Derecho de la empresa turística 9788483445662, 8483445662

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DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA Silvia Gil Conde

98

EDICIONES DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID 28049 Madrid Teléfono 91 497 42 33 Fax 91 497 51 69 [email protected] www.uam.es/publicaciones

© UAM Ediciones, 2017. © Silvia Gil Conde, 2017. Cuarta edición. Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid Reservados todos los derechos. Está prohibido, bajo las sanciones penales y resarcimiento civil previsto en las leyes, reproducir, registrar o transmitir esta publicación, íntegra o parcialmente (salvo, en este último caso, para su cita expresa en un texto diferente, mencionando su procedencia), por cualquier sistema de recuperación y por cualquier medio, sea mecánico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin la autorización previa por escrito de Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid. e.I.S.B.N.: 978-84-8344-566-2

DOI: http://dx.doi.org/10.15366/dcho.empresa.tur2017

Diseño de la colección: Producción Gráfica UAM.

Por la amplitud de su contenido y la profundidad con la que se desarrollan todas sus lecciones, este manual puede ser el instrumento idóneo para el estudio de asignaturas relacionadas con el Derecho Privado del Turismo del Grado en Turismo. No obstante, puede ser también de gran utilidad para profesionales del sector turístico o para cualquier persona interesada en conocer en detalle la regulación legal de la empresa turística y las modalidades contractuales que se utilizan en este ámbito para satisfacer la demanda de servicios turísticos. Si bien esta temática se aborda desde la perspectiva del derecho privado, el lector encontrará en este libro las claves para lograr una visión global del derecho de la empresa turística y de la protección legal de los usuarios turísticos, gracias a referencias puntuales a aspectos de especial interés del régimen jurídico público de estas materias. Difiere esta obra, no obstante, de un manual tradicional por el formato elegido para su presentación. El contenido se muestra de manera más visual, gracias al empleo de un modelo de transmisión del conocimiento basado en la lógica de los esquemas y mapas conceptuales. Con esta forma novedosa de plantear el estudio de la materia se pretende lograr una mejor comprensión de las figuras analizadas, así como un mayor entendimiento de la interconexión existente entre los distintos temas. 
 Silvia Gil Conde, 2017.

ÍNDICE

DOI: http://dx.doi.org/10.15366/dcho.empresa.tur2017

PRIMERA PARTE. 


1. Regulación legal del empresario turístico..................................................

29

EL TURISMO Y LAS ACTIVIDADES TURÍSTICAS.
 REGULACIÓN LEGAL

2. Las empresas turísticas en la legislación autonómica. Derechos y obligaciones................................................................................................

30

3. Clasificación de las empresas turísticas según la actividad turística desarrollada................................................................................................

31

IV. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO...........................................

35

LECCIÓN 1. EL TURISMO Y LAS ACTIVIDADES TURÍSTICAS. SU REGULACIÓN LEGAL I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................

10

SEGUNDA PARTE.

II. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE TURISMO Y DE ACTIVIDAD TURÍSTICA........................................................................................................ 12 III. SUJETOS VINCULADOS A LA ACTIVIDAD TURÍSTICA .................................

EL EMPRESARIO TURÍSTICO. RÉGIMEN JURÍDICO MERCANTIL. ESPECIALIDADES

13

IV. DERECHO DEL TURISMO................................................................................ 14 1. Derecho privado y Derecho público del Turismo.......................................

14

LECCIÓN 3. EL ESTATUTO JURÍDICO MERCANTIL DEL EMPRESARIO

2. La ordenación jurídico-privada del turismo. Fuentes.................................. 15 V. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO.......................................... 17 LECCIÓN 2. LOS SUJETOS DE LA ACTIVIDAD TURÍSTICA. LAS EMPRESAS TURÍSTICAS Y LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS. I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................

20

II. LOS SUJETOS QUE DEMANDAN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS. LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS.................... 22 1. El usuario de los servicios turísticos. Concepto y regulación legal............. 22 A) Concepto................................................................................................ 23 B) Normativa protectora del turista............................................................

23

2. Protección legal del usuario de los servicios turísticos............................... 24 A) Derechos básicos del consumidor y usuario.......................................... 24 B) Protección específica del usuario de los servicios turísticos.................. 26 III. LOS SUJETOS DEDICADOS A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL ÁMBITO DE LA ACTIVIDAD TURÍSTICA. LAS EMPRESAS ............................. 29

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

4

I.

INTRODUCCIÓN.............................................................................................

39

II.

CONCEPTO DE EMPRESARIO EN LA LEGISLACIÓN MERCANTIL...............

41

III. CLASES DE EMPRESARIOS. EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y EMPRESARIOS SOCIALES.............................................................................

42

IV.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO..........................................

43

V.

LA REPRESENTACIÓN EN DERECHO MERCANTIL......................................

44

1. La representación mercantil: concepto y clases.......................................

44

2. La representación voluntaria en el Derecho mercantil: los colaboradores del empresario. El apoderado general o factor..............

45

VI. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.............................................................

47

1. El establecimiento mercantil: concepto y clases.....................................

48

2. Elementos que pueden integrar el establecimiento mercantil. Transmisión del establecimiento..............................................................

48

VII. LA CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS..................................................

49

VIII. EL REGISTRO MERCANTIL.............................................................................

50

IX. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO..........................................

52

47

SILVIA GIL CONDE

ÍNDICE LECCIÓN 4. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

III. LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

I.

INTRODUCCIÓN............................................................................................. 54

II.

CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL. LA ADQUISICIÓN Y PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO........................................................... 56

1. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE AMBOS TIPOS SOCIALES.................

84

2. LA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL SOCIO POR LAS DEUDAS SOCIALES...................................................................................... 86 3. EL CAPITAL SOCIAL. Concepto. Diferencia entre el capital y el patrimonio social. Principios sobre la correcta formación y el mantenimiento de la integridad del capital social....................................... 87

III. CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO INDIVIDUAL. INCAPACIDADES, PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL............................................................................. 57

4. CREACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMA Y LIMITADA. Requisitos formales de constitución de las sociedades de capital. Nulidad de la sociedad.Los estatutos sociales. Las aportaciones sociales......................... 89

IV. EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA......... 58 V. EL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA................................ 60 VI. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO......................................... 61

5. LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES................................

91

6. LAS OBLIGACIONES.................................................................................... 95

LECCIÓN 5. EL EMPRESARIO SOCIAL.TEORÍA GENERAL

7. ESTRUCTURA DE GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMA Y LIMITADA. LA JUNTA GENERAL. LOS ADMINISTRADORES...................... 96

I. I.INTRODUCCIÓN............................................................................................ 63

8. LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL............................................................ 101

II. CONCEPTO DE EMPRESARIO SOCIAL........................................................... 65 III. LAS SOCIEDADES MERCANTILES: RASGOS COMUNES................................ 66

9. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS................................................... 103

IV. CATEGORÍAS DE SOCIEDADES MERCANTILES. Sociedades de personas y sociedades de capital...................................................................................... 68

10.TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN................................................ 106

V. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO........................................... 69

11. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES.............................. 109 IV. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL......................................................................... 111

LECCIÓN 6. EL EMPRESARIO SOCIAL. LAS SOCIEDADES MERCANTILES DE PERSONAS

V. LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES. ESPECIALIDADES............ 112 VI. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO........................................... 113

I. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 71

LECCIÓN 8. DERECHO DE LA COMPETENCIA Y PUBLICIDAD ILÍCITA

II. LA SOCIEDAD COLECTIVA.............................................................................. 73 III. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE......................................................... 77 IV. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO........................................... 78

I. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 115

LECCIÓN 7. EL EMPRESARIO SOCIAL. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

III. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA............................................................... 118 IV. LA COMPETENCIA DESLEAL............................................................................ 120

I. INTRODUCCIÓN............................................................................................. II. TIPOLOGÍA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.............................................

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

II. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA O ANTITRUST COMO DERECHO DEL MERCADO: LAS FUNCIONES ECONÓMICAS DE LA COMPETENCIA........... 117

80 83

V. PUBLICIDAD COMERCIAL. PUBLICIDAD ILÍCITA............................................. 123 VI. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO........................................... 124 5

SILVIA GIL CONDE

ÍNDICE LECCIÓN 9. SIGNOS DISTINTIVOS DEL EMPRESARIO

LECCIÓN 12. LA INTERMEDIACIÓN TURÍSTICA. CONTRATACIÓN POR AGENCIA DE VIAJES EN EL MARCO DE SUS FUNCIONES DE PRODUCCIÓN, COMERCIALIZACIÓN E INTERMEDIACIÓN

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 126 II. PROPIEDAD INDUSTRIAL................................................................................ 128

I. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 158

III. LOS SIGNOS DISTINTIVOS. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA................................ 129

II. LA INTERMEDIACIÓN TURÍSTICA.................................................................... 160

IV. LA MARCA....................................................................................................... 131

III. LAS AGENCIAS DE VIAJES COMO PRINCIPALES INTERMEDIARIOS TURÍSTICOS....................................................................................................... 161

V. LOS NOMBRES DE DOMINIO EN INTERNET................................................. 134 VI. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO.......................................... 135

1. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE AGENCIAS DE VIAJES............................... 161 2. FUNCIONES DE LAS AGENCIAS DE VIAJES. Función de producción, de comercialización, de mediación y de representación................................... 163

LECCIÓN 10. EL EMPRESARIO TURÍSTICO. ESPECIALIDADES I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 137

IV. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO........................................... 171

II. RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DEL EMPRESARIO TURÍSTICO........ 138 1. ESPECIALIDADES COMUNES A TODOS LOS EMPRESARIOS TURÍSTICOS................................................................................................ 138

LECCIÓN 13. EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO I. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 173

2. CASO DE ESTUDIO: LAS AGENCIAS DE VIAJES. Requisitos específicos exigidos por las Comunidades Autónomas para la constitución de una agencia de viajes......................................................................................... 139

II. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL TRLGDCU.......................................................................................................... 175 III. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN LA NUEVA DIRECTIVA (UE) 2015/2302.................................................................. 188

III. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO.......................................... 144

IV. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO........................................... 205

TERCERA PARTE LA CONTRATACIÓN EN EL SECTOR TURÍSTICO

LECCIÓN 14. CONTRATOS RELATIVOS A LOS SERVICIOS DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO Y DE RESTAURACIÓN

LECCIÓN 11. LOS CONTRATOS EN EL SECTOR TURÍSTICO I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................

I. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 208 148

II. CONTRATOS RELATIVOS AL SERVICIO TURÍSTICO DE ALOJAMIENTO........ 209

II. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE CONTRATOS EN EL SECTOR TURÍSTICO. Los contratos turísticos interempresariales o instrumentales. Los contratos turísticos de consumo...................................................................................... 150

1. Contratos de reserva de plaza de alojamiento............................................. 209

III. RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS DE CONSUMO..................................................................................................... 152

B) Contrato de reserva individual de plaza de alojamiento......................... 216

IV. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO.........................................

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

A) Contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de cupo o contingente............................................................................................. 210 2. Contrato de hospedaje o alojamiento turístico. El alojamiento turístico privado.......................................................................................................... 217

156

6

SILVIA GIL CONDE

ÍNDICE 3. Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico.......... 219

1. Concepto. Clasificación. Normativa. Elementos Personales. El precio del transporte. Formalización del contrato: el billete de pasaje. Contenido del contrato: obligaciones de las partes...................................................... 242

4. Contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración..... 219 5. Contrato de reventa.................................................................................... 219

2. Protección jurídica del viajero o pasajero en caso de denegación de embarque por exceso de reserva (overbooking), de retraso, de cancelación del viaje, de pérdida o deterioro del equipaje y de 243 accidente....................................................................................................

6. Contrato de intercambio............................................................................. 219 III. CONTRATOS RELATIVOS AL SERVICIO DE RESTAURACIÓN......................... 220 1. Contrato de hostelería o restauración......................................................... 220 2. Contrato de catering................................................................................... 220 3. Contrato de banqueting.............................................................................

220

III. CONTRATOS INTEREMPRESARIALES EN EL SECTOR DEL TRANSPORTE. Contrato de chárter..................................................................................... 262

IV. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO..........................................

221

IV. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO............................................ 264

LECCIÓN 15. EL CONTRATO DE GESTIÓN DE ESTABLECIMIENTO TURÍSTICO Y EL CONTRATO DE FRANQUICIA DE EMPRESA TURÍSTICA

LECCIÓN 17. EL CONTRATO DE SEGURO EN EL SECTOR TURÍSTICO I. INTRODUCCIÓN............................................................................................

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 224

268

II. EL CONTRATO DE GESTIÓN DE ESTABLECIMIENTOS TURÍSTICO. Concepto. Características. Obligaciones asumidas por los contratantes. Responsabilidades derivadas del contrato. Extinción del contrato.................. 225

II. EL CONTRATO DE SEGURO. Regulación. Concepto. Formalización del contrato. Elementos del contrato. Obligaciones asumidas por los contratantes. Modalidades del contrato de seguro en el sector turístico.......................................................................,,,,,,,,,,,,........................... 270

III. EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL SECTOR TURÍSTICO. Concepto. Regulación. Clases de franquicia. Obligaciones asumidas por los contratantes. Extinción del contrato................................................................. 227

III. EL SEGURO DE ASISTENCIA EN VIAJE. Concepto. Elementos personales del contrato. Riesgos asegurados. Liquidación del daño en caso de producción del siniestro..................................................................................... 277

IV. LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO. TIPOLOGÍA DE FIGURAS NEGOCIALES EMPLEADAS POR LAS CADENAS HOTELERAS PARA LA EXPLOTACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS HOTELEROS............................................................ 229

IV. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO............................................ 280

V. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO.......................................... 238 LECCIÓN 16. EL CONTRATO DE TRANSPORTE EN EL SECTOR TURÍSTICO I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 240 II. EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS............................................ 242

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

7

SILVIA GIL CONDE

PRIMERA PARTE

EL TURISMO Y LAS ACTIVIDADES TURÍSTICAS. REGULACIÓN LEGAL

LECCIÓN 1

EL TURISMO Y LAS ACTIVIDADES TURÍSTICAS. SU REGULACIÓN LEGAL

I.

INTRODUCCIÓN

II.

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE TURISMO Y DE ACTIVIDAD TURÍSTICA.

III.

SUJETOS VINCULADOS A LA ACTIVIDAD TURÍSTICA

IV.

DERECHO DEL TURISMO

V.

1.

Derecho privado y Derecho público del Turismo.

2.

La ordenación jurídico-privada del turismo. Fuentes.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN

I.

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE TURISMO Y DE ACTIVIDAD

esta categoría a las administraciones públicas, a los usuarios de los servicios

TURÍSTICA (v. cuadro nº 1)

turísticos, a los empresarios turísticos y demás sujetos que prestan servicios en el sector turístico (las entidades turísticas no empresariales y las profesiones

En este apartado se realiza una primera aproximación a determinados

turísticas).

conceptos que resultan esenciales para comprender el funcionamiento del

De las anteriores figuras, las más relevantes para comprender la regulación y

mercado turístico y su regulación legal.

funcionamiento del mercado turístico, desde la perspectiva del derecho

Si bien no resulta ser una tarea fácil, es obligado comenzar esta exposición

privado, son el empresario turístico y el usuario de los servicios turísticos.

con la noción de “Turismo”. De forma similar los legisladores, europeo y español, lo conciben como "las actividades que las personas realizan durante

Si bien dedicaremos la segunda parte de este manual al estudio del

sus viajes y estancias en lugares distintos a su entorno habitual, por periodos

empresario desde el punto de vista del Derecho mercantil, partiremos aquí de

temporales determinados". La finalidad que persigue el usuario cuando

la definición de empresario turístico que ofrece el legislador turístico. Según

demanda los servicios turísticos no es determinante. Puede responder tanto a

las normativas autonómicas que regulan esta materia, el empresario turístico

fines de ocio como de negocio.

es aquella persona física o jurídica que, en nombre propio, mediante precio y de manera profesional y habitual, bien sea de modo permanente o temporal,

La referencia legal a las “actividades que las personas realizan en sus viajes”

desarrolla una actividad empresarial en el sector turístico, consistente en la

es, en realidad, una alusión a las “actividades turísticas”, es decir, las

prestación de algún servicio turístico, en la explotación de algún recurso o

“destinadas a proporcionar a los usuarios turísticos un determinado servicio

establecimiento turístico, o en la realización de cualquier actividad

turístico, además de las actuaciones públicas en materia de ordenación,

considerada como turística por el legislador.

planificación, promoción, fomento y disciplina turística”. Dentro de esta categoría podríamos citar, principalmente, las actividades de alojamiento

Por lo que respecta al usuario de los servicios turísticos, que recibe la

turístico, de restauración, de organización de productos o servicios turísticos,

denominación de “turista” en la reciente Directiva europea sobre viajes

de intermediación turística, de comercialización de productos o servicios

combinados, se identifica, con las salvedades que inmediatamente veremos,

turísticos, de información sobre los recursos y la oferta turística, y de

con las personas físicas o jurídicas que, estando desplazadas o no de su

transporte de viajeros.

entorno habitual, contratan o reciben, como destinatarias finales, cualquier servicio turístico, así como las que utilizan los establecimientos, instalaciones y

II. SUJETOS VINCULADOS A LA ACTIVIDAD TURÍSTICA (v. cuadro nº 2)

recursos turísticos.

En este apartado se realiza una primera aproximación a los sujetos vinculados a la actividad turística. Desde una perspectiva amplia, se incluye dentro de DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

10

SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

Comunidades Autónomas la competencia legislativa principal, conforme al

III. DERECHO DEL TURISMO (v. cuadros nº 3 a 5)

principio constitucional de distribución competencial (art. 149.1.8º CE), en

En nuestro ordenamiento jurídico el Derecho del Turismo no es una rama

cuanto que éstas pueden asumir competencias en relación con la “promoción

independiente del Derecho. Se compone de normas jurídicas de naturaleza

y ordenación del turismo en su ámbito territorial” (art. 148.1.18ª CE).

privada y de naturaleza pública. Es por este motivo que se distingue habitualmente entre el Derecho Privado del Turismo y el Derecho Público del

Esto no afecta, sin embargo, a la competencia del Estado en otras materias

Turismo.

que inciden, directamente o indirectamente, sobre el Turismo. Este es el encargado de establecer las bases y coordinación de la planificación general

Por Derecho Privado del Turismo hemos de entender el conjunto de normas

de la actividad económica (art. 149.1.13 CE) y, además, tiene la competencia

jurídicas, pertenecientes principalmente al Derecho mercantil, por las que se

exclusiva en materia de comercio exterior (art. 149.1.10 CE).

regula la figura del empresario turístico, su estatuto jurídico, así como la actividad económica que éste desarrolla en el mercado. Por lo que respecta a

Por lo que respecta a los Municipios, éstos asumirán las competencias

la legislación española aplicable, su origen será estatal, por ser el Estado

necesarias para prestar los servicios indicados en el artículo 26 de la Ley de

quien tiene competencia exclusiva sobre la "Legislación mercantil" (art.

Bases de Régimen Local (LBRL) (alumbrado público, recogida de residuos,

149.1.6ª CE), sobre la "Legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por

limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado,

los órganos de las Comunidades Autónomas" (art. 149.1.7ª CE), y sobre la

acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y

"Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo

control de alimentos y bebidas, etc.), la "Información y promoción de la

por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales,

actividad turística de interés y ámbito local" (art. 25.2.h LBRL), y las

allí donde existan" (art. 149.1.8ª CE). No obstante, junto a esta normativa,

competencias delegadas por las Comunidades Autónomas respecto de la

también resultarán aplicables al sector turístico ciertas disposiciones

“promoción y gestión turística” (art. 27.3.j) LBRL).

internacionales y comunitarias, principalmente en el marco del transporte de viajeros y de los viajes combinados. El Derecho Público del Turismo es el conjunto de normas jurídicas, pertenecientes principalmente al Derecho administrativo, cuya finalidad es regular la actividad turística, los derechos y deberes de los distintos sujetos que intervienen en la misma, la ordenación de la oferta turística, la planificación, promoción y fomento del turismo, así como la inspección turística y el régimen sancionador. Sobre estas materias corresponde a las

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

11

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 1

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE TURISMO Y DE ACTIVIDAD TURÍSTICA

APARTADO II

CUADRO Nº 1

Según el legislador europeo, "TURISMO" es "la actividad de los visitantes que realizan un viaje a un destino principal fuera de su entorno habitual, de menos de un año de duración, siempre que el principal motivo del mismo, incluidos negocios, ocio u otros motivos personales, sea distinto de un empleo en una empresa establecida en el lugar visitado" (art. 2.1.f) del Reglamento (UE) n ° 692/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2011, relativo a las estadísticas europeas sobre el turismo y por el que se deroga la Directiva 95/57/CE del Consejo).

CONCEPTO DE TURISMO

En la legislación española, se define de manera similar. TURISMO son "las actividades que las personas realizan durante sus viajes y estancias en lugares distintos a su entorno habitual, por periodos temporales determinados" (así aparece expresamente en las leyes de ordenación del turismo de las CC.AA. de Andalucía, Aragón, Baleares, La Rioja y País Vasco). En legislación de La Rioja se especifica que ha de ser "por un periodo de tiempo consecutivo inferior a un año". En Aragón, Baleares, La Rioja y País Vasco, se hace referencia expresa a la motivación del usuario de los servicios turísticos, no exigiéndose que sea con fines de ocio. El usuario podría solicitar los servicios turísticos por negocios u otros motivos. Para comprender perfectamente esta definición legal, hemos de profundizar en otros aspectos a los que aquélla hace referencia: (1) el conjunto de actividades, calificables como turísticas, que componen la denominada oferta turística, y (2) los sujetos directamente relacionados con esa oferta (como oferentes y como demandantes de los servicios turísticos).

Es aquella actividad destinada a proporcionar a los usuarios turísticos un determinado servicio turístico, además de las actuaciones públicas en materia de ordenación, planificación, promoción, fomento y disciplina turística.

La OFERTA TURÍSTICA está compuesta...

Actividad de alojamiento turístico.

ACTIVIDAD TURÍSTICA

Actividad de restauración. Actividad de organización de productos o servicios turísticos. CLASES DE ACTIVIDADES TURÍSTICAS

Actividad de intermediación turística. Actividad de comercialización de productos o servicios turísticos. Actividad de difusión, asesoramiento e información sobre los recursos y la oferta turística. Actividad de transporte de viajeros. Cualquier otra actividad directamente relacionada con el turismo, que se califique como tal por el legislador autonómico.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

12

por el conjunto de bienes, productos y servicios turísticos que las instituciones, empresas turísticas y otros sujetos turísticos ponen a disposición de la demanda turística (esto es, de los usuarios de los servicios turísticos o turistas).

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 1 APARTADO III

LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, LOS ORGANISMOS PÚBLICOS Y OTRAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO QUE EJERZAN SU ACTIVIDAD EN MATERIA DE TURISMO

EMPRESARIO TURÍSTICO

Según la legislación autonómica, empresario turístico es aquella persona física o jurídica que, en nombre propio, mediante precio y de manera profesional y habitual, bien sea de modo permanente o temporal, desarrolla una actividad empresarial en el sector turístico, consistente en la prestación de algún servicio turístico, en la explotación de algún recurso o establecimiento turístico, o en la realización de cualquier actividad considerada como turística por el legislador autonómico.

J E T O

CUADRO Nº 2

La "promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial" (art. 148.1.18 CE) es competencia de las Comunidades Autónomas, por lo que la referencia a la Administración pública ha de ser hecha en este caso, principalmente, a la Administración autonómica. Esta es la encargada de la planificación de la actividad turística, de la promoción del sector turístico, de la concesión de ayudas y subvenciones a las empresas turísticas, del impulso y coordinación de la información turística, de la ordenación del sector turístico (potestad reglamentaria y el control de la actividad), de favorecer el desarrollo y la competitividad de la actividad empresarial potenciando la calidad de los servicios turísticos, de la protección de los derechos y legítimos intereses de los usuarios de servicios turísticos, del control de la calidad e inspección de las instalaciones y de la prestación de los servicios turísticos, del ejercicio de la potestad sancionadora, de la resolución de conflictos por vía de conciliación, etc.

S U

SUJETOS VINCULADOS A LA ACTIVIDAD TURÍSTICA

USUARIO TURÍSTICO (TURISTA en algunas CC.AA.)

En un sentido amplio, usuarios turísticos o turistas son las personas físicas o jurídicas que, estando desplazadas o no de su entorno habitual, contratan o reciben, como destinatarias finales, cualquier servicio turístico y las que utilizan los establecimientos, instalaciones y recursos turísticos (así, en Asturias, Cantabria, Castilla La Mancha, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, País Vasco). Otras normativas autonómicas optan por una definición más restringida, al conceder únicamente esta condición a las personas físicas (así, en Andalucía, Baleares).

S

Junto al empresario turístico la mayoría de legislaciones autonómicas hacen referencia a otro tipo de sujetos que prestan servicios en el sector turístico

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

ENTIDAD TURÍSTICA NO EMPRESARIAL

Aquella entidad que, sin ánimo de lucro, tiene por objeto promover de alguna forma el desarrollo del turismo o de actividades turísticas determinadas.

PROFESIONES TURÍSTICAS

Las que realizan de manera habitual y retribuida, entre otras, actividades de orientación, información, acompañamiento y asistencia en materia de turismo -en materia cultural, artística, histórica y geográfica a los turistas en sus visitas a museos y a los bienes de interés cultural-.

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 1

DERECHO DEL TURISMO. Derecho privado y Derecho público del Turismo

APARTADO IV

CUADRO Nº 3

En nuestro ordenamiento jurídico el Derecho del Turismo no es una rama independiente del Derecho. Se compone de normas jurídicas de naturaleza pública y de naturaleza privada. Es por este motivo que hemos de distinguir entre:

DERECHO PRIVADO DEL TURISMO

DERECHO PÚBLICO DEL TURISMO

Es el conjunto de normas jurídicas, pertenecientes principalmente al Derecho mercantil, por las que se regula la figura del empresario turístico, su estatuto jurídico, así como la actividad económica que éste desarrolla en el mercado

Es el conjunto de normas jurídicas, pertenecientes principalmente al Derecho administrativo, cuya finalidad es regular la actividad turística, los derechos y deberes de los distintos sujetos que intervienen en la misma, la ordenación de la oferta turística, la planificación, promoción y fomento del turismo, así como la inspección turística y el régimen sancionador.

Las normas correspondientes al Derecho Privado del Turismo tendrán principalmente origen estatal.

Según el artículo 149 CE, el Estado tiene competencia exclusiva sobre la "Legislación mercantil" (art. 149.1.6ª), la "Legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas" (art. 149.1.7ª), y la "Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan" (art. 149.1.8ª). Junto a estas normas, hemos de tener presente, por razón de la materia, otras posibles fuentes, dada la importancia que tiene en este ámbito el derecho internacional y el Derecho de la Unión Europea.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Sobre estas materias corresponde a las CC.AA la competencia legislativa principal.

Conforme al principio de distribución competencial (art. 149.1.8º CE), las CC.AA. pueden asumir competencias en las materias indicadas en dicho precepto. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 148.1.18ª CE, éstas podrán asumir competencias en relación con la “promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial”; y todas ellas lo han hecho con carácter exclusivo en sus respectivos estatutos de autonomía.

La nor mativa de origen estatal, dictada con anterioridad a la asunción de competencias por parte de las CC.AA., que siga aún vigente (muchas de estas normas han sido derogadas por el Real Decreto 39/2010, de 15 de enero), cumplirá la función de derecho supletorio, aplicable únicamente en defecto de norma autonómica (art. 149.3 CE). Esto no afecta, sin embargo, a la competencia del Estado en otras materias que inciden, directamente o indirectamente, sobre el Turismo. Este es el encargado de establecer las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE) y, además, tiene la competencia exclusiva en materia de comercio exterior (art. 149.1.10 CE). 14

Respecto de los Municipios

Asumirán las competencias necesarias para prestar los servicios indicados en el artículo 26 LBRL (alumbrado público, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas, etc.), la "Información y promoción de la actividad turística de interés y ámbito local" (art. 25.2.h LBRL), y las competencias delegadas por las Comunidades Autónomas respecto de la “promoción y gestión turística” (art. 27.3.j) LBRL). SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 1

DERECHO DEL TURISMO. La ordenación jurídico-privada del turismo

APARTADO IV

NORMATIVA EUROPEA APLICABLE AL SECTOR TURÍSTICO: DERECHO ORIGINARIO Y DERECHO DERIVADO

CUADRO Nº 4

ART. 6 d) TFUE

En el art. 6 d) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se menciona expresamente que la Unión dispondrá de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros. Los ámbitos de estas acciones serán, en su finalidad europea: el turismo.

ART. 195 TFUE

“1. La Unión complementará la acción de los Estados miembros en el sector turístico, en particular promoviendo la competitividad de las empresas de la Unión en este sector. Con este fin, la Unión tendrá por objetivo: a) fomentar la creación de un entorno favorable al desarrollo de las empresas en este sector; b) propiciar la cooperación entre Estados miembros, en particular mediante el intercambio de buenas prácticas”.

DERECHO ORIGINARIO

Reglamento (CE) nº 2027/97 del Consejo, de 9 de octubre de 1997, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente.

DERECHO DERIVADO

Transporte aéreo de viajeros

Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso.

Transporte marítimo y fluvial de viajeros

Reglamento (CE) n° 392/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativo a la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente.

Transporte terrestre de viajeros (por carretera y ferroviario)

Reglamento (CE) nº 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril.

Protección de Consumidores y Usuarios turísticos

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Reglamento (CE) nº 1107/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo.

Reglamento (UE) nº 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004.

Reglamento (UE) nº 181/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004.

Además de la normativa dictada con carácter general para defender a cualquier usuario, cabe citar específicamente la relativa a:

Viajes combinados

Aprovechamiento por turno

Directiva 90/314 del Consejo, de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados (quedará derogada el 1/7/2018). Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes combinados y los servicios de viaje vinculados, por la que se modifican el Reglamento (CE) nº 2006/2004, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y por la que se deroga la Directiva 90/314/CEE del Consejo. Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio. 15

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 1

DERECHO DEL TURISMO. La ordenación jurídico-privada del turismo

APARTADO IV

N O R M A T I V A

I N T E R N A C I O N A L

La ausencia de un organismo que regule a nivel mundial el Turismo con carácter vinculante es una de las principales causas de la escasez de normas internacionales aplicables a la actividad turística. La Organización Mundial del Turismo (OMT) es un organismo especializado de las Naciones Unidas y representa la principal institución internacional en el campo del turismo. Constituye un foro mundial para debatir cuestiones de política turística. España es miembro desde 1975. Promueve el cumplimiento del Código Ético Mundial para el Turismo, a fin de garantizar que se maximicen los efectos económicos, sociales y culturales positivos del turismo, y de reducir al mínimo los impactos ambientales y sociales negativos. (OMT: http://unwto.org/es). No obstante, sus "Recomendaciones" y "Declaraciones" no tienen valor normativo.

Sí existen normas internacionales en sectores vinculados a la actividad turística, como el TRANSPORTE DE VIAJEROS

NORMATIVA APLICABLE AL EMPRESARIO TURÍSTICO N A C I O N A L

CUADRO Nº 5

NORMATIVA PROTECTORA DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Transporte marítimo y fluvial

Convenio de Atenas de 1974

Transporte terrestre (por carretera y ferroviario)

Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril (COTIF), de 9 de mayo de 1980, modificado por el Protocolo de 3 de junio de 1999.

Transporte aéreo

Convenio de Varsovia de 1929, Protocolo de la Haya de 1955, Convenio de Guadalajara de 1961, Acuerdo de Montreal de 1966, Protocolo de Guatemala de 1971, Convenio de Montreal de 1999.

Atendiendo a su condición de empresario, habrá de someterse al Derecho Mercantil, por lo que le será de aplicación

Código de Comercio (1885); Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil; Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas; Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia; Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje; Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, entre otras.

Normativa general protectora de los CONSUMIDORES Y USUARIOS

Y, específicamente, en los siguientes ámbitos:

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación; Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, entre otras.

Viajes combinados

Arts. 150 y ss. TRLGDCU.

Aprovechamiento por turno

Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.

Derechos de los viajeros

Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea; Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima; Ley 16/87, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres; Ley 39/2003, 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, etc. 16

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

1. BIBLIOGRAFÍA

• Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-5392).

• AA.VV. (2014). Introducción a la estructura del mercado turístico (coord. Sáez Cala). Madrid: Síntesis.

• Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT).

• AA.VV. (2012). El impacto del Derecho de la Unión Europea en el Turismo (coord. Aguado Cudola/Casanovas Ibáñez). Barcelona: Atelier.

• Reglamento (CE) no 2027/97 del Consejo, de 9 de octubre de 1997, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente (http://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV%3Al24169).

• AA.VV. (2008). Derecho privado del turismo (coord. Munar Bernat). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• Reglamento (CE) no 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/? uri=URISERV%3Al24173).

• AA.VV. (2004). Derecho y turismo (coord. Melgosa Arcos). Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca. • AA.VV. (2003). Aspectos jurídico-mercantiles del turismo (coord. Aurioles Martín). Barcelona: Atelier. • AA.VV. (2000). Lecciones de Derecho del Turismo (dirs. García Camacho/Recalde Castells). Valencia: Tirant lo Blanch.

• Reglamento (CE) no 1107/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/? uri=CELEX:32006R1107).

• Aurioles Martín, A. (2005). Introducción al Derecho Turístico. (2a ed.). Madrid: Tecnos.

• Reglamento (CE) n° 392/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativo a la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/? uri=URISERV%3Atr0018).

• Blanquer Criado, D. (1999). Derecho del Turismo. Valencia: Tirant lo Blanch. • Fernández Martínez, C. (2016). Derecho administrativo del Turismo. (7ª edic.). Madrid: Marcial Pons. • Fernández Pérez, N. (2015). “El turismo como fenómeno objeto de regulación” en AA.VV. (2015). Manual de contratación turística (coord. Franch Fluxà/Bleda Rodríguez) (19-37). Barcelona: Atelier.

• Reglamento (UE) no 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2006/2004 (http:// eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV%3Atr0049).

• Paniza Fullana, A. (2010). El Derecho del turismo en la Unión Europea: regulación actual, novedades normativas y propuestas de futuro. En Estudios turísticos, 184, 99-135.

• Reglamento (CE) no 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv%3Al24003).

2. LEGISLACIÓN

• Reglamento (UE) no 181/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004 (http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/?uri=URISERV%3Atr0050).

• Reglamento (UE) n ° 692/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2011, relativo a las estadísticas europeas sobre el turismo y por el que se deroga la Directiva 95/57/CE del Consejo (https://www.boe.es/doue/2011/192/ L00017-00032.pdf).

• Directiva 90/314 del Consejo, de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados (http://eur-lex.europa.eu/ legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A31990L0314).

• Constitución Española (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-1978-31229).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

• Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes combinados y los servicios de viaje vinculados, por la que se modifican el Reglamento (CE) no 2006/2004, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y por la que se deroga la Directiva 90/314/CEE del Consejo (https://www.boe.es/doue/2015/326/ L00001-00033.pdf).

• Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (https://www.boe.es/buscar/ act.php?id=BOE-A-2010-10544). • Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2009-5614). • Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (https://www.boe.es/buscar/ act.php?id=BOE-A-1980-22501).

• Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y d e i n t e r c a m b i o ( h t t p : / / e u r- l e x . e u r o p a . e u / l e g a l - c o n t e n t / E S / T X T / ? uri=celex%3A32008L0122).

• Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-20555). • Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-8789).

• Convenio de Atenas de 1974 (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOEA-1987-10821).

• Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2008-3527).

• Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril (COTIF), de 9 de mayo de 1980, modificado por el Protocolo de 3 de junio de 1999 (https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1986-1359). • Convenio de Varsovia de 1929 (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOEA-1931-7008).

• Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias (https://www.boe.es/buscar/act.php? id=BOE-A-2012-9111).

• Código de Comercio A-1885-6627).

3. ENLACES DE INTERÉS

de 1885 (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-

• Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-17533).

• Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (http://www.minetad.gob.es/ turismo/es-ES/Paginas/IndexTurismo.aspx)

• Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (https://www.boe.es/buscar/act.php? id=BOE-A-2001-23093).

• Turespaña (http://www.tourspain.es/es-es/Paginas/index.aspx)

• Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-1988-26156).

• Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid (http:// www.madrid.org/cs/Satellite? c=CM_Agrupador_FP&cid=1109266227107&idConsejeria=1109266187224&idList Consj=1109265444710&idOrganismo=1109266227107&language=es&pagename =ComunidadMadrid%2FEstructura&pid=1109265444699)

• SEGITTUR (http://www.segittur.es/es/inicio/index.html)

• Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-2007-12946). • Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (https://www.boe.es/buscar/ doc.php?id=BOE-A-1991-628).

• Organización Mundial del Turismo (http://www2.unwto.org/es) • P o l í t i c a d e t r a n s p o r t e s y Tu r i s m o e n l a U n i ó n E u ro p e a ( h t t p : / / www.europarl.europa.eu/atyourservice/es/displayFtu.html?ftuId=FTU_5.6.13.html)

• Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (https://www.boe.es/buscar/ act.php?id=BOE-A-2003-23646).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2

LOS SUJETOS DE LA ACTIVIDAD TURÍSTICA. LAS EMPRESAS TURÍSTICAS Y LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS I.

INTRODUCCIÓN

II.

LOS SUJETOS QUE DEMANDAN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS. LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS 1.

El usuario de los servicios turísticos. Concepto y regulación legal. A) Concepto. B) Normativa protectora del turista.

2.

Protección legal del usuario de los servicios turísticos. A) Derechos básicos del consumidor y usuario. B) Protección específica del usuario de los servicios turísticos.

III.

IV.

LOS SUJETOS DEDICADOS A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL ÁMBITO DE LA ACTIVIDAD TURÍSTICA. LAS EMPRESAS TURÍSTICAS. 1.

Regulación legal del empresario turístico.

2.

Las empresas turísticas en la legislación autonómica. Derechos y obligaciones.

3.

Clasificación de las empresas turísticas según la actividad turística desarrollada.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN

En esta lección se estudia la posición jurídica de los sujetos de la actividad

reservan viajes relacionados con su negocio o profesión a través de los

turística más relevantes por lo que al Derecho Privado del Turismo se refiere,

mismos canales de reserva que los consumidores, siempre que no organicen

esto es, los usuarios de los servicios turísticos y las empresas turísticas. Si bien

sus viajes sobre la base de un convenio general.

éste es el enfoque principal, no obtendríamos una visión completa de esta

Por lo que respecta a la normativa protectora del usuario de los servicios

materia si no hiciéramos mención a los derechos y obligaciones que

turísticos, en esta lección se citan, en primer lugar, aquellas disposiciones que

corresponden a ambos sujetos desde el punto de vista del Derecho Público

le resultan aplicables atendiendo a su condición general de usuario, y, en

del Turismo. I.

segundo término, se mencionan aquellas que le protegen específicamente en el ámbito turístico. Merece especial atención, si tenemos presente la parte

LOS SUJETOS QUE DEMANDAN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

tercera de esta obra, el cuadro en el que se desarrolla la protección específica

TURÍSTICOS. LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS (v.

de los intereses económicos del usuario que celebra un contrato turístico (v.

cuadros nº 1 a 7)

cuadro nº 7).

Desde una perspectiva general, el “usuario de los servicios turísticos” sería, en realidad, una modalidad de usuario del Texto refundido de la Ley General

II. LOS SUJETOS DEDICADOS A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL

para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). Partiendo de esta

ÁMBITO DE LA ACTIVIDAD TURÍSTICA. LAS EMPRESAS TURÍSTICAS

base, deberíamos entender por tal aquella persona física que actúa con un

(v. cuadros nº 8 a 13)

propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Todo empresario turístico, sea persona física o jurídica, deberá cumplir tanto

No obstante, considerando el marco concreto en el que se solicita la

los requisitos que exige el Derecho Privado (principalmente la legislación

prestación del servicio, el propio legislador matiza dicho concepto. En la

mercantil) para lograr la condición de empresario, como los requeridos por el

contratación de viajes combinados, no sólo protege al consumidor jurídico

Derecho Público (legislación fundamentalmente de origen autonómico) para

sino también al consumidor material (quien sin contratarlo, utiliza o disfruta tal

desarrollar una actividad turística dentro del ámbito territorial de una

cosa o servicio).

determinada Comunidad Autónoma. 

En el derecho europeo, la referencia al consumidor o usuario se ha sustituido

La figura del empresario turístico desde la perspectiva del Derecho privado se

por la de viajero en la reciente Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento

analiza en profundidad en la parte segunda del libro (lecciones 3ª a 10ª). No

Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes

obstante, no es posible lograr una visión global del mercado turístico si no se

combinados y a los servicios de viaje vinculados. El concepto de viajero no

realiza una primera aproximación, desde la perspectiva del derecho público, a

sólo haría referencia al consumidor en sentido estricto, sino también a quienes

la figura de la empresa turística, como origen de la oferta turística y

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

20

SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

contraparte del usuario de los servicios turísticos en las contrataciones que necesariamente habrán de celebrarse para satisfacer la demanda existente. Conforme a ello, se abordará en este tema el estudio del conjunto de derechos y obligaciones que corresponden al empresario turístico, así como la clasificación de las empresas turísticas atendiendo a la actividad turística desarrollada. La conclusión final que se extrae de la comparación de las distintas normativas autonómicas es la existencia de importantes diferencias en cuanto a la regulación de las empresas turísticas. También podrá observarse cómo está evolucionando este sector con la inclusión de nuevos tipos de actividades turísticas.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2

EL USUARIO DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS. CONCEPTO

APARTADO II

CUADRO Nº 1

EL USUARIO TURÍSTICO COMO "CONSUMIDOR O USUARIO" DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS (TRLGDCU)

CONCEPTO GENERAL DE CONSUMIDOR O USUARIO (ART. 3 TRLGDCU)

“Son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial." (art. 3 TRGDLCU). Consumidor puede ser tanto una persona física como una persona jurídica que actúe sin ánimo de lucro -sin ánimo de obtener beneficios- (p. ej. asociaciones, fundaciones, comunidades de propietarios, etc.).

En ciertos supuestos el legislador no sólo protege al consumidor jurídico sino también al consumidor material (quien sin contratarlo, utiliza o disfruta tal cosa o servicio). En el propio art. 151 TRLGDCU, respecto del contrato de viajes combinados, se hace referencia al «Consumidor o usuario»: cualquier persona en la que concurra la

condición de contratante principal, beneficiario o cesionario".

«Contratante principal»: persona física o jurídica que compre o se comprometa a comprar el viaje.

«Beneficiario»: persona física en nombre de la cual el contratante principal se comprometa a comprar el viaje.

«Cesionario»: persona física a la cual el contratante principal u otro beneficiario ceda el viaje.

EL "VIAJERO", NUEVA TERMINOLOGÍA EMPLEADA EN LA DIRECTIVA (UE) 2015/2302 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, por la que se modifican el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y por la que se deroga la Directiva 90/314/CEE del Consejo

En esta Directiva ya no se utiliza el término «consumidor» sino el de «viajero». Sólo este último tendrá la protección que dispensa la norma.

Se entiende por «viajero»: toda persona que tiene la intención de celebrar un contrato o tiene derecho a viajar con arreglo a un contrato celebrado en el ámbito de aplicación de la presente Directiva

No tienen la consideración de "viajero" a efectos de la presente Directiva por no requerir el nivel de protección previsto para los consumidores

Esto es, los consumidores en el sentido del Derecho de la Unión en materia de defensa de los consumidores, así como quienes reservan viajes relacionados con su negocio o profesión a través de los mismos canales de reserva que los consumidores y no organizan sus viajes sobre la base de un convenio general.

Aquellas empresas u organizaciones que elaboran sus fórmulas de viaje sobre la base de un convenio general, celebrado a menudo para múltiples fórmulas de viaje para un período específico, por ejemplo con una agencia de viajes.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2

EL USUARIO DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS. REGULACIÓN

APARTADO II

NORMATIVA EUROPEA

ART. 169 TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA

CUADRO Nº 2

Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses.

El legislador comunitario ha dispuesto una protección específica del usuario que celebre un contrato de viaje combinado, de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de transporte de viajeros (consultar la normativa citada en la Lección 1).

Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, su seguridad, salud y legítimos intereses económicos. NORMATIVA PROTECTORA DEL TURISTA CON CARÁCTER GENERAL ATENDIENDO A SU CONDICIÓN DE USUARIO Y ESPECÍFICAMENTE POR SU CONDICIÓN DE USUARIO DE UN SERVICIO TURÍSTICO

ART. 51 CE

Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos. La Ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

DERECHO ESPAÑOL

DERECHO ESTATAL (Principales normas)

Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

DERECHO AUTONÓMICO

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Ley 7/1996, de 7 de enero, de ordenación del comercio minorista.

Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de consumo (SSTC 71/82 y 88/86) La asunción de competencias por las Comunidades Autónomas en materia de turismo 23

Las CCAA podrán asumir en sus Estatutos competencias plenas, en el marco del Derecho Público, en materia de consumo y de comercio interior, pudiendo dictar disposiciones de carácter administrativo, por ej. en materia de sanciones, control administrativo y regulación de horarios comerciales. La mayoría de las CCAA han asumido competencias con carácter general para proteger al consumidor y usuario. Las CCAA incluyen en todas las leyes ordenadoras del turismo un marco protector del turista como usuario de los servicios turísticos.

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2 APARTADO II

PROTECCIÓN LEGAL DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS. DERECHOS BÁSICOS

CUADRO Nº 3

Información a los consumidores y usuarios sobre los riesgos de los bienes o servicios. PROTECCIÓN CONTRA LOS RIESGOS QUE PUEDAN AFECTAR SU SALUD O SEGURIDAD (ARTS. 11-16 TRLGDCU)

Ámbito de protección

Los bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros (que no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un nivel elevado de protección ). Ante situaciones de riesgo para la salud y seguridad de los consumidores, las administraciones públicas competentes podrán adoptar las medidas que resulten necesarias y proporcionadas para la desaparición del riesgo.

Integración del contenido de la oferta, promoción y publicidad en el contrato.

DERECHOS BÁSICOS DEL TURISTA POR SU CONDICIÓN DE CONSUMIDOR O USUARIO (ART. 8 TRLGDCU)

PROTECCIÓN DE SUS LEGÍTIMOS INTERESES ECONÓMICOS Y SOCIALES (ARTS. 19-21, 59 y ss TRLGDCU)

Derecho a recibir, antes de contratar, de forma clara y comprensible, información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Ámbito de protección

Protección frente a las cláusulas abusivas en los contratos. Derecho a recibir confirmación documental de la contratación realizada. Derecho a reclamar en caso de error, defecto o deterioro. Derecho a obtener la devolución del precio de mercado del bien o servicio, total o parcialmente, en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso. Protección frente a las prácticas comerciales desleales.

INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS Y LA REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS SUFRIDOS (ARTS. 128 y ss TRLGDCU)

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Ámbito de protección

Con carácter general, se reconoce el d e re c h o d e l p e r j u d i c a d o a s e r indemnizado por los daños y perjuicios que experimente:

Por causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato (responsabilidad contractual). Por acción u omisión que cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia (responsabilidad extracontractual).

En particular, el TRLGDCU reconoce el derecho a ser indemnizado por los daños o perjuicios causados por productos, bienes o servicios. 24

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2 APARTADO II

PROTECCIÓN LEGAL DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS. DERECHOS BÁSICOS DERECHO A LA INFORMACIÓN, FORMACIÓN Y EDUCACIÓN (ARTS. 17 Y 18 TRLGDCU)

DERECHOS BÁSICOS DEL TURISTA POR SU CONDICIÓN DE CONSUMIDOR O USUARIO (ART. 8 TRLGDCU)

PROTECCIÓN DE SUS DERECHOS MEDIANTE PROCEDIMIENTOS EFICACES (PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O EXTRAJUDICIALES), EN ESPECIAL ANTE SITUACIONES DE INFERIORIDAD, SUBORDINACIÓN E INDEFENSIÓN (ARTS. 53-58 TRLGDCU)

Derecho a recibir información precisa para el ejercicio de sus derechos. Ámbito de protección

Derecho a recibir información sobre el adecuado uso y consumo de los bienes y servicios. Derecho a que se incorpore en los bienes y servicios información veraz y suficiente sobre sus características esenciales.

Finalidad → obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su repetición en el futuro.

Acciones de cesación

Es el sistema extrajudicial de resolución de conflictos entre consumidores y empresarios, al que se someterán voluntariamente (debiendo constar expresamente este hecho). No serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto, pero sí lo serán para éste. No puede aplicarse en caso de intoxicación, lesión o muerte o existan indicios racionales de delito. Los órganos arbitrales estarán integrados por representantes de los sectores empresariales interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones públicas. La decisión de la Junta Arbitral tendrá carácter vinculante para ambas partes. El laudo arbitral tiene los mismos efectos que una sentencia judicial firme, por lo que si se incumple, habrá que solicitar al juez competente la ejecución del mismo.

Ámbito de protección Sistema arbitral de consumo

Normativa: Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje; Real Decreto 231/2008, de 25 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

DERECHO DE REPRESENTACIÓN, CONSULTA, Y PARTICIPACIÓN EN LA ELABORACIÓN DE DISPOSICIONES GENERALES QUE LES AFECTAN DIRECTAMENTE (ARTS. 22-39 TRLGDCU) DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

CUADRO Nº 4

Ámbito de protección

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Se contempla por algunas Comunidades Autónomas (Murcia, Canarias, Andalucía, Valencia) la posibilidad de crear mecanismos de mediación o conciliación específicos para la solución de conflictos entre usuarios de servicios turísticos y empresas turísticas: el arbitraje turístico.

Representación de sus intereses a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2

PROTECCIÓN ESPECÍFICA DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS

APARTADO II

CUADRO Nº5

El conjunto de derechos y deberes concretos que corresponden al usuario turístico dependerá de la legislación autonómica que resulte aplicable en cada caso. A continuación recogemos los que comúnmente encontramos en tales normativas.

Observar las reglas de convivencia e higiene dictadas para la adecuada utilización de los establecimientos turísticos. Respetar los reglamentos de uso o régimen interior de los establecimientos turísticos, siempre que no sean contrarias a la ley. DEBERES

Pagar el precio de los servicios utilizados, en el momento de la presentación de la factura o en el plazo pactado. Respetar el entorno medioambiental, el patrimonio histórico y cultural y los recursos turísticos.

POSICIÓN JURÍDICA DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

Respetar los establecimientos, instalaciones y equipamientos de las empresas turísticas. A recibir información útil, veraz, suficiente, completa, comprensible y previa a la contratación, sobre las condiciones de prestación de los servicios que les oferten, así como sobre el precio final. A que se le faciliten los bienes y servicios turísticos en las condiciones contratadas. A obtener cuantos documentos acrediten los términos de su contratación, y en cualquier caso, las correspondientes facturas legalmente emitidas. PRINCIPALES DERECHOS

A recibir los servicios turísticos en las condiciones ofrecidas o pactadas y, en todo caso, que la naturaleza y calidad de su prestación guarde proporción directa con la categoría de la empresa o establecimiento turístico. A ser atendidos con el debido respeto. A formular quejas y reclamaciones. A tener garantizada en las instalaciones y servicios turísticos la salud y seguridad de su persona y la seguridad de sus bienes en los términos establecidos en la legislación vigente. A participar en la adopción de decisiones de los poderes públicos en los términos previstos en la legislación vigente, a través de sus asociaciones u órganos de representación.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2

PROTECCIÓN ESPECÍFICA DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS

APARTADO II

CUADRO Nº6

Tener garantizada en el establecimiento su seguridad y la de sus bienes, así como su intimidad, y ser informadas de cualquier inconveniente coyuntural que pudiese alterar su descanso y tranquilidad.

En algunas Comunidades Autónomas (como Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla y León, Extremadura, Galicia o País Vasco) se ha establecido una regulación más detallada de la posición jurídica del turista, en la que se hace referencia a otros derechos:

POSICIÓN JURÍDICA DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA OTROS DERECHOS

Recibir de la Administración turística la información, protección y auxilio cuando sea necesario para la defensa de sus derechos en sus relaciones con los proveedores de los servicios turísticos. Ser informadas de las instalaciones o servicios que supongan algún riesgo y de las medidas de seguridad adoptadas. Exigir que se exhiba públicamente el distintivo acreditativo de la clasificación, aforo y cualquier otra información referida al ejercicio de la actividad. Obtener información sobre el procedimiento de presentación de las reclamaciones. Acudir a un sistema de mediación en materia de turismo a través de mecanismos de naturaleza arbitral. Recibir de la Administración competente información sobre los distintos aspectos de los recursos y de la oferta turística de Andalucía. Recibir información sobre las condiciones de accesibilidad de recursos, servicios e infraestructuras turísticas. Ser atendidas con el debido respeto. Derecho a no sufrir discriminaciones en el acceso y participación en la actividad turística (que comprende la no discriminación por razones de nacionalidad, raza, sexo, orientación sexual, religión, discapacidad, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social; el respeto a la dignidad de la persona y a sus derechos fundamentales; la libre entrada y permanencia en los establecimientos turísticos abiertos al público en general, sin más limitaciones que las derivadas de las reglamentaciones específicas de cada actividad y, en su caso, de los reglamentos de régimen interno de los establecimientos.

En Andalucía, se han adoptado mayores medidas para informar y proteger en sus derechos a las personas usuarias de los servicios turísticos. Se ha creado una Unidad para la Asistencia al Turista, a la que corresponderán las siguientes funciones: informar sobre los derechos que asisten a las personas usuarias de servicios turísticos y sobre la forma de presentar quejas y reclamaciones para hacerlos efectivos, intervenir para la solución de conflictos entre las personas usuarias y prestadores de servicios cuando sea requerido para ello por las partes afectadas, informar a los prestadores de servicios turísticos sobre buenas prácticas y mejora de los servicios y trasladar a la inspección turística las denuncias o quejas que pudieran ser constitutivas de infracción administrativa. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2

PROTECCIÓN ESPECÍFICA DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS TURÍSTICOS

APARTADO II

CUADRO Nº 7

PROTECCIÓN ESPECÍFICA DE LOS INTERESES ECONÓMICOS DEL USUARIO QUE CELEBRA UN CONTRATO TURÍSTICO

EN LA FASE PREVIA A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, muy especialmente sobre los bienes o servicios objeto del mismo (art. 60 TRLDCU). La información precontractual debe facilitarse al consumidor y usuario de forma gratuita y al menos en castellano. El empresario no podrá servirse para promocionar sus productos o servicios de técnicas contrarias a la normativa sobre competencia o sobre publicidad (usando por ejemplo una publicidad calificable como ilícita -p. ej. publicidad engañosa-).

Artículo 61 TRLDCU. Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato

EN LA FASE DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Si se utilizasen cláusulas no negociadas individualmente, deberán cumplir los siguientes requisitos (art. 80 y ss):

Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. Que con carácter previo a la celebración del contrato conozca su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Artículo 63 TRLDCU. Confirmación documental de la contratación realizada Si se concediese un derecho de desistimiento a favor del consumidor en la Ley, en la publicidad o en el propio contrato

EN LA FASE DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el comprobante recibido. Excepción: que el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas.

Se entregará recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor, cuando éstas sean utilizadas en la contratación. Tendrá derecho a recibir la factura en papel, y sólo será posible la expedición de la factura electrónica con el consentimiento expreso y previo del consumidor. El consumidor y usuario podrá dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase (art. 68 TRLDCU).

Tiene derecho a que el contrato se cumpla según lo pactado y, en caso contrario, habiendo cumplido ya el consumidor o usuario lo acordado, a exigir el cumplimiento del contrato o su resolución, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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Mediante procedimiento extrajudicial: el sistema arbitral de consumo o el arbitraje turístico -si existiese-. O mediante un procedimiento judicial. SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2 APARTADO III

REGULACIÓN LEGAL DEL EMPRESARIO TURÍSTICO

CUADRO Nº 8

REGULACIÓN LEGAL DEL EMPRESARIO TURÍSTICO Todo empresario turístico, sea persona física o jurídica, deberá cumplir los requisitos que exige el Derecho mercantil para lograr la condición de empresario y los requeridos por el legislador autonómico para desarrollar una actividad turística dentro de su ámbito territorial.

ATENDIENDO A LA ACTIVIDAD (TURÍSTICA) QUE DESARROLLA

Ha de someterse a las normas dictadas, principalmente, por las Comunidades Autónomas en el marco de sus competencias respecto de la ordenación del Turismo dentro de su ámbito territorial (Derecho público de origen autonómico).

Concepto de Derecho Mercantil

Es aquel derecho privado especial que tiene por objeto la regulación de la figura del empresario, su estatuto jurídico, así como la actividad que éste desarrolla en el mercado.

Contenido del Derecho Mercantil

• Estatuto jurídico del empresario individual y social.  • Derecho de sociedades. Las sociedades mercantiles. • Derecho de la competencia. Derecho de la publicidad. • Derecho de la propiedad industrial. Signos distintivos del empresario (marca y nombre comercial) y las creaciones industriales (patente, modelo de utilidad). • Derecho de los Títulos-Valores. Derecho cambiario (letra de cambio, cheque, pagaré).  • Derecho de los contratos mercantiles.  • Derecho de los mercados financieros: Derecho del mercado de valores, Derecho del mercado del seguro y el Derecho del mercado del crédito. • Derecho concursal.  • Derecho marítimo. 

ATENDIENDO A SU CONDICIÓN DE EMPRESARIO

Ha de someterse al DERECHO MERCANTIL (Derecho privado de origen estatal)

Ley mercantil

Fuentes del Derecho Mercantil

Derecho Mercantil Comunitario. Código de comercio de 1885 y leyes especiales.

Costumbre mercantil (usos del comercio)

Son aquellas normas que surgen por la observancia repetida, uniforme y constante de las mismas por parte de los empresarios en el marco de su actividad, con el fin de suplir la ausencia de norma legal.

Derecho Común (arts. 1261 y ss CC)

Si fuesen normas imperativas se aplicarán con preferencia a la costumbre mercantil.

Principios generales del Derecho (p. ej. Pº de libertad del empresa (art. 38 CE), derecho de asociación (art. 22 CE)). DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2 APARTADO III

EL EMPRESARIO TURÍSTICO EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA. DERECHOS Y OBLIGACIONES

CUADRO Nº 9

POSICIÓN JURÍDICA DEL EMPRESARIO TURÍSTICO EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

El conjunto de derechos y deberes concretos que corresponden al empresario turístico dependerá de la legislación autonómica que resulte aplicable en cada caso. A continuación recogemos los que comúnmente encontramos en tales normativas. Formalizar la declaración responsable ante el órgano competente para la apertura, clasificación y, en su caso, reclasificación de los establecimientos turísticos, para el ejercicio o la prestación de actividades o servicios turísticos, así como para la modificación o reforma sustancial que afecte a las condiciones en las que se inscribió la empresa o establecimiento en el Registro de Turismo. Destinar sus instalaciones a la prestación de los servicios turísticos. Anunciar o informar a los usuarios, previamente, sobre las condiciones de prestación de los servicios y de su precio. Facilitar los bienes y servicios con la máxima calidad en los términos contratados, de acuerdo con la categoría del establecimiento, en su caso, y con lo dispuesto en las reglamentaciones correspondientes. Dar la máxima publicidad a los precios de todos los servicios y notificarlos a la Administración, cuando sea preceptivo. Facturar los servicios de acuerdo con los precios establecidos. PRINCIPALES DEBERES

Cuidar del buen funcionamiento y mantenimiento de todas las instalaciones y servicios del establecimiento. Garantizar en las instalaciones y servicios turísticos la salud y seguridad de las personas y la seguridad de los bienes en los términos establecidos en la legislación. Cuidar del buen trato dado a los clientes, por parte del personal de la empresa. Facilitar al cliente, cuando lo solicite, la documentación preceptiva para formular reclamaciones. Facilitar a la Administración la información y documentación preceptiva para el correcto ejercicio de las atribuciones que legal y reglamentariamente le correspondan. Informar a los usuarios de los datos de identificación de la entidad prestadora de los servicios turísticos debiendo hacer constar de forma clara e inequívoca los datos exigidos por la normativa aplicable. Suscribir los seguros obligatorios con las coberturas mínimas exigidas por los reglamentos de desarrollo de esta Ley, y estar al corriente del pago de las primas correspondientes.

Participar en las actividades de promoción turística realizadas por la Consejería competente en materia de turismo. PRINCIPALES DERECHOS

Solicitar las ayudas y subvenciones incluidos en los programas de fomento turístico o cualesquiera otros. Participar en la adopción de decisiones por los poderes públicos en los términos previstos en la legislación, a través de sus asociaciones u órganos de representación.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2 APARTADO III

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPRESARIOS TURÍSTICOS SEGÚN SU ACTIVIDAD TURÍSTICA

CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS TURÍSTICAS

CUADRO Nº 10

La clasificación de las empresas turísticas diferirá según la legislación autonómica que se consulte.

Según la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, podríamos clasificarlas de la siguiente forma:

EMPRESAS DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO

EMPRESAS DE INTERMEDIACIÓN TURÍSTICA

EMPRESAS DE RESTAURACIÓN

EMPRESAS DE INFORMACIÓN

EMPRESAS QUE DESARROLLAN ACTIVIDADES TURÍSTICAS COMPLEMENTARIAS

Son aquellas empresas que se dedican profesional y habitualmente a prestar servicios de hospedaje al público mediante precio, de forma profesional y habitual, bien sea de modo permanente o temporal, con o sin prestación de servicios complementarios TIPOS: Establecimientos hoteleros, Apartamentos turísticos, Campamentos de turismo, Establecimientos de turismo rural y cualquier otra que reglamentariamente se determine.

Son aquellas empresas que se dedican profesional y habitualmente al ejercicio de actividad de mediación, comercialización y organización de servicios turísticos, pudiendo utilizar medios propios en la prestación de los mismos. TIPOS: Agencias de viajes.

Son aquellas empresas que se dedican en establecimientos abiertos al público a servir profesional y habitualmente, de modo permanente o temporal, mediante precio, comidas y/o bebidas, preferentemente para su consumo en el mismo local. TIPOS: Restaurantes, Cafeterías, Bares y similares, Establecimientos de elaboración de comidas para su consumo fuera de los mismos.

Son aquellas empresas que realizan una actividad turístico-informativa destinada a proporcionar al público en general, información y orientación relativa a la oferta turística de la Comunidad. TIPOS: Oficinas de información, Guías oficiales de turismo.

Son aquellas empresas que se dedican profesional y habitualmente a prestar servicios especializados de contenido cultural, deportivo, recreativo, de turismo activo, comercial, de transporte, de organización y consultoría o similares, que con su actividad contribuyen a la diversificación de la oferta y desarrollo del turismo.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2 APARTADO III

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPRESARIOS TURÍSTICOS SEGÚN SU ACTIVIDAD TURÍSTICA

CUADRO Nº 11

CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS TURÍSTICAS: otras empresas reconocidas en otras legislaciones autonómicas

Empresas que prestan servicios turísticos

a) El alojamiento, cuando se facilite hospedaje o estancia a las personas usuarias de servicios turísticos. b) La intermediación, consistente en la organización o comercialización de viajes combinados. c) La información turística y los servicios de información prestados por guías de turismo, cuando se facilite sobre los recursos o la oferta turística. d) La organización de actividades de turismo activo. e) La restauración y catering turísticos. f) Las actividades dirigidas a la organización de congresos, convenciones u otro tipo de eventos vinculados a la actividad empresarial.

Empresas que realizan actividades con incidencia en el ámbito turístico

a) Las actividades deportivas, tales como las desarrolladas en estaciones de esquí, campos de golf, puertos deportivos, campos de polo u otros. b) El ocio, entretenimiento y esparcimiento, especialmente parques temáticos, acuáticos, zoológicos o botánicos. c) Los balnearios, spas u otras instalaciones o actividades saludables relacionadas con el bienestar de las personas. d) Las actividades de intermediación de servicios turísticos no incluidas en la letra b) del apartado 1 del artículo anterior. e) Las actividades dirigidas a prestar servicios de recepción a las personas usuarias turísticas. f) Las actividades relacionadas con el conocimiento de la lengua castellana por personas extranjeras, así como la prestación de servicios que potencien el turismo cultural y el flamenco en Andalucía. g) El transporte turístico, tales como autobuses con recorridos panorámicos, coches de caballos, alquiler de bicicletas u otros.

ANDALUCÍA

ARAGÓN

BALEARES

a) Empresas de alojamiento turístico. b) Empresas de intermediación. c) Complejos turísticos. d) Empresas de restauración. e) Empresas de turismo activo. f) Cualesquiera otras que presten servicios turísticos y que se clasifiquen reglamentariamente como tales.

ASTURIAS

a) De alojamiento turístico. b) De restauración. c) De intermediación. d) De turismo activo. e) Cualesquiera otras que presten servicios turísticos y que reglamentariamente se clasifiquen como tales.

a) Empresas turísticas de alojamiento. b) Empresas turístico-residenciales. c) Empresas comercializadoras de estancias turísticas en viviendas. d) Empresas turísticas de restauración. e) Empresas que tienen por objeto la actividad de intermediación turística. f) Empresas que tienen por objeto actividades de entretenimiento, recreativas, deportivas, culturales o lúdicas, o todas las que tengan una naturaleza complementaria al sector turístico. g) Empresas que tienen por objeto las actividades de información, orientación y asistencia turística.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2 APARTADO III

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPRESARIOS TURÍSTICOS SEGÚN SU ACTIVIDAD TURÍSTICA

CUADRO Nº 12

CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS TURÍSTICAS: otras empresas reconocidas en otras legislaciones autonómicas

CANARIAS

CASTILLA LA MANCHA

CATALUÑA

EXTREMADURA

a) Empresas de alojamiento turístico. b) Empresas de intermediación. c) Empresas dedicadas a otras actividades turísticas (actividad de informadores y guías turísticos, actividad de restauración y de turismo activo).

CANTABRIA

a) De alojamiento turístico. b) De mediación entre usuario y ofertante del producto. c) De restauración. d) Las empresas turísticas de servicios complementarios. e) Cualesquiera otras que presten servicios relacionados con el turismo o que incluyan entre sus actividades servicios turísticos.

CASTILLA LEÓN

a) Empresas turísticas de alojamiento. b) Empresas turísticas de mediación.

COMUNIDAD VALENCIANA

a) De alojamiento turístico. b) De restauración. c) De intermediación turística. d) De actividades turísticas alternativas.

GALICIA

a) Empresas de alojamiento turístico. b) Empresas de restauración. c) Empresas de intermediación turística. d) Complejos turísticos e) Empresas de servicios turísticos complementarios.

MURCIA

a) Alojamiento. b) Intermediación. c) Otras de servicios y actividades turísticas.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

La RIOJA

PAÍS VASCO

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a) Empresas de alojamiento turístico. b) Empresas de intermediación turística. c) Empresas de turismo activo. d) Empresas de restauración. e) Aquellas otras que desempeñen actividades turísticas complementarias de las ya mencionadas

a) Establecimientos de alojamiento turístico. b) Establecimientos de restauración. c) Actividades de turismo activo. d) Actividades de intermediación turística. e) Guías de turismo.

a) De alojamiento. b) De restauración. c) De agencias de viajes. d) De comercialización, intermediación, organización y prestación de cualesquiera servicios turísticos cuando estos no constituyan el objeto propio de las actividades relacionadas en los puntos anteriores. e) De servicios complementarios.

a) Empresas de alojamiento. b) Empresas de intermediación turística. c) Empresas de la actividad de restauración. d) Empresas de información turística. e) Empresas de actividades turísticas complementarias.

a) De alojamiento. b) De mediación.

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 2 APARTADO III

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPRESARIOS TURÍSTICOS SEGÚN SU ACTIVIDAD TURÍSTICA

CUADRO Nº 13

CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS TURÍSTICAS: otras empresas reconocidas en otras legislaciones autonómicas

Empresas que prestan servicios turísticos de organización de

actividades de turismo activo ANDALUCÍA

Las empresas que realizan actividades deportivas que se practiquen sirviéndose básicamente de los recursos que ofrece la naturaleza en el medio en el que se desarrollen, a las cuales les es inherente el factor riesgo o cierto grado de esfuerzo físico o destreza, y las integrantes del turismo ecológico o ecoturismo, siendo éstas las que se basan en el aprecio, disfrute, sensibilización, estudio e interpretación de los recursos naturales.

Empresas que prestan servicios turísticos de organización de congresos, convenciones u otro tipo de eventos vinculados a la actividad empresarial

Ciudad de vacaciones

ARAGÓN

Complejo turístico que, además de prestar el servicio de alojamiento en una o varias de sus modalidades, responde a un proyecto unitario de planificación, gestión y explotación empresarial y se ubica en áreas geográficas homogéneas.

Pueblo recuperado con fines turísticos

Núcleo deshabitado que se rehabilita y acondiciona para prestar una oferta turística de alojamiento en una o varias de sus modalidades, y que responde a un proyecto unitario de planificación, gestión y explotación empresarial.

Balnearios

Complejos turísticos que, contando con instalaciones de alojamiento hotelero y con un manantial de aguas mineromedicinales declaradas de utilidad pública, utilizan estos y otros medios físicos naturales con fines terapéuticos de reposo o similares.

Complejos turísticos

Centros de esquí y montaña

Complejos turísticos dedicados a la práctica de deportes de nieve y montaña que formen un conjunto coordinado de infraestructuras, pistas y, en su caso, instalaciones complementarias de uso público.

Empresas turísticoresidenciales

Aquellas que, además de cumplir los requisitos de las empresas de explotación de establecimientos de alojamiento turístico a partir de cinco estrellas o similar categoría, ofrecen los servicios de estos a los titulares de viviendas o unidades de alojamiento residencial pertenecientes al mismo complejo, que, por su proximidad al establecimiento de alojamiento turístico y por los demás elementos de hecho y de accesibilidad, permiten prestar los servicios ofertados en las mismas condiciones de calidad que se ofrecen en el establecimiento de alojamiento turístico.

Empresas comercializadoras de estancias turísticas en viviendas

Personas físicas o jurídicas que comercializan el uso de viviendas que, teniendo la disposición y la configuración de una vivienda unifamiliar aislada o pareada, en principio ideada para uso residencial, prestan servicios de alojamiento turístico que se alterna con el uso propio y residencial que tiene la vivienda en las condiciones establecidas en la ley y en sus disposiciones de desarrollo.

BALEARES

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

1. BIBLIOGRAFÍA

content/ES/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT).

• AA.VV. (2016). Derechos de los consumidores y usuarios: doctrina, normativa, jurisprudencia, formularios (coord. García García). Valencia: Tirant lo Blanch.

• Constitución Española (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-1978-31229).

• AA.VV. (2015). Comentario del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007) (coord. Bercovitz Rodríguez-Cano) (2ª ed.). Navarra: ThomsonCívitas-Aranzadi.

• Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-5392). • Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes combinados y los servicios de viaje vinculados, por la que se modifican el Reglamento (CE) no 2006/2004, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y por la que se deroga la Directiva 90/314/CEE del Consejo (https://www.boe.es/doue/2015/326/ L00001-00033.pdf).

• AA.VV. (2012). El impacto del Derecho de la Unión Europea en el Turismo (coord. Aguado Cudola/ Casanovas Ibáñez). Barcelona: Atelier. • AA.VV. (2011). La defensa de los consumidores y usuarios (comentario sistemático del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007): adaptado a las reformas introducidas por las Leyes 25/2009 y 29/2009 (dir. Rebollo Puig/ Izquierdo Carrasco). Madrid: Iustel.

• Ley 7/1996, de 7 de enero, de ordenación del comercio minorista (https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-1072)

• AA.VV. (2011). Comentarios a las normas de protección de los consumidores: Texto refundido (RDL 1/2007) y otras leyes y reglamentos vigentes en España y en la Unión Europea (dir. Cámara Lapuente). Madrid: COLEX.

• Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-20555).

• AA.VV. (2008). Derecho Privado del Turismo (coord. Munar Bernat). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-8789).

• AA.VV. (2000). Lecciones de Derecho del Turismo (dirs. García Camacho/Recalde Castells). Valencia: Tirant lo Blanch.

• Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-13758).

• Aurioles Martín, A. (2005). Introducción al Derecho Turístico. (2a ed.). Madrid: Tecnos.

• Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-1988-26156).

• Blanquer Criado, D. (1999). Derecho del Turismo. Valencia: Tirant lo Blanch.

• Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2008-3527).

• Fernández Martínez, C. (2016). Derecho administrativo del Turismo. (7ª edic.). Madrid: Marcial Pons.

B) LEGISLACIÓN AUTONÓMICA: LEYES DE ORDENACIÓN DEL TURISMO

• Lasarte Álvarez, C. (2015). Manual sobre protección de consumidores y usuarios. Madrid: Dykinson.

• Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía (https://www.boe.es/ buscar/doc.php?id=BOE-A-2012-876). • Decreto Legislativo 1/2016, de 26 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Turismo de Aragón (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOA-d-2016-90440).

2. LEGISLACIÓN A) LEGISLACIÓN CITADA

• Ley 7/2001, de 22 de junio, de Turismo del Principado de Asturias (https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2001-16538).

• Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (http://eur-lex.europa.eu/legal-

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

• Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears (https://www.boe.es/ buscar/doc.php?id=BOE-A-2012-10610).

3. ENLACES DE INTERÉS • Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (http://www.minetad.gob.es/ turismo/es-ES/Paginas/IndexTurismo.aspx)

• Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-12102).

• Turespaña (http://www.tourspain.es/es-es/Paginas/index.aspx)

• Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria (https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1999-10364).

• SEGITTUR (http://www.segittur.es/es/inicio/index.html) • Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid (http:// www.madrid.org/cs/Satellite? c=CM_Agrupador_FP&cid=1109266227107&idConsejeria=1109266187224&idList Consj=1109265444710&idOrganismo=1109266227107&language=es&pagename =ComunidadMadrid%2FEstructura&pid=1109265444699)

• Ley 8/1999, de 26 de mayo, de Ordenación del Turismo de Castilla-La Mancha (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1999-16377). • Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de turismo de Castilla y León (https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2010-20073). • Ley 13/2002, de 21 de junio, de turismo de Cataluña (https://www.boe.es/buscar/ act.php?id=BOE-A-2002-14081).

• Portal del consumidor de la Comunidad de Madrid (http://www.madrid.org/cs/ Satellite? c=Page&childpagename=PortalConsumidor%2FPage%2FPTCS_home&cid=13280 78205897&pagename=PTCS_wrapper)

• Ley 2/2011, de 31 de enero, de desarrollo y modernización del turismo de Extremadura (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2011-3179).

• Protección del consumidor en la Comunidad de Madrid (http://www.madrid.org/ cs/Satellite? c=Page&childpagename=PortalConsumidor%2FPage%2FPTCS_portadillaBox&cid =1343064182477&pagename=PTCS_wrapper)

• Ley 7/2011, de 27 de octubre, del Turismo de Galicia (https://www.boe.es/buscar/ doc.php?id=BOE-A-2011-19058). • Ley 2/2001, de 31 de mayo, de Turismo de La Rioja (https://www.boe.es/buscar/ doc.php?id=BOE-A-2001-11814).

• Arbitraje de consumo (información procedente de la Comunidad de Madrid) ( h t t p : / / w w w. m a d r i d . o rg / c s / S a t e l l i t e ? c=Page&childpagename=PortalConsumidor%2FPage%2FPTCS_portadillaBox&cid =1328078217810&pagename=PTCS_wrapper)

• Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1999-12089). • Ley 12/2013, de 20 de diciembre, de Turismo de la Región de Murcia (https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2014-750).

