perjuicio de uno o más acreedores, y si está presente la inexistencia de dos personas realmente separadas o diferentes, al menos debe estudiarse la posibilidad de tratar a ambas como lo mismo. Es indudable que eso ya se hizo con éxito en otros derechos. De acreditarse lo anterior, y, no obstante, si no se trata a todo el conglomerado como un solo comerciante, ¿se estaría cumpliendo —cabrá preguntar al juzgador— la protección de la masa y el derecho universal de los acreedores, que busca la LCM? A. Sucursales de empresas extranjeras La LCM establece en forma expresa que también las sucursales de empresas extranjeras establecidas en México (artículos 15 del CC, y 250 de la LGSM) se pueden declarar en concurso mercantil, caso en el cual la sentencia correspondiente debe señalar que para los efectos de su concurso (artículo 16):

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— Los bienes de su propiedad que quedarán implicados en la masa concursal serán sólo los que estén localizados en el territorio nacional. — Los derechos de los que sea titular, que quedarán bajo la supervisión concursal serán los que sean exigibles dentro el mismo territorio. — Los acreedores que sean reconocidos como tales en el concurso serán los que lo sean en relación con las operaciones realizadas sólo con la sucursal establecida en México, y no con la casa matriz ni otras sucursales fuera del territorio mexicano. Desde luego, si la sucursal establecida en México se ubica en alguna de las hipótesis de controlada o controladora que vimos más arriba, además de las inmediatamente anteriores se le aplicarán también aquellas reglas. B. El caso de los grupos empresariales en el marco legal del derecho bursátil En el medio bursátil se reconoce la existencia de agrupamientos de personas morales, y de concentración de decisiones y poder de mando, como manera de proteger los bienes jurídicos tutelados por ese derecho, los cuales son la salud del mercado y los intereses de los inversionistas, en soslayo de la personalidad jurídica, la restricción del alcance de los actos de los consejeros a la sociedad respectiva y de la responsabilidad limitada de los socios, de forma que en derecho mexicano, para efectos bursátiles el llamado velo societario —es decir, la responsabilidad limitada y la limitación de las consecuencias de los actos corporativos— es un referente secundario por ser insuficiente para los propósitos de dicho marco legal. Desde esta perspectiva, algunos de los conceptos expresamente definidos más importantes en esa materia son los siguientes cinco (artículo 2o., fracciones IX, X, XI, XIX y XX, de la LMV): Grupo de personas. Las personas que tengan acuerdos, de cualquier naturaleza, para tomar decisiones en un mismo sentido. Se presume, salvo prueba en contrario, que constituyen un grupo de personas: 43 www.librosderechoperu.blogspot.com

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a) Las personas que tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, los cónyuges, la concubina y el concubinario. b) Las sociedades que formen parte de un mismo consorcio o grupo empresarial y la persona o conjunto de personas que tengan el control de dichas sociedades. Grupo empresarial. El conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales. Asimismo, se considerarán como grupo empresarial a los grupos financieros constituidos conforme a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. Influencia significativa. La titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de cuando menos el veinte por ciento del capital social de una persona moral. Personas relacionadas. Las que respecto de una emisora se ubiquen en alguno de los supuestos siguientes: a) Las personas que controlen o tengan influencia significativa en una persona moral que forme parte del grupo empresarial o consorcio al que la emisora pertenezca, así como los consejeros o administradores y los directivos relevantes de las integrantes de dicho grupo o consorcio. b) Las personas que tengan poder de mando en una persona moral que forme parte de un grupo empresarial o consorcio al que pertenezca la emisora. c) El cónyuge, la concubina o el concubinario y las personas que tengan parentesco por consanguinidad o civil hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el tercer grado, con personas físicas que se ubiquen en alguno de los supuestos señalados en los incisos a) y b) anteriores, así como los socios y copropietarios de las personas físicas mencionadas en dichos incisos con los que mantengan relaciones de negocios. d) Las personas morales que sean parte del grupo empresarial o consorcio al que pertenezca la emisora. e) Las personas morales sobre las cuales alguna de las personas a que se refieren los incisos a) a c) anteriores, ejerzan el control o influencia significativa.

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Poder de mando. La capacidad de hecho de influir de manera decisiva en los acuerdos adoptados en las asambleas de accionistas o sesiones del consejo de administración o en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de una emisora o personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa. Se presume que tienen poder de mando en una persona moral, salvo prueba en contrario, las personas que se ubiquen en cualquiera de los supuestos siguientes: a) Los accionistas que tengan el control. b) Los individuos que tengan vínculos con una emisora o con las personas morales que integran el grupo empresarial o consorcio al que aquélla pertenezca, a través de cargos vitalicios, honoríficos o con cualquier otro título análogo o semejante a los anteriores. c) Las personas que hayan transmitido el control de la persona moral bajo cualquier título y de manera gratuita o a un valor inferior al de mercado o contable, en favor de individuos con los que tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, el cónyuge, la concubina o el concubinario. d) Quienes instruyan a consejeros o directivos relevantes de la persona moral, la toma de decisiones o la ejecución de operaciones en una sociedad o en las personas morales que ésta controle.

De los textos legales anteriores se desprenden, con razonable claridad, algunas conclusiones preliminares. La primera es que dichas definiciones no rompen directamente el principio patrimonial de la limitación de la responsabilidad societaria, pero sí generan algunos silogismos que podrían ser el fundamento inicial de tal rompimiento, como se ve más adelante. En igual forma, las definiciones legales anteriores permiten concluir que el propósito del legislador bursátil por organizar la dinámica de obligaciones y derechos generados por el impacto que el alza y la baja del precio de los valores bursátiles tiene en los patrimonios individuales y a través de éstos, en la sociedad en su conjunto, lo protegió mediante el método de privilegiar la ubicación de la voluntad de decisión, y su incidencia en otras entidades interdependientes, mediante la propuesta de definiciones marcadamente funcionales. Dicho de otra forma, el eje de la regulación federal de las operaciones con valores bursátiles es el control que se ejerza, actual o potencialmente, en una emisora o en sus empresas relacionadas, según 45 www.librosderechoperu.blogspot.com

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dicho control es definido por la ley, por lo que, para dicha regulación, la separación formal de dos o más sociedades mercantiles y sus respectivos funcionarios, de acuerdo con la teoría clásica de la personalidad jurídica y el patrimonio propios —léase, diferentes— es insuficiente. Por ejemplo, el termino “grupo empresarial” permite solucionar el riesgo de la parcialidad en los consejos de administración de las S.A.B. (artículo 24, tercer párrafo, de la LMV) y de los consejeros independientes (artículo 26, fracciones I y II, de la LMV). O bien —de la mayor importancia—, igualmente permite solucionar el conocimiento de todo el grupo —y no sólo de la emisora— mediante el requisito de que para proceder a la inscripción de valores en el registro respectivo, las solicitantes deben presentar información, tanto de la propia situación como de la del “Grupo Empresarial” al que pertenezca (artículo 86, fracción III, de la LMV). Otro ejemplo aún más relevante, por cuanto al soslayo de la limitación de responsabilidad impuesta por la diferente personalidad moral, es el alcance del término “influencia significativa”, a través del cual incluso se regula la solidaridad en la indemnización de los daños y perjuicios que le causen los consejeros, no sólo a las S.A.B. en la que lo sean, sino en aquéllas sobre las que éstas ejerzan un “influencia significativa” (artículos 33, 34, 35, 36 y 37 de la LMV). Igualmente, dicho término permite controlar la imparcialidad de los consejeros (artículos 26, fracción II y 27, fracción III(b)(2) de la LMV), obliga determinadas conductas (artículos 31, 32 y 363, fracción VIII, de la LMV), y permite hacer exhaustiva la obligación de información no sólo las S.A.B. sino también a las sociedades sobre las que tenga una “influencia significativa” o sobre las que se vaya ha ejercer ésta (artículos 43, 86, fracción V y 109 de la LMV), de manera que de no cumplirse las obligaciones específicas, la LMV sanciona en forma directa su infracción (artículo 392, fracción II(i) y III(d) de la LMV). O bien, igualmente a guisa de ejemplo, el término “poder de mando”, a través del cual se refuerza la imparcialidad de los consejeros independientes tanto de la S.A.B. como de las casas de bolsa (artículo 26, fracción II, y 125, fracción II, de la LMV, respectivamente), se organiza el aprovechamiento, por personas diferentes a los consejeros, de ventajas que conozca precisamente por el “poder de mando” que tenga (artículo 28, fracción III(f), de la LMV), la obligación de determinadas conductas (artículos 35, penúltimo párrafo y 36, último párrafo, de la LMV) y prohibición de deter46 www.librosderechoperu.blogspot.com

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minadas conductas (artículo 363, fracción IX, de la LMV) y la obligación de suministrar información no sólo de la S.A.B. sino también a las sociedades sobre las que tenga un “poder de mando” o sobre las que se vaya ha ejercer éste (artículos 86, fracción V y 109 de la LMV), de manera que de no cumplirse las obligaciones específicas, la LMV sanciona en forma específica su infracción (artículo 392, fracción III(d), de la LMV). Como se observa, la ley bursátil trata de individualizar la norma en la empresa emisora o los consejeros de ésta, para llegar hasta los verdaderos focos de la necesidad de la regulación legal. Es en el derecho mercantil mexicano, tal vez, el epítome de la concordancia entre la norma y la realidad social destinataria, el cual podría considerarse un primer paso en la visión que otros legisladores puedan tener respecto de sus propias materias, como la societaria y la concursal, las cuales, como aquélla, están orientadas a la reglamentación de valores colectivos, y son, por supuesto, del más eminente orden público e interés social. Permítasenos un ejemplo. Si una sociedad controladora emite valores bursátiles, y, para ello, tanto la propia emisora como la empresa calificadora que califique la emisión (artículos 334 y 85, fracción V, de la LMV) informan al público, no en función de los activos, el flujo y la operación de la emisora, sino en función de la suma de todos los activos, el flujo y la operación de todas las sociedades que la controladora controla, y si además, ni la emisora ni la controladora especifican que la información se está sirviendo en forma global y no circunscrita a la emisora —lo cual es frecuente— es incuestionable que los inversionistas bursátiles, mayormente cuando están invirtiendo en valores de deuda (por ejemplo, en certificados bursátiles) y no de capital, habrán acreditado su dinero a dicha emisora por el convencimiento que les generó, ni sus activos, ni su operación ni su flujo individuales, sino los de todo el grupo. Así, en caso de incumplimiento, la entidad que tiene que responder es aquella que convenció (integración del consentimiento) al público, y a la que se le prestó, a saber, la totalidad del grupo (Grupo Empresarial, en términos del artículo 2o., fracción X, de la LMV), porque sólo las empresas operativas están en posición de aplicar los recursos acreditados, y no una empresa que no opera, no tiene más flujo que el cobro de sus dividendos y no tiene más activos que los bienes muebles que signifiquen las acciones de las sociedades del grupo. 47 www.librosderechoperu.blogspot.com

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No obstante lo anterior, no parece practicable, y menos indudable, que tales definiciones bursátiles, por más que están claramente dirigidas a organizar la “realidad” —por oposición a la verdad legal y a la formal— puedan ser el sustento de una acción concursal por la vía ordinaria, puesto que no se pensaron para ser armónicas con estas definiciones y los requisitos de insolvencia que veremos en los siguientes apartados, del artículo 10, a su vez en relación con la desconcertante inclusión en la definición del artículo 2o., fracción II, de sociedades controladas y controladoras como comerciantes. Desde la perspectiva concursal y societaria, las ventajas comparativas y el valor agregado que representarían las definiciones anteriores del derecho bursátil, y los fines mediatos que tales definiciones persiguen, significan hacer constar la evidencia de que, desde luego, el legislador bursátil reconoció que eran insuficientes, e incluso tendientes a la confusión, principios legales tradicionales como la personalidad jurídica propia, la contracción de los actos de los consejeros y directores a la sociedad que administran y dirigen (artículo 10 de la LGSM), el patrimonio independiente o la limitación de la responsabilidad patrimonial —sólidamente arraigados en los derechos societario y concursal— para poder organizar adecuadamente el espectro bursátil, por lo que elevó a categoría de norma legal lo que en otras materias, e incluso hasta hace relativamente pocos años en la propia materia bursátil, eran valoraciones subjetivas y apreciativas que carecían del valor de ser el referente legal que actualmente son, como “poder de mando”, “influencia significativa” o “grupo empresarial”, que desde luego permiten una correcta aproximación a la realidad corporativa de una empresa y un grupo de empresas en las que interactúan infinidad de variables, pero cuya totalidad de integrantes y componentes son controlados por una o muy pocas voluntades, en función de sus particulares intereses. Si eventualmente, lo que es poco probable, este texto fuera leído por un juzgador, tal vez podría recordar la existencia de casos de empresas insolventes, cuyas empresas hermanas o subsidiarias, e incluso dominatrices o controladoras, o socios propietarios, continúan operando con entusiasmo y esplendor, mientras los acreedores de la insolvente, en la mayoría de los casos, aún no han cobrado, y algunos ya lo hicieron, pero incluso hasta 1 centavo/peso de deuda, como sucedió en el Tercer Circuito en el primer semestre de 2010. 48 www.librosderechoperu.blogspot.com

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El fenómeno bosquejado en el párrafo anterior no es la sobreestima de un caso aislado, sino una realidad frecuente, que litigantes y jueces concursales conocen. Así, la insuficiente definición de la fracción II, del artículo 2o., paradójicamente se erige como una ventaja porque permite la libertad de una interpretación favorable a la consideración del grupo empresarial, cuando se reúnan requisitos como aquéllos del “levantamiento del velo societario” vigente en otras latitudes, y adicionalmente se surtan realidades corporativas como las planteadas por las definiciones del derecho bursátil mexicano que se acaban de comentar. Sin embargo, volvemos a reconocer que el profundo arraigo del principio de legalidad que existe en el sistema jurídico mexicano tal vez no permitirá, en una fecha previsible, tal avance en favor de la protección de los derechos de los acreedores, así es como el avance armónico del conjunto de la economía. Pero considero que es sólo cuestión de tiempo. 4. La definición legal de insolvencia La regla universal de derecho comparado, común en todo derecho nacional, según la cual un comerciante debe quedar sujeto a las reglas universales del concurso, es la insolvencia, noción que, derivado del dinamismo de las actividades a las que pudiera aplicarse, tributa la necesidad de diferenciarse en dos premisas: — ¿Qué es la insolvencia, genéricamente hablando? — ¿Cuándo se considerará, en sentido estricto, que esa insolvencia existe? En nuestra opinión, la primera pregunta se responde en forma muy similar en todos los derechos nacionales, sin embargo, la segunda no, pues cada derecho lo define en forma diferente y, desde mayo de 2000 —fecha de publicación de la LCM—, dicha segunda respuesta en México es particularmente diferente a todos los demás derechos que yo conozca. A. Definición genérica de insolvencia En derecho mexicano quedó insolvente y, por tanto, “[S]erá declarado en concurso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente en el pago 49 www.librosderechoperu.blogspot.com

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de sus obligaciones” (artículo 9o., primer párrafo), lo que significa que el punto de partida de su “concursabilidad” es el momento en el que “incumpla generalizadamente el pago” de dichos compromisos;13 definición que prácticamente no difiere de la de la mayoría de los derechos nacionales. Antes de continuar, es de la mayor importancia que desde este momento el estudiante tenga muy claro que para el comerciante, la única consecuencia posible de caer en insolvencia (“… [que] incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones…“) es su declaración de concurso (“…Será declarado en concurso mercantil…“). Este mandamiento de orden público es ciertamente imperativo, no permite opción: si hay insolvencia, debe haber concurso. B. ¿Cuándo se considerará estrictamente, en derecho, que hay insolvencia? En la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos (LQSP) este punto de partida (¿cuándo?), que es el verdadero punto de inflexión de la epopeya concursal, se dejaba al desarrollo del célebre último párrafo de su artículo 1o., según el cual, “La presunción a que alude este artículo [nueve situaciones descritas en el propio artículo 1o., que hacían presumir que el Comerciante había cesado cumplimiento de sus obligaciones] se invalidará con la prueba de que el Comerciante puede hacer frente a sus obligaciones líquidas y vencidas con su activo disponible”. Así, en la antigua LQSP, elementos tan delicados como “la prueba”, “puede hacer frente”, “activo disponible” y otros, se dejaban a un tortuoso análisis caso por caso, que, en nuestra opinión, nunca alcanzó a generar una jurisprudencia satisfactoria en los rangos de la seguridad, la certeza, la equidad y la igualdad. Por su parte, la solución de la LCM a esta pregunta (¿cuándo hay, en derecho, insolvencia?) fue literalmente aritmética y, por tanto, no deja duda alguna, como se observará en el recuadro que se presentará más adelante.14 En dicho cuadro podrá concluirse cómo la LCM organiza esta noción —insolvencia— de acuerdo con dos criterios: i) en función de la cantidad de circunstancias que se deben acreditar para probar su materialización 13 14

Véase el párrafo 52 de la Exposición de Motivos de la LCM. Véanse párrafos 45 al 47 de la Exposición de Motivos de la LCM.

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(artículo 9o., segundo párrafo), en solicitud y demanda, y ii) en función de su nivel de certeza (artículos 9o., primer párrafo, 10, proemio y 11), en insolvencia indisputable e insolvencia presumida. En síntesis: 1) Primer criterio: número de criterios de insolvencia que se deben probar: — Cuando el concurso se solicita por el propio comerciante. — Cuando se demanda por un acreedor o por el Ministerio Público. 2) Segundo Criterio: nivel de certeza de la insolvencia: — Total certidumbre (iur et e iure). — Probabilidad suficiente, salvo prueba en contrario (iuris tantum). Los diferencias que existen entre cada calificación legal de insolvencia son las siguientes, las que, no obstante, giran sustantivamente en torno a la misma definición genérica de insolvencia. Sus diferencias se esquematizan en la siguiente forma: Cuadro 1. Esquema legal de insolvencia Renglón

Comentario

Artículo / Texto legal (sic) Artículo 9o. (sic)

1

Definición genérica de in- “Será declarado en concurso mercantil, el Comersolvencia, y única conse- ciante que incumpla generalizadamente en el pago cuencia posible. de sus obligaciones.

2

Asunción de insolvencia Se entenderá que un Comerciante incumplió genera(renglón 1), iure et e iure. lizadamente en el pago de sus obligaciones cuando:

3

Requisitos de insolvencia que deben reunirse cuando se presenta una “solicitud” (alternativamente, renglones 5 y 6, o 5 y 7).

I. El Comerciante solicite su declaración en concurso mercantil y se ubique en alguno de los supuestos consignados en las fracciones I o II del artículo siguiente, o

4

Requisitos de insolvencia que deben reunirse cuando se presenta una “demanda” (renglones 5, 6 y 7).

II. Cualquier acreedor o el Ministerio Público hubiesen demandado la declaración de concurso mercantil del Comerciante y éste se ubique en los dos supuestos consignados en las fracciones I y II del artículo siguiente”.

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Cuadro 1. Esquema legal de insolvencia (continuación) Artículo 10 (sic) 5

Primer requisito

“Para los efectos de esta Ley, el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de un Comerciante a que se refiere el artículo anterior, consiste en el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones:

6

Segundo y tercer requisito

I. Que de aquellas obligaciones vencidas a las que se refiere el párrafo anterior, las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido representen el treinta y cinco por ciento o más de todas las obligaciones a cargo del Comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso; y

7

Cuarto requisito

II. El Comerciante no tenga activos enunciados en el párrafo siguiente, para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de la demanda o solicitud.

8

Opciones de cumplimiento Los activos que se deberán considerar para los efectos de lo establecido en la fracción II de este artículo del cuarto requisito serán:

9

a) El efectivo en caja y los depósitos a la vista; b) Los depósitos e inversiones a plazo cuyo vencimiento no sea superior a noventa días naturales posteriores a la fecha de presentación de la demanda o solicitud;

10

11

c) Clientes y cuentas por cobrar cuyo plazo de vencimiento no sea superior a noventa días naturales posteriores a la fecha de presentación de la demanda o solicitud, y

12

d) Los títulos valores para los cuales se registren regularmente operaciones de compra y venta en los mercados relevantes, que pudieran ser vendidos en un plazo máximo de treinta días hábiles bancarios, cuya valuación a la fecha de la presentación de la demanda o solicitud sea conocida.

13

Límites de las periciales y de la visita, de acuerdo con las diferencias señaladas en los renglones 3 y 4.

El dictamen del visitador y las opiniones de expertos que en su caso ofrezcan las partes, deberán referirse expresamente a los supuestos establecidos en las fracciones anteriores”.

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CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CALIFICACIÓN DE “COMERCIANTE”... Artículo 11 (sic) 14

Asunción de insolvencia Se presumirá que un Comerciante incumplió generaiuris tantum. De probarse lizadamente en el pago de sus obligaciones, cuando cualquiera de estos siete se presente alguno de los siguientes casos: extremos, si no se desvirtúa “Será declarado en concurso mercantil” (renglón 1).

15

I. Inexistencia o insuficiencia de bienes en qué trabar ejecución al practicarse un embargo por el incumplimiento de una obligación o al pretender ejecutar una sentencia en su contra con autoridad de cosa juzgada;

16

II. Incumplimiento en el pago de obligaciones a dos o más acreedores distintos; III. Ocultación o ausencia, sin dejar al frente de la administración u operación de su empresa a alguien que pueda cumplir con sus obligaciones; IV. En iguales circunstancias que en el caso anterior, el cierre de los locales de su empresa; V. Acudir a prácticas ruinosas, fraudulentas o ficticias para atender o dejar de cumplir sus obligaciones; VI. Incumplimiento de obligaciones pecuniarias contenidas en un convenio celebrado en términos del Título Quinto de esta Ley, y VII. En cualesquiera otros casos de naturaleza análoga.

17

18 19 20

21

Del cuadro anterior se colige de inmediato que son cuatro los requisitos previstos por la LCM para poder considerar que el comerciante es insolvente (que “incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones”), distinguidos en los renglones 5, 6, 7 y 8, si bien, para una solicitud es suficiente que se reúnan los tres primeros requisitos, o el 1o. y el 4o., mientras que en el caso de la demanda se deben reunir los cuatro: — 1er. requisito: incumplimiento de pago a dos o más acreedores distintos. — 2o. requisito: que sus obligaciones vencidas tengan por lo menos 30 días de haber vencido en relación con el día de presentación de la demanda o solicitud. 53 www.librosderechoperu.blogspot.com

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— 3er. requisito: que sus obligaciones vencidas representen el 35% o más de todas las obligaciones a cargo del comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud. — 4o. requisito: que no tenga activos altamente líquidos (especificados en el artículo 10), para hacer frente a por lo menos el 80% de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de la demanda o solicitud. Asimismo, se colige que esa situación de insolvencia (“incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones”) se puede presumir, caso en el cual el comerciante deberá desvirtuar, no la circunstancia de presunción legal, de entre las siete previstas, que se haya acreditado en su contra (renglones del 14 al 21 del cuadro 1), sino que lo que debe desvirtuar es que no se encuentra en estado de insolvencia (renglones 5, 6, 7 y 8). C. Comerciante “auto” concursado (iuris et e iure) Cuando es el propio comerciante el que solicita su concurso, la calificación de insolvencia se surte cuando se reúnen ya sean dos o tres de los cuatro requisitos arriba citados, a saber: siempre uno de entre ellos (renglón 5, más de dos acreedores con deudas vencidas) más, alternativamente, sean los dos requisitos del renglón 6 o el del 7. Cuando el concurso lo demanda algún acreedor o el MP, entonces deben actualizarse todos los cuatro, lo que se analiza más adelante. Sin embargo, considero que no se trata de un requisito adicional de la insolvencia, con las modificaciones de diciembre de 2007, apareció, en el artículo 20, un nuevo requisito que algunos jueces han considerado, en nuestra opinión equívocamente, como de admisión a trámite, que debe valorarse, en mi opinión, previamente a que se dicte la sentencia correspondiente tal como el juez hace en todo proceso concursal. A continuación se cita el texto anterior, y enseguida el texto modificado en 2007: [Texto anterior] Artículo 20. El Comerciante que considere que ha incurrido en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones en términos de cualquiera de los dos supuestos establecidos en el artículo 10 de esta Ley, podrá solicitar que se le declare en concurso mercantil. 54 www.librosderechoperu.blogspot.com

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[Texto actual] Artículo 20. El Comerciante que considere que ha incurrido en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones en términos de cualquiera de los dos supuestos establecidos en el artículo 10 de esta Ley, podrá solicitar que se le declare en concurso mercantil, el cual, en caso de ser fundado, se abrirá en etapa de conciliación, salvo que el Comerciante expresamente pida que el concurso mercantil se abra en etapa de quiebra.

Como se observa, la modificación entraña dos novedades muy importantes, y una aparente tercera novedad, que no lo es: En primer lugar, atinadamente el nuevo texto aclara que sí es factible iniciar el proceso en la etapa de quiebra (si se disculpa el coloquialismo), “saltándose” la conciliación, lo que no parecía del todo claro atento el artículo 20, en su antigua redacción, en relación con el artículo 167, fracción I, en el sentido de que el texto de este último señalaba, y continúa señalando, que: “El Comerciante en concurso mercantil será declarado en estado de quiebra cuando: I. El propio Comerciante así lo solicite…”, ya que con este texto se sobreentendía que si un comerciante estaba en concurso mercantil es que, en efecto, lo estaba (lo que sólo era posible previa visita y previa sentencia de concurso mercantil, no de quiebra), en tanto que la claridad del nuevo texto del artículo 20, ahora hace innecesaria la interpretación, por ser claro que es factible entrar directo a la quiebra sin pasar por la conciliación; pero siempre y cuando así lo solicite el propio comerciante, tal como lo señala la modificación misma. En segundo lugar, el nuevo texto implica que, para que proceda una solicitud, cuya mera admisión tiene la trascendencia de poder ubicar al comerciante directamente en quiebra, ahora, de acuerdo con el nuevo texto el concurso debe ser calificado por el juez como “fundado”. Sobre el particular no pensamos que se trate del fundamento que disponen los artículos 14 y 16 de la Constitución general, es decir, no pensamos que este mandamiento legal deba entenderse como que la solicitud se debe “fundar” adecuadamente en derecho (lo que sacramentalmente hacen de por sí los abogados en todos sus escritos, precisamente en el denominado “capítulo de derecho”, o en otros escritos de trámite, con la fórmula sacramental de pedir: “…por lo anteriormente expuesto y fundado, atentamente pido…”), sino que el comerciante debe acompañar su solicitud, 55 www.librosderechoperu.blogspot.com

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y el visitador debe hacer lo propio en su reporte, de todos los elementos de convicción de que disponga para que el juzgador tenga una idea robustecida de que la empresa del comerciante, en efecto, se ubica en los extremos del artículo 10 (concretamente, renglones 3 y 13, del cuadro 1). Pensamos que tal vez el texto “en caso de que se acrediten los extremos del artículo 9, I y 10”, en lugar de “en caso de ser fundado”, podría permitir una mejor comprensión del nuevo texto. Finalmente, aparentemente el concurso mercantil solicitado por el propio comerciante no requeriría visita, y menos aún si el comerciante solicitara que se inicie en la etapa de quiebra, puesto que, de conformidad con la interpretación directa del nuevo texto, de admitirse la solicitud el “concurso mercantil, en caso de ser fundado, se abrirá [es decir, se abrirá de inmediato] en etapa de conciliación, salvo que el Comerciante expresamente pida que el concurso mercantil se abra en etapa de quiebra”, por lo que aparentemente su mera admisión implicaría la una o la otra, y, por tanto, la no necesidad de la visita. Sin embargo, en el mismo decreto de reformas de diciembre de 2007, también se modificó el artículo 20 en comento, pero en el sentido de adicionar un último párrafo cuyo texto dispone que “en el auto admisorio de la solicitud, se proveerá en términos del artículo 29 de esta Ley”, en la inteligencia de que el referenciado artículo 29 organiza la solicitud al IFECOM de designar visitador, al efecto de que éste proceda a la visita. De lo señalado se concluye que con la noción “fundado”, el legislador se refirió a que una vez realizada la visita, presentado el dictamen del visitador y valorados los peritajes aportados, en su caso, por el comerciante, si el concurso mercantil se declara es porque se acreditaron los requisitos necesarios para ello (renglones 3 y 13, del cuadro 1); por tanto, la referencia a que “se abrirá en etapa de conciliación” implica que como en todo proceso, de dictarse la sentencia de concurso precisamente se inicia la etapa de conciliación, por lo que al haberse referido a ello es una redundancia ociosa que, tal vez, se hizo con el propósito de acentuar que igualmente podrá llevarse el proceso directamente a la quiebra. En todo caso la visita se debe realizar, para que el proceso se inicie en la conciliación o la quiebra, según lo pida el propio acreedor. Respecto de este último punto, conviene recordar que previamente a la modificación, en relación con la solicitud de concurso presentada por el propio comerciante, ya existían precedentes federales muy claros en dos 56 www.librosderechoperu.blogspot.com

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sentidos: i) no es necesario que el comerciante solicitante acredite a cabalidad los extremos que es necesario acreditar para dictar la sentencia del concurso mercantil solicitado por el comerciante, sino que es suficiente con acreditar en forma presuntiva dichos extremos, toda vez que “al presentar su solicitud no puede adoptarse un criterio rigorista en el sentido de obligarlo a que desde su escrito inicial demuestre clara y fehacientemente encontrarse dentro de los supuestos del mencionado artículo [10, sino que], basta que sean demostrados esos requisitos en forma presuntiva”,15 y ii) que la actualización o no de dichos extremos, en forma concluyente, corresponde hacerlos al visitador una vez que se admita a trámite la demanda, ...pues no debe perderse de vista la idea de la presunción que debe existir al presentar la solicitud de dicho concurso, debido a que de acuerdo con la primera hipótesis del artículo 30, fracción I, de la Ley de Concursos Mercantiles será el visitador [cuando practique la visita] quien dictaminará si el comerciante cumplió o no los supuestos previstos en el artículo 10 de la citada ley, máxime si el diverso 11 de la propia ley menciona algunos casos que permiten tener tal presunción.16

Como se observa, pareciera una corriente judicial constante que, al presentar la solicitud —e incluso la demanda— deben probarse, cuando menos presuntivamente, los extremos de la insolvencia, por más que dicho requisito no lo exige el legislador, lo que se analizará en páginas siguientes. En el mismo sentido, lo cual ahora es irrefutable desde el punto de vista CONCURSO MERCANTIL, SOLICITUD DE. BASTA DEMOSTRAR EN FORMA PRESUNTIVA LOS EXTREMOS DEL 10 DE LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES PARA QUE SEA ADMITIDA A TRÁMITE. Registro 182702, Tesis: I.7o.C.42 C, aislada, materia civil, Novena Época, Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación, t. XVIII, diciembre de 2003, p. 1362. Precedentes: Amparo directo 602/2003. Singer Mexicana, S. A. de C. V. 16 de octubre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Anastacio Martínez García. Secretaria: Juana de Jesús Ramos Liera. 16 CONCURSO MERCANTIL, SOLICITUD DE. ES MATERIA DE ACLARACIÓN Y NO CAUSA PARA DESECHAR, LO PREVISTO EN LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES. Registro 182449, Tesis: I.7o.C.43 C, aislada, materia civil, Novena Época, Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación, t. XIX, enero de 2004, p. 1484. Precedentes: Amparo directo 602/2003. Singer Mexicana, S. A. de C.V. 16 de octubre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Anastacio Martínez García. Secretaria: Juana de Jesús Ramos Liera. 15

ARTÍCULO

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del nuevo texto, corresponde al visitador —no al propio comerciante solicitante— determinar si se surten o no los extremos de la insolvencia legal. D. Comerciante concursado a demanda de otro (iuris et e iure) Por su parte, cuando sea un acreedor o el Ministerio Público quien demande el concurso de un comerciante, el requisito del “incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones” se cumple cuando, a su vez, se surtan los requisitos a los que se refieren los renglones 4, 5, 6, y 7 del cuadro 1 (artículos 9o., fracción II y 10), los cuales serán revisados por el visitador durante la visita (renglón 13 del cuadro 1). Así, cuando un acreedor o el Ministerio Público considere que un comerciante incurrió en “el incumplimiento generalizado de sus obligaciones”, en la forma descrita, podrá demandar su concurso, caso en el cual el actor se podrá desistir de su demanda en forma lisa y llana si su desistimiento lo presenta antes de que se dicte la sentencia de concurso y, además, “todos ellos” manifiestan su consentimiento expreso (artículo 28), pero requerirá del consentimiento expreso de los acreedores, bajo la forma de un convenio conciliatorio, si desea terminar con su concurso mercantil después de dictada la sentencia. El texto legal “todos ellos” debe entenderse como que deben manifestarlo, en caso de que quien lo haya demandado sea un acreedor, tanto el comerciante como los demás acreedores, si es que fue más de uno el que solicitó el concurso mercantil, y si lo solicitó el comerciante, los acreedores que, por los motivos que sean, estén presentes en el procedimiento antes de la sentencia, lo cual se antoja poco probable porque no tienen todavía interés jurídico y porque la vía que intenta el comerciante es diferente a la que intenta el acreedor o el MP, como se verá más adelante. E. Comerciante concursado por haber sido probada por otro la presunción de su insolvencia, y aquél no la desvirtúa (iuris tantum) a. Presunción de incumplimiento generalizado de pagos Además de las hipótesis que una vez acreditadas no requieren de prueba adicional respecto de que el comerciante es insolvente (iuris et e iure), 58 www.librosderechoperu.blogspot.com

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la LCM previene ciertos casos (semejantes a los del artículo 2o. de la desaparecida LQSP) que, una vez acreditados (renglones del 15 al 21 del cuadro 1), generan la presunción de que el comerciante “incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones”, y, por tanto, a partir de entonces corre en su contra la presunción de que es insolvente y, por tanto, de que se debe concursar17 (renglones 1 y 14 del cuadro 1). b. Lo único que el comerciante puede desvirtuar es su insolvencia En tal virtud y por la naturaleza de tales hipótesis, si se prueban una o más en juicio, la presunción de insolvencia que generarán no se desvirtúa con la prueba de la inexistencia de la presunción en ella misma (el o los casos de presunción que haya utilizado el demandante, del elenco citado en los renglones del 15 al 21 del cuadro 1), sino sólo con la prueba de que en la empresa del comerciante no están presentes los extremos y requisitos señalados en el artículo 10 (renglones 4, 5, 6 y 7, del cuadro 1). Dicho en forma diferente, sólo se desvirtúa la presunción de insolvencia precisamente desvirtuando la presunción que corre contra el comerciante, de que éste es insolvente. Así, la parte actora se habría centrado en la prueba de uno o más de los casos del artículo 11, para que de conseguir probarlos se genere contra el demandado la presunción legal de insolvencia, en total soslayo de los presupuestos del artículo 10, y para desvirtuarlos, la parte demandada —comerciante— se habría centrado en probar, en el sentido de su inexistencia, los extremos del artículo 10, ante lo cual serían irrelevantes las hipótesis del artículo 11. Entonces, la presunción lo es respecto de la insolvencia, por ende, sólo respecto de ésta se puede presentar prueba en contrario; de no hacerse, o de presentarse pruebas insuficientes, la presunción de insolvencia (iuris tantum) desaparece para convertirse en certeza (iure et e iure). Aunque este tema se tratará nuevamente en párrafos siguientes, de inmediato debe subrayarse que la prueba de la existencia de la hipótesis de presunción es suficiente para dictar la sentencia de concurso, porque así lo establece la LCM, pero en la medida en que se le haya dado oportuni17

Véase el párrafo 47 de la Exposición de Motivos de la LCM.

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dad al comerciante de desvirtuar la presunción, lo que sólo sería posible, como se acaba de señalar, mediante la prueba de la solvencia. En tales condiciones, existen dos posibilidades de que en un proceso iniciado con base en una presunción no se dicte sentencia de concurso: i) si la hipótesis de presunción no se prueba, entonces, valga el aparente “trabalenguas”, la insolvencia no quedó “presumida” y la sentencia deberá negar el concurso, por no haberse acreditado la insolvencia a nivel de presunción, y ii) si se acredita la presunción y, por tanto, corre la presunción de insolvencia contra el comerciante, pero éste consigue desvirtuarla mediante la prueba de su solvencia, entonces deberá dictarse sentencia de no concurso, pero en este caso porque la presunción, que sí existió, se desvaneció. En el primer caso no se acreditó la presunción, en el segundo sí, pero se desvaneció al quedar desvirtuada. Si se prueban una o más presunciones de insolvencia y, además, el comerciante no la desvirtúa, entonces, como también ya se dijo, la presunción de que “el comerciante incumplió generalizadamente el pago de sus obligaciones” deja de serlo para convertirse en certeza y, por tanto, deberá dictarse sentencia de concurso (véanse renglones 14, en relación con el 1, del cuadro 1), para lo cual sólo será necesario que el comerciante haya sido oído por cuanto a que su presumida insolvencia no lo es, y no haya podido probarlo, tal como lo resolvió un tribunal colegiado en una ejecutoria de hechura excepcional.18 c. La lógica del texto normativo del artículo 11 A una interpretación armónica de los artículos citados en el cuadro 1, en relación con el asunto anterior, podría llegarse —tal vez— mediante los siguientes razonamientos de lógica jurídica: Primer silogismo: — Si el artículo 9o. ordena que “será declarado en concurso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones”. CONCURSO MERCANTIL, DECLARACIÓN DE. PROCEDE CON BASE EN PRESUNCIONES LEGALES. Tesis: I.8o.C.239 C, Novena Época, Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVII, marzo de 2003, p. 1703. Amparo directo 236/2002. Deportiva San Ángel, S. A. de C. V. y coags. 3 de julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos Valdés. Secretaria: Patricia Villa Rodríguez. 18

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Ergo — Si se prueba que un “comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones” se debe declarar en concurso mercantil. Segundo silogismo: — Si el proemio del artículo 11 ordena que “se presumirá que un Comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones, cuando se presente alguno de los… [siete] …casos” previstos en el propio artículo 11. Ergo — Si se prueba “alguno de los… [siete] …casos” del artículo 11, entonces se surte la presunción de que el comerciante es insolvente y, por tanto, se presume que debe ser declarado en concurso. Tercer silogismo. Conclusión: — Si existe, en contra del comerciante, la presunción de que es insolvente y de que se debe concursar, es decir, de que en su empresa se surte la definición legal de insolvencia del artículo 10. — Si, además, el comerciante no desvirtúa la presunción de insolvencia que corre en su contra, mediante la prueba que acredite su solvencia. Ergo — Ya no hay presunción, es decir, duda, de que el comerciante “incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones” y, por tanto, atento el artículo 9o., y teniendo la certeza de su insolvencia que deriva de no haberse desvirtuado una presunción, debe ser declarado en concurso mercantil. d. Opinión sobre la posición del juez federal ante la presunción de insolvencia Hemos visto que algunos jueces han sido en extremo dubitativos respecto a dictar una sentencia de concurso, con base, exclusivamente, en la prueba de la existencia de alguna de las presunciones anteriores, cuando no se logra desvirtuar por el comerciante, no obstante que lisa y llanamente la LCM así lo establece. 61 www.librosderechoperu.blogspot.com

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En seguimiento de la tesis antes referida, estimo que con la mera prueba de cualquiera de las presunciones de insolvencia antes señaladas, y la mera omisión en haber desvirtuado su insolvencia, incurrida por el comerciante, en cumplimiento del artículo 11 de la LCM —de orden público e interés social— el juez debe dictar la sentencia de concurso por haber quedado acreditada la insolvencia, que es lo único que, atento el proemio del artículo 9o., requiere la LCM en ese estadio del proceso. En tal caso, el comerciante no vería vulnerados sus derechos constitucionales en la medida en que, por una parte, i) no habría quedado inaudito respecto de la prueba de su solvencia, en tanto que las presunciones son eso, presunciones, sujetas, por lo mismo, a su descargo mediante las pruebas que acrediten su solvencia, y por cuanto a que se le hizo saber de su existencia, y de que tenía la oportunidad de probar la improcedencia del concurso, con la consecuencia del concurso en su defecto, y, por otra, en la medida en que ii) desde el punto de vista material y objetivo, dichas presunciones son lo suficientemente graves como para que, si no se desvirtúan, generen la necesidad de poner el negocio bajo la supervisión del mecanismo federal concursal. Si el comerciante prueba que sí es solvente, la existencia de las presunciones se convierte en irrelevante y no habrá sentencia de concurso, por tanto, el actor habría de pagar los gastos, las costas y los daños y perjuicios que se le hubieran causado al comerciante durante todo el episodio. Si no prueba que es solvente, lo que se facilita por el contenido meramente aritmético del artículo 10, entonces es eso: un comerciante insolvente y, por tanto, se debe concursar. Desde el punto de vista práctico y a la luz de las complejidades derivadas del excesivo formalismo existente en el sistema judicial mexicano, adicionalmente a la viabilidad técnica del concurso mercantil, con base en presunciones no desvirtuadas que se colige de los párrafos previos, las disposiciones legales anteriores, y en particular el artículo 11, se pueden ver como la solución real y pragmática a problemas similares a los siguientes: — El hombre clave de un comerciante insolvente se “alza” y no hay manera de localizarlo para proceder al emplazamiento y eventual concurso mercantil. 62 www.librosderechoperu.blogspot.com

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— Un comerciante insolvente sí está localizable, pero ha podido sortear el emplazamiento, lo que se ha visto en la práctica hasta por más de cuatro años. — Un comerciante insolvente está localizable, no tiene inconveniente en que se le concurse, pero carece en totalidad de los recursos para siquiera proceder a incoar el concurso mercantil y decide permanecer inmóvil. — Un comerciante insolvente, carece de contabilidad, de locales o de activos para buscar aun alguna mínima recuperación, a la luz del criterio costo/beneficio, pero algunos acreedores requieren la confirmación judicial de insolvencia. Éstas y otras múltiples situaciones que gravitan en los asuntos de insolvencia, en el sentido de que resulta materialmente imposible el emplazamiento, la visita u otra diligencia integrante de la secuencia concursal, son frecuentes en la práctica, y son incompatibles con el itinerario y el desarrollo normal de un procedimiento concursal cualquiera. Pues bien, tales situaciones son resueltas, en favor de su definición, por el artículo 11, el cual establece, a través de unas cuantas presunciones, cuándo debe presumirse la insolvencia de un comerciante en el caso de que no sea posible ni que la visita ni el proceso en su conjunto se puedan conducir en condiciones de normalidad, lo que es indispensable en casos de incumplimientos masivos. Sin embargo, una reciente tesis de la Segunda Sala de la SCJN pareciera haber cancelado la viabilidad de lo anterior, al establecer que: …no basta con la presentación de la demanda y con la simple afirmación de una persona para que se admita la demanda, sino que deben reunirse los requisitos establecidos en la mencionada ley… [pero] …basta con que se demuestren los extremos contenidos en el artículo 11… para que se presuma dicho incumplimiento, es decir, acreditados esos elementos se genera una presunción legal de que se está en presencia de los supuestos de procedencia del concurso mercantil…19 19

CONCURSOS

MERCANTILES.

PARA

LA ADMISIÓN DE SU SOLICITUD, NO BASTA CON LA PRESENTACIÓN

DE LA DEMANDA Y CON LA SIMPLE AFIRMACIÓN DE UNA PERSONA, SINO QUE SE REQUIERE DEMOSTRAR PRESUNTIVAMENTE EL INCUMPLIMIENTO GENERALIZADO DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DEL COMERCIANTE.

Registro: 176,356, Tesis: 1a. CLXVIII/2005, tesis aislada, materia(s): civil, Novena Época,

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En efecto, tanto en la síntesis y la voz de la tesis citada a pide de página, como en la ejecutoria, se observa que el juzgador privilegió la necesidad de que al inicio del proceso, sea por solicitud o demanda, al menos se prueben presuntivamente algunos de los extremos de la insolvencia, lo cual resolvió que puede hacerse mediante la prueba de las presunciones del artículo 11, no obstante que la LCM no requiere nada, ni por asomo, similar a ello. Pero más aún, el texto “…no basta con… sino que deben reunirse los requisitos establecidos en la mencionada ley…” hace suponer que es incluso una carga procesal —el acreditamiento de las presunciones del artículo 11— impuesta por la LCM al promovente, cuando no existe fundamento legal alguno que así lo permita afirmar. En efecto, tanto el concurso con base en presunciones legales como la necesidad de probar presuntivamente la insolvencia como requisito de admisión de la demanda son dos temas que han sido fuertemente controvertidos en la incipiente doctrina concursal y en la práctica judicial, lo que en nuestra opinión obedece a un motivo tan claro como sólido, pero que no alcanza a constituir una justificación; siendo que existe una opinión unánime respecto a que el comerciante insolvente se debe poner, a la brevedad, bajo la tutela de un juez federal. En la veintena de procedimientos concursales en los que he participado desde la publicación de la LCM, ha sido frecuente la contrariedad, la suspicacia, y, en algunos casos, la inconformidad de los jueces, por ver cómo —discúlpese el aparente desenfado, que no lo es—, una buena mañana, una empresa o un individuo aparece en el juzgado de distrito con su billete de depósito para garantizar los honorarios del visitador, a solicitar que un Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXIII, enero de 2006, p. 718. Amparo en revisión 1030/2004. Corporación de Noticias e Información, S. A. de C. V. 13 de octubre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza. Amparo en revisión 1932/2004. Grupo Fertinal, S. A. de C. V. 23 de febrero de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Impedido: Juan N. Silva Meza. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza. Amparo en revisión 788/2005. Medicus, S. A. de C. V. 22 de junio de 2005. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Pedro Arroyo Soto. Amparo en revisión 948/2005. Agroindustrias del Balsas, S. A. de C. V. 3 de agosto de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Impedido: Juan N. Silva Meza. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Carmen Vergara López.

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comerciante se sujete a concurso mercantil, para lo cual el demandante sólo debe cumplir algunos requisitos relativamente laxos. Pareciera que los jueces de distrito encuentran dificultad en comprender cómo una persona puede, con esa facilidad, someter a otra a la aparente coerción y las impredecibles eventualidades del concurso mercantil, sin siquiera probar, en cualquier medida, que ese comerciante al menos tiene atisbos de ser insolvente. Como si intuitivamente el juez de distrito pensara que algo tan colosal como un concurso mercantil, debería iniciarse con un resorte mucho más grande y principalmente más solemne. Este recelo, altamente justificado, en los asuntos res inter allios, propios de una judicatura como la mexicana, y, más aún, en jueces que están rigurosamente enclavados en la necesidad de valorar circunstancias como el interés jurídico del demandante en juicios que sólo se ganan si se prueba un daño “personal y directo”, e incluso, la suplencia de la queja en los casos en los que es necesaria, todo ello bajo las más estrictas bases de imparcialidad, son circunstancias que no existen en el proceso concursal, en el que, por las razones de naturaleza social, económica y financiera propias del colegio universal de deudas insolventes, requiere la máxima celeridad posible en la implementación de las reglas más claras posibles en beneficio de la sociedad y no sólo de uno. Pero más importante aún, desde el punto de vista técnico, es innegable que para la admisión a trámite de una demanda de concurso no existe obligación alguna de probar, en cualquier medida, la insolvencia, simplemente porque dicho requisito no existe ni en los artículos 22 y 23 ni en artículo legal alguno. Pero cuando el juzgador federal decidió valorar la admisión a trámite, mediante el fincamiento, para el promovente, de la carga procesal —no legal, porque el único requisito legal es la inserción de los hechos que motiven la petición—20 de probar la insolvencia en cualquier medida, es nuestra opinión que echó mano de las presunciones del artículo 11, primero porque son precisamente parte del discurso normativo de la LCM, y segundo porque resolvían el problema del rechazo que la formación judicial del juzgador tal vez oponga a un inicio del proceso tan fácil de detonar, en el sentido de disponer de una motivación suficiente para conceder su beneplácito a la apertura de la epopeya concursal. 20

Artículo 22, fracción IV, de la LCM.

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Si a esto aunamos que múltiples juzgadores, litigantes y funcionarios, no saben qué hacer con el artículo 11, por cuanto a sus fines mediatos e inmediatos se refiere (esto es una realidad), es dable concluir el motivo por el cual los jueces le asignaron a dicho artículo 11, el papel de las presunciones mínimas que debe acreditar el promovente para poder recibir a trámite la demanda de concurso. Así, algunos estiman, en nuestra opinión, en forma completamente equivocada, que el artículo 11 es una especie de complemento de ambos, del artículo 10 y de los requisitos de admisión de la demanda, lo que es erróneo, primero porque no es necesario, segundo, porque la LCM no establece nada ni siquiera semejante, y, tercero, porque el artículo 11 tiene propósitos propios, específicos e independientes de aquéllos. Por tanto, tengo seguridad de que el artículo 11 establece presunciones útiles para conducir un concurso mercantil sin necesidad de visita y en condiciones muy especiales, principalmente cuando, por los motivos que sean, la vía ordinaria mercantil (artículo 10) no es materialmente posible enderezarla con la diligencia que los asuntos de insolvencia requieren. Las formas en que procede el inicio de un concurso mercantil son múltiples, una de ellas es la vía presuncional. Cada vía tiene diferentes requisitaciones y fundamentos, aunque todas encaminadas al mismo fin; a saber, sujetar el patrimonio insolvente de un comerciante a las reglas de orden público del proceso universal de concurso. 5. Las otras maneras en que un comerciante puede ser declarado en concurso mercantil Adicionalmente a las tres formas típicas en las que una persona puede devenir el “comerciante” de un concurso mercantil, que vimos en las páginas anteriores, existen otras maneras especiales que sólo se implementan en condiciones bien señaladas por la LCM, que son las siguientes. A. Casos en los que no se requiere visita a. Por la vía ordinaria Cuando después de admitida a trámite la demanda de concurso, en forma pertinaz, el comerciante demandado no deja designada una persona con 66 www.librosderechoperu.blogspot.com

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la que se pueda diligenciar la visita y, por tanto, ésta no se pueda realizar (artículo 33), caso en el que el juez está obligado a dictar la sentencia de concurso mercantil. En forma similar, si después de admitida la demanda de concurso, en forma pertinaz, el comerciante demandado decide no colaborar ni cooperar con el visitador durante la visita y, por tanto, ésta se obstaculiza al grado que se impida su propósito (artículo 35), el juez también está obligado a dictar la sentencia de concurso mercantil. b. Por la vía presuncional Si después de admitida a trámite y emplazada la demanda, el comerciante es rebelde en su contestación, el juez está obligado a presumir como ciertos los hechos de la demanda que sean determinantes para acreditar la insolvencia del comerciante demandado (artículo 26, 4o.) y por tanto debe dictar la sentencia de concurso. Asimismo, el juez de distrito que reconoce un procedimiento concursal en el extranjero, debe establecer en la sentencia respectiva la presunción de insolvencia del comerciante extranjero (artículo 309). c. Por la vía de jurisdicción voluntaria Es el caso de la solicitud de un plan de reestructura previo (Prepackage), en el que el comerciante solicitante que reúna los requisitos establecidos en el artículo 339, recibe el estatus de concursado sin necesidad de que se realice la visita, lo que está especificado en forma expresa (artículo 341). B. Caso que requiere de visita. Los socios ilimitadamente responsables En los tres casos previstos por el artículo 14, la declaración de concurso de una sociedad determina, iuris et e iure, que los socios ilimitadamente responsables (incluidos los de la sociedad irregular) sean considerados para todos los efectos en concurso mercantil. 67 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Por tanto, simultáneamente a la sentencia de concurso de la sociedad, se dicta la sentencia de los socios ubicados en estas condiciones. Felicitamos entusiastamente al doctor Francisco González de Cossío, alumno brillante hace un cuarto de siglo, arbitralista brillante hace años y siempre amigo, por este primer ejemplar que inicia una nueva etapa de la Revista de Derecho Privado, la cual implica la continuación de la labor iniciada por nuestro querido y nunca olvidado maestro don Jorge Barrera Graf, a quien tuve presente al momento de elaborar esta contribución, por cuanto a que, como él acostumbró, buscamos dar un tratamiento novedoso y comparatista a las figuras propias del derecho mercantil.

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Nuevos perfiles de la legislación societaria mercantil New outlooks on busines organitation law Enrique Guadarrama López* RDP RESUMEN El autor hace una muy interesante revisión histórica de la materia societaria en relación con el derecho mercantil y su influencia en las sociedades mercantiles; además de revisar la oportunidad en la fecha de aprobación del Código de Comercio, al efecto, realiza las consideraciones generales de rigor y revisa la política jurídica del Código de Comercio y la Ley General de Sociedades Mercantiles. Refiere un desarrollo temático de la Ley General de Sociedades Mercantiles y efectúa un ejercicio de prospectiva de las sociedades mercantiles; finaliza con las conclusiones que le arrojan las hipótesis planteadas. PALABRAS CLAVE: derecho mercantil; legislación; reformas; societaria. ABSTRACT The author conducts an historical revision of corporate matters in commercial legislation and their bearing on company law. He revisits the debate about the enactment date of the Code of Commerce. To this effect, he reviews the relevant literature and policy debates surrounding the enactment of the Code of Commerce and Business Organizations Act. This article contains a thematic analysis of the Business Organizations Act and looks forward to developments in the pipeline in company law. The author concludes the article by drawing a set of conclusions on the basis of his discussion of the subject. KEY WORDS: comercial legislation; corporate legislation; reforms. * Profesor por oposición en la Facultad de Derecho de la UNAM y profesor de cátedra en el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, campus ciudad de México. Comentarios y contacto: [email protected].

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ENRIQUE GUADARRAMA LÓPEZ

Sumario 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Introducción Consideraciones generales Código de Comercio y política jurídica Del Código de Comercio a la Ley General de Sociedades Mercantiles Desarrollo temático de la Ley General de Sociedades Mercantiles Ejercicio de prospectiva de las sociedades mercantiles Conclusiones

1. Introducción La revisión histórica de una institución, de un texto normativo o de una figura jurídica requiere contar, como premisa inicial, con el encuadre en el contexto constitucional y político-económico en el que surgió y en el que se van dando los cambios legislativos, para comprender su desarrollo jurídico, tanto en la relación general que guarda con la disciplina jurídica correspondiente, como con aspectos específicos de tópicos jurídicos determinados. Bajo ese esquema, el trabajo consta de cinco partes: 1. La formulación de consideraciones generales acerca del desarrollo jurídico de la materia societaria en relación con el derecho mercantil, a efecto de determinar el grado de influencia del rubro sociedades mercantiles, en la evolución de la disciplina mercantil. 2. La revisión general al momento en que se aprobó el vigente, aunque centenario Código de Comercio (en lo sucesivo CC) —por su peculiar característica de sobrevivir en tres centurias diferentes, bajo dos regímenes constitucionales—, para determinar si en esa fecha (1889), la política jurídica seguida por el legislador fue la adecuada. 3. La revisión de las circunstancias que se presentaron en nuestro país desde la entrada en vigor del CC, hasta que se aprobó la vigente Ley General de Sociedades Mercantiles (en adelante LGSM). El periodo de revisión comprende 44 años (de 1890 a 1934).

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Se sabe que la legislación societaria fue de las primeras involucradas en el proceso de descodificación mercantil o fenómeno de disgregación legislativa.1 Lo que se requiere conocer es si el contenido de la nueva normatividad mercantil cambió sustancialmente al contenido del capítulo del CC que regulaba a las sociedades mercantiles. Aquí resulta insoslayable un comparativo temático de ambos ordenamientos, que muestre los cambios de un ordenamiento general a uno especial. La lógica indica que la especialidad de la norma legislativa tiene mayor precisión y mejores fórmulas jurídicas. 4. El análisis de las reformas que se han hecho a la LGSM, a lo largo de sus 76 años de vigencia, para determinar si han sido las adecuadas, si han resultado suficientes y si reflejan un desarrollo jurídico real en la materia societaria, y no sólo un desarrollo legislativo. El propósito es ver si, a la luz de lo jurídico, se ha hecho lo adecuado o cuáles han sido y siguen siendo los faltantes para el mejor desarrollo jurídico de la sociedad mercantil. 5. El ejercicio de prospectiva de las sociedades mercantiles, respecto a lo que debería esperarse para los próximos años. Este ejercicio deriva del análisis referido en el punto anterior Adicional a la cronología histórica, que de manera lógica se requiere en un ejercicio de revisión histórica, se incluye una coordenada temática, es decir, una exposición jurídicamente cualitativa de los tópicos jurídicos involucrados en las reformas, lo que da ocasión a que el enfoque vaya más allá del número de reformas legales o de preceptos reformados. Ese enfoque temático permite calificar el grado de desarrollo de la disciplina mercantil. En este aspecto, entendemos que se presenta un desarrollo jurídico natural cuando las nuevas fórmulas de la práctica comercial son recogidas en la ley. En cambio, el desarrollo jurídico es circunstancial cuando la novedad legislativa deviene de una decisión más política que jurídica teniendo como justificación fines económicos. Véase Barrera Graf, J., Instituciones de derecho mercantil, México, Porrúa, 1989, pp. 18 y 19; Díaz Bravo, A., Derecho mercantil, México, Iure Editores, 2006, pp. 20 y 21. 1

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En cualquier caso, el desarrollo jurídico natural y el desarrollo circunstancial se conecta con los tres referentes indispensables en un análisis histórico-jurídico de una disciplina: la política jurídica, la política legislativa y la técnica legislativa.2 Cualquiera que sea el tipo de desarrollo jurídico, se requiere acreditar tales asignaturas para obtener la nota de ser una buena reforma. A lo largo del trabajo se tienen presente los tres referentes en cuestión. Finalmente, las interrogantes básicas planteadas para la revisión histórica son las siguientes: — ¿La respuesta del legislador ante la decisión de aprobar la LGSM o las ulteriores reformas que se han incorporado ha sido jurídicamente la adecuada al momento de plasmarlas en ley? — ¿El desarrollo de la materia ha sido acorde a la evolución que se ha presentado en derecho comparado? — ¿Los rubros reformados o adicionados han sido los adecuados, o han sido insuficientes?

Por política jurídica se entiende el análisis de las figuras, principios e institutos jurídicos que se ven involucrados en la reforma proyectada, para lograr su adecuada armonización. Esto implica una definición clara de los alcances, objetivos y repercusiones de la reforma, a efecto de alcanzar su acompasamiento e incorporación natural en el sistema jurídico existente. Es imprescindible evitar choques con figuras o principios jurídicos que vienen operando y que no forman parte de la reforma. Representa la decisión del Estado llevada al ámbito jurídico. Por política legislativa se entiende el proceso de análisis del ordenamiento legal para determinar, con base en la naturaleza del texto legislativo proyectado (ley, reglamento, capítulo de ley, preceptos en particular, etcétera), el mejor sitio que debe ocupar dentro del sistema legislativo. Esto ayuda a evitar el conflicto de normas legales y posibilita alcanzar el debido ajuste de aquellas que se ven impactadas con la reforma. En este punto juega un papel importante el análisis de la realidad práctica que se busca regular o cuya problemática se pretende resolver. Por técnica jurídico-legislativa se entiende el análisis del contenido de la reforma proyectada en dos planos: uno general y otro específico. En el plano general se debe cuidar que la estructura del articulado prevea las diversas aristas y repercusiones que la regulación tiene en las diversas esferas de interés que pueden resultar afectados (individual, societario, terceros). En el plano particular se hace una revisión de cada precepto para verificar que su redacción sea jurídicamente correcta. 2

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2. Consideraciones generales 1. El primer aspecto a destacar respecto a estas doce décadas de vigencia del CC y a los 76 años de la LGSM es que ambos ordenamientos no han tenido una incidencia mayúscula en la disciplina del derecho mercantil, pues la evolución de la materia societaria en nuestro país no ha impactado en las notas caracterizadoras de la disciplina, esto es, no ha incidido en la generación de un nuevo elemento caracterizador del derecho mercantil, o que implique el replanteamiento de alguno de los hasta ahora reconocidos, como lo son la figura del comerciante, ni en el acto de comercio, tampoco en la empresa ni en las cosas mercantiles.3 En ese sentido, no hay cuestionamiento alguno: la sociedad mercantil tiene la calidad de comerciante, generalmente tiene la titularidad de la empresa, lleva a cabo actos de comercio y asume diversas relaciones jurídicas con las cosas mercantiles. 2. El desarrollo jurídico general de la materia societaria se puede graficar en una doble coordenada, horizontal y vertical. La línea horizontal se corresponde con el criterio cronológico, en particular con las décadas en las que se han aprobado las distintas reformas a la LGSM, a la cual denomino coordenada cronológica. La línea vertical se corresponde con la parte sustantiva de las sociedades mercantiles, es decir, con los temas societarios que han sido reformados; la denomino coordenada temática. Al hacer el cruce de coordenadas podemos contar con un panorama más completo del avance jurídico que han tenido las sociedades mercantiles en nuestro país en las últimas doce décadas. La siguiente gráfica representa el desarrollo jurídico general de las sociedades mercantiles en el ámbito legislativo:

Ni siquiera en el incesante desarrollo que en los últimos años ha tenido el comercio electrónico, incorporado en el CC, y con repercusión en las sociedades mercantiles, pues sólo se trata de una modalidad del tradicional comercio, véase H. León Tovar, Z. y González García, H., Derecho mercantil, Oxford, 2007, pp. 174 y 175. 3

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De la gráfica anterior se pueden adelantar algunas consideraciones: — El original CC no sufrió ninguna reforma en el capítulo de sociedades mercantiles. La primera ocasión en que el legislador abordó ese capítulo del Código fue para derogarlo y dar paso a la entrada en vigor de la LGSM. De hecho, el CC en su totalidad permaneció sin modificación alguna, hasta que se estableció la política jurídica de suprimir diversos capítulos para sustituirlos por leyes especiales. — Si bien son variados los tópicos jurídicos que han sufrido alguna modificación legislativa, lo cierto es que no se puede decir que sean todos los que requerían una modificación, ni que lo reformado implique una reforma de fondo, tampoco que haya una línea de continuidad que muestre una tendencia de revisión permanente por parte del legislador a la legislación societaria. — No hay uniformidad cronológica en las reformas realizadas. Mientras la primera reforma a la ley se hizo 9 años después de su entrada en vigor, hay un periodo de 25 años —entre 1956 y 1981—, en 74 www.librosderechoperu.blogspot.com

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que no hay reforma alguna, y otro periodo de diez años —de 1996 a 2006—, que tampoco registra ninguna reforma. Esto es cuestionable, sobre todo por lo que se refiere a los últimos 25 años, en los que el derecho comparado muestra un avance constante y permanente, tanto a nivel legislativo como jurisprudencial. — Salvo las reformas de febrero de 1943, de enero de 1981 y de junio de 1992, que pueden calificarse de fondo e implicar un desarrollo jurídico natural de la materia societaria, las restantes 9 reformas pueden ser calificadas de forma y, en su mayoría, con el calificativo de reflejar sólo un desarrollo jurídico circunstancial de la disciplina. — En el recuento de las reformas a la LGSM, se contabilizan un total de 12. En realidad se trata de 11, pues una de ellas, la de diciembre de 1983, implicó una reforma a un artículo transitorio del decreto de reforma a la propia ley, para declarar por ministerio de ley que los títulos al portador se convierten en nominativos. — Debido a que el tema central de este trabajo se refiere al desarrollo legislativo de las sociedades mercantiles a partir del CC, en el análisis que se hace se incluyen los tópicos societarios derivados de la reforma a otros ordenamientos, específicamente el propio CC y la Ley del Mercado de Valores (LMV). En cuanto al CC, se incorpora la materia registral, en la cual, a través de la reforma del 13 de junio de 2003, se estableció como obligatorio un programa informático, a cargo de la Secretaría de Economía, con una base de datos central que incorpora a todas las entidades federativas. Esto derivó en que se contara con un control informático de las inscripciones de las sociedades mercantiles en todo el país y de los actos que la ley les impone la obligación de inscribir. Asimismo, al suprimir y volver a incorporar la regla de que la inscripción registral es potestativa para los comerciantes personas físicas y es obligatoria para las sociedades mercantiles. Por lo que se refiere a la LMV, se destacan dos aspectos: a) la tipificación como delitos especiales de conductas relacionadas con el mercado bursátil, que impactan en las sociedades mercantiles (esto inició con el tema de la información privilegiada), y b) la incorporación de las sociedades anónimas bursátiles como un participante más en el mercado bursátil. 75 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Los tres tópicos, pertenecientes a esos dos ordenamientos legales, se incorporan en la gráfica de coordenadas temática y cronológica de las sociedades mercantiles. 3. Código de Comercio y política jurídica Nuestro país no pudo sustraerse a la corriente codificadora iniciada con el CC francés, pero tampoco a las vicisitudes e inestabilidad política que impregnó el siglo XIX mexicano. Esa doble circunstancia explica el que México hubiera contado con tres Códigos en ese siglo, a lo que se agrega como nota fundamental la federalización de la materia de comercio en 1883. A raíz de la federalización de la materia comercial, el Congreso de la Unión autorizó, el 4 de julio de 1887, a Porfirio Díaz, entonces presidente de México, a revisar, y, en su caso, reformar total o parcialmente el CC de 1884.4 Se puede señalar que, como un resabio político que predominó en el siglo XIX, Porfirio Díaz decidió dejar su impronta en la legislación mercantil, aunque obligado por las circunstancias de tener que revisar el CC de 1884, para adecuarlo a la reforma constitucional que estableció el carácter federal a la materia de comercio. Por lo que se refiere a la cuestión de política jurídica, es claro el doble propósito del legislador de 1889, por un lado, aglutinar en un solo texto normativo lo que se consideraba era toda la materia mercantil de esa fecha.5 Por otro lado, ajustar la regulación comercial al texto constitucional de 1857. Al ubicar la codificación mercantil dentro del sistema económico de nuestro país, se encuentra una coincidencia con el inicio de lo que será el auge del sistema capitalista. Se ha considerado que tanto la figura de la Para un panorama de las reformas que ha tenido el CC, véase Rocha Díaz, S., “Lineamientos generales del Anteproyecto de Código de Comercio de 1987”, Homenaje a Jorge Barrera Graf, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1989, t. II, pp. 1205-1257. Asimismo, Barrera Graf, J., “Codificación en México. Antecedentes. Código de Comercio de 1889, perspectivas”, Centenario del Código de Comercio, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1991, pp. 69-83. 5 Ibidem, p. 1209. Se corresponde con la tradicional connotación de código, de ser el texto legislativo que incorpora la totalidad de las normas de una disciplina jurídica determinada. 4

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sociedad anónima, como los títulos acciones se convirtieron en los dos instrumentos jurídicos sobre los que se sustentó el crecimiento incesante del capitalismo. 4. Del Código de Comercio a la Ley General de Sociedades Mercantiles 1. De 1890 a 1934 se destacan dos hechos jurídicos fundamentales, con repercusión directa en la materia mercantil: — La entrada en vigor de la Constitución de 1917, que obligó a todos los textos legislativos a ajustarse a los principios constitucionales. — Los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que reconocieron la constitucionalidad y la vigencia del CC, a pesar de que su entrada en vigor es anterior a la Constitución de 1917.6 Se cuenta con varios criterios en ese sentido. Se transcriben dos: CÓDIGO DE COMERCIO. ES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA, AUN CUANDO SE HUBIESE PROMULGADO CON ANTERIORIDAD A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE 1917. El Código de Comercio de quince de septiembre de mil ochocientos ochenta y nueve, es una ley constitucional de observancia obligatoria, por haberse expedido por el presidente de la República, con apoyo en las facultades extraordinarias que le fueron concedidas por el Congreso de la Unión de aquella época, mediante decreto de cuatro de junio de mil ochocientos ochenta y siete, por lo que no se contravino lo dispuesto por el artículo 50 de la Constitución de mil ochocientos cincuenta y siete. En ese orden, dado que dicha codificación mercantil no ha sido totalmente abrogada, sino sólo parcialmente derogada, merced a la promulgación de diversos ordenamientos legales de la misma naturaleza (verbigracia, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y la Ley General de Sociedades Mercantiles), permanece vigente y rige, por ende, los asuntos mercantiles; pues salvo lo relativo a la competencia de los Jueces de Distrito para conocer de asuntos de carácter mercantil, establecida en el artículo 104 de la Constitución de 1917, ninguna otra de sus disposiciones aparece modificada por dicha Constitución. Novena Época, Semanario Judicial de la Federación, TCC, vol. X, noviembre de 1999, Tesis III.2º.C.29C, p. 966. CÓDIGO DE COMERCIO, EXPEDIDO Y PROMULGADO POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA MEDIANTE FACULTADES EXTRAORDINARIAS. ES CONSTITUCIONAL. El Presidente de la República, al expedir el Código de Comercio el quince de septiembre de mil ochocientos ochenta y nueve, apoyándose en las facultades extraordinarias que le concedió el Congreso de la Unión mediante decreto de fecha cuatro de junio de mil ochocientos ochenta y siete, no contravino lo dispuesto por el artículo 50 de la Constitución de 1857, pues este precepto establecía lo siguiente: “El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Nunca podrán reunirse dos o más de estos poderes en una persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo”. De dicho texto se advierte que no 6

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2. Mientras el siglo XIX se identifica como el de la codificación, el siglo XX se corresponde con la descodificación. La realidad económica fue mostrando las insuficiencias del CC para regular las nuevas circunstancias empresariales y para dar respuesta a los nuevos requerimientos de los comerciantes. La década de los treinta mostró la disyuntiva de decisión de política jurídica: o se iniciaba el proceso de reforma del CC para adecuarlo a las nuevas exigencias comerciales o se seguía el modelo de derecho comparado de extraer del código materias específicas para crear leyes especiales. De haberse optado por la primera opción, el riesgo que se corría era que la revisión tardara años en concluir, con la consecuente tardanza en actualizar el ordenamiento jurídico mercantil.7 Creo que la opción de política jurídica de aprobar leyes especiales fue la correcta. 3. Es claro que con el tiempo el CC fue desfondado en su parte sustantiva. Esa situación provoca una interrogante a manera de triple alternativa: — ¿Se debe fortalecer y continuar con un código depauperado como el que tenemos, al que, de retirarle la parte procesal, sólo tendría 223 artículos? — ¿Puede prescindirse del código mediante la disgregación total de su contenido para crear leyes especiales, como lo podría ser la ley contenía una prohibición categórica, como la establecida en el artículo 49 de la Constitución vigente, en el sentido de que, en ningún caso, salvo cuando se trate de la suspensión de garantías a que se refiere el artículo 29 y en las hipótesis previstas en el artículo 131, segundo párrafo, del propio ordenamiento, pueden otorgarse facultades extraordinarias al Ejecutivo Federal, por lo que conforme a la redacción original del mencionado artículo 50 constitucional, no podía estimarse inconstitucional la delegación de facultades para legislar en determinada materia, que hiciere el Congreso de la Unión en favor del Presidente de la República, pues ello no implicaba la reunión de dos poderes en uno, ni pasaban tampoco todas las facultades del Poder Legislativo al Ejecutivo, pues se trataba, más bien, de un acto de cooperación entre ambos órganos. Octava Época, Semanario Judicial de la Federación, t. I, Primera parte, Pleno, enero-junio de 1988, p. 18. 7 Con el tiempo se ha intentado contar con un nuevo CC, aunque no con la idea de incluir toda la materia mercantil, sino de actualizar y adecuar los rubros que se mantienen en el actual código. Véase Rocha Díaz, S., op. cit. pp. 1221-1257. En ese anteproyecto se destaca la sustitución del empresario a lo que hoy es el comerciante; la regulación específica de la empresa, así como la incorporación de los contratos mercantiles. Sobre el tema, se tiene la opinión en contrario o “pesimista” de alcanzar un nuevo código, de Barrera Graf, J. “Codificación…”, op. cit., pp. 82 y 83.

