Derecho Constitucional Latinoamericano

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DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS Serie B: Estudios Comparativos, d) Derecho Latinoamericano, Núm. 28 Edición al cuidado de Raúl MknquEz RomEno

HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ

DERECHO CONSTITUCIONA L LATINOAMERICANO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO México, 1991

Primera edición: 1991 DR © 1991, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, México, 04510, D. F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Impreso y hecho en México ISBN 968-36-1799-9

A Héctor Fix-Zamudio,

Jorge Carpizo y Diego Valadés, pioneros en la obra del derecho constitucional latinoamericano

INDICE

Presentación

7

INTRODUC,CIÓN

9

Los preámbulos en las Constituciones latinoamericanas

CAPÍTULO UNO

LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS PARA LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO EN LATINOAMÉRICA 1. La soberanía del pueblo como fundamento legitimatorio de la 15 organización del Estado 2. El carácter nominal o semántico de las Constituciones latino americanas 17 3. La forma republicana representativa de gobierno como modalidad de ejercicio de la soberanía popular . . . 19 4. La recepción de las formas semidirectas de democracia en América Latina 30 A. Constituciones que omiten toda referencia a la democracia semidirecta B. Constituciones que prohiben la utilización de formas semi- directas C. Constituciones que prevén la utilización de formas de democracia semidirecta como instancia legitimativa de las decisiones de gobierno D. Constituciones que prohiben algún tipo concreto de gobierno popular E. Constituciones que incriminan como delito impedir el establecimiento o ejercicio de las formas semidirectas de gobierno 539

30 31

31 37

37

540

ÍNDICE

5. La formación del espíritu nacional en los países latinoamericanos: el régimen de la ciudadanía y nacionalidad A. La adquisición de la nacionalidad B. Pérdida de la nacionalidad C. La pérdida de la naturalización D. Recuperación de la nacionalidad perdida E. Otras cuestiones relativas a la nacionalidad

38

42 44 45 46 46

6. La Iglesia católica y los demás cultos oficiales y sus relaciones con el Estado, en América Latina 49 7. La función de las Fuerzas Armadas en Latinoamérica: su po sición en el marco de la Constitución 51 8. El ejercicio de la ciudadanía: la formación de los partidos políticos y los sistemas electorales 57 A. El ejercicio de la ciudadanía B. La constitucionalización de los partidos políticos C. El sufragio y los sistemas electorales

57 60 65

9. La formación del derecho internacional en Latinoamérica: la integración latinoamericana en el orden constitucional . . .

71



CAPÍTULO DOS LA CONSAGRACIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LATINOAMÉRICA 1. El Estado social en Latinoamérica como un orden económico constitucional 2. El Estado social como un orden de prestaciones a cargo del Estado (el Estado de prestaciones) .. A. B. C. D. E. F.

78 103

La protección de la salud . 105 La protección de la cultura . .. 107 El régimen de la reforma agraria 110 La protección de la familia .. 113 Los regímenes de asistencia, seguridad y previsión social 118 La protección de la ciencia y la tecnología 123

ÍNDICE

G. La protección de las comunidades indígenas H. La protección del deporte

541

. 123 126

3. El Estado social en Latinoamérica como un sistema de participación, de acceso y de organización, para controlar al Estado y lograr las condiciones de reequilibrio en el reparto de los bienes sociales 126 4. El Estado social se manifiesta tuitivamente en orden a proteger a la parte más débil de la relación laboral 140

CAPÍTULO TRES

EL FUNCIONAMIENTO DE LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL EN LATINOAMÉRICA 1. 2. 3. 4.

El principio de limitación .. .. El principio de funcionalidad El principio de supremacía El principio de control

155 184 184 187

A. La declaración de inconstitucionalidad 187 194 B. El derecho procesal constitucional 204 C. La regulación constitucional del habeas corpus 209 D. El juicio o acción de amparo 216 E. El juicio político 224 F. Los órganos de control G. El Ministerio Público 230 H. Los defensores del pueblo y de los intereses difusos de los 232 ciudadanos 234 I. Los tribunales u órganos de control electorales . 5. El principio de estabilidad

236

A. La reforma de la Constitución 236 B. La protección institucional frente a las situaciones de emergencia: el Estado de sitio y otros remedios de naturaleza 244 equivalente

542

favnIcE CAPÍTULO CUATRO

LA FORMA DE GOBIERNO EN LATINOAMÉRICA 1. El presidencialismo en Latinoamérica ..

..

263

A. Desenvolvimiento institucional 263 B. Alcance de los poderes del presidente en América Latina 272 C. La institución ministerial en el presidencialismo latinoamericano 283 D. Alternativas parlamentarias dentro del presidencialismo latinoamericano 286 E. Evaluación de las modalidades parlamentarias en el presidencialismo latinoamericano 295 F. El caso del sistema parlamentario en Haití . 297 G. El sistema democrático popular cubano . . 298 H. El derecho parlamentario en Latinoamérica . . . . . 302 I. El funcionamiento de las Asambleas Legislativas . . . 326 J. De los títulos, inmunidades y prerrogativas de los legisladores y de su responsabilidad frente a las Cámaras . . 343 K. De las otras atribuciones de las Cámaras legislativas . . 346 L. El papel de las Comisiones Permanentes en el funcionamiento de las Asambleas Legislativas . . . . • . 346 M. Las clases de leyes contempladas en el derecho constitucional latinoamericano 348 2. La organización y funcionamiento del Poder Judicial en Amé359 rica Latina A. Consideraciones generales B. ¿Cómo está organizado el Poder Judicial? C. La organización de los tribunales inferiores D. La jurisdicción constitucional E. Algunas conclusiones

359 363 369 376 382

CAPÍTULO CINCO

LA DESCENTRALIZACIÓN DEL PODER EN EL ÁMBITO

TERRITORIAL 1. Introducción general al tema 2. El Estado federal en el continente

543

INDICE

3. La distribución territorial del poder y de la administración en

los Estados unitarios 4. El régimen municipal en Latinoamérica

410 416

A. Caracterización 416 B. Las bases de la organización del régimen municipal 418 423 C. Los cuerpos de gobierno municipales BIBLIOGRAFIA 1. Obras generales

427

A. Colectivas

427

B. Por autor

427

2. Obras generales por países

429

3. Bibliografía temática

454

A. Derecho procesal constitucional B. Derechos individuales C. Estado de emergencia

D. Estado social

E. Federalismo F. Fuerzas armadas. G. Iglesia y Estado H. Intervención federal I. Juicio político J. Ministerio Público K. Municipalismo L. Nacionalidad y ciudadanía M. Orden económico constitucional N. Parlamentarismo O. Participación popular P. Partidos políticos Q. Poder Ejecutivo R. Poder Judicial S. Poder Legislativo T. Presupuesto y tributos

454 470

477

479

483 487 491 493 494 494 495 499 500 503 505 506 509 514 517 522

544

iNnicE

U. Reforma agraria V. Reforma constitucional W. Régimen electoral X. Soberanía e integración latinoamericanas Y. Soberanía y dominio territorial Z. Tribunales de cuentas o fiscales . ...

523 525 530 533 534 536

Derecho constitucional latinoamericano, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir en los talleres de IMPRESOS CHÁVEZ, S. A. DE C. V., el día 14 de junio de 1991. La edición consta de 2 000 ejemplares.

V

INTRODUCCIÓN

LOS PREÁMBULOS EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS La doctrina constitucional ha venido discutiendo sobre el valor jurídico de los "preámbulos" con que suelen las Constituciones abrir su contexto normativo. Entre una posición enteramente formalista que le niega al preámbulo valor jurídico alguno, entendiéndolo sólo como portada simbólica del texto constitucional, y la posición extrema —a la manera del

decisionismo de Karl Schmitt

—

que le otorga pleno carácter normativo,

en la medida que en él se encuentren consagradas las decisiones políticas fundamentales, nos encontramos con la posición intermedia, según la cual los preámbulos no pueden ser invocados para ampliar los poderes del Estado, pero sí para interpretar el alcance de los establecidos en la ley fundamental (posición de la Corte Suprema argentina en el caso Transportes Chaco, Fallos 164: 344).

Por nuestra parte hemos señalado que el preámbulo puede tener,

según el caso, un carácter múltiple, a saber: ser un acta de establecimiento de la Constitución; ser el acto ratificatorio de pactos o acuerdos fundamentales de las fuerzas políticas nacionales: tal es el caso del "Pacto de Federación de las Provincias Argentinas"; ser el acto de ejecución de dichos acuerdos o pactos; ser un conjunto de fines operantes como normas programáticas a ser interpretadas por los tribunales de justicia a la hora de aplicar la Constitución. No todas las Constituciones latinoamericanas han colocado "preámbulos" como portadas de sus textos. Sí lo han hecho: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela. No lo han hecho: Bolivia, Chile, República Dominicana, México y Uruguay. Haremos un análisis comparativo de los preámbulos latinoamericanos: 1. Invocan la representación del pueblo (Argentina; Brasil; Costa Rica; Cuba: del pueblo trabajador, de los aborígenes, de los patriotas; Ecuador; El Salvador; Guatemala; Haití; Honduras; Nicaragua; Paraguay; Venezuela; Perú). 9

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2. Invoca la representación de los corregimientos de la República (Panamá). 3. Consagran un conjunto de finalidades prevalecientes, como objetivos a ser realizados, a saber: — Constituir la unidad nacional (Argentina, Colombia, Haití, Perú, Venezuela). — Afianzar la justicia (Argentina, Brasil, Colombia, El Salvador, Honduras, Paraguay, Perú). — Consolidar la paz interior (Argentina, Colombia, Haití, Honduras, Paraguay, Venezuela). — Proveer a la defensa común (Argentina; Paraguay; Perú: excluir la violencia como medio para procurar la solución de conflictos; Venezuela: el repudio de la guerra, de la conquista y del predominio económico como instrumento de política internacional; Brasil: comprometido con la solución pacífica de las controversias). — Promover el bienestar general (Argentina; Brasil; Guatemala; Honduras; Paraguay; Perú: la cancelación del subdesarrollo y de la injusticia; Venezuela). — Asegurar los beneficios de la libertad (Argentina, Brasil, Colombia, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Paraguay, Perú, Venezuela). — Instituir el Estado democrático (Brasil; Costa Rica; El Salvador; Haití; Honduras; Paraguay; Perú; Venezuela: como único e irrenunciable medio para asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos). — Asegurar el ejercicio de los derechos sociales e individuales (Brasil, Guatemala, Haití) contenidos en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de 1948 y el derecho al progreso, a la información, a la educación, a la salud, al trabajo (Nicaragua; Paraguay; Perú: derechos de validez universal; Venezuela). — Garantizar la seguridad (Brasil; Guatemala; Honduras; Paraguay: el orden; Venezuela: la seguridad social). — Asegurar la igualdad (Brasil; Guatemala; Haití: la equidad económica; Nicaragua: económica, política y social; Perú: igualdad en dignidad; Venezuela: la igualdad social y jurídica). — Asegurar el respeto a la dignidad de la persona humana (El Salvador; Guatemala: la primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social; Haití; Honduras; Paraguay; Perú; Venezuela). — Consolidar el régimen de la legalidad (Guatemala; Honduras: el Estado de derecho; Perú: el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitución y a la ley).

INTRODUCCIÓN 11

— Eliminar toda discriminación entre la población (Haití; Perú: exenta de toda discriminación por razón de sexo, raza, credo o condición social; Venezuela: idem). — Constituir una nación socialmente justa (Haití; Honduras; Perú; Venezuela: la justicia social); económicamente libre (Haití, Honduras), y políticamente independiente (Haití; Honduras; Perú: se afirma la independencia de los pueblos latinoamericanos contra todo imperialismo). — Instaurar un régimen de concertación y de participación de toda la población (Haití; Perú: la participación de todos en el disfrute de la riqueza; Venezuela: en el mismo sentido que en Perú). — Instaurar un sistema de descentralización efectiva (Haití). — Implantar el pluralismo (Honduras, Brasil). — Llevar adelante la revolución encabezada por Fidel Castro, porque sólo en el socialismo y el comunismo, cuando el hombre ha sido liberado de toda forma de explotación..., se alcanza la dignidad del ser humano (Cuba). — Instaurar la estabilidad (Honduras; Venezuela: de las instituciones). — La construcción de una nueva sociedad que elimine toda clase de explotación (Nicaragua). — Establecer el progreso social y cultural (Paraguay). — Fundar una sociedad abierta a formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de la revolución científica, tecnológica, económica y social que transforma el mundo (Perú). — Instituir una sociedad donde la economía esté al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía (Perú; Venezuela: fomentar el desarrollo de la economía al servicio del hombre). — Proteger y enaltecer el trabajo (Venezuela; Perú: el trabajo como deber y derecho de todos los hombres). — Cooperar con las demás naciones, de modo especial con las Repúblicas hermanas del continente, con los fines de la comunidad internacional, sobre la base del respeto recíproco de las soberanías y la autodeterminación de los pueblos (Venezuela; Perú: impulsar la integración de los pueblos latinoamericanos; Honduras: la restauración de la unión centroamericana). — Conservar y acrecentar el patrimonio moral e histórico de la nación (Venezuela; Perú: además la preservación de los recursos naturales; Guatemala). — Fundar un Estado basado en la responsabilidad de quienes ejercen la función pública (Perú).