• Arbitraje de turismo: resolución de conflictos entre consumidores y empresas turísticas (información procedente de la Comunidad de Madrid) (http:// www.madrid.org/cs/Satellite? c=FRAME_Contenido_FA&childpagename=PortalConsumidor%2FFRAME_Conteni do_FA%2FPTCS_contenidoReportajes&cid=1343066138314&p=1343064181510& pagename=PTCS_wrapper)

• Ley Foral 7/2003, de 14 de febrero, de turismo de Navarra (https://www.boe.es/ buscar/doc.php?id=BOE-A-2003-5702). • Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo del País Vasco (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-2016-8346). • Ley 3/1998, de 21 de mayo, de Turismo de la Comunidad Valenciana (https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1998-14799).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

36

SILVIA GIL CONDE

SEGUNDA PARTE

EL EMPRESARIO TURÍSTICO. RÉGIMEN JURÍDICO MERCANTIL. ESPECIALIDADES

LECCIÓN 3

EL ESTATUTO JURÍDICO MERCANTIL DEL EMPRESARIO

I.

INTRODUCCIÓN

II.

CONCEPTO DE EMPRESARIO EN LA LEGISLACIÓN MERCANTIL.

III.

CLASES DE EMPRESARIOS. EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y EMPRESARIOS SOCIALES.

IV.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO.

V.

LA REPRESENTACIÓN EN DERECHO MERCANTIL.

VI.

VII.

1.

La representación mercantil: concepto y clases.

2.

La representación voluntaria en el Derecho mercantil: los colaboradores del empresario. El apoderado general o factor.

EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL. 1.

El establecimiento mercantil: concepto y clases.

2.

Elementos que pueden integrar el establecimiento mercantil. Transmisión del establecimiento.

LA CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS.

VIII. EL REGISTRO MERCANTIL. IX.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN

La parte segunda del manual está dedicada al análisis del estatuto jurídico

actividad empresarial. No obstante, los socios (colectivos) de determinados

mercantil de la empresa turística. El enfoque jurídico-privado de este análisis

tipos de sociedades (colectivas, comanditarias simples y comanditarias por

se justifica por la condición empresarial del titular del negocio. No obstante,

acciones) también responderá del pago de las deudas sociales con su

por los motivos ya apuntados, también se aborda en este bloque, en su última

patrimonio personal –aunque subsidiariamente-.

lección, el régimen jurídico público del empresario turístico. III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO (v. cuadro nº 3) I.

CONCEPTO DE EMPRESARIO EN LA LEGISLACIÓN MERCANTIL (v.

El empresario turístico, como todo empresario, responde del cumplimiento de

cuadro nº 1)

sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC), hasta

Desde la perspectiva del derecho mercantil, el empresario sería aquella

que se extinga la obligación o prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

persona física o persona jurídica que desarrolla de forma habitual en el

Como excepción a esta regla cabe citar al emprendedor de responsabilidad

mercado una actividad constitutiva de empresa (comercial, industrial o de

limitada, cuya responsabilidad por las deudas de la empresa no alcanzará a su

servicios), en nombre propio, por sí misma o por medio de representantes,

vivienda habitual hasta el límite legalmente establecido.

adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos que se deriven del

La responsabilidad civil del empresario puede ser contractual o

ejercicio de esa actividad.

extracontractual. Salvo disposición legal en contrario, su responsabilidad será subjetiva o por culpa, y se extenderá también a los hechos de sus

II. CLASES DE EMPRESARIOS (v. cuadro nº 2).

dependientes.

El empresario turístico, al igual que cualquier otro empresario, puede ser IV. LA REPRESENTACIÓN EN DERECHO MERCANTIL (v. cuadros nº 4 a 6)

tanto una persona física (empresario individual) como una persona jurídica (empresario social).

La representación mercantil es la relación que vincula al empresario (persona

El empresario se distingue de otros sujetos (sus colaboradores) en que la

física o jurídica) con otra persona (también física o jurídica), en cuya virtud esta

actividad empresarial se realiza en su nombre, con independencia de si la

última tiene, por el poder otorgado, la capacidad necesaria para vincular al

ejercita personalmente o por medio de representante. En ambos casos el

empresario con terceros, de modo tal que será el empresario y no el

empresario será el titular de los beneficios que resulten de la actividad

representante el responsable directa o indirectamente de las consecuencias

empresarial, así como de las deudas que se deriven de la misma. Es por esta

derivadas de las relaciones jurídicas que establezca con esos terceros.

causa que todo empresario, sea individual o social, ha de disponer de un

La representación puede ser legal, orgánica y voluntaria. En el caso de la

patrimonio con el que hacer frente al pago de las deudas derivadas de la

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

representación legal la fuente de la relación representativa es la voluntad del 39

SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

representado. La representación orgánica tiene lugar en las sociedades

ordenada y adecuada a la actividad de su empresa. Deberán llevar unos libros

mercantiles que necesitan valerse del órgano de administración para

de contabilidad y redactar unas «cuentas anuales» como medio para

relacionarse con terceros. En el caso de la representación voluntaria es el

comprobar periódicamente la situación patrimonial de la empresa y los

propio interesado quien designa libremente a otra persona (apoderado o

beneficios o pérdidas experimentados en el ejercicio de la actividad

representante) para que actúe por él en el mercado (acto de apoderamiento).

empresarial. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por personas debidamente autorizadas.

En el ámbito mercantil, es referencia obligada, al analizar la representación voluntaria, la figura de los colaboradores del empresario. Estos pueden ser

VII. EL REGISTRO MERCANTIL (v. cuadros nº 10 y 11)

autónomos y subordinados. Dentro de esta última categoría, la figura más destacada es la del factor, por ser el apoderado general que el empresario

El Registro mercantil es un registro público que tiene por objeto la publicidad

sitúa al frente de un establecimiento para que realice, en nombre y por cuenta

legal de los empresarios, de las sociedades mercantiles y demás sujetos

de ese empresario, el giro y tráfico propio de la empresa.

inscribibles, así como de determinados hechos y actos relativos a éstos. Los empresarios turísticos están obligados a inscribirse en el Registro Mercantil en las mismas condiciones que los demás empresarios, con independencia de su

V. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL (v. cuadros nº 7 y 8)

necesaria inscripción en otros registros de carácter administrativo.

El establecimiento mercantil constituye una pieza clave para el desarrollo de

Existe un Registro Mercantil Central y distintos Registros Mercantiles

determinadas actividades turísticas (p. ej. las empresas de alojamiento).

Territoriales. El primero de ellos cumple una función informativa de los datos

Se entiende por establecimiento mercantil el conjunto de elementos

remitidos por los distintos Registros territoriales; se encarga del archivo y la

materiales, inmateriales y personales, organizados por el empresario para el

publicidad de las denominaciones sociales, de la publicación en el Boletín

desarrollo de su actividad empresarial. Al presentarse como un conjunto

Oficial del Registro Mercantil, así como del registro de las sociedades y

organizado, en ciertos supuestos el legislador entiende que pueden ser

entidades originariamente inscritas en un Registro mercantil territorial que

considerados como una unidad patrimonial o funcional; de ahí que pueda ser

hubieren trasladado su domicilio al extranjero sin pérdida de la nacionalidad

tratados como un objeto unitario a efectos de la celebración de contratos (p.

española. Los Registros Mercantiles Territoriales son los encargados de la

ej. compraventa o arrendamiento del establecimiento), constitución de

inscripción de los empresarios, de la legalización de los libros obligatorios de

derechos reales (p. ej. hipoteca del establecimiento) o embargo.

los empresarios, del nombramiento de expertos independientes y de auditores, y del depósito y publicidad de las cuentas anuales.

VI. LA CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS (v. cuadro nº 9) Todo empresario, individual o social, está obligado a llevar una contabilidad DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

40

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 3

CONCEPTO DE EMPRESARIO EN LA LEGISLACIÓN MERCANTIL

APARTADO II

EL EMPRESARIO: CONCEPTO Y RASGOS PRINCIPALES

CUADRO Nº 1

Persona física o jurídica que desarrolla de forma habitual en el mercado una actividad constitutiva de empresa, en nombre propio, por sí misma o por medio de representantes, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos que se deriven del ejercicio de esa actividad.

Puede ser una persona física (EMPRESARIO INDIVIDUAL) o una persona jurídica (EMPRESARIO SOCIAL)

Realiza una actividad constitutiva de empresa, ya sea comercial, industrial o de servicios

RASGOS PRINCIPALES

De forma habitual: de forma profesional y no ocasional

La actividad empresarial se realiza en nombre del empresario

Excepción: determinadas sociedades (sociedades anónimas, comanditarias por acciones, de responsabilidad limitada, de garantía recíproca) serán siempre mercantiles aunque el objeto al que se dedican no lo fuera. Son empresarios (sociales) no por la actividad que desarrollan, sino por la forma social elegida (la de una sociedad mercantil). Quien realice una actividad agrícola no se considerará empresario, salvo que se trate de alguna de las sociedades antes descritas o constituya una actividad económica profesional y organizada (consistente en la transformación y comercialización de productos agrícolas y ganaderos). Si concurre alguna de estas condiciones, no pueden excluirse del CCom. Esto no significa que se desarrolle de manera continuada y sin interrupciones (p. ej. actividades de temporada). Es una actividad organizada (como resultado de la coordinación por el empresario de los elementos necesarios para realizar su actividad).

Tal es así tanto si la ejercita personalmente como mediante representante. Aquellos sujetos que representen al empresario en el desarrollo de la actividad empresarial, actuarán por cuenta del empresario y en nombre de éste.

Ya actúe personalmente o mediante representante, es el empresario quien asume las consecuencias jurídicas que se deriven del ejercicio de esa actividad

Todo empresario, sea individual o social, ha de disponer de un patrimonio con el que hacer frente al pago de las deudas derivadas de la actividad empresarial

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

El empresario será el titular de los beneficios y de las deudas que resulten de la actividad empresarial.

Excepción: en el caso de determinados tipos de sociedades (sociedades colectivas, sociedades comanditarias simples y sociedades comanditarias por acciones) también responderán del pago de las deudas sociales con su patrimonio personal un tipo concreto de socios (socios colectivos).

Empresario social

Responderá de las deudas derivadas de la actividad empresarial con todo su patrimonio.

Empresario individual

Responderá de las deudas de la empresa con todo su patrimonio (no tiene un patrimonio diferenciado según la procedencia de los fondos) 41

Excepción

Emprendedor de Responsabilidad Limitada SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 3

CLASES DE EMPRESARIOS

APARTADO III

CUADRO Nº 2

EMPRESARIO

EMPRESARIO) INDIVIDUAL

Clases

EMPRESARIO)SOCIAL))))))))))) (SOCIEDADES)MERCANTILES)

es&el&EMPRESARIO) PERSONA)JURÍDICA

es&el&EMPRESARIO) PERSONA)FÍSICA responde Fene con

ILIMITADAMENTE& de&las&deudas&de&la& empresa&(con&todos& sus&bienes⪯ sentes&y&futuros

responde

con PATRIMONIO&PROPIO& (un&único&patrimonio& con&el&que&hace&frente&a& todas&sus&deudas,&per; sonales&o& empresariales)

PERSONALIDAD& JURÍDICA

Limitadamente,& como&excepción

EL&EMPRENDEDOR&DE& RESPONSABILIDAD& LIMITADA

es

con

UNA&PERSONA& DISTINTA&DE&LOS& SOCIOS&QUE&LA& INTEGRAN

esto&implica

PATRIMONIO& PROPIO&DISTINTO& DEL&PATRIMONIO& DE&LOS&SOCIOS

FUNCIONAMIENTO& MEDIANTE&ÓRGANOS& SOCIALES

NACIONALIDAD& Y&DOMICILIO& PROPIOS

Fpos Su&vivienda&habitual&no& quedará&vinculada&al& pago&de&las&deudas&de& la&empresa&(hasta&un& determinado&valor) DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

JUNTA&GENERAL& DE&SOCIOS

42

ÓRGANO&DE&&&&&&&&& ADMINISTRACIÓN

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 3

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO

APARTADO IV

Principio de Responsabilidad Patrimonial Universal

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO

Responsabilidad Civil Contractual

Todo empresario, individual o social, responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC), hasta que se extinga la obligación o prescriba la acción para exigir su cumplimiento. Excepción: el emprendedor de responsabilidad limitada, cuya responsabilidad por las deudas de la empresa no alcanzará a su vivienda habitual siempre que no supere una determinada cifra [infra, lección 4].

El empresario responde del incumplimiento de sus obligaciones contractuales por dolo, negligencia o morosidad si dicho incumplimiento le es imputable. Su responsabilidad se extiende a los supuestos de incumplimiento definitivo, cumplimiento defectuoso y tardío (art. 1101 CC y ss). Responderá tanto de su propia actividad como de la realizada por sus representantes en su nombre. No tendrá que indemnizar por los daños y perjuicios causados cuando el incumplimiento no le sea imputable (no existirá responsabilidad), esto es, cuando la falta de cumplimiento tenga lugar por fuerza mayor (suceso imprevisible) o por caso fortuito (suceso previsible pero inevitable), salvo norma legal que disponga lo contrario (art. 1105 CC).

RÉGIMEN GENERAL

Responsabilidad por culpa (art. 1902 CC): El empresario está obligado como cualquier sujeto a reparar el daño causado por acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia.

EXCEPCIONES al régimen general de responsabilidad por culpa

Responsabilidad Civil Extracontractual

CUADRO Nº 3

Tendencia jurisprudencial hacia soluciones cuasiobjetivas (un acercamiento a la responsabilidad sin culpa), mediante la técnica de la Inversión de la carga de la prueba de la culpa o mediante la aplicación de la "teoría del riesgo" (el empresario desarrolla una actividad que genera riesgos para las personas y sus bienes, por lo que si acepta lucrarse con dicha actividad pese a tal riesgo, tendrá que indemnizar por los daños causados). Declaración legal de responsabilidad objetiva en ciertos sectores (p. ej. el fabricante, transporte aéreo).

Responsabilidad extracontractual por hechos de los dependientes (art. 1903.4 CC)

Responsabilidad por culpa. Fundamento de su responsabilidad: culpa «in eligendo» o «in vigilando» del empresario (se presume que existe culpa, se produce una inversión de la carga de la prueba). Es suficiente con que exista dependencia jerárquica. No es necesaria una relación laboral. Su responsabilidad es directa, no subsidiaria. El tercero podrá dirigirse directamente contra él sin necesidad de reclamar previamente al dependiente. Aunque el empresario podrá dirigirse contra el dependiente reclamando el pago de lo abonado (art. 1904.1 CC).

Responsabilidad del empresario comercial

Responderá por los daños causados a quienes acuden a tiendas y almacenes abiertos al público -p. ej. por el mal estado de las instalaciones- (con inversión de la carga de la prueba).

Responsabilidad civil extracontractual por bienes o servicios defectuosos (arts. 128 y ss. TRLGDCU) DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Daños causados por productos

Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que fabriquen o importen. El proveedor responderá si el productor o el importador no puede ser identificado, o si ha suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto. Producto defectuoso es aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar («defecto de concepción o diseño, «de fabricación», o «de información»). Es una responsabilidad objetiva, sólo podrá exonerarse si prueba que ha concurrido alguna de las causas legales que eximen de responsabilidad.

Daños causados por servicios

Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Régimen especial de responsabilidad: el servicio de transporte, se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios (al garantizarse determinados niveles de seguridad). 43

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 3

LA REPRESENTACIÓN EN DERECHO MERCANTIL

APARTADO V

REPRESENTACIÓN MERCANTIL: CONCEPTO Y TIPOLIGÍA

REPRESENTACIÓN LEGAL

CUADRO Nº 4

Representación mercantil es la relación que vincula al empresario (persona física o jurídica) con otra persona (también física o jurídica), por la que esta última tiene, por el poder otorgado, la capacidad necesaria para vincular al empresario con terceros, siendo el empresario y no el representante el responsable directa o indirectamente de las consecuencias derivadas de las relaciones jurídicas establecidas con esos terceros.

La fuente de la relación representativa no es la voluntad del representado sino la propia ley, que impone con carácter necesario esa representación para suplir la falta o la limitación de la capacidad de obrar de un sujeto, derivada de la minoría de edad o de incapacitación.

La representación legal tendrá lugar, por ejemplo, en el ámbito mercantil en aquellos casos en que, por excepción, se permite que un menor o incapacitado acceda o conserve la condición de empresario (art. 5 CCom).

CLASES

REPRESENTACIÓN ORGÁNICA

Es el tipo de representación propio de las sociedades mercantiles que, como personas jurídicas que son, necesitan valerse de órganos sociales, como es el órgano de administración de la sociedad, a quien corresponde la facultad de representar a la sociedad (si bien pueden existir administradores con poder de representación y administradores que carezcan de él).

Es el propio interesado -en este caso el empresario- quien designa libremente a otra persona (apoderado o representante) para que actúe por él en el mercado. Al acto por el que un sujeto designa a otro para que actúe como representante suyo se le denomina apoderamiento. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA En el ámbito mercantil, al analizar la representación voluntaria, hemos de hacer referencia necesariamente a los colaboradores del empresario. En los dos próximos cuadros se desarrolla las diferentes tipologías de colaboradores (autónomos y subordinados). De todos ellos, la figura más destacada es la del factor (apoderado general).

Estas tres clases de representación no son incompatibles entre sí (p. ej. una sociedad mercantil, además de tener uno o varios administradores con poder de representación, puede contar con apoderados voluntarios) DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

44

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 3

LA REPRESENTACIÓN EN DERECHO MERCANTIL

APARTADO V

REPRESENTACIÓN MERCANTIL VOLUNTARIA: los colaboradores del empresario

CUADRO Nº 5

Son aquellas personas (físicas o jurídicas) que actúan fuera del establecimiento mercantil, promocionando los bienes o servicios de una empresa y celebrando contratos con terceros en nombre y por cuenta de ese empresario. COLABORADORES AUTÓNOMOS

Ellos también tienen la condición de empresarios, y se vinculan con el empresario con el que colaboran mediante una relación jurídica de carácter mercantil: un contrato de comisión o contrato de agencia. Tienen una posición de independencia jurídica (no subordinación) respecto de la figura del empresario representado. Sólo están limitados por las instrucciones que pueda impartir el empresario.

Son los denominados “auxiliares” del empresario, esto es, aquellas personas que prestan sus servicios retribuidos, de modo permanente y estable, en el propio establecimiento o fuera de él, integrándose en la organización creada por el empresario. Pertenecen al personal de la empresa. Se encuentran vinculados al empresario por una relación de carácter laboral.

COLABORADORES SUBORDINADOS

Su relación es de subordinación y de dependencia respecto del empresario: se someten a su poder de dirección. No todos los auxiliares del empresario tienen poder de representación

Carecerán de tal poder, salvo que se les otorgue expresamente, quienes prestan servicios intelectuales (p. ej. empleados de oficina) o manuales (p. ej. mozos de almacén), cuya colaboración en la empresa se realiza sin entrar en relación contractual con tercero.

Son los auxiliares que participan en la actividad exterior de la empresa, estableciendo relaciones contractuales con terceros por cuenta del empresario. Sus facultades representativas les permiten realizar en nombre y por cuenta del empresario actos jurídicos que integran el giro o tráfico de la empresa o del establecimiento. Auxiliares con poder de representación

Se presume que los auxiliares del empresario que se relacionan con terceros como consecuencia del puesto otorgado, tienen, sin necesidad de otorgamiento expreso, los poderes necesarios para el ejercicio de la función a ellos encomendada. Con poder general

Clases

Factor

Dependiente Con poderes singulares o especiales

Mancebo Representante de comercio

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

(desarrollado en el siguiente esquema)

Apoderado que realiza operaciones propias del giro del establecimiento, pero con un poder más limitado que el factor (p. ej. un jefe de compras). Dependiente de comercio (con poder más limitado que el anterior). Encargado de la promoción de contratos u operaciones fuera del establecimiento del empresario. Si cuenta con poder de representación, además celebrará los contratos que promueva en nombre de ese empresario. 45

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 3

LA REPRESENTACIÓN EN DERECHO MERCANTIL

APARTADO V

APODERADO GENERAL: EL FACTOR (arts. 281 y ss Código de comercio)

CUADRO Nº 6

Es el apoderado general que el empresario sitúa al frente de un establecimiento para que realice, en nombre y por cuenta de ese empresario, el giro y tráfico propio de la empresa (tendrá capacidad para administrar, dirigir y contratar sobre las cosas de dicho establecimiento). CONCEPTO

Tendrán también la condición de factores, aunque no estén al frente de una tienda, almacén u oficina, los gerentes ―aquellos que gestionar el conjunto de la actividad mercantil de una empresa o un establecimiento principal o secundario― o los directores generales ―apoderados generales de una sociedad mercantil-. Un empresario puede tener simultáneamente varios factores. P. ej. el director de oficina, el director de zona y el director general.

El empresario no quedará obligado si el factor actúa fuera del giro y tráfico de la empresa (excepciones: si seguía instrucciones del empresario o éste aprobó posteriormente su gestión).

ACTUACIÓN DEL FACTOR

El factor debe actuar por cuenta o en interés del empresario y en nombre de éste, indicando al negociar y firmar el contrato con el tercero que lo hace con poder o en nombre de la persona o sociedad a la que representa. Si el factor contratase en nombre propio y no en nombre del empresario

En este caso, la actuación del factor representante tiene eficacia directa para el empresario representado, por lo que recaerán sobre este último todas las obligaciones que aquél contrajese.

Quedará directamente obligado con la persona con quien hubiese celebrado el contrato, y no se establecerá relación alguna entre ese tercero y el empresario (salvo que el tercero pruebe que el contrato se realizó en nombre del empresario). No obstante, la actuación del factor tendrá eficacia indirecta, puesto que el empresario puede exigir que el factor realice los actos que sean necesarios para que los efectos del contrato realizado con el tercero repercutan en su patrimonio.

El empresario puede limitar el poder general del factor (porque un "poder general" no implica que sea ilimitado, sino que se extiende a la generalidad de las operaciones propias de un establecimiento determinado).

LIMITACIONES AL PODER DEL FACTOR

Para que estas limitaciones se puedan oponer al tercero de buena fe (que no conoce la existencia de tal limitación) con el que ha contratado ese factor Las limitaciones no serían eficaces en el caso del factor notorio porque en su caso no existe poder inscrito

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Es necesario que el poder del factor y sus limitaciones se encuentren inscritos en el Registro mercantil (porque los terceros pueden conocer las limitaciones del poder y la ley presume que las conocen).

Supuesto de hecho: no ha existido un acto formal de apoderamiento o, pese a existir, el poder no ha accedido al Registro Mercantil, pero las funciones que el factor realiza a favor del empresario frente a terceros crean la apariencia de existencia de una relación representativa porque es de conocimiento público que actúa por cuenta de ese empresario). El factor con poderes no inscritos obliga al empresario respecto de los contratos que incidan sobre el giro o tráfico del establecimiento. Justificación: los terceros no pueden conocer si existen o no limitaciones. 46

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 3

EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

APARTADO VI

CUADRO Nº 7

Es un conjunto de elementos materiales, inmateriales y personales, organizados por el empresario para el desarrollo de su actividad empresarial.

ESTABLECIMIENTO MERCANTIL: CONCEPTO Y CLASES

"ESTABLECIMIENTO" Y "EMPRESA" no siempre son términos equiparables. Empresa puede ser un conjunto de varios establecimientos, siendo éstos cada una de las unidades de producción o de comercialización. CONCEPTO

No se requiere para la existencia de un "establecimiento" que exista necesariamente un local abierto al público. El establecimiento se compone de elementos distintos. Pero al presentarse como un conjunto organizado, en ciertos supuestos el legislador entiende que pueden ser considerados como una unidad patrimonial o funcional; de ahí que pueda ser tratados como un objeto unitario a efectos de la celebración de contratos (p. ej. compraventa o arrendamiento del establecimiento), constitución de derechos reales (p. ej. hipoteca del establecimiento) o de embargo.

Por razón del objeto

CLASES

Según su condición de principal o secundario

Comercial, industrial y de servicios.

Establecimiento principal

Sucursal

Presunción legal (85 CCom) Según el establecimiento mercantil esté o no abierto al público

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Régimen legal de los establecimientos abiertos al público: especialidades

Aquel en el que se encuentra el domicilio profesional del empresario.

Establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión a través del cual se desarrollan, total o parcialmente, las actividades del empresario.

Se considera «abierto» cuando la tienda o almacén estén abiertos 8 días consecutivos o se haya anunciado en rótulo, avisos o diarios. Pueden ser tiendas (de venta al por menor) o almacenes (de venta al por mayor).

Las compraventas se presumen hechas al contado (art. 87 CCom). Las mercaderías adquiridas se consideran irreivindicables (art. 85 CCom): la compraventa causará prescripción de derecho a favor del comprador -si es de buena fe- (el verdadero propietario no podrá reivindicar la cosa de quien la posea, pero podrá ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que hubiese vendido las mercaderías indebidamente). 47

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 3

EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

APARTADO VI

Bienes muebles Bienes inmuebles

ESTABLECIMIENTO MERCANTIL: ELEMENTOS Y TRANSMISIÓN

ELEMENTOS QUE PUEDEN FORMAR PARTE DEL ESTABLECIMIENTO

Fondo de comercio Servicios del personal, etc.

TITULARIDAD DE LOS ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO

TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO

Dinero, materias primas, mercancías, material de la empresa, medios de transporte, etc. Local de negocio, almacenes, oficinas, etc. Derechos reales, derechos crédito, derechos de propiedad industrial, etc.

Derechos

Los elementos que integran el establecimiento pueden ser propiedad del empresario, pero también es posible que, a pesar de ser propiedad de un tercero, el empresario pueda disponer de ellos legítimamente (p. ej. en virtud de un contrato de arrendamiento, de un contrato de arrendamiento financiero, etc.).

CUADRO Nº 8

Es una cualidad del establecimiento que le dota de un mayor valor. Es el resultado de la adecuada organización de todos los elementos de la empresa. Cabe incluir en el mismo a la clientela, y a las expectativas futuras de obtener más beneficios con la organización de esa empresa.

P. ej. el empresario puede disponer del local de negocio por arrendamiento. Este se regirá por lo que hubiesen pactado las partes y, en su defecto, por la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Conforme a esta Ley, en caso de fallecimiento del empresario, su heredero tendrá derecho a subrogarse en el contrato. El empresario podrá adquirir preferentemente ese local. Tiene un derecho de subarriendo y cesión del contrato sin necesidad de consentimiento del arrendador (aunque podrá elevar la renta un 20%), y tendrá derecho a una indemnización por clientela tras la extinción del contrato en determinadas circunstancias.

Transmisión de los contratos

REGLA: el adquirente no se subroga automáticamente en la posición contractual del transmitente, se requiere conformidad del tercero. Excepciones: la subrogación en el arrendamiento del local de negocio, y respecto de los contratos de trabajo y de seguro contra daños.

Transmisión de los créditos

No implica la transmisión automática de los créditos de que sea titular el transmitente.

Transmisión de las deudas

No implica la asunción por el adquirente de las deudas del transmitente si no se pacta expresamente y el acreedor consiente. Pero serán responsables tanto el cedente como el cesionario de: las deudas y responsabilidades tributarias y de Seguridad Social, de las obligaciones laborales, y del pago de las primas vencidas de contratos de seguro del establecimiento.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

48

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 3

LA CONTABILIDAD

APARTADO VII

CUADRO Nº 9

Todo empresario, individual o social, está obligado a la llevanza de una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa (según la dimensión de la empresa y el género de actividad que desarrolla).

CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS (arts. 25 y ss CCom)

Deberán llevar unos libros de contabilidad y redactar unas «cuentas anuales» como medio para comprobar periódicamente la situación patrimonial de la empresa y los beneficios o pérdidas experimentados en el ejercicio de la actividad empresarial.

DEBER LEGAL

La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por personas debidamente autorizadas (los administradores de las sociedades, dependientes del empresario, o profesionales autónomos con los que se ha concluido un contrato de arrendamiento de servicios). Pero la llevanza de la contabilidad por persona autorizada no exime de responsabilidad al empresario. PARA TODOS LOS EMPRESARIOS OBLIGATORIOS

Libro Diario Para la transcripción de los acuerdos adoptados por las Juntas de socios y por el Consejo de Administración

Libro de Actas PARA ALGUNOS EMPRESARIOS

CLASES

Libro de Inventarios y Cuentas Anuales

Libro registro de acciones nominativas (SA y S. Com. por A.) Libro registro de socios (SL) Libro registro de socIedades unipersonales

VOLUNTARIOS

LIBROS DE COMERCIO

LLEVANZA DE LOS LIBROS

DEBER DE CONSERVACIÓN

CARÁCTER SECRETO DE LA CONTABILIDAD: EXCEPCIONES

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Para la transcripción de los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad.

Los demás libros o registros que estimen convenientes (p. ej. Libro Mayor). Los libros han de ser legalizados y ha de existir soporte documental de las anotaciones realizadas en ellos (facturas, etc). Los libros deben ser presentados para su legalización en el Registro Mercantil (consiste en una diligencia firmada por el registrador en el primer folio, donde se hace constar la clase de libro y el número de folios que lo componen; además se sellan todas sus páginas). Deberán ser llevados «con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras». De los libros, la correspondencia, la documentación y los justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años. Las cuentas anuales de las sociedades de capital tienen que ser depositadas en el Registro Mercantil, pudiendo solicitar cualquier persona información. Excepciones

Frente a la Administración pública (p. ej. razones fiscales). Frente a sujetos privados que acceden al conocimiento de toda contabilidad de un empresario o parte de ella en un procedimiento judicial mediante la comunicación o la exhibición de la contabilidad. 49

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 3

REGISTRO MERCANTIL

APARTADO VIII

CONCEPTO

REGISTRO MERCANTIL REGULACIÓN

REGISTRO MERCANTIL CENTRAL

CUADRO Nº 10

Registro público que tiene por objeto la publicidad legal de los empresarios, de las sociedades mercantiles y demás sujetos inscribibles, así como de determinados hechos y actos relativos a éstos.

Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

Es aquel registro, con sede en Madrid, en el que se centralizan los datos esenciales de los asientos practicados en los distintos Registros territoriales, y se encargará, cuando sea necesario, de que tales datos sean objeto de publicación en el Boletín Oficial del Registro mercantil. Funciones: se desarrollan en el siguiente esquema.

ORGANIZACIÓN

REGISTROS MERCANTILES TERRITORIALES

Ubicados en cada capital de provincia, en Ceuta, en Melilla y en determinadas islas. Está a cargo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, y depende del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Funciones: se desarrollan en el siguiente esquema.

Los actos inscritos en el Registro Mercantil, previamente calificados por el Registrador, se presumen dotados de exactitud y de validez. Pero la presunción de exactitud y de validez tiene una eficacia limitada, ya que puede ser destruida mediante resolución judicial.

EL ACTO INSCRITO

Oponibilidad del acto inscrito

Los actos sujetos a inscripción sólo son oponibles a terceros de buena fe desde que se publican en el BORME. Aunque, durante los quince días siguientes a la publicación, ese acto inscrito y publicado no será oponible a aquel tercero que pruebe que no pudo conocerlo. Y el acto, esté inscrito o no, es oponible al tercero antes de la publicación si se prueba que ese tercero lo conocía (y le será oponible desde el momento mismo en que lo hubiese conocido).

Si no coincide el contenido de la inscripción en el RM Territorial y el de la publicación en el BORME, el tercero de buena fe puede invocar la publicación si le fuera favorable. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

50

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 3

REGISTRO MERCANTIL

APARTADO VIII

CUADRO Nº 11

Es aquel registro, con sede en Madrid, en el que se centralizan los datos esenciales de los asientos practicados en los distintos Registros territoriales, y se encargará, cuando sea necesario, de que tales datos sean objeto de publicación en el BORME

REGISTRO MERCANTIL: ORGANIZACIÓN

REGISTRO MERCANTIL CENTRAL

Función informativa de los datos remitidos por los distintos Registros territoriales

FUNCIONES

El archivo y la publicidad de las denominaciones sociales, con el fin de impedir que pueda inscribirse en el Registro mercantil una sociedad con una denominación idéntica al de otro sujeto ya inscrito Se encarga de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. El Registro de las sociedades y entidades originariamente inscritas en un Registro mercantil territorial que hubieren trasladado su domicilio al extranjero sin pérdida de la nacionalidad española

Ubicado en cada capital de provincia, en Ceuta, en Melilla y en determinadas islas. Está a cargo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, y depende del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La inscripción de determinados sujetos (empresarios individuales, sociedades mercantiles y otros sujetos que indique la Ley) y de determinados actos relativos a los mismos (los que son relevantes para los terceros).

REGISTROS MERCANTILES TERRITORIALES

FUNCION PRINCIPAL

El empresario individual no está obligado sino meramente facultado para inscribirse (a excepción del empresario naviero -el dedicado al comercio marítimo-, y el emprendedor de responsabilidad limitada), pero se fomenta su inscripción, puesto que el empresario no inscrito no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el RM ni aprovecharse de sus efectos legales.

Legalización de los libros obligatorios de los empresarios

OTRAS FUNCIONES

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

También los libros obligatorios pueden remitirse al Registro telemáticamente, como ficheros informáticos, en soporte electrónico.

Nombramiento de expertos independientes

Encargados de emitir un informe de valoración de las aportaciones no dinerarias en las sociedades de capital (p. ej. en caso de constitución de la sociedad, de aumento de su cifra de capital)

Nombramiento de auditores

Cuando resulte preciso, para la verificación de las cuentas anuales y demás documentos contables

Depósito y publicidad de las cuentas anuales

Será obligatorio este depósito para las sociedades de capital, y facultativo para el empresario individual y para el resto de sociedades mercantiles (salvo excepciones). 51

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

1. BIBLIOGRAFÍA

3. ENLACES DE INTERÉS

• Bercovitz Rodríguez-Cano (2016). Apuntes de Derecho Mercantil [Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial] (16ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• Registro mercantil central. http://www.rmc.es • Registro mercantil y bienes muebles de la provincia de Madrid. https:// www.rmercantilmadrid.com/rmm/index.aspx

• Broseta Pont,M/Martínez Sanz, F. (2016). Manual de Derecho Mercantil (23ª ed.). Madrid: Tecnos.

• Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE). http:// portal.circe.es/es-ES/Paginas/Home.aspx

• Jiménez Sánchez, G./Díaz Moreno, A. (2016). Lecciones de derecho mercantil (19ª ed.). Madrid: Tecnos. • Jiménez Sánchez, G. (2016). Nociones de derecho mercantil (10ª ed.). Madrid: Marcial Pons. • Menéndez, A./Rojo, A. (2016). Lecciones de Derecho Mercantil (14ª ed.) (vols. I y II). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Instituciones de Derecho Mercantil (vols. I y II) (37ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Principios de Derecho Mercantil. (vols. I y II) (21ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. 2. LEGISLACIÓN CITADA • Código civil (Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil). https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763 • Código de comercio (Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio). https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-1885-6627. • Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil). https://www.boe.es/buscar/ act.php?id=BOE-A-1996-17533 • Ley de arrendamientos urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos). https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-1994-26003 • Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-20555). DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

52

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 4

EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

I.

INTRODUCCIÓN

II.

CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL. LA ADQUISICIÓN Y PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO.

III.

CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO INDIVIDUAL. INCAPACIDADES, PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.

IV.

EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA.

V.

EL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

VI.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN

I.

EL CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL. LA ADQUISICIÓN Y

incapacitados podrían continuar con la actividad de aquéllos, pero no por sí

PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO (v. cuadro nº 1)

mismos, sino a través de sus representantes legales. La excepción se justifica por el principio de conservación de la empresa.

El empresario individual es aquella persona física que desarrolla de forma habitual en el mercado una actividad constitutiva de empresa, en nombre

No obstante, la ley dispone que determinados sujetos, aun teniendo

propio, por sí misma o por medio de representantes, adquiriendo la

capacidad para ejercer el comercio, no puedan actuar en el tráfico como

titularidad de las obligaciones y derechos que se deriven del ejercicio de esa

empresarios. Ello se debe a la existencia de prohibiciones y restricciones al

actividad.

ejercicio del comercio, que pueden referirse a cualquier género de actividad mercantil (prohibiciones absolutas) o sólo a uno en concreto (prohibiciones

La condición de empresario se adquiere con el ejercicio habitual de una

relativas).

actividad empresarial en nombre propio, y se pierde cuando cesa dicho ejercicio. Existe una presunción legal de ejercicio habitual desde que “…la

III. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA

persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos,

CASADA (v. cuadros nº 3 y 4)

carteles, rótulos expuestos al público, o de cualquier otro modo, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil”. Se trata

El Código de comercio establece un régimen especial en materia de

de una presunción iuris tantum, en cuanto que puede ser destruida aportando

responsabilidad por las deudas contraídas en el ejercicio de la actividad

prueba en contrario.

empresarial por persona casada, y en relación con la disposición de los bienes. El objetivo de este régimen legal es determinar qué bienes resultan afectados por las obligaciones contraídas por el cónyuge empresario en el

II. L A C A PA C I D A D PA R A S E R E M P R E S A R I O I N D I V I D U A L .

ejercicio de la actividad empresarial.

INCAPACIDADES, PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL (v. cuadro nº 2)

Hemos de distinguir entre dos posibles supuestos según que los cónyuges

Tienen capacidad legal para ejercer el comercio, las personas mayores de

hubiesen otorgado o no capitulaciones matrimoniales. En este último caso se

edad, que tengan la libre disposición de sus bienes (art. 4 Ccom), es decir, el

aplicará el régimen especial de los artículos 6 a 11 Ccom, diferenciándose

mayor de edad no incapacitado. Carecen, por tanto, de capacidad mercantil

nuevamente según cuál sea el régimen económico matrimonial aplicable.

los menores, los menores emancipados y los incapacitados. Por lo tanto, la

En concreto, si el régimen económico matrimonial contempla una separación

capacidad mercantil coincide con la capacidad de obrar. No obstante, se

patrimonial plena entre ambos cónyuges, el empresario responderá frente a

prevé excepcionalmente (art. 5 Ccom) que en caso de fallecimiento de sus

las obligaciones contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial con su

padres o causantes, dedicados al ejercicio del comercio, los menores o

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

propio patrimonio. 54

SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

En cambio, cuando el régimen económico matrimonial establece la existencia de un patrimonio común entre los cónyuges, los bienes que en todo caso quedarán sujetos a tal responsabilidad serán los bienes privativos del cónyuge empresario, así como los bienes comunes adquiridos como resultado de la actividad empresarial. Respecto de los demás bienes gananciales (los que no fueron adquiridos a resultas del ejercicio de la actividad empresarial), sólo quedarán obligados al pago de las deudas de la empresa con el consentimiento de ambos cónyuges; no obstante, la ley presume otorgado tal consentimiento en una serie de supuestos. IV. EL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (v. cuadro nº 5) El emprendedor persona física, cualquiera que sea su actividad, podrá limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial mediante la asunción de la condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada», una vez cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Para que este régimen le resulte aplicable es necesario que el deudor no hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros; que se dé publicidad mercantil del emprendedor de responsabilidad limitada; que se dé publicidad a la limitación de responsabilidad en el Registro de la Propiedad; que no se trate de deudas no empresariales o profesionales, de deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de limitación de responsabilidad, de obligaciones tributarias o con la Seguridad Social; y que se cumplan determinadas obligaciones de carácter contable.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

55

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 4

CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL

APARTADO II

CUADRO Nº 1

El empresario individual es la persona física que desarrolla de forma habitual en el mercado una actividad constitutiva de empresa, en nombre propio, por sí misma o por medio de representantes, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos que se deriven del ejercicio de esa actividad.

EL EMPRESARIO INDIVIDUAL: CONCEPTO Y RASGOS PRINCIPALES

La persona que desarrolla esta actividad empresarial es una persona física

Realiza una actividad constitutiva de empresa, ya sea comercial, industrial o de servicios RASGOS PRINCIPALES

ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

ADQUISICIÓN, PÉRDIDA Y PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO INDIVIDUAL

Este rasgo es fundamental para diferenciar al empresario individual del empresario social (persona jurídica).

PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

De forma habitual: de forma profesional y no ocasional

Esto es, que se desarrolla de manera continuada y sin interrupciones (p. ej. actividad de temporada). Es una actividad organizada (como resultado de la coordinación por el empresario de los elementos necesarios para realizar su actividad).

La actividad empresarial se realiza en nombre del empresario

Con independencia de si la ejercita personalmente como mediante representante. Aquellos sujetos que representen al empresario en el desarrollo de la actividad empresarial, actuarán siempre por cuenta del empresario y en nombre de éste. Por esta causa es el empresario quien asume las consecuencias jurídicas que se deriven del ejercicio de esa actividad.

Se adquiere con el ejercicio habitual de una actividad empresarial en nombre propio. La condición de empresario no es transmisible. La transmisión del establecimiento mercantil a un sujeto no implica a su vez la transmisión de la condición de empresario. Se producirá con el cese en el ejercicio del comercio o de la actividad empresarial.

Supuestos

Cuando se concluye voluntariamente la explotación del negocio o cuando se transmite el negocio a otro sujeto: pérdida voluntaria. O por fallecimiento o incapacitación del empresario: pérdida involuntaria.

PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

El art. 3 CCom establece una presunción de ejercicio habitual de una actividad empresarial,

entendiendo que existe desde que “…la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de cualquier otro modo, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil”. Esta presunción puede ser destruida aportando prueba en contrario.

La inscripción en el Registro mercantil, si llegase a producirse, también servirá para probar la condición de empresario 56

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 4

CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO INDIVIDUAL

APARTADO III

CAPACIDAD PARA CONVERTIRSE EN EMPRESARIO

CUADRO Nº 2

Tienen capacidad legal para ejercer el comercio, las personas mayores de edad, que tengan la libre disposición de sus bienes (art. 4 CCom), es decir, el mayor de edad no incapacitado. Carecen, por tanto, de capacidad mercantil los menores, los menores emancipados y los incapacitados. La capacidad mercantil coincide con la capacidad de obrar.

EXCEPCIÓN

Se prevé excepcionalmente (art. 5 CCom) que en caso de fallecimiento de sus padres o de sus causantes, dedicados al ejercicio del comercio, los menores o incapacitados podrían continuar con la actividad de aquéllos, pero no por sí mismos, sino a través de sus representantes legales. Justificación: el principio de conservación de la empresa. Interpretación doctrinal: un sector de la doctrina entiende que estos artículos no definen las condiciones para ser comerciante, sino sólo los requisitos para ejercer personalmente el comercio. Conclusión: los menores sí pueden ejercer originariamente el comercio si actúan a través de un representante legal.

Determinados sujetos, aún teniendo capacidad para ejercer el comercio, no pueden actuar en el tráfico como empresarios. Ello se debe a la existencia de prohibiciones y restricciones al ejercicio del comercio.

PROHIBICIONES Y RESTRICCIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

Son absolutas cuando se manifiestan respecto de cualquier género de actividad mercantil. Prohibiciones absolutas Supuestos

Aquellos cuya profesión sea incompatible con el ejercicio del comercio -por razón del cargo, función o condición de determinadas personas- (jueces, magistrados, fiscales, miembros del Gobierno, altos cargos de la Administración, militares, clérigos, notarios, etc). Aquellos que hayan sido inhabilitados por sentencia judicial en los términos previstos por la Ley concursal.

Son relativas las que se refieren a un determinado género de actividad mercantil. Prohibiciones relativas

Los socios colectivos no pueden dedicarse al mismo género de actividad que el que constituye el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria (art. 137 CCom). Supuestos

Los gerentes o factores respecto de la actividad de su principal (art. 288 CCom). Los administradores de las SRL y SA no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad (art. 230 LSC).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

57

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 4

EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA

APARTADO IV

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE EN CASO DE EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL POR PERSONA CASADA

CUADRO Nº 3

El Código de comercio establece un régimen especial en materia de responsabilidad por las deudas contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial por persona casada, y en relación con la disposición de los bienes. Objetivo de este régimen legal: determinar qué bienes resultan afectados por las obligaciones contraídas por el cónyuge empresario en el ejercicio de la actividad empresarial.

El régimen económico del matrimonio será el contenido en dichas capitulaciones

Capitulaciones matrimoniales es el contrato matrimonial por el que los cónyuges regulan su régimen económico matrimonial, así como cualquier cuestión relativa al matrimonio.

1º QUE LOS CÓNYUGES HUBIESEN OTORGADO CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Para que lo pactado en capitulaciones sea oponible a los terceros de buena fe (acreedores de la empresa), éstas deberán ser inscritas en el Registro mercantil y publicadas en el BORME.

RÉGIMEN JURÍDICO RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE (distinguiremos entre dos posibles SUPUESTOS)

Si se otorgasen capitulaciones matrimoniales durante el matrimonio por las que se modificase el régimen económico matrimonial, tal modificación sólo es oponible a los acreedores posteriores a la inscripción en el Registro mercantil y a la publicación en el BORME.

2º QUE LOS CÓNYUGES NO HUBIESEN OTORGADO CAPITULACIONES MATRIMONIALES

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Se aplicará el régimen especial de los artículos. 6 a 11 CCom. RÉGIMEN JURÍDICO

Se analiza en el siguiente cuadro

58

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 4

EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA

APARTADO IV

2º SUPUESTO: QUE LOS CÓNYUGES NO HUBIESEN OTORGADO CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Se aplicará el régimen especial de los artículos. 6 a 11 C. de C., por lo que hemos de distinguir según cual sea el régimen económico matrimonial aplicable:

A) Si el régimen económico matrimonial contempla una separación patrimonial plena entre ambos cónyuges (p. ej., en el caso de la separación de bienes o en el caso del régimen de participación)

Bienes que en todo caso quedarán sujetos a tal responsabilidad:

B) Si el régimen económico matrimonial contempla la existencia de un patrimonio común entre los cónyuges (p. ej. cuando los cónyuges están casados en régimen legal de gananciales bien por decisión voluntaria, bien por ser éste el régimen legal supletorio).

Bienes que sólo quedarán obligados al pago de las deudas de la empresa con el consentimiento de ambos cónyuges (los restantes bienes gananciales que no fueron adquiridos a resultas del ejercicio de la actividad empresarial)

Bienes que sólo quedarán obligados al pago de las deudas de la empresa con el consentimiento expreso del cónyuge no empresario (sus bienes privativos) DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

59

CUADRO Nº 4

El empresario responderá frente a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial con su propio patrimonio (bienes privativos del cónyuge empresario).

Bienes privativos del cónyuge empresario (bienes que pertenecieran privativamente al empresario en el momento de contraer matrimonio, los adquiridos posteriormente (p.ej. bienes fruto de herencia o donación, etc.), y los adquiridos a costa o en sustitución de otros bienes privativos. Bienes comunes adquiridos como resultado de la actividad empresarial. Se trata de un régimen especial, porque según el CC serán de cargo de la sociedad de gananciales las deudas contraídas en el desempeño de la profesión que ejerciere (art. 1362.4.CC).

Se presume otorgado el consentimiento

1º cuando el cónyuge comerciante comienza a ejercer el comercio con posterioridad al matrimonio con el conocimiento y sin la oposición expresa del otro cónyuge; 2º cuando viene ejerciéndolo al contraer matrimonio y el cónyuge no se opone a la continuación.

El cónyuge del empresario podrá dejar sin efecto este consentimiento presunto mediante oposición al ejercicio de la actividad empresarial. Para que esa oposición sea eficaz frente a terceros deberá inscribirse en el registro mercantil y no podrán afectar a los derechos adquiridos con anterioridad por los acreedores. Si el comerciante no figura inscrito en el Registro mercantil, el cónyuge podrá solicitar la inscripción de este a estos efectos.

El cónyuge no empresario indicará si afecta a todos sus bienes privativos o sólo a algunos de ellos. Y para que afecte a los terceros, dicho consentimiento deberá ser inscrito en el RM. Este consentimiento podrá ser revocado.

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 4

EL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

APARTADO V

EL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

CUADRO Nº 5

El emprendedor persona física podrá limitar su responsabilidad por las deudas que resulten del ejercicio de su actividad empresarial, asumiendo la condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada». Para ello habrá de cumplir los requisitos establecidos en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

1º Que el deudor no hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros.

2º Que se dé publicidad mercantil del emprendedor de responsabilidad limitada.

REQUISITOS PARA ADQUIRIR TAL CONDICIÓN

3º Que se dé publicidad a la limitación de responsabilidad en el Registro de la Propiedad.

La condición de emprendedor de responsabilidad limitada se adquirirá mediante su constancia en el Registro Mercantil. También se indicará el bien inmueble, propio o común, que se pretende no haya de quedar obligado por las resultas del giro empresarial. Deberá hacer constar en toda su documentación su condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada» o las siglas «ERL». Para su oponibilidad a terceros, la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta al bien.

4º Que no se trate de deudas no empresariales o profesionales, de deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de limitación de responsabilidad, o de obligaciones tributarias o con la Seguridad Social.

5º Que se cumplan determinadas obligaciones de carácter contable.

ALCANCE DE LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD

Formular cuentas anuales y, en su caso, someterlas a auditoría de conformidad con lo previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada. Depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil.

Podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad la vivienda habitual del deudor siempre que su valor no supere los 300.000 euros. Se valorará según lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil. En el caso de viviendas situadas en población de más de 1.000.000 de habitantes se aplicará un coeficiente del 1,5 al valor anterior. Salvo que los acreedores diesen su consentimiento expreso, subsistirá la responsabilidad universal del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inscripción en el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada. Si transcurriesen siete meses desde el cierre del ejercicio social sin que se hayan depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil, el emprendedor perderá el beneficio de la limitación de responsabilidad en relación con las deudas contraídas con posterioridad al fin de ese plazo. Recuperará el beneficio en el momento de la presentación.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

60

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

1. BIBLIOGRAFÍA

3. ENLACES DE INTERÉS

• Bercovitz Rodríguez-Cano (2016). Apuntes de Derecho Mercantil [Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial] (16ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• Registro mercantil y bienes muebles de la provincia de Madrid (https:// www.rmercantilmadrid.com/rmm/index.aspx). • Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) (http:// portal.circe.es/es-ES/Paginas/Home.aspx).

• Broseta Pont,M/Martínez Sanz, F. (2016). Manual de Derecho Mercantil (23ª ed.). Madrid: Tecnos.

• El emprendedor individual de responsabilidad limitada (http://www.notariado.org/ liferay/web/notariado/el-emprendedor-individual-de-responsabilidad-limitada).

• Jiménez Sánchez, G./Díaz Moreno, A. (2016). Lecciones de derecho mercantil (19ª ed.). Madrid: Tecnos. • Jiménez Sánchez, G. (2016). Nociones de derecho mercantil.(10ª ed.). Madrid: Marcial Pons. • Menéndez, A./Rojo, A. (2016). Lecciones de Derecho Mercantil. (14ª ed.) (vols. I y II). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Instituciones de Derecho Mercantil (vols. I y II) (37ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Principios de Derecho Mercantil. (vols. I y II) (21ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. 2. LEGISLACIÓN • Código de comercio (Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio). https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-1885-6627. • Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil). (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-1996-17533). • Ley de sociedades de capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-10544). • Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-10074).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

61

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 5

EL EMPRESARIO SOCIAL.TEORÍA GENERAL

I.

INTRODUCCIÓN

II.

CONCEPTO DE EMPRESARIO SOCIAL

III.

LAS SOCIEDADES MERCANTILES: RASGOS COMUNES

IV.

CATEGORÍAS DE SOCIEDADES MERCANTILES. Sociedades de personas y sociedades de capital.

V.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN

En las lecciones quinta a séptima del libro se estudia el régimen jurídico del

a la sociedad (no a los socios), que adquiere la personalidad jurídica desde su

empresario social. En el primero de estos temas se aborda la noción de

constitución. Otro rasgo relevante es que toda sociedad mercantil tiene dos

sociedad, sus principales rasgos, así como la distinción entre las dos grandes

órganos sociales: la junta general de socios y el órgano de administración.

categorías de sociedades: las sociedades de personas y las sociedades de

Es también común el principio de igualdad de trato de los socios. Por su

capital. Al estudio de las primeras se dedica la lección sexta, mientras que las

condición de socio, a éste le corresponde una serie de obligaciones

segundas se analizan en el tema séptimo. I.

(principalmente, la obligación de realizar una determinada aportación social o el deber de fidelidad) y de derechos (p. ej. derecho a participar en las

CONCEPTO DE SOCIEDAD (v. cuadro nº 1)

ganancias, derecho a participar en la cuota de liquidación, derecho de voto y

Conforme a la definición del artículo 116 CCom, la sociedad es un contrato

derecho de información). El contenido de este conjunto de obligaciones y

por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes,

derechos dependerá del tipo de sociedad mercantil elegido, y dentro de éste

industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro. Nuestra doctrina

de lo que se hubiese pactado.

defiende, por el contrario, un concepto de sociedad capaz de englobar a

El contrato de sociedad se otorgará en escritura pública ante notario, y se

todo tipo de sociedades. Concretamente, la definen como una agrupación

inscribirá en el Registro Mercantil territorial. Desde entonces se le aplicará a la

voluntaria de personas dirigida a la consecución de una finalidad común

sociedad la regulación propia de ese concreto tipo social, y serán oponibles a

mediante la contribución de todos sus miembros. Conforme a ello, para que

terceros los pactos inscritos.

exista una sociedad sólo han de concurrir tres elementos: origen negocial, fin común y contribución de los socios al logro del fin común. La

Si la sociedad fuese calificada como irregular y su objeto fuese mercantil, se le

pluripersonalidad y al ánimo de lucro no serían elementos esenciales. En este

aplicará el régimen de la sociedad colectiva, sin olvidar que aquellas personas

apartado se analizan en detalle estos distintos elementos.

que hubieran actuado en nombre de la sociedad (gestores) responderán junto a ésta (solidariamente) de los actos que hubiesen realizado en su nombre.

II. RASGOS COMUNES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES (cuadros nº III. CATEGORÍAS DE SOCIEDADES MERCANTILES. Sociedades de

2 y 3)

personas y sociedades de capital (v. cuadro nº 4)

En este epígrafe se examinan los rasgos que están presentes en toda sociedad mercantil. Si partimos de la base de que las sociedades mercantiles

Para comprender en mayor medida las diferencias entre los distintos tipos

son personas jurídicas distintas del socio o socios que las componen, deberán

sociales, hemos de partir de la distinción entre las dos categorías principales

disponer de un patrimonio propio (el patrimonio social) distinto del

de sociedades mercantiles.

patrimonio personal de aquéllos. La condición de empresario le corresponde DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

63

SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

Las sociedades de personas responden a un modelo de sociedad con un número reducido de socios, en el que la persona jurídica se ve influenciada por las condiciones y vicisitudes personales de aquéllos. Las sociedades de capital, por el contrario, presentan una estructura muy diferente, propia de grandes sociedades con un número elevado de socios y una importante cifra de capital. Los rasgos que permiten la distinción entre ambas categorías de sociedades son, entre otros, el grado de separación existente entre la sociedad y el socio, la posibilidad de que el socio responda con su patrimonio personal del pago de las deudas sociales, el tipo de aportación social que puede realizar el socio para el logro del fin común, el sistema de transmisión de la condición de socio, la forma de adoptar los acuerdos y la existencia de una cifra mínima de capital dividida en pequeñas fracciones.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

64

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 5

CONCEPTO DE EMPRESARIO SOCIAL

APARTADO II

Es aquel contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro (art. 116 CCom).

Concepto legal

CONCEPTO DE SOCIEDAD

CONCEPTO

Agrupación voluntaria de personas dirigida a la consecución de una finalidad común mediante la contribución de todos sus miembros.

Concepto doctrinal: concepto amplio

Origen negocial

ELEMENTOS ESENCIALES

Fin común

Contribución de los socios al logro del fin común

Carácter pluripersonal: constituidas por dos o más socios ELEMENTOS NO ESENCIALES (aunque sean típicos)

Que el fin común coincida con el ánimo de lucro

Que se atribuya a la sociedad personalidad jurídica, lo que significa…

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

CUADRO Nº 1

Para que exista una sociedad es suficiente con que concurran tres elementos: origen negocial, fin común y contribución de los socios al logro del fin común.

Ese origen negocial se identifica normalmente con la celebración de un contrato (el contrato de sociedad).

Fin común será el que se persiga con la constitución de una determinada sociedad. Normalmente será el ánimo de lucro, o, en su caso, obtener alguna ventaja económica.

Todos los socios han de contribuir al logro del fin común. Su principal contribución es la entrega de la aportación social para la constitución de un patrimonio común (patrimonio social).

No obstante, la SA y la SRL pueden ser unipersonales. Pueden constituirse por un único socio o, constituirse por varios, y devenir posteriormente unipersonales cuando un socio adquiere todas las acciones o participaciones en las que se divide el capital social.

Entendido como el ánimo de obtener beneficios con el desarrollo del objeto social.

Que se atribuye a ese conjunto de personas (socios) la capacidad para actuar en el tráfico como si fuesen una única persona. Que existe una separación entre el patrimonio social y el patrimonio personal de cada uno de los socios. 65

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 5

LAS SOCIEDADES MERCANTILES: RASGOS COMUNES

APARTADO III

¿Quién puede ser socio?

En toda sociedad rige el principio de igualdad de trato de todos los socios NO HAY SOCIEDAD MERCANTIL SIN SOCIOS

CUADRO Nº 2

SOCIO puede ser tanto una persona física como jurídica

Sólo pueden existir desigualdades cuando la Ley lo haya previsto y la sociedad así lo hayan acordado (p. ej. derecho a un dividendo doble).

El contenido de este conjunto de obligaciones y derechos dependerá del tipo de sociedad mercantil elegido, y dentro de éste de lo que se hubiese pactado.

Derecho a participar en las ganancias

Por su condición de socio le corresponde una serie de obligaciones y derechos

Pese a ello, no hay que confundir la sociedad con el socio o socios que la integran. La sociedad es una persona jurídica distinta de aquéllos, y es a la sociedad a la que corresponde la condición de empresario (no a los socios). DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Derechos del socio (existentes en toda sociedad)

Derecho a participar en la cuota de liquidación Derecho de voto Derecho de información

Obligaciones del socio (existentes en toda sociedad)

La obligación de realizar una determinada aportación social, es decir, cualquier prestación que pueda valorarse económicamente y sea de interés para el logro del fin común (bienes, derechos, trabajo). Podrá hacerse tanto a título de propiedad como a título de uso (p. ej. arrendamiento).

El deber de fidelidad

66

Su principal manifestación es la prohibición de obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad (deber de lealtad frente a la sociedad).

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 5 APARTADO III

LAS SOCIEDADES MERCANTILES: RASGOS COMUNES

CUADRO Nº 3

Son sociedades externas: los socios no se limitan a regular sus relaciones de una determinada manera, sino que quieren actuar conjuntamente en el tráfico como si fueran una sola persona (se manifiestan frente a los terceros como sociedad). TIENEN PERSONALIDAD JURÍDICA La sociedad adquiere la personalidad jurídica desde su constitución, es decir, con la celebración del contrato por los socios (desde entonces existirá una persona jurídica distinta de los socios que la componen con un patrimonio propio).

TIENEN ÓRGANOS SOCIALES

Junta General de Socios

Órgano no permanente (debe ser convocado), encargado de nombrar a los administradores, aprobar las cuentas anuales, aprobar la modificación de los estatutos sociales, etc.

Órgano de Administración

Órgano permanente, encargado de la gestión de la sociedad y de representarla frente a terceros.

TIENEN UN PATRIMONIO PROPIO (el patrimonio social) DISTINTO DEL PATRIMONIO PERSONAL DE LOS SOCIOS

En aquellos tipos sociales en los que se atribuye a los socios responsabilidad limitada por las deudas sociales, no sólo hay una separación entre ambos patrimonios (el patrimonio social y el personal del socio) sino que además hay una incomunicación entre ambos patrimonios (los acreedores sociales no pueden satisfacer sus deudas con cargo al patrimonio personal de los socios).

UNA SOCIEDAD MERCANTIL TENDRÁ LA CONDICIÓN DE SOCIEDAD REGULAR CUANDO…

El contrato de sociedad se otorgue en escritura pública ante notario, y la sociedad se inscriba en el Registro Mercantil territorial. A partir de ese momento se le aplicará la regulación propia del tipo de sociedad que los socios hayan querido constituir, y serán oponibles a terceros los pactos inscritos.

Si la sociedad fuese calificada como irregular y su objeto fuese mercantil, se le aplicará el régimen de la sociedad colectiva (que implica la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas sociales), sin olvidar que aquellas personas que hubieran actuado en nombre de la sociedad (gestores) responderán junto a ésta (solidariamente) de los actos que hubiesen realizado en su nombre. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

67

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 5 APARTADO IV

CLASIFICACIÓN)DE)LAS)SOCIEDADES)MERCANTILES)SEGÚN)SU)ESTRUCTURA CATEGORÍAS DE SOCIEDADES MERCANTILES. Sociedades de personas y sociedades de capital

CUADRO Nº 4

)))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))SOCIEDADES)DE)ESTRUCTURA)CORPORATIVA)))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))))SOCIEDADES)DE)PERSONAS SOCIEDADES DE CAPITAL

SOCIEDADES PERSONALISTAS

Las$sociedades$anónimas,$las$sociedades$de$responsabilidad$ limitada$y$las$sociedades$comanditarias$por$acciones.$Se$regulan$ en$el$Texto$Refundido$de$la$Ley$de$Sociedades$de$Capital$de$2010.

Las$sociedades$colec@vas$y$las$sociedades$comanditarias$simples.$Se$ regulan$en$el$Código$de$comercio$de$1885$(arts.$125$y$ss.)

La$sociedad$no$se$ve$influenciada$por$las$condiciones$y$vicisitudes$ personales$de$sus$socios.$Esto$jus@fica$que$se$conceda$más$importancia$ a$la$aportación$social$realizada$que$al$socio$que$la$realiza.$

La$sociedad$se$ve$influenciada$por$las$condiciones$y$vicisitudes$ personales$de$sus$socios.$Es$prioritario$en$estas$sociedades$quién$es$el$ socio$más$que$la$aportación$que$realiza$a$la$sociedad.$Entre$los$socios$ existe$una$relación$de$mutua$confianza.

Los$socios$no$responderán$con$su$patrimonio$personal$del$pago$de$ las$deudas$sociales.$Lo$máximo$que$puede$llegar$a$perder$es$su$ aportación$social.$Excepción:$el$socio$administrador$de$una$sociedad$ comanditaria$por$acciones$(responde$como$un$socio$colec@vo).

Los$socios$colec@vos$responderán$con$su$patrimonio$personal$del$ pago$de$las$deudas$sociales.$Su$responsabilidad$respecto$de$las$ deudas$sociales$será$ilimitada,$personal,$solidaria$entre$sí$y$ subsidiaria$(en$caso$de$no$exis@r$suficiente$patrimonio$social)$.

La$aportación$del$socio$ha$de$consis@r$en$bienes$o$derechos$a$la$sociedad.

La$aportación$puede$consis@r$tanto$bienes$o$derechos$como$industria$ (trabajo).

SOCIEDADES) ABIERTAS)O) CERRADAS

Son$sociedades$abiertas.$La$transmisión$de$la$condición$de$socio$es$ totalmente$libre$(p.$ej.$SA)$o$se$encuentra$some@da$a$algún$@po$de$ restricción$pero$sin$llegar$a$la$dificultad$de$las$sociedades$personalistas$ (p.$ej.$SRL).

Son$sociedades$cerradas.$La$transmisión$de$la$condición$de$socio$por$ actos$inter$vivos$sólo$es$posible$con$el$consen@miento$de$los$demás$ socios,$y$para$la$transmisión$mor@s$causa$es$preciso$que$se$haya$ admi@do$esta$posibilidad$en$la$escritura.

CAPITAL)SOCIAL

Su$cifra$de$capital$no$puede$ser$inferior$al$mínimo$legalmente$ establecido.$Dicho$capital$social$se$dividirá$en$pequeñas$fracciones$ (acciones$o$par@cipaciones$Usegún$sociedadU).

Su$cifra$de$capital$no$ha$de$respetar$un$mínimo$legalmente$ establecido.$Dicho$capital$social$no$se$dividirá$en$pequeñas$ fracciones.

ADOPCIÓN)DE) ACUERDOS)POR)LA) JUNTA)GENERAL

La$Junta$general$de$socios$adoptará$los$acuerdos$por$mayoría.$Se$ permite$que$en$los$estatutos$se$eleve$la$mayoría$previstas$en$la$ley,$ aunque$sin$llegar$a$la$unanimidad.

La$Junta$general$adoptará$los$acuerdos$por$unanimidad,$ salvo$que$en$la$escritura$se$haya$dispuesto$el$ funcionamiento$por$mayoría.

LA)CONDICIÓN)DE) ADMINISTRADOR

Los$socios$no$están$llamados$a$actuar$como$administradores,$sólo$si$ son$nombrados$como$tales$por$la$Junta$general$de$socios.

Los$socios$están$llamados$a$actuar$como$administradores,$salvo$que$en$la$ escritura$se$atribuya$el$$cargo$a$alguno$o$algunos$de$los$socios,$o$a$terceros.

CAUSAS)DE) DISOLUCIÓN) DE)LA) SOCIEDAD

Debido$a$que$la$sociedad$no$se$ve$influenciada$por$las$condiciones$y$ vicisitudes$personales$de$sus$socios,$no$se$ex@nguirá$por$causas$ directamente$vinculadas$a$éstos.$Excepción:$la$sociedad$comanditaria$por$ acciones$puede$llegar$a$ex@nguirse$por$fallecimiento,$cese,$incapacidad$o$ concurso$de$acreedores$de$todos$los$socios$administradores.$

Debido$a$que$la$sociedad$se$ve$influenciada$por$las$condiciones$y$ vicisitudes$personales$de$sus$socios,$puede$llegar$a$ex@nguirse$por$ muerte$de$un$socio$(si$no$se$hubiese$previsto$en$la$escritura$su$ con@nuación$con$los$demás$socios$o$que$el$heredero$se$convierta$en$ socio),$por$inhabilitación$del$socio$administrador$y$concurso$de$ acreedores$de$los$socios$colec@vos.$

PERTENECEN)A) ESTA)CATEGORÍA

RASGO)PRINCIPAL

RESPONSABILIDAD) POR)LAS)DEUDAS) SOCIALES APORTACIÓN)SOCIAL

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

68

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

1. BIBLIOGRAFÍA

3. ENLACES DE INTERÉS

• Bercovitz Rodríguez-Cano (2016). Apuntes de Derecho Mercantil [Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial] (16ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• Registro mercantil y bienes muebles de la provincia de Madrid. https:// www.rmercantilmadrid.com/rmm/index.aspx • Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE). http:// portal.circe.es/es-ES/Paginas/Home.aspx

• Broseta Pont,M/Martínez Sanz, F. (2016). Manual de Derecho Mercantil (23ª ed.). Madrid: Tecnos. • Jiménez Sánchez, G./Díaz Moreno, A. (2016). Lecciones de derecho mercantil (19ª ed.). Madrid: Tecnos. • Jiménez Sánchez, G. (2016). Nociones de derecho mercantil.(10ª ed.). Madrid: Marcial Pons. • Menéndez, A./Rojo, A. (2016). Lecciones de Derecho Mercantil. (14ª ed.) (vols. I y II). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Paz-Ares, C. (1993). Comentario de los arts. 1170 y 1665 a 1708. Comentario del Codigo civil (dir. Bercovitz Rodríguez-Cano/Díez-Picazo/Salvador Coderch/PazAres) (2ª ed.). Madrid: Ministerio de Justicia. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Instituciones de Derecho Mercantil (vols. I y II) (37ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Principios de Derecho Mercantil. (vols. I y II) (21ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. 2. LEGISLACIÓN CITADA • Código de comercio (Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio). https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-1885-6627. • Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil). https://www.boe.es/buscar/ act.php?id=BOE-A-1996-17533 • Ley de sociedades de capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital). https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-10544

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

69

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 6

EL EMPRESARIO SOCIAL. LAS SOCIEDADES MERCANTILES DE PERSONAS

I.

INTRODUCCIÓN

II.

LA SOCIEDAD COLECTIVA.

III.

LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE.

IV.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN

En esta lección se profundiza en una de las dos grandes categorías de

El socio colectivo puede ser tanto capitalista como industrial, según que su

sociedades mercantiles, las sociedades de personas, mediante el análisis de

aportación a la sociedad consista en bienes o derechos o en trabajo. Mientras

los dos tipos sociales que pertenecen a la misma: la sociedad colectiva y la

que el socio colectivo capitalista participará en las pérdidas y en las ganancias

sociedad comanditaria simple.

según se haya pactado y, a falta de pacto, conforme el principio de proporcionalidad entre beneficios (o pérdidas) y la parte del socio en el

I.

LA SOCIEDAD COLECTIVA (v. cuadros nº 1 a 4)

capital; al socio colectivo industrial le corresponderá, salvo pacto en contrario, una cuota de participación en los resultados equivalente a la que corresponda

La sociedad colectiva es la sociedad de personas por excelencia y el tipo

al socio capitalista que menos haya aportado y, respecto de las pérdidas,

social general del tráfico mercantil. Ejercen gran influencia sobre la misma las

frente a los terceros responderá como cualquier otro socio, pero en las

condiciones y vicisitudes personales de sus socios (los socios colectivos). Esto

relaciones internas, no ha de asumir pérdida alguna, salvo que se hubiese

explica, por ejemplo, el sistema de transmisión de la condición de socio.

pactado lo contrario.

Cuando la misma tiene lugar por actos inter vivos, se requiere el consentimiento unánime de todos los socios (salvo que se hubiese pactado

Sobre los socios colectivos pesa la obligación de no hacer competencia a la

otro sistema). En el caso de la transmisión mortis causa, sin embargo, la

sociedad, por lo que se les prohíbe realizar operaciones que “pertenezcan a la

sociedad sólo continuará con los herederos del socio fallecido si en el

especie de negocios a que se dedique la compañía”.

contrato de sociedad se hubiese previsto tal posibilidad. La falta de división II. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE (v. cuadro nº 5)

del capital en pequeñas fracciones o la adopción de las decisiones de la Junta de socios por unanimidad (salvo pacto en contrario), son otros de los rasgos

La sociedad comanditaria simple difiere, principalmente, de la sociedad

que la definen.

colectiva por la existencia de dos tipos de socios: los socios colectivos y los socios comanditarios.

El socio colectivo responderá de las deudas sociales de forma personal (su responsabilidad no se limita a la aportación social), ilimitada (puede hacerse

A diferencia de los socios colectivos que están llamados a ser administradores,

efectiva sobre todo su patrimonio presente y futuro), subsidiaria (los

los comanditarios no pueden participar en la administración de la sociedad,

acreedores no pueden dirigirse contra el socio sin haber procedido antes

aunque sí pueden participar en la toma de decisiones sociales que sean

contra la sociedad y sin haber acreditado la insuficiencia del patrimonio social

competencia del conjunto de socios.

para hacer frente al pago de la deuda) y solidaria (el acreedor social puede reclamar de cualquier socio el pago íntegro de la deuda, no sólo la cuota que

Salvo que se haya pactado otra cosa, el socio comanditario participa, como el

le correspondería asumir).

colectivo, en las ganancias y en el patrimonio repartible en la liquidación en proporción a la cuota que tenga en la sociedad. Su participación en la

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

71

SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

distribución de las pérdidas será en la forma prevista en el contrato y, en su defecto, en proporción a su participación en el capital social. Pero a diferencia del socio colectivo, no le alcanzan las pérdidas más allá de la suma de responsabilidad asumida (que coincidirá con el valor de su aportación). Forma parte del régimen especial del socio comanditario el hecho de no estar sujeto a la prohibición de hacer competencia a la sociedad, o que tenga prohibido incluir su nombre en la denominación social (quedando sujeto respecto a las personas extrañas a la compañía, si lo hiciera, a las mismas responsabilidades que los gestores, sin adquirir por ello más derechos de los que inicialmente tuviera).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

72

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 6

LA SOCIEDAD COLECTIVA

APARTADO II

CARACTERÍSTICAS

SOCIEDAD COLECTIVA (arts. 125 y ss CCom)

CUADRO Nº 1

Es el tipo social general del tráfico mercantil

Su regulación no sólo se aplicará a las sociedades que se constituyan como colectivas, sino también a todas las sociedades irregulares que se dediquen a una actividad mercantil.

Estructuralmente es una sociedad personalista

La sociedad se ve influenciada por las condiciones y vicisitudes personales de sus socios (socios colectivos).

Su denominación social (nombre de la sociedad que permite identificarla en el tráfico como persona jurídica )

Será subjetiva, pues debe formarse con el nombre de todos los socios, de algunos de ellos o de uno solo (añadiendo “y compañía”).

Los socios participan activamente en el logro del fin común que se persigue con esa sociedad

De ahí que las decisiones de la Junta de socios se adopten por unanimidad, que todos los socios estén llamados a ser administradores, que los socios tengan un derecho de información de gran alcance que les faculta para comprobar el “estado de la administración y de la contabilidad”, o que pese sobre ellos la obligación de no hacer competencia a la sociedad.

El capital de la sociedad no se divide en pequeñas fracciones

Es por este motivo que al socio le corresponderá una determinada participación o cuota.

La administración de la sociedad puede encomendarse a todos o a algunos de los socios. Si nada se ha indicado al respecto, habrá de entenderse que la administración corresponde a todos.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD

Si la administración se confía a una pluralidad de socios, puede organizarse bajo un sistema de administración conjunta (todos han de actuar de común acuerdo) o bajo un sistema de administración separada (cada administrador puede tomar decisiones de administración sin necesidad del concurso de los demás).

A falta de pacto, el régimen es de administración separada, pero los demás administradores tienen derecho a oponerse a una decisión tomada por otro administrador.

Salvo que el contrato diga otra cosa, al socio o a los socios encargados de la administración les corresponde también el poder de representación de la sociedad. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

73

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 6

LA SOCIEDAD COLECTIVA

APARTADO II

CUADRO Nº 2

POR PARTICIPAR EN LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD COMO SOCIO ORIGINARIO

LA CONDICIÓN DE SOCIO SE ADQUIERE…

POR INGRESO POSTERIOR EN LA SOCIEDAD MEDIANTE UN AUMENTO DE LA CIFRA DEL CAPITAL SOCIAL

Con el consentimiento de todos los socios (mediante un contrato de admisión).

Inter vivos

Para ello es necesario el consentimiento unánime de todos los socios (salvo que se hubiese pactado otro sistema).

Mortis causa

Cuando el contrato haya previsto que en caso de muerte de uno de los socios la sociedad continúe con sus herederos.

POR TRANSMISIÓN DE LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN EN LA SOCIEDAD

SOCIEDAD COLECTIVA (arts. 125 y ss CCom)

POR TRANSMISIÓN DE LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN EN LA SOCIEDAD

LA CONDICIÓN DE SOCIO SE PIERDE…

POR DISOLUCIÓN PARCIAL (baja de un socio sin extinción de la sociedad) POR DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD POR DISOLUCIÓN TOTAL

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

74

Debido al ejercicio del derecho de separación por parte del socio

Por exclusión del socio

Consiste en el derecho del socio a desvincularse de la sociedad, obteniendo, a cambio de perder la condición de socio, su cuota de liquidación (la parte correspondiente del valor de la empresa que corresponda a su participación). Implica la salida del socio de forma forzosa por decisión social, debido al incumplimiento por su parte de sus obligaciones sociales. A cambio recibirá su cuota de liquidación.

Implica la apertura de un proceso que culminará con la extinción de la sociedad (tras su liquidación). Causas de disolución: las comunes a toda sociedad y otras relativas a los socios (p. ej. muerte o inhabilitación del socio). SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 6

LA SOCIEDAD COLECTIVA

APARTADO II

POSICIÓN JURÍDICA DEL SOCIO COLECTIVO

CUADRO Nº 3

La posición del socio en la sociedad depende de la cuota o participación que posea en la misma. La participación no afecta a los derechos de carácter administrativos (cada socio tiene un voto y todos tienen derecho de información), pero sí afecta a los derechos de carácter económico.