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general de comercio (que incluiría los principios mercantiles generales, el comerciante, el acto de comercio y la empresa), la ley de comercio electrónico, la ley general de contratación mercantil (que incluirían los diversos contratos mercantiles), y el código de procedimientos mercantiles? — ¿Lo que se requiere es un nuevo CC, que en realidad se circunscribiría a actualizar el contenido del actual, pues no se vislumbra como factible, ni resulta práctico ni conveniente el regreso de materias que ahora están reguladas por leyes mercantiles especiales, ni se conoce de aspectos novedosos que aún no tengan regulación? Ésa es la cuestión de política jurídica que debe plantearse hoy en día en la materia mercantil. México podría ser el referente de suprimir legislativamente algo que ya no cumple con la función original de un código, sin que ello implique la no regulación legislativa de la materia mercantil, pues se contaría con las leyes especiales necesarias a las que hice mención. De esa manera, teniendo como referente al CC, se entraría en una tercera fase del desarrollo legislativo de la materia mercantil. Esas etapas tendrían una identificación específica: — Primera etapa, que se conoce como de la codificación. Se corresponde con el siglo XIX. — Segunda etapa, que se conoce como de la descodificación. Se corresponde con el siglo XX. — Tercera etapa, se le identificaría como de la no codificación. Se correspondería con el siglo XXI. El punto de partida para definir el rumbo de la política jurídica a seguir sería determinar las funciones que actualmente desempeña el CC. Si su función es servir de norma general para efectos de supletoriedad no habría problema en reconocer esa misma función a la eventual ley general del comercio. Sin duda, el tema amerita ser profundizado, lo que rebasa el alcance de este trabajo. Por ahora regreso al tema del análisis evolutivo de las sociedades mercantiles. 79 www.librosderechoperu.blogspot.com

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A continuación se muestra un cuadro comparativo, en lo general, del CC y la LGSM y se mencionan aspectos relevantes: Ley General de Sociedades Mercantiles

Aspectos a destacar

Texto aprobado en el siglo XIX, bajo una concepción codificadora.

Texto aprobado en el siglo XX, bajo una concepción descodificadora o de disgregación legislativa.

En la actualidad resulta conveniente plantear la concepción de no codificación.

Régimen constitucional 1856-1857, que si bien originalmente reconocía a los estados la regulación de la materia comercial, en 1881 se federalizó.

Régimen constitucional de 1917.

El texto constitucional de 1917 ha sido reformado en la parte de la relación Estado-economía, lo que ha incidido en la materia societaria.

Sólo se reconocían 5 tipos sociales, los cuales se regulaban en el propio código.

Creación legislativa de un nuevo tipo social, la SRL.

En el CC de 1884 se incluyó a la SRL, aunque en realidad era una SA, pues se exigía que dividiera el capital social en acciones (no en partes sociales, como se caracteriza a la SRL).

Se regulaba a la sociedad cooperativa.

Se enumera a la sociedad cooperativa como un tipo social, pero no hay regulación dentro de la ley. Se aprueba como ley especial la LGSC.

La regulación de la sociedad cooperativa abarcaba 26 preceptos, y la sociedad anónima 62 artículos.

Si bien se incluye un capítulo especial para cada sociedad personalista, en realidad la SA es la que tiene mayor regulación: 119 artículos, de los 264 que integraban la ley original, lo que representa el 45% del articulado de la ley.

Código de Comercio

A pesar del mayor articulado para la SA, no se ha adoptado la política jurídica de regular los subtipos de la SA, es decir, la anónima cerrada. En cambio, se decidió incorporar a la anónima bursátil en la LMV.

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Entre los temas específicos destacan:

Entre los temas específicos destacan:

• Nulidad de la sociedad mercantil al faltar requisitos en la escritura constitutiva.

• Se incorpora la suplencia legal en caso de omisión de requisitos en la escritura constitutiva.

• No reconocimiento expreso de personalidad jurídica a las sociedades extranjeras.

• Reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades extranjeras.

• No inclusión de la emisión de otros títulos qu puede emitir una S. A., tanto de carácter obligatorio (cupones), como de carácter optativo (certificados pro visionales, bonos de fundador, acciones de trabajo, acciones de tesorería, acciones de goce, acciones sin valor nominal).

• Se incorporan los distintos títulos que puede emitir una SA.

• Como fórmula de concordancia con el espíritu de la Constitución de 1917, se incorporan las acciones de trabajo, las cuales en realidad no son acciones por no representar capital social.

• Se reconoce la facultad del consejo de administración de autorizar o negar la transmisión de acciones.

• Se trata de una fórmula a utilizar por el subtipo de la anónima cerrada para contralar el ingreso y salida de socios.

• Se establece el procedimiento de homologación judicial como requisito para la inscripción de las sociedades mercantiles en el Registro Público de Comercio.

• En 1992 se suprime tal procedimiento, que resultaba dilatorio para la inscripción registral, además de generar, de facto, numerosas sociedades irregulares, cuyos socios no tenían la intención de caer en irregularidad.

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5. Desarrollo temático de la Ley General de Sociedades Mercantiles 1. Lo primero a destacar de la LGSM es que responde a una política jurídica muy clara, la de regular a detalle las grandes materias contenidas en el CC, así como actualizarlas acorde a las circunstancias imperantes en esa fecha y al desarrollo que se venía presentando en derecho comparado En ese sentido, la LGSM viene a actualizar la materia societaria. Eso explica, entre otras cosas, el reconocer a la SRL como un nuevo tipo social. 2. En el rubro de política legislativa, en la LGSM se sigue el esquema de contar con capítulos generales aplicables a todos los tipos sociales, capítulos especiales para cada tipo social y capítulos temáticos para la sociedad anónima. Sin duda, el diseño legislativo fue adecuado. El problema estriba en que tal diseño no ha sido actualizado en los 76 años de vigencia de la ley. Las reformas a la ley, en su mayoría, han sido de coyuntura y no producto de un desarrollo natural o encauzado dentro de un marco general de reforma de la legislación societaria. En el punto siguiente se abordan las razones de la falta de una política jurídica adecuada. Por ahora sólo destacamos que un reflejo de esa carencia de política jurídica es la mala decisión de regular uno de los subtipos de la anónima, como lo es la sociedad anónima bursátil en la LMV, cuando su lugar natural debe ser la LGSM. 3. En lo que se refiere al sistema económico del país, a lo largo de estos 76 años, se destaca el hecho de que en la época de entrada en vigor de la LGSM predominaba un modelo de economía mixta (coexistencia en el ámbito económico del Estado y los particulares) previsto en la Constitución, con un pretendido contenido social. Después, el sistema económico se inclinó mayormente al intervencionismo estatal, reflejado en los procesos de expropiación y de nacionalización de empresas privadas. Más adelante se volvió al sistema de libre mercado, que se identifica con la suscripción de los tratados de libre comercio y la venta de empresas estatales a particulares, que ahora se pretende tenga 82 www.librosderechoperu.blogspot.com

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una dosis de compromiso social y ambiental (se habla de empresas socialmente responsables). Lo que resulta incuestionable es que cualquier cambio en el modelo de la economía de un país se ve reflejado necesariamente en la legislación mercantil, en general, y en la societaria, en lo particular. A manera de ejemplo, se puede citar la supresión de las acciones al portador, la creación de los certificados de aportación patrimonial de las instituciones de banca de desarrollo, las áreas vedadas a la inversión de extranjeros, reservadas para los mexicanos o exclusivas para el Estado. 4. Ya señalamos que en los 76 años de vigencia de la LGSM se han hecho 12 reformas. Para mejor comprensión del análisis del contenido de las mismas, a continuación se enlistan las reformas, con un triple rubro de identificación: a) Fecha de la reforma. b) Tópicos jurídicos incorporados en la reforma. c) Aspectos a destacar de la reforma. En esta columna se hace una reflexión general acerca del sentido de la reforma, y se hace la calificación de ser reforma de forma o reforma de fondo, en función del impacto en el desarrollo jurídico de los tópicos involucrados.

Fecha de reforma

Tópicos jurídicos

Aspectos a destacar

2 de febrero de 1943

Sociedades irregulares

Se reconoce personalidad jurídica a sociedades mercantiles no inscritas en el Registro Público de Comercio. Reforma de fondo. Comprende a todos los tipos societarios.

12 de febrero de 1949

Aportaciones suplementarias

No forman parte del capital social. Se pueden realizar en cualquier momento. Reforma de fondo. Sólo comprende a la SRL.

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31 de diciembre de 1956

• Se reconoce emisión de diversas series de acciones. • Se reconoce la firma en facsímil de los administradores en las acciones. El original debe depositarse en el Registro Público de Comercio. • Se reconoce la certificación notarial o de corredor público de las modificaciones a los títulos.

• Títulos acciones • Certificados provisionales

Reforma de forma. Sólo comprende a la SA. 23 de enero de 1981

• Distribución de utilidades • Reserva legal • Acreedores sociales • Títulos acciones • Minoría de socios • Administradores. Responsabilidad • Comisarios. Responsabilidad • Información financiera • Asamblea de accionistas

• Se exige la aprobación de estados financieros, previo a reparto de utilidades • Se reconoce la capitalización de la reserva legal. • Se reconocen supuestos para que las acciones sean liberadas. • Se reconoce derecho de designación de administrador a minoría del 10% de sociedades que cotizan en la Bolsa de Valores. • Se exige a administradores observen reglas de reparto de utilidades y de contar con sistema de contabilidad legal. • Se fija la prohibición de ser comisario a quien tenga una participación accionarial en la sociedad. • Se agregan facultades y obligaciones a los comisarios. • Se especifican las reglas para la elaboración y presentación de la información financiera. Reforma de fondo. Por los preceptos reformados y los tópicos incluidos. Los tres primeros tópicos comprenden a todos los tipos sociales y los restantes seis tópicos comprenden a la SA.

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30 de diciembre de 1982

• Títulos acciones • Bonos de fundador • Cupones

• Los 12 artículos involucrados se ajustan a la exigencia derivada de la nacionalización bancaria de que los títulos de las SA sean nominativos. • Se suprimen los títulos accionarios al portador. Reforma de forma. Comprende a la SA y a la SC por acciones.

30 de diciembre de 1983

• • • •

Títulos acciones Bonos de fundador Obligaciones Certificados de depósito • Certificados de participación

• Los títulos en cuestión se convierten en nominativos por ministerio de ley, sin necesidad de acuerdo de asamblea. • Se trata del cierre de pinza de la reforma derivadas de la nacionalización bancaria Reforma de forma. Sólo comprende a la SA.

8 de febrero de 1985

28 de diciembre de 1989

• Reservas de valuación • Cupones

• Se exige que los avalúos de las reservas los realicen valuadores autorizados por la CNBV, instituciones de crédito o corredores públicos. • Se retira la exigencia de nominatividad de los cupones. Reforma de forma. Sólo comprende a la SA. • Se establece como obligatoria la coincidencia del ejercicio social con el año natural. La excepción será la terminación anticipada del ejercicio social en caso de liquidación o de fusión.

• Ejercicio social • Liquidación • Fusión

Reforma de forma. Comprende a todos los tipos sociales.

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11 de junio de 1992

• Constitución de sociedades • Administradores. Poderes • Número de socios SRL • Capital social SRL • Partes sociales SRL • Voto SRL • Socios SA • Capital social SA • Órgano de administración • Asamblea de accionistas • Administradores. Garantías • Escisión de sociedades • Registro de sociedades

• Se autoriza al notario para no autorizar una escritura cuando estatutos sociales contraríen la ley. • Se reconocen los poderes de administradores con el protocolo notarial del acta en que conste el otorgamiento. • La SRL sufre diversas adecuaciones: se incrementa número máximo de socios; se incrementa la cifra del capital social mínimo; la cesión de partes sociales invierte la fórmula, ya no se pide la unanimidad de socios, sino la mayoría, salvo que estatutos prevean una proporción mayor; valor del voto por cada mil pesos de la aportación. • Para la SA se disminuye el número mínimo de socios a dos, y se aumenta la cifra del capital social mínimo. • Se reconocen los acuerdos unánimes del consejo de administración tomados fuera de sesión. • Se cambia la obligación a los administradores de otorgar garantía, por la fórmula optativa de que lo establezca los estatutos. • Se reconoce validez a las asambleas totalitarias, siempre que las decisiones se aprueben por unanimidad de la totalidad de las acciones con derecho a voto. • Se incorpora la regulación de la escisión de sociedades. • Se deroga el capítulo XIV, relativo al registro de sociedades, que exigía la intervención de juez de distrito o juez de primera instancia. Reforma de fondo. Por los preceptos reformados y los tópicos incluidos. Comprende a todos los tipos sociales.

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24 de diciembre de 1996

• Sociedades extranjeras

• La autorización de la Secofi (hoy Secretaría de Economía) se ajustará a lo previsto en la Ley de Inversión Extranjera. Reforma de forma. Comprende a todos los tipos sociales.

28 de julio de 2006

• Capital social • Sociedades extranjeras

• La autorización de la Secretaría de Economía se ajustará a lo previsto en la Ley de Inversión Extranjera. Reforma de forma. Comprende a todos los tipos sociales.

2 de junio de 2009

• Asamblea de accionistas • Información financiera

• Se deroga el párrafo que exigía la obligación de depositar copia de los estados financieros en el Registro Público de Comercio. • Las actas de asamblea extraordinaria se protocolizan ante fedatario público (ya no es una función exclusiva de los notarios públicos). Reforma de forma. Sólo comprende a la SA.

Del cuadro anterior se pueden desprender las siguientes conclusiones: — Ya se señaló que del total de 12 reformas, sólo 3 se pueden calificar como reforma de fondo, lo que representa un 25%. En cambio, las 9 reformas de forma representan el 75%. Bajo este esquema cuantitativo, el legislador ha tenido un desempeño apenas regular.8 Un ejemplo de mala decisión de política legislativa lo encontramos en la reforma del 11 de junio de 1992, que estableció el aumento de capital social de la SA y la SRL. Se excluyó de ese requisito a las sociedades constituidas con anterioridad a la reforma. Creo que era perfectamente viable establecer un periodo razonable de uno o dos años para que todas las sociedades actualizaran su capital social al nuevo requerimiento legal, que si bien imponía la necesaria celebración de una asamblea extraordinaria de socios y la consecuente modificación estatutaria e inscripción registral, a la par de otros temas adicionales, como la emisión de nuevas acciones o la admisión de nuevos socios, lo cierto es que se trataba de una fórmula para otorgar mayor cobertura de protección a los terceros a la sociedad. Esa fórmula ha sido utilizada en derecho comparado para lograr la igualdad de condicio8

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ENRIQUE GUADARRAMA LÓPEZ

— Los tópicos jurídicos han sido abordados por el legislador en un número de 32. En 5 tópicos la reforma se ha hecho en dos ocasiones (bonos de fundador, cupones, capital social SA, sociedades extranjeras, información financiera); en dos tópicos, la reforma ha sido en 3 ocasiones (tema de administradores, asamblea de accionistas). Un tópico —el de títulos acciones— se ha reformado 4 veces. En suma, se contabilizan 44 las reformas a la LGSM bajo el rubro de tópicos jurídicos. — Bajo el calificativo de reforma de fondo y reforma de forma, los tópicos jurídicos han sido reformados de fondo en 16 ocasiones, que equivale al 36% del total de 44 ocasiones de los tópicos jurídicos cambiados. En cambio, la reforma de forma arroja 28 veces, lo que representa el 64% del total de los tópicos jurídicos reformados. — En las reformas de forma, las hay de mero cambio de denominación (de una autoridad, de los pesos mexicanos) o de exigencia de nominatividad de los títulos emitidos por la sociedad mercantil. — En lo general, el origen de una reforma puede ser una cuestión política, como fue el caso de la reforma de 1982, que derivó de la nacionalización de la banca, y que produjo la exigencia legal de nominatividad de los títulos societarios. — En algún caso se aprecia la respuesta del legislador a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como lo fue el reconocimiento de la personalidad jurídica a la sociedad irregular. Pero en otro rubro se ha hecho caso omiso de los criterios del máximo tribunal, como ocurre con el tema del develamiento de la personalidad, en el que se resolvió la responsabilidad personal de los administradores que exceden de las facultades otorgadas por nes jurídicas de las sociedades mercantiles ya constituidas, con las que en el futuro se constituyan. Ni siquiera se hizo el ejercicio de ponderación de los aspectos a valorar, por un lado, el principio de igualdad, la protección de intereses de terceros, y la conveniencia práctico-financiera de fortalecimiento de las sociedades y, por otra parte, el principio de no retroactividad de la ley. Sin más, se decidió de manera ortodoxa que no podía darse efectos retroactivos a la reforma legal. Creo que la decisión fue inadecuada, ya que no resultaba exagerada la cifra fijada por concepto de aumento de capital social. Para analizar este tema, que se vincula con el de la infracapitalización de sociedades y la exigencia de que las sociedades tengan el ajuste económico necesario acorde a su dimensión empresarial, véase Guadarrama López, E., Las sociedades anónimas. Análisis de los subtipos societarios, 3a. ed., Porrúa, 1999, pp. 35 y 36, y 40, nota 69.

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NUEVOS PERFILES DE LA LEGISLACIÓN SOCIETARIA MERCANTIL

la sociedad y/o del socio o socios dominantes. Sin duda, el tema requiere ser incorporado en la LGSM.9 — Además del develamiento de la personalidad, hay asignaturas pendientes de reforma, como lo son la infracapitalización de sociedades, la incorporación de los subtipos de la anónima —a los que me referiré en el siguiente rubro—, las reglas de la atipicidad estatutaria, la realidad de las aportaciones sociales, la información financiera de la sociedad, entre otros. Para mayor comprensión del alcance de las reformas que se han hecho a la LGSM, a continuación se presenta un cuadro relativo a los artículos de la propia ley que han tenido algún cambio. De cada uno de ellos se precisa el sentido del cambio, es decir, si fue reformado, modificado, adicionado o derogado. Asimismo, se precisa el tipo social al que va dirigido la reforma. No se incluye lo relativo a la reforma del 30 de diciembre de 1983, pues ya se señaló que se trata de una reforma a un artículo transitorio del decreto de reforma a la propia ley. Sentido de la publicación

Fecha

Tipo social

2

reforma

2 de febrero de 1943

todos los tipos sociales

70

reforma

12 de febrero de 1949

SRL

125

adición

140

adición

19

reforma

21

adición

23

modificación

Artículo

116

SA

31 de diciembre de 1956

SA todos los tipos sociales

23 de enero de 1981

todos los tipos sociales todos los tipos sociales

adición

SA

Hace algunos años, un proyecto de ley sobre develamiento de la personalidad no prosperó. En aquella ocasión, mi opinión fue que si bien el tema requería ser regulado, el proyecto en cuestión no era la mejor opción de política jurídica ni legislativa. Agregué que lo mejor sería circunscribir el tema a las sociedades mercantiles (no incluir las sociedades civiles, ni a las personas de derecho público como lo preveía el proyecto), y hacerlo en un capítulo de la LGSM, que podría ser adicionado a los actuales. 9

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ENRIQUE GUADARRAMA LÓPEZ

144

adición

SA

158

adición

SA

165

adición

SA

166

reforma

SA

169

adición

SA

172

reforma

SA

173

reforma

SA

174

derogación (todo el precepto)

SA

175

derogación (todo el precepto)

SA

176

modificación

SA

177

modificación

SA

181

modificación

SA

186

modificación

SA

197

modificación

SA

108

modificación

SA

111

modificación

SA

117

derogación (parte del precepto)

SA

125

modificación

SA

127

modificación

SA

128

derogación (parte del precepto)

130

modificación

SA

131

modificación

SA

209

modificación

SC por A

218

derogación (todo el precepto)

SC por A

249

modificación

todos los tipos sociales

30 de diciembre de 1982

SA

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NUEVOS PERFILES DE LA LEGISLACIÓN SOCIETARIA MERCANTIL

116

adición

127

derogación (parte del precepto)

8-A

reforma (nuevo precepto)

SA 8 de febrero de 1985

2 de diciembre de 1989

SA todos los tipos sociales

5

adición

todos los tipos sociales

10

adición

todos los tipos sociales

61

modificación

SRL

62

modificación

SRL

65

modificación

SRL

79

modificación

SRL

89

modificación

SA

143

adición

SA

152

modificación

SA

153

modificación

178

adición

SA

228 bis

reforma (nuevo precepto)

todos los tipos sociales

260

derogado (todo el precepto)

todos los tipos sociales

261

derogado (todo el precepto)

todos los tipos sociales

262

derogado (todo el precepto)

todos los tipos sociales

263

derogado (todo el precepto)

todos los tipos sociales

264

derogado (todo el precepto)

todos los tipos sociales

251

modificación

89

modificación

251

modificación

SA

11 de junio de 1992

24 de diciembre de 1996 28 de julio de 2006

todos los tipos sociales SA todos los tipos sociales

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ENRIQUE GUADARRAMA LÓPEZ

177 194

derogación (parte del precepto)

SA 2 de junio de 2009

adición

SA

VALORES DE REFERENCIA: Reforma: incorporación en la ley de un aspecto novedoso o diferente. Adición: incorporación de un aspecto ya previsto en la ley, al que se agrega o se complementa algún punto. Modificación: incorporación en la ley de un aspecto de forma. Derogación: supresión de un precepto o de una parte del mismo.

Del cuadro anterior se pueden extraer las siguientes conclusiones: A simple vista numérica, en 76 años, 52 preceptos han sido cambiados por el legislador y se han agregado 2 nuevos artículos. Al contrastarlo con los 264 que originalmente tenía la LGSM arroja un 19.5%. La interrogante es si ese porcentaje es suficiente para considerar que la ley ha sido actualizada. Para ello recurrimos a los cuatro valores de referencia señalados al pie del cuadro. Con esos valores el resultado es el siguiente: — Artículos reformados: 8 (2 de ellos como nuevos preceptos), que equivale al 3% del total del articulado de la ley y al 15% del total de los artículos cambiados. — Artículos derogados: 12 (8 de forma total y 4 de manera parcial), que equivale al 4.5% del total del articulado de la ley y al 23% del total de los artículos cambiados. — Artículos adicionados: 13 (1 en un par de ocasiones), que equivale al 4.9% del total del articulado de la ley y al 25% del total de los artículos cambiados. — Artículos modificados: 22 (2 en 2 ocasiones), que equivale al 8% del total del articulado de la ley y al 42% del total de los artículos cambiados. La anónima es la que mayormente ha sido reformada, con un total de 31 (cuatro artículos han sido cambiados dos veces). Le sigue el rubro “reforma aplicable a todos los tipos sociales” con 16 preceptos cambiados. Por 92 www.librosderechoperu.blogspot.com

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su parte, la SRL ha sido reformada en 5 preceptos. Por último, la SC por A. ha sido reformada en 2 de sus artículos. Por lo que se refiere a la SA, los 31 preceptos reformados10 lo han sido en el siguiente sentido: — Reforma: 3, que equivale al 5.7% de los 52 artículos cambiados. — Adición: 11, que equivale al 21.1% de los 52 artículos cambiados. — Modificación: 15, que equivale al 28.8% de los 52 artículos cambiados. — Derogación: 6, que equivale al 11.5% de los 52 artículos cambiados. En total, se acumula un 67.1%. El restante 32.9% lo representan los otros tipos sociales. 6. Ejercicio de prospectiva de las sociedades mercantiles 1. La realidad empresarial mexicana muestra una nula utilización de los tipos sociales personalistas, y la casi generalizada recurrencia a la SA en todos los ámbitos dimensionales de la empresa, es decir, la micro, la pequeña, la mediana y la gran empresa. Este panorama fáctico está en discordancia con el propósito del legislador al aprobar la LGSM, de que hubiera una dualidad en la fórmula empresarial societaria: mediana empresa-SRL y gran empresa-SA. La utilización indiscriminada de la S. A. es lo que la doctrina conoce como flexibilidad funcional de la anónima,11 que ha hecho emerger el tema de los denominados subtipos societarios.12

10 La suma de los rubros desglosados es de 35, lo cual se explica con lo antes señalado de que cuatro preceptos reguladores de la SA han sido cambiados en dos ocasiones, cada uno de ellos. 11 Para profundizar sobre el tema, véase Guadarrama López, E., La sociedad anónima en el derecho mexicano. Consideraciones particulares sobre la anónima bursátil, Porrúa, 2008, capítulo primero, pp. 1-27, donde se despliega la bibliografía a consultar. 12 El análisis de los subtipos de la anónima lo realiza Guadarrama López, E., Las sociedades anónimas. Análisis de los subtipos societarios, Porrúa, 1999.

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2. La realidad también muestra que en los últimos años la SRL ha vuelto a ser una opción de tipo de sociedad a utilizar por los empresarios, cualquiera que sea la dimensión de su empresa. A manera de respuesta al “segundo aire” de la SRL, la nueva LMV, si bien de manera errónea y carente de técnica jurídica y legislativa, incorporó la posibilidad de que las partes sociales que emiten una SRL puedan tener el carácter de valores bursátiles, es decir, títulos que pueden ser objeto de negociación en el mercado bursátil y que se emitan en serie o en masa.13 3. Esta insoslayable realidad empresarial desnuda la carencia de una auténtica decisión de política jurídica, sea para contar con una ley especial para la S. A. o de llevar a cabo una reforma mayor a la actual LGSM. Esto es grave si consideramos que no hay respuesta del legislador a las nuevas circunstancias. 4. La nueva LMV incluyó, en su capitulado, el subtipo de la anónima bursátil, la denominada sociedad anónima bursátil. Acorde a una adecuada política legislativa su lugar natural era la LGSM. Se tuvo la oportunidad de hacer la revisión de la LGSM, sin embargo no se hizo. Por una cuestión de conveniencia política se prefirió sólo abordar la ley bursátil antes de emprender la tarea mayor de revisión de la LGSM. Por otra parte, la incorporación de la SAPI (sociedad anónima promotora de inversión) también adolece de técnica jurídica y legislativa, pues al no estar obligadas a emitir valores, en realidad se trata de una anónima en general a la que se le aplican diversas disposiciones de la LMV. En este punto, se dice que la decisión obedeció a la presión de los empresarios, que no querían la participación de la Secretaría de Economía respecto a la SAPI. 7. Conclusiones Del recorrido histórico-legislativo de las sociedades mercantiles, a partir del CC de 1890, se desprenden tres grandes conclusiones: 13 Guadarrama expone los argumentos de crítica en La sociedad anónima en el derecho mexicano, op. cit., pp. 11-15.

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NUEVOS PERFILES DE LA LEGISLACIÓN SOCIETARIA MERCANTIL

PRIMERA. El saldo de la evolución jurídica de la materia arroja dos hechos claros, pero contrastantes. Por una parte, aunque el CC no sufrió ninguna modificación durante sus primeros 44 años, lo que implica que tampoco hubo una revisión legislativa de la materia de sociedades mercantiles, lo cierto es que cuando, por política jurídica, se decidió hacer la disgregación de ese capítulo, el resultado fue una revisión a fondo de la materia. Esto se tradujo en una primera y única ley que, a la fecha de su entrada en vigor, actualizó toda la agenda temática de la materia. Se compaginó la decisión de política jurídica con la de política legislativa. Por otra parte, a partir de la entrada en vigor de la LGSM, ya no se ha presentado otro ejercicio de revisión profunda de la materia societaria. No ha habido una decisión de política jurídica que imponga la tarea de hacer una revisión a fondo del contenido de la ley, para buscar su actualización y puesta al día, en relación con las nuevas circunstancias comerciales en nuestro país y en derecho comparado. Esto denota un problema de estancamiento jurídico de las sociedades mercantiles. SEGUNDA. Las reformas que ha tenido la LGSM en los 76 años de vigencia no reflejan una revisión legislativa sistematizada de la ley. En efecto, salvo tres ocasiones en las que hubo un impacto de fondo en la materia objeto de la reforma, en el resto de las reformas se aprecia una cuestión de mera reacción del legislador ante hechos circunstanciales de la vida económica-empresarial del país. La labor de un legislador debe ir más allá de la simple reacción ante realidades económicas. Por el contrario, debe tener visión de largo alcance y establecer como permanente y periódica una política jurídica de revisión, actualización y sistematización de una materia determinada. TERCERA. Hoy en día, ante la flexibilidad funcional que tiene la SA en el ámbito empresarial y la mayor utilización de la SRL, la disyuntiva del legislador estaría entre tres opciones: 1. Tener una nueva LGSM, a la par de una ley especial para la SA. En la primera, se apuntalaría a la SRL y se precisarían los principios generales aplicables a todos los tipos sociales. En la segunda se daría cabida a la regulación de los subtipos de la anónima. 95 www.librosderechoperu.blogspot.com

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2. Una reforma mayor a la LGSM, en la que se brinde mayor regulación a la SRL, a la par de una ley especial a la SA, que ya dijimos debe incluir una regulación particular para cada subtipo societario. 3. Una reforma mayor a la LGSM, que incluya los aspectos señalados para la SRL y para la SA. A manera de colofón. El tiempo apremia para contar con una adecuada regulación de las sociedades mercantiles que sea acorde al siglo XXI. Anexo Resultados cuantitativos de las reformas a la LGSM

Artículos reformados

52

a) una sola vez

46

b) dos veces

6

89, 116, 125, 127, 177, 251

Artículos reformados por años

58

1943

1

1949

1

1956

2

1981

18

1982

11

1985

2

1989

1

1992

17

1996

1

2006

2

2009

2

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Artículo reformados, por el sentido de la publicación a) Reforma

55 8

b) Adición

13

(el 116, dos veces)

c) Modificación

22

(el 89 y el 251, dos veces)

d) Derogación

12

(8, todo el precepto; 4, parte del precepto)

Artículos reformados, por los tipos sociales

52

a) Todos los tipos sociales

15

b) SRL c) SA d) SC por A

( el 251, dos veces)

5 30

(el 89, el 116 y el 177 dos veces)

2

SA Reforma

3

Adición

11

(el 116, dos veces)

Modificación

15

(el 89, dos veces)

Derogación Total

6 35

SRL Reforma

1

Adición

-

Modificación

4

Derogación

-

Total

5

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ENRIQUE GUADARRAMA LÓPEZ

Todos los tipos Reforma

4

Adición

3

Modificación

3

Derogación

5

Total

(el 251, dos veces)

15

SC por A Reforma

-

Adición

-

Modificación

1

Derogación

1

Total

2

Tópicos jurídicos reformados

32

a) sólo un tópico jurídico

28

b) dos tópicos

5

• • • • •

Bonos de fundador Cupones Capital social SA Sociedades extranjeras Información financiera

c) tres tópicos

1

• Administradores • Asamblea de accionistas

d) cuatro tópicos

1

• Títulos acciones

Por el alcance de los tópicos jurídicos a) Reforma de fondo b) Reforma de forma

16 29

VALORES DE REFERENCIA: Reforma de fondo. Se corresponde con los criterios de reforma y derogación. Puede incluir la adición. Reforma de forma. Se corresponde con el criterio de modificación. Puede incluir la adición. 98 www.librosderechoperu.blogspot.com

Arbitration in three dimensions Arbitraje en tres dimensiones Jan Paulsson* RESUMEN La ley aplicable al arbitraje es diferente de la legislación aplicable en el arbitraje. Esta última conduce a los árbitros a decidir tal como lo hacen. Lo anterior se refiere a la fuente de su autoridad y del efecto de su decisión: el ordenamiento jurídico que rige el arbitraje. De acuerdo con la tesis territorialista, el arbitraje no puede tener otro fundamento que el del ordenamiento jurídico del Estado en particular, donde el arbitraje se lleva a cabo. Esta concepción pretérita es refutada por la simple observación respecto a que una pluralidad de ordenamientos jurídicos puede reconocer un mismo laudo arbitral. Algunos estudiosos franceses promueven la noción de un orden arbitral autónomo. En la medida en que, en última instancia, traten de establecer este orden postulando su reconocimiento por las órdenes estatales de las que solicitan su autonomía, su razonamiento es circular (tautológico), y, en efecto, no es más que una variante disfrazada de pluralismo horizontal común. Pero el modelo de pluralismo horizontal no tiene en cuenta ordenamientos importantes de la actividad arbitral. El arbitraje en la sociedad moderna es más precisamente percibido como una forma compleja, en tres dimensiones del pluralismo, en la que los ordenamientos jurídicos no son exclusivamente los de los Estados y se superponen con frecuencia. PALABRAS

CLAVE:

arbitraje; tesis territorialista; orden autónomo; pluralismo. ABSTRACT

The law applicable to arbitration is different from the law applicable in arbitration. The latter leads arbitrators to decide as they do. The former refers to the source of their authority and of the effect of their decision: the legal * Centennial Professor, London School of Economics; Michael Klein Distinguished Chair, University of Miami. This text is adapted from the author’s inaugural lecture at the London School of Economics and Political Science on 24 November 2009.

99

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RDP

JAN PAULSSON

order that governs arbitration. According to the territorialist thesis, an arbitration can have no foundation other than that of the legal order of the particular state where the arbitration takes place. This outdated conception is disproved by the simple factual observation that a plurality of legal orders may give effect to arbitration. Some French scholars promote the notion of an autonomous arbitral order. Inasmuch as they ultimately seek to establish this order by positing its recognition by the very state orders from which they claim autonomy, their idea is circular and in effect no more than a dressed-up variant of ordinary horizontal pluralism. But the model of horizontal pluralism fails to account for important orderings of arbitral activity. Arbitration in modern society is accurately perceived as a complex, three-dimensional form of pluralism, in which legal orders (i) are not exclusively those of states and (ii) frequently overlap. KEY

WORDS:

arbitration; territorialist thesis; order autonomous; pluralism.

Summary 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Matters of definition The territorial thesis The pluralistic thesis The thesis of an autonomous arbitral legal order The fluid reality The Necessity of Invention Abandoning an outdated model

The English-speaking world has the benefit of splendid treatises on the craft of arbitration that make sense of statutes and rules and cases, but —in contrast to the output of French and German scholarship— appears to have generated no book-length work on its theory. Technical rules and solutions come and go, as fashions change and practice evolves. The usefulness of knowledge does not endure; it is ever incomplete without some insight into the nature and objectives of our enterprise. Ideas move the world, not knowhow. Here, I first propose to explore the legal ordering that gives effect to the social institution we call arbitration. What is it that makes arbitration lawful and awards binding? After considering competing conceptions, I conclude that arbitration derives its legitimacy and its effectiveness from an unknown number of potentially relevant legal orders. My second purpose is to explore this pluralistic world, in which modern arbitration thrives. Like it or not, one must acknowledge that it exists, that 100 www.librosderechoperu.blogspot.com

ARBITRATION IN THREE DIMENSIONS

it is ascendant, and that the varied combinations of legal orders in which it operates are not limited to those of the law of states —with the result that they may overlap. The reality of modern arbitration, in other words, is three-dimensional.1 1. Matters of definition The great paradox of arbitration is that it seeks the cooperation of the very public authorities from which it wants to free itself. The “law of arbitration”, as traditionally conceived, is the manifestation of this tension. What will the state tolerate? To what will it lend its authority and power? Are arbitrations by necessity legally connected to a particular jurisdiction? If so, is it correct to say that only the law of that jurisdiction may give effect to awards? Can arbitration function without the support of the law of a particular state? These questions become more tangible when they arise in an international context. As communities in the world integrate, and as the once exclusive orderings of states disintegrate, these inquiries become not only more interesting, but indispensable. Our questions may be examined by reference to four more or less competing propositions. The first is that any arbitration is perforce national, and lives or dies according to the law of the place of arbitration. This might be called the territorial thesis. The second is that arbitration may be given effect by more than one legal order, none of them inevitably essential. This is the pluralistic thesis. The third proposition is that arbitration is the product of an autonomous legal order accepted as such by arbitrators and judges. The fourth proposition is that arbitration may be fully effective purThe endless metaphorical possibilities for visualising legal pluralism are suggested in a section called “Mapping Law” of William Twining’s monograph General Jurisprudence, pp. 67-68 (2009). He evokes the difficulty of conceiving the continually changing Bengal archipelago, where sandbanks wax and wane, and the fluid water itself has many dimensions, such as depths and shallows, currents and rivulets; “navigation requires considerable local knowledge and of changing conditions so that visitors would normally rely on local boat people…” (p. 68). Other scholars speak of “networks” or “levels”, e.g. Francois Ost and Michel Van de Kerchove, De la pyramide au réseau: vers un noureau mode de production de droit? (2000); and Mark Goodale and Sally Merry, The Practice of Human Rights: Tracking Law Between the Global and the Local, pp. 17-18 (2007). Metaphors are tricky; comparaison n’est pas raison. “Levels” may wrongly suggest hierarchy; “networks” may wrongly suggest design. The metaphorical enterprise will not be pursued here beyond the simple refutation of the vision of law as a horizontal (two-dimensional) patchwork. 1

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suant to conventional arrangements that do not depend on national law or judges at all. Whether such arrangements may qualify as legal orderings may be debated. My answer is affirmative, and so this fourth proposition ultimately merges with the second: it accounts for an important feature of pluralism in the ascendancy. A critical examination of these abstract propositions helps us understand the concrete stuff of lawyers’ daily work. Consider the position of a fictional Maître Dupont, appointed by a Swiss chamber of commerce to decide a dispute between two Swiss parties who do not even own passports. What would Maître Dupont conclude if she sought to identify the legal foundation for her authority? She might start with this reasonable working hypothesis. She expects that she will receive evidence and written submissions; will hear from parties, witnesses and lawyers; will evaluate contentions put to her with respect to alleged breaches of contract; and will finally prepare and render an award which upholds or rejects claims. She assumes that the parties, like it or not, will comply with her decision. Such is the usual narrative of an arbitration. This sequence of events, she may reflect, seems to be a very juridical process, yet has very little to do with the authority of the Swiss Confederation. She is not a public official and was not even appointed by a public official. At no point, from beginning to end, were any public officials involved, or even informed. Every theoretical question leads to another: Is any legal foundation for her authority required beyond that of the parties’ agreement? Is there a legal order that determines the nature and effects of arbitration? What is, in particular, the source of the right and duty to arbitrate, of the authority of the arbitrator, or of the effectiveness of awards? Must that source be a specific national legal order? The prospect of taking the full step to first principle —the definition of a legal order— is not certain to make any audience rejoice. After all, this is a domain to which swarms of exceptionally erudite and disputatious scholars have devoted pages as countless as the stars, destined to be read, it seems, chiefly by others intending to add to the production. Perhaps it is possible to keep it simple and practical. Many individuals may think themselves happy to live very far from “the law” and its travails. This is wrong, because we are so often affected by law 102 www.librosderechoperu.blogspot.com

ARBITRATION IN THREE DIMENSIONS

– but in implicit and episodic ways. For example, when the most unadventurous Swiss person sends a cheque to a French manufacturer in advance payment for some goods, whether he knows it or not he is relying more on the French legal order than on the Swiss – for example, in the event of the manufacturer’s bankruptcy, to know whether he is the owner of goods in the warehouse or just a creditor at risk. To return to Maître Dupont, are she and her arbitration part and parcel of the Swiss legal order because Swiss courts would have the power to enforce her award if it satisfied certain Swiss norms, or to annul it if it did not? We want to answer yes. The immanent presence of the Swiss legal system – its norms, its institutions, its culture – doubtless helps explain why the participants in Maître Dupont’s particular case behave as they do. So “yes” is not wrong. Yet it is not enough. This is what we will discover as we study the first proposition – and its deficiencies. 2. The territorial thesis Our planet is divided into plots, each attributed to a jealous state. What happens within that plot can have no legal significance if it is not given that effect by those who exercise power in the name of the state holding dominion there. Every event must be localised within one of these plots. To give legal effect to events occurring inside the plot by reference to external norms is aberrant as a matter of political philosophy, and nonsense as a matter of law. This is the territorial thesis. It is outdated, but its influence lingers. It has become part of Francis Mann’s legacy to be identified as the inflexible proponent of the territorialist thesis. This reputation is built on these two oft-quoted passages from an essay he published in 1967 under the title Lex Facit Arbitrum: Just as, notwithstanding its notoriously misleading name, every system of private international law is a system of national law, every arbitration is a national arbitration, that is to say, subject to a specific system of national law.2 In Pieter Sanders, ed., International Arbitration: Liber Amicorum for Martin Domke, at 159 (Martinus Nijhoff/The Hague, 1967).

2

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The lex arbitri cannot be the law of any country other than that of the arbitration tribunal’s seat. No act of the parties can have any legal effect except as the result of the sanction given to it by a legal system. Hence, it is unavoidable to ascertain such system before the act of the parties can be upheld. When we say in the conflict of laws: “contracts are governed by the law chosen by the parties,” we do so, and can do so, only by reason of the fact that the rule is part of the law of a specific legal system.3

On a subject of this importance, it should be unacceptable to treat these brief passages as a locus classicus. The focus of Mann’s article, it is important to observe, was the law to be applied by arbitrators —not the legal foundations of arbitration. It was a sustained attack on those who argued for the freedom of arbitrators to base their decisions on perceptions of equity or of supranational norms. A central tenet of the article was that arbitrators must obey the private international law of the seat of arbitration: “Any other solution would involve the conclusion that it is open to the arbitrator to disregard the law”.4 Mann insisted that the only kind of law that could govern transactions involving non-states was the law of a given national state. He may well have been seeking to protect arbitrators from taking what he perceived as excessive license, leading to perceptions that arbitration is a tool for law-voidance in conflict with the public interest. Be that as it may, the article makes no distinction between identifying the law followed in making an award, on the one hand, and, on the other, the law that gives effect to the undertaking to arbitrate, to the arbitral process, and to the award. This confusion means that the passages quoted above are incidental assertions having uncertain connections with Mann’s core analysis. To offer such generalisations seriously, one must perforce position oneself somewhere in the universe of legal theory. But Mann gave us nothing of the sort –only affirmation. Reflecting on the two passages, one observes a false comparison in each. In the first, “every system” of private international law is compared to “every arbitration”. To be logical, Mann should have made a choice. On the one hand, he could have compared “every system of private interna3 4

Id. at 161. Id. at 167.

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tional law” to “every system of arbitration law” and thus affirmed both to be specific systems of national law —not a very interesting idea. To the contrary, if his aim was to find a comparison for “every arbitration”, it ought to have been “every matter that arises under private international law”, leading to the proposition that both are “subject to a specific system of national law” – and if the learned author had thus put the question accurately, he should readily have noticed that he was wrong. Problems arising under private international law are characteristically subject to a multiplicity of systems, and so it is with many arbitrations. In the second passage, “acts of the parties” are compared to stipulations of applicable law, to the effect that in each case they are given effect only by operation of “a specific legal system”. Mann’s thesis was that parties can choose only a single national law as the governing law of a contract. Whatever one may think of this notion (a very different subject), it obviously does not mean that “acts of parties” may not be given effects —the same, or different— by more than one national legal system. Refinements of the territorial thesis have emerged on both sides of the English Channel, broadly insisting that arbitrators are bound to deem the “law of the arbitration” to be that of the place of arbitration, stressing that this still leaves parties considerable freedom — namely to select the legal order that will govern their activity by choosing the place of arbitration.5 This is one theory among others. No matter how “realistic” its proponents claim to be, they cannot anchor it in positive law. In essence, they argue that predictability would be enhanced if it were universally accepted that arbitration has no greater or lesser effect than that given by the law of the place of arbitration. True, many enforcement jurisdictions may act on the basis that they will have no truck with an award shown to have no legal effect in the place where it was rendered. But as a matter of policy, surely it is curious to insist on the authority of a preordained lex arbitri all the while observing that it is not preordained at all, since the parties may choose their legal order. See, e.g., Poudret, Jean-François and Besson, Sébastien, Droit comparé de l’arbitrage international (2002) published in English as Comparative Law of International Arbitration (Sweet & Maxwell, London 2007), a book which could in many ways be viewed as the Francophone antidote to the French doctrine as presented by Emmanuel Gaillard, Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international (2008); and Roy Goode, “The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration”, 2001 Arb. Int. 19. 5

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Nor is consistency ensured by imposing the hypothetical will of the legislator of the place of arbitration. This would make sense if there were only two possibilities, and the law of the place of arbitration was exalted over the law of the enforcement forum. But who knows how many conceivable enforcement fora may present themselves as promising? Nor are the possibilities exhausted there. There are also courts asked to decide a dispute notwithstanding the presence of an arbitration clause, or to grant provisional measures in aid of arbitration. Such courts may be situated in yet other countries. Surely the attitudes toward arbitration of their legal orders are highly relevant to the efficacy of the mechanism. There is no assurance that all enforcement jurisdictions ultimately approached will politely agree among themselves when analysing the implications of what happened in the place of arbitration (For example, whether a foreign award is illegitimate because the losing party was deprived of a reasonable opportunity to present its case, and that this was likely to have a material effect on the outcome, depends on the eye of the beholder and the narrative skills of counsel). The theory does not moreover sit well with the observations that national jurisdictions may —as Switzerland does— enable parties to opt out of any judicial review of awards involving only foreigners, or, more fundamentally, that the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards mandates enforcement without any need for the slightest expression of approval from the courts of the place of arbitration. And finally, who would seriously argue that an award set aside in country X because it was rendered by a female or irreligious arbitrator should be rejected by the courts of country Y, making the judges of the latter complicit in a violation of international public policy? One can understand the territorialist model as a product of attitudes prevalent until the middle of the 20th Century. It simply does not fit the realities of an international society no longer constrained within national units —a world, moreover, in which national legal systems understand this new flux. If one looks again at Switzerland, the law there allows foreign parties to stipulate that there may be no recourse against awards (That few avail themselves of this option does not make it less valid as an example). So even if the losing party contends that the arbitral tribunal violated its right to be heard, it would not have the right to seek to have the award set aside by the Swiss courts. This serious alleged defect would naturally 106 www.librosderechoperu.blogspot.com

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be subject to the control of courts asked to enforce the award. But then we instantly see that Mann’s famous sentences are wrong. If the courts of another country examine the award and find it eligible for enforcement, it cannot possibly be said that this is so because the award finds its foundation in Swiss law. The point is driven home when one considers that a third country would be fully entitled to take a different view, and declare that the award was obtained through a defective process. Once more, the Swiss position would be hypothetical – and irrelevant. Surely the word pluralism is apposite. 3. The pluralistic thesis Arbitration is not the rejection of law; it depends on law. True, it reproves much of law, especially the apparatus, and claims a special place in the law; but that is an application for advanced membership, not apostasy. Commentators have debated the necessity for arbitration to be a part of a particular national order. Some have followed Mann, insisting that nothing that purports to have occurred in the “place” of arbitration, which may refer to the venue of hearings, the city where an award is signed or delivered, or the pure fiction of a deemed judicial “seat”) may have any legal significance unless that meaning is attributed to it by the legal system there. Others contend that the forces of internationalisation have now given birth to awards which do not owe their life to the law of the place of arbitration. Courts have been influenced by this debate, unfortunately in divergent ways. On the one hand, for example, the French Cour de cassation has repeatedly asserted that an award rendered en matière internationale is not “integrated” into the legal order of the state where it was issued and may therefore be apprehended like wildfowl by the forum where it happens to alight. On the other, a number of US federal courts of appeal have invented a distinction of “primary/secondary” jurisdictions in terms of controlling awards, and assigned the “primary” appellation to the country where awards are rendered. These US courts have stated that this is their understanding of the New York Convention, which in fact nowhere mentions these terms. It is very difficult to see why their use is helpful, let alone necessary. States where enforcement may be sought have a far 107 www.librosderechoperu.blogspot.com

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more tangible interest in the matter than the putative “primary” jurisdiction which is often either chosen fortuitously, or precisely because of its lack of connection with the dispute. The matter is of considerable practical importance, and therefore needs to be examined and resolved. Consider the case of an arbitration taking place in country A. An award is rendered there. Assume the courts of that country reserve the power to overrule an arbitral tribunal if they find a simple error of law, and that there is thus a possibility of appeal. Most countries’ judicial systems, whether by the operation of multilateral conventions or by unilaterally applied principles of comity, are prepared to enforce a foreign arbitral award only if satisfied that the award is “binding”. The law of A will naturally have rules to determine whether an award rendered in A is binding. That law may hold an award not to be binding until it has resisted appeal (or unless no appeal has been lodged within a certain period). Yet nothing would prevent country B from legislating —and acting upon— a rule that an award by an arbitral tribunal constituted according to contractual agreement, wherever rendered, is binding for the purpose of enforcement in B at the moment it is pronounced. So-called “delocalised awards” are not thought to be independent of any legal order. The expression refers to the fact that an award may be accepted by the legal order of an enforcement jurisdiction whether or not the legal order of its country of origin has also embraced it. “Plurilocalisation” would have been more accurate. This is no stranger than, say, the analysis of a contract signed in Munich by a Japanese consortium and an American contractor pertaining to engineering services in the Middle East. Legal consequences may flow from this contract because of the importance attributed to it by the legal orders represented by municipal courts in San Francisco, Tokyo, Alexandria, or elsewhere, depending on a multitude of potentially relevant jurisdictional criteria. Whether the contract failed to respect unusual German requirements of form is unlikely to matter. Noone is seriously likely to complain that the birth of the legal obligation in Munich airport was impermissibly miraculous because it sprang from the brow of the parties and was thus “independent” of the German legal order. Nor is there anything surprising about the fact that the same set of facts lead the legal system of one country, but not another, to conclude that an obligation has been created. It would be perhaps simpler, more 108 www.librosderechoperu.blogspot.com

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convenient, more harmonious, if the law were the same everywhere. But we do not live in a monolithic world. This is also true with respect to obligations resulting from arbitral activity. In our example, the courts of country A might in the end conclude that the award is of no legal consequence; yet in country B the award is enforced. Legal orders are national, and they are different; they may assign different outcomes to the same event. As long as the effects of arbitration were limited to a single national context, it may have seemed pointless to question the obvious: when both arbitrants are English, when the dispute concerns a contract drafted in the English language and governed by English law, when the tribunal is comprised entirely of English arbitrators sitting in London, and when the economic consequences depend on the fate of financial instruments domiciled in London banks – what other legal order but that of England could define the nature and consequences of the process? This misconceived rhetorical question is certainly understandable, and as a practical matter was unlikely to lead lawyers to error. As the number of trans-border arbitrations grew exponentially over the past half-century, it became unavoidable that a number of national legal orders could have an impact. To take stock of this development, however, and to perceive the conceptual shift it commanded, took time. First, international arbitrations throughout the 19th Century, and well into the 20th, were conducted pursuant to treaties. Their legal order was perforce that of public international law. The underlying disputes were occasionally commercial in origin, but the claims were made by states, on behalf of their nationals, against other states. There is, at least conceptually, only one over-arching international legal order. Secondly, the environment of international private commercial relations bore little relation to today’s world. The number of sovereign states formally qualified to establish national legal orders was only a fraction of what it is today. International commerce was of a far lesser macroeconomic magnitude. It tended to involve simple, short-term transactions. And of course much overseas trade was of an intra-imperial nature, with the effect that disputes were subject to the metropolitan legal order, be it English or Dutch, Portuguese or Soviet. Arbitrations that might have appeared international due to the participation of exotic arbitrants were in fact not very international at all. 109 www.librosderechoperu.blogspot.com

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This situation did not leave much room for truly international commercial arbitration. A commercial dispute between French and German parties very likely involved one or the other physically carrying out its business in the country of its counterpart. It therefore made sense to go to court there (Today negotiators of international contracts need not leave their desks, and may be entering into variants of the same contract in a great number of countries.) And to the extent that there were international agreements to arbitrate, the resulting awards were in fact treated elsewhere —if at all— as pronouncements of the legal system of the country where they took place. No better illustration can be given than to consider that when the Geneva Convention on the Execution of Foreign Arbitral Awards was concluded in 1927, the delegates, notwithstanding the vigorous promotion in the wake of World War I of a system designed to create interdependence and reciprocal confidence, acknowledged that an award could not even begin to have obligatory force outside its country of origin until that country had positively declared the award to have executory force under its law. Plainly, there was no question what legal order gave controlling effect to the award. Mid-20th Century, life on this planet changed in three ways of fundamental importance for our story. The first development was a phenomenal expansion of international economic exchanges. Second, the aftermath of World War II was a period of imperial dismantlement. With dizzying speed, a world in which a majority of people were not citizens of their own countries, but of colonies, was turned right side up. It is an astonishing fact that most States established by 1970 had not even existed 25 years before. The single year 1960 saw the accession to independence of the greatest number of states ever seen. Each was now in a position to create its own legal order. Each now had borders that defined international trade. The third change was noticed only by the handful of people concerned with the principles and mechanisms of the arbitral process, which they hoped to adapt to this complex new world. The New York Convention radically reengineered the mechanism of the 1927 Geneva Convention. Henceforth awards were, and remain, entitled to enforcement in another country under the control of its judges, abandoning the requirement of a prior order of enforcement by the courts of the country of origin. Special110 www.librosderechoperu.blogspot.com

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ists have ever since referred to this as the abandonment of the need for double exequaturs (a technical term for orders that an award shall have executory force). The pluralistic thesis is perhaps most precisely described as the perception that a multiplicity of legal orders may ensure the efficacy of arbitration. This insight may not lead to tidiness and predictability. But the vision of an unknown set of potentially relevant legal orders does correspond to the reality of international life. The territorialists may well say that their steady focus on the law of the place of arbitration enhances predictability, but as already observed that can be so only to the extent that one is concerned with inconsistency between the law of the place of arbitration, on the one hand, and the law of one particular place of execution, on the other. The territorialist doctrine cannot account for the fact that two enforcement fora, each considering whether to recognise an award, may perfectly well come to different conclusions, for example as to the arbitrators’ respect for due process as a precondition of enforcement. More generally, Article V(2) of the New York Convention plainly leaves it to any of a multitude of enforcement fori to evaluate the conformity of an award with their particular conceptions of arbitrability or public policy. It is impossible to deny the plurality of legal orders that may give effect —or not— to arbitration agreements and awards is not a theory. It is simply a fact. Like so much of life, this pluralism may be chaotic. Depending on the international features of a particular case, the potential plurality is infinitely variable. It is not defined ex ante. True, many cases involve no factors extraneous to the national setting. But in the end, the potential legal orders that may be called upon to make arbitration effective in any given case will not have been finally identified until the arbitrants have finally lain down their arms. The legal order of the place of arbitration may play no role whatever in the practical outcome. To the contrary, the legal order of a country not even contemplated at the time of signing the arbitration agreement may be decisive. Above all, in most situations, as in Maître Dupont’s case, even the model of plurality does not, in fact, need to operate at all. Arbitration makes its entry and exit without any manifestation of any national legal order other than the diffusely focussed expectations of the parties. 111 www.librosderechoperu.blogspot.com

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4. The thesis of an autonomous arbitral legal order A vision has been growing for half a century in the minds of a succession of French scholars. Its resonance, in France and elsewhere, has extended to judicial pronouncements, but not to legislation. The latest avatar of this intellectual project is a succinct monograph published by Emmanuel Gaillard in 2008, Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international, in which the author answers the “fundamental preoccupation” with respect to arbitrators’ “power to judge” by reference to something which he says, with ostensible simplicity, operates outside any national legal order, be it that of the place of arbitration or of the place of execution of an award. This is l’ordre juridique arbitral. It is easy to see why the proponents of this postulate reject the territorialist approach; their perceptions of its deficiencies are the same as those developed above. But why are they not content with the pluralistic thesis? Gaillard does not challenge its correctness, but rather its consequences – the danger that we may founder on something he refers to as “the reef of lex executionnisme”.6 He explains that this shipwreck would be the result of having to consider that the legal foundation of any award is the totality of all legal systems which might be called upon to enforce it. This would, he argues, give primacy to the least favourable norm – in defavorem arbitrandum. To prevent this outcome, a new conception of an autonomous legal foundation for arbitration is required. Gaillard’s logic might have found itself on solid ground if our pluralistic world actually worked in this fashion. Fortunately it does not. Arbitrators do not examine the validity of the arbitration clause, or of their appointment, under the laws of every country that might conceivably be approached as an enforcement forum. Nor do they have a duty to do so. Indeed that task would be impossible, unless they could read the parties’ minds, predict future tracing of assets, and find a crystal ball to reveal where the res judicata embodied in an award might variously be brought to bear by any number of affected parties. Moreover, if Gaillard’s vision were correct, any tribunal including a woman, or an atheist, should declare itself lacking authority because somewhere a possible execution forum might require that arbitrators be male, or that they profess a certain faith. 6

Gaillard, n. 5 above, at 58-60.

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Gaillard’s references to the rules of the International Chamber of Commerce and the London Court of International Arbitration, to the effect respectively that arbitrators shall make every effort “to make sure that the Award is enforceable at law” and “to ensure that an award is legally enforceable”, is misplaced. It seems odd indeed to think that their duty to strive for the highest degree of enforceability of awards means that arbitrators must reject claims because somewhere, in a place where enforcement may conceivably be sought, there is a possibly applicable rule which might be interpreted to the effect that the award would not be recognised. The filaments of this proposed order seem to float in the ether like gossamer: — The putative fundaments of this legal order “correspond” to a “strong perception” on the part of arbitrators that they do not render justice in the name of any state, yet have a jurisdictional role “in the service of the international community”. — They are distilled by arbitrators “penetrated” by the idea of applying substantive “transnational” rules rather than fixing on a single national law determined by rules of conflict of laws. — They reflect a “vast movement acknowledging the merits of recourse to arbitration” in international trade. — The order is reflected in a “current” of “transnational” law, yielding a “positivist perspective” due to the “broad agreement” of states with respect to the criteria by which arbitration is recognised as valid and worthy of their sanction. — A “bonus” is given to laws which are part of the “dynamic” of the “general evolution” as opposed to those which remain “outside this movement”. — We thus move from the “monolocalisation” of arbitration to its “multilocalisation” and finally reach a triumphant “transnational representation” of arbitration derived from “tendances susceptible to flow from the normative activity of the community of States”.7 In verity, most of Gaillard’s demonstration falls ironically into the same trap as that of Mann’s 1967 article – albeit with the objective of promoting a 7

The quoted phrases appear at pages 60 et seq.

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contrary thesis – namely looking at substantive rules for deciding a dispute as though they were reflections of a legal order giving effect to the process itself, i.e. the focus of Dupuy’s essential question. When Gaillard focuses on the “more delicate” matter of the recognition of the ordre juridique arbitral,8 he says that it “flows from the will of States, which does not prevent it from being seen as an autonomous legal order”9 – and thus puts his entire construct fatally in harm’s way. For the international legal order of states has been painstakingly (if incompletely) constructed on the basis of unanimity. States have never accepted that the norms of the international community are derived from “progressive tendencies” embraced by other states; they insist on their own individual adhesion. They are even less likely to embrace such amorphous norms as limitations on their laws, in their national space, when dealing with a private-law feature like arbitration. Gaillard contends that this order is not, as he puts it, “opposed to national law, but on the contrary is founded on the normative activity of States”.10 The “objective of the exercise” is to distinguish the rules that have been “widely acknowledged” from those which proceed from un particularisme exacerbé ou désuet. This naturally puts a premium on the discernment of authoritative jurists, who might inspect an array of laws assembled before them like so many cadets, giving a thumbs-up when they somehow perceive that one of them is “widely acknowledged”, or a thumbs-down when they somehow determine that another is just a bit too jejune or retrograde. Yet it must be said that such pronouncements are unlikely to go down well with judges who would be violating their oath of office if they showed fealty to a “transnational” order rather than to the order of the State that appointed them. Above all, even if this French thesis were correct, it is difficult to see how it achieves anything not already available under the pluralistic thesis. If national judicial authorities embrace awards that apply transnational norms or trade practices, there is no warrant for concluding that they thereby acknowledge another “legal order” any more than their acceptance of “customs of the diamond trade” means that they recognise a legal order esId. at 84. Id. at 91. 10 Id. at 77. 8 9

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tablished in Antwerp. What courts say is quite simply an expression of the legal order of which they are a part; it can be nothing else. Perhaps one day national judges will embark on learned assessments of whether certain phenomena are to be given legal effect, irrespective of what their own positive law would say, because such is the consensus of the “normative activity” of progressive states – perhaps vanguard states which are (still?) in the minority, yet should be given greater weight than the retrograde majority. But that will, it seems, have to await a new race of judges with a radically new perception of their duties. Gaillard seeks support in various French judicial pronouncements to the effect that arbitrators are not “integral parts of the judicial organisation of the State” of the legal seat of arbitration. Such comments, however, prove only that the French legal order is willing to give effect to arbitral awards when enforcement is sought in France without concerning itself with the views of the courts of the seat. It does not demonstrate the existence of an autonomous “arbitral legal order”. It is but the reaction of a single national legal order of the multiplicity of orders which may have the occasion to play a role in the life of an arbitration. Nor does the author’s emphasis, when citing the reference of the Cour de cassation in the Putrabali case11 to the foreign award’s status as “une decision de justice internationale”, add anything to the balance; those words are immediately followed by these: “the validity of which is examined by reference to the rules applicable in the country where its recognition and enforcement are sought”. In other words, it is another acknowledgement of the variety of potential orders. It is hard to see why anything more is necessary – unless it is somehow suggested that the liberal rule of recognition developed in France must be followed by other legal orders as well because it is commanded by an autonomous legal order. But that would be a vast and radical leap, and does not appear to be even implicitly demonstrated by Gaillard – nor indeed the many eminent authors he cites, from René David to the present day. The English Court of Appeal was, it seems, too quick to attribute exotic characteristics to French law when it examined the case of Dallah v Pakistan.12 Dallah is a Saudi trading group. It had won an ICC arbitration in Cass. civ. Ire, 29 June 2007, PT Putrabali Adyamulia v Rema Holding et al., Rev arb. 2007.507. 12 [2009] EWCA Cir 755; [2009] 30 E.G. 67 (C.S.). 11

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Paris against the Government of Pakistan. The relevant contract had been entered into between Dallah and a Pakistani trust created by Presidential Ordinance but dissolved a few months after signature. Dallah considered that the contract was attributable to the Government of Pakistan. This gave rise to a debate which the Government argued should be decided under its law, while Dallah urged the application of Saudi law. The arbitral tribunal rejected both arguments. One might have expected the arbitrators to apply French law, faute de mieux, in consequence of the parties’ agreement to arbitrate in France. Instead, they held that the issue of the Government’s status in the arbitration should be decided by “those transnational general principles and usages which reflect the fundamental requirements of justice in international trade, and the concept of good faith in business”.13 The English Court of Appeal found, unsurprisingly, that it had plenary authority to examine whether the award was susceptible to enforcement in England. The judges noted that the words of the Arbitration Act, echoing those of Article V(1)(a) of the New York Convention, required that the validity of arbitration agreements be tested against “the law of the country where the law was made”. Accordingly, the English courts conducted an in-depth investigation into French law to determine Pakistan’s status under the arbitration agreement although, paradoxically, the tribunal seated in France had done no such thing. All of this is generally interesting, but the judgment of Lord Justice Rix is of particular moment here. In dictum, Rix considered whether Dallah’s case might be assisted by reflecting on the discretion that exists under the New York Convention to enforce awards notwithstanding their annulment in the country of origin, but noted that this possibility appeared to depend on a French “theory of arbitration”, not recognised in England, to the effect that arbitrators derive their authority from a transnational legal order.14 Well, there may be such a theory circulating in France, but it simply cannot be French law. The French courts may say they have adopted, let us say, the doctrine of the duty to mitigate damages because it is necessary 13 Id. para. 24. This rather un-English formulation was produced by a tribunal presided by Lord Mustill. 14 Id. para. 75. Rix went on, however, in the following paragraph to suggest that the true basis for this outcome might be not a “free-standing discretion”, but rather – simply –a rule of French law.

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for everybody to obey the Man in the Moon, but that does not make the Man in the Moon a universal lawgiver. It means only that the French courts recognise a duty to mitigate damages. That is all an organ of the French legal order can do, i.e. to establish a rule for itself. A proclamation to the effect that this is done to give effect to a supranational order would simply be ultra vires. French law cannot will into existence something which is larger than itself. Courts in other countries may well follow the same rule, be it the duty to mitigate or a particularly favourable way of treating arbitration. That does not prove the authority of the Man in the Moon, no matter how adamantly commentators insist that he deserves the credit. It means only that each of a number of legal orders has, for whatever reasons —similar, different, or contradictory— adopted the rule in question. The text books of comparative law have for generations been filled with examples. There is nothing new here at all. The development of international arbitration surely owes a disproportionately large debt to French law and to the conceptual advances of French judges and scholars. Nowhere else have the twin lodestars of freedom and internationalisation, combined in the conception of a voluntary process that accommodates the reality of a transactional society, shone so bright.15 Yet the zeal of those who make extravagant claims may do more harm than the resistance of non-believers and scoffers. The proposition that an effective legal order may be built upon diaphanous abstractions like positive perspective or transnational dynamics is more likely to impede than to facilitate respect for the arbitral process. 5. The fluid reality Reality does not so much contradict the three theses we have now examined as it ignores them. It notionally collides with the territorial postulate but this hardly matters since that thesis is outdated. Reality is more consistent with the pluralistic concept but, as we shall see, tends to transcend it without hesitation. Finally, reality can safely disregard the third model 15 For a recapitulation in English of France’s unique contribution as it could be assessed already two decades ago, see Arthur von Mehren, “International Commercial Arbitration: the Contribution of by French Jurisprudence”, 46 Louisiana L. Rev. 1045 (1986).

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because, as seen, it is no more than pluralism masquerading as something more grand. Even the pluralistic model, however accurate as far as it goes, is too restrictive and therefore unsatisfactory. It leaves out too much of the picture. We must revise it if we are to perceive the effective role of arbitration accurately. As the foundation of arbitration, or more precisely a sufficient foundation for some arbitrations, this revised conception does not depend directly either on law or judges. It therefore does not seek to attach itself, in the manner of the Parisian thesis, to the somewhat dreamy and self-contradictory premise of an “autonomous” order recognised by the very state orders from which is purports to be free. Some would object that if it does not secure a place in the ordering of a state, this fourth conception cannot refer to a legal order at all. Even if one were to accept that objection (although the discussion below does not), this fourth perspective must be considered seriously, because it corresponds undeniably to a social institution which is often highly effective in practice. It is obviously the most autonomous of all ways of perceiving arbitration. When this revised model of pluralism operates, arbitrants would no doubt on occasion be pleased to qualify for assistance from the machinery of the state. On occasion, that same machinery may intervene to exclude the possibility of arbitration. But the point is that this is a vision of arbitration which routinely functions without judicial assistance. At the greatest level of generality, this notion of private social systems which secure the enforcement of rights and obligations defined by its constituting group is not unique to arbitration. Such systems may be admirable or not, from the extremes of criminal syndicates and oppressive religious sects to trade associations and sports federations. Some such arrangements may operate, to a greater or lesser extent, against the background of expectations of what would happen if disputants went to law. In other contexts, there simply is no relevant or realistically available public jurisdiction. A seminal exposition of this vision of legal orders was published in 1918 by Santi Romano under the title L’ordinamento giurdico – “The Legal Order”.16 It remained an Italian secret for half a century, until Spanish, 16 The book was updated in 1945 to respond to critiques. The references here, due to my linguistic limitations, are to the second edition of the French translation by Professors Lucien François and Pierre Gothot, published in 2002 by Dalloz under the title L’ordre juridique.