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HUMBERTO QUIROGA LAVI1

4. Declaran a la familia como célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como el ámbito natural de la educación y la cultura (Perú; Guatemala: como génesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad). 5. Declara que la Constitución se establece en cumplimiento de pactos preexistentes (Argentina: como forma concreta de ratificar el pacto federativo), 6. Declara que la Constitución es para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino (Argentina). 7. Evocan la lucha de los antepasados (Nicaragua); las realizaciones justicieras del pasado (Perú); la enseñanza de los próceres de mayo y el ejemplo inmortal de los defensores de nuestra nacionalidad (Paraguay); la lucha de nuestros antepasados indígenas, el espíritu de unidad centroamericana y la tradición combativa de nuestro pueblo y la gesta y ejemplo de sus hombres públicos (Nicaragua); inspirados en los ideales de nuestros antepasados (Guatemala); las tradiciones de combatividad, firmeza, heroísmo y sacrificio forjadas por nuestros antecesores, a los aborígenes que prefirieron el exterminio a la sumisión, a los esclavos que se rebelaron contra sus amos, a los que despertaron la conciencia nacional y el ansia cubana de patria y libertad, a los patriotas que iniciaron las guerras de la independencia..., a los que lucharon contra el dominio imperialista y a "todos" los que, con el sacrificio de sus vidas, defendieron la Revolución contribuyendo a su definitiva consolidación, a la doctrina victoriosa del marxismo-leninismo (Cuba), y el pensamiento de José Martí: "yo quiero que la ley primera de nuestra República sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre" (Cuba). Invocan la protección de Dios (Panamá; Venezuela: de Dios todopoderoso; Perú; Paraguay: el amparo de Dios; Honduras; Ecuador; Costa Rica; Brasil); fuente de toda razón y justicia (Argentina); la fe en Dios de los cristianos comprometidos e insertos en la lucha por la liberación de los oprimidos (Nicaragua); puesta nuestra confianza en Dios (El Salvador); fuente de toda autoridad (Colombia). Se puede advertir que la histórica Constitución colombiana de 1886, en el preámbulo que aún se inscribe en la portada de la Constitución vigente, dispone que "una de las bases de la unidad nacional es el reconocimiento efectuado por los partidos políticos de que la religión católica, apostólica y romana es la de la nación y que como tal los poderes públicos la protegerán y harán que sea respetada como esencial elemento del orden social...". A nuestro juicio, este texto ya no estaría vigente, sobre todo porque en la reforma de 1966 se cambió el preámbulo, estableciéndose otro sin este contenido que sólo hace la invocación

INTRODUCCÓN

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a Dios; además, en 1966 el Concordato firmado por el gobierno con la Santa Sede viene a establecer la formal separación de la Iglesia y del Estado. De todos modos, Colombia es el único país en el continente que registra un antecedente que implica la consagración de la religión de Estado en el mismo preámbulo de la Constitución.

CAPÍTULO UNO

LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS PARA LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO EN LATINOAMÉRICA 1. La soberanía del pueblo como fundamento legitimatorio de la organización del Estado ..... . . . . . . 2. El carácter nominal o semántico de las Constituciones latinoamericanas 3. La forma republicana representativa de gobierno como modalidad de ejercicio de la soberanía popular 4. La recepción de las formas semidirectas de democracia en América Latina

15 17 19 30

A. Constituciones que omiten toda referencia a la democracia 30 semidirecta B. Constituciones que prohíben la utilización de formas semi- 31 directas C. Constituciones que prevén la utilización de formas de democracia semidirecta como instancia legitimativa de las deci31 siones de gobierno D. Constituciones que prohíben algún tipo concreto de gobier37 no popular E. Constituciones que incriminan como delito impedir el establecimiento o ejercicio de las formas semidirectas de gobierno 37

CAPÍTULO UNO

LOS PRESUPUESTOS BÁSICAS PARA LA ORGANIZACIÓN

DEL ESTADO EN LATINOAMÉRICA 1. La soberanía del pueblo como fundamento legitimatorio de la organización del Estado Casi sin excepción, y a pesar de la diversidad de fórmulas como ella

se encuentra expresada, la soberanía del pueblo en Latinoamérica ha sido reconocida por las Constituciones de los diversos países de un modo inequívoco, lo cual le otorga el papel de fundamento legitimatorio de la organización del Estado. La Constitución de Brasil sostiene enfáticamente que la República tiene como fundamento la soberanía, con el agregado de que "todo el poder pertenece al pueblo" (a. 1);* este último reconocimiento ya se encontraba en el texto de 1969, pero la nueva Constitución de 1988 ha suprimido la afirmación de que "en su nombre (el del pueblo) es ejercido" (se refiere a la totalidad del poder); en cambio, la consagración de la soberanía como "fundamento" de la República, es una novedad del nuevo texto, y no hace otra cosa que afirmar la potencia y la identidad del Poder Constituyente de la República, como factor de su propia transformación. Que ahora no se exija que el poder deba ser ejercido en nombre del pueblo, podría alentar la interpretación de que su ejercicio a nombre de los propios gobernantes es posible de acuerdo con el nuevo orden, con los consiguientes disturbios que ello puede llegar a provocar. Establecen que "la soberanía reside, radica, emana o corresponde al pueblo", las Constituciones de: Bolivia (a. 2), Ecuador (a. 1), El Salvador (a. 86), Guatemala (a. 141), Honduras (a. 2), México (a. 39: con el agregado "que todo el poder público dimana del pueblo y se instituye en beneficio de éste", ampliando el concepto con sentido social), Paraguay (a. 2) y Venezuela (a. 4). Que la "soberanía reside esencial y/o exclu* En lo sucesivo la palabra artículo aparecerá abreviada simplemente como a.; en el caso del plural artículos se utilizará la abreviatura aa. 15

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sivamente en la nación..." es la fórmula utilizada por: Colombia (a. 2),1 Costa Rica (a. 2), Chile (a. 5), Uruguay (a. 4: añadiéndose que ella —la soberanía— en toda su plenitud existe radicalmente en la nación); a su vez, el a. 77 de la Constitución uruguaya dispone que "todo ciudadano es miembro de la soberanía de la nación", con lo cual se desmistifica la noción de soberanía y se la corporativiza en cada ciudadano. En cambio, la Constitución de la República Dominicana establece como simbióticos los conceptos de "soberanía nacional" y de "pueblo", al otorgarle a éste el ejercicio de aquélla (a. 2); algo equivalente dispone el texto de Nicaragua, al establecer que "la soberanía nacional reside en el pueblo, fuente de todo poder y forjador de su propio destino" (a. 2). Empero, en la Constitución dominicana la preocupación del Constituyente por proteger la intangibilidad de la soberanía nacional, lleva al absurdo de prohibirle a los poderes públicos organizados, su intervención en los asuntos internos de la República, cuando tal es la hm., ción que ellos precisamente deben cumplir: si es razonable que esos poderes impidan la intervención del extranjero en sus asuntos internos (confróntese el a. 3). "El Poder emana del pueblo" es la fórmula de la Constitución del Perú (a. 81); aquí se utiliza el concepto de "poder" como equivalente al de "soberano". Entre las Constituciones de aquellos países con una larga tradición autoritaria, se observa que la de Haití omite toda referencia a la soberanía del pueblo, sosteniendo, en cambio, que "la soberanía nacional reside en la universalidad de los ciudadanos" (a. 58), fórmula ésta muy poco utilizada en el lenguaje institucional. Por su parte, en un país como Panamá, donde el enclave estadounidense en la zona del Canal ha mipactado tanto el pleno ejercicio de la soberanía popular, no puede sorprender que su Constitución no hable de soberanía, sino de "poder público", cuando sostiene que él sólo emana del pueblo (a. 2). Otra Constitución que establece como simbiótico el concepto de "soberanía" con el de "poder", es la del Perú, al sostener —como quedó señalado— que "el poder emana del pueblo"; en cambio, en ese país el Estado se atribuye el deber primordial de defender la soberanía (a. 80), con lo cual a ella no se la destaca como un centro de imputación de derechos 1 Sostiene Sáchica que si la Constitución de Colombia hablara de "soberanía popular se estaría haciendo una revolución: la soberanía nacional no condiciona a mandato imperativo alguno; sólo Rojas Pinilla, cuando pregonó gobernar en nombre del binomio pueblo-Fuerzas Armadas, cambió la fuente de legitimidad y el modo de ejercicio del poder que origina". Cfr. Sáchica, Luis Carlos, La Constitución colombiana, cien arios haciéndose, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, p. 103.

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17

(si bien ello está implícito), sino como un objeto que merece la máxima protección. También Cuba pondera en el pueblo (pero calificado como "trabajador") el ejercicio del "poder" y no de la soberanía (a. 4): es al Estado socialista cubano a quien se le encomienda el ejercicio de la

soberanía (a. 10).

En la Argentina es el pueblo el titular de la soberanía, definida por su Constitución como la fuente de donde emanan los derechos y garantías no enumerados en el texto (a. 33), fórmula que, con variantes, ha sido seguida por el Perú (a. 4). Como bien podemos apreciar, en los textos de las Constituciones latinoamericanas, o es el pueblo el titular de la soberanía, o lo es la nación. En el primero de los supuestos prevalece el perfil democrático de la organización del poder político; en el segundo, el sentimiento y la necesidad de fortalecer la identidad "nacional" de cada pueblo, han llevado a darle prioridad a la idea de nación, sin que ello pueda significar un menoscabo a la orientación democrática que, en general, tienen dichas Constituciones. En todo caso, el menoscabo o desvirtuación de la democracia en Latinoamérica se ha producido por el carácter eminentemente nominal o semántico de muchas de sus Constituciones. 2. El carácter nominal o semántico de los Constituciones latinoamericanas De acuerdo con la recordada clasificación de Loewenstein tenemos que las Constituciones de Chile y de Cuba son eminentemente semánticas. En el caso de la segunda porque si bien su texto es cumplido, ello no asegura una efectiva limitación al poder público, por la falta de pluralismo político, debida a la existencia de un partido único; ello también determina una severa restricción al ejercicio de los derechos y de las garantías individuales. En el caso de la Constitución de Chile, como el pleno funcionamiento de los poderes del Estado se encuentra suspendido hasta la terminación del primer periodo de gobierno, que la propia Constitución le ha encomendado al general Pinochet, la parte orgánica correspondiente no se aplica (y aun para después del retorno de la democracia está prevista, en la Constitución, una tutela militar sobre el gobierno); como en el caso de Cuba, las restricciones constitucionales a la libertad política han hecho de este texto una parodia en punto al pleno ejercicio de las libertades públicas. Como se puede apreciar, son los dos países que se ubican en los extremos de la propuesta ideológi-

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HUMBERTO QUIROGA LANTÉ

ca, los que presentan los casos paradigmáticos de Constitución semántica en Latinoamérica.2 En cambio, los ejemplos de Constituciones nominales, que son aquellas suficientes por su propuesta normativa, pero insuficientes por su grado de acatamiento, presentan una variedad de casos, en relación directa con la respectiva cultura política de cada país. Los dos ejemplos más típicos de desenvolvimiento nominal lo ofrecen (nuevamente en sentido polar), desde un modelo poltico de derecha, el Paraguay, donde la gran limitación de hecho al pluralismo político y a las libertades públicas, ha asegurado la continuidad del régimen de Stroessner hasta su derrocamiento (no obstante que ostentosamente el a. 40 de su Constitución proclame que "la dictadura está fuera de la ley"), y, desde un modelo proveniente de la izquierda, Nicaragua, donde la rigidez del régimen procolectivista de Ortega, y el estado de guerra internacional que vive el país, hacen retóricas a las garantías proclamadas en la letra de la Constitución. Durante el gobierno hegemónico de la dinastía Duvalier en Haití, el carácter nominal de su Constitución fue patético, a tenor de la simple lectura de su a. 7, según el cual "el culto de la personalidad está formalmente interdicto...", expresión de deseos muy distante de ser cumplida, en dicho tiempo, en el país caribeño. Un carácter nominal equivalente tienen las Constituciones latinoamericanas que operaron como normas supremas durante los frecuentes gobiernos militares que han asolado nuestro continente. Argentina, Bolivia, Brasil, Ecuador, Guatemala, Honduras, Perú y Uruguay, hasta hace no mucho tiempo, han sido tristes pero certeros testimonios de esa nominalidad; el caso actual de Panamá y de Haití (este último no obstante la apariencia democrática que ostenta) también lo certifican. El caso de México es de suma peculiaridad en nuestro continente. Con una continuidad institucional envidiable, dentro del contexto de inestabilidad reinante en los restantes países, que abarca un largo periodo de má de sesenta arios, para poder llegar a tal situación de excelencia, el país azteca tuvo que apelar a la institucionalización de un partido dominante —el Partido Revolucionario Institucional— el cual, gracias a un férreo sistema de burocratización interna, pudo asegurar para México la referida continuidad y un muy aceptable nivel de libertades públicas. Sin embargo, la dominancia del partido gobernante —que recién ha hecho crisis con motivo de la elección de Salinas de Gortari— ha mellado, no 2 La diferenciación entre Constituciones normativas, nominales y semánticas, ha sido realizada por Karl Loewenstein, en su obra Teoría constitucional, p. 205; véase, también, Quiroga Lavié, Humberto, Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, p. 40.