El socio puede aportar tanto bienes o derechos (socio colectivo capitalista), como trabajo (socio colectivo industrial). OBLIGACIÓN DE APORTAR

En principio, la parte de capital de cada socio será equivalente al valor de su aportación. Pero no tienen que coincidir necesariamente. El valor de la aportación no tiene que calcularse con arreglo al criterio del valor real. Y tampoco es obligatorio que la parte de capital de cada socio coincida con el valor asignado a su aportación.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL SOCIO COLECTIVO El socio colectivo responde de forma… RESPONSABILIDAD DEL SOCIO POR LAS DEUDAS SOCIALES

personal

Su responsabilidad no se limita a la aportación social, puede hacerse efectiva sobre su patrimonio personal.

ilimitada

Su responsabilidad puede hacerse efectiva sobre todo su patrimonio presente y futuro.

subsidiaria

Los acreedores no pueden dirigirse contra el socio sin haber procedido antes contra la sociedad y sin haber acreditado la insuficiencia del patrimonio social para hacer frente al pago de la deuda.

solidaria

El acreedor social puede reclamar de cualquier socio el pago íntegro de la deuda (no sólo la cuota que le correspondería asumir).

El socio que satisfaga la deuda podrá dirigirse contra la sociedad solicitando el reembolso íntegro del importe abonado, o podrá dirigirse contra los demás socios exigiéndoles el abono correspondiente según su cuota. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

75

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 6

LA SOCIEDAD COLECTIVA

APARTADO II

CUADRO Nº 4

Se prohíbe a los socios realizar operaciones que “pertenezcan a la especie de negocios a que se dedique la compañía”. OBLIGACIÓN DE NO HACER COMPETENCIA A LA SOCIEDAD

Exclusión del socio Sanciones en caso de incumplimiento de esta obligación

Devolución del enriquecimiento (transferencia a la sociedad de los beneficios obtenidos) Indemnización de daños y perjuicios.

La simple aprobación de las cuentas anuales implica el nacimiento a favor de los socios de su derecho concreto al beneficio y la inmediata exigibilidad de su pago.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL SOCIO COLECTIVO CRITERIOS PARA EL REPARTO ENTRE LOS SOCIOS DE LOS BENEFICIOS Y DE LAS PÉRDIDAS

Las pérdidas y las ganancias se repartirán según se haya pactado. Criterio general para el reparto

Situación particular del socio colectivo industrial

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Excepción: que los socios, por unanimidad, hayan decidido constituir reservas voluntarias.

A falta de pacto, rige el principio de proporcionalidad entre beneficios (o pérdidas) y parte del socio en el capital.

Salvo pacto en contrario, le corresponde una cuota de participación en los resultados equivalente a la que corresponda al socio capitalista que menos haya aportado. Respecto de las pérdidas, frente a los terceros, responderá como cualquier otro socio colectivo. Pero en las relaciones internas, no ha de asumir pérdida alguna, salvo que se hubiese pactado lo contrario. 76

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 6

LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE

APARTADO III

CARACTERÍSTICAS

Es una modificación de la sociedad colectiva

Caracterizada por poseer dos tipos de socios: los socios colectivos y los socios comanditarios, con la particularidad de que estos últimos tienen limitada su responsabilidad respecto de las deudas sociales.

Estructuralmente es una sociedad personalista

La sociedad se ve influenciada por las condiciones y vicisitudes personales de sus socios.

Su denominación social será subjetiva

SOCIOS COLECTIVOS

SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE (arts. 145 a 150 CCom)

CUADRO Nº 5

Debe formarse con el nombre de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno solo (añadiendo “y compañía”), indicándose al final "Sociedad en comandita".

Los socios colectivos de la sociedad comanditaria simple tendrán los mismos derechos y obligaciones que los socios colectivos de la compañía colectiva.

Los socios comanditarios no pueden participar en la administración de la sociedad, pero sí pueden participar en la toma de decisiones sociales que son competencia del conjunto de los socios. CLASES DE SOCIOS

Salvo que se haya pactado otra cosa, el socio comanditario participa, como el colectivo, en las ganancias y en el patrimonio repartible en la liquidación en proporción a la cuota que tenga en la sociedad.

SOCIOS COMANDITARIOS

El socio comanditario también participa en la distribución de las pérdidas en la forma prevista en el contrato y, en su defecto, en proporción a su participación en el capital social. Pero a diferencia del socio colectivo, no le alcanzan las pérdidas más allá de la suma de responsabilidad asumida (que coincidirá con el valor de su aportación).

El socio comanditario no está sujeto a la prohibición de hacer competencia a la sociedad.

Tiene prohibido incluir su nombre en la denominación social, y si lo hiciera quedará sujeto, respecto a las personas extrañas a la compañía, a las mismas responsabilidades que los gestores, sin adquirir más derechos que los correspondientes a su calidad de comanditario. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

1. BIBLIOGRAFÍA

• Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE). http:// portal.circe.es/es-ES/Paginas/Home.aspx

• Bercovitz Rodríguez-Cano (2016). Apuntes de Derecho Mercantil [Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial] (16ª ed.). Navarra: ThomsonCívitas-Aranzadi. • Broseta Pont,M/Martínez Sanz, F. (2016). Manual de Derecho Mercantil (23ª ed.). Madrid: Tecnos. • Jiménez Sánchez, G./Díaz Moreno, A. (2016). Lecciones de derecho mercantil (19ª ed.). Madrid: Tecnos. • Jiménez Sánchez, G. (2016). Nociones de derecho mercantil.(10ª ed.). Madrid: Marcial Pons. • Menéndez, A./Rojo, A. (2016). Lecciones de Derecho Mercantil. (14ª ed.) (vols. I y II). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Paz-Ares, C. (1993). Comentario de los arts. 1170 y 1665 a 1708. Comentario del Codigo civil (dir. Bercovitz Rodríguez-Cano/Díez-Picazo/Salvador Coderch/Paz-Ares) (2ª ed.). Madrid: Ministerio de Justicia. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Instituciones de Derecho Mercantil (vols. I y II) (37ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Principios de Derecho Mercantil. (vols. I y II) (21ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. 2. LEGISLACIÓN CITADA • Código de comercio (Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio). https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1885-6627. • Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil). https://www.boe.es/buscar/ act.php?id=BOE-A-1996-17533 3. ENLACES DE INTERÉS • Registro mercantil y bienes muebles de la provincia de Madrid. https:// www.rmercantilmadrid.com/rmm/index.aspx

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

78

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

EL EMPRESARIO SOCIAL. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

I.

INTRODUCCIÓN

II.

TIPOLOGÍA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

III.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. 1.

PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE AMBOS TIPOS SOCIALES.

2.

LA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL SOCIO POR LAS DEUDAS SOCIALES.

3.

EL CAPITAL SOCIAL. Concepto. Diferencia entre el capital y el patrimonio social. Principios sobre la correcta formación y el mantenimiento de la integridad del capital social.

4.

CREACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMA Y LIMITADA. Requisitos formales de constitución de las sociedades de capital. Nulidad de la sociedad. Los estatutos sociales. Las aportaciones sociales.

5.

LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES.

6.

LAS OBLIGACIONES.

7.

ESTRUCTURA DE GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMA Y LIMITADA. LA JUNTA GENERAL. LOS ADMINISTRADORES.

8.

LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL.

9.

SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS.

10. TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN. 11. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES IV.

LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

V.

LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES. ESPECIALIDADES.

VI.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN

I.

en la SL), la división de éste en pequeñas fracciones (acciones en la SA y

TIPOLOGÍA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (v. cuadro 1)

participaciones en la SL), el sistema de transmisión de la condición de socio

Esta lección comienza con una aproximación al régimen jurídico de las

(que no podrá ser totalmente libre en la SL), la protección de los acreedores

sociedades de capital y, más concretamente, con una descripción de los

sociales y de los socios cuando se adoptan determinados acuerdos de

rasgos principales que se encuentran presentes en los tres tipos generales de

modificación de los estatutos (p. ej. en el caso de reducción de capital con

sociedades mercantiles que pueden incluirse en esta categoría.

restitución de aportaciones), o la posibilidad de conceder privilegios respecto

Las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada y las

del derecho de voto (en la SL).

sociedades comanditaria por acciones presentan una estructura similar, la de

Tras el análisis comparativo anterior, se examina en detalle el régimen general

una sociedad de estructura corporativa, si bien las dos últimas se separan en

común, comenzando por uno de los rasgos más característicos de las

algunos aspectos de la sociedad anónima, modelo de sociedad capitalista por

sociedades de capital: la limitación de la responsabilidad del socio por las

excelencia.

deudas sociales (v. cuadro nº 4). Salvo excepciones, los socios no responden

La existencia de un capital social mínimo que se dividirá en pequeñas

personalmente por tales deudas. El riesgo patrimonial que asumen es

fracciones, la imposibilidad de realizar aportaciones de industria a la sociedad

limitado, ya que sólo se extiende a la cuantía de la aportación prometida. De

por parte de los socios, el funcionamiento de la Junta General de socios por

hecho, lo máximo que pueden perder es aquello que se comprometieron a

mayoría, o la nula o escasa influencia de las vicisitudes y condiciones

aportar a la sociedad.

personales de los socios respecto de la marcha de la sociedad son algunos de

A continuación se aborda el concepto de capital social, la distinción con el

los rasgos que se encuentran presentes en todos estos tipos sociales.

patrimonio social, así como las medidas protectoras del capital y los principios sobre la correcta formación y el mantenimiento de la integridad del capital

II. LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD

social (v. cuadros nº 5 y 6). Este tipo de cautelas responden al hecho de ser el

LIMITADA (v. cuadros nº 2 a 28)

patrimonio social el único con el que se hace frente al pago de las deudas

En este apartado se profundiza en las diferencias que existen entre estos dos

sociales. Es por ello que la ley establece una serie de medidas dirigidas a

tipos sociales mercantiles. Estas vienen motivadas en gran medida por la

proteger el capital social, es decir, a conseguir que exista un patrimonio neto

concepción de la sociedad limitada como una sociedad de menor tamaño y

suficiente para cubrir esa cifra de capital.

complejidad, habitualmente con un número limitado de socios y una cifra

Respecto del proceso de creación de las sociedades anónima y limitada, se

reducida de capital (v. cuadros nº 2 y 3). Estas diferencias están presentes en

abordan entre otros temas los requisitos formales de constitución de la

bastantes aspectos de su regulación, pero son especialmente significativas

sociedad (la escritura pública y la inscripción en el Registro mercantil); el

por lo que se refiere a la cifra mínima de capital (60.000 € en la SA y 3.000 € DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

contenido, valoración y desembolso de las aportaciones sociales; y la

por sus implicaciones en cuanto a la posición jurídica de socios y acreedores:

distinción entre sociedad en formación y sociedad irregular.

el aumento y la reducción del capital social (v. cuadros nº 20 a 23). Se estudia también el proceso de pérdida de la condición de socio por concurrencia de

Las acciones y las participaciones sociales son objeto de especial atención,

una causa de separación o de exclusión (v. cuadro nº 24), las modificaciones

poniendo de manifiesto las diferencias que existen entre ambas, entre las que

estructurales -transformación, fusión y escisión- (v. cuadros nº 25 a 27), así

merece destacar el sistema de transmisión inter vivos y mortis causa al que se

como la extinción de la sociedad tras su disolución y liquidación (v. cuadros nº

encuentran sometidas (v. cuadro nº 9), y el conjunto de derechos que otorgan

28 y 29).

a sus titulares (v. cuadros 10 y 11). Asimismo se analizan las implicaciones del principio de igualdad de trato de los socios, la igualdad de derechos y el

III. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL (v. cuadro nº 29)

marco concreto de concesión de posibles privilegios (v. cuadro nº 12).

La concurrencia de una situación de unipersonalidad tiene carácter

Tras definir cuál es la posición jurídica del socio, se aborda el régimen jurídico

excepcional en el ámbito de las sociedades. Las sociedades anónimas y

de las obligaciones, incluidas las convertibles. Comparado con aquél, el

sociedades limitadas podrán, no obstante, ser constituidas por un socio único

obligacionista es un acreedor social, y en cuanto tal carece de los derechos

(unipersonalidad originaria) o convertirse en unipersonales si uno de los socios

propios de un socio, pero sí ostenta el derecho a la restitución de las sumas

adquiere la totalidad de las acciones o participaciones sociales

entregadas junto con los intereses pactados (v. cuadro nº 14).

(unipersonalidad sobrevenida).

Los siguientes cuadros (nº 15 a 19) se dedican a la estructura de gobierno de

Con el fin de proteger los intereses de los acreedores sociales, la sociedad

las sociedades anónima y limitada. La Junta General es el órgano social de

que se encuentre en tal situación está obligada a dar publicidad de la

formación y expresión de la voluntad social, donde los socios deciden por la

situación de unipersonalidad en el Registro Mercantil y en toda su

mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la

documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en

competencia de la junta. El órgano de administración es el que lleva a cabo la

todos los anuncios que deba publicar. La falta de publicidad originará que el

gestión cotidiana de la sociedad y la representa en sus relaciones jurídicas con

socio único responda personal, ilimitada y solidariamente de las deudas

terceros. Este apartado se completa con la exposición de las competencias de

sociales contraídas durante el período de unipersonalidad, si transcurren seis

cada uno de estos órganos, las fases de adopción del acuerdo por parte de la

meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que

Junta, las formas de organizar la administración, así como los deberes y

esta circunstancia se hubiese inscrito en el Registro Mercantil. También se

responsabilidad de los administradores.

exige que los contratos que se celebren entre el socio único y la sociedad consten por escrito y se transcriban a un libro-registro de la sociedad.

Este apartado concluye con el análisis del procedimiento de modificación de los estatutos sociales y, en concreto, de dos modificaciones fundamentales DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

IV. LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES. ESPECIALIDADES (v. cuadro nº 30). La sociedad comanditaria por acciones pertenece a la categoría de sociedades de capital, por lo que comparte los rasgos comunes mencionados anteriormente. Guarda gran parecido con la sociedad anónima, de la que difiere, principalmente, por el siguiente rasgo: los administradores, que han de ser siempre socios, responden de las deudas sociales del mismo modo que un socio colectivo (personal, ilimitada, solidaria y subsidiariamente). Este rasgo motiva que sea preciso el consentimiento de todos los socios administradores (además del acuerdo de la Junta General) para la adopción de ciertos acuerdos de modificación de los estatutos que les afecten especialmente (nombramiento de nuevos administradores, modificación del régimen de administración, cambio de objeto social, continuación de la sociedad más allá del término previsto en los estatutos el acuerdo).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

TIPOLOGÍA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

APARTADO II

CUADRO Nº 1



SOCIEDAD ANONIMA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SOCIEDAD COMANDITARIAS POR ACCIONES. Principales rasgos

Estructura

Regulación

Carácter mercantil

Denominación, nacionalidad y domilicio

Constitución de la sociedad

Página web de la sociedad

Capital social

Aportación social

Adquisición y pérdida de la condición de socio

Derechos del socio

Órganos sociales

Pertenecen a la categoría de sociedades de capital (sociedades de estructura corporativa). Se regulan en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010. Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil. Tienen una denominación, nacionalidad y domicilio propios. Serán españolas todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido. La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Una vez inscrita la sociedad, sólo se podrá declarar su nulidad por las causas legalmente establecidas. Las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa, cuya existencia se publicará en el BORME. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad. La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella. Se divide en pequeñas fracciones (acciones o participaciones, según el caso). El capital social no podrá ser inferior a la cifra de capital legal mínima (sesenta mil euros, respecto de sociedades anónimas y comanditarias por acciones; tres mil euros, respecto de la sociedad de responsabilidad limitada). Las acciones y las participaciones deberán ser suscritas íntegramente por los socios. La aportación social sólo puede consistir en bienes o derechos. Se distingue entre aportación dineraria y no dineraria. La condición de socio se adquiere con la adquisición de la titularidad de una acción o participación, y se perderá por: transmisión de las acciones o participaciones a otro sujeto, por separación o exclusión del socio y por disolución de la sociedad. Difieren las sociedades de capital en cuanto a la forma de realizar la transmisión, los motivos de separación y de exclusión, y las causas de disolución. La titularidad de una acción o de una participación confiere a ese sujeto todos los derechos que se derivan de dicha condición (salvo las excepciones legalmente previstas). Se permite la creación de acciones o participaciones privilegiadas (con un contenido de derechos mayor que el de las acciones ordinarias). La Junta General de socios adoptará los acuerdos por mayoría. No obstante, respecto de la adopción de determinados acuerdos, existen reglas especiales de tutela de los socios (se requiere el consentimiento de determinados socios o el acuerdo favorable de la clase afectada, según el caso). Los administradores no han de tener la condición de socios (con excepción de las sociedades comanditarias por acciones).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7 APARTADO III

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. PRINCIPALES DIFERENCIAS

CUADRO Nº 2



SOCIEDAD ANONIMA Diferencias estructurales Capital social Cifra mínima de capital Denominación social

Desembolso mínimo

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Modelo de sociedad más apropiado para grandes sociedades con un

Modelo de sociedad más apropiado para sociedades con un número reducido desocios y una cifra de capital no muy elevada.

número elevado de socios y una importante cifra de capital. Se divide en acciones.

Se divide en participaciones sociales.

El capital social no podrá ser inferior a sesenta mil euros

El capital no podrá ser inferior a tres mil euros. Régimen especial: Sociedades en régimen de formación sucesiva.

En la denominación de la sociedad deberá figurar la indicación Sociedad Anónima o su abreviatura S.A.

En la denominación de la sociedad deberá figurar la indicación Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Limitada o sus abreviaturas S.R.L. o S.L.

Las acciones deberán estar suscritas íntegramente por los socios, y desembolsado, al menos, en una cuarta parte el valor nominal de cada una de ellas.

Las participaciones sociales deberán estar íntegramente asumidas por los socios, e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas.

Si la aportación del socio fuese no dineraria, salvo excepciones, se

No se nombrará un experto (la sociedad no asumirá ese coste). Se hace responsables de la valoración a quienes la hayan aceptado como correcta (socios, administradores, etc).

Aportación social dineraria

garantizará que la valoración hecha es correcta con el nombramiento de un experto independiente que emitirá un informe sobre el valor del bien.

Transmisión de acciones y de participaciones

La transmisión es libre, salvo que se haya establecido alguna restricción en los estatutos.

La transmisión voluntaria de participaciones “inter vivos” estará sometida a algún tipo de restricción. La transmisión “mortis causa” lo estará si así se ha pactado en los estatutos.

Representación de acciones y participaciones

Las acciones se pueden representar mediante títulos –documentos­- (nominativos o al portador) o mediante anotaciones en cuenta.

Las participaciones no pueden representarse de ninguna forma. De ahí que la sociedad tenga que tener un libro registro de socios.

Distribución de dividendos

En la sociedad anónima la distribución de dividendos a las acciones ordinarias se realizará en proporción al capital que hubieran desembolsado.

En la sociedad de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7 APARTADO III

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. PRINCIPALES DIFERENCIAS

CUADRO Nº 3



SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

SOCIEDAD ANONIMA Los estatutos podrán exigir, respecto de todas las acciones la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general sin que, en ningún caso, el número exigido pueda ser superior al uno por mil del capital social. Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas será lícita la agrupación de acciones. Los estatutos pueden haber establecido la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos que garanticen debidamente la identidad del sujeto.

En la sociedad de responsabilidad limitada todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general. Los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la junta general la titularidad de un número mínimo de participaciones.

No será válida la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto. Los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista. Si lo permiten los estatutos, el voto podrá ejercitarse mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto.

Salvo disposición contraria de los estatutos sociales, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto. Se permiten las participaciones de voto plural.

Para que sea válida una modificación estatutaria que afecte directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones, será preciso que haya sido acordada por la junta general y también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada.

Cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados.

Se les concede el derecho a oponerse al acuerdo (esto es, paralizan su acreedores sociales ejecución hasta que se le garantice de algún modo que cobrarán su en caso de deuda). reducción del capital social

No existe un derecho de oposición (salvo que lo atribuyan los estatutos). En su lugar, los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte del valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.

Las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda.

El importe total de las emisiones de la sociedad limitada no podrá ser superior al doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté garantizada. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá en ningún caso emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales.

Derecho de asistencia a las Juntas

Derecho de voto

Modificaciones de los estatutos que afectan a los derechos de los socios Protección de los

Emisión de obligaciones

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7 APARTADO III

LA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL SOCIO POR LAS DEUDAS SOCIALES

CUADRO Nº 4

LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL SOCIO POR LAS DEUDAS SOCIALES

ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA

Los socios no responden personalmente por las deudas sociales. El riesgo patrimonial que asumen es limitado, ya que sólo se extiende a la cuantía de la aportación prometida. Lo máximo que pueden perder es aquello que se comprometieron a aportar a la sociedad. La sociedad responde con todos sus bienes presentes y futuros.

Plena autonomía patrimonial de la sociedad: el patrimonio de la sociedad y del socio se encuentran totalmente incomunicados

CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA

Por su causa los acreedores asumen una parte del riesgo empresarial

Facilita que los socios deleguen en otras personas la gestión social

Implica que el patrimonio social es el único con el que los acreedores sociales pueden satisfacer el pago de sus créditos. El deber de aportación de los socios se limita al importe de sus acciones o participaciones, por lo que, una vez desembolsadas éstas, la sociedad no puede exigir de aquéllos la realización de nuevas aportaciones. De ahí que el Derecho de sociedades de capital preste una especial atención a la protección de sus intereses (p. ej. estableciendo medidas que garanticen el equilibrio entre cifra de capital y patrimonio social). Si los socios respondiesen ilimitadamente de las deudas sociales se sentirían obligados bien a administrar por sí mismos la sociedad, bien a controlar especialmente la actuación de los administradores.

Justifica que las acciones y participaciones sean transmisibles sin necesidad del consentimiento de los demás socios, ya que no hay que entrar a valorar si el nuevo socio es solvente.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Cuando se aplica la doctrina del "levantamiento del velo" de la personalidad jurídica. Supuestos:

Situaciones de infracapitalización de la sociedad Situaciones en las que no hay una incomunicación verdadera entre ambos patrimonios

La sociedad actúa en el tráfico con un volumen de recursos propios manifiestamente insuficiente para afrontar las obligaciones que se derivan del ejercicio del objeto social. Cuando determinadas acciones u omisiones de los socios impiden determinar perfectamente cuál es el patrimonio social (p. ej., por la utilización de ese patrimonio para fines individuales, por la falta de llevanza de los libros contables). O cuando la propia actuación de la sociedad genera confusión en cuanto a la identidad del sujeto responsable de las obligaciones contraídas (p. ej. cuando se genera la apariencia de que quien actúa es en realidad una entidad distinta).

Justificación: para proteger a los terceros que se relacionan con la sociedad, porque concurren ciertas circunstancias que justifican que el socio tenga que responder también por las deudas sociales. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

EL CAPITAL SOCIAL. Concepto. Diferencia entre el capital y el patrimonio social.

APARTADO III

CUADRO Nº 5

CAPITAL SOCIAL Y PATRIMONIO SOCIAL El capital es una cifra que aparece en los estatutos sociales, que presenta cierta estabilidad (sólo se alterará si se produce una modificación de los estatutos sociales), y que se corresponde con el valor de las aportaciones realizadas o comprometidas por los socios. Es la primera partida del pasivo del balance. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

El capital social constituye en cierta medida una garantía para el pago de las deudas sociales, porque los fondos que sirven para cubrir la cifra de capital no puede ser repartidos entre los socios en forma de dividendos. Esto no significa, sin embargo, que ésta sea la única parte del patrimonio que quede vinculada al pago de las deudas sociales. La cifra de capital se toma como referencia para fijar algunos de los aspectos esenciales del funcionamiento de la sociedad (p. ej. para determinar la existencia de beneficios distribuibles, para determinar el contenido de los derechos propios de la condición de socio).

PATRIMONIO SOCIAL es el conjunto de derechos y obligaciones valorables en dinero pertenecientes a la sociedad. Tiene carácter variable (se incrementará o reducirá según obtenga beneficio o pérdidas con cada operación realizada). DIFERENCIA ENTRE EL CAPITAL SOCIAL Y EL PATRIMONIO SOCIAL

CAPITAL SOCIAL hace referencia a una parte de ese patrimonio social, al equivalente al valor de las aportaciones de los socios. Lo que exceda constituirán las reservas (obligatorias o voluntarias de la sociedad). Si el patrimonio neto supera ampliamente la cifra del capital, la sociedad se encontrará en un periodo de solidez financiera. En caso contrario significa que las pérdidas han ido absorbiendo los fondos inicialmente aportados por los socios.

MEDIDAS PROTECTORAS DEL CAPITAL

Al ser el patrimonio social el único con el que se hace frente al pago de las deudas sociales, la ley establece una serie de medidas dirigidas a proteger el capital social, es decir, a conseguir que exista un patrimonio neto suficiente para cubrir esa cifra de capital.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Se pretende garantizar la correcta formación del capital (que las aportaciones ingresen en el patrimonio y sean valoradas correctamente). Se pretende evitar toda clase de acuerdos sociales con los que se facilite la recuperación de sus aportaciones por los socios si no es por alguno de los procedimientos —de reducción del capital o de disolución de la sociedad— en los que sí se permite esa posibilidad.

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7 APARTADO III

EL CAPITAL SOCIAL. Principios sobre la correcta formación y el mantenimiento del capital social

CUADRO Nº 6

PRINCIPIOS ORDENADORES DEL CAPITAL SOCIAL

PRINCIPIO DE CAPITAL SOCIAL MÍNIMO

PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN

PRINCIPIO DE ESTABILIDAD

PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA MÍNIMA

El capital social ha de respetar la cuantía mínima establecida por la Ley. Esa cuantía mínima es muy superior en la SA (60.000 €) que en la SRL (3.000 €), con el objetivo de reconducir a las empresas más pequeñas hacia el tipo social más adecuado para ellas (SRL).

La cifra del capital ha de aparecer obligatoriamente en los estatutos sociales. Finalidad: que los terceros puedan conocer esa información antes de relacionarse con la sociedad.

La cifra de capital expresada en los estatutos puede ser alterada mediante una modificación de los estatutos (una operación de aumento o de reducción de capital), con las garantías que esto supone para los socios y para los acreedores sociales. Finalidad: dotar de la máxima eficacia a la información que se facilita a terceros con la publicación de esa cifra.

Implica la exacta formación del capital en la fase inicial de la vida de la sociedad

Implica también la necesidad de que la cifra de capital esté cubierta por el patrimonio neto

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Esto se consigue obligando a la suscripción íntegra de las acciones o participaciones (esto implica que todas han de tener un titular que se haya comprometido a realizar el desembolso correspondiente). Con la prohibición de emitir acciones o participaciones por debajo de su valor nominal o que no respondan a una efectiva contribución patrimonial a la sociedad (es decir, que nadie asume la obligación de desembolso íntegro) . Y con medidas que velan por la realidad y la correcta valoración de las aportaciones efectuadas por los socios (que efectivamente se integran en el patrimonio y han sido correctamente valoradas). Con medidas que tratan de evitar la distribución o devolución a los socios del patrimonio que cubre el capital social si no es en las condiciones legalmente establecidas. Con medidas de conservación del patrimonio (como la obligación de constituir una reserva legal, o como la obligación de reducir el capital o de disolver la sociedad cuando las pérdidas provoquen una disminución del patrimonio por debajo de la cifra de capital social en un determinado porcentaje). 88

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

CREACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMA Y LIMITADA. Requisitos formales

APARTADO III

CUADRO Nº 7

PROCESO DE CREACIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS Y SOCIDADES LIMITADAS (arts. 19 y ss LSC)

REQUISITOS FORMALES DE CONSTITUCIÓN: ESCRITURA PÚBLICA E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL

ESPECIALIDADES RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD

SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y SOCIEDAD DEVENIDA IRREGULAR

La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública (otorgada por todos los socios fundadores), que deberá inscribirse en el Registro Mercantil

En la escritura se identificará a los primeros socios, administradores, aportaciones, y los estatutos de la sociedad. En los estatutos se contienen las normas fundamentales de organización de la sociedad (la denominación social, el objeto social, el domicilio, el capital, los derechos que se atribuyen a los socios si existiesen privilegios, el modo de adopción de los acuerdos).

Los socios fundadores y los administradores deberán presentar a inscripción en el RM la escritura en los dos meses desde el otorgamiento. Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido. Inscrita la sociedad, su nulidad sólo podrá ser declarada judicialmente por una de las causas establecidas en la ley (incapacidad de todos los socios, falta de desembolso mínimo, no consta en los estatutos la cifra de capital, las aportaciones de los socios, etc). Ello implica la extinción de la sociedad, pero no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad. Todos se someterán al régimen de la liquidación.

Sociedad Anónima

Sociedad Limitada

La constitución sucesiva de la SA conlleva un complicado proceso de fundación debido a que, con anterioridad al otorgamiento de la escritura, se hace una promoción pública de suscripción de las acciones. Si la sociedad no alcanza la cifra de capital mínima fijada por la Ley en el momento de su constitución, se someterá a la formación sucesiva:

Deberá destinarse a la reserva legal al menos el 20 % del beneficio del ejercicio sin límite de cuantía. Cubiertas las atenciones legales o estatutarias, podrán repartirse dividendos a los socios si el valor del patrimonio neto no resulta inferior al 60 % del capital legal mínimo. La suma anual de las retribuciones satisfechas a los socios y administradores no podrá exceder del 20 % del patrimonio neto del correspondiente ejercicio. En caso de liquidación, si el patrimonio social fuera insuficiente para el pago de las deudas, socios y administradores responderán solidariamente del desembolso del capital mínimo establecido en la Ley.

Sociedad en formación

Surge con el otorgamiento de la escritura hasta la inscripción, siempre que los socios tengan voluntad de inscribir la sociedad. Esta responderá con su patrimonio (y los socios hasta el límite de lo que se hubiesen obligado a aportar) por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les otorgue la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los realizados en virtud de mandato específico por cualquier persona designada por todos los socios.

Sociedad detenida irregular

Surge cuando se verifica la voluntad de los socios de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, si transcurre un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado la inscripción. Esta sociedad se regirá por las normas de la sociedad colectiva (si su objeto es mercantil) o de la sociedad civil (si su objeto es civil).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

CREACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMA Y LIMITADA. Aportaciones sociales

APARTADO III

CUADRO Nº 8

APORTACIONES SOCIALES (arts. 58 y ss LSC) En las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica.

Las aportaciones puede ser dinerarias y no dinerarias. ¿QUÉ PUEDE SER OBJETO DE APORTACIÓN?

Pero en ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios (sí se podrán realizar en calidad de PRESTACIONES ACCESORIAS, que podrán ser gratuitas o retribuidas -pero nunca con acciones-). Toda aportación se entiende realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo.

En la SRL DESEMBOLSO

Se admite el desembolso mínimo del 25% del valor nominal de cada acción (salvo que la sociedad exija un desembolso superior). En la SA

FORMA DE ACREDITAR QUE SE HAN EFECTUADO LAS APORTACIONES DINERARIAS

El desembolso del valor nominal de la participación ha de ser íntegro.

La parte no desembolsada de la acción se denomina DIVIDENDO PASIVO (derecho de crédito de la sociedad contra cada uno de sus socios, que deberán satisfacer cuando la sociedad lo indique).

Si son dinerarias, se acreditará ante el notario que autorice la escritura mediante: Si son no dinerarias

Certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, o mediante su entrega para que el notario lo constituya a nombre de ella. Su entrega para que el notario lo constituya a nombre de ella. En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas.

En la escritura deberán describirse las aportaciones no dinerarias y la valoración en euros que se les atribuya. VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES NO DINERARIAS

En la SA

Salvo en los casos legalmente previstos, las aportaciones no dinerarias habrán de ser objeto de valoración por expertos independientes designados por el registrador mercantil. En el momento de constitución de la sociedad también responderán los fundadores de la realidad y valoración de estas aportaciones.

En la SRL

Se consigue la correcta valoración haciendo responsables solidarios a quienes la aceptasen como correcta (fundadores, socios, administradores), así como a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias. Responderán de la realidad de las aportaciones y del valor atribuido.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

APARTADO III

CUADRO Nº 9

Son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social en las sociedades anónimas. RASGOS PRINCIPALES

ACCIONES (arts. 90 y ss LSC)

La acción otorga a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la LSC y en los estatutos. Las acciones podrán estar representadas por medio de títulos (nominativos o al portador) o por medio de anotaciones en cuenta. En uno y otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios. Su régimen de transmisión es libre, salvo cláusula en los estatutos por la que se restrinja la libre transmisibilidad.

TRANSMISIÓN

RASGOS PRINCIPALES

Límites a la libre transmisibilidad

Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción. La transmisibilidad solo podrá condicionarse a la previa autorización de la sociedad cuando los estatutos mencionen las causas que permitan denegarla.

Son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social en la SRL. No tendrán el carácter de valores mobiliarios. No podrán representarse por medio de títulos o de anotaciones en cuenta (pero constarán en el Libro registro de socios) Cada participación otorga a su titular legítimo la condición de socio y los derechos reconocidos en la Ley y en los estatutos. La transmisión no puede ser totalmente libre. Está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en el TRLSC.

PARTICIPACIONES SOCIALES (arts. 90 y ss LSC)

TRANSMISIÓN VOLUNTARIA "Inter Vivos"

TRANSMISIÓN "Mortis Causa"

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión o que obliguen al socio a

Límites del pacto estatutario

transmitir un número diferente de participaciones al de las ofrecidas.

Régimen legal en defecto de pacto estatutario

Será libre la transmisión entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente.

Serán válidas las cláusulas que prohiban la transmisión, si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad. Los estatutos podrán impedir la transmisión o el ejercicio del derecho de separación durante un plazo no superior a 5 años desde la constitución de la sociedad o desde la ampliación de capital.

Para la transmisión a otros sujetos, el socio lo comunicará por escrito a los administradores. La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que sólo podrá denegar si presenta, en el plazo máximo de 3 meses, a socios o terceros que adquieran las participaciones al precio y condiciones comunicadas. La junta general podrá acordar que, en defecto de aquéllos, sea la propia sociedad la que las adquiera.

Regla general: el heredero o legatario del socio fallecido adquirirá la condición de socio. Excepción

Los estatutos podrán establecer a favor de los socios o de la sociedad un derecho de adquisición de las participaciones del fallecido, por el valor razonable que tuviesen el día del fallecimiento, abonado al contado. 91

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES. Derechos del socio

APARTADO III

CUADRO Nº 10

PRINCIPALES DERECHOS DEL SOCIO SALVO SUPRESIÓN O LIMITACIÓN AMPARADA EN LA LSC (art. 93 LSC)

Derecho del socio a solicitar las aclaraciones que estime preciso acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día (por escrito o verbalmente durante la Junta). Derecho de información (art. 196 y ss LSC)

Tendrá un derecho de información de mayor contenido cuando el acuerdo consista en la aprobación de las cuentas anuales, en la modificación de los estatutos o en una modificación estructural. Los administradores estarán obligados a facilitar la información, salvo en los supuestos legalmente establecidos (p. ej. si con ello se perjudicase el interés social).

DERECHOS DE CARÁCTER POLÍTICO

DERECHO DE CARÁCTER MIXTO

Derecho de asistencia a las juntas generales (art. 179 y ss LSC)

Derecho de voto en las juntas generales (art. 188 y ss LSC)

SL

Todos los socios tienen derecho a asistir a la junta, bien personalmente bien representados.

SA

Los estatutos podrán exigir poseer un nº mínimo de acciones para asistir a la junta sin superar al uno por mil del capital social (cabe la agrupación de acciones). Los estatutos pueden permitir la asistencia a la junta por medios telemáticos (que garanticen debidamente la identidad del sujeto). El socio puede acudir personalmente o representado.

SL

Los estatutos pueden disponer que una participación conceda a su titular el derecho a emitir más de un voto (participaciones de voto plural).

SA

No será válida la creación de acciones que de forma directa o indirecta altere la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto. Los estatutos podrán fijar el nº máximo de votos que puede emitir un socio. Podrán también permitir el voto por correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia (con garantía de identidad del sujeto (siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto).

Derecho de impugnación de los acuerdos sociales (art. 204 y ss LSC)

Los acuerdos sociales vinculan a todos los socios, pero, en las condiciones legalmente establecidas, podrán ser impugnados judicialmente si fuesen contrarios a la Ley, se oponen a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionan el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (p. ej. causan daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría).

Derecho de preferencia (art. 304 y ss)

En los aumentos de capital con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, que se desembolsarán con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o a suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea. Este derecho puede ser excluido total o parcialmente por la Junta General (p. ej. por absorción de otra sociedad, por la conversión de obligaciones en acciones, cuando el interés de la sociedad así lo exija).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES. Derechos del socio

APARTADO III

CUADRO Nº 11

PRINCIPALES DERECHOS DEL SOCIO SALVO SUPRESIÓN O LIMITACIÓN AMPARADA EN LA LEY (art. 93 LSC)

Derecho que corresponde a todo socio (salvo que la LSC disponga lo contrario, como es el caso del accionista moroso en el pago de los desembolsos pendientes), pero que sólo resultará exigible si concurren los presupuestos legalmente establecidos (acuerdo de la junta general sobre la aplicación del resultado del ejercicio, que se encuentren cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, que existan beneficio del ejercicio o reservas de libre disposición, que el valor del patrimonio neto no resulte inferior al capital social, que el importe de las reservas disponibles cubra el importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance), dando lugar al derecho al dividendo. Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales (art. 273, 275 LSC)

Se reconoce un derecho de separación a favor del socio por no distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios, legalmente repartibles, siempre que hayan transcurrido cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el RM y ese socio hubiese votado a favor de la distribución (art. 348 bis LSC, actualmente suspendido de aplicación).

SL

La distribución de dividendos se realizará, salvo disposición contraria de los estatutos (en los que se establezca algún tipo de privilegio), en proporción a la participación del socio en el capital social.

SA

Los dividendos, salvo privilegio estatutario, se dividirán en proporción al capital que hubieran desembolsado los socios.

Derecho al dividendo

DERECHOS DE CARÁCTER ECONÓMICO

Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación (art. 392 y ss LSC)

Derecho que corresponde a todo socio, pero que sólo resultará exigible si concurren los presupuestos legalmente establecidos (la extinción social, la previa satisfacción a los acreedores sociales), dando lugar al derecho a la cuota de liquidación.

Derecho a la cuota de liquidación

La cuota de liquidación, salvo disposición contraria en los estatutos sociales, será proporcional a la participación del socio en el capital social. No obstante, en la SA se devolverá primero a los accionistas que hubiesen desembolsado mayores cantidades el exceso sobre la aportación del que hubiese desembolsado menos. Salvo acuerdo unánime, los socios tendrán derecho a percibir en dinero su cuota. Pero los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistiesen en el patrimonio social.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 7 APARTADO III

LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES. Igualdad de trato e igualdad de derechos

IGUALDAD DE TRATO (art. 97 LSC)

CUADRO Nº 12

La sociedad deberá dar un trato igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas.

Las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos, con las excepciones legalmente permitidas. REGLA GENERAL

Excepción: ACCIONES O PARTICIPACIONES PRIVILEGIADAS

Las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes. Para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que otoguen algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de respetarse las formalidades propias de la modificación de estatutos.

No es válida la creación de participaciones sociales ni la emisión de acciones con derecho a percibir un interés.

IGUALDAD DE DERECHOS (art. 94 y ss LSC)

PROHIBICIONES en materia de privilegios

No podrán emitirse acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia. No podrán crearse participaciones sociales que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de preferencia.

Privilegio en el reparto de las ganancias sociales

PRINCIPALES PRIVILEGIOS

P. ej. las acciones y participaciones sin voto tienen el derecho a un dividendo preferente, que deberá ser satisfecho antes de que las demás participaciones sociales o acciones reciban dividendos.

Privilegio en caso de reducción de capital por pérdidas

Privilegio en la cuota de liquidación

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Dividendos preferente: la sociedad, salvo que sus estatutos dispongan otra cosa, estará obligada a acordar el reparto de ese dividendo si existieran beneficios distribuibles. Los estatutos habrán de establecer las consecuencias de la falta de pago total o parcial.

P. ej. Las participaciones y las acciones sin voto no quedarán afectadas por la reducción del capital social por pérdidas hasta que la reducción supere el valor nominal de las restantes.

Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante. P. ej., las acciones y participaciones sin voto conferirán a su titular el derecho a obtener el reembolso de su valor antes de que se distribuya cantidad alguna a las restantes.

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

LAS OBLIGACIONES

APARTADO III

CUADRO Nº 13

OBLIGACIONES (arts. 401 y ss. LSC) Las obligaciones son valores emitidos en serie por una sociedad de capital, en cuya virtud la sociedad emisora reconoce o crea una deuda de dinero a favor de quienes los suscriben (obligacionistas), y asume frente al obligacionista (su acreedor) el compromiso de restituir las sumas recibidas junto con los intereses pactados. CONCEPTO

Las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda. La obligación es la parte alícuota de un crédito que otorga a su titular la condición de acreedor (esto distingue al obligacionista del socio, puesto que los derechos que le corresponden son los propios de un acreedor). Las obligaciones pueden estar representadas tanto por títulos (nominativos o al portador) como por anotaciones en cuenta.

REQUISITOS

Límite cuantitativo (EN LA SRL)

El importe total de las emisiones de la sociedad limitada no podrá ser superior al doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté garantizada.

Órgano competente

Salvo disposición contraria de los Estatutos, el órgano de administración será competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones. Pero sólo la junta general de accionistas será competente para acordar la emisión de obligaciones convertibles en acciones o de obligaciones que atribuyan a los obligacionistas una participación en las ganancias sociales.

Sindicato de obligacionistas

DERECHOS DE LOS OBLIGACIONISTAS

OBLIGACIONES CONVERTIBLES

Reembolso de las obligaciones

En él se integran todos los obligacionistas y es una asociación que tiene por objeto la defensa de los intereses comunes de los obligacionistas. Se compone de dos órganos: la asamblea general de obligacionistas y el comisario. Sólo será necesaria su constitución cuando lo prevea la legislación especial. La sociedad deberá satisfacer el importe de las obligaciones en el plazo convenido, con las primas, lotes y ventajas que se hubiesen acordado. Estará obligada a celebrar los sorteos periódicos en los términos y forma previstos por el cuadro de amortización. La falta de cumplimiento de esta obligación autorizará a los acreedores para reclamar el reembolso anticipado de las obligaciones.

Es una modalidad de obligaciones, que se caracteriza por tener su titular la facultad de optar por la restitución de la suma prestada o por la conversión de la obligación en acción respetando las condiciones establecidas para ello. La SRL no podrá en ningún caso emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales. La sociedad deberá acordar un aumento del capital social para atender las solicitudes de conversión de los obligacionistas. Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferentemente estas obligaciones, salvo que por el interés social la sociedad decida suprimir total o parcialmente este derecho.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

JUNTA GENERAL DE SOCIOS

APARTADO III

CUADRO Nº 14

Es el órgano de formación y expresión de la voluntad social. Los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la junta. Se regula en los arts. 159 y ss. LSC. Todos los socios quedan sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión.

ASUNTOS PROPIOS DE SU COMPETENCIA

La aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado; el nombramiento y separación de los administradores y de los liquidadores; el ejercicio de la acción social de responsabilidad; la modificación de los estatutos sociales; el aumento y la reducción del capital social. la supresión o limitación del derecho de preferencia; la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales; la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero; la disolución de la sociedad; la aprobación del balance final de liquidación; y cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos (art. 160 LSC). Intervención de la junta general en asuntos de gestión (art. 161 LSC)

1ª Clasificación CLASES DE JUNTAS 2ª Clasificación

1ª Fase: Convocatoria FASES PARA LA ADOPCIÓN DE UN ACUERDO EN JUNTA GENERAL

2ª Fase: Constitución

Aunque la gestión de la sociedad corresponde al órgano de administración

Se permite que, salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general imparta instrucciones al órgano de administración o someta a su autorización la adopción por el órgano de administración de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión.

Junta General

Junta a la que son convocados todos los socios.

Junta Especial

Junta a la que sólo son convocados los titulares de una clase de acciones afectada directa o indirectamente por una decisión de la Junta General (cuando la Ley requiera la votación separada de esos socios).

Junta Ordinaria Junta Extraordinaria

Junta general cuya celebración viene impuesta por la Ley o por los estatutos (p. ej. para aprobar las cuentas anuales). Junta general no ordinaria que se celebrará cuando sea necesario o conveniente para los intereses sociales.

Requisito necesario para que el socio conozca el llamamiento a junta y los asuntos que componen el orden del día. No es necesaria la previa convocatoria de Junta en el caso de la Junta Universal, esto es, la junta general que no precisa de previa convocatoria, porque en ella está presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes aceptan por unanimidad la celebración de la reunión. Antes de entrar a debatir el orden del día se formará la lista de los asistentes (nº de socios presentes o representados), y el importe del capital del que sean titulares, especificando si tienen derecho de voto.

3ª Fase: Debate y Votación de los acuerdos sociales 4ª Fase: Acta de la Junta y, en su caso, elevación a escritura pública del acuerdo y publicación en el Registro Mercantil.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

JUNTA GENERAL DE SOCIOS

APARTADO III

CUADRO Nº 15

FASES PARA LA ADOPCIÓN DE UN ACUERDO EN JUNTA GENERAL DE SOCIOS (arts. 159 y ss) Los administradores convocarán la junta general: cuando lo determinen la ley y los estatutos, y siempre que lo consideren conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, o cuando se lo solicite un porcentaje determinado de capital social (5%). Si estando obligados no procedieran a la convocatoria, la Junta podrá ser convocada por el Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social a solicitud de los socios. En la convocatoria aparecerá, entre otros, la fecha y hora de la reunión, y el orden del día con los asuntos a tratar. En la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el 5% del capital social, podrán solicitar la inclusión de puntos en el orden del día. Entre la convocatoria y la fecha de celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes (SA) y 15 días (SRL) CONVOCATORIA

(1) Mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad. (2) En su defecto, la convocatoria se publicará en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia. Forma de la convocatoria

(3) En lugar del sistema anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios. (4) Además, los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad e imponer la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.

CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA (ESPECIALIDAD DE LA SA)

DEBATE Y VOTACIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES

ACTA DE LA JUNTA

Quórum de constitución general Quórum de constitución reforzado

EN LA SA

EN LA SRL

La junta general de accionistas quedará válidamente constituida cuando los accionistas presentes o representados posean un determinado porcentaje del capital suscrito con derecho de voto (25% en 1ª convocatoria, o cualquiera que sea el capital concurrente en 2ª convocatoria), salvo que los estatutos fijen un quórum determinado). Para acuerdos de relevancia (aumento o la reducción del capital, modificación de los estatutos sociales, la transformación, la fusión, la escisión, etc) será necesario un porcentaje superior (al menos, el 50% en 1ª convocatoria, y el 25% en 2ª convocatoria). Los estatutos sociales podrán elevar los quórum previstos.

Los acuerdos se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados (cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado). EXCEPCIONES: cuando se solicite un quórum reforzado, que será por mayoría absoluta, salvo que no se alcance el 50%, que será con el voto favorable de los 2/3, (2) o si los estatutos eleven las mayorías previstas legalmente. Los acuerdos se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos 1/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. EXCEPCIONES: Para la adopción de acuerdos de mayor relevancia la ley requiere un porcentaje superior (más de la mitad de los votos -p. ej. modificación de los estatutos-, o de dos tercios de tales votos -p. ej. transformación o fusión-). Los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior, sin llegar a la unanimidad; o el voto favorable de un determinado número de socios

Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta, que deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría. Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

LOS ADMINISTRADORES

APARTADO III

CUADRO Nº 16

ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN (art. 209 y ss LSC)

Es el órgano que lleva a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la representa en sus relaciones jurídicas con terceros.

Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión. Asuntos propios de su competencia

Los administradores están facultados para realizar todos aquellos actos que sean necesarios para el desarrollo del objeto social y no sean competencia de la Junta. Los administradores tienen la función de representar a la sociedad en juicio y fuera de él, pudiendo vincular a la sociedad con terceros. Sus facultades representativas se extienden a todos los actos comprendidos en el objeto social. Las limitaciones que se establezcan no serán oponibles a los terceros.

RASGOS Nombramiento y duración del cargo

Retribución

El nombramiento de los administradores corresponde a la junta general. Debe ser aceptado por el administrador e inscrito en el RM. No se requiere tener la condición de socio, salvo que así lo exijan los estatutos. Podrán ser personas físicas o jurídicas. Puede nombrarse suplentes. En la SA el cargo tiene una duración limitada aunque es renovable; en la SRL el cargo tiene carácter indefinido, salvo que los estatutos dispongan lo contrario. Los administradores podrán ser separados del cargo en cualquier momento por libre decisión de la Junta General sin justificación. El cargo de administrador es gratuito, salvo que los estatutos establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración, que podrá consistir, entre otros, en una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese, y los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. La remuneración deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

LOS ADMINISTRADORES

APARTADO III

CUADRO Nº 17

ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN (art. 209 y ss LSC)

ADMINISTRADOR ÚNICO

VARIOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS

VARIOS ADMINISTRADORES MANCUMUNADOS FORMAS DE ORGANIZAR LA ADMINISTRACIÓN

El poder de representación corresponderá necesariamente a éste.

Tienen facultades individuales para ejercitar por sí solos las competencias propias de este órgano. El poder de representación le corresponde a cada administrador. La distribución de facultades tendrán un alcance meramente interno. Es necesario el concurso y acuerdo de todos los administradores. En la SRL, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Organo colegiado que adopta sus decisiones por mayoría. La facultad representativa le corresponderá al Consejo, aunque puede atribuirse en los estatutos a uno o varios consejeros a título individual o conjunto.

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

Estará formado por un mínimo de tres miembros. Los estatutos fijarán el número de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes. En la SRL el número máximo de los componentes del consejo no podrá ser superior a doce.

En la SRL, los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento. En la SA, cuando los estatutos no dispusieran otra cosa, el consejo de administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento y aceptar la dimisión de los consejeros. EN LA SRL: los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración. La junta de socios tendrá la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

LOS ADMINISTRADORES

APARTADO III

CUADRO Nº18

ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN (art. 209 y ss LSC)

Deber general de diligencia

DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES

Deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. Deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. Esto implica: deber de ejercer efectivamente el cargo (una conducta activa), deber de vigilancia o supervisión activa y continua de la sociedad, y deber de informarse (tienen el deber de exigir y el derecho de recibir la información adecuada y necesaria para poder ejercer su cargo y cumplir sus funciones). Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.

Deber de lealtad

Deberes inherentes al deber de lealtad: (1) no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas, (2) guardar secreto sobre las informaciones a las que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo (3) a abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto, (4) desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros, y (5) a adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad (deber de evitar situaciones de conflicto de interés).

Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

Acción social de responsabilidad Acciones de responsabilidad Acción individual de responsabilidad

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Esta acción podrá promoverse cuando los administradores causen un daño al patrimonio social, bien por ésta, en su defecto por los socios que, individual o conjuntamente, sean titulares de, al menos, un 5% del capital social; y de forma subsidiaria, por los acreedores de la sociedad cuando la acción social no hubiese sido ejercitada por la sociedad ni por sus socios, y el patrimonio de la sociedad resultase insuficiente para la satisfacción de sus créditos. Corresponden a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos. 100

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

APARTADO III

CUADRO Nº 19

MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES (art. 285 y ss LSC)

Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general

Excepción: salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal.

Respecto de la SRL

Se requerirá para su aprobación una mayoría reforzada (voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social).

Respecto de la SA

Se adoptará conforme a los requisitos de los acuerdos especiales (será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto; en segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital. En cuanto a las mayoría requeridas para la adopción del acuerdo, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta; pero se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria no se alcance el cincuenta por ciento de concurrencia).

REQUISITOS GENERALES

El acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el BORME.

Respecto de la SA y SRL

MEDIDAS PROTECTORAS DEL SOCIO

Respecto de la SRL

Cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios sólo podrá adoptarse con el

consentimiento de los afectados. Cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio sólo podrá adoptarse con el

consentimiento de los afectados. Para que sea válida una modificación estatutaria que afecte directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones (clase = conjunto de acciones con el mismo contenido de derechos) será preciso que haya sido acordada por la

junta general, con los requisitos anteriores, y también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada. Respecto de la SA

Cuando sean varias las clases afectadaS será necesario el acuerdo separado de cada una de ellas. Cuando la modificación solo afecte a una parte de las acciones pertenecientes a la sociedad y, en su caso, única clase y suponga un trato discriminatorio entre ellas se considerará que constituyen clases independientes las acciones

afectadas y las no afectadas por la modificación, y será preciso el acuerdo separado de cada una de ellas. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

101

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL

APARTADO III

CUADRO Nº 20

AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL (art. 295 y ss LSC)

PROCEDIMIENTOS

Mediante el incremento del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones.

CONTRAPARTIDA

Mediante la creación de nuevas participaciones o la emisión de nuevas acciones.

con cargo a nuevas aportaciones de los antiguos socios o de terceros Dinerarias

con cargo a beneficios o reservas que estuviesen en el patrimonio social.

No Dinerarias (P. ej. aumento por compensación de créditos )

MEDIDAS PROTECTORAS DEL SOCIO

El aumento del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos. Requisitos

Cuando el aumento haya de realizarse elevando el valor nominal de las participaciones o de las acciones será preciso el consentimiento de todos los socios, salvo en el caso de que se haga íntegramente con cargo a beneficios o reservas. Justificación: en caso contrario se le estarían imponiendo nuevas obligaciones a los socios (la de entregar nuevas aportaciones a la sociedad).

Existirá un derecho de preferencia del socio…

No existirá un derecho de preferencia del socio…

en los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea. Justificación: para que el antiguo socio mantenga en la sociedad su misma cuota en el capital si así lo desea. Y, en caso de no estar interesado en invertir más en la sociedad, siempre podrá transmitir el derecho de preferencia y así recibir algún tipo de compensación por el poder político y económico que va a perder. en los supuestos legalmente previstos. si es excluido por la Junta General de socios cuando el interés de la sociedad así lo exija.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Pero para proteger los intereses de los antiguos socios, los terceros que accedan a la sociedad no sólo tendrán que desembolsar por las nuevas acciones o participaciones su valor nominal, sino también una prima -una cantidad adicional-. En resumen, tendrán que desembolsar el valor real de tales acciones o participaciones. Justificación: porque si sólo hubiesen de desembolsar el valor nominal, disminuiría el valor real de las antiguas acciones o participaciones. 102

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

APARTADO III

CUADRO Nº 21

REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL (art. 317 y ss LSC)

El restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas La constitución o el incremento de la reserva legal. FINALIDADES

La constitución o el incremento de las reservas voluntarias. La devolución del valor de las aportaciones. La condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes (sólo respecto de las sociedades anónimas). Mediante la disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones.

PROCEDIMIENTOS

Mediante amortización de acciones o de participaciones. Mediante su agrupación para el canje.

MEDIDAS PROTECTORAS DEL SOCIO

La reducción del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos.

REGLA GENERAL: por el principio de igualdad de trato, la reducción deberá afectar por igual a todas las participaciones sociales o acciones en proporción a su valor nominal.

Excepción: REDUCCIÓN CON DEVOLUCIÓN DEL VALOR DE LAS APORTACIONES

Excepción: REDUCCIÓN POR PERDIDAS La reducción deberá afectar por igual a todas las participaciones o acciones en proporción a su valor nominal, pero respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en la ley o en los estatutos para determinadas participaciones sociales o para determinadas clases de acciones (p. ej. acciones sin voto). DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

103

La ley permite que no afecte por igual a todas las participaciones o acciones, pero será preciso, en las sociedades de responsabilidad limitada, el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones y, en las sociedades anónimas, el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados. SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

APARTADO III

CUADRO Nº 22

PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES SOCIALES EN EL CASO DE REDUCCIÓN DEL CAPITAL

PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES DE UNA SRL

En el supuesto de reducción con devolución del valor de las aportaciones

Los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte del valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros. La responsabilidad de cada socio tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social y prescribirá a los cinco años. Excepción: no responderán los socios si se dotase una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución. Además los estatutos podrán reconocer a los acreedores un derecho de oposición.

Se concede a los acreedores sociales que reúnan los requisitos indicados en la Ley un derecho de oposición, de modo tal que la reducción del capital social no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía del cumplimiento de su obligación (a satisfacción del acreedor o fianza solidaria por una entidad de crédito).

PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES DE UNA SA

Existirá derecho de oposición…

No existirá derecho de oposición… DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

cuando la reducción implique una reducción efectiva del patrimonio indisponible, es decir, cuando tenga como finalidad:

La constitución o el incremento de las reservas voluntarias. La devolución del valor de las aportaciones. La condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes.

cuando con el importe del valor nominal de las acciones amortizadas o de la disminución del valor nominal de las mismas se constituya una reserva de la que sólo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción del capital social. 104

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS

APARTADO III

CUADRO Nº 23

SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS (art. 346 y ss LSC)

Sustitución o modificación sustancial del objeto social. Prórroga de la sociedad. Reactivación de la sociedad. Reactivación de la sociedad. LEGALES

Por falta de distribución, a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

CAUSAS DE SEPARACIÓN

En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

ESTATUTARIAS

LEGALES CAUSAS DE EXCLUSIÓN ESTATUTARIAS

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN Y DE LA EXCLUSIÓN

En los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero.

Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las legales con el consentimiento de todos los socios.

La SRL podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a la LSC o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia. Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las legales con el consentimiento de todos los socios.

Pérdida de la condición de socio con derecho a obtener el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan.

Valoración de las participaciones o de las acciones del socio.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Si la sociedad y el socio no llegasen a un acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración. Si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre. 105

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN

APARTADO III

CUADRO Nº 24

TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS Y LIMITADAS

En virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica. RASGOS PRINCIPALES

Una sociedad mercantil inscrita podrá transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil.

Regulación

Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

La transformación por sí sola no liberará a los socios del cumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad. El acuerdo de transformación no podrá modificar la participación social de los socios si no es con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad. ¿CÓMO AFECTA LA TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD A LOS SOCIOS?

Los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma. Los socios que por efecto de la transformación tuviesen que asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación quedarán automáticamente separados de la sociedad, si no se adhieren a él dentro del plazo de un mes. Los socios que pasen a asumir responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales responderán en la misma forma de las deudas anteriores a la transformación. Salvo que los acreedores sociales hayan consentido expresamente la transformación, subsistirá la responsabilidad de los socios que respondían personalmente de las deudas de la sociedad transformada por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN

APARTADO III

CUADRO Nº 25

FUSIÓN DE SOCIEDADES ANONIMAS Y LIMITADAS

RASGOS PRINCIPALES

En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

Regulación

Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

Fusión por creación de una nueva sociedad

La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.

Fusión por absorción

Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.

CLASES

Los socios de las sociedades extinguidas se integrarán en la sociedad resultante de la fusión, recibiendo un número de acciones o participaciones, o una cuota, en proporción a su respectiva participación en aquellas sociedades. ¿CÓMO AFECTA LA FUSIÓN A LOS SOCIOS?

El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que participan en la misma debe establecerse sobre la base del valor real de su patrimonio. Salvo que los acreedores sociales hayan consentido de modo expreso la fusión, los socios responsables personalmente de las deudas de las sociedades que se extingan por la fusión contraídas con anterioridad a esa fusión, continuarán respondiendo de esas deudas. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN

APARTADO III

CUADRO Nº 26

ESCISIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS Y LIMITADAS

REGULACIÓN

Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

CLASES DE ESCISIÓN

Escisión total

Consiste en la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.

Escisión parcial

Es el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.

Segregación

Consiste en el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias

POSICIÓN JURÍDICA DE LOS SOCIOS

En los supuestos de escisión total o parcial con pluralidad de sociedades beneficiarias, siempre que no se atribuyan a los socios de la sociedad que se escinde acciones, participaciones o cuotas de todas las sociedades beneficiarias, será necesario el consentimiento individual de los afectados.

RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES

APARTADO III

CUADRO Nº 27

EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS Y LIMITADAS: FASES

Causas que operan automáticamente sin necesidad de ser acordadas por la Junta general

Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos (salvo acuerdo inscrito de prórroga). Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley sin haber adoptado medida alguna para abandonar esa situación. La apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad. Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

1ª FASE: DISOLUCION DE LA SOCIEDAD (art. 360 y ss LSC)

Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. Causas que deben ser acordadas por la Junta general

Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley. Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años. Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

Disolución por mero acuerdo de la Junta DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

La causa es la mera decisión social. No ha de concurrir ningún otro motivo.

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7 APARTADO III

LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES

CUADRO Nº 28

EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS Y LIMITADAS: FASES Con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores, y serán sustituidos por liquidadores -cuya función es realizar todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad-. Los liquidadores formularán un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto.

2ª FASE: LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

Concluirán las operaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad. Operaciones de liquidación

Les corresponde percibir los créditos sociales y pagar las deudas sociales. Concluidas las operaciones de liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante. Los liquidadores procederán a satisfacer la cuota de liquidación a los socios, tras la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos (o tras consignarlo en una entidad de crédito).

3ª FASE: CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCION DE LA SOCIEDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Los liquidadores otorgarán escritura pública de extinción de la sociedad que se inscribirá en el Registro Mercantil. Los liquidadores depositarán en el Registro Mercantil los libros y documentos de la sociedad extinguida. Se cancelarán todos los asientos relativos a la sociedad en el Registro Mercantil. Si aparecieran bienes sociales, los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario. Si apareciesen deudas sociales, los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación. 110

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

APARTADO IV

CUADRO Nº 29

SOCIEDAD ANÓNIMA Y SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONALES (ARTS. 12 A 17 TRLSC)

CONCEPTO

Es aquella sociedad de responsabilidad limitada o anónima que...

Publicidad de la unipersonalidad

se constituye por un único socio, sea persona natural o jurídica (unipersonalidad originaria). se constituye por dos o más socios, pero en un momento determinado todas las participaciones o las acciones pasan a ser propiedad de un único socio (unipersonalidad sobrevenida).

La situación de unipersonalidad se inscribirá en el Registro Mercantil, en el que se indicará la identidad del socio único.

La sociedad hará constar su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que deba publicar por disposición legal o estatutaria.

El socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad, si transcurren seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter

RÉGIMEN ESPECIAL

Efectos de la publicidad sobrevenida

Contratación del socio único con la sociedad unipersonal

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

unipersonal sin que esta circunstancia se hubiese inscrito en el Registro Mercantil. Una vez inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito (o en la forma documental que se exija), y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad (y serán incluidos en la memoria anual). Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 7

LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES. ESPECIALIDADES

APARTADO V

CUADRO Nº 30

Aquella sociedad en la que el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo.

Se regula en la Ley de Sociedades de Capital (arts. 1, 3, 6, 23, 107, 252, 294, 363, 385, 392 y 401 TRLSC). REGULACIÓN

DENOMINACIÓN SOCIAL

SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES

ADOPCIÓN DE DETERMINADOS ACUERDOS

ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

DISOLUCIÓN

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

En lo no previsto en los artículos anteriores, se regirán por lo establecido en esta Ley para las sociedades anónimas, dado que el gran parecido que presenta con este tipo social, dado que las únicas diferencias que presenta son las relacionadas con el estatuto jurídico especial del socio administrador.

Podrá consistir en una razón social, con el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo o en una denominación objetiva. Aparecerá también la indicación de "Sociedad comanditaria por acciones" o su abreviatura "S. Com. por A.".

Será preciso el consentimiento de todos los socios colectivos (además del acuerdo de la Junta General) para la adopción de ciertos acuerdos de modificación de los estatutos que les afecten especialmente:

Nombramiento de nuevos administradores. Modificación del régimen de administración. Cambio de objeto social. Continuación de la sociedad más allá del término previsto en los estatutos el acuerdo.

La administración estará necesariamente a cargo de uno o varios socios, quienes tendrán las facultades, los derechos y deberes de los administradores en la sociedad anónima. Los administradores responderán de las deudas sociales del mismo modo que un socio colectivo: personal, ilimitada, solidaria y subsidiariamente.

El fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.

La sociedad se disolverá por las causas comunes de disolución de una sociedad anónima y además por:

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SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

1. BIBLIOGRAFÍA

• Broseta Pont,M/Martínez Sanz, F. (2016). Manual de Derecho Mercantil (23ª ed.). Madrid: Tecnos.

• AA.VV. (2016). Derecho de sociedades de capital: estudio de la Ley de sociedades de capital y de la legislación complementaria (dir. José Miguel Embid Irujo). Madrid: Marcial Pons.

• Jiménez Sánchez, G./Díaz Moreno, A. (2016). Lecciones de derecho mercantil (19ª ed.). Madrid: Tecnos.

• AA.VV. (2016). Manual de fusiones y adquisiciones de empresas (dir. Sebastián Quetglas). Madrid: Wolters Kluwer.

• Jiménez Sánchez, G. (2016). Nociones de derecho mercantil.(10ª ed.). Madrid: Marcial Pons.

• AA.VV. (2016). Junta General y Consejo de Administración de la Sociedad cotizada (dir. Rodríguez Artigas/Alonso Ureba/Fernández de la Gándara/Velasco San Pedro/ Quijano González/Esteban Velasco). Navarra: Aranzadi.

• Menéndez, A./Rojo, A. (2016). Lecciones de Derecho Mercantil. (14ª ed.) (vols. I y II). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Instituciones de Derecho Mercantil (vols. I y II) (37ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• AA.VV. (2015). Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014) sociedades no cotizadas (coord. Juste Mencía). Navarra: Thomson Reuters-Civitas.

• Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Principios de Derecho Mercantil. (vols. I y II) (21ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• AA.VV. (2015). Comentario práctico a la nueva normativa de gobierno corporativo: Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital (coord. Arias Varona/ Recalde Castells). Madrid: Dykinson.

2. LEGISLACIÓN

• AA.VV. (2015). Estudios sobre el futuro Código Mercantil, libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz (dir. Morillas Jarillo/Perales Viscasillas/Porfirio Carpio). Madrid: Universidad Carlos III.

• Ley de sociedades de capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital). https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-10544

• AA.VV. (2015). Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital adaptado a la modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (coord. Hernando Cebriá). Barcelona: Bosch.

• Código de comercio (Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio). https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-1885-6627. • Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2009-5614).

• AA.VV. (2015). Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (coord. Rojo Fernández Río/Campuzano Laguillo/Cortés Domínguez/Pérez Troya). Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi.

3. ENLACES DE INTERÉS

• AA.VV. (2014). Comentarios a la reforma del régimen de la junta general de accionistas en la reforma del buen gobierno de las sociedades, Examen del Informe de la Comisión de Expertos y del Proyecto de reforma de la Ley de Sociedades de Capital. Navarra: Thomson Reuters.

• Registro mercantil y bienes muebles de la provincia de Madrid. https:// www.rmercantilmadrid.com/rmm/index.aspx • Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE). http:// portal.circe.es/es-ES/Paginas/Home.aspx

• AA.VV. (2013). Introducción al derecho de sociedades de capital: estudio de la Ley de sociedades de capital y legislación complementaria (coord. Embid Irujo/ Ferrando Villalba/Martí Moya). Madrid: Marcial Pons. • AA.VV. (2011). Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (coord. Rojo Fernández Río/Beltrán Sánchez). Navarra: Thomson Reuters-Civitas. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 8

DERECHO DE LA COMPETENCIA Y PUBLICIDAD ILÍCITA

I.

INTRODUCCIÓN.

II.

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA O ANTITRUST COMO DERECHO DEL MERCADO: LAS FUNCIONES ECONÓMICAS DE LA COMPETENCIA.

III.

LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

IV.

LA COMPETENCIA DESLEAL.

V.

PUBLICIDAD COMERCIAL. PUBLICIDAD ILÍCITA.

VI.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN

I.

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA O ANTITRUST COMO DERECHO

puedan alterar la libre competencia únicamente en el ámbito de esa

DEL MERCADO: LAS FUNCIONES ECONÓMICAS DE LA

Comunidad). Contra las decisiones de estos órganos cabe recurso ante la

COMPETENCIA (v. cuadro nº 1)

jurisdicción contencioso-administrativa.

El derecho de la competencia es el conjunto de normas por las que se

III. LA COMPETENCIA DESLEAL (v. cuadros nº 4 a 6)

garantiza y promueve el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores

La Ley de Competencia desleal de 1991 tiene como fin garantizar la lealtad en

productivos, incluido el sector turístico, así como la lealtad en la realización de

la competencia (esto es, que quienes actúen en el mercado respeten los

actividades competitivas por los operadores económicos.

principios de honestidad y juego limpio), para el mantenimiento de mercados transparentes y competitivos. Se protege la competencia en interés de todos

Con esta normativa se protege tanto la libre competencia como la lealtad en

los que participan en el mercado (empresarios competidores y consumidores),

la competencia. La prohibición y control de conductas contrarias a este doble

y a tal fin se establece la prohibición de los actos de competencia desleal,

fin tiene por objeto proteger los intereses de los empresarios competidores y

incluida la publicidad ilícita.

de los consumidores que resulten lesionados por este tipo de conductas, así como, cuando son conductas muy graves, proteger a todo el orden

A la hora de determinar cuáles son los actos de competencia desleal, la Ley

económico. En el ámbito nacional son dos las normas principales a las que ha

parte de una cláusula general, conforme a la cual se reputa desleal todo

de hacerse mención: Ley de Defensa de la Competencia de 2007 (LDC) y Ley

comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la

de Competencia Desleal de 1991 (LCD).

buena fe. Se trata de una cláusula muy amplia capaz de ofrecer una efectiva represión de conductas desleales, teniendo presente la cambiante

II. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA (v. cuadros nº 2 y 3)

fenomenología de la competencia desleal.

El objetivo de esta normativa y, en concreto, de Ley de Defensa de la

Concretamente, respecto de los consumidores y usuarios, se opondrá a las

Competencia de 2007 es garantizar la existencia de una competencia efectiva

exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional

entre las empresas que actúan en el mercado con el fin de proteger a todo el

contrario a la diligencia profesional (entendida como el nivel de competencia

orden económico. Tres son las conductas prohibidas por la Ley: el abuso de

y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las

posición dominante, las conductas colusorias y el falseamiento de la

prácticas honestas del mercado), que distorsione o pueda distorsionar de

competencia. Las conductas contrarias a esta Ley se someten a un control

manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio.

administrativo (un procedimiento sancionador) por la Comisión Nacional de

Además de la publicidad comercial ilícita, el legislador incluye, a título de

los Mercados y de la Competencia o por las Autoridades Autonómicas de

ejemplo, un conjunto de actos contrarios al interés del empresario competidor

Defensa de la Competencia (para conductas anticompetitivas que alteren o DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

115

SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

(p. ej., actos de denigración, de comparación, de imitación, de explotación de la reputación ajena, de violación de secretos industriales o empresariales, de inducción a la infracción contractual), actos contrarios al interés del consumidor (p. ej. actos de engaño, de confusión, omisiones engañosas, prácticas agresivas, prácticas comerciales desleales con consumidores), y actos contrarios al propio mercado (p. ej. violación de normas, discriminación y dependencia económica y venta a pérdida). El control de este tipo de conductas será judicial, y se realizará por los Juzgados de lo mercantil. IV. PUBLICIDAD COMERCIAL. PUBLICIDAD ILÍCITA (v. cuadro nº 7) El derecho de la competencia y la publicidad comercial son fundamentales en el sector turístico. Por publicidad hemos de entender toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. En este apartado se aborda la denominada publicidad ilícita, contraria a la Ley General de Publicidad de 1988, entendiendo por tal la que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y derechos reconocidos en la Constitución, la dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, la publicidad subliminal, la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios, la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. Las acciones frente a la publicidad ilícita son las establecidas con carácter general para la competencia desleal en la LCD. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 8

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA O ANTITRUST

APARTADO II

DERECHO DE LA COMPETENCIA

Es el conjunto de normas mediante las que se garantiza y promueve el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, así como la lealtad en la realización de actividades competitivas por los operadores económicos.

OBJETIVOS QUE PERSIGUE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

JUSTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

DOBLE DIMENSIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA

CUADRO Nº 1

ART. 38 CE: "Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación".

El sistema regulador de la libertad de competencia

El sistema regulador de la competencia desleal

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

El Derecho de la competencia viene a garantizar lo que el mercado por si solo no puede conseguir: la libre competencia y la lealtad en la competencia. La prohibición y control de conductas contrarias a este doble fin protege los intereses de los empresarios competidores y de los consumidores que resulten lesionados por este tipo de conductas. Pero estas normas también protegen, cuando son conductas muy graves, a todo el orden económico.

El concepto de libertad de empresa supone la libertad de elección de la actividad empresarial que se desea desarrollar, pero fundamentalmente comporta la libertad de elección del producto que se quiere producir, así como de los procedimientos productivos más adecuados para ello desde un punto de vista económico (STC 37/1987, de 26 de marzo). Un sistema de economía de mercado es aquel en el que no es el Estado sino los particulares quienes deciden qué producir y cómo hacerlo. La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado. Esta competencia efectiva está presente en la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. La competencia en los mercados y la eficiencia productiva tienen efectos positivos sobre el consumidor, en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad. Asimismo, dan lugar a un nivel de desarrollo técnico más avanzado y, en consecuencia, más productividad y más competitividad para nuestras empresas.

Normativa española: Ley de Defensa de la Competencia de 2007; Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia; Ley 1/2002, de 21 de Febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia; Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; entre otras. Normativa europea: arts. 101 a 109 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea de 13 diciembre 2007; normas de desarrollo. Normativa aplicable: Ley de Competencia Desleal de 1991.

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 8

DEFENSA DE LA COMPETENCIA

APARTADO III

LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE 2007

OBJETIVO

INTERÉS QUE SE PROTEGE

CUADRO Nº 2

Garantizar la existencia de una competencia efectiva entre las empresas que actúan en el mercado.

TODO EL ORDEN ECONÓMICO (es una cuestión de orden público)

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

Explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. Podrá consistir en: la imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos; la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores; negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios; aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; o la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

CONDUCTAS COLUSORIAS

Todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones; el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento; la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

CONDUCTAS PROHIBIDAS

FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES

Se refiere a los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público.

Las prohibiciones a las tres conductas anteriores no se aplican: si la conducta resulta de la aplicación de una Ley; si, por su escasa importancia, no afecta de manera significativa a la competencia; y si son declaradas inaplicables por el órgano competente cuando así lo requiera el interés público. Respecto de las conductas colusorias, existen Reglamentos de exención por categorías. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 8

DEFENSA DE LA COMPETENCIA

APARTADO III

CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONOMICAS (por fusión de sociedades, por adquisición del control sobre una empresa, etc.).

CUADRO Nº 3

Se someterán a un procedimiento de control tomando en consideración, por la legislación española, el volumen de negocios total de las empresas afectadas y su cuota de mercado. La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia valorará si la concentración obstaculiza el mantenimiento de una competencia efectiva en todo o en parte del mercado nacional. Se puede decidir: autorizar la concentración, subordinarla al cumplimiento de determinadas condiciones, prohibirla o archivar las actuación.

OTRAS SITUACIONES OBJETO DE CONTROL

Genera el riesgo de que la competencia sea distorsionada, y que existan discriminaciones injustificadas entre las empresas.

LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE 2007

CONCESION DE AYUDAS PUBLICAS

CONTROL DE CONDUCTAS CONTRARIAS A LA LEY

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

1º. CONTROL ADMINISTRATIVO (PROCEDIMIENTO SANCIONADOR)

2º. RECURSO ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA

En la legislación española la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia sólo tiene la facultad de emitir informes o de formular propuestas a las Administraciones públicas conducentes al mantenimiento de la competencia.

Por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y las Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia (para conductas anticompetitivas que alteren o puedan alterar la libre competencia únicamente en el ámbito de esa Comunidad). Contra las decisiones de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia cabe recurso ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Contra las decisiones de las Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia, ante la Sala de lo contencioso-administrativo del correspondiente Tribunal Superior de Justicia. 119

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 8

COMPETENCIA DESLEAL

APARTADO IV

LEY DE COMPETENCIA DESLEAL DE 1991

OBJETIVO

INTERÉS QUE SE PROTEGE

CUADRO Nº 4

LA LEALTAD EN LA COMPETENCIA (que quienes actúen en el mercado respeten los principios de honestidad y juego limpio), para el mantenimiento de mercados transparentes y competitivos. La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.

Esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (empresarios competidores y consumidores), y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita.

Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

CLÁUSULA GENERAL (art. 4 LCD)

Respecto de los consumidores y usuarios será contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional (entendida como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado), que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio.

Se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con la selección de una oferta u oferente, la contratación de un bien o servicio, el pago del precio, la conservación del bien o servicio y el ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

"Distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio" es utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

Esta cláusula general es muy amplia a fin de lograr la efectiva represión de conductas desleales, teniendo presente al cambiante fenomenología de la competencia desleal

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL PUBLICIDAD ILÍCITA (art. 18 LCD)

La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad se reputará desleal.

La LCD ha incluido además una amplia relación de ACTOS CONCRETOS DE COMPETENCIA DESLEAL que ayudan a interpretar la cláusula general anterior (arts. 5 y ss LCD) DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

120

Este punto se desarrolla en el siguiente esquema.

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 8

COMPETENCIA DESLEAL

APARTADO IV

CUADRO Nº 5

ACTOS DE DENIGRACIÓN (art. 9 LCD): la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes (p. ej. manifestaciones sobre la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada, etc.).

ACTOS CONTRARIOS AL INTERÉS DEL EMPRESARIO COMPETIDOR

ACTOS DE COMPARACIÓN (art. 10 LCD): la comparación pública, incluida la publicidad comparativa sólo estará permitida si cumple los requisitos legales (p. ej. que se refiera a características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios). ACTOS DE IMITACIÓN (art. 11 LCD): cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA (art. 12 LCD): aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado (p. ej. empleo de signos distintivos ajenos). Violación de secretos industriales o empresariales (art. 13 LCD): su divulgación o explotación, su adquisición por medio de espionaje. Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD): la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores; cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado. ACTOS DE ENGAÑO (art. 5 LCD): conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los aspectos que señala la ley. ACTOS DE CONFUSIÓN (art. 6 LCD): comportamiento idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

ACTOS CONTRARIOS AL INTERÉS DEL CONSUMIDOR

OMISIONES ENGAÑOSAS (art. 7 LCD): omisión u ocultación de la información necesaria; ofrecer una información poco clara, ininteligible, ambigua; no ofrecerla en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica. PRÁCTICAS AGRESIVAS (art. 8 CD): comportamiento susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. PRACTICAS COMERCIALES DESLEALES CON CONSUMIDORES (arts. 19 y ss LCD): practicas engañosas por confusión; prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad; prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas; practicas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa; prácticas de venta piramidal; prácticas engañosas por confusión; prácticas comerciales encubiertas; prácticas agresivas por acoso, prácticas agresivas por coacción, etc.

ACTOS CONTRARIOS AL INTERÉS DEL PROPIO MERCADO

VIOLACIÓN DE NORMAS (art. 15 LCD): que origina una ventaja competitiva significativa en el mercado. DISCRIMINACIÓN Y DEPENDENCIA ECONÓMICA (art. 16 LCD): el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta si no media causa justificada, y la explotación de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. VENTA A PÉRDIDA (art. 17 LCD): la realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, que sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, que tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos para eliminar a un competidor del mercado.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

121

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 8

COMPETENCIA DESLEAL

APARTADO IV

Acciones derivadas de la competencia desleal (art. 32 LCD) CONTROL DE CONDUCTAS CONTRARIAS A LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL (LCD de 1991)

CONTROL JUDICIAL (Juzgados de lo mercantil)

CUADRO Nº 6

1.ª Acción declarativa de deslealtad. 2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica. 3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. 4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. 6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal. Acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª

Legitimación activa para el ejercicio de las acciones antes mencionadas (art. 33 LCD)

Asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros. En defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios: Instituto Nacional del Consumo y entidades competentes de las CCAA y de las corporaciones locales; asociaciones de consumidores y usuarios, entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea habilitadas, y el Ministerio Fiscal. Frente a la publicidad ilícita cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo.

Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios

Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal. Si fueron ocasionados por la conducta desleal podrá ejercitarse también por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 LEC. Frente a la publicidad ilícita cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo.

Acción de enriquecimiento injusto

Legitimación pasiva (art. 34 LCD)

Prescripción (art. 35 LCD)

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada.

En principio, las acciones podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.

Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta. Respecto de las acciones en defensa de intereses generales, colectivos o difusos se aplicará el art. 56 TRLGDCU. 122

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 8

PUBLICIDAD COMERCIAL. PUBLICIDAD ILÍCITA

APARTADO V

CUADRO Nº 7

PUBLICIDAD es toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Ley General de Publicidad de 1988 REGULACIÓN

Ley de competencia desleal de 1991 (publicidad ilícita) Normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14 (igualdad), 18 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen) y 20.4 (protección de la juventud y de la infancia), y los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar Violencia de Género.

PUBLICIDAD COMERCIAL: PUBLICIDAD ILíCITA

ES ILÍCITA...

La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. La publicidad subliminal, esto es, la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios (p. ej. productos sanitarios, bebidas alcohólicas, susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, etc). La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Las acciones frente a la publicidad ilícita son las establecidas con carácter general para la competencia desleal en la LCD. ACCIONES

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Respecto de la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª de la LCD: la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, el Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico, las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro y el Ministerio Fiscal. 123

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

• Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (https://www.boe.es/buscar/ act.php?id=BOE-A-1991-628).

1. BIBLIOGRAFÍA • Bercovitz Rodríguez-Cano (2016). Apuntes de Derecho Mercantil [Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial] (16ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• Ley de Defensa de la Competencia de 2007 (https://www.boe.es/buscar/act.php? id=BOE-A-2007-12946). • Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOEA-2008-3646).

• Broseta Pont,M/Martínez Sanz, F. (2016). Manual de Derecho Mercantil (23ª ed.). Madrid: Tecnos. • Flaquer Riutort, J. (2015). Paridad obligatoria de precios y distribución hotelera digital, Diario La Ley, 8638.

• Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2002-3590).

• Jiménez Sánchez, G./Díaz Moreno, A. (2016). Lecciones de derecho mercantil (19ª ed.). Madrid: Tecnos.

• Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-5940).

• Jiménez Sánchez, G. (2016). Nociones de derecho mercantil (10ª ed.). Madrid: Marcial Pons.

• Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-1988-26156).

• Martínez Nadal, A. (2015). Publicación en páginas web de valoraciones falsas con incidencia en la reputación digital de los empresarios de alojamiento: ¿una práctica desleal?. Revista de Derecho Mercantil, 297, 139-169.

3. ENLACES DE INTERÉS

• Menéndez, A./Rojo, A. (2016). Lecciones de Derecho Mercantil (14ª ed.) (vols. I y II). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (https://www.cnmc.es/es-es/ competencia/sobrecompetencia.aspx).

• Montero García Noblejas, M.P. (2016). La importancia del derecho de la competencia en el sector turístico, International journal of scientific management and tourism, Vol. 2, nº 2, 2016, págs. 233-248.

• Unión Europea. Normativa sobre competencia (https://europa.eu/european-union/ topics/competition_es).

• Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Instituciones de Derecho Mercantil (vols. I y II) (37ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• Comisión Europea. Dirección General de Competencia (http://ec.europa.eu/dgs/ competition/index_es.htm)

• Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Principios de Derecho Mercantil. (vols. I y II) (21ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• P u b l i c i d a d i l í c i t a ( h t t p : / / w w w. m a d r i d . o rg / c s / S a t e l l i t e ? c=Page&childpagename=PortalConsumidor%2FPage%2FPTCS_contenido&cid=1 343064183296&pagename=PTCS_wrapper).

2. LEGISLACIÓN • Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT). • Constitución Española (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-1978-31229). • Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-5392).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

124

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 9

SIGNOS DISTINTIVOS DEL EMPRESARIO

I.

INTRODUCCIÓN.

II.

PROPIEDAD INDUSTRIAL.

III.

LOS SIGNOS DISTINTIVOS. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA.

IV.

LA MARCA.

IV.

LOS NOMBRES DE DOMINIO EN INTERNET.

V.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO.

INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

I.

debe ser distinto de los usados anteriormente por otros competidores. No

PROPIEDAD INDUSTRIAL (v. cuadro nº 1)

sólo no puede ser idéntico sino que tampoco puede ser semejante si existe

Los derechos de propiedad industrial son derechos de uso o de explotación

riesgo de confusión con otro signo inscrito. La especialidad supone que el

en exclusiva que se otorgan a su titular mediante su inscripción en la Oficina

derecho a usar en exclusiva un signo se refiere solo al tipo de actividad que

Española de Patentes y Marcas. La propiedad industrial es tanto la que

realiza ese empresario o a la clase de productos o servicios que ofrece.

adquiere el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la industria (patentes, modelos de utilidad,

Una excepción a esta regla serían los signos notorios y renombrados. El

diseño industrial y otras modalidades), como la que adquiere el productor,

legislador indica que no podrá registrarse un signo que sea idéntico o

fabricante o comerciante con la creación de signos especiales con los que

semejante a una marca o nombre comercial anteriores, aunque se solicite su

pretende distinguir de los similares los resultados de su actividad (marca y

registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por

nombre comercial).

dichos signos anteriores, cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca o nombre pueda indicar una conexión entre los

II. LOS SIGNOS DISTINTIVOS. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA (v. cuadros nº 2

productos o servicios amparados por éstos y el titular de aquellos signos o, en

y 3)

general, cuando ese uso pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos

Los signos distintivos (marca y nombre comercial) son derechos de uso o de

signos anteriores.

explotación en exclusiva que se otorgan a su titular. Tal derecho resultará efectivo dentro del territorio nacional mediante su inscripción en la Oficina

III. LA MARCA (v. cuadros nº 4 a 6)

Española de Patentes y Marcas (OEPM). Estos signos se regulan en la Ley de

En este apartado se abordan temas tales como el de los signos que pueden

marcas de 2001 (LM).

constituir una marca o el de las prohibiciones que establece el legislador al

Mientras la marca es todo signo susceptible de representación gráfica que

respecto, qué derechos corresponden al titular de la misma, la existencia de

sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa

un derecho de uso de la marca, el sistema de transmisión y licencia de marca,

de los de otras; el nombre comercial puede definirse como todo signo

y la clasificación de las marcas según diferentes criterios.

susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que

Interesa destacar de los aspectos antes referidos, que la marca puede

desarrollan actividades idénticas o similares.

constituirse con palabras, frases o nombres, imágenes, figuras, símbolos y dibujos, letras y cifras o sus combinaciones, formas tridimensionales

Los signos distintivos se caracterizan por dos rasgos: novedad y especialidad.

(envoltorios, envases, formas del producto o su presentación) y hasta el

La exigencia de novedad implica que todo signo que empieza a utilizarse DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

126

SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

sonido, junto con sus posibles combinaciones. No podrán registrarse como tal

productos o servicios, el nombre de dominio cumpliría la función de signo

aquellos signos que no tengan aptitud diferenciadora o que induzcan a

distintivo de esa página web y de ese sujeto en el ejercicio de su actividad

confusión a los consumidores con otros signos anteriores.

empresarial.

Por lo que se refiere a los derechos del titular de la marca, le corresponde el

Para garantizar ese rasgo identificador, no puede haber nombres de dominio

derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico. Esto implica que podrá prohibir la

idénticos. El derecho a utilizar el nombre se atribuye a la primera solicitud.

utilización por terceros sin su consentimiento, podrá ejercitar judicialmente las

Para resolver los conflictos que puedan surgir entre un nombre de dominio y

acciones civiles o penales que correspondan contra quienes lesionen su

una marca, un nombre comercial (similares o idénticos), o una denominación

derecho, y podrá exigir las medidas necesarias para su salvaguardia sin

social se podrán ejercitar las acciones derivadas de la Ley de Competencia

perjuicio del recurso al arbitraje si fuere posible (p. ej. podrá pedir la cesación

Desleal (confusión, aprovechamiento de la reputación ajena, etc.) o las

de los actos que violen su derecho, la indemnización de los daños y perjuicios

acciones de violación del derecho de marca derivadas de la Ley de Marcas

sufridos, la adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la

(LM). Sería también posible una resolución extrajudicial del conflicto si se trata

violación, la destrucción o cesión con fines humanitarios, etc.).

de un nombre de dominio (.es) mediante el procedimiento regulado en el Reglamento de 7 de noviembre de 2005.

Finalmente, por lo que atañe a la transmisión y licencia de marca, salvo pacto en contrario, la transmisión de la empresa en su totalidad implicará la de sus marcas, siempre que esto no induzca al público a error. Pero, con independencia de lo anterior, la marca podrá transmitirse, darse en garantía o ser objeto, por ejemplo, de licencia sobre la totalidad o una parte de los productos y servicios para los cuales esté registrada, para todo o parte del territorio español. Las licencias de marca, en concreto, forman parte del contenido de los contratos de gestión y franquicia hotelera, como veremos más adelante. IV. LOS NOMBRES DE DOMINIO EN INTERNET (v. cuadro nº 7) Los nombres de dominio en Internet facilitan la identificación y permiten el acceso a una página web. Si un empresario además utiliza una página web en el comercio electrónico para su presentación y la de las ofertas de sus

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

127

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 9

PROPIEDAD INDUSTRIAL

APARTADO II

Los derechos de propiedad industrial son derechos de uso o de explotación en exclusiva que se otorgan a su titular mediante su inscripción en la Oficina Española de Patentes y Marcas.

CONCEPTO

RELACIÓN ENTRE EL DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

La propiedad industrial es la que adquiere el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la industria. y la que adquiere el productor, fabricante o comerciante con la creación de signos especiales con los que aspira a distinguir de los similares los resultados de su actividad.

Determinadas conductas a la vez son actos de competencia desleal y lesionan los derechos de propiedad industrial

RELACIÓN ENTRE EL DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Ambas implican una actividad creadora del intelecto, pero..

Signos distintivos del empresario

Invenciones o creaciones industriales

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Actos de confusión (art. 6 LCD). Actos de imitación (art. 11 LCD). Actos de explotación de la reputación ajena (art. 12 LCD). Prácticas comerciales con los consumidores y usuarios: prácticas engañosas por confusión (art. 20 y 25 LCD).

en la propiedad intelectual la actividad creadora se refiere a la creación artística, literaria o de divulgación científica. en la propiedad industrial la actividad creadora se refiere a un descubrimiento o innovación tecnológica.

Son signos susceptibles de representación gráfica que sirven para diferenciar en el tráfico mercantil a una empresa o a los bienes o servicios de un empresario de otros idénticos o similares. Se regulan en la Ley de Marcas de 2001 y el Real Decreto 687/2002, de 12 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. Tipos

MODALIDADES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

CUADRO Nº 1

Marca y nombre comercial.

Tales derechos de propiedad industrial reconocen a favor de su titular el derecho de explotar en exclusiva la invención, pudiendo impedir a otros su fabricación, venta o utilización si su consentimiento. Se regulan en la Ley de Patentes de 1986 y su normativa de desarrollo; y en la Ley sobre protección jurídica del diseño industrial de 2003 y su normativa de desarrollo. El 1 de abril de 2017 entrará en vigor la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. Tipos

Patentes, modelos de utilidad, diseño industrial y otras modalidades. 128

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 9

LOS SIGNOS DISTINTIVOS

APARTADO III

CUADRO Nº 2

SIGNOS DISTINTIVOS DEL EMPRESARIO: CONCEPTO Y TIPOLOGÍA

CONCEPTO

Los derechos de propiedad industrial (marca y nombre comercial) son derechos de uso o de explotación en exclusiva que se otorgan a su titular y que resultará efectivo dentro del territorio nacional mediante su inscripción en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).

Todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Se regula en los artículos 4 y ss. de la Ley de Marcas de 2001. MARCAS Se explica en el siguiente esquema

Todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.

TIPOLOGÍA

Se puede ceder sin que tenga que transmitirse la empresa a la que identifica.

NOMBRE COMERCIAL

Está regulado en los artículos 87 y ss. de la Ley de marcas de 2001, pero le será de aplicación, en la medida en que no sean incompatibles con su propia naturaleza, lo dispuesto en esta Ley para las marcas.

Signos que pueden constituirlo

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Nombres patronímicos, razones sociales y denominaciones de las personas jurídicas.

Los mismos signos que pueden constituir una marca, salvo los signos tridimensionales. Por ejemplo:

Denominaciones de fantasía. Denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial. Anagramas y logotipos. Imágenes, figuras y dibujos. Cualquier combinación de los signos anteriores. 129

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 9

LOS SIGNOS DISTINTIVOS

APARTADO III

CUADRO Nº 3

SIGNOS DISTINTIVOS DEL EMPRESARIO: RASGOS PRINCIPALES

NOVEDAD

Todo signo que empieza a utilizarse debe ser distinto de los usados anteriormente por otros competidores. No sólo no puede ser idéntico sino que tampoco puede ser semejante si existe riesgo de confusión con otro signo inscrito.

El derecho a usar en exclusiva un signo se refiere solo al tipo de actividad que realiza ese empresario o a la clase de productos o servicios que ofrece.

ESPECIALIDAD

Excepción

No podrá registrarse un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca o nombre pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por éstos y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores (art. 8 Ley de Marcas).

SIGNOS NOTORIOS

SIGNOS RENOMBRADOS

Los que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial. La protección anterior alcanzará a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto más diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en el sector pertinente del público o en otros sectores relacionados.

Son conocidos por el público en general y llevan asociados una reputación de calidad. El alcance de la protección se extenderá a cualquier género de productos, servicios o actividades.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

130

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 9

LA MARCA: RÉGIMEN JURÍDICO

APARTADO IV

SIGNOS QUE PUEDEN CONSTITUIR MARCA

CUADRO Nº 4

Palabras, frases o nombres, imágenes, figuras, símbolos y dibujos, letras y cifras o sus combinaciones, formas tridimensionales (envoltorios, envases, formas del producto o su presentación) y hasta el sonido, junto con sus posibles combinaciones.

El registro de la marca concede a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico. Podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, la utilicen en el tráfico.

DERECHOS DEL TITULAR DE LA MARCA

Podrá ejercitar judicialmente las acciones civiles o penales que correspondan contra quienes lesionen su derecho. La cesación de los actos que violen su derecho.

Podrá exigir las medidas necesarias para su salvaguardia, sin perjuicio del recurso al arbitraje si fuere posible. Podrá pedir:

La indemnización de los daños y perjuicios sufridos. La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación -retirada del tráfico económico del producto-. La destrucción o cesión con fines humanitarios. La atribución en propiedad de los productos. La publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas.

OBLIGACIÓN DE USO DE LA MARCA

La falta de uso efectivo y real de la marca en España, en el plazo de cinco años contados desde la fecha de publicación de su concesión, para los productos o servicios para los cuales esté registrada, o la suspensión del uso durante un plazo ininterrumpido de cinco años, originará la caducidad de la marca, a menos que existan causas justificativas de la falta de uso.

Salvo pacto en contrario, la transmisión de la empresa en su totalidad implicará la de sus marcas, siempre que esto no induzca al público a error. TRANSMISIÓN Y LICENCIA DE MARCA

Con independencia de la transmisión de la totalidad o de parte de la empresa, la marca podrá transmitirse, darse en garantía o ser objeto, por ejemplo, de licencia sobre la totalidad o una parte de los productos y servicios para los cuales esté registrada, para todo o parte del territorio español.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

131

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 9

LA MARCA. CLASIFICACIÓN

APARTADO IV

SEGÚN ÁMBITO DE APLICACIÓN

CUADRO Nº 5

Marcas de productos: las que se utilizan para distinguir productos. Marcas de servicios: las que se aplican para distinguir los servicios prestados por una empresa en el ejercicio de su actividad y que pueden o no coincidir con su nombre comercial. Marcas Denominativas: consisten en una o varias palabras que designan directamente el bien o servicio que se pretende identificar (p. ej. un nombre propio, una palabra o conjunto de palabras con un sentido determinado o un término inventado que no signifique nada.

POR LA NATURALEZA DEL SIGNO ELEGIDO

Marcas Gráficas: las que consisten en imágenes o dibujos. Marcas Tridimensionales: un modelo con tres dimensiones (se utilizan para proteger los envases). Marcas Auditivas (p. ej., la identificativa de una emisora de radio).

Nacional

SEGÚN EL ÁMBITO DE SU PROTECCIÓN

Corresponde la concesión del registro de marca a la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Se concederá por un periodo de 10 años contados a partir de la fecha de solicitud, renovable indefinidamente por periodos sucesivos de 10 años.

Comunitaria

Se concede la marca comunitaria para todo el territorio de la Unión Europea, y se solicita ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) o ante la OEPM que remitirá la solicitud a la OAMI. Se concede por un periodo de 10 años, renovable indefinidamente por periodos sucesivos de 10 años.

Internacional

La marca internacional responde al sistema de registro de marcas para países que están integrados en el Sistema de Madrid (80 países), y comprende dos tratados internacionales, el Arreglo de Madrid y el Protocolo de Madrid. Supone la simplificación y unificación de una serie de trámites, gracias a la intervención de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), con objeto de obtener en cada uno de los países designados un registro con los mismos derechos y obligaciones como si se tratara de una marca nacional. La marca internacional se registra por un periodo de 10 años, renovable por periodos sucesivos de 10 años.

POR SU GRADO DE DIFUSIÓN

Ordinarias, Notorias y Renombradas.

SEGÚN EL TITULAR DEL DERECHO

Individuales y Colectivas: cuando su titular es una asociación de empresarios -p.ej., “VISA”-.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

132

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 9

LA MARCA: SIGNOS QUE PUEDEN CONSTITUIR UNA MARCA

APARTADO IV

PARA QUE UN SIGNO PUEDA REGISTRARSE COMO MARCA ES NECESARIO…

Que tenga aptitud diferenciadora

Que el signo no induzca a confusión a los consumidores con otros signos anteriores Relacionadas con marcas y nombres comerciales anteriores

PROHIBICIONES RELATIVAS

Relacionadas con marcas y nombres comerciales notorios y renombrados registrados

Relacionadas con otros derechos anteriores

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Es decir, que ese signo sea capaz de permitir la diferenciación de los productos o servicios de una persona respecto de los productos idénticos o semejantes ofrecidos por otro sujeto en el mercado. Para asegurar el valor distintivo de la marca están las prohibiciones absolutas.

PROHIBICIONES ABSOLUTAS

No podrán registrarse como marca

CUADRO Nº 6

Los signos que no respondan al concepto legal de marca (no sean susceptibles de representación gráfica). Los que carezcan de carácter distintivo por su carácter genérico, descriptivo (expresiones que se pueden aplicar a cualquier producto o servicio), o por su carácter usual (p. ej. porque el signo se termina usando para referirse a un determinado producto o servicio). No pueden registrarse las formas de un producto si son las habituales del mismo o vienen impuestas por razones de orden técnico o por la naturaleza de los propios productos. Si el signo está constituido por signos oficiales.

De ahí las prohibiciones relativas.

Si el signo induce a error sobre el producto o servicio. Si el signo es contrario a la Ley.

No podrán registrarse como marcas los signos que sean idénticos a una marca anterior (española, comunitaria o internacional con efectos en España) que designe productos o servicios idénticos, o a un nombre comercial anterior que designe actividades idénticas a los productos o servicios para los que se solicita la marca y exista un riesgo de confusión en el público. No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores notorios o renombrados en España, aunque no se trate de productos o servicios similares, si ello pudiera generar una conexión entre ambos productos o servicios o pudiera implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores. La prohibición alcanzará a un mayor número de productos o servicios de diferentes sectores cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial en el mercado. Si son conocidos por el público en general (son renombrados) y el alcance de la protección se extenderá a cualquier género de productos, servicios o actividades.

Sin la debida autorización no podrán registrarse como marcas

El nombre civil o la imagen de otra persona, un seudónimo o cualquier otro signo que para la generalidad del público identifique a otra persona. Los signos que reproduzcan, imiten o transformen creaciones protegidas por un derecho de autor o por otro derecho de propiedad industrial. La denominación social de una persona jurídica, idéntica o semejante a estos signos, con un ámbito de aplicación idéntico o similar, de modo que exista un riesgo de confusión en el público. El titular de esos signos habrá de probar el uso o conocimiento notorio de dichos signos en el conjunto del territorio nacional. 133

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 9

LOS NOMBRES DE DOMINIO EN INTERNET

APARTADO V

CUADRO Nº 7

Identificar y permitir el acceso a una página web. El nombre de dominio da acceso a una única IP.

FUNCIONES

Si un empresario utiliza una página web en el comercio electrónico para su presentación y de las ofertas de sus productos o servicios, el nombre de dominio cumpliría la función de signo distintivo de esa página web y de ese sujeto en el ejercicio de su actividad empresarial. No puede haber nombres de dominio idénticos. El derecho a utilizar el nombre se atribuye a la primera solicitud. Para resolver los conflictos que puedan surgir entre un nombre de dominio y una marca, un nombre comercial (similares o idénticos), o una denominación social se podrán ejercitar las acciones derivadas de la Ley de Competencia Desleal (confusión, aprovechamiento de la reputación ajena, etc.) o las acciones de violación del derecho de marca derivadas de la Ley de Marcas. Sería también posible una resolución extrajudicial del conflicto si se trata de un nombre de dominio (.es) mediante el procedimiento regulado en el Reglamento de 7 de noviembre de 2005.

Genéricos

Se atribuyen a nivel mundial, en atención a la actividad dentro de la que se ha de integrar la página web correspondiente, principalmente, con el sufijo «.com» si tiene carácter comercial, «.org» si se trata de una organización sin ánimo de lucro, «.net» para empresas relacionadas con internet, «.biz» para negocios, «.info» si tienen un fin informativo, «.edu» para entidades educativas, etc. International Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) es entidad encargada de la gestión y registro de los nombres de dominio de primer nivel.

Nombres de dominio de primer nivel

Son asignados en cada uno de los países, terminando con un sufijo que identifica al país correspondiente. A España le corresponde el sufijo .es., y el registro de nombres de dominio corresponde a la entidad pública empresarial Red.es. (organismo público español adscrito al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio). Territoriales

TIPOS

Nombre de dominio de segundo nivel Nombres de dominio de tercer nivel DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Regulación: Orden Ministerial ITC/1542/2005, de 19 de mayo, por la que se aprueba el Plan Nacional de Nombres de dominio de Internet bajo el Código correspondiente a España «.es»

Un dominio se asigna de forma automática si se encuentra libre (salvo «.gob.es» y «.edu.es»). Cualquier persona física o jurídica con intereses o vínculos con España tiene derecho a obtener el dominio. Se ha aprobado una lista de términos prohibidos (porque pueden generar confusión) y tres listas de términos reservados (por coincidencia con denominaciones oficiales).

Es el nombre de dominio concreto que se forma anteponiendo al sufijo de primer nivel genérico o territorial la denominación que solicita quien pretende obtener el nombre de dominio para una página web. Es esta parte del nombre de dominio la que cumple la función identificadora y, en consecuencia, la puede entrar en conflicto con denominaciones sociales o signos distintivos correspondientes a otras personas o entidades. En el tercer nivel podrán asignarse nombres de dominio bajo los siguientes indicativos «.com.es», «.nom.es», «.org.es», «.gob.es» y «.edu.es».

134

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

• Real Decreto 687/2002, de 12 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-2002-13981).

1. BIBLIOGRAFÍA • AA.VV. (2016). Problemas actuales de derecho de la propiedad industrial: V Jornada de Barcelona de Derecho de la Propiedad Industrial (dir. Morral Soldevila). Madrid: Tecnos.

• Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (https://www.boe.es/buscar/act.php? id=BOE-A-2015-8328).

• AA.VV. (2015). XXX Jornadas de Estudio sobre Propiedad Industrial e Intelectual colección de conferencias con motivo de las jornadas de estudio celebradas el 19 y 20 de febrero de 2015 por el Grupo Español de la AIPPI (coord. Stürmann). Barcelona: Grupo Español de la AIPPI.

• Orden Ministerial ITC/1542/2005, de 19 de mayo, por la que se aprueba el Plan Nacional de Nombres de dominio de Internet bajo el Código correspondiente a España «.es» (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2005-8902).

• Bercovitz Rodríguez-Cano (2016). Apuntes de Derecho Mercantil [Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial] (16ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

3. ENLACES DE INTERÉS

• Broseta Pont,M/Martínez Sanz, F. (2016). Manual de Derecho Mercantil (23ª ed.). Madrid: Tecnos.

• Oficina de Propiedad Intelectual de la UE (https://euipo.europa.eu/ohimportal/es)

• Oficina Española de Patentes y Marcas (https://www.oepm.es/es/index.html) • Nombres de dominio (http://www.dominios.es/dominios/es/todo-lo-que-necesitassaber/sobre-registros-de-dominios/como-solicitar)

• Casado Navarro, A. (2016). Marca de servicio o nombre comercial: una elección del empresario turístico. International journal of scientific management and tourism, 1 (2), 41-54. • Gómez Lozano, M. M. (2002): Los signos distintivos en la promoción de destinos turísticos. Navarra: Aranzadi. • Jiménez Sánchez, G./Díaz Moreno, A. (2016). Lecciones de derecho mercantil (19ª ed.). Madrid: Tecnos. • Jiménez Sánchez, G. (2016). Nociones de derecho mercantil (10ª ed.). Madrid: Marcial Pons. • Menéndez, A./Rojo, A. (2016). Lecciones de Derecho Mercantil (14ª ed.) (vols. I y II). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Instituciones de Derecho Mercantil (vols. I y II) (37ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Principios de Derecho Mercantil. (vols. I y II) (21ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. 2. LEGISLACIÓN • Ley de Marcas de 2001 (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-2001-23093) DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 10

EL EMPRESARIO TURÍSTICO. ESPECIALIDADES

I.

INTRODUCCIÓN.

II.

RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DEL EMPRESARIO TURÍSTICO

III.

1.

ESPECIALIDADES COMUNES A TODOS LOS EMPRESARIOS TURÍSTICOS.

2.

CASO DE ESTUDIO: LAS AGENCIAS DE VIAJES. Requisitos específicos exigidos por las Comunidades Autónomas para la constitución de una agencia de viajes.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN

I.

turístico ofertado.

RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DEL EMPRESARIO TURÍSTICO. ESPECIALIDADES COMUNES A TODOS LOS EMPRESARIOS

II. CASO DE ESTUDIO: LAS AGENCIAS DE VIAJES. REQUISITOS

TURÍSTICOS (v. cuadro nº 1)

ESPECÍFICOS EXIGIDOS POR LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Para ofrecer una visión global del derecho de la empresa turística,

PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA AGENCIA DE VIAJES (v. cuadros nº

dedicaremos esta lección al estudio del régimen jurídico público del

2 a 6)

empresario turístico y, más concretamente, de los requisitos que le impone el derecho administrativo para su reconocimiento como tal y para el ejercicio de

La importancia de los intermediarios turísticos y, en particular, de las agencias

su actividad.

de viajes en este sector no ha pasado desapercibida al legislador. De ahí que someta a las agencias de viajes a especiales requisitos en cuanto a su

Con carácter general se le exige la suscripción y mantenimiento de los

constitución y ejercicio de su actividad.

seguros obligatorios legalmente requeridos, con las coberturas mínimas establecidas reglamentariamente para cada modalidad o servicio turístico, a

Están obligadas a la presentación de una declaración responsable antes del

fin de que el empresario pueda responder de las obligaciones contractuales o

comienzo de la actividad en la que aseguren cumplir los requisitos legalmente

extracontractuales derivadas de la prestación de sus servicios a los turistas.

exigidos para desarrollar ese tipo de actividad, a inscribirse en un Registro de empresas turísticas, a la llevanza y conservación del libro oficial de quejas y

Los establecimientos turísticos también están sujetos, en función de su tipo,

reclamaciones, a mantener vigente una fianza individual o colectiva que

grupo, modalidad y categoría, al cumplimiento de los requisitos mínimos de

quedará afecta al cumplimiento de las obligaciones frente a los consumidores

infraestructura, seguridad y calidad de los servicios prestados. Deberán

(no frente a otros acreedores) que deriven de una resolución judicial firme o

cumplir las normas sobre accesibilidad a los mismos de personas con

de laudo arbitral, a la suscripción obligatoria de un seguro de responsabilidad

discapacidad, en los términos previstos en la legislación de promoción de la

civil con el que afianzar el normal desarrollo de su actividad que garantice los

accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas. Asimismo por su

posibles riesgos de su responsabilidad (responsabilidad civil de explotación

consideración como públicos, será libre el acceso a los mismos, sin otras

del negocio, responsabilidad civil indirecta o subsidiaria y responsabilidad por

restricciones que el sometimiento a las prescripciones específicas que regulan

daños patrimoniales primarios), a la inscripción obligatoria de sus signos

la actividad y, en su caso, al reglamento de régimen interior del

distintivos en la oficina española de patentes y marcas, a disponer salvo

establecimiento, anunciado de forma visible en la entrada al mismo.

excepciones de establecimiento abierto al público perfectamente identificado

En cuanto a los precios de los servicios turísticos, serán libres. Deberán ser

como agencia de viajes, y a cumplir determinados requisitos específicos si

comunicados o exhibidos al público en lugar visible y de modo legible en el

tienen la condición de agencias de viajes “virtuales”.

propio establecimiento y en su publicidad o, en su caso, en la del servicio DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

137

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 10 APARTADO II

ESPECIALIDADES DEL EMPRESARIO TURÍSTICO

CUADRO Nº 1

ESPECIALIDADES COMUNES A TODOS LOS EMPRESARIOS TURÍSTICOS

Seguros obligatorios

Requisitos de los establecimientos turísticos

Los empresarios turísticos suscribirán y mantendrán vigentes los seguros obligatorios que se exijan en la Ley, con las coberturas mínimas establecidas reglamentariamente para cada modalidad o servicio turístico, a fin de que el empresario pueda responder de las obligaciones contractuales o extracontractuales derivadas de la prestación de los servicios frente a turistas y terceros.

Los establecimientos turísticos, en función de su tipo, grupo, modalidad y categoría, están sujetos al cumplimiento de los requisitos mínimos de infraestructura, seguridad y calidad de los servicios prestados que se determinen reglamentariamente. Además deberán cumplir las normas sobre accesibilidad a los mismos de personas con discapacidad, en los términos previstos en la legislación de promoción de la accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas. Los establecimientos turísticos tendrán la consideración de públicos, siendo libre el acceso a los mismos, sin otras restricciones que el sometimiento a las prescripciones específicas que regulan la actividad y, en su caso, al reglamento de régimen interior del establecimiento, siempre que este se anuncie de forma visible en los lugares de entrada al establecimiento.

Acceso a los establecimientos

El acceso no podrá ser restringido por razones de raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. No obstante, se podrá negar la admisión o expulsar del establecimiento a las personas que incumplan las normas de una ordenada convivencia social o a las que pretendan usar las instalaciones para una finalidad diferente a las propias de la actividad de que se trate, recabando, si fuera necesario, el auxilio de los agentes de la autoridad competente. Las personas con discapacidad visual que vayan auxiliadas por perro guía tendrán derecho de libre acceso en compañía del mismo, siempre que éste cumpla con las condiciones higiénico-sanitarias reglamentarias.

Precios

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Los precios de los servicios turísticos serán libres, y deberán ser expresados toda carga, tributo o gravamen, así como de los descuentos aplicables en su caso y de los eventuales suplementos o incrementos. Los precios de los servicios turísticos deberán ser comunicados o exhibidos al público en lugar visible y de modo legible en el propio establecimiento y en su publicidad o, en su caso, en la del servicio turístico ofertado. 138

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 10

CASO DE ESTUDIO: LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº 2

RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LAS AGENCIAS DE VIAJES

CLASES DE EMPRESARIOS QUE PUEDE DESARROLLAR ESTA ACTIVIDAD

TIENEN LA EXCLUSIVIDAD RESPECTO DEL EMPLEO DE LA DENOMINACIÓN "AGENCIA DE VIAJES"

Actualmente todas las CC.AA. permiten que pueda desarrollar en el mercado este tipo de actividad tanto un empresario individual como social.

INICIALMENTE todas exigían, como anteriormente hizo la normativa estatal de agencias de viajes, que adoptasen la forma de SA o de SRL, con un capital mínimo desembolsado superior al exigido en la legislación de sociedades de capital, cuya cuantía dependía del grupo al que perteneciera esa agencia (60.000 € las minoristas, 120.000 € mayoristas y 180.000 € las mayoristasminoristas). La desaparición de este requisito de las normativas autonómicas comienza por la Comunidad de Madrid, como resultado de la STS de 29 de abril de 1997, por la que se declaró nulo el artículo del Decreto que regulaba las AA.VV. en dicha Comunidad, en el que se establecía esta exigencia. Las últimas en suprimir este requisito han sido las CC.AA. de Cantabria y Navarra.

JUSTIFICACIÓN: una norma de rango reglamentario (un Decreto de una Comunidad) no puede ir en contra de lo dispuesto en una norma de rango legal (las normas que regulaban SA y la SRL). Asimismo, no es admisible imponer requisitos para acceder al ejercicio de una determinada actividad empresarial que supongan una limitación del principio de libertad de empresa, salvo que vengan impuestos por una Ley (situación que no concurría en el caso dado al imponerse por reglamento).

Las normativas autonómicas sobre AA.VV. establecen que la condición legal y la denominación de agencia de viajes queda reservada exclusivamente a las empresas que reúnan los requisitos legalmente establecidos por la normativa que resulte de aplicación.

Tampoco sería posible que una sociedad usase tales términos en su denominación social o que un empresario los emplease para formar su nombre comercial, porque inducirían a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad (art. 406 RRM), o sobre la naturaleza del servicio (art. 5 g) Ley de marcas).

Concretamente respecto de las actividades de organización y comercialización de viajes combinados, porque así se dispone en el TRLGDCU. SE LES ATRIBUYE EL EJERCICIO EN EXCLUSIVA DE DETERMINADAS ACTIVIDADES

OBJETO DE LA EXCLUSIVIDAD

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

¿Existe exclusividad respecto del resto de actividades que desarrollan las AA.VV?

EN LA MAYORÍA DE CCAA (Madrid, Andalucía, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Navarra, Murcia, Asturias) también se incluye la reserva a favor de las AAVV respecto de otro tipo de actividades: la mediación en la venta de billetes o reservas de plazas en toda clase de medios de transporte, así como en las reservas de habitaciones y servicios en las empresas turísticas, la organización y la venta de las llamadas «excursiones de un día». Este tipo de restricciones entra en conflicto con el principio de libertad de empresa. Según el art. 4 LDC, este tipo de restricciones son nulas con una excepción: que vengan establecidas por una norma legal. Y las normas de las CC.AA. que establecen esta restricción no son leyes sino reglamentos, por lo que será nula toda disposición que establezca la reserva de actividad para las agencias de viajes. 139

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 10

CASO DE ESTUDIO: LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº 3

REQUISITOS ESPECÍFICOS EXIGIDOS POR LAS CC.AA. PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA AGENCIA DE VIAJES

Siempre se ha exigido que quien pretendiese realizar una actividad de agencia de viajes solicitase autorización administrativa previa antes de comenzar el ejercicio de esta actividad (la solicitud del Título-licencia). Como consecuencia de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, se ha sustituido tal solicitud por la declaración responsable del interesado en la que comunica al órgano competente el inicio de su actividad.

1º PRESENTACIÓN DE UNA DECLARACIÓN RESPONSABLE ANTES DEL COMIENZO DE LA ACTIVIDAD

Objetivo de la directiva

Eliminar las barreras en el mercado interior que impiden a los prestadores, en particular a las pequeñas y medianas empresas (pyme), extender sus operaciones más allá de sus fronteras nacionales y beneficiarse plenamente del mercado interior.

Declaración responsable

Es el documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional en el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad.

La presentación de la declaración responsable permitirá el inicio de la actividad en el grupo, clase, modalidad, categoría o, en su caso, especialización correspondiente, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección de la Administración turística y de las que correspondan a otros organismos en virtud de sus respectivas competencias. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

2º INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE EMPRESAS TURÍSTICAS

3º LLEVANZA Y CONSERVACIÓN DEL LIBRO OFICIAL DE QUEJAS Y RECLAMACIONES DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

El Registro de Empresas Turísticas constituye la base de datos informatizada que reúne el conjunto de inscripciones y datos concernientes a las empresas y entidades que desarrollan actividades turísticas. Dicho Registro será público, su denominación exacta diferirá según la Comunidad Autónoma. En el mismo aparecerán todos los datos relativos a los prestadores de servicios y actividades turísticas que, según la normativa aplicable, deban inscribirse en el mismo. La inscripción se practicará de oficio por la Administración una vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad.

Una de las obligaciones generales de las empresas turísticas será tener a disposición y facilitar a las personas usuarias de servicios turísticos las hojas de quejas y reclamaciones oficiales en materia de consumo. Este libro deberá estar debidamente numerado y sellado por la Administración, y el empresario deberá manifestar mediante carteles indicativos su existencia en la forma establecida reglamentariamente. Se considera infracción (leve o grave, según Comunidad Autónoma) la inexistencia de hojas de reclamaciones o la negativa a facilitar la hoja de reclamaciones a la clientela en el momento de ser solicitada. 140

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 10

CASO DE ESTUDIO: LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº 4

REQUISITOS ESPECÍFICOS EXIGIDOS POR LAS CC.AA. PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA AGENCIA DE VIAJES

FINALIDAD: responder de cumplimiento de las obligaciones derivada de las prestación de sus servicios y, especialmente, del reembolso de los fondos depositados y el resarcimiento por los gastos de repatriación en los supuestos de insolvencia o concurso de acreedores, conforme a lo dispuesto en el TRLGDCU.

4º CONSTITUIR Y MANTENER VIGENTE UNA FIANZA INDIVIDUAL O COLECTIVA

La fianza quedará afecta únicamente al cumplimiento de las obligaciones frente a los consumidores (no frente a otros acreedores), que deriven de una resolución judicial firme o de laudo arbitral. Mediante ingreso en metálico, aval bancario, póliza de caución o título de emisión pública. Cuantía: mayoristas: 120.000 euros; minoristas: 60.000 euros; y mayoristas-minoristas: 180.000 euros. Fianza individual

Tipos

Fianza colectiva

5º SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA DE UN SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Excepción: CATALUÑA: Durante el primer año de ejercicio de la actividad, esta garantía debe cubrir un importe mínimo de 100.000 euros. A partir del segundo año de ejercicio de la actividad, el importe de esta garantía debe ser equivalente, como mínimo, al 3% del volumen anual de negocios del agente de viajes, y en cualquier caso el importe no puede ser inferior a 100.000 euros ni superior a 300.000 euros. Además, en dicha Comunidad se admite un tercer tipo de garantía, la garantía por cada viaje combinado (cuando el agente de viajes contrata un seguro para cada usuario de viaje combinado). Admitida en todas las CC.AA., salvo la Valenciana y la de Castilla y León que la han suprimido por falta de uso. Se formalizará mediante la inclusión voluntaria de las agencias de viajes, a través de las Asociaciones legalmente constituidas, en un fondo solidario de garantía. La cuantía de esta fianza colectiva será del 50 por 100 de la suma de las fianzas que las agencias de viajes individualmente consideradas habrían de constituir y su importe global no podrá ser inferior a una determinada cifra por asociación de carácter nacional o regional.

FINALIDAD: Afianzar el normal desarrollo de su actividad que garantice los posibles riesgos de su responsabilidad (responsabilidad civil de explotación del negocio, responsabilidad civil indirecta o subsidiaria y responsabilidad por daños patrimoniales primarios). Estas coberturas incluyen toda clase de siniestros: daños corporales, daños materiales y los perjuicios económicos causados. Este requisito se exige en todas las normativas autonómicas –con la excepción de la Comunidad Valenciana y Canaria-. Sin embargo, no coincide la cuantía mínima que habrá de cubrir la póliza por cada bloque de responsabilidad. Cuantía más alta: en las CC.AA. de Andalucía y del País Vasco, en las que se pide una cuantía mínima de 900.000 euros, 300.000 euros por cada bloque de responsabilidad.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 10

CASO DE ESTUDIO: LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº5

REQUISITOS ESPECÍFICOS EXIGIDOS POR LAS CC.AA. PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA AGENCIA DE VIAJES

Durante el plazo de un año desde el comienzo de la actividad, deberán presentar documentación acreditativa de la concesión del nombre comercial y el rótulo de establecimiento. a) Solicitud en el Registro de Marcas de la OEPM de un nombre comercial y un rótulo del establecimiento correspondiente a la denominación que pretende adoptar la agencia EN LAS CCAA DE MADRID, ARAGÓN,CASTILLA Y LEON, COMUNIDAD VALENCIANA, EXTREMADURA, GALICIA, NAVARRA 6º INSCRIPCIÓN OBLIGATORIA DE SUS SIGNOS DISTINTIVOS EN LA OFICINA ESPAÑOLA DE PATENTES Y MARCAS

Problema de la exigencia de inscripción del Rótulo del establecimiento (aquel signo que sirve para distinguir e identificar los locales comerciales abiertos al público donde se realizan las operaciones comerciales).

La Ley de Marcas de 2001 lo suprimió como signo susceptible de registro. CAUSA: las competencias ejecutivas de registro de los rótulos de establecimiento le corresponde a las Comunidades Autónomas (STC 103/1999, de 3 de junio). Salvo que una Comunidad desarrolle esa competencia ejecutiva, podría obtenerse una protección equivalente a la de la marca si se registra como marca de servicios de comercio minorista el signo que se pretende utilizar como rótulo. Dichos servicios se referirán a los productos de dicho establecimiento.

b) En caso de querer usar una marca comercial diferente de su nombre

Deberán comunicarlo previamente a la Dirección General de Turismo acompañando la correspondiente certificación registral, y cuando se utilice ésta, deberá figurar en parte visible el código identificativo turístico y nombre de la agencia de viajes.

c) Constancia de los signos distintivos

En toda la propaganda impresa, correspondencia, documentación y publicidad realizada por una agencia de viajes, cualquiera que sea el medio empleado en ésta, se indicará el CICMA, el nombre y, en su caso, el de la marca comercial registrada, así como su dirección.

EN LAS CCAA DE ANDALUCÍA, CANTABRIA, CASTILLA-LA MANCHA, CATALUÑA, REGIÓN DE MURCIA

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Si el nombre comercial y rótulo del establecimiento no fuera concedido, en el plazo de un mes, a contar desde que la denegación sea firme, deberá solicitar el cambio de denominación de la agencia y presentar la documentación exigida en relación con la nueva denominación.

Sólo se exige que cuando el establecimiento habrá de disponer en su exterior, de forma destacada y bien visible para el público, de un rótulo en el que figure el nombre comercial de la persona titular de la agencia de viajes, el número de inscripción y el grupo y, en su caso, especialidad al que pertenece. 142

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 10

CASO DE ESTUDIO: LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº 6

REQUISITOS ESPECÍFICOS EXIGIDOS POR LAS CC.AA. PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA AGENCIA DE VIAJES

7º DISPONIBILIDAD DE ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO PERFECTAMENTE IDENTIFICADO COMO AGENCIA DE VIAJES

Suele exigirse este requisito por casi todas las legislaciones autonómicas, aunque algunas ya contemplan la creación de agencias de viajes "virtuales" (las que prestan sus servicios exclusivamente a través de la sociedad de la información sin establecimiento abierto al público).

A título de ejemplo, en la Comunidad de Madrid se exige...

Copia fehaciente de los contratos debidamente cumplimentados a nombre de la empresa o títulos suficientes que prueben la disponibilidad de los locales u oficinas a favor de la persona física o jurídica que vaya a desarrollar la actividad. Los locales habrán de reunir las siguientes características

Estarán debidamente diferenciados de los locales y oficinas colindantes y serán de libre acceso al público. En todos los locales, oficinas y puntos de venta deberá figurar en lugar visible un rótulo donde conste claramente el nombre de la agencia, grupo a que pertenece y su código de identificación.

Determinadas legislaciones autonómicas permiten la creación de agencias de viajes que prestan sus servicio exclusivamente a través de la sociedad de la información sin establecimiento abierto al público (ANDALUCIA, CANTABRIA, MURCIA, ASTURIAS, CASTILLA Y LEÓN, CASTILLA-LA MANCHA, PAÍS VASCO Y LA RIOJA). REQUISITOS: Ley 34/202, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico; Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica; Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter personal; Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; y normativa de aplicación a la contratación por vía electrónica o telefónica.

Sometimiento a la normativa que regula la publicidad, las ventas a distancia y el comercio electrónico

Sobre la empresa titular 8º REQUISITOS ESPECÍFICOS QUE HAN DE CUMPLIR LAS AGENCIAS DE VIAJES "VIRTUALES"

Disponer de los medios adecuados para que los usuarios que demanden sus servicios, puedan acceder de forma permanente, fácil, directa y gratuita a la información sobre los siguientes aspectos:

Datos del producto ofrecido y, si se tratase de un viaje combinado, incluirán en el folleto informativo electrónico, el coste total de los servicios, con indicación de los impuestos, el derecho de desistimiento de los servicios contratados, y las cantidades objeto de indemnización a la agencia por los gastos de gestión realizados.

De carácter comercial De los servicios de la sociedad de la información

Certificación expedida por la autoridad de asignación correspondiente del nombre o nombres de dominio de Internet que utilicen o vayan a utilizar para la realización de actividades económicas en la red; datos identificativos del prestador de servicios de certificación de firma electrónica y de su inscripción en el registro oficial correspondiente; y, en su caso, datos de la póliza de seguros de actividades electrónicas.

Del tratamiento de los datos de carácter personal

Se indicará de forma clara y precisa el uso y tratamiento que se dará a la base de datos que se genere como consecuencia del ejercicio de la actividad y su conformidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal; y se pondrán los medios que permitan a sus clientes disponer, con carácter inmediato a su celebración, de un justificante de las operaciones realizadas.

Respecto de la publicidad electrónica de las empresas de mediación turística

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Nombre y apellidos o razón social, nombre comercial y código identificativo del titular de la empresa, indicación de la autoridad turística de supervisión, dirección, número o Código de Identificación Fiscal, datos de contacto, datos de su inscripción en el Registro Mercantil u otro Registro público en los que, en su caso, estén obligadas a inscribirse.

Las comunicaciones comerciales de carácter publicitario realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, deberán indicar los datos identificativos de la empresa de mediación turística que los realiza, precisar la validez temporal de cada oferta y tener como contenido mínimo el exigido por la normativa comunitaria y estatal que le sea de aplicación.

143

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

• Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de turismo de Castilla y León (https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2010-20073).

1. BIBLIOGRAFÍA • AA.VV. (2014). Introducción a la estructura del mercado turístico (coord. Sáez Cala). Madrid: Síntesis.

• Ley 13/2002, de 21 de junio, de turismo de Cataluña (https://www.boe.es/buscar/ act.php?id=BOE-A-2002-14081).

• AA.VV. (2008). Derecho privado del turismo (coord. Munar Bernat). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• Ley 2/2011, de 31 de enero, de desarrollo y modernización del turismo de Extremadura (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2011-3179).

• AA.VV. (2004). Derecho y turismo (coord. Melgosa Arcos). Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca.

• Ley 7/2011, de 27 de octubre, del Turismo de Galicia (https://www.boe.es/buscar/ doc.php?id=BOE-A-2011-19058).

• AA.VV. (2003). Aspectos jurídico-mercantiles del turismo (coord. Aurioles Martín). Barcelona: Atelier.

• Ley 2/2001, de 31 de mayo, de Turismo de La Rioja (https://www.boe.es/buscar/ doc.php?id=BOE-A-2001-11814).

• AA.VV. (2000). Lecciones de Derecho del Turismo (dirs. García Camacho/Recalde Castells). Valencia: Tirant lo Blanch.

• Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1999-12089).

• Aurioles Martín, A. (2005). Introducción al Derecho Turístico. (2a ed.). Madrid: Tecnos.

• Ley 12/2013, de 20 de diciembre, de Turismo de la Región de Murcia (https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2014-750).

• Blanquer Criado, D. (1999). Derecho del Turismo. Valencia: Tirant lo Blanch.

• Ley Foral 7/2003, de 14 de febrero, de turismo de Navarra (https://www.boe.es/ buscar/doc.php?id=BOE-A-2003-5702).

• Fernández Martínez, C. (2016). Derecho administrativo del Turismo. (7ª edic.). Madrid: Marcial Pons.

• Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo del País Vasco (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-2016-8346).

2. LEGISLACIÓN AUTONÓMICA: REQUISITOS QUE HAN DE CUMPLIR LOS EMPRESARIOS TURÍSTICOS

• Ley 3/1998, de 21 de mayo, de Turismo de la Comunidad Valenciana (https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1998-14799).

• Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía (https://www.boe.es/ buscar/doc.php?id=BOE-A-2012-876).

3. LEGISLACIÓN SOBRE AGENCIAS DE VIAJES

• Decreto Legislativo 1/2016, de 26 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Turismo de Aragón (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOA-d-2016-90440).

• ANDALUCÍA: Decreto 301/2002, de 17 de diciembre, de agencias de viajes. • ARAGÓN: Decreto 51/1998, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Agencias de Viaje.

• Ley 7/2001, de 22 de junio, de Turismo del Principado de Asturias (https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2001-16538).

• ASTURIAS: Decreto 60/2007, de 24 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las Empresas de Intermediación Turística.

• Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears (https://www.boe.es/ buscar/doc.php?id=BOE-A-2012-10610).

• BALEARES: Decreto 20/2015, de 17 de abril, de principios generales y directrices de coordinación en materia turística; de regulación de órganos asesores, de coordinación y de cooperación del Gobierno de las Illes Balears, y de regulación y clasificación de las empresas y de los establecimientos turísticos, dictado en desarrollo de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo de las Illes Balears

• Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-12102). • Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria (https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1999-10364).

• CANARIAS: Decreto 89/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad de intermediación turística.

• Ley 8/1999, de 26 de mayo, de Ordenación del Turismo de Castilla-La Mancha (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1999-16377). DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

144

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

• CANTABRIA: Decreto 49/2011, de 19 de mayo, por el que se regula la actividad de mediación turística desarrollada por agencias de viajes, centrales de reservas y organizadores profesionales de congresos.

3e11b57a110e07a3b180b4968720a0a0/? vgnextoid=4145b06c841af310VgnVCM10000078020a0aRCRD&vgnextchannel=b0 b3b06c841af310VgnVCM10000078020a0aRCRD&i18n.http.lang=es. • BALEARES: https://www.caib.es/seucaib/es/tramites/tramite/1074188.

• CASTILLA-LA MANCHA: Decreto 56/2007, de 8 de mayo de 2007, de Ordenación de las Agencias de Viajes y Centrales de Reservas. • CASTILLA LEÓN: Decreto 25/2001, de 25 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de las Agencias de Viajes, que ejerzan su actividad en la Comunidad.

• CANARIAS: http://www.siecan.org/index.php? option=com_content&view=article&id=259%3Atramites-para-la-apertura-de-unaagencia-de-viajes&Itemid=112&lang=es

• CATALUÑA. DECRETO 168/1994, de 30 de mayo, de reglamentación de las agencias de viajes.

• CANTABRIA: http://www.cantabria.es/web/atencion-a-la-ciudadania/detalle/-/ journal_content/56_INSTANCE_DETALLE/16401/3780476

• EXTREMADURA: Decreto 119/1998, de 6 de octubre, por el que se regula el ejercicio de las agencias de viajes.

• CASTILLA-LA MANCHA: https://www.jccm.es/tramitesygestiones/declaracionresponsable-de-iniciomodificacion-de-actividad-y-clasificcomoagencia#relacionados

• GALICIA: Decreto 42/2001, de 1 de febrero, de refundición en materia de agencias de viajes, guías de turismo y turismo activo

• C A S T I L L A L E Ó N : h t t p s : / / w w w. t r a m i t a c a s t i l l a y l e o n . j c y l . e s / w e b / j c y l / A d m i n i s t r a c i o n E l e c t ro n i c a / e s / P l a n t i l l a 1 0 0 D e t a l l e / 1 2 5 1 1 8 1 0 5 4 7 6 5 / _ / 1265032451299/Tramite

• LA RIOJA: Decreto 14/2011, de 4 de marzo, por el que se por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 2/2001, de 31 de mayo, de Turismo.

• CATALUÑA: http://empresa.gencat.cat/es/tramits/tramits-temes/Inscripciod A g e n t s - d e - V i a t g e - a l - R e g i s t r e - d e - Tu r i s m e - d e - C a t a l u n y a - 0 0 0 0 2 ? category=772cf82a-a82c-11e3a972-000c29052e2c&temesNom=Turisme&moda=1

• MADRID: Decreto 99/1996, de 27 de junio, por el que se regula el ejercicio de las actividades propias de las Agencias de Viajes. • MURCIA: Decreto n.º 100/2007, de 25 de mayo, por el que se regulan las agencias de viaje y centrales de reserva.

• EXTREMADURA: https://ciudadano.gobex.es/en/buscador-de-tramites/-/tramite/ ficha/3685;jsessionid=80B39A1DAA3357583A5EE10302A64017

• NAVARRA: Decreto Foral 141/1988, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las Agencias de Viajes.

• GALICIA: https://sede.xunta.gal/detalle-procedemento? codCons=TU&codProc=984A&procedemento=TU984A&lang=es

• PAÍS VASCO: DECRETO 81/2012, de 22 de mayo, de agencias de viajes. • COMUNIDAD VALENCIANA: Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Agencias de Viajes

• LA RIOJA: https://www.larioja.org/oficina-electronica/es?web=000&proc=09650 • MADRID: http://www.madrid.org/cs/Satellite? c=CM_Tramite_FA&cid=1142598104176&definicion=ComunicacionesDeclaracion es&pagename=ComunidadMadrid/Estructura&tipoServicio=CM_Tramite_FA

4. ENLACES DE INTERÉS: DECLARACIÓN RESPONSABLE (AA.VV.) • A N D A L U C Í A : h t t p : / / w w w. a n d a l u c i a . o r g / e s / a g e n c i a s - d e - v i a j e s / ? page=81&generic_type__in=2&generic_type__in=2&generic_type__in=2&generic _type__in=2&generic_type__in=2.

• MURCIA: https://www.car m.es/web/pagina? IDCONTENIDO=654&IDTIPO=240&RASTRO=c176$m2522,2386 • NAVARRA: http://www.navarra.es/home_es/Servicios/ficha/4126/Registro-deTurismo

• ARAGÓN: http://www.aragon.es/DepartamentosOrganismosPublicos/ Departamentos/VertebracionTerritorioMovilidadVivienda/AreasTematicas/Turismo/ ci.02_Agencias_Viaje.detalleDepartamento? channelSelected=77e2c752ae6fa210VgnVCM100000450a15acRCRD.

• PAÍS VASCO: http://www.euskadi.eus/gobierno-vasco/contenidos/autorizacion/ tu_av_declaracion_actividad/es_aavv/declaracion_dedicacion_actividad_aa_vv.html • COMUNIDAD VALENCIANA: http://www.gva.es/es/inicio/procedimientos? id_proc=529.

• ASTURIAS: https://www.asturias.es/portal/site/webasturias/menuitem. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

145

SILVIA GIL CONDE

TERCERA PARTE

LA CONTRATACIÓN EN EL SECTOR TURÍSTICO

LECCIÓN 11

LOS CONTRATOS EN EL SECTOR TURÍSTICO

I.

INTRODUCCIÓN

II.

CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE CONTRATOS EN EL SECTOR TURÍSTICO. Los contratos turísticos interempresariales o instrumentales. Los contratos turísticos de consumo.

III.

RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS DE CONSUMO.

IV.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

I.

CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE CONTRATOS EN EL SECTOR TURÍSTICO

de la voluntad (sin más límites que el respeto a las leyes, a la moral y al orden

(v. cuadros nº 1 y 2)

público -art. 1255 CC-).

El contrato turístico es aquel celebrado por un empresario turístico y un

Los contratos turísticos de consumo son aquellos celebrados por un

consumidor o usuario, por el que el primero se compromete a facilitar al

empresario turístico y un consumidor o usuario, por el que el primero se

segundo una determinada prestación turística.

compromete a facilitar al segundo una determinada prestación turística. El legislador ha establecido en algunos casos una regulación legal específica (p.

Para el estudio de las distintas figuras negociales que cabe calificar como

ej. contrato de viaje combinados, contrato de aprovechamiento por turno de

contratos turísticos, resulta de gran utilidad la distinción entre contratos

bienes inmuebles de uso turístico), atendiendo, precisamente, a la

turísticos interempresariales y contratos turísticos de consumo, y dentro de

participación del consumidor o usuario, que, en cuanto que es la parte débil

esta última categoría entre contratos de consumo directo y de consumo de

de contrato, precisa de una mayor protección.

intermediación.

Los contratos turísticos de consumo directo son los celebrados por un

Los contratos turísticos interempresariales son los celebrados por dos

empresario turístico y un consumidor o usuario, por el que el primero se

empresarios turísticos, por el que uno se compromete, a cambio de una

compromete, a cambio de un precio, a facilitarle al segundo una determinada

compensación económica, a realizar una determinada prestación turística a

prestación turística, cuya realización asume personalmente (por ej. el contrato

favor de los sujetos que el otro empresario turístico designe (los consumidores

de alojamiento como resultado de una reserva telefónica o electrónica

o usuarios a los que aquel prometió un determinado servicio turístico) (p. ej. el

realizada directamente por el consumidor con el empresario hotelero, sin

contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de cupo o

intermediación de agencia de viajes).

contingente, el contrato de chárter. etc.), o a colaborar con el otro empresario en el desarrollo de la actividad empresarial que aquel realiza dentro del

Los contratos turísticos de consumo de intermediación son los contratos

ámbito turístico (p. ej. el contrato de gestión hotelera, el contrato de

celebrados por un empresario turístico y un consumidor o usuario, gracias a la

franquicia hotelera, el contrato de colaboración entre distintas agencias de

actividad intermediadora de una agencia de viajes, por el que aquel

viajes). Tienen, por regla general, el carácter de contratos atípicos, en cuanto

empresario se compromete a facilitarle al segundo una determinada

que carecen de regulación legal específica. Al ser dos empresarios los

prestación turística, cuya realización asume personalmente (p. ej. contrato de

contratantes, resulta menos necesaria la intervención del legislador, pues se

alojamiento reservado a través de agencia de viajes). La agencia de viajes no

presume que ambos tienen igual capacidad de negociación. Una pieza clave

realiza una función de organización sino de intermediación entre ambas

para la regulación de estos contratos son los pactos a los que hubiesen

partes. Tendría la condición de mediador, de comisionista o de agente, según

llegado las partes dentro del marco de actuación reconocido a la autonomía

el supuesto que se examine.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

148

SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor

II. RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS DE

del adherente.

CONSUMO (v. cuadros nº 3 a 6) Podríamos destacar, en primer lugar, de los contratos turísticos de consumo

Por último, los contratos turísticos se encuentra cada vez en mayor medida

que son contratos formados por adhesión, en cuanto que son redactados por

dentro de la denominada contratación electrónica. Se entiende por tal todo

una sola de las partes contratantes (el empresario turístico) e impuesto a la

contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de

otra parte (el usuario), de manera tal que su autonomía de la voluntad se

equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados

limita a aceptar o a rechazar el contrato que se le presenta. En cuanto que el

a una red de telecomunicaciones. Para proteger al consumidor, el prestador

contrato se compone de cláusulas no negociadas individualmente (cláusulas

de servicios de la sociedad de la información que lleve a cabo un proceso de

generales y particulares), el consumidor o usuario contará con la protección

contratación electrónica deberá cumplir los requisitos establecidos en la Ley

legalmente prevista en atención a su condición de contratante más débil.

34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Los contratos turísticos de consumo son, además, contratos sometidos a condiciones generales. Se entiende por tal aquellas cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Siendo el adherente un consumidor, estas cláusulas se encontrarán sometidas a determinadas controles dispuestos por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación: un control de incorporación (sólo formarán parte del contrato si el adherente acepta su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes), un control de contenido (no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles) y un control de interpretación (serán nulas las condiciones generales contrarias a la Ley, así como aquellas que sean abusivas). Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares de un contrato, prevalecerán las particulares, salvo que las generales resulten más beneficiosas. Las dudas en DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

149

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 11

CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE CONTRATOS EN EL SECTOR TURÍSTICO

APARTADO II

CONTRATO TURÍSTICO: CONCEPTO

CUADRO Nº 1

Contrato

Es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, por el que se comprometen a dar alguna cosa o prestar algún servicio (art. 1254 Cc). Es, en definitiva, un instrumento jurídico para el intercambio de bienes o servicios.

Contrato turístico

Instrumento jurídico del que se sirve el empresario turístico para desarrollar su actividad, para poner a disposición del consumidor o usuario un determinado servicio turístico o un conjunto de servicios turísticos.

Es aquel contrato celebrado por un empresario turístico y un consumidor o usuario, por el que el primero se compromete a facilitar al segundo una determinada prestación turística. CONTRATOS TURÍSTICOS DE CONSUMO

El legislador ha establecido en algunos casos una regulación legal específica (p. ej. contrato de viaje combinados, contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico), atendiendo, precisamente, a la participación del consumidor o usuario, que, en cuanto que es la parte débil de contrato, precisa de una mayor protección.

CLASES TIPOLOGÍA DE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS (conforme a las partes contratantes)

CONTRATOS TURÍSTICOS INTEREMPRESARIALES O INSTRUMENTALES

Contratos turísticos de consumo directo y contratos turísticos de consumo de intermediación. Desarrollo de ambos tipos en el siguiente esquema.

Es aquel contrato celebrado por dos empresarios turísticos, por el que uno se compromete, a cambio de una compensación económica, ...

a realizar una determinada prestación turística a favor de los sujetos que el otro empresario turístico designe (los consumidores o usuarios a los que aquel prometió un determinado servicio turístico). P. ej. el contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de cupo o contingente, el contrato de chárter. etc. a colaborar con el otro empresario en el desarrollo de la actividad empresarial que aquel realiza dentro del ámbito turístico. P. ej. el contrato de gestión hotelera, el contrato de franquicia hotelera, el contrato de colaboración entre distintas agencias de viajes.

Tienen, por regla general, el carácter de contratos atípicos, en cuanto que carecen de regulación legal específica. Al ser dos empresarios los contratantes, resulta menos necesaria la intervención del legislador, pues se presume que ambos tienen igual capacidad de negociación. Una pieza clave para la regulación de estos contratos son los pactos a los que hubiesen llegado las partes dentro del marco de actuación reconocido a la autonomía de la voluntad (sin más límites que el respeto a las leyes, a la moral y al orden público -art. 1255 CC-). DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

150

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 11

LOS CONTRATOS TURÍSTICOS DE CONSUMO: CLASIFICACIÓN

APARTADO II

CUADRO Nº 2

Es aquel contrato celebrado por un empresario turístico y un consumidor o usuario, por el que el primero se compromete, a cambio de un precio, a facilitarle al segundo una determinada prestación turística, cuya realización asume personalmente. Por ej. el contrato de alojamiento como resultado de una reserva telefónica o electrónica realizada directamente por el consumidor con el empresario hotelero, sin intermediación de agencia de viajes, el contrato de transporte de viajeros por el que el consumidor adquiere el billete directamente del transportista, el organizador que vende directamente al consumidor o usuario un contrato de viaje combinado.

CONTRATOS TURÍSTICOS DE CONSUMO DIRECTO

El empresario asume frente al consumidor o usuario una obligación de resultado, en cuanto que se obliga a facilitarle el servicio o servicios turísticos en las condiciones pactadas, ya sea con medios propios o ajenos.

Es aquel contrato celebrado por un empresario turístico y un consumidor o usuario, gracias a la actividad intermediadora de una agencia de viajes, por el que aquel empresario se compromete a facilitarle al segundo una determinada prestación turística, cuya realización asume personalmente. CONTRATOS TURÍSTICOS DE CONSUMO DE INTERMEDIACIÓN

P. ej. contrato de alojamiento reservado a través de agencia de viajes, contrato de viaje combinado en cuya celebración ha intervenido un detallista. La agencia de viajes no realiza una función de organización sino de intermediación entre ambas partes. Se limita a procurar un acercamiento entre el empresario que asume la obligación de prestar el servicio turístico y el consumidor o usuario que lo demanda. La labor realizada por la agencia de viajes encontraría su fundamento en un contrato de intermediación.

Tendría la condición de mediador, de comisionista o de agente, según el caso.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

151

En cuanto tal, la agencia de viajes, salvo que el legislador disponga lo contrario, no habrá de responder frente al consumidor o usuario si la prestación del servicio turístico no se ejecuta finalmente o no se realiza en las condiciones pactadas, aunque sí resultará responsable si no desarrolla diligentemente su actividad intermediadora (p. ej. si reserva una plaza de alojamiento para fechas distintas de las elegidas por el consumidor). SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 11

RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS DE CONSUMO

APARTADO III

1ª CARACTERÍSTICA: LOS CONTRATOS TURÍSTICOS DE CONSUMO SON CONTRATOS FORMADOS POR ADHESIÓN

CONCEPTO DE CONTRATO DE ADHESIÓN

CUADRO Nº 3

Como ocurre en otros sectores de la moderna contratación mercantil, los contratos turísticos no son el resultado de una previa negociación por ambas partes. Se presentan, por regla general, como contratos de adhesión sometidos a condiciones generales de la contratación. Esto es el resultado de la aparición en el mercado de las grandes empresas, que imponen a todos sus clientes (contratación en masa) un modelo de contrato previamente redactado (contrato-tipo), con el fin de evitarse los costes derivados de la negociación individualizada de cada contrato. Este rasgo está siempre presente en los contratos turísticos de consumo, aunque también pueden presentarse en los contratos turísticos interempresariales, si uno de los contratantes parte de una posición contractual más fuerte.

Son los redactados por una sola de las partes contratantes e impuesto a la otra parte, de manera tal que su autonomía de la voluntad se limita a aceptar o a rechazar el contrato que se le presenta.

El contrato se compone de cláusulas no negociadas individualmente que pueden ser tanto cláusulas generales como particulares.

En ambos casos, si la parte a quien se le impone el contrato es un consumidor recibirá la siguiente protección: la de los artículos 80 y 81 TRLGDCU sobre cláusulas no negociadas individualmente, y la de los artículos 82 a 91 TRLGDCU sobre cláusulas abusivas. Conforme a tales precepto, estas cláusulas deberán reunir los siguientes requisitos:

Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a documentos no facilitados.

Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

152

Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas

Cláusula abusiva es toda aquella estipulación no negociadas individualmente y toda aquella práctica no consentida expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato -p. ej. Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85 TRLGDCU), cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario (art. 86), cláusulas abusivas por falta de reciprocidad (art. 87), cláusulas abusivas sobre garantías (art. 88), etc.

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 11

RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS DE CONSUMO

APARTADO III

Los contratos turísticos de consumo son siempre contratos con condiciones generales. Pero también los contratos turísticos interempresariales pueden serlo y, aunque les resulte de aplicación la misma Ley, al un empresario el adherente la protección no será la misma que si se tratase de un consumidor, porque no se le protege frente a las cláusulas abusivas.

2ª CARACTERÍSTICA: SON CONTRATOS SOMETIDOS A CONDICIONES GENERALES CONTRATOS SOMETIDOS A CONDICIONES GENERALES

CONDICIONES GENERALES: son cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Predisponente será un profesional (toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada).

Regulación

Control de incorporación de las condiciones generales

CONTROL DE LAS CONDICIONES GENERALES

Control de contenido de las condiciones generales

Control de interpretación

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

CUADRO Nº 4

Adherente cualquier persona física o jurídica -incluido un profesional-.

Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Para que las condiciones generales formen parte del contrato es necesario que el adherente acepte su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. El predisponente está obligado a informar expresamente al adherente acerca de la existencia de tales condiciones y ha de facilitarle un ejemplar de las mismas.

No quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles -salvo que se ajusten a su normativa específica-. Serán nulas las condiciones generales contrarias a la Ley -con independencia de quien sea el adherente, así como aquellas que sean abusivas -únicamente si el contrato se ha celebrado con un consumidor-.

Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares de un contrato, prevalecerán las particulares, salvo que las generales resulten más beneficiosas. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente.

153

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 11

RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS DE CONSUMO

APARTADO III

3ª CARACTERÍSTICA: CRECIENTE UTILIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA EN EL SECTOR TURÍSTICO

CUADRO Nº 5

Los contratos turísticos son contratos celebrados tanto por sistemas de contratación tradicionales (p. ej. en el establecimiento del empresario) como por sistemas de contratación más modernos (p. ej. contratación electrónica), aunque se está experimentando un creciente crecimiento de estos últimos en el sector turístico.

Es todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.

Regulación

Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Se equipara la forma electrónica a la forma escrita. Los documentos electrónicos servirán como prueba ante los Tribunales. CONTRATO CELEBRADO POR VÍA ELECTRÓNICA O CONTRATO ELECTRÓNICO

Los contratos con consumidores se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. Los celebrados entre empresarios, en defecto de pacto, se presumen celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios. Características

Cuando los contratos estén firmados electrónicamente, tendrá el mismo valor que la firma manuscrita la llamada firma electrónica reconocida (la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma). Es una garantía de autenticidad y de imputación de un mensaje electrónico a quien resulte ser el titular de dicha firma. Las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio.

Obligaciones del prestador de servicios de la sociedad de la información que lleve a cabo un proceso de contratación electrónica con un consumidor DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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Desarrollado en el siguiente esquema

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 11 APARTADO III

CONTRATO CELEBRADO POR VÍA ELECTRÓNICA O CONTRATO ELECTRÓNICO

OBLIGACIONES DEL PRESTADOR DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN QUE LLEVE A CABO UN PROCESO DE CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA CON UN CONSUMIDOR:

RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS DE CONSUMO

Antes de iniciar el procedimiento de contratación el prestador deberá poner a disposición del usuario, mediante técnicas adecuadas al medio de comunicación utilizado (p. ej. incluyéndolo en su página o sitio Web), de forma permanente, fácil y gratuita, información clara, comprensible e inequívoca:

Una vez celebrado el contrato:

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

CUADRO Nº 6

Respecto del propio prestador

* Su nombre o denominación social; su domicilio o la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; * Su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato para su comunicación directa y efectiva; * Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad; * En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión; * Si ejerce una profesión regulada deberá indicar los datos legalmente exigidos; * Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente; * El número de identificación fiscal que le corresponda.

Respecto de los precios

Se facilitará información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío.

Respecto del sistema de contratación

* Los trámites o pasos que debe seguir para celebrar el contrato; * Si va a archivar el documento electrónico del contrato y si va ser accesible; * Los medios técnicos para identificar y corregir los errores en la introducción de los datos, antes de confirmarlo; * La lengua o lenguas en las que puede formalizarse el contrato y las condiciones generales de contratación que, en su caso, rijan el contrato.

el prestador deberá confirmar que ha recibido la aceptación

Con acuse de recibo por correo electrónico a la dirección indicada por el aceptante en el plazo de las 24 horas siguientes a la recepción de la aceptación;

o mediante confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.