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French, and German translations appeared. A worthy adversary of Kelsen, who ended up at Berkeley publishing lengthy works for many years in English, Romano never left Italy and wrote in his native language. It is a considerable loss for the Anglophone world. Law must ultimately be founded in social reality, Santi Romano reasoned. Social reality may create a legal order that ignores the formalistic insistence on an elusive ultimate norm, be it Kelsen’s Grundnorm or —to anticipate— Hart’s (secondary) rules of recognition. To posit that a legal order cannot exist without a moral foundation struck Romano as naïve and analytically unhelpful. But of course he could have conceded the point without altering his overarching insight; many social groups proceed from moral precepts. For Romano, every organised social group is a kind of legal order. It may be superior or inferior to a nation-state, or even parallel: the international community, an institutionalised church, subnational collectivities, professional and trade organisations, associations of myriad types —even families, including criminal “families”.17 Social groups capable of generating a legal order are not, in Romano’s view, limited to those without which the individual cannot survive; they include voluntary communities (or interest groups) from which the individual may exit. It follows that legal orders may survive within a greater legal order which tolerates and indeed nourishes them, but does not care to impose itself in the domain for which the subgroup in question prescribes its rules. It is a commonplace observation that empires at their apogee, confident in their power and immortality, from Rome to Britain, have tended to permit a profusion of local legal arrangements. Santi Romano was obviously a pluralist. A foreign judgment enforced by a state has not been “naturalised”, he reasoned; the effect of enforcement is given to the judgment by virtue of a “national” norm; no foreign legal order could so ordain.18 This deftly disposes of Francis Mann’s ter17 There is a vital difference between enforcing a leader’s command “because he wants your coat” and “because we depend on discipline”. The former is an arbitrary and personal exercise of power; the latter has to do with the group’s self-regard as an enduring normative ordering, however primitive (in this case little more than a rule of recognition of authority). Max Weber was saying as much when he distinguished between enforcement of “conformity to a norm as such, i.e. because of its being formally accepted as binding” and enforcement of conduct “because of considerations of expediency or the other material circumstances”. Law in Economy and Society at 12-13 (Rheinstein, ed.). 18 Id. at 138.

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ritorialist simplicities, and seems wholly consistent with pluralistic thesis as described above. But we did not need Santi Romano to leave the territorialist thesis behind us. His remarkable contribution is rather a vision of pluralism which goes further than to consider the relationship between national legal orders among themselves, and allows us to see the success of arbitration through the prism of legal orders different from that of the nation state, and in some contexts more efficient than the latter. In this fundamental respect, a close reading of Herbert Hart shows that he moved some distance away from Kelsen and toward Romano. With respect to the ultimate questions of parliamentary omnipotence, for example, Hart conceded in The Concept of Law that ultimately the determination of what is “accepted” is an “empirical” matter; that the authority of courts to decide what is constitutional depends on the circumstance that “a vast area of law … raises no doubt”; that in the end “all that succeeds is success”.19 Yet again: “…the rule of recognition exists only as a complex, but normally concordant, practice of the courts, officials, and private persons in identifying the law by reference to certain criteria. Its existence is a matter of fact”.20 Where the structures of the state do not “succeed”, we observe as “a matter of fact” that other arrangements fill the void. Indeed such non-state mechanisms may surpass or ignore less vital institutions proposed by the state. As Pierre Mayer has observed, once one sees that the ultimate rule depends on the fact of its social acceptance the vision of a legal order cannot be reduced to an abstract normative system. Pretentions of legitimacy are not the real thing. It is necessary, and sufficient, that the relevant body of norms be acknowledged as a matter of social reality. Dismissing objections to Santi Romano on account of his alleged “confusion” of social order as opposed to a disembodied complex of norms, Mayer concludes (in his introduction to the most recent French translation of Santi Romano’s 19 H.L.A. Hart, The Concept of Law, at 150, 152, 153 (second edition, 1994). Hilary Mantel imagines that Thomas Cromwell said it better in an interior monologue, as chief minister of Henry VIII drafting the Act of Restraint of Appeals in 1533 (by which Rome’s legal dominion over England was severed): “When you are writing laws you are testing words to find their utmost power. Like spells, they have to make things happen in the real world, and like spells, they only work if people believe in them.” Wolf Hall 574 (2009). 20 H.L.A. Hart, The Concept of Law, at 110 (emphasis added).

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masterpiece): “In the end, we may well ask whether the true oddity is not this furious insistence on excluding the slightest portion of living reality from the definition of a phenomenon which, after all, characterises man’s life in society”.21 Precisely because it replicates in so many ways the judicial forms of an adversarial process, arbitration is an obvious potential vehicle for social arrangements constituting legal orders outside the conventional statist model. This is by no means an acceptance of the notion of an “arbitral legal order”. Render unto Caesar the things that are Caesar’s; when a state accepts to give effect to such private arrangements, such as arbitral awards, it does so by application of a norm of its own, that is to say the expression of its own legal order. Santi Romano’s insight is that other legal orders may function without intersecting with national orders at all. There are signs that Romano’s reality is in the ascendancy. It may fill the vacuum when public institutions fail. It may be the hallmark of a fluid legal universe, with significant elements of self-governance, as the arbitrants themselves, replacing the legislative and executive arms of the state, create norms and ensure their sanctions. This immensely important phenomenon, and its limits, compels us to make important conceptual moves. 6. The Necessity of Invention Most human beings living on this planet today do not have the remotest chance of obtaining decent justice from their courts. This is a luxury available to more or less important segments of the population in rich countries – and to hardly anyone elsewhere. The have-nots can hardly be told to content themselves with hopes for justice for their descendants. One cannot fail to reflect that the thirst for decent methods for solving disputes will in these circumstances generate alternatives – ranging from informal pronouncements by trusted elders in poor Anatolian villages to elaborate arbitral awards rendered in the context of vast business dealings. Those Preface to the second French translation of L’ordre juridique (2002). Le plus étrange n’est-il pas finalement cet acharnement à exclure jusqu’à la moindre parcelle de réalité vivante de la définition d’un phénomène qui caractérise, malgré tout, la vie de l’homme en société?

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who would seek to prohibit such alternatives in order to preserve the primacy of public courts should first consider whether the public systems to which they command their fellows to cast their fate are dysfunctional. These observations about the state of public justice are neither gratuitous nor anecdotal. Vast resources have been expended studying matters of governance throughout the world, first and foremost legal systems. Whether governance has improved as a result is debatable. But it is a fact that these well-intentioned programs have given rise to a vast body of detailed reports on the state of judiciaries around the world. These reports are readily available from international organisations, national development organisations, or private foundations. Anyone with access to a computer can quickly access thousands of pages written by highly qualified development specialists. They are generally disheartening. The conclusions of typical general studies were illustrated by the very titles of two World Bank reports of investigations conducted in the early years of the new Century. One was called “The Inequality of Influence” (2003), and introduced the concept of crony bias, associated with the subversion of institutions, tax avoidance, corruption and —for those who are not in on the game— the inclination at all cost to stay away from courts. The other bore the blunt title “Misrule of Law” (2001). Around the world, such studies conclude that ordinary citizens expect little from the courts, and that indeed they are right, as a consequence of long delays, political influence in the courts, ignorant judges, corruption, hostility toward women and the poor, prohibitive costs, and lack of transparency. Perhaps the bleakest outlook is that of countries characterised by fragile or paralysed institutions, where disputes are resolved, or not, as a matter of personal influence. Judicial dysfunctionality constitutes an enormous handicap to social and economic development, and disproportionately harms the poor. This is why international institutions interested in development expend so much effort on matters of governance. The return-on-effort is modest at best. As the chief economist of the International Monetary Fund wrote in 2004, “institution building” has not benefitted from “much guidance from academia”. He continued, starkly: “…a better starting point for analysis than a world with only minor blemishes may be a world where nothing is enforceable,

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property and individual rights are totally insecure, and the enforcement apparatus for every contact must be derived from first principles…”.22 When the legal order provided by a state proves unsatisfactory to particular segments of society, alternative methods are devised. These methods may seem more or less legitimate. At one extreme, the relevant state may have become a sorry fiction, unable to provide either security or justice. Such circumstances are likely to engender sympathetic understanding for the emergence of alternative arrangements by which citizens strive to attain a measure of predictability in their lives. At the other extreme, the relevant state may be an example of acceptable efficiency and democratic refinement, and the creators of the alternative arrangement a band of rascals who wish to enrich or empower themselves by means of ruse or violence. Their “codes” of discipline and retribution are repulsive. In between, there are groups who simply want a more efficient system for the enforcement of rights and obligations, with respect to which our sympathy is likely to depend on the degree to which we find that their arrangements are compatible with the values and objectives of society at large: public policy. Yet all social groups, as Santi Romano saw it, produce legal orders. Since law is the reflection of a social ordering, it excludes any feature which at its heart is the product of arbitrariness or opportunistic force. The legal order emerges from a necessity of coexistence: overcoming the weakness of individuals by providing a lasting basis for life in society “through the creation of social entities more enduring and stronger than individuals”. And so a system emerges from the accretion of a multitude of arrangements. A legal order is therefore not the product of a set of positive laws, but rather the inevitable result of the formation of a social group. As Romano put it in a central passage, the legal order “is an entity which partly moves itself according to norms, but mostly moves the norms as pieces, so that norms constitute rather the object and the means of its activity rather than an element of its structure”.23 This vision of the environment in which arbitration operates has the considerable advantage of realism. It is all-embracing and therefore untidy. All processes qualify, from the lofty formalism of grand tribunals established with pomp and circumstance to the most casual hint from a person22 23

Raghuram Rajan, Finance and Development, September 2004, at 57. L’ordre juridique at 15-16.

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age whose lifted eyebrow is all that is required in a particular milieu. The norm is secondary. What counts is the acknowledged authority, moving the norms like the pieces of Santi Romano’s metaphor. And so crime “families” or religious groups are to be considered legal orders as long as they provide a modus vivendi “more enduring and stronger than individuals”, and preclude “arbitrariness or opportunistic force”. The norms are not what makes the system; it is the system which uses them to its ends. The rules of a particular group may, to outsiders, seem odious or irrational, but they are effective for that group and therefore constitute a legal ordering. True enough, the code of a criminal gang or that of a cult may (apart from their distastefulness to citizens of the wider society) be vastly less complete than the collected laws of a state, but that is not a significant criterion in comparison to the test of truly regulating social life. Some national legal orders, irrespective of the voluminous tomes of laws ostensibly in force, represent virtually nothing in terms of regulating life in society, whereas a perfectly effective legal order may be achieved by a single rule if it is sufficiently anchored in the community: “the Chief Druid shall be elected on the 1st of May each year, and everyone shall do as he or she says until the next election”. Real-life examples of legal orderings involving arbitration are seldom primitive. To the contrary, their textual underpinnings —their constitutions— are frequently elaborate. To a significant degree, this is so precisely because they were conceived to avoid the need for controversial interpretation by state organs – indeed to function without any intervention by state authorities. To examine the interpenetration of state and non-state legal orderings, one naturally turns to the examples of well-established private arbitral institutions operating across borders. They have flourished for many decades, and have done so by evolving quickly in response to the dynamics of their transnational environment. As a result, they have transformed both their nature and their operations. This is specifically so with respect to their relative position as compared to national orders. As late as the 1950s, the International Chamber of Commerce’s arbitration system was a diffident, puny institution in comparison to the potent state orders then holding sway. Today, ICC arbitrations —and other similar types of arbitration— provide the normal method by which international commercial dis124 www.librosderechoperu.blogspot.com

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putes are resolved, and an overwhelming proportion of such disputes are so resolved without any need to refer to state authorities of any kind. For their part, the states extant today are a motley crew. Anyone who wishes to insist that various failed states, simply because their flags fly at the UN, are more entitled to be considered “legal orders” than, say, the institution of arbitration under the Rules of the UN Commission of International Trade Law (as powerfully supported by the New York Convention), is perhaps a prisoner of hollow definitions. The mechanism of arbitration under rules developed by the ICC was launched at a congress held in London in 1921, shortly after the founding of the ICC itself. Owen Young, Chairman of the Commercial Arbitration Committee of the US Chamber of Commerce and a well-known businessman, urged that it was important to create effective solutions “outside the law”. He introduced this striking notion by saying that the ICC’s success in the field of international commercial arbitration ...will depend on the recognition by the Chamber and by its individual members of the inherent difficulties and complexities of the situation. The most important of these difficulties lies in the fact that, generally speaking, the business men of continental Europe rely upon a legal sanction for the carrying out of arbitral decisions, whereas in the United States, as well as in England and the South American countries, a moral sanction has been shown to be, certainly for the present, more effective than a legal sanction. To ensure the cooperation of these countries, therefore, some system of arbitration outside the law must be provided.

Young went on to imagine that some arbitral awards would not be enforced by legal processes, ...but upon a moral sanction, such as can be exercised by the International Chamber of Commerce itself, and by member National Committees, with all the force that business men of a country can bring to bear upon a recalcitrant neighbour. Before agreeing to conduct an arbitration outside the law, even when both parties should join in a request, the International Chamber should be convinced that the business men of both countries concerned are sufficiently well organized and that the business organizations are willing to exert moral pressure, if need be, in favor of carrying out the arbitration 125 www.librosderechoperu.blogspot.com

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decision outside the law, and are sufficiently influential to make such pressure effective.24

The expression “outside the law” was perhaps not well chosen, since it is so readily converted to “out-law”. That is certainly how it is perceived, time and again, by critics who detect, in all initiatives to avoid the ordinary public courts, an intent to undermine the implementation of public policy.25 Of course one way to control arbitration would be to destroy it. If that were possible, however, one would have to disregard an apparent worldwide consensus that arbitration has made positive contributions to the rule of law in ways indispensable to exchanges that benefit the international community. The freedom to arbitrate seems to be broadly acknowledged as a universal value, reflected today in the success of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. To dismantle arbitration would also imply refusal to accept the use of such tools in environments of institutional disarray, where transnational exchanges would otherwise comport unacceptable risks. It would mean the rejection of all attempts to secure justice in contexts where there is no functioning public judiciary. History suggests that this objective (independently of its doubtful merits) would be unrealistic. The example of commercial arbitration has been studied extensively in terms of its interface with national courts (viewed both as facilitators or supervisors). It is the principal focus of most textbooks on arbitration. It may be instructive to consider two newer entrants. There is a single global Internet, of which the essential core element is the so-called root zone of the Domain Name System (DNS). As a purely operational matter, this root is controlled by the Commerce Department of the US Government. For the government of a single state to regulate such an important global resource would be highly controversial, likely to generate political pressure to create competing systems. This would be a retrograde development, a Tower of Babel in cyberspace. The US Government has entered into contracts with a not-for-profit corporation, the In24 ICC Rules of Conciliation and Arbitration, Brochure No. 2, p. 2, quoted in George L. Ridgeway, Merchants of Peace p. 322 (Columbia University Press 1938). 25 See, e.g., Herbert Kronstein, “Business Arbitration – Instrument of Private Government”, 54 Yale L. J. 36 (1944).

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ternet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), to provide singularly important regulatory services: allocating and assigning domain names and IP (“Internet protocol”) addresses, coordinating the DNS root name server system, and organising the process of “policy development … related to these technical functions”. Controversies have arisen with respect to numerous policy issues. Against the background of the possibility that the US Government could reclaim the power and functions it contracted to ICANN, the latter operates under Articles of Incorporation and Bylaws in conformity with its state of incorporation (California). Critics of ICANN’s governance have complained that this outsourcing of regulation impairs accountability, in that ICANN’s decisions escape the ordinary requirements of administrative law, such as transparency, due process, and judicial review. As one persistent critic has put it, the DNS should not be regulated “through contracts and winks”.26 On the other hand, that these functions should be subject to US administrative law would most certainly be perceived as national assertion of dominance over an international resource, and so ICANN continues, as a work in progress, to seek to satisfy its global constituencies through refinements of three principal features. First, its work is done in conditions of announced transparency, with meetings, contracts, and protocols routinely made accessible to the public for timely comment. (Some Board meetings, however, are closed, and critics assert that the real decisionmaking takes place there, with little serious regard to the ostensible consultation process – an example of challenges to governance which are, and should be, typical of all systems). Second, its Bylaws require a cosmopolitan Board including members from all continents, as well as a Governmental Advisory Committee “open to all national governments” – which holds frequent meetings around the world that resemble nothing so much as typical conclaves of international organisations. Third, the Bylaws also provide that an “independent review board … operated by an international arbitration provider” may be asked by a complainant to declare whether actions of ICANN’s Board are consistent with its Articles and Bylaws, which themselves require that ICANN act “in conformity with international law”.27 A. Michael Froomkin, “Form and Substance in Cyberspace,” Small & Emerging Business Law 93 at 96 (2002). 27 The mechanism is described in the Declaration dated 19 February 2010 in the matter of 26

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This is doubtless a peculiar legal construct. It defies categorisation; it cannot accurately be described as the manifestation of the legal order of a state, and yet it constitutes the ordering of an important and remarkably cosmopolitan community, made up of delicate compromises (and intense controvercies), adjusting over time as its members appraise events, processes, and decisions. If this is not law in action, in the full effervescence of conceptual ferment, what is? Another illustration of the remarkable effect of non-state orderings comes from the world of sports, which in modern time has become a vast international industry. It has generated an arbitral mechanism which operates in a context which gives it great efficacy. Although it has been in existence for little more than two decades, the Court of Arbitration for Sport (CAS), located in Lausanne, is extremely active. The awards of arbitrators operating under its rules are given full and immediate effect. It is easy to see why this is so in disciplinary cases; an athlete who is suspended for a doping offence simply will not be given the credentials to compete, because the federations who organise competitions adhere to regulations which accept CAS awards as ultimate appellate decisions. But CAS also achieves finality and efficacy with respect to contractual disputes, in unique and instructive ways, as the following example will show. In early 2002, a Brazilian football player signed a four year contract to play for a Mexican club called Sinengía Deportiva, or more commonly Tigres. He was first paid a transfer fee of US$1 million, and was thereafter entitled to receive a monthly salary until the end of the fourth season. The player stayed with the team for one year only, and then returned to Brazil for good. The international football federation, FIFA, promptly suspended him from playing worldwide. Within a few months, a Brazilian labour court ruled that he was entitled to pursue his career. That judgment freed him to take employment with a Brazilian team known as Atlético Mineiro. Tigres felt hard done by. They had paid one million dollars in order to procure the services of the player for four seasons, not just one. But how were they to be made whole? True, the club had an employment contract with the player. True, they might get a judgment in their favour from a ICM v. ICANN, the outcome of the first Independent Review Process, posted at http://www. icann.org/en/irp/icm-v-icann.htm.

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Mexican court. But then what? Even without any complicating factor, one cannot expect that a Mexican judgment would readily be declared enforceable in Brazil. Even if by unexpected good fortune it were homologated —to use the term favoured in Brazil— how could it be enforced against the player? What reason would there be to suppose he had saved his money in a single, convenient, transparent account to accommodate the Mexican judgment creditor? And of course there is that complicating factor: a Brazilian court had declared that the player was entitled to pursue his career with a local team. This entitlement, as one would expect, was proclaimed in stirring language about every individual’s right to work. If Tigres operated in the familiar environment of imperfect coordination among state legal orders, its prospects were grim. Not so in the modern context of the globalised football industry and CAS. Tigres had no difficulty in enforcing their claim. They first complained to the FIFA Players’ Committee, which found the player to have breached his contract, and ordered him to restitute the US$1,000,000 transfer fee. If he failed to pay, Atlético Mineiro would be jointly liable. This decision was challenged by the player and by Atlético Mineiro before CAS, and three arbitrators were duly appointed. Full arguments were heard before the arbitral tribunal – notably as to the interpretation of the employment contract and as to the principle of joint liability. As to the former, applying Swiss law and the FIFA Regulations, the arbitrators concluded that the damages should be reduced to US$750,000 on account of the one year the player did perform. As to the latter, the position was clear: the FIFA Rules explicitly hold teams jointly liable for the breach of a prior contract committed by any player they chose to employ. Accordingly, if the player were to fail to pay the US$750,000 within 30 days of the award, Atlético Mineiro would be required to make the payment. Atlético Mineiro could be counted upon to make the payment, because otherwise it would face a disciplinary action by the Brazilian federation in the form of a relegation from the premier division. For the club not to do what was necessary to avoid that sanction —i.e. to pay Tigres— was really quite inconceivable. The Brazilian federation, in turn, could be counted on to ensure compliance by its member, Atlético Mineiro, because otherwise the federation would face disciplinary action by FIFA in the form of exclu129 www.librosderechoperu.blogspot.com

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sion from international competition. Brazil out of the World Cup? “Inconceivable” is not an adequate word!28 What about the Brazilian judgment which declared the player free to pursue his career with Atlético Mineiro? To the extent that it is in contradiction with the CAS award (or, more likely, vice versa: a Brazilian judge declaring that the CAS award infringed on the players’ rights as perceived in Brazil) there is undoubtedly a possible tension between international federations and national authorities. This possible conflict has materialised in many sports, for example in cycling, where Spanish competitors in an international championship event in Spain are subjected to the rules of the Union Cycliste Internationale, with reference to CAS as the ultimate authority, but there is also a Spanish Royal Decree on Sports which gives exclusive final jurisdiction to the courts in matters of doping (apparently due to a fear that local sports bodies may be too tolerant of their star performers). The award in UCI v. Aitor Gonzalez & Real Federación Española de Ciclismo (19 December 2006) reasoned that Spain can certainly regulate whatever happens on Spanish territory, but if no accommodation is made for the primacy of international regulations the consequence would inevitably be that international competitions (which by necessity must be ruled by perfectly uniform rules) would simply be organised elsewhere. There have been some tense momentary standoffs (not, as it happens, involving Spain) but so far national and international regulators have respected an intelligent division of domains. These examples show that the promises and dangers of a great variety of self-contained systems of decision-making and compliance must be understood. They are real. The facts on the ground are ahead of the theory: experience is not reflected in law courses. But these arrangements uniformly involve lawyerly presentations, insistence on fundamental principles of the adversarial system, and decision-making which is conscious of institution-building objectives. If this is not called law, we need new definitions. On more than one occasion Brazilian athletes and teams have benefited from the international regime in circumstances where it is doubtful that national proceedings could have been effective, for example the award by which the Ittihad Club of Saudi Arabia was ordered to pay nearly US$2.8 million to the Brazilian club Vitória de Bahia (7 August 2007; appeal rejected, with costs, by the Swiss Federal Tribunal, 13 May 2008). The international system would doubtless break down if it were not supported by a strong structure of reciprocal benefits.

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7. Abandoning an outdated model The fluid legal order in which arbitration operates undoubtedly works in practice, but, as the old joke asks: will it work in theory? The sting in this witticism is not that theory is inevitably useless, but that when a phenomenon may be observed in practice it is useless to propose a theory that cannot accommodate reality. Looking at the world today, we must abandon the formalistic dead end of the exclusively statist model. Little is gained in devising abstract and infinitely debatable definitions and then disqualifying all social arrangements which do not fit. Looking backward and sideways at other human civilisations, we need to explore how societies have sought to achieve social order, and to test models by reference to reality, rather than to reject reality because it does not correspond to our idées fixes. And looking forward – since “social order” alone is unlikely to satisfy our ambitions – is not the great prize to understand how societies may reconcile social order and policy, on the one hand, with the imperatives of individual human rights? Arbitration, national and international, will be an important part of the world we are building, and many ideas once thought fundamental must be jettisoned. The irrelevance of courts is already apparent in some environments, even with respect to enforcement. The multitude of states now crowding the world atlas is appallingly disparate in terms of institutional capabilities. It would be tragic if we had no choice but to look to them as the sole founts of law and order. Consider the number of paralysed states which nonetheless fulfil the formal requisites of statehood. They are members of the United Nations; they enjoy official diplomatic relations; their borders are formally acknowledged. But on the ground, on the national level of these putative entities, there is nothing that could decently be called law, and in some cases this has been so for generations: no constitutional legislature, no law enforcement, no judiciary – nothing but a bleak mockery of each of these basic institutions of polity. But of course even in these terrifying places there are social groups, and where there are social groups there will be legal orders. Santi Romano was not the first to challenge the putative sovereign exclusivity of states as proprietors of legal orders. For one, Eugen Ehrlich, a pioneer of legal sociology and a doubter of Kelsen’s hierarchical vision of the structure of 131 www.librosderechoperu.blogspot.com

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law,29 wrote in 1913 that: “It is not an essential element of the concept of law that it be created by the state, nor that it constitute the basis for the decisions of the courts or other tribunals, nor that it be the basis of a legal compulsion consequent upon such a decision”.30 Laying the foundation for much subsequent legal anthropology, Ehrlich thus accepted that societies lacking formal organs for the establishment of laws and for their administration could provide what Ehrlich called “living law” as distinguished from the law of the state. A decade later, Max Weber declared robustly, in Economy and Society (1922), that the “assumption” of the state’s possession of “coercive means” superior to all others is “anti-sociological”. So much for Kelsen, if one understands “assumption” to cover his premise of the Grundnorm and “anti-sociological” to indicate the invalidity of that premise. Weber cited ecclesiastical law as well as communal orderings within imperial Austria, saying that they retained their nature as law “even when it comes into conflict with ‘state’ law, as it has happened many times and as it is bound to happen again...”. He went on to conclude: …we categorically deny that “law” exists only where legal coercion is guaranteed by the political authority. There is no practical reason for such a terminology. A “legal order” shall rather be said to exist wherever coercive means, of a physical or psychological kind, are available; i.e., wherever they are at the disposal of one or more persons who hold themselves ready to use them for this purpose in the case of certain events; in other words, whenever we find a consociation specifically dedicated to the purpose of ‘legal coercion’… It goes without saying that this kind of coercion may be extended to claims which the state does not guarantee at all; such claims are nevertheless based on rights even though they are guaranteed by authorities other than the state.31 29 Both men taught at the University of Vienna, but Ehrlich’s home was in the AustroHungarian province of Bukovina, where he was struck by the co-existence of Austrian law and resistant local normative traditions. 30 Ehrlich’s rationale is reflected in the following passage, which is resonant of Romano’s thinking: The law does not consist of legal propositions, but of legal institutions. In order to be able to state the sources of the law one must be able to tell how the state, the Church, the commune, the family, the contract, the inheritance, came into being, how they change and develop. Fundamental Principles of the Sociology of Law 84 (1913; W.L. Moll translation 1936). 31 Id. at 16-17 of the familiar Shils/Rheinstein translation of portions of the 2nd edition of

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Opponents of this vision insist that it may be of interest as a matter of sociology, but is deficient as a matter of legal analysis. Enter Romano. His was not the perspective of a sociologist; he was a lawyer through and through.32 He might have entitled his book Legal Institutions because for him the expressions are synonymous, but preferred “legal order” precisely because he did not want his analysis to be equated with sociological inquiry. There are political groups with semblances of the medieval mini-states; the modern equivalents of baronies and principalities held together by the raw power to impose and to protect. Kelsen would be useless there, since his fundamental norm is a starting point. Kelsen, one supposes, would just have to wait patiently – for how many generations? – until some force emerges to create the order, as he saw it, with a proper Grundnorm and with proper sanctions, thus raising itself to the pedestal where a legal scholar would deign to consider it.33 The very concept of a legal order is not particularly ancient; our ancestors did not, it seems, begin to develop it until well into the 19th Century. We could undoubtedly survive without it. Some theorists may well unintentionally have put us in the frame of mind of longing to ignore it. Yet the concept has a number of advantages that facilitate communications about laws, notably their applicability, their internal hierarchy, and their relationship with the law of another order. For our purposes, we need only to consider that a legal order is a set of norms acknowledged by a social group as authoritative, and leave the qualifications that may be claimed with respect to each element of that phrase to a more rarefied debate. That being said, it seems that progress can be made with respect to some basic propositions. To begin with, we are in a position to determine Wirtschaft und Gesellschaft (1925) published in 1954 by Harvard University Press under the title Max Weber on Law in Economy and Society (Max Rheinstein, ed.). 32 Apart from L’ordinamento giuridico, his two main works concerned administrative and constitutional law. His career was essentially that of a law professor, but one of sufficient eminence to have led to a Senate seat and the presidency of the Council of State. 33 A basic problem with Kelsen was put this way by Julius Stone, in The Province and Function of Law at p. 108 (1947): “It is difficult to see what the pure theory of law can contribute to a system which it assumes to be law, but which it derives from a basic law which it cannot find.” Harald Laski was blunter when he observed that Kelsen’s “pure science of law” is “an exercise in logic and not in life”, A Grammar of Politics p. vi (3d ed. 1958).

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the validity of the following schematic representation of the two only conceivable types of legal order: THE INTERNATIONAL LEGAL ORDER:

THE LEGAL ORDERS OF STATES:

— universal ambit — multilateral institutions

— territorial ambit — unitary institutions

This tidy model is coherent with a number of simple propositions. i) The international order covers the planet. It is explicitly consensual; its norms are those accepted by states (Its institutions are never referred to as “sovereign”). These norms are applied by courts of final jurisdiction, be it the International Court of Justice, the International Criminal Court, the WTO Appellate Body, or some other specifically empowered organ. ii) National orders cover the territories claimed by states. Their norms are promulgated in accordance with national constitutional arrangements, typically by legislatures, and are thus imposed on all who fall within their “sovereign” jurisdictions. These norms are applied by constitutionally designated supreme courts (These may be more than one, e.g. to allow a specialised jurisdiction for administrative law.) iii) The national legal orders are mature, because the members of the international community are by definition sovereign and the authority of their laws is unquestioned in their territory. International law is designed to deal with relations among these sovereigns. It is a rudimentary order because its authority is limited to what pleases sovereign states to assign to it. iv) The institutions of the two orders are exclusive in the sense that they are not concurrent. The institutions of a state have rules for resolving possible conflicts of jurisdiction, and the same holds true of the institutions established by the international “community” (i.e. its constituent states). There are certainly instances where this model can function. Two states promulgate national laws reflecting conflicting claims over territory be134 www.librosderechoperu.blogspot.com

ARBITRATION IN THREE DIMENSIONS

tween them. They then agree that their border will be determined by the ICJ. The border is duly determined in accordance with international law as the ICJ understands that law under its Statute. That judgment is effective, because each party – even if disappointed with the outcome – finds it in its interest to treat it as such for a variety of conceivable reasons, including that it understands that the UN Security Council may otherwise take action under the UN Charter. But this neat construct is practically useless in the modern world, which simply does not correspond to it. There are today many international orders, some of them having universal aspirations, others not. Those that do not include, for example, the orders created by treaties instituting regional courts of human rights, most remarkably in the case of European states which are simultaneously bound by the treaties of the EU and the European Convention on Human Rights, which extends beyond the frontiers of the EU. Among the international orders aspiring to universality are, e.g., the World Trade Organization and the International Criminal Court. Arrangements arising in the international space may also call upon the application of norms by hybrid organs. Consider the many hundreds of bilateral investment treaties now in force. They are signed by states, and so by definition have a place in the national legal order. Yet they allow for private parties, as beneficiaries of the treaty, to seek international arbitration against one of the signatory states. Such arbitrations may apply national as well as international law. They may give rise to applications to national courts to take a position with respect to the effects of these arbitrations — a matter for the national order in question. They may give rise to disputes between the states signatory by reference to the conduct as one of them as a disputant with a national of the other: a matter for the international order. National orders may themselves have to give way to the superior normative force of a regional order, to the point that national courts may be required to seek an advisory opinion from the EJC on a point of European law, and must in any case apply European law directly in matters covered by it. Above all, the simple figure above is defective in terms of what it does not depict, namely the legal orders created by social groups which are neither states nor international organisations of states. 135 www.librosderechoperu.blogspot.com

JAN PAULSSON

Pluralism in its simplest sense may be called horizontal, in that it envisages the cooperation of a multiplicity of territorially sovereign legal systems. This conception fits rather tidily with traditional conceptions of legal orderings as inherently connected with the territorial domination of states. But the premise of law as within the exclusive dominion of states has for some time been shaken by the observation that legal pluralism is in fact three-dimensional. Its vertical dimension reveals itself when more than one legal order occupies the same space. Like the ICANN and CAS examples described above, many of these non-state systems unmistakably – even assertively – view themselves as legal orderings. They legislate, they establish adjudicatory bodies involving formal adversarial procedures in which professional lawyers participate (and even specialise), and they expect that their array of internal sanctions is such that they need no assistance of state officials to make their outcomes effective. In the light of such developments, it seems that the proponents of pluralistic, overlapping legal orders create an unnecessary difficulty for themselves if they concede that non-state orders do not view themselves as engaged in governance. To take one prominent example, Boaventura de Sousa Santos, who observes with approval “the great variety of legal orders circulating in society”, seems to be unaware how far things have gone when he quite inaccurately accepts that state law is distinctive in being “the only self-reflexive legal form, that is the only legal form that thinks of itself as law”.34 Conversely, sceptics make their case easier by asserting, without any basis for doing so, that non-state arrangements cannot qualify as legal orders because they do not have the ambition of governing; they are not, in Simon Roberts’ phrase, “projects of government”.35 True enough, one must share the unease felt by those who fear that an exuberant rush to see legal orders everywhere, even in the most ephemeral arrangements covering only the tiniest slices of life in society, will expand the concept into meaninglessness. There is force in Roberts’ argument, as encapsulated in the final sentence of his 2004 Chorley Lecture: “Uncoupled from 34 Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in Paradigmatic Transition 429 (1995). 35 “After Government? On Representing Law Without the State”, 68 Modern Law Review 1 (2005).

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governing, de-centred law —like decentred regulation— may well be found everywhere; but in representing it like that, we risk losing all sense of what it is”.36 This notion of law “uncoupled from governing” merits greater scrutiny. The truth is that the formal apparatus of positive law proclaimed by a great number of institutionally defective states are de facto “uncoupled from governing”, while a number of non-state orderings are fully engaged in governing significant spheres of activity. True, vast meaning should not be ascribed to trivialities like “the law of queues” or “the law of faculty meetings” —whatever their interest to sociologists— but that does not exclude the possibility that non-state arrangements may lay serious claims to qualify as legal orders: they are impersonal; they intend to govern important aspects of social life, and to do so exclusively; and their potential to endure seems superior to that of a number of troubled states. Whatever the reason for the expansion of arbitral and other non-state methods of resolving disputes, it seems futile to resist their claims to belong to the genus of legal processes. That some make excessive claims for pluralism does not deprive the concept of all force and value. To the contrary, there is solid ground at the centre; exaggerations may and should be ignored. What we need is a minimum of terminological discipline. Neil MacCormick was particularly clear in making the distinction between informal normative orders, which is not to be thought of as law, and formal institutional normative orders, which are.37 He used as a recurrent illustration the social phenomenon of queues, which of course is apt to evolve into part of an institutionalised order whenever it becomes subject to explicit authority. Specific implications of the categorisation may be given. For instance, informal norms emerge from practices based on mutual expectations and beliefs, and any attempts to formulate in express terms the implicit norm depends on interpreting the practice and its point. Here, interpretation precedes formulation. But in the case of rules explicitly issued, interpretation succeeds formulation.38 Id. at 24. Neil MacCormick, Institution of Law 2007, Chapters 1 and 2. (MacCormick nowhere mentions Romano). 38 Coincidentally, the queue is precisely one of the phenomena – along with “looking, star36 37

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Just so, we find that the legal orders that comprise the fluid environment of the arbitral process must be one where interpretation follows formulation. This requires institution-building. Not all who claim to act institutionally can back it up. Some state orders cannot; some non-state orders can. Yet private normative orderings cannot expect to survive long outside or below the radar of general constitutional order. They have not created a general system holding sway over an entire polity. There will be occasions, more or less frequent, when the private ordering asks for help, or finds itself making claims which the general constitutional order must notice and check if it is to maintain its own integrity and objectives. To take our subject: some arbitral awards would be illusory, and their very inefficacy apt to undermine the private ordering, unless the larger order may on occasion be enlisted to assist. On the other hand, some claims of autonomy of the private ordering would be perceived as threats to the legitimate role of the larger order unless they are rebuked and neutralised. This confirms that the pluralistic model, expanded to include non-state legal orders, must be conceived of as three-dimensional. The dimension of depth is required to account for the fact that legal orders in modern international society overlap, and therefore partially overlay each other. Arbitration will survive only if it adjusts to a type of dynamic tension akin to the force that propulses a catamaran as it knifes through roiling waters in a stiff breeze. If the crew is timorous, the vessel stalls; if they seek too much power, it capsizes. Just so, private orderings must be ambitious in order to be useful; but if they overreach, repudiation is likely to replace tolerance. The three-dimensional conception developed here has implications for the daily conduct of actors in the arbitral process and for officials asked either to ensure or limit its effects. These implications would merit a lecture of their own, leaving the abstractions of the present study for more practical domains. Suffice it to observe here that an accurate perception of potentially overlapping legal orders should (i) make non-state institutions more confident in the struts of their authority, (ii) broaden the horizons and ing and glaring” – subjected to sustained analysis by Michael Reisman in Law in Brief Encounters (Yale University Press, 1999). Reisman took the matter of informal norms as far as one could, revealing it, one might say, as a form of sophisticated and instructive entertainment which could be replicated endlessly following —or refining and altering— his model. But there are sharply diminishing returns; good entertainment knows when to stop.

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the culture of parties and arbitrators, and (iii) moderate the defensive illusions of exclusivity which still permeate certain state institutions. The prospect of participating in a universalist enterprise should engender a sense of community, exhilaration, and fulfilment, not self-denial. Can we, in this fluid universe, find an organising principle to guide our appraisal of the social institution we call arbitration? Perhaps some such principle may have revealed itself to listeners in the course of this lecture, whether in agreement with or defiance to what you have heard. Perhaps a transcendent objective may itself play the role of an organising principle. This objective is fulfilment of the very idea of arbitration, which I define as follows: a binding resolution of disputes likely to be accepted with serenity by those who bear its consequences because of their special trust in a chosen decision-maker. If we take this aspiration as fundamental to the way we view, nurture, and indeed control arbitration, I suggest it also has a corollary. It is the following principle, conceived as a guideline for other social institutions, such as courts and legislators, in their interaction with arbitrators: consensual arrangements for the resolution of disputes should be presumed valid; the value of freedom is so great that its curtailment cannot be justified by mere suppositions about its abuse.

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La maternidad subrogada ¿es suficiente la legislación civil vigente para regularla? Surrogacy. Is the current civil law sufficient to legislate it? Ingrid Brena*

RESUMEN La autora presenta el tema de la maternidad subrogada que considera es de actualidad y define las distintas clases de maternidad subrogada y sus clasificaciones, a la vez que analiza si la legislación vigente que se aplica al efecto en el Distrito Federal es suficiente para regularla. Asimismo, se refiere a los fundamentos de la maternidad gestante, y concluye mencionando otros intereses que considera deben ser también protegidos. PALABRAS

CLAVE:

maternidad subrogada; protección; contrato; proceso; adopción; parentesco. ABSTRACT

The author introduces surrogate motherhood as an actual topic, and defines the different types of surrogacy and their classifications, while also analyzing if the existing legislation, which applies in the Federal District, is sufficient to regulate it. She also addresses to the expectant motherhood regulations, and concludes by mentioning that some other interests should be also protected. KEY

WORDS:

surrogate motherhood, protection, contract, process, adoption, relationship.

* Coordinadora e investigadora del Núcleo de Estudios en Derecho y Salud en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

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RDP

INGRID BRENA

Sumario 1. Presentación 2. Definición y distintas clases de maternidad subrogada 3. Legislación vigente en el Distrito Federal A. ¿Cómo se legitima la entrega del menor a quienes “lo encargaron”? B. Impugnación de la paternidad cuando la madre sobrogada o gestante está casada C. Parentesco que se genera con la maternidad subrogada D. Actas de nacimiento de los niños nacidos por maternidad subrogada o gestante E. ¿Se puede sustentar la maternidad subrogada en contratos privados? 4. Justificación de maternidad gestante 5. Otros interés que también deben ser protegidos 6. Conclusión

1. Presentación El tema de la maternidad subrogada está de moda, a pesar de ser una más de las técnicas de reproducción asistida que se realiza desde hace ya algunos años en países de corte liberal como los Estados Unidos e Inglaterra, los cuestionamientos tanto médicos como éticos y jurídicos que se sucintan respecto a ella no han permitido su aceptación generalizada. En nuestro país, hasta ahora no hay regulación sobre este tipo de procedimientos, por ello, carecemos de datos estadísticos, pero se sabe que procedimientos de maternidad subrogada se están llevando cabo. La falta de legislación sobre el tema es preocupante, pero una normativa inadecuada lo es aún más. Por ello, el presente trabajo tiene como finalidad presentar una reflexión sobre lo que representa para el derecho civil mexicano, en especial para el derecho de familia, la aceptación de la maternidad subrogada, y en su caso cuáles serían las disposiciones legales que requerirían ser modificadas. Debemos cuestionarnos si ¿la maternidad subrogada se adapta a las normas de derecho de familia y del Registro Civil, vigentes en el Código Civil del Distrito Federal? y ¿si debe aceptarse que una cuestión tan importante como la filiación pueda ser decidida únicamente por la voluntad de contratantes? El objeto de esta investigación será de responde a estas preguntas. 142 www.librosderechoperu.blogspot.com

LA MATERNIDAD SUBROGADA

2. Definición y distintas clases de maternidad subrogada Podemos de una manera sencilla y general definir a la maternidad subrogada como un procedimiento mediante el cual una persona o una pareja encargan a una mujer la gestación de un niño, el cual será entregado a la pareja o persona que lo solicitó después de su nacimiento. Sin embargo, bajo el nombre genérico de maternidad subrogada se contemplan distintas variantes. Si tomamos en cuenta quién aporta el óvulo para llevar a cabo la procreación asistida, encontraremos las siguientes posibilidades: cuando la mujer recibe un embrión para llevar a cabo sólo la gestación, el convenio que se celebra entre ella y los solicitantes comúnmente se denomina alquiler de útero, o maternidad gestante, que es la que utilizaremos en este estudio.1 En cambio, si la misma mujer entrega su óvulo y lleva a cabo la gestación, no sólo alquila su útero sino que además aporta su carga genética. En este caso, la mujer es la madre biológica y gestante del niño, que asume el compromiso de entregar su propio hijo a quienes se lo pidieron por encargo. Una tercera posibilidad es que una mujer aporte el óvulo, otra geste el embrión y que una tercera, que encargó el proceso, se quede con el niño. Así, la maternidad quedará fragmentada y nadie podrá considerarse como la única madre. En cuanto a los gametos masculinos que se utilicen en los procedimientos, pueden ser del varón de la pareja que solicita el niño o la pareja que encarga al niño puede aceptar la donación de gametos de un tercero. Estas variantes, además, pueden presentar como opciones que la gestación por sustitución o maternidad subrogada sea solicitada por una paEn agosto de 2004 apareció en Francia la Ley de Bioética, la cual incluye una cláusula de revisión a cinco años. Después de ese término la Asamblea Nacional tiene el deber de evaluar esa ley. Para preparar la modificación legislativa se conformó una misión de 32 diputados para que informaran sobre sus avances. Esta comisión procedió a una larga consulta entre investigadores, profesionales de la salud, juristas, filósofos, sociólogos, psiquiatras y psicoanalistas, representantes de religiones y asociaciones de enfermos. Se realizaron 108 audiciones, desarrolladas entre el 15 de octubre de 2008 y el 15 de diciembre de 2009. Como resultado se presentó el Informe 2235 de la Asamblea Nacional y fue publicado por la propia Asamblea XIII Legislatura, el 20 de enero de 2010. En un reporte, se la llama “gestación por otros” a la maternidad subrogada, el nuevo término representa una expresión de solidaridad. 1

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reja, casada o no; del mismo o de diferente sexo o por un hombre o una mujer individualmente. Desde el punto de vista económico, los contratos de maternidad subrogada serán onerosos cuando la mujer reciba un pago por entregar a su hijo biológico o sólo por gestar uno ajeno. En cambio, en los contratos a título gratuito, la madre gestante permite el desarrollo del niño por un sentimiento altruista de solidaridad con una mujer incapaz de llevar a buen término un embarazo. 3. Legislación vigente en el Distrito Federal En nuestro país se están llevando a cabo prácticas de maternidad subrogada y gestantes sin que, con excepción del estado de Tabasco, exista una regulación específica, lo cual puede ocasionar que los efectos jurídicos de las mencionadas prácticas contravengan disposiciones expresas de los Código Civil y Penal vigentes en el Distrito Federal, como se demostrará a lo largo de este estudio. El artículo 1622 expresa: “Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges”. Con la actual definición de matrimonio,3 tanto los matrimonios de personas de distinto como del mismo sexo pueden tener acceso a estas prácticas, lo mismo que los concubinos, en los términos del artículo 291Ter, que establece “Regirán al concubinato todos los derechos y obligaciones inherentes a la familia, en lo que le fueren aplicables para las parejas que viven en concubinato”. Al ser la maternidad subrogada un método de reproducción asistida, consideramos que se encuentra autorizada tanto para los cónyuges como Cuando no se mencione el Código Penal me estaré refiriendo al CC para el Distrito Federal. 3 De acuerdo con la actual definición del CC “Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código”. 2

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para los concubinos, por el contrario, no se permite el acceso a estas técnica a las personas solas cualesquiera que sea su sexo. Pero si las técnicas para lograr una maternidad subrogada o gestante están permitidas por la ley, los efectos jurídicos de ellas no están regulados por la legislación vigente y este vacío legal puede generar varios tipos de cuestionamientos y conflictos. A. ¿Cómo se legitima la entrega del menor a quienes “lo encargaron”? Al finalizar el procedimiento de maternidad subrogada o gestante, la mujer que dé a luz “debe”, entregar el niño a quienes se lo solicitaron. ¿Cuál será el fundamento de esta obligación en los diferentes supuestos? ¿Se trata de una venta de niños, de una adopción o se legitima la entrega a través de un reconocimiento del niño o niña? a. Venta de niños Cuando la mujer proporciona su óvulo y además gesta al embrión hasta el alumbramiento, es la madre biológica del menor, y si recibe un pago cambio de la entrega de su hijo está realizando una verdadera venta, consideran varios autores.4 Entre ellos, Fernando Alarcón sostiene que si una mujer se compromete a entregar a su hijo biológico en virtud de un negocio jurídico de maternidad por sustitución, pero además ese producto lleva su información genética ya que también es productora del óvulo fecundado, su acto no es cosa distinta a la “trata de un ser humano”.5 Pero además, quien entrega a su hijo a cambio de una remuneración o quien interviene de alguna manera en esa entrega, caen en conductas María Lozano Estivalis considera que la industrialización de las técnicas de reproducción han propagado como cualquier otro mercado, a través de la publicidad de los métodos, provocando que los cuerpos, los tejidos y las células humanas, así como los propios niños en sí, sean tratados como simples artículos a la venta. Lozano Estivalis, María, Mujeres autónomas, madres automáticas, Málaga, Universidad de Málaga, 2004, p. 58. 5 Alarcón Rojas, Fernando, “El Negocio de maternidad por sustitución en la gestación”, en González de Cansino, Emilssen (coord.), Memorias del Primer Seminario Franco-Andino de Derecho y Bioética, Bogotá, Centro de Estudios sobre genética y Derecho-Universidad Externado de Colombia, 2003 p. 125. 4

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tipificadas por el Código Penal, sin desconocer que tal actuación representa también un incumplimiento de la Convención de Derechos del Niño. El artículo 169 del Código Penal DF sanciona con cárcel y multa Al que con el consentimiento de un ascendiente que ejerza la patria potestad o de quien tenga a su cargo la custodia de un menor, aunque ésta no haya sido declarada, lo entregue ilegalmente a un tercero para su custodia definitiva a cambio de un beneficio económico, se le impondrán de dos a nueve años de prisión y de doscientos a quinientos días de multa. Las mismas penas a que se refieren el párrafo anterior, se impondrán a los que a cambio de un beneficio económico, otorguen el consentimiento al tercero que reciba al menor o al ascendiente que, sin intervención de intermediario, incurra en la conducta señalada en el párrafo anterior…

Aunque el mismo artículo permite la reducción de la pena en determinados casos,6 la conducta se encuentra tipificada como tráfico de menores y, como tal, es sancionada.7 Por su parte, el artículo 35 de la Convención de los Derechos del Niño, firmada y ratificada por nuestro país, expresa: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. Conforme a la legislación vigente, la mujer gestante que sólo lleve a término el embarazo y da a luz es reconocida como la madre y no tiene la posibilidad de demostrar su participación en un contrato de renta de útero que por ahora no es lícito y menos aún podrá justificar la entrega del menor a quienes se lo solicitaron, pues la patria potestad no es renunciable. Si la entrega del menor se hace sin la finalidad de obtener un beneficio económico, la pena aplicable al que lo entrega será de uno a tres años de prisión. Si se acredita que quien recibió al menor lo hizo para incorporarlo a su núcleo familiar y otorgarle los beneficios propios de tal incorporación, se reducirá en una mitad la pena previsiva en el párrafo anterior. 7 Este artículo tutela la libertad personal de los menores, dado que éstos gozan de esta garantía en su calidad de persona, misma que ejercen respaldados a través de quienes ejercen la patria potestad o su custodia atentándose contra esta libertad al considerarlos como objetos y no como personas. Villanueva, Ruth, “Comentario al artículo 189 del CPDF“, en García Ramírez, Sergio et al., Nuevo Código Penal para el Distrito Federal Comentado, México, Porrúa-UNAM, 2006, pp. 261 y 262. 6

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b. Adopción Para eludir este tratamiento penal, hay quienes consideran que la entrega del menor podría justificarse a través de la figura de la adopción. Bajo tal supuesto, las madres biológicas y mujeres que asumieran el papel de gestantes entregarían al niño en adopción a quienes se lo pidieran.8 Si bien es cierto que aparentemente existe una similitud entre adopción y maternidad subrogada por la entrega de un hijo y la transmisión de los derechos y obligaciones derivados de la filiación a otra u otras personas, no lo es menos que entre las dos figuras existen grandes diferencias. La adopción es una institución jurídica, por medio del cual una o dos personas establecen un lazo de filiación con un menor que no es su hijo. La institución tiene por objeto proporcionar a los adoptados un hogar alterno, cuando el suyo no les ofrece el bienestar mínimo que merecen. “La adopción de menores surge y se configura como remedio social, ético y jurídico”, manifiesta Mendizábal Oses.9 Es decir, esta institución tiene por objeto remediar una situación de hecho ya ocurrida, un niño abandonado o cuyos padres no quieren o no pueden hacerse cargo de él; en cambio, en la maternidad subrogada, el nacimiento de una menor es una situación creada ex profeso, para satisfacer los derechos reproductivos de una pareja con problemas de fertilidad.10 A pesar de estas diferencias, si se llegara a considerar la conveniencia de aceptar la figura de la adopción para justificar la entrega del menor, será necesario que los participantes en una maternidad subrogada reúnan todos los requisitos y sigan todos los procedimientos enumerados para la adopción, establecidos en el artículo 390 y siguientes del Código Civil. 11 Marsha Garrison considera que la mujer que entrega a su hijo lo está dando en adopción, de ahí que la legalidad del acto dependa de la legislación sobre adopción. La madre subrogada tiene el estatus jurídico de madre hasta que transfiera sus derechos parentales a través de una adopción. “Law Making for Baby Making: and Interpretative Approach to the Determination of Legal Parentage”, Harvard Law Review, Cambridge, vol. 113, núm. 4, febrero de 2000, p. 853. 9 Mendizábal, Oses, Derecho de los menores. Teoría general, Madrid, Pirámide, 1977, p. 233. 10 En el mismo sentido, María Lozano Estivalis expresa: Al adoptar a un niño o a una niña que ha caído de su propio nido familiar se presupone que está haciendo lo mejor para él o ella. Pero en el acuerdo de sustitución, el niño o la niña han sido producidos voluntariamente y es objeto de mercantilización, Lozano Estivalis, María, op. cit., p. 84. 11 Para el adoptante, ser mayor de veinticinco años, libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos, …siempre que acredite además: I. Que tiene medios bastantes para 8

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Debe aclararse que la adopción sólo aplicaría para la mujer que solicitara al menor, pues será ella quien intente crear una relación de maternidad, respecto de un extraño donde la naturaleza no la ha establecido,12 en cambio, al padre biológico le correspondería el reconocimiento de su hijo, no su adopción. Actualmente la ley señala los trámites para lograr una sentencia que otorgue la adopción, mismos que en ocasiones pueden resultar excesivamente prolongados; en vista de lo cual, nos preguntamos ¿quién tendría la custodia del menor durante la tramitación del juicio, la madre biológica o la gestante? la cual debería haber registrado previamente al niño como suyo y ¿qué sucedería con el niño o niña si quienes lo encargan no cumplen con los requisitos que la ley establece para los adoptantes? o ¿si éstos se niega a tramitar la adopción? También puede ocurrir que el Ministerio Público se oponga a la adopción.13 Éstas son sólo algunas de las vicisitudes que pueden presentarse y complicar la tramitación de una adopción. Por otra parte, si no se considera la posibilidad de aparentar una adopción ¿cómo se justificaría la entrega de un niño por la mujer que lo parió a otras personas si la patria potestad no es renunciable, según lo establece el artículo 448 del Código Civil. c. Reconocimiento Otra forma de legitimar la situación de padres de quienes solicitaron al niño podría ser a través del reconocimiento del menor como su hijo. Este reconocimiento sería verdadero en el caso del hombre y de la mujer si ellos aportaron sus gametos, y falso si quien aportó el óvulo fue la gestante. Sin embargo, esta solución no estaría exenta de riesgos. La mujer que encargará al niño tendría que justificar porque no exhibe el certificado del parto. Además, estos reconocimientos podrían ser contradichos por la madre gestante, quien podría demostrar con la constancia de parto que proveer a la subsistencia, la educación y el cuidado de la persona que trata de adoptarse, como hijo propio, según las circunstancias de la persona que trata de adoptar; II. Que la adopción es benéfica para la persona que trata de adoptarse, atendiendo al interés superior de la misma; y III. Que la adoptante es persona apta y adecuada para adoptar. 12 Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil. Primer curso. Parte general, personas. Familia, México, Porrúa, 1980 p. 652. 13 Artículo 398 del Código Civil.

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ella fue quien dio a luz. También podrían contradecir el reconocimiento la persona que hubieren cuidado al menor, en los términos del artículo 378 o el Ministerio Público. En todo caso, la contradicción se resolvería en el juicio correspondiente, y con la prueba genética sería fácil establecer el vínculo entre madre y padre biológicos con su hijo. La madre solicitante no estaría en condiciones de probar su “maternidad por encargo”. Pero el artículo 374 complica aún mas los caso de maternidad subrogada o maternidad gestante cuando la mujer sea casada pues:”El hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo de otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido y por sentencia ejecutoriada se haya declarado que no es hijo suyo,” o sea, que para que el padre que encargó un niño a mujer casada pueda reconocerlo, se requerirá de un juicio previo en el que se declare por sentencia que el cónyuge de la mujer no es el padre. B. Impugnación de la paternidad cuando la madre subrogada o gestante está casada Las presunciones14 se encuentran establecidas en el artículo 324: “Se presumen hijos de los cónyuges: Los hijos nacidos dentro de matrimonio; y los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio… pero la presunción admite como prueba en contrario, aquellas que el avance de los conocimientos científicos pueda ofrecer”.15 Si el marido puede demostrar que su cónyuge se prestó a una maternidad subrogada o gestante, está en condiciones de demostrar con una prueba genética que no es el padre del niño que nazca. Sin embargo el artículo 326 expresa: “El cónyuge varón… tampoco podrá impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba su cónyuge mediante técnicas de fecundación asistida, si hubo consentimiento expreso en tales métodos”. 14 “Ante la imposibilidad de determinar con certeza cuál fue la relación sexual generadora de una concepción, el derecho creó una serie de presunciones, justificadas ante la necesidad de asegurar la filiación del hijo dentro del matrimonio y de atribuirle un estado jurídico”, Brena Sesma, Ingrid, “La determinación de la filiación con base en la prueba genética, repercusión en ciertos derechos humanos”, El derecho y la salud. Temas a reflexionar, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, pp. 85-98. 15 Artículo 325 del Código Civil del Distrito Federal.

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Al parecer este artículo no se refiere a la maternidad subrogada, sino a la inseminación artificial o fertilización in vitro con donante ajeno a la pareja, pues el término “conciba su cónyuge” no permite inferir si la cónyuge fue quien donó el óvulo o la que gestará el embrión y el precepto señala que cuando autorizó las técnicas de fecundación asistida no podrá impugnar la paternidad. En el caso de la maternidad subrogada es al revés, aun cuando haya autorizado las técnicas de fecundación asistida en su esposa para que sea madre o gestante, no fue intención del cónyuge aceptar una paternidad y en tal caso debería estar autorizado para impugnarla. C. Parentesco que se genera con la maternidad subrogada El artículo 293 prescribe: El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la reproducción asistida.

Este precepto permite que se establezca parentesco entre el hombre y la mujer que solicitan una maternidad subrogada o gestante y el niño que nazca, pero este precepto por sí sólo no es suficiente para resolver los conflictos jurídicos que puedan generarse con la práctica de este método de fertilización. Hay que tomar en cuenta que, cuando la maternidad subrogada o gestante se lleve a cabo entre miembros de una misma familia, las líneas de parentesco se verán completamente trastocadas. A modo de ejemplo, referimos el caso de una mujer que aporta su óvulo el cual es fertilizado con el semen de su pareja, pero quien lleva a cabo la gestación es su madre o su hermana, el resultado es que la abuela o la tía del menor es, al mismo tiempo, la madre que lo parió.16 16 Recientemente el periódico Reforma del 25 de julio de 2010, Sección Vida, p. 19, reportó el caso de un hombre que logró su paternidad gracias a una donante de óvulo y a la

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D. Actas de nacimiento de los niños nacidos por maternidad subrogada o gestante La calidad de madre reside en el hecho biológico de la procreación pero su establecimiento jurídico se realiza a través del levantamiento de las actas de nacimiento.17 Rojina Villegas ha expresado: “La maternidad supone dos elementos: uno, el hecho del parto; otro la identificación entre el ser que da a luz en el parto y el que después pretende serlo”.18 El artículo 54 describe las formalidades necesarias para levantar las actas de nacimiento: El certificado de nacimiento deberá ser suscrito por médico autorizado para el ejercicio de su profesión o por la persona que haya asistido al parto….. Dicho certificado hace prueba del día, hora y lugar de nacimiento, sexo del nacido y de la maternidad. En caso de no contar con certificado de nacimiento, el declarante deberá presentar constancia de parto…19

Este precepto determina que la maternidad se pruebe con el certificado de nacimiento o en su defecto con la constancia de parto, que es el acontecimiento evidenciable de la maternidad. Para la legislación vigente, la mujer que da a luz es la madre, y quien encargó al infante no tiene fundamentos para acreditar su maternidad alegando un contrato privado de maternidad subrogada o gestante, el cual no sólo carece de reconocimiento como fuente de filiación, sino que está prohibido por el artículo 338 del Código Civil. 20 El mismo Código Civil determina en el artículo 43: “No podrán asentarse en las actas ni por vía de nota o advertencia, sino lo que deba ser gestación del embrión por su propia madre, las técnicas se llevaron a cabo en el Instituto de Medicina reproductiva. 17 La filiación de los hijos se prueba con el acta de nacimiento nos describe el artículo 340 Código Civil Distrito Federal. 18 Rojina Villegas, op. cit., p. 600. 19 Cuando por causas de fuerza mayor, se cuente con certificado de nacimiento o constancia de parto, deberá presentarse denuncia de hechos ante el Ministerio Público donde se haga constar las circunstancias de los hechos. 20 La filiación es la relación que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el núcleo social primario de la familia; por tanto no puede ser materia de convenio entre partes, ni de transacción, o sujetarse a compromisos en árbitros”. Artículo 338 del Código Civil.

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declarado para el acto preciso a que ellas se refiere y lo que esté expresamente prevenido en la ley”, y en el artículo 46 que: “La falsificación de actas y la inserción en ellas de circunstancias o declaraciones prohibidas por la ley, causarán la destitución del Juez del Registro Civil, sin perjuicio de las penas que la ley señales para el delito de falsedad y de la indemnización por daños y perjuicios”.21 Además, de acuerdo con el artículo 203 del Código Penal; se impondrán de uno a seis años de prisión y de cien a mil días multa, al que, con el fin de alterar el estado civil, presente a registrar a una persona, asumiendo la filiación que no le corresponda.22 Sin un cambio legislativo que establezca la posibilidad de levantar un acta de nacimiento a partir de un documento que pruebe la maternidad subrogada o gestante, existe el riesgo para quienes tienen obligación de declarar el nacimiento, entiéndase el padre y la madre o cualquiera de ellos y los demás que enumera el artículo 55,23 de que se les apliquen las sanciones antes mencionadas en caso de descubrirse que declararon como madre a quien encargó al infante y no a quien lo parió. El mismo riesgo corren los médicos autorizados para el ejercicio de su profesión o la persona que haya asistido el parto si llegaran a firmar un certificado de nacimiento con datos falsos. Por ello, insistimos en que al tiempo que se permitan legalmente las prácticas de maternidad subrogada o gestante, el Código Civil para el Distrito Federal deberá ser reformado para establecer formas especiales de levantamiento de actas de nacimiento a partir de documentos probatorios de la maternidad subrogada o gestante y éstos casos sean considerados como de excepción, en los términos del artículo 39 del Código Civil. E. ¿Se puede sustentar la maternidad subrogada en contratos privados? En los países en los que se permiten los procedimientos de maternidad subrogada o gestante, las condiciones, circunstancias, obligaciones, deArtículo 46 del Código Civil. Sin embargo, el mismo artículo expresa: “el juez podrá prescindir de la sanción, si el agente actúa por motivos nobles o humanitarios”. 23 “…a falta de éstos, los ascendientes en línea recta, colaterales iguales en segundo grado y colaterales desiguales ascendiente en tercer grado”, artículo 55 del Código Civil. 21 22

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rechos y demás efectos, de las prácticas se establecen en contratos privados. Esta solución es muy discutible en México, de acuerdo con nuestra normativa actual. Determinar el objeto del contrato podría ser el primer problema, ¿se trata de un contrato de hacer, de no hacer o de dar? ¿El objeto indirecto será el útero de una mujer, el niño que nazca o, como algún autor señala, la capacidad gestacional de una mujer?24 La validez del contrato es también cuestionable si consideramos que el cuerpo humano no puede ser objeto de contrato,25 o si el fin del mismo no se considera lícito y, por tanto, se declara su inexistencia o nulidad. Y si se formulara esta declaración ¿qué pasará con los efectos producidos?, entre ellos, el embarazo y sus posibles riesgos, o los niños nacidos. Desde luego, no podríamos pensar en una destrucción retroactiva. Éstos son sólo algunos de los problemas que pueden generarse y que de hecho se han originado en países en donde es práctica corriente la celebración de contratos de maternidad subrogada. Pero el principal cuestionamiento radica, creo, en determinar si el establecimiento de la filiación de los niños que nacieran puede quedar sujeto a la voluntad de las partes, o por el contrario, la maternidad subrogada o gestante debe ser considerada como una nueva figura jurídica con su propia naturaleza y como tal debe ser regulada expresamente por la ley. De acuerdo con nuestra legislación vigente, el artículo 6o. del Código Civil para el Distrito Federal expresa: “La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla ni modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero”. La filiación es un asunto que se circunscribe a derechos privados, y por tanto podrá alterarse o, por el contrario, ¿es de tal importancia para la sociedad que su alteración afectaría el interés público? La respuesta la proporciona el mismo Código en su artículo 138Ter: “Las disposiciones que se refieren a la familia son de orden público e interés social y tienen por Alarcón Rojas expresa que: “el interés que se disciplina no es el embrión ni el útero de la gestante, porque lo que en verdad ésta hace, es utilizar a favor de la comitente su capacidad biológica de gestar.”… La capacidad y la relación de la maternidad constituye el objeto del negocio jurídico. Alarcón Rojas, op. cit., pp. 134-136. 25 Nuestra legislación permite la donación de órganos y tejidos pero ésta se encuentra regulada en forma precisa por la Ley General de Salud. 24

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objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad”. Concretamente, respecto a la filiación, el artículo 338 expresa: “La filiación es la relación que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el núcleo social primario de la familia; por lo tanto, no puede ser materia de convenio entre partes, ni de transacción, o sujetarse a compromiso en árbitros”. De modo que de acuerdo con las disposiciones referidas, actualmente no cabe la posibilidad de celebrar contratos privados de maternidad subrogada pues éstos alteran la relación de filiación considerada como de orden público e interés social. El contenido de unas cláusulas contractuales y el propósito de las mismas no deben quebrantar a las normas legales, ya que en su respeto se sustenta el orden jurídico y la paz social; por ello, un contrato que contradice lo establecido en las leyes no habrá de tener validez, será nulo.26 En el mismo sentido, Yolanda Gómez expresa: Los pactos de contrato de maternidad subrogada carecen de validez porque los negocios jurídicos relativos a derecho de familia están sustraídos a la autonomía de la voluntad de las partes por el interés público y los imperativos éticos y la función social que los preside de manera que las renuncias transacciones quedan como reglas generales prohibidas en las relaciones del estado familiar.27

Otro argumento en contra de estos contratos privados es la consideración al interés superior del niño o niña que nazcan producto de las prácticas de maternidad subrogada. El amparo del menor es de tal importancia para la comunidad que representa uno de sus valores y objetivos, de modo que el interés que puedan tener los implicados trasciende de la esfera privada para convertirse en un interés de la sociedad y del Estado. Con base en estos razonamientos consideramos que tanto la maternidad subrogada o la gestante como sus efectos no deben concretarse en un simple negocio privado, sino que es necesaria una regulación específica en el Código Civil. Corresponde a este ordenamiento determinar los cambios en la forma de probar la filiación, además la participación de la Bejarano, Manuel, Obligaciones civiles, México, Harla, Colección Textos Jurídicos Universitarios, 1980, p. 112. 27 Gómez, Yolanda, El derecho a reproducción humana, Madrid, Marcial Pons, 1994, pp. 26 y 138. 26

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autoridad para comprobar el cumplimiento de todos los requisitos. Se sugiere la intervención de un juez encargado de garantizar la protección a los intereses de todos los involucrados, gestante y solicitantes y, en especial los del menor, tanto si se producen los resultados deseados como si se presentara alguna eventualidad.28 4. Justificación de la maternidad gestante Debe reconocerse que quienes acuden a las prácticas de la maternidad subrogada o gestante lo hacen inspirados en el deseo de ejercer sus derechos reproductivos, del mismo modo que quienes procrean de una manera natural. Existen casos en los que la maternidad subrogada o gestante es el único medio al alcance de una persona o una pareja para tener un hijo cuando ellos mismos no lo pueden engendrar biológicamente o la mujer médicamente carece de la posibilidad de llevar a cabo un embarazo a buen término.29 El afán de dar continuidad a su genética los lleva a intentar la oferta de técnicas ofrecidas por la ciencia que mejor se adapten a su problema. En vez de adoptar niños que les son ajenos, prefieren procrear con los gametos de la pareja, o al menos con los de uno de ellos.30 Pareciera que existe una justificación a la maternidad por sustitución en la gestación cuando esta práctica sirva de instrumento para hacer efectivo el derecho a la reproducción31 garantizado en la Constitución.32 Los solicitantes serían los padres biológicos que estarían haciendo efectivo su derecho a reproducirse, auxiliados por una mujer encargada de gestar el embrión que la madre biológica no puede anidar. En cambio, si la mujer solicitante no aporta su óvulo, no puede alegar su derecho reproductivo porque carece de la posibilidad biológica para 28 Tal sería el caso de malformaciones o enfermedades genéticas del menor o la probabilidad de partos múltiples. 29 La infertilidad puede ser causa de repercusiones mayores sobre los individuos y las parejas a todos los niveles de sus vidas, conduce a perder la autoestima y emerge un sentimiento de culpabilidad y a lo mejor la separación de la pareja. 30 Lozano Estivalis, María, op. cit., p. 94. 31 Cualquier otro motivo sería ilícito. La vanidad, la estética, homosexualidad, circunstancias laborales o condiciones económicas no pueden ser motivos que induzcan a la comitente o a la gestante a la celebración de un negocio jurídico. Alarcón Rojas, op. cit., p. 134. 32

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reproducirse,33 quien se está reproduciendo, en cambio, será quien aporte su óvulo y si además la gestante será la madre. Nos preguntamos si ¿la legislación debe auspiciar que una madre entregue a su hijo en forma altruista o, pensando en forma realista, mediante un pago en una convención enmascarada en una maternidad subrogada? 5. Otros intereses que también merecen ser protegidos En los procedimientos de maternidad subrogada o gestantes intervienen las mujeres que aportarán o no sus óvulos, pero que en todo caso son quienes soportarán el embarazo y el alumbramiento, con todos los riesgos y contingencias que pueden presentarse. La regulación sobre estas prácticas debe contemplar una garantía de que los solicitantes se harán responsables por los daños o perjuicios que pudiera sufrir la gestante a causa del embarazo o alumbramiento. Respecto al menor que nacerá, algunos sectores de opinión consideran que quienes solicitan la maternidad lo hacen guiados por el deseo de tener un hijo. No se trata, en este caso, de un hecho que ocurra en forma natural, sino que el nacimiento del niño se convierte en un acto de voluntad, lo cual favorecerá el sentido de responsabilidad frente al bienestar del menor. Sin embargo, también existen datos reales de que los resultados de los procedimientos no son siempre tan sencillos. Se reportan casos de madres biológicas o gestantes que después del parto se niegan a entregar a su hijo a la familia que lo encargo, o los de rechazo tanto de la madre biológica como de quienes encargaron al niño, en el caso de que éste presente alguna enfermedad grave o malformación. Estos problemas han sido llevados a los tribunales de los lugares en donde se han permitido los contratos de subrogación, con los consiguientes daños psicológicos para los niños. 6. Conclusión La falta de legislación en nuestro país está generando que muchas mujeres en edad reproductiva acepten ser gestantes y en, no pocos casos, ceder su óvulo para la fertilización in vitro para posteriormente entregar 33 Tampoco se puede alegar un derecho a la reproducción cuando el donante de los gametos masculinos sea un tercero ajeno a la pareja.