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cabe duda, un nivel de pluralismo político y de participacionismo civil, que ha tenido mucho que ver con la relativa efectividad de la primera Constitución social que registra el mundo. Habiendo retornado la normalidad constitucional a todos aquellos países donde ya se han retirado los gobiernos militares que los asolaban, el grado de aplicación efectiva de sus leyes fundamentales (el verdarero carácter normativo de sus respectivas Constituciones), está dado por el grado de desarrollo político y cultural de sus respectivos pueblos. Particularmente, el pleno ejercicio, tanto del modelo liberal como del perfil social que poseen nuestras Constituciones, se encuentra perjudicado por el alto nivel de corporatización y de populismo al cual se encuentra sometido el tejido social que forma el subdesarrollo latinoamericano.3 En tales condiciones, una plena normatividad constitucional en nuestra región, será una hipótesis difícil de verificar, pero también un muy anhelado objetivo a cumplir entre nosotros. 3. La forma republicana representativa de gobierno como modalidad

de efercicio de la soberanía popular La unanimidad de las Constituciones latinoamericanas consagra a la "república" representativa como la forma institucionalizada e indiscutida que tienen sus pueblos de gobernarse: Argentina, a. 1; Bolivia, a. 1; Brasil, a. 1; Colombia, aa. 1 y 2; Costa Rica, a. 1; Cuba, aa. 1 y 4; Chile, aa. 4 y 5; República Dominicana, aa. 1 y 2; Ecuador, a. 1; El Salvador, a. 85; Guatemala, a. 140; Haití, aa. 1 y 58; Honduras, aa. 1 y 2; México, a. 40; Nicaragua, a. 7; Panamá, a. 1; Paraguay, a. 1; Perú, a. 79; Uruguay, a. 82, y Venezuela, a. 3. En general, la forma republicana de gobierno lleva implícita la utilización de la democracia como método de ejercicio del poder por parte del pueblo; lo mismo ocurre con la división tripartita en los poderes del Estado (criterio uniformemente adoptado por todos los países del con" En el libro colectivo La teoría política y la transición democrática, José Nun y Juan C. Portantineo (1987) destacan el carácter peculiar del corporativismo latinoamericano, señalando que él genera una dependencia bifrontal: del Estado sobre las corporaciones y de éstas sobre el Estado (p. 30). Ello debe afectar, necesariamente, la transparencia y fluidez que debe tener un sistema político auténticamente pluralista y democrático. Sobre las relaciones del populismo y el corporativismo en Latinoamérica, puede verse "Authoritarism and Corporatianism in Latin America: The Modal Pattern", en la colección compilada por James M. Malloy, Autoritarism and Corporativism, Pittsburg, 1979. También véase el análisis de Guillermo O'Dannell sobre el fenómeno que él denomina "pretorización de la política latinoamericana" —consistente en haber impedido que ningún corporativismo consiga una dominación estable—, en la compilación citada de Malloy, p. 56.

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tinente), así como con la responsabilidad de los funcionarios públicos y con la periodicidad en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, la mayoría de las Constituciones han encontrado conveniente hacer afirmación expresa de la democracia como especificación republicana: Bolivia, a. 1; Brasil, a. 1; Costa Rica, a. 1; Chile, a. 4; República Dominicana, a. 4; Ecuador, a. 1; El Salvador, a. 85; Guatemala, a. 140; Haití, a. 1; Honduras, a. 4; México, a. 40; Nicaragua, a. 7; Panamá, a. 1; Paraguay, a. 1; Perú, a. 79; Uruguay, a. 82, y Venezuela, a. 3. La flamante Constitución de Brasil utiliza una fórmula más moderna al hablar de "Estado democrático de derecho" (a. 1), con lo cual la democracia queda enmarcada en el Estado de derecho; no una democracia indómita y sin límites, sino atenida al estricto respeto del sistema jurídico. A su turno, la Constitución de Cuba sostiene que "los órganos del Estado se integran, funcionan y desarrollan sobre la base de los principios de la democracia socialista... y el centralismo democrático" (a. 66); de forma tal que en este caso la democracia está organizada al margen del pluralismo ideológico, a partir, exclusivamente, del papel monopólico representativo que se le otorga al Partido Comunista (a. 5). La Constitución del Perú, siguiendo el modelo de la ley fundamental de Bonn y de la Constitución española de 1978, ha adoptado la fórmula "República democrática y social", como modo identificatorio de su organización estatal (a. 79); también sostiene que la educación se inspira en los principios de la democracia social (a. 21). En Honduras, el gobierno se sustenta en el principio de la democracia participativa (substractum del Estado social), del cual se deriva la integración nacional... a fin de asegurar y fortalecer el progreso del país basado en la estabilidad política y en la conciliación nacional (a. 5). También Haití se define como una República democrática y social (a. 1). En la República Dominicana la democracia está especificada, además, por su carácter "civil", de modo tal que, en forma expresa, se niega la posibilidad de que el poder militar invoque la representatividad del pueblo (a. 4). Dicha posibilidad también es desechada en la Constitución argentina, cuando en su a. 22 se expresa que "...toda fuerza armada.., que se atribuya los derechos del pueblo.., comete delito de sedición", fórmula que ha sido adoptada —con variantes— por Bolivia (a. 4), Costa Rica (a. 4), Chile (a. 5), Guatemala (a. 152), Paraguay (a. 39) y Perú (a. 81). En Honduras la suplantación de la soberanía popular y la usurpación del poder se tipifican como delitos de traición a la patria, estableciéndose la imprescriptibilidad de este delito (a. 2); también se establece que nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asuman funciones o empleos públicos por la fuerza de las armas "u

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otros medios contrarios a la ley"; los actos verificados por tales autoridades son nulos (a. 3). Destacamos que en Chile y Guatemala la usurpación no está calificada como sedición. En la República Dominicana (a. 99) y en Venezuela (a. 119) se establece que "toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos", normas tomadas del a. 27 del proyecto de Juan B. Alberdi, que no fuera adoptado por la Constitución argentina; la Constitución venezolana reitera el sentido normativo nulificatorio respecto de toda decisión acordada por requisición directa o indirecta de la fuerza o por una reunión de individuos en actitud subversiva (a. 120). El efecto nulificatorio de la usurpación del poder también ha sido contemplado en la Constitución de Costa Rica (a. 10) y en la de Bolivia (a. 31), norma esta última que hace extensivo dicho efecto a un ejercicio jurisdiccional que no emane de la ley; de este modo, dicha Constitución no toma en cuenta la doctrina acreditada por Constantineau en Francia sobre la validez de los actos cumplidos por los funcionarios de facto.4 De este modo, estos países han logrado, de una forma elíptica, proscribir de sus Constituciones el reconocimiento del derecho de resistencia a la opresión o a la insurrección por parte del pueblo —sea a partir del accionar de las fuerzas armadas o de cualquier otro grupo de personas—; en cambio, El Salvador ofrece una alternativa polar, en tal sentido, al prescribir su Constitución que "se reconoce el derecho del pueblo a la insurrección, para el solo objeto de restablecer el orden constitucional alterado por la trasgresión de las normas relativas a la forma de gobierno o al sistema político establecido, o por grave violación a los derechos consagrados en la Constitución"; pero el texto aclara que el ejercicio de este derecho no producirá la abrogación de aquélla, "y se limitará a separar, en cuanto sea necesario, a los funcionarios trasgresores, reemplazándolos de manera transitoria hasta que sean sustituidos en la forma establecida por la Constitución" (a. 87), Esta norma, lejos de consistir en una garantía para la estabilidad del sistema constitucional, como pudiera pensarse según su inspiración, es una incitación permanente al levantamiento en armas, razón por la cual no parece conve4 Constantineau, Albert, Tratado de la doctrina de facto, Buenos Aires, Depalma, 1945. Estas ideas se encuentran implícitas en el caso de México, donde en el a. 136 se expresa que "esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieran figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieran cooperado a ésta".

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nien:e que ese texto se constituya en modelo a ser imitado en nuestro continente; el militarismo y las situaciones de facto a que estamos acostumbrados en América Latina, pueden encontrar en normas de este tipo una indirecta forma de legitimación institucional. Dicha incitación a la insurrección encuentra un reconocimiento todavía más fuerte en El Salvador, en tanto él está explícitamente previsto como una "obligación" cuando se produce una violación a la alternancia en el ejercicio de la presidencia de la República (a. 88). En Honduras, la Constitución cae en la contradicción de tipificar como delito la usurpación del poder y de reconocerle al pueblo el derecho a la insurrección en defensa del orden constitucional (a. 3): como el pueblo no puede actuar sino por sectores parciales de población que lo representan en su totalidad; la incompatibilidad normativa resulta clara y, en los hechos, difícilmente superable. En la misma contradicción incurre la Cons:itución del Perú, porque después de sostener que "nadie debe obediencia a un gobierno usurpador" declara que el pueblo tiene derecho a insurgir en defensa del orden constitucional (a. 82); algo semejante ocurre en Guatemala porque, primero, se sostiene que se legitima la resistencia del pueblo para la protección y defensa de los derechos en ella consagrados (a. 45) y, luego, se sostiene que ningún sector del pueblo puede arrogarse el ejercicio del poder (a. 152). Por último, en la República Dominicana, lejos de haberse consagrado el derecho de resistencia a la opresión, se ha establecido el deber de abstenerse de todo acto perjudicial a la estabilidad, independencia o soberanía de la República (a. 9.c).5 La responsabilidad y alternatividad del gobierno, implícitas en la forma republicana, están expresamente consagradas en Ecuador (aa. 1 y 39), lo cual refuerza dicho carácter como criterio orientador a la hora de la implantación por ley de las instituciones del Estado. La exigencia de alternatividad está prevista para el ejercicio de la presidencia de la República en El Salvador, bajo advertencia de que será "obligatoria" la. insurrección popular, si dicha rotación no se produce (a. 88); no sabemos ante qué órgano del Estado puede ser exigida dicha obligatoriedad, resultando notable, también, la indeterminación del sujeto que debe cumplir con dicha prestación. En Honduras se dispone la obligatoriedad de la alternancia en el ejercicio de la presidencia de la República, bajo apercibimiento de delito de traición (a. 4). 5 En Colombia, la no inclusión del derecho de resistencia a la opresión en el texto de la Constitución, ha tenido el sentido de no justificar el apasionamiento de las guerras civiles, "contra cuyos efectos de disgregación política y desorden jurídico se enderezó la regeneración institucional de Núñez de Caro". Cfr. Sáchica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 91.

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Estatuyen también la responsabilidad y la alternancia de los funcionarios públicos, las Constituciones de Costa Rica (a. 9) y de Venezuela (a. 3), en tanto que en los restantes países la responsabilidad está regulada de acuerdo con el siguiente cuadro de variables, al margen de la responsabilidad política de los gobernantes y de la que está prevista, en la mayoría de las Constituciones, como consecuencia de la privación ilegítima de la libertad por parte de la autoridad, lo cual permite la procedencia del habeas corpus: 1) Hay un grupo de países donde el Estado asume la responsabilidad por los actos de los gobernantes o de los funcionarios públicos. Así lo hacen, en forma general, sin especificar cuál es el poder responsable: Ecuador, con el reconocimiento a favor del Estado del derecho a repetir (a. 20); Venezuela, si se la interpreta a contrario sensu, en tanto su artículo 47 establece la no responsabilidad por los daños y perjuicios que no hayan sido causados por autoridades legítimas en el ejercicio de su función pública (claro que el a. 121 restringe la responsabilidad del funcionario en el supuesto de abuso del poder o violación de la ley; con lo cual, entre ambas normas se pueden plantear conflictos de interpretación originados por el sentido opuesto que puede derivarse de ambas disposiciones); Brasil, que establece la responsabilidad de las personas de derecho público y privado prestadoras de servicios públicos, por los daños de sus agentes (a. 371.6),* en relación con los daños nucleares, con independencia de la existencia de culpa: modo concreto de reconocer la responsabilidad objetiva del Estado (a. 21.XXIII.c), y en relación con los daños al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor artístico, estético, histórico, turístico y paisajístico (a. 24.VIII); Cuba, por daños o perjuicios causados, indebidamente, por funcionarios con motivo de las funciones propias (a. 26), así Como la doble responsabilidad de los mismos: ante el pueblo que los ha elegido y ante la autoridad superior de quienes dependen (a. 66.e y f). La misma orientación ha sido adoptada por: Guatemala, por causa

de los daños ocasionados a los reclusos como consecuencia del incumplimiento de las normas que garantizan un trato humanitario, tendente

a su readaptación y reeducación (a. 19); Nicaragua, al establecer la responsabilidad social por el incumplimiento del derecho de informar (a. 67) y, en general, por los actos y omisiones de los funcionarios, con el agregado que ellos, además, responden ante el pueblo (a. 131); Panamá, por infracción a la Constitución y a la ley, y por extralimi* Esta es una forma abreviada; significa artículo 37, fracción I, inciso 6. En lo sucesivo, las demás referencias acerca de los preceptos constitucionales, aparecerán de esta forma.