155

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA YY MATERIAL MATERIAL COMPLEMENTARIO COMPLEMENTARIO

1. BIBLIOGRAFÍA

2. LEGISLACIÓN CITADA

• AA.VV. (2016). Turismo y nuevas tecnologías (coord. Martínez Nadal). Navarra: Aranzadi.

• Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (https://www.boe.es/buscar/act.php? id=BOE-A-2007-20555).

• AA.VV. (2016). Turitec 2016, XI Congreso Internacional de Turismo y Tecnologías de la Información y la Comunicación (Coords. Aguayo Maldonado, Cerezo Medina, Guevara Plaza. Málaga: Universidad de Málaga, Facultad de Turismo.

• Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-8789).

• AA.VV. (2015). Manual de contratación turística (coord. Franch Fluxà/Bleda Rodríguez). Barcelona: Atelier.

• Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-2002-13758).

• AA.VV (2014). Autorregulación y solución de conflictos en el ámbito del turismo (coord.. Tur Faúndez). Madrid: Colex. • AA.VV. (2013). Nuevas fórmulas de comercialización on line de servicios turísticos: subsunción en los tipos legales y distribución de responsabilidad (coord. Paniza Fullana). Granada: Comares.

3. ENLACES DE INTERÉS • Parlamento Europeo: Turismo (http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/ es/displayFtu.html?ftuId=FTU_5.6.13.html)

• Bauzá Martorell, F. (2016). Protección jurídica del usuario de servicios turísticos contratados electrónicamente. En El turismo y la experiencia del cliente: IX Jornadas de Investigación en Turismo, Sevilla, 21 y 22 de Junio de 2016 (coord. Jiménez Caballero), 1, 29-50.

• Centro Europeo del Consumidor en España (http://www.cec.consumo-inc.es/ telematica.php)

• Cavanillas Mújica, S. (2001). Turismo y Comercio electrónico. La promoción y contratación “online” de servicios turísticos. Granada: Comares. • Cotino Hueso, l. (2008). Consumidores y usuarios ante las nuevas tecnologías. Valencia: Tirant lo Blanch. • Márquez Lobillo, P. (2011). El consumidor en la contratación electrónica de servicios turísticos. Revista de Derecho Mercantil, 282, 209-242. • Torres Lana, J.A. (2013). Derechos y garantías del contratante y del usuario de servicios turísticos adquiridos "on line". En Nuevas fórmulas de comercialización "on line" de servicios turísticos: subsunción en los tipos legales y distribución de responsabilidad (coord. Paniza Fullana/Aparicio Vaquero), 21-47. • Torres Lana, J.A. (2012). Derechos y garantías del usuario de servicios turísticos adquiridos on line. En Estudios de derecho civil en homenaje al profesor José González García (coord. Jiménez Liébana), 789-812. Navarra: Aranzadi.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

156

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12

LA INTERMEDIACIÓN TURÍSTICA. CONTRATACIÓN POR AGENCIA DE VIAJES EN EL MARCO DE SUS FUNCIONES DE PRODUCCIÓN, COMERCIALIZACIÓN E INTERMEDIACIÓN I.

INTRODUCCIÓN.

II.

LA INTERMEDIACIÓN TURÍSTICA.

III.

LAS AGENCIAS DE VIAJES COMO PRINCIPALES INTERMEDIARIOS TURÍSTICOS.

IV.

1.

CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE AGENCIAS DE VIAJES.

2.

FUNCIONES DE LAS AGENCIAS DE VIAJES. Función de producción, de comercialización, de mediación y de representación.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

I.

sus productos directamente al usuario o consumidor.), las minoristas (las que,

LA INTERMEDIACIÓN TURÍSTICA (v. cuadro nº 1)

o bien comercializan el producto de las agencias mayoristas, vendiéndolo

Se considera intermediación turística a la actividad de quienes se dedican

directamente al usuario o consumidor, o bien proyectan, elaboran, organizan

profesional y habitualmente al ejercicio de la actividad de mediación,

y/o venden toda clase de servicios turísticos directamente al usuario o

comercialización y organización de servicios turísticos, pudiendo utilizar

consumidor, no pudiendo ofrecer sus productos a otras agencias) y las

medios propios en la prestación de los mismos.

mayoristas-minoristas (las que pueden simultanear todas las actividades

En esta categoría cabe incluir a las agencias de viajes, a las centrales de

anteriores).

reserva y a otros prestadores de servicios de intermediación. En los últimos

La normativa sobre viajes combinados establece una clasificación diferente,

tiempos estamos asistiendo, no obstante, a la aparición de plataformas que

distinguiendo entre organizador (persona física o jurídica que organice de

facilitan la localización de las distintas ofertas de los prestadores de los

forma no ocasional viajes combinados y los venda u ofrezca en venta,

servicios turísticos sin tener la condición legal de intermediadores (los

directamente o por medio de un detallista) y detallista (persona física o

metabuscadores o comparadores).

jurídica que venda u ofrezca en venta el viaje combinado propuesto por un organizador).

II. LAS AGENCIAS DE VIAJES COMO PRINCIPALES INTERMEDIARIOS TURÍSTICOS (v. cuadros nº 2 a 11)

Con carácter general las agencias pueden asumir distintas funciones. La función de producción consiste en la creación de un producto turístico nuevo

Las agencias de viajes son los intermediarios turísticos más destacados. Sus

(viaje combinado, "excursión de un día" o "programa de un día"), mediante la

principales funciones son la organización y/o comercialización de viajes

combinación y coordinación de distintas prestaciones turísticas, y que resulta

combinados (tienen la competencia en exclusiva), la organización y/o

de una labor de proyección y organización realizada por una agencia de

comercialización de paquetes turísticos que no reúnen los elementos propios

viajes. Para la creación de este nuevo producto turístico, la agencia de viajes

de un viaje combinado ("excursiones de un día"), así como la intermediación

puede emplear tanto medios propios como ajenos. Pueden desarrollar esta

en la venta de billetes y reserva de plazas en toda clase de medios de

función tanto las agencias de viajes mayoristas, como las minoristas o las

transporte, en la reserva de plazas en cualquier alojamiento turístico y en la

mayoristas-minoristas.

contratación de cualesquiera otros servicios turísticos prestados por las empresas turísticas.

La función de comercialización del producto o servicio turístico hace referencia a la comercialización que asume una agencia de viajes bien del producto

Conforme a la legislación autonómica pueden clasificarse en tres grupos: las

turístico (viaje combinado o "excursión de un día") que ha producido, bien del

mayoristas (las que proyectan, elaboran y organizan toda clase de servicios

producto o servicio turístico de otro empresario del sector. La venta del

turísticos para su ofrecimiento a las agencias minoristas, no pudiendo ofrecer DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

producto directamente al consumidor sólo podrá ser realizada por una agencia de viajes mayorista-minorista o por una minorista. La mayorista podrá comercializar sus productos directamente si quien los adquiere es otra agencia, interesada en ofrecerlos en el mercado como productos propios. Pero si la mayorista pretende su venta directa a los consumidores, tendrá que recurrir a una agencia minorista o mayorista-minorista. La función de intermediación consiste en facilitar la celebración de un contrato turístico entre el empresario que oferta el producto o servicio turístico y el consumidor o usuario que lo demanda. La actividad de intermediación puede producirse por encargo del empresario turístico que oferta ese producto o servicio, o del usuario que lo demanda. En este último caso la colaboración de la agencia de viajes en la comercialización de servicios o productos turísticos de otros empresarios puede ser en calidad de mediador, de comisionista o de agente, según se haya pactado. Finalmente, la función de representación consiste en actuar como representante de otras agencias nacionales o extranjeras para la prestación en su nombre y a la clientela de éstas, de los servicios que constituyen el objeto propio de su actividad.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12

LA INTERMEDIACIÓN TURÍSTICA

APARTADO II

EMPRESAS DE INTERMEDIACIÓN TURÍSTICA

TIPOS DE INTERMEDIADORES TURÍSTICOS

CUADRO Nº 1

Se considera intermediación turística a la actividad de quienes se dedican profesional y habitualmente al ejercicio de actividad de mediación, comercialización y organización de servicios turísticos, pudiendo utilizar medios propios en la prestación de los mismos.

AGENCIAS DE VIAJES, CENTRALES DE RESERVA y otros prestadores de servicios de intermediación (principalmente en el medio online).

Son las empresas y entidades que se dedican principalmente a reservar servicios turísticos de forma individualizada. Las centrales de reserva no tendrán la capacidad para organizar viajes combinados y, en ningún caso, podrán percibir de los usuarios turísticos contraprestación económica por su intermediación (en consecuencia la reserva se entenderá contratada directamente con la empresa prestadora del servicio, quien responderá ante la clientela del correcto cumplimiento del contrato). En alguna Comunidad Autónoma se le permite organizar excursiones de un día (p. ej. La Rioja). Facilitar al consumidor o a las agencias de viajes información sobre proveedores de servicios turísticos que tengan en sus bases de datos. CENTRALES DE RESERVA

Funciones

Poner en contacto a los consumidores y agentes de viajes con los prestadores de servicios turísticos. Formalizar las reservas entre los demandantes y los prestadores de servicios turísticos. Facilitar información sobre los recursos turísticos de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Clasificación según su vinculación

Plataformas que facilitan la localización de las distintas ofertas de los prestadores de los servicios turísticos sin tener la condición de intermediadores: METABUSCADORES O COMPARADORES

Vinculadas directamente a prestadores de servicios turísticos. Son las promovidas por éstos con el fin de contratar directamente con los consumidores la prestación de sus propios servicios. Vinculadas a asociaciones de prestadores de servicios turísticos cuyo fin es dar a conocer y mejorar la comercialización de su producto. Promovidas por Administraciones o Sociedades Públicas, para facilitar información sobre los recursos turísticos y la comercialización de los productos ofertados por los proveedores de servicios turísticos situados en el ámbito de su competencia administrativa.

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 19-12-2013 (Innoweb BV contra Wegener ICT Media BV y Wegener Mediaventions BV) se describe así: "Al usuario final le basta entrar en el sitio de Internet del metamotor de búsqueda dedicado para acceder simultáneamente al contenido de todas las bases de datos cubiertas por el servicio de este metamotor, ya que una búsqueda efectuada por dicho metamotor proporciona la misma lista de resultados que la que habría podido obtenerse por medio de búsquedas efectuadas por separado en cada una de esas bases de datos, lista que, sin embargo, se presenta bajo la apariencia del sitio de Internet del metamotor de búsqueda dedicado. El usuario final ya no necesita visitar el sitio de Internet de la base de datos, salvo que encuentre entre los resultados mostrados un anuncio cuyos detalles desee conocer. No obstante, en ese caso, es dirigido directamente al propio anuncio y, como consecuencia de la agrupación de las duplicaciones, es incluso muy posible que lo consulte en otra base". (1) El usuario final ya no necesita pasar por la página de bienvenida ni por el formulario de búsqueda de las bases de datos cubiertas por dicho metamotor, por lo que los creadores de tales bases de datos percibirán menos ingresos procedentes de la publicidad que aparece en esa página. (2) Esta práctica puede afectar negativamente al consumidor en caso de deficiencias en el contenido de la base de datos del metamotor para servir como fuente de comparación o por falta independencia e imparcialidad del explotador del metamotor de búsqueda cuando facilita las ofertas contractuales.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12

LAS AGENCIAS DE VIAJES COMO PRINCIPALES INTERMEDIARIOS TURÍSTICOS

APARTADO III

CUADRO Nº 2

AGENCIAS DE VIAJES: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES

Son aquellas empresas que se dedican profesional y comercialmente, al ejercicio de actividades de mediación y/u organización de servicios turísticos, pudiendo utilizar medios propios en la prestación de los mismos.

CONCEPTO

Algunas CC.AA. han introducido la distinción entre "AGENCIA DE VIAJES" Y "MEDIADOR TURÍSTICO" (art. 59 Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo, de Illes Balears y art. 55 Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo de País Vasco)

Agencia de viajes Mediador turístico

En el País Vasco se incluye otras dos categorías

Es la encargada de la organización, la oferta o la venta de viajes combinados, aunque podrá ofrecer otros servicios, dentro del marco normativo europeo. Persona física o jurídica que se dedica a la prestación de servicios turísticos que pueden ser ofertados por cualquiera de las empresas turísticas consideradas como tales por esta ley, consistentes en la organización de excursiones, visitas guiadas u otros servicios análogos que no tengan la consideración de viajes combinados. Agrupaciones de empresas turísticas que tengan por objeto la comercialización común de ofertas turísticas de las empresas agrupadas

Operador turístico

Empresa que ofrece servicios turísticos, generalmente contratados por ella, e integrados por más de uno de los siguientes elementos: transporte, alojamiento, traslados, excursiones. Es operador mayorista si trabaja exclusivamente con agencias de viajes; y mayorista-minorista si amplía su oferta al público.

Organización y/o comercialización de viajes combinados (competencia en exclusiva). TIPOS DE ACTIVIDADES QUE PUEDEN LLEGAR A DESARROLLAR EN EL MERCADO TURÍSTICO

Organización y/o comercialización de paquetes turísticos que no reúnen los elementos propios de un viaje combinado ("excursiones de un día"). Intermediación en la venta de billetes y reserva de plazas en toda clase de medios de transporte, en la reserva de plazas en cualquier alojamiento turístico y en la contratación de cualesquiera otros servicios turísticos prestados por las empresas turísticas.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Información turística. Difusión o venta de material publicitario relacionado con el turismo. Cambio de divisas, venta y cambio de cheques de viaje. Expedición y transferencia de equipajes por cualquier medio de transporte. Formalización de pólizas de seguro turístico que cubran los riesgos derivados del viaje.

Otras actividades complementarias

Reserva, adquisición y venta de billetes o entradas de espectáculos, museos, parques. Arrendamiento de útiles y equipos destinados a la práctica del turismo activo. Fletamento de medios de transporte para la realización de servicios turísticos. Servicios de acogida en eventos congresuales, convenciones o similares. Comercialización de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico. Intermediación en el arrendamiento de vehículos, con o sin conductor. 161

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12

LAS AGENCIAS DE VIAJES COMO PRINCIPALES INTERMEDIARIOS TURÍSTICOS

APARTADO III

CUADRO Nº 3

AGENCIAS DE VIAJES: CLASIFICACIÓN

SEGÚN EL GRUPO AL QUE PERTENECEN CONFORME A LA NORMATIVA ADMINISTRATIVA APLICABLE

MAYORISTAS

Aquellas que proyectan, elaboran y organizan toda clase de servicios turísticos para su ofrecimiento a las agencias minoristas (o a través de ellas -como se indica en C.A. Castilla y León-), no pudiendo ofrecer sus productos directamente al usuario o consumidor.

MINORISTAS

Aquellas que, o bien comercializan el producto de las agencias mayoristas, vendiéndolo directamente al usuario o consumidor, o bien proyectan, elaboran, organizan y/o venden toda clase de servicios turísticos directamente al usuario o consumidor, no pudiendo ofrecer sus productos a otras agencias. Al estar autorizadas a tratar directamente con el consumidor o usuario, podrán realizar cualquier actividad de intermediación o actividades complementarias.

MAYORISTASMINORISTAS

Aquellas que pueden simultanear todas las actividades anteriores.

ORGANIZADOR

Persona física o jurídica que organice de forma no ocasional viajes combinados y los venda u ofrezca en venta, directamente o por medio de un detallista.

DETALLISTA

Persona física o jurídica que venda u ofrezca en venta el viaje combinado propuesto por un organizador.

En la vigente normativa (TRLGDCU) SEGÚN LA CLASIFICACIÓN ESTABLECIDA EN LA NORMATIVA REGULADORA DE LOS VIAJES COMBINADOS

Empresario que combina y vende u ofrece viajes combinados, directamente o a través de otro empresario o junto con él, o el empresario que transmite los datos del viajero a otro empresario en el En la nueva Directiva que habrá de trasponerse a nuestro ordenamiento jurídico (Directiva (UE) 2015/2302 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de noviembre de 2015)

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

caso de viajes combinados contratados con distintos empresarios a través de procesos de reserva en línea conectados en los que el nombre del viajero, sus datos de pago y su dirección de correo electrónico son transmitidos por el empresario con el que se celebra el primer contrato a otro u otros empresarios, con el o los que se celebra un contrato a más tardar 24 horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio de viaje.

ORGANIZADOR

Empresario distinto del organizador que vende u ofrece viajes combinados compuestos por un organizador.

MINORISTA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12 APARTADO III

LAS AGENCIAS DE VIAJES COMO PRINCIPALES INTERMEDIARIOS TURÍSTICOS

CUADRO Nº 4

PRINCIPALES FUNCIONES ASUMIDAS POR LAS AGENCIAS DE VIAJES

FUNCIÓN DE PRODUCCIÓN

FUNCIÓN DE COMERCIALIZACIÓN DEL PRODUCTO O SERVICIO TURÍSTICO

Consiste en la creación de un producto turístico nuevo (viaje combinado, "excursión de un día" o "programa de un día"), mediante la combinación y coordinación de distintas prestaciones turísticas, y que resulta de una labor de proyección y organización realizada por una agencia de viajes. Para la creación de este nuevo producto turístico, la agencia de viajes puede emplear tanto medios propios como ajenos. Actividad de comercialización que asume una agencia de viajes bien del producto turístico (viaje combinado o "excursión de un día") que ha producido, bien del producto o servicio turístico de otro empresario del sector. Comercialización del producto turístico propio TIPOS

FUNCIÓN DE INTERMEDIACIÓN

FUNCIÓN DE REPRESENTACIÓN DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Comercialización del producto o servicio turístico de otro empresario a solicitud de este último

La actividad de intermediación puede producirse por encargo...

Actividad de comercialización que asume la agencia de viajes (organizador) respecto del producto turístico nuevo que ha creado

POR CUENTA PROPIA

Facilitando la distribución del producto o servicio turístico ajeno en calidad de VENDEDOR

POR CUENTA AJENA (por cuenta del empresario que solicita su INTERMEDIACIÓN EN LA COMERCIALIZACIÓN)

Facilitando la distribución del producto o servicio turístico en calidad de INTERMEDIARIO

DEL EMPRESARIO TURÍSTICO que oferta el producto o servicio turístico DEL CONSUMIDOR O USUARIO que demanda ese producto o servicio turístico

Consiste en facilitar la celebración de un contrato turístico entre el empresario que oferta el producto o servicio turístico y el consumidor o usuario que lo demanda

Consiste en actuar como representante de otras agencias nacionales o extranjeras para la prestación en su nombre y a la clientela de éstas, de los servicios que constituyen el objeto propio de su actividad 163

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12

FUNCIONES DE LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº 5

FUNCIÓN DE PRODUCCIÓN

TIPOS DE AGENCIAS DE VIAJES QUE PUEDEN DESARROLLAR ESTA FUNCIÓN

PARA LA CREACIÓN DE ESTE NUEVO PRODUCTO TURÍSTICO O COMBINACIÓN DE SERVICIOS TURÍSTICOS, LA AGENCIA PUEDE EMPLEAR...

TIPOS DE PRODUCTOS TURÍSTICOS QUE PODRÍA CREAR

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Pueden desarrollarlas tanto las agencias de viajes mayoristas, como las minoristas o las mayoristas-minoristas. No obstante, lo más común es que desarrollen esta función las agencias mayoristas porque son las que cuentan con la capacidad empresarial necesaria para desarrollar esa labor de proyección. La actividad de producción de la agencia puede ser por iniciativa propia o a solicitud del cliente.

Medios propios

Cuando la agencia de viajes sea propietaria o participe en la titularidad de establecimientos hoteleros, compañías aéreas, etc.

Medicos ajenos

La agencia de viajes tendrá que celebrar una serie de contratos turísticos (interempresariales) con los prestadores de los distintos servicios turísticos, cuyo objeto será que estos últimos faciliten tales servicios a los clientes que la agencia de viajes organizadora designe (p. ej. contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de contingente, contrato de chárter).

Viajes combinados

Aquel producto turístico organizado por una agencia de viajes, por iniciativa propia o proyectadas a solicitud del cliente, que consiste en la combinación previa de, por lo menos, dos prestaciones turísticas principales, vendida u ofrecida en venta con arreglo a un precio global, cuando dicha prestación sobrepase las 24 horas o incluya una noche de estancia.

Paquetes turísticos que no reúnen los elementos propios de un viaje combinado

Aquel producto turístico organizado por una agencia de viajes, por iniciativa propia o proyectado a solicitud del cliente, que incluye un conjunto de servicios turísticos, coordinados entre sí, por un precio global, pero que no reúne todos los elementos propios de un viaje combinado (las CCAA suelen referirse a ellos como "programas de un día", "excursiones de un día" o, incluso, con escaso acierto como "servicios sueltos")

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12

FUNCIONES DE LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº 6

FUNCION DE PRODUCCIÓN

LA ORGANIZACIÓN DEL VIAJE COMBINADO O EXCURSIÓN DE UN DÍA...

puede producirse por propia iniciativa de la agencia e viajes (situación habitual)

o puede proyectarse a solicitud del cliente

La agencia presenta al consumidor un producto turístico ya organizado, fruto de la combinación de distintas prestaciones turísticas que ha considerado oportuno incluir para satisfacer una potencial demanda de productos turísticos coordinados.

La agencia de viajes crea un viaje combinado o una excursión de un día de forma individualizada, coordinando las distintas prestaciones turísticas que mejor respondan a las preferencias manifestadas por el consumidor o usuario que hizo el encargo.

Cuando cancele el viaje combinado o la excursión contratada.

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA AGENCIA DE VIAJES POR EL PRODUCTO TURÍSTICO ORGANIZADO QUE FACILITA AL CLIENTE

Siempre que la agencia sea productor-vendedor, tendrá que responder, frente al consumidor o usuario que contrate con ella, en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato si ello le resulta imputable.

Salvo que la ley disponga lo contrario, la agencia no asumirá dicha responsabilidad frente al consumidor o usuario, si la combinación de prestaciones turísticas que facilita al cliente no resulta de su actividad productor.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Supuestos

Cuando no se satisfaga alguna de las prestaciones turísticas o no se haga según lo acordado, debido a una incorrecta coordinación de las distintas prestaciones o al incumplimiento o cumplimiento defectuoso del prestador que la agencia seleccionó para realizar el servicio.

Justificación

Al asumir la agencia de viajes una función de producción, se compromete frente al consumidor a facilitarle un conjunto de prestaciones turísticas perfectamente coordinadas, por lo que será responsable si no se consigue el fin pretendido en las condiciones pactadas, exceptuando el supuesto de que no le resulte imputable. Responderá, incluso, cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso se deba al prestador del servicio, puesto que fue la AV quien asumió frente al consumidor la obligación de ejecutar tal prestación. Si para lograrlo, ha de servirse de medios ajenos (recurrir a otro empresario turístico), habrá de responsabilizarse si el tercero elegido no ejecuta correctamente la prestación.

Supuestos

Cuando no asuma la labor de seleccionar a los distintos prestadores del servicio ni la de coordinar las prestaciones que componen el viaje o la excursión. Esto se producirá cuando el consumidor asuma ambas funciones, limitándose la agencia a reservar las distintas prestaciones turísticas que el consumidor le indique para las fechas y horarios que éste señale.

Justificación

La agencia asume una función de intermediación (no de producción), por lo que su responsabilidad ha de limitarse a la exigible a un intermediario (p. ej. si son incorrectas las fechas de reserva).

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12

FUNCIONES DE LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº 7

FUNCIÓN DE COMERCIALIZACIÓN

Actividad de comercialización que desarrolla la agencia organizadora, respecto del producto turístico nuevo creado por ella, a través de su propia red comercial (en sus establecimientos o mediante comercio electrónico), recurriendo a otras agencias para que comercialicen el producto en su nombre, o utilizando ambos sistemas de comercialización. COMERCIALIZACIÓN DEL PRODUCTO TURÍSTICO PROPIO ¿Qué agencias pueden desarrollar esta actividad?

Por cuenta propia

COMERCIALIZACIÓN DEL PRODUCTO O SERVICIO TURÍSTICO DE OTRO EMPRESARIO A SOLICITUD DE ESTE ÚLTIMO

Por cuenta ajena (por cuenta del empresario que solicita su INTERMEDIACIÓN EN LA COMERCIALIZACIÓN)

¿Qué agencias pueden desarrollar esta actividad? DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

La venta del producto directamente al consumidor sólo podrá ser realizada por una agencia de viajes mayoristaminorista o por una minorista. La mayorista podrá comercializar sus productos directamente si quien los adquiere es otra agencia, interesada en ofrecerlos en el mercado como productos propios. Pero si la mayorista pretende su venta directa a los consumidores, tendrá que recurrir a una agencia minorista o mayorista-minorista.

Facilitando la distribución del producto o servicio turístico ajeno en calidad de VENDEDOR

Consiste en la actividad de comercialización que asume una agencia de viajes respecto del producto o servicio turístico de otro empresario. Dicha actividad la realiza, cuando oferta y contrata con el consumidor, por cuenta propia y en nombre propio.

Consiste en poner en contacto al empresario (que oferta un servicio turístico o un conjunto de ellos previamente coordinados) con los consumidores o usuarios que lo demandan, a cambio de una compensación económica, facilitando, gracias a su actuación, que ambas partes celebren un contrato turístico con tal objeto.

Facilitando la distribución del producto o servicio turístico en calidad de INTERMEDIARIO

La agencia será un colaborador autónomo de otro empresario turístico (la agencia de viajes organizadora o el prestador directo del servicio turístico), al recibir de éste un encargo de vender sus productos o servicios en el mercado. La casuística en la práctica es muy variada, por lo que la agencia intermediadora podría ocupar la posición de mediador, de comisionista o de agente, según el caso.

Sólo aquellas agencias que pueden tener contacto directo con el consumidor: agencias minoristas y mayoristasminoristas.

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12

FUNCIONES DE LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº8

FUNCIÓN DE INTERMEDIACIÓN

Colaboración de la agencia de viajes en la comercialización de servicios o productos turísticos de otros empresarios en calidad de MEDIADOR

La agencia de viajes actuará en calidad de mediador cuando se obligue, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre el empresario turístico que oferta el producto o servicio turístico y el consumidor o usuario que lo demanda. SUPUESTO DE HECHO La agencia de viajes puede recibir el encargo...

del empresario turístico que oferta el producto o el servicio turístico con el fin de ampliar los puntos de promoción y/o venta de sus productos. del propio consumidor o usuario que se pone en contacto con la agencia para que le localice la oferta turística que mejor se adapte a sus necesidades (p. ej. cuando la agencia se limita a llamar a un establecimiento hotelero para hacer una reserva que le solicita un consumidor).

El vínculo jurídico existente entre el mediador (la agencia de viajes minorista y la mayorista-minorista) y quien realiza el encargo de promover o facilitar la celebración de un determinado contrato no es permanente y estable.

POSICIÓN JURÍDICA DE LA AGENCIA DE VIAJES COMO MEDIADOR

La actuación de la agencia de viajes tiene por objeto poner en relación entre sí a las partes que han de celebrar el futuro contrato turístico (el empresario turístico que oferta el producto o el servicio turístico y el consumidor o usuario). La actividad del mediador es puramente material (de acercar a ambas partes interesadas en contratar), no es jurídica. El mediador no representa a ninguna de las dos partes, no actúa en interés exclusivo de la parte que le encomendó la mediación. El mediador no suele asumir la obligación de conseguir un determinado resultado, sino simplemente de desplegar su actividad de localización de posibles contratantes. A falta de regulación legal, resultará de aplicación lo pactado por las partes en el contrato de mediación y, en su defecto, lo que establezcan los usos del comercio y las normas relativas al contrato de comisión que puedan ser objeto de aplicación analógica.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12

FUNCIONES DE LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº9

FUNCIÓN DE INTERMEDIACIÓN

Colaboración de la agencia de viajes en la comercialización de servicios o productos turísticos de otros empresarios en calidad de COMISIONISTA

Tal situación se producirá cuando la agencia de viajes se obliga, como todo comisionista, a realizar, por encargo y por cuenta de la otra parte (comitente), una o varias operaciones mercantiles a cambio de una compensación económica (comisión). SUPUESTO DE HECHO

El contrato de comisión implica siempre una relación de representación entre el comitente y el comisionista

Es por ello que nos encontraremos ante esta situación cuando el empresario turístico que oferta el producto o servicio (comitente) contrata a la agencia de viajes (comisionista) no sólo para que promueva o facilite la contratación con un tercero (el consumidor o usuario), sino también para que lo represente frente a terceros en la venta de ese producto o contratación de dicho servicio.

La relación jurídica que surja entre ambos sujetos quedará sometida a la normativa del contrato de comisión: artículos 244 a 280 Ccom La obligación de pago de la comisión surgirá cuando el contrato objeto del encargo se haya ejecutado correctamente, y no se haya pactado que sea gratuita. POSICIÓN JURÍDICA DE LA AGENCIA DE VIAJES

Defiende los intereses de su comitente (el empresario por cuya cuenta actúa). Ha de actuar con la diligencia de un comerciante profesional. Ha de actuar conforme a las instrucciones recibidas del comitente, consultándole aquello que no se hubiese previsto. La agencia de viajes como cualquier comisionista...

Deberá dar información periódica a aquel por cuya cuenta actúa sobre las gestiones realizadas. No puede vender a plazos ni al fiado, si no se lo han permitido expresamente. Deberá cumplir la comisión por sí mismo, y no podrá delegar el encargo en otra persona sin autorización o consentimiento del comitente. No responderá del incumplimiento ni de la solvencia del consumidor que contrate el producto o servicio turístico (salvo que se trate de una comisión de garantía). Estará obligada a rendir cuentas respecto del dinero recibido del consumidor como consecuencia del encargo.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12

FUNCIONES DE LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº10

FUNCIÓN DE INTERMEDIACIÓN MODOS DE ACTUAR de la agencia de viajes cuando lo hace en calidad de COMISIONISTA

LA AGENCIA DE VIAJES, COMO CUALQUIER COMISIONISTA, SIEMPRE ACTÚA POR CUENTA DEL COMITENTE Cuando la agencia de firma el contrato con el consumidor o usuario lo hace por cuenta del otro empresario que ofrece el producto o servicio turístico.

Cuando la agencia de viajes oculta al tercero con quien contrata su condición de mero comisionista y que los efectos definitivos del contrato recaerán sobre otra persona (el otro empresario).

En nombre propio

Es un supuesto de representación indirecta, por lo que los efectos del contrato se producen entre el tercero y la agencia de viajes (p. ej. si la agencia de viajes informa al cliente de las características de un viaje combinado, sin facilitarle el catálogo del organizador, y sin que conste en el contrato que la agencia actúa como representante de aquél). En caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, el tercero sólo podrá dirigirse contra la agencia de viajes.

PERO AUNQUE ACTÚE POR CUENTA DE OTRO SUJETO SU ACTUACIÓN PUEDE SER...

Cuando la agencia comunica al tercero con el que contrata que lo está haciendo en nombre del empresario que oferta el producto o servicio turístico. El tercero tendrá derecho a exigir que la agencia de viajes (comisionista) identifique quién es el empresario por cuya cuenta actúa (comitente).

En nombre ajeno

Es un supuesto de representación directa, por lo que los efectos del contrato se producen directamente entre el tercero y dicho empresario (p. ej. si la agencia de viajes facilita al consumidor el folleto del organizador de un viaje combinado, y al celebrar el contrato con aquél indica que actúa en representación de dicho organizador). No bastará con que la agencia de viajes manifieste que obra por cuenta de un determinado empresario para que éste quede directamente vinculado por sus actuaciones. Si éste niega la existencia de la comisión, la agencia habrá de responder frente al tercero, salvo que pruebe su condición de comisionista.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 12

FUNCIONES DE LAS AGENCIAS DE VIAJES

APARTADO III

CUADRO Nº11

FUNCIÓN DE INTERMEDIACIÓN

Colaboración de la agencia de viajes en la comercialización de servicios o productos turísticos de otros empresarios en calidad de AGENTE

La agencia de viaje se obliga en este caso frente a otro empresario, de manera continuada o estable, por tiempo determinado o indefinido, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. La agencia de viajes siempre actúa por cuenta del principal, pero sólo podrá concluir contratos en nombre de ese empresario si tuviese atribuido un poder de representación. La relación jurídica entre ambos empresarios se regirá por la Ley del contrato de agencia de 27 de mayo de 1992. El contrato de agencia implica una colaboración estable y duradera (por tiempo determinado o indefinido). No asume el riesgo de las operaciones que promueve o contrata, salvo pacto en contrario. Si el consumidor que solicita el servicio turístico no abonase el precio acordado al empresario que lo oferta, éste no podrá reclamar al agente dicho precio.

POSICIÓN JURÍDICA DE LA AGENCIA DE VIAJES

Puede actuar por cuenta de varios empresarios

Pero, con el fin de eliminar la posibilidad de un conflicto de intereses, deberá contar con el consentimiento del principal para promover negocios de un competidor de éste. Ponga a su disposición los documentos necesarios para el ejercicio de su actividad (catálogos de viajes, tarifas, etc).

Tiene derecho a que el empresario por cuya cuenta actúa

Tendrá derecho a una indemnización, una vez finalizado el contrato, si su terminación no hubiese ocurrido por causa imputable al agente, pudiendo ser:

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Le facilite todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia. Le abone la remuneración pactada según al sistema escogido, que podrá consistir en una cantidad fija, una comisión (que se determinará normalmente en función del volumen de ventas) o una combinación de ambas.

Indemnización por la clientela obtenida a favor del principal:

Indemnización de daños y perjuicios:

Si el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y si resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. Si el empresario denuncia unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, y la extinción anticipada del contrato no permite la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato. 170

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

• ASTURIAS: Decreto 60/2007, de 24 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las Empresas de Intermediación Turística.

1. BIBLIOGRAFÍA • AA.VV. (2015). Manual de contratación turística (coord. Franch Fluxà/Bleda Rodríguez). Barcelona: Atelier.

• BALEARES: Decreto 20/2015, de 17 de abril, de principios generales y directrices de coordinación en materia turística; de regulación de órganos asesores, de coordinación y de cooperación del Gobierno de las Illes Balears, y de regulación y clasificación de las empresas y de los establecimientos turísticos, dictado en desarrollo de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo de las Illes Balears

• AA.VV. (2000). Lecciones de Derecho del Turismo (dirs. García Camacho/Recalde Castells). Valencia: Tirant lo Blanch. • Albert Piñole, I. (1989). Gestión y técnicas de agencias de viajes. Madrid: Síntesis. • Asensi Merás, A. (2016). Nuevas perspectivas de la contratación on line de servicios turísticos y paquetes dinámicos de turismo, International journal of scientific management and tourism, 2 (1), 287-302.

• CANARIAS: Decreto 89/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad de intermediación turística. • CANTABRIA: Decreto 49/2011, de 19 de mayo, por el que se regula la actividad de mediación turística desarrollada por agencias de viajes, centrales de reservas y organizadores profesionales de congresos.

• Aurioles Martín, A. (2005). Introducción al Derecho Turístico. (2a ed.). Madrid: Tecnos. • Blanquer Criado, D. (1999). Derecho del Turismo. Valencia: Tirant lo Blanch.

• CASTILLA-LA MANCHA: Decreto 56/2007, de 8 de mayo de 2007, de Ordenación de las Agencias de Viajes y Centrales de Reservas.

• Flaquer Riutort, J. (2015). Uso de la marca ajena y distribución hotelera digital, Diario La Ley, 8484.

• CASTILLA LEÓN: Decreto 25/2001, de 25 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de las Agencias de Viajes, que ejerzan su actividad en la Comunidad.

• Flaquer Riutort, J. (2016). Conflictos legales surgidos en la comercialización por parte de las agencias de viaje online de servicios ofertados por las aerolíneas de bajo costes, Revista Aranzadi de derecho y nuevas tecnologías, 42, 2016, 187-208.

• CATALUÑA. DECRETO 168/1994, de 30 de mayo, de reglamentación de las agencias de viajes.

• Gil Conde, S. (2014). Naturaleza, tipología y funciones de las agencias de viajes en el mercado turístico. En libro homenaje al Prof, Miquel González (1545-1583). Madrid: Dykinson.

• EXTREMADURA: Decreto 119/1998, de 6 de octubre, por el que se regula el ejercicio de las agencias de viajes. • GALICIA: Decreto 42/2001, de 1 de febrero, de refundición en materia de agencias de viajes, guías de turismo y turismo activo

• Recalde Castells, A. (2000). Las Agencias de Viajes. En Lecciones de derecho del turismo (coord. Petit Lavall), 157-182.

• LA RIOJA: Decreto 14/2011, de 4 de marzo, por el que se por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 2/2001, de 31 de mayo, de Turismo.

2. LEGISLACIÓN CITADA

• MADRID: Decreto 99/1996, de 27 de junio, por el que se regula el ejercicio de las actividades propias de las Agencias de Viajes.

• Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1885-6627).

• MURCIA: Decreto n.º 100/2007, de 25 de mayo, por el que se regulan las agencias de viaje y centrales de reserva.

• Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-1992-12347). 3. LEGISLACIÓN SOBRE AGENCIAS DE VIAJES

• NAVARRA: Decreto Foral 141/1988, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las Agencias de Viajes.

• ANDALUCÍA: Decreto 301/2002, de 17 de diciembre, de agencias de viajes.

• PAÍS VASCO: DECRETO 81/2012, de 22 de mayo, de agencias de viajes. • COMUNIDAD VALENCIANA: Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Agencias de Viajes.

• ARAGÓN: Decreto 51/1998, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Agencias de Viaje. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 13

EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO

I.

INTRODUCCIÓN.

II.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL TRLGDCU.

III.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN LA NUEVA DIRECTIVA (UE) 2015/2302

IV.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

El contrato de viaje combinado se regula en los artículos 150 y siguientes

distintas prestaciones y de la coordinación entre las mismas, limitándose la

TRLGDCU. En el marco de la UE se ha dictado recientemente la Directiva (UE)

agencia a realizar las reservas.

2015/2302 del Parlamento y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 relativa

Una vez definido el viaje combinado, se procede a examinar en esta lección

a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, por la que se

los elementos personales del contrato (organizador, detallista y consumidor),

modifican el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2011/83/UE del

las obligaciones que asume cada uno de ellos, así como la protección legal

Parlamento Europeo y del Consejo y por la que se deroga la Directiva 90/314/

del consumidor tanto en la fase de formación como en la de ejecución del

CEE del Consejo. Esta Directiva habrá de ser transpuesta a nuestro

contrato. Se revisan las condiciones necesarias para poder realizar una

ordenamiento antes del 1 de julio de 2018, resultando de aplicación a partir

modificación subjetiva u objetiva del contrato, así como los supuestos de

de esa fecha. I.

resolución del mismo antes del inicio del viaje por diversas causas.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL

El punto más conflictivo de esta normativa es el relativo a la responsabilidad

TRLGDCU (v. cuadros nº 1 a 13)

civil de organizadores y detallistas. Se examina la evolución legal y jurisprudencial al respecto, así como la actual posición del Tribunal Supremo

El contrato de viaje combinado es un contrato de consumo, que vincula a un

sobre esta cuestión.

consumidor con una agencia de viajes, ya actúe ésta como "organizador" o como "detallista". Su objeto es la adquisición de un viaje combinado, esto es,

II. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN LA

un producto turístico nuevo que resulta de la combinación de, por lo menos,

NUEVA DIRECTIVA (UE) 2015/2302 (v. cuadros nº 14 a 30)

dos prestaciones turísticas principales (el transporte, alojamiento u otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento que

Esta Directiva responde a la finalidad de adaptar el marco legislativo actual a

constituyan una parte significativa del viaje combinado). El viaje se ofrece al

la evolución del mercado turístico.

consumidor por un precio global y es el resultado de una labor de

Una de las principales novedades que introduce es la ampliación de su ámbito

coordinación por parte de una agencia de viajes dentro del marco de su

de aplicación a los servicios de viaje vinculados facilitados a los viajeros, esto

función productora. Ha de tener una duración de más de 24 horas o, por lo

es, aquellos que consisten en, al menos, dos tipos diferentes de servicios de

menos, implicar una estancia fuera. Se considera viaje combinado no sólo el

viaje contratados para el mismo viaje o vacación, para los que se celebren

que se organizó por propia iniciativa de la agencia de viajes, sino también

contratos distintos con cada uno de los prestadores de servicios de viaje, si un

aquel que se configuró a solicitud del propio consumidor.

empresario facilita con ocasión de una única visita o contacto con su punto de

No tendrá, en cambio, la consideración de viaje combinado aquel que se crea

venta, la selección y pago por separado de cada servicio de viaje por parte de

a solicitud del consumidor, siendo éste responsable de la elección de las

los viajeros, o de manera específica, la contratación con otro empresario de

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

como mínimo un servicio de viaje adicional siempre que se celebre un

es responsable, en cuanto organizador, de la correcta ejecución del viaje

contrato con ese otro empresario a más tardar 24 horas después de la

combinado en su conjunto. Solo en aquellos casos en que otro empresario

confirmación de la reserva del primer servicio de viaje.

actúe como organizador de un viaje combinado, un empresario, normalmente un agente de viajes que atiende a sus clientes de manera presencial o en

El concepto de viaje combinado también difiere del actual, al incluir a los

línea, debe poder intervenir como mero minorista o intermediario, sin asumir

viajes que son contratados en un único punto de venta y seleccionados antes

responsabilidad como organizador. La intervención de un empresario como

de que el viajero acepte pagar (en el mismo proceso de reserva); los que son

organizador de un determinado viaje combinado debe depender de su

ofrecidos o facturados a un precio a tanto alzado o global, son anunciados o

participación en la elaboración de ese viaje, y no de la forma en que dicho

vendidos como «viaje combinado» o bajo una denominación similar (esto es,

empresario describa su actividad comercial. A la hora de considerar si un

aquella que denote una conexión estrecha entre los servicios de viaje

empresario es un organizador o un minorista, ha de resultar indiferente si

considerados, como, «oferta combinada», «todo incluido» o «paquete turístico

interviene a efectos de suministro o si se presenta como un agente que actúa

o vacacional»); los que son combinados después de la celebración de un

en nombre del viajero". A pesar de la calificación del minorista como un mero

contrato en virtud del cual el empresario permite al viajero elegir entre una

intermediario, la Directiva permite que los Estados miembros establezcan en

selección de distintos tipos de servicios de viaje (como es el caso de una «caja

su Derecho nacional disposiciones que estipulen que también el minorista,

regalo» para un viaje combinado); y los que son contratados con distintos

además del organizador, sea responsable de la ejecución del viaje combinado.

empresarios a través de procesos de reserva en línea conectados en los que el nombre del viajero, sus datos de pago y su correo electrónico son transmitidos por el empresario con el que se celebra el primer contrato a otro u otros empresarios, con el o los que se celebra un contrato a más tardar 24 horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio de viaje. La protección que dispensa esta norma se extiende tanto al consumidor en sentido estricto como a los viajeros de negocios, incluidos los que ejercen profesiones liberales, o a los trabajadores autónomos u otras personas físicas, siempre que no organicen sus viajes sobre la base de un convenio general. Un punto interesante de la nueva Directiva es su regulación de la posición jurídica del minorista. Según el legislador comunitario, "la principal característica de los viajes combinados es la existencia de un empresario que

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 13

EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO

APARTADO II

CUADRO Nº 1

EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO: REGULACIÓN Y CONCEPTO

NORMATIVA VIGENTE

REGULACIÓN

Regulación anterior

El contrato de viaje combinado se regula en los artículos 150 y siguientes TRLGDCU. La Ley de viajes combinados de 1995, en cuya virtud de transpuso a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 90/314 del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados.

En el marco de la UE se ha dictado la DIRECTIVA (UE) 2015/2302 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, por la que se modifican el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y por la que se deroga la Directiva 90/314/CEE del Consejo. Esta Directiva habrá de ser traspuesta al ordenamiento de cada Estado Miembro antes del 1 de julio de 2018, resultando de aplicación a partir de esa fecha. La Directiva 90/314/CEE quedará derogada desde entonces.

Vincula a un consumidor con una agencia de viajes, ya actúe ésta como "organizador" o como "detallista". ES UN CONTRATO DE CONSUMO

CONCEPTO (art. 151 TRLGDCU)

EL OBJETO DEL CONTRATO ES LA ADQUISICIÓN DE UN VIAJE COMBINADO, ES DECIR, UN PRODUCTO TURÍSTICO NUEVO QUE RESULTA DE LA COMBINACIÓN DE, POR LO MENOS, DOS PRESTACIONES TURÍSTICAS PRINCIPALES

EL VIAJE COMBINADO QUE SE OFERTA AL CONSUMIDOR HA DE SER EL RESULTADO DE UNA LABOR DE COORDINACIÓN POR PARTE DE UNA AGENCIA DE VIAJES DENTRO DEL MARCO DE SU FUNCIÓN PRODUCTORA

Este rasgo influye notablemente en la regulación legal de este contrato, puesto que tiene como principal objetivo la protección de los intereses económicos del consumidor.

Prestaciones turísticas principales son según el legislador: el transporte, alojamiento y otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento que constituyan una parte significativa del viaje combinado. Se han considerado por la jurisprudencia como prestaciones turísticas principales: cruceros, alojamiento y restauración (media pensión o pensión completa), alojamiento con cursos de idiomas o formación, etc.

Se considera viaje combinado no sólo el que se organizó por propia iniciativa de la agencia de viajes, sino también aquel que se configuró a solicitud del propio consumidor. Excepción: no tendrá la consideración de viaje combinado aquel que se crea a solicitud del consumidor, siendo éste responsable de la elección de las distintas prestaciones y de la coordinación entre las mismas, limitándose la agencia a realizar las reservas. Justificación: el consumidor sería el organizador.

SE OFRECE POR UN PRECIO GLOBAL HA DE TENER UNA DURACIÓN DE MAS DE 24 HORAS O, POR LO MENOS, IMPLICAR UNA ESTANCIA FUERA DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 13

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL TRLGDCU

APARTADO II

CUADRO Nº 2

PARTES CONTRATANTES Y OTROS SUJETOS QUE PUEDEN DISFRUTAR DEL VIAJE O PARTICIPAR EN SU EJECUCIÓN

ORGANIZADOR

Es aquella agencia de viajes (mayoristas, minoristas y mayoristas-minoristas) que organiza de forma no ocasional viajes combinados y los vende u ofrece en venta, directamente o por medio de un detallista.

CONTRATANTE PRINCIPAL S U J E T O S

CONSUMIDOR

BENEFICIARIO

CESIONARIO

PRESTADORES DE LOS DISTINTOS SERVICIOS TURISTICOS QUE COMPONEN EL VIAJE COMBINADO

P A R T E S

DETALLISTA

contacto directo con el consumidor: minoristas y mayoristas-minoristas que vende u ofrece en venta el viaje combinado propuesto por un organizador.

Persona física o jurídica que compra o se compromete a comprar el viaje.

Persona física en nombre de la cual el contratante principal se compromete a comprar el viaje (sólo existirá tal figura en caso de adquisición del viaje combinado por el contratante principal en beneficio de un tercero.). Persona física a la cual el contratante principal u otro beneficiario ceda el viaje combinado (Sólo existirá tal figura en caso de cesión del contrato de viaje combinado.).

Son aquellos empresarios o profesionales turísticos que han de ejecutar las distintas prestaciones que componen el viaje combinado (Sólo existirá tal figura si el organizador no dispusiera de medios propios para la ejecución de las distintas prestaciones turísticas que componen el viaje combinado.). El prestador del servicio turístico y el organizador estarán vinculados por un contrato por el que el primero se compromete frente al segundo a prestar un determinado servicio (la prestación turística) al tercero beneficiario que el organizador designe (el consumidor). Este contrato pertenece a la categoría de CONTRATOS TURISTICOS INTEREMPRESARIALES O INSTRUMENTAL.

PRIMER SUPUESTO.- Que las partes contrantes sean el contratante principal y el organizador

SEGUNDO SUPUESTO.- Que las partes contratantes sean el contratante principal y el detallista DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Es aquella agencia de viajes (que pueden tener

Si las actividades de organización y comercialización del viaje combinado son asumidas por la misma agencia de viajes

En tal caso se establecerá una relación jurídica directa entre el organizador y el consumidor.

Si las actividades de organización y comercialización del viaje combinado son asumidas por distintas agencias de viajes

Se establecerá una relación jurídica entre el organizador y el consumidor, gracias a la intermediación del detallista, asumiendo este ultimo la labor de comercialización del producto nuevo creado por el organizador.

El detallista será la contraparte del consumidor cuando no manifieste al celebrar el contrato que actúa por cuenta y en nombre del organizador, y no se desprenda de su actuación que se trata de un intermediador (supuesto más común). También concurrirá tal situación cuando el detallista decida revender el viaje combinado que previamente ha comprado al organizador (supuesto poco usual). 176

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 13

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL TRLGDCU

APARTADO II

CUADRO Nº 3

MEDIDAS PROTECTORAS DE LOS INTERESES ECONÓMICOS DEL CONSUMIDOR (ART. 152 y ss. TRLGDCU)

EN LA FASE DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

RESPECTO DE LA OFERTA CONTRACTUAL TIENE DERECHO...

RESPECTO DEL CONTRATO TIENE DERECHO...

A recibir una determinada información precontractual mediante la puesta a su disposición de un programa o folleto informativo que contenga por escrito la oferta de viaje combinado. A que la descripción del viaje combinado comunicada por el detallista o, en su caso, por el organizador, así como su precio y todas las demás condiciones aplicables al contrato sean veraces y comprobables.

A ser informado, con anticipación a la celebración del contrato, del contenido de las cláusulas contractuales. A exigir que el contenido del contrato celebrado se corresponda con la oferta contractual contenida en el programa. A que el contrato se formule por escrito, a que el mismo tenga el contenido mínimo que determina la ley. A recibir una copia una vez formalizado.

Tiene derecho a que el detallista o, en su caso, el organizador le faciliten, por escrito o en cualquier otra forma en que quede constancia y con el tiempo necesario antes del inicio del viaje, la información que determina la ley que resulta necesaria para la correcta ejecución del viaje combinado.

EN LA FASE DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Se disponen ciertas medidas para evitar, en lo posible, que el consumidor vea frustradas sus expectativas de realizar un viaje combinado. Es por ello que:

El organizador y el detallista, siempre que sea posible, le ofrecerán la realización de otro viaje combinado de calidad equivalente o superior en lugar del inicialmente contratado, cuando concurra una causa de resolución del contrato que no resulte imputable al consumidor. Si, después de la salida del viaje, el organizador no suministra o comprueba que no puede suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato, adoptará las soluciones adecuadas para la continuación del viaje organizado, sin suplemento alguno de precio para el consumidor y usuario, y, en su caso, abonará a este último el importe de la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas.

Tiene derecho a ser indemnizado en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato por causa imputable al organizador, al detallista o a alguno de los prestadores directos del servicio.

Podrá resolver el contrato. Pero, si ello no está justificado en un supuesto de fuerza mayor, tendrá que indemnizar al organizador o al detallista en las condiciones legalmente establecidas. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 13

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL TRLGDCU

APARTADO II

CUADRO Nº 4

DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA PUESTA A SU DISPOSICIÓN DE UN PROGRAMA O FOLLETO INFORMATIVO CON LA OFERTA POR ESCRITO DE VIAJE COMBINADO

La agencia de viajes que tenga contacto directo con el consumidor (el detallista o, en su caso, el organizador si este último comercializa directamente el viaje), deberá poner a su disposición el programa o folleto informativo, que incluirá una clara, comprensible y precisa información sobre los extremos que señala la Ley (los esenciales para que el consumidor adopte la decisión más acorde con sus intereses). Destinos y medios de transporte, con mención de sus características y clase. Duración, itinerario y calendario de viaje. Relación de establecimientos de alojamiento, con indicación de su tipo, situación, categoría o nivel de comodidad y sus principales características, así como su homologación y clasificación turística en aquellos países en los que exista clasificación oficial. Número de comidas que se vayan a servir y, en su caso, si las bebidas o algún tipo de ellas no estuvieran incluidas en el régimen alimenticio. CONTENIDO DE ESTA INFORMACION PRECONTRACTUAL (ART. 152 TRLGDCU)

La información de índole general sobre las condiciones aplicables a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de pasaportes y de visados, y las formalidades sanitarias necesarias para el viaje y la estancia. Precio final completo del viaje combinado, incluidos los impuestos, y precio estimado de las excursiones facultativas. En el caso de gastos adicionales correspondientes a los servicios incluidos que deba asumir el consumidor y que no se abonen al organizador o detallista, información sobre su existencia y, si se conoce, su importe. El importe o el porcentaje del precio que deba pagarse en concepto de anticipo sobre el precio total y el calendario para el pago de la parte de precio no cubierta por el anticipo desembolsado, así como las condiciones de financiación que, en su caso, se oferten. Si para la realización del viaje combinado se necesita un número mínimo de inscripciones y, en tal caso, la fecha límite de información al consumidor y usuario en caso de anulación. Cláusulas aplicables a posibles responsabilidades, cancelaciones y demás condiciones del viaje. Nombre y domicilio del organizador del viaje combinado así como, en su caso, de su representación legal en España. Toda información adicional y adecuada sobre las características del viaje ofertado.

CARACTER VINCULANTE DE LA OFERTA CONTRACTUAL CONTENIDA EN EL FOLLETO INFORMATIVO (ART. 153 TRLGDCU)

Para el organizador

Por ser el oferente y el autor del programa o folleto informativo. Por ser la agencia de viajes que entra en contacto directo con el consumidor.

Para el detallista

Excepciones

Le facilitará el folleto que contiene una oferta contractual de otro sujeto, formalizará la reserva, previa revisión de la información contenida en el programa. El detallista será quien realice las aclaraciones que precise el consumidor, poniéndose en contacto con el organizador, si fuese necesario. Si los cambios en dicha información se han comunicado claramente por escrito al consumidor antes de la celebración del contrato y tal posibilidad ha sido objeto de expresa mención en el programa-oferta. Que se produzcan posteriormente modificaciones, previo acuerdo por escrito entre las partes contratantes.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 13

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL TRLGDCU

APARTADO II

CUADRO Nº 5

SOBRE EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO Y OTRA INFORMACIÓN RELEVANTE PARA SU CORRECTA EJECUCIÓN El destino o los destinos del viaje. Los medios, características y categorías de los transportes que se vayan a utilizar. Las fechas, horas y lugares de salida y de regreso. En caso de fraccionamiento de la estancia, los distintos períodos y sus fechas. En caso de que el viaje combinado incluya alojamiento, su situación, su categoría turística y sus principales características, así como su homologación y clasificación turística, en aquellos países en los que exista clasificación oficial, y el número de comidas que se sirvan. Número mínimo de personas exigido, en su caso, para la realización del viaje combinado y fecha límite de información al consumidor en caso de cancelación, que deberá efectuarse con una antelación mínima de diez días a la fecha prevista de iniciación del viaje. El itinerario, Las visitas, excursiones o demás servicios incluidos en el precio total convenido del viaje combinado. CONTENIDO MÍNIMO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO (ART. 154 TRLGDCU)

El nombre y la dirección del organizador, del detallista y, si procede, del asegurador. El precio del viaje combinado, desglosando los gastos de gestión, así como una indicación de toda posible revisión del mismo, y de los posibles derechos e impuestos correspondientes a los servicios contratados, cuando no estén incluidos en el precio del viaje combinado. Los gastos de anulación, si los hubiere y puedan calcularse razonablemente de antemano, debidamente desglosados. Si no pudiera calcularse de antemano, el hecho de que se podrán repercutir tales gastos, siempre que se hayan producido efectivamente. Modalidades de pago del precio y, en su caso, calendario y condiciones de financiación. Toda solicitud especial que el consumidor y usuario haya transmitido al organizador o al detallista y que éste haya aceptado. La obligación del consumidor y usuario de comunicar todo incumplimiento en la ejecución del contrato, por escrito o en cualquier otra forma en que quede constancia, al organizador o al detallista y, en su caso, al prestador del servicio de que se trate. El plazo de prescripción de las acciones (2 años) para formular sus reclamaciones por la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. El plazo en que el consumidor y usuario podrá exigir la confirmación de sus reservas.

Información adicional sobre el viaje contratado que deberán suministrar los detallistas o, en su caso, los organizadores (como muy tarde en el momento de confirmación de las reservas) (Art. 156 TRLGDCU)

Los horarios, lugares de las escalas, enlaces, y categoría del lugar que deberá ocupar el viajero en el medio o medios de transporte. Datos de la representación del organizador o detallista en cada destino o, en su defecto, los de los organismos locales que puedan ayudar al consumidor y usuario en caso de dificultades, o, en su defecto, un número de teléfono de urgencia o de cualquier otra información que le permita ponerse en contacto con el organizador o detallista. Para los viajes y estancias de menores en el extranjero, la información que permita establecer un contacto directo con éstos o los responsables de su estancia «in situ» durante el viaje. Información, de acuerdo con la legislación vigente reguladora del seguro privado, sobre la suscripción facultativa de un contrato de seguro que cubra los gastos de cancelación por el consumidor y usuario, o de un contrato de asistencia que cubra los gastos de repatriación o traslado al lugar de origen, en caso de accidente, enfermedad o fallecimiento.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 13

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL TRLGDCU

APARTADO II

CUADRO Nº 6

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO CEDENTE

La persona que cede su reserva en el viaje combinado (es el contratante principal o el beneficiario).

Sujetos CESIONARIO MODIFICACIÓN SUBJETIVA: CESIÓN DE LA RESERVA (ART. 155 TRLGDCU)

Requisitos para la validez de la cesión

Protección de los intereses de las agencias

La persona a quien se cede la reserva en el viaje combinado.

La cesión ha de ser gratuita. Ha de hacerse a favor de una persona que reúna las condiciones requeridas para realizar el viaje (p. ej. visados). No es necesario el consentimiento del organizador, bastará con que la cesión sea comunicada por escrito al detallista o, en su caso, al organizador con una antelación mínima de 15 días a la fecha de inicio del viaje, salvo que las partes pacten un plazo menor en el contrato. Cedente y cesionario responderán solidariamente, frente el detallista o, en su caso, el organizador que sean parte del contrato, del pago del saldo del precio, así como de los gastos adicionales justificados que pudiera haber causado dicha cesión.

Que se contemple expresamente en el contrato... Modificación del precio pactado: requisitos

MODIFICACIÓN OBJETIVA (ARTS. 157 Y 158 TRLGDCU)

Alcance de la revisión

Sólo tendrá lugar para incorporar variaciones del precio de los transportes, incluido el coste del carburante, las tasas e impuestos sobre determinados servicios y los tipos de cambio aplicados.

Comunicación dentro de plazo

Será nula la revisión de precios al alza efectuada en los 20 días inmediatamente anteriores a la fecha de salida del viaje.

Puesta en conocimiento del consumidor Modificación de algún elemento esencial del contrato: requisitos

Derecho de opción del consumidor, salvo cláusula negociadas individualmente, consistente en... Comunicación de su decisión por parte del consumidor...

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

la posibilidad de revisión, tanto al alza como a la baja, y deberán definirse las modalidades precisas de cálculo.

En el supuesto de que, antes de la salida del viaje, el organizador se vea obligado a modificar de manera significativa algún elemento esencial del contrato deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del consumidor y usuario. Resolver el contrato sin penalización alguna. Aceptar la modificación del contrato, precisándoselas variaciones introducidas y su repercusión en el precio. al detallista o, en su caso, al organizador dentro de los tres días siguientes a ser notificado de la modificación. En caso de silencio, se entenderá que opta por la resolución del contrato sin penalización alguna. 180

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 13

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL TRLGDCU

APARTADO II

CUADRO Nº 7

RESOLUCION DEL CONTRATO ANTES DEL INICIO DEL VIAJE POR CAUSA NO IMPUTABLE A NINGUNA DE LAS PARTES CONTRATANTES

Cuando la cancelación se deba a que el número de personas inscritas para el viaje combinado sea inferior al exigido y así se comunique por escrito al consumidor y usuario antes de la fecha límite fijada a tal fin en el contrato, que como mínimo será de 10 días de antelación mínima a la fecha prevista de iniciación del viaje. Supuestos CANCELACION DEL VIAJE COMBINADO POR EL ORGANIZADOR ANTES DE LA FECHA DE SALIDA ACORDADA (ART. 159 TRLGDCU)

Cuando la cancelación del viaje, salvo en los supuestos de exceso de reservas, se deba a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida.

Consecuencias Jurídicas

La agencia de viajes deberá reembolsar al consumidor las cantidades entregadas, pero no estará obligada a indemnizarle por los daños y perjuicios sufridos.

El consumidor anula su participación en el viaje debido a un supuesto de fuerza mayor y así se lo comunica a la agencia de viajes. Supuestos EL CONSUMIDOR ANULA SU PARTICIPACION EN EL VIAJE (ART. 160 TRLGDCU)

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

El consumidor no se presenta a la salida del viaje debido a un supuesto de fuerza mayor, sin que le sea posible comunicarlo previamente a la agencia de viajes.

Consecuencias Jurídicas

El consumidor tendrá derecho a la devolución del precio, y no estará obligado a indemnizar a la agencia de viajes por esta causa. 181

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 13

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL TRLGDCU

APARTADO II

CUADRO Nº 8

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ANTES DEL INICIO DEL VIAJE POR CAUSA IMPUTABLE A UNA DE LAS PARTES Cancela el viaje sin que concurra alguno de los supuestos legales en los que se le exime de toda responsabilidad. SUPUESTOS RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE AL ORGANIZADOR (ART. 159 TRLGDCU)

No puede cumplir el contrato en las condiciones pactadas al no poder satisfacer una prestación esencial del contrato (no siendo aceptadas por el consumidor las modificaciones propuestas por el organizador para sustituir esa prestación).

EL CONSUMIDOR TENDRÁ DERECHO…

DECIDE ANULAR SU PARTICIPACION EN EL VIAJE SIN QUE ELLO SE AMPARE EN UN SUPUESTO DE FUERZA MAYOR RESOLUCION DEL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE AL CONSUMIDOR DEBIDO A QUE... (ART. 160 TRLGDCU)

No confirma al consumidor la reserva en el plazo establecido.

Al reintegro de las cantidades desembolsadas en el plazo máximo de 30 días desde que se produjeran las circunstancias determinantes para el reintegro. Transcurrido dicho plazo sin su abono, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad. A la indemnización que, en su caso, corresponda por incumplimiento del contrato, de cuyo pago serán responsables organizador y detallista no podrá ser inferior al 5 % del precio total del viaje contratado, si el incumplimiento se produce entre los 2 meses y 15 días inmediatamente anteriores a la fecha prevista de realización del viaje; al 10 % si se produce entre los 15 y 3 días anteriores, y al 25 % cuando se produzca en las 48 horas anteriores. El consumidor tendrá derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado. Abonará los gastos de gestión. Pero deberá indemnizar al organizador o detallista de la siguiente forma:

Abonará los gastos de anulación, si los hubiere. Y abonará una penalización consistente en el 5 por 100 del importe total del viaje, si la cancelación se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; el 15 por 100 entre los días tres y diez, y el 25 por 100 dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida. Supuesto especial: en el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condiciones económicas especiales de contratación, tales como flete de aviones, buques o tarifas especiales, los gastos de cancelación se establecerán de acuerdo con las condiciones acordadas entre las partes.

NO SE PRESENTA A LA SALIDA DEL VIAJE SIN QUE ELLO SE AMPARE EN UN SUPUESTO DE FUERZA MAYOR

Está obligado al pago del importe total del viaje, abonando, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partes.

INCUMPLE SU OBLIGACION DE PAGO DEL PRECIO DEL VIAJE

El consumidor deberá indemnizar a la agencia de viajes que sea parte en el contrato por los daños y perjuicios sufridos.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL TRLGDCU

APARTADO II

CUADRO Nº 9

PROTECCION DE LOS INTERESES ECONOMICOS EL CONSUMIDOR UNA VEZ INICIADO EL VIAJE (ART. 161 TRLGDCU)

PRIMERA POSIBILIDAD: que el organizador sea consciente de que no puede suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato SI NO SE SUMINISTRA UNA PARTE IMPORTANTE DE LOS SERVICIOS PREVISTOS EN EL CONTRATO

SEGUNDA POSIBILIDAD: que el organizador no sea consciente de tal circunstancia y sea el consumidor quien lo ponga en su conocimiento con la oportuna reclamación

SI SE PRESTA DEFECTUOSAMENTE ALGUNO DE LOS SERVICIOS PREVISTOS EN EL CONTRATO

Se impone al organizador la obligación de adoptar las soluciones adecuadas para la continuación del viaje Continuar el viaje con las soluciones dadas por el organizador Opciones del consumidor

No aceptar dichas soluciones por motivos razonables (por pérdida de calidad o confort del viaje) o que las mismas fueran inviables (no pueden llevarse a efecto).

Esto no podrá implicar suplemento alguno de precio para el consumidor y usuario. Si las soluciones ofrecidas fuesen de inferior valor, deberá abonar al consumidor el importe de la diferencia. Se considerará que el consumidor acepta tácitamente dichas propuestas. El organizador deberá facilitarle, sin suplemento de precio, un medio de transporte equivalente al utilizado en el viaje para regresar al lugar de salida o a cualquier otro que ambos hayan convenido. Tendrá derecho a que se le reintegre la parte del precio correspondiente a las prestaciones no disfrutadas. Tendrá derecho, en su caso, a la indemnización por los daños y perjuicios sufridos si la falta de suministro de dicha prestación fuese imputable al organizador.

La situación descrita está relacionada con la obligación del consumidor y usuario de comunicar todo incumplimiento en la ejecución del contrato, por escrito o en cualquier otra forma en que quede constancia, al organizador o al detallista y, en su caso, al prestador del servicio de que se trate. Para proteger al consumidor se dispone que el detallista o, en su caso, el organizador deberá obrar con diligencia para hallar las soluciones adecuadas.

a exigir el correcto cumplimiento del contrato. EL CONSUMIDOR TENDRÁ DERECHO…

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

a la reducción del precio por la pérdida de valor de la prestación (por su carácter defectuoso). a la indemnización por los daños y perjuicios sufridos si la prestación defectuosa del servicio fuese imputable al organizador. 183

SILVIA GIL CONDE

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APARTADO II

CUADRO Nº 10

RESPONSABILIDAD CIVIL DE ORGANIZADORES Y DETALLISTAS: RÉGIMEN LEGAL (artículo 162 TRLGDCU)

ART. 162.1. “Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor y usuario, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios. La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado.”

ART. 162.2.” Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato

Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias (aunque en los tres últimos supuestos el organizador y el detallista que sean parte en el contrato estarán obligados a prestar la necesaria asistencia al consumidor y usuario que se encuentre en dificultades).

Que los defectos observados en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor. Que dichos defectos sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable. Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida. Que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista, o en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar.”

ART. 162.3.“El resarcimiento de los daños, que resulten del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones incluidas en el viaje combinado, quedará limitado con arreglo a lo previsto en los convenios internacionales reguladores de dichas prestaciones.”

ART. 162.4.“No podrán establecerse excepciones mediante cláusula contractual a lo previsto en los apartados 1 y 2 de este artículo.” DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 13

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APARTADO II

CUADRO Nº 11

RESPONSABILIDAD CIVIL DE ORGANIZADORES Y DETALLISTAS

Antes de proceder al análisis del artículo 162 TRLGDCU, conviene hacer mención al precepto que antes regulaba esta cuestión, el art. 11 de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados. Su redacción coincide, fundamentalmente, con la del artículo 162, exceptuando su apartado primero, cuyo texto era el siguiente: Art. 11.1. "Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios. La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos."

La interpretación del artículo 11 dio lugar a dos corrientes jurisprudenciales opuestas, cuyos argumentos analizaremos a continuación: A) Corriente jurisprudencial defensora de la responsabilidad solidaria de organizadores y detallistas. Posición del Tribunal Supremo (SSTS 23.07.2001 y 20.01.2009) y un sector de la jurisprudencia menor. B) Corriente jurisprudencial defensora de la responsabilidad mancomunada de organizadores y detallistas. Esta es la posición mantenida por un sector de la jurisprudencia menor.

La regulación legal de los viajes combinados tiene como objetivo ofrecer una mayor protección a los consumidores.

Es por ello que la responsabilidad del detallista no puede ser tan limitada como resultaría de una interpretación literal de los preceptos que regulan esta materia. La regla de la solidaridad es el instrumento idóneo para que el consumidor identifique al empresario responsable (aquel que le resulte más fácilmente identificable). La responsabilidad contractual del detallista frente al consumidor no se limita a la derivada del ofrecimiento del viaje y de la gestión de la reserva del servicio turístico. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE ORGANIZADORES Y DETALLISTAS

El detallista es responsable contractual frente al consumidor al igual que garante del buen desarrollo del viaje, incluso cuando el perjuicio sufrido por el consumidor fuese debido a circunstancias que entraban dentro del ámbito de control de la agencia organizadora y de los prestadores directos de los servicios turísticos. El detallista tiene la condición de vendedor del viaje, por lo que le corresponde una responsabilidad compartida con el fabricante (organizador del viaje).

«La actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión, la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista» (STS de 23 de julio de 2001). El carácter solidario de la responsabilidad de organizadores y detallistas explica que la ley señale que…

Tanto organizadores como detallistas de viajes combinados responderán de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. Para el caso de resolución del contrato por el consumidor en los términos legalmente permitidos o de cancelación del viaje combinado por el organizador, el organizador y el detallista serán responsables del pago de la indemnización que corresponda. El argumento basado en la denominada «Teoría del riesgo».

Conforme a esta teoría, quien contrata un viaje en una agencia tiene derecho a que respondan en caso de fracaso organizativo todos aquéllos que se benefician del precio pagado –organizador, detallista y prestador directo del servicio–, pudiendo dirigirse el cliente contra todos o contra cualquiera de ellos, sin que la decisión que adopte al respecto deba perjudicar su reclamación. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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APARTADO II

CUADRO Nº 12

RESPONSABILIDAD CIVIL DE ORGANIZADORES Y DETALLISTAS Aunque la normativa comunitaria que regula los viajes combinados pretenda la protección de los intereses de los consumidores no exige que los Estados Miembros establezcan la responsabilidad solidaria de organizadores y detallistas.

La Directiva sólo dispone que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que la responsabilidad respecto al consumidor por la buena ejecución de las obligaciones derivadas del contrato recaiga en el organizador y/o en el detallista que sean parte de dicho contrato". La responsabilidad será solidaria cuando concurran desarrollando la misma función varios organizadores o detallistas, restringiéndose la aplicación de la solidaridad dentro de cada grupo respecto del ámbito de gestión del viaje que le incumba, y con separación de la responsabilidad de los organizadores de la de los detallistas.

ARGUMENTOS A FAVOR DE LA RESPONSABILIDAD MANCOMUNADA DE ORGANIZADORES Y DETALLISTAS

De esta manera se evitará que el consumidor tenga que investigar las relaciones internas que median entre las distintas agencias que le han proporcionado el viaje. Únicamente tendrá que atender a la naturaleza de la obligación incumplida para distinguir la responsabilidad de los organizadores de la de los detallistas. El detallista realiza una actividad de intermediación entre el organizador y el consumidor.

Conforme a ello, el detallista no tendría la condición de vendedor sino de comisionista (o agente) del organizador, ya que actúa por cuenta y en nombre de éste cuando facilita el viaje al consumidor. Su responsabilidad en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato debiera limitarse a la derivada de la actividad de intermediación que desarrolla en este marco. Si en verdad el detallista fuese un vendedor…

Su actividad empresarial debería consistir en la adquisición de viajes combinados de sus respectivos organizadores para distribuirlos (revenderlos) entre los terceros, asumiendo el riesgo derivado de no encontrar adquirentes o del impago por parte de éstos. Además debería tener plena libertad para fijar el precio final del viaje, de modo tal que el que aparece en el programa o folleto informativo emitido por el organizador sólo podría tener la consideración de «precio recomendado» conforme a la normativa sobre defensa de la competencia. La interpretación literal de la ley apoya la responsabilidad mancomunada de ambas agencias puesto que lo harán en función de las obligaciones que les correspondan.

Así se desprende cuando señala que "los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor y usuario, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato". DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 13

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN EL TRLGDCU

APARTADO III

CUADRO Nº 13

RESPONSABILIDAD CIVIL DE ORGANIZADORES Y DETALLISTAS: INTERPRETACIÓN JURISTPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 162 TRLGDCU La doctrina y jurisprudencia españolas estiman de forma unánime, conforme a lo dispuesto en el artículo 162 TRLGDCU, que la responsabilidad frente a terceros, de organizadores y detallistas es solidaria (así, entre otras, SAP Baleares 15-10-2009, SAP Coruña 16-12-2010, SAP Vizcaya 26-1-2011, SAP Madrid 3-6-2011, SAP Madrid 29-6-2011, SAP Asturias 22-6-2011, SAP Barcelona 15-7-2011, SAP Baleares 19-7-2011, SAP Álava 15-12-2011, SAP Madrid 3-5-2012, SAP Salamanca 19-3-2013, SAP Madrid 20-3-2013, SAP Madrid 26-3-2013, SAP Albacete 6-5-2013, SAP Barcelona 11-11-2013, SAP Madrid 10-12-2013, SAP Girona 27-3-2014, SAP Madrid 3-9-2014); “sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado”.

TRIBUNAL SUPREMO. INTERPRETACIÓN DEL ART. 162. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE ORGANIZADOR Y DETALLISTA FRENTE AL CONSUMIDOR

RESPONSABILIDAD OBJETIVA O CUASI OBJETIVA DEL DETALLISTA

El Tribunal Supremo ha defendido, en todas las sentencias en las que ha abordado esta cuestión,que "la responsabilidad del mayorista u organizador es solidaria con el minorista o agente de viajes frente al consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que existan entre ellos"de la responsabilidad solidaria en las distintas sentencias en las que se ha pronunciado sobre este tema (SSTS de 23-7-2001, 11-10-2005, 2-2-2006, 21-3-2006, 10-1-2010, entre otras). A juicio del TS, "el artículo 162 del Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, redacta de forma clara la norma contenida en el artículo 11 de la Ley 21/1995 y después de señalar que los organizadores y detallistas responderán frente al consumidor y usuario "en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión(...)", establece que "La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado", aclarando, por tanto, la característica solidaria de la responsabilidad frente al viajero, que la atormentada redacción del artículo 11 permitía discutir" (STS 10-1-2010). "Estamos en un ámbito de responsabilidad objetiva o cuasi objetiva. El detallista que vende el viaje responde, solidariamente, del correcto cumplimiento de las obligaciones, aunque éstas deban realizarlas otros prestadores de servicios. Es evidente, por tanto, que dicho detallista puede tener que responder sin haber tenido culpa alguna y de ahí que pueda hablarse de responsabilidad casi objetiva. Casi porque, al fin y al cabo, la detallista debe vigilar la calidad y el prestigio de los otros prestadores de los servicios que ella ofrece al público, el cual no está en condiciones, normalmente, de saber si, por ejemplo la organizadora de un crucero, es o no es de fiar. El objeto de este sistema de responsabilidad es la protección de los viajeros, así como estimular la diligencia de los detallistas, llamados a vigilar la forma de actuar de los demás prestadores de servicios. Se persigue no situar al público ante la tesitura de tener que demandar a terceros intervinientes, a veces de difícil identificación y a veces situados en el extranjero, con todo lo que ello supone. En cualquier caso, la norma legal es bien clara: responden los detallistas del correcto cumplimiento de las obligaciones, "con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios"" (SAP Barcelona 11-11-2013). La apuesta legislativa es favorecer la posición del consumidor, que es amparado mediante la técnica de la solidaridad. De este modo se favorece que pueda demandar donde contrató, sin tener que afrontar el costo de foros inverosímiles (transportistas, hosteleros o mayoristas extranjeros), y sin el riesgo de que se le oponga como excepción responsabilidades de terceros de muy complicada discusión. Los beneficios de la coincidencia de intereses empresariales que organiza el mayorista involucrando a los prestadores de servicios y a agencias de viajes, tienen como correlato la obligación de responsabilidad solidaria, que no impide que luego se hagan las reclamaciones oportunas precisamente en el marco de esa cooperación empresarial" (SAP Madrid 3-5-2012).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 13 APARTADO III

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN LA NUEVA DIRECTIVA (UE)

CUADRO Nº 14

NUEVA DIRECTIVA (UE) 2015/2302 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, por la que se modifican el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y por la que se deroga la Directiva 90/214/CEE del Consejo

OBJETIVO PRINCIPAL

Adaptar el marco legislativo a la evolución del mercado para adecuarlo mejor al mercado interior, eliminar ambigüedades y colmar las lagunas legislativas.