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a sus hijos a la pareja que se los pidió. Esta práctica generalizada nos hace pensar lo inútil de cerrar los ojos ante una realidad.34 Si objetamos la maternidad subrogada creemos que la subrogación en la gestación no es necesariamente algo malo, la sociedad debe adaptarse a los cambios tecnológicos, en especial cuando pueden resolver problemas de infertilidad, en todo caso, es mejor sentar unas bases comprensivas hasta que los consensos emerjan.35 En este estudio se han presentado las principales incidencias que las prácticas de maternidad subrogada o gestante ocasionan en las instituciones de derecho de familia, en especial en la filiación y parentesco, así como los efectos que tiene en el estado civil de las personas. También se han señalados los cuestionamientos a la posibilidad de modificar la filiación con base en contratos privados. La decisión de una pareja de acceder a la maternidad subrogada es, desde luego, una decisión de carácter íntimo, como lo es cualquier opción reproductiva, pero corresponde a la sociedad en su conjunto articular los medios necesarios para que las decisiones que tomen los involucrados sean libres y con las suficientes garantías para evitar cualquier tipo de abusos. Se recomienda prohibir la maternidad subrogada, y en el caso de aceptarse la maternidad por gestación se requiere necesariamente de la previa tipificación legal y la intervención de la autoridad pública. Así como al juez le corresponde verificar que los requisitos y procedimientos para la adopción se cumplan, del mismo modo debería atribuirse a esta autoridad la facultad para revisar las solicitudes de maternidad subrogada o gestante, comprobar el cumplimiento de requisitos y dictar la resolución corresponda. No es éste el espacio para formular una propuesta general, pero se recomienda una legislación en la que los intereses tanto privados como públicos sean ponderados, se eviten abusos y, desde luego, se reconozcan los principios que una sociedad determinada quiere hacer prevalecer.

Laure Camborieux considera que, la prohibición actual a la maternidad subrogada en Francia debe enfrentar la verdad. Es totalmente ingenuo desconocer la realidad. Una prohibición debe respetarse, ser justa justificable y eficaz, la prohibición a la maternidad subrogada no cumple con esos criterios. Opinión expresada en el reporte de la Asamblea Nacional de Francia, op. cit., p. 130. 35 Garrison, Marsha, op. cit., p. 852. 34

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Análisis del Must Carry-Must Offer a la luz de la resolución de la Comisión Federal de Competencia An analysis of Must Carry-Must Offer in light of the resolution of the Federal Anti-trust Commision (la Comisión Federal de Competencia) Juan Antonio Ramírez Márquez* RDP RESUMEN En el presente artículo, el autor analiza el “deber llevar-deber ofrecer” o Must Carry-Must Offer como una de las condiciones establecidas por la Comisión Federal de Competencia (Cofeco) al Grupo Televisa en 2007. Presenta el Must Carry como una obligación a las concesionarias de televisión restringida para incluir en su oferta de canales, la transmisión en sus señales de televisión y audio abierta, y al Must Offer como la obligación de las concesionarias de televisión abierta de ofrecer sus señales a todos los concesionarios de televisión restringida. En este sentido, el autor observa las concertacesiones realizadas entre Paxia y Corporativo Vasco de Quiroga de Monterrey, así como su significado o trascendencia. A la vez, aborda el estudio de los aspectos legales, constitucionales y los principios del Must Carry-Must Offer, así como las facultades atribuidas a las autoridades en México. Por último, señala los avances y dificultades que —en materia de competencia económica— presenta en México el Must CarryMust Offer; reiterando la necesidad de que se establezcan reglas claras, que fomenten la competencia en el sector de las telecomunicaciones. PALABRAS CLAVE: competencia económica; grupos económicos; Must Carry; Must Offer; señales; televisión; Comisión Federal de Competencia; Cofeco; Televisa. * Maestro en derecho por la Universidad Iberoamericana. El presente artículo manifiesta la opinión de su autor, no así la opinión de las instituciones a las que representa, por lo que no podrá considerarse como una opinión vinculante.

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ABSTRACT In this article the author analyzes “Must Carry–Must Offer” as one of the conditions established by the Federal Commission on Competition (Comisión Federal de Competencia (Cofeco) for Grupo Televisa in 2007. It presents “Must Carry” as an obligation of licensees of restricted television to include transmission of their television signals and open audio in their offering of channels; and “Must Offer” as the obligation of open television licensees to offer their signals to all restricted television licensees. In this regard the author makes observations on the consensus and agreement made between Paxia and Corporativo Vasco de Quiroga de Monterrey, and its significance or importance. At the same time he addresses a study of the legal and constitutional aspects along with the principles of “Must Carry-Must Offer”, as well as the Powers assigned to the authorities in Mexico. Finally, he points out the advances and difficulties that “Must Carry-Must Offer” presents in anti-trust matters; he reiterates the need to establish clear rules that would stimulate competition in the telecommunications sector. KEY WORDS: economic competition; economic groups; must carry; must offer; signals; television; Federal Commission on Competition; Cofeco; Televisa.

Sumario 1. Introducción 2. Marco teórico conceptual A. Must Carry-Must Offer B. Concentraciones Paxia y Corporativo Vasco de Quiroga 3. Legalidad de Must Carry-Must Offer A. Aspectos legales B. Aspectos constitucionales C. ¿Resolución o ley? 4. Reglamentación Must Carry-Must Offer A. Asimetría, trato discriminatorio y tarifas; principios para el Must CarryMust Offer B. Autoridad competente, suficiencia del marco regulatorio, efectos anticompetitivos sin Must Carry-Must Offer y Reglas Must Carry-Must Offer 5. Conclusiones

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1. Introducción En 2007, la Comisión Federal de Competencia1 (Cofeco) impuso medidas pro-competencia a Grupo Televisa como condición para poder autorizar dos concentraciones que involucraban la compra de dos concesionarios de televisión por cable. Dentro de los requerimientos o condiciones (como los denomina la Cofeco) establecidos se encuentra el Must Carry-Must Offer o deber llevar-deber ofrecer. El Must Carry es una obligación a las concesionarias de televisión restringida2 para incluir en la transmisión de sus señales, televisión y audio abierta en su oferta de canales. Por el otro lado, y respecto a las concesionarias de televisión abierta,3 el Must Offer es la obligación de ofrecer a todos los concesionarios de televisión restringida sus señales. El Must Carry-Must Offer repercute en una regulación que mejora el sector de las telecomunicaciones, y, en específico, la televisión abierta y televisión restringida, a través de una promoción de la competencia, ya que permite que el televidente tenga acceso a una mayor programación de canales y un precio de mercado, derivado de sano equilibrio entre las televisoras y las compañías de televisión de paga. En términos del artículo 23 de la Ley Federal de Competencia Económica, la Cofeco es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Economía, que cuenta con autonomía técnica y operativa y tendrá a su cargo prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones. Tiene como órgano supremo de decisión un pleno integrado por cinco comisionados incluyendo al presidente. 2 Es la obligación por la que “Aquél por el que, mediante contrato y el pago periódico de una cantidad preestablecida y revisable, el concesionario o permisionario de una red pública de telecomunicaciones distribuye de manera continua programación de audio y video asociado” (artículo 2o. del Reglamento del Servicio de Televisión y Audio Restringidos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de febrero de 2000). 3 “Aquel servicio que se presta mediante la propagación de ondas electromagnéticas de señales de audio o de audio y video asociado, haciendo uso, aprovechamiento o explotación de las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico atribuido por el Estado precisamente a tal servicio; con el que la población puede recibir de manera directa y gratuita las señales de su emisor utilizando los dispositivos idóneos para ello” (artículo 2o. de la Ley Federal de Radio y Televisión (LFRTV), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de enero de 1960, reformas del 27 de enero de 1970, 31 de diciembre de 1974, 10 de noviembre de 1980, 11 de enero de 1982, 13 de enero de 1986, 30 de noviembre de 2000, 11 de abril de 2006, 2 de septiembre de 2008, 4 de septiembre de 2008, 19 de junio de 2009 y aclaración a sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 33/2006, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de octubre de 2007). 1

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Cuando se escucha el término Must Carry-Must Offer,4 puede carecer de significado práctico o desconocido para muchos y sin relación con la vida cotidiana del ser humano. No obstante, cuando se profundiza en el tema observamos que en realidad tiene un gran impacto. De hecho, la industria de la televisión (en la que se incluye la abierta y la de paga) ha crecido de forma importante en los últimos años.5 Cada vez que un individuo se encuentre viendo la televisión, se dará cuenta de la gran competencia que existe entre las televisoras abiertas y restringidas por captar su atención. No obstante, se requieren bases claras y legales, porque de otra forma se inhibiría la competencia, e incluso lo más pernicioso para la competencia televisiva es que existiera un solo canal de televisión. Finalmente, resulta importante analizar las resoluciones que la Cofeco emitió a Grupo Televisa, en las cuales condicionó que dicho grupo adquiriera otras empresas de televisión restringida, así como la condición Must Carry-Must Offer, pues la imposición de dicha condición significa una regulación al sector de las telecomunicaciones, que tiene como objetivo evitar que un grupo dominante adquiera mayor poder de mercado que genere el desplazamiento de sus competidores. La condición Must Carry-Must Offer ayudaría a disminuir los efectos de la asimetría en el sector de la televisión en México, pues fomentaría que aquellas empresas que tienen la infraestructura suficiente para tener acceso a los usuarios no impidan a sus competidores dicho acceso, situándolos en igualdad de circunstancias en programación y/o difusión. Dado que la regulación en México suele ser imperfecta, a través del presente ensayo trataremos de dilucidar aquellos aspectos perfectibles que no se consideraron para la emisión de la condición Must Carry-Must Offer, lo cual trae como consecuencia un beneficio para la competencia y economía del país en el mercado de la televisión abierta y restringida. Se debe entender al Must Carry como aquella obligación consistente en que las empresas de televisión de paga deberán llevar a sus usuarios canales de televisión abierta, y, en contraposición, el Must Offer es la obligación de las empresas de televisión abierta en ofrecer sus canales a las empresas de televisión de paga. 5 Año con año la televisión atrae más audiencia, tan es así que los niños y jóvenes en 2009 vieron un mayor número de horas la televisión que en 2004, para mayor referencia ver: The Economist, Changing the cannel Television is adapting better to technological change than any other media business, says Joel Budd, Edición 1o.-7 de mayo de 2010 The Economist, Estados Unidos, 2010. Es por ello la importancia de regulaciones en material de televisión. 4

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2. Marco teórico conceptual A. Must Carry-Must Offer Es fundamental conocer las diferencias que existen entre televisión abierta y televisión restringida para entender posteriormente los conceptos Must Carry-Must Offer. La diferencia inicial consiste en el pago de una contraprestación por parte del usuario del servicio de televisión restringida, y la gratuidad por parte del usuario de la televisión abierta. Por otro lado, la televisión abierta es regulada por la Ley Federal de Radio y Televisión, en tanto que a la televisión restringida la regula la Ley Federal de Telecomunicaciones (denominada en adelante LFT).6 Sin menoscabo de la existencia de una convergencia tecnológica,7 podemos advertir que en la gran mayoría de los casos, el Must Carry-Must Cabe hacer mención que ambas leyes son de materia federal, debido a que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le consagra dicho carácter, pues los artículos 27, 28 y 73 señalan lo siguiente: artículo 27, párrafo 4o.: “Corresponde a la Nación el dominio directo de (…) el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el derecho internacional (el artículo 1o. de la Ley Federal de Radio y Televisión le otorga el carácter de norma reglamentaría del presente precepto constitucional a la LFRT: “artículo 1o. Corresponde a la Nación el dominio directo de su espacio territorial (…)”. Artículo 28, párrafo 4o.: (…) “La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución, el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia”. Artículo 73. “El Congreso tiene facultad:(…) XVII. Para dictar leyes sobre vías generales de comunicación, y sobre postas y correos, para expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción federal”. De igual manera, los artículos 5o. de la LFT y 8o. de la LFRT (normas reglamentarias del artículo 27 y 28 constitucional) señalan que serán de jurisdicción federal, las vías generales de comunicación y la radio y televisión: Artículo 5o. “Las vías generales de comunicación materia de esta Ley y los servicios que en ellas se presten son de jurisdicción federal” (el artículo 4o. señala lo que se entiende por vías generales de comunicación siendo estas: “el espectro radioeléctrico, las redes de telecomunicaciones y los sistemas de comunicación vía satélite”. Artículo 8o. “Es de jurisdicción federal todo lo relativo a la radio y la televisión.”. 7 Esta convergencia permite la prestación de varios servicios por un mismo medio. La convergencia se puede definir como el proceso mediante el cual dos o más productos o servicios que previamente se ofrecían utilizando diferentes tecnologías, ahora son ofrecidos con la misma tecnología. Este proceso de convergencia es fomentado por el desarrollo tecnológico que resulta en nuevas economías de alcance (economies of scope); es decir, que 6

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Offer8 no es aplicable a ambos tipos de televisión (abierta/restringida). El Must Carry opera para la televisión restringida y el Must Offer opera para la televisión abierta. No obstante, consideramos que dichos servicios son complementarios para un mejor desarrollo de la competencia, pues, dependiendo el caso, el contar con canales de televisión abierta en su programación, o la distribución de los canales de televisión abierta a través de un sistema de paga, puede otorgar una ventaja competitiva e inclusive poder de mercado9 a quien tuviera injerencia en ambos. Para una mayor claridad y simplicidad de la condición Must Carry-Must Offer, se pueden observar los siguientes ejemplos: (i) Must Carry. Suponiendo que “TV-A” fuera una nueva concesionaria de televisión abierta, y su “Canal 3” aún no tiene gran audiencia, y “Cablera A” fuera la concesionaria de televisión restringida, con mayor número de suscriptores en una región o a nivel nacional, el que “Canal 3” esté en la programación de “Cablera A” le ayudaría a tener una mayor audiencia. En este supuesto, la condición Must Carry significa que “Cablera A” deberá llevar o tener dentro hace más eficiente ofrecer dos productos o servicios juntos que previamente se ofrecían por separado, utilizando la misma tecnología. Ten Kate, Adriaan et al., “La convergencia entre telecomunicaciones, medios de comunicación e informática implicaciones para la competencia y la regulación”, Gaceta de Competencia Económica, año 1, núm. 2, México, Comisión Federal de Competencia, septiembre-diciembre de 1998, p. 25. 8 Con base en la resolución CNT-48-2006 y la doctrina (Vita, Michael y Wiegand, John, Must Carry, Regulations for Cable Television Systems: An economic Policy Analysis, Journal of Broadcasting & Electronic Media, Estados Unidos, 1993, p. 1) se realiza la siguiente definición, “Must Carry es aquella obligación por medio de la cual un concesionario o permisionario de televisión restringida, deberá llevar los contenidos de las señales de televisión abierta perteneciente a la localidad en donde el concesionario puede prestar los servicios; y Must Offer es aquella obligación mediante la cual un concesionario o permisionario de televisión abierta deberá ofrecer sus contenidos o señales a cualquier concesionario de televisión restringida que se los solicite”. 9 Para un mejor entender sirva el presente ejemplo: una empresa de televisiónabierta obtiene más ganancias mientras más audiencia tenga y una forma de obtener mayor audiencia es estando disponible en un mayor número de televisores, por lo cual el que sus canales formen parte de la programación de una empresa de televisión restringida con gran número de suscriptores, puede generarle una mayor audiencia. En contraste, una empresa de televisión restringida, mientras más suscriptores tenga mayores son sus ganancias, por lo tanto el contar en su programación con los canales más vistos significará un mayor número de suscriptores. Por lo anterior, ante una negativa de servicio o tarifas altas por parte del canal más visto o la empresa con mayor número de suscriptores, quienes sí tengan esos servicios tendrán una ventaja, y quienes no, podrán quebrar, otorgando poder de mercado al que se mantenga.

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de la programación que ofrece a sus suscriptores, bajo ciertas condiciones, “el Canal 3”. (ii) Must Offer. Una concesionaria de televisión abierta, “TV-A”, realiza la transmisión de un canal de televisión abierta, “Canal 3, el cual tiene gran audiencia nacional. De igual manera, una concesionaria de televisión restringida, “Cablera A”, requiere del “Canal 3” para competir en el mercado de televisión restringida. En este caso, la condición Must Offer significaría que “TV-A” deberá ofrecer, bajo ciertas condiciones, a “Cablera A” el “Canal 3”. Por otro lado, la Ley Federal de Telecomunicaciones no establece por sí misma temas de competencia económica. Para ello hay que acudir a la Ley Federal de Competencia Económica10 (en adelante LFCE), que permite analizar de forma preventiva o reactiva, temas de libre concurrencia y proceso de competencia en los mercados. Así, la LFCE faculta a Cofeco para aplicar medidas ex ante11 y ex post12 con la finalidad de proteger el proceso Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 2006, y Declaración de invalidez de artículos por Sentencia de la SCJN, Diario Oficial de la Federación del 12 de julio de 2007. 11 Respecto a las facultades ex ante, podemos mencionar las siguientes: la autorización de concentraciones, la determinación de poder sustancial en un mercado relevante, así como la incorporación de medidas pro competencia o la calificación de la participación de un agente económico en una licitación de bienes de dominio. 12 Respecto a las facultades ex post, podemos señalar las referentes a la persecución de prácticas monopólicas (existiendo dos tipos: a) las absolutas, acuerdos entre competidores o acuerdos horizontales: implican un acuerdo entre empresas que operan en el mismo nivel de la cadena de producción o distribución (Velasco San Pedro, Luis, “Derecho europeo de la competencia, antitrust e intervenciones públicas”, Lex Nova, España, 2005, p. 176.), b) las relativas o acuerdos verticales: aquel convenio que celebran dos firmas que se encuentran en niveles diferentes de producción o distribución o aquellas que son realizadas por un solo agente económico, cfr. Pinkas Flint, Blanck, Tratado de defensa de la libre competencia: estudio exegético del D.L. 701, legislación, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia, Perú, Fondo Editorial PUCP, 2002, p. 240. La gran diferencia entre las absolutas y las relativas es que las absolutas son sancionadas por sí mismas bajo la “Per Se Rule”. En el asunto National Soc. of Professional Engineers v. U.S., 435 U.S. 679 (1978), la Suprema Corte de los Estados Unidos señaló la existencia de dos categorías en el análisis de una práctica anticompetitiva, una per se perniciosa y una que requiere un análisis de las razones, los hechos y las restricciones del negocio, aplicable a las relativas, dentro de la “regla de la razón” en la que se define el mercado relevante y el poder que tiene el demandado dentro del mercado determinado”. Reflexiones comparativas de la Ley Federal de Competencia Económica. La regla per se y la regla de la razón, García, Rodríguez, Sergio, Estudio en torno a la Ley Federal de Competencia Económica, serie I, Estudios Económicos, UNAM, núm. 24, 1994, p. 50. 10

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de13 competencia,14 la libre concurrencia15 o libertad de comercio,16 a través de la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. Dado esas facultades, Cofeco emitió las resoluciones de concentración Corporativo Vasco de Quiroga17 y Paxia18 con el objeto de prevenir la creación o mantenimiento de abuso de poder sustancial,19 monopolios o la realización de prácticas monopólicas que se pudieran derivar de las concentraciones,20 y que, en consecuencia, afectarán el proceso de competencia y libre concurrencia. De acuerdo con el Glosario de economía industrial y derecho de la competencia, OCDEMundi Prensa, 1995, p. 34, competencia significa: “situación del mercado en la que empresas o vendedores, que actúan con total independencia, se esfuerzan por atraer clientes para alcanzar un objetivo comercial preciso y expresado en términos de beneficios, de volumen de ventas o de cuotas de mercado”. 14 El proceso de competencia lo podemos definir como el conjunto de etapas, en el cual los oferentes de productos o servicios luchan por conseguir clientes, con la finalidad de alcanzar un beneficio comercial. 15 Barrera Graf, Jorge, Libre concurrencia, competencia desleal y monopolios. Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, 1988, t. 1, p. 51. 16 Esta libertad la encontramos en el artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 17 Resolución de la Comisión Federal de Competencia (Cofeco) del 28 de septiembre de 2006, por medio de la cual Corporativo Vasco de Quiroga (filial de Grupo Televisa) adquiría el 50% de las acciones representativas del capital social de la concesionaria para prestar el servicio de televisión restringida en Monterrey, Nuevo León, Televisión Internacional, S. A. de C. V., identificado bajo el expediente CNT-48-2006. 18 Resolución del 8 de agosto de 2007, por medio de la cual Paxia, S. A. de C. V. solicitó autorización a Cofeco respecto de la compra del 49% de las acciones de la concesionaria de red pública de telecomunicaciones, para prestar el servicio de televisión restringida: Cablemás, S. A. de C. V., identificada bajo el expediente CNT-18-2007. Dado el monto de las concentraciones propuestas por Grupo Televisa, de conformidad con el artículo 20 de la LFCE, Grupo Televisa notificó a Cofeco las concentraciones, con la finalidad de que Cofeco las autorizará. No obstante, de conformidad con los artículos 19, fracción I, de la LFCE, y 17 del RLFCE, si con las concentraciones Grupo Televisa puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto o desplazar a competidores y/o realizar una práctica monopólica, Cofeco está facultada para negar la concentración o sujetar la realización de dicho acto al cumplimiento de condiciones. 19 La capacidad que tiene un agente económico en el mercado relevante de imponer sus condiciones sobre los demás competidores. Véase, Moguel Gloria, Martín, “Criterios del Poder Judicial de la Federación sobre competencia económica”, Comisión Federal de Competencia, La primera Década de la Comisión Federal de Competencia, México, Comisión Federal de Competencia, 2003, p. 255. 20 Cabe mencionar que un análisis similar que se realiza para la determinación de mer13

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B. Concentraciones Paxia y Corporativo Vasco de Quiroga Paxia y Corporativo Vasco de Quiroga son21 concentraciones horizontales22 por parte de Grupo Televisa, las cuales significaron la adquisición de dos cableras más por parte de Grupo Televisa.23 Antes de las concentraciones Grupo Televisa

Televisa Networks Canales (paga) Contenidos

Televimex TV abierta (nacional) Contenidos

Cablevisión TV restringida Cd. de México

Sky TV Restringida Nacional

cado relevante y poder sustancial en las PMR es necesario en las concentraciones, es decir, que la autoridad deberá realizar “el análisis costo-beneficio, en el cual se pondera el costo por la pérdida en competencia y se compara con la ganancia en eficiencia derivada de la práctica”. Sánchez Ugarte, Fernando, “Análisis económico de la legislación federal de competencia económica”, Comisión Federal de Competencia. Competencia Económica en México, México, Comisión Federal de Competencia, 2004, p. 20. 21 La doctrina económica y jurídica distingue tres tipos de concentraciones: las horizontales, las verticales y los conglomerados. Santos, Luis, “Algunas consideraciones en torno a las reformas a la Ley Federal de Competencia Económica en materia de concentraciones”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (coords.), Competencia económica. Estudios de derecho, economía y política, México, Porrúa, 2007, p. 134. 22 “Son aquellas en las que participan empresas que venden o prestan los mismos productos o servicios iguales o similares en la misma área geográfica”. Peredo Rivera, Amílcar, Competencia económica. Teoría y práctica, México, Porrúa, 2004, p. 274. Dos efectos que no derivan de las concentraciones verticales son: después de la concentración el mercado tiene un agente menos y el agente posconcentración tendrá una participación de mercado más grande. González de Cossío, Francisco, Competencia económica, aspectos jurídicos y económicos, México, Porrúa, 2005, p. 238. 23 Derivado de esta concentración se podría asumir que las cableras incorporadas a Grupo Televisa no competerían entre sí, con lo cual se elimina la competencia entre ellas. Cfr. Rockefeller, Edwin, The Antitrust Religion, Estados Unidos, Cato Institute, 2007, p. 66. En las tablas se observa cómo se encontraba la estructura de Grupo Televisa antes de las concentraciones, y cómo se intentaba que quedara la estructura después de las concentraciones, con lo cual se podrá observar la necesidad de la regulación Must Carry-Must Offer en el sector de las telecomunicaciones en México.

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Mercado de televisión restringida en Monterrey24

Después de la concentración propuesta Grupo Televisa

Televimex Televisa Contenidos Networks Productora de TV abierta (nacional) Contenidos

Cablevisión TV restringida Cd. de México

Sky TV Restringida Nacional

C VQ (TVI) TV Restringida Noreste

Paxia Cablemás TV Restringida Noroeste, centro, sur y sureste

Productora y comercializadora de televisión (PCTV) canales de TV de paga

Mercado de televisión restringida en Monterrey después de la concentración propuesta

Para un mejor entender, se pone el ejemplo del mercado de televisión restringida en la ciudad de Monterrey, con la finalidad que se observe que antes de la concentración existían tres participantes en dicho mercado que llevaba a una participación, hipotética, en el mercado de 30-30-40, pero con la concentración propuesta por Grupo Televisa se reduciría el número de participantes a dos con una participación 70-30. 24

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Para mayor claridad de los efectos anticompetitivos, que se podrían generar con las concentraciones solicitadas por Grupo Televisa, procedemos a mostrar un diagrama de flujo de la cadena productiva de los servicios de televisión.25 TV abierta Productora de contenidos TV restringida

Antes de las concentraciones citadas, Grupo Televisa ya contaba con concesionarias de televisión abierta, de televisión restringida y productoras de contenidos, pero en caso de darse las concentraciones, podría acarrear una adquisición de un mayor poder de mercado26 por parte de Grupo Televisa en los servicios de televisión en el país, que podría desencadenar efectos anticompetitivos en los mercados de televisión restringida y abierta.27 A criterio de la Cofeco, las concentraciones referidas podrían significar que Grupo Televisa fije precios unilateralmente y restrinja el abasto,28 por En donde las productoras de contenidos proveen ya sea canales o programas a las empresas de televisión abierta o restringida, y de igual manera las empresas de televisión abierta le proveen canales a las empresas de televisión restringida. Productoras de contenidos son aquellas empresas que crean programas de entretenimiento para ser transmitidos en canales televisivos. 26 Dicho poder sería porque con las dos concesionarias que Grupo Televisa pretendió adquirir, adquiría presencia en las ciudades de Monterrey y Guadalajara, que, después de la Ciudad de México (en la cual ya tiene presencia), son las localidades del país con el mayor número de usuarios de televisión restringida, y, al contar con el único concesionario de televisión restringida con cobertura nacional en el país, sería Grupo Televisa el único prestador de televisión restringida en las tres localidades con mayor número de usuarios de televisión restringida. Aunado a que en el sector de las telecomunicaciones existen barreras a la entrada, como la de requerir una concesión, permiso o autorización para prestar el servicio de televisión abierta o restringida, que en televisión restringida por cable la cobertura de señales es restringida territorialmente y los altos costos de inversión en infraestructura para prestar los servicios de televisión. 27 Al tener Grupo Televisa participantes en los tres rubros de la cadena productiva, Grupo Televisa podría restringir la provisión de canales de televisión abierta a otras empresas de televisión restringida y/o restringir la adquisición de canales de empresas de televisión abierta competidoras, por parte de sus empresas de televisión restringida, con lo cual estaría otorgando ventajas a las empresas de televisión restringida y abierta del grupo, afectando al proceso de competencia. 28 Concentración Paxia CNT-18-2007, p. 3. 25

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lo tanto, Cofeco condicionó la operación en las concentraciones Paxia y Corporativo Vasco de Quiroga,29 exigiéndole a Grupo Televisa otorgar, en condiciones no discriminatorias y que no desplacen indebidamente ni impidan sustancialmente, el acceso al mercado en términos de lo dispuesto por la LFCE, a las empresas de televisión restringida que se lo soliciten, un convenio en el que otorguen el derecho a retransmitir de forma simultánea los canales de televisión abierta de Grupo Televisa. Así, cuando se lo solicite una empresa de televisión abierta a Grupo Televisa, deberá retransmitir de manera no discriminatoria, en términos de lo dispuesto por la LFCE, a la totalidad de sus suscriptores, del servicio de televisión restringida las señales de televisión abierta de la localidad de sus suscriptores o tratándose de tv restringida con cobertura nacional, mediante el sistema satelital (DTH), deberá retransmitir los canales que tengan un 80% de territorio nacional de cobertura.30 3. Legalidad de Must Carry-Must Offer A. Aspectos legales Antes de abordar los aspectos legales de las concentraciones, consideramos necesario señalar sus efectos competitivos, así como los efectos competitivos de las reglas Must Carry-Must Offer, tal como a continuación se señala: i) Las concentraciones horizontales, como es el caso de Grupo Televisa y Corporativo Vasco de Quiroga o Paxia, pueden consistir en el 29 Tomamos en cuenta sólo las condiciones contenidas en el recurso de reconsideración identificado bajo el expediente RA-29-2006, por considerarlas como la resolución final por parte de la Cofeco en lo que a Must Carry-Must Offer se refiere, sin menoscabo que Grupo Televisa cumplió con la condición Must Carry-Must Offer para que le fuera autorizada la concentración; actualmente Grupo Televisa interpuso ante el Poder Judicial el recurso de reconsideración, así como una multa impuesta por la Cofeco por no dar cumplimiento a la condición Must Carry-Must Offer. 30 En otras palabras, significa que Grupo Televisa deberá permitir a aquellas empresas de televisión restringida, la retransmisión de canal 2, 4, 5 y 9, y las empresas de tv por cable de Grupo Televisa deberán retransmitir las señales de los canales de televisión abierta que se transmitan en la localidad(es) donde tienen cobertura y SKY® deberá retransmitir las señales de aquellos canales que tenga cobertura del 80% de territorio nacional i.e. TV azteca, Canal 22, Canal 11, etcétera.

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otorgamiento de beneficios a cambio de exclusividad y una posible discriminación de precios31 o denegación de trato,32 lo cual afectaría la competencia.33 Al adquirir Grupo Televisa empresas de televisión restringida con amplia participación de mercado en el noreste, centro y sur del país, Grupo Televisa tendría poca competencia en dichas localidades que podría afectar la competencia y al consumidor, ante una mala calidad en los servicios o altos precios de los mismos. ii) Sin una regulación Must Carry-Must Offer, los agentes con poder sustancial o que tienen un recurso esencial,34 al estar integrados en 31 Ten Kate, Adriaan, “La eficiencia económica en el análisis de competencia”, Competencia Económica en México, México, Comisión Federal de Competencia, 2004, p. 1. 32 Sirva de ejemplo en lo que a negación de trato en radiodifusión se refiere al caso de la National Collegiate Athletic Association (NCAA), en el cual dicha asociación, con la finalidad de incrementar sus ganancias, determinó que solamente sus programas podrían ser transmitidos por dos televisoras. Ello conllevó a una negación de trato por parte de la NCAA que significó un desplazamiento indebido de los demás competidores de dichas televisoras. Ante esta acción, la Suprema Corte de los Estados Unidos determinó que dicho acto de la NCAA traería como efectos la alza en precios, las bajas ganancias de los competidores y una afectación para el consumidor, Shenefield, John y Stelzer, Irwin, The Antitrust Laws: Aprimer, 2a. ed., Estados Unidos, American Enterprise Institute,1996, p. 47. 33 Cabe diferenciar que en la discriminación de precios es factible económicamente llevar la transacción, debido a que sólo se aplicarían diferentes condiciones o precios a personas en similares circunstancias y en la denegación de trato la transacción es imposible. Ledesma Uribe, Bernardo y Hernandez Arroyo, Federico, “Las prácticas monopólicas relativas y su tipificación en la ley como infracciones administrativas”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (coords.), Competencia económica: Estudios de derecho, economía y política, México,Porrúa, 2007, p. 231. 34 Para definir un recurso esencial se requieren dos mercados relacionados que suelen llamarse “aguas arriba” y “aguas abajo” (upstream y downstream) o bien producto intermedio y producto final. En esta estructura, una empresa está presente en ambos mercados, y otra empresa sólo en el downstream. La empresa downstream requiere adquirir de la empresa integrada un insumo indispensable, pero ésta puede negar o limitar su adquisición. Paredes Pérez, Victor, “Redes de infraestructura y competencia”, Gaceta de Competencia Económica, Comisión Federal de Telecomunicaciones, año 2, núm. 3, enero-abril de 1999, México, p. 22. Ahora bien, en lo que a telecomunicaciones se refiere, recurso esencial significa: los recursos de una red pública de telecomunicaciones de transporte o de servicios que: a) son exclusivamente o predominantemente suministradas por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores, y b) no pueden ser fácilmente sustituidas económica o técnicamente para poder suministrar un servicio [Cuarto Protocolo (Documento de referencia), relativo a la lista de compromisos específicos de México ante la Organización Mundial del Comercio]. Cabe mencionar que en México, “los canales de televisión abierta tienen características de los recursos esenciales para los operadores de televisión restringida”. Estavillo Flores, María, “Contenidos y competencia en los mercados de la televisión”, en Ojeda, Luis et al.

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forma horizontal con los que en este caso pudieran ser sus competidores, fácilmente realizarían una discriminación de precios35 y, por consiguiente, un mal uso de los recursos esenciales, lo cual podría generar un estado monopólico.36 Los accesos al usuario de servicios de telecomunicaciones son altamente costosos, pues se requiere una gran inversión en infraestructura y, en ciertos casos, el uso de un recurso natural finito como lo es el espectro radioeléctrico, por ello resulta necesario que el gobierno emita resoluciones en las cuales evite que aquellos agentes con accesos puedan discriminar por precio a sus competidores con la finalidad de desplazarlos del mercado; iii) Si la regulación Must Carry-Must Offer se basa en tarifas justas y razonables,37 y no en tarifas basada en costos,38 nos encontraríamos en un abuso de poder por parte de las televisoras, pues el empleo de tarifas basadas en costos limitaría la discriminación de precios, al centrar la competencia en los precios ofrecidos al usuario final39 y no en los precios provistos entre los competidores. El concepto “justo y razonable” en el derecho mexicano resulta subjetivo, pues (coord.), Propiedad intelectual y competencia económica, México, Porrúa-ITAM, 2010, p. 181. 35 La discriminación de precios ocurre cuando “un vendedor obtiene diferentes tasas de retorno por la venta de un mismo producto a diferentes proveedores o mercados”. González de Cossío, Francisco, “Discriminación de precios, dumping y depredación: tres disciplinas, un fenómeno económico”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año 39, núm. 115, México, 2006, p. 129. 36 Ello debido a que al ser poseído el recurso esencial por un dominante, el hecho de una mala administración de la misma, conjuntado a un abuso de su poder, puede desplazar de tal forma la competencia que se convierta en un monopolio. Bork, Robert, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, Estados Unidos, Basic Books, 1978, p. 240. 37 Duesterberg, Thomas y Gordon, Kenneth, Competition and Deregulation in Telecommunications, The Case for a New Paradigm, Estados Unidos, Hudson Institute, 1997, p. 26. 38 Dentro de la barreras de entrada natural en las telecomunicaciones están los costos hundidos, lo cual es diferente al concepto de tarifas basadas en costos, pues el primero se refiere a aquellos costos invariables que no pueden ser recuperados una vez terminado el negocio (Keat, Paul y Young, Philip, Managerial Economics: Economic Tools Today’s Decision Maker, 4a. ed., Estados Unidos, Pearson Education, 2004, p. 37), y las tarifas basadas en costos se refiere a aquellas tarifas lo necesariamente desagregadas con la finalidad de que quien provea el servicio no necesite pagar costos extras a los necesarios para que el servicio le sea suministrado. Idem. Ref. 40. 39 Hirsch, Werner, Law and Economics, An introductory Analysis, 3a. ed., Estados Unidos, Academic Press, 1999, p. 288.

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se determina dependiendo del lado en que uno se encuentre, ante este hecho, y con la finalidad de generar una competencia, las tarifas que se cobren entre los competidores para tener acceso a los usuarios no deben ser altas ni excesivas, para evitar altos costos en la prestación de los servicios, que genere pérdidas, lo que a la postre signifique un desplazamiento de competidores por un abuso en la posición dominante. iv) Al no existir reglas claras de operación respecto a los competidores, como sería el Must Carry-Must Offer, los dominantes hacen una determinación de metodologías de costos incierta, abusando, por consiguiente, de su posición de mercado y, en consecuencia obteniendo beneficios tendientes a una discriminación por precios.40 El principio rector de las telecomunicaciones en México es la libertad tarifaria, sin embargo, esto es frente al consumidor, no así entre competidores por el derecho de acceso a recursos esenciales41, por ello, el gobierno deberá establecer una metodología de costos, en la que los competidores se cobren lo estrictamente necesario, para no llegar frente al usuario con un déficit competitivo; v) Con la regulación Must Carry-Must Offer se buscaría evitar un desplazamiento de competidores,42 ante la negación de trato, que se da por la imposición de tarifas altas entre competidores por un servicio, con lo cual decrecería el poder obtenido por los dominantes debido a la falta de regulación en el sector.43 Las ganancias que se obtienen Allison, John y Thomas, Dennis, Telecommunications Deregulation: Market Power and Cost Allocation Issues, Estados Unidos, Quorum Books, 1990, p. 173. 41 En aras de una libre concurrencia y tratándose de recursos esenciales, consideramos que no son aplicables las ganancias por una doble demanda de servicios o two-sided market (entiéndase por two-sided markets aquellos mercados en donde un mismo servicio es provisto a dos usuarios diferentes, tal sería el caso de los canales de televisión abierta que son provistos a los televidentes y a los concesionarios de televisión por paga), sino que todos los participantes en el mercado de la televisión en México deberán obtener ganancias considerables sólo por el acceso al usuario final y no por conceder el uso de recursos esenciales. 42 Niutta, Andrea, “«Errare Humanum est, sed Perseverare in Errore...». La Delimitazione del Mercato Geografico Rilevante da Parte dell’Autorità Garante nella Decisione Relativa alla Concentrazione Telecom/Intesa”, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Italia, año XCVI, núms. 9-12, septiembre-diciembre 1998, p. 310. 43 Mariscal, Judith, “Telecommunications Reform in Mexico from a Comparative Perspective”, Latin American Politics and Society, Estados Unidos, vol. 46, núm. 3, 2004, p. 86. 40

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en el sector de las telecomunicaciones son de una gran cuantía, por lo tanto, para algunas empresas aun con costos altos en la provisión de servicios se obtendrían ganancias, sin embargo, para los nuevos competidores altos costos iniciales para la prestación de servicios por falta de regulación tarifaria generaría, ante la imposición de tarifas altas, un desplazamiento en el mercado. vi) De no existir una regulación Must Carry-Must Offer, no solamente la competencia sino el consumidor se ve afectado, pues se está impidiendo al consumidor que tenga acceso a otros servicios a un costo asequible44 y, en consecuencia, se les está otorgando a los dominantes, los incentivos para alterar los términos y condiciones bajo los cuales ponen sus servicios a disposición de sus consumidores.45 Ante la existencia de pocos competidores en la televisión abierta y restringida en México, los participantes buscan, a cargo del consumidor, obtener las mejores ganancias al menor costo, por ello, la existencia de una regulación Must Carry-Must Offer permitiría que los consumidores recibieran la misma programación pero a diferentes precios, calidades y servicios de valor agregado, lo cual generaría que el consumidor eligiera a su proveedor de televisión restringida con base en dichas diferencias. Tal como lo determinó la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso (Turner Broadcasting System, Inc. v FCC), la legislación Must Carry fue designada primordialmente para defender a las estaciones radiodifusoras de conductas anticompetitivas de las cableras;46 sin embargo, en México, tales conductas anticompetitivas podrían ser realizadas más por parte de las radiodifusoras,47 gozar presumiblemente de poder de mercado que ge44 García Alba Iduñate, Pascual, “Regulación y competencia”, Competencia Económica en México, México, Comisión Federal de Competencia, 2004, p. 24. 45 Tovar Landa, Ramiro, “Política de competencia y regulación en el sector telecomunicaciones”, Competencia Económica en México, México, Comisión Federal de Competencia, 2004, p. 3. 46 Lopatka, John y Vita, Michael, “The Must-Carry Decisions: Bad Law, Bad Economics”, Supreme Court Economic Review, Estados Unidos, The University of Chicago Press, vol. 6, 1998, p. 61. 47 Para lo cual se requeriría el Must Offer. Cabe hacer mención que en Estados Unidos la proporción entre televidentes de televisión abierta y de restringida es muy semejante, inclusive en ciertas zonas de Estados Unidos, algunas compañías de televisión restringida o

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nere incentivos que tengan como objeto el desplazar a sus competidores, en consecuencia, para evitar tales conductas, una de las acciones regulatorias necesarias en México es la regulación Must Carry-Must Offer, la cual permite que aquellas empresas que no cuentan con poder de mercado en la televisión abierta o restringida, pueda tener acceso a mayores clientes y usuarios, y con ello no competir en acceso sino en servicios y calidad. B. Aspectos constitucionales Una vez analizados los efectos anticompetitivos que ocasionaría el no tener Must Carry-Must Offer, analizaremos la constitucionalidad de la condición impuesta por Cofeco. El artículo 28 constitucional es la base de la LFCE, sin embargo, en la Constitución Política no se contiene expresamente la facultad de la Cofeco para sancionar o prohibir las concentraciones en el contexto de la LFCE, pues la Constitución señala la prohibición de los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos. Ahora bien, el hecho que la Constitución prohíba monopolios y prácticas monopólicas, y no haga expresamente referencia a las concentraciones, no significa que la LFCE sea inconstitucional.48 Así, de conformidad con el principio de reserva de ley, podemos observar que la definición de concentración señalada en la LFCE, así como su reglamentación, proviene de lo señalado en la Constitución, por lo cual no podremos aducir de inconstitucional la facultad de la Cofeco en sancionar, prohibir y/o determinar condiciones en las concentraciones. Si bien es cierto, nuestro alto tribunal49 ha determinado que la Cofeco está facultada para establecer condiciones necesarias en las concentraproductoras de contenidos tienen más poder que las televisoras abiertas, cuestión diferente que en México, por ello no se puede aplicar de forma exacta en México lo planteado en el caso Turner. 48 Bajo este contexto es que la SCJN ha analizado la constitucionalidad de la LFCE, tal y como se observa en la tesis: COMPETENCIA ECONÓMICA. EL CONGRESO DE LA UNIÓN ESTÁ FACULTADO EXPLÍCITAMENTE POR LA CONSTITUCIÓN FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE LA MATERIA DE MONOPOLIOS Y, POR ENDE, AL EXPEDIR LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO INVADE LA ESFERA COMPETENCIAL DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS. Registro: 186053. Tesis: 1a. LXIV/2002, tesis aislada materia(s): constitucional, administrativa, Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, septiembre de 2002, t. XVI, p. 254. 49 Véase COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 16, FRACCIONES I Y VI, DEL REGLAMENTO DE LA

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ciones para salvaguardar la competencia y libre concurrencia, así como determinar las condiciones y parámetros en que se van a imponer dichas condiciones, de igual manera ha restringido las condiciones a que deben estar directamente vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración.50 Bajo tal tenor, se puede señalar que, genéricamente, la imposición de condiciones por parte de Cofeco resulta constitucional,51 pero esto no significa que todas las condiciones que imponga resulten constitucionales, pues se debe analizar vis a vis la existencia de vínculo entre la corrección de los efectos de la concentración y la condición impuesta. Así las cosas, respecto a las concentraciones Paxia y Corporativo Vasco de Quiroga, consideramos que la condición Must Carry-Must Offer impuesta por Cofeco tuvo como objeto llenar una laguna en la regulación de telecomunicaciones, tendiente a evitar que un agente económico obtuviera mayor poder de mercado.52 No obstante, la condición impuesta por Cofeco tuvo como efecto no sólo aspectos de competencia económica, sino también invadir la regulación existente en el sector de las telecomunicaciones y la prestación de servicios de telecomunicaciones, así como expedir disposiciones administrativas en telecomunicaciones, facultades conferidas a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) y a la lEY fEDERAL

RELATIVA RESPETA EL PRINCIPIO DE sEGURIDAD jURÍDICA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL

12 2007). Registro: 167766, Tesis: 1a. XXXVI/2009, tesis aislada materia(s): constitucional, administrativa, Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de 2009, t. XXIX, p. 400. COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 16, FRACCIONES I Y VI, DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE sUBORDINACIÓN jERÁRQUICA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007). Registro: 167768, Tesis: 1a. XXXIV/2009, tesis aislada materia(s): constitucional, administrativa, Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de 2009, t. XXIX, p. 399. 50 COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 16, FRACCIONES I Y VI, DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA RESPETA EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA (legislación vigente hasta el 12 de octubre de 2007). Tesis: 1a. XXXVI/2009, tesis aislada, materia(s): constitucional, administrativa, Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de 2009, t. XXIX, p. 400. 51 Al estar contenidas en un reglamento que cumple con el artículo 89, fracción I, y al concedérsele a las concentrantes la garantía de audiencia y legalidad. 52 De igual manera con el Must Carry-Must Offer, consideramos que se buscó mitigar las barreras a la entrada en el sector de las telecomunicaciones, pues la inexistencia de barreras a la entrada y de beneficios excesivos (regulatorios, monetarios, etcétera) fomentaría una competencia perfecta en el sector de las telecomunicaciones y por consiguiente un beneficio para el consumidor. DE OCTUBRE DE

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Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel),53 de conformidad con la LFT y Ley Federal de Radio y Televisión, por lo que el actuar de Cofeco en la determinación de la condición podría convertir a la condición Must Carry-Must Offer como inconstitucional,54 derivado del exceso de facultades por parte de Cofeco.55 Esto no significa que Cofeco no esté facultado para condicionar la autorización de una concentración en empresas de telecomunicaciones, sino que en el caso de las concentraciones Paxia y Vasco de Quiroga, Cofeco debió, con la emisión de la condición, i) Evitar la invasión de facultades;56 ii) Coordinarse con la Cofetel para la determinación de la condición,57 y iii) evitar violar el principio de legalidad.58 Al no haberlo hecho, estaríamos hablando que tanto el agente económico como terceros relacionados a la condición59, podrían acudir ante el Poder Judicial a defender sus derechos, consiguiendo la revocación de la condición Must Carry-Must Offer, y al encontrarse impedida la Cofeco de emitir una regulación Must Carry-Must Offer por falta de facultades, los beneficios que se pudieron adquirir con la condición Must Carry-Must Offer estarían perdidos. 53 En términos del artículo 9-A de la Ley Federal de Telecomunicaciones, la Cofetel es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, que cuenta con autonomía técnica, operativa, de gasto y de gestión, encargado de regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente y la cobertura social amplia de las telecomunicaciones y la radiodifusión en México. Tiene como órgano supremo de decisión un pleno integrado por cinco comisionados incluyendo al presidente. 54 AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, FACULTADES DE LAS. Quinta Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, t. XXIX, p. 669, Genealogía: Apéndice 1917-1985, Octava Parte, Común, segunda tesis relacionada con la jurisprudencia 68, p. 114. 55 AUTORIDADES. LAS AUTORIDADES SÓLO PUEDEN HACER LO QUE LA LEY LES PERMITE. Tesis: 100, Quinta Época, Pleno, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de 1995, t. VI, Parte SCJN, p. 65. 56 Si bien es cierto, la Cofeco tiene como facultades determinar condiciones para autorizar una concentración, y determinó como condición, aspectos que tienen como objeto regular una parte del sector de las telecomunicaciones, lo cual es facultad de la Cofetel. 57 Está contemplado en la fracción III del artículo 24 de la LFCE. 58 Supremacía de la norma jurídica general (la ley) por encima de las disposiciones eventualmente arbitrarias, aunque no necesariamente injustas. Stammler, Rudolf, Filosofía del derecho, trad. Roces, Wenceslao, Madrid,Reus, 1930, p. 112. 59 Para mayor referencia respecto de los derechos de terceros que tiene respecto de las concentraciones, véase Guerrero Rodríguez, Omar y Pons Mestre, Ricardo, “Derechos de terceros afectados en los procedimientos ante la Comisión Federal de Competencia”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (coords.), Competencia económica: Estudios de derecho, economía y política, México, Porrúa, 2007, pp. 384-391.

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La condición impuesta por la Cofeco no es técnicamente una condición desde el punto de vista civil. La obligación condicional es aquella que para su existencia depende de una resolución o acontecimiento futuro e incierto.60 Las condiciones de la Cofeco son hechos futuros, ciertos y conocidos que impone a los agentes concentrantes con la finalidad de autorizar una concentración. Las “condiciones” puramente potestativas, en sentido técnico, son nulas y, al ser en todo caso impuestas por la Cofeco, deben ser llamadas requerimientos o sanciones, a efecto de autorizar una concentración.61 En el mismo orden de ideas, el numeral I del artículo 17 del RLFCE,62 que sirvió de fundamento a la Cofeco para la creación de la “condición” Must Carry-Must Offer,63 es un “cajón de sastre”64 o facultad arbitraria, pues deja a la discrecionalidad de la Cofeco determinar qué condición o conducta se deberá realizar para que la Cofeco autorice la realización de una concentración.65 En consecuencia, de conformidad con los principios de legitimidad y seguridad jurídica66 y bajo el criterio de nulum crimen, nula poena, sine lege,67 la condición Must Carry-Must Offer sería violatoria 60 Véanse artículos 1988 y 1999 del Código Civil Federal, que indican que dichas condiciones serán puramente potestativas. 61 La diferencia sustancial entre requerimiento o sanción y condición es el límite, pues la condición refiere a que cada parte se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, por lo que las condiciones (suspensivas o resolutivas) a imponerse entre las partes son ilimitadas y desconocidas, pero el requerimiento o sanción debe ser conocido y provenir de una lista finita. 62 Artículo 17. Las condiciones que la Comisión podrá establecer a los agentes económicos, en términos de la fracción I del artículo 19 de la Ley, podrán consistir en: I. Llevar a cabo una determinada conducta, o abstenerse de realizarla (…). 63 Entre lo impuesto por la Cofeco a Grupo Televisa para celebrar las concentraciones Paxia y Corporativo Vasco de Quiroga, se basó en la imposición de cierta conducta, el Must Carry-Must Offer. 64 Consideramos “cajón de sastre”, pues las posibilidades que tiene la Cofeco en crear una “condición” son infinitas, pero, como se mencionó, al ser en realidad una sanción o restricción a la libertad debe estar limitada y reglada. 65 Si bien es cierto, Cofeco puede alegar que la determinación del Must Carry-Must Offer fue con base en la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados (lo cual permite una interpretación de la ley en busca de una solución justa), en nuestra interpretación, dicha argumentación sería respondida como incorrecta, ante la aplicación del principio de tipicidad, el cual exige la prevención expresa en actos de privación. 66 Al ser en realidad las condiciones impuestas por la Cofeco sanciones sujetas a un proceso de imposición de sanción. 67 Al respecto, el Poder Judicial ha señalado que la Cofeco sólo debe de autorizar o recha-

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de la Constitución, al no estar definida en ningún ordenamiento jurídico, lo cual significaría que Grupo Televisa estaría en facultades de invocar tal violación y tener como resultado el que no les fuera impuesto el Must Carry-Must Offer.68 C. ¿Resolución o ley? En México, desde los años noventa se han emitido en materia de telecomunicaciones varios ordenamientos legales aplicables a las telecomunicaciones, los cuales han sido ordenamientos generales, especiales de aplicación general a un tipo de concesionario o un servicio y específicos zar la realización de una concentración y no podrá imponer sanciones o condiciones, pues para la imposición de éstas deberá realizar un procedimiento para imposición de sanciones. Véase COMPETENCIA ECONÓMICA. AL RESOLVER EL PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO LA CONCENTRACIÓN DE AGENTES ECONÓMICOS, LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA NO PUEDE IMPONER LAS CONDICIONES A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 19, fRACCIÓN I, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006). Registro: 165321, Tesis: I.17o.A.14 A, tesis aislada materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2010, t. XXXI, p. 2806. COMPETENCIA ECONÓMICA. CARACTERÍSTICAS Y ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN POR INFRACCIÓN O CONTENCIOSO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 33 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006. Registro: 165320, Tesis: I.17o.A.13 A, tesis aislada materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2010, t. XXXI, p. 2806. COMPETENCIA ECONÓMICA. LA RESOLUCIÓN QUE SE DICTE EN EL PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO LA CONCENTRACIÓN DE AGENTES ECONÓMICOS PREVISTO EN EL ARTÍCULO

21 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006, SÓLO COMPRENDE

LA DETERMINACIÓN RELATIVA A SU AUTORIZACIÓN O NEGATIVA, SIN QUE PUEDA IMPONER SANCIONES O CONDICIONES. Registro: 165319, Tesis: I.17o.A.11 A, tesis aislada materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2010, t. XXXI, p. 2808. 68 Caso semejante fue el artículo, 10 fracción VII, de la LFCE (anterior a las reformas de 2006), que no especificaba la conducta sobre la cual recaería la sanción, y al respecto el Poder Judicial determinó que era violatorio a las garantías de legalidad y seguridad jurídica, tal como se puede observar en la siguiente tesis: COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 10, FRACCIÓN VII, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL NO ESPECIFICAR LA CONDUCTA SOBRE LA CUAL RECAERÁ LA SANCIÓN QUE PREVÉ, VIOLA LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA PREVISTAS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Registro: 181772, Tesis: P. XII/2004, tesis aislada materia(s): constitucional, administrativa, Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, abril de 2004, t. XIX, p. 256. Véase, Ledesma Uribe, Bernardo y Guerrero Rodríguez, Omar, “Breves notas sobre la inconstitucionalidad del artículo 10 fracción VII de la LFCE”, El Foro, Decimotercera Época, México, t. XVII, núm. 1, Primer Semestre, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, 2004, pp. 81-94.

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aplicables a un grupo reducido de concesionarios. Sin embargo, en materia de competencia económica, sólo se ha emitido la LFCE y su reglamento con sus respectivas reformas (ordenamiento general), así como resoluciones (aplicables a un agente económico en específico), lo cual ha generado una falta de especialización en competencia económica en lo que a mercados regulados69 se refiere. Así las cosas, las concesiones en materia de telecomunicaciones, ya sea para televisión abierta o televisión restringida, son de competencia federal y otorgadas para la prestación del servicio en una zona de cobertura determinada, tanto a nivel nacional o regional,70 dependiendo de varios factores: i) El medio por el que se transmiten;71 ii) La capacidad económica del concesionario; iii) Su inversión; iv) Las necesidades de la población, etcétera. Entre los medios de transmisión de las señales podemos señalar que en México dichos medios alcanzan una cobertura nacional.72 Aunado a lo anterior, cabe mencionar que las concesiones para la prestación del servicio de televisión abierta tienen una vigencia de hasta 20 años,73 y las de74 televisión restringida tienen una vigencia de hasta 30 69 Por mercados regulados nos referimos a aquellos sectores económicos o actividades económicas en las que es necesario contar con una concesión, permiso o autorización por parte del gobierno federal para poder prestar servicios u ofrecer bienes, lo anterior se desprende del artículo 33 (Dirección General de Mercados Regulados) del reglamento interior de la Cofeco, última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de noviembre de 2006. 70 En una generalidad, la concesión para prestar el servicio de televisión por cable es otorgada para un población en específico, sin embargo, dado que se puede detentar más de una concesión, el conjunto de ellas podría generar una cobertura nacional. 71 En general, las vías de transmisión son: cable, microondas y satélite o DTH (por sus siglas en ingles, Direct to Home). 72 Consideramos que al ocupar gran parte de las poblaciones nacionales, ambas televisiones son de carácter nacional 73 “Artículo 16. El término de una concesión será de 20 años” “Declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad DOF, 20 de agosto de 2007 (en cuanto al término “de 20 años”), en consecuencia se deberá usar la terminología “hasta por”, la Ley Federal de Radio y Televisión de 1960, en su artículo 16, contemplaba un duración que no excedería de 30 años. 74 De conformidad con el artículo 27 de la LFT: “Las concesiones sobre redes públicas de telecomunicaciones se otorgarán por un plazo hasta de 30 años y podrán ser prorrogadas hasta por plazos iguales a los originalmente establecidos”, sin embargo, en lo que respecta a concesiones sobre bandas de frecuencia, se otorgarán por un plazo hasta de 20 años (artículo 19 de la LFT), en concesiones otorgadas antes de la LFT se regían por la Ley de Vías Generales de Comunicación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de

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años. En consecuencia, por tratarse de recursos esenciales, altos costos de inversión, larga duración de las concesiones y refrendo de concesiones, la entrada de nuevos competidores en los mercados de la televisión abierta y la televisión restringida en México podría ser incierta.75 Una vez aclarado que la televisión abierta y televisión restringida, en su regulación, son de ámbito general, nacional y federal, es menester una regulación integral para dichos servicios, para el bienestar nacional y para evitar una contradicción de criterios o dificultades de aplicación de la regulación. Por lo cual, no basta con la emisión de una resolución de la Cofeco que contenga las condiciones Must Carry – Must Offer, que sólo sea aplicable a Grupo Televisa, para resolver la falta de competencia en los mercados de televisión, sino que es necesario la creación o reforma de ordenamientos legales de aplicación general, para regular y sancionar a las prestadoras de servicios de televisión. Ello promoverá una mejor competencia en dicho sector. En nuestro concepto, es necesaria la creación de una disposición administrativa que regule la condición Must Carry-Must Offer, así como76 para que dicho ordenamiento no pudiera considerarse inconstitucional, se requiere la reforma de varias normas secundarias, tal como a continuación se sugiere: A la LFT se le deben realizar las siguientes reformas: Artículo 9-A. (…) XI. Registrar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones; establecer obligaciones específicas, relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información incorporando criterios sociales y estándares internacionales, a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante, y autorizar la imposición de requisitos o condiciones para la realización de concentraciones,77 “de conformidad con la Ley Federal de Competencia Económica”. febrero de 1940, la cual contemplaba que serían otorgadas por un plazo que no excederá de 50 años (artículo 374 de la LVGC), y respecto a bandas de frecuencias, las concesiones serán por un plazo hasta de 20 años (artículo 19 de la LFT). 75 Cabe mencionar que en México no han existido nuevos participantes en los últimos años. 76 Lo anterior es de conformidad con el principio de subordinación jerárquica, para mejor referencia véase: FACULTAD REGLAMENTARIA, SUS LÍMITES. Tesis: P/J, 30/2007, Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, mayo de 2007, t. XXV, p. 1515. 77 La finalidad de esta reforma sería el crear una reglamentación dual, cuando se refiera a concentraciones en materia de telecomunicaciones, lo cual generaría un mejor aprovechamiento de las concesiones y recursos en materia de telecomunicaciones.

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Artículo 44. (…) I. Permitir a concesionarios y permisionarios que comercialicen los servicios y capacidad que hayan adquirido de sus redes públicas de telecomunicaciones”, así como, cuando se lo soliciten otros concesionarios y/o permisionarios de radiodifusión y/o telecomunicaciones la transmisión, retransmisión o conducción de señales a usuarios.78 A la Ley Federal de Radio y Televisión se le debiera realizar la siguiente reforma: Artículo 6o. (…) Los concesionarios y permisionarios a que se refiere esta ley, cuando se lo soliciten otros concesionarios y/o permisionarios de servicios de telecomunicaciones deberán permitir la transmisión, retransmisión o conducción de las señales de sus estaciones de radio y televisión, lo anterior de conformidad con las disposiciones administrativas que se emitan al respecto, siendo facultad de la Comisión Federal de Telecomunicaciones vigilar el cumplimiento de dicha obligación.79

A la LFCE se le debe realizar la siguiente reforma (que se contiene en cursivas). Artículo 19. “(…) I. Sujetar la realización de dicho acto al cumplimiento de las condiciones o requisitos que se establezcan en el reglamento de la Ley o que fije la Comisión en un disposición administrativa de carácter general, tratándose de mercados regulados se deberá observar lo señalado en el reglamento de la Ley”.80 Al reglamento de la LFCE se le debe realizar la siguiente reforma (la cual se contiene en cursivas). Artículo 17.81 (…) La Comisión no puede imponer condiciones que no estén directamente vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración. Las condiciones que se impongan debe guardar proporción con la corrección que se pretenda, aunado a lo anterior en Con esta reforma se permitiría regular, por parte de la Cofetel, el Must Carry. Surge la obligación de las radiodifusoras de conceder el Must Offer, y de la Cofetel en regularla. 80 Al tratarse de mercados regulados, los que se refieren a sectores estratégicos de la nación o servicios públicos, se debe guardar conexión con los entes reguladores de dichos mercados para crear una regulación correcta, aunado a que deberá estar contenido en la ley para que se contemple en el reglamento. 81 Se deberá establecer una lista finita de las condiciones o requisitos que puede exigir la Cofeco y no “las demás”, con la finalidad de no tener un “cajón de sastre”. En consecuencia, se recomienda conceder a la Cofeco la facultad para establecer la condición Must Carry-Must Offer. 78 79

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el caso de mercados regulados,82 dichas condiciones o requisitos deberán guardar proporción con las disposiciones legales aplicables, así como, cuando sea aplicable, obtener opinión por parte del órgano regulador del mercado regulado que se trate,83 de las condiciones a imponer(…). Aunado a lo anterior, debemos recalcar que la reforma a los ordenamientos legales citados, así como la creación de nuevos ordenamientos, no es la panacea regulatoria, tal como en capítulos subsecuentes demostraremos. Las telecomunicaciones tanto a nivel nacional como mundial han significado la creación de monopolios naturales, y, en consecuencia, una falta de competencia, por lo que tanto Cofeco como Cofetel tienen una actividad reguladora intensa en dicho mercado. 4. Reglamentación Must Carry-Must Offer A. Asimetría, trato discriminatorio y tarifas; principios para el Must Carry-Must Offer La condición Must Carry-Must Offer que impuso la Cofeco a Grupo Televisa no fue un aspecto novedoso a nivel internacional, sino que fue a consecuencia de las tendencias internacionales84 para regular la competencia Aquellos que sean necesario para la prestación u oferta de servicios y bienes, la obtención de concesión, permiso o autorización por parte del gobierno federal y tenga una regulación especial. 83 Se norma la condición de mercados regulados contenida en la reforma propuesta a la LFCE. 84 De los países miembros de la OCDE, México y Turquía no contienen por lo menos la obligación Must Carry (cfr. Aguilar Barceló, José, “El estado actual de las telecomunicaciones en México: la regulación que no llega”, Ice: Infraestructuras: Transportes e Industrias de Red, México, núm. 808, 2003, p. 130). Por otro lado, si se observan las regulaciones Must Carry mundiales, existe una gran semejanza con la impuesta por la Cofeco, siendo así, a manera de ejemplo, en Estados Unidos la Telecommunications Act 1992 y la Cable Television Consumer Protection and Competition Act of 1992, donde se establece la obligación de retransmisión de televisión local, cultural y de baja potencia, previo consentimiento, en la Unión Europea. Si bien es cierto, “es opcional y se puede establecer una remuneración económica”. García Requena, Roberto, “Retransmisión de contenidos audiovisuales”, en González Luna Bueno, Federico et al. (comp.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 335). Cada país decide la obligación de transmisión a las redes para la difusión de programas (Directiva del Servicio Universal), tan es así que en Alemania, el que ofrezca televisión restringida debe ofrecer canales en alemán, en otro idioma y de televisión abierta, así como ofrecer multimedia, lo que “le permite a las 82

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económica y las telecomunicaciones. Bajo tal tenor, procederemos a analizar varios aspectos que consideramos necesarios para que se dé una regulación eficiente de Must Carry-Must Offer en México. El primer concepto a analizar es la85 simetría que se observa en los mercados. Esto se refiere a que existen agentes en condiciones similares y que son tratados en condiciones iguales. Dicho de otra forma, la simetría nos habla del principio de “igualdad jurídica”, el cual contempla dos aspectos,86 i) un ideal igualitario, y ii) un principio de justicia. Es así que bajo el principio de justicia, la igualdad jurídica significa tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Ello nos lleva a observar “una regla que enuncia la obligación de tratar de cierta manera a todos los seres de una categoría determinada”.87 Entonces, la asimetría en contraposición a la simetría, significa que existen agentes económicos con algún tipo de superioridad (ya sea en infraestructura, en servicios, en poder económico, etcétera) que afectan la libre competencia o el proceso de competencia, lo cual impide una competencia justa.88 La asimetría en el sector de las telecomunicaciones no sólo existe por la privatización del monopolio de Estado (hecho que se dio con retraso en México, pues mientras en Estados Unidos se dio la privatización en telefonía en los años ochenta con la escisión de AT&T89 en México se dio hasta la década de los años noventa)90 sino que también se refiere la asimetría personas comunicarse usando medios integrados: audio, video, texto, gráficos, facsímile y telefonía”. Lazo, Luis y Ardois, Daisy, Diccionario de telecomunicaciones, Estados Unidos, Flatiron Publishing Inc., 1995, p. 844. De no cumplir se le multa hasta con 500 mil euros, y en España todos los licenciatarios deben transmitir Radio Televisión Española, de lo contrario se les revoca su licencia. 85 Parkin, M. y Esquivel, G., Microeconomía, México, Pearson Educación, 2004, p. 114. 86 Diccionario jurídico mexicano, México, UNAM, 1984, t. V (I-J), p. 15. 87 Perelman, Chaim, De la justicia, México, UNAM, 1964, p. 55. 88 La idea de competencia es participar en igualdad de condiciones, por lo que dicha asimetría es un factor existente en el sector de las telecomunicaciones. 89 Con esto se buscó promover la competencia o lo que se le pudiera llamar principios compensatorios competitivos. Cfr. Sánchez Rodríguez, Antonio, Derecho de las telecomunicaciones nuevo derecho y nuevo mercado, España, Dykinson, 2002, pp. 35 y 36. 90 En lo que respecta a la televisión abierta no se dio un monopolio de Estado, pues fue en la década de los cincuenta que el presidente Miguel Alemán (con el Decreto que fija las Normas a que se Sujetarán en su Instalación y Funcionamiento las Estaciones Radiodifusoras de Televisión, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de febrero de 1950) “se dedicó básicamente a normar aspectos técnicos sin crear controles reales a los concesionarios y, sin promover la fundación de televisoras públicas, lo cual al paso del

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a la existencia de pocos competidores en un mercado con barreras a la entrada, como es el caso la televisión abierta en México, que aunado a una penetración de un suscriptor de televisión restringida por 10 televidentes de televisión abierta91 se acentúa la existencia de una asimetría entre la televisión abierta y restringida, lo que hace necesario la creación de reglas generales que busquen eliminar la asimetría del sector de las telecomunicaciones,92 como es el caso del Must Carry-Must Offer. El segundo factor a analizar es el trato discriminatorio entre competidores,93 que impide la libre concurrencia y libre competencia en el mercado, pues de darse el trato discriminatorio podría existir una colusión entre competidores con el fin de desplazar a otro competidor, al no otórgale el mismo trato. De no existir en la regulación Must Carry-Must Offer la prohibición de otorgar trato discriminatorio a sus competidores, Televisa y TV Azteca, que cuentan con empresas de telefonía, televisión restringida, televisión abierta,94 pueden otorgar a empresas que integran su grupo un trato benéfico, y con ello obtener mayores ganancias y desplazar a sus competidores al darles un trato menos favorable. tiempo es comprensible porque el presidente Alemán buscaba fortalecer el grupo que dominó la industria radiofónica desde 1930 con la XEW, que fue la punta de lanza del actual consorcio llamado Televisa, en el que la familia Alemán continua teniendo participación accionaria”. Berrueco García, Adriana, “La postración del Estado ante los concesionarios de la radiodifusión (1960-1993)”, en Fernández Ruiz, Jorge y Santiago Sánchez, Javier (coords.), Régimen jurídico de la radio, televisión y telecomunicaciones en general. Culturas y sistemas jurídicos comparados, México, UNAM, 2007, p. 52. Lo anterior sin adentrarse en los beneficios o perjuicios obtenidos con la privatización de Telmex. “Privatización sin atender a una buena regulación será costos para el consumidor”. Wallsten, Scott, “An Econometric Analysis of Telecom Competition, Privatization, and Regulation in Africa and Latin America”, The Journal of Industrial Economics, Estados Unidos, vol. 49, núm. 1, 2001, p. 17. 91 Löffler, Udo, “Concentración económica en el sector de los multimedios: estudio comparado”, Contribuciones, Argentina, año XIV, núm. 1, 1997, p. 198. 92 Brito Anderson, Rafael, “Poder sustancial y regulación asimétrica”, en González Luna Bueno, Federico et al. (comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 247. 93 Un ejemplo de trato discriminatorio sería que Grupo Televisa ofreciera, entre sus empresas de televisión restringida, sus canales de televisión abierta a un costo bajo, y a las empresas de televisión restringida que no pertenezcan al grupo, un costo mayor, con lo cual sus costos se elevarían, teniendo como consecuencia un menor número de usuarios, derivado de una franca desventaja y distorsión al proceso de competencia y libre concurrencia. 94 Apreza Salgado, Socorro, Concentración de medios de comunicación versus pluralismo informativo externo, México, UNAM, 2007, pp. 74 y 75.