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tación u omisión en el ejercicio de sus funciones, por parte de los servidores públicos (a. 18); Paraguay, primero, en forma programática (a. 41), y luego, a favor tanto de nacionales como de extranjeros, por los daños y perjuicios provocados por la autoridad legítima en el ejercicio de sus funciones (a. 53); Uruguay, por daños causados a terceros en la ejecución de los servicios públicos (a. 24); Chile, en caso de lesión a los derechos por parte de la administración del Estado ... (a. 38). En Colombia, la nación siempre es responsable por las expropiaciones que el gobierno haga por sí o por medio de sus agentes (a. 33): norma ésta que permite reinterpretar el alcance de la permisión de aplicar penas durante la guerra (ellas deben ajustarse a una ley previa y aplicarse como consecuencia de actos delictivos, no como responsabilidad objetiva). 2) Otro grupo de países establecen la responsabilidad de los funcionarios frente a los perjudicados; tal el caso de la República Dominicana (a. 4); de Guatemala ( a. 154); de Colombia, en la medida que ellos atenten contra la Constitución o contra los derechos en ella incluidos (aa. 20, 51 y 121), con la aclaración de que el mandato superior (obediencia debida) no exime de responsabilidad, salvo que la orden hubiere sido emitida por un militar en servicio, en cuyo caso se exime de responsabilidad a quien la ejecuta (a. 21); de Bolivia, por actos de persecución, confinamiento o destierro, por clausuras de imprentas u otros medios de expresión del pensamiento, salvo que mediare Estado de sitio (a. 15), o por resistencia a los jueces en los casos de habeas corpus (a. 18), por violación a las garantías constitucionales durante el Estado de sitio, sin poder invocar órdenes superiores (a. 112.4), por poner en posesión del cargo a magistrados no designados regularmente (a. 121), por dar curso a gastos en violación de la ley de presupuesto (a. 148); de Brasil, por no brindar información en los términos legales previstos (a. 5.XXXIII); de Costa Rica, respecto del presidente y ministros, por hechos que no impliquen delitos, hasta un ario después de haber cesado en sus funciones (a. 150); de México, por responsabilidad de servidores públicos, funcionarios o empleados, con la limitación que no podrán exceder tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daños causados (aa. 108, 109 y 113); de Venezuela, por responsabilidad de los funcionarios por actos que violen o menoscaben los derechos constitucionales (aa. 46 y 206) y por abuso del poder o violación de la ley (a. 121); de Panamá, si los servidores públicos son responsables por infracción a la Constitución y a la ley, y por extralimitarse en sus funciones o por omisión en la ejecución de ellas (a. 18); de Paraguay, por los delitos de los funcionarios o faltas en el ejercicio de sus

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funciones (a. 41). En El Salvador está prohibido decretar amnistías o indultos a favor de los funcionarios públicos en relación con los delitos en que ellos incurrieren en el ejercicio de sus funciones (a. 244). 3) También se advierte que hay países que establecen ambas responsabilidades: es el caso del Paraguay (a. 41), de Venezuela (aa. 47 y 121), de Chile (a. 38), de Haití (a. 27.1), de El Salvador, con previsión de la responsabilidad del Estado en subsidio (a. 245). Guatemala establece la responsabilidad solidaria del Estado y del funcionario que causa el daño, pero el Estado no responde por los daños causados por movimientos armados o por disturbios civiles (a. 155). En Honduras se dispone algo equivalente, sin la referida excepción, pero sujetando dicha responsabilidad a la regulación legal (aa. 324 y 327). 4) La responsabilidad del Estado por el error judicial se encuentra prevista en: Brasil, donde se establece, además, que la responsabilidad cubre el daño producido por prisión indebida (a. 5.LXXV); Ecuador, respecto de los daños producidos por las sentencias condenatorias que sean revisadas en instancias superiores (a. 21) o por retardo, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley (a. 99); El Salvador (a. 17) y Perú (a. 233.5), respecto de los errores judiciales en juicio penal; en el caso del Perú, además, por las detenciones arbitrarias (a. 233.16); Chile, por resoluciones judiciales que la Corte declara injustificadamente erróneas o "arbitrarias; en tal caso la indemnización se determinará en juicio sumario y alcanza al daño moral (a. 19.7.i); en Uruguay todos los jueces son responsables por la agresión a los derechos o por separarse del orden de proceder que en las leyes se establezca (a. 23). 5) No se encuentra reglada la cuestión de la responsabilidad, ni del Estado ni de los funcionarios: en la Argentina, salvada sea la previsión de la responsabilidad ministerial, que es individual y solidaria por los actos que refrenden (a. 88), y, por supuesto, la que emana del juicio político (aa. 41 y 51): pero ambas responsabilidades no se satisfacen a favor de los particulares afectados. Venezuela exime de responsabilidad al Estado por daños causados por autoridades que no fueren legítimas (a. 47): un modo concreto de salvaguardar el orden constitucional frente al peligro de la usurpación o del golpe de Estado; ello se ve ratificado por el a. 232, según el cual "el Estado no reconocerá otras obligaciones que las contraídas por órganos legítimos del poder público", de acuerdo con las leyes; esto último reabre el conflicto de interpretación que hemos adelantado, porque significaría que la violación de la ley no obliga al Estado. 6) Se dispone la prohibición de la exención de responsabilidad como consecuencia de la obediencia debida: en Panamá, en caso de infrac-

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ción manifiesta de un precepto constitucional o legal, en detrimento de alguna persona, el mandato superior no excusa al agenle que lo ejecuta, salvo para el caso de las fuerzas públicas, cuando están en servicio, en cuyo caso la responsabilidad recae sólo sobre el superior jerárquico que imparte la orden (a. 34); en Guatemala, con un sentido más radical aún, y sin excepciones, de forma tal que no son "obligatorias las órdenes ilegales", tanto para funcionarios civiles como para militares (a. 156); en el mismo sentido la Constitución de Colombia (a. 21); finalmente, en Venezuela se dispone que a los funcionarios no les sirven de excusa para eludir responsabilidad las órdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitución y a las leyes (a. 46). Tampoco sirve de excusa la obediencia a una orden superior en: Bolivia (a. 13) y Honduras (a. 323). 7) También se establece la responsabilidad de los funcionarios frente al Estado: en Brasil ello está previsto como sanción por actos de improbidad, aplicándose la suspensión de los derechos políticos, la pérdida de la función pública, la indisponibilidad de los bienes y el resarcimiento al erario, sin perjuicio de la acción penal correspondiente ( a. 37.XXI.4); en El Salvador, en el supuesto de enriquecimiento sin justa causa o ilícito (a. 240); en Perú (a. 307) y en Venezuela (a. 250) el Congreso se encuentra autorizado a incautarse de los bienes con los cuales se han enriquecido quienes hayan usurpado el poder, para resarcir a la República de los perjuicios causados; en Uruguay se autoriza al Estado a repetir lo pagado en concepto de reparación de daños (a. 25). 8) Establecen la obligación de todo funcionario público, antes de tomar posesión de su cargo, de hacer declaración de bienes o rentas: Bolivia (a. 45); Perú (a. 62); Panamá (a. 299); en Honduras (a. 233) de conformidad con la ley; en El Salvador (a. 240) la misma declaración debe efectuarse a la finalización de la gestión; en Costa Rica (a. 193), en el caso de los funcionarios que manejen fondos públicos. La división de los poderes del Estado está garantizada, en forma expresa, en algunas Constituciones, a partir de la consagración de la independencia de los mismos (República Dominicana, a. 4), de su separación sin perjuicio de su ensamble (Haití, aa. 59 y 60), de su independencia y complementariedad sin subordinación (Honduras, a. 4), de la prohibición de que se reúnan dos o más poderes en una sola persona o corporación, ni se deposite el Legislativo en un individuo (México, a. 49), de la independencia de los poderes entre sí y de su coordinación armónica (Nicaragua, a. 129), de la actuación limitada y separada de los poderes, pero en armónica separación (Panamá, a. 2),

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de la determinación que cada una de las ramas del poder público tiene sus funciones propias, pero que ellas colaborarán en el ejercicio de las funciones del Estado (Venezuela, a. 118), de la consagración de su independencia y coordinación entre ellos (Bolivia, a. 2) y de su independencia y armonía (Brasil, a. 2). Guatemala establece que la subordinación entre los poderes está prohibida (a. 141); Paraguay consagra la división, equilibrio e interdependencia de poderes (a. 3). En cambio, en otros países la división de poderes se desprende de la prohibición de acumulación de los poderes fundamentales del Estado. Es clásica, en tal sentido, la fórmula argentina contenida en el artículo 29 de su Constitución, según la cual "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna." La consecuencia de una acumulación de esta naturaleza está prevista por dicha Constitución con la sanción de la "nulidad insanable", como efecto objetivo respecto de los actos jurídicos o institucionales que en tal virtud se produjeren, y con la pena de infames traidores a la patria, como efecto subjetivo y particularizado para quienes produjeren la violación de dicha prohibición. La Constitución de El Salvador contiene una norma prohibitiva de la acumulación de poderes que no prevé efecto alguno para el caso de que dicha acumulación se produzca; sostiene que "las atribuciones y competencias que corresponden a los órganos fundamentales establecidos por esta Constitución, no podrán ser ejercidos en ningún caso por una misma persona o por una sola institución" (a. 87). Algo equivalente ocurre con las Constituciones de Bolivia (a. 115) y de Paraguay (a. 40); pero la primera adopta un texto equivalente al del a. 29 argentino, aunque sin prever efecto alguno. Lo curioso en el caso del Paraguay es que su texto dispone que la dictadura está fuera de la ley: prueba clara del carácter semántico que ella tiene a la luz de los hechos producidos por el gobierno de Stroesner. Bolivia, además, establece que las funciones del poder público "... no pueden ser reunidas en el mismo órgano", aunque en dicho texto se afirma que entre los poderes su independencia debe articularse con "coordinación" (a. 2). Chile dispone la prohibición del ejercicio de funciones judiciales por parte del Congreso y del Poder Ejecutivo —en caso alguno pueden avocarse a causas pendientes, revisar sus fundamentos o contenidos de sus resoluciones, o hacer revivir procesos fenecidos (a. 73)—; sigue en este punto el antiguo texto de la Constitución argentina, que sólo

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está referido a la prohibición de dichas funciones por parte del presidente (a. 95). En Colombia se establece que ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente, en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o la militar (a. 61). La prohibición de concentrar funciones o de otorgar la suma del poder público no significa que no se puedan delegar las potestades públicas. En tal sentido hay previsiones dispares en los textos constitucionales del continente: a) Hay Constituciones que lisa y llanamente prohíben la delegación de poderes. Bolivia así lo dispone en general ( a. 30), particularizándolo respecto del Congreso y en relación con sus miembros o con otro poder del Estado (a. 69); Costa Rica lo dispone en general respecto de todos los poderes (aa. 9 y 10 —especificando la prohibición respecto de la potestad legislativa—); en el mismo sentido la República Dominicana (a. 4). En El Salvador se dispone la indelegabilidad de las atribuciones de los órganos del gobierno, pero está prevista la colaboración entre ellos (a. 86); Guatemala comienza prohibiendo la delegación enfáticamente, pero enseguida la admite si está autorizada en la ley, con la sola condición de que los respectivos funcionarios juren respeto a la Constitución (a. 154): técnica ésta un tanto irregular para lograr el efecto opuesto al primeramente proclamado. Haití dispone la prohibición de delegación absoluta, total o parcial y sin motivo alguno, de los poderes del Estado, así como salirse del marco de atribuciones que les ha fijado la ley (a. 60.1). En Honduras se prohíbe la delegación de facultades del Poder Legislativo, excepto de recibir la promesa constitucional (a. 206). En Panamá la delegación de funciones le está prohibida a la Asamblea Legislativa, salvo el supuesto del otorgamiento de atribuciones extraordinarias a favor del Ejecutivo en los supuestos previstos en la Constitución (a. 157.9). En México no pueden reunirse dos o más poderes del Estado en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de atribuciones extraordinarias ( a. 49). b) En otros casos la delegación está prevista a través de disposiciones puntuales; tal es la situación de la Constitución del Brasil, que autoriza la delegación de atribuciones del presidente a los ministros, al procurador general de la República y al abogado general, quienes observarán los limites trazados en las respectivas delegaciones (a. 84, parágrafo único); también se regula el régimen de las leyes delegadas, que será estudiado más adelante. En Colombia se prevé la delegación de atribuciones presidenciales a favor de los ministros, de los jefes de la administración y de los gobernadores, con los alcances que deter-