Adaptar el alcance de la protección para tener en cuenta esta evolución del mercado, aumentar la transparencia y la seguridad jurídica de los viajeros y empresarios Además de los sistemas de distribución tradicionales, Internet se ha convertido en un medio habitual de oferta y venta de servicios de viaje. Los servicios de viaje no solo se combinan en forma de viajes combinados preestablecidos tradicionales, sino que también se combinan a medida. Muchas de esas combinaciones de servicios de viaje se encuentran en una situación de indefinición jurídica o no están claramente incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 90/314/CEE.

OBJETIVOS QUE PERSIGUE LA DIRECTIVA (UE) 2015/2302

La Directiva aborda el marco de protección del consumidor en caso de "paquetes dinámicos", esto es, un producto turístico integrado por más de un servicio, cuya selección realiza el propio viajero vía telemática entre una serie de propuestas (oferta limitada) que proceden de distintos prestadores, reservándose los servicios bien en el mismo portal web (unitary packages) bien mediante varias páginas webs enlazadas a las que el viajero accede a partir de la página web principal (derivative packages). Una vez finalizada la selección, surgirá la obligación de pagar un precio global, aunque éste resulte de la suma del conjunto de prestaciones adquiridas (GONZALEZ CABRERA). La protección que ofrece la Directiva al consumidor que contrate un paquete dinámico será mayor cuando el mismo pueda ser calificado como "viaje combinado" (de acuerdo con la nueva definición que ofrece la Directiva) que cuando lo es como "servicios de viaje combinados".

Crear un auténtico mercado interior de los consumidores en este ámbito, estableciendo un equilibrio adecuado entre un elevado nivel de protección de los consumidores y la competitividad de las empresas La Directiva 90/314/CEE dejó un amplio margen de libertad a los Estados miembros para su transposición, lo que ha originado divergencias significativas en su legislación, y, como resultado de ello, mayores costes para las empresas y obstáculos para los empresarios que desean desarrollar actividades transfronterizas, limitando de este modo las opciones de los consumidores. Las disparidades entre las normas de protección de los viajeros en los distintos Estados miembros son un factor disuasorio para que los viajeros de un Estado miembro contraten viajes combinados y servicios de viaje vinculados en otro Estado miembro y para que los organizadores y los minoristas de un Estado miembro vendan tales servicios en otro Estado miembro. Para que los viajeros y los empresarios se beneficien plenamente del mercado interior, sin privar a los consumidores de un alto nivel de protección en toda la Unión, es necesario progresar en la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 13 APARTADO III

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN LA NUEVA DIRECTIVA (UE)

CUADRO Nº 15

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Se aplica a los viajes combinados ofrecidos para la venta o vendidos por empresarios a viajeros y a los servicios de viaje vinculados facilitados por empresarios a viajeros.

Tengan una duración inferior a 24 horas, a menos que se incluya la pernoctación Salvo que

Que se ofrezcan o faciliten, de manera ocasional y sin ánimo de lucro únicamente a un grupo limitado de viajeros Se contraten sobre la base de un convenio general para la organización de viajes de negocios entre un empresario y otra persona física o jurídica que actúe con fines relacionados con su actividad comercial, negocio, oficio o profesión

SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA CELEBRACIÓN Y/O EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO Toda persona que tiene la intención de celebrar un contrato o tiene derecho a viajar con arreglo a un contrato celebrado en el marco de la Directiva.

VIAJERO

TENDRÁ LA CONDICIÓN DE VIAJERO

NO TENDRÁ TAL CONDICIÓN

Los consumidores en el sentido del Derecho de la Unión en materia de defensa de los consumidores. Los viajeros de negocios, incluidos los que ejercen profesiones liberales, o a los trabajadores autónomos u otras personas físicas, en la medida en que no organicen sus viajes sobre la base de un convenio general. Los representantes de las pequeñas empresas o profesionales que reservan viajes relacionados con su negocio o profesión a través de los mismos canales de reserva que los consumidores, y que necesitan a menudo un nivel de protección similar. Aquellas empresas u organizaciones que elaboran sus fórmulas de viaje sobre la base de un convenio general, celebrado a menudo para múltiples fórmulas de viaje para un período específico (p. ej. con una agencia de viajes). En este caso no se requiere el nivel de protección previsto para los consumidores.

Toda persona física o toda persona jurídica, ya sea de titularidad privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona que obre en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la Directiva. ORGANIZADOR

EMPRESARIO

MINORISTA PUEDE ACTUAR COMO...

EMPRESARIO QUE FACILITA SERVICIOS DE VIAJES COMBINADOS

Empresario que combina y vende u ofrece viajes combinados, directamente o a través de otro empresario o junto con él, o el empresario que transmite los datos del viajero a otro empresario. Empresario distinto del organizador que vende u ofrece viajes combinados compuestos por un organizador Empresarios que, de manera presencial y en línea, ayudan a los viajeros con ocasión de una única visita o contacto con su punto de venta a celebrar contratos distintos con prestadores de servicios individuales, como para los empresarios en línea que, a través por ejemplo de procesos de reserva en línea conectados, facilitan de manera específica la contratación, como mínimo, de un servicio de viaje adicional con otro empresario, cuando se celebre un contrato a más tardar 24 horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio de viaje.

PRESTADOR DE SERVICIOS DE VIAJE DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Empresario que ejecuta con sus propios medios el servicio contratado por el viajero. 189

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LECCIÓN 13 APARTADO III

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN LA NUEVA DIRECTIVA (UE)

CUADRO Nº 16

CONCEPTO DE VIAJE COMBINADO

Consiste en la combinación de al menos dos tipos de servicios de viaje a efectos del mismo viaje o vacación, si esos servicios: - son combinados por un solo empresario, incluso a petición o según la selección del viajero, antes de que se celebre (de manera presencial o en línea) un contrato único por la totalidad de los servicios, o - con independencia de la celebración de contratos distintos con diferentes prestadores de servicios de viaje, esos servicios:

son contratados en un único punto de venta y seleccionados antes de que el viajero acepte pagar (en el mismo proceso de reserva), son ofrecidos o facturados a un precio a tanto alzado o global, son anunciados o vendidos como «viaje combinado» o bajo una denominación similar (esto es, aquella que denote una conexión estrecha entre los servicios de viaje considerados, como, «oferta combinada», «todo incluido» o «paquete turístico o vacacional»), son combinados después de la celebración de un contrato en virtud del cual el empresario permite al viajero elegir entre una selección de distintos tipos de servicios de viaje (como es el caso de una «caja regalo» para un viaje combinado), o son contratados con distintos empresarios a través de procesos de reserva en línea conectados en los que el nombre del viajero, sus datos de pago y su correo electrónico son transmitidos por el empresario con el que se celebra el primer contrato a otro u otros empresarios, con el o los que se celebra un contrato a más tardar 24 horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio de viaje.

a) el transporte de pasajeros. Se considera «servicio de viaje»

b) el alojamiento cuando no sea parte intrínseca del transporte de pasajeros y no tenga fines residenciales. c) alquiler de turismos, otros vehículos de motor en el sentido del art. 3.11, de la Directiva 2007/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, o motocicletas que requieran un permiso de conducción de categoría A con arreglo al art. 4.3 c), de la Directiva 2006/126/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. d) cualquier otro servicio turístico que no forme parte intrínseca de uno de los anteriores servicios de viaje.

Las combinaciones de servicios de viaje en las que se combine como máximo uno de los tipos de servicio de viaje a que se refiere letras a), b) o c), con uno o varios de los servicios turísticos a que se refiere letra d), no se considerarán un viaje combinado si estos servicios turísticos: No constituyen viajes combinados...

no representan una proporción significativa del valor de la combinación (representan menos del 25 % del valor de la combinación), o del de los servicios de viaje vinculados.) y no se anuncian como una característica esencial de la combinación ni constituyen por alguna otra razón una característica esencial de esta, o solo han sido seleccionados y contratados después de que se haya iniciado la ejecución de un servicio de viaje contemplado en las letras a), b) o c);

Los servicios que forman parte intrínseca de otro servicio de viaje (p. ej. el transporte de equipaje realizado como parte del transporte de viajeros, el traslado de los pasajeros como parte de una visita guiada o los traslados entre un hotel y un aeropuerto o estación de ferrocarril, las comidas, las bebidas y los servicios de limpieza facilitados como parte del servicio de alojamiento, el acceso a instalaciones del hotel como piscinas, saunas, balnearios o gimnasios incluidos en el alojamiento para los viajeros alojados). El alojamiento con fines residenciales, incluido el alojamiento para cursos de idiomas de larga duración; o la pernoctación parte del transporte de viajeros. Los servicios financieros y los seguros de viaje.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 13 APARTADO III

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN LA NUEVA DIRECTIVA (UE)

CUADRO Nº 17

CONCEPTO DE SERVICIOS DE VIAJE COMBINADO

Consisten en, al menos, dos tipos diferentes de servicios de viaje contratados para el mismo viaje o vacación, para los que se celebren contratos distintos con cada uno de los prestadores de servicios de viaje, si un empresario facilita:

con ocasión de una única visita o contacto con su punto de venta, la selección y pago por separado de cada servicio de viaje por parte de los viajeros, o

de manera específica, la contratación con otro empresario de como mínimo un servicio de viaje adicional siempre que se celebre un contrato con ese otro empresario a más tardar 24 horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio de viaje.

En los servicios de viaje vinculados los empresarios facilitan de manera presencial o en línea a los viajeros la contratación de servicios de viaje, llevándoles a celebrar contratos con distintos prestadores de servicios de viaje, inclusive mediante procesos de reserva conectados, que no presentan las características de los viajes combinados y a los que no sería apropiado imponer todas las obligaciones exigibles a estos últimos. No son servicios de viaje vinculados los servicios de viaje que los viajeros reservan de manera autónoma, a menudo en diferentes momentos, aunque se destinen a un mismo viaje o vacación. RÉGIMEN JURÍDICO

Los servicios de viaje vinculados en línea deben distinguirse de sitios web a los que se accede mediante un enlace cuya finalidad no es la celebración de un contrato con el viajero, y de los enlaces a través de los cuales sólo se informa a los viajeros sobre otros servicios de viaje de modo general (p. ej. cuando un hotel o el organizador de un acontecimiento incluye en su web una lista de todos los empresarios que ofrecen servicios de transporte a su establecimiento con independencia de cualquier reserva, o si se utilizan «cookies» o metadatos para insertar publicidad en sitios web. Existe una relación comercial remunerada entre el empresario que facilita la contratación de servicios de viaje adicionales y el otro empresario, sea cual sea el método de cálculo de tal remuneración, que puede basarse, por ejemplo, en el número de clics o en el volumen de ventas. Dichas normas se aplicarían, por ejemplo, cuando, junto con la confirmación de la reserva de un primer servicio de viaje, como un vuelo o un desplazamiento en tren, el viajero recibe una invitación para reservar un servicio de viaje adicional disponible en el destino del viaje elegido, por ejemplo el alojamiento en un hotel, con un enlace al sitio web de reservas de otro prestador de servicios o intermediario.

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CUADRO Nº 18

INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL (art. 5)

El viajero debe recibir toda la información necesaria antes de contratar un viaje combinado, ya se venda a través de un medio de comunicación a distancia, en un mostrador o a través de otros canales de distribución. Al facilitar esa información, el empresario debe tener en cuenta aquellas necesidades específicas de los viajeros particularmente vulnerables por razón de su edad o enfermedad física que pueda prever razonablemente. Información sobre la naturaleza de lo ofertado Para que los viajeros puedan elegir con conocimiento de causa entre los diferentes tipos de fórmulas de viaje ofertadas, debe exigirse a los empresarios que, antes de que el viajero acepte pagar, indiquen claramente y de forma destacada si lo que ofrecen es un viaje combinado o son unos servicios de viaje vinculados, así como el nivel de protección aplicable.

Para viajes combinados contratados con distintos empresarios a través de procesos de reserva en línea conectados

El organizador y el empresario a los que se transmiten los datos garantizarán que cada uno de ellos facilite, antes de que el viajero esté obligado por contrato o cualquier oferta, la información antes indicada, en la medida en que sea pertinente para los respectivos servicios de viaje que ofrezcan.

El organizador facilitará también al mismo tiempo la información normalizada por medio del formulario correspondiente (anexo I, parte C).

El organizador y, en su caso, el minorista, comunicarán de forma clara, comprensible y destacada al viajero, antes de la celebración del contrato de viaje combinado, todos los cambios de la información precontractual. No obstante, habida cuenta de las nuevas tecnologías de la comunicación, que permiten actualizaciones con facilidad, ya no es necesario establecer normas específicas sobre los folletos.

Carácter vinculante de la información precontractual y celebración del contrato de viaje combinado (art. 6)

Determinada información ha de formar parte del contrato y no podrá modificarse salvo que las partes contratantes acuerden expresamente lo contrario (la relativa a características principales de los servicios, precio, modalidades de mago y número mínimo de personas necesario para la realización del viaje.

Si el organizador, y en su caso el minorista, no cumple con los requisitos de información sobre comisiones, recargos u otros costes adicionales , antes de la celebración del contrato de viaje combinado, el viajero no tendrá que soportar dichas comisiones, recargos u otros costes.

La carga de la prueba en relación con el cumplimiento de estos requisitos de información recaerá en el empresario. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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CUADRO Nº 19

INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL (art. 5)

Las principales características de los servicios de viaje:

Antes de que el viajero quede obligado por cualquier contrato de viaje combinado u oferta, el organizador y también el minorista, cuando el viaje combinado se venda a través de este, proporcionarán al viajero la información normalizada mediante el formulario establecido (anexo I, parte A o B), y, en caso de ser aplicable al viaje combinado, la información siguiente de manera clara, comprensible y destacada:

El destino o los destinos del viaje, el itinerario y los períodos de estancia, con sus fechas y, cuando se incluya alojamiento, el número de pernoctaciones incluidas; los medios de transporte, sus características y categorías, los puntos, fechas y horas de salida y de regreso, la duración y los lugares de las paradas intermedias y las conexiones de transporte; la ubicación, principales características y, si ha lugar, categoría turística del alojamiento con arreglo a las normas del país de destino; las comidas servidas; las visitas, excursiones u otros servicios incluidos en el precio total acordado del viaje combinado; en caso de que esta información no pueda deducirse del contexto, indicación de si alguno de los servicios de viaje se prestará al viajero como parte de un grupo y, en caso afirmativo, cuando sea posible, el tamaño aproximado del grupo; si el disfrute de otros servicios turísticos depende de la capacidad del viajero para comunicarse verbalmente de manera eficaz, el idioma en que se prestarán dichos servicios; y si el viaje o vacación es en términos generales apto para personas con movilidad reducida y, a petición del viajero, información precisa sobre la idoneidad del viaje o vacación en función de sus necesidades.

El nombre comercial y la dirección geográfica del organizador y, en su caso, del minorista, así como el número de teléfono y, en su caso, la dirección de correo electrónico de ambos. El precio total del viaje combinado con todos los impuestos incluidos y, en su caso, todas las comisiones, recargos y otros costes adicionales o, si dichos costes no pueden calcularse razonablemente antes de la celebración del contrato, una indicación del tipo de costes adicionales que el viajero podría tener que soportar. Las modalidades de pago, incluido cualquier importe o porcentaje del precio que deba abonarse en concepto de anticipo y los plazos para abonar el saldo, o las garantías financieras que tenga que pagar o aportar el viajero. El número mínimo de personas necesario para la realización del viaje combinado y la fecha límite antes del inicio del viaje combinado para la posible terminación del contrato si no se alcanza dicho número. Nombre comercial y dirección geográfica del organizador y, en su caso, del minorista, así como número de teléfono y correo electrónico de ambos. Información general sobre los requisitos de pasaporte y visado, tiempo aproximado para la obtención de visados, e información sobre los trámites sanitarios para el país de destino. Indicación de que el viajero puede poner fin al contrato en cualquier momento antes del inicio del viaje combinado, a cambio del pago de una penalización adecuada o, en su caso, de la penalización tipo aplicada por este concepto por el organizador. Información sobre un seguro facultativo u obligatorio que cubra los gastos de terminación del contrato por el viajero o los gastos de asistencia, incluidos los de repatriación, en caso de accidente, enfermedad o fallecimiento.

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CUADRO Nº 20

CONTRATO DE VIAJE COMBINADO: CONTENIDO Y DOCUMENTOS QUE SE HAN DE ENTREGAR ANTES DEL INICIO DEL VIAJE COMBINADO (ART. 7) Los contratos de viaje combinado estén redactados en un lenguaje claro y comprensible y, si están por escrito, que sean legibles. Obligaciones del rempresario relacionadas con el contrato de viaje combinado

En el momento de la celebración del contrato de viaje combinado o sin demora después de su celebración, el organizador o minorista proporcionará al viajero una copia del contrato o una confirmación del mismo en un soporte duradero (se entiende por tal todo instrumento que permita al viajero o al empresario almacenar la información que se le haya dirigido personalmente, de forma que pueda consultarla en el futuro durante un período acorde con los fines de esa información, y que permita reproducir sin alteraciones la información almacenada). El viajero tendrá derecho a reclamar una copia en papel del contrato de viaje combinado si este se ha celebrado en presencia física simultánea de las partes. En el caso de contratos celebrados fuera del establecimiento, el viajero recibirá una copia en soporte papel del contrato de viaje combinado o de su confirmación, o, si está de acuerdo, en otro soporte duradero. Las necesidades especiales del viajero aceptadas por el organizador.

Contenido del contrato de viaje combinado

Se estipulará en el contrato de viaje combinado o en su confirmación el contenido íntegro de lo acordado, incluida toda la información precontractual, y la información siguiente:

Indicación de que el organizador: es responsable de la correcta ejecución de todos los servicios de viaje incluidos en el contrato y está obligado a prestar asistencia si el viajero se halla en dificultades. El nombre de la entidad garante en caso de insolvencia y sus datos de contacto, incluida su dirección geográfica, y, si ha lugar, el nombre de la autoridad competente designada a tal fin por el Estado miembro de que se trate y sus datos de contacto. El nombre, dirección, número de teléfono, dirección de correo electrónico y, si ha lugar, número de fax del representante local del organizador, de un punto de contacto o de otro servicio que permita al viajero ponerse rápidamente en contacto con el organizador y comunicarse con él eficazmente, pedir asistencia en caso de tener dificultades o presentar una reclamación por cualquier falta de conformidad advertida durante la ejecución del viaje. Indicación de que el viajero debe comunicar toda falta de conformidad advertida durante la ejecución del viaje combinado. En el caso de que viajen menores, no acompañados por un familiar u otro adulto autorizado, basándose en un contrato de viaje combinado que incluya alojamiento, información que permita el contacto directo con el menor o con la persona responsable del menor en el lugar de estancia de este. Información sobre los procedimientos internos de tramitación de reclamaciones disponibles y sobre los mecanismos de resolución alternativa de litigios de conformidad con la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo) y, si ha lugar, sobre la entidad de resolución de litigios que se apliquen al empresario y sobre la plataforma de resolución de litigios en línea a que se refiere el Reglamento (UE) no 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE. Información sobre el derecho del viajero a ceder el contrato a otro viajero. Para viajes combinados contratados con distintos empresarios a través de procesos de reserva en línea conectados

Documentos que se han de entregar antes del inicio del viaje combinado

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El empresario al que se remiten los datos informará al organizador de la celebración del contrato que dé lugar a la elaboración del viaje combinado. El empresario facilitará al organizador la información necesaria para cumplir sus obligaciones de organizador. Tan pronto como el organizador haya sido informado de la elaboración del viaje combinado, el organizador facilitará al viajero en un soporte duradero la información.

Con suficiente antelación al inicio del viaje combinado, el organizador proporcionará al viajero los recibos, vales y billetes necesarios, la información relativa a la hora de salida programada y, si ha lugar, la hora límite de facturación y la hora programada de las escalas, las conexiones de transporte y de la llegada.

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CUADRO Nº 21

MODIFICACIONES DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO ANTES DEL INICIO DEL VIAJE

Cesión del contrato de viaje combinado a otro viajero (art. 9)

Si media preaviso razonable dado al organizador en un soporte duradero (de al menos siete días con respecto al inicio del viaje combinado), el viajero pueda ceder el contrato de viaje combinado a una persona que reúna todas las condiciones aplicables a ese contrato. El cedente y el cesionario responderán solidariamente del pago del saldo del precio, así como de cualquier comisión, recargo u otros costes adicionales derivados de la cesión. El organizador informará al cedente de los costes efectivos de la cesión. Tales costes deberán ser razonables y no superarán los costes efectivamente soportados por el organizador como consecuencia de la cesión del contrato de viaje combinado. El organizador proporcionará al cedente la prueba de las comisiones, recargos u otros costes adicionales derivados de la cesión del contrato de viaje combinado. El precio del transporte de pasajeros derivado del coste del combustible o de otras fuentes de energía. como consecuencia directa de cambios en:

Únicamente podrán practicarse incrementos de precios

Modificación del precio una vez celebrado el contrato de viaje combinado (art. 10)

El nivel de los impuestos o tasas sobre los servicios de viaje incluidos en el contrato, exigidos por terceros que no están directamente involucrados en la ejecución del viaje combinado, incluidas las tasas turísticas, de aterrizaje y de embarque o desembarque en puertos y aeropuertos, o Los tipos de cambio aplicables al viaje combinado.

Y sólo si se reserva expresamente en el contrato esa posibilidad y se indica en él expresamente que el viajero tiene derecho a una reducción del precio. En tal caso, el contrato de viaje combinado indicará el modo en que han de calcularse las revisiones del precio. Con independencia de su cuantía, solo será posible un aumento de precio si el organizador lo notifica al viajero de modo claro y comprensible, lo justifica y le proporciona un cálculo en un soporte duradero, a más tardar veinte días antes del inicio del viaje combinado.

Si el aumento de precio excede del 8 % del precio total del viaje combinado se aplicará lo dispuesto para el caso de alteración de otras cláusulas del contrato. Si el contrato de viaje combinado estipula la posibilidad de aumentar los precios, el viajero tendrá derecho a una reducción del precio correspondiente a toda disminución de los costes, que se produzca en el período comprendido entre la celebración del contrato y el inicio del viaje combinado. En caso de disminución del precio, el organizador tendrá derecho a deducir los gastos administrativos reales del reembolso debido al viajero. Si el viajero lo solicita, el organizador aportará la prueba de estos gastos administrativos.

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CUADRO Nº 22

MODIFICACIONES DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO ANTES DEL INICIO DEL VIAJE

Antes del inicio del viaje combinado, el organizador no podrá modificar unilateralmente las cláusulas del contrato de viaje combinado, con excepción del precio, salvo si:

ALTERACIÓN DE OTRAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO (art. 11)

Si, antes del inicio del viaje combinado, el organizador se ve obligado a modificar sustancialmente alguna de las principales características de los servicios de viaje ( p. ej. disminuye su calidad o valor, cambio de horas de salida o llegada y ello supone al viajero una incomodidad considerable o gastos adicionales ), no puede cumplir con alguno de los requisitos especiales, o propone aumentar el precio del viaje combinado en más del 8 %,

el organizador se ha reservado este derecho en el contrato. el cambio es insignificante. el organizador informa al viajero de forma clara, comprensible y destacada en soporte duradero.

El organizador deberá comunicar sin demora al viajero de forma clara, comprensible y destacada y en un soporte duradero:

el viajero podrá, en un plazo razonable especificado por el organizador:

Las modificaciones propuestas y, cuando proceda, su repercusión en el precio del viaje. Un plazo razonable, en el que el viajero deberá informar al organizador de su decisión. Las consecuencias de que el viajero no responda dentro del plazo indicado, con arreglo al Derecho nacional aplicable. Y, en su caso, el viaje combinado sustitutivo ofrecido y su precio.

aceptar el cambio propuesto o poner fin al contrato sin pagar penalización.

Podrá aceptar un viaje combinado sustitutivo que le ofrezca el organizador, de ser posible de calidad equivalente o superior. Si el viajero que pone fin al contrato de viaje combinado

Cuando las modificaciones del contrato de viaje combinado o el viaje combinado sustitutivo den lugar a un viaje combinado de calidad o coste inferior, el viajero tendrá derecho a una reducción adecuada del precio. En caso de terminación del contrato de viaje combinado y de no aceptación por parte del viajero de un viaje combinado sustitutivo, el organizador reembolsará sin demora indebida todos los pagos realizados por el viajero o en su nombre y, en cualquier caso, en un plazo no superior a catorce días a partir de la terminación del contrato.

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APARTADO III

CUADRO Nº 23

DERECHO DE DESISTIMIENTO ANTES DEL INICIO DEL VIAJE (ART. 12)

En el caso de contratos celebrados fuera del establecimiento, los Estados miembros podrán disponer en su Derecho interno que el viajero disponga de un plazo de catorce días para ejercer su derecho de desistimiento del contrato de viaje combinado, sin necesidad de justificación.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO ANTES DEL INICIO DEL VIAJE (ART. 12)

EL VIAJERO PODRÁ PONER FIN AL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO ANTES DEL INICIO DEL VIAJE

REGLA GENERAL: Podrá exigírsele al viajero que pague al organizador una penalización por terminación que sea adecuada y justificable.

El viajero tendrá derecho al reembolso completo de cualesquiera pagos realizados por el viaje combinado, pero no a una indemnización adicional.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

El contrato del viaje combinado podrá especificar una penalización tipo por terminación que sea razonable, basada en la antelación de la terminación del contrato con respecto al inicio del viaje combinado y en el ahorro de costes y los ingresos esperados por la utilización alternativa de los servicios de viaje. En ausencia de una penalización tipo por terminación, el importe de la penalización por terminación equivaldrá al precio del viaje combinado menos el ahorro de costes y los ingresos derivados de la utilización alternativa de los servicios de viaje. El organizador deberá facilitar al viajero que lo solicite una justificación del importe de la penalización.

Si concurren circunstancias inevitables y extraordinarias en el lugar de destino o en las inmediaciones que afecten de forma significativa a la ejecución del viaje combinado o al transporte de pasajeros al lugar de destino.

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Tales circunstancias pueden ser, por ejemplo, una guerra u otros problemas graves de seguridad como el terrorismo, riesgos importantes para la salud humana como el brote de una enfermedad grave en el lugar de destino, o catástrofes naturales como inundaciones o terremotos, o condiciones meteorológicas que hagan imposible desplazarse con seguridad al lugar de destino según lo convenido en el contrato de viaje combinado.

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CUADRO Nº 24

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO ANTES DEL INICIO DEL VIAJE (ART. 12)

REGLA GENERAL

EL ORGANIZADOR PODRÁ PONER FIN AL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO ANTES DEL INICIO DEL VIAJE

No será responsable de ninguna indemnización adicional, si:

Tendrá que reembolsar al viajero la totalidad de los pagos que este haya realizado, y abonarle una indemnización adicional.

el número de personas inscritas para el viaje combinado es inferior al número mínimo especificado en el contrato y el organizador notifica al viajero la terminación del contrato dentro del plazo fijado en el contrato, pero a más tardar:

veinte días antes del inicio del viaje combinado en el caso de los viajes de más de seis días de duración, siete días antes del inicio del viaje combinado en el caso de los viajes de entre dos y seis días de duración, 48 horas antes del inicio del viaje combinado en el caso de viajes de menos de dos días de duración,

o el organizador se ve en la imposibilidad de ejecutar el contrato por circunstancias inevitables y extraordinarias y notifica su terminación al viajero sin demora indebida antes del inicio del viaje combinado.

Los reembolsos o devoluciones se realizarán al viajero sin demora indebida y, en cualquier caso, en un plazo no superior a 14 días después de la terminación del contrato.

Se entiendo por «circunstancias inevitables y extraordinarias»: una situación fuera del control de la parte que la alega y cuyas consecuencias no habrían podido evitarse incluso si se hubieran adoptado todas las medidas razonables; DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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CUADRO Nº 25

RESPONSABILIDAD POR LA EJECUCIÓN DEL VIAJE COMBINADO (ART. 13)

Será el responsable de la ejecución de los servicios de viaje incluidos en el contrato de viaje combinado, con independencia de que estos servicios van a ser ejecutados por el mismo o por otros prestadores de servicios de viaje. Los Estados miembros podrán mantener o establecer en su Derecho nacional disposiciones que estipulen que también el minorista es responsable de la ejecución del viaje combinado. si resulta imposible, o Si cualquiera de los servicios del viaje no se ejecuta de conformidad con el contrato de viaje combinado, el organizador deberá subsanar la falta de conformidad EL ORGANIZADOR

salvo

si ello entraña un coste desproporcionado, teniendo en cuenta la gravedad de la falta de conformidad y el valor de los servicios del viaje afectados.

Si la falta de conformidad afecta sustancialmente a la ejecución del viaje combinado y el organizador no la ha subsanado en un plazo razonable establecido por el viajero (no será necesario especificar un plazo cuando sea necesaria una solución inmediata -p. ej. en el supuesto de que, debido al retraso de un autobús facilitado por el organizador, el viajero tenga que tomar un taxi para llegar a su vuelo a tiempo). el viajero podrá poner fin al contrato sin pagar ninguna penalización por terminación y solicitar, en su caso, una reducción del precio y/o una indemnización por daños y perjuicios

este tendrá derecho, en su caso, a una reducción del precio y/o a una indemnización por daños y perjuicios, sin poner fin al contrato de viaje.

Si no es posible encontrar fórmulas alternativas o el viajero rechaza las fórmulas alternativas propuestas,

Si el viaje combinado incluye el transporte de pasajeros, el organizador, repatriará además al viajero en un transporte equivalente sin dilaciones indebidas y sin coste adicional para este. Si es imposible garantizar el retorno del viajero según lo convenido en el contrato de viaje combinado debido a circunstancias inevitables y extraordinarias, el organizador asumirá el coste del alojamiento que sea necesario, de ser posible de categoría equivalente, por un período no superior a tres noches por viajero, salvo que la legislación de la Unión sobre derechos de los pasajeros aplicable a los correspondientes medios de transporte para el regreso del viajero establezca períodos más largos. Si es imposible garantizar el retorno del viajero según lo convenido en el contrato debido a circunstancias inevitables y extraordinarias, el organizador asumirá el coste del alojamiento que sea necesario, de ser posible de categoría equivalente, por un período no superior a tres noches por viajero (salvo que la legislación de la Unión sobre derechos de los pasajeros aplicable a los correspondientes medios de transporte para el regreso del viajero establezca períodos más largos).

EL VIAJERO

Informará al organizador sin demora indebida, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, de cualquier falta de conformidad que observe durante la ejecución de un servicio de viaje incluido en el contrato de viaje combinado. El incumplimiento de esta obligación puede ser tenido en cuenta al determinar la reducción del precio o la indemnización por daños y perjuicios adecuada en aquellos casos en que dicha notificación hubiera evitado o reducido los daños y perjuicios.

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CUADRO Nº 26

MEDIDAS PROTECTORAS DEL VIAJERO

A una reducción del precio adecuada por cualquier período durante el cual haya habido falta de conformidad, salvo que el organizador demuestre que ello fue imputable al viajero. El viajero tendrá derecho

REDUCCIÓN DE PRECIO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS (ART. 14)

A recibir sin demora indebida una indemnización adecuada del organizador por cualquier daño o perjuicio que sufra como consecuencia de cualquier falta de conformidad.

EXCEPCIÓN: no tendrá derecho la indemnización si el organizador demuestra que la falta de conformidad:

es imputable al viajero; es imputable a un tercero ajeno a la prestación de los servicios de viaje incluidos en el contrato de viaje combinado y es imprevisible o inevitable, o se debe a circunstancias inevitables y extraordinarias.

El plazo de prescripción para presentar reclamaciones no podrá ser inferior a 2 años.

Para armonizar las disposiciones de la Directiva con los convenios internacionales en materia de servicios de viaje y con la legislación de la Unión sobre los derechos de los pasajeros, el organizador que sea responsable de la no ejecución o de la ejecución incorrecta de los servicios de viaje incluidos en el contrato de viaje combinado debe poder invocar la responsabilidad limitada de los prestadores de servicios establecida en dichos convenios internacionales. Los viajeros podrán presentar reclamaciones al amparo tanto de la presente Directiva como de otros actos legislativos de la Unión o convenios internacionales aplicables, por lo que tendrán la posibilidad de presentar reclamaciones al organizador, al transportista o a cualquier otra parte responsable, o, en su caso, a varias partes. Para evitar indemnizaciones excesivas, las indemnizaciones o reducciones de precios concedidas en virtud de la presente Directiva y las concedidas en virtud de otros actos legislativos de la Unión o convenios internacionales aplicables deben deducirse unas de otras. La responsabilidad del organizador debe entenderse sin perjuicio del derecho a exigir indemnizaciones a terceros, incluidos los prestadores de servicios.

POSIBILIDAD DE PONERSE EN CONTACTO CON EL ORGANIZADOR A TRAVÉS DEL MINORISTA (ART. 15)

OBLIGACIÓN DE PRESTAR ASISTENCIA (ART. 16)

El viajero podrá enviar directamente al minorista a través del cual fue contratado el viaje combinado mensajes, peticiones o quejas en relación con la ejecución del viaje combinado. El minorista los transmitirá sin demora indebida al organizador. El acuse de recibo por el minorista de los mensajes, peticiones o quejas se considerará acuse de recibo por el organizador.

El organizador proporcionará asistencia adecuada y sin demora indebida al viajero en dificultades, en especial por circunstancias inevitables y extraordinarias, mediante:

el suministro de información adecuada sobre los servicios sanitarios, las autoridades locales y la asistencia consular, y la asistencia al viajero para establecer comunicaciones a distancia y la ayuda para encontrar fórmulas de viaje alternativas.

El organizador podrá facturar un recargo razonable por dicha asistencia (que no superará en ningún caso los costes reales en los que haya incurrido) si la dificultad se ha originado intencionadamente o por negligencia del viajero.

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CUADRO Nº 27

PROTECCIÓN FRENTE A LA INSOLVENCIA

Efectividad y alcance de la protección frente a la insolvencia (art. 17)

Los organizadores establecidos en el territorio de un Estado Miembro constituirán una garantía que permita reembolsar todos los pagos realizados por los viajeros o en su nombre en la medida en que los servicios correspondientes no se hayan ejecutado por causa de la insolvencia del organizador.

La garantía será efectiva y cubrirá los costes que sean previsibles de manera razonable. Cubrirá los importes de los pagos realizados por los viajeros o en su nombre en relación con viajes combinados, teniendo en cuenta la duración del período comprendido entre los pagos de la entrada y los pagos finales y la terminación de los viajes combinados, así como el coste estimado de las repatriaciones en caso de insolvencia del organizador. Si el transporte de pasajeros está incluido en el contrato de viaje combinado, los organizadores constituirán asimismo una garantía para la repatriación de los viajeros. Podrá ofrecerse la continuación del viaje combinado. Cuando la ejecución del viaje combinado se vea afectada por la insolvencia del organizador, la garantía se activará gratuitamente para las repatriaciones y, en caso necesario, la financiación del alojamiento previo a la repatriación. Los reembolsos correspondientes a servicios de viaje no ejecutados se efectuarán sin demora indebida previa solicitud del viajero.

Los organizadores que no estén establecidos en un Estado miembro y que vendan u ofrezcan viajes combinados en un Estado miembro, o que por el medio que sea dirijan actividades de ese tipo a un Estado miembro, estarán obligados a constituir la garantía de conformidad con la legislación de ese Estado miembro. La protección frente a la insolvencia del organizador beneficiará a los viajeros sin tener en cuenta su lugar de residencia, el lugar de salida o dónde se ha vendido el viaje combinado, y sin tener en cuenta el Estado miembro en que está situada la entidad garante en caso de insolvencia.

Reconocimiento mutuo de la protección frente a la insolvencia y cooperación administrativa (art. 18)

Requisitos de protección frente a la insolvencia y de información para servicios de viaje vinculados (art. 19) Los empresarios que faciliten servicios de viaje vinculados

Los Estados miembros reconocerán toda protección frente a la insolvencia constituida por un organizador conforme a dichas medidas del Estado miembro de su establecimiento. Los Estados miembros designarán puntos de contacto centrales para facilitar la cooperación administrativa y el control de los organizadores que operan en distintos Estados miembros (con toda la información necesaria sobre sus requisitos nacionales de protección frente a la insolvencia, el listado disponible que indique los organizadores que cumplen con sus obligaciones de protección frente a la insolvencia y la identidad de la entidad o entidades garantes en caso de insolvencia para organizadores establecidos en su territorio); y notificarán los datos de esos puntos de contacto a los demás Estados miembros y a la Comisión.

Constituirán una garantía para el reembolso de todos los pagos que reciban de los viajeros, en la medida en que un servicio de viaje que forme parte de unos servicios de viaje vinculados no se ejecute como consecuencia de la insolvencia del empresario. Si dichos empresarios son la parte responsable del transporte de pasajeros, la garantía cubrirá también la repatriación de los viajeros. Antes de que el viajero quede obligado por cualquier contrato que dé lugar a la elaboración de unos servicios de viaje vinculados, o por cualquier oferta correspondiente, el empresario que facilita servicios de viaje vinculados, incluso si no está establecido en un Estado miembro pero destina, por cualquier medio, tales actividades a un Estado miembro, indicará de forma clara, comprensible y destacada, mediante el formulario normalizado correspondiente (anexo II de la Directiva):

que el viajero no podrá acogerse a ninguno de los derechos que se aplican exclusivamente a los viajes combinados en virtud de la presente Directiva y que cada prestador de servicios será el único responsable de la correcta prestación contractual de su servicio, y que el viajero gozará de la protección frente a la insolvencia contemplada antes.

Si no ha cumplido con los requisitos anteriores, se aplicarán los derechos y obligaciones establecidos en los artículos 9 y 12 y en el capítulo IV, en relación con los servicios de viaje que forman parte de unos servicios de viaje vinculados.

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CUADRO Nº 28

POSICIÓN JURÍDICA DEL MINORISTA

PAPEL DEL MINORISTA COMO INTERMEDIARIO

Según el legislador, "la principal característica de los viajes combinados es la existencia de un empresario que es responsable, en cuanto organizador, de la correcta ejecución del viaje combinado en su conjunto. Solo en aquellos casos en que otro empresario actúe como organizador de un viaje combinado, un empresario, normalmente un agente de viajes que atiende a sus clientes de manera presencial o en línea, debe poder intervenir como mero minorista o intermediario, sin asumir responsabilidad como organizador. La intervención de un empresario como organizador de un determinado viaje combinado debe depender de su participación en la elaboración de ese viaje, y no de la forma en que dicho empresario describa su actividad comercial. A la hora de considerar si un empresario es un organizador o un minorista, ha de resultar indiferente si interviene a efectos de suministro o si se presenta como un agente que actúa en nombre del viajero". Antes de que el viajero quede obligado por cualquier contrato de viaje combinado u oferta correspondiente, el organizador y también el minorista, cuando el viaje combinado se venda a través de este, proporcionarán al viajero la información precontractual establecida en la Directiva. Obligación de información

OBLIGACIONES QUE ASUME EL MINORISTA EN EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO

El organizador y, en su caso, el minorista, comunicarán de forma clara, comprensible y destacada al viajero, antes de la celebración del contrato de viaje combinado, todos los cambios de la información precontractual. 2.Si el organizador, y en su caso el minorista, no cumple con los requisitos de información sobre comisiones, recargos u otros costes adicionales contemplados en el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, letra c), antes de la celebración del contrato de viaje combinado, el viajero no tendrá que soportar dichas comisiones, recargos u otros costes. En el momento de la celebración del contrato de viaje combinado o sin demora después de su celebración, el organizador o minorista proporcionará al viajero una copia del contrato o una confirmación del mismo en un soporte duradero.

Obligaciones específicas del minorista cuando el organizador esté establecido fuera del Espacio Económico Europeo (art. 20)

El minorista establecido en un Estado miembro estará sujeto a las obligaciones impuestas a los organizadores en los capítulos IV y V, salvo que pruebe que el organizador cumple con lo dispuesto en dichos capítulos.

Obligación de actuar como intermediario entre el organizador y el viajero

Posibilidad de ponerse en contacto con el organizador a través del minorista (art. 15): el viajero podrá enviar directamente al minorista a través del cual fue contratado el viaje combinado mensajes, peticiones o quejas en relación con la ejecución del viaje combinado, quien los transmitirá sin demora indebida al organizador

Los Estados miembros pueden establecer en su Derecho nacional disposiciones que estipulen que también el minorista, además del organizador, es responsable de la ejecución del viaje combinado. RESPONSABILIDAD POR LA EJECUCIÓN DEL VIAJE COMBINADO (ART. 13)

Según el legislador comunitario, "la Directiva 90/314/CEE ha dejado a los Estados miembros discrecionalidad para determinar si los minoristas, los organizadores o los minoristas y organizadores conjuntamente responden por la correcta ejecución del viaje combinado. En algunos Estados miembros, esa flexibilidad ha generado ambigüedad respecto de si el empresario responde por la ejecución de los servicios de viaje correspondientes. Por lo tanto, la presente Directiva debe aclarar que los organizadores responden por la ejecución de los servicios de viaje incluidos en el contrato de viaje combinado, a menos que el Derecho nacional establezca que tanto el organizador como el minorista son responsables". En ese caso, las disposiciones del artículo 7 y de los capítulos III, IV y V que sean aplicables al organizador se aplicarán también al minorista.

DERECHO A RESARCIMIENTO (art. 22)

En los casos en que un organizador o un minorista abone una indemnización, conceda una reducción del precio o cumpla las demás obligaciones que le impone la presente Directiva, tendrán derecho a pedir ser resarcido a terceros que hayan contribuido a que se produjera el hecho que dio lugar a la indemnización, a la reducción del precio o a otras obligaciones.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

202

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 13

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN LA NUEVA DIRECTIVA (UE)

APARTADO III

CUADRO Nº 29

CONDICIÓN JURÍDICA DEL MINORISTA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

Según acabamos de confirmar, el legislador comunitario exige que los organizadores respondan en todo caso por la ejecución de los servicios de viaje incluidos en el contrato de viaje combinado. No hace lo mismo respecto del minorista, aunque sí permite que el Derecho nacional establezca que tanto el organizador como el minorista sean responsables. En concreto, dispone que, en la medida en que un empresario actúe como organizador de un viaje combinado, "un empresario, normalmente un agente de viajes que atiende a sus clientes de manera presencial o en línea, debe poder intervenir como mero minorista o intermediario, sin asumir responsabilidad como organizador". Si el legislador español, al trasponer esta normativa comunitaria, abandonase la regla de la solidaridad con base en argumentos similares a los apuntados por los defensores de la responsabilidad mancomunada, y tuviese presente, a efectos de determinación de la responsabilidad frente a tercero, cuál es la "función" que el minorista desarrolla efectivamente en el contrato, habría que diferenciar entre los siguientes supuestos:

Supuesto INTERVENCIÓN DEL DETALLISTA EN LA DISTRIBUCIÓN DEL VIAJE COMBINADO ACTUANDO EN NOMBRE Y POR CUENTA DEL ORGANIZADOR Responsabilidad del detallista

Para incrementar los puntos de distribución de los viajes, los organizadores concluirán contratos de colaboración con diversos detallistas, quienes actuarán por cuenta y en nombre de aquéllos en los contratos que firmen con los clientes que demanden ese producto turístico –supuesto de representación directa–.

Salvo que el legislador español siga posicionándose a favor de la responsabilidad solidaria de organizadores y detallistas, como comisionista, el detallista no debiera responder frente al consumidor por hechos ajenos a su ámbito de gestión del viaje, siempre que: manifieste que contrata en nombre de su comitente y quede constancia de ello por escrito en el propio contrato de viaje combinado – expresándolo en el mismo o en la antefirma–, que identifique a su comitente ante el consumidor, y que pruebe la existencia de representación en el caso de que el organizador (como principal) negase la comisión. Aunque se cumplan las anteriores condiciones, la normativa reguladora de los viajes combinados impone al detallista una serie de obligaciones de cuyo cumplimiento responden tanto él como el organizador. Son obligaciones ex lege impuestas al detallista en protección del contratante más débil, cuya justificación se encontraría en el contacto directo que mantiene con el consumidor al participar en la distribución del viaje.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

203

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 13

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO EN LA NUEVA DIRECTIVA (UE)

APARTADO III

CUADRO Nº 30

CONDICIÓN JURÍDICA DEL MINORISTA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

Cuando resulte de un acto voluntario del detallista, por ejemplo, fruto de un acuerdo con la agencia creadora del viaje que, a diferencia de la primera, no es conocido en ese ámbito territorial, a cambio de una compensación económica mayor que la que correspondería a un mero intermediario. Cuando no pueda probar su condición de comisionista del organizador, habiendo éste negado previamente la existencia de una relación de representación. INTERVENCIÓN DEL DETALLISTA EN LA DISTRIBUCIÓN DEL VIAJE COMBINADO ACTUANDO EN SU PROPIO NOMBRE PERO POR CUENTA DEL ORGANIZADOR

Supuestos

Cuando no manifiesta su condición de comisionista al celebrar el contrato con el consumidor, ni ello se desprende del folleto informativo ni de la documentación entregada, de modo tal que el consumidor desconoce que aquél actuaba en nombre de otra entidad distinta, generándose la apariencia de que contrataba con el organizador del viaje. Cuando no se pueda identificar claramente quién es el organizador del viaje, o cuando, por el modo de proceder del detallista, se genere la apariencia de que resulta corresponsable de la coordinación y ejecución del viaje o de las excursiones facultativas.

Responsabilidad del detallista

Deberá responder, como parte contratante, del correcto cumplimiento del contrato, como si fuese realmente el organizador.

Cuando adquiere el viaje del organizador para ofrecerlo directamente a sus clientes como si de un producto propio se tratase, presentándose como organizador del mismo. INTERVENCIÓN DEL DETALLISTA ACTUANDO EN SU PROPIO NOMBRE Y POR SU PROPIA CUENTA, CONVIRTIÉNDOSE EN CONTRAPARTE DEL CONSUMIDOR

Supuestos

Responsabilidad del detallista

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Cuando interviene, junto con el organizador, en la configuración del viaje, como resultado de un acuerdo previo entre ambos, o fruto de una situación sobrevenida por atender peticiones especiales del consumidor sin consultar con el organizador o por ofertar ciertos servicios o calidades que no se contienen en el programa del organizador.

Estas actuaciones se encuadran en la función productora de las agencias, por lo que el detallista que participe en la organización del viaje habrá de responder también por ello, dado que ahora tal actividad entra dentro de su ámbito concreto de gestión del viaje combinado 204

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA YY MATERIAL MATERIAL COMPLEMENTARIO COMPLEMENTARIO

1. BIBLIOGRAFÍA

implicaciones tributarias (coord. Yzquierdo Tolsada/Almudí Cid/Martínez Lago), 5, 419-532.

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DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

205

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

consumidores y usuarios: doctrina, normativa, jurisprudencia, formularios (dir. León Arce), 1, 888-974.

3. ENLACES DE INTERÉS • Comunidad de Madrid: viajes combinados (http://www.madrid.org/cs/Satellite? c=FRAME_Contenido_FA&childpagename=PortalConsumidor%2FFRAME_Conteni do_FA%2FPTCS_contenidoGenerico&cid=1343066039364&p=1343064183192&pa gename=PTCS_wrapper).

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• Consejo de la Unión Europea: viajes combinados (http://www.consilium.europa.eu/ es/policies/package-travel/).

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DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14

CONTRATOS RELATIVOS A LOS SERVICIOS DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO Y DE RESTAURACIÓN

I.

INTRODUCCIÓN

II.

CONTRATOS RELATIVOS AL SERVICIO TURÍSTICO DE ALOJAMIENTO 1.

Contratos de reserva de plaza de alojamiento. A) Contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de cupo o contingente. B) Contrato de reserva individual de plaza de alojamiento.

III.

IV.

2.

Contrato de hospedaje o alojamiento turístico. El alojamiento turístico privado.

3.

Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico.

4.

Contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración.

5.

Contrato de reventa.

6.

Contrato de intercambio.

CONTRATOS RELATIVOS AL SERVICIO DE RESTAURACIÓN. 1.

Contrato de hostelería o restauración.

2.

Contrato de catering.

3.

Contrato de banqueting.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

I. CONTRATOS RELATIVOS AL SERVICIO TURÍSTICO DE ALOJAMIENTO (v.

prestarle otros servicios, a cambio de una contraprestación en dinero (cuadro

cuadros nº 1 a 11)

nº 10). Es un contrato consensual, bilateral y de carácter mercantil.

En este apartado se analizan, en primer lugar, los contratos de reserva de

Se dedica un apartado específico al reciente fenómeno del alojamiento

plaza de alojamiento en sus dos variantes: el contrato de reserva de plazas de

turístico privado (cuadro nº 11). El incremento de este fenómeno se ha

alojamiento en régimen de cupo o contingente (cuadros nº 1 a 7) y el contrato

producido gracias al uso de plataformas online P2P. Esto ha originado

de reserva individual de plaza de alojamiento (cuadro nº 8).

situaciones de intrusismo y competencia desleal, así como una actividad opaca a las obligaciones fiscales del resto de los establecimientos turísticos.

El primero es aquel celebrado por una agencia de viajes (actuando en su

Tal práctica no responde a las exigencias de calidad de los destinos turísticos

propio nombre y por su cuenta propia), y un empresario de alojamiento

y de protección de los legítimos derechos de los usuarios turísticos. Para

turístico, en virtud del cual éste pone a disposición de aquélla, durante un

evitarlo, la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento

determinado periodo de tiempo (normalmente una temporada turística), un

del mercado del alquiler de viviendas ha introducido modificaciones en la LAU

número concreto de plazas o unidades de alojamiento (denominado

de 1994, excluyéndolo de su ámbito de aplicación, debiendo regularse esta

contingente o cupo), con los servicios correspondientes, para su ocupación de

materia por la normativa sectorial específica (la legislación autonómica) o, en

forma sucesiva por los clientes de la agencia, según la distribución, precios y

su defecto, por el régimen previsto para los arrendamientos de temporada

condiciones pactadas. En cambio, el contrato de reserva individual de plazas

(como arrendamiento para uso distinto de la vivienda).

de alojamiento es aquel contrato celebrado por un empresario de alojamiento turístico y un consumidor o usuario, directamente o gracias a la

Por último, se examinan una serie de contratos relativos al alojamiento

intermediación de una agencia de viajes, por el que el primero se obliga a

turístico contemplados en la Ley 4/2012, de 6 de julio: los contratos de

poner a disposición de aquél una o varias plazas de alojamiento turístico

aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de

durante un determinado período de tiempo, con los servicios

productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio

correspondientes, según los precios y condiciones pactadas. Su objeto es la

(cuadro nº 11).

futura celebración de un contrato de hospedaje o alojamiento entre ambas II. III. CONTRATOS RELATIVOS AL SERVICIO DE RESTAURACIÓN (v.

partes.

cuadro nº 12)

Posteriormente, se aborda el régimen legal del contrato de hospedaje o alojamiento turístico, en cuya virtud el titular de un establecimiento de

En este apartado se analizan los principales contratos relativos al servicio de

alojamiento se obliga frente a su cliente a cederle el uso de uno o varias

restauración: el contrato de hostelería o restauración, de catering y de

habitaciones o dependencias, así como a la custodia de su equipaje, y a

banqueting.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14

CONTRATOS RELATIVOS AL SERVICIO TURÍSTICO DE ALOJAMIENTO

APARTADO II

El contrato de reserva de plazas de alojamiento, sea cual sea su tipología, tiene por objeto la celebración de un contrato de hospedaje o alojamiento.

CONTRATOS DE RESERVA DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO

Directamente con el empresario de alojamiento

Empresario de alojamiento turístico Partes contratantes

T I P O L O G I A

CONTRATO DE RESERVA INDIVIDUAL O DE GRUPO DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO

CONTRATO DE RESERVA DE UN CUPO DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO

Modalidades

Persona que demanda una plaza de alojamiento (reserva individual) o un conjunto de plazas (reserva de grupo)

Puede realizar la contratación

El contrato resultante será un contrato de consumo de mediación. Recurriendo a una Agencia de viajes que desarrollará su función de intermediación y actuará por cuenta ajena y en nombre ajeno

La AV emitirá un bono reserva (recibiendo como pago por su actuación los honorarios por su gestión) o un bono depósito (si el cliente pagase anticipadamente el precio de la futura prestación de alojamiento y, en su caso, las prestaciones complementarias, pudiendo descontar la AV sus honorarios por la gestión realizada).

Contrato resultante: un contrato de opción, unilateral (pues sólo queda obligado el concedente a mantener su oferta durante un período de tiempo, y el optante tiene el derecho de aceptarla o dejarla caducar), por virtud del cual una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante [STS 18-10-1993).

Con compromiso de ocupación efectiva por parte de quien demanda la plaza

Contrato resultante: contrato bilateral, que genera obligaciones para ambas partes; de ahí que el demandante de la plaza de alojamiento esté obligado a indemnizar a la empresa de alojamiento en caso de no ocupar la plaza.

Fin perseguido: potenciar la ocupación de las plazas ampliando sus puntos de venta, con reducción de los costes de publicidad. Si el contrato incluye una obligación de garantía por parte de la agencia, además obtendrá un compromiso de ocupación efectiva.

Persona que demanda la plaza de alojamiento: una agencia de viajes (que desarrolla una función de producción, y actuará por cuenta propia y en nombre propio)

Contrato resultante: contrato de reserva de plazas en régimen de cupo o contingente (contrato turístico interempresarial) DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

El contrato resultante será un contrato de consumo directo.

Sin compromiso de ocupación efectiva por parte de quien demanda la plaza (p. ej. el empresario reserva la plaza hasta una hora determinada, pudiendo ofrecerla a un tercero pasado el plazo para el ejercicio del derecho de opción)

Empresario de alojamiento turístico Partes contratantes

CUADRO Nº 1

Tipos de bonos a emitir por la AV (esta los entregará al cliente, que es el tercero beneficiario, no es parte en el contrato)

Fin perseguido: lograr un número de plazas de alojamiento a un precio inferior al de mercado para su comercialización como prestación integrada en un viaje combinado que pretende organizar la agencia o como prestación independiente.

Bono de paquete turístico

El cliente abona anticipadamente la cantidad correspondiente a la futura prestación de alojamiento y prestaciones complementarias.

Bono todo incluido (full credit)

La agencia asumirá el pago de todos los servicios que preste el empresario de alojamiento al cliente.

209

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LECCIÓN 14 APARTADO II

CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO EN RÉGIMEN DE CONTINGENTE

CUADRO Nº 2

Es aquel contrato celebrado por una agencia de viajes (actuando en su propio nombre y por su cuenta propia), y un empresario de alojamiento turístico, en virtud del cual éste pone a disposición de aquélla, durante un determinado periodo de tiempo (normalmente una temporada turística), un número concreto de plazas o unidades de alojamiento (denominado contingente o cupo), con los servicios correspondientes, para su ocupación de forma sucesiva por los clientes de la agencia, según la distribución, precios y condiciones pactadas.

ES UN CONTRATO CONSENSUAL Y NO FORMAL (aunque suele pactarse por escrito)

ES UN CONTRATO MERCANTIL. Pertenece a la categoría de los contratos turísticos interempresariales

ES UN CONTRATO ATÍPICO, puesto que carece de regulación legal

ES UN CONTRATO QUE SE CELEBRA CON EL FIN ÚLTIMO DE OFRECER POSTERIORMENTE AL CONSUMIDOR UN SERVICIO TURÍSTICO DE ALOJAMIENTO

ESTE CONTRATO SERÁ EL INSTRUMENTO UTILIZADO POR LA AGENCIA...

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

ES UN CONTRATO BILATERAL O SINALAGMÁTICO, dado que genera obligaciones para ambas partes.

Las partes contratantes son dos empresarios turísticos, que actúan en el marco de su actividad empresarial.

El Reglamento de Agencias de viaje de 1974, aprobado por Orden de 9 de agosto de 1974, regulaba esta figura contractual. Su derogación le convierte en contrato atípico. Habrá que estar, por tanto, a lo dispuesto por las partes en el contrato, y a las normas generales sobre contratación, con las especialidades derivadas de su naturaleza mercantil, y a la normativa específica de contratos próximos (el contrato de opción).

La agencia de viajes consigue, gracias al mismo, disponer de unas plazas de alojamiento, para celebrar posteriormente sobre ellas contratos de alojamiento u hospedaje con terceros. El consumidor que disfrutará de tal servicio de alojamiento no es parte en el contrato de reserva de plazas en régimen de cupo o contingente, sino un tercero beneficiario del mismo. Cuando la agencia de viajes celebra un contrato de reserva de plazas de alojamiento no actúa por cuenta y en nombre del consumidor que ocupará la plaza de alojamiento, sino que actúa por cuenta y en nombre propios. Este rasgo diferencia a este contrato del de reserva individual de plaza de alojamiento, en el que es el consumidor quien insta a la agencia de viajes a que realice esa reserva, contactando ésta con el establecimiento de alojamiento en nombre y por cuenta de su cliente. 1º Para crear un viaje combinado o una excursión de un día, incluyendo como una de las prestaciones del mismo el servicio turístico de alojamiento. El consumidor disfrutará de ese servicio en calidad de parte del contrato de viaje combinado que celebre con la agencia, y ésta responderá frente a aquél en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del servicio como organizadora de tal viaje. 2º Para comercializar posteriormente esas plazas como servicio suelto de alojamiento. La agencia celebrará el contrato de alojamiento con el consumidor, comprometiéndose frente a éste a facilitarle tal servicio. Actúa, por lo tanto, en su propio nombre (lo que la convierte en responsable frente a aquél en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato); y, según la práctica habitual, actúa por su propia cuenta. No obstante, no podemos descartar que las partes lleguen a acuerdo de distinta naturaleza, y que la agencia actúe como comisionista del empresario de alojamiento, aunque celebrando el contrato de alojamiento en nombre propio (un supuesto de representación indirecta). 210

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14

CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO EN RÉGIMEN DE CONTINGENTE

APARTADO II

CONTENIDO MÍNIMO DEL CONTRATO

El derogado Reglamento de Agencias de Viajes de 1974 exigía que el contrato constase por escrito y tuviese un contenido mínimo, consistente en:

CUADRO Nº3

Identificación de las partes contratantes; período de reserva con detalle de los servicios y su distribución; precios según las tarifas (alta, media y baja) dentro del período de reserva; condiciones especiales y gratuidades que se pacten; las condiciones financieras, liquidaciones, plazos, pagos, posibles garantías por ambas partes e indemnizaciones acordadas en caso de incumplimiento; información sobre evolución de las ventas; último plazo para la confirmación de la ejecución del contrato; plazo de confirmación antes de la llegada de cada grupo (con especificación del número definitivo de viajeros, distribución de habitaciones y, en su caso, indemnizaciones, si no llegasen a los contratados); indemnizaciones por no ejecución o ejecución imperfecta de los servicios por parte de la empresa hotelera; indemnizaciones para toda clase de anulaciones; y forma y modalidades de pago.

Numero, tipos y distribución de las habitaciones

Aparecerán especificadas las características de las unidades de alojamiento (si son dobles, individuales, estudios, apartamentos).

Servicios a prestar, en su caso, por parte del hotel

El servicio de restauración (desayuno, media pensión, pensión completa),etc. En función de la temporada alta, media y baja.

CLÁUSULAS CONTRACTUALES QUE FORMAN PARTE DEL CONTENIDO COMÚN DE ESTOS CONTRATOS

Precios

Reducciones del precio (respecto de menores de edad o tercera persona compartiendo habitación) y suplementos correspondientes (desayunos, media pensión, etc), junto con las posibles gratuidades (cunas gratis, segundo niño gratis, etc). Cláusulas de actualización de precios que deban aplicarse.

Facturación y forma de pago Condiciones de ejercicio del acto de disposición de la agencia, con especial mención al plazo máximo (plazo de "release") Régimen indemnizatorio en caso de eventuales anulaciones y no comparecencias ("no shows"). Puede incluirse un pacto de reserva de plazas "en garantía", también conocido como "de facturación garantizada" (SAP Madrid 23-5-2013; SAP Baleares 13-9-2013). Otras cláusulas

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Tales como derechos de exclusiva a favor de la agencia de viajes o de la empresa de alojamiento en esa zona turística, información de ventas, reducciones de cupo, fuero judicial y ley aplicable, etc. 211

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14

CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO EN RÉGIMEN DE CONTINGENTE

APARTADO II

CUADRO Nº4

PRIMERA FASE DEL CONTRATO: FASE DE COMPROMISO DE RESERVA

POSICIÓN JURÍDICA DEL EMPRESARIO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO

Estará obligado a poner a disposición de la agencia el contingente de plazas contratadas en los términos y condiciones pactados.

Esto implica que el empresario de alojamiento no podrá disponer durante el período de reserva de tales plazas a favor de terceros (no podrá aceptar reservas sobre las mismas de particulares o de otras agencias, no podrá ofertarlas directamente o a través de agencia).

Estará obligado a mantener el establecimiento de alojamiento durante la vigencia del contrato con la categoría y condiciones que tuviera en el momento de celebración del contrato, así como a avisar a la agencia de cualquier cambio en su interior o exterior.

Esta obligación se comprende debido a que la agencia de viajes es la responsable del contenido de la publicidad que emita ofertando dicho alojamiento, por lo que podría incurrir en un supuesto de publicidad ilícita si durante la temporada turística el establecimiento no ofreciera alguna de las condiciones indicadas en el folleto.

Puede incluirse en el contrato un pacto de exclusividad a favor de la agencia de viajes, asumiendo el empresario de alojamiento la obligación de abstenerse de suscribir contratos similares con otras agencias que puedan poner plazas a la venta en ese mismo mercado.

Puede llegar a comprometerse a no aplicar a otras agencias o particulares precios inferiores a los pactados.

Puede comprometerse, durante la vigencia del contrato, a conceder al empresario de alojamiento, en función de la ocupación efectiva durante un período de tiempo, la facultad de reducir el cupo puesto a disposición de la agencia, generalmente con un determinado plazo de preaviso. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

212

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14

CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO EN RÉGIMEN DE CONTINGENTE

APARTADO II

CUADRO Nº 5

PRIMERA FASE DEL CONTRATO: FASE DE COMPROMISO DE RESERVA

Es una obligación de actividad (de medios) y no de resultado. La agencia se compromete a intentar de buena fe la comercialización de las plazas de alojamiento pero no se obliga a ocupar todas las plazas reservadas, por lo que no tendrá que indemnizar al empresario de alojamiento por las plazas no confirmadas. Estará obligada a comercializar el contingente de plazas puesto a su disposición, en los términos y condiciones pactados, y, en todo caso, utilizando los medios razonables y suficientes conforme al proceder de un diligente empresario del sector

Habrá de considerarse cumplida por la simple actuación diligente de la agencia en la consecución de ese fin. Para ello, la agencia suele emitir publicidad ofertando las plazas reservadas. Excepción: pueden pactar en el contrato que la agencia de viajes asuma una obligación de garantía. En este caso, su obligación sí será de resultado, por lo que estará obligada a abonar el precio de todas las plazas reservadas aunque no las ocupe finalmente.

POSICIÓN JURÍDICA DE LA AGENCIA DE VIAJES

Estará obligada a proporcionar información sobre el estado y la evolución de las ventas al empresario de alojamiento, en los términos y condiciones pactadas, y, en todo caso, a petición del mismo.

Esa información es puramente orientativa y de la misma no deriva ninguna obligación para la AV (a diferencia de lo que sucede con el ejercicio de la facultad de disposición que se materializa con la remisión de la lista de ocupación ("rooming list").

Esta facultad de disposición debe ejercerse dentro del plazo de tiempo pactado en el contrato (período de "release"), en las condiciones pactadas (en un único acto para toda la temporada turística o en períodos inferiores). Le corresponde una facultad de disposición sobre las plazas reservadas durante el plazo pactado

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Las peticiones de plazas de la agencia que excedan del número de reservas o que se formulen fuera del período de "release", quedan al margen del contrato de cupo (sin perjuicio de ser cubiertas por otros contratos singulares y específicos). Los actos de disposición realizados pasados esa fecha no tienen que ser aceptados obligatoriamente por el empresario de alojamiento y, de admitirlos, tampoco tiene que ser bajo las condiciones pactadas en el contrato. 213

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14

CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO EN RÉGIMEN DE CONTINGENTE

APARTADO II

CUADRO Nº 6

SEGUNDA FASE: FASE DE DISPOSICIÓN DE TODAS O DE ALGUNAS DE LAS PLAZAS RESERVADAS

Esta fase se inicia cuando la agencia de viajes hace un acto de disposición de un cierto número de plazas de alojamiento reservadas, que podrá ser igual al número total de las plazas reservadas o inferior -sin que en este último caso se generen consecuencias económicas desfavorables para la AV, salvo que se haya comprometido al pago de todas ellas (pacto de garantía)-. La agencia está obligada a comunicar con la antelación prevista el número de plazas confirmadas, identificando a los clientes que ocuparán dichas plazas. Estará obligada a ocupar las plazas puestas a su disposición y confirmadas, en los términos y condiciones pactados.

POSICIÓN JURÍDICA DE LA AGENCIA DE VIAJES

En el contrato se ha podido pactar que la agencia puede modificar el nombre del cliente una vez confirmada la plaza. De no ser posible el cambio del titular que ocupará la plaza, la agencia tendría que abonar su precio y no podría enviar a otro cliente en su lugar. Tal obligación deriva de la eficacia vinculante de la remisión de la lista de las plazas ocupadas ("rooming list").

Estará obligada a pagar el precio correspondiente a las plazas efectivamente ocupadas, así como el correspondiente a las plazas confirmadas y no ocupadas.

Estará obligada, en caso de contratación en garantía, al pago de la cantidad pactada y, en su defecto, al pago de la indemnización correspondiente, en caso de falta de ocupación de las plazas comprendidas en el cupo garantizado.

POSICIÓN JURÍDICA DEL EMPRESARIO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO

Obligación de prestar el servicio de alojamiento y los servicios complementarios respecto de las plazas puestas a disposición y cuya ocupación haya sido confirmada por el titular de la agencia.

Tiene derecho, pasado el plazo de disposición, a ofrecer y prestar el servicio de alojamiento sobre las plazas no confirmadas en esa lista a otros clientes que no sean de la agencia de viajes.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Remitida en tiempo y forma la relación de clientes que ocuparán las plazas de alojamiento, se entiende que existe confirmación de ocupación de las plazas, por lo que el empresario de alojamiento queda obligado a realizar la prestación prometida en las condiciones pactadas a favor de los cliente de la agencia.

Si el empresario de alojamiento no recibe la lista de plazas ocupadas con el plazo pactado, queda libre para disponer de las plazas a su conveniencia. Excepción: no dispondrá de tal derecho cuando nos encontremos con un contrato con facturación garantizada, ya que, al comprometerse la agencia a pagar el precio de todas las habitaciones reservadas (y no sólo de las confirmadas), ha de tener la posibilidad de disponer libremente de ellas hasta la finalización del plazo pactado para su ocupación. 214

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14

CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO EN RÉGIMEN DE CONTINGENTE

APARTADO II

CUADRO Nº 7

EJECUCIÓN DEL CONTRATO: SUPUESTOS CONFLICTIVOS

PRIMER SUPUESTO

El empresario de alojamiento no presta el servicio de alojamiento para el número de plazas efectivamente confirmadas, debido a una sobrecontratación (overbooking) que le resulta imputable (cuando reserva una misma plaza de alojamiento a varias particulares o agencias).

SEGUNDO SUPUESTO

La agencia de viajes no ocupa la plaza confirmada debido a la cancelación del viaje por el cliente o a que éste no se presenta en el establecimiento de alojamiento en la fecha convenida

TERCER SUPUESTO

En un contrato con facturación garantizada, el empresario de alojamiento ocupa las plazas reservadas a la agencia de viajes, aprovechando que ésta no ha confirmado su ocupación al finalizar el plazo de preaviso

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Al ser un incumplimiento del contrato imputable al empresario de alojamiento, habrá de responder por incumplimiento, indemnizando por los daños y perjuicios causados. Para hacer frente a esa situación de sobrecontratación, es habitual incluir una cláusula en el contrato por la que permite al empresario de alojamiento el cumplimiento alternativo de la obligación, proporcionando al cliente de la agencia un alojamiento similar, cuya categoría, características y régimen no podrán ser nunca inferiores a las suyas propias (en su caso iguales o superiores), siendo a cargo del empresario de alojamiento cualquier diferencia de precio que pudiera resultar, y las indemnizaciones que la falta de servicio contratado pueda conllevar para la agencia.

Una vez remitida la lista de ocupación, el contrato de alojamiento u hospedaje sobre esas plazas queda formalizado, por lo que si no son finalmente ocupadas, la agencia incurrirá en un incumplimiento de contrato, debiendo indemnizar los daños y perjuicios causados al empresario de alojamiento.

En este caso habrá que estar a lo dispuesto en la cláusula contractual que regule tal situación y, en su defecto, el empresario de alojamiento tendrá derecho a recibir la indemnización correspondiente a la ganancia que se habría producido de cumplirse regularmente el contrato. Pesa sobre la agencia de viajes la carga de probar que no ha habido perjuicio por haberse ocupado las plazas de alojamiento por terceras personas (art. 1214 CC).

Salvo que se pacte otra cosa en el contrato, el empresario de alojamiento no podrá ofrecer ni reservar las plazas "garantizadas" a la agencia, ya que ésta ha de poder disponer libremente de ellas hasta la finalización del plazo pactado para su ocupación. Si lo hiciera, el empresario de alojamiento habrá incumplido el contrato. Y, puesto que recibe el precio abonado por el tercero por la ocupación de la plaza, la agencia no tendrá que hacer efectiva la indemnización pactada si consigue probar la ocupación efectiva por el tercero (STS 3-12-1992). 215

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14

CONTRATO DE RESERVA INDIVIDUAL DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO

APARTADO II

Es aquel contrato celebrado por un empresario de alojamiento turístico y un consumidor o usuario, directamente o gracias a la intermediación de una agencia de viajes, por el que el primero se obliga a poner a disposición de aquél una o varias plazas de alojamiento turístico durante un determinado período de tiempo, con los servicios correspondientes, según los precios y condiciones pactadas. Su objeto es la futura celebración de un contrato de hospedaje o alojamiento entre ambas partes.

CONTRATO DE RESERVA INDIVIDUAL DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO

OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO

OBLIGACIONES DEL USUARIO DEL SERVICIO DE ALOJAMIENTO

Tener a disposición del usuario la plaza reservada sin poder ofertarla a otros sujetos (en caso contrario incurriría en sobrecontratación) Confirmar la reserva de plaza a favor del consumidor, así como la recepción del anticipo correspondiente.

El empresario de alojamiento podrá exigir a quien efectúe la reserva de plaza un anticipo en concepto de señal, que se entenderá a cuenta del importe resultante de los servicios que se presten, pudiéndose anular la reserva si el anticipo no es realizado

La cuantía del anticipo será la que disponga en la normativa autonómica que resulte de aplicación. Por regla general, para los establecimientos hoteleros, no sobrepasará el 25% del precio del servicio reservado (Cataluña, Comunidad Valenciana), aunque a veces se fija en el 30% (La Rioja) o en el 40% (Aragón).

La anulación de la reserva con anterioridad a la fecha fijada para la ocupación, excepto en los supuestos de fuerza mayor, podrá ocasionar la pérdida de la cantidad entregada a cuenta, total o parcialmente, según la antelación con que se realice.

P. ej. en Extremadura, la indemnización será, como máximo, del 50 % del anticipo si la anulación se produce entre el 7º y 4º día de antelación, y del 100 % con 3 días. En la Comunidad Valenciana, la empresa tendrá derecho a los gastos de gestión, y a una indemnización del 10% cuando se efectúe con más de 30 días; el 50%, con más de 7; y el 100%, con 7 o menos días.

Presentarse en la fecha acordada en el establecimiento para la ocupación de la plaza

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE RESERVA INDIVIDUAL DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO POR INTERMEDIACIÓN DE UNA AGENCIA DE VIAJES

CUADRO Nº8

Si se confirmase la reserva sin exigir señal, sólo habrá que mantenerla hasta las 20 horas del primer día de estancia, salvo pacto en contrario (hasta las 18 horas en Galicia o Extremadura). Si se confirmase para más de un día y se hubiese abonado la señal, debe mantenerse durante el número de días que cubra la señal, salvo pacto en contrario (excepción, La Rioja, donde se pierde si no llega el cliente antes de las 18 horas o avisa de su retraso).

El contrato de reserva individual de plaza de alojamiento se puede llegar a celebrar gracias a la labor desarrollada por una agencia de viajes, que pondrá en contacto a ambos contratantes, a cambio de un precio, en ejercicio de su función de intermediación. La AV puede limitarse a realizar un mero acercamiento entre las partes o puede actuar como representante de una de ellas. Los contratos de intermediación de servicios turísticos se regirán por las normas generales existentes en materia de representación. Obligaciones de la agencia intermediaria Derechos y obligaciones del cliente

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Entregar al cliente los documentos relativos al servicio contratado y una factura con indicación de la suma pagada. En caso de incumplimiento de dicha obligación, la agencia será responsable de todo perjuicio resultante del mismo. No responderá por el incumplimiento, total o parcial, del tercero que debiera haber prestado el servicio. El cliente asume la obligación de pago del precio del servicio contratado. Responde por el perjuicio causado por su culpa a la agencia intermediaria o a las personas por las que esta responda como resultado del incumplimiento de sus obligaciones. 216

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14

CONTRATO DE HOSPEDAJE O ALOJAMIENTO TURÍSTICO

APARTADO II

CONTRATO DE HOSPEDAJE O ALOJAMIENTO TURÍSTICO

CUADRO Nº 9

Por el contrato de alojamiento, el titular de un establecimiento de alojamiento se obliga frente a su cliente a cederle el uso de uno o varias habitaciones o dependencias, así como a la custodia de su equipaje, y a prestarle otros servicios, a cambio de una contraprestación en dinero. Es un contrato consensual, bilateral y de carácter mercantil. La Ley regula algunos aspectos de su régimen jurídico (arts. 1783, 1784 y 1922.5 Cc), pero carece de una regulación completa. Su disciplina jurídica se integrará por las normas generales sobre contratación y por las correspondientes a los contratos con los que guarda estrecha relación (depósito, compraventa o arrendamiento).

Estará obligado a prestar los servicios de alojamiento, proporcionando y manteniendo al cliente en el uso y disfrute pacífico de la habitación contratada durante el tiempo pactado. El acceso a las dependencias complementarias se realizará en los términos pactados, entendiéndose libre y gratuito salvo que se haya comunicado su precio con anterioridad a la celebración del contrato. Estará obligado a proporcionar servicios complementarios y adicionales en los términos pactados, y normalmente con remuneración independiente. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR DEL ESTABLECIMIENTO DE ALOJAMIENTO

Como consecuencia de su obligación de custodia, el titular del establecimiento de alojamiento responderá de los efectos introducidos por los viajeros en su establecimiento con su conocimiento.