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Otro aspecto importante a considerar para la regulación Must CarryMust Offer es el aspecto de las tarifas95 que cobrarían las empresas por permitir la retransmisión de sus señales.96 Al respecto, cabe mencionar que el artículo 60 de la LFT establece que “los concesionarios y permisionarios fijarán las tarifas en los servicios de telecomunicaciones”97 (principio de libertad tarifaria), principio que a primer vista podría contraponerse con el principio tarifas basadas en costos,98 pero al aplicar los principios de la LFT de forma armónica,99 se determina que la libertad tarifaria no impide la aplicación de tarifas basadas en costos, con las cuales las partes involucradas en la regulación y el usuario se vean beneficiadas justamente. Consideramos que la palabra aplicable al Must Carry-Must Offer es tarifa, a diferencia de las demás protecciones de derechos de autor contenidas en la Ley Federal de Derechos Autor y su reglamento, la retransmisión (emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión). Carrillo Toral, Pedro, El derecho intelectual en México, México, Plaza y Valdés, 2002, p. 53, se refiere a la prestación de un servicio concesionado o permisionado (artículo 139 de la LFDA). En consecuencia, nos estamos refiriendo a un servicio público concesionado regulado por la Cofetel y la LFT y/o la Ley Federal de Radio y Televisión. Consideramos aplicable la definición del Diccionario de la lengua española, “tarifa: el precio unitario fijado por las autoridades para los servicios públicos realizados a su cargo” y no así el concepto de regalía, sin menoscabo de ser “un modo de pactar el precio que puede darse en diversos contratos y no exclusivamente en los derechos de propiedad industrial”. Farina, Juan, Transferencia de Tecnología, Derechos Intelectuales, Argentina, Astrea, núm. 5, 1991, p. 261. Al señalar que la palabra correcta es tarifa y no regalía, no se está violentando ninguna disposición legal, sino que se está encaminando el uso de la palabra de acuerdo a la regulación aplicable al caso. 96 El artículo 8o. del Reglamento de la Ley Federal de Derechos Autor señala que el concepto de regalía es “la remuneración económica generada por el uso o explotación de las obras, interpretaciones o ejecuciones, fonogramas, videogramas, libros o emisiones en cualquier forma o medio”, y la Ley Federal de Derechos Autor, a contrario sensu, señala que se generaría el pago de regalías cuando se retransmita las señales con fines de lucro. “Artículo 150. No se causarán regalías por ejecución pública cuando concurran de manera conjunta las siguientes circunstancias (…) III. No se retransmita la transmisión recibida con fines de lucro, y (…)”. 97 Aplicado de igual manera a la radiodifusión. 98 Con el establecimiento de tarifas basadas en costos, tanto quien presta el servicio como el que permite la retransmisión de las señales obtendrían ganancias, además de obtener servicios a un menor costo y mejor calidad, consiguiendo con ello una sana competencia y beneficio al consumidor. 99 Dentro de estos principios existen los económicos, que se contienen en el artículo 7o. de la LFT, que dispone: “La presente Ley tiene como objetivos (…) fomentar una sana competencia entre los diferentes prestadores de servicios de telecomunicaciones a fin de que éstos se presten con mejores precios, diversidad y calidad en beneficio de los usuarios (…).” 95

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B. Autoridad competente, suficiencia del marco regulatorio, efectos anticompetitivos sin Must Carry-Must Offer y reglas Must Carry-Must Offer Después de haber observado los tres principios claves que requiere una regulación Must Carry-Must Offer (asimetría, trato discriminatorio y tarifas basadas en costos), tenemos que analizar si es que México tiene una autoridad competente, una definición estricta de las facultades de Cofetel y Cofeco, y un marco regulatorio suficiente para poder regular el Must CarryMust Offer. Nuestra carta magna establece, en su artículo 28, lo siguiente: “Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora”. Con ello se deduce que los derechos de autor (retransmisión de señales por radiodifusoras)100 son derecho de explotación exclusiva que no son considerados monopolios y, en consecuencia, las radiodifusoras101 tienen el derecho102 de prohibir la retransmisión de sus señales.103 Existen tres tipos de transmisión de programas a través de la televisión por cable: la de televisión de paga, transmisión modificada de programas de otras entidades emisoras y retransmisiones simultáneas inalteradas e íntegras de emisiones radiofónicas dentro de la zona de cobertura del emisor de origen y a través de organismo distinto de éste, es la tercera la que se refiere a la protección de la LFDA. Erdozain Lopez, José, Las retransmisiones por cable y el concepto de público en el derecho de autor, España, Aranzadi, 1997, p. 35. 101 Existe la teoría del ánimo que se refiere a que “para que tenga lugar la ruptura de la unidad del acto de radiodifusión debe haber un acto de explotación distinto. Esto es que se trate de un acto de explotación de la obra distinto al de la emisión de origen, estaremos ante un acto por el cual el distribuidor deberá pagar los correspondientes derechos de autor”. Ante tal situación señalaremos que, si bien es cierto, es la misma señal, al referirse la televisión restringida al pago de un servicio, hablamos de una diferente explotación de las señales, por consiguiente deberá haber un remuneración económica por tal acto. Abada, Salah, La transmission per satellite et la distribution par câble et le doit d’auteur, Francia, DdA, 1989, p. 310. 102 “Los titulares de los derechos patrimoniales podrán autorizar o prohibir: (…) III. La transmisión pública o radiodifusión de sus obras, en cualquier modalidad, incluyendo la transmisión o retransmisión de las obras por: a) Cable, b) Fibra óptica, c) Microondas, d) Vía satélite, o e) Cualquier otro medio conocido o por conocerse (…)”. 103 “Los organismos de radiodifusión tendrán el derecho de autorizar o prohibir respecto de sus emisiones: I. La retransmisión, (…)”. 100

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Sin embargo, consideramos que lo anterior no significa una contradicción legal que permita a los poseedores de los derechos de autor (radiodifusoras) abusar de su posición dominante o de monopolio legal, o mejor dicho, de su monopolio intelectual,104 para desplazar a sus competidores, y en consecuencia que sus competidores no puedan defenderse contra tal situación.105 La carta magna no sólo habla de la prohibición a los monopolios, sino que señala además la prohibición de prácticas monopólicas; por lo tanto, el gozar de un derecho de autor que permita la prohibición de retransmisión de señales no significa tener un salvo conducto, por medio del cual las radiodifusoras puedan afectar el proceso de competencia y libre concurrencia. Pues la competencia económica no regula los monopolios intelectuales, sino que vigila casuísticamente su uso y efecto.106 Derivado de las últimas reformas que se dieron a la LFT y a la Ley Federal de Radio y Televisión, se consiguió una convergencia con el regulador107 tanto de la radiodifusión como de las telecomunicaciones, lo cual Es el que se refiere al derecho que tiene el creador respecto de su idea (derechos de autor). Boldrin, Michele y Levine, David, Against Intellectual Monopoly, Estados Unidos, Cambridge University Press, 2008, p. 9. 105 Pérez Miranda, Rafael, Propiedad industrial y competencia en México: un enfoque de derecho económico, México, Porrúa, 1999, p. 165. 106 González de Cossío, Francisco, “Competencia económica y propiedad intelectual ¿Complementarios o antagónicos?”, Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, núm. 37, 2007, p. 188. En la Unión Europea se ha considerado que sin menoscabo del derecho que tienen los titulares de un derecho de propiedad intelectual en decidir como explotar estos derechos, sus acciones deberán estar de acuerdo con el proceso de competencia y libre concurrencia, de lo contrario podría estar realizando un abuso de su posición dominante o un abuso del artículo del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea o Tratados de Roma de 1957 (actualmente artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en vigor desde el 1o. de diciembre de 2009), el cual establece que será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Como ejemplo tenemos la sentencia del tribunal de justicia europea del 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión, denominada “Magill” (asuntos acumulados C-241/91 P y C-242/91 P, Rec. pp. I-743), en la cual se determinó el abuso de posición dominante por la negativa a conceder el acceso a la información protegida por derechos de propiedad intelectual sobre horarios de programas de televisión, dado que esta información era una aportación imprescindible para que una empresa pudiera competir en el mercado de las revistas de programas de televisión. 107 El transitorio cuarto del decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y de la Ley Federal de Radio y Te104

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no podemos negar que ayuda a una mejor regulación del Must CarryMust Offer. Sin embargo, aún se requiere una homologación de criterios y políticas públicas para asegurar un desarrollo congruente de las redes de telecomunicaciones,108 a través de una coordinación entre Cofetel y Cofeco.109 Sin la coordinación y homologación de criterios no se daría una regulación actualizada, además que se impediría el desarrollo de la competitividad del sector, esto sin menoscabo de la posible violación de autonomías entre Cofetel y Cofeco, ante la existencia de una facultad110 difusa, laxa y compartida por ambas dependencias. Por lo que el correcto actuar de dichas dependencias debería ser en total coordinación, en donde Cofeco promueva111 “las libertades económicas fundamentales relacionadas con el libre acceso y la posibilidad de competir en los mercados”, y Cofetel regule el mercado de las telecomunicaciones, inclusive en lo que respecta a la sana (libre) competencia112 del sector, siendo entonces Cofeco quien impusiera las condiciones para autorizar una concentración, en coordinación con Cofetel en el sector de las telecomunicaciones, y Cofetel emitiera las resoluciones administrativas que permitiera la imposición de condiciones de Cofeco. levisión, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de abril de 2006, estableció que las atribuciones de la Dirección General de Sistemas de Radio y Televisión, que anteriormente era la que vigilaba la televisión abierta en México, a los 30 días naturales a partir de la entrada en vigor de este Decreto, serán ejercidas por la Comisión Federal de Telecomunicaciones. 108 Soria Gutiérrez, Gerardo, “Convergencia tecnológica e integración del derecho, en González Luna Bueno, Federico et al. (comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 234. 109 Gallegos Toussaint, Rodrigo, “La falta de una comisión reguladora de las telecomunicaciones de clase mundial, un freno a la competitividad”, Este País. Tendencias y Opiniones, México, núm. 180, 2006, p. 33. 110 Aguilar Álvarez de Alba, Javier, “La autonomía de la Comisión”, La primera década de la Comisión Federal de Competencia,México, Comisión Federal de Competencia, 2003, p. 199. 111 Informe preparado por el Grupo Trabajo sobre Abogacía, “Abogacía por la Competencia”, Conferencia Anual de la Red Internacional de Competencia (RICE), Italia, 2002, p. 36. 112 Consideramos mal empleado el vocablo sana competencia, debiendo ser libre competencia, como se emplea en España, pues sano refiere a salud, seguridad o sin errores, y debería ser, en el contexto deseado, libre competencia, pues ésta se refiere a la conjunción de varios agentes en un mercado. Carlón Ruiz, Matilde, “La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”, Revista Española de Derecho Administrativo, España, núm. 102, abril-junio de 1999, p. 239.

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Hoy se requiere que Cofetel intervenga para contrarrestar los privilegios que tienen las radiodifusoras respecto de las operadoras de televisión restringida,113 pues a diferencia de lo que sucede en Estados Unidos,114 en México los operadores de televisión restringida no tienen el poder de mercado para negar a las radiodifusoras que sus programas sean transmitidos en su programación. Al tener la televisión abierta una mayor penetración en México, las radiodifusoras tienen el poder de mercado para negar a las operadoras de televisión restringida la retransmisión de sus señales, y por ello es necesaria una regulación Mo.115 Ante la emisión del acuerdo de convergencia,116 con el cual Teléfonos de México podría prestar video (televisión) con una cobertura nacional,117 resulta necesaria una regulación Must Carry, pues si Telmex prestara televisión restringida, dado su infraestructura y su poder económico, podría negar a las radiodifusoras que sus programas sean transmitidos en su programación. Antes de señalar cuáles son las reglas que se deberían tener en México para el Must Carry-Must Offer, las cuales tendrían que realizarse con fundamento en el fracción primera del artículo 89 constitucional,118 consideFlores Ramírez Gerardo y García Requena, Roberto, “Política global de apertura de las telecomunicaciones”, en González Luna Bueno, Federico et al. (comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 61. 114 Idem. Ref. 86, p. 333. 115 La resolución de la concentración Paxia, en su p. 48, señala que en 2005, en México, los canales de grupo Televisa captaron el 68.5% de la audiencia nacional, lo cual claramente nos lleva a determinar la necesidad que tiene cualquier empresa de televisión restringida de retransmitir los canales de Grupo Televisa, ya que de no ser así se encontraría ante una desventaja competitiva frente a los demás, como pudo haber sido el caso de la desaparecida DirecTv (Grupo Galaxy Mexicana, S. de R. L. de C. V.) en México, que, posiblemente, al no ofrecer los canales de Televisa en su programación, se vio forzada a terminar la prestación de servicios satelitales y la venta de la base de datos a SKY (DOF 28 de enero de 2005, Cofeco). 116 Acuerdo de convergencia de servicios fijos de telefonía local y televisión y/o audio restringidos que se proporcionan a través de redes públicas alámbricas e inalámbricas, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de octubre de 2006. 117 En México, la concesión para prestar el servicio de Televisión restringida se circunscribe a una zona específica del territorio nacional (área de cobertura), por lo cual no se podría hablar de una concesión de cobertura nacional de televisión por cable, sin embargo, de la adquisición de varias concesiones por algunos grupos, se llegaría a tener presencia en todo el país. 118 Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes: I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. 113

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ramos que las reglas Must Carry-Must Offer debieran buscar los siguientes efectos:119 a) Competencia. Que existan más operadores y mejores precios para los usuarios; b) Beneficio social. Tal cómo se señala en la Ley Federal de Radio y Televisión, la televisión busca un beneficio social que es educar y brindar cultura e informar a la sociedad; por lo tanto, el Must Carry-Must Offer, al referirse a una retransmisión de las señales de televisión necesariamente debe obligar a los operadores de televisión restringida a ofrecer en su programación canales culturales o de información para la sociedad; c) Competitividad. Promover un desarrollo en la economía, esto basado en una distribución equitativa en las ganancias, relacionada con el beneficio de la sociedad; d) Tecnología. Al ser las telecomunicaciones la punta de lanza, en lo que se refiere al progreso de los países con el Must Carry-Must Offer, se tendrá que incentivar la tecnología para que en un futuro se esté hablando de señales digitales para toda la población y de entrega de varios servicios por un mismo ducto. Después de lo aquí mencionado y garantizando la materialización de dichos efectos, a continuación listamos las reglas que deberían aplicarse en México para la regulación Must Carry-Must Offer:120 1. De conformidad con la LFT, los concesionarios o permisionarios de televisión restringida, previo pago de los concesionarios de televisión abierta, están obligados a retransmitir a todos sus suscriptores de manera no discriminatoria, las señales de los concesionarios de televisión abierta que se los soliciten. 2. De conformidad con la Ley Federal de Radio y Televisión, los concesionarios de televisión abierta están obligados a permitirle a los concesionarios o permisionarios que presten el servicio de televisión restringida, a retransmitir sus señales, previo pago de tarifas basadas en costos y registradas ante la Cofetel. 3. La obligación a la que se refieren los incisos 1 y 2 estarán contenidas en un convenio, el cual deberá ser aprobado por la Comisión Cfr. González Luna Bueno, Federico, “El caso de la radio y la televisión”, en González Luna Bueno, Federico et al. (comp.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 179. 120 Con base en “Regulatory Reform in the Cable Industry: The Effect of the 1992 Cable Act’s Must Carry and Retransmission Consent Rules on the Industry and the Consumer”, Administrative Law Review, Estados Unidos, vol. 47, núm. 4, otoño de 1995, pp. 595-598. 119

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Federal de Telecomunicaciones, y deberá contener condiciones no discriminatorias, y las tarifas registradas ante la Comisión Federal de Telecomunicaciones. 4. Tratándose de concesionarios y permisionarios de televisión restringida con una zona de cobertura nacional o que abarque más de un 80% del territorio nacional deberán retransmitir todas las señales de los concesionarios de televisión abierta que tengan cobertura nacional y/o aquellos canales que sean de concesionarios de televisión abierta que se considere que tengan una cobertura en zonas con una densidad poblacional mayor al promedio de densidad nacional121 Además de los canales propiedad del gobierno federal, dos canales de cultura previamente autorizados por la Comisión Federal de Telecomunicaciones. 5. Los concesionarios o permisionarios de televisión restringida que retransmitan señales no podrán modificar las mismas. 5. Conclusiones I. La condición Must Carry-Must Offer impuesta por Cofeco a Grupo Televisa fue un avance en materia de competencia económica en México, sin embargo, como se observó en el presente artículo, debió estar contenida en una disposición administrativa general para tener una mayor eficacia en su aplicación en el derecho mexicano, la importancia de contenerse en una disposición administrativa general es porque en el mercado de la televisión abierta en México tenemos un duopolio, y en televisión por cable, dada la distribución de concesiones por localidad, existe de uno a tres participantes en dicha localidad, por ello la imposición de regulación asimétrica, como fue la regulación Must Carry-Must Offer impuesta por Cofeco, beneficia Lo anterior de conformidad con la densidad poblacional determinada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), efectiva en el año de solicitud de retransmisión. Se determina el uso de este método de medición, toda vez que, a nuestra consideración, aquellas poblaciones que excedan la densidad nacional deben ser consideradas como entidades o poblaciones con una gran densidad de televidentes, y por consiguiente una mayor remuneración económica para quienes presten servicios en dichas áreas que para quienes prestan servicios en áreas con densidad poblacional por debajo del promedio nacional. 121

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en la competencia, mas resulta ser medio escalón en el proceso de competencia en el sector de las telecomunicaciones, pues los otros agentes no regulados por dicha condición podrían desplazar a sus competidores y realizar actos anticompetitivos en el mercado de televisión abierta y restringida.122 II. La existencia de empresas con un gran poder de mercado en el sector de las telecomunicaciones ha agravado un retraso tecnológico y regulatorio en México, por ello consideramos necesaria la correcta aplicación de una regulación Must Carry-Must Offer, la cual debió ser desarrollada por la Cofetel como un ordenamiento general y no como una condición impuesta por Cofeco para autorizar concentraciones de Grupo Televisa, pues al ser realizada por Cofetel bajo el proceso de mejora regulatoria, hubiera permitido que la autoridad conociera la opinión de todos los participantes en el mercado, creando una regulación más adecuada para el sector. Además, se debió utilizar el principio de tarifas basadas en costos, las cuales impidiera que los agentes económicos dominantes obtuvieran grandes ganancias a costa de sus competidores, aunado a lo anterior es de esperarse que Cofetel tiene un mayor conocimiento y experiencia en el sector de las telecomunicaciones que Cofeco, por ello, Cofetel sería la indicada para regular todo lo concerniente a telecomunicaciones, y Cofeco el proceso de competencia del sector de telecomunicaciones, ante esto, Cofeco no debe establecer los términos y condiciones en los que se van a prestar los servicios de telecomunicaciones, sino corregir o prevenir que los servicios de telecomunicaciones se presten de conformidad al proceso de competencia y libre concurrencia. III. En el presente artículo hemos referido la necesidad de reformar varios ordenamientos jurídicos para la aplicación del Must CarryMust Offer, las cuales deben ser realizadas por el ente jurídico que consideramos está facultado para ello, pero ¿por qué el ente regulador del sector de las telecomunicaciones no ha realizado las reCon lo cual cumplirse el temor que con la reducción de miembros en las telecomunicaciones en México se facilite una coordinación tácita de conductas, que pueda generar una grave afectación al proceso de competencia en México. Gellhorn, Ernest et al., Derecho y economía de la competencia, trad. Elena de la Rosa, México, Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, 2008, p. 360. 122

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formas necesarias para un avance en competencia económica? La respuesta sería la existencia de varios agentes económicos con gran poder de negociación y de mercado que han podido, en ocasiones, capturar regulatoriamente a la autoridad, como fue el caso de las reformas a la Ley Federal de Telecomunicaciones y a la Ley Federal de Radio y Televisión de 2006, que dado el poder de un agente económico en lugar de ser promotoras de un desarrollo económico en México resultaron ser benéficas para algunos interesados.123 IV. La idea de un Must Carry-Must Offer no es quitarle poder a las televisoras, sino establecer reglas claras que beneficien a los usuarios mediante un mejor servicio a un mejor costo. Esto se puede obtener a través de una disposición administrativa aplicable a todos los participantes de la televisión abierta y televisión restringida en México, que traiga como consecuencia una equidad en todos los participantes de ese mercado, al no hacerlos incurrir en costos excesivos, pues todos los participantes tendrían asequibles los mismos medios para acceder al televidente, y con ello conseguir que las concesionarias de televisión abierta sólo compitieran por tener mejores contenidos. De igual manera, las concesionarias de televisión restringida sólo competirían en precios y servicios de valor agregado y no en la programación de televisión abierta que puedan ofrecer, pues esta competencia no beneficia al usuario. V. El Must Carry-Must Offer no debe ser entendido como la panacea, sino que es una más de aquellas acciones regulatorias que deben ser realizadas por las autoridades correspondientes para el desarrollo de la competencia en México, sin miedo a que los agentes económicos poderosos en México pudieran desacreditarla, derrocarla o ampararse en contra de ellas. Si el regulador continúa actuando El ejemplo más claro es la llamada “Ley Televisa”, la cual fue aprobada en marzo de 2006, sin lectura previa y casi por unanimidad, confirmada en su totalidad por el Senado, y a pesar de los señalamientos realizados por la SCT, el Ejecutivo no la vetó, con lo cual se les otorgó a las concesionarias de televisión abierta la posibilidad de obtener una mayor cantidad de espectro, so pretexto de la digitalización, impidiendo, en consecuencia, la entrada de nuevos competidores ante la falta de espectro para licitar. A raíz de la emisión de dicha ley, se interpuso acción de inconstitucionalidad a la LFT y a la Ley Federal de Radio y Televisión, declarando varios artículos de inconstitucionales, en especial el refrendo automático y la aprobación de comisionados de la Cofetel por parte del Senado, que beneficiaría al duopolio televisivo mexicano.

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con miedo, sus acciones regulatorias no van a tener la eficacia pertinente, y México no va avanzar regulatoria y económicamente. Reiteramos la necesidad, en el sector de las telecomunicaciones, del establecimiento de reglas claras que fomenten la competencia, por medio de innovación y/o calidad en los servicios, y no así el mantenimiento de privilegios que el Estado otorgó y ha permitido que se mantengan a aquellos grupos económicos, lo cual no beneficia a la economía mexicana.

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El pacta sunt servanda y la revisión del contrato Pacta sunt servanda and revision of contract

Carlos Alberto Soto Coaguila

RESUMEN En el presente artículo el autor aborda el tema que contiene el principio pacta sunt servanda y los principios generales de la contratación privada, bajo el sistema del derecho peruano. Se preocupa, en un primer momento, presentar las figuras jurídicas que permiten la revisión de los contratos: como la lesión y la onerosidad excesiva; desarrollando el tema de las cláusulas abusivas y la modificación de los contratos por parte del Estado. Por último, el autor analiza si debe permitirse la revisión unilateral de los contratos por un tercero ajeno a la relación contractual. PALABRAS CLAVE: contrato; pacta sunt servanda; revisión, onerosidad excesiva, lesión, cláusulas abusivas, revisión unilateral; principios del contrato. ABSTRACT In this article the author addresses the subject that contains the principle of pacta sunt servanda and the general principles of private contracts under the Peruvian legal system. From the beginning he concerns himself with a presentation of the legal concepts that permit a revision of contracts; such as injury and excessive monetary burden; developing the subject of abusive clauses and the modification of contracts by the State. Finally, the author analyzes whether an outside third party should be permitted to revise the contractual relationship. KEY WORDS: contract; pacta sunt servanda; revision; excessive burden; injury; abusive clauses; unilateral revision; contractual principles.

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RDP

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Sumario 1. El contrato y los principios de la contratación privada 2. El principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda 3. Figuras jurídicas que permiten la revisión de los contratos A. Lesión B. Desaparición de la base del negocio C. Cláusula penal: penalidad convencional excesiva D. Cláusulas abusivas en los contratos predispuestos 4. Modificación de los contratos por parte del Estado mediante la dación de normas legales 5. A modo de conclusión: ¿debe permitirse la revisión unilateral de los contratos por un tercero?

1. El contrato y los principios de la contratación privada El contrato es definido por el Código Civil peruano de 1984 como el “acuerdo de dos o más partes para crear”, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (artículo 1351), y el artículo 1402 precisa que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir “obligaciones”, excluyendo por lo tanto a las relaciones jurídicas reales. En tal sentido, mediante un contrato, las personas (naturales o jurídicas), de forma libre y voluntaria, contraen obligaciones con la finalidad de satisfacer sus intereses. El contrato, como toda institución jurídica, se basa en determinados principios, como la autonomía privada o autonomía de la voluntad, el consensualismo, la buena fe, el pacta sunt servanda o fuerza obligatoria y el efecto relativo de los contratos. Estos principios contractuales han sido recogidos por el legislador peruano de la siguiente manera: La autonomía privada o autonomía de la voluntad es concebida como la facultad o el poder jurídico que tienen las personas para regular sus intereses, contando para ello, con la libertad para contratar1 y la libertad contractual o libertad para determinar el contenido del contrato.2 Confor1

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Cfr. Artículo 2o., inciso 14, de la Constitución Política del Perú: “Toda persona tiene derecho: 14) A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. Conocida como la libertad contractual, y regulada en el artículo 1354 del Código Civil:

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me a este principio, nadie está obligado a contratar; uno contrata porque quiere, con quien quiere y como quiere. Es conveniente precisar que la libertad de contratación se encuentra reconocida como un derecho fundamental de toda persona (artículo 2o., inciso 14, de la Constitución Política del Perú de 1993). El principio del consensualismo, regulado en el artículo 1352 del Código Civil peruano, establece que los contratos se celebran por el solo consentimiento de las partes contratantes. En tal sentido, el contrato se considera concluido cuando nace la voluntad común de ambas partes, es decir, en el momento en que confluyen las voluntades de los contratantes y éstas se fusionan en una sola: el consentimiento. El acuerdo de voluntades es, pues, sinónimo de contrato. Sobre la base de los principios de la autonomía privada y del consensualismo, las partes cuentan con la libertad de formalidad, que permite a los contratantes dotar a su contrato de la formalidad que mejor convenga a sus intereses;3 excepcionalmente, algunos contratos deben celebrarse según la formalidad impuesta por ley bajo sanción de nulidad, conocida también como formalidad solemne o ad solemnitatem; en estos casos, la manifestación de voluntad se expresa únicamente a través de ella, por lo que, contrario sensu, de no observarse dicha formalidad no habrá manifestación de voluntad, y sin ésta no hay negocio jurídico posible. Empero, por regla general, los contratantes tienen libertad para elegir la formalidad que adoptará su contrato, si será verbal, escrita, etcétera. Otro principio de igual importancia es la buena fe contractual. En virtud de este principio los contratantes están obligados a comportarse con lealtad y honestidad en sus relaciones contractuales. A su vez, se les impone a los contratantes el deber de actuar conforme a derecho. En la práctica, este principio debe traducirse en un respeto por el otro contratante, en los deberes de información, de confidencialidad y de claridad durante las tratativas previas, al momento de celebrar el contrato y durante la ejecución del mismo; en el no aprovechamiento del estado de necesidad de alguno de ellos, en la ausencia de mala fe, de engaño, de fraude, etcétera. Al “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. 3 “Artículo 143. Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente”.

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respecto, el Código Civil peruano ordena que los contratos se negocien, celebren y ejecuten según las reglas de la buena fe y la común intención de las partes (artículo 1362). El principio de la buena fe también es una regla para la interpretación de los negocios jurídicos (artículo 168). Según el principio del efecto relativo, los efectos de un contrato sólo afectan a las partes contratantes, vale decir, a las personas que lo han celebrado, por lo que, contrario sensu, no puede afectarse (para beneficiarse o para perjudicarse) la esfera jurídica de terceras personas, las cuales son ajenas a la celebración del contrato. Este principio admite como excepción que un contrato afecte a determinados terceros: i) herederos, porque al fallecimiento de una persona éstos adquieren sus derechos y obligaciones, siempre que sean transmisibles (artículo 1363),4 y ii) los acreedores, cuando se vean defraudados por sus deudores (artículo 195).5 Una vez que se ha celebrado un contrato, se crea entre las partes una relación jurídica obligacional, por medio de la cual se deben cumplir los acuerdos contenidos en el contrato. En este escenario se hace indispensable dotar de fuerza vinculante y jurígena al contrato. Mediante el princi4 Así, por ejemplo, las obligaciones intuito personae son intransmisibles, pues se contraen considerando las cualidades personales de la parte contratante, como cuando se contrata a un escultor renombrado para que diseñe una estatua, y antes de cumplir con la ejecución de su prestación, fallece. 5 “Artículo 195. El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro. Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos: 1. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos. 2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados. Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito”.

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pio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda, los contratos deben cumplirse. La obligatoriedad de un contrato otorga seguridad jurídica a las partes y al tráfico patrimonial. A continuación desarrollaremos con amplitud el principio del pacta sunt servanda, pues con frecuencia se enfrentan el carácter intangible de los contratos y la posibilidad de su revisión por un tercero. 2. El principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda El artículo 1361 del Código Civil peruano establece que: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla”. En esta norma encontramos positivizado el principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda, conforme al cual los contratos obligan a las partes contratantes y, por lo tanto, los pactos deben cumplirse. Este principio es consustancial al origen del derecho contractual, lo cual hace que no se cuestione su presencia. Para referirse a la obligatoriedad del contrato, tradicionalmente, la doctrina civil ha equiparado los efectos vinculantes del contrato con los efectos de la ley, expresando que “los contratos son ley entre las partes”. Así, los códigos civiles, especialmente los promulgados durante los siglos XIX y XX, prescriben que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes que lo han celebrado. Tal es el caso, por mencionar algunos, de los códigos civiles de: — Francia6 — Italia7 — Chile8 6 Código Civil Francés de 1804: “artículo 1134. Los acuerdos legalmente formados tendrán fuerza legal entre quienes los hayan efectuado. Podrán ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley. Deberán ser ejecutados de buena fe”. 7 Código Civil Italiano de 1942: “artículo 1372. El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto sino por mutuo consenso o por causas admitidas por la ley”. 8 Código Civil de la República de Chile de 1855: “artículo 1545. Todo contrato legalmente

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Argentina9 Uruguay10 Bolivia11 Colombia12 Venezuela13 Ecuador14 Puerto Rico15 Proyecto de Código Civil de Argentina16 Anteproyecto del Código Europeo de Contratos17

Si bien la usual equiparación de la fuerza obligatoria del contrato con la ley misma es producto de la tradición y costumbre jurídicas, creemos que celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 9 Código Civil de la República Argentina de 1869: “artículo 1197. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. 10 Código Civil de la República Oriental del Uruguay de 1868: “artículo 1291. Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma”. 11 Código Civil de Bolivia de 1976: “artículo 519. El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por ley”. 12 Código Civil de Colombia de 1873: “artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 13 Código Civil de Venezuela de 1982: “artículo 1159. Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”. 14 Código Civil de Ecuador de 1970: “artículo 1588. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 15 Código Civil de Puerto Rico: “artículo 1044. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de las mismas”. 16 Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio: “Artículo 964. Contratos discrecionales. Los contratos discrecionales obligan a las partes como la ley misma, y en sus estipulaciones prevalecen sobre las normas legales y los usos”. 17 “Artículo 42. Efectos entre las partes y a favor de terceros. El contrato tiene fuerza de ley entre las partes y produce efectos a favor de terceros como se previene en las reglas del presente título”. Este proyecto ha sido elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía, actualmente presidida por el jurista español José Luis de los Mozos y de los Mozos.

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debe ser abandonada, pues, desde el aspecto jurídico ambas categorías —obligatoriedad del contrato y de la ley— son distintas. La expresión “fuerza de la ley” cumple una función más bien retórica, y es utilizada con la finalidad de enfatizar el vínculo jurídico entre los contratantes que han celebrado válidamente un contrato. El maestro Manuel de la Puente y Lavalle18 presenta algunas diferencias entre los efectos del contrato y la ley: a) El contrato reglamenta una situación jurídica particular, y por regla general sólo produce efectos entre las partes. En cambio, la ley contempla un mandato, prohibición o permisión de carácter general y abstracto, que alcanza a todos los ciudadanos que se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma. b) El contrato es el producto del acuerdo de voluntades de dos o más partes. La existencia de la ley no requiere de un acuerdo de voluntades, pues ésta se forma por el ius imperium del Estado, a través de un poder público, que en el Perú está a cargo del Poder Legislativo. c) El contrato a menudo tiene vida efímera, ya que se extingue cuando se crea la relación jurídica contractual, y ésta cuando se ejecutan las prestaciones correspondientes. Por su parte, la ley es dictada con un sentido de perdurabilidad en el tiempo, ya que a través del orden establecido persigue el logro del bien común de toda la sociedad. d) Un contrato puede quedar sin efecto por otro contrato o por un acto unilateral o, excepcionalmente, por la intervención legislativa del Estado. Pero una ley sólo puede derogarse, expresa o tácitamente, por otra ley. Luego de establecer las diferencias entre los conceptos y los efectos del contrato y la ley, cabe concluir que tanto el contrato como la ley son figuras jurídicas que cumplen funciones y tienen efectos distintos. La idea de equiparar la obligatoriedad del acuerdo contractual a la obligatoriedad de la ley es una tradición jurídica que viene desde el derecho romano. Los jurisconsultos romanos querían indicar una idea exacta y 18 Cfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil, 2a. ed. actualizada, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, t. I, p. 311.

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completa de la obligatoriedad del contrato, y no encontraron una frase más apropiada para expresarla que decir que el contrato constituye una ley para las partes: legem contractus dedit. Sin duda, más de una persona se habrá preguntado por qué obligan los contratos. Al respecto, existen varias teorías que intentan precisar el fundamento de la obligatoriedad del contrato. Entre las cuales podemos destacar la teoría positivista-normativista, según la cual los contratos obligan porque así lo dispone la ley; la teoría del imperativo categórico estima que los contratos son obligatorios en virtud de un postulado de la razón, es decir, los contratos obligan porque obligan; la teoría del poder de la voluntad que señala que el contrato es obligatorio porque deriva del poder de la voluntad de la persona —así, si uno contrata y promete algo, y luego cambia de parecer, la ley lo obliga a cumplir lo prometido—; la teoría de la justicia correctiva, que basándose en las ideas de justicia de Aristóteles, señala que el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro es lo que da lugar a la restitución de un valor equivalente en lo posible; esta justicia correctiva intenta equilibrar las situaciones de ambas personas; la teoría utilitarista, desde un punto de vista individual, señala que es ventajoso para el contratante cumplir lo estipulado, pues, de lo contrario, en el futuro nadie contrataría con él; la teoría utilitarista, desde un punto de vista social, ya que para la sociedad es útil que los contratos se cumplan, ya que de no ser así, la sociedad sería un caos. También existen teorías religiosas y morales que se apoyan en los mandatos divinos, donde un mandamiento de la ley divina es no faltar a la palabra empeñada, y en el plano social, el amor al prójimo impide violar lo prometido; teorías de la veracidad y la confianza, que modernamente dicen que el contrato es obligatorio por la confianza que la promesa genera en los demás, la misma que no debe ser defraudada. Individualmente, ninguna de las teorías responde satisfactoriamente al carácter obligatorio de los contratos. Todas, en términos relativos, son válidas, dependiendo de la posición ideológica de cada persona. Por nuestra parte, creemos que si el Estado ha conferido autonomía y libertad a las personas para que autorregulen sus intereses, celebrando toda clase de contratos dentro de los límites que ha impuesto, resulta lógico concluir que también haya tenido que dotar de fuerza vinculante y obligatoria a los contratos, ya que de lo contrario no existiría seguridad jurídica en la 204 www.librosderechoperu.blogspot.com

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contratación, fin supremo en todo Estado de Derecho. En tal sentido, el legislador dicta normas expresas para brindar seguridad jurídica a las personas, para que si mañana celebran un contrato y una de las partes no cumple con sus obligaciones, el contratante perjudicado tenga acción para exigir su cumplimiento. Bajo este contexto, si dos personas celebran un contrato, en ejercicio de su autonomía privada y conforme a los mandatos de la buena fe, dicho contrato será obligatorio. Así, si uno de los contratantes no cumple con sus obligaciones asumidas en el contrato, el Estado faculta al contratante perjudicado con el incumplimiento para que solicite el cumplimiento (ejecución forzada), la resolución del contrato y/o la indemnización por los daños que eventualmente ha sufrido. Una consecuencia del pacta sunt servanda es la intangibilidad o irrevocabilidad del contrato. Que el contrato sea intangible significa que una vez celebrado válidamente no podrá ser modificado o dejado sin efecto. La única forma de privar de efectos jurídicos al contrato será por un nuevo acuerdo, por la vía de la novación, la compensación (voluntaria), la condonación o el mutuo disenso. En este sentido, un contrato válidamente celebrado y no sujeto a ningún vicio de voluntad o defecto extrínseco no puede ser alterado por un tercero o, unilateralmente, por una de las partes, tampoco por el juez19 o por el legislador. Para que no existan dudas sobre el carácter intangible de un contrato, la Constitución peruana de 1993, en su artículo 62, dispone lo siguiente: Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. 19 Salvo excepciones puntuales y referidas a situaciones específicas como la lesión, la desaparición de la base del negocio, la excesiva onerosidad de la prestación, la frustración del fin del contrato, la cláusula penal excesiva y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, que comentaremos más adelante.

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Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente (las cursivas son del autor).

Según esta norma constitucional, los contratos no podrán ser modificados legislativamente; por el contrario, el Estado tiene el deber de garantizar la libertad contractual (términos y condiciones del contrato) y el cumplimiento de los contratos. 3. Figuras jurídicas que permiten la revisión de los contratos Teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo de dos o más partes, y que, sobre la base de la autonomía privada, los contratantes tienen libertad para determinar el contenido de sus contratos, incorporando los términos, cláusulas y condiciones que mejor convengan a sus intereses, no queda la menor duda que ellas —las partes— pueden prever la revisión de sus propios contratos cuando se presenten situaciones que alteren las circunstancias contractuales (por ejemplo: incremento de precios, escasez de productos, imposibilidad de ejecutar la prestación, etcétera). Por lo tanto, resulta contraproducente decir que el contrato se puede revisar y modificar por un tercero que no ha intervenido en su celebración, ya que ello conllevaría a una falta de respeto al pacta sunt servanda, a la intangibilidad de los pactos y, desde luego, a la libertad contractual. Sin embargo, existen figuras jurídicas que permiten la revisión de los contratos por un tercero —juez, árbitro o legislador—, en determinadas situaciones. Estas figuras son: a) Lesión. b) Excesiva onerosidad de la prestación. c) Frustración del fin del contrato. d) Cláusula penal excesiva. e) Cláusulas abusivas en los contratos predispuestos.

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A. Lesión La lesión en los contratos se presenta cuando un contratante se aprovecha del estado de necesidad apremiante20 del otro, con la finalidad de obtener una ventaja o beneficio patrimonial a su favor. Este beneficio se traduce en una desproporción entre la prestación y la contraprestación, la cual, según lo dispone el artículo 1447 del Código Civil peruano, debe ser mayor de las dos quintas (2/5) partes. Conforme lo dispuesto por la norma citada, cuando exista lesión en un contrato, la parte lesionada o perjudicada puede solicitar judicialmente la rescisión21 del contrato, a fin de que el juez declare la ineficacia del negocio jurídico desde el momento de su celebración. El lesionado podrá interponer la acción de reajuste, según el artículo 1415 del Código Civil peruano, solamente cuando el lesionante-demandado no pueda devolver la prestación recibida, por ejemplo, si el bien se hubiera vendido a un tercero o ya no se encuentre en su poder. Por medio de cualquiera de las acciones (rescisión del contrato o reajuste), lo que busca el lesionado es la revisión el contrato en sede judicial, alegando y probando que el demandante se ha aprovechado de su estado de necesidad, que el contrato no es justo, no es equitativo y que, por el contrario, es leonino, es vejatorio para él. Por otro lado, el lesionante —seguramente— argumentará que no ha habido ningún vicio de la voluntad —dolo, error, violencia o intimidación—, sino que ha habido un consentimiento libre entre las partes para celebrar El artículo 327 del Proyecto Único de Código Civil y Comercial de la República Argentina de 1998, en su primer párrafo, amplía los supuestos de lesión, estableciendo que “Puede demandarse la invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificación, explotando la necesidad, la inexperiencia, la ligereza, la condición económica, social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. La explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos extremos o que fue sorprendido por la otra parte y, en todos los casos, la notable desproporción de las prestaciones (...).” 21 La rescisión, en el derecho peruano, es una figura jurídica distinta a la resolución. Mediante la rescisión se deja sin efecto un contrato por causales existentes al momento de su celebración. Y por la resolución se deja sin efecto un contrato por causales sobrevinientes a su celebración. 20

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el contrato, que el objeto y la finalidad son lícitos y que, por lo tanto, el contrato debe respetarse, pues de revisarse judicialmente se estaría vulnerando la seguridad jurídica, principio fundamental de toda sociedad. Manuel de la Puente, presentando varios supuestos de lesión, se pregunta: “¿Debe respetarse la santidad de estos contratos o, por el contrario, debe el derecho proporcionar remedios a fin de alcanzar la rescisión de los mismos o su modificación?”. El maestro nos dice que: “La respuesta es difícil, casi diría dolorosa para un amante del Derecho, porque el problema de la lesión tiene sus raíces en el viejo conflicto, que en nuestros tiempos se presenta con tan angustiosa frecuencia, entre la seguridad jurídica y la justicia”.22 Ante su pregunta responde categóricamente: Me inclino, pues, rendidamente, por la justicia. Pienso que si llega a ser indispensable sacrificar la seguridad jurídica que resulta de un contrato cuando la justicia contractual lo exige, debe hacerse el sacrificio (...). No cabe aceptar que aun cuando en un contrato oneroso exista una evidente desproporción entre la prestación y la contraprestación y que tal desproporción no haya sido querida por las partes, sino impuesta por uno de los contratantes al otro abusando del estado de necesidad en que éste se encuentra, el Derecho se ponga una venda y se abstenga de intervenir sólo porque el contrato es obligatorio entre las partes.23

Pero también hay posiciones contrarias a la regulación de la lesión. Alfredo Bullard, máximo exponente del análisis económico del derecho en el Perú, en un interesante y crítico artículo titulado: “La parábola del mal samaritano. Apuntes sobre la lesión en el derecho de contratos”, sostiene que la lesión: (...) trata de impedir que los “malos samaritanos”24 se aprovechen del estado de necesidad de alguna persona para obtener contraprestaciones que no guarden un supuesto equilibrio desde el punto de vista ecoCfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, “La lesión”, Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, núm. 37, diciembre de 1983, pp. 161 y 162. 23 Ibidem, pp. 170 y 171. 24 Para Alfredo Bullard, los “malos samaritanos”, a diferencia del buen samaritano que ayuda a sus semejantes si recibir o solicitar nada a cambio, son egoístas, sólo ayudan a los heridos a cambio de un beneficio económico. 22

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nómico. Esta figura persigue desincentivar una conducta excesivamente egoísta. Sin embargo, al hacerlo, la lesión crea un incentivo peligroso en sentido contrario. Así, la lesión, desincentiva operaciones de rescate que puedan ser motivadas por la oportunidad de obtener un lucro mayor al que se obtendría en una operación de mercado común y corriente. En esa circunstancia es difícil tener una respuesta clara. Por un lado, no se quiere que la gente se aproveche del estado de necesidad de otros, por el otro, se quiere que quienes estén en estado de necesidad encuentren la mayor cantidad de opciones posibles para salir de dicho estado. (...) La lesión es una suerte de control de precios en el que las prestaciones son evaluadas a fin de determinar si han sido fijadas de manera justa o como consecuencia del aprovechamiento de un estado de necesidad. Pero al hacerlo envía a los agentes económicos el mensaje que los precios o contraprestaciones que pacten pueden ser evaluados por el juez, de la misma manera que lo haría un regulador de precios en un servicio público, solo que incluso con menores herramientas para poder hacerlo. Así como los controles de precios generan escasez y colas para obtener productos, la lesión puede generar escasez de rescatadores y “colas” de potenciales rescatados esperando un rescate.25

Para el profesor Bullard, No existen, pues, bases para cuestionar un acto de los que la legislación peruana califica normalmente como lesión. Si uno entiende la ley de la oferta y demanda, y entiende que las condiciones de oferta y demanda responden a la relación entre utilidad y escasez, entenderá que los valores resultantes de un contrato celebrado bajo el estado de necesidad de una de las partes (es decir, bajo una situación de escasez extrema) es una mera aplicación de las leyes de oferta y demanda. Lo otro es confiar en un mecanismo similar al control de precios.26

Por último, Alfredo Bullard sostiene que: Corresponde a la religión y a la ética motivar conductas altruistas. La solidaridad es finalmente un principio que es deseable exista en todo ser 25 Cfr. Bullard González, Alfredo, “La parábola del mal samaritano. Apuntes sobre la lesión en el derecho de contratos”, Themis-Revista de Derecho, Lima, Segunda Época, núm. 43, 2001, p. 225. 26 Ibidem, p. 234.

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humano, como quizás coincidamos todos. El valor de la solidaridad está en que se ejerce libre de coacción. Por eso no existe solidaridad impuesta, ello sería mera obligación. Admiramos al buen samaritano porque era libre de no ser bueno, pero no por eso podemos condenar como malo a quien pidió algo a cambio de ayudar. No le corresponde al Derecho crear buenos samaritanos, solo le corresponde establecer reglas que mejoren el bienestar de los individuos. Y la lesión no contribuye a ese fin27 (las cursivas son del autor).

Particularmente, ante la difícil disyuntiva de optar por respetar en forma sacrosanta los contratos o por permitir su revisión por un tercero, esto es, inclinarse por la seguridad jurídica o por la justicia contractual, me he sentido por largo tiempo dubitativo, considerando las importantes ventajas y desventajas de ambas posiciones. He concluido que no coincido con mi buen amigo Alfredo Bullard cuando afirma que no es tarea del derecho crear buenas personas, buenos ciudadanos. Yo creo que le corresponde al Estado, por medio del derecho, crear los incentivos necesarios para que las personas se comporten con lealtad y honestidad en sus transacciones comerciales. No olvidemos que el derecho regula las conductas de las personas. Si ello es así, ¿no deberá corregir y sancionar la mala fe del contratante que se aprovecha del estado de necesidad, de la debilidad en la que se encuentra su contraparte? ¿Es la buena fe un principio retórico que no tiene ninguna utilidad práctica? Es ciertamente respetable la posición del análisis económico, entendida como una metodología de trabajo, pero también es cierto que el derecho debe alcanzar ciertos fines, como la justicia, la seguridad jurídica, la solidaridad, el bien común. Y para ello no basta con el acercamiento desde la perspectiva económica, aunque ésta sea indispensable en todo análisis; por ende, la posibilidad de conjugar al máximo los fines señalados se puede lograr, en este caso, en la medida que se permita la revisión de aquellos contratos en los que un contratante no haya actuado conforme al principio de la buena fe. En este ámbito, no debemos olvidar que la justicia se encuentra por encima de la libertad contractual de los contratantes. 27

Idem.

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Sin embargo, pese a que todos los días somos testigos de cuando un contratante se aprovecha del estado de necesidad del otro y obtiene una ventaja patrimonial a su favor, ¿por qué no existen demandas por lesión en el Perú? Creemos que esta situación se debe en gran parte a la solución legal que ha previsto el legislador peruano en el artículo 1447 del Código Civil, que faculta, por regla general, al contratante lesionado a pedir la rescisión del contrato, olvidando que si el lesionado solicita la rescisión del contrato es porque desea que el juez declare la ineficacia del mismo, con lo cual las prestaciones ejecutadas deben restituirse. Pero, ¿cómo pedirle al contratante lesionado que restituya la prestación recibida, si dicha prestación la utilizó para salir de su estado de necesidad? Esto puede ser un contrasentido. Obviamente, podría acordar con un tercero la venta del bien a un precio justo, pero para ello el lesionado tendrá primero que recuperar el bien y el tercero entregar por adelantado parte del precio para que el lesionado devuelva la prestación al lesionante. Y, en este caso, ¿no cabría acaso la mala fe del lesionado al simular una venta con un tercero? Aquí estaríamos ante una “solución” a un supuesto de mala fe mediante un engaño, lo que atentaría contra la finalidad que dio cabida a la figura de la lesión. Es por ello que nuestra posición, en estos casos, es que se permita la revisión del contrato, pero otorgando al contratante lesionado la facultad de pedir tanto la rescisión del contrato como el reajuste, con lo cual ya no tendría que acudir a simulaciones. Por otro lado, la carga de la prueba del aprovechamiento debería trasladarse al supuesto lesionante, ya que es diabólico pedirle al contratante lesionado que pruebe el aprovechamiento de su co-contratante. En definitiva, la lesión es una figura que excepcionalmente debe permitir la revisión del contrato y, como diría el recordado maestro Guillermo A. Borda: Es indiscutible que no toda desigualdad autoriza a anular o rescindir el contrato, pues la igualdad matemática es del todo imposible. Pero cuando se hace visible que las obligaciones contraídas por una de las partes solo lo han sido en virtud de su ignorancia, su debilidad o su inexperiencia, cuando es evidente que la otra parte se ha aprovechado 211 www.librosderechoperu.blogspot.com

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de estas circunstancias para sacarles provecho, el juez no puede convalidar tales convenciones que resultan repugnantes a la moral y las buenas costumbres. Será necesario anularlas o reducir las obligaciones a sus justos límites. Por que el derecho presupone la justicia y no todo contrato, por el hecho de serlo, es justo, como lo pretendían los voceros del liberalismo.28

B. Desaparición de la base del negocio La base del negocio es “la representación mental de una de las partes en el momento de la conclusión del negocio jurídico, conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o la común representación de las diversas partes sobre la existencia o desaparición de ciertas circunstancias, en las que se basa la voluntad negocial”.29 Karl Larenz, autor de un extraordinario libro titulado: “Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos”, advierte que: La expresión “base del negocio” puede ser entendida, y así lo ha sido, en un doble sentido. En primer lugar, como la base “subjetiva” de la determinación de la voluntad de una o ambas partes, como una representación mental existente al concluir el negocio que ha influído grandemente en la formación de los motivos. En segundo lugar, como la base “objetiva” del contrato (en cuanto complejo de sentido inteligible), o sea, como el conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone debidamente el contrato —sépanlo o no los contratantes—, ya que, de no ser así, no se lograría el fin del contrato, el propósito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendría “sentido, fin u objeto.30

Para Eduardo Benavides,31 el concepto de “desaparición de la base del negocio” incluye dos posibilidades: Cfr. Borda, Guillermo A., Manual de contratos, 6a. ed. actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1973, p. 61. 29 Cfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, op. cit., t. II, p. 565. 30 Cfr. Larenz, Karl, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, trad. Carlos Fernández Rodríguez. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p. 37. 31 Cfr. Benavides Torres, Eduardo, La excesiva onerosidad de la prestación, Lima, Cultural Cuzco S. A. Editores, 1990, p. 56. 28

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a) La excesiva onerosidad de la prestación: que comprende no sólo la ruptura grave del equilibrio económico de las prestaciones, sino también todo supuesto en el que la prestación deviene excesivamente gravosa y entra dentro de un alea anormal incompatible con la naturaleza del contrato que le dio origen y con la función que cumple. b) La frustración del fin del contrato: como un supuesto de ineficacia funcional de la relación contractual, en la cual la prestación, siendo posible de ejecutar y sin ser excesivamente onerosa, ha dejado de satisfacer el interés del acreedor, interés que por ser esencial ha sido considerado por ambas partes como fin del contrato. Siguiendo al profesor Eduardo Benavides, analizaremos los supuestos de revisión del contrato debido a la excesiva onerosidad de la prestación y a la frustración del fin del contrato, dentro de la categoría genérica de desaparición de la base del negocio. a. Excesiva onerosidad de la prestación La excesiva onerosidad de la prestación se presenta en los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, cuando por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se rompe el equilibrio contractual original y la ejecución de la prestación de una de las partes se torna excesivamente onerosa frente a la contraprestación del otro contratante. En este caso, conforme lo dispone en el artículo 1440 del Código Civil peruano, la parte perjudicada puede solicitar la revisión judicial del contrato para que el juez reduzca su prestación o aumente la contraprestación de la otra parte, y con ello logre reestablecer nuevamente el equilibrio contractual en dicho contrato. Empero, si no fuera posible equilibrar las prestaciones por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias del caso o porque lo solicita el demandado, el juez ordenará la resolución del contrato. A diferencia de la lesión, donde existe un desequilibrio originario de las prestaciones que se presenta al momento de celebrar el contrato, en la excesiva onerosidad de la prestación el desequilibro es posterior a la celebración del contrato. 213 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Según Eduardo Benavides,32 Determinar cuándo la prestación se hace excesivamente onerosa es siempre cuestión de hecho que el juez debe calibrar según las circunstancias del caso. No es suficiente la simple ruptura de la equivalencia entre las prestaciones, objetiva o subjetiva, ni una agravación de la onerosidad de la prestación o una dificultad mayor. Tampoco basta que la desproporción cause un daño, una pérdida grave, un agravio patrimonial considerable, ni siquiera que el cumplimiento pueda llevar al perjudicado a la ruina económica. Tratándose de un supuesto de desaparición de la base del negocio, la perturbación tendrá que ser de tal magnitud que la relación de equivalencia, el equilibrio querido por las partes, resulte totalmente destruída, de manera que el contrato confrontado con su sentido originario ya no puede calificarse razonablemente de bilateral, ni pueda hablarse de una contraprestación. Tal como lo decía la jurisprudencia de los tribunales suizos, alemanes y británicos, la prestación se convierte desde el punto de vista económico en otra completamente distinta de lo que originariamente pensaron y quisieron las partes, la relación pierde su sentido de negocio de cambio, su significado integral, su fundamento, sus efectos son, pues, lo de “otro” contrato.

Nuevamente, en estos casos de ruptura del equilibro contractual, de la alteración de las circunstancias contractuales, surge la interrogante de si se debe respetar el pacta sunt servanda o se debe optar por revisar el contrato. Para Manuel de la Puente, (...) es justo que mediante la revisión o resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato se alcance la recuperación del equilibrio original entre los intereses de las partes, desde que la ausencia de ese equilibrio frustra el propósito buscado al contratar. Es, además, contrario a la buena fe que, al amparo del principio de la obligatoriedad del contrato, se pretenda ejecutar éste de manera que no guarda una relación razonable con lo previsto por las partes al celebrarlo.33 32 33

Ibidem, pp. 382 y 383. Cfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, op. cit., t. II, p. 575.

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Un importante sector de la doctrina considera que el fundamento por el cual debe revisarse el contrato se debe a la existencia de la cláusula implícita o tácita rebus sic stantibus. Según esta cláusula, el cumplimiento de los contratos queda subordinado al mantenimiento del estado de las cosas existentes al momento de la celebración del contrato.34 Sin embargo, tal como advierte Benavides, la cláusula rebus sic stantibus tiene serias limitaciones, “(...) pues de dársele crédito habría que liberar al obligado de su promesa cada vez que las circunstancias contractuales cambien, sin preguntarnos siquiera por el carácter del evento que motiva el cambio, sin tomar en cuenta siquiera los efectos que produce en la relación, o los riesgos asumidos.”35 Por su parte, Manuel de la Puente afirma: No creo que en todo contrato, sea cual fuere su clase, exista una cláusula implícita según la cual la obligatoriedad de la relación jurídica creada por el contrato (pacta sunt servanda) esté subordinada a que subsistan las circunstancias que existieron cuando se celebró el contrato (rebus sic stantibus). Nada hace suponer esto, ya que, si realmente las partes desearan que ello fuera así, cuidarían que la cláusula fuera expresa, dada su excepcional importancia, evitándose el riesgo de que se objetara el carácter implícito de la misma.36

Coincido con ambos autores y considero que la cláusula rebus sic stantibus es peligrosa si se aplica sin más miramientos que un cambio en el estado o las circunstancias del contrato. Más aún, todo en la vida cambia, y en el tráfico patrimonial, en los negocios, las circunstancias siempre variarán. Otros encuentran el fundamento de la revisión del contrato en la teoría de la imprevisión. Conforme a esta teoría “(...) la necesidad de resolver un contrato o modificar su cumplimiento cuando entre el momento de la celebración y el de la ejecución sobreviene un acontecimiento imprevisible que hace esa ejecución muy difícil”.37 34 35 36 37

Ibidem, p. 563. Cfr. Benavides Torres, Eduardo, op. cit., p. 51. Cfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, op. cit., t. II, p. 572. Cfr. Benavides Torres, Eduardo, op. cit., p. 53.

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La teoría de la imprevisión, si bien supera la teoría de la cláusula rebus sic stantibus, también resulta incompleta, ya que sólo se preocupa por la presencia de un acontecimiento imprevisible, dejando de lado las consecuencias de dicho acontecimiento, esto es, la mayor onerosidad de una de las prestaciones. Esta teoría no toma en cuenta los efectos que el acontecimiento imprevisible ha generado en la relación contractual.38 Por último, existe la tesis de Eduardo Benavides de encontrar sustento a la excesiva onerosidad de la prestación en la teoría de la desaparición de la base objetiva del negocio. Este profesor sostiene que cuando en una relación contractual de ejecución continuada, periódica o diferida, la base objetiva del negocio desaparece, ya no estamos frente al contrato en su “versión original”, por llamarlo de alguna manera; en tal sentido, dicha relación contractual debería revisarse en sede judicial a fin de reestablecer el equilibro, si ello no es posible se ordenará la resolución del contrato. Permitir la revisión del contrato, en los supuestos de la excesiva onerosidad de la prestación, no conlleva de modo alguno una vulneración del pacta sunt servanda, pues si bien existe un riesgo al contratar, ese riesgo debe ser el que normal y razonablemente esperaría un contratante prudente y diligente, sin embargo, si a causa de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (devaluación de la moneda, inflación, guerras mundiales, desastres naturales, etcétera) las circunstancias contractuales se alteraran, tornando excesivamente onerosa una de las prestaciones, es justo que el contrato sea revisado excepcionalmente por las partes. Desde luego, las propias partes pueden revisar el contrato, renegociar las condiciones, pero si ello no es posible por la falta de decisión e interés de una de ellas, el Estado debe otorgar, en forma excepcional, acción al contratante perjudicado para solicitar la revisión judicial o arbitral del contrato. En palabras de Eduardo Benavides, que hago mías, (...) la institución de la revisión de los contratos por excesiva onerosidad acepta la plena validez del principio de la autonomía de la voluntad dentro de la contratación, pero condicionado y limitado por las exigencias de 38

Ibidem, pp. 52 y 53.

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la vida social, y reconoce, al mismo tiempo, que la fuerza obligatoria del contrato debe seguir siendo afirmada como principio general y de primer orden, aunque vinculada indisolublemente en su aplicación al principio de la buena fe. Lejos de postular un enfrentamiento irreconciliable entre los valores de seguridad y justicia, la excesiva onerosidad entiende ambos valores como compatibles y complementarios, procurando armonizarlos sin olvidar que la justicia, valor fundante, se encuentra en el objeto mismo del Derecho.39

b. Frustración del fin del contrato Los contratos, y en particular las relaciones jurídicas obligatorias creadas por ellos, tienen un carácter instrumental, son vehículos que permiten a las partes satisfacer sus intereses. El derecho contractual moderno, en palabras de Eduardo Benavides, (...) considera a la obligación como vehículo para la actuación de los intereses de los particulares. El acreedor no quiere simplemente recibir un bien, una suma de dinero, un servicio. Le interesa sobre todo el “para qué”. Aquel destino al cual se pretende aplicar el bien, el dinero, el servicio, adquiere valor esencial y es en función de esa finalidad que ambas partes, y no solo una de ellas, deciden vincularse y establecer una relación prestación-contraprestación.40

El mencionado autor agrega que: A ambas partes les interesa que el dinero entregado en mutuo lo es para construir una casa, que el local arrendado será usado por el arrendatario como bodega, que los insumos suministrados lo son para fabricar alimentos, que el servicio de outplacement intentará reubicar a los trabajadores cesantes de una empresa en el mercado laboral, etc.41 Ibidem, p. 384. Cfr. Benavides Torres, Eduardo, “Hacia una revalorización de la finalidad contractual”, en Bullard, Alfredo y Fernández, Gastón (eds.), Derecho civil patrimonial, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, p. 173. 41 Ibidem, p. 173. 39 40

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En este contexto, la frustración del fin del contrato: ...se presenta cuando, aún siendo posible de cumplir la prestación, ésta pierde su utilidad, su interés, su sentido, su razón de ser. Este interés o utilidad, por ser aceptado como básico y esencial por ambas partes, ha sido constituido en fin del negocio. La frustración del fin ocurre tanto por imposibilidad de alcanzar el fin del contrato como por satisfacción del interés fundamental por la obtención del fin por otros medios.42

El leading case sobre la frustración del contrato puede encontrarse en el conocido Caso de la Coronación. Cuando Eduardo VII de Londres iba a ser coronado, debía trasladarse con el cortejo real hasta el lugar de la coronación. Con esta ocasión, muchos propietarios alquilaron sus habitaciones, ventanas y hasta balcones, para que los interesados pudieran observar el paso del cortejo real. Pero Eduardo VII enfermó repentinamente y el cortejo se suspendió. Ante este suceso, las Cortes inglesas ...establecieron que la posibilidad de esperar el desfile de coronación del muy popular Príncipe de Gales era lo que una parte vendía y la otra compraba, y no la simple entrega de una habitación en arrendamiento por un par de días. Ambas partes habían contemplado como razón determinante para contratar el que el bien tuviese la característica esencial de permitir asistir al paso del desfile que tantas expectativas y entusiasmo había generado. Tanto es así, que la renta fue fijada en sumas bastante por encima de lo normal. Por lo tanto, al suspenderse el desfile, el contrato resultaba frustrado por desaparecer su fundamento (“Chandler vs Webster”, “Krell vs Henry”, 1903).43

En estos y otros supuestos de frustración del fin o finalidad del contrato, el juez debería ordenar la ineficacia del contrato. En estos casos el pacta sunt servanda se relativiza, ya que dicho contrato no se ejecutará porque su finalidad no se puede alcanzar, ya que las partes no pueden alcanzar el propósito práctico y empírico que los llevó a contratar. Cfr. Benavides Torres, Eduardo, Excesiva onerosidad de la prestación, op. cit., p. 383. Cfr. Benavides Torres, Eduardo, “Hacia una revalorización de la finalidad contractual”, op. cit., pp. 173 y 174. 42 43

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No debe confundirse el fin con el motivo. El motivo siempre es subjetivo, es el interés que exclusivamente busca cada contratante. Empero, el fin siempre es objetivo, es el propósito que persiguen ambas partes al contratar. C. Cláusula penal: penalidad convencional excesiva El Código Civil peruano no define a la cláusula penal. El artículo 1341 del Código Civil peruano regula los efectos que la cláusula penal produce, estableciendo que “el pacto por el cual se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere (...)”. Para el legislador peruano, la cláusula penal cumple una función indemnizatoria, resarcitoria. Nosotros no compartimos esta posición. Para nosotros la cláusula penal cumple primordialmente dos funciones: preventiva y punitiva. Sin embargo, conforme a las funciones preventiva y punitiva, la cláusula penal es: ...la prestación —de dar, de hacer o de no hacer— libremente pactada con el carácter de pena convencional, con la finalidad de reforzar el cumplimiento de las obligaciones y, en caso de incumplimiento total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal, el deudor estará obligado al pago de la penalidad pactada.

Adicionalmente, la cláusula penal también “puede” cumplir una función indemnizatoria o resarcitoria cuando el incumplimiento del deudor cause un daño al acreedor. En este caso, el acreedor ya no tendrá que acudir a los tribunales para solicitar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, con las complicaciones y costos que ello implica, pues los daños y perjuicios serán reparados mediante el cobro de la penalidad pactada, si ello es posible. Contrariamente a las funciones preventiva y punitiva que debe cumplir la cláusula penal, el legislador peruano abre la posibilidad de reducir ju219 www.librosderechoperu.blogspot.com

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dicialmente las penas convencionales. El texto del artículo que permite la reducción judicial es el siguiente: “Artículo 1346. El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”. De nuestra parte, no aceptamos que el legislador peruano permita que el deudor que ha incumplido su obligación, o que habiéndola cumplido parcialmente, acuda al Poder Judicial para solicitar la reducción de la penalidad que él acordó y aceptó en el contrato. En el fondo, este hecho no es otro que la “revisión de los acuerdos contractuales libremente acordados”, máxime en caso de haber negociado y celebrado paritariamente el contrato. La inmutabilidad o reducción de las cláusulas penales es un tema muy discutido por la doctrina y casi todos los códigos civiles admiten la reducción judicial de la cláusula penal. El Código Civil peruano, como hemos visto, no escapa a esta postura revisionista y proteccionista del deudor. En tal sentido, nos preguntamos: ¿la cláusula penal, o mejor dicho, las penalidades convencionales deben revisarse en sede judicial y, en su caso, reducirse el monto de la pena? Basándonos en las funciones preventiva y punitiva de la cláusula penal, respondemos negativamente. Estamos convencidos del respeto a los acuerdos contractuales y somos contrarios a la desnaturalización de la cláusula penal. Por lo tanto, si mediante la inclusión de cláusulas penales en los contratos, los contratantes buscan reforzar el cumplimiento de sus obligaciones y prevenir su posible incumplimiento, resulta contraproducente que el deudor infiel que ha incumplido con sus obligaciones y que faltó a su palabra empeñada, acuda al juez para solicitar la reducción de la pena. Los argumentos que se esgrimen para permitir la revisión de las penalidades convencionales pueden resumirse en los siguientes: a) Que el deudor es la parte débil de la relación obligacional. b) Que la pena sea manifiestamente excesiva. c) Que el deudor haya tenido la intención de cumplir, lo cual se demuestra mediante el cumplimiento parcial o irregular. 220 www.librosderechoperu.blogspot.com

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d) Que resulta injusto que el acreedor se beneficie con la pena, cuando no ha sufrido daños o cuando los daños son inferiores a la pena pactada. La premisa de que el deudor es la parte débil de la relación obligacional es un mito y no una realidad. La idea de la “parte débil” en la relación contractual, denominada también como el “débil jurídico”, es un axioma que se viene arrastrando desde el Derecho romano. En el Digesto, Labeón y Paulo señalan que cualquier oscuridad o ambigüedad de los pactos, en el contrato de compraventa, debían interpretarse en contra del vendedor.44 Afirmar que el deudor es la parte débil de la relación obligatoria es equivocado, ya que, por ejemplo, en un contrato de compraventa es deudor tanto el comprador como el vendedor, con lo cual ambos serían débiles, por lo que habría que preguntarse quién es el fuerte. Casi en forma instintiva se dice que el comprador es la parte débil. Nada más absurdo. Si una persona natural acude a comprar panetones a un supermercado, entonces será la parte débil frente al fuerte empresario; pero si el que acude a comprar los panetones es una empresa minera, ¿podemos decir que será una parte débil? Desde luego que no. Entonces, el deudor no puede ser calificado per se como la parte débil. En el ámbito de la contratación masiva o predispuesta se afirma que la parte débil es el consumidor que no tiene la posibilidad de discutir las condiciones redactadas unilateralmente por el empresario o proveedor. En este caso, la preformulación de los contratos por una de las partes —productores o empresarios— que normalmente ostentan un poder económico y de información superior al de los clientes y consumidores, les concede una superioridad al momento de contratar, ya que pueden imponer sus condiciones. Pero nuevamente, un consumidor puede ser tanto un campesino como un reconocido abogado. No debemos, pues, seguir asimilando al deudor como la parte débil de la relación contractual. En todo caso, cuando se contrata hay personas

44 Labeón, en el D. 18,1,21, escribe que “[…] ante la oscuridad de un pacto antes que al comprador, debe perjudicar al vendedor, que lo ha expresado, pues pudo haberlo expresado con claridad desde el primer momento”, y Paulo, en el D. 50, 17,172, afirma que “En la compraventa, el pacto ambiguo debe interpretarse en contra del vendedor”.