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mine la ley; en tales casos el responsable es exclusivamente el delegatario, pero el presidente mantiene siempre la potestad de reformar o revocar los respectivos actos, reasumiendo su responsabilidad (a. 135); también está prevista la atribución, pro tempore, por parte del Congreso de delegar al presidente facultades extraordinarias (a. 76.12). En Chile está dispuesta la delegación legislativa a favor del presidente: se lo autoriza a dictar "disposiciones con fuerza de ley" (a. 61). En México está señalada la delegación con la modalidad del otorgamiento de facultades extraordinarias por parte del Congreso al presidente, en el caso de la suspensión de garantías por perturbación grave a la paz pública, o por fijación de deredhos de exportación e importación (a. 49). En la Constitución de Nicaragua está prevista la delegación de facultades legislativas al presidente, pero sólo durante el receso de la Asamblea Nacional, con la excepción expresa de los códigos de fondo (aa. 135.16 y 150.7). En el mismo sentido se expresa la Constitución de Panamá, en casos de necesidad, salvo los supuestos de aprobación de tratados, del presupuesto nacional y del establecimiento de impuestos y otras excepciones (a. 153.16). En la Constitución del Paraguay está asentada la potestad del Ejecutivo de dictar decretos con fuerza de ley, con dictamen del Consejo de Estado, durante el receso del Congreso o cuando éste se encuentre desintegrado (a. 183). Lo mismo se da en la Constitución del Perú, en tanto que prevé el dictado por parte del presidente de decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de facultades por parte del Congreso y con cargo de dar cuenta a éste (aa, 188 y 211.10); en este país también se establece la delegación de atribuciones legislativas nacionales a favor de las regiones, siempre que no alteren el carácter unitario de la República (a. 266). En Venezuela está resuelta, a favor del presidente de la República, la potestad extraordinaria de dictar decretos en materia económica, financiera o administrativa, previa delegación especial por ley (a. 190.8, 11 y 14); también la delegación a favor de los estados y los municipios, para promover la descentralización administrativa (a. 137). En Ecuador se dispone la delegación de las facultades militares del presidente, en caso de urgencia nacional, de acuerdo con la ley (a. 127). La Constitución de Haití permite al primer ministro delegar en otra autoridad la potestad de designar funcionarios que le acuerda su articulado o la ley (a. 160). En Honduras está permitida la delegación del Ejecutivo a favor del banco central, de las funciones de recaudador y como depositario de fondos públicos (a. 355). En cambio, en el Uruguay sólo está prevista la delegación de funciones por parte del titular del Ejecutivo y de los ministros (sin espe-

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cificar a favor de quién), siempre que medie resolución fundada, bajo su exclusiva responsabilidad política ( aa. 168.24 y 181.9). No hay en esta normativa, como se ve, condicionamiento alguno para la procedencia de la delegación. 4. La recepción de las formas semidirectas de democracia en América Latina Si bien la participación social en la vida pública es un capítulo de la moderna expresión política que se conoce con la amplia denominación "democracia social", ella puede ser estudiada por separado y antes que esta última, pues su práctica encuentra añejos antecedentes en la historia de los sistemas políticos y, por ende, entre los que corresponden al constitucionalismo latinoamericano. Haremos, por consiguiente, un cuadro comparativo de los diversos criterios o modalidades con que ha sido contemplada la democracia semidirecta en nuestro continente. A. Constituciones que omiten toda referencia a la democracia semidirecta En esta situación se encuentra el texto argentino, el de más antigua data, pues rige desde 1853, el cual incluso, contiene una norma que dispone, enfáticamente, que "el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes ..." (a: 22), circunstancia que ha llevado a sostener, por parte de un sector tradicional de la doctrina nacional, la inconstitucionalidad de las eventuales consultas populares que pudieran disponerse. Sin embargo, a la luz del a. 33 de dicha Constitución —que fuera introducido en la reforma de 1860—, los derechos no enumerados que surjan de la soberanía del pueblo han recibido expreso reconocimiento, habiendo manifestado su propulsor Bartolomé Mitre, en los debates constituyentes respectivos, que esos derechos le corresponden al pueblo en su carácter de persona moral o colectiva y no como otros derechos individuales. Es por ello que juzgamos absolutamente constitucional la consulta popular no vinculante que, convocada por el gobierno en 1985, puso a consideración de la soberanía del pueblo los términos del tratado de paz que firmara Argentina con Chile; debemos considerar que lo inconstitucional es que el pueblo o grupos de personas se arroguen por sí una atribución no institucionalizada. En cambio, el carácter no vinculante se imponía para cumplir con el requisito de que toda delegación ( en este caso devolución del poder), en el sistema republicano, debe ser revocable, con reserva de la

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potestad del delegante para decidir en definitiva, al margen de los costos políticos que produjera apartarse de la voluntad mayoritaria popular. Un ensamblaje normativo equivalente se advierte en la Constitución de Bolivia, notablemente influida en esto por la ley fundamental argentina ( el a. 35 de la Constitución boliviana es equivalente al ya comentado a. 33 del texto argentino, y su a. 4 reitera un contenido semejante al ya analizado a. 22 argentino). Por ende, podemos concluir que las mismas valoraciones le son aplicables al país del altiplano, a la hora que el gobierno entienda conveniente implantar alguna modalidad de participación popular. Honduras, por su parte, también ha incorporado un texto equivalente al del a. 33 argentino (el a. 63 de su Constitución), pero no ha hecho lo mismo con el a. 22, con lo cual la interpretación que venimos realizando es aún más factible, por carecer de la contracautela normativa que restringe la participación popular a favor de la forma representativa de gobierno.

B. Constituciones que prohiben la utilización de formas semidirectas En tal situación se encuentra la de Haití, ya que en su a. 284.3 se dispone que "toda consulta popular dirigida a modificar la Constitución por vía de referéndum está formalmente interdicta" (prohibida). Como podemos apreciar, en este caso la Constitución no permite una interpretación equivalente a la que hemos efectuado para las de Argentina y Bolivia —que puede hacerse extensiva a los restantes textos citados en el apartado anterior—, pues la norma prohibitiva establece un dique insalvable.

C. Constituciones que prevén la utilización de formas de democracia semidirecta como instancia legitimativa de las decisiones de gobierno Esta previsión se hace de acuerdo con las siguientes variables: 1) La iniciativa popular está contemplada en Brasil para dictar nuevas leyes; para tal fin se requiere la firma de por lo menos el 1% del electorado (750,000 electores), distribuido en al menos cinco estados, con un porcentaje mínimo del 3% en cada estado (a. 61.2); también está prevista la iniciativa para las leyes de interés esta dual (a. 27.4) y municipal, siempre que, en este último caso, se reúna el 5% de firmas del electorado (a. 29.XI). En Cuba la iniciativa popular para presen-

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tar proyectos de ley requiere la presentación de 10,000 ciudadanos electores (a. 86.g). En Ecuador la iniciativa está contemplada, pero dejando a la ley la regulación de sus condiciones de aplicación (a. 65). En Uruguay está prevista en general, de un modo programático (a. 82), aunque luego está especificada sobre la base de la presentación del 15% de los inscritos en una localidad, ante los órganos departamentales locales en los asuntos de dicha jurisdicción (a. 305). En Panamá la iniciativa popular municipal está señalada en general (a. 236) con la sola finalidad de la fusión o asociación de municipios (a. 235), pero el artículo siguiente incluye la iniciativa, en forma general, para todos los asuntos atribuidos a los consejos municipales, incurriéndose, de ese modo, en un vicio de técnica legislativa. En Cuba la iniciativa y amplia participación popular está prevista en forma programática (a. 103). En México la iniciativa popular de 10,000 ciudadanos obliga a la Asamblea Legislativa a los tratamientos de proyectos en materias relativas al gobierno del Distrito Federal (a. 73.VI.4). En Uruguay mil ciudadanos pueden apelar ante la Cámara de Representantes de lo resuelto por la junta departamental municipal (a. 303); además, el 25% del total de los inscritos para votar disponen de la iniciativa legislativa ante el Poder Ejecutivo, salvo el caso de las leyes impositivas o aquellas de iniciativa exclusiva del Ejecutivo (a. 79). También en México, en el Distrito Federal, 10,000 ciudadanos tienen iniciativa popular ante su Asamblea Legislativa, respecto de las materias que son de su competencia (a. 73.4). 2) El referendo está contemplado en Brasil, como atribución exclusiva del Congreso, pero sin especificar su carácter (ante legem o post legem) ni las materias sobre las cuales puede recaer, lo cual implica una amplia habilitación a favor de aquel poder del Estado (a. 49.XV.5). En Cuba está establecido el referendo, a requerimiento de la Asamblea Nacional, en los casos previstos por la Constitución o cuando ella lo estimare conveniente (a. 73.U). En Ecuador se lo prevé como condición ratificatoria de los tratados internacionales, a criterio del presidente (a. 78.p). En Panamá está contemplado, en general, para el régimen municipal (a. 236) y con carácter particular para ser utilizado en todo tratado internacional referente al Canal de esclusas existente en dicho país (a. 310). En Uruguay está establecido en general en el a. 82 y, más adelante, en particular, está sujeto a la regulación legal, en el ámbito departamental (a. 304). Recientemente, en abril de 1989, en Uruguay se utilizó el referendo para consultar al pueblo sobre si estaba de acuerdo o no con la ratificación de una ley de amnistía dictada a favor de los militares en ese país; triunfó el

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"sí" por más del 60%. En México los ordenamientos legales y los reglamentos que regulen el gobierno del Distrito Federal, serán sometidos a referéndum.., conforme al procedimiento que la ley señale (a. 73). También en Uruguay el 25% del total de los habilitados para votar pueden interponer, dentro del ario de su promulgación, el recurso de referéndum contra las leyes ( a. 79). 3) La revocatoria popular está prevista en Cuba, cuando los elegidos no justificaren la confianza que se ha puesto en ellos (aa. 66.c y 83), normas de carácter programático que precisan ser implantadas, y respecto de los delegados al gobierno local por sus electores, según el procedimiento que establezca la ley ( a. 112). También en Panamá respecto de los representantes de los corregimientos, conforme a la reglamentación legal (a. 224.3); en este país el poder de revocatoria ha sido concedido a los partidos políticos en relación con los legisladores pertenecientes a ellos; esta medida es revisable por el Tribunal Electoral (a, 145); de este modo se ha institucionalizado la pertenencia de las bancas al partido —con una virtual instauración del mandato imperativo— y no al pueblo, como corresponde al sistema representativo.

4) El plebiscito o consulta popular ha sido dispuesto en los siguientes textos y de acuerdo con las siguientes modalidades: a) Para someter al pueblo cuestiones de trascendental importancia, a criterio del presidente (Ecuador, a. 78.p); en el mismo sentido respecto de decisiones políticas de especial trascendencia, a iniciativa del presidente o del Congreso, previa convocatoria del Tribunal Superior Electoral (Guatemala, a. 173). b) En el Brasil, en los casos en que así lo establezca la ley (a. 14) y como forma de convalidación de la fusión o separación de estados locales (a. 18.3) o de los municipios (a. 18.4); esta facultad está asignada al Congreso (a. 49.XV).

c) A petición del Congreso para someter al pueblo una ley vetada totalmente por el Ejecutivo (Ecuador, a. 69). d) En Chile como forma permanente de ejercicio de la soberanía (a. 5) y como modalidad transitoria con el objeto de determinar si el pueblo convalidaba o no al candidato de las Fuerzas Armadas, al tiempo de la primera renovación presidencial; en octubre de 1988 el pueblo, por 54% a 45%, le dijo "no" a la continuidad por un nuevo periodo del general Pinochet.

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e) En Colombia están habilitadas por la Constitución las consultas populares para decidir sobre asuntos que interesen a los habitantes de los distritos municipales (a. 6). f) En Ecuador para la aprobación de tratados internacionales, cuando hubieran sido rechazados por el Congreso o por el presidente de la República (a. 78.p). g) En Costa Rica para la creación de nuevas provincias se debe consultar al pueblo de la provincia o provincias afectadas por la desmembración (a. 168). h) En México la consulta puede ser convocada por la Asamblea del Distrito Federal, sobre materias de su competencia (a. 73.VI.3.E). 5) Iniciativa popular, referéndum o plebiscito constitucional. El referéndum está previsto como procedimiento para la reforma de la Constitución en Cuba, a cuyo efecto se requiere el voto de la mayoría de los ciudadanos electores ( a. 141); dicho procedimiento fue utilizado para ratificar el vigente texto constitucional en 1976. También está asentado el plebiscito como forma de ejercicio de la soberanía de la nación en Chile (a. 5), pero sólo con motivo de la reforma de la Constitución y con carácter potestativo a favor del presidente de la República cuando éste tuviere discrepancias con el Congreso (aa. 117 y 119); pero las cláusulas transitorias de esa Constitución dispusieron el plebiscito obligatorio para la reforma de la primera Constitución a dictarse durante el régimen de Pinochet (cláusula XXI.d) lo cual fue cumplido durante 1980 lográndose en la votación el 80% por el sí. En Ecuador se prevé, con carácter potestativo, a favor del presidente, la consulta popular sobre un proyecto de reforma cuando existieren divergencias entre el Congreso y el titular del Ejecutivo (aa. 78.p y 143); también está contemplada la iniciativa popular con el mismo objeto (a. 143). En Guatemala cinco mil ciudadanos pueden presentar, ante el Congreso de la República, proyectos de reforma de la Constitución (a. 277); pero ninguna reforma tendrá validez si no es ratificada por consulta popular (a. 280). En Panamá el referendo constitucional está previsto como fórmula alternativa para ratificar una reforma dispuesta por acto legislativo de la Asamblea Legislativa (a. 308.2). En Brasil la participación popular en la reforma de la Constitución ha quedado reducida a una cláusula transitoria (a. 2), en la que se considera que, por una sola vez, el 7 de septiembre de 1993 el pueblo se manifestará a través de un plebiscito sobre si elige la forma republicana o la monárquica, por una parte, y el presidencialismo o el parlamentarismo, por otra. La idea de los constituyentes pareciera ser que