Según el artículo 1783 Cc, existirá tal responsabilidad si se hubiesen introducido con conocimiento del titular del establecimiento o de sus dependientes, y que los viajeros por su parte observen las prevenciones que dichos posaderos o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre cuidado y vigilancia de los efectos". Según el artículo 1784 Cc, dicha responsabilidad comprende los daños hechos en los efectos de los viajeros, tanto por los dependientes del titular del establecimiento, como por los extraños; pero no los que provengan de robo a mano armada, o sean ocasionados por otro suceso de fuerza mayor.

Los créditos del titular del establecimiento de alojamiento derivados del contrato de hospedaje tendrán carácter privilegiado respecto de los bienes muebles propiedad del deudor introducidos en el establecimiento de alojamiento y en cualquiera de sus dependencias (art. 1922.5 Cc).

El cliente estará obligado a pagar el precio de la habitación, y, en su caso, los eventuales servicios complementarios contratados. OBLIGACIONES DEL CONSUMIDOR O USUARIO

Estará obligado a respetar las normas de seguridad e higiene de los establecimientos hoteleros. Cuando el cliente abandone el establecimiento antes de la fecha para la cual tenía la reserva, el titular del establecimiento podrá exigir un determinado porcentaje del precio total de los servicios que queden por utilizar, salvo pacto en contrario.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14

EL ALOJAMIENTO TURÍSTICO PRIVADO

APARTADO II

CUADRO Nº 10

EL ALOJAMIENTO TURÍSTICO PRESTADO POR EMPRESA TURÍSTICA Y EL ALOJAMIENTO TURÍSTICO PRIVADO

Junto a la actividad de alojamiento turístico prestada por los empresarios “que se dedican, de manera profesional y habitual, a proporcionar hospedaje o residencia, mediante precio, a las personas que lo demanden, con o sin prestación de otros servicios complementarios”, hemos de referirnos a un fenómeno de reciente aparición y crecimiento exponencial: el alojamiento turístico privado.

PROBLEMÁTICA DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO PRIVADO

Determinadas CC.AA. ya han regulado esta cesión como “VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO” o "VIVIENDAS VACACIONALES"

El incremento del alojamiento turístico privado se ha producido gracias al uso de plataformas online P2P -Airbnb, Homeaway o Windu-. Esto ha originado situaciones de intrusismo y competencia desleal, así como una actividad opaca a las obligaciones fiscales del resto de los establecimientos turísticos, Tal práctica no responde a las exigencias de calidad de los destinos turísticos y de protección de los legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos. Para evitarlo, la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas ha introducido modificaciones en la LAU de 1994, excluyendo de su ámbito de aplicación “la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa”, debiendo regularse esta materia por la normativa sectorial específica (la legislación autonómica) o, en su defecto, por el régimen previsto para los arrendamientos de temporada (como arrendamiento para uso distinto de la vivienda). Decreto 113/2015, de 22 mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de Canarias; Decreto 80/2015, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas de uso turístico en Aragón; Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la C. de Madrid; Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico en Cataluña; Ley 7/2011, de 27 octubre, de Turismo de Galicia; Decreto 92/2009, de 3 de julio, por el que aprueba el reglamento regulador de las viviendas turísticas denominadas apartamentos, villas, chalés, bungalows y similares, y de las empresas gestoras, personas jurídicas o físicas, dedicadas a la cesión de su uso y disfrute, en la C. Valenciana.

Regulación de las viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid (modelo de regulación de esta materia)

Las viviendas de uso turístico son aquellos pisos, apartamentos o casas que, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad, por su propietario a terceros, con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio. La prestación del servicio de alojamiento se ejercerá bajo el principio de unidad de explotación, mediante precio, de forma profesional y habitual (durante un período mínimo de tres meses continuados durante el año natural). Deberán cumplir las normas sectoriales aplicables a la materia, con especial mención de las normas de seguridad, urbanismo, accesibilidad, sanidad y medio ambiente. No podrán contratarse por un período inferior a cinco días, no podrán utilizarse como residencia permanente, ni con finalidad distinta del uso turístico. Los titulares de tales viviendas presentarán una declaración responsable de inicio de actividad. Se inscribirá en el Registro de Empresas Turísticas, s debiendo constar en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro. En la puerta de entrada se exhibirá la placa distintiva. Las viviendas tendrán, como mínimo, un número determinado de estancias. Se contratarán amuebladas, equipadas y en condiciones de uso inmediato, con conexión a medios telemáticos (Internet Wifi). Habrá un número de teléfono de atención permanente. No podrán cederse por habitaciones. Se clasificarán en una única categoría. Los precios de los distintos servicios se expondrán en lugar visible a la entrada de cada vivienda, e incluirán los suministros de agua, energía, climatización, uso de ropa de cama y baño y limpieza de habitaciones. "Canales de oferta turística" serían, según la legislación de Aragón, "las agencias de viajes; centrales de reserva; otras empresas de mediación y organización de servicios turísticos, incluidos los canales de intermediación virtuales; así como la inserción de publicidad en los espacios de los medios de comunicación social relacionados con los viajes y estancias en lugares distintos a los del entorno habitual de los turistas".

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14 APARTADO II

CONTRATO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES DE USO TURÍSTICO

OTROS CONTRATOS RELATIVOS AL SERVICIO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO

Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico

TIPOS CONTRACTUALES

Contrato de intercambio

MEDIDAS LEGALES DICTADAS PARA PROTEGER AL CONSUMIDOR QUE CELEBRE ALGUNO DE ESTOS CONTRATOS

La Ley 4/2012, de 6 de julio, regula una serie de contratos relativos al servicio de alojamiento: los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio. Con esta norma se traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009. Es aquel contrato de duración superior a un año (que no superará los cincuenta) en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación. No se refiere sólo a los contratos sobre bienes inmuebles, sino también a los contratos relativos a un alojamiento en embarcaciones y caravanas, por ejemplo. El titular del derecho de aprovechamiento tendrá la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año (nunca inferior a siete días seguidos), consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, así como del derecho a la prestación de los servicios complementarios. La facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario. El derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado (que no podrá vincularse a una cuota indivisa de la propiedad) o con carácter obligacional.

Contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración

Contrato de reventa

CUADRO Nº 11

Es aquel contrato de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, esencialmente el derecho a obtener descuentos u otras ventajas respecto de su alojamiento, de forma aislada o en combinación con viajes u otros servicios.

Es aquel contrato en virtud del cual un empresario, a título oneroso, asiste a un consumidor en la compra o venta de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de un producto vacacional de larga duración. Es aquel contrato por el que un consumidor se afilia, a título oneroso, a un sistema de intercambio que le permite disfrutar de un alojamiento o de otros servicios a cambio de conceder a otras personas un disfrute temporal de las ventajas que suponen los derechos derivados de su contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico.

Para garantizar que tendrá acceso a la información precontractual prevista en esta Ley, con carácter gratuito, en papel o en cualquier otro soporte duradero. Dicha información precontractual formará parte integrante del contrato y sólo podría ser alterada en las condiciones prevista en la Ley. El contrato se formalizará por escrito y se redactará, en formato legible, en la lengua o en una de las lenguas del Estado miembro en que resida el consumidor o del que este sea nacional, a su elección, siempre que se trate de una lengua oficial de la UE. El consumidor recibirá una copia del contrato. El consumidor tendrá derecho de desistimiento sin necesidad de justificación alguna durante los catorce días naturales siguientes a la fecha de celebración del contrato o, en su defecto, según lo previsto en la Ley. Deberá notificar de forma fehaciente al empresario el desistimiento por escrito, y no soportará coste alguno ni tendrá que pagar ninguna contraprestación correspondiente al servicio que pudiera haberse llevado a cabo con anterioridad a la fecha del ejercicio de desistimiento. Se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento. El consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 14

CONTRATOS RELATIVOS AL SERVICIO DE RESTAURACIÓN

APARTADO III

CONTRATOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO DE RESTAURACIÓN

CONTRATO DE HOSTELERÍA O RESTAURACIÓN

CUADRO Nº 12

Tienen la consideración de empresarios de restauración aquellos que se dedican de forma habitual y profesional, mediante precio, a servir al usuario comidas y bebidas para consumir en sus propias dependencias o en instalaciones ajenas al propio establecimiento.

Es aquel contrato por el que el titular de una empresa de restauración se compromete, a cambio de una compensación económica, a suministrar alimentos al usuario de dicho servicio para su consumo inmediato, así como a la prestación de otros servicios complementarios derivados del hecho de que la prestación principal se realiza en el establecimiento de ese empresario. Es un contrato atípico, de naturaleza mixta y carácter mercantil. Su disciplina habrá de integrarse por las normas generales sobre contratación y por la normativa de aquellos contratos con los que guarde cierta proximidad (la compraventa o el arrendamiento de servicios).

Es aquel contrato por el que el titular de una empresa de restauración, a cambio de una compensación económica, se compromete a elaborar, suministrar y, en su caso, servir fuera de su establecimiento, con la periodicidad establecida en el contrato, la comida que ha de consumir una determinada colectividad de personas determinadas por la otra parte contratante. CONTRATO DE CATERING

Es una modalidad del contrato de restauración que presenta dos rasgos singulares: es un contrato de duración, al incluir un conjunto de prestaciones periódicas; y, en cuanto se suministran esos alimentos fuera del establecimiento de ese empresario, asume otros servicios complementarios tales como transporte de los alimentos, recogida y limpieza de las instalaciones, etc. La doctrina distingue entre distintas modalidades de catering: empresarial, hospitalaria, institucional, en centro docente, vinculada a medios de transporte y turística.

CONTRATO DE BANQUETING

Es aquel contrato por el que el titular de una empresa de restauración se obliga, a cambio de una compensación económica, a suministrar alimentos a los asistentes a un determinado evento (p. ej. banquete de bodas, convención, etc.) para su consumo inmediato, asumiendo además otros servicios relacionados con la organización del mismo (decoración y acondicionamiento del lugar de celebración, servicio de animación, etc.). Es un subtipo del contrato de hostelería. No es un contrato de duración.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA YY MATERIAL MATERIAL COMPLEMENTARIO COMPLEMENTARIO

1. BIBLIOGRAFÍA

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221

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

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• Viñuelas Sanz, M. (2003). Naturaleza jurídica del contrato de reserva de un cupo de plazas de alojamiento. En Aspectos jurídico-mercantiles del turismo (coord. Aurioles Martín). Barcelona: Atelier, 313-329.

3. ENLACES DE INTERÉS

• Viñuelas Sanz, M. (2006). El problema de la naturaleza del contrato de reserva de un cupo de plazas de alojamiento, Derecho de los negocios, 187, 21-30.

• Comunidad de Madrid. Inicio de Actividad de Vivienda de uso Turístico (http:// www.madrid.org/cs/Satellite? c=CM_Tramite_FA&cid=1354362808493&noMostrarML=true&pageid=1331802501 674&pagename=PortalCiudadano%2FCM_Tramite_FA%2FPCIU_fichaTramite&vest =1331802501621)

2. LEGISLACIÓN CITADA • Código civil de 1889 (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763) • Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-5941).

• Comunidad de Andalucía. Inicio de Actividad de Vivienda de uso Turístico (http:// www.juntadeandalucia.es/turismoydeporte/opencms/areas/turismo/registro-deturismo/campana-viviendas-con-fines-turisticos/)

• Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 (http://www.boe.es/buscar/act.php? id=BOE-A-1994-26003&tn=2). DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

222

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15

EL CONTRATO DE GESTIÓN DE ESTABLECIMIENTO TURÍSTICO Y EL CONTRATO DE FRANQUICIA DE EMPRESA TURÍSTICA

I.

INTRODUCCIÓN

II.

EL CONTRATO DE GESTIÓN DE ESTABLECIMIENTOS TURÍSTICO. Concepto. Características. Obligaciones asumidas por los contratantes. Responsabilidades derivadas del contrato. Extinción del contrato.

III.

EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL SECTOR TURÍSTICO. Concepto. Regulación. Clases de franquicia. Obligaciones asumidas por los contratantes. Extinción del contrato.

IV.

LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO. TIPOLOGÍA DE FIGURAS NEGOCIALES EMPLEADAS POR LAS CADENAS HOTELERAS PARA LA EXPLOTACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS HOTELEROS.

V.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

En esta lección se examinan las distintas figuras contractuales que puede

El contrato de franquicia es aquel por el que un empresario (franquiciador),

emplear el titular de una empresa turística para mejorar su posicionamiento en

cede a otro (franquiciado), el derecho a la explotación de un sistema propio

el mercado.

de comercialización de productos o servicios, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas. La

I.

EL CONTRATO DE GESTIÓN DE ESTABLECIMIENTOS TURÍSTICO (v.

franquicia en el sector turístico pertenecen a la categoría de franquicia de

cuadros nº 1 y 2)

servicios, porque mediante ella el franquiciador concede al franquiciado la facultad de prestar a terceros los servicios propios de la franquicia para que

Es aquel contrato por el que el empresario gestor se obliga a explotar un

los comercialice en un establecimiento dotado de sus distintivos.

establecimiento turístico, en nombre y por cuenta y riesgo de su titular, normalmente utilizando sus propias técnicas de gestión y signos distintivos, a

Por lo que se refiere al franquiciador, este asume las obligaciones de

cambio de una remuneración económica. Es una modalidad del contrato de

inscripción, de información al futuro franquiciado, de incorporar a éste en su

gestión empresarial (contrato de management).

sistema de distribución y de prestarle asistencia técnica y comercial, así como la de realizar campañas publicitarias de promoción de la franquicia. El

Entre las principales obligaciones del empresario de alojamiento turístico

franquiciado se compromete a llevar a cabo la actividad empresarial objeto de

gestionado estarían la de entregar al gestor la posesión del establecimiento,

franquicia siguiendo las instrucciones del franquiciador y bajo su supervisión,

la de pagar la remuneración pactada al empresario gestor, la de reembolsar al

al pago de los cánones pactados (canon de entrada y un canon regular que

empresario gestor los gastos, así como otras obligaciones de cooperación con

representa un porcentaje del volumen de ventas del franquiciado), a guardar

el empresario gestor que resulten necesarias para el buen funcionamiento del

secreto respecto del contenido del paquete de franquicia y a respetar la

establecimiento gestionado.

prohibición de competencia que pesa sobre él.

La obligación principal del empresario gestor es la de gestionar el establecimiento objeto del contrato de acuerdo con las instrucciones del

III. LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL

titular y respetando su autonomía. Junto a ello asume la obligación de instruir

ALOJAMIENTO TURÍSTICO (v. cuadros nº 5 a 11)

y formar al personal de la empresa que no forme parte del equipo directivo, la

En este apartado se analizan las distintas figuras negociales que emplean las

de rendir cuentas, la de actuar con la diligencia propia de un buen

cadenas hoteleras para lograr su expansión en el mercado. Además de los

comerciante, así como la de de conceder una licencia de marca.

contratos de gestión o de franquicia, antes referidos, recurren a contratos de arrendamiento o de compraventa del local de negocio o de la empresa en su

II. EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL SECTOR TURÍSTICO (v. cuadros

conjunto. Una figura interesante, por su novedad, es el condominio.

3 y 4)

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

224

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15

EL CONTRATO DE GESTIÓN DE ESTABLECIMIENTOS TURÍSTICO

APARTADO II

CONTRATO DE GESTIÓN DE ESTABLECIMIENTO TURÍSTICO

CUADRO Nº 1

Es aquel contrato por el que el empresario gestor se obliga a explotar un establecimiento turístico, en nombre y por cuenta y riesgo de su titular, normalmente utilizando sus propias técnicas de gestión y signos distintivos, a cambio de una remuneración económica. Es una modalidad del contrato de gestión empresarial (contrato de management)

Es un contrato atípico, consensual y bilateral. No se exige que adopte forma alguna, aunque normalmente se celebrará por escrito.

CARACTERÍSTICAS

Es un contrato de duración (da lugar a una relación jurídica continuada que se prolonga en el tiempo). En el sector del alojamiento, suele ser un contrato con condiciones generales de la contratación, con cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato viene impuesta por la cadena hotelera. El contrato se regulará por los pactos a los que hayan llegado las partes y, en su defecto, por el régimen legal del contrato de comisión mercantil (arts. 244 y ss.), que en su caso se integrará con las reglas especiales contenidas en la Ley del Contrato de Agencia de 1992.

Entregar al gestor la posesión del establecimiento.

PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO GESTIONADO

Otras obligaciones de cooperación con el empresario gestor que resulten necesarias para el buen funcionamiento del establecimiento gestionado

P. ej. obligación de reformar el establecimiento para adaptarlo a la estética de los demás establecimientos del empresario gestor efectuar obras de reforma interior o de fachada, cambios en la decoración del establecimiento, etc.-.

Pagar la remuneración pactada al empresario gestor

La remuneración podrá ser de naturaleza variable, fija o ambas. Es práctica habitual que se pacte una comisión en función del rendimiento económico obtenido por la empresa, acompañada de la entrega de una cantidad fija.

Reembolsar al empresario gestor los gastos en que hubiera podido incurrir por razón del desempeño de la gestión. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

225

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15

EL CONTRATO DE GESTIÓN DE ESTABLECIMIENTOS TURÍSTICO

APARTADO II

CUADRO Nº 2

EMPRESARIO GESTOR: OBLIGACIONES RESULTANTES DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Implica la dirección y explotación del negocio por cuenta y en nombre del titular de la empresa turística. OBLIGACION PRINCIPAL

Gestionar el establecimiento objeto del contrato, de acuerdo con las instrucciones del titular y respetando su autonomía

El poder de gestión tiene por objeto todo el giro o tráfico de la empresa, salvo que el titular del establecimiento se haya reservado en el contrato ciertas funciones relacionadas con la gestión que actúan como límites al poder de representación (p. ej. un deber de consulta en caso de contratación de nuevo personal, de obras de mejora o de conservación, etc.).

La existencia de un poder de representación a favor del gestor tiene como consecuencia que todo contrato que celebre con terceros en nombre del titular del establecimiento vinculará directamente a éste último con aquéllos, siempre que…

(1) el acto o contrato realizado pertenezca a la esfera de actividad en la que representa al empresario, (2) goce de poder suficiente para realizar el acto o contrato de que se trate (3) y ponga de manifiesto al contratar con el tercero su condición de mero representante. Los actos y contratos realizados por el gestor que no respeten tales requisitos, sólo vincularán a la empresa de alojamiento si los ratifica.

La gestión financiera y contable del negocio. Esta labor de gestión conlleva generalmente:

La contratación de suministros y servicios precisos para el normal funcionamiento del establecimiento. Poder de dirección sobre el personal adscrito al establecimiento. Control de las actividades de publicidad y promoción del establecimiento. Planeamiento y adopción de estrategias empresariales que impliquen mejoras en su rendimiento.

OTRAS OBLIGACIONES

Obligación de instruir y formar al personal de la empresa que no forme parte del equipo directivo

Puede llegar a asumir esa obligación (no tiene carácter necesario) con carácter previo al inicio de su gestión. Con ello se persigue la preparación homogénea de todo el personal que desempeña sus funciones en establecimientos gestionados por ese sujeto.

Obligación de rendir cuentas

En los períodos indicados en el contrato deberá dar una información completa y detallada del resultado de su gestión.

Obligación de actuar con la diligencia propia de un buen comerciante

Actuando de buena fe y velando por los intereses del empresario titular del establecimiento.

Obligación de conceder una licencia de marca

Es habitual que el gestor autorice al titular del establecimiento, a cambio de una remuneración, a explotar sus signos distintivos dentro del ámbito temporal establecido en el contrato de gestión.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

226

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15

EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL SECTOR TURÍSTICO

APARTADO III

CONTRATO DE FRANQUICIA

REGULACIÓN LEGAL

CUADRO Nº 3

Contrato por el que un empresario (franquiciador), cede a otro (franquiciado), el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas. La franquicia en el sector turístico pertenecen a la categoría de franquicia de servicios, porque mediante ella el franquiciador concede al franquiciado la facultad de prestar a terceros los servicios propios de la franquicia para que los comercialice en un establecimiento dotado de sus distintivos.

El artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores. Mejora la distribución de productos y la prestación de servicios, ya que los franquiciadores pueden crear una red de distribución uniforme con inversiones limitadas. La franquicia elimina los costes propios de crear una red comercial basada en la apertura de sucursales. Aunque el franquiciador no detente la propiedad de los establecimientos franquiciados, podrá impartir instrucciones a los franquiciados, con base en su derecho a salvaguardar la identidad y uniformidad de la franquicia.

VENTAJAS

Facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado, y aumenta la competencia entre marcas. Permite el establecimiento de negocios por empresarios independientes de modo más rápido y con más posibilidades de éxito, ya que cuentan con la experiencia y ayuda del franquiciador. También beneficia a los consumidores y usuarios, al generar una red de distribución uniforme en la que se integran distintos empresarios, todos ellos interesados en el funcionamiento eficaz de su negocio, por lo que habrá un empeño mayor en satisfacer a la clientela. La cesión de uso de una marca, imagen corporativa u otros derechos de propiedad industrial o intelectual o, en su caso, de una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.

RASGOS PRINCIALES

Comunicación del franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un «saber hacer» (know how), propio, sustancial y singular

El know how lo constituyen un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador, sometidos a actualización. Es un conocimiento secreto (no es generalmente conocido ni fácilmente accesible, lo que permite su explotación exclusiva) y sustancial (por incluir información importante para la venta de los productos o la prestación de servicios). Deberá garantizar al franquiciado el disfrute del "saber hacer", transmitido mediante una información y formación adaptadas al franquiciado.

La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo, sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse en el contrato a favor del franquiciador DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

La asistencia técnica incluirá, entre otras cuestiones, la comunicación de determinadas directrices sobre el diseño y decoración del establecimiento, así como la promoción de la franquicia mediante la difusión de campañas publicitarias de carácter nacional e internacional. 227

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15

EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL SECTOR TURÍSTICO

APARTADO III

Obligación de inscripción (oblig. de origen legal)

Obligación de información al futuro franquiciado (oblig. de origen legal)

OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADOR

Obligación de Incorporar al franquiciado a su sistema de distribución

Obligación de prestar asistencia técnica y comercial al franquiciado

Obligación de realizar campañas publicitarias de promoción de la franquicia

CUADRO Nº 4

En el Registro de franquiciadores, a fin de tener un censo actualizado de estas empresas. Obligación de entrega por escrito al futuro franquiciado, con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o pago, la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia (los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia). Deberá facilitarle el uso de los elementos inmateriales de la empresa (signos distintivos, decoración, aprovisionamiento de productos, secretos industriales ―know-how―, contabilidad, publicidad, formación del personal, organización en general). De manera continuada durante todo el período de duración del contrato y que comprende también cualquier ventaja, innovación o avance de carácter técnico o comercial que contribuya a la mejor comercialización de los productos o servicios contractuales.

Si el franquiciador cobra un canon de publicidad, deberá utilizar dichos fondos para realizar publicidad y constituye incumplimiento la no realización de las correspondientes campaña.

Al ser empresarios independientes, el franquiciador no es responsable del cumplimiento de los contratos que el franquiciatario celebre con sus clientes ni es responsable de los daños que éste cause en el ejercicio de su actividad.

Obligación de llevar a cabo la actividad empresarial objeto de franquicia siguiendo las instrucciones del franquiciador y bajo su supervisión.

Pago de los cánones pactados (canon de entrada y un canon regular que representa un porcentaje del volumen de ventas del franquiciado).

OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO

Obligación de secreto respecto del contenido del paquete de franquicia.

Prohibición de competencia

El franquiciador podrá impedir la venta de productos distintos de los suyos, así como aprovisionarse de otros empresarios.

Terminado el contrato, el franquiciatado no puede seguir explotando el know how cedido, a menos que éste resulte de conocimiento generalizado o fácilmente accesible al público.

Abstenerse de cualquier conducta que pueda repercutir negativamente sobre la reputación de la cadena. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

228

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15 APARTADO IV

LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO

CUADRO Nº 5

TIPOLOGÍA DE FIGURAS NEGOCIALES EMPLEADAS POR LAS CADENAS HOTELERAS PARA LA EXPLOTACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS HOTELEROS

TODOS LOS ESTABLECIMIENTOS DE LA CADENA HOTELERA PRESENTAN CIERTOS RASGOS COMUNES

Todos los establecimientos se encuentran sometidos al control de la cadena hotelera, ya sea de modo directo o indirecto. Todos se dan a conocer en el mercado bajo la misma marca. Presentan una apariencia externa similar. Emplean el mismo sistema de gestión: su funcionamiento interior y la prestación de servicios a los clientes presentan una gran similitud. Utilizan la misma central de reservas: de este modo coordinan las contrataciones directas con el consumidor, eliminando la intervención de intermediarios y los costes derivados de ello.

POR SU CONDICIÓN JURÍDICA DE PROPIETARIA DEL ESTABLECIMIENTO

¿CÓMO CONSIGUE LA CADENA HOTELERA EL CONTROL NECESARIO PARA IMPONER ESE GRADO DE HOMOGENEIDAD?

POR LA CELEBRACION DE DISTINTOS CONTRATOS MERCANTILES CON EL TITULAR DEL ESTABLECIMIENTO QUE LE CONFIEREN ESE PODER DE CONTROL DIRECTO O INDIRECTO SOBRE ESE ESTABLECIMIENTO

O FRUTO DE UNA ALIANZA EMPRESARIAL

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

La cadena hotelera puede llegar a convertirse en titular del establecimiento mediante la celebración de diversos negocios jurídicos (p. ej. adquisición del establecimiento ya construido, de un negocio en funcionamiento, etc).

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE NEGOCIO, por el que la cadena hotelera obtendría la posición de arrendataria

CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA, por el que la cadena hotelera asume la posición de gestor. CONTRATO DE FRANQUICIA HOTELERA, por el que la cadena hotelera ocuparía la posición de franquicia dora.

En proyectos de carácter internacional, es posible que la explotación del establecimiento hotelero se base en una empresa conjunta o «joint venture». Esto implica una alianza empresarial entre dos o más empresarios del sector para la explotación de un establecimiento hotelero, compartiendo el coste y el riesgo de la nueva explotación, sobre la base de una inversión conjunta a largo plazo. 229

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15 APARTADO IV

LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO

CONTROL DE ESTABLECIMIENTOS HOTELEROS BASADO EN LA ADQUISICIÓN DE SU TITULARIDAD

¿CÓMO LOGRARÁN DICHO CONTROL?

Formula empleada por las cadenas hoteleras para su expansión en el mercado cuando existan importantes expectativas de obtención de beneficios con la explotación de un negocio hotelero en un determinado destino turístico.

Adquiriendo la titularidad del negocio. Adquiriendo una participación en el mismo que le permita lograr el control sobre su gestión.

Es el gestor del establecimiento

POSICIÓN JURÍDICA DE LA CADENA HOTELERA

CUADRO Nº 6

Es el explotador del establecimiento

Es el propietario

Dirige el establecimiento y organiza estratégicamente el negocio siguiendo para ello técnicas propias de gestión -know how-, aportando su marca y su central de reservas. Ofrece en nombre propio el servicio de alojamiento, resultando ser titular de los derechos y obligaciones que de ello se deriven. Realiza esa gestión en nombre propio y por su propia cuenta. Tiene un título de propiedad sobre todos los elementos que integran esa empresa o sobre la mayoría de las acciones de la sociedad titular de la misma. La explotación del establecimiento la realiza como propietario (a diferencia de otras figuras contractuales, en las que la cadena explota el establecimiento porque tiene, gracias a la celebración de un determinado contrato, el uso y disfrute de ese bien sin ser su titular).

Puede ser el resultado de un proceso relativamente largo dirigido a la adquisición del terreno donde habrá de ubicarse y a la construcción del edificio que albergará el negocio turístico. ADQUISICIÓN DE LA TITULARIDAD DEL ESTABLECIMIENTO

Puede lograrse mediante la adquisición de un negocio en funcionamiento, que la cadena se limita a adaptar para que logre una apariencia similar a la de sus otros establecimientos. En tal caso resultará de aplicación el régimen jurídico general sobre transmisión del establecimiento mercantil, así como la normativa reguladora del contrato de compraventa, en cuanto que dicha transmisión resulta de la celebración de un contrato de esta naturaleza.

Puede lograrse indirectamente el control del establecimiento si la cadena hotelera puede influir en la toma de decisiones de la sociedad titular del establecimiento (p. ej. siendo titular de la mayoría de las acciones o participaciones de la sociedad propietaria). DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

230

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15 APARTADO IV

LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO ¿CÓMO PUEDE LOGRARSE DICHO CONTROL?

Mediante la celebración de un contrato de arrendamiento del local de negocio (el establecimiento de alojamiento). O la empresa, en su conjunto, puede ser objeto de un contrato de arrendamiento, en cuya virtud se transmite el uso y explotación de la misma a persona distinta, por tiempo determinado y precio cierto. El régimen jurídico aplicable a tal arrendamiento será el expresamente pactado y, en su defecto, el dispuesto en el Código civil (arts. 1524 y ss. CC).

Dirige el establecimiento y organiza estratégicamente el negocio siguiendo para ello técnicas propias de gestión -know how-, aportando su marca y su central de reservas.

Es el gestor del establecimiento POSICIÓN JURÍDICA DE LA CADENA HOTELERA CONTROL DE ESTABLECIMIENTOS HOTELEROS BASADO EN LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

CUADRO Nº 7

Ofrece en nombre propio el servicio de alojamiento, resultando ser titular de los derechos y obligaciones que de ello se deriven. En consecuencia, realiza esa gestión en nombre propio y por su propia cuenta.

Es el de explotador del hotel

No es el propietario del establecimiento

La propiedad del establecimiento le corresponde a otro sujeto (el arrendador).

Conceder al arrendatario un poder de disposición sobre las materias primas, enseres y mercancías necesarias para la explotación de la empresa arrendada. Obligaciones asumidas por el propietario del establecimiento (arrendador)

Prestar colaboración al arrendatario, poniendo a su disposición todos los elementos de la empresa y todo lo que sea necesario para explotarla. Mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa (art. 1554 CC) –pesa sobre él la prohibición de hacer competencia al arrendatario-.

PRINCIPALES OBLIGACIONES ASUMIDAS POR LAS PARTES

Pago de la renta convenida (una cantidad fija o con algún componente variable en función, por ejemplo, de la cifra de negocios).

Obligaciones asumidas por la cadena hotelera (arrendataria)

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Explotar la empresa con la diligencia de un ordenado comerciante destinándola a la actividad pactada y, en defecto de pacto, a la que resulte de la naturaleza del negocio (art. 1555 CC). Tal es así, porque tiene la obligación de restituirla tal como lo recibió (art. 1561 CC), reintegrando los elementos esenciales, y respecto de lo consumido o enajenado, otro tanto de la misma especie y calidad. 231

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15 APARTADO IV

LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO

CONTRATO DE GESTIÓN DE ESTABLECIMIENTOS DE ALOJAMIENTO POR CADENA HOTELERA

CUADRO Nº 8

Contrato celebrado por una cadena hotelera y el titular de un establecimiento hotelero, por el que aquella se obliga a a explotar un establecimiento de alojamiento, en nombre y por cuenta de su titular a cambio, de una remuneración económica, utilizando en el ejercicio de su actividad sus propias técnicas de gestión y sus signos distintivos, aunque ciñéndose, dentro del poder de actuación conferido, a las instrucciones generales recibidas del titular del establecimiento hotelero.

Dirige el establecimiento y organiza estratégicamente el negocio siguiendo para ello técnicas propias de gestión -know how-, aportando su marca y su central de reservas. Es el gestor del establecimiento Su libertad de actuación puede verse limitada si el propietario del hotel, que le ha encargado tal gestión, se ha reservado alguna facultad de control. POSICIÓN JURÍDICA DE LA CADENA HOTELERA

No es el de explotador del negocio

El explotador del hotel sería el propietario del mismo, ya que la actividad realizada en este caso por la cadena hotelera es por cuenta y en nombre de aquél, quien resulta titular de los derechos y obligaciones dervidas de dicha explotación.

No es el propietario del establecimiento

No ha de asumir los elevados costes económicos que se derivarían de la formación del propio personal para desempeñar esta función, y evita el complejo proceso de selección de los sujetos más apropiados para ello.

Para el propietario del hotel GENERA VENTAJAS PARA AMBAS PARTES

Su integración en una cadena hotelera que cuenta con una amplia experiencia en la gestión, explotación y comercialización de hoteles. Al contratar a un equipo especializado en la gestión hotelera tiene mayores garantías de éxito en un plazo de tiempo más reducido. El aumento de clientela por utilizar una misma marca comercial que impulsa al usuario a elegir el establecimiento hotelero prescindiendo de la clasificación por estrellas. La reducción de costes por la disminución de gastos generales, a la realización de una publicidad común o a las adquisiciones conjuntas que abaratan los productos.

Para la cadena hotelera

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Obtiene una remuneración por la gestión realizada. Amplia en el mercado el número de establecimientos hoteleros que operan bajo su marca sin asumir el riesgo derivado de la explotación del negocio. 232

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15 APARTADO IV

LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO

PAPEL QUE CORRESPONDE A CADA UNA DE LAS PARTES CONTRATANTES

Titular del establecimiento hotelero (FRANQUICIADOR) Cadena hotelera (FRANQUICIADO)

CUADRO Nº 9

Le corresponde la gestión, explotación y titularidad del establecimiento. Deberá facilitar la explotación y gestión del establecimiento por parte de su propietario, cediéndole el uso de su marca y transmitiéndole los conocimientos técnicos necesarios para realizar con éxito dicha gestión. Tiene un control indirecto sobre dicha labor de gestión derivado de sus facultades de inspección y de impartir instrucciones para proteger su imagen de marca.

Obligación de poner a disposición del titular del establecimiento el “paquete de franquicia”, lo que conlleva cederle el uso de su marca comercial así como las técnicas de gestión empresarial (know-how) con asistencia técnica permanente, e informarle sobre los cambios que opere en la estrategia comercial de la red de franquicia.

CONTRATO DE FRANQUICIA DE ESTABLECIMIENTO HOTELERO

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LA CADENA HOTELERA

Obligación de mantener el valor del “paquete de franquicia”, así como el prestigio de la red de franquicias. Obligación de incluir al establecimiento del franquiciado en la promoción y publicidad de la cadena hotelera. Obligación de incluir al establecimiento en la red o sistema de reservas de la cadena hotelera. Derecho a conocer e inspeccionar los libros contables y los registros de ventas. Se suele reservar la facultad de inspeccionar el establecimiento hotelero para comprobar y asegurar que la calidad de la prestación de los servicios se ajusta al nivel exigido por la imagen de la marca. Obligación de explotar la franquicia según lo pactado o los usos del sector, respetando el grado de calidad exigido para mantener la reputación de la cadena. Obligación de someterse a las instrucciones de la cadena hotelera tendentes a proteger la imagen uniforme de la red (p. ej. en cuanto a la uniformidad de los establecimientos –decoración, mobiliario-, formación del personal, etc).

OBLIGACIONES DEL TITULAR DEL ESTABLECIMIENTO

Obligación de guardar secreto respecto del contenido del paquete de franquicia, con el fin de eliminar el riesgo de que los métodos seguidos por la cadena hotelera sean aprovechados por un competidor. Obligación de abonar a la cadena hotelera una remuneración consistente en una cantidad fija como cuota de afiliación, cánones periódicos fijos o variables (royalties, normalmente, sobre los ingresos brutos) como cuota de mantenimiento, y un canon por la inclusión en la red de reservas. De existir pacto, podría llegar a recaer sobre el franquiciado la imposición de fuentes de aprovisionamiento respecto de los bienes de equipo necesarios para el desarrollo de la actividad franquiciada (p. ej. ropa de cama o baño, menaje de mesa con logotipo de la cadena, etc), con el fin de mantener la uniformidad dentro de la red de franquicia.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

233

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15 APARTADO IV

LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO

CONTROL DE ESTABLECIMIENTOS HOTELEROS BASADO EN UNA EMPRESA CONJUNTA O «JOINT VENTURE»

CUADRO Nº 10

Alianza estratégica y comercial a la que se recurre para conquistar mercados internacionales en el caso de negocios que difícilmente puede asumir una sola entidad, porque para ello se requiere importantes inversiones iniciales (como la propia construcción del complejo hotelero) que reportarán beneficios a medio o largo plazo.

Se basa en una alianza empresarial de dos o más empresarios hoteleros para el desarrollo de una determinada actividad económica de interés común con fines lucrativos (la prestación de los servicios hoteleros en una zona geográfica determinada) que implica una inversión conjunta normalmente a largo plazo. Se comparte el coste y el riesgo de la nueva explotación hotelera. CARACTERÍSTICAS

Las empresas implicadas realizan aportaciones de diversa índole que pueden consistir en capital, recursos o el simple know-how, que se verán compensadas con una participación en los beneficios resultantes. Las empresas implicadas conservan su independencia jurídica.

¿CÓMO SE CONSTITUYE ESTA ALIANZA?

Mediante la creación de una entidad separada participada por quienes constituyen esta alianza –que adopta normalmente la forma de agrupación de interés económico o de sociedad mercantil-.

Mediante un vínculo puramente obligacional resultado de un contrato de colaboración –p. ej. una unión temporal de empresas o unas cuentas en participación-.

Como una empresa conjunta dominada, en la que uno de los socios ejerce el control completo de la empresa –ya sea por encontrarse asentado en el territorio o país donde se desarrollan las operaciones de la empresa conjunta, por tener la mayoría de las acciones o por ser la parte más capacitada para dirigirla-. ¿CÓMO SE ESTRUCTURARÁ ESTA ALIANZA?

Como una empresa conjunta independiente, en la que las entidades participantes sólo cumplan el papel de meros inversores, dejando en manos del personal directivo la capacidad de decisión. Como una empresa conjunta participativa, en la que los sujetos que se embarcan en el proyecto realizan una aportación económica similar y asumen conjuntamente la gestión de la empresa.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

234

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15 APARTADO IV

LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO

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SI!LA!CADENA!HOTELERA…!

¿Quién!es!el!GESTOR!DEL! HOTEL?! (¿Quién!lo!dirige?)!

¿Quién!es!el!EXPLOTADOR! ¿Quién!es!el! DEL!ESTABLECIMIENTO?! PROPIETARIO!DEL! (¿Quién!ofrece!el!servicio! ESTABLECIMIENTO?! de!alojamiento?)!

¿A!quién!corresponderá!el! beneficio!derivado!del!ejercicio!de! la!actividad!hotelera?!

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Adquiere!la!propiedad!del! hotel!o!consigue!el!control! accionarial!sobre!la!sociedad! titular!del!mismo! !

LA!CADENA!HOTELERA! LA!CADENA!HOTELERA! (actúa!en!nombre!propio!y!por! su!propia!cuenta)!

LA!CADENA!HOTELERA! (directamente!o! indirectamente!a!través! de!una!sociedad!del! grupo)!

A!LA!CADENA!HOTELERA! (directamente!o!indirectamente!por!el! ejercicio!del!derecho!al!dividendo)!

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Celebra!un!contrato!de! arrendamiento!de!industria! con!el!propietario!del!hotel!

LA!CADENA!HOTELERA! LA!CADENA!HOTELERA! (actúa!en!nombre!propio!y!por! su!propia!cuenta)!

EL!ARRENDADOR! (propietario!del! establecimiento)!

A!LA!CADENA!HOTELERA!(aunque! deberá!abonar!al!arrendador!una! renta)!

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EL!PROPIETARIO!DEL! HOTEL!

AL!PROPIETARIO!DEL!HOTEL! (aunque!deberá!abonar!a!la!cadena! hotelera!como!gestora!la!retribución! pactada)!

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Celebra!un!contrato!de! franquicia!hotelera!con!el! propietario!del!hotel! !

EL!PROPIETARIO!DEL!HOTEL! (franquiciado)!con!la! asistencia!de!la!Cadena! hotelera!

EL!PROPIETARIO!DEL! HOTEL!(franquiciado)!

EL!PROPIETARIO!DEL! HOTEL!(franquiciado)!

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AL!PROPIETARIO!DEL!HOTEL! (franquiciado)!(aunque!deberá! abonar!a!la!cadena!hotelera!la! retribución!pactada!por!ser! franquiciado)!

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Crea!una!empresa!conjunta! (joint&venture)!con!otro/s! empresarios!hoteleros! (alianza!empresarial! normalmente!a!nivel! internacional)!

LA!CADENA!HOTELERA,! OTRO!DE!LOS!QUE! PARTICIPEN!EN!DICHA! EMPRESA!CONJUNTA!O!UN! TERCERO!QUE!DESIGNEN!

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CUADRO Nº 11

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! DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

235

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15 APARTADO IV

LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO

FORMAS NOVEDOSAS DE EXPLOTACIÓN DE LA INDUSTRIA HOTELERA: LOS ALOJAMIENTOS TURÍSTICOS EN RÉGIMEN DE CONDOMINIO

CUADRO Nº 12

Los alojamientos turísticos en régimen de condominio son aquellos cuya titularidad dominical se encuentra dividida en diferentes unidades registrales o en participaciones indivisas sobre una finca, aunque la explotación unificada del inmueble se lleva a cabo mediante su cesión a una empresa de gestión para que ésta desarrolle la actividad turística (p. ej. el promotor vende las habitaciones de un hotel a los inversores, quienes las cederán posteriormente al promotor o a un empresario turístico para que explote el establecimiento hotelero).

Esta nueva forma de explotación sirve para atraer la inversión, mejora la calidad de los establecimientos y de los servicios prestados en ellos, facilita la actualización, modernización y reconversión de la industria turística, y supone el alargamiento de la temporada turística. Es una figura negocial compleja (denominada "contrato de condohotel"), en cuanto que implica la celebración de dos contratos conexos o coligados; un contrato de compraventa sobre cada unidad alojativa entre el promotor y el adquirente vinculado a un contrato de cesión de uso por parte del adquirente a favor del empresario que explotará la actividad de alojamiento turístico.

SUJETOS IMPLICADOS

PROMOTOR O VENDEDOR

Persona que vende u ofrece en venta las diferentes unidades registrales o participaciones indivisas de un establecimiento de alojamiento turístico.

ADQUIRENTE (inversor)

Persona que adquiere la titularidad de una unidad o participación indivisa del establecimiento turístico (normalmente, un consumidor), a cambio de obtener una compensación económica (cuantía fija, participación en beneficios o ambos) por el uso turístico que se dé a la unidad o participación adquirida y, en su caso, a disfrutar de las mismas prestaciones que reciban los clientes que acudan al establecimiento si se reservase el uso de la unidad alojativa o su uso en condiciones ventajosas por un período anual no superior al fijado en la norma.

EMPRESARIO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO (empresa explotadora/ entidad de gestión)

Empresario que desarrolla la actividad turística de alojamiento en el establecimiento en régimen de condominio. Los propietarios le ceden el uso del inmueble de forma permanente, para que se encargue de su gestión y explotación con fines turísticos. Es una figura independiente de la del promotor o vendedor, aunque es posible que un mismo sujeto ocupe ambas posiciones jurídicas. Esta fórmula es especialmente ventajosa para este empresario, ya que desarrolla su actividad turística sin requerir una inversión cuantiosa (menor que en el supuesto de adquisición de la propiedad) y con plena autonomía en cuanto que ejerce la actividad de alojamiento por su propia cuenta y en su propio nombre.

ANDALUCÍA: Establecimientos en régimen de propiedad horizontal o figuras afines (art. 42 de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía). CC.AA. QUE REGULAN ESTA FORMA DE EXPLOTACIÓN

BALEARES: Establecimientos de alojamiento turístico coparticipados o compartidos (art. 35 de la Ley 8/2012, de 19 de julio del turismo de las Illes Balears). VALENCIA: Establecimientos hoteleros en régimen de condominio (artículo 8 bis de la Ley 3/1998, de 21 de mayo, de Turismo de la Comunidad Valenciana). CANARIAS: Hoteles en régimen de condominio (artículo 30 Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Ley de renovación y modernización turística de Canarias).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 15 APARTADO IV

LOS CONTRATOS DE GESTIÓN Y FRANQUICIA EN EL SECTOR DEL ALOJAMIENTO TURÍSTICO

CUADRO Nº 12

La propiedad de las distintas unidades que componen el establecimiento y la explotación de la actividad de alojamiento corresponden a sujetos distintos.

REQUISITOS COMUNES

LOS ALOJAMIENTOS TURÍSTICOS EN RÉGIMEN DE CONDOMINIO

El régimen de condominio afecta principalmente a establecimientos hoteleros.

Aunque en algunas CCAA se permite que tenga por objeto cualquier alojamiento turístico (Andalucía, Baleares).

Son inmuebles destinados a un uso turístico (incompatible con el uso residencial), de ahí que el propietario de cada unidad sólo pueda reservarse su uso hasta un máximo de meses al año.

Se considera uso residencial el uso de la unidad de alojamiento por los propietarios o el reconocimiento por parte de la empresa explotadora a los diferentes propietarios de las unidades de alojamiento a una reserva de uso o un uso en condiciones ventajosas por un período superior al fijado en la norma (en C. VALENCIANA, es de cuatro meses al año; en ANDALUCÍA y BALEARES, es de dos meses al año; en CANARIAS, es de seis meses).

Se someten al principio de unidad de explotación

Es decir, que los distintos propietarios no podrán comercializar independientemente la unidad alojativa adquirida, sino que un único empresario asumirá la explotación de todas las unidades que componen el establecimiento, como garantía de calidad y responsabilidad en beneficio de los usuarios turísticos.

Constará en el Registro de la Propiedad mediante nota marginal la afección al uso turístico que recae sobre cada unidad de alojamiento, así como la cesión del uso de forma permanente a la empresa explotadora. Cada uno de los adquirentes deberá comprometerse a que el inmueble en su conjunto, incluidas las zonas comunes y todas las unidades de alojamiento, sea gestionado por una única empresa explotadora, mediante la suscripción del correspondiente contrato por un período mínimo de diez años. Los adquirentes deberán ser informados por escrito, con carácter previo a la compra de las unidades de alojamiento, de la afección del inmueble al uso turístico y de las demás condiciones que se establecen en la norma. Tal obligación de información recae sobre los promotores o vendedores de inmuebles turísticos para su explotación como alojamientos turísticos en régimen de condominio. En algunas CCAA se requiere que estos establecimientos tengan una categoría mínima (En ANDALUCÍA, cuatro estrellas, o de tres llaves;

en BALEARES, tres estrellas superior o tres llaves.)

En BALEARES y en CANARIAS se menciona expresamente que puede afectar a establecimientos existentes o de nueva creación. REQUISITOS ESPECIALES

En CANARIAS se permite que los copropietarios constituyan una sociedad mercantil con personalidad jurídica independiente de la que ostenta la titularidad dominical, en su caso, con objeto de que gestione la explotación del hotel, pudiendo ésta cederlo a su vez a terceros, si así se pacta, subrogándose a las obligaciones sobre la gestión de la empresa cedente. En BALEARES se exige que estos establecimientos ofrezcan a los propietarios adquirentes, en los períodos en que usen el derecho adquirido con el explotador, todos los servicios de alojamiento y los servicios complementarios propios del establecimiento de alojamiento de que se trate. Además, estos establecimientos deberán superar, en el transcurso de dos años desde la presentación de la declaración responsable de inicio de actividad bajo estas formas de explotación, los planes de modernización y de calidad incluyendo, en su caso, la reforma integral del establecimiento.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA YY MATERIAL MATERIAL COMPLEMENTARIO COMPLEMENTARIO

1. BIBLIOGRAFIA

• Martínez Nadal, A. (2008). Contrato de gestión hotelera. En Derecho privado del turismo: estudio jurisprudencial (coord. Munar Bernat). Navarra: Thomson-CívitasAranzadi, 79-82.

• AA.VV. (2015). Manual de contratación turística (coord. Franch Fluxà/Bleda Rodríguez). Barcelona: Atelier.

• Menéndez, A./Rojo, A. (2016). Lecciones de Derecho Mercantil (14ª ed.) (vols. I y II). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• AA.VV. (2000). Lecciones de Derecho del Turismo (dirs. García Camacho/Recalde Castells). Valencia: Tirant lo Blanch. • AA.VV. (2008). Derecho privado del turismo (Munar Bernat (coord.). Navarra: Thomson Aranzadi.

• Montero García Noblejas, M.P. (2016). La importancia del derecho de la competencia en el sector turístico, International journal of scientific management and tourism, Vol. 2, nº 2, 2016, págs. 233-248.

• Alcover Garau, G. (2000). Aproximación al régimen jurídico del contrato de gestión hotelera, Revista de derecho mercantil, 237, 1003-1026.

• Pérez Moriones, A. (1998). El contrato de gestión hotelera. Barcelona: Tirant lo Blanch.

• Aurioles Martín, A. (2005). Introducción al Derecho Turístico. (2a ed.). Madrid: Tecnos.

• Pérez Moriones, A. (2000). El contrato de gestión hotelera. En Lecciones de derecho del turismo (coord. Petit Lavall). Barcelona: Tirant lo Blanch. 301-334

• Bercovitz Rodríguez-Cano (2016). Apuntes de Derecho Mercantil [Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial] (16ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Instituciones de Derecho Mercantil (vols. I y II) (37ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi. • Sánchez Calero Guilarte. F./Sánchez Calero, J. (2015). Principios de Derecho Mercantil. (vols. I y II) (21ª ed.). Navarra: Thomson-Cívitas-Aranzadi.

• Blanquer Criado, D. (1999). Derecho del Turismo. Valencia: Tirant lo Blanch. • AA.VV. (2000). Lecciones de Derecho del Turismo (dirs. García Camacho/Recalde Castells). Valencia: Tirant lo Blanch.

2. LEGISLACION CITADA

• Broseta Pont,M/Martínez Sanz, F. (2016). Manual de Derecho Mercantil (23ª ed.). Madrid: Tecnos.

• Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-1072).

• Iñiguez Ortega, P. (2016). Adaptación de la gestión de empresas turísticas al nuevo escenario del sector del turismo: especial referencia a la gestión hotelera, International journal of scientific management and tourism, 1 (2), 63-79.

• Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores (https://www.boe.es/boe/dias/2010/03/13/pdfs/BOEA-2010-4175.pdf).

• Jiménez Sánchez, G./Díaz Moreno, A. (2016). Lecciones de derecho mercantil (19ª ed.). Madrid: Tecnos. • Jiménez Sánchez, G. (2016). Nociones de derecho mercantil (10ª ed.). Madrid: Marcial Pons.

3. ENLACES DE INTERÉS

• Martínez Cañellas, A. (2015). El contrato de gestión hotelera. En Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz (dir. Morillas Jarillo/Perales Viscasillas/Porfirio Carpio), Madrid Universidad Carlos III, 1485-1510.

• Registro de franquiciadores (http://franquicias.comercio.es)

• Martínez Cañellas, A. (2014). El contrato de gestión hotelera. RDUNED. Revista de derecho UNED, 14, 829-864.

• Portal público de consulta de franquiciadores (https://sede.micinn.gob.es/ consultaFranquiciadores/)

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

• Comercio interior. Franquiciadores (http://www.comercio.mineco.gob.es/es-ES/ comercio-interior/Registros/Franquiciadores/Paginas/Normativa.aspx)

238

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 16

EL CONTRATO DE TRANSPORTE EN EL SECTOR TURÍSTICO

I.

INTRODUCCIÓN.

II.

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. 1.

Concepto. Clasificación. Normativa. Elementos Personales. El precio del transporte. Formalización del contrato: el billete de pasaje. Contenido del contrato: obligaciones de las partes.

2.

Protección jurídica del viajero o pasajero en caso de denegación de embarque por exceso de reserva (overbooking), de retraso, de cancelación del viaje, de pérdida o deterioro del equipaje y de accidente.

III.

CONTRATOS INTEREMPRESARIALES EN EL SECTOR DEL TRANSPORTE. Contrato de chárter.

IV.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

I.

contrato. En el transporte terrestre el billete puede emitirse al portador, pero

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS (v. cuadros nº 1 a 20)

en el transporte aéreo es nominativo e intransferible. En la actualidad se está

En esta lección se aborda el estudio del contrato de transporte de viajeros. Su

implantando el “billete electrónico”, que sustituye al impreso en papel.

relevancia es innegable debido, precisamente, a que nos encontramos ante una de las prestaciones turísticas principales. Como se comprobará

Un punto de especial transcendencia en el análisis de esta modalidad

inmediatamente, el medio de transporte empleado (aéreo, terrestre, marítimo

contractual es el relativo a las obligaciones del transportista. Este se obliga a

y fluvial) es determinante tanto por lo que se refiere a la normativa aplicable

conseguir un resultado (el traslado de forma segura), no sólo a realizar su

como al marco de protección legal del viajero.

actividad de forma diligente. Asume frente a viajero la obligación de realizar el transporte en nombre propio, así como la de transportar el equipaje (gratis

En este primer apartado se realizará una aproximación general al contrato de

hasta un determinado peso, pudiendo rechazar su traslado por razones de

transporte de viajeros (concepto, clasificación, normativa, elementos

seguridad o si no cuenta con los medios necesarios). Además deberá suscribir

personales, precio del transporte, formalización del contrato y obligaciones de

un seguro obligatorio de viajeros que cubra los daños ocasionados a los

las partes), para después analizar con todo detalle cuál es la protección

pasajeros.

jurídica del viajero o pasajero en caso de denegación de embarque por exceso de reserva (overbooking), así como en los supuestos de retraso, de

La responsabilidad del transportista alcanza tanto los daños personales

cancelación del viaje, de pérdida o deterioro del equipaje y de accidente. Se

(muerte, lesiones, etc.) como materiales y morales, derivados de accidente,

examina dicha protección atendiendo a la incidencia acaecida, al medio de

retraso, cancelación o interrupción injustificada del viaje.

transporte y según la normativa aplicable (internacional, comunitaria o II. C O N T R AT O S I N T E R E M P R E S A R I A L E S E N E L S E C T O R D E L

nacional).

TRANSPORTE (v. cuadros nº 21 y 22)

El contrato de transporte de viajeros puede definirse como aquel contrato mediante el cual una de las partes (porteador o transportista) se obliga, a

Cualquier medio de transporte (aeronave, buque, vehículo) puede ser objeto

cambio de un precio, frente a la otra parte (viajero o pasajero), a trasladarle de

de arrendamiento, con o sin conductor o tripulación. La contratación de

un lugar a otro, junto con su equipaje, en las condiciones (de seguridad,

medios de transporte puede realizarla el propio viajero directamente con la

confort y rapidez) pactadas, sin que sufra daño en su persona o en su

compañía (p. ej. alquiler de vehículos sin conductor), o gracias, en su caso, a la

equipaje.

intermediación de una agencia.

Si bien es un contrato es consensual, en la práctica se expide un billete, que

La agencia de viajes, organizadora de un viaje combinado, también puede

funciona como título de legitimación para exigir la prestación del transporte

llegar a celebrar con un empresario de transportes un contrato que le

por parte del viajero, y que sirve también para probar la existencia del

garantice las plazas necesarias para incluir esa prestación en un viaje

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

240

SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

de transporte.

combinado. La agencia tendrá frente a los viajeros en este caso la condición de transportista.

Desde el punto de vista del derecho público, se trata de un transporte no

Según lo que acuerden las partes, es posible, en primer lugar, que el

regular (distintos de los vuelos de línea o regulares). El contrato suele tener

propietario ceda el uso del vehículo, buque o aeronave, y el arrendatario

por objeto la capacidad total de la aeronave. Pero nada impide que se realice

asuma la dirección técnica (elige libremente al conductor o capitán y a la

un charter parcial (split charter).

tripulación), así como la explotación del negocio de transporte (decide el destino, momento de ejecución del transporte y vende las plazas). No obstante, el propietario también puede ceder la capacidad de carga, y seguir conservando la dirección técnica del vehículo, buque o aeronave (el conductor, el capitán y la tripulación son de su plantilla), mientras que al arrendatario le corresponderá la explotación del negocio del transporte. Y, como tercera posibilidad, el propietario puede llegar a ceder la capacidad de carga, pero seguir conservando la dirección técnica, así como la explotación del negocio del transporte (decide el destino, momento de ejecución del transporte), pero el arrendatario se compromete a facilitar los pasajeros. En el caso de los buques y de las aeronaves, nos encontramos en la práctica con los denominados “contratos de flete o charter“. Este es aquel contrato por el que una persona (fletante) pone a disposición de otra persona (fletador) la capacidad total o parcial de una aeronave, durante un tiempo determinado o para un viaje o varios viajes, con tripulación y equipamiento, a cambio de una compensación económica, obligándose a transportar de un lugar a otro en las condiciones acordadas a aquellos pasajeros (y sus equipajes) que designe el fletador. Por regla general, es un contrato turístico interempresarial que celebran las agencias de viajes organizadoras con el transportista aéreo para poder ofertar, como prestación de un viaje (normalmente un viaje combinado), la prestación

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 16

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS

APARTADO II

CUADRO Nº 1

El contrato de transporte de viajeros (contrato de pasaje) es aquel contrato mediante el cual una de las partes (porteador o transportista) se obliga, a cambio de un precio, frente a la otra parte (viajero o pasajero -en el transporte aéreo y marítimo-), a trasladarle de un lugar a otro, junto con su equipaje, en las condiciones (de seguridad, confort y rapidez) pactadas, sin que sufra daño en su persona o en su equipaje. Es un contrato es consensual. Pero en la práctica se expide un documento, el billete, que funciona como título de legitimación para exigir la prestación del transporte por parte del viajero, y sirve también para probar la existencia de contrato. En el transporte terrestre el billete puede emitirse al portador, pero en el transporte aéreo el billete es nominativo e intransferible. En la actualidad se está implantando el “billete electrónico”, que sustituye al impreso en papel.

Según el medio de transporte empleado

Transporte aéreo Transporte marítimo y fluvial Transporte terrestre: por carretera y ferroviario

CLASIFICACIÓN Transporte regular Según su frecuencia Transporte discrecional

OBLIGACIONES DEL TRANSPORTISTA

El que se lleva a cabo sin sujeción a itinerario, calendario y horario preestablecido.

El transportista se obliga a conseguir un resultado (el traslado de forma segura), no sólo a realizar su actividad de forma diligente. Asume frente a viajero la obligación de realizar el transporte en nombre propio, así como la de transportar el equipaje (gratis hasta un determinado peso, pudiendo rechazar su traslado por razones de seguridad o si no cuenta con los medios necesarios).

Si el transporte se incluye como prestación de un viaje combinado, la agencia de viajes organizadora, al asumir la responsabilidad de realización del viaje frente al viajero, tendría frente a éste la posición de transportista. La agencia sería en este caso el transportista contractual y la empresa de transportes sería el transportista de hecho. Las agencias de viajes también pueden desarrollar una labor intermediadora si se dedican a la venta de billetes y reserva de plazas en el transporte regular de viajeros. Actuarán como comisionistas, contratando por cuenta ajena y en nombre del transportista.

El transportista ha de suscribir un seguro obligatorio de viajeros que cubra los daños ocasionados a los pasajeros.

La responsabilidad del transportista alcanza…

OBLIGACIONES DEL VIAJERO

El que se efectúa con un itinerario preestablecido y con sujeción a calendarios y horarios prefijados. Puede tener carácter permanente (se realiza de forma continuada) o temporal (para atender un tráfico puntual). También puede ser de uso general y especial (para ciertos grupos de usuarios).

Tanto los daños personales (muerte, lesiones, etc.) como materiales y morales, derivados de accidente, retraso, cancelación o interrupción injustificada del viaje. Para determinar su responsabilidad respecto del equipaje, la normativa aplicable distingue entre el equipaje facturado (aquel de cuya custodia se hace cargo el transportista) y el de mano (el que el viajero porta y custodia personalmente colocándolo cerca de su plaza).

Pago del precio (el fijado por las partes -transp. privados- o el que resulte de las tarifas fijadas por la Administración -transp. públicos-). Presentarse en el lugar y el momento pactados, facilitando con ello la realización del viaje. Ocupar la plaza que le corresponda y a comportarse conforme a las normas mínimas de educación, salubridad y seguridad.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 16 APARTADO II

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero Normativa internacional

CUADRO Nº 2

Convenio de Varsovia de 1929, Protocolo de la Haya de 1955, Convenio de Guadalajara de 1961, Acuerdo de Montreal de 1966, Protocolo de Guatemala de 1971, Convenio de Montreal de 1999. Reglamento (CE) nº 2027/97 del Consejo, de 9 de octubre de 1997, sobre responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente.

TRANSPORTE AÉREO

P R I N C I P A L

N O R M A T I V A

Normativa europea

Reglamento (CE) nº 1107/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo. Normativa española

Normativa internacional TRANSPORTE MARÍTIMO Y FLUVIAL

Normativa europea Normativa española

Normativa internacional

TRANSPORTE TERRESTRE (por carretera y ferroviario)

Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso.

Normativa europea

Normativa española

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Ley de Navegación Aérea de 1960; Real Decreto 1544/2007, de 23 de noviembre, sobre condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los modos de transporte para personas con discapacidad; Orden de 7 de agosto de 1974 sobre apertura de equipajes no identificados y subasta de objetos de mercancías abandonados; y Real Decreto 1961/1980, de 13 de junio, sobre régimen de indemnizaciones optativas para los pasajeros de los servicios aéreos regulares a quienes se niegue el embarque.

Convenio de Atenas de 1974. Reglamento (CE) n° 392/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativo a la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente. Reglamento (UE) nº 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004. Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima; Real Decreto 1544/2007, de 23 de noviembre, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los modos de transporte para personas con discapacidad. Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril (COTIF), de 9 de mayo de 1980, modificado por el Protocolo de 3 de junio de 1999, que incluye las “Reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional ferroviario de viajeros y equipaje por ferrocarril” -el llamado apéndice CIV-. Reglamento (CE) nº 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril. Reglamento (UE) nº 181/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004. Código de Comercio de 1885; Ley 16/87 de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres; Real Decreto 1211/90, de 28 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres; Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario; Real Decreto 2387/2004 de 30 de diciembre, que el Reglamento del Sector Ferroviario; Real Decreto 627/2014, de 18 de julio, de asistencia a las víctimas de accidentes ferroviarios y sus familiares; Orden FOM/1403/2013, de 19 de julio, sobre servicios de transporte ferroviario de viajeros con finalidad prioritariamente turística; Real Decreto 1544/2007, de 23 de noviembre, sobre condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los modos de transporte para personas con discapacidad; Ley 9/2006, de 26 de diciembre, de Servicios Ferroviarios de Andalucía; y Ley 4/2006, de 31 de marzo, Ferroviaria de Cataluña. 243

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 16 APARTADO II

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

CUADRO Nº 3

Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, hecho en Varsovia el 12 de Octubre de 1929; Convenio para la Unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, hecho en Montreal el 28 de mayo de 1999 (de aplicación preferente, porque el de Varsovia 1929 sólo se aplicará para países que no hayan ratificado el Convenio de Montreal). P R O T E C C I Ó N

NORMATIVA INTERNACIONAL Ámbito de aplicación del Convenio de Montreal

Transporte aéreo efectuado por una persona distinta del transportista contractual

Reglamento (CE) nº 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 295/91.

E L

A É R E O

Se aplica igualmente al transporte gratuito efectuado en aeronaves por una empresa de transporte aéreo.

Pasajeros que partan del territorio de un Estado miembro.

E N

T R A N S P O R T E

Se aplicará al transporte internacional remunerado de personas, equipaje o carga efectuado en aeronaves. Se entiende por «transporte internacional» todo transporte en que el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, están situados, bien en el territorio de dos Estados Partes, bien en el territorio de un solo Estado Parte si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque éste no sea un Estado Parte.

NORMATIVA EUROPEA

Reglamento (CE) nº 2027/97 del Consejo de 9 de octubre de 1997 sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente

Ámbito de aplicación

Pasajeros que partan de un aeropuerto situado en un tercer país con destino a otro situado en el territorio de un Estado miembro (a menos que disfruten de beneficios o compensación y de asistencia en ese tercer país), cuando el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo en cuestión sea un transportista comunitario.

Pasajeros que resultarán protegidos

Los que dispongan de reserva confirmada en el vuelo y se presenten a facturación en las condiciones indicadas por el transportista aéreo. No se aplicará a pasajeros que viajen gratuitamente o con billete de precio reducido que no esté directa o indirectamente a disposición del público. Compañías aéreas comunitarias (licencia de explotación válida concedida por un Estado miembro) en caso de accidente, por daños sufridos en caso de muerte, herida o cualquier otra lesión corporal sufrida por un pasajero, cuando el accidente que haya causado el perjuicio haya ocurrido a bordo de una aeronave o en el curso de cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque.

Ámbito de aplicación

Decisión 2001/539/CE del Consejo, de 5 de abril de 2001, sobre la celebración por la Comunidad Europea del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional (con esta norma se ratifica el Convenio de Montreal)

NORMATIVA NACIONAL

Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea Ámbito de aplicación

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Sin perjuicio de lo estipulado en Tratados o Convenios internacionales, la presente Ley regulará la navegación aérea nacional, en todo caso, y la internacional sobre territorios de soberanía española. A falta de reglas propias en la materia, se estará a las Leyes o disposiciones vigentes de carácter común. 244

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 16 APARTADO II

P R O T E C C I Ó N

NORMATIVA INTERNACIONAL

E L

M A R Í T I M O

NORMATIVA EUROPEA

CUADRO Nº 4

Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar, 1974; Protocolo de 1976 correspondiente a este Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar, 1974; Instrumento de Ratificación del Protocolo de 2002 al Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar, 1974, hecho en Londres el 1 de noviembre de 2002. La denuncia surtirá efectos para España el 11 de septiembre de 2015.

Ámbito de aplicación

E N

T R A N S P O R T E

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

Cualquier transporte internacional siempre que:

Reglamento (UE) nº 1177/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004

El buque enarbole el pabellón de un Estado Parte en el Convenio, o El contrato de transporte haya sido concertado en un Estado Parte en el Convenio, o El lugar de partida o el de destino estén situados en un Estado Parte en el Convenio. Pasajeros que utilicen servicios de pasaje cuyo puerto de embarque esté situado en un Estado miembro.

Ambito de aplicación

Pasajeros que utilicen servicios de pasaje cuyo puerto de embarque esté situado fuera del territorio de un Estado miembro y cuyo puerto de desembarque esté en un Estado miembro, siempre que el operador del servicio sea un transportista de la Unión. Pasajeros de cruceros cuyo puerto de embarque esté situado en el territorio de un Estado miembro. Pasajeros que viajen en buques autorizados a transportar hasta 12 pasajeros.

No resultará de aplicación

Reglamento (CE) Nº 392/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente

Pasajeros que viajen en buques en los que la tripulación esté compuesta por 3 personas como máximo o cuyo servicio de pasaje en su totalidad cubra una distancia inferior a 500 metros en un solo sentido. Pasajeros que viajen en circuitos de excursión y turísticos, excepto los cruceros. Pasajeros que viajen en buques no propulsados por medios mecánicos, buques originales y reproducciones de buques de pasaje históricos proyectados antes de 1965, autorizados a transportar hasta 36 pasajeros.

Ambito de aplicación

Todo transporte internacional en el sentido del art. 1.9 del Convenio de Atenas, y al transporte marítimo dentro de un mismo Estado miembro a bordo de buques de las clases A y B según el art. 4 de la Directiva 98/18/CE, si:

a) el buque enarbola el pabellón de un Estado miembro o está matriculado en un Estado miembro; b) el contrato de transporte se ha concertado en un Estado miembro, o c) el lugar de partida o destino están situados en un Estado miembro.

Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima. NORMATIVA NACIONAL Ambito de aplicación

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Navegación marítima que se realiza por las aguas del mar, por las aguas de los ríos, canales, lagos, o embalses naturales o artificiales, cuando sean accesibles para los buques desde el mar, y en los tramos navegables de los ríos hasta puertos de interés general. Se aplicará en tanto no se oponga a tratados internacionales vigentes en España y a normas de la UE sobre la misma materia. De forma supletoria se estará a las leyes y reglamentos complementarios y a los usos y costumbres relativos a la navegación marítima. A falta de todo ello, se aplicará el Derecho común. Para su interpretación se atenderá a los tratados internacionales vigentes en España. 245

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 16 APARTADO II

P R O T E C C I Ó N E N

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

NORMATIVA INTERNACIONAL

TRANSPORTE FERROVIARIO

NORMATIVA EUROPEA

E L T R A N S P O R T E T E R R E S T R E

NORMATIVA NACIONAL

NORMATIVA EUROPEA

TRANSPORTE POR CARRETERA NORMATIVA NACIONAL

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

CUADRO Nº 5

Convenio relativo a los transportes internacionales por ferrocarril (COTIF), de 9 de mayo de 1980, modificado por el Protocolo de Vilnius de 3 de junio de 1999.

Ambito de aplicación

Las «Reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros por ferrocarril (CIV)», Apéndice A del Convenio, se aplicarán a todo contrato de transporte ferroviario de viajeros a título oneroso o gratuito, cuando el lugar de partida y de destino estén situados en dos Estados miembros diferentes .

REGLAMENTO (CE) nº 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril

Ambito de aplicación

Se aplicará a todos los viajes y servicios de ferrocarril en toda la Comunidad prestados por una o varias empresas ferroviarias que dispongan de una licencia.

Acuerdo entre la Unión Europea y la Organización Intergubernamental para los Transportes Internacionales por Ferrocarril de adhesión a la Unión Europea al Convenio relativo a los transportes internacionales por ferrocarril (COTIF), de 9 de mayo de 1980, modificado por el Protocolo de Vilnius de 3 de junio de 1999.

Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario (y normativa de desarrollo)

Regula, en el ámbito de la competencia del Estado, las infraestructuras ferroviarias, la seguridad en la circulación ferroviaria y la prestación de los servicios de transporte ferroviario de viajeros y de mercancías y de aquellos que se prestan a las empresas ferroviarias en las instalaciones de servicio, incluidos los complementarios y auxiliares. Se entiende por transporte ferroviario el realizado por empresas ferroviarias (titulares de la licencia correspondiente), empleando vehículos que circulen por la Red Ferroviaria de Interés General.

REGLAMENTO (UE) nº 181/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004

Servicios regulares para viajeros de categoría indeterminada cuyo punto de embarque o desembarque esté situado en el territorio de un Estado miembro y cuya distancia programada sea igual o superior a 250 kilómetros. Ambito de aplicación

Respecto de los servicios cuya distancia programada sea inferior a 250 kilómetros se aplicarán los arts. 4.2, 9, 10.1, 16.1.b) y 2, 17.1 y 2, 24 a 28. Servicios discrecionales cuando el punto de embarque inicial o el punto de desembarque final del viajero esté en el territorio de un Estado miembro (no se aplicarán a excepción de los arts. 9 a 16, 17.3, y de los capítulos IV, V y VI).

Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (y normativa de desarrollo)

246

Se aplicará a los transportes y actividades auxiliares y complementarias de los mismos cuya competencia corresponda a la Administración General del Estado.

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 16 APARTADO II

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RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN CASO DE SOBRERRESERVA

RESPONSABILIDAD POR SOBRERRESERVA EN EL CASO DEL TRANSPORTE TERRESTRE POR CARRETERA

RESPONSABILIDAD POR SOBRERRESERVA EN EL CASO DEL TRANSPORTE TRANSPORTES MARÍTIMO Y FERROVIARIO DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

CUADRO Nº 6

La denegación de embarque al viajero o pasajero puede deberse a a causas justificadas (p. ej. impago del billete, falsificación de la tarjeta de embarque, intento de embarque después de la hora indicada, que su estado físico o mental implique un riesgo para el vuelo), pero también puede deberse a causas injustificadas, como la sobrerreserva o la sobreventa (overbooking, overselling), en cuyo caso resultará de aplicación la protección del viajero que se incluye en la legislación vigente. Se trata de situaciones en las que el transportista promueve la reserva o la venta de un número de billetes mayor que el de plazas existentes, a fin de evitar la pérdida económica derivada de la ejecución del transporte con asientos no ocupados. La práctica habitual por parte de los clientes de falta de presentación al embarque, de anulación o cambio del billete o reserva justifica que el transportista busque este tipo de soluciones.

REGLAMENTO (UE) nº 181/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004.

En caso de sobrerreserva, el transportista le ofrecerá de inmediato al viajero elegir entre: Régimen jurídico

Continuación o recorrido alternativo hasta el destino final sin coste adicional y en la primera ocasión posible, en condiciones comparables a las estipuladas en el contrato. Reembolso del precio del billete y, si procede, un servicio de vuelta gratuito en autobús o autocar en la primera ocasión posible, al primer punto de partida mencionado en el contrato de transporte.

Si el transportista no ofrece al viajero la posibilidad de elegir

Tendrá derecho a percibir una indemnización que ascenderá al 50 % del precio del billete, además del reembolso.

Otras reclamaciones

Los viajeros podrán solicitar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos conforme al Derecho nacional.

En las respectivas normativas europeas reguladoras de ambos tipos de transporte no se contempla expresamente esta posibilidad.

Por lo que, en defecto de norma nacional aplicable, habrá que integrar esta disciplina con lo dispuesto en el régimen general sobre el incumplimiento de las obligaciones recíprocas. Esto significa que el pasajero podrá elegir entre:

247

Exigir el cumplimiento si esto satisface su interés. Resolver el contrato con devolución del precio pagado. En ambos casos con indemnización de los daños y perjuicios sufridos si al transportista le es imputable la situación. El transportista deberá probar que el incumplimiento se debe a fuerza mayor, caso fortuito o hecho de un tercero ajeno a la empresa. SILVIA GIL CONDE

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EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

CUADRO Nº 7

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA AÉREO EN CASO DE SOBRERRESERVA

REGLAMENTO (CE) nº 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 295/91.

El transportista aéreo deberá pedir que se presenten voluntarios que renuncien a sus reservas a cambio de:

Determinados beneficios, en las condiciones que acuerden el pasajero interesado y el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo.

El reembolso en siete días del coste íntegro del billete en el precio al que se compró. Y la asistencia establecida en el artículo 8:

O la conducción hasta el destino final en condiciones de transporte comparables, lo más rápidamente posible. O la conducción hasta el destino final, en condiciones de transporte comparables, en una fecha posterior que convenga al pasajero, en función de los asientos disponibles. 250 euros para vuelos de hasta 1500 kilómetros.

En caso de que el número de voluntarios no sea suficiente para que los restantes pasajeros con reservas puedan ser embarcados en dicho vuelo, el transportista aéreo podrá denegar el embarque a los pasajeros contra la voluntad de éstos. En tal caso deberá:

Compensarles inmediatamente de conformidad con el artículo 7:

400 euros para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros. 600 euros para todos los vuelos no comprendidos en a) o b). Tales indemnizaciones se reducirán cuando se conduzca al viajero hasta el destino final en un transporte alternativo con una diferencia poco significativa en la hora de llegada respecto a la prevista para el vuelo inicialmente reservado.

Prestarles asistencia de conformidad con el artículo 8 (antes reproducido).

Prestarles asistencia de conformidad con el artículo 9, esto es, se ofrecerá gratuitamente a los pasajeros:

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

comida y refrescos suficientes, en función del tiempo que sea necesario esperar. alojamiento en un hotel cuando sea necesario pernoctar una o varias noches, o en que sea necesaria una estancia adicional a la prevista por el pasajero. transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento (hotel u otros). dos llamadas telefónicas, télex o mensajes de fax, o correos electrónicos. 248

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 16 APARTADO II

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CUADRO Nº 8

RESPONSABILIDAD EN EL CASO DEL TRANSPORTE TRANSPORTE AÉREO

RESPONSABILIDAD POR CANCELACIÓN DEL VUELO

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN CASO DE CANCELACIÓN DEL TRANSPORTE O RETRASO EN LA SALIDA

NORMATIVA EUROPEA: REGLAMENTO (CE) nº 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 295/91

El transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá asistencia a los pasajeros afectados conforme al artículo 8.

El transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá asistencia a los pasajeros afectados:

Comida y refrescos suficientes, en función del tiempo de espera. Dos llamadas telefónicas, télex o mensajes de fax, o correos electrónicos. De ofrecerse un transporte alternativo cuando la salida prevista del nuevo vuelo sea como mínimo al día siguiente de la salida del vuelo cancelado, la asistencia consistirá además en:

Alojamiento en un hotel.

Los pasajeros afectados tendrán derecho a la compensación del art. 7, a menos que:

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento.

Se informe con antelación de la cancelación (en las condiciones legalmente establecidas), O pueda probar que la cancelación se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables. 249

SILVIA GIL CONDE

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EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

CUADRO Nº 9

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA POR RETRASO EN EL CASO DEL TRANSPORTE AÉREO

RESPONSABILIDAD POR RETRASO EN LA SALIDA

NORMATIVA EUROPEA: REGLAMENTO (CE) nº 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004

Si el transportista aéreo prevé un retraso de un vuelo con respecto a la hora de salida prevista (de dos horas o más en el caso de todos los vuelos de 1500 kilómetros o menos, o de tres horas o más en el caso de todos los vuelos intracomunitarios de más de 1 500 kilómetros y de todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros, o de cuatro horas o más en el caso de todos los vuelos no comprendidos anteriormente), deberá ofrecer a los pasajeros la siguiente asistencia:

Dos llamadas telefónicas, télex o mensajes de fax, o correos electrónicos. El reembolso en siete días del coste íntegro del billete en el precio al que se compró, cuando el retraso es de cinco horas como mínimo. SI la hora de salida prevista sea como mínimo al día siguiente a la hora previamente anunciada, la asistencia será además:

Alojamiento en un hotel en los casos antes indicados. Transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento.

El transportista no será responsable del daño ocasionado por retraso si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas.

RESPONSABILIDAD POR RETRASO EN LA LLEGADA

NORMATIVA INTERNACIONAL: CONVENIO DE MONTREAL DE 1999

Comida y refrescos suficientes, en función del tiempo de espera.

El transportista es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga.

Su responsabilidad se limita a los derechos especiales de giro por pasajero establecidos, salvo si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño; siempre que, en caso de una acción u omisión de un dependiente o agente, se pruebe también que éste actuaba en el ejercicio de sus funciones. Las sumas expresadas en derechos especiales de giro se refieren al derecho especial de giro definido por el Fondo Monetario Internacional. La conversión de las sumas en las monedas nacionales, en el caso de procedimientos judiciales, se hará conforme al valor de dichas monedas en derechos especiales de giro en la fecha de la sentencia.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

250

SILVIA GIL CONDE

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CUADRO Nº 10

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA MARÍTIMO EN CASO DE CANCELACIÓN DEL TRANSPORTE O RETRASO EN LA SALIDA

Información en caso de cancelación o retraso de salidas NORMATIVA EUROPEA: REGLAMENTO (UE) nº 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004. (Será aplicable a partir del 18 de diciembre de 2012)

En caso de cancelación o retraso de más de 90 minutos con respecto a su hora de salida programada, el pasajero tendrá derecho a:

El transportista o, en su caso, el operador de terminal, informarán a los pasajeros de la situación lo antes posible, y en cualquier caso a más tardar 30 minutos después de la hora de salida programada, y les informarán también de la hora estimada de salida y de llegada tan pronto como dispongan de esta información.

En caso de que los pasajeros pierdan un servicio de conexión de transporte debido a una cancelación o a un retraso, el transportista o, en su caso, el operador de terminal, adoptarán cuantas medidas estén a su alcance para informarles sobre las conexiones alternativas.

Derecho de asistencia

Derecho de opción entre

Indemnización por el precio del billete en caso de retraso en la llegada

Otras reclamaciones

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Aperitivos, comida y refrescos gratuitos suficientes en función del tiempo que sea necesario esperar, siempre que estén disponibles o si pueden suministrarse razonablemente. Además, si se requiriera una estancia de una o varias noches o una estancia suplementaria a la prevista por el pasajero, el transportista, siempre y cuando sea materialmente posible, ofrecerá de forma gratuita un alojamiento adecuado, a bordo o en tierra, así como el transporte de ida y vuelta entre la terminal portuaria y el lugar de alojamiento.

La conducción hasta el destino final, en condiciones de transporte comparables, con arreglo al contrato de transporte, en la primera ocasión que se presente y sin coste adicional. El reembolso del precio del billete y, si procede, un servicio de vuelta gratuita al primer punto de partida, con arreglo al contrato de transporte, en la primera ocasión que se presente.

Indemnización del 25 % o del 50% del precio del billete según la importancia del retraso.

Los viajeros podrán solicitar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos conforme al Derecho nacional. 251

SILVIA GIL CONDE

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CUADRO Nº 11

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA MARÍTIMO EN CASO DE CANCELACIÓN DEL TRANSPORTE O RETRASO EN LA SALIDA

El porteador deberá emprender el viaje y realizarlo hasta el punto de destino sin demora injustificada y por la ruta pactada o, a falta de pacto, por la más apropiada según las circunstancias. Asimismo, deberá prestar los servicios complementarios y la asistencia médica en la forma establecida reglamentariamente o por los usos.

Cuando por causas fortuitas el viaje se hiciera imposible o se demorase, en cuyo caso el porteador devolverá el precio del pasaje y quedará exento de responsabilidad.

Es causa de extinción del contrato de pasaje NORMATIVA ESPAÑOLA: Ley 14/2014, de Navegación Marítima

Por toda modificación importante en horarios, escalas previstas, desviación del buque de la ruta pactada, las plazas de acomodación adquiridas por el pasajero y las condiciones de comodidad convenidas, en cuyo caso, si el pasajero opta por la resolución, tendrá derecho a la devolución del precio total del pasaje o de la parte proporcional del mismo correspondiente al trayecto que falte por realizar y a la indemnización de daños y perjuicios, si la modificación no se debiera a causas justificadas.

Si antes de comenzar el viaje o durante su ejecución surgieran eventos bélicos que expusieran al buque o al pasajero a riesgos imprevistos, en cuyo caso ambas partes podrán solicitar la resolución sin indemnización.

Si por averías del buque el viaje se interrumpiera antes de llegar al puerto de destino, el porteador deberá correr con los gastos de manutención y alojamiento de los pasajeros mientras el buque se repara. Interrupción del viaje Si el buque quedara inhabilitado definitivamente o el retraso pudiera perjudicar gravemente a los pasajeros, el porteador deberá proveer a su costa el transporte hasta el destino pactado, sin perjuicio de las responsabilidades exigibles.

La responsabilidad del porteador se regirá, en todo caso, por el Convenio Internacional relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, hecho en Atenas el 13 de diciembre de 1974, los protocolos que lo modifican de los que España sea Estado parte, las normas de la UE y esta ley. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

252

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 16

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

APARTADO II

CUADRO Nº 12

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN CASO DE CANCELACIÓN DEL TRANSPORTE O RETRASO EN LA SALIDA EN EL TRANSPORTE FERROVIARIO

NORMATIVA EUROPEA: Reglamento (CE) nº 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril.

Responsabilidad en caso de supresión, retraso o enlaces perdidos

El transportista será responsable frente al viajero del daño resultante del hecho de que a causa de la supresión, del retraso o de un enlace perdido, el viaje no pueda continuar el mismo día, o que su continuación no sea razonablemente exigible el mismo día a causa de las circunstancias. Los daños y perjuicios comprenderán los gastos razonables de alojamiento, así como los gastos razonables en que pueda incurrirse para avisar a las personas que esperan al viajero.

El transportista quedará exento de dicha responsabilidad, cuando ello se deba a:

El transportista también deberá abonar una indemnización (en las condiciones y cuantía establecida en esta norma)…

Circunstancias ajenas a la explotación ferroviaria que el transportista, a pesar de la diligencia requerida por las particularidades del caso, no haya podido evitar y cuyas consecuencias no haya podido obviar; culpa del viajero, o el comportamiento de terceros que el transportista, a pesar de la diligencia requerida por las particularidades del caso, no haya podido evitar y cuyas consecuencias no haya podido obviar; otra empresa que utilice la misma infraestructura ferroviaria no será considerada como tercero; el derecho a repetir no se verá afectado. en caso de retraso en la entrega del equipaje facturado, así como en caso de retraso en la carga por causa imputable al transportista o de retraso en la entrega de un vehículo.

Este es el mismo régimen que el del Convenio relativo a los transportes internacionales por ferrocarril (COTIF) de 9 de mayo de 1980, y Protocolo del 1999.

Salvo por causa de fuerza mayor, la empresa ferroviaria es responsable frente al viajero en los casos de: NORMATIVA NACIONAL: Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario.

Cancelación del viaje (la imposibilidad de iniciar el mismo en las condiciones recogidas en el título de transporte).

El viajero tendrá derecho a que se le devuelva el precio pagado por el servicio. Si la cancelación se produjere en las 48 horas previas a la fijada para el inicio del viaje, la empresa ferroviaria estará obligada, a elección del viajero, a proporcionarle transporte en otro tren u otro modo de transporte, en condiciones equivalentes a las pactadas o a devolverle el precio pagado por el servicio. Cuando el viajero fuera informado de la cancelación del viaje en las 4 horas previas a la fijada para su inicio, tendrá derecho, además, a una indemnización consistente en el doble del importe del título de transporte.

Interrupción del viaje

La empresa ferroviaria estará obligada a proporcionar al viajero, con la mayor brevedad posible, transporte en otro tren u otro modo de transporte, en condiciones equivalentes a las pactadas. Si la interrupción fuese superior a una hora de duración, la empresa ferroviaria estará obligada, en su caso, a sufragar los gastos de manutención y hospedaje del viajero durante el tiempo que dure la interrupción.

Retraso

En caso de retraso en la llegada a destino por tiempo superior a una hora, el viajero tendrá derecho a una indemnización pecuniaria equivalente al cincuenta por ciento del precio del título de transporte utilizado. Cuando el retraso supere la hora y treinta minutos, la indemnización pecuniaria será equivalente al total de dicho precio.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

253

SILVIA GIL CONDE

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CUADRO Nº 13

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA POR CANCELACIÓN DEL TRANSPORTE O RETRASO EN LA SALIDA EN EL CASO DEL TRANSPORTE POR CARRETERA

Información en caso de cancelación o retraso de salidas

NORMATIVA EUROPEA: REGLAMENTO (UE) nº 181/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº

Derecho de asistencia

El transportista o, en su caso, el operador de terminal, informarán a los pasajeros de la situación lo antes posible, y en cualquier caso a más tardar 30 minutos después de la hora de salida programada, y les informarán también de la hora estimada de salida y de llegada tan pronto como dispongan de esta información. En caso de que los pasajeros pierdan un servicio de conexión de transporte debido a una cancelación o a un retraso, el transportista o, en su caso, el operador de terminal, adoptarán cuantas medidas estén a su alcance para informarles sobre las conexiones alternativas

Para un viaje de una duración prevista de más de tres horas, el transportista, en caso de cancelación o retraso en la salida de la estación de más de 90 minutos, ofrecerá al viajero gratuitamente:

Cuando un transportista tenga razones para suponer que un servicio regular vaya a cancelarse o a tener un retraso de más de 120 minutos en su salida, le ofrecerá de inmediato al viajero elegir entre:

Aperitivos, comidas o refrigerios en proporción razonable al tiempo de espera o retraso, siempre que se disponga de ellos en el autobús o la estación o puedan razonablemente proveerse. Una habitación de hotel u otro tipo de alojamiento, así como asistencia para organizar el traslado entre la estación y el lugar de alojamiento cuando sea necesaria una estancia de una o más noches.

Continuación o recorrido alternativo hasta el destino final sin coste adicional y en la primera ocasión posible, en condiciones comparables a las estipuladas en el contrato de transporte. Reembolso del precio del billete y, si procede, un servicio de vuelta gratuito en autobús o autocar en la primera ocasión posible, al primer punto de partida mencionado en el contrato de transporte. Si el transportista no ofrece al viajero la posibilidad de elegir, Tendrá derecho a percibir una indemnización que ascenderá al 50 % del precio del billete, además del reembolso

2006/2004 En caso de avería del autobús o autocar durante el viaje, el transportista facilitará

Otras reclamaciones DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

la continuación del servicio con otro vehículo desde el punto en que se encuentre el vehículo averiado O bien transporte desde el punto en que se encuentre el vehículo averiado hasta un punto de espera o una estación adecuados desde donde sea posible la continuación del viaje.

Los viajeros podrán solicitar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos conforme al Derecho nacional. 254

SILVIA GIL CONDE

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RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN CASO DE ACCIDENTE

CUADRO Nº 14

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN CASO DE ACCIDENTE EN EL CASO DEL TRANSPORTE AÉREO

El transportista es responsable del daño causado en caso de muerte o de lesión corporal de un pasajero por la sola razón de que el accidente que causó la muerte o lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque. NORMATIVA INTERNACIONAL: CONVENIO de Montreal de 1999

NORMATIVA EUROPEA: REGLAMENTO (CE) nº 2027/1997, de 9 de octubre, sobre responsabilidad de las compañías aéreas de la Comunidad respecto del transporte aéreo de pasajeros y de su equipaje

Si el transportista prueba que la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide indemnización, o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él, el transportista quedará exonerado, total o parcialmente, de su responsabilidad con respecto al reclamante, en la medida en que esta negligencia u otra acción u omisión indebida haya causado el daño o contribuido a él. Hasta una determinada cuantía establecida en la norma, el transportista no podrá excluir ni limitar su responsabilidad. Por encima de dicha cuantía, el transportista no será responsable del daño si prueba que: el daño no se debió a la negligencia o a otra acción u omisión indebida del transportista o sus dependientes o agentes; o el daño se debió únicamente a la negligencia o a otra acción u omisión indebida de un tercero. Las compañías responderán en caso de muerte, herida o lesión corporal del pasajero si el accidente que ha causado el perjuicio ha ocurrido a bordo de una aeronave o en el curso de las operaciones de embarque o desembarque. No hay límite económico fijado para la responsabilidad. Hasta una determinada cuantía establecida en la norma, el transportista responde en todo caso, salvo que consiga probar que el perjuicio fue causado por la negligencia del pasajero lesionado o fallecido. Si supera esa cuantía, la compañía aérea podrá excluir o limitar su responsabilidad demostrando que ellas y sus agentes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el perjuicio o que les resultó imposible adoptar dichas medidas.

El transportista es responsable del daño o perjuicio causado durante el transporte por muerte, lesiones o cualquier otro daño corporal sufrido por el viajero.

NORMATIVA NACIONAL: Ley 48/1960, sobre Navegación Aérea

La razón de indemnizar tiene su base objetiva en el accidente o daño y procederá, hasta los límites de responsabilidad que se establecen en la Ley, en cualquier supuesto, incluso en el de accidente fortuito y aun cuando el transportista, operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia. No obstante, el transportista u operador responderán de sus propios actos y de los de sus empleados, y no podrán ampararse en los límites de responsabilidad indicados, si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión suya o de sus dependientes, en la que exista dolo o culpa grave. En el caso de los empleados habrá de probarse, además, que éstos obraban en el ejercicio de sus funciones. Se entenderá por daño en el transporte de viajeros el que sufran éstos a bordo de la aeronave y por acción de la misma, o como consecuencia de las operaciones de embarque y desembarque.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

255

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 16

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

APARTADO II

CUADRO Nº 15

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA POR ACCIDENTE EN EL CASO DEL TRANSPORTE MARÍTIMO

El transportista será responsable del perjuicio originado por la muerte o las lesiones corporales de un pasajero, y por la pérdida o daños sufridos por el equipaje, si el suceso que ocasiono el perjuicio ocurrió durante la realización del transporte y es imputable a culpa o a negligencia del transportista o de sus empleados o agentes si éstos actuaron en el desempeño de sus funciones. Incumbe al demandante demostrar que el suceso que ocasionó el perjuicio ha ocurrido durante la realización del transporte, así como demostrar el alcance del perjuicio.

Convenio relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, hecho en Atenas el 13 de diciembre de 1974

Salvo prueba en contrario se presumirán la culpa o la negligencia del transportista o las de sus empleados o agentes cuando éstos hayan actuado en el desempeño de sus funciones, si la muerte o las lesiones corporales del pasajero o la pérdida o daños sufridos por su equipaje de camarote han sido resultado directo o indirecto de naufragio, abordaje, varada, explosión, incendio o deficiencia del buque. Respecto de la pérdida o daños sufridos por equipajes de otro tipo, salvo prueba en contrario, se presumirán dichas culpa o negligencia, con independencia de la naturaleza del suceso que ocasionara la pérdida o daños. En cualquier otro caso incumbirá al demandante demostrar que hubo culpa o negligencia. La responsabilidad del transportista por la muerte o las lesiones corporales de un pasajero no excederá de la cifra fijada en la norma. El transportista no podrá acogerse a este límite si se demuestra que los daños fueron consecuencia de un acto o de una omisión del transportista, obrando éste con la intención de causar esos daños o temerariamente y a sabiendas de que probablemente causaría tales daños.

REGLAMENTO (CE) nº 392/2009 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 23 de abril de 2009, sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente.

El transportista será responsable de las pérdidas originadas por la muerte o las lesiones de un pasajero causadas por un suceso relacionado con la navegación

hasta una determinada cifra, a menos que el transportista demuestre que el suceso:

Si tales pérdidas exceden de ese límite…

El transportista será responsable de las pérdidas originadas por la muerte o las lesiones de un pasajero causadas por un suceso no relacionado con la navegación…

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

256

resultó de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil, insurrección o un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible o fue totalmente causado por una acción u omisión intencionada de un tercero. Será también responsable, a menos que demuestre que el suceso que originó las pérdidas no es imputable a la culpa o negligencia del transportista.

si el suceso que originó la pérdida es imputable a la culpa o negligencia del transportista. La carga de la prueba de tal culpa o negligencia recae en el demandante SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 16 APARTADO II

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

CUADRO Nº 16

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN CASO DE ACCIDENTE

TRANSPORTE TERRESTRE POR CARRETERA

REGLAMENTO (UE) nº 181/2011 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004.

Los viajeros, de conformidad con el Derecho nacional vigente, tendrán derecho a una indemnización por fallecimiento, que comprenderá unos gastos funerarios razonables, o lesiones personales, debidos a accidentes resultantes del uso del autobús o autocar. El importe de la indemnización se calculará de conformidad con el Derecho nacional vigente, aunque el Reglamento establece un límite máximo que el Derecho nacional deberá respetar (la indemnización por fallecimiento o lesiones personales no será inferior a 220 000 EUR por viajero). En caso de accidente resultante del uso del autobús o autocar, el transportista proporcionará una asistencia adecuada y proporcionada a los viajeros para sus necesidades prácticas inmediatas tras el accidente. Esta asistencia incluirá, cuando resulte necesario, alojamiento, comida, ropa, transporte y prestación de primeros auxilios. La asistencia prestada no constituirá reconocimiento de responsabilidad. El transportista podrá limitar el coste total del alojamiento a 80 EUR por noche y por viajero, por un máximo de dos noches.

El transportista será responsable del daño resultante de la muerte, de las lesiones o de cualquier otro daño a la integridad física o mental del viajero, causado por un accidente en relación con la explotación ferroviaria ocurrido durante la estancia del viajero en los coches ferroviarios, su entrada o salida de ellos, cualquiera que fuere la infraestructura ferroviaria utilizada. REGLAMENTO (CE) nº 1371/2007 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril. TRANSPORTE TERRESTRE FERROVIARIO

El transportista quedará exento de esta responsabilidad:

Si el accidente hubiera sido causado por circunstancias ajenas a la explotación ferroviaria que el transportista, a pesar de la diligencia requerida por las particularidades del caso, no haya podido evitar y cuyas consecuencias no haya podido obviar. SI el accidente ha sido debido a culpa del viajero. Si el accidente se hubiera producido a causa del comportamiento de terceros que el transportista, a pesar de la diligencia requerida por las particularidades del caso, no haya podido evitar y cuyas consecuencias no haya podido obviar.

No obstante, para la aplicación de las presentes Reglas uniformes, se fijará un limite máximo de 175 000 unidades de cuenta en capital o en renta anual correspondiente a dicho capital por cada viajero, cuando el Derecho nacional prevea un límite máximo por un importe inferior.

Convenio relativo a los transportes internacionales por ferrocarril (COTIF) de 9 de mayo de 1980, con las modificaciones introducidas por el Protocolo de Vilna el 3 de junio de 1999: Establece un régimen igual al antes descrito. DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 16 APARTADO II

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

CUADRO Nº 17

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN CASO DE PERDIDA O DETERIORO DEL EQUIPAJE EN EL TRANSPORTE AÉREO

Reglamento (CE) nº 2027/1997, de 9 de octubre, sobre responsabilidad de las compañías aéreas de la Comunidad respecto del transporte aéreo de pasajeros y de su equipaje.

La compañía aérea es responsable de la destrucción, pérdida o daños del equipaje (sea facturado o de mano).

También responderá del daño causado en caso de retraso del equipaje

Pero limita la cuantía de la indemnización hasta la cantidad de 1 000 DEG (importe aproximado en divisa local), salvo que el pasajero haya hecho una declaración especial de contenido, abonando una tarifa suplementaria.

Respecto del equipaje de mano

La compañía aérea sólo será responsable de los daños causados por su culpa.

Respecto del equipaje facturado

La compañía aérea es responsable aunque esté exenta de culpa, salvo que el equipaje ya estuviese dañado.

Si el equipaje facturado ha sido dañado, retrasado, perdido o destruido, el pasajero debe señalarlo por escrito a la compañía aérea lo antes posible. Si el equipaje dañado es equipaje facturado, el pasajero lo señalará por escrito en el plazo de siete días, y en caso de retraso, de veintiún días, en ambos casos a partir del día en que el equipaje se puso a disposición del pasajero. Si la compañía aérea encargada del vuelo no es la misma que la compañía aérea contratante, el pasajero podrá formular una queja o una reclamación a cualquiera de ellas.

la compañía aérea es responsable del daño siempre que no haya tomado todas las medidas razonables para evitar el daño o le haya sido imposible tomar dichas medidas. La responsabilidad en caso de retraso del equipaje se limita a 1000 DEG (importe aproximado en divisa local).

El transportista es responsable del daño o perjuicio causado durante el transporte por destrucción, pérdida, avería o retraso de las mercancías y de los equipajes, facturados o de mano.

Ley 48/1960, sobre Navegación Aérea

Las indemnizaciones por pérdida o avería de equipajes, facturados o de mano, serán hasta el límite de 500 derechos especiales de giro por unidad. Por retraso, hasta el límite de una cantidad equivalente al precio del transporte. Si el equipaje facturado o de mano se transporta bajo manifestación de valor declarado, aceptado por el transportista, el límite de responsabilidad corresponde a ese valor. En el transporte de mercancías y equipajes se estimará como daño el que experimenten dichos efectos desde su entrega a la empresa hasta que por ésta sean puestos a disposición del destinatario, excepto el tiempo durante el cual permanezcan en poder de los Servicios aduaneros. Las reclamaciones por avería o retraso de la carga o equipaje facturado deberán formalizarse por escrito ante el transportista u obligado, dentro de los diez días siguientes al de la entrega, o a la fecha en que debió entregarse, conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre el contrato de transporte. La falta de esta reclamación previa impedirá el ejercicio de las acciones correspondientes.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 16 APARTADO II

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

CUADRO Nº 18

El transportista es responsable del daño causado en caso de destrucción, pérdida o avería del equipaje facturado por la sola razón de que el hecho que causó la destrucción, pérdida o avería se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquier período en que el equipaje facturado se hallase bajo la custodia del transportista. El transportista no será responsable en la medida en que el daño se deba a la naturaleza, a un defecto o a un vicio propios del equipaje. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN CASO DE PERDIDA O DETERIORO DEL EQUIPAJE EN EL TRANSPORTE AÉREO

En el caso de equipaje no facturado, incluyendo los objetos personales, el transportista es responsable si el daño se debe a su culpa o a la de sus dependientes o agentes. Convenio de Montreal de 1999

Si el transportista admite la pérdida del equipaje facturado, o si el equipaje facturado no ha llegado a la expiración de los veintiún días siguientes a la fecha en que debería haber llegado, el pasajero podrá hacer valer contra el transportista los derechos que surgen del contrato de transporte. La responsabilidad se limita a 1.000 derechos especiales de giro por pasajero a menos que el pasajero haya hecho al transportista, al entregarle el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega de éste en el lugar de destino, y haya pagado una suma suplementaria, si hay lugar a ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar una suma que no excederá del importe de la suma declaada, a menos que pruebe que este importe es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino para el pasajero. Si el transportista prueba que la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide indemnización, o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él, el transportista quedará exonerado, total o parcialmente, de su responsabilidad con respecto al reclamante, si esta negligencia u otra acción u omisión indebida haya causado el daño o contribuido a él.

REGLAMENTO (UE) nº 181/2011 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN CASO DE PERDIDA O DETERIORO DEL EQUIPAJE EN EL TRANSPORTE POR CARRETERA

Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Los viajeros, de conformidad con el Derecho nacional vigente, tendrán derecho a una indemnización por la pérdida o daño del equipaje, debidos a accidentes resultantes del uso del autobús o autocar. El importe de la indemnización se calculará de conformidad con el Derecho nacional vigente, aunque se establece un límite máximo que habrá de respetar el Derecho nacional.

La responsabilidad de los transportistas por los daños o pérdidas que sufran los equipajes (cualquier objeto o conjunto de objetos que, a petición del viajero, acompañen a éste durante el viaje a bordo de la bodega, la baca o remolque del mismo vehículo) como consecuencia de accidentes, salvo que expresamente se pacten unas cuantías o condiciones más favorables para el viajero, estará limitada a 1.200 euros por pieza de equipaje, en el caso de transportes incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) n.º 181/2011. En cualquier otro supuesto, la responsabilidad por los daños o pérdidas que sufran los equipajes estará limitada, salvo que expresamente se pacten unas cuantías o condiciones más favorables para el viajero, a 450 euros por pieza. La vigilancia de los bultos de mano corresponderá al viajero al que acompañan y, en consecuencia, serán de su cuenta los daños que éstos puedan sufrir mientras se encuentren a bordo del vehículo, salvo que pruebe la responsabilidad de la empresa transportista, en cuyo caso serán de aplicación las limitaciones anteriormente previstas en relación con los equipajes. En todo caso, se considerará responsable a la empresa transportista de la posible pérdida o deterioro de los bultos de mano ocurrida en algún momento en que, con ocasión de una parada, todos los ocupantes hubieran abandonado el vehículo sin que, inmediatamente después, el conductor hubiera cerrado las puertas de acceso al mismo. A tal efecto, se entenderá por bulto de mano, todo pequeño objeto destinado al abrigo, adorno o uso personal que un viajero lleve consigo durante el viaje a bordo del habitáculo del vehículo. 259

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LECCIÓN 16 APARTADO II

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

CUADRO Nº 19

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN CASO DE PERDIDA O DETERIORO DEL EQUIPAJE EN EL TRANSPORTE MARÍTIMO El transportista será responsable del perjuicio originado y por la pérdida o daños sufridos por el equipaje, si el suceso que ocasiono el perjuicio ocurrió durante la realización del transporte y es imputable a culpa o a negligencia del transportista o de sus empleados o agentes si éstos actuaron en el desempeño de sus funciones. Incumbe al demandante demostrar que el suceso que ocasionó el perjuicio ha ocurrido durante la realización del transporte, así como demostrar el alcance del perjuicio. Salvo prueba en contrario se presumirán la culpa o la negligencia del transportista o las de sus empleados o agentes cuando éstos hayan actuado en el desempeño de sus funciones, si la pérdida o daños sufridos por su equipaje de camarote han sido resultado directo o indirecto de naufragio, abordaje, varada, explosión, incendio o deficiencia del buque. Respecto de la pérdida o daños sufridos por equipajes de otro tipo, salvo prueba en contrario, se presumirán dichas culpa o negligencia, con independencia de la naturaleza del suceso que ocasionara la pérdida o daños. En cualquier otro caso incumbirá al demandante demostrar que hubo culpa o negligencia.

Convenio de Atenas de 1974 relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar.

Si el transportista demuestra que la culpa o negligencia del pasajero han sido la causa de la pérdida o daños sufridos por su equipaje, o que dicha culpa o negligencia han contribuido a ello, el Tribunal que entienda en el asunto podrá, conforme a las disposiciones de sus propias leyes, eximir al transportista o atenuar su responsabilidad. La responsabilidad derivada para el transportista de la pérdida o los daños sufridos por el equipaje de camarote no excederá en ningún caso de 833 unidades de cuenta por pasajero, por transporte. Y la pérdida o los daños sufridos por equipajes que no sean los mencionados no excederá en ningún caso de 1.200 unidades de cuenta por pasajero, por transporte.

REGLAMENTO (CE) nº 392/2009 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 23 de abril de 2009, sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente.

El transportista será responsable de las pérdidas originadas por la pérdida o daños sufridos por el equipaje:

Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Respecto del equipaje de bodega

Será responsable a menos que demuestre que el suceso que originó las pérdidas no es imputable a su culpa o negligencia.

Respecto del equipaje de camarote

Será responsable de tales pérdidas si el suceso que las originó le es imputable. Se presumirá la culpa o negligencia del transportista cuando las pérdidas hayan sido resultado de un suceso relacionado con la navegación (naufragio, zozobra, abordaje, varada, explosión, incendio o deficiencia del buque ).

Limitación de responsabilidad

La responsabilidad por la pérdida o daños sufridos por el equipaje de camarote o de bodega o sufridos por vehículos (incluidos los equipajes transportados en ellos), no excederá de las cuantías previstas por la norma.

La responsabilidad del porteador se regirá por el Convenio Internacional relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, hecho en Atenas el 13 de diciembre de 1974 (PYE/PAL), los protocolos que lo modifican de los que España sea Estado parte, las normas de la Unión Europea y esta ley. La responsabilidad del porteador queda limitada a las cantidades establecidas en el Convenio y Protocolos que lo modifican vigentes en España. 260

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LECCIÓN 16 APARTADO II

EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS. Protección jurídica del viajero o pasajero

CUADRO Nº20

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EN CASO DE PERDIDA O DETERIORO DEL EQUIPAJE EN EL TRANSPORTE FERROVIARIO

REGLAMENTO (CE) nº 1371/2007 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril.

Respecto del equipaje de mano

El transportista solo será responsable del daño resultante de la pérdida total o parcial o de la avería o daños que pudieran sufrir los objetos, bultos de mano o animales cuya vigilancia incumba al viajero, cuando dicho daño haya sido causado por culpa del transportista. Deberá reparar el daño hasta un límite de 1 400 unidades de cuenta por cada viajero. El transportista será responsable del daño resultante de la pérdida total o parcial y de la avería de los equipajes facturados que se produzcan desde el momento en que se hace cargo de los mismos hasta su entrega, así como del retraso en la entrega.

Respecto del equipaje facturado

Quedará exento de responsabilidad si tales hechos fuesen debidos a una falta del viajero, una orden dada por este que no sea resultado de una falta del transportista, un vicio propio de los equipajes facturados o circunstancias que el transportista no haya podido evitar y cuyas consecuencias no haya podido obviar. La prueba de que hubieren sido motivados por uno de los hechos previstos incumbirá al transportista. También quedará exento por falta o defecto de embalaje, por la naturaleza especial de los equipajes o por la expedición como equipajes de objetos excluidos del transporte. Existirá la presunción de que se ha producido por dichas causas, aunque admitirá prueba en contrario.

Convenio relativo a los transportes internacionales por ferrocarril (COTIF) de 9 de mayo de 1980, con las modificaciones del Protocolo de Vilna de 3 de junio de 1999

Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario

Establece una regulación similar a la del REGLAMENTO (CE) nº 1371/2007 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril.

Salvo por causa de fuerza mayor, la empresa ferroviaria es responsable frente al viajero en los casos de pérdida, sustracción o deterioro del equipaje que se le haya entregado para su custodia.

La responsabilidad de la empresa ferroviaria por los daños, pérdidas o averías que sufran los equipajes que hubieran sido facturados, será de catorce euros con cincuenta céntimos por kilogramo bruto que falte o se dañe, hasta la cantidad máxima de 600 euros por viajero. Esta cantidad será actualizada, anualmente, con arreglo al Indice de Precios al Consumo (IPC).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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LECCIÓN 16

CONTRATOS INTEREMPRESARIALES EN EL SECTOR DEL TRANSPORTE

APARTADO III

¿CUANDO SE RECURRE A ESTE TIPO DE CONTRATACION?

COMO CONTRATO TURÍSTICO DE CONSUMO

CUADRO Nº 21

Cualquier medio de transporte (aeronaves, buques, vehículos) puede ser objeto de arrendamiento, con o sin conductor o tripulación. Ello implica que su propietario cede el uso temporal del mismo a cambio de un precio.

La contratación de medios de transporte puede realizarla el propio viajero directamente con la compañía (p. ej. alquiler de vehículos sin conductor), o gracias, en su caso, a la intermediación de una agencia.

La agencia de viajes, organizadora de un viaje combinado, puede llegar a celebrar con un empresario de transportes un contrato que le garantice las plazas necesarias para incluir esa prestación en un viaje combinado. La agencia tendrá frente a los viajeros en este caso la condición de transportista. CONTRATACIÓN DE MEDIOS DE TRANSPORTE CON FINES TURÍSTICOS

En el caso de los buques y de las aeronaves, nos encontramos en la práctica con los denominados “contratos de flete, charter“, celebrados normalmente entre una agencia de viajes y una empresa de transportes, por los que se cede la capacidad de carga (plazas de pasaje). TIPOS DE CONTRATOS

COMO CONTRATO TURÍSTICO INTEREMPRESARIAL

Posibles supuestos de hecho

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Primero

El propietario cede el uso del vehículo, buque o aeronave, y el arrendatario asume la dirección técnica (elige libremente al conductor o capitán y a la tripulación), y asume la explotación del negocio de transporte (decide el destino, momento de ejecución del transporte y vende las plazas).

Segundo

El propietario cede la capacidad de carga, sigue conservando la dirección técnica del vehículo, buque o aeronave (el conductor, el capitán y la tripulación son de su plantilla), pero el arrendatario es quien asume la explotación del negocio del transporte.

Tercero

El propietario cede la capacidad de carga, sigue conservando la dirección técnica, así como la explotación del negocio del transporte (decide el destino, momento de ejecución del transporte), pero el arrendatario se compromete a facilitar los pasajeros.

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 16 APARTADO III

CONTRATOS INTEREMPRESARIALES EN EL SECTOR DEL TRANSPORTE. Contrato de chárter.

CUADRO Nº 22

Es aquel contrato por el que una persona (fletante) pone a disposición de otra persona (fletador) la capacidad total o parcial de una aeronave, durante un tiempo determinado o para un viaje o varios viajes, con tripulación y equipamiento, a cambio de una compensación económica, obligándose a transportar de un lugar a otro en las condiciones acordadas a aquellos pasajeros (y sus equipajes) que designe el fletador.

CONTRATO DE CHÁRTER AÉREO EN EL ÁMBITO TURÍSTICO

Por regla general, es un contrato turístico interempresarial que celebran las agencias de viajes organizadoras con el transportista aéreo para poder ofertar, como prestación de un viaje (normalmente un viaje combinado), la prestación de transporte. CARACTERÍSTICAS

Desde el punto de vista del derecho público, se trata de un transporte no regular (distintos de los vuelos de línea o regulares). El contrato suele tener por objeto la capacidad total de la aeronave. Pero nada impide que se realice un charter parcial (split charter).

Fletante

Partes contratantes

Persona (normalmente la agencia de viajes organizadora del viaje combinado) a cuya disposición pone el fletante la capacidad total o parcial de la aeronave, a cambio de una determinada compensación económica (que se fijará en función de la capacidad cedida, por viaje, por tiempo o combinando varios criterios). Fletador

ELEMENTOS PERSONALES

Persona que pone a disposición del fletador la capacidad total o parcial de la aeronave con objeto de satisfacer un servicio de transporte a los terceros que el fletador determine. Conserva la dirección técnica de la aeronave.

Asume los riesgos derivados de la falta de comercialización de las plazas. Deberá pagar al fletante el precio acordado aunque no se ocupen todas las plazas objeto del contrato. No es un mero intermediario entre el fletante y el pasajero, ya que actúa por su propia cuenta y en su propio nombre. Es él quien asume en su propio nombre la obligación de transportar al pasajero y a su equipaje.

Posición jurídica del pasajero

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Persona que celebra un contrato con el fletante, por el que este último se compromete a facilitarle un servicio de transporte (como prestación independiente o como parte de un viaje combinado o de excursión de un día). Frente al pasajero, el fletador tendrá la condición de transportista, con lo que esto implica a efectos de responsabilidad. No es parte en el contrato de charter, pero es un tercero beneficiario del acuerdo concluido. 263

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA YY MATERIAL MATERIAL COMPLEMENTARIO COMPLEMENTARIO

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SILVIA GIL CONDE

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SILVIA GIL CONDE

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• Real Decreto 1544/2007, de 23 de noviembre, sobre condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los modos de transporte para personas con discapacidad;

• Reglamento (CE) n° 392/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativo a la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente.

• Ley 9/2006, de 26 de diciembre, de Servicios Ferroviarios de Andalucía (https:// www.boe.es/buscar/pdf/2007/BOE-A-2007-665-consolidado.pdf) • Ley 4/2006, de 31 de marzo, Ferroviaria de Cataluña (https://www.boe.es/buscar/ pdf/2006/BOE-A-2006-8213-consolidado.pdf).

• Reglamento (UE) no 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2006/2004.

III. ENLACES DE INTERÉS

• Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima; Real Decreto 1544/2007, de 23 de noviembre, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los modos de transporte para personas con discapacidad.

• Comunicación de la Comisión — Directrices interpretativas del Reglamento (CE) n.° 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CE) n.° 2027/97 del Consejo sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente, en su versión modificada por el Reglamento (CE) n.° 889/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo (http://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52016XC0615(01)).

• Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril (COTIF), de 9 de mayo de 1980, modificado por el Protocolo de 3 de junio de 1999, que incluye las “Reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional ferroviario de viajeros y equipaje por ferrocarril” -el llamado apéndice CIV-. • Reglamento (CE) no 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril.

• Ministerio de Fomento: Derechos de los pasajeros (http://www.fomento.gob.es/ MFOM/LANG_CASTELLANO/DIRECCIONES_GENERALES/ TRANSPORTE_TERRESTRE/DRCHPASJ/).

• Reglamento (UE) no 181/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2006/2004. • Código de Comercio de 1885;

• Ministerio de Fomento: Información útil para el pasajero (http://www.fomento.es/ MFOM/LANG_CASTELLANO/DIRECCIONES_GENERALES/AVIACION_CIVIL/ PASAJEROS/).

• Ley 16/87 de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres;

• Aena - Sección del pasajero (www.aena-aeropuertos.es)

• Real Decreto 1211/90, de 28 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres;

• Guía del pasajero (www.seguridadaerea.gob.es) • Asistente sobre derechos de los pasajeros (www.seguridadaerea.gob.es)

• Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario;

• Reclamaciones por cancelaciones y retrasos (http://www.seguridadaerea.gob.es/ lang_castellano/particulares/cancelac_retraso/default.aspx).

• Real Decreto 2387/2004 de 30 de diciembre, que el Reglamento del Sector Ferroviario;

• Derechos de los pasajeros (http://www.seguridadaerea.gob.es/lang_castellano/ particulares/derechos_pax/default.aspx).

• Real Decreto 627/2014, de 18 de julio, de asistencia a las víctimas de accidentes ferroviarios y sus familiares;

• Derechos de los viajeros de ferrocarril en la Unión -Europea (https:// www.fomento.gob.es/MFOM/LANG_CASTELLANO/DIRECCIONES_GENE)RALES/ TRANSPORTE_TERRESTRE/DRCHPASJ/DVF.htm).

• Orden FOM/1403/2013, de 19 de julio, sobre servicios de transporte ferroviario de viajeros con finalidad prioritariamente turística; DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

266

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 17

EL CONTRATO DE SEGURO EN EL SECTOR TURÍSTICO

I.

INTRODUCCIÓN.

II.

EL CONTRATO DE SEGURO. Regulación. Concepto. Formalización del contrato. Elementos del contrato. Obligaciones asumidas por los contratantes. Modalidades del contrato de seguro en el sector turístico.

III.

EL SEGURO DE ASISTENCIA EN VIAJE. Concepto. Elementos personales del contrato. Riesgos asegurados. Liquidación del daño en caso de producción del siniestro.

IV.

BIBLIOGRAFÍA Y MATERIAL COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

La prima es la contraprestación que abona el tomador a cambio de trasladar

I. EL CONTRATO DE SEGURO (v. cuadros nº 1 a 7)

el riesgo al asegurador. El interés hace referencia al que tiene el asegurado en

Esta lección esta dedicada al estudio del contrato de seguro desde una

el bien expuesto al riesgo. La suma asegurada será la medida en que queda

perspectiva general, para después abordar de forma más detallada aquellas

cubierto por el seguro el interés asegurable, y servirá para calcular la prima. Si

modalidades del contrato propias del sector turístico.

el tomador fija una suma asegurada inferior al valor del interés, el asegurador

Por contrato de seguro hemos de entender aquél por el que el asegurador se

no tendrá que abonar una indemnización correspondiente al valor de

obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el

reposición del bien dañado, sino que resarcirá el daño teniendo en cuenta la

evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites

relación proporcional entre la suma asegurada y el valor del interés.

pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta

Por lo que se refiere a las obligaciones de las partes, el tomador tiene,

u otras prestaciones convenidas (art. 1 LCS).

además de la obligación de pago de la prima, el deber de declarar todas las

Las partes contratantes son el asegurador y el tomador. No obstante, hay que

circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo, así como otros

hacer mención a otros sujetos directamente relacionados con el contrato (el

deberes impuestos por la Ley y la póliza (p. ej. dar cuenta al asegurador antes

asegurado y el beneficiario). El tomador es la persona que contrata con el

de la realización del siniestro de los demás seguros que celebre sobre los

asegurador, firma la póliza del contrato y se compromete a abonar la prima.

mismos riesgos, de las circunstancias que agraven o aumenten el riesgo,

No obstante, el asegurado es una figura relevante al ser el titular del interés

comunicar al asegurador la realización del riesgo en el plazo de siete días

objeto del seguro, el sujeto expuesto al riesgo y quien generalmente resulta

desde que tuvo conocimiento del mismo, etc.). Por su parte, el asegurador se

acreedor del derecho a percibir la indemnización. Un mismo sujeto puede ser

obliga a ofrecer una garantía frente al riesgo que se materializará si ocurre el

a la vez tomador y asegurado si contrata el seguro por cuenta propia, aunque

siniestro, a indemnizar el daño causado por el siniestro en la forma prevista en

es posible la contratación por cuenta ajena, correspondiendo en tal caso la

el contrato, además de otras obligaciones que le impone la Ley (deber de

posición de asegurado a un tercero. En determinadas modalidades del seguro

información precontractual, entrega de la documentación al contratante, etc).

también aparece la figura del beneficiario, es decir, aquél a favor de quien se

En cuanto a las modalidades del seguro que se encuentran presentes en el

celebra el seguro, con derecho a percibir la indemnización.

sector turístico, interesa destacar los seguros vinculados a la prestación de

Además de los elementos personales, hay que hacer referencia a otros

servicios turísticos de intermediación (seguro de responsabilidad civil

elementos del contrato de gran relevancia: el riesgo, la prima y el interés. El

profesional adecuado u otra garantía equivalente que cubra los daños que se

riesgo es la posibilidad de que se produzca el evento dañoso. De todos los

puedan provocar en la prestación del servicio turístico), el seguro obligatorio

riesgos posibles, sólo quedarán cubiertos aquellos que aparezcan

de viajeros vinculado al transporte de viajeros (que cubrirá los daños

especificados en la póliza.

corporales en accidente con ocasión de desplazamiento en un medio de

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

268

SILVIA GIL CONDE

INTRODUCCIÓN

transporte público colectivo de personas en vehículos automóviles, en

independencia de cuál sea la gravedad del daño. Es por ello que, producido

ferrocarril, trolebús, teleféricos, funiculares, telesquís, telesillas, telecabinas,

el siniestro, es especialmente rápida la tramitación de las prestaciones del

embarcaciones de matrícula y pabellón españoles que estén autorizadas para

asegurador, sin esperar a que se terminen las investigaciones y peritaciones

el transporte público colectivo de pasajeros), los seguros vinculados a la

correspondientes. La prestación del asegurador puede consistir tanto en

organización de actividades de turismo activo (seguros de responsabilidad

prestaciones de hacer (p. ej. repatriación, defensa jurídica...), como en

profesional adecuado a la naturaleza y al alcance del riesgo de las actividades

prestaciones de dar (reembolso de gastos ). El resarcimiento o reparación

de turismo activo que desarrollen), los seguros que han de suscribir los

puede consistir, según los riesgos cubiertos, en el pago de una cantidad de

prestadores de servicios turísticos vinculados al alojamiento (tales como el

dinero o indemnización, o en la prestación de un servicio de asistencia.

seguro de asistencia y accidentes de empresas que exploten alojamientos al

La cobertura de este seguro puede incluir una gran variedad de riesgos, dado

aire libre o parques temáticos, el que deberá suscribir el propietario de un

que las dificultades en las que se pueda ver involucrado un viajero son muy

bien sometido a un régimen de aprovechamiento por turno de bienes

diversas. En la pólizas se debe especificar, dentro de los riesgos generales,

inmuebles de uso turístico, o el seguro de responsabilidad civil profesional

objeto de cobertura, cuáles se desea asegurar y con qué límites (tales como

adecuado u otra garantía equivalente que cubra los daños que pueda

riesgos que afecten directamente a la persona del asegurado -asistencia

provocar el empresario que desarrolla una actividad de alojamiento turístico),

sanitaria, accidentes, etc-, que afecten al equipaje, al vehículo, relativos a

el seguro de asistencia en viaje y el seguro de anulación.

retrasos y demoras, defensa jurídica y fianzas, y vinculados la cancelación del viaje por el asegurado).

II. EL SEGURO DE ASISTENCIA EN VIAJE (v. cuadros nº 8 a 10)

Un supuesto especial a considerar sería el caso del organizador de un viaje

El seguro de asistencia en viaje es una modalidad de seguro privado de gran

combinado, quien, pese a no tener la obligación legal de hacerlo, suscribe

importancia en el ámbito turístico, con la que se garantiza al tomador o

una póliza colectiva para asegurar a todos aquellos viajeros que contraten ese

asegurado la puesta a disposición de una ayuda material inmediata, en forma

viaje determinado. En tal caso, el organizador ocupará la posición de tomador

de prestación económica o de servicios, cuando éste se encuentre en

(abonará la prima correspondiente y definirá las coberturas y el alcance del

dificultades como consecuencia de un evento fortuito en el curso de un viaje

seguro) y los viajeros la de asegurados.

fuera de su domicilio habitual, en los casos y condiciones previstos en el contrato. Un rasgo particular de este tipo de seguro es que, al producirse el siniestro en circunstancias singulares (lejanía geográfica, desconocimiento del idioma...), el asegurado puede quedar en una especial situación de desamparo, con DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

269

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 17

EL CONTRATO DE SEGURO

APARTADO II

CUADRO Nº 1

Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA

EL CONTRATO DE SEGURO EN EL SECTOR TURÍSTICO: REGULACIÓN MÁS DESTACADA

Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados; y Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (normas derogadas, con efectos de 1 de enero de 2016, salvo determinados preceptos).

REGULACIÓN DE LOS MEDIADORES DE SEGUROS

Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados.

Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. Régimen General

Orden EHA/339/2007, de 16 de febrero, por la que se desarrollan determinados preceptos de la normativa reguladora de los seguros privados. Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (aplicable a operaciones de seguros privados cuando cuando para la negociación y celebración del contrato se utiliza exclusivamente una técnica de comunicación a distancia, sin presencia física y simultánea del proveedor y el consumidor, consistente en la utilización de medios telemáticos, electrónicos, telefónicos, fax u otros similares).

Viajeros REGULACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO Ramos Especiales del Seguro

Vehículos a motor

Seguros de la navegación

Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros. Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor. Real Decreto 1616/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula el seguro de los propietarios de los buques civiles para reclamaciones de derecho marítimo. Real Decreto 607/1999, de 16 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria para embarcaciones de recreo o deportivas. Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea (seguro aéreo).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

270

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 17

EL CONTRATO DE SEGURO

APARTADO II

CUADRO Nº 2

Es aquel contrato por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas (art. 1 LCS).

CONTRATO DE SEGURO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS

CONCEPTO DE CONTRATO DE SEGURO

La LCS es especialmente protectora de los intereses del asegurado. De ahí que sus preceptos tengan carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa, y salvo que se pacten cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado. Si el contrato se celebra a distancia, además de las obligaciones de información, originará un derecho de desistimiento a favor del consumidor durante un plazo de 14 días naturales para desistir del contrato a distancia, sin indicación de los motivos y sin penalización alguna. El plazo será de 30 días naturales en el caso de contratos relacionados con seguros de vida. Y no existirá tal derecho de desistimiento respecto de los seguros de viaje o equipaje de duración inferior a un mes.

Consensual

Sinalagmático o bilateral CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO

No se exige la forma escrita para la validez del contrato, salvo que las partes lo hubiesen pactado, por lo que sólo tiene valor probatorio. La póliza es el documento en el que consta el contrato de seguro. La póliza puede ser individual (si el asegurado es una sola persona) o colectiva (si se asegura a varias personas simultáneamente). Porque del contrato surgen obligaciones para ambos contratantes.

Oneroso

Dado que ambas contratantes persiguen la obtención de una ventaja patrimonial.

Aleatorio

En cuanto que la prestación del asegurador se hace depender de un evento incierto o que ocurrirá en un tiempo indeterminado.

De buena fe

Porque las partes deben comportarse con lealtad recíproca.

De adhesión

Porque el asegurado ha de aceptar las condiciones generales impuestas por el asegurador.

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

271

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 17

EL CONTRATO DE SEGURO. Elementos del contrato.

APARTADO II

Asegurador Partes del contrato

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO

Tomador

CUADRO Nº 3

Es quien se obliga, a cambio de la percepción de la prima, a soportar el riesgo y a abonar la indemnización cuando se realice el riesgo previsto en el contrato en las condiciones determinadas en el mismo. Es la persona que contrata con el asegurador, firma con él la póliza del contrato, y se compromete a abonar la prima.

Este punto se desarrolla en el siguiente cuadro.

ELEMENTOS PERSONALES

Asegurado

Es el titular del interés objeto del seguro, es el sujeto expuesto al riesgo y quien generalmente resulta acreedor del derecho a percibir la indemnización.

Beneficiario

Es aquel a favor de quien se celebra el seguro y con derecho a percibir la indemnización.

Otros sujetos

Es la posibilidad de que se produzca el evento dañoso.

Riesgo

OTROS ELEMENTOS DEL CONTRATO

Es un elemento esencial del contrato, es por ello que el contrato de seguro será nulo si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro (art. 4 LCS). Sólo quedarán cubiertos aquellos riesgos que aparezcan especificados en la póliza (en la misma deberá aparecer la "naturaleza del riesgo cubierto, describiendo, de forma clara y comprensible, las garantías y coberturas otorgadas en el contrato, así como respecto a cada una de ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipográficamente" -art. 8.3 LCS-).

Prima

Es la contraprestación que abona el tomador a cambio de trasladar el riesgo al asegurador.

El objeto del contrato no es una persona o una cosa, sino el interés que tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo. Interés

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

La suma asegurada será la medida en que queda cubierto por el seguro el interés asegurable. La suma asegurada servirá para calcular la prima. Si el tomador fija una suma asegurada inferior al valor del interés, el asegurador no tendrá que abonar una indemnización correspondiente al valor de reposición del bien dañado, sino que resarcirá el daño teniendo en cuenta la relación proporcional entre la suma asegurada y el valor del interés. 272

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 17

EL CONTRATO DE SEGURO. Obligaciones asumidas por los contratantes.

APARTADO II

CUADRO Nº 4

Es la persona que contrata con el asegurador, firma con él la póliza del contrato, y se compromete a abonar la prima. Modos de actuación

PARTES DEL CONTRATO

TOMADOR

Si contrata el seguro por cuenta propia, será a la vez tomador y asegurado. Si lo contrata por cuenta ajena, corresponderá la posición de asegurado a un tercero. Deber de declarar todas las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo, el pago de la prima.

Obligaciones

Otros deberes impuesto por la Ley y la póliza (p. ej. dar cuenta al asegurador antes de la realización del siniestro de los demás seguros que celebre sobre los mismos riesgos, de las circunstancias que agraven o aumenten el riesgo, comunicar al asegurador la realización del riesgo en el plazo de siete días desde que tuvo conocimiento del mismo, etc.)

Es quien se obliga, a cambio de la percepción de la prima, a soportar el riesgo y a abonar la indemnización cuando se realice el riesgo previsto en el contrato en las condiciones determinadas en el mismo.

ASEGURADOR

Rasgos Principales

Son auxiliados en su actividad (comercialización, preparación y formalización de los contratos de seguro), por otros empresarios denominados mediadores de seguros (que podrán ser agentes de seguros y corredores de seguros). Los mediadores podrán celebrar contratos mercantiles con colaboradores externos que colaboren con ellos en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dichos mediadores bajo su responsabilidad y dirección. Deben estar autorizadas para el ejercicio de la actividad aseguradora le corresponde al Ministerio de Economía y Competitividad y se encuentren inscritas en un Registro Especial de Entidades de Seguros. Ofrecer una garantía frente al riesgo que se materializará si ocurre el siniestro.

Obligaciones

Indemnizar el daño causado por el siniestro en la forma prevista en el contrato (indemnización en dinero, en especie) lo más pronto posible (el importe mínimo de lo que pueda deber según las circunstancias conocidas en el plazo de cuarenta días tras la comunicación del siniestro, y una penalización por demora si transcurren tres meses desde la producción del siniestro de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en el 50 por 100, que no podrá ser inferior al 20 por 100 una vez transcurridos dos años desde la producción del siniestro). Otras obligaciones (deber de información precontractual, entrega de la documentación al contratante, etc).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

273

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 17

EL CONTRATO DE SEGURO. Modalidades

APARTADO II

El asegurador se obliga a satisfacer al beneficiario un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, en el caso de muerte y/o de supervivencia del asegurado, sobre la vida propia o la de un tercero (art. 83 LCS).

Seguro sobre la vida

Entendiendo por tal la lesión corporal que deriva de una causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca invalidez temporal o permanente o muerte (art. 100 LCS).

Seguro de accidentes

SEGURO DE PERSONAS

Si el riesgo es la enfermedad, el asegurador se obliga al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica (art. 105 LCS).

Seguros de enfermedad

Si asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan (art. 105 LCS).

Seguro de asistencia sanitaria Seguro de decesos

Por el seguro de decesos, el asegurador prestará los servicios funerarios pactados para el caso de fallecimiento del asegurado (art. 106 bis y ter LCS). Por el seguro de dependencia, se obliga a la prestación convenida con la finalidad de atender, total o parcialmente, directa o indirectamente, las consecuencias perjudiciales para el asegurado que se deriven de tal situación (art. 106 bis y ter LCS).

Seguro de dependencia

Seguro de incendios

El asegurador se obliga a indemnizar los daños producidos por incendio en el objeto asegurado (art. 45 LCS).

Seguro contra el robo

El asegurador indemnizará los daños derivados de la sustracción ilegítima por terceros de las cosas aseguradas (art. 50 LCS).

Seguro de transportes terrestres

El asegurador se obliga a indemnizar los daños materiales que puedan sufrir con ocasión o consecuencia del transporte las mercancías porteadas, el medio utilizado u otros objetos asegurados (art. 54 LCS).

El asegurador se obliga a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato (art. 63 LCS).

Seguro de lucro cesante PRINCIPALES SEGUROS CONTRA DAÑOS

CUADRO Nº 5

Seguro de caución

El asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos. El tomador deberá reembolsarle los pagos realizados (art. 68 LCS).

Seguro de crédito

El asegurador se obliga a indemnizar al asegurado las pérdidas finales por insolvencia definitiva de sus deudores (art. 69 LCS).

Seguro de responsabilidad civil

Seguro de defensa jurídica Reaseguro DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Cubrirá el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado (art. 73 LCS). El asegurador cubrírá los gastos en que incurra el asegurado por su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y le prestará los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial pactados (art. 76 LCS).

El reasegurador se obliga a reparar la deuda que nace en el patrimonio del reasegurado por la obligación por éste asumida como asegurador en un contrato de seguro (art. 77 LCS). 274

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 17

EL CONTRATO DE SEGURO. Modalidades.

APARTADO II

Tanto los empresarios como los usuarios turísticos pueden llegar a suscribir un contrato de seguro por encontrarse expuestos a riesgos genéricos (como cualquier sujeto) o a riesgos específicos (propios de la actividad que realizan o demandan). La suscripción del seguro puede ser el resultado de un acto voluntario (cualquier modalidad de seguro específica que quiera suscribir el turista o el empresario turístico), o fruto una obligación legal que se impone a determinados empresarios turísticos por razón de la actividad que desarrolla.

MODALIDADES DEL SEGURO EN EL SECTOR TURÍSTICO

SEGUROS vinculados a la prestación de servicios turísticos de intemediación (AAVV)

CUADRO Nº 6

Seguro de responsabilidad civil profesional adecuado u otra garantía equivalente que cubra los daños que se puedan provocar en la prestación del servicio turístico

SEGURO obligatorio de viajeros vinculado al transporte de viajeros

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

P. ej. ANDALUCÍA -art. 12 Decreto 301/2002, de 17 diciembre-, ARAGÓN -art. 4 Decreto 51/1998, de 24 febrero-, BALEARES -art. 58 Ley 8/2012, de 19 julio-, CANTABRIA -art. 11 Decreto 49/2011, de 19 mayo-, CASTILLA Y LEÓN -art. 5 Decreto 25/2001, de 25 enero-; CASTILLA-LA MANCHA -art. 7 Decreto 56/2007, de 8 mayo-; EXTREMADURA -art. 4 Decreto 119/1998, de 6 octubre-, GALICIA -art. 6 Decreto 42/2001, de 1 febrero-, PAÍS VASCO- art. 7 Decreto 81/2012, de 22 mayo-, NAVARRA -art. 5 Decreto Foral 141/1988, de 4 mayo-, MADRID -art. 4 Decreto 99/1996, de 27 junio-, ASTURIAS -art. 8 Decreto 60/2007, de 24 mayo., MURCIA -art. 9 Decreto 100/2007, de 25 mayo-.

Seguro impuesto por las CC.AA. con base en el desarrollo de la actividad de intermediación

Seguro de responsabilidad civil directa o subsidiaria de la AV asegurada por daños corporales, daños materiales y perjuicios económicos resultantes de responsabilidad civil de explotación del negocio, responsabilidad civil indirecta o subsidiaria y responsabilidad por daños patrimoniales primarios

Seguro impuesto por las CC.AA. por la prestación de servicios de mediación turística a través de medios electrónicos

Establecen una póliza de seguro de actividades electrónicas, las legislaciones de ANDALUCÍA (art. 6 Decreto 301/2002, de 17 diciembre), CANTABRIA (art. 18 Decreto 49/2011, de 19 mayo); CASTILLA-LA MANCHA (art. 16 Decreto 56/2007, de 8 mayo) y MURCIA (art. 4 Decreto 100/2007, de 25 mayo).

Este seguro cubrirá los daños corporales en accidente con ocasión de desplazamiento en un medio de transporte público colectivo de personas en vehículos automóviles, en ferrocarril, trolebús, teleféricos, funiculares, telesquís, telesillas, telecabinas, embarcaciones de matrícula y pabellón españoles que estén autorizadas para el transporte público colectivo de pasajeros.

P. ej. Real Decreto 1575/1989, de 22 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros). También se refiere el legislador, dentro de los seguros aéreos, al de pasajeros que tendrá carácter obligatorio (art. 126 Ley 48/1960, sobre Navegación Aérea), y el seguro obligatorio del porteador efectivo que ejecute el transporte en un buque que transporte más de doce pasajeros (art. 300 Ley 14/2014, de 24 junio, de Navegación Marítima.

275

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 17

EL CONTRATO DE SEGURO. Modalidades.

APARTADO II

MODALIDADES DEL SEGURO EN EL SECTOR TURÍSTICO

SEGUROS vinculados a la organización de actividades de turismo activo

Seguro de responsabilidad profesional adecuado a la naturaleza y al alcance del riesgo de las actividades de turismo activo que desarrollen

CUADRO Nº 7

Por ej., en ANDALUCÍA (art. 23.1a) Decreto 20/2002, de 29 enero, de turismo en el Medio Rural y Turismo Activo), CANARIAS (art. 51.2.d) Ley 7/1995, 6 abril, de Ordenación del Turismo, CANTABRIA (art. 18.1 Ley 5/1999, de 24 marzo, de Turismo); CASTILLA Y LEÓN (art. 46 Ley 14/2010, de 9 diciembre, de Turismo).

Seguro de asistencia y accidentes de Empresas que exploten alojamientos al aire libre o parques temáticos (arts. 54.4, 58.2 del Decreto Legislativo 1/2013, de 2 de abril, por el que se aprueba la Ley de Turismo de Aragón).

SEGUROS que han de suscribir los prestadores de servicios turísticos vinculados al alojamiento

Seguros que deberá suscribir el propietario de un bien sometido a un régimen de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (art. 28 de la Ley 4/2012, de 6 de julio)

Seguro que cubra, hasta la transmisión de la totalidad de los derechos de aprovechamiento por turno, el riesgo de nacimiento a su cargo de la obligación de indemnizar a terceros por los daños y perjuicios causados por él o cualquiera de sus dependientes. Seguro que cubra la responsabilidad civil en que puedan incurrir los ocupantes de los alojamientos derivada de la utilización de los mismos. Seguro de incendios y otros daños generales del edificio, de las instalaciones y equipos. Alojamientos al aire libre, centros de esquí y de montaña, parques temáticos. P. ej. en ARAGÓN (arts. 41, 53.3, 54.4 Decreto Legislativo 1/2013, de 2 abril). Aojamientos hoteleros. En ASTURIAS (art. 25 Decreto 78/2004, de 8 octubre), CANTABRIA (art. 13 Decreto 81/2010, de 25 noviembre), MURCIA (art. 31 Decreto 91/2005, de 22 julio), LA RIOJA (art. 35 Decreto 14/2011, de 4 marzo), PAÍS VASCO (art. 10 Decreto 102/2001, de 29 mayo).

Seguro de responsabilidad civil profesional adecuado u otra garantía equivalente que cubra los daños que pueda provocar el empresario que desarrolla una actividad de alojamiento turístico

Alojamientos extrahoteleros. En CANTABRIA (art. 10 Decreto 82/2010, de 25 noviembre). Apartamentos turísticos. Por ej. en ASTURIAS (art. 20 Decreto 34/2003, de 30 abril), MURCIA (art. 25 Decreto 75/2005, de 24 junio), LA RIOJA (art. 75 Decreto 14/2011, de 4 marzo), NAVARRA (art. 9 Decreto Foral 230/2011, de 26 octubre), PAÍS VASCO (art. 26 Decreto 198/2013, de 16 abril). Albergues. En ASTURIAS (art. 31 Decreto 116/2002, de 5 septiembre), CASTILLA Y LEÓN (art. 3 Orden CYT/390/2009, de 17 febrero), MURCIA (art. 8 Decreto 25/2005, de 4 marzo). Campamentos de turismo. En ANDALUCÍA (art. 11.1.c) Decreto 164/2003, de 17 junio), ASTURIAS (art. 19 Decreto 280/2007, de 19 diciembre), MURCIA (art. 18 Decreto 19/1985, de 8 marzo). Alojamientos turísticos en el medio rural. Por ej. ASTURIAS (art. 17 Decreto 143/2002, de 14 noviembre), CANTABRIA (art. 12 Decreto 83/2010, de 25 noviembre); CASTILLA-LA MANCHA (art. 11 Decreto 93/2006, de 11 julio), GALICIA (Decreto 191/2004, de 29 julio); MURCIA (art. 7 Decreto 76/2005, de 24 junio), NAVARRA (art. 49 Decreto Foral 243/1999, de 28 junio), PAÍS VASCO (art. 22 Decreto 199/2013, de 16 abril).

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 17

MODALIDADES DE SEGURO. EL SEGURO DE ASISTENCIA EN VIAJE

APARTADO III

MODALIDADES DEL SEGURO EN EL SECTOR TURÍSTICO

VIAJES COMBINADOS: Seguro de asistencia en viaje y seguro de anulación

CONCEPTO

El TRLGDCU hace referencia a la suscripción facultativa de un seguro de asistencia y de anulación

La Directiva (UE) 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados

CUADRO Nº 8

Los detallistas o en su caso los organizadores tienen la obligación de informar a los consumidores sobre la suscripción facultativa de un contrato de seguro de anulación que cubra los gastos de cancelación del viaje y de un seguro de asistencia por el consumidor que cubra los gastos de repatriación o traslado al lugar de origen, en caso de accidente, enfermedad o fallecimiento (art. 156 TRLGDCU).

(1) hace referencia a un seguro facultativo u obligatorio (según prefiera cada Estado Miembro), al exigir que:

el consumidor reciba "información sobre un seguro facultativo u obligatorio que cubra los gastos de terminación del contrato por el viajero o los gastos de asistencia, incluidos los de repatriación, en caso de accidente, enfermedad o fallecimiento".

(2) y dispone que las agencias de viajes suscriban una garantía de protección frente a la insolvencia —por ej., un fondo de garantía—].

Es aquella operación de seguro privado en la que se garantiza al tomador o asegurado la puesta a disposición de una ayuda material inmediata, en forma de prestación económica o de servicios, cuando éste se encuentre en dificultades como consecuencia de un evento fortuito en el curso de un viaje fuera de su domicilio habitual, en los casos y condiciones previstos en el contrato. Carece actualmente de regulación legal específica. Anteriormente fue regulado por la Orden de 27 de enero de 1988, por la que se califica la cobertura de las prestaciones de asistencia en viaje como operación de seguro privado (norma derogada por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre).

SEGURO DE ASISTENCIA EN VIAJE

INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Al producirse el siniestro en circunstancias singulares (lejanía geográfica, desconocimiento del idioma…), el asegurado puede quedar en una especial situación de desamparo, con independencia de cuál sea la gravedad del daño. Es por ello que, producido el siniestro, es especialmente rápida la tramitación de las prestaciones del asegurador, sin esperar a que se terminen las investigaciones y peritaciones correspondientes. No obstante, esto no exime al asegurado de la obligación de aportar la documentación correspondiente (facturas, denuncia en caso de robo, etc.). La prestación del asegurador puede consistir tanto en prestaciones de hacer (p. ej. repatriación, defensa jurídica…), como en prestaciones de dar (reembolso de gastos ). El resarcimiento o reparación puede consistir, según los riesgos cubiertos, en el pago de una cantidad de dinero o indemnización, o en la prestación de un servicio de asistencia. 277

SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 17

EL SEGURO DE ASISTENCIA EN VIAJE

APARTADO III

SEGURO DE ASISTENCIA EN VIAJE

En el supuesto de viaje individual

SUJETOS A QUIENES CORRESPONDERÁ LA POSICIÓN DE TOMADOR Y DE ASEGURADO

En el supuesto de viaje combinado

COBERTURA DEL SEGURO

La cobertura de este seguro puede incluir una gran variedad de riesgos, dado que las dificultades en las que se pueda ver involucrado un viajero son muy diversas. En la pólizas se debe especificar, dentro de los riesgos generales, objeto de cobertura, cuáles se desea asegurar y con qué límites. En los riesgos que son cuantificables "a priori", o bien se fijan límites indemnizatorios o bien se establecen franquicias.

Si el viajero contrata el seguro por cuenta propia…

Si el tomador contrata el seguro por cuenta ajena…

Si el organizador de un viaje combinado, pese a no tener la obligación legal de hacerlo, suscribe una póliza colectiva para asegurar a todos aquellos viajeros que contraten ese viaje determinado…

Si el organizador de un viaje combinado no incluye el seguro como prestación del contrato de viaje combinado…

DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

CUADRO Nº 9

será tomador y asegurado. Contratará directamente la póliza con el asegurador o con la mediación de un corredor o agente de seguros (normalmente una AV minorista).

le corresponderá la posición de asegurado a un tercero (p. ej. el tomador viaja acompañado, y, además de su propio seguro, celebra otro/s asegurando a las personas que viajen con él).

El organizador ocupa la posición de tomador (abonando la prima correspondiente) y los viajeros la de asegurados.

La concreción de las coberturas y el alcance del seguro queda a la libre decisión del organizador, sin intervención del viajero-asegurado. No obstante, se suele ofrecer al asegurado la posibilidad de ampliar la cobertura del seguro. exigir que se le informe de dichas coberturas.

El viajeroasegurado podrá...

reclamar directamente al asegurador la indemnización si se produce el siniestro objeto de cobertura.

La única obligación que pesará sobre las agencias implicadas es la de informar sobre la posibilidad de suscribir este seguro y, en su caso, ofrecerá la contratación del mismo en calidad de mediadora.

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SILVIA GIL CONDE

LECCIÓN 17

EL SEGURO DE ASISTENCIA EN VIAJE

APARTADO III

Es un seguro de reintegro de gastos médico-farmacéuticos, quirúrgicos y de hospitalización, no de asistencia sanitaria directa por el asegurador.

Asistencia sanitaria

Gastos de ambulancia o medio especial de transporte, y gastos de traslado del viajero al país de procedencia para su ingreso domiciliario u hospitalario.

Traslados y repatriaciones sanitarias RIESGOS QUE AFECTEN DIRECTAMENTE A LA PERSONA DEL VIAJERO ASEGURADO

Accidentes

Accidentes: incluye indemnización por muerte o invalidez derivada de accidente.

Prolongación de estancia por enfermedad y lesiones

Gastos de estancia en un hotel si el estado de salud del asegurado no permite su repatriación sin que sea conveniente su hospitalización.

Transporte del cuerpo hasta el de su inhumación en España, gastos postmortem (gastos de tratamiento del cadáver).

Repatriación del asegurado fallecido

RIESGOS QUE PODRÁN SER OBJETO DE COBERTURA EN UN SEGURO DE ASISTENCIA EN VIAJE

CUADRO Nº 10

Por hospitalización del asegurado, si precisa a su lado de la persona que designe, el asegurador asumirá los gastos de transporte (y alojamiento en su caso) de aquélla.

Envío de acompañantes

RIESGOS RESPECTO DEL EQUIPAJE

Pérdida, robo, hurto, daños al equipaje; ayuda a localizarlo en caso de extravío; demora: derecho a indemnización a cambio de justificante de gastos; y envío, reenvío de objetos olvidados.

RETRASOS Y DEMORAS

Gastos por retrasos en las salidas de los medios de transporte elegidos, pérdidas de enlaces, etc.

RIESGOS RESPECTO DEL VEHÍCULO

DEFENSA JURÍDICA Y FIANZAS

CANCELACIÓN DEL VIAJE POR EL USUARIO POR... DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

Anulación

En caso de viaje en vehículo propio, se cubre lostrastornos que pudiera causar al viajero que el vehículo se averíe o sufra un accidente (no se asegura la reparación, sino los gastos colaterales como el remolque hasta el taller mecánico más cercano, coche de sustitución).

Anticipo de gastos de asistencia jurídica y fianzas judiciales como consecuencia de procedimiento judicial en el extranjero durante el viaje.

Riesgo de no participación en el viaje por cancelación del mismo por una causa indicada en el contrato.

Interrupción de la estancia

Una vez iniciado el viaje por alguna de las circunstancias previstas en el contrato (por ej. fallecimiento de un familiar): incluirá los gastos de desplazamiento al domicilio del asegurado, indemnización de los días de estancia no disfrutados. 279

SILVIA GIL CONDE

BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA YY MATERIAL MATERIAL COMPLEMENTARIO COMPLEMENTARIO

• Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (https://www.boe.es/buscar/act.php? id=BOE-A-2007-13411).

1. BIBLIOGRAFÍA • AA.VV. (2015). Manual de contratación turística (coord. Franch Fluxà/Bleda Rodríguez). Barcelona: Atelier.

• Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-1989-30474).

• Casa García, R. (2003). Algunas cuestiones sobre el seguro de anulación de viajes, Revista española de seguros: Publicación doctrinal de Derecho y Economía de los Seguros privados, 113-114, 45-86.

• Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2004-18911).

• Gómez Lozano, M.M. (2015). El contrato de seguro en el sector turístico (coord.. Franch Fluxà/Bleda Rodríguez). Barcelona: Atelier, 215-238. • Martínez Sanz, F. (2000). El seguro de asistencia en viaje. Lecciones de Derecho del turismo (coord.. Petit Lavall). Valencia: Tirant lo Blanch, 357-374.

• Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2008-14915).

• Munar Bernat, P. (2008). El contrato de seguro de actividades turísticas. Derecho privado del turismo: estudio jurisprudencial (coord. Munar Bernat). Navarra: Aranzadi, 307-318.

• Real Decreto 1616/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula el seguro de los propietarios de los buques civiles para reclamaciones de derecho marítimo (https:// www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2011-17837).

• Pérez Albuquerque, M.A. (2006). La ley de Contrato de Seguro ante las nuevas modalidades asegurativas: especial referencia al seguro de asistencia en viaje, Revista española de seguros: Publicación doctrinal de Derecho y Economía de los Seguros privados,125, 41-82.

• Real Decreto 607/1999, de 16 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria para embarcaciones de recreo o deportivas (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1999-9655).

• Rivero Alemán, S./Rivero Rodríguez, C. (1998). Seguro turístico y de asistencia en viaje: ordenación y contratación. Barcelona: Bosch.

3. ENLACES DE INTERÉS A) Modelos de condiciones generales de seguro de asistencia en viaje

2. LEGISLACIÓN CITADA

• http://www.mapfre.com/ccm/content/documentos/seguros_generales/fichero/ Condicionado-general-520-100-SG-01-11-Espanyol.pdf

• Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (https://www.boe.es/buscar/act.php? id=BOE-A-2015-7897).

• http://www.europ-assistance.es/sites/default/files/wwweuropassistancees/eafdownload-doc/pdf/condicionessegturismoeadin.pdf

• Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (https://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-2015-13057).

B) Más información sobre el seguro obligatorio de viajeros • C o m u n i d a d d e M a d r i d ( h t t p : / / w w w. m a d r i d . o rg / c s / S a t e l l i t e ? c=Page&childpagename=PortalConsumidor%2FPage%2FPTCS_contenido&cid=13 43064182664&pagename=PTCS_wrapper).

• Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-12916). • Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (https://www.boe.es/buscar/ act.php?id=BOE-A-1980-22501).

• Renfe (http://www.renfe.com/empresa/informacion_legal/LegalViajeros/ SeguroViajeros.html)

• Orden EHA/339/2007, de 16 de febrero, por la que se desarrollan determinados preceptos de la normativa reguladora de los seguros privados (https://www.boe.es/ diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2007-3524). DERECHO DE LA EMPRESA TURÍSTICA

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SILVIA GIL CONDE

eISBN: 978-84-8344-566-2