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que tienen mayor información que otras, que tienen mayor experiencia o simplemente mayores habilidades que sus contrapartes. Respecto a la reducción de la pena porque es manifiestamente excesiva, enorme o desproporcionada frente a la obligación principal, debemos decir que ello es normal. Si los contratantes pactan una penalidad diminuta, ésta no serviría para nada, ya que no reforzaría ningún cumplimiento de obligaciones. Si, por ejemplo, los contratantes celebran un contrato de arrendamiento con una renta mensual de US$ 200.00 e incorporan una penalidad de US$ 1.00 por cada día de retraso en la devolución del bien arrendado, es lógico que el arrendatario no tendrá ningún incentivo para devolver el departamento, sino que por el contrario, tal vez opte por quedarse más tiempo en el departamento. Indudablemente esto sería una injusticia para el acreedor. ¿Podría afirmarse que el pobre deudor (arrendatario infiel) es una parte débil? Claro que no. Las penalidades que se pacten siempre serán enormes, y ello porque la naturaleza de la pena convencional es reforzar el cumplimiento de las obligaciones y desincentivar el incumplimiento de parte del deudor. Cabe recordar que los contratos son obligatorios sin necesidad que exista una cláusula penal. Es decir, cuando se celebra voluntariamente un contrato, las partes contratantes están obligadas a su fiel cumplimiento, sin que sea necesario que existan penas convencionales. Y ante el incumplimiento de cualquiera de ellos, el otro contratante tiene expedito su derecho para solicitar el cumplimiento, resolver el contrato o pedir la indemnización de los daños, sin que para ello se requiera de una pena convencional en el contrato. Los contratantes están obligados a cumplir con sus obligaciones por el solo hecho de haberse comprometido a ello y porque el Estado garantiza el cumplimiento otorgando la acción correspondiente al acreedor perjudicado. Pero sabemos que la realidad es distinta. La realidad negocial nos demuestra que en muchas ocasiones las personas no honran su palabra, no cumplen con sus obligaciones. En estos casos, es natural que se preocupen por evitar los incumplimientos, que busquen la manera de reducir los riesgos de un incumplimiento, y que, por el contrario, se preocupen por el cumplimiento oportuno. Para el logro de tales objetivos existen diversos mecanismos jurídicos, denominados por la doctrina como medios compulsivos, que permiten reforzar el cumplimiento de las obligaciones y los 222 www.librosderechoperu.blogspot.com

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contratos. Estos medios compulsivos son las arras penales, la excepción de incumplimiento, el derecho de retención y las penas convencionales. A ellos podemos agregar, desde luego, las garantías reales (prenda, hipoteca) y las garantías personales (fianza, aval). En relación con las penas convencionales, como medios compulsivos para garantizar el cumplimiento de los contratos, estas penas deben ser elevadas por naturaleza, ya que teniendo por finalidad prevenir el incumplimiento, la pena —que en el fondo no es otra cosa que una sanción, un castigo— debe ser enorme, debe agravar la situación del deudor, casi conminándolo al cumplimiento (que en principio debiera ser espontáneo) para que sea diligente y oportuno en el cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, las penas convencionalmente pactadas siempre serán enormes. Más aún, estas penas generalmente serán recíprocas, ya que ambos contratantes tienen casi siempre la condición de deudores y acreedores. Con frecuencia se dice que las cláusulas penales que contengan una pena excesiva deben ser reducidas por razones de justicia y equidad. Frente a ello: ¿es el acreedor el que ha decidido que la penalidad se aplique, o es el propio deudor el que ha determinado su aplicación? Dicho de otra forma: ¿quién se encuentra en mejor posición de evitar la aplicación de una penalidad: el deudor o el acreedor? Sin lugar a dudas el deudor, ya que si él cumple con sus obligaciones en forma diligente y oportuna, el acreedor no podrá exigirle el pago de ninguna penalidad, pero si incumple es porque ha decidido, expresa o tácitamente, asumir la penalidad. Un sector de la doctrina considera que cuando el deudor ha cumplido parcial o irregularmente su obligación la pena debe reducirse. Felipe Osterling escribe que “[...] es lógico que así sea, porque en estos casos el acreedor aceptó voluntariamente un pago parcial o defectuoso, no estando obligado a ello”.45 Al respecto, considero que la situación de cumplimiento parcial o irregular de la prestación debe analizarse desde otra perspectiva. Si el acreedor acepta que el deudor cumpla parcialmente su obligación, por ejemplo, en un arrendamiento el arrendatario está obligado al pago de la renta de US$ 200.00 el 15 de cada mes, pero el 15 sólo paga 45 Cfr. Osterling Parodi, Felipe, “Obligaciones con cláusula penal”, Libro homenaje a Mario Alzadora Valdez, Lima, Cultural Cuzco Editores, 1998, p. 319.

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US$ 150.00 y le dice al arrendador que el saldo se lo entregará en una semana, en este caso, lo que hay es una modificación al contrato original de arrendamiento en lo que respecta al pago de la merced conductiva de ese mes. Si luego de este pago parcial, aceptado por el acreedor (arrendador), éste intenta exigir el pago de la pena convenida, estaríamos ante una conducta contraria a la buena fe de parte del acreedor. Recordemos que la buena fe contractual no sólo debe estar presente en la etapa de la negociación y celebración de los contratos, sino que también debe estar presente en su ejecución. Por tanto, si el acreedor que acepta un pago parcial, luego pretende ejecutar la pena convenida alegando el incumplimiento o cumplimiento parcial del deudor, estaría actuando de mala fe y, por consiguiente, su demanda no debería prosperar. Distinto es el caso del deudor que sin el consentimiento del acreedor cumple parcialmente con su obligación. Por ejemplo, si la renta debía pagarse mediante abono en una cuenta bancaria y el deudor arrendatario sólo abona el 50%, es decir, abona la suma de US$ 100.00, no hay duda que el deudor cumplió parcialmente su obligación, pero en ningún momento hay una aceptación de parte del acreedor arrendador. Y tal rechazo de cumplimiento parcial se va a demostrar cuando el acreedor exija el pago de la penalidad convenida. En los supuestos de cumplimiento defectuoso, el tema es mucho más simple, pues ningún acreedor razonable va a aceptar un cumplimiento defectuoso de parte de su deudor y, en caso de hacerlo, seguramente indicará que es con cargo al cambio de la mercadería o reducción del precio. En este último caso, estaríamos ante un acuerdo que debe respetarse. Lo normal que puede ocurrir es que el acreedor reciba el bien y luego se entere de los defectos, por ejemplo, si el deudor debe entregar 100 galones de combustible de 97 octanos y éstos están adulterados con kerosene, pero son entregados oportunamente en los almacenes del acreedor, el rechazo del acreedor al cumplimiento defectuoso del deudor se hará evidente cuando le exija el cambio del producto o, en su caso, el pago de la penalidad convenida. Cuando la doctrina se refiere al cumplimiento de las obligaciones —impropiamente denominadas por el Código Civil peruano como inejecución de obligaciones—, no se está refiriendo única y exclusivamente al incumplimiento total de la obligación, sino también al cumplimiento parcial, tar224 www.librosderechoperu.blogspot.com

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dío o defectuoso. En todos estos supuestos, se está lesionando el interés del acreedor, que desde luego también debe tenerse presente. Otro argumento a favor de la reducción de la pena convencionalmente pactada está referido a que resulta injusto que el acreedor se beneficie con el pago de la pena, cuando no ha sufrido daños o cuando los daños son inferiores a la pena pactada. Sobre este particular, debemos recordar que para este sector de la doctrina la penalidad convencional cumple una función indemnizatoria; por consiguiente, cuando se pacta una cláusula penal, ésta tiene por finalidad anticipar los daños y perjuicios que puede ocasionar el deudor al acreedor como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones. Si el deudor incumple sus obligaciones y causa un daño de US$ 100.00 y se pactó una pena de US$ 1,000.00, ésta debe reducirse, ya que el acreedor no puede ni debe enriquecerse a costa del deudor. Ello en razón que la cláusula penal tiene por finalidad resarcir los daños y perjuicios que cause el incumplimiento y no el enriquecimiento del acreedor. Sin embargo, como hemos señalado, para nosotros la cláusula penal cumple esencialmente una función preventiva y una función punitiva, ambas estrechamente relacionadas. En consecuencia, cuando el deudor incumple con sus obligaciones debe pagar la penalidad convenida al acreedor y no pretender rehusar a dicho pago alegando que el acreedor no sufrió daños o que los daños son menores a la pena pactada, pues aquí los daños nada tienen que ver. Se previene —así se estimula la conducta deseable— y se castiga el incumplimiento, sin tomar en cuenta ni valor los posibles daños. La penalidad convencional, como su nombre lo indica, es una pena, una sanción que tendrá que pagar el deudor cuando incumpla con sus obligaciones, ya que de ser un contratante fiel no tendrá nada que pagar, no se le aplicará castigo o pena alguna. Anteriormente hemos dejado constancia de nuestro rechazo a la reducción de las penalidades convencionales libremente pactadas en los contratos paritarios.46 En este trabajo nos ratificamos nuevamente en el carácter intangible e inmutable de las penalidades convencionales. 46 Cfr. Soto Coaguila, Carlos Alberto, “La función de la cláusula penal en los contratos y la inmutabilidad de las penas convencionales”, Libro homenaje a Jorge Avendaño, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, t. II, pp. 831-863.

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D. Cláusulas abusivas en los contratos predispuestos Denominamos contrato predispuesto al contrato que ha sido redactado, total o parcialmente, y en forma previa y unilateral por una persona natural o jurídica con la finalidad de imponer sus condiciones a personas que sólo podrán aceptar celebrar o no el contrato bajo las condiciones impuestas.47 Como en estos contratos predispuestos (masivos, estandarizados, en masa, por adhesión) no existe la negociación de las condiciones del contrato, ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido contractual, se presentan casos en los que la parte contratante (predisponente) que elabora unilateralmente el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación, abusa de la posición jurídica de prediseñar el esquema contractual, e incluye condiciones que exclusivamente lo benefician o que perjudican únicamente al contratante que se adhiere. Una forma usual, en nuestro medio, es la exoneración o limitación de la responsabilidad de los productores o proveedores. Existe pues un desequilibrio en dicha relación contractual. Estas condiciones son conocidas en la doctrina como “cláusulas abusivas”, “cláusulas vejatorias” o “cláusulas leoninas”. Una cláusula es calificada de abusiva cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada en favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro.48 También son vejatorias porque agravan la posición de un contratante que se adhiere al contrato predispuesto. Tomando en cuenta lo expresado, una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual exista: a) Una desviación del principio de la buena fe contractual. b) Un desequilibrio de la relación contractual. c) Un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual predispuesto. 47 Mayor información sobre la contratación predispuesta y las cláusulas abusivas puede encontrarse en nuestra obra Transformación del derecho de contratos, Lima, Editora Jurídica Grijley, 2005, capítulo II. 48 Cfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, El contrato en general, op. cit., t. III, p. 202.

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d) Una atribución exorbitante en favor del predisponente del esquema contractual. La doctrina sostiene que dichas cláusulas deben ser nulas o ineficaces, pudiendo ocasionar, inclusive, la nulidad de todo el contrato si dicha cláusula es esencial en la relación contractual. Las cláusulas de un contrato no deben calificarse como abusivas en abstracto, sino que deben interpretarse dentro del contexto de la relación contractual. No es razonable solicitar la nulidad de una cláusula que, por ejemplo, exonere o limite la responsabilidad del empresario o proveedor, sin antes interpretar esa cláusula limitativa de responsabilidad dentro de la relación contractual. Por ejemplo, puede presentarse el caso, que el proveedor de un bien limite su responsabilidad una vez transcurrido el tiempo de la garantía ofrecida, en consecuencia, esta cláusula no es abusiva por el único hecho de limitar la responsabilidad del proveedor, debiendo analizarse en estos casos si tal limitación de su responsabilidad es equitativa o no en dicha relación contractual. Para controlar o contrarrestar el uso y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, las personas pueden defenderse mediante el ejercicio de su propia libertad de contratación o autonomía privada, o agrupándose en asociaciones de consumidores (protección autónoma), las que les dirán no contraten con tales empresarios o proveedores porque sus contratos son abusivos. Pero el Estado también puede controlar los abusos en este sistema de contratación masiva a través de mecanismos administrativos, legislativos y/o judiciales (protección heterónoma). El tema que nos interesa en este trabajo, y que conlleva a la revisión del contenido de un contrato, es el control judicial de las cláusulas abusivas. La intervención judicial para controlar el uso de cláusulas abusivas incorporadas en los contratos predispuestos es un control expost, pues el contrato ya se celebró. Mediante este control, los jueces tienen la facultad de declarar la nulidad o la ineficacia de las cláusulas que se consideren abusivas, y aun la nulidad de todo el contrato si existe un claro desequilibrio de la relación contractual. El control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos no está regulado o permitido por el ordenamiento jurídico peruano. No existe norma expresa que autorice a los jueces para declarar la nulidad 227 www.librosderechoperu.blogspot.com

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de cláusulas abusivas, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas jurídicos, como en los Estados Unidos de Norteamérica, Israel, España o Argentina. Empero, pese a la ausencia de una norma expresa en el Código Civil peruano que permita la intervención judicial para anular las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, creemos que mediante una correcta aplicación del principio general de la buena fe, el juez puede revisar el contenido del contrato. Según el artículo 168, los negocios jurídicos deben interpretarse según lo expresado por las partes y conforme al principio de la buena fe; por su parte, el artículo 1362 establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según el principio de la buena fe y la común intención de las partes. Si bien los artículos mencionados no facultan expresamente al juez para que revise el contenido contractual, ello no es óbice para que la parte que considere que una cláusula del contrato predispuesto es abusiva o vejatoria, solicite al Poder Judicial su intervención, a fin de que el juez revise el contrato sobre la base del viejo y siempre vigente principio de la buena fe. Como sabemos, la buena fe impone a las personas el deber jurídico de comportarse leal y honestamente en toda las fases de la contratación privada (negociación, celebración y ejecución). Este comportamiento debe medirse con una regla de conducta, un estándar jurídico de un prototipo de conducta social media (el buen padre de familia, el buen contratante) dentro de un contexto determinado. En suma, mediante la aplicación de la buena fe contractual, el juez puede declarar nulas o ineficaces las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, pues no existe buena fe en el predisponente de las cláusulas generales de contratación que, por ejemplo, incorpora condiciones que perjudican al otro contratante o desnaturalizan la relación jurídica contractual, limitando o exonerando su responsabilidad. En este sentido, nada impediría al adherente perjudicado por una cláusula abusiva, solicitar al juez que, sobre la base del principio de la buena fe, la declare nula o ineficaz, e incluso ordene la nulidad de todo el contrato si la cláusula abusiva constituye el núcleo del mismo.49 49 También se puede consultar nuestro trabajo Mosset Iturraspe, Jorge y Soto Coaguila, Carlos Alberto, “La contratación contemporánea, el respeto a la autonomía privada y la protección a los contratantes débiles”, El contrato en una economía de mercado, Lima, Editora Normas Legales, 2003, pp. 321-346.

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4. Modificación de los contratos por parte del Estado mediante la dación de normas legales ¿Puede el Estado dictar leyes para modificar, directa o indirectamente, los términos o condiciones de un contrato válidamente celebrado? En el derecho peruano el tema ha generado largos y encendidos debates. El Código Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, mediante el artículo 1355, permite que por consideraciones de interés social, público o ético, el Estado dicte leyes para imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Como señaló en su oportunidad el autor del proyecto de la parte general de los contratos del Código Civil, doctor Max Arias-Schreiber Pezet, esta norma se encuentra inspirada en un interés comunitario (social, público y ético), y no se aplicará a ...las condiciones de validez y forma de los contratos celebrados antes de la vigencia del nuevo Código (1984), pues en caso contrario se estaría infringiendo la norma constitucional sobre irretroactividad de la ley. Esto no significa que este Código no se aplique inclusive a las consecuencias de los contratos en ejecución50 (El subrayado es nuestro).

Comentando este artículo, Manuel de la Puente y Lavalle ha manifestado que: “No cabe duda que la razón de ser del artículo [1355] es principalmente regular el intervensionismo del Estado en la contratación”.51 En otro pasaje de su obra El contrato en general, el maestro peruano agrega que “las reglas y limitaciones a que se refiere el artículo 1355 del Código Civil son aplicables tanto a los contratos celebrados antes de dictarse la ley que las imponga como a los celebrados después”.52 Sin embargo, en la Constitución Política del Perú de 1993 se incorporó un texto normativo tendiente a garantizar la intangibilidad de los contratos. El artículo 62 de la carta política prescribe que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualCfr. Revoredo, Delia (comp.), Exposición de Motivos y Comentarios al Código Civil de 1984, Lima, OKURA Editores, 1985, t. VI, p. 19. 51 Cfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, op. cit., t. I, p. 234. 52 Ibidem, p. 238. 50

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quier clase”, y que cualquier conflicto derivado de una relación contractual se deberá solucionar en la vía arbitral o judicial conforme los mecanismos de protección previstos en el propio contrato o contemplados en la ley. Existe, pues, un evidente conflicto normativo entre el artículo 1355 del Código Civil (que permite la intervención del Estado en los contratos) y el artículo 62 de la Constitución Política (que garantiza la intangibilidad de los contratos y el respeto a los acuerdos contractuales). Frente a este conflicto se han planteado diversas hipótesis: a) Por un lado, se ha dicho que el artículo 1355 se encuentra derogado tácitamente por el artículo 62 de la Constitución, ya que el texto constitucional contempla el mismo supuesto normativo que el artículo del Código Civil. b) Otros sostienen que el artículo 1355 continúa vigente, que no existe incompatibilidad con el texto constitucional, ya que se aplica excepcionalmente a las situaciones previstas en la norma (interés social, público o ético), para lo cual argumentan que el Estado no puede renunciar al ius imperium de dictar leyes para regular y ordenar las conductas de las personas. c) Otro sector se ha pronunciado porque la garantía de intangibilidad contractual que otorga el artículo 62 sólo está referida exclusivamente a los contratos-ley o contratos de estabilidad jurídica que celebra el Estado con inversionistas nacionales o extranjeros, con la finalidad de otorgar garantías y seguridades, es decir, garantizar que las reglas jurídicas al momento de su inversión no serán modificadas unilateralmente por el Estado. d) Finalmente, se dice que el artículo 1355 es inconstitucional por contravenir la norma contenida en el artículo 62 de la Constitución. Y mientras no se solicite su inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, el juez o árbitro, en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, deberá preferir la norma constitucional. Sin perjuicio de lo anotado anteriormente, la intervención del Estado en los contratos en ejecución es mucho más compleja, especialmente en lo referido a la aplicación de las normas en el tiempo. 230 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Conforme lo dispone la parte pertinente del artículo 103 de la Constitución Política del Perú, “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”. Por su parte, el artículo III del título preliminar del Código Civil peruano establece que “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones en la Constitución Política del Perú (las cursivas son del autor). La teoría adoptada por el legislador peruano, en materia de aplicación de las normas en el tiempo, es la de los hechos cumplidos, según la cual, “cada hecho jurídico debe quedar sometido y ser regulado por la ley vigente en el momento en que dicho hecho se produce o acontece (tempos regit factum)”.53 En consecuencia, conforme a esta teoría, los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rigen por ésta, y los hechos cumplidos después de su promulgación por la nueva.54 Por lo tanto, si el Estado peruano —sobre la base del ius imperium— dicta una ley, ésta será obligatoria al día siguiente de su publicación y se aplicará a todas las situaciones y relaciones jurídicas existentes. Hasta aquí todo en orden. Pero, ¿si la nueva ley contiene normas que pueden afectar los términos y condiciones de un contrato en plena ejecución, se aplicarán o no? No es fácil responder a esta interrogante. Nosotros somos de la opinión que, por regla general, la nueva ley no debe aplicarse a los contratos en ejecución, más aún cuando el artículo 62 de la carta política garantiza la intangibilidad de los contratos. Por lo tanto, en caso de que la nueva ley pretenda modificar los términos de un contrato, en aplicación del control de constitucionalidad de las leyes, se deberá preferir la norma constitucional sobre la norma legal. Sin embargo, existen opiniones que sostienen que si la nueva ley contiene normas de orden público, también debe aplicarse a los contratos en ejecución. Bajo este criterio, el artículo 1355 tendría plena vigencia, ya 53 Cfr. Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil: análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 138. 54 Cfr. Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del derecho, Lima, Tipografía Sesator, 1980, p. 283.

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que cuando existan razones de interés social o público, el Estado podría dictar leyes para modificar los términos de un contrato. Desde luego, la nueva ley podría evitar este conflicto de aplicación inmediata de la ley, contemplando una disposición transitoria que establezca que sus reglas no se aplicarán a los contratos en ejecución sino únicamente a los contratos que se le celebren durante la vigencia de dicha norma. Una buena técnica legislativa debería orientar a nuestros legisladores al momento de dictar las leyes y evitar futuros conflictos formativos. Como pueden apreciar, el tema no está acabado, por lo que el debate continúa. 5. A modo de conclusión: ¿debe permitirse la revisión unilateral de los contratos por un tercero? Antes de responder a la interrogante planteada, es conveniente entender al contrato no sólo desde el aspecto jurídico (acuerdo de dos partes para crear obligaciones), sino desde una perspectiva económica y social, para lo cual debemos preguntarnos: ¿para qué se contrata?, ¿qué finalidad persiguen las personas cuando celebran un contrato? Desde una perspectiva económica y social, “el contrato debe ser entendido como un acto de cooperación de ambas partes para el logro del propósito práctico deseado”. En tal sentido, cada parte debe colaborar con la otra a fin de lograr que el contrato surta todos los efectos queridos. No debe pensarse que el acreedor únicamente tiene un derecho de crédito contra su deudor, también tiene el deber de colaborar con su deudor para que éste cumpla a cabalidad con sus obligaciones. Un contundente ejemplo de la colaboración del acreedor para que su deudor cumpla se encuentra en el artículo 1252 del Código Civil peruano, que regula el ofrecimiento judicial o extrajudicial del pago por consignación. El texto del artículo es el siguiente: Artículo 1252. El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial. Es judicial en los casos que así se hubiera pactado y además: cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el pago, cuando por causa que no le sea imputable el deudor estuviere impedido de cumplir la prestación de la manera prevista, cuando el acree232 www.librosderechoperu.blogspot.com

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SUNT SERVANDA Y LA REVISIÓN DEL CONTRATO

dor no realiza los actos de colaboración necesarios para que el deudor pueda cumplir la que le compete, cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto, cuando se ignore su domicilio, cuando se encuentre ausente o fuera incapaz sin tener representante o curador designado, cuando el crédito fuera litigioso o lo reclamaran varios acreedores y en situaciones análogas que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago válido (...) (las cursivas son del autor).

Como podemos ver en la norma transcrita, si el acreedor no realiza los actos de colaboración necesarios para que el deudor cumpla con sus obligaciones, éste puede consignar judicial o extrajudicialmente el pago. Cuando las personas contratan, lo que buscan o desean alcanzar es un propósito práctico. Por ejemplo, la persona que encargó la confección de un vestido a un sastre, colaborará con éste para que el vestido sea perfecto, hará sugerencias y tal vez hasta le indique sus defectos corporales a fin de que el sastre pueda tomarlos en cuenta al momento de confeccionar el vestido. Lo mismo sucederá con el dueño de un terreno que contrata los servicios de un arquitecto o ingeniero; en este caso, el dueño le informará acerca de si le agrada la luz del sol por las mañanas o no, si desea tener ventilación o si ello no le resulta relevante, etcétera. En general, en todos los contratos, los contratantes siempre realizan actos de colaboración necesarios para que su deudor no sólo cumpla con su obligación, sino, y sobre todo, que dicho cumplimiento satisfaga sus intereses oportuna y eficientemente. Ahora bien, ¿debe permitirse la revisión unilateral de los contratos por un tercero? Considero firmemente que por regla general no debe permitirse. En tal sentido, la intervención del Estado mediante la dación de leyes que modifican contratos en ejecución o la facultad para que el deudor solicite al juez la reducción de las penalidades excesivas deben estar prohibidas por el legislador. Como hemos manifestado, las penalidades convencionales tienen por finalidad reforzar el cumplimiento de los contratos, por lo que la reducción judicial de una penalidad libremente pactada desnaturaliza la finalidad y la función de la cláusula penal. Por su parte, la intervención del Estado en los contratos en ejecución genera inseguridad jurídica para los contratantes. Además, en ambos casos, se atenta con el principio del pacta sunt servanda. 233 www.librosderechoperu.blogspot.com

CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA

No olvidemos que los contratos se celebran para ser cumplidos, que durante su ejecución se pueden presentar situaciones imprevistas, no cabe la menor duda, pero también debemos tener presente que toda persona al celebrar un contrato asume un riesgo. Un contrato que originalmente era favorable o beneficioso para una parte, puede tornarse en desfavorable o perjudicial debido a circunstancias imprevistas. Por ejemplo, una persona arrienda un local comercial durante tres años a cambio de una renta mensual de US$ 500.00, y luego la zona donde está ubicado el local se revaloriza debido a mejoras ambientales y los alquileres se incrementan a US$ 700.00 por locales de similares características; el propietario —por más que lo desee— no podrá incrementar unilateralmente la renta o resolver el contrato, no tiene otra opción de respetar el acuerdo contractual. No cabe duda de que el propietario recibirá una renta menor que los otros propietarios, pero esos son los riesgos normales de contratar. Así pues, nadie puede desvincularse de una relación contractual alegando que el contrato ya no le conviene o que no le resulta beneficioso como lo era originalmente. Téngase presente que no hay libertad sin riesgos y, en el ámbito contractual, éstos son consustanciales a los contratos de larga duración. Sin embargo, frente a un caso de lesión, de excesiva onerosidad de la prestación, de frustración del contrato o de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos ¿también debemos respetar en forma sacrosanta los acuerdos contractuales? Creo y estoy convencido de que el contrato es un vehículo jurídico que permite el tráfico patrimonial, la circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, pero no puede ser el medio que legitime “el abuso o el aprovechamiento de un contratante sobre otro, alegando el respeto de los contratos y el respeto de la libertad contractual”. Un contrato que no se ha celebrado conforme al principio de la buena fe, o cuyas circunstancias contractuales se han alterado, como consecuencia de un acontecimiento extraordinario e imprevisible, no puede ser eficaz. En estos supuestos, resulta indispensable que el legislador diseñe mecanismos tendientes a revisar judicialmente del contrato. No obstante, como ya hemos comentado, un sector de la doctrina se ha pronunciado por la derogación o eliminación de la lesión y de la excesiva onerosidad de la prestación porque atentan contra la libertad de contratación y el respeto a los contratos, además sostiene que dichas figuras obstaculizan el tráfico patrimonial e impiden la inversión privada, tanto nacional como extranjera. 234 www.librosderechoperu.blogspot.com

EL PACTA

SUNT SERVANDA Y LA REVISIÓN DEL CONTRATO

Pero creo que eso no es así. Todos los peruanos somos testigos de que en el Perú existe inversión privada, y que el tráfico patrimonial no se ha visto interrumpido. En todo caso, si hay recesión o si la inversión privada se ha detenido, no se debe a la existencia de figuras jurídicas como la lesión o la excesiva onerosidad de la prestación que, por lo demás, se encuentran reguladas en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos. Las razones de la falta de inversión, en mi particular opinión, no tienen como causa estas circunstancias, sino factores de diferente índole, como la inestabilidad política, económica, legislativa, social, entre otros que no es la ocasión de analizar. Particularmente, creemos que la lesión y la excesiva onerosidad de la prestación conjugan muy bien dentro de un sistema económico respetuoso de la seguridad jurídica, pero también de la justicia contractual. En tal sentido, mediante la lesión y la excesiva onerosidad de la prestación se permiten la corrección de las desproporciones y el restablecimiento de los desequilibrios que se presentan diariamente en la contratación. Para concluir, no debemos olvidar que la seguridad jurídica y la justicia no son principios que se contraponen, por el contrario, se coadyuvan y necesitan mutuamente, pues mediante ambos se puede alcanzar el bien común, entendido como el bienestar de cada uno y el de toda la sociedad en su conjunto.

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El caso Big Cola The Big Cola case Jean Claude Tron Petit* Alfredo Martínez Jiménez** RESUMEN En el presente artículo los autores relatan un caso paradigmático presentado ante la Comisión Federal de Competencia en 2003, contra lo que se ha llamado “Sistema Coca Cola”. De este modo, analizan la aplicación del derecho de defensa de la competencia (DDC), en la cual se plantean aspectos sobre interpretación, prueba y calificación, tanto de los hechos como del derecho en México. Los autores se preocupan por presentar los planteamientos de las partes y las decisiones de la Comisión Federal de Competencia (Cofeco) que invocan temas nunca antes abordados ni llevados ante los tribunales, para ser evaluados, y a la postre se emiten decisiones y criterios judiciales de vanguardia para el derecho económico. PALABRAS CLAVE: competencia; Comisión Federal de Competencia; Cofeco; coca cola; prácticas monopolísticas; agentes económicos. ABSTRACT In this article the authors relate the paradigmatic case submitted to the Federal Anti-Trust Commission (Comisión Federal de Competencia) in 2003 against what has been called “the Coca Cola System”. In this manner they analyze the applicability of the Right to Defend Competition (DDC), in which they raise issues on interpretation, evidence and admissibility, both as to the facts and the Law in Mexico. The authors concern themselves with a presentation of the parties’ assertions and the decisions of the Federal Anti-Trust Commission (Cofeco) in which they raise issues never * Magistrado de circuito y profesor en la Universidad Panamericana, en el Instituto de la Judicatura Federal y en el ITAM. ** Secretario de estudio y cuenta en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

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RDP

TRON PETIT / MARTÍNEZ JIMÉNEZ

before dealt with by, or submitted to, the Courts for evaluation, and on top of that, they issue legal decisions and opinions that are at the vanguard of Economic Law. KEY WORDS: competition; Federal Commission on Competition; Cofeco; coca cola; monopolistic practices; economic agents.

Sumario 1. 2. 3. 4. 5.

David vs. Goliath Cofeco Contexto y problemática Juicio de amparo Temas del fallo A. Empresa B. Agentes económicos C. Grupo económico D. Integración vertical de los agentes económicos E. Plazo para emitir el oficio de presunta responsabilidad F. Prueba indirecta, concepto G. Prueba indirecta, idoneidad H. Actas de fe de hechos constituyen indicios I. Carga de la prueba J. Velo corporativo K. Control judicial de los actos y resoluciones administrativas L. Mercado relevante M. Multas, su justificación

1. David vs. Goliath En este artículo se relata un caso paradigmático que versa sobre la aplicación del derecho de defensa de la competencia (DDC), donde se plantean aspectos inéditos en México sobre interpretación, prueba y calificación tanto de los hechos como de derecho. Precisamente por ello, vale la pena destacar el ingenio y creatividad de los planteamientos de las partes, las decisiones de la Comisión Federal de Competencia (Cofeco) que invocan temas nunca antes abordados ni llevados ante los tribunales para ser evaluados y, a la postre, se emiten decisiones y criterios judiciales de vanguardia para el derecho económico. 238 www.librosderechoperu.blogspot.com

EL CASO BIG COLA

El contexto de los planteamientos y consecuentes pronunciamientos trata sobre los siguientes aspectos: — — — — — — — — — — —

Agente económico y empresa. Grupo y sistema económico. Prácticas concertadas, evidencias funcionales por incentivos. Prueba indiciaria. Pruebas relevantes (actas de corredores). Carga probatoria y Velo corporativo (incentivos e intereses, sustancia sobre forma). Procedimiento administrativo y caducidad. Motivación. Mercado relevante (nacional y regional). Coparticipación de agentes en conductas grupales. Desechamiento de pruebas.

2. Cofeco Entre el 12 de mayo y el 14 de octubre de 2003 diversas personas físicas y Ajemex, S. A. de C. V. presentaron una denuncia ante la Cofeco1 contra lo que denominaron “Sistema Coca Cola”,2 por la comisión de presuntas prácticas monopólicas relativas, en el mercado de la distribución y comercialización de bebidas carbonatadas en envase cerrado. La Cofeco realizó la investigación correspondiente, y concluyó la existencia de prácticas monopólicas relativas, consistentes en: a) A nivel local, en sujetar la venta de bebidas carbonatadas3 de las marcas Coca Cola a las tiendas detallistas bajo la condición de no vender ni promocionar las bebidas carbonatadas de las marcas de Comisión Federal de Competencia. Integrado por diversas empresas: Yoli de Acapulco, Coca Cola Femsa, Propimex, Inmuebles del Golfo, Panamco México, Panamco Bajío, Panamco Golfo, Grupo Contal, Embotelladora La Favorita, Embotelladora Zapopan, Industria Refresquera Peninsular, Embotelladora La Victoria, Refrescos Victoria del Centro, Embotelladora de San Juan y The Coca Cola Export Corporation. 3 Estas prácticas se consumaron en la ciudad de Acapulco, Guerrero y en las zonas metropolitanas de las ciudades de México, Distrito Federal; Guadalajara, Jalisco; León, Gua1 2

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TRON PETIT / MARTÍNEZ JIMÉNEZ

Big Cola y, además, de manera unilateral rehusarse a vender a las tiendas detallistas bebidas carbonatadas de las marcas Coca Cola, aun cuando dichas bebidas carbonatadas están disponibles y son normalmente ofrecidas a terceros, lo cual desplaza indebidamente e impide sustancialmente el acceso de Ajemex en el mercado relevante de la distribución y comercialización de bebidas carbonatadas. b) A nivel nacional, por la elaboración, envasado y transporte de bebidas carbonatadas atendiendo a la integración y coordinación de las políticas instrumentadas por The Coca Cola Export Corporation, de manera concertada con las empresas cabeza de grupo y las embotelladores, todas integrantes del sistema Coca Cola. Una clara ejemplificación de estos dos aspectos (mercado relevante regional o local y nacional) la podemos apreciar en el cuadro siguiente: Ámbito o Mercado

Empresa1

Actividad Provee concentrado

Nacional

TCCEC (franquiciante)

Regional

Producción Grupos Mercadotecnia (franquiciatario) Comercialización

Localidad

Producción Embotelladores Mercadotecnia (franquiciatario) Comercialización

Puntos de venta

Detallistas

Mercadotecnia

Control Dirección Define políticas Sistema Coca Cola

Comercialización

* Cada tipo de empresa o tienda (detallista) realiza en la integración vertical una determinada función que se determina y viene condicionada por la superior. Es una clara integración vertical donde colaboran a niveles gerenciales y operativos especializados, diferentes y jerárquicamente ordenados. Cada empresa opera en dimensiones, ámbitos o mercados distintos pero a la postre es un trabajo de equipo.

najuato; Mérida, Yucatán; Oaxaca, Oaxaca; Puebla, Puebla; Querétaro, Querétaro; Veracruz y Xalapa, ambos del estado de Veracruz.

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EL CASO BIG COLA

La resolución dictada el 30 de junio de 2005 se sustenta, básicamente, en el hecho de que existe un grupo de interés económico (al que denominó “Sistema Coca Cola”), integrado por diversas empresas que, en lo particular, cumplen alguna de las actividades interrelacionadas, encaminadas a comercializar las bebidas carbonatadas dentro del canal detallista. Dicha integración la determinó de la manera siguiente: The Coca Cola Export Corporation, como sucursal en México de The Coca Cola Company, interviene en la política comercial y de negocios al aportar el concentrado de los productos a los embotelladores y participa con éstos en la elaboración de programas comerciales de grupo, dado el interés económico común entre las empresas. El siguiente cuadro ilustra lo que comentamos:

CC Femsa

Detall

Marca

TCCEC

Concentrado

Grupo Contal

Propi Inmuebles Panamco mex del Golfo México Detall

TCCC

Detall

Embot

Embot

Arca Embot

Embot

Sistema C C

Detall Detall Detall Detall Detall Detall Detall Detall

Las conductas investigadas causan daño en la medida que restringen la competencia y libre concurrencia, además que desplaza indebidamente e impide, sustancialmente, el acceso de Ajemex en el mercado local y nacional, por lo que el daño se materializa al limitar la posibilidad para que el consumidor cuente con diversas opciones (precio y calidad) al momento de adquirir refrescos dentro del canal detallista, en virtud de la instrumentación y coordinación de conductas de exclusividad y ventas atadas. La tipificación de las conductas llevó a la Cofeco a imponer a cada una de las empresas investigadas: a) una multa por la cantidad de $10,530,000.00, y b) la supresión inmediata de las prácticas monopólicas imputadas. El 17 de junio de 2005 se resolvió el recurso de reconsideración confirmando la diversa del 30 de junio del mismo año. Las diversas etapas del procedimiento instruido por la Cofeco se dieron en el contexto de potestades que le corresponden, descritas en el siguiente diagrama: 241 www.librosderechoperu.blogspot.com

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3. Contexto y problemática La materia de la investigación y pronunciamiento, tanto en sede administrativa como en el juicio de amparo, en cuanto al aspecto de legalidad, versó esencialmente en los temas que a continuación se destacan: — Prácticas de exclusividad impuestas a detallistas y ventas condicionadas a no comercializar productos de la competencia (Big Cola). — El infractor debe tener poder sustancial en el mercado relevante para ser responsable de una práctica relativa. — Quien realiza la conducta tachada de ilícita es una pluralidad de sujetos con organización compleja (Sistema Coca Cola). — Faltan pruebas directas de las conductas imputadas y el comportamiento de cada agente no es diáfano, ni evidente la existencia del referido sistema. 242 www.librosderechoperu.blogspot.com

EL CASO BIG COLA

— Problemas para imputar responsabilidades y para sancionar diferentes comportamientos, aparentemente desvinculados o no correlacionados. 4. Juicio de amparo El 13 de diciembre de 2005, las empresas sancionadas pertenecientes al denominado “Sistema Coca Cola” promovieron demandas de amparo, correspondiendo conocer al Juez Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, quien, seguidos los trámites de ley, dictó sentencia sobreseyendo en los juicios. Dicha resolución fue modificada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito el 8 de febrero de 2007 y, en virtud que se reclamó la inconstitucionalidad de diversos artículos de la Ley Federal de Competencia Económica como de su Reglamento, se remitieron los autos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a fin de que ejerciera su competencia originaria. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el juicio de amparo en revisión 478/2006,4 en lo relativo a la inconstitucionalidad que se planteó por la empresa quejosa, The Coca-Cola Export Corporation, del artículo 3o. de la Ley Federal de Competencia Económica, analizó y se pronunció sobre los temas siguientes, a saber: 1) Que el artículo 3o. de la Ley Federal de Competencia Económica no viola la garantía de seguridad jurídica sólo porque no conceptúa qué o a quiénes deben considerarse como “agentes económicos”, pues dicho precepto no debe interpretarse en forma aislada, sino conforme con el resto de las normas establecidas en su régimen legal. 2) De la interpretación de los artículos 1o., 2o. y 3o. de la ley de la materia, así como de la vinculación de conceptos como: economía, mercado, agente, participación y actividad, concluyó lo que debe entenderse por agentes económicos,5 que lo define y caracteriza en los términos siguientes: 4 5

Del 24 de octubre de 2008. Lo resuelto dio lugar a diversas tesis de jurisprudencia y aisladas, publicadas en el Sema-

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— Son las personas o entidades que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución, intercambio y comercialización de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones pactadas entre sí, de tal manera que por sus ganancias y utilidades comerciales, su actividad trasciende a la vida económica del Estado al repercutir en el proceso de competencia y libre concurrencia. — Distingue dos cuestiones fundamentales: a) los sujetos de derecho, y b) las formas en que pueden constituirse agentes económicos para efectos de determinar la existencia de prácticas monopólicas. — Las personas o entidades responden invariablemente a un “quién” y no a un “cómo”, mientras que las indicadas formas de participación no deben entenderse como algún sujeto de derecho, sino como la actividad que éstos pueden desarrollar y que, al trascender a la vida económica del Estado, pueden constituirse como agentes económicos para efectos de determinar la existencia de prácticas nario Judicial de la Federación y su Gaceta, correspondiente a julio y septiembre de 2008, cuyos rubros son: AGENTES ECONÓMICOS. DISTINCIÓN ENTRE SUJETOS DE DERECHO Y FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA, PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA). COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL RELATIVA NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA POR EL HECHO DE NO DEFINIR EL CONCEPTO “AGENTES ECONÓMICOS”. COMPETENCIA ECONÓMICA. LOS ARTÍCULOS 25, 27, 28, 29, 30 Y 31 DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN, A PETICIÓN DE PARTE, ANTE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VULNERAN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007). COMPETENCIA ECONÓMICA. LOS ARTÍCULOS 25, 27, 28, 29, 30 Y 31 DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN, A PETICIÓN DE PARTE, ANTE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VULNERAN EL ARTÍCULO 89, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS Estados UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007). COMPETENCIA ECONÓMICA. LOS ARTÍCULOS 25, 27, 28, 29, 30 Y 31 DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN, A PETICIÓN DE PARTE, ANTE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VULNERAN EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007). COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 23 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL ESTABLECER LA NATURALEZA DE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VIOLA EL ARTÍCULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 24, FRACCIÓN II, DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE REGULA LA FORMA DE ACREDITAR LA PERSONALIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL DENUNCIANTE, NO VULNERA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD PROCESAL (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007).

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EL CASO BIG COLA

monopólicas, en tanto que los instrumentos o herramientas jurídico-financieras se determinan en formas y no en sujetos. 3) En relación con los grupos económicos señaló a quienes, en un momento dado, puede considerárseles como un agente económico, para lo cual, precisa, es necesario: a) Analizar el comportamiento colectivo de las empresas o personas que lo conforman, pues el simple hecho de que estén organizados como tal no implica necesariamente que todos sus componentes se encuentren vinculados a un grado tal que no puedan actuar de manera aislada e independiente entre sí, o bien sin el consentimiento de algunas actividades que no les sean propias a sus funciones y que sólo correspondan a dos o más componentes dentro del grupo económico. b) Examinar si una persona, directa o indirectamente, coordina las actividades del grupo para operar en los mercados y, además, puede ejercer una influencia decisiva o control sobre otra, ya sea de iure o de facto. Finalmente, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia reservó jurisdicción al Tribunal Colegiado que previno, para el estudio de los aspectos de legalidad. 5. Temas del fallo El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito6 se avocó al estudio de legalidad del asunto, definiendo y resolviendo, esencialmente, los temas y conceptos siguientes que dieron lugar a los criterios que a continuación se transcriben: A. Empresa El artículo 3o. de la Ley Federal de Competencia Económica señala que están sujetos a dicha ley todos los agentes económicos. Por tanto, fue 6

Del 18 de junio de 2008.

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pertinente definir la factibilidad de incluir dentro de este concepto a la parte quejosa,7 para lo cual era necesario precisar ¿qué debe entenderse por empresa para efectos del DDC? En este sentido, la siguiente tesis: EMPRESA. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA. La elucidación del concepto empresa en materia de competencia económica responde a un criterio funcional, y abarca a cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su naturaleza jurídica, por lo que si no cumple dicha condición, no es posible considerarla como empresa.8

B. Agentes económicos Fue igualmente necesario definir el contenido de los conceptos de “agente económico”9 y de “grupo económico”, por estar íntimamente relacionados con el concepto de empresa, para de esta manera establecer si la parte quejosa, como parte integrante de un grupo de interés económico, está sujeta a las disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica, bajo este último concepto. AGENTES ECONÓMICOS. SU CONCEPTO. Tanto el derecho de defensa de la competencia nacional como el de la Comunidad Europea (como referencia por ser análoga a la legislación mexicana, concretamente coincidente con los criterios jurisprudenciales de los tribunales) consideran agente económico a cualquier sujeto de derecho (persona física o jurídica) que ejerza de forma autónoma una actividad económica en el mercado. También lo han definido como toda entidad que ejerza una actividad económica, independientemente de su estatuto jurídico o de su modo de financiación. De acuerdo con lo anterior, debe entenderse por agente económico a aquellas personas que compiten y concurren en la Conformada por cada una de las empresas del denominado Sistema Coca Cola. Registro: 168,677, Tesis: I.4o.A. J/64, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2008, t. XXVIII, p. 2176. 9 Que es el término empleado en el artículo 3o. de la Ley Federal de Competencia Económica. 7 8

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producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre sí, de tal forma que su actividad repercute en los mercados y procesos de libre concurrencia, ya que dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economía del Estado.10

C. Grupo económico En la realidad, y atendiendo a necesidades y conveniencias de orden económico, es peculiar la integración de colectivos de empresas para alcanzar, de mejor manera y con más eficiencia, determinados objetivos que aislada e individualmente son imposibles, de ahí las corporaciones. En el caso se está frente a la integración en una relación vertical de empresas que llevan a cabo, cada una, determinadas actividades y funciones en un proyecto común, que abarca desde explotar una marca y secreto comercial, hasta producir, embotellar, distribuir y conseguir la venta al detalle de bebidas carbonatadas. No obstante la estructura, naturaleza y enfoque jurídico formal de las empresas integrantes del grupo, se describe a éste, desde una perspectiva o acepción funcional, conforme a un proyecto económico en los términos siguientes: GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LO INTEGRAN EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA. En materia de competencia económica se está ante un grupo de interés económico cuando un conjunto de personas físicas o morales que tienen intereses comerciales y financieros afines, y coordinan sus actividades para lograr un determinado objetivo común. Así, aunado a los elementos de interés —comercial y financiero— y de coordinación de actividades, concurren otros como son el control, la autonomía y la unidad de comportamiento en el mercado. En esa tesitura, el control puede ser real si se refiere a la conducción efectiva de una empresa controladora hacia sus subsidiarias, o bien, latente cuando sea potencial la posibilidad de efectuarlo por medio de medidas 10 Registro: 168,514, Tesis: I.4o.A. J/65, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2008, t. XXVIII, p. 1211.

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persuasivas que pueden darse entre las empresas aun cuando no exista vínculo jurídico centralizado y jerarquizado, pero sí un poder real. Bajo esta modalidad —poder latente— es que la autonomía jurídica de las sociedades carece de contenido material, imponiéndose los intereses del grupo o de la entidad económica, entendida como organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado acorde a los intereses de las sociedades integrantes, es decir, a pesar de la personalidad jurídica propia de cada una de las empresas, éstas se comportan funcionalmente como una sola en el mercado, lo que implica la pérdida de la libertad individual de actuación. Por lo tanto, para considerar que existe un grupo económico y que puede tener el carácter de agente económico, para efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se debe analizar si una persona, directa o indirectamente, coordina las actividades del grupo para operar en los mercados y, además, puede ejercer una influencia decisiva o control sobre la otra, en los términos anotados, sin que sea necesario que se den de manera concomitante.11

D. Integración vertical de los agentes económicos Los acuerdos verticales12 no son ilícitos per se en tanto no restrinjan de manera irrazonable o innecesaria la competencia, pudiendo ser, por el contrario, un factor de incremento de la misma de resultar idóneos y necesarios para incrementar la eficiencia.13 Sin embargo, se debe apreciar y valorar, en casos concretos y específicos, la eventualidad de que puedan tener un efecto anticompetitivo, real o potencial y, después, si dichas restricciones a los mercados pueden verse compensadas por efectos más beneficiosos en eficiencias y favorables para los consumidores. En el caso que se analiza, se concluye que la integración vertical tiene un efecto anticompetitivo en relación con otras marcas en el mercado, 11 Registro: 168,470 7, Tesis: I.4o.A. J/66, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2008, t. XXVIII, p. 1244. 12 Acuerdos entre empresarios en distintas fases de un proceso. 13 Se debe examinar la eficiencia al tenor del bienestar que produce la práctica en los consumidores y en la sociedad en general.

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pues si bien hay una relativa competencia entre los embotelladores del grupo, ésta resulta limitada a sus territorios y a los productos que fabrica y con una posible ganancia en eficiencia. Sin embargo, parece indudable que, en la competencia entre marcas, sí se generan barreras de entrada, injustificadas y de gran relevancia,14 en la medida en que se dificulta a otros fabricantes de la rama, competir sobre la base de precio y calidad de sus productos, sin justificación o ventajas competitivas relativas a obtener mejores eficiencias que superen a las restricciones. Otro aspecto a considerar fue la existencia de un líder que ejerce control efectivo en el comportamiento del grupo en el mercado. Es así que Cofeco pone énfasis en un aspecto funcional, lo que ocurre en el mercado, más que en el aspecto estructural y formal en quien lo produce, considerando que la identidad de los agentes puede ser ocultada u opacada en la sinergia de la integración vertical del grupo. Procedimiento de investigación de prácticas monopólicas. Cuando las conductas atribuidas a una empresa fueron desplegadas por el grupo de interés económico al que pertenece, la Comisión Federal de Competencia debe vincular tanto al agente investigado como a la integración vertical de operación del aludido grupo. En los grupos de interés económico es esencial que haya un órgano de coordinación entre sus integrantes, sin cuya existencia no cabría hablar de una asociación de empresas. Por tanto, a partir de los vínculos de tipo comercial, organizativo, económico, jurídico, relativos al control, autonomía y unidad de comportamiento en el mercado entre las sociedades que puedan existir, es factible demostrar la influencia de una de las empresas sobre la estrategia de las 14 Sujetar la venta de bebidas carbonatadas de las marcas Coca Cola a las tiendas detallistas a la condición de no vender ni proporcionar las bebidas carbonatadas de las marcas de Big Cola (de Ajemex) y además, de manera unilateral rehusarse a vender a las tiendas detallistas bebidas carbonatadas de las marcas de Coca Cola, aun cuando dichas bebidas carbonatadas están disponibles y son normalmente ofrecidas a terceros, lo cual desplaza indebidamente e impide sustancialmente el acceso de Ajemex en el mercado relevante de la distribución y comercialización de bebidas carbonatadas y en todo el territorio nacional respecto de la elaboración, envasado y transporte de bebidas carbonatadas atendiendo a la integración y coordinación de las políticas instrumentadas por The Coca Cola Export Corporation, las empresas cabeza de grupo y las embotelladores referidas, todas integrantes del sistema Coca Cola.

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otras, y justificar que se conciban como una sola unidad económica. Esta circunstancia origina que en la práctica sean muy diversos los procedimientos que pueden utilizar las empresas para ponerse de acuerdo o coordinarse con vistas a restringir la competencia, pudiendo además, en ciertos casos, ser difícil establecer con precisión cómo se ha llegado a un acuerdo o a un comportamiento anticompetitivo concertado, dado el cuidado que los interesados pondrán en ocultar un acuerdo o decisión formal. En esa tesitura, la Comisión Federal de Competencia en el procedimiento de investigación de prácticas monopólicas, cuando las conductas atribuidas a una empresa fueron desplegadas por el grupo de interés económico al que pertenece, debe vincular tanto al agente investigado como a la integración vertical de operación del aludido grupo, por ser la actividad económica de éste la que se juzga en su conjunto.15

E. Plazo para emitir el oficio de presunta responsabilidad Aun cuando los artículos 27, 30 y 31 de la Ley Federal de Competencia Económica establecen algunos plazos, éstos no se relacionan directamente con la emisión del oficio de presunta responsabilidad. No es óbice que el artículo 4o. del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica señale que cuando la ley o el reglamento no especifiquen plazo, se entenderán cinco días hábiles para cualquier actuación, pues dicha disposición debe entenderse en su contexto, esto es, que rige las actuaciones dentro de cada una de las etapas que conforman el procedimiento administrativo de competencia,16 pero no entre una y otra etapa, concretamente la de investigación y la de audiencia en forma de juicio, en tanto son autónomas e independientes, y porqué es una facultad discrecional determinar si conforme a las pruebas de las que se allegó la Comisión en la etapa de investigación, existen o no elementos para determinar una posible práctica monopólica. Es así que la emisión del oficio de presunta responsabilidad no puede estar condicionada al plazo 15 Registro: 168,587, Tesis: I.4o.A. J/67, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2008, t. XXVIII, p. 2286. 16 Investigación, audiencia y decisión y recurso.

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que precisa el artículo citado. Sin embargo, es indiscutible que sí estará sujeto al término de caducidad previsto en la fracción IV del artículo 373 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria a la Ley Federal de Competencia Económica, tal como se explica en la tesis siguiente: COMPETENCIA ECONÓMICA. AUN CUANDO LOS ARTÍCULOS 27, 30 Y 31 DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007 NO ESTABLECEN UN PLAZO ESPECÍFICO PARA EMITIR EL OFICIO DE PRESUNTA RESPONSABILIDAD DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, ÉSTE ESTÁ SUJETO AL TÉRMINO DE CADUCIDAD PREVISTO EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 373 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, DE APLICACIÓN SUPLETORIA. Los artículos 27, 30 y 31 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica vigente hasta el 12 de octubre de 2007, establecen algunos plazos que rigen las actuaciones dentro de cada etapa del procedimiento de investigación de prácticas monopólicas seguido por la Comisión Federal de Competencia. Ahora bien, de su interpretación no se advierte que exista alguno específico para emitir el oficio de presunta responsabilidad, que tiene lugar al concluir la fase de investigación la que, en su caso, implica el inicio de la de audiencia en forma de juicio, que es autónoma e independiente de aquélla. Sin embargo, la regulación del procedimiento debe atender al principio de seguridad jurídica, pues la potestad para entablar un procedimiento y, en su caso, imponer alguna sanción, debe estar sujeta a limitación temporal, de lo contrario, ello daría lugar a la arbitrariedad en la persecución de los hechos investigados en cualquier momento; pero también debe sujetarse al de legalidad y, más concretamente, al de tipicidad, que exige la prevención expresa para que actos de preclusión y de privación puedan darse, sobre todo, cuando está de por medio tutelar el interés público para que los mercados operen en un ambiente de concurrencia, por lo que el mencionado oficio de presunta responsabilidad sólo está sujeto al término de caducidad previsto en la fracción IV del artículo 373 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Competencia Económica.17

17 Registro: 168,717, Tesis: I.4o.A. J/63, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2008, t. XXVIII, p. 2049.

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F. Prueba indirecta, concepto La complejidad en la actuación de las personas morales o entes colectivos llega a su grado máximo cuando se trata de la realización de actos ilícitos o desleales. También sucede en planeaciones donde se realizan actos con cierta apariencia pero con una razón sustancial y efectos distintos. En esos casos, no puede esperarse que la participación de la persona jurídica o integrantes del ente colectivo quede nítidamente expresada y perceptible a través de todos y cada uno de los actos desplegados por las personas físicas que cuenten con facultades de representación, contenidas en los documentos y estatutos que conforman su estructura jurídica. Por el contrario, es de esperarse que los actos que realicen las entidades mencionadas, para conseguir un fin contrario a la ley o a principios, sean disfrazados, ocultados, seccionados, diseminados a tal grado que la actuación de la entidad, como tal, se haga casi imperceptible y ello haga difícil, cuando no imposible, establecer mediante prueba directa la relación que existe entre el acto realizado y la persona moral o entidad a la que pretenda imputarse su realización. La manera de llegar a la demostración de la verdad de los enunciados expresados por las partes, en relación con las hipótesis que se hayan planteado, es fundamentalmente a través de la prueba indirecta. PRUEBA INDIRECTA. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN. Una prueba es indirecta cuando de la demostración de la existencia de un hecho secundario (hecho probado) sea posible extraer inferencias que fundamenten la hipótesis del hecho principal (hecho por probar o presunto). Así, la prueba indirecta ofrece elementos de confirmación de la hipótesis de existencia de un hecho principal, pero a través de un paso lógico, que parte de un hecho secundario. En ese orden de ideas, el grado de apoyo de la hipótesis a probar dependerá de: a) el nivel de aceptación de la existencia del hecho secundario, es decir, si ésta está suficientemente probada y, b) el grado de aprobación de la inferencia, que se funda en la eficiencia y suficiencia del hecho secundario, cuya existencia ha sido probada, lo que, por lo general, implica acudir a máximas de experiencia solventes y a argumentos basados en la sana crítica. En conclusión, para determinar el grado de aceptación de la inferencia, que parte del hecho secundario o probado hacia el principal o inferido presuntivamen252 www.librosderechoperu.blogspot.com

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te (hecho por probar), es necesario conocer el criterio en el que dicha inferencia se apoya, que comúnmente son enunciados de carácter general que convencen de la pertinencia y suficiencia de los indicios para aseverar la hipótesis o conclusión, también conocidos como máximas de experiencia. Así, mientras más preciso y seguro sea el criterio, mayor será el grado de aceptación de la inferencia.18

El modelo de Toulmin es muy adecuado para explicar y dar cuenta de la corrección de la prueba indirecta, también denominada circunstancial, indiciaria o presuncional. Especial comentario merece el distinguir y matizar entre hechos: a) Principales o sustanciales. Entendidos como el conjunto de circunstancias que forman la premisa fáctica de la norma aplicable, conducente a una calificación jurídica y son el presupuesto necesario para que se produzcan o desencadenen los múltiples efectos jurídicos previstos en aquélla.19 b) Probatorios o de comprobación. Con un carácter funcional o instrumental, pertinentes para acreditar la existencia o inexistencia del principal, son datos o informaciones —en ocasiones a manera de indicios— aptos para probar, cuando se les emplea como premisa menor de un razonamiento inferencial a los que se aplica una máxima de experiencia.20 c) Medios de prueba. En muchos casos —especialmente los denominados difíciles en cuanto al tema de prueba de hechos—, donde es difícil obtener o recopilar evidencias directas, es indispensable acudir y debe bastar la prueba indirecta. Registro: 168,580, Tesis: I.4o.A. J/72, Jurisprudencia, materia(s): común, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXVIII, octubre de 2008, p. 2287. 19 Factum probandum. 20 Andrés Ibáñez, Perfecto, “La argumentación probatoria y su expresión en la sentencia. Estudios de derecho judicial”, ponencia, Lenguaje forense, vol. 32/2000, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 9-34 http://www.iej.cl/archivos_descargas/LA%20ARGU MENTACION%20PROBATORIA%20Y%20SU%20EXPRESION%20EN%20LA%20SENTENCIA. doc., son los factum probans. 18

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Es así que al ser imposible o poco probable y verosímil pretender acreditar ciertos hechos de manera directa, sea razonable permitir que síntomas o indicios del objeto de prueba sean suficientes para tenerlo por acreditado o considerarlo como evidente. Los indicios son síntomas, evidencias o signos indicativos de otra realidad o hecho que puede ser inducido, con más o menos seguridad, dependiendo que tan contundentes —reales o probables— sean estos indicios y la idoneidad o contundencia de la regla empírica o máxima de experiencia utilizada como vínculo o conexión. Se tiene así una cadena inferencial: Indicio o hecho probado + máxima de experiencia o regla empírica = hipótesis o hecho probable. La primera condición para poder asignar valor convictivo o demostrativo a los indicios debe ser que estén probados. La segunda condición es que haya un fundamento cognoscitivo o nexo que permita relacionar, con cierto grado de probabilidad o certeza, la correspondencia o pertenencia entre indicios e hipótesis, al que Toulmin denomina garantía y respaldo. La tercera es que no haya refutaciones, salvedades o indicios en contra y con más fuerza que los de imputación. Una exposición del razonamiento inductivo es el siguiente esquema.

Como se advierte, la hipótesis coincide con el factum probandum —objeto o hecho fundamental a probar—, a partir de ciertos indicios o evi254 www.librosderechoperu.blogspot.com

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dencias que, a manera de síntomas, suficientes y convincentes, permiten inferir el consecuente. A ese indicio lo denominamos el factum probans —objeto o hecho que prueba al otro—, siempre que se expongan las razones pertinentes, que pueden ser máximas de experiencia o, incluso, una presunción legal que es precisamente eso mismo, una máxima de experiencia pero positivada, esto es, reconocida como tal por el legislador e idónea para presumir y tener por cierto el hecho a probar —factum probandum—. La inferencia y valor de la hipótesis está condicionada a un cierto grado de probabilidad, ya que no es absoluto su valor inductivo, además que puede ser refutado con alguna otra evidencia de mayor peso que condujera a plantear una hipótesis contraria y más sólida. Lo que confiere convicción a la prueba indirecta es una serie de indicios o elementos que aparecen en la órbita o periferia de la figura siguiente, acreditados, correlacionados o adminiculados entre sí por las máximas de experiencia o reglas de la sana crítica, elemento que permite unir e integrar a los factum probans para afirmar, con niveles de probabilidad y razonabilidad lógica, a las hipótesis o factum probandum.

G. Prueba indirecta, idoneidad De los hechos secundarios probados —pruebas indirectas— es posible obtener el conocimiento del hecho principal mediante un procedimiento 255 www.librosderechoperu.blogspot.com

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racional inductivo con suficiente respaldo de probabilidad lógica, asociada a experiencias provenientes de la realidad y prácticas cotidianas, esto es, una inferencia válida de la existencia de las conductas que pueden estar proscritas por la ley. COMPETENCIA

ECONÓMICA.

LA

PRUEBA INDIRECTA ES IDÓNEA PARA ACREDITAR, A

TRAVÉS DE INDICIOS, CIERTOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS A PARTIR DE LO QUE SE CONOCE COMO LA MEJOR INFORMACIÓN DISPONIBLE, RESPECTO DE LA ACTUACIÓN DE EMPRESAS QUE HAN CONCERTADO ACUERDOS PARA LLEVAR A CABO PRÁCTICAS MONOPÓLICAS.

En materia de competencia económica es difícil establecer con precisión cómo se ha concertado un acuerdo o llegado a un comportamiento anticompetitivo, dado el cuidado que los interesados ponen para velar u ocultar cualquier vestigio de ello, por lo cual es evidente que, en la mayoría de los casos, no puede encontrarse prueba directa de la conducta desplegada por el agente o agentes involucrados, ni de todos los detalles que, por obvias razones, se ocultan u oscurecen, para lo cual debe hacerse una labor de enlace o adminiculación de diversos hechos conocidos para extraer una presunción o hipótesis a partir de un indicio, y derivar inferencias basadas en la experiencia que lleven al conocimiento del hecho principal, sin que pueda exigirse un mayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles, dada su naturaleza. En ese orden de ideas, acorde con lo dispuesto tanto en la Ley Federal de Competencia Económica como en su reglamento, la prueba indirecta es idónea para acreditar, a través de indicios suficientes, adminiculados con enunciados generales, ciertos hechos o circunstancias a partir de lo que se conoce como la mejor información disponible, respecto de la actuación de empresas que han concertado acuerdos para llevar a cabo prácticas monopólicas; pues es de esperarse que los actos realizados por esas empresas para conseguir un fin contrario a la ley, sean disfrazados, ocultados, seccionados, diseminados a tal grado que la actuación de la entidad, como tal, se haga casi imperceptible y ello haga difícil, cuando no imposible, establecer mediante prueba directa la relación que existe entre el acto realizado y la persona moral o entidad a la que pretenda imputarse su realización.21

21 Registro: 168,495, Tesis: I.4o.A. J/74, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2008, p. 1228.

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H. Actas de fe de hechos constituyen indicios de prueba Un aspecto debatido fue la calidad probatoria e idoneidad de las actas de fe de hechos, estableciéndose que si bien no participan de manera exacta de la naturaleza de los documentos públicos ni de la testimonial, no por ello carecen de valor y relevancia probatorias, ya que tal medio probatorio no se encuentra prohibido por la ley y, además, son un instrumento idóneo y pertinente para captar y reflejar el resultado de entrevistas de campo y estudios o encuestas de mercado que exigen ser registradas al momento, en tanto son efímeras, por lo que es difícil que puedan repetirse o dejar evidencias que permitan su posterior observación o acreditación, lo que hace inapropiadas e inconducentes pruebas que demandan abundantes formalidades y tiempo para su preparación y desahogo. ACTAS

DE FE DE HECHOS LEVANTADAS POR CORREDORES PÚBLICOS.

AUN

CUANDO

AQUÉLLAS EN LAS QUE CONSTAN DECLARACIONES DE PERSONAS ENTREVISTADAS SOBRE DETERMINADO TÓPICO NO SON DOCUMENTOS PÚBLICOS EN SU MÁS PURA ESENCIA, NI TESTIMONIALES, SÍ CONSTITUYEN INDICIOS SUFICIENTES PARA SUSTENTAR LA CONDUCTA ATRIBUIDA A UN AGENTE ECONÓMICO EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS.

La Comisión Federal de Competencia está obligada a perseguir con eficacia prácticas anticompetitivas —en términos de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos—, lo que la habilita para allegarse de los medios pertinentes y eficientes para ese fin. En este orden de ideas, si bien es cierto que las actas de fe de hechos levantadas por corredores públicos en las que constan declaraciones de personas entrevistadas sobre determinado tópico no son documentos públicos en su más pura esencia, puesto que la fe del corredor no tiene el alcance de constatar la veracidad de lo manifestado ante él, ni pueden considerarse testimoniales, en virtud de que no se ofrecieron con las formalidades que prevé el Código Federal de Procedimientos Civiles, también lo es que no por ello carecen de valor y relevancia probatorias, al ser un instrumento o medio idóneo para captar y reflejar el resultado de entrevistas de campo y estudios o encuestas de mercado que exigen ser registradas al momento, ya que son efímeras, por lo que es difícil que puedan repetirse o dejar evidencias que permitan su posterior observación, por lo que constituyen indicios suficientes para susten257 www.librosderechoperu.blogspot.com

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tar la conducta atribuida a un agente económico en el procedimiento de investigación de prácticas monopólicas y, por tanto, su admisión no transgrede dispositivo legal alguno, sobre todo cuando están en relación directa con la litis.22

I. Carga de la prueba Para decidir, en casos concretos, a quién corresponde la carga probatoria debe atenderse al tipo de pretensión, de tal forma que la fijación de esa exigencia procesal está íntimamente vinculada con la acción deducida. Consecuente con lo anterior, si la pretensión de la denuncia fue acreditar prácticas monopólicas relativas, llevadas a cabo por el “Sistema Coca Cola”, era evidente entonces que, para acreditar tales hechos, se imponía previamente determinar si existía el referido sistema, correspondiendo la carga probatoria a la Comisión. El objeto de ese grupo económico es la especulación comercial de una marca de la que es titular una empresa —como franquiciante— y otras más explotarán ese activo intangible —como franquiciatarios—, siendo peculiar que en estas convenciones el titular determina y coordina las políticas comerciales que regirán el acuerdo. De resultar acreditados los hechos precedentes, recae entonces en la parte quejosa demostrar que los medios de convicción aportados a los autos, así como su análisis y valoración, no fueron los adecuados para tener por existente el llamado “Sistema Coca Cola”. En ese contexto, contrario a lo pretendido por las quejosas, no se les impone la carga de probar un hecho negativo, sino que, en realidad, se trata de un hecho positivo que, una vez acreditado por la Comisión, se debió desvirtuar por la parte contraria como defensa que es. En efecto, es inatendible la pretensión de la parte quejosa en el sentido que la autoridad debió precisar en el contexto funcional y dinámico del grupo económico, cuál es la conducta concreta que se le atribuye a cada miembro en particular, puesto que la actividad comunitaria desplegada es la que se sanciona, en virtud de la unidad económica de las diversas per22 Registro: 168,517, Tesis: I.4o.A.647 A, aislada, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2008, t. XXVIII, p. 1311.

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sonas morales investigadas, derivada de la integración vertical que guardan y no una conducta particular, descontextualizada de todo el proceso de fabricación del concentrado y bases para bebidas carbonatadas hasta llegar a su comercialización. COMPETENCIA ECONÓMICA. CORRESPONDE A LA EMPRESA SANCIONADA DEMOSTRAR QUE NO FORMA PARTE DEL GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO AL QUE SE ATRIBUYE LA INSTRUMENTACIÓN Y COORDINACIÓN DE LAS CONDUCTAS CONSIDERADAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS.

Cuando con motivo de una relación vertical entre empresas de un grupo de interés económico la Comisión Federal de Competencia presume que una de ellas ejerce influencia sobre las otras, lo que le permite instrumentar y coordinar la realización de conductas consideradas prácticas monopólicas, y ante dicha circunstancia el citado órgano sanciona a un agente económico en lo individual, corresponde a éste demostrar que no es integrante de la unidad económica, lo cual requerirá acreditar que determina su política comercial de forma autónoma e independiente.23

J. Velo corporativo La teoría del “levantamiento del velo de la persona jurídica” es empleada para descubrir, en relación con las personas morales, la ilicitud de los actos que desarrollen en su interior, al tenor de un uso abusivo de formas jurídicas, no obstante aparentar licitud lo que puede ser utilizado con el fin de apropiarse y disfrutar de los privilegios con que cuentan esa clase de personas, que originalmente fueron ideados para proteger y asegurar eficiencia económica, así como la seguridad jurídica que facilite el desempeño de la actividad económica, sin embargo, en algún momento deben usarse para encubrir prácticas anticompetitivas. Esta teoría se vincula con la diversa que establece el predominio de la sustancia versus forma, especialmente cuando no es posible dar una explicación económica u operativa de la forma elegida, resultando entonces patente que se utilizó sólo con el fin de defraudar determinados principios en concordancia con el uso abusivo e injustificado de formas jurídicas. 23 Registro: 168,497, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2008, t. XXVIII, p. 1227.

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TÉCNICA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA O VELO CORPORATIVO”. SU SUSTENTO DOCTRINAL Y LA JUSTIFICACIÓN DE SU APLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS. En la práctica las condiciones preferenciales o privilegios de que disfrutan las personas morales no sólo han sido usados para los efectos y fines lícitos que persiguen, sino que, en algunas ocasiones, indebidamente han sido aprovechados para realizar conductas abusivas de los derechos o constitutivas de fraude o de simulación ante la ley, con distintas implicaciones que denotan un aprovechamiento indebido de la personalidad de los entes morales, generando afectación a los derechos de los acreedores, de terceros, del erario público o de la sociedad. De ahí que ese aspecto negativo de la actuación de algunas personas morales justifica la necesidad de implementar medios o instrumentos idóneos que permitan conocer realmente si el origen y fin de los actos que aquéllas realicen son lícitos, para evitar el abuso de los privilegios tuitivos de que gozan. Luego, con el uso de dichos instrumentos se pretende, al margen de la forma externa de la persona jurídica, penetrar en su interior para apreciar los intereses reales y efectos económicos o negocio subyacente que existan o laten en su seno, con el objetivo de poner un coto a los fraudes y abusos que, por medio de esos privilegios, la persona jurídica pueda cometer, en términos de los artículos 2180, 2181 y 2182 del Código Civil Federal. Para ese efecto, podrá hacerse una separación absoluta entre la persona social y cada uno de los socios, así como de sus respectivos patrimonios, y analizar sus aspectos personal, de fines, estrategias, incentivos, resultados y actividad, para buscar una identidad sustancial entre ellos con determinado propósito común, y ver si es factible establecer la existencia de un patrón de conducta específico tras la apariencia de una diversidad de personalidades jurídicas. Esto es lo que sustenta doctrinalmente a la técnica del “levantamiento del velo de la persona jurídica o velo corporativo”. Por consiguiente, la justificación para aplicar dicha técnica al apreciar los hechos y determinar si son constitutivos de prácticas monopólicas conforme al artículo 10 de la Ley Federal de Competencia Económica, en el procedimiento de investigación relativo, es conocer la realidad económica que subyace atrás de las formas o apariencias jurídico-formales.24 24 Registro: 168,410, Tesis: I.4o.A. J/70, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2008, t. XXVIII, p. 1271.