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el pueblo de Brasil necesita cinco arios de debate esclarecedor para resolver sobre el futuro institucional del país. En el Perú está establecida la iniciativa popular de 50,000 ciudadanos como alternativa para promover una reforma de la Constitución ( a. 306). En el Uruguay está indicado que se requiere la iniciativa popular del 10% de los inscritos en el Registro Cívico Nacional para reformar la Constitución, así como el plebiscito de los proyectos que, en tal sentido, hubieran sido aprobados por la Asamblea General ( deben votar por el "sí" la mayoría absoluta de los votantes, y no menos del 35% del total de inscritos en el Registro —a. 331.b—, en votaciones por separado si fueran varios los textos materia de la enmienda —a. 331.c—). En Venezuela (a. 246.4) está dispuesto el referéndum popular ratificatorio en una reforma constitucional efectuada por la Asamblea Legislativa; el texto exige la mayoría de los sufragantes sin otra condición electoral, de forma tal que aunque vote sólo el 20% de los inscritos, se tendrá por aprobada la reforma que contó con más votos por el "sí" que por el "no". 6) Justicia popular electiva y juicio por jurados. La antigua Constitución argentina de 1853-1860 tiene establecido desde entonces, en forma programática, el juicio por jurados para causas penales (a. 102), recibiendo, en tal sentido, la influencia indiscutible del modelo norteamericano; sin embargo, a través de su larga vigencia, nunca el Congreso dictó una ley que estableciera efectivamente los jurados populares en dicho país. También han preceptuado la institución del "jurado"; El Salvador, para el enjuiciamiento de los delitos comunes que determinen la ley (a. 189); Panamá, en las causas que determine la ley (a. 215); Brasil, para el juzgamiento de los delitos dolosos contra la vida, con la seguridad del sec-reto en sus votaciones, la plenitud de la defensa, y la soberanía en los veredictos ( a. 5.X.XXVIII); Guatemala, para juzgar los delitos contra la libertad de emisión de pensamiento ( a. 35); Uruguay, para conocer de las causas criminales ( a. 13), con un carácter programático equivalente al de la Constitución argentina; Haití, para juzgar los crímenes de sangre y los delitos políticos, siendo la función de jurado una carga pública (aa. 50 y 52.e); México, con el carácter de servicio público obligatorio, según lo establezca la ley (a. 5); para delitos con pena mayor a un ario de prisión y para los delitos cometidos por la prensa contra el orden público, los jurados deberán ser ciudadanos que sepan leer y escribir y vecinos del lugar donde se cometió el delito ( a. 20.VI). En Colombia, con carácter programático para causas criminales ( a. 164).

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A su turno, la moderna Constitución de Nicaragua, de 1986, también preceptúa, en forma programática, que "la administración de justicia se organizará y funcionará con participación popular, la cual será determinada por la ley" (a. 166). Para el régimen socialista cubano, si bien los tribunales de justicia son calificados como populares por la Constitución (aa. 121 y 124), ellos no actúan al estilo de los jurados anglosajones, sino como tribunales electos por las asambleas legislativas (a. 128). La flamante Constitución de Brasil tiene contemplada la justicia de paz selectiva (por voto directo, universal y secreto) en el ámbito de cada uno de los poderes locales o del Distrito Federal, siempre que ellos así lo dispongan, con duración periódica de cuatro arios, con competencia para la celebración de casamientos y otras materias que fije la ley (a. 98.11). 7) Formas difusas de participación popular, que se presentan debido a que no se hace explícito el modo de llevarse a cabo; en esa situación se encuentra Cuba, cuando su a. 66.b. establece que "las masas populares controlan la actividad de los órganos Estatales", lo cual dependerá de la reglamentación legal. Lo mismo acontece con el sistema mexicano de planeación democrática, el cual depende de los procedimientos paiticipativos o de consulta popular que establezca la ley (a. 26 de la Constitución de México), con la previsión del establecimiento de medios y mecanismos de participación ciudadana en el gobierno del Distrito Federal (a. 73.VI.4). En un sentido equivalente, la Constitución de Nicaragua establece que "por medio de la ley se garantizará, nacional y localmente, la participación efectiva del pueblo.., en los asuntos públicos y en la gestión estatal (aa. 50, 59, 118 y 126) y se promoverá la participación del pueblo en los programas del servicio de salud y en la educación; la referida indeterminación se ve corroborada en el hecho de que al regular al poder electoral, dicha Constitución especifica, como una de sus atribuciones, la de dirigir y vigilar los plebiscitos y referendos que se realicen (a. 168), teniendo en cuenta que dichas formas no han sido establecidas de un modo concreto para ninguna circunstancia de gobierno. La Constitución de Perú consagra el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la nación (a. 2.16); también establece que las municipalldades promueven la participación de los vecinos en el desarrollo nominal (a. 256) y que todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de la efectiva vigencia de la Constitución (a. 307). Ecuador garantiza el derecho a participar en la

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vida cultural de la comunidad (a. 19.16). Guatemala reconoce el derecho de las comunidades a la participación en programas de salud (a. 98). Honduras, al definirse como una democracia participativa (a. 5), también consagra una forma difusa de participacionismo popular; en ese país también se les asegura a los campesinos el derecho a participar: en el marco de la reforma agraria, en el proceso de desarrollo económico, social y político de la nación (a. 345). Brasil establece la participación de la comunidad en el servicio público de seguridad social y de salud (aa. 198 y 194.XXXVII), y en la determinación de la política agraria. En Panamá, a su turno, las comunidades tienen el derecho y el deber de participar en los programas de salud (a. 112). Perú es el único país que consagra el derecho de todos a participar, en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación (a. 2.16), pero ello no le priva del carácter difuso a dicho reconocimiento. En Chile es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional (a. 1). Nicaragua reconoce a los campesinos y demás sectores productivos el derecho a participar en la definición de las políticas de transformación agraria (a. 111): "el Estado promueve la participación de la familia, de la comunidad y del pueblo en la educación" y en la.cultura nacional (aa. 118 y 126). D. Constituciones que prohiben algún tipo concreto de gobierno popular Es el caso de Colombia, que prohíbe las juntas políticas populares con carácter permanente (a. 47), lo cual significa que dichas "juntas" tendrán validez si tienen el carácter de efímeras. Luis Carlos Sáchica destaca que el sistema colombiano excluye, en principio, las prácticas de democracia directa;6 no obstante, una enmienda de 1986 ha permitido la consulta popular en el ámbito municipal. E. Constituciones que incriminan como delito impedí? el establecimiento o ejercicio de las formas semidirectas de gobierno En términos tan precisos ningún texto ha llegado a tanto; sin embargo, en Honduras se establece, en general, que "se declara punible todo acto por el cual se prohíba o limite la participación del ciudadano en la vida política del país" (a. 45), norma que supone el concreto establecimiento de las formas semidirectas por vía de ley. 6

Idem, p. 104.

CAPÍTULO UNO

LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS PARA LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO EN LATINOAMÉRICA 5. La formación del espíritu nacional en los países latinoamericanos: el régimen de la ciudadanía y nacionalidad . A. La adquisición de la nacionalidad . ... B. Pérdida de la nacionalidad C. La pérdida de la naturalización .. D. Recuperación de la nacionalidad perdida E. Otras cuestiones relativas a la nacionalidad .

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6. La Iglesia católica y los demás cultos oficiales y sus relaciones con el Estado, en América Latina 49 7. La función de las Fuerzas Armadas en Latinoamérica: su posición en el marco de la Constitución . . . 51 8. El ejercicio de la ciudadanía: la formac:ón de los partidos políticos y los sistemas electorales 57 A. El ejercicio de la ciudadanía



B. La constitucionalización de los partidos políticos C. El sufragio y los sistemas electorales

9. La formación del derecho internacional en Latinoamérica: la integración latinoamericana en el orden constitucional . .

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5. La formación del espíritu nacional en los países latinoamericanos: el régimen de la ciudadanía y nacionalidad Existe en Latinoamérica un acendrado espíritu nacional en cada uno de sus pueblos, circunstancia que puede considerarse como positiva,

frente a la peculiar situación de dependencia económica y marcado subdesarrollo en vastos sectores del continente. Sin identidad nacional no habrá posibilidad de impulsar el desarrollo; pero, con fronteras cerradas y mentalidad chauvinista, tampoco se impulsará el crecimiento. Factores éstos, a no dudarlo, con el agravante de la gran extensión territorial, que han hecho difícil la concretación de la tan necesaria integración latinoamericana. El desafío latinoamericano pasa por la dificultad de integrar la división sustancial que existe entre las culturas autóctonas, de indiscutible origen indígena ( salvo el área del Cono Sur), que se encuentran radicadas en las zonas rurales de cada país, con los modelos medioclasistas urbanos, gobernados por las imágenes del mundo desarrollado, a base de impacto tecnológico. A partir de esta realidad indiscutible, mediada por los ciento treinta millones de portugueses parlantes que, desde el Brasil, marcan una real dificultad de integración idiomática, es que tenemos que considerar la normativa constitucional que regula la formación de las nacionalidades y sus relaciones con las poblaciones, culturas e intereses extranjeros. Como bien señala Luis Carlos Sáchica, "el quehacer primordial, el fin del Estado, en toda Hispanoamérica, sigue siendo acelerar el proceso formador de la nación, es decir, educar y capacitar al pueblo para hacerlo sujeto efectivo del poder político, autogobernante y autogobernado, pues si la sociedad no es democrática, sus instituciones políticas tampoco pueden serlo".7 El ius soli, vale decir el derecho de adquirir nacionalidad por nacimiento, ha sido la pauta prevaleciente, en la mayoría de los países del continente, a tenor de su condición de países de inmigración, duramente poblados por corrientes migratorias europeas y africanas. Sin embargo, el ius sanguinis también ha sido adoptado como alternativa en nuestros países, con el sentido de compensar situaciones que, de cara al fenómeno de la emigración por razones políticas y culturales, no podría encontrar respuesta adecuada en el exclusivismo del derecho del suelo.

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Op. cit., nota 1.

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Establecen el principio de la ciudadanía natural (el ius soli) como base para regular la naturalización y la ciudadanía, los siguientes países: Argentina, a. 67.11; Bolivia, a. 36.1; Brasil, a. 12.I.a; Colombia, a. 8; Costa Rica, a. 13.1; Cuba, a. 29; Chile, a. 10; República Dominicana, a. 11.1; Ecuador, a. 6; El Salvador, a. 90; Guatemala, a. 144; Honduras, a. 23; México, a. 30.A.I; Nicaragua, a. 16; Panamá, a. 9.1; Paraguay, a. 24; Perú, a. 89; Uruguay, a. 74; Venezuela, a. 35.1. En Colombia y Costa Rica ello es así siempre que el padre o madre hubieren sido naturales o nacionales ( aa. 8.1.a y 13.1, respectivamente), o que siendo hijos de extranjeros estuvieren domiciliados en la República (Colombia, a. 8.1.a), o se inscribieran como costarricenses, después de los 25 arios, o por voluntad de sus padres, si fueran menores (Costa Rica, a. 13.3). No se benefician con el los soli los hijos de extranjeros que estén al servicio de su gobierno, ésta es una prescripción adoptada en: Argentina, ley 346; Bolivia, a. 36.1; Brasil, a. 12.I.a; Cuba, a. 29.a; Chile, a. 10.1; República Dominicana, a. 11.1; Guatemala, a. 144; Honduras, a. 23; Nicaragua, a. 16.1. Son considerados, además, como nativos, los hijos de extranjeros transeúntes, cuando optaren por la nacionalidad del país (Chile, a. 10.1; República Dominicana, a. 11.1: sin exigir opción, en este país); los infantes de padres ignorados, encontrados en el país (Costa Rica, a. 13.4; Honduras, a. 23.4; Nicaragua, a. 16.4; Perú, a. 89); los nacidos a bordo de embarcaciones de guerra o mercantes en aguas territoriales (Honduras, a. 23.3; México, a. 30.A.III; Nicaragua, a. 16.5 —siempre que ellos lo solicitaren—); y los nacidos en el extranjero, de paraguayos naturales, hallándose sus padres al servicio de la República (Paraguay, a. 24.2). Nicaragua marca una diferencia importante en relación con el trato que les dispensa a los centroamericanos, pues mientras a los restantes países les reconoce el derecho de opción como naturalizados, en dicho país se les reconoce la condición de nacionales, sin necesidad de renunciar a su nacionalidad, siempre que lo solicitaren ( a. 17); norma ésta mucho más favorable a una auténtica integración continental. Admiten simultáneamente el ius soli y el ius sanguinis respecto de los nacidos en el extranjero de padre o madre nacionales, los siguientes países: Argentina, si ellos optaren a los 18 arios (ley 346), por inferencia de la posibilidad de ser ellos elegidos presidente de la República ( a. 76); en Bolivia, por el solo hecho de avecindarse en el territorio nacional o de inscribirse en los consulados ( a. 36.2); en Brasil, desde que se coloquen al servicio de la República, o residan en ella antes de la mayoría y opten en cualquier tiempo por la nacionalidad brasi-