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K. Control judicial de los actos y resoluciones administrativas Cuando el tribunal realiza el control judicial de actos administrativos donde confluyen valoraciones de tipo económico, cuestiones de hecho, de derecho, actitudes subjetivas25 o una mezcla de todas, asociadas al ejercicio de facultades discrecionales desplegadas por una autoridad especializada, lo debe hacer bajo un parámetro de razonabilidad y proporcionalidad, buscando siempre: i) la consecución de una finalidad permitida por la Constitución —evitar prácticas monopólicas—, y ii) el respeto al Estado de derecho pero sin que el órgano de control jurisdiccional anule o limite la discrecionalidad de la autoridad para que regule y hasta diseñe de manera precisa y detallada aspectos de la actividad económica que se encuadran bajo su potestad, y facultades de apreciación y decisión. Lo anterior debe ser bajo el escrutinio tanto del marco de la legalidad como del de legitimidad,26 específicamente exigiendo que el ejercicio de facultades discrecionales coincida y sea armónica con la obtención de los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra. La intensidad en el análisis y control constitucional debe respetar la libertad de configuración y construcción de políticas públicas. Es así que la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte de los autores de la norma, de tal manera que la Constitución federal exige una modulación del juicio de igualdad, sin que eso implique ninguna renuncia de los jueces al estricto ejercicio de sus competencias de control. Una consecuencia o resultante es que en la normatividad con efectos económicos o tributarios, por regla general, la intensidad del análisis constitucional debe ser poco estricta, con el fin de no vulnerar la libertad política del legislador, en campos como el económico, donde la propia Constitución establece una amplia capacidad de intervención y regulación diferenciada del Estado, considerando que el margen de discrecionalidad 25 Como es el abuso del poder sustancial en el mercado relevante que se adjudica o imputa a la quejosa. 26 Es pertinente distinguir la diferencia entre los criterios de corrección de actos fundados en facultades regladas que dan lugar a intensidades de ilegalidad por la violación a normas y precedentes aplicables, en contraste con los basados en facultades discrecionales cuya violación acarrea niveles de ilegitimidad cuando la actuación se desvía de los fines previstos en el ordenamiento.

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conferido en ciertas materias significa que las posibilidades de injerencia del juez constitucional son menores y, por ende, la intensidad de su control se ve limitada para no sustituir la potestad conferida, pues no es función del Poder Judicial Federal, sino de los órganos políticos, entrar a analizar si las clasificaciones económicas son las mejores o si éstas resultan necesarias.27 COMISIÓN FEDERAL

COMPETENCIA. JUSTIFICACIÓN Y ALCANCES DEL CONTROL JULa Comisión Federal de Competencia es un órgano desconcentrado y especializado de la administración pública federal que, en sus decisiones, aplica un margen de discrecionalidad, entendido como libertad para apreciar, del que ha sido investida para ponderar las circunstancias y actuar de manera concurrente con la finalidad perseguida por el legislador, prevista en la Ley Federal de Competencia Económica; es decir, en el desarrollo de su actividad son peculiares las valoraciones de tipo económico, sobre cuestiones de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de todas éstas, buscando siempre la consecución de la finalidad establecida por la Constitución, que es evitar se realicen prácticas monopólicas, a través del control y sanción de conductas ilegítimas. De ahí, el despliegue de la potestad jurisdiccional para controlar el marco de legalidad y de legitimidad que establecen los artículos 16 constitucional y 51, fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, a efecto de que el ejercicio de esas facultades discrecionales corresponda con los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra. Por tanto, el control judicial de los actos de dicha comisión se realiza mediante la verificación de que sus actos no violen derechos fundamentales de los sujetos que intervienen en los procedimientos relativos, lo que acontecería, por ejemplo, cuando no se respetan las normas reguladoras del procedimiento, y de motivación, haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error manifiesto de apreciación; en la medida que tales vicios se traduzcan en notoria arbitrariedad o desproporción en el ejercicio de la facultad concedida, incurriendo así en desvío de poder.28 DE

DICIAL DE SUS RESOLUCIONES.

27 Tesis de jurisprudencia 84/2006, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, noviembre de 2006, t. XXIV, p. 29. 28 Registro: 168,499, Tesis: I.4o.A.622 A, aislada, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2008, t. XXVIII, p. 1325.

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L. Mercado relevante Por mercado relevante se entiende el ámbito donde existe un conjunto de bienes o servicios, iguales o similares, razonablemente sustituibles, que estén al alcance del consumidor29 en determinado territorio y en el lapso que esté dispuesto a esperar para satisfacer su necesidad o preferencia. El concepto, que tiene una triple delimitación —objetiva,30 geográfica y temporal—, adquiere importancia si se considera que es, en éste contexto, donde existe el riesgo de que los agentes económicos incurran en prácticas anticompetitivas que distorsionen la concurrencia y eficiencia económica. Es así que la connotación de mercado relevante se convierte sólo en un medio para determinar la presencia o ausencia de poder de mercado. En el caso fue necesario determinar el mercado en dos dimensiones o variantes de carácter: — Local (distribución y comercialización de bebidas carbonatadas en envase cerrado). — Nacional (elaboración, envasado y transporte de tales bebidas carbonatadas). Tal proceder se justificó ya que participan diversos agentes económicos cuya actividad está interrelacionada en la conducta lato sensu, es decir, la desarrollada por el “Sistema Coca Cola” (como grupo o unidad económica) y las empresas embotelladoras, integrantes del grupo, que operan en determinados y específicos territorios, lo que determina la existencia de dos mercados en razón del ámbito geográfico en que operan cada uno de los agentes. MERCADO RELEVANTE. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA. La Ley Federal de Competencia Económica y su reglamento no establecen Entiéndase por consumidor el que obtiene bienes o servicios en el mercado, pudiendo ser proveedores, competidores o distribuidores, pero no se debe entender por consumidor, para efectos del derecho de la competencia, solamente al usuario final de bienes o servicios, como lo define la Ley Federal de Protección al Consumidor, es decir, la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos, servicios. 30 Atendiendo al producto o servicio de que se trate. 29

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una definición conceptual de lo que es “mercado relevante”; sin embargo, a través de los criterios contenidos en sus preceptos, se colige que se compone de todos los productos que son razonablemente intercambiables o sustituibles, según los fines para los que fueron hechos, considerando las características de precio, uso y calidad. En forma más simple, el “mercado relevante” es el espacio geográfico en el que se ofrecen o demandan productos o servicios similares, lo que le otorga una doble dimensión: De productos o servicios y geográfica o territorial. En esa tesitura, para que exista mercado relevante es necesario que un conjunto de bienes o servicios iguales o similares estén al alcance del consumidor en un territorio lo suficientemente extenso como para que el consumidor esté dispuesto a obtener la mercancía o servicio en algún punto de ese espacio geográfico, en el tiempo en que aquél esté dispuesto a esperar para satisfacer su necesidad. En ese orden de ideas, se advierte que este concepto, que tiene una triple delimitación: objetiva, geográfica y temporal, adquiere importancia si se considera que es en dicho mercado donde existe el riesgo de que los agentes económicos incurran en prácticas anticompetitivas que distorsionan la concurrencia y eficiencia económicas. Así, la definición de “mercado relevante” se convierte sólo en un medio para determinar la presencia o ausencia de poder en el mercado; no obstante, para evaluar si dicho poder de mercado existe, primero es indispensable identificarlo. Por otra parte, es importante precisar que el concepto jurídico indeterminado “mercado relevante” implica una valoración económica compleja de carácter discrecional que, prima facie, sólo la Comisión Federal de Competencia puede construir a partir de la evidencia de que en principio dispone, por lo que opera una presunción de validez respecto a la conclusión obtenida, que exige a la parte investigada cuestionar, en su caso, la información y aplicación en lo sustancial y concreto de los hechos y criterios metodológicos o regulativos utilizados. Como ejemplos de algunas definiciones del concepto en estudio se tiene que tanto la Comisión de Defensa de la Libre Competencia como el tribunal, ambos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú, afirman que: “El producto relevante comprende la totalidad de productos y/o servicios intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un número significativo de clientes y consumidores”. Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica se ha pronun264 www.librosderechoperu.blogspot.com

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ciado en los siguientes términos: “El mercado se compone de los productos que tienen un grado razonable de intercambiabilidad según los fines para los que fueron hechos, y considerando las características de precio, uso y calidad”. También el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea señala: “El concepto de «mercado relevante» implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado”. De lo expuesto se concluye que las condiciones básicas a considerar para definir el “mercado relevante” son: 1. La posibilidad de sustituir un bien por otro, lo que requiere una prueba de sustituibilidad de bienes o servicios ante la oferta y demanda que pueda oscilar; 2. Los costos de distribución del bien y de sus insumos; 3. La posibilidad de los consumidores para obtener el bien en otro mercado; y, 4. Las restricciones normativas que limitan el acceso del consumidor a otras fuentes de abasto alternativas.31

M. Multas, su justificación La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el juicio de amparo en revisión 478/2006, también consideró que para acreditar fehacientemente la responsabilidad en la actividad ilícita de que se trate es necesario demostrar la participación de todos y cada uno de los componentes de un grupo económico en la actividad irregular, es decir, que efectivamente éste, en su totalidad, es responsable de tales actividades, pues si a alguno de ellos no puede comprobársele participación y, por ende, responsabilidad, no tiene porqué involucrársele sólo por formar parte del grupo. En la sentencia se abunda diciendo que no basta con demostrar la existencia de un grupo económico para atribuir a todos sus integrantes responsabilidad por una conducta o un hecho determinado, sino es preciso establecer la participación de éstos en su realización para que pueda exigírseles responsabilidad por él, de manera que aun cuando sea parte 31 Registro: 168,609, Tesis: I.4o.A. J/75, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2008, t. XXVIII, p. 2225.

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TRON PETIT / MARTÍNEZ JIMÉNEZ

del grupo, si no se demuestra su participación en una situación concreta, no es válido considerarlo partícipe de ella. Bajo estas premisas, la conducta considerada por la Comisión Federal de Competencia se debe entender en el contexto que es desarrollada por el “Sistema Coca Cola”, donde las empresas agrupadas, aunque formalmente sean sociedades jurídicamente independientes, constituyen, desde el punto de vista económico, un grupo de intereses, es decir, la separación formal entre sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, no es determinante, lo crucial e importante es la unidad y su comportamiento en el mercado. En consecuencia, resulta que todas las conductas desarrolladas por el “grupo” están relacionadas e inciden y transcienden en el mercado relevante delimitado por la Comisión. El antecedente es que existe una vinculación operativa, patrimonial y comercial entre los diversos agentes económicos sancionados, y que si bien en conjunto configuran un agente económico, en lo particular, todas y cada una, por separado, cumplen alguna de las actividades interrelacionadas, en sinergia, ya conocidas dentro del mercado relevante definido, encaminadas a comercializar las bebidas carbonatadas en envase cerrado dentro del canal detallista. De esta manera, la unidad económica se concibe como el fin último, y no como el medio para lograr el objetivo reprochado por la Comisión, es decir, la realización de la práctica monopólica relativa se configura desde un punto de vista holístico, porque sin la participación de cada una de las empresas emplazadas y sancionadas no podría haberse llegado al resultado conocido en los diversos territorios en que participan. Sin embargo, esa aparente dicotomía entre grupo económico y empresa o agente económico individual que se maneja en el presente asunto, en cuanto a la conducta y a las multas, se desvanece si se considera que la cooperación de cada sociedad mercantil, en lo individual dentro de la actividad interrelacionada que le corresponde, constituye parte de la esencia misma del grupo, y sin cuya intervención, se reitera, no podría funcionar aquél, lo que quiere decir que el grupo per se tiene por finalidad mejorar o desarrollar su actividad económica —en este caso en contravención de la ley—, permitiendo la colaboración entre empresas, pero sin eliminar su personalidad jurídica y, por ende, de su responsabilidad, al ser 266 www.librosderechoperu.blogspot.com

EL CASO BIG COLA

titulares de voluntad para decidir participar en la práctica sancionadora en su conjunto. En efecto, son personas jurídicas distintas que realizan conductas diversas con niveles de participación y responsabilidad diferentes aunque complementarias, orientadas, en cierta medida, a un fin común, pero no dejan de ser propias e individuales de cada agente económico y centro de imputación autónomo. En este sentido, cabe destacar que se trata de personas jurídicas con voluntad y patrimonios distintos que asumen riesgos económicos diferentes e independientes; son, por tanto, centros de decisión que deben responder, por integrar un grupo, por la concertación en ciertas prácticas en las que se advierte la actuación de un líder. Por lo tanto, es precisamente el medio –conducta individual de cada agente, influenciada por quien coordina y el objetivo común— que conduce al fin alcanzado o práctica sancionada, lo que precisamente se trata de desalentar con la imposición de la multa a cada uno de ellos, además de la supresión de la práctica realizada por la suma de actividades del grupo, pues es evidente que la conducta desplegada por cada empresa y elementos aportados por cada una son determinantes en fases o etapas de decisión o autoria de la práctica y ejecución o realización material de ellas ante cada detallista, en virtud de la colaboración y cooperación que existe. En consecuencia, el análisis que se hizo de la participación de la quejosa en los actos sancionados, fue tendente a acreditar la interrelación que existe entre las diversas empresas y su grado de participación en prácticas colectivas que derivan en las conductas sancionadas, teniendo en cuenta las pruebas indirectas, su comportamiento y las políticas comerciales, por lo que es innecesario decir en qué medida, el mercado donde participa cada agente económico, repercute de manera particular en la imposición de la multa cuando es el “sistema” el que incide en la conducta reprochada. Por tanto, es ocioso que deba darse una motivación especial y, en esta medida, son válidas y suficientes las razones dadas para motivar la imposición de la multa máxima. COMPETENCIA

ECONÓMICA.

CUANDO

LA COMISIÓN FEDERAL RELATIVA, AL IMPONER

LA MULTA MÁXIMA LEGALMENTE PREVISTA A UNA EMPRESA DE UN GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO DA ARGUMENTOS QUE SE CONSIDERAN VÁLIDOS Y SUFICIENTES PARA MOTIVARLA, ES INNECESARIO QUE RAZONE EN QUÉ MEDIDA EL MERCADO EN

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TRON PETIT / MARTÍNEZ JIMÉNEZ EL QUE PARTICIPA CADA AGENTE ECONÓMICO REPERCUTE DE MANERA PARTICULAR EN LA SANCIÓN.

El artículo 36 de la Ley Federal de Competencia Económica establece los elementos que la Comisión Federal de Competencia debe considerar en la imposición de las multas, tales como la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o concentración, la reincidencia o antecedentes del infractor y su capacidad económica. En ese contexto, cuando la mencionada comisión, al imponer la multa máxima legalmente prevista a una empresa de un grupo de interés económico considera que la gravedad de la infracción, vinculada con el daño causado, se sustenta en que se obstaculiza el proceso de competencia y libre concurrencia en los mercados relevantes de distribución y comercialización de cierto tipo de productos, y en todo el territorio nacional respecto de su elaboración y transporte, atendiendo a la integración y coordinación de las políticas instrumentadas por el propio grupo, estas razones deben considerarse válidas y suficientes para motivar la imposición de la multa y, por tanto, es innecesario que la indicada comisión razone en qué medida el mercado en el que participa cada agente económico repercute de manera particular en la sanción, ya que es la actividad del “grupo” la que incide en la conducta reprochada; máxime si se considera que las empresas agrupadas, aunque jurídicamente sean independientes, constituyen desde el punto de vista económico un “grupo de intereses”, es decir, su separación formal no es determinante en la presente hipótesis, porque lo importante es su unidad y comportamiento en el mercado.32

El tema de la gradación de la sanción, concretamente en lo referente al elemento subjetivo de intencionalidad y responsabilidad de cada empresa, es un aspecto que también se cuestionó y mereció, en síntesis, la siguiente respuesta. COMPETENCIA

ECONÓMICA.

SI

UNA EMPRESA QUE FORMA PARTE DE UN GRUPO DE

INTERÉS ECONÓMICO A LA QUE SE IMPUSO LA MULTA MÁXIMA LEGALMENTE PREVISTA, AL HABERSE DETERMINADO PRESUNTIVAMENTE SU CAPACIDAD ECONÓMICA ANTE SU OMISIÓN DE EXHIBIR LOS ELEMENTOS OBJETIVOS REQUERIDOS POR LA AUTORIDAD, 32 Registro: 168,496, Tesis: I.4o.A.655 A, aislada, materia(s): administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2008, t. XXVIII, p. 1327.

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EL CASO BIG COLA PROMUEVE JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA DICHA RESOLUCIÓN, A ELLA CORRESPONDE ACREDITAR CON ALGÚN MEDIO DE PRUEBA QUE LA SANCIÓN IMPUESTA, COMPARATIVAMENTE CON SUS INGRESOS, ES DESMEDIDA O MATERIALMENTE IMPOSIBLE O DIFÍCIL DE CUBRIR.

Durante la etapa de investigación de prácticas monopólicas atribuidas a una empresa que forma parte de un grupo de interés económico, la Comisión Federal de Competencia puede requerir a aquélla la exhibición de diversa documentación atinente a conocer su situación económica para graduar la sanción, por ejemplo, los estados financieros auditados al ejercicio fiscal correspondiente. Luego, en el supuesto de que no fuera atendido ese requerimiento, llegado el momento de emitir la resolución correspondiente e imponer la multa máxima legalmente prevista, al examinar el requisito de la capacidad económica del infractor en términos del artículo 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, dicha autoridad puede determinarlo presuntivamente, motivando su decisión en el contexto del comportamiento y daño que el grupo económico produce, y ante la falta material de elementos objetivos (como los estados financieros indicados), es factible que valore otros aspectos, tales como la relación entre la población de una ciudad y el consumo per cápita a nivel nacional de un producto o servicio. De ahí que en el juicio de amparo indirecto que se promueva contra aquella resolución administrativa, corresponde al agente económico afectado, en términos de los artículos 81 y 82 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria, acreditar con algún medio de prueba que la sanción impuesta, comparativamente con sus ingresos, es desmedida o materialmente imposible o difícil de cubrir, tomando en consideración además, que la mencionada comisión es un órgano especializado y con experiencia en la materia, lo que le permite suponer que el monto de la multa desalentará el comportamiento desarrollado por el grupo de interés económico al que pertenece el infractor.33

33 Registro: 168,494, Tesis: I.4o.A.656 A, aislada, materia(s): administrativa, Novena Época, Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2008, t. XXVIII, p. 1336.

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Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias Paloma Martínez González RDP RESUMEN La Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencial habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte. ABSTRACT The Convention has like object the determination of the right applicable to the nourishing obligations, as well as to the competition and international the procedural cooperation, when the food creditor has his address or calls to account habitual in a State Part and the indebted one of foods has its habitual residential address or, goods or income in another State Part.

Comentarios Mediante decreto del 6 de julio de 1994, México aprueba la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada en la ciudad de Montevideo, Uruguay el 15 de julio de 1989, declarando: “EL GOBIERNO

DE

MÉXICO,

DECLARA DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO TERCERO DE

LA CONVENCIÓN QUE RECONOCE COMO ACREEDORES ALIMENTARIOS ADEMÁS DE LOS SEÑALADOS, A LOS CONCUBINOS, A LOS PARIENTES COLATERALES DENTRO DEL CUARTO GRADO MENORES O INCAPACES Y AL ADOPTADO EN RELACIÓN CON EL ADOPTANTE.

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TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES

LA

OBLIGACIÓN DE DAR ALIMENTOS ES RECÍPROCA.

EL DERECHO DE PEDIRLOS”.

EL

QUE LOS DA TIENE A SU VEZ

1

Está declaración obedece a lo dispuesto en el capítulo segundo, título sexto, del libro primero “De las Personas” del Código Civil Federal vigente, el cual establece las normas que regirán la obligación alimentaria, principalmente a lo establecido en los artículos 301 al 307 que determina quienes serán los acreedores y deudores alimentarios. El artículo 308 del citado ordenamiento establece que los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación, la asistencia en caso de enfermedad, y, tratándose de menores, los gastos necesarios para la educación primara y para proporcionarles un oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales; siendo proporcionados a la posibilidad de quien debe darlos y la necesidad del que debe recibirlos. De acuerdo con la conceptualización de alimentos de nuestro derecho, el término alimentos es más que la simple acepción de dar comida, es un término de carácter económico. El objeto de la convención es la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencial habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte. El derecho de recibir los alimentos es respecto a los menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales, esto sin distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación. El derecho aplicable y las calidades de deudor y acreedor de los alimentos serán regulados por aquel derecho, que, a juicio de la autoridad competente, resulte más favorable al interés del acreedor, considerando como el orden jurídico aquél en el que se encuentre el domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor alimentario. La convención rige las siguientes materias: a) El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo; b) La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreeDiario Oficial de la Federación del 6 de julio de 1994. Decreto por el que se aprueba la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. 1

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CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

dor, y c) Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos. Las autoridades competentes en la esfera internacional reconocidas por la convención serán: a) El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b) El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o c) El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales, tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos. Las acciones de las que conocerán serán el aumento de alimentos y el cese o reducción de los mismos. Se establecen las condiciones bajo las cuales las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán eficacia extraterritorial en los Estados, los requisitos, forma y ejecución de las mismas. Está convención fue firmada y ratificada por países de América Latina: Argentina, Belize, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Haití, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. En nuestro sistema jurídico nacional, el tema de alimentos está regulado en el Código Civil Federal y en cada uno de los códigos civiles estatales, pero es importante contar con legislaciones que permitan el cumplimiento de dicha obligación, cuando el acreedor o deudor alimentario tenga domicilio o residencia fuera del territorio nacional, a efectos de que está obligación se cumpla sin que exista aun el inconveniente de tener distintos domicilios en el exterior. Texto de la Convención TEXTO

ORIGINAL

Convención publicada en la Primera Sección del Diario Oficial de la Federación, el viernes 18 de noviembre de 1994. Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos. Presidencia de la República. CARLOS SALINAS DE GORTARI, PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, a sus habitantes, sabed: 275 www.librosderechoperu.blogspot.com

TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES

El día siete del mes de abril del año de mil novecientos noventa y dos, el Plenipotenciario de los Estados Unidos Mexicanos, debidamente autorizado al efecto firmó, ad referéndum, la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada en la ciudad de Montevideo, Uruguay, el día quince del mes de julio del año de mil novecientos ochenta y nueve. La citada Convención fue aprobada por la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión, el día veintidós del mes de junio del año de mil novecientos noventa y cuatro, según Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día seis del mes de julio del propio año, con la siguiente declaración: “El Gobierno de México, declara de conformidad con el artículo 3 de la Convención que reconoce como acreedores alimentarios además de los señalados, a los concubinos, a los parientes colaterales dentro del cuarto grado menores o incapaces y al adoptado en relación con el adoptante. La obligación de dar alimentos es recíproca. El que los da tiene a su vez el derecho de pedirlos”. El instrumento de ratificación, firmado por mí, el día veintinueve del mes de julio del año de mil novecientos noventa y cuatro, fue depositado ante el Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, el día cinco del mes de octubre del propio año, con la declaración antes transcrita. Por lo tanto, para su debida observancia, en cumplimiento de lo dispuesto en la fracción I del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgo el presente Decreto, en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los nueve días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. Carlos Salinas de Gortari. Rúbrica. El Secretario de Relaciones Exteriores, Manuel Tello. Rúbrica. EL EMBAJADOR ANDRÉS ROZENTAL, SUBSECRETARIO “A” DE RELACIONES EXTERIORES, CERTIFICA: Que en los archivos de esta Secretaría obra copia certificada de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada en la ciudad de Montevideo, Uruguay, el día quince del mes de julio del año de 276 www.librosderechoperu.blogspot.com

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

mil novecientos ochenta y nueve, cuyo texto y forma en español son los siguientes: CONVENCIÓN INTERAMERICANA ÁMBITO

SOBRE

OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

DE APLICACIÓN

Artículo 1 La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencial habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte. La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de menores. Artículo 2 A los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable prevista en los Artículos 6 y 7. Artículo 3 Los Estados al momento de suscribir, ratificar o adherir a la presente Convención, así como con posterioridad a la vigencia de la misma, podrán declarar que esta Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias en favor de otros acreedores; asimismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas legislaciones. 277 www.librosderechoperu.blogspot.com

TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES

Artículo 4 Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación. Artículo 5 Las decisiones adoptadas en aplicación de esta Convención no prejuzgan acerca de las relaciones de filiación y de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos. No obstante, podrán servir de elemento probatorio en cuanto sea pertinente. DERECHO

APLICABLE

Artículo 6 Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor: a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor. Artículo 7 Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Artículo 6 las siguientes materias: a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo; b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.

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CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

COMPETENCIA

EN LA ESFERA

INTERNACIONAL

Artículo 8 Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor: a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia. Artículo 9 Serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, cualesquiera de las autoridades señaladas en el Artículo 8. Serán competentes para conocer de las acciones de cese y reducción de alimentos, las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los mismos. Artículo 10 Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad económica del alimentante. Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecución de la sentencia adopta medidas provisionales, o dispone la ejecución por un monto inferior al solicitado, quedarán a salvo los derechos del acreedor.

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TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES

COOPERACIÓN

PROCESAL INTERNACIONAL

Artículo 11 Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Parte si reúnen las siguientes condiciones: a. Que el juez o autoridad que dictó la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional de conformidad con los Artículos 8 y 9 de esta Convención para conocer y juzgar el asunto; b. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto; c. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando se (sic) necesario; d. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden; e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto; f. Que se haya asegurado la defensa de las partes, g. Que tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso de que existiera apelación de la sentencia ésta no tendrá efecto suspensivo. Artículo 12 Los documentos de comprobación indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias son los siguientes: a. Copia auténtica de la sentencia; b. Copia auténtica de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento a los incisos e) y f) del artículo 11, y c. Copia auténtica del auto que declare que la sentencia tiene el carácter de firme o que ha sido apelada. 280 www.librosderechoperu.blogspot.com

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

Artículo 13 El control de los requisitos anteriores corresponderá directamente al juez que deba conocer de la ejecución, quien actuará en forma sumaria, con audiencia de la parte obligada, mediante citación personal y con vista al Ministerio Público, sin entrar en la revisión del fondo del asunto. En caso de que la resolución fuere apelable, el recurso no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro y ejecución que estuvieren en vigor. Artículo 14 Ningún tipo de caución será exigible al acreedor de alimentos por la circunstancia de poseer nacionalidad extranjera, o tener su domicilio o residencia habitual en otro Estado. El beneficio de pobreza declarado en favor del acreedor en el Estado Parte donde hubiere ejercido su reclamación, será reconocido en el Estado Parte donde se hiciere efectivo el reconocimiento o la ejecución. Los Estados Parte se comprometen a prestar asistencia judicial gratuita a las personas que gocen del beneficio de pobreza. Artículo 15 Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta Convención ordenarán y ejecutarán, a solicitud fundada de parte o a través del agente diplomático o consular correspondiente, las medidas provisionales o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar el resultado de una reclamación de alimentos pendiente o por instaurarse. Lo anterior se aplicará cualquiera que sea la jurisdicción internacionalmente competente, bastando para ello que el bien o los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio donde se promueve la misma. Artículo 16 El otorgamiento de medidas provisionales o cautelares no implicará el reconocimiento de la competencia en la esfera internacional del órgano jurisdiccional requirente, ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que se dictare. 281 www.librosderechoperu.blogspot.com

TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES

Artículo 17 Las resoluciones interlocutorias y las medidas provisionales dictadas en materia de alimentos, incluyendo aquéllas dictadas por los jueces que conozcan de los procesos de nulidad, divorcio y separación de cuerpos, u otros de naturaleza similar a éstos, serán ejecutadas por la autoridad competente aun cuando dichas resoluciones o medidas provisionales estuvieran sujetas a recursos de apelación en el Estado donde fueron dictadas. Artículo 18 Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención, que será su derecho procesal el que regulará la competencia de los tribunales y el procedimiento de reconocimiento de la sentencia extranjera. DISPOSICIONES

GENERALES

Artículo 19 Los Estados Parte procurarán suministrar asistencia alimentaria provisional en la medida de sus posibilidades a los menores de otro Estado que se encuentren abandonados en su territorio. Artículo 20 Los Estados Parte se comprometen a facilitar la transferencia de fondos que procediere por aplicación de esta Convención. Artículo 21 Las disposiciones de esta Convención no podrán ser interpretadas de modo que restrinjan los derechos que el acreedor de alimentos tenga conforme a la ley del foro. Artículo 22 Podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicación del derecho extranjero previstos en esta Convención cuando el 282 www.librosderechoperu.blogspot.com

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

Estado Parte del cumplimiento o de la aplicación, según sea el caso, lo considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden público. DISPOSICIONES

FINALES

Artículo 23 La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 24 La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 25 La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 26 Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones específicas y no sea incompatible con el objeto y fines fundamentales de esta Convención. Artículo 27 Los Estados Parte que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a 283 www.librosderechoperu.blogspot.com

TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES

las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas. Artículo 28 Respecto a un Estado que tenga en materia de obligaciones alimentarias de menores, dos o más sistemas de derecho aplicable en unidades territoriales diferentes: a. Cualquier referencia al domicilio o a la residencia habitual en ese Estado contempla la residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado; b. Cualquier referencia a la Ley del Estado del domicilio o de la residencia habitual contempla la Ley de la unidad territorial en la que el menor tiene su residencia habitual. Artículo 29 Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren Partes de esta Convención y de las Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre Reconocimiento y Eficacia de Sentencias relacionadas con Obligaciones Alimentarias para Menores y sobre la Ley Aplicable a Obligaciones Alimentarias, regirá la presente Convención. Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de las citadas Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973. Artículo 30 La presente Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que sobre esta misma materia hubieran sido suscritas, o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, ni las prácticas más favorables que dichos Estados pudieren observar en la materia.

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CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

Artículo 31 La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo 32 La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Parte podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Parte. Artículo 33 El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su registro y publicación, de conformidad con el Artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También transmitirá las declaraciones previstas en la presente Convención. EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención. HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, REPÚBLICA ORIENTAL DEL Uruguay, el día quince de julio de mil novecientos ochenta y nueve. La presente es copia fiel y completa en español de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada en la ciudad de 285 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Montevideo, Uruguay, el día quince del mes de julio del año de mil novecientos ochenta y nueve. Extiendo la presente, en nueve páginas útiles, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los siete días del mes de octubre del año de mil novecientos noventa y cuatro, a fin de incorporarla al Decreto de Promulgación respectivo. Conste. Rúbrica.

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La modificación al derecho arbitral mexicano. Un comentario A comment to the amendments of the Mexican arbitral law Francisco González de Cossío*

RESUMEN Las reformas al Código de Comercio publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 27 de enero de 2011 son analizadas y abordadas en este artículo, el cual inicia explicando las dos reformas que se hicieron en torno a la ejecución de los acuerdos arbitrales: i) el esclarecimiento del régimen de ejecución del acuerdo arbitral, y ii) la corrección de la postura mexicana sobre compétence-compétence, misma que establece la obligación de los tribunales mexicanos de remitir inmediatamente a las partes en un contrato que contenga una cláusula arbitral para que el tribunal arbitral decida entonces sobre su competencia. Asimismo, aborda el tema de la cooperación judicial en el arbitraje y del juicio especial sumario que fue agregado al Código de Comercio con la finalidad de recurrir la resolución de la recusación de un árbitro, recurrir la resolución sobre competencia del tribunal arbitral, obtener medidas precautorias judiciales en apoyo al arbitraje, ejecutar medidas precautorias emitidas por un tribunal arbitral, solicitar la nulidad de las transacciones comerciales y de los laudos arbitrales, así como solicitar la ejecución de los laudos arbitrales. Finalmente, el autor aborda el tema de la reforma relacionado con las medidas precautorias que se pueden emitir tanto por jueces nacionales, como por tribunales arbitrales resaltando el tema relacionado con la responsabilidad por daños y perjuicios que se establece para el tribunal arbitral que dicte una medida cautelar.

* González de Cossío Abogados, S. C. (www.gdca.com.mx). Árbitro y abogado postulante. Profesor de arbitraje en la Universidad Iberoamericana y en la Escuela Libre de Derecho. Contacto: [email protected].

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RDP

LEGISLACIÓN

ABSTRACT The reforms to the Code of Commerce published in the Official Gazette of the Federation on 27 January 2011 are analyzed and raised in the article. The article starts by explaining the two reforms which were made regarding the execution of the arbitral agreements, (i) the clarification of the execution regime of the arbitral award; and (ii) the correction of the Mexican position regarding compétence-compétence which establishes the obligation of the Mexican tribunals of immediately referring the parties in an agreement with an arbitration agreement to the arbitral tribunal so it decides regarding its jurisdiction. It also raises the subject of the judicial assistance in arbitration and of the special brief trial which was added to the Code of Commerce in order to retort the decision of the challenge of an arbitrator, retort the decision regarding the jurisdiction of an arbitral tribunal, obtain judicial provisional measures in support of the arbitration, execute the provisional measures issued by an arbitral tribunal, request the nullity of the commercial transactions and of the arbitral awards, and request the enforcement of the arbitral awards. Finally, the author raises the subject of the reform regarding the provisional measures which may be issued by national judges, as well as by arbitral tribunals emphasizing on the subject regarding the liability due to harms and damages established for the arbitral tribunal issuing a provisional measure.

Sumario 1. Ejecución de acuerdos arbitrales A. Ejecución del acuerdo arbitral B. Compétence 2. Arrugas procesales A. Cooperación judicial en el arbitraje B. Juicio especial 3. Medidas precautorias A. De juez nacional B. De tribunales arbitrales C. El pelo en la sopa 4. Comentario final

Bertrand Russell solía decir “lo que la gente está dispuesta a creer ante información contradictoria o insuficiente, dice mucho de ella”. La experien290 www.librosderechoperu.blogspot.com

LA MODIFICACIÓN AL DERECHO ARBITRAL MEXICANO...

cia observable ante la reciente1 modificación de derecho arbitral mexicano da testimonio del proverbio. Para el experto conocedor de las corrientes internacionales de arbitraje y las dudas y problemas relacionadas con el derecho arbitral mexicano, incluyendo la praxis desde la adopción del régimen moderno en 1993, la Reforma no merece otro adjetivo que “fantástica”, sin embargo, existen voces escépticas, las cuales ponen el paso en entredicho, reduciendo su apreciación al último párrafo del último artículo de la Reforma. Como aquel crítico culinario que, después de degustar ocho tiempos de manjares, limita su evaluación a “me hubiera gustado que la servilleta fuera colocada del lado izquierdo”, el crítico jurídico de la Reforma se ciñe a ver el pelo en la sopa, y pasar por alto los logros que el resto de la misma aporta. Explicaré porqué la metáfora no es estirada, haciendo un comentario sintético de la Reforma a la luz de su trasfondo y temas que resuelve. 1. Ejecución de acuerdos arbitrales Respecto a acuerdos arbitrales, dos cuestiones fueron resueltas con la Reforma: a) Esclarecimiento del régimen de ejecución del acuerdo arbitral. b) Corrección de la postura mexicana sobre compétence-compétence. A. Ejecución del acuerdo arbitral La práctica mostraba diversidad de formas en que el artículo 1424 del Código de Comercio era entendido y cumplido tanto por practicantes como por nuestra judicatura.2 Gracias a la Reforma se ha esclarecido que los Diario Oficial de la Federación, 27 de enero de 2011 (Reforma). Para conocer la problemática, se recomienda Graham Tapia, “La remisión judicial de un litigio al arbitraje”, Diagnóstico y propuestas sobre los sistemas de impartición de justicia en México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Colección Foro de la Barra Mexicana, t. II, 2004, y González de Cossío, “Ejecución del acuerdo arbitral: aún un prisma opaco”, Análisis y propuesta de mejora al marco jurídico mexicano, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados-Themis, 2010, p. 1491, también visible en www.gdca.com.mx/publicaciones/ arbitraje. 1 2

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acuerdos arbitrales deben ser sumariamente ejecutados, remitiendo a las partes al arbitraje “de inmediato”.3 Para ello, se han regulado explícitamente los pasos que el juzgador debe seguir.4 Ante la diversidad de prácticas y ubicuidad de cuestionamientos, la Reforma cumple el doble propósito de fomentar la ejecución del pacto arbitral y dar certeza jurídica a todos los involucrados: desde las partes, sus abogados y los jueces, quienes deseaban cerciorarse que su actuar era adecuado. B. Compétence La Reforma pone fin a un (candente pero delicioso) debate en el foro mexicano respecto a quién le corresponde la facultad de decidir sobre la validez del acuerdo arbitral.5 Más aún, se trata de una corrección legislativa del único error judicial que a la fecha existía desde la adopción de Derecho arbitral moderno (en 1993): la siguiente solución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a una contradicción de tribunales colegiados:6 ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1,424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL. Esta contradicción ha sido objeto de observaciones diversas.7 La Reforma cambia dicha (irónica)8 decisión. El (nuevo) artículo 1465 del Código Artículo 1465 del Código de Comercio. Artículos 1464 y 1465 del Código de Comercio. 5 Para conocerlo, véase González de Cossío, “El debate sorbe la postura mexicana sobre quién decide la validez del acuerdo arbitral”, Lex Negotii III, Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados, A. C., DoFiscal, enero de 2011, p. 89. 6 Contradicción 51/2005, Primera sala de la Corte, 11 de enero de 2006 (Tesis Jurisprudencial 25/2006, Contradicción de tesis 51/2005-PS entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Décimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y José Ramón Cossío Díaz.) 7 Para conocer el debate, consúltese, “De necios y de convencidos: el debate sorbe la postura mexicana sobre quién decide la validez del acuerdo arbitral”, Revista de Derecho Privado, tercera época, núm. 1, 2011 (también visible en www.gdca.com.mx/publicaciones/ arbitraje). 8 El adjetivo obedece a lo que posiblemente es el argumento más conspicuo en contra de dicha decisión: para arbitrar, hay que litigar, una ironía, si se recuerda que las partes, al pactar arbitraje, lo que desearon era justamente que su disputa no se canalizara a tribunales. Para entender porqué, véase “La ironía de Compétence-Compétence”, en Fernández3 4

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de Comercio corrige el malentendido. En lo sucesivo, si existe un cuestionamiento al acuerdo arbitral o al contrato que lo contiene, a menos que la nulidad del acuerdo arbitral sea “notoria”9 —cuya determinación debe obedecer a un “criterio riguroso”—,10 el juzgador tiene que remitir a las partes al arbitraje de inmediato11 para que el Tribunal Arbitral decida sobre ello, conforme a la primera oración del artículo 1432 del Código de Comercio, que establece lo que debe entenderse como la regla correctamente expuesta: “El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje”. Claramente, un paso en favor de la rectitud y eficacia del derecho arbitral mexicano. 2. Arrugas procesales Existían dudas sobre el régimen procesal con respecto a ciertos temas. A continuación se explicará por tema la aportación que hace la Reforma. A. Cooperación judicial en el arbitraje Existen instancias de cooperación judicial en el arbitraje cuya tramitación había generado duda. Por ejemplo: 1. La designación de árbitros por omisión de las partes o presidente del tribunal arbitral ante desacuerdo de los árbitros de parte ya nombrados.12 2. La cooperación judicial en el desahogo de pruebas en arbitraje.13 3. Consulta a la judicatura sobre los honorarios del tribunal arbitral.14 Ballesteros, M. A. y Arias, David (eds.), Liber Amicorum Bernardo Cremades, Madrid, La Ley, Wolters Kluwer, Club Español del Arbitraje, 2010, p 521. 9 Artículo 1465(a) del Código de Comercio. 10 Artículo 1465(b) del Código de Comercio. 11 Proemio del artículo 1465 del Código de Comercio. 12 Fracciones III y IV del artículo 1427 del Código de Comercio. 13 Conforme al artículo 1444 del Código de Comercio. 14 Artículo 1454 del Código de Comercio.

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La Reforma esclarece tanto la vía (jurisdicción voluntaria)15 como los pasos procesales para obtener cooperación judicial en los (excepcionales)16 casos en los que se ruega la cooperación de nuestro Poder Judicial para resolver encrucijadas arbitrales.17 De nuevo, otro paso que esclarece y hace eficiente al derecho arbitral. B. Juicio especial Se creó un juicio especial sumario18 para los siguientes temas:19 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Recurrir la resolución de recusación de un árbitro.20 Recurrir la resolución sobre competencia del tribunal arbitral.21 Obtener medidas precautorias judiciales en apoyo al arbitraje.22 Ejecutar medidas precautorias emitidas por un tribunal arbitral.23 Nulidad de transacciones comerciales. Nulidad de laudos arbitrales.24 Ejecución de laudos arbitrales.25

Se trata de un régimen claro y veloz. Pero, además, la Reforma procura dos beneficios adicionales. Primero, el artículo 1471 del Código de Comercio esclarece que los laudos arbitrales no se “homologan”, sólo se ejecutan. La utilidad de ello reside en la gran cantidad de tesis judiciales sobre el tema que aluden a la “homologación” del laudo. Todas dichas tesis han malentendido el procedimiento de ejecución del laudo,26 conciArtículo 1466 del Código de Comercio. Artículo 1421 del Código de Comercio. 17 Artículos 1466 a 1469 del Código de Comercio. Para abundar sobre el régimen y alcance, véase González de Cossío, Arbitraje y la judicatura, México, Porrúa, 2007, y Arbitraje, 3a. ed., México, Porrúa, 2011, pp. 624 y ss. 18 Artículos 1472-1477 del Código de Comercio. 19 Artículos 1470, 1471 y 1477 del Código de Comercio. 20 Artículo 1429 del Código de Comercio. 21 Artículo 1432, tercer párrafo, del Código de Comercio. 22 Artículo 1425 del Código de Comercio. 23 Artículo 1433 del Código de Comercio. 24 Artículos 1460 y 1477 del Código de Comercio 25 Artículos 1461-1463 y 1472-1476 del Código de Comercio. 26 Es de admitirse que el error no es sustantivo, sólo semántico: cómo se denomina la 15 16

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biéndolo como si se pareciera a la ejecución de una sentencia extranjera, la cual sí requiere exequatur. El laudo es fundamentalmente distinto, ya que requiere ser homologado, sólo ejecutado.27 Segundo, muchas de las tesis judiciales actuales trataban al juicio de nulidad y el juicio de ejecución como “incidente”. Ello obedeció a una arruga textual contenida en los antiguos artículos 1460 y 1463 del Código de Comercio. La arruga se ha planchado, ahora se regula como juicio especial. Por ende, toda la estela de tesis judiciales que sostenía que el juicio de amparo que procedía era el indirecto, debe dejar de ser aplicables. El correcto es el juicio de amparo directo, pues el fallo que derive del mismo será una sentencia definitiva que ponga fin a juicio.28 De nuevo, otro paso en favor de la claridad y eficacia29 del derecho arbitral. 3. Medidas precautorias Las medidas precautorias son un instrumento de eficacia de todo proceso. El arbitral no es una excepción. La Reforma esclarece su régimen y adopta un paso novedoso e importante. A continuación se explicará, atendiendo a las aportaciones que la Reforma hace con respecto al régimen de medidas precautorias emitidas por jueces y por tribunales arbitrales. A. De juez nacional La Reforma esclarece que el juez tendrá “plena discreción” para adoptar las medidas precautorias en apoyo al arbitraje que le autoriza el artículo figura. En cuanto a proceso, afortunadamente no se maneja como una homologación, sino sólo un reconocimiento y ejecución. 27 No entender esto genera incumplimiento no sólo de derecho mexicano (artículo 1461 del Código de Comercio) sino internacional (artículo III de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, de la cual México es parte (decreto de promulgación el 22 de junio de 1971). 28 Artículo 158 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 29 Particularmente dado que se hace aplicable el juicio de garantías uniinstancial, en vez del biinstancial, lo cual redunda en menos pasos procesales, reducción de tiempos, y eliminación de oportunidades para tácticas dilatorias.

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1425 del Código de Comercio.30 La plausibilidad del paso se percibe si se conoce el debate sobre el alcance de las facultades del juez para emitir medidas precautorias, ya que en procesos mercantiles sólo se cuenta con dos: arraigo y embargo precautorio,31 lo cual reducía la utilidad del instrumento. Gracias a la Reforma se ha esclarecido lo que algunos sugerían:32 que se entendiera que la limitante indicada se ceñía a juicios mercantiles bajo los primeros tres títulos del libro quinto del Código de Comercio. Cuando se trate de arbitraje, el juez nacional puede emitir otras medidas precautorias, ¿cuáles? las que considere adecuadas dadas las circunstancias de la disputa. Aun otro paso en apoyo a la eficacia en arbitraje. B. De tribunales arbitrales La Reforma toma el vanguardista y fabuloso paso de permitir la ejecución judicial de medidas precautorias emitidas por tribunales arbitrales.33 Sitúa al derecho arbitral mexicano como una jurisdicción de vanguardia.34 Pero no sólo eso, sino corrige la única desventaja de obtener medidas precautorias de tribunales arbitrales (en comparación con la alternativa: solicitarla del juez nacional): su incoercibilidad judicial.35 El paso hace que la elección de acudir al arbitraje sea aún más atractiva, pues las medidas que el tribunal arbitral emita no sólo pueden ser más amplias en su contenido, sino también tan ejecutables como las obtenidas de un juez nacional. De nuevo, otro paso favorable. C. El pelo en la sopa En la recta final de la aprobación legislativa de la Reforma se incluyó la siguiente oración: “De toda medida cautelar queda responsable el que la Artículo 1478 del Código de Comercio. Artículo 1171 del Código de Comercio. 32 González de Cossío, Arbitraje, México, Porrúa, 2004, p. 365. 33 Artículos 1433 y 1479 del Código de Comercio. 34 La idea encuentra su origen en la modificación que la UNCITRAL realizó en 2006 al artículo 17.H de la Ley Modelo. 35 Para ello, véase Arbitraje, op. cit., pp. 676 y ss. 30 31

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pide, así como el Tribunal Arbitral que la dicta, por consiguiente son de su cargo los daños y perjuicios que se causen”. Para cualquiera que conozca no sólo de derecho arbitral, sino de derecho procesal, los motivos por los que la disposición es errónea son evidentes. Con afán constructivo, varios sondeamos la preocupación detrás del autor de la frase.36 La única respuesta fue “para evitar casos de abuso”. ¿Pero qué casos de abuso? Quienes nos dedicamos al arbitraje no percibimos que exista un “abuso” en las medidas precautorias. Más aún, si es que ha existido alguna instancia de una mala medida precautoria37 —algo que estoy dispuesto a suponer para efectos expositivos y argumentativos—, la forma de manejar el “abuso” ya está contenida en el régimen de la medida precautoria (que incluye un régimen de responsabilidad tanto de las partes como de los emisores), y lo hace de una manera correcta y sofisticada —nutrida de experiencia local e internacional—. Ante ello, queda evidenciado que añadir una regla de responsabilidad como se hizo38 es el equivalente jurídico de remachar atropelladamente una maquinaria suiza cuidadosamente calibrada. 4. Comentario final Bertrand Russell tiene razón, ante la dispersidad de información, la conclusión a la que llega el intérprete, asoma aquello que quienes estudian cómo los individuos razonan llaman las “predisposiciones”: aquel bagaje que todos tenemos en el subconsciente. El sedimento intelectual que sirve de trasfondo (y con frecuencia fundamento verdadero) de las decisiones que tomamos, y que tanto influye en nuestro actuar. Respetuosamente, quienes observan la reforma de derecho arbitral mexicano del 27 de enero de 2011 y lo único que ven es el último páLos motivos y consecuencias del infortunio se comunicaron por diversas personas y organizaciones. No se obtuvo respuesta. 37 Lo cual difícilmente podría tildarse de una tendencia. Se trataría en todo caso de una situación aislada. Una aberración. Entenderlo en forma distinta cometería el error de generalizar a partir de la excepción. 38 O —más bien— procuró hacer, pues en su aplicación la norma no tiene el efecto indicado. Los motivos fueron agudamente explicados en la sesión que organizó el Comité de Arbitraje de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, en febrero de 2011 (para conocerlos puede acudirse a Arbitraje, pp. 695 y ss.). 36

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rrafo, citándolo como fundamento de una mala calificación a la Reforma, asoman una predisposición negativa inmerecida. Me recuerdan a aquellas personas que se les invita a una elegante boda repleta de cortesías y delicias para, después de una velada maravillosa, reunirse y exclusivamente comentar que los meseros eran algo lentos en sus atenciones. Mucho ganaríamos si fuéramos más serios en nuestras evaluaciones.

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De necios y convencidos: el debate sobre la postura mexicana respecto a quién decide acerca de la validez del acuerdo arbitral The stubborn and convinced: the debate on yhe Mexican position of who decides on the validity of the arbitration agreement Francisco González de Cossío*

RESUMEN En el presente artículo, el autor aborda el debate mexicano sobre a quién le corresponde decidir sobre la validez de un acuerdo arbitral, si a los jueces o a los árbitros, exponiendo su postura en contra de la teoría mexicana, a la luz de la teoría pura del derecho arbitral. PALABRAS CLAVE: validez; acuerdo arbitral. ABSTRACT In this article, the author covers the Mexican debate on who decides on the validity of an arbitration agreement, if the judges or the arbitrators, stating his position against the Mexican theory on the light of the pure theory of arbitration law. KEY WORDS: validity; arbitration agreement.

Sumario 1. Introducción A. De necios y cosas peores B. El debate * González de Cossío Abogados, S. C. (www.gdca.com.mx). Árbitro y abogado postulante. Profesor de arbitraje en la Universidad Iberoamericana y en la Escuela Libre de Derecho. Contacto: [email protected].

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RDP

JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES

2. La decisión A. Los (contradictorios) criterios de colegiados B. La jurisprudencia por contradicción de la Suprema Corte 3. Mi crítica A. La letra de la ley B. El espíritu de la ley 4. La postura contraria A. Posibilidad de la interpretación B. Antecedentes legislativos C. Problemática en caso de inexistencia del acuerdo arbitral D. Subversión de la intención de las partes 5. Comentario final

1. Introducción A. De necios y cosas peores Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, un “necio” es “un terco”. Y la voz “terco” es definida como “pertinaz, obstinado e irreducible”. ¿Qué distingue a un necio de un convencido? En ambos casos el síntoma es idéntico: la persona defiende con ahínco cierta postura. Considero que la diferencia radica en la disposición intelectual de la persona. Si la persona está cerrada a los argumentos en contra de su postura merecerá ser llamado “necio”. Si está dispuesto a escuchar, con un espíritu de mente abierta, las premisas detrás de la conclusión contraria a la que tiene, entonces no puede hablarse de necedad, y mucho menos de terquedad. Más bien, lejos de defectuosa, sería virtuosa la postura de mantenerse fiel a lo que cree, inclusive cuando los detractores sean muchos o importantes. Ya lo dice el viejo adagio: “la verdad no deja de serlo porque nadie la vea, y la mentira no deja de serla porque todos la propugnen”. B. El debate Uno de los debates más estimulantes que sobre derecho arbitral ha ocurrido en el foro mexicano consiste en la rectitud de la postura mexicana 302 www.librosderechoperu.blogspot.com

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sobre a quién corresponde decidir respecto a la validez de un acuerdo arbitral: ¿al juez o al árbitro? La discusión ha tenido lugar en foros diversos.1 Como resultado, casi siempre me he encontrado del lado de la minoría.2 Y en forma importante, del lado mayoritario se encuentran personajes que respeto profesionalmente, admiro intelectualmente y apreció personalmente. En más de una ocasión ello me ha obligado a replegarme y reexaminar mi postura,3 además de atender mis heridas. Sin excepción, he encontrado que sigo persuadido por la postura inicialmente defendida, pero, lo que es más importante, considero que —salvo una, que comentaré— las premisas detrás de la postura contraria son erróneas. Es ello lo que motiva este ensayo: tratar de compartir porqué considero que dicha teoría mexicana es defectuosa bajo la teoría pura del derecho arbitral.

Este debate ha tenido lugar en una sesión del Comité de Arbitraje de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A. C. (BMA) en octubre de 2006, en el seno del Instituto Mexicano de Arbitraje (IMA) durante tres sesiones distintas entre 2008 y 2009, y recientemente en el Congreso Nacional de Abogados de la BMA en marzo de 2010. En todas he sido el minoritario. 2 Una excepción fue un debate que sobre el tema tuvo lugar en la cátedra sobre Proceso arbitral de Jan Paulsson en la Universidad de Miami en febrero de 2010. En dicho foro, con una excepción, todos asintieron con la postura que defiendo. La excepción fue un practicante alemán, quien presentó argumentos agudos. Aunque puedo equivocarme, creo que el motivo de su escepticismo obedecía a que bajo derecho arbitral alemán se adoptó ex lege una excepción que permite un previo y especial pronunciamiento por un juez sobre la validez del acuerdo arbitral. Partiendo de la premisa de que el derecho escrito así lo contempla, aunque el derecho arbitral alemán también se base en la ley modelo de la CNUDMI, dado el giro legislativo expreso, el razonamiento que defiendo no aplicaría salvo de lege ferenda. 3 He plasmado mi postura en los siguientes artículos: “Kompetenz-Kompetenz a la mexicana: crónica de una muerte anunciada”, Pauta, Boletín del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 50, junio de 2006, p. 30; “El principio CompétenceCompétence, revisitado”, Jurídica, núm. 36, 2006, p. 89; “The Compétence-Compétence Principle, Revisited”, Journal of International Arbitration, 24(3), 2007, p. 231; “Compétence a la mexicaine et à l’americaine: Un Evolution Douteuse”, Cahiers de l’arbitraje, vol. IV, París, Ed. Pedone, 2008, p. 169; “La Iìronía de Compétence-Compétence”, Homenaje a Bernardo Cremades, Madrid, Club Español del Arbitraje, 2009. Además, el tema es abordado críticamente en El arbitraje y la Judicatura, México, Porrúa, 2007, pp. 24 y ss., y “Prognosis de la salud arbitral mexicana”, Jurídica, núm. 37, 2007, p. 263. Todos estos ensayos son visibles en www.gdca.com.mx/publicaciones/arbitraje. 1

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Para ello, procederé a introducir al lector al debate, resumiendo la decisión semilla de la discusión (§II), mi postura (§III), los argumentos esgrimidos en contra (§IV), para luego dar mi opinión sobre éstos (§V), concluyendo con observaciones finales (§VI). 2. La decisión La Suprema Corte de Justicia de la Nación (“Suprema Corte”) resolvió una contradicción de criterios entre dos Tribunales Colegiados de Circuito. A continuación se comentará el razonamiento de cada colegiado para luego citar la jurisprudencia de la Suprema Corte. A. Los (contradictorios) criterios de colegiados Mientras que el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (“Sexto TCC”) sostenía4 que la validez del acuerdo arbitral es decisión del tribunal arbitral, el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (“Décimo TCC”) postulaba lo contrario: dicha facultad le corresponde al juez.5 La contradicción se denunció.

Amparo en revisión 3836/2004. Este caso comenzó por una demanda por la vía ordinaria mercantil enderezada por LDC, S. A. de C. V. (LDC) en contra de ADT Security Services, S. A. de C. V. (ADT) y la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (Canaco). Los demandados opusieron una excepción de incompetencia del juez con fundamento en los artículos 1424 y 1432 del Código de Comercio. En respuesta, el juzgado remitió a las partes al arbitraje. Fue la resolución que ordena la remisión del acto reclamado en amparo. El Juez de Distrito revocó dicho acto reclamado, sosteniendo que no procede la remisión cuando se demanda la nulidad del acuerdo arbitral. En revisión, el Sexto TCC revocó al Juez de Distrito, sosteniendo que dicha facultad le corresponde al tribunal arbitral. 5 Amparo en revisión 31/2005. En este caso, Servicio Electrónico Digital, S. A. de C. V. (SED) demandó a ADT y a la Canaco por la vía ordinaria mercantil. El juez remitió a las partes al arbitraje. SED apeló el auto de remisión y el a quem revocó la remisión. La decisión derivada de la apelación fue el acto reclamado en amparo. El Juez de Distrito amparó y revocó el acto reclamado. En revisión, el Décimo TCC consideró que el artículo 1424 del Código de Comercio impide al juzgador remitir a las partes al arbitraje cuando se compruebe que dicho acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o de ejecución imposible, pues dicha determinación le corresponde al juez de origen (no al árbitro). 4

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B. La jurisprudencia por contradicción de la Suprema Corte La Suprema Corte resolvió que dicha facultad le corresponde al juez. La tesis jurisprudencial que al respecto se emitió dice:6 ARBITRAJE

COMERCIAL.

COMPETENCIA

PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

1,424 CÓDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL. La posibilidad de apartar la intervención de la justicia estatal en un conflicto, a fin de someterlo al arbitraje comercial, es una manifestación de la potestad de los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y establecer los dispositivos legales a los cuales desean someterse; de ahí, que un acuerdo de arbitraje pueda estar incluido en un contrato como cláusula compromisoria, lo que por regla general y en términos del artículo 1,432 del Código de Comercio, otorga su competencia a los árbitros para intervenir, conocer y decidir aún sobre la existencia o validez del propio contrato, así como de dicha cláusula compromisoria, lo contrario violaría la voluntad de las partes. Sin embargo, existe una excepción a dicha regla, cuando en términos del artículo 1,424 del citado Código, ante un órgano jurisdiccional se somete el diferendo, sobre un contrato que contenga una cláusula compromisoria, y se ejerza al mismo tiempo la acción para que la misma se declare nula, ineficaz o de ejecución imposible, la que en dicho supuesto haría necesaria una decisión judicial previa, sobre la acción de nulidad. Lo anterior porque, por un lado, no debe soslayarse la existencia del debido control judicial sobre el arbitraje y, por el otro, la competencia de los árbitros proviene de la autonomía de la voluntad de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia de algún vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al árbitro, la acción de nulidad debe resolverse previamente por el órgano jurisdiccional, quedando a salvo los derechos de las partes para que en términos del segundo párrafo del referido artículo 1,424 puedan iniciarse las actuaciones arbitrales relativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive la existencia o validez del propio conDEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO DEL

Contradicción 51/2005, Primera sala de la Corte, 11 de enero de 2006 (Tesis jurisprudencial 25/2006, Contradicción de tesis 51/2005-PS, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Décimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Juan N. Silva Meza). 6

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trato que contiene la cláusula compromisoria, ya que a ese respecto el tribunal arbitral conserva su competencia exclusiva.

3. Mi crítica He criticado la decisión argumentando, en esencia, que: a) Es contraria a la letra de la ley. b) Es contraria al espíritu de la ley. A continuación resumo mi crítica para dar al lector un marco de referencia.7 A. La letra de la ley La decisión de la Suprema Corte (Decisión) conjuga dos preceptos de derecho arbitral mexicano: los artículos 1424 y 1432 del Código de Comercio. El primer párrafo del artículo 1424 del Código de Comercio establece que: “El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”. El primer párrafo del artículo 1432 del Código de Comercio dispone que: “El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje (…)”. Es el texto resaltado el que ha dado origen a la interpretación diversa. El razonamiento de la Suprema Corte se basó en tres premisas: (1) como regla el acuerdo arbitral implica que el árbitro resuelve sobre la existencia y validez del contrato; (2) dicha regla tiene una excepción: que se demande la nulidad del acuerdo arbitral mismo —no del contrato—, en cuyo caso tendría que ser el juez competente quien decida sobre ello.

Lo aquí expuesto es un resumen. Si se desea abundar, se sugieren las obras descritas en la nota 3. Uno que condensa el argumento es La ironía de Compétence-Compétence, cit. 7

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En mi opinión, la Decisión parte de una premisa incorrecta. La excepción del artículo 1424 no excepciona al artículo 1432. Al proceder de dicha manera, la Decisión malentiende la esencia del principio de Compétence, y cómo fue redactado en derecho arbitral mexicano. Mientras que el artículo 1432 establece a quién le corresponde decidir sobre la validez del contrato y el acuerdo arbitral, el artículo 1424 establece la excepción a la obligación de remitir al arbitraje.8 El primero es el árbitro, el segundo el juez. Entendido lo anterior, la Decisión comete dos errores. Primero, utiliza la excepción de una regla (1424), como aplicable a otra (1432). Segundo, revierte la mecánica que se diseñó que el precepto tuviera. Convierte a la excepción bajo el 1424 en regla: el juez decide sobre la validez del acuerdo arbitral, y reduce el alcance del 1432: el árbitro ya no decide sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje, sólo las del contrato principal. B. El espíritu de la ley Los artículos 1424 y 1432 rigen cuestiones diversas. El primero regula el deber del juez de remitir; el segundo la facultad del árbitro de analizar su propia competencia. El derecho arbitral, a lo largo de más de un siglo, ha decantado una regla que puede resumirse en que, cuestionada la jurisdicción de un tribunal arbitral, primero decide el árbitro, luego el juez. Es decir, Kompetenz es en esencia una regla de tiempos. El árbitro decide primero, el juez en definitiva. Existen tres motivos detrás de dicha regla. Primero, para que la obligación de arbitrar sea cumplida, tiene que existir un mecanismo procesal para canalizar una demanda judicial al foro arbitral, de lo contrario, dicha obligación carecería de eficacia cuando una parte desacate su obligación de arbitrar y demande por la vía judicial. Ésa es la única función del deber de remitir. El verbo “remitirá” (al arbitraje) en el artículo 1424 es imperativo. No da discreción; sólo obligación. El juez local debe abstenerse de conocer tanto del fondo de la controversia como de la competencia del tribunal (de cuyo género forma parte la validez del acuerdo arbitral). 8

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Segundo, de no ser facultad del árbitro decidir sobre su competencia, se llegaría a un resultado contrario a lo que las partes desearon: de desear resolver controversias fuera de tribunales, tendría que acudirse a tribunales. Ello es la raison d’être del principio compétence de la compétence: dar efectos a la voluntad de las partes de acudir al arbitraje en lugar de a la Judicatura. Tercero, no podía ser de otra manera. Establecer lo contrario implicaría que el árbitro ventilara y cuestionara la determinación del juez, y luego el juez (al momento de nulidad o ejecución) volvería a evaluar la determinación del árbitro. Además de ineficiente, el árbitro no es quién para reevaluar la decisión del juez. Este último es una autoridad. Bajo la interpretación correcta, el árbitro decide primero, y el juez en definitiva. Punto. La ratio legis es clara: evitar frustrar el deseo de las partes —que celebraron un acuerdo arbitral— que todas sus controversias fueran resueltas por arbitraje. Si una de las diferencias reside en la validez del acuerdo arbitral, dicho accesorio debe seguir la suerte del principal: le compete al tribunal arbitral pronunciarse sobre ello. Lo anterior explica porqué el árbitro tiene que decidir primero y el juez después: el juez revisará la determinación del árbitro, ya sea al momento de emisión de un laudo parcial,9 al momento en que se busque la nulidad10 o el reconocimiento y ejecución del laudo.11 Podría preguntarse, ¿por qué entonces se le faculta al juez para realizar la determinación de la nulidad, ineficacia y/o inaplicabilidad del acuerdo arbitral? Después de todo, así lo establece expresamente el artículo 1424 del Código de Comercio. La respuesta está en el diseño y objetivos de la norma: se trata de una válvula de escape excepcional que se creó con la finalidad de evitar una remisión al arbitraje cuando es manifiestamente palpable que el acuerdo arbitral no lo justifica. La causal debe ser manifiesta, evidente, no debe quedar duda alguna, y si hay alguna debe resolverse en favor de la remisión, de lo contrario se violentaría el principio compétence-compétence.

Tercer párrafo del artículo 1432 del Código de Comercio. Artículo 1457(I)(a) del Código de Comercio. 11 Artículo 1462(I)(a) del Código de Comercio. 9

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4. La postura contraria Los argumentos esgrimidos en contra de mi opinión son: a) Aunque la postura por la que abogo es mejor, la interpretación de la Suprema Corte es posible, por lo que aseverar que cometió un error es ir demasiado lejos. b) Los antecedentes legislativos defienden la postura contraria. c) Mi postura puede ser subóptima en un caso de inexistencia de un acuerdo arbitral. Explicaré y comentaré cada uno por separado.12 A. Posibilidad de la interpretación a. Argumento Se argumenta que la postura de la Suprema Corte es posible bajo el texto legal aplicable, por lo que tildarla de errónea es atrevido. Lo que es más, México no está solo en esta interpretación. Otras jurisdicciones así lo han hecho también. Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos en Buckeye Check Cashing, Inc. v. Cardegna et al.13 Si los máximos tribunales de ambas jurisdicciones, por los mismos motivos, llegan a la misma conclusión, algo de mérito habrá en la misma. b. Contestación Admitir que existe una mejor interpretación a la adoptada para luego decir que la adoptada es correcta no me parece plausible. Considero que Espero estarle haciendo justicia a la exposición de dichos argumentos. Respeto demasiado a mis adversarios intelectuales como para intencionalmente cometer la falacia del espantapájaros: la (deplorable pero frecuente) práctica de exponer débilmente la postura contraria, para luego refutarla (el nombre de la falacia deriva de la metáfora consistente en la mayor facilidad de vencer a un adversario ficticio (un espantapájaros) que a uno real.) 13 546 U.S. 440 (2006). 12

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siempre debemos propugnar por la mejor interpretación de una norma. No hacerlo invita complacencia, además de un régimen subóptimo. En relación con Buckeye Cashing, es relevante mencionar que es distinguible de la Decisión, aunque es cierto que —atada con un precedente reciente— la regla es la misma. La regla que la Decisión genera es resumible en que, cuando se demande la invalidez de la totalidad del contrato, el árbitro decidirá sobre ello. Pero cuando se demande únicamente la invalidez del acuerdo arbitral, ello será decidido por el juez. El corazón de la tesis lo expone así: …un acuerdo de arbitraje …por regla general …otorga su competencia a los árbitros para intervenir, conocer y decidir aún sobre la existencia o validez del propio contrato, así como de dicha cláusula compromisoria. Sin embargo, existe una excepción a dicha regla, cuando …ante un órgano jurisdiccional se somete el diferendo, sobre un contrato que contenga una cláusula compromisoria, y se ejerza al mismo tiempo la acción para que la misma se declare nula, ineficaz o de ejecución imposible, la que en dicho supuesto haría necesaria una decisión judicial previa, sobre la acción de nulidad…

Buckeye no dice lo mismo, sino que dice que cuando se demande la invalidez de la totalidad del contrato, el árbitro decidirá sobre ello. En sus palabras: …dado que los demandados cuestionaron la validez del contrato en su totalidad, y no específicamente sus disposiciones arbitrales, dichas disposiciones son ejecutables al margen del resto del contrato. La reclamación debe por consiguiente ser considerada por un árbitro, no un juez… sin importar si la reclamación es entablada ante una corte federal o estatal, la reclamación a la validez del contrato en su totalidad, y no específicamente a la cláusula arbitral, corresponde al árbitro… …because respondents challenge the Agreement, but not specifically its arbitration provisions, those provisions are enforceable apart from the remainder of the contract. The challenge should therefore be considered by an arbitrator, not a court… regardless of whether the challenge is brought in federal or state court, a challenge to the validity of the contract as a whole, and not specifically to the arbitration clause, must go to the arbitrator… 310 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Como puede verse, Buckeye sólo contiene una parte de la regla: el árbitro decide cuando lo que se impugna es el contrato in toto. La otra parte de la ecuación la provee un caso reciente: Rent-A-Center v. Jackson,14 que sostuvo que la determinación de validez de un acuerdo arbitral —inclusive cuando establece que su validez será determinada por el tribunal arbitral—corresponde al juzgador local, cuando la parte que lo objeta cuestiona la validez de dicho pacto; pero si objeta la validez de todo el contrato, ello le corresponde al árbitro.15 Resultado: Buckeye + Rent–A–Center = la Decisión. Dichos precedentes son distinguibles de la Decisión en dos cuestiones. Primero, se basan en derecho escrito diverso.16 Segundo, son consistentes con sus antecedentes: Prima Paint17 y Southland.18 Luego entonces, su utilización como soporte de la rectitud de la Decisión es técnicamente improcedente. Se trata de frutos de plantas distintas. B. Antecedentes legislativos La postura por la que abogo defiende un análisis prima facie de validez del acuerdo arbitral por el juez. Ello fue ventilado durante las sesiones de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI,) para lo cual se analizó la conveniencia de incluir la palabra 14 Rent-A-Center, West, Inc. v. Antonio Jackson, Certiorari To The United States Court Of Appeals For The Ninth Circuit (561 U. S. (2010) del 21 de junio de 2010. 15 En palabras de la Suprema Corte de Estados Unidos: “where an agreement to arbitrate includes an agreement that the arbitrator will determine the enforceability of the agreement, if a party challenges specifically the enforceability of that particular agreement, the district court considers the challenge, but if a party challenges the enforceability of the agreement as a whole, the challenge is for the arbitrator”. 16 A diferencia de México, el derecho arbitral federal de Estados Unidos (la Federal Arbitration Act) no se basa en la ley modelo de la CNUDMI. 17 Prima Saint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co., 388 U.S. 395, 400 (1967). En Prima Paint se sostuvo que si la reclamación de nulidad por dolo (fraud in the inducement) tenía que ver con el contrato en su totalidad, el árbitro conocería del mismo; pero si la reclamación de nulidad por dolo versa exclusivamente sobre el acuerdo arbitral, la Corte podía conocer de ello. 18 Southland Corp. v. Keating, 465 U.S. 1 (1984). En este caso se sostuvo que la Federal Arbitration Act creaba un cuerpo de derecho federal sustantivo que aplicaba tanto en cortes estatales como federales.