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leña (a. 36.I.a y b); en Colombia, si se domiciliaren en la República (a. 8.1.b); en Costa Rica, si se inscriben después de cumplir 25 años o, siendo menor de edad, por voluntad de sus padres (a. 13.2); en Cuba cuando sus padres se hallaren cumpliendo misión oficial o de acuerdo con los requisitos que fije la ley, o cuando sus padres hubieran perdido la nacionalidad cubana.., o si tuvieran méritos excepcionales alcanzados en las luchas por la libertad de Cuba (a. 29); en Chile, cuando sus padres estuvieren al servicio de la República o por el solo hecho de residir más de un año en el país (a. 10); en República Dominicana, siempre que no hubieren adquirido otra nacionalidad o, caso contrario, optaren por la dominicana después de los 18 arios (a. 11.3); en Ecuador, siempre que los padres residieren en el país y manifestaren su voluntad de ser ecuatorianos, o cuando estuvieren al servicio del Ecuador o de un organismo internacional o que estuvieren transitoriamente ausentes del país, o, no obstante residir en territorio extranjero, optaren por ser ecuatorianos entre los 18 y 21 arios (a. 6); en El Salvador (a. 90.3) no se les exige condiciones especiales, salvo la residencia a los originarios de Centroamérica, siempre que manifestaren su voluntad de ser salvadoreños (pero no se les exige renuncia de su nacionalidad de origen); en Guatemala tampoco se les exigen condiciones especiales; existe un régimen equivalente al de El Salvador para los centroamericanos, aunque no se les exige, en este caso, residencia (a. 145); en Honduras, sin exigirles condiciones especiales (a. 23.2); en México, del mismo modo ( a. 30.A.II); en Nicaragua, siempre que lo solicitaren después de alcanzar la mayoría de edad (a. 16.3); en Panamá, tanto de padres nacionales como naturalizados, si establecen su domicilio en el país, los segundos no más allá de un año después de su mayoría de edad (a. 9.3); en Paraguay, si radican en el país en forma permanente, siempre que no hubieren ejercido la ciudadanía del país de origen (a. 24.3); en Perú, siempre que sean registrados durante su minoría de edad, o declaren su voluntad de serlo dentro del año de cumplida la mayoría (a. 89), también tienen ese derecho aun cuando fueran hijos de extranjeros, si vivieren en el país desde los cinco arios (a. 90); en Uruguay, por el hecho de avecindarse en el país e inscribirse en el Registro Cívico_ ( a. 74); en Venezuela, siempre que establezcan su residencia en el país y declaren su voluntad de hacerse venezolanos; también los hijos de naturalizados, siempre que antes de los 18 arios establezcan su residencia en el país y antes de los 25 declaren su voluntad de ser venezolanos (a. 35.3 y 4). Haití es el único país que no establece el ius so/i, sino, solamente, el ius sanguinis. Poseen la nacionalidad haitiana de origen todos los

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nacidos de un padre o de una madre haitianos de nacimiento, siempre que no hubieren renunciado jamás a su nacionalidad al momento del nacimiento (a. 11). Analizaremos las distintas variables de naturalización en Latinoamérica: Los extranjeros de todo el mundo son invitados a habitar el suelo argentino, asegurándoles los beneficios de la libertad.., y de todos los derechos civiles del ciudadano ... (Argentina, preámbulo y a. 20; Colombia, a. 11; Ecuador, a. 14; Haití, a. 54; Honduras, a. 31), sin que la exhortación al gobierno que fomente la inmigración europea (Argentina, a. 25); propia más que todo de las ideas prevalecientes en el siglo pasado, cuando se dictó la Constitución, pueda significar un escollo a una apertura más integral, sobre todo en función de la necesidad de integración con Latinoamérica. En Ecuador se les puede exigir a los extranjeros que se dediquen a determinadas actividades (a. 15). Los extranjeros tienen los mismos derechos individuales y sociales que los nacionales ... (Costa Rica, a. 19; Haití, a. 54); ... ellos tienen el derecho a ser protegidos por las autoridades (El Salvador, a. 96), así como a las garantías individuales (México, a. 33); pero los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias para toda clase de concesiones o empleos ... (México, a. 32). Extranjeros y nacionales son iguales ante la ley ... (Panamá, a. 20; Paraguay, a. 52). La ley puede, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar determinados derechos civiles a los extranjeros (Colombia, a. 11; Haití, a. 18; Honduras, a. 31; Panamá, a. 20). En Ecuador es implícita la renuncia a toda reclamación diplomática en los contratos que firmen los extranjeros y está prohibida la prórroga de jurisdicción extranjera (a. 16). En Guatemala (a. 29), Honduras (a. 33), El Salvador (a. 99), los extranjeros sólo pueden acceder a la vía diplomática en caso de denegación de justicia; en Costa Rica es lo mismo, salvo lo que dispongan los convenios internacionales (a. 19). México es uno de los países donde su acendrado espíritu nacional ha determinado un tratamiento más riguroso respecto de los extranjeros. Allí los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos ... ; se requiere ser nativo para pertenecer a la Marina, o a la Fuerza Aérea, o para realizar actividades portuarias o de navegación o aduaneras, y los extranjeros en tiempo de paz, no pueden pertenecer al Ejército o las fuerzas de seguridad ( a. 32). Ellos no pueden ser titulares del dominio de tierras, minas o aguas ... salvo que convengan

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ser considerados como nacionales ... y no invocar la protección de sus gobiernos.., bajo apercibimiento de perder los bienes que hubieren adquirido. El Ejecutivo tiene la facultad exclusiva de hacer abandonar el país, sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia se juzgue inconveniente (a. 33). Una disposición legal equivalente, en la Argentina —la ley de residencia 4144— determinó en su momento que fuera considerada inconstitucional por la Corte Suprema de ese país, en la medida que su aplicación significaba la violación de la defensa. En Paraguay también está contemplada la expulsión de extranjeros sin previsión de salvaguarda en sus derechos (a. 52). Los naturalizados no están obligados a prestar el servicio militar: en Argentina, dentro de los diez arios de naturalizados (a. 21). A. La adquisición de la nacionalidad Los extranjeros adquieren la nacionalidad, en forma voluntaria (en ninguno de los países se la impone coercitivamente), mediando un término de residencia continuada: 1) Dos años en: Argentina, a. 20; Bolivia, a. 37.2; Perú, a. 91. 2) Tres arios en: Honduras, a. 24.3; Panamá, a. 10.2: si tuvieran hijos en el país, de padre y madre panameños; Paraguay, a. 27, y Uruguay, a. 75.A: siempre que tuvieran familia constituida en el país. 3) Cinco arios en: Costa Rica, a. 14.4; en El Salvador, a. 92; Haití, a. 12.1; Panamá, a. 10.3; Uruguay, a. 75.B, cuando no tuvieran familia constituida en el país. 4) Treinta arios en: Brasil, a. 12.II.b: pero basta con un ario para los que provengan de países con lengua portuguesa. En cambio, no exigen término de residencia: Colombia, Cuba, Chile, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México y Venezuela, quedando a criterio de la ley dicha determinación. El referido plazo puede acortarse en la Argentina, alegando. y probando servicios a la República (a. 20), y en Bolivia cuando los extranjeros tengan cónyuge o hijos bolivianos, se dediquen regularmente al trabajo agrícola o ejerzan funciones educativas, científicas o técnicas (a. 37.2). Otros requisitos que se les exije a los extranjeros para naturalizarse son: a) Que renuncien a la nacionalidad de origen (Chile, a. 10.4; Honduras, a. 24; Nicaragua, a. 19; Panamá, a. 10.1; Perú, a. 91).

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b) Que tengan idoneidad moral, los de lengua portuguesa, y que no hayan sido condenados penalmente, los restantes (Brasil, a. 12.1I.a y b). c) Tener buena conducta, poseer capital en giro o propiedad en el país o ejercer algún arte o industria (Uruguay, a. 75.A. y B). d) Ser hijos de paraguayos o, no siéndolo, si los padres están al servicio del país, y ejercer en forma continuada alguna profesión, así como tener buena conducta (Paraguay, a. 25.1 y 2). En Honduras están eximidos de renunciar a la nacionalidad de origen aquellos extranjeros a quienes la naturalización se las otorgue el Congreso en reconocimiento de servicios extraordinarios (a. 24). Además, se les reconoce a los extranjeros el derecho a la naturalización en las siguientes circunstancias: —Cuando ellos prestaren el servicio militar en el país (Bolivia, a. 37.3). —Cuando fueran llevados como grupos de inmigrantes, para trabajos científicos, agrícolas e industriales, después de un ario de residencia (Honduras, a. 24.5). —Cuando en reconocimiento de sus servicios la naturalización le fuera otorgada por la Asamblea Legislativa (Costa Rica, a. 14.6; El Salvador, a. 92; Honduras, a. 24.4; Nicaragua, a. 18; Uruguay, a. 75.c; Chile, a. 10; Paraguay a. 35) o por el Senado (Bolivia, a. 37.4). —Cuando se tratare de los españoles o hispanoamericanos ( Costa Rica, a. 143; Ecuador, a. 9; El Salvador, a. 92.1; Honduras, a. 24.2; Panamá, a. 10.3; Perú, a. 92; Venezuela, a. 36); en estos casos les exigen residencia: un ario, en El Salvador, a. 92.1; dos arios, en Costa Rica, a. 14.3; no exigen término alguno los restantes países. Buena conducta les requiere Costa Rica y reciprocidad internacional Ecuador. En el caso peruano, Domingo García Belaúnde considera que la nueva Constitución de 1879 ha institucionalizado la nacionalidad latinoamericana, sujeta a regulación legal, lo cual evalúa como traseendente.8 —Cuando se tratare de hispanoamericanos y brasileños de nacimiento (Colombia, a. 8.2.b); o de los nacionales de otros países centroamericanos (Costa Rica, a. 14.2; Honduras, a. 24.1): con exigencia de un ario de residencia en ambos casos, y buena conducta en el caso de Costa Rica. — Cuando se tratare de los hijos de naturalizados (Costa Rica, a. 17; Ecuador, a. 7; Venezuela, a. 37.2), con la condición que sean menores de edad, debiendo optar por la nacionalidad ecuatoriana cuando llega8

Cfr. García Belaúnde, Domingo, Constitución y política, Lima, 1981, p. 105.

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ren a la mayoría de edad (Ecuador, a. 7) o debiendo residir en el país o hacer la opción antes de los 25 años (Venezuela, a. 37.2). — Cuando se tratare de alguien casado con cónyuge nacional (El Salvador, a. 92; Honduras, a. 24.6; México, a. 30.B.II; Panamá, a. 10.2; Perú, a. 93; Venezuela, a. 37.1); exigiéndoseles dos arios de residencia en El Salvador; tres arios en Panamá y sin fijar término en México. — Cuando se tratare de mujer casada con nacional (Venezuela, a. 37), si ella residiere en el país y siempre que perdiere su nacionalidad (Costa Rica, a. 14.5 y República Dominicana, a. 11.III). — Cuando hubieran sido privados arbitrariamente de su ciudadanía de origen, si se la otorga el Consejo de Estado (Cuba, a. 30). —Cuando fueren adoptados por nacionales, mientras fueren mayores de edad, conservando dicha nacionalidad si no expresan otra voluntad llegados a la mayoría (Ecuador, a. 7); en Panamá los menores deben tener menos de 7 años, deben establecerse en el país y manifestar su voluntad de nacionalizarse no más allá del año de cumplida la mayoría de edad (a. 11); en Venezuela los menores deben residir en el país y manifestar su voluntad de nacionalizarse antes de los 25 años (a. 37.3). En general, el efecto más importante de la naturalización de los extranjeros es la adquisición de los derechos políticos, tanto activos como pasivos, salvo que la Constitución o las leyes exijan ser nativos para ocupar un determinado cargo público. Pero en Costa Rica sólo los pueden ejercer después de doce meses de adquirida (a. 94); en Paraguay después de dos años (a. 31 ) ; en Haití precisan cinco años de residencia para ser elegibles en funciones públicas (a. 12.2), y en Uruguay se precisa que pasen tres años desde la naturalización para que puedan ejercer los derechos de ciudadano (a. 75). B. Pérdida de la nacionalidad Se pierde la nacionalidad (o la ciudadanía, cuando se usan ambos términos sin hacer diferencias): 1) Por adquisición de otra nacionalidad (Brasil, a. 12.4; Bolivia, a. 39; Colombia, a. 9; Costa Rica, a. 16; Cuba, a. 32; Chile, a. 11 —salvo reciprocidad internacional o cuando dicha adquisición estuviera exigida en el país de residencia; República Dominicana, a. 11.IV; Ecuador, a. 11.2; Haití, a. 13.a; Honduras, a. 28.1; Nicaragua, a. 20 —salvo que se adquiera la nacionalidad de un país centroamericano—; Paraguay, a. 29.2; Venezuela, a. 39.2).