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“manifiesto” en lo que se convertiría en nuestro artículo 1424 del Código de Comercio.19 Así se asegurarían que el nivel de análisis al momento de revisión sería mínimo. Dicha inclusión de rechazó. Lo anterior es lo sucedido, y no es objeto de diferencia de opinión. Lo que ha motivado conclusiones diversas es el motivo del paso y su efecto jurídico. Ello exige un análisis de lo ocurrido hace casi tres décadas. Para ello, resumiré lo que al respecto he defendido en el pasado (§1), comunicaré la refutación (§2), y una réplica (§3). a. Mi postura inicial He argumentado que la negativa a incluir la palabra “manifiesto” no puede entenderse como una invitación a que el juzgador realice un análisis profundo. La palabra no se incluyó puesto que el texto que se convertiría en nuestro artículo 1424 del Código de Comercio, correctamente entendido, ya arrojaba el resultado deseado: el nivel de revisión prima facie al momento de remitir. Ello, aunado a la preferencia por no cambiar textos que han recibido un bagaje interpretativo positivo, tuvo como resultado dejarlo intacto. ¿Para qué corregir algo que no está roto? Al presentar este argumento en uno de los debates sobre este tema se descartó como una ingeniosa maniobra argumentativa de mi parte.20 Respetuosamente, no lo es. No buscaba ganar el argumento sino echar luz sobre lo acontecido para proponer la interpretación correcta del precepto. En su obra sobre este tema, Holtzmann y Neuhaus explican:21 “El Grupo de Trabajo declinó …añadir el término “manifiesto” antes de las palabras “nulo, ineficaz”… [The Working Group declined to … add the term “manifestly” before “null and void”…]. 19 Específicamente para que el texto fuera: “a menos que se compruebe que dicho acuerdo es manifiestamente nulo, ineficaz o de ejecución imposible”. 20 Ello tuvo lugar en el Congreso Nacional de Abogados de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A. C., Veracruz, marzo de 2010. El documento que dio origen a esta polémica fue Ejecución del acuerdo arbitral: aún un prisma opaco, análisis y propuesta de mejora al marco jurídico mexicano, Colección Foro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, México, Themis, 2010, p. 1491, también visible en www.gdca.com.mx/publicaciones/arbitraje. 21 Holtzmann, Howard M. y Neuhaus, Joseph E., A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Legislative History and Commentary, T.M.C. Asser Instituut, Kluwer, Law and Taxation Publishers, Deventer/Boston, The Hague, p. 303.

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En la nota 5 del presente trabajo explican porqué: Las palabras operativas buscaban tener el mismo sentido que la Convención de Nueva York… las palabras deben ser interpretadas en forma estrecha para que la invalidez del acuerdo arbitral proceda únicamente en casos manifiestos. [The operative words were clearly intended to have the same meaning as the New York Convention …, the words should be construed narrowly and the invalidity of the arbitration agreement should be accepted in manifest cases only.]

Por consiguiente, al contrario a lo que consideran mis queridos amigos, el argumento merece ser considerado en sus méritos, no descartado a priori. b. Contestación Un importante practicante mexicano ha tomado frontalmente el argumento y me ha hecho ver que: De la lectura completa de los trabajos preparatorios llevados a cabo el 28 de marzo de 1983 se desprende que hubo una propuesta para que se incluyera dentro del propio texto de la Ley Modelo un lenguaje que sin lugar a dudas aceptara la interpretación que propones y que, utilizando tus palabras, implicaría el que la Corte estatal tuviese únicamente la obligación de constatar prima facie la existencia del acuerdo arbitral, y que para ello se podría incluir el término “manifiesto” antes de las palabras “nulo, ineficaz o de ejecución imposible”. Los que apoyaron dicha idea tenían en mente precisamente el que se dejara al tribunal arbitral el hacer la primera determinación sobre su competencia, sujeto a una posterior revisión judicial. No hay duda que la opinión que prevaleció, y que fue plasmada en la Ley Modelo, y que encontró su camino hasta nuestro Código de Comercio es que en aquellos casos previstos por el artículo 1424, en que las partes tienen una diferencia sobre la existencia o validez de un convenio arbitral, el asunto debe de ser resuelto por la Corte estatal, sin que tenga que referir el asunto a un tribunal arbitral.

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En forma aguda, me ha refutado haciendo un doble argumento. Primero, que los antecedentes legislativos del actual 1424 del Código de Comercio muestran que este debate tuvo lugar, y que el significado del texto actual obedece al deseo de permitir un pronunciamiento judicial previo. Segundo, que mi lectura de lo acontecido puede confundir lo que ocurrió con la interpretación de un comentador de lo que ocurrió. a) Génesis del (no) cambio del texto En la sesión del 28 de marzo de 1983 del Grupo de Trabajo de la CNUDM se hizo la siguiente propuesta, con el consecuente resultado:22 77. Se hizo la sugerencia que el párrafo (1) no se entendiera en el sentido que el juez examine…la validez de un acuerdo arbitral y que esta idea puede ser expresada mediante únicamente requiriendo un análisis prima facie o parafraseando las palabras finales de la siguiente manera: “a menos que se compruebe que dicho acuerdo es manifiestamente nulo, ineficaz o de ejecución imposible”. En apoyo a dicha idea se señaló que sería coincidente con el principio que el tribunal arbitral realice la primera determinación sobre su competencia, sujeto a un control posterior por parte del juez. Sin embargo, la opinión imperante fue que, en los casos…en que las difieran sobre la validez del acuerdo arbitral, dicha cuestión debe ser resuelta por el juez, sin remitir la cuestión al tribunal arbitral, que se argumenta que carece de competencia… [77. A suggestion was made that paragraph (1) should not be understood as requiring the court to examine … the validity of an arbitration agreement and that this idea could be expressed by requiring only a prima facie finding or by rephrasing the closing words as follows: “unless it finds that the agreement is manifestly null and void”. In support of that idea it was pointed out that it would correspond with the principle to let the arbitral tribunal make the first ruling on its competence, subject to later control by a court. However, the prevailing view was that, in the cases … where the parties differed on the existence of a valid arbitration agreement, that issue should be settled by the court, without referring the issue to an arbitral tribunal, which allegedly lacked jurisdiction…]. 22

Holtzmann & Neuhaus, p. 315.

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b) Descripción v interpretación de lo ocurrido Se me ha hecho ver que puedo estar confundiendo la descripción de lo ocurrido con la interpretación de lo ocurrido. Es decir, si bien es cierto que tres comentadores importantes (Holtzmann, Neuhaus y van den Berg) interpretan que el texto “a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”,23 se mantuvo incólume con la finalidad de mantener el mismo significado que al mismo texto le atribuye la Convención de Nueva York (la cual sólo permite análisis superficial, prima facie),24 ello es la percepción de dichos autores del deseo del Grupo de Trabajo, mas no necesariamente es la intención del Grupo de Trabajo. c. Réplica Deseo comenzar por indicar que la agudeza de la observación me ha obligado a revisitar todos los antecedentes sobre este tema. Más aún, la calidad de la observación me ha hecho meditar si no estaba incurriendo en dos errores: uno intelectual y otro interpretativo. Por el primero me refiero a estar tan casado con mi postura que no vea la contraria.25 El segundo (accidentalmente),26 citar únicamente las porciones de los antecedentes que soportan la postura con la que comulgo, dejando de lado las secciones que la debilitan. a) Corrección de mi error Debo admitir que las dos observaciones anteriores son correctas. Es cierto que estaba cometiendo el error interpretativo indicado. Por ende, extiendo mi reconocimiento y agradecimiento por sacarme de dicho error.27 “Unless it finds that the Agreement is Null and Void”. Holtzmann & Neuhaus, op. cit., p. 303, y Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law and Taxation Publishers, The Hague, 1981, p. 155. 25 La frecuencia con la que esto ocurre es tal, que invito al lector a tenerlo en cuenta siempre que evalúe. Me recuerda una sugerencia que me hizo Richard Posner sobre cómo juzgar: “ten cuidado con tus predisposiciones, pues afectan seriamente tu conclusión”. 26 Jamás lo haría intencionalmente. 27 Estoy en deuda con el licenciado Alejandro Ogarrio Ramírez-España por estas observaciones. Sin embargo, tengo que alertar al lector de que el licenciado Ogarrio ha sido enfá23 24

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b) Impacto en la postura Reconocido el tropiezo, ¿qué significa? He meditado sobre el impacto que esto debe tener en toda la postura que he defendido (recuérdese que el punto a dilucidar es doble: el motivo de la negativa de incluir la palabra “manifiestamente” en la oración “a menos que se compruebe que dicho acuerdo es [manifiestamente] nulo, ineficaz o de ejecución imposible”, y su efecto jurídico.) Considero que el impacto de la aclaración en la postura que defiendo en este debate es que uno de los dos pilares en los que descansa toda la línea argumentativa que critica la Decisión tiene un cimiento flojo.28 Abordémoslo. La refinación de la premisa detrás de la conclusión que defiendo tiene el efecto de exigir admitir que, desde un punto de vista textual e histórico, ambas posturas son posibles bajo el texto legal vigente.29 Ello exige una pregunta: ¿Ante dos interpretaciones posibles de un mismo texto, cuál es la mejor? Las opciones son: i) Competence total: el árbitro decide sobre cuestionamientos de validez tanto del acuerdo arbitral como del contrato principal.

tico en que no considera que el resultado de la Decisión sea el mejor para la “teoría pura del arbitraje”. Sólo que es factible por ser un tema controvertido, y por ende mi crítica sobre la ruta tomada por la Decisión puede ser indigna. Su objetivo ha sido refinar mi postura, no defender los méritos de la contraria. Por ello, y por el deseo de exigir la más puntillosa certeza en mi argumentación, estoy en deuda con él. 28 Estos pilares son (1) el texto de la ley y (2) el espíritu de la ley. (Ver sección III de este ensayo.) 29 No puede decirse que sólo una de las posturas es posible, pues los comentadores citados (uno de los cuales —Holtzmann— fue un participante activo de dichas sesiones) entienden que el motivo por el que el Grupo de Trabajo no incluyó la palabra “manifiestamente” fue mantener consistencia con la Convención de Nueva York (que permite análisis prima facie). Por ende, su interpretación del paso no puede descartarse. Debe considerarse, y con un peso importante. Por cierto, no sería la primera vez que un espectador difiere de la forma en que se documenta algo ocurrido. Y la CNUDMI no sólo no escapa la observación, sino que la ejemplifica. Como representante alterno de México ante la CNUDMI, durante los últimos cinco años he atestiguado cómo diferentes personas puedan (válidamente, no hay malicia alguna) diferir sobre el motivo que prevaleció detrás de la decisión de un órgano plural, máxime si es internacional (donde las diferencias culturales y lingüísticas son caldo de cultivo del fenómeno).

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ii) Competence parcial: el árbitro decide sobre cuestionamientos a la validez del contrato en su totalidad, mientras que el juez decide sobre cuestionamientos de la validez del acuerdo arbitral. Considero que, desde el punto de vista de la teoría arbitral, la mejor postura es Competence total. Además de los motivos conceptuales,30 el motivo interpretativo es doble: i) Interpretación teleológica: es más consistente con la voluntad de las partes, quienes, al someter sus diferencias al arbitraje (es decir, fuera de la judicatura), lo primero que tendrían que hacer es acudir a la judicatura. ii) Interpretación efectiva: el arbitraje es sinónimo de velocidad. Uno de los motivos por los cuales las partes recurren al mismo es para obtener una decisión rápida, además de sofisticada. Ello milita en favor de Competence total, pues Competence parcial invita aun otra visita a los tribunales: además de al momento de recurrir la decisión sobre competencia (que presumiblemente recaería a un cuestionamiento del género que motivarían esta polémica),31 al momento del juicio de nulidad32 y del juicio de ejecución.33 Por lo anterior, si bien la interpretación histórico-textual del texto permite una interpretación multívoca, de entre las opciones, existe una mejor, una vez tomadas otras herramientas de la hermenéutica jurídica: Competente total. Y la regla de interpretación que la apoya es la más importante: efectividad. Sir Humphrey Waldock, anterior presidente de la Corte Internacional de Justicia, y nada más y nada menos que el redactor (Special Rapporteur) de la Comisión de Derecho Internacional de lo que se convertiría en la sección de “interpretación” de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,34 hizo una apreciación que es relevante:35 30 31 32 33 34 35

Descritos en el apartado 3.B de este ensayo. Artículo 1432 in fine del Código de Comercio. Artículo 1457 del Código de Comercio. Artículo 1461 del Código de Comercio. Artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Yearbook of the ILC, 1964, vol. II, p. 53.

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El proceso de interpretación, correctamente entendido, no puede ser concebido como un simple ejercicio mecánico de derivar significados inevitables de las palabras de un texto, o la búsqueda y descubrimiento de una intención específica de las partes con respecto a cada situación que surja de un tratado… En la mayoría de los casos, la interpreta implica dar significado a un texto. [The process of interpretation, rightly conceived, cannot be regarded as a mere mechanical one of drawing inevitable meanings from the words in a text, or of searching for and discovering some preexisting specific intention of the parties with respect to every situation arising under a treaty …In most instances interpretation involves giving a meaning to a text].

Reconocido que, dados sus antecedentes, el texto permite dos interpretaciones, tenemos la (preciosa) oportunidad de escoger entre una que da efectos y una que los resta. Una que permite a la institución dar valor, y otra que no; que regresa a las partes justamente a lo que quisieron evitar. Una progresiva y otra restrictiva, que invita problemas —e irónicos—: contradicen la voluntad de las partes. Sigamos la sugerencia de Waldock. Démosle un significado al texto que permita que logre sus objetivos y la voluntad de las partes. C. Problemática en caso de inexistencia del acuerdo arbitral a. Argumento Se me ha indicado que la interpretación por la que abogo genera problemas cuando lo que se controvierte no es la validez sino la existencia de un acuerdo arbitral. En este caso, bajo mi interpretación, se remitiría al arbitraje a las partes en un caso en que no existe acuerdo arbitral, algo que no debe suceder. b. Contestación Estoy de acuerdo en que no debe remitirse a las partes cuando no existe un acuerdo arbitral. Pero dicho resultado ya es procurado por la interpreta318 www.librosderechoperu.blogspot.com

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ción por la que abogo. Es decir, la preocupación está resuelta por la forma ordinaria de operar del artículo 1424 del Código de Comercio. Si no existe un acuerdo arbitral, el caso no será referido. Ello deriva de la mecánica ordinaria de la remisión. En ausencia de un acuerdo arbitral no se remite.36 D. Subversión de la intención de las partes Finalmente, considero que la postura que defienden mis queridos amigos adolece de un vicio que no sólo es serio, sino conspicuo: subvierte la intención de las partes. Y no detecto argumento alguno que responda esta observación. Al celebrar un acuerdo arbitral, el núcleo del pacto celebrado por las partes es que su disputa no acabe en tribunales. Cualquiera que sea su motivo, ésa fue la intención de las partes. Y el derecho le da efectos. La Decisión contradice la intención de las partes: si lo que desean es arbitrar, tienen que litigar. La ironía es perfecta. 5. Comentario final El debate sobre Kompetenz a la mexicana ha sido fascinante. En los últimos cuatro años mucho hemos aprendido sobre el auténtico significado y utilidad de éste, uno de los principios más caros del derecho arbitral. Al margen de a quién asista la razón, merece reconocerse el proceso. Intelectuales y practicantes distintos han tomado con seriedad este intercambio, sin mayor interés que hacer crecer el conocimiento. Como resultado, el ejercicio de dialéctica ha sido una delicia. Es de esperarse que se repita. De ocurrir, todos ganaríamos, especialmente los necios…

El lector debe saber que la forma de remisión ha generado problemas. Para conocerlos, así como la forma correcta de remitir, véase González de Cossío, “Ejecución del acuerdo arbitral: aún un prisma opaco”, Análisis y propuesta de mejora al marco jurídico mexicano, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados-Themis, 2010, p. 1491, también visible en www.gdca.com.mx/publicaciones/arbitraje. 36

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Breves comentarios sobre el concepto de grupo económico en la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Brief commentary on the concept of the economic group in the case law of the First Chamber of the Supreme Court of Justice of the Nation

Martín Moguel Gloria*

RESUMEN El presente artículo describe la resolución que da origen a la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación con el grupo económico y su vínculo con el concepto de agente económico en materia de competencia económica. El estudio analiza la interpretación del artículo 3o. de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) que —conforme a la Constitución— realizó la Primera Sala del máximo tribunal; implicando la validez constitucional de un concepto fundamental en el derecho de la competencia: el análisis de las personas jurídicas que componen un grupo económico y los efectos que produce la actividad del grupo como tal en el mercado. El autor considera los efectos que hubiera producido, en la LFCE, la declaración de inconstitucionalidad del precepto que fue combatido. PALABRAS CLAVE: grupo económico; competencia; Ley Federal de Competencia Económica, jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Nación. ABSTRACT This article describes the resolution that gives rise to the case law of the First Chamber of the Supreme Court of Justice of the Nation with respect * El autor es socio de Larena, Trevilla, Fernández & de la Torre. Fue director general de Asuntos Jurídicos de la Comisión Federal de Competencia. Profesor en la Universidad La Salle; ha escrito diversos artículos en materia de competencia económica.

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RDP

JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES

to the economic group and its connection to the concept of the economic group in matters of economic competition. The study analyzes the interpretation of Article 3 of the Federal Anti-Trust Law (Ley Federal de Competencia Económica) (LFCE) which, pursuant to the Constitution – was conducted by the First Chamber of the High Court; it implies the constitutional validity of a fundamental concept of the Law of Competition: an analysis of the legal entities that comprise an economic group and the effects produced by the activity of the group as such on the market. The author considers the effects that would have been produced on the LFCE by a declaration of unconstitutionality of the precept that was combated. KEY WORDS: economic group; competition; Federal Law on Economic Competition; case law; Supreme Court of Justice of the Nation.

Sumario 1. 2. 3. 4. 5.

Antecedentes del caso Agente económico en la LFCE La interpretación jurisprudencial de grupo económico Comentarios acerca del concepto de grupo económico Conclusión

1. Antecedentes del caso El 30 de junio de 2005, la Comisión Federal de Competencia dictó una resolución en el expediente DE-21-2003, por la que tuvo por acreditadas las prácticas monopólicas relativas y sancionó a diversas empresas que conforman el Sistema Coca Cola.1 Las empresas sancionadas que pertenecen Los resolutivos fueron: “Segundo. Se acreditan las prácticas monopólicas relativas previstas en el artículo 10, fracciones IV y V de la Ley Federal de Competencia Económica consistentes en sujetar la venta de bebidas carbonatadas de las marcas Coca Cola a las tiendas detallistas a la condición de no vender ni proporcionar las bebidas carbonatadas de las marcas de Big Cola y de manera unilateral rehusarse a vender a las tiendas detallistas bebidas carbonatadas de las marcas Coca Cola, aún cuando tales bebidas carbonatadas están disponibles y son normalmente ofrecidas a terceros, en el mercado relevante de la distribución y comercialización de bebidas carbonatadas en envase cerrado en la ciudad de Acapulco, Guerrero por lo que hace a Yoli de Acapulco, S. A. de C. V.; en el mercado relevante de la distribución y comercialización de bebidas carbonatadas en envase cerrado en la zona metropolitana de la Ciudad de México, Distrito Federal; y en las zonas metropolitanas de las ciudades de: Oaxaca, Oaxaca; Puebla, Puebla; Veracruz y Xalapa, ambas del estado de Veracruz y León, Guanajuato respecto de Coca Cola Femsa, S. A. de C. V., Propimex, S. A. de C. V., Inmuebles del Golfo, S. A. de C. V. Panamco México, S. A. de C. V., Panamco Bajío, S. A. de C. V. y Panamco del Golfo, S. A. de C. V.; en el mercado relevante de la distribución y comercialización de bebidas carbonatadas en envase cerrado en la zona 1

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CONCEPTO DE GRUPO ECONÓMICO...

al Sistema Coca Cola promovieron el recurso de reconsideración previsto en el artículo 39 de la LFCE, y la propia Comisión Federal de Competencia confirmó la resolución impugnada (RA-12-2005). Inconformes con dicha resolución, las empresas sancionadas promovieron sendos juicios de amparo y, entre otros conceptos de violación, argumentaron la inconstitucionalidad del artículo 3o. de la LFCE, ya que a su juicio: …por (su) amplitud y vaguedad, es violatorio de la garantía de seguridad jurídica de los particulares, quienes no tienen certeza de a QUIÉN o a QUÉ considerará la Comisión Federal de Competencia como un agente económico con base en dicho dispositivo legal, así como cuáles serán los criterios para adoptar tal conclusión y los efectos de la misma… [y agregan] … “cualquier forma de participación en la actividad económica” es tan amplia, que puede referirse a todo o a nada a la vez dependiendo del criterio con el que se analice, que, por otra parte, tampoco está definido en la referida norma…2

El asunto fue resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Amparo en Revisión 169/2007, promovido por la quejosa The Coca Cola Export Corporation. metropolitana de Guadalajara, Jalisco en cuanto a Grupo Continental, S. A., Embotelladora La Favorita, S. A. de C. V. y Embotelladora Zapopan, S. A. de C. V.; en el mercado relevante de la distribución y comercialización de bebidas carbonatadas en envase cerrado en la zona metropolitana de Mérida, Yucatán por lo que hace a Industria Refresquera Peninsular, S. A. de C. V.; y, en el mercado relevante de la distribución y comercialización de bebidas carbonatadas en envase cerrado en la zona metropolitana de Querétaro, Querétaro por lo que hace a Embotelladora La Victoria, S. A. de C. V., Refrescos Victoria del Centro, S. A. de C. V. y Embotelladora de San Juan, S. A. de C. V.; así como en todo el territorio nacional respecto de la elaboración, envasado y transporte de bebidas carbonatadas atendiendo a la integración y coordinación de las políticas instrumentadas por The Coca Cola Export Corporation, las empresas cabezas de grupo y las embotelladoras referidas, todas integrantes del sistema Coca Cola. Tercero. Con fundamento en la fracción I del artículo 35 de la Ley Federal de Competencia Económica se ordena (…) la supresión inmediata de las prácticas monopólicas imputadas. Cuarto. Con fundamento en la fracción V del artículo 35 de la Ley Federal de Competencia Económica (… ) se impone (…) una multa por la cantidad de $10,530,000.00 (diez millones quinientos treinta mil pesos 00/100 M.N.) equivalente a doscientas veinticinco mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal”. La resolución puede ser consultada en la siguiente dirección: http://www.cfc.gob.mx/docs/ pdf/de-21-2003(1).pdf. 2 Amparo en revisión 169/2007. The Coca-Cola Export Corporation. 24 de octubre de 2007, p. 26. En lo sucesivo sólo se hará mención al número de página de la sentencia.

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2. Agente económico en la LFCE El artículo 3o. de la LFCE, antes de la reforma de 2006, establecía:3 Están sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica.

Así, agente económico es la persona física o moral que participa en la actividad económica. La legislación incluye a los entes de derecho público y privado. Los agentes económicos pueden ser nacionales o extranjeros, siempre y cuando tengan participación en la actividad económica mexicana. La LFCE no establece una definición o concepto del sujeto de la norma, más bien enumera a las personas a las que les son aplicables las disposiciones reglamentarias del artículo 28 constitucional. El hecho de no establecer una definición en la ley no la hace inconstitucional, puesto que la carta magna no determina como requisito indispensable que la ley defina los conceptos que utiliza. Más bien, el precepto normativo deberá interpretarse, ya que las leyes no son diccionarios; será materia de una interpretación sistemática y global la que permita desentrañar su contenido (pp. 89-94). 3. La interpretación jurisprudencial de grupo económico La Primera Sala, en la sentencia que se analiza, determina que de los artículos 1o., 2o. y 3o. de la LFCE se advierten conceptos que al vincularse entre sí, ayudan a determinar el concepto de agente económico, a saber: i) economía; ii) mercado; iii) agente; iv) participación, y v) actividad. Después de analizar dichos conceptos concluye: El artículo 3o. de la LFCE en vigor en esencia es el mismo. Con la reforma se agregó el siguiente párrafo: “Serán responsables solidarios los agentes económicos que hayan adoptado la decisión y el directamente involucrado en la conducta prohibida por esta Ley”. 3

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CONCEPTO DE GRUPO ECONÓMICO...

…los agentes económicos son aquellas personas o entidades que se dedican a la actividad económica, dada su estrecha vinculación con la producción, la distribución, el intercambio y el consumo de artículos necesarios, siguiendo un comportamiento para obtener su máxima utilidad, que repercute necesariamente en la economía del Estado… (pp. 98 y 99).

El artículo 3o. determina las personas que son agentes económicos, y aclara que los sujetos deben ser partícipes de la vida económica del Estado. En relación con la parte final de dicho precepto, se resuelve que debe entenderse por “cualquier otra forma de participación en la actividad económica” como la forma en que los agentes económicos pueden realizar una práctica monopólica, lo que es conforme con el artículo 28 constitucional que, en la parte que interesa, prohíbe: “…todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados…”. Por consiguiente, el artículo 3o. de la LFCE responde a un “quién”, al mencionar los sujetos que son el centro de imputación de derechos y obligaciones, y “como cualquier otra forma de participación en la actividad económica” refiere a un “cómo”, esto es “… a la actividad que éstos pueden desarrollar o realizar y que, al trascender a la vida económica del Estado, constituya o pueda considerarse como una práctica monopólica, ya sea absoluta o relativa”. La Primera Sala de nuestro máximo tribunal se pregunta ¿cuándo es posible considerar que la actividad comercial de una persona o entidad trascienda a la economía de un Estado, para poder estimarla agente económico? Para responder a dicha interrogante, los ministros establecen que las ganancias o utilidades de un agente económico son indicadores para determinar si la actividad comercial de los sujetos que intervienen en el mercado, trasciende o no en el proceso de competencia y libre concurrencia. En este sentido, incorporan ese elemento a la definición que primeramente habían realizado (citada anteriormente), para concluir:

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…debemos entender por agentes económicos a aquéllas personas que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre sí, de tal forma que, dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economía del Estado, esto es, en el proceso de competencia y libre concurrencia mercantil… (pp. 104 y 105).

La Primera Sala del Tribunal Supremo apunta que existe un grupo económico cuando un conjunto de personas jurídicas “…tienen intereses comerciales y financieros afines y coordinan sus actividades para lograr el objetivo común, o bien, se unen para la realización de un fin determinado, en aras de obtener dichos intereses comerciales y financieros comunes...” (p. 105). En el análisis del comportamiento del grupo económico, señalan que la estructura formal no es un elemento suficiente para el estudio del grupo y sus efectos en materia de competencia económica, debido a que los miembros del grupo pueden actuar de manera aislada e independiente, o bien realizar actividades distintas a las que realizan otras empresas del grupo económico. Por consiguiente, pueden existir miembros del grupo que no tengan conocimiento o participación en políticas o actividades de otros miembros del grupo, o bien que otras empresas realicen acciones u omisiones, lícitas o ilícitas, que no involucren al resto de los miembros del grupo económico. Afirman los ministros: Para considerar que existe un grupo económico y que puede tener el carácter de agente económico para efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se debe analizar si una persona, directa o indirectamente, coordina las actividades del grupo para operar en los mercados y, además, puede ejercer una influencia decisiva o control sobre la otra, ya sea de iure o de facto... (pp. 106 y 107).

La sentencia establece algunos criterios de control o influencia decisiva de iure, como serían los casos de tener la mayoría de las acciones de una sociedad, la facultad de administrar una sociedad, designar la mayoría del consejo de administración, que los ingresos de una sociedad dependan 326 www.librosderechoperu.blogspot.com

CONCEPTO DE GRUPO ECONÓMICO...

de la venta de productos de otra, el parentesco consanguíneo o por afinidad. De facto pudieran ser los asuntos en que un socio minoritario puede obtener mayoría en las asambleas o el interés financiero. La sala reitera que la autoridad de competencia debe acreditar fehacientemente la participación de cada uno de los miembros del grupo de interés común en el hecho ilícito, ya que el solo hecho de formar parte del grupo, no hace responsable a la empresa en cuestión. Concluyen los ministros que el carácter de agente económico, sea una persona, entidad o instrumento jurídico-financiero, adquiere relevancia hasta en tanto se emita el oficio de probable responsabilidad, que determinaría si los miembros del grupo económico incurrieron en alguna conducta prohibida por la LFCE, habida cuenta que una investigación puede concluir con el cierre del expediente o con la determinación de que las entidades o el instrumento jurídico-financiero no sean, en estricto sentido, un agente económico. El asunto dio origen a la jurisprudencia bajo la Tesis 1a.J.71/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, septiembre de 2008, t. XXVIII, p. 11. Al tenor siguiente: AGENTES

ECONÓMICOS.

DISTINCIÓN

ENTRE SUJETOS DE DERECHO Y FORMAS DE

PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA, PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO

3O. DE LA LEY FEDECOMPETENCIA ECONÓMICA). El citado artículo distingue dos cuestiones fundamentales: 1) los sujetos de derecho, y 2) las formas en que pueden constituirse agentes económicos para efectos de determinar la existencia de prácticas monopólicas. Esto es, primeramente enuncia los sujetos de derecho que pueden considerarse con tal carácter: personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas y fideicomisos; y en su parte final se refiere a “cualquier otra forma de participación en la actividad económica”; de manera que los agentes económicos sujetos de derecho son siempre las personas o entidades que responden invariablemente a un “quién” y no a un “cómo”, mientras que las indicadas formas de participación no deben entenderse como algún sujeto de derecho, sino como la actividad que éstos pueden desarrollar y que, al trascender a la vida económica del Estado, pueden constituirse como agentes económicos para efectos de determinar la existencia de prácticas monopólicas, en RAL DE

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tanto que los instrumentos o herramientas jurídico-financieras se determinan en formas y no en sujetos.4

4. Comentarios acerca del concepto de grupo económico La exposición de motivos del proyecto de decreto por el que se crea la Ley de la Desestimación de la Personalidad Jurídica Societaria establece la problemática del tema: …Si bien es cierto que la figura de la personalidad jurídica societaria independiente es uno de los ejes de cualquier sistema económico, pues ofrece a los individuos la seguridad jurídica de que en condiciones de normalidad, los actos de la persona moral —en general, una sociedad de capitales— no trascenderán a la esfera jurídica de quienes la integran, también lo es que situaciones de abuso tienen lugar cuando la persona jurídica es utilizada para evadir la aplicación de la ley, incumplir obligaciones y en general instrumentar actos para conseguir propósitos ilícitos, aunque no necesariamente sean de naturaleza delictiva.

En materia de competencia económica es necesario e indispensable el análisis del grupo económico en cualquier caso que se presente ante la Comisión Federal de Competencia, pues el estudio de las empresas, como entidades jurídicas independientes, haría nugatoria la aplicación de la ley. Amparo en revisión 169/2007. The Coca-Cola Export Corporation. 24 de octubre de 2007. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Fernando A. Casasola Mendoza, Alfredo Aragón Jiménez Castro, Beatriz Joaquina Jaimes Ramos y Martha Elba Hurtado Ferrer. Amparo en revisión 172/2007. Industria Refresquera Peninsular, S. A. de C. V. 24 de octubre de 2007. Cinco votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretarios: Alfredo Aragón Jiménez Castro, Beatriz J. Jaimes Ramos, Martha Elba Hurtado Ferrer, Fernando A. Casasola Mendoza y Gustavo Ruiz Padilla. Amparo en revisión 174/2007. CocaCola Femsa, S. A. de C. V. y otra. 24 de octubre de 2007. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretarios: Alfredo Aragón Jiménez Castro, Beatriz J. Jaimes Ramos, Martha Elba Hurtado Ferrer, Fernando A. Casasola Mendoza y María Amparo Hernández Chong Cuy. Amparo en revisión 418/2007. Coca Cola Femsa, S. A. de C. V. y otras. 24 de octubre de 2007. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretarios: Alfredo Aragón Jiménez Castro, Beatriz J. Jaimes Ramos, Martha Elba Hurtado Ferrer y Fernando Alberto Casasola Mendoza. Amparo en revisión 168/2007. Propimex, S. A. de C.V. y otras. 24 de octubre de 2007. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretarios: Alfredo Aragón Jiménez Castro, Beatriz J. Jaimes Ramos, Martha Elba Hurtado Ferrer y Fernando A. Casasola Mendoza. 4

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CONCEPTO DE GRUPO ECONÓMICO...

Ilustramos la problemática con el caso de la concentración radicada en el expediente CNT-18-2007,5 entre Paxia, S. A. de C. V. y Cablemás, S. A. de C. V., esta última que presta servicios de televisión restringida. La evaluación de la concentración tiene sentido cuando se examina el grupo económico al que pertenece Paxia, que es Grupo Televisa. El análisis del mercado relevante del servicio de distribución y comercialización de paquetes de canales mediante las distintas modalidades de transmisión de televisión y audio restringidos (cable, microondas y vía satélite), tuvo relevancia al analizar al grupo económico Televisa, que incluye a las empresas Cablevisión, Sky, Visat y Televimex, que prestan el servicio de televisión restringida y que proveen contenidos. Con base en este planteamiento del grupo económico, la autoridad condicionó la concentración. Por consiguiente, el estudio del grupo económico no debe reducirse a los casos del procedimiento sancionatorio de prácticas monopólicas, sean absolutas o relativas, o para concentraciones prohibidas, que establece la legislación de competencia económica, sino también para el análisis del procedimiento preventivo de concentraciones. La resolución de la Primera Sala resuelve sobre la vinculación que debe existir entre las empresas para ser considerado como grupo económico y se pueda determinar si es o no sujeto de derechos y obligaciones en relación con el ilícito en materia de competencia y libre concurrencia. En cierta forma hay una referencia implícita a la doctrina del levantamiento del velo corporativo o desestimación de la personalidad jurídica. El profesor Phillip L. Blumberg destaca los principales aspectos que hay que investigar en la aplicación de la doctrina del “levantamiento del velo corporativo”, y determinar la relaciones entre la holding y sus subsidiarias, a saber: a) control; b) integración económica; c) interdependencia financiera; d) interdependencia administrativa; e) estructura común de empleados, y f) identificación pública del grupo.6 a) Control. La sentencia resalta que la decisión de influir en otro dentro del grupo puede ser de derecho o de hecho. La decisión señala La resolución se puede consultar en: http://www.cfc.gob.mx/docs/pdf/cnt-18-2007.pdf. Blumberg, Phillip L., The American Law of Corporate Groups, paper presented at the University of Warwick Workshop on Corporate Control and Accountability, 30 de junio-2 de julio de 1991. 5 6

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algunos casos en que se puede dar el control, lo que consideramos un acierto, al no haber pretendido hacer una lista exhaustiva de lo que se entiende por control. b) Integración económica. La participación de cada una de las empresas en diferentes porciones de la actividad general del grupo es un elemento importante para el estudio respectivo. La sentencia refiere al imperativo de la Comisión Federal de Competencia de acreditar la participación de cada uno de los miembros que componen el grupo económico. c) Interdependencia financiera. La Primera Sala sólo hace mención a este concepto para la determinación del grupo económico. d) Interdependencia administrativa. La sentencia que se analiza no se refiere a este concepto del soporte administrativo que las empresas tienen por formar parte del grupo, como pudiera ser lo relativo a los impuestos, contabilidad, seguros, entre otros. e) Estructura común de empleados. Este aspecto tampoco fue referido en la resolución que se comenta. f) Identificación pública del grupo. Los ministros no hicieron referencia a este concepto. La resolución de la Comisión Federal de Competencia, en el expediente DE-21-2005, toma en cuenta algunos de estos aspectos como al analizar las marcas, publicidad y mercadotecnia del Sistema Coca Cola. 5. Conclusión La sentencia de la Primera Sala refuerza un concepto indispensable en el análisis en materia de competencia y libre concurrencia. El caso del Sistema Coca-Cola apunta a la “forma” en que participa en la actividad económica como un todo: concentrado del refresco, políticas, distribución, franquicia, marcas, publicidad, entre otros. Suponemos que seguirán otros planteamientos sobre la constitucionalidad del grupo económico, sobre todo al imputarle al grupo económico, como agente económico, la responsabilidad por una conducta de las prohibidas por la LFCE, pero consideramos que la jurisprudencia es un gran punto de partida para que el Poder Judicial profundice sobre el tema. 330 www.librosderechoperu.blogspot.com

“El derecho en perspectiva”. Estudios en homenaje al maestro José de Jesús López Monroy María Elena Orta García RDP Obra colectiva realizada en homenaje al querido maestro de la Facultad de Derecho doctor José de Jesús López Monroy, por cincuenta y dos años de investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y de la Facultad de Derecho de la UNAM, en el marco de la serie Doctrina Jurídica, coordinada por el doctor David Cienfuegos Salgado, quien también prologa la obra y es publicada por la Editorial Porrúa en diciembre de 2009, con una semblanza del homenajeado a cargo del doctor Máximo Carbajal. Trata temas relevantes de actualidad analizados desde el punto de vista del autor en una perspectiva de la ciencia jurídica, divididos en cinco grandes rubros: Historia del derecho, Enseñanza del derecho, Derecho comparado, Derecho público y Derecho privado. Los estudios inician con las aportaciones del homenajeado en los artículos titulados La jurisprudencia de la Corte y la historia del derecho en México y Protección de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia. En el primero, el maestro López Monroy parte de la definición de jurisprudencia de Ulpiano en el Digesto: “Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas a la ciencia de lo justo y lo injusto”. Con el paso del tiempo se han adoptado otras definiciones, sin embargo, en el presente artículo, el autor hace un análisis de la ciencia que surge en el México independiente acerca de lo justo y de lo injusto, analizando la jurisprudencia emanada tanto de las decisiones judiciales de la Suprema Corte como de los demás tribunales federales. Señala que en el México independiente se identifican tres etapas, las cuales son: 333

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1. La Época Antigua. Inicia con la Constitución de 1824 (en su artículo 135 crea la Suprema Corte de Justicia de la Nación). Sobresalen las decisiones del periodo 1824 a 1835, en las que se busca el equilibrio de poderes, este desarrollo se ve suspendido por el surgimiento de un centralismo manifestado en las Constituciones de 1836 y 1843 llamadas “conservadoras”, y concluye con el acta de reformas de 1847 y con el juicio de amparo precedido por el constitucionalismo de Crescencio Rejón. 2. La Época Moderna. Esta segunda etapa tiene su más amplio desarrollo a partir de la Constitución de 1857, que en su artículo 101 consagra la distinción de dos jurisdicciones: la jurisdicción federal y la jurisdicción local, además establece las garantías individuales; en su artículo 102 regula el juicio de amparo. Esta época tiene especial importancia en el desarrollo del país debido a las experiencias de don Benito Juárez, cuando se elaboraron las leyes reglamentarias de 1861 y 1869, estableciendo la necesidad de proteger a los mexicanos a través de las garantías individuales. Ignacio Mariscal aporta las primeras ideas sobre la creación de jurisprudencia, señalando al efecto que era indispensable combatir la anarquía en la interpretación de la Constitución, aun cuando las sentencias de amparo no debían tener, para otros juicios, toda la fuerza de ejecutorias. Dentro de esta época se considera incluido el porfiriato por los extraordinarios votos del gran jurista Ignacio L. Vallarta para suprimir el aspecto político como fundamentación para rechazar los juicios de amparo, es decir, no se examinan las condiciones ultra vires del ejercicio del poder, se reconoce el poder como un poderío fáctico y, por consecuencia, la procedencia del juicio de amparo en función de la necesidad de la defensa de la persona humana. 3. La Época Contemporánea. Esta tercera etapa se caracteriza porque a través de la Constitución de 1917, en los artículos 103 y 107, se pretendió una defensa de la Federación, y con las reformas que hubo a las leyes reglamentarias del juicio de amparo se fueron adecuando los avances jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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“EL DERECHO EN PERSPECTIVA”...

En los primeros años posteriores a la Constitución de 1917 se plantearon dos problemas: el primero fue que la primera Corte tenía un rezago de asuntos pendientes de resolución, y el segundo que la propia Corte, en la interpretación y aplicación de los artículos 27 y 123 constitucionales, adoptó una actitud conservadora, esto implicó que las primeras resoluciones no aceptaron ni la restitución ni la dotación de tierras; por otro lado, vieron a las juntas de conciliación y arbitraje como tribunales que emitían meras recomendaciones. En la época del cardenismo el Ejecutivo federal influye en la Corte para admitir la aplicación del Código Agrario de 1934 y, asimismo, para fundamentar el decreto expropiatorio de las compañías petroleras después de que la Corte, el 2 de diciembre de 1939, denegó todo lo esencial al amparo solicitado por las compañías, puede decirse que las interpretaciones de los artículos 27 y 123 fueron protectoras hacia los campesinos y obreros principalmente a partir del cardenismo. Las acciones de inconstitucionalidad quedaron establecidas en las reformas de 1966, en razón de que era necesario establecer un mecanismo de control en la Federación por medio de los partidos políticos o mediante la actuación política de los distintos poderes. En cuanto a la Protección de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia tiene como punto de partida el análisis y la historia del control constitucional, el cual, afirma el maestro López Monroy, tiene sus orígenes tanto en el derecho inglés como en el derecho estadounidense, donde hubo casos en ambas naciones que fueron un punto central para que el Poder Judicial respectivo analizara la constitucionalidad de una ley. Tanto en el caso inglés como en el derecho estadounidense, la decisión de inconstitucionalidad la dicta un organismo jurisdiccional en función de una acción hecha valer por un particular, este antecedente tiene que ver con el desarrollo del derecho mexicano, ya que éste tiene raíces romanas, pero evidentemente también tiene ciertos principios del common law anglosajón. Un ejemplo relacionado con la constitucionalidad, en el caso del derecho mexicano, ha sido el artículo 105 constitucional, respecto al cual ha habido controversias constitucionales. Para ala aplicación del mencionado artículo 105 constitucional en relación con las fracciones segunda y tercera la primera relativa a la controver335 www.librosderechoperu.blogspot.com

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sia que se suscite por leyes o actos de autoridad que vulneren o restrinjan la soberanía de los estados o de la esfera de la competencia del Distrito Federal, y la fracción que da competencia para conocer de la controversia que se suscite por leyes o actos de autoridades de los estados que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal si otorgamos un control difuso de la constitucionalidad, el maestro López Monroy propone que se amplíe la competencia de la Suprema Corte de Justicia para que ésta pueda analizar la constitucionalidad, asimismo, interpretar la Constitución no parece dar pie a que se diga que sería una invasión del Poder Judicial sobre el Legislativo y el Ejecutivo, puesto que precisamente el antecedente del control constitucional en Inglaterra era en contra del Parlamento y del monarca, y en Estado Unidos es contra el Congreso, dado que el presidente ejecuta las decisiones del Congreso. Por lo anterior la única reforma que propone el maestro López Monroy es establecer, además, de la ciudadanía a los mexicanos, la ciudadanía local de la entidad federativa donde habiten de facto, que aunque algunas Constituciones locales lo admiten, no existe una uniformidad de criterios. En el rubro de HISTORIA DEL DERECHO encontramos los siguientes ensayos: Del doctor José Barragán Barragán, el titulado La recepción del derecho español en México después de consumada la Independencia, concluyendo que aún se encuentran vigentes en nuestro país las instituciones jurídicas recibidas del derecho español, después de la independencia, por lo que hay mucho por hacer al respecto. Alejandro Carlos Espinosa, Vida y obra del maestro Ricardo Calderón Serrano: influencia histórica reciente en el derecho militar mexicano, detallando la importancia de este insigne maestro en el desarrollo del ordenamiento y regulación de la vida militar en México. Russell Cerón Grajales, Las instituciones jurídicas en la conquista de Yucatán, señalando que la fundación de Mérida como capital política fue un acto formal y solemne que se ajusto a todos los ordenamientos generales y particulares del derecho aplicable al nuevo mundo, y a las circunstancias especiales que enmarcaron la histórica gesta yucatanense. Óscar Cruz Barney escribe el estudio titulado El Acta Constitutiva y de Reformas de 1847: 161 aniversario, en el que narra que, en pleno sistema centralista, Francia le declaró la guerra a México, y en marzo de 1838 empezaron a aparecer buques franceses en las aguas de Antón Lizardo y 336 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Fondeaderos. Manuel Rincón fue el encargado de la defensa de Veracruz, San Juan de Ulúa fue atacado, y tras una breve resistencia cayó ante los agresores, no obstante el gobierno desconoció este hecho y envió a Santa Anna a combatir a los franceses, aunque sin mayores éxitos, finalmente tuvo que ceder a las pretensiones de Francia. En diciembre de 1843, Bravo designó a 80 notables que habrían de elaborara las bases constitucionales, integrados en una junta nacional legislativa, de acuerdo con lo propuesto por el movimiento triunfante, las bases de la organización política de la República mexicana fueron sancionadas por Santa Anna el 12 de junio de 1843, y publicadas dos días después. Desde la apertura del Congreso se inició la oposición a Santa Anna, por lo cual asumió el poder el general José Joaquín Herrera hasta diciembre de 1845. Entre las disposiciones más relevantes, menciona, en el Acta Constitutiva y de Reformas del 21 de mayo de 1847 se establecía la mayoría de edad a los 20 años y el derecho al voto, en el estado de Guerrero. Es importante señalar que una de las consecuencias al sistema federal en 1847 fue que la codificación del derecho volvió a ser facultad de los estados, el gobernador de Oaxaca, Benito Juárez, pone en vigor el Código Civil de Oaxaca, que había sido promulgado entre 1827 y 1828, y estuvo vigente hasta 1837. Ordenó su revisión, lo que dio origen a un nuevo Código Civil de Oaxaca, concluido en 1852. Después de una gran alternancia en el poder se pudieron sentar las bases constitucionales en nuestro país con relevancia hasta nuestros días, especialmente en lo relativo al derecho constitucional. Adriana Y. Flores Castillo, Instrucción otorgada a don Francisco Fernández de la Cueva, duque de Alburquerque, virrey de la Nueva España. Fernando Serrano Migallón, Tres episodios del constitucionalismo mexicano, en el que concluye: una Constitución nueva, como un momento de ruptura histórica, tiene que recoger la tradición, para formar parte de cultura de una sociedad, de la cual el derecho es sólo una de sus expresiones, aunque quizá la más importante. Adriana Terán Enríquez, Fuentes del derecho novohispano. Florentino Valenzuela Soto, La Suprema Corte de Justicia de la Nación y los preludios de su independencia. Caso Sinaloa: amparo de Miguel Vega. 337 www.librosderechoperu.blogspot.com

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En el rubro de ENSEÑANZA DEL DERECHO podemos deleitarnos con los siguientes ensayos: Rafael Enrique Aguilera Portales y Rogelio López Sánchez escriben El neoconstitucionalismo como paradigma iusfilosófica y pedagógica en la enseñanza de los derechos fundamentales. Ismael Camargo González escribe Esencia e importancia del derecho procesal en la cátedra, manifestando que el derecho procesal “es el conjunto de disposiciones que regulan la sucesión concatenada de los actos jurídicos realizados por el juez, las partes y otros sujetos procesales, con el objeto de resolver las controversias que se suscitan con la aplicación de los normas de derecho sustantivo”. La del derecho procesal nace a mediados del siglo XIX, en Alemania, entre 1856 y 1857, en los que los procesalistas alemanes Winschied y Muther exponen sus tesis sobre el concepto de acción; la acción del derecho romano desde el punto de vista moderno, el primero y la teoría de la acción romana y el derecho de obrar moderno el segundo. La doctrina italiana se reconoce como pionera de esta nueva corriente jurídica que marca la autonomía de la ciencia procesal o procesalismo científico. En nuestro país, las disposiciones procesales que han tenido trascendencia en el ordenamiento jurídico son las vigentes durante la Época Colonial, en virtud de que las de origen precortesiano poco influyeron con posterioridad a la Conquista, y se aplicaron en forma muy restringida a través de su reconocimiento por las leyes españolas. La educación universitaria ocupa un papel relevante como cúspide de la estructura educativa, y como tal enfrenta el reto de introducirnos en la modernidad, aportando nuestra colaboración para transformación del pensamiento universal. El proceso de enseñanza aprendizaje por el binomio maestro alumno, y en el los profesores constituyen un elemento clave para el logro de las funciones y objetivos institucionales, por ello es importante asegurar que su trabajo lo desempeñen con profesionalismo y con pleno dominio de las materias que imparten, lo que deja ver esta reseña es la importancia que tiene el contar en las escuelas y facultades de derecho con catedráticos preparados en esta materia. David Cienfuegos Salgado escribe La enseñanza de la argumentación jurídica, reflexiones críticas sobre un programa de estudios. Carina Gómez Fröde escribe La enseñanza del derecho procesal. 338 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Verónica Hernández Alcántara escribe Las tecnologías de la información y la comunicación de la enseñanza del derecho. Pedro Noguerón Consuegra escribe Lexicología jurídica. Laura Ortiz Valdez escribe Problemas actuales de la enseñanza del derecho. Alejandro Panduro Reyes escribe Apoyo de la técnica legislativa en un modelo constructivista de enseñanza del derecho. J. Alberto del Real Alcalá escribe La doctrina de la indeterminación del derecho. Juan Bruno Vilchis Cuevas escribe La teoría de la argumentación jurídica en el derecho penal mexicano. José Luis Villegas Moreno escribe Aproximación crítica a la enseñanza del derecho administrativo en Venezuela. En el apartado correspondiente a DERECHO COMPARADO podemos apreciar los siguientes ensayos: Alberto Biglieri escribe La habilitación legal de los abogados y la circulación de los servicios profesionales en el Mercosur. Mariana Cendejas Jáuregui escribe Acceso y difusión de la información judicial en España. Oswaldo Chacón Rojas escribe Aspectos a considerar en el análisis del marco normativo de la fiscalización del financiamiento de campañas en Estados Unidos y México. Lecciones para un estudio de derecho comparado. Víctor Manuel Collí Ek escribe Los principios fundamentales del constitucionalismo inglés. Eloy Espinosa Saldaña Barrera escribe Descentralización territorial en el Perú: asignatura pendiente, pero apuesta necesaria y con algún camino por recorrer. Aida Figueroa Bello escribe El Poder Legislativo mexicano y el Parlamento alemán: un estudio de derecho comparado. Georgina Alicia Flores Madrigal escribe El Wrongful Life Francia y Estados Unidos. Dos perspectivas de la cuestión. Julieta Morales Sánchez escribe Derechos humanos y tortura. Una perspectiva comparada entre México y España. En este artículo la autora inicia el análisis mencionando que la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos 339 www.librosderechoperu.blogspot.com

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o Degradantes (DT) de 1975 define a la tortura como: a) todo acto por el un funcionario público u otras personas a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o de intimidar a esa persona o a otras, y b) la tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano o degradante. La prohibición se funda en diversos instrumentos internacionales, entre los que destacan: Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención contra la Tortura, anteriormente mencionada. En el ius cogens (normas imperativas de derecho internacional general obligatorias para todos los Estados, independientemente de que determinado Estado haya ratificado o suscrito el instrumento internacional en el que está contenida alguna de esas normas), el Comité de Derechos Humanos ha considerado “los estados partes no pueden en ningún caso invocar el artículo cuarto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como justificación de actos que violan el Derecho Humanitario”. Menciona el caso de México, la fracción II del artículo 20 de la Constitución consagra como derecho del inculpado: “no podrá ser obligado a declarar”. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal toda incomunicación, intimidación o tortura, asimismo, establece que la confesión rendida ante cualquier autoridad distinta al juez o Ministerio Público o ante estos sin la asistencia de su defensor, carecerá de todo valor probatorio. México ha suscrito diversos instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos y prohíben la tortura que por disposición del artículo 133 constitucional, son ley suprema de toda la Unión junto con la Constitución. En relación con España, el artículo 15 de la Constitución española de 1978 señala: “Todos tiene derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. A diferencia de la legislación mexicana, el Código Penal Español regula de forma independiente el delito de trato degradante y el delito de tortura, los cuales tiene fundamentación en los artículos 173 y 174, respectivamente, al igual que en México existe un pronunciamiento relacionado con el tema por parte del Poder Judicial, es el caso concreto de las sentencias del Tribunal Constitucional, pero 340 www.librosderechoperu.blogspot.com

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fundamentalmente lo que se ha hecho al respecto es retomar algunas sentencias. Al respecto también se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dado que el artículo tercero del Convenio para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales, del 4 de noviembre de 1950, establece que nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Lo anterior motiva a la autora del presente artículo a algunas conclusiones que vale la pena mencionar: 1. En el ámbito internacional, la práctica de la tortura ha sido prohibida en términos absolutos, y se considera que constituye una norma ius cogens, lo cual acarrea consecuencias internacionales para los Estados que la practiquen. 2. Tanto en México como en España existe regulación que prohíbe y sanciona la tortura tanto a nivel constitucional como federal, e inclusive local. 3. Es necesario que la Suprema Corte de Justicia de la Nación formule una interpretación acorde con los compromisos internacionales contraídos por nuestro país. Podemos afirmar que la tortura está sancionada a nivel internacional, no sólo en México y España, sino que ha sido condenada por la comunidad internacional. Luis Miguel Reyna Alfaro escribe El proceso penal, adversarial en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano y una reflexión sobre la marcha triunfal del procedimiento penal norteamericano en el mundo. DERECHO PÚBLICO es el siguiente modulo en el que encontramos los artículos que a continuación se mencionan: Anderson F. Camacho Solano escribe Derechos sociales: letra muerta en Latinoamérica. Ulises Coello Nuño escribe Sistema jurídico sui generis de los tzeltalestenajapanecos en los altos de Chiapas. L. Iván Díaz García escribe El derecho fundamental a no declarar contra sí mismo. Concepto y garantías. Sonia Escalante López y Martin Ariel López Castro escriben Algunas notas sobre la acción de inconstitucionalidad. Luis Escobar Aubert escribe Hacia un tribunal de justicia ambiental. 341 www.librosderechoperu.blogspot.com

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Jordi Espeleta Pérez escribe Diversas concepciones de la justicia electoral en el ámbito de las entidades federativas. Manuel González Oropeza escribe ¿Pena de muerte o prisión de por vida? disyuntiva judicial. Rubén Lara Patrón escribe La legitimidad democrática como nuevo paradigma para reformar el Estado. José Miguel Madero Estrada escribe Importancia de los contenidos procesales en la Constitución de Nayarit. Eliseo Muro Ruiz escribe La corresponsabilidad de nuestros gobiernos locales respecto de los migrantes a Estados Unidos, a través de los consulados mexicanos. Zainer Pimentel Cavalcante Costa escribe La nueva doctrina del dolo. Aldo Rodríguez escribe Visitas domiciliarias ¿qué son? y ¿cómo se hacen? Laura Viviana Sagrera escribe Los avances y progresos de la República argentina en la disminución de las emisiones de CO2, luego de la vigencia el protocolo de Kyoto. Bajo el título de DERECHO PRIVADO encontramos interesantes ensayos: Arturo Acevedo Serrano escribe Análisis jurídico sobre algunos aspectos de la contratación moderna. Luz Gabriela Aldana Ugarte escribe México y los mecanismos de solución de controversia, ante el crecimiento de regionalismo, a sesenta años de la implementación del sistema multilateral de comercio. María Leoba Castañeda Rivas se pregunta ¿Puede el “nasciturus” ser adoptado en México? A lo que responde: el concepto de naciturus, según Cabanellas, es: “el que ha de nacer, el concebido no nacido”. A su vez, el término concebido incluye al ser humano, al óvulo fecundado de la mujer “para el derecho, para lo favorable, el concebido se tiene por nacido siempre que nazca con vida y, además, en algunas legislaciones censuradas, sea viable o lo demuestre con la mínima supervivencia de 24 horas. Por lo anterior, la doctora Castañeda plantea, entre lo más relevante del ensayo, lo siguiente: el feto, en el seno materno, no puede ser adoptado, ya que las tendencias internacionales y el derecho mexicano patentizan el propio espíritu de la norma jurídica, en el sentido de ejecutar la adopción de un menor y por supuesto el menor debe haberse desprendido del seno 342 www.librosderechoperu.blogspot.com

“EL DERECHO EN PERSPECTIVA”...

materno y no dentro de dicho claustro. Concluye diciendo que la adopción del nasciturus no es factible jurídicamente, sin embargo, en el caso de niñas chinas, hindúes o rusas, actos jurídicos en ocasiones propalados durante el embarazo de la madre que indaga sobre el sexo del producto, y en caso de ser género femenino, será condenado a morir por un aborto cortando su existencia y violentando sus derechos humanos, manifiesta la doctora Castañeda Rivas, debe prevalecer el interés superior del menor para evitar el exterminio de esta niñas a pesar de que no exista una estricta aplicación de la norma jurídica. Irina Cervantes Bravo escribe El arbitraje como proceso civil especial en México: imperante reforma de su legislación. María Elena Mansilla y Mejía escribe Institución desconocida. Ruperto Patiño Manffer escribe La justicia social como valor del Estado democrático moderno en un mundo globalizado y de libre mercado (el caso de México). Luis Efrén Ríos Vega toca un tema interesante El matrimonio del mismo sexo: ¿es válido el populismo moral?, analizando la relevancia constitucional del matrimonio entre personas del mismo sexo. El derecho a contraer matrimonio entre dos personas del mismo sexo tiene dos vertientes: una en el sentido de la libertad negativa, que implica analizar lo que el Estado no puede restringir o prohibir como un delito, y otra en sentido liberal positiva, que tiene como premisa la discusión de las pretensiones que el Estado tiene que cumplir a este grupo de personas para evitar su discriminación. La discusión de la homosexualidad es clásica en la filosofía del derecho, y en este artículo se plantea en torno a si la “mayoría inmoral” puede imponer límites a la “minoría inmoral”, ambas preguntas son claves para mostrar las diferentes posturas que tratan de resolver el problema de cuándo es válido, si es que lo es, prohibir algo inmoral, particularmente en la esfera de la vida homosexual. De lo anterior se concluye que es importante separar el aspecto moral del aspecto jurídico, ya que moralmente —desde el punto de vista del autor— es aceptable y necesario reconocer en la ley el derecho de las personas del mismo sexo a proteger su relación afectiva y regular, por consecuencia, sus derechos que nazcan de esa unión, sean personales, patrimoniales, sucesorios, afectivos, laborales, de seguridad social, etcétera. No es razonable que las parejas homosexuales queden al margen de 343 www.librosderechoperu.blogspot.com

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este tipo de derechos civiles y sociales, porque, según se argumenta, no se ajustan al concepto de matrimonio. Sin embargo, se argumenta la justificación de algunos límites a la libertad de la unión homosexual, como saber si es válido reconocer derechos relacionados con la procreación artificial o a la adopción en una pareja homosexual. Mauricio Yanome Yesaki escribe La patria potestad y sus efectos. La obra reseñada es recomendable para todos los estudiosos del derecho que deseen conocer las tendencias modernas de las distintas ramas de la ciencia jurídica y de consulta obligada para los investigadores y docentes de esta importante rama del conocimiento humano.

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ESTUDIO DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES. COMENTARIOS A SUS ARTÍCULOS, de Manuel Lizardi Albarrán, México, Porrúa y Escuela Libre de Derecho, 2010, 380 pp. Francisco González de Cossío RDP La doctrina en materia mercantil está en estado de crisis. La mayoría de los conocedores de esta materia están tan ocupados que no encuentran tiempo en sus (saturadas) agendas para contribuir al conocimiento sobre esta materia. Y quienes han escrito, por más loable que sea su esfuerzo, no siempre son quienes están en las trincheras, viviendo las batallas intelectuales sobre los temas punta de lanza en materia mercantil, incluyendo sociedades mercantiles. Es ante dicho trasfondo que uno encuentra en la obra de don Manuel Lizardi Albarrán un desarrollo interesante y plausible, además de un ejemplo. Tenemos aquí una obra concisa pero profunda, redactada por un intelectual que ha logrado (exitosamente) conjugar dos facetas que en nuestra práctica tienden a ser excluyentes: la práctica profesional y la docencia. Y el resultado apetece a ambos paladares. Don Manuel Lizardi ha entrenado a generaciones de abogados que actualmente ostentan sitios prominentes de la profesión jurídica mexicana. Durante más de 50 años ha impartido la cátedra de derecho mercantil en la Escuela Libre de Derecho. Dicho tiempo y espacio han tenido un efecto similar al que tiene una (curtida) barrica de roble en una cepa de Merlot, añejada a una temperatura ideal. Un producto que apetece a la vista, al olfato y al gusto. El resultado es un manjar. El catador jurídico encuentra en la obra un elixir que en cada sorbo ostenta intensidad y graduación de color, cuerpo, y textura. Una delicia al paladar intelectual. 345

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La obra comenta todos y cada uno de los artículos de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Al hacerlo se observan dos constantes. Primero, el deseo de ser conciso y práctico (algo que atraerá al profesionista ocupado). Segundo, observaciones inteligentes, profundas y letradas (lo que atraerá a quienes gustan de profundizar). El resultado es una herramienta útil para todo aquél interesado o involucrado en la teoría o práctica de sociedades mercantiles. El esfuerzo es digno de aplaudir y también de emular. Don Manuel Lizardi se erige en un ejemplo para muchos. Si él pudo, los demás también podemos. Los practicantes ocupados debemos encontrar estímulo y ejemplo en este desarrollo, y debemos seguirlo. Debemos ser conscientes que somos parte de un proceso importante. Las lecciones que asimilamos de nuestra práctica profesional constituyen un proceso similar al de la polinización. Ello, que es cierto en todas las materias, lo es más en las dinámicas, y el adjetivo es superlativo en materia mercantil. Pero como con la polinización, no se trata de un “servicio ecológico gratuito”. Para que funcione, debemos registrar y compartir el conocimiento. También debemos enfrentarlo al proceso de la dialéctica. De lo contrario, el proceso se atrofia. En su extremo, anquilosa. Y como resultado, todos perdemos.

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Principios que se establecen en la nueva Ley del Registro Público de la Propiedad Oscar Plutarco Galicia García* RDP Extracto de la Mesa Redonda llevada a cabo el 17 de febrero de 2010 a las 17:00 hrs., en el Auditorio Dr. Eduardo García Máynez, en la que participaron los siguientes académicos: El primer ponente fue el doctor Carlos Correa Rojo, quien se refirió a la historia del Registro Público de la Propiedad, destacando los siguientes temas: 1. La función notarial en el Distrito Federal que inicia con la ley promulgada en 1865. 2. La evolución de la función notarial, que se realizó en principio era regulada por normas jurídicas de carácter general, como son: A. La Ley promulgada por Maximiliano de Habsburgo, el 21 de diciembre de 1865, denominada Ley Orgánica del Notariado y del Oficio de Escribano, en la que se hace la diferencia entre un notario y los escribanos. B. La Ley promulgada por Benito Juárez García, el 21 de noviembre de 1867 denominada Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, en la que define el concepto de notario y del oficio de escribano, en la que se hace la diferencia entre un notario y los escribanos. 3. En 1901 se regulaba la función notarial con textos legislativos particulares, como son: * Colegio de Profesores de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la UNAM.

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A. Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de noviembre de 1901, y emitida por el presidente Porfirio Díaz. B. Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de enero de 1932, por el presidente Pascual Ortiz Rubio. C. Ley del Notariado para el Distrito y Territorios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de febrero 1946, por el presidente Manuel Ávila Camacho. D. Ley del Notariado para el Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de enero 1980 por el presidente José López Portillo. E. Ley del Notariado para el Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de marzo del 2000. 4. Los antecedentes de la hipoteca, figura jurídica que aparece desde la época de la Colonia y se regulaba de conformidad con el derecho español; los sujetos que participaban en la elaboración de las hipotecas, que eran el registrador y el escribano. Posteriormente, en la época de Benito Juárez, en 1870 se emite un decreto en el que se promueve la Ley del Registro Público y sus Reglamentos. 5. El Registro Público en sus inicios, mismo que tuvo un carácter nacional y el primer registrador fue el notario por el año 1865. Asimismo, Porfirio Díaz en 1901 decretó que se implantara el Registro Público de la Propiedad, ya que únicamente en esa época existían las hipotecas, expidiéndose también el reglamento respectivo. En 1921 se expide un Reglamento del Registro Público de la Propiedad, y a partir de 1932, 1940, 1988 2006 y, actualmente, el 21 de enero de 2011 se expide el decreto que expide La Ley Registral para el Distrito Federal con nuevas innovaciones. En ese contexto, en su participación, el maestro Héctor Trejo Arias comentó sobre la función del Registro Público, aduciendo como temas centrales los siguientes:

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PRINCIPIOS EN LA NUEVA LEY DEL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD

1. Dar publicidad como lo establece el artículo 2o. de la ley de la materia. 2. Dar certeza legal a los actos jurídicos de los bienes y derechos que de conformidad con la ley de la materia deban registrarse para surtir efectos contra terceros. 3. Conceptos legales relacionados a dicha función registral como son: administración pública, asientos registrales, autoridad competente, antecedente registral, boletín, etcétera. 4. Ejercicio de la función registral: a) sujetos; b) nombramiento del titular del Registro Público; c) atribuciones; d) requisitos para ser titular del Registro Público; e) forma de prestar los servicios registrales; f) forma las solicitudes y su desahogo; g) registro por la vía electrónica. 5. Actividades de los registradores auxiliares en el ejercicio de la fe pública registral: a) realizará la calificación extrínseca de los documentos dentro de un plazo máximo de 20 días hábiles así como de inscribir, anotar, suspender o denegar el servicio registral; b) dar cuenta a su inmediato superior; c) realizar el proceso de inscripción, cumplir con las disposiciones aplicables; d) Realizar las inscripciones por riguroso turno según el momento de presentación; e) Expedir con sujeción a los requisitos que señala el Código y la Ley de la materia, las diversas constancias solicitadas; f) Hacer constar que un determinado inmueble no está registrado en el registro, etcétera. Posteriormente, en su intervención, el licenciado Luis Felipe Rodríguez Soto habló sobre el Sistema Informático de Gestión Registral, como un nuevo procedimiento registral, que tiene su fundamento en los artículos 26, 28, 29, 40-58 de la Ley del Registro Público de la Propiedad, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, del 21 de enero de 2011, cuyos temas torales son los siguientes: — Que a través de los medios electrónicos se incorpore, ordene, archive y consulte la información sobre los trámites y servicios que presta el Registro Público desde su ingreso hasta su conclusión, así como la situación de los trámites y servicios en el control de gestión según corresponda. 349 www.librosderechoperu.blogspot.com

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— Forma de llevar a cabo los registros en el Siger, que inicia con la asignación de número de entrada y trámite a la solicitud presentada, la fase de recepción podrá ser física y se deberá acompañar del testimonio del instrumento en el que conste el acto a inscribir, o electrónica, acompañada de un formato pre codificado o una copia certificada electrónica, en todo caso se acreditará el pago de los derechos que causen cuando así procede, cuando así lo indique la fase de recepción del ingreso del documento, la solicitud, de entra y tramite, la recepción electrónica. — Fases para calificar y resolver del registrador y registradores. Finalmente, el maestro José Guadalupe Medina Romero comentó sobre la nueva Ley del Registro Público de la Propiedad, vigente a partir del 21 de enero de 2011, realizando una diferencia entre la nueva Ley y los 140 años de su reglamentación, sobre la seguridad patrimonial, sobre el libro, sobre el folio real, sobre la caratula y las secciones respecto a la materialización de folio se creó el Instituto de la Función Registral, con lo cual existe la toma de decisiones proceso de modernización que duraría cuatro años a partir del 21 de noviembre de 2006. En ese contexto, señaló los parámetros para alcanzar la modernidad de la Ley a partir del 22 de febrero de 2011, los cuales son: 1. Desde la entrada de los documentos, el seguimiento del estatus, desde que entra hasta que sale. 2. El boletín electrónico. 3. La expedición de constancias a través de Internet. 4. El servicio extraordinario de cotejo electrónico. 5. La actividad notarial, boletín especializado, correo electrónico, y de los trámites conforme a la nueva ley registral para el distrito federal. 6. El servicio profesional de carrera registral, el sistema registral, desde las disposiciones generales, como lo indican los artículos 19, 20 y 21 de la ley registral para el Distrito Federal, sobre el registro inmobiliario, sobre el registro de las personas morales, sobre la rectificación, reposición y cancelación de los asientos, sobre la publicidad de las notificaciones y de las certificaciones de la custodia de los folios y de los recursos de inconformidad así como la responsabilidad del 350 www.librosderechoperu.blogspot.com

PRINCIPIOS EN LA NUEVA LEY DEL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD

personal del registro público, habiendo sido todo un éxito esta ponencia, toda vez que los asistentes estuvieron muy interesados en dicha plática, que fue muy amplia y detallada. Bibliografía CORREA ROJO, Carlos, Evolución del notariado en el Distrito Federal 1565200, México, Editorial Mujica. Gaceta Oficial del Distrito Federal, 21 de enero de 2011.

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