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2) Por servir a otra nación en funciones militares o en cargos que lleven aparejada autoridad, sin permiso del gobierno (Cuba, a. 32; Chile, a. 112; Haití, a. 13.b), 3) Los que en el extranjero conspiren contra el pueblo de Cuba y sus instituciones (Cuba, a. 32). 4) Por la comisión de delitos contra la dignidad de la patria o los intereses del Estado ... (Chile, a. 11.3). 5) Por traición a la patria (Ecuador, a. 11.1; Paraguay, a. 29.1). 6) Por renuncia expresa ante autoridad competente (El Salvador, a. 91; Perú, por interpretación del a. 94). En Perú se declara que el nacional que adopta la nacionalidad de otro país, no pierde la peruana ( a. 92); en el mismo sentido Uruguay (a. 81). En Guatemala (aa. 144 y 148) y Paraguay (a. 13) la nacionalidad no se pierde; de este modo, ambos países se ubican en la correcta posición que ya fuera analizada más arriba por nosotros. En Haití la nacionalidad no se renuncia (a. 18). C. La pérdida de la naturalización Se pierde la naturalización: 1) Por sentencia judicial, en virtud de actividad nociva al interés nacional (Brasil, a. 12.4; El Salvador, a. 94: no puede ser recuperada). 2) Por comisión de los delitos que fije la ley (Cuba, a. 32). 3) Por ausentarse del país durante más de seis arios consecutivos, salvo que demuestre vinculación (Costa Rica, a. 16.2; El Salvador, a. 94: en este caso se establece que sean cinco arios de ausencia, salvo permiso; Haití, a. 13.c: está señalado el lapso de tres años de ausencia, sin permiso; Paraguay, a. 29.3: se dispone que sean tres arios de ausencia injustificada; Honduras, a. 42.6: se precisan dos arios de ausencia). 4) Por residir en el país de su nacimiento, salvo que cada tres arios manifiesten su voluntad de conservar la ciudadanía cubana (Cuba, a. 32; El Salvador, a. 94: se exige dos arios de residencia). 5) Por renuncia expresa (Panamá, a. 13). 6) Por entrar al servicio de un Estado enemigo (Panamá, a. 13). 7) Por aceptar una dohlP (9iudadanía (Cuba, a. 52; Panamá, a. 13; Uruguay, a. 81). 8) Por perder la condición de buena conducta ... (Uruguay, a. 80.7). 9) Por cancelación de carta de nacionalización (Chile, a. 11.4; Ecuador, a. 11.3; Honduras, a. 28.2).

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Quien pierde su naturalización por ausentarse del país no puede recuperar dicha condición (Haití, a. 13.c). En Guatemala (aa. 144 y 148), Panamá, (a. 13) y Perú (a. 2.19) se ha seguido la buena línea de distinguir nacionalidad y ciudadanía a los efectos de su pérdida; la primera no se pierde en caso alguno; la segunda sí, de conformidad con lo que disponga la ley. De este modo se evita el vicio en el cual incurren los países que disponen la pérdida de la nacionalidad, situación ésta que puede generar casos de personas sin ninguna nacionalidad (aimatros): cada país debe asumir a sus nacionales, por graves que hayan sido las faltas que hubieren cometido. La nacionalidad se forma con todos: con patriotas y con indeseables. D. Recuperación de la nacionalidad perdida Dicha recuperación se logra: 1) Domiciliándose en el país (Venezuela, a. 40; Bolivia, a. 39). 2) Por declaración de voluntad de recuperarla (Honduras, a. 29; Perú, a. 94; Venezuela, a. 40). 3) Con arreglo a la ley (Colombia, a. 9; Cuba, a. 33) 4) Sólo podrán ser rehabilitados por ley (Chile, a. 11). Paraguay declara que es irrevocable la pérdida de la nacionalidad y de la ciudadanía por razón de traición a la patria (a. 36). E. Otras cuestiones relativas a la nacionalidad Para completar el cuadro de análisis de las regulaciones constitucionales en materia de nacionalidad, podemos destacar que se sostiene que la ley no hace distinciones entre nativos y naturalizadas (Brasil, a. 12), norma de gran generosidad que viene a reiterar el espíritu igualitarista que introdujo la histórica Constitución argentina, que ya en su preámbulo sostuvo que los objetivos trascendentes bajo cuya inspiración se colocaba la Constitución eran válidos para todos los hombres del mundo que quisieran habitar el suelo argentino; más adelante se declara que los extranjeros tienen los mismos derechos civiles que los ciudadanos (a. 25). Sin embargo, la igualación no alcanza a los derechos políticos activos de los naturalizados en los siguientes casos: 1) Para ser presidente o vicepresidente de la República se necesita ser nativo ( o por opción) (Argentina, a. 76; Brasil, a. 12.3). 2) Para representar al país (Honduras, a. 26) y para ser presidente de ambas Cámaras del Congreso, ministro del Supremo Tribunal Fe-

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deral de la carrera diplomática u oficial de las Fuerzas Armadas, se requiere lo mismo que en el caso del inciso anterior (Brasil, a. 12.3). En el caso de los extranjeros advertimos las siguientes restricciones al ejercicio de sus derechos: a) Ellos no pueden participar en política (República Dominicana, a. 9; El Salvador, a. 9; Honduras, a. 32; México, aa. 9 y 33; Nicaragua, a. 27) y si lo hacen pierden el derecho de residencia (El Salvador, a. 97). b) No pueden ser propietarios en zonas fronterizas (Bolivia, a. 25; Ecuador, a. 18; Haití, 55; Honduras, a. 107; México, a. 27.1). c) Carecen de los derechos políticos (Ecuador, a. 14). d) No pueden hacer peticiones con contenido político (Guatemala, a. 137). En cambio, en varios países se les reconoce a los extranjeros el derecho a votar en las elecciones municipales (Bolivia, a. 220; Paraguay, a. 112; Venezuela, a. 111; Perú, a. 253: en este país también pueden ser elegidos, salvo en zonas fronterizas). A su vez, en Chile se extiende la potestad política activa a favor de los extranjeros, sin necesidad de naturalización (a. 14), bajo el solo reTudo de que se cumpla con cinco años de residencia; en Uruguay también existe dicho reconocimiento, pero a los 15 arios de residencia, siempre que hayan constituido familia en el país y que tengan capital en giro o profesen alguna ciencia o trabajo (a. 78). En Paraguay la prohibición para los extranjeros de formar parte de los partidos políticos está implícita en el reconocimiento exclusivo de dicho derecho a los nacionales (a. 117).° Advertimos que la doble nacionalidad no es admitida de ninguna forma en la República de Haití (a. 15); pero en Paraguay ella es admitida si media acuerdo internacional ( a. 28). En Haití las restricciones a los derechos de los extranjeros sobre el comercio, sobre el ejercicio profesional y, particularmente, sobre la propiedad inmueble, son muy severas: ellos no pueden ser propietarios si no son residentes; si ellos se ausentan, pierden su propiedad a los cinco arios de irse del país; no pueden ser propietarios de más de un inmueble en cada distrito municipal. También pueden ser expulsados si se inmiscuyen en la vida política (aa. 54 y 56). La inmigración estará condicionada a los intereses sociales, políticos, económicos y democráticos del país (Honduras, a. 35 y Panamá, a. 14); 9 Cfr. Prieto, Justo J., La Constitución paraguaya concordpda, Asunción, Biblioteca de Estudios Paraguayos, 1987.

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norma que si bien no está formulada en todos los textos de las Constituciones latinoamericanas, es la regla que practican todos los países, como forma de garantizar una efectiva protección de la identidad nacional. Esa protección adquiere carácter destacable en todo lo referido a la cultura nacional, que se encarna en las manifestaciones del arte e industria popular, con el fin de conservar su autenticidad (Bolivia, a. 192; Nicaragua, a. 126; Panamá, a. 77 y ss.; Perú, a. 34); esas manifestaciones se encuentran también integradas por la expresión de la cultura indígena y afrobrasilera ... así como por los diferentes segmentos étnicos nacionales, cuyas fechas históricas se conmemoran (Brasil, a. 215.1 y 2), por la protección del patrimonio histórico y artístico de la nación (Brasil, a. 216; Costa Rica, a. 89; Cuba, a. 38.j; República Dominicana, a. 101; Ecuador, a. 26; El Salvador, a. 63; Guatemala, a. 60; Haití, a. 215; Honduras, a. 172; Nicaragua, a. 128; Panamá, a. 81; Paraguay, a. 92; Perú, a. 36) y por la salvaguarda de las lenguas aborígenes como parte de dicha cultura (Ecuador, a. 18; El Salvador, a. 62; Guatemala, a. 143; Haití, a. 5: el creole es la lengua oficial; Honduras, a. 173; Nicaragua, aa. 11 y 90; Panamá, a. 84; Paraguay, aa. 51 y 92: el guaraní es el idioma oficial; Perú, a. 35: se debe impartir el quechua y el aymara, que son las lenguas oficiales —aa. 35 y 83—). Las lenguas integran el patrimonio cultural de la nación, así como la conmemoración de las fechas patrias (República Dominicana, a. 98; Haití, a. 275). Conocer la realidad nacional e identificarse con los valores de la nacionalidad.., es uno de los fines manifiestos de la educación (El Salvador, a. 55). El derecho a la identidad cultural de las comunidades de acuerdo con sus valores, su lengua y sus costumbres, está reconocido en Guatemala, a. 58 y en Nicaragua, a. 89. La educación que imparta el Estado debe fomentar el amor a la patria ... y será nacional ... (México, a. 3). La educación debe promover la integración nacional... (Perú, a. 22). En ese marco protector de la identidad nacional es que se inserta la regulación de los honores que merecen los emblemas nacionales —la bandera, el escudo de armas y el himno nacional— en la mayoría de los países (Chile, a. 2; Cuba, a. 2; República Dominicana, aa. 95, 96 y 97; Ecuador, a. 1; El Salvador, a. 64; Haití, aa. 2, 3 y 4; Honduras, a. 7; Nicaragua, a. 13; Panamá, a. 6; Paraguay, a. 4; Perú, a. 85; Venezuela, a. 5). Como podemos apreciar, en el Cono Sur (Argentina, Chile y Uruguay, países a los que se puede agregar Colombia y Venezuela), área donde el Constituyente se ha esmerado menos por reglar con carácter

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programático, claro está, el perfil de la nacionalidad de cada país, no hay en sus Constituciones una normativa protectora del acervo cul tural nacional en sus diversas manifestaciones. En cambio, a medida que se trepa el altiplano se advierte la preocupación que se ha tenido por proteger la identidad de cada nacionalidad, sin que ello pueda significar avalar una interpretación a favor de culturas cerradas al germen transformador de la civilización universal. En tal sentido, es un dilema permanente cómo proteger mejor a las etnias indígenas latinoamericanas: si manteniéndolas incontaminadas para preservarlas de los peligros de la dependencia cultural o, en vez, si lo que corresponde es irlas trasvasando de a poco, al desarrollo de la civilización urbana occidentalizada. Profunda cuestión que los mejores esfuerzos de la inteligencia latinoamericana —los Arguedas, los Carpentier, los Vargas Liosa, los Rulfo, los García Márquez, los Mariátegui y hasta el mismo Jorge Amado— no han podido resolver, por lo cual no pueden ofrecer orientación precisa a la dilucidación del dilema. 6. La Iglesia católica y los demás cultos oficiales y sus relaciones con el Estado, en América Latina América Latina ha sido, desde la colonización, , tierra abierta a la evangelización de la Iglesia católica. América Latina católica es una realidad incontrastable, aún hoy, a pesar de la drogadicción penetrativa y en crecimiento, no obstante el holocausto guerrillero, a favor, quizás, del primitivismo simbólico mítico del indigenismo y del espíritu afro que ha reinado y sigue reinando entre nuestros pueblos. No ha decrecido esa influencia en México, ni a pesar de la terminante ruptura acaecida desde 1917 entre la Iglesia y el Estado —allí la Iglesia gobierna los espíritus aunque no la voluntad de la burocracia del PRI— ni tampoco por el incremento de la militancia protestante en la mayoría de los países. Esa realidad homogénea no ha podido impedir un variado tipo de respuestas a "la hora de resolver la delicada cuestión —por el peso histórico de la misma— de la relación entre la Iglesia católica y los demás cultos y el Estado: 1) Países que proclaman la libertad de todos los cultos y religiones, sin establecer ningún tipo de relación entre ellos y el Estado, pero sometiéndolos a su reconocimiento: Haití, a. 30; México, a. 130; Panamá, aa. 35 y 36; Chile, a. 19.6; El Salvador, a. 26: en este país en principio tiene dicho reconocimiento la Iglesia, pudiendo obtenerlo también, los otros cultos; en sentido equivalente en Guatemala, a. 37. En México, en cada templo debe haber un responsable del cumpli-

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miento de la ley ( a. 130). En Chile los templos están exentos de contribuciones ( a. 37). 2) Países que proclaman la libertad de cultos y religiones, en las mismas condiciones que en el punto anterior, pero sin exigir el reconocimiento por parte del Estado: Honduras, a. 77; Nicaragua, a. 14; Perú, a. 1.3; Uruguay, a. 5; Brasil, a. 19; Colombia, a, 53: en este país con previsión de un posible concordato; Cuba, a. 54; República Dominicana, a. 8.8; Ecuador a. 19.6 y Argentina, a. 14. En 1974 se firmó un concordato en Colombia por el cual se garantiza una plena tolerancia y creciente independencia entre la Iglesia y el Estado: se reconoce plenos efectos al matrimonio católico, las nulidades matrimoniales están reservadas a los tribunales eclesiásticos y las separaciones de cuerpos a los civiles; se aceptó el control estatal de la enseñanza y los establecimientos oficiales deberán incluir enseñanza religiosa en los planes de estudio:1g En un comentario sobre dicho concordato, Fernando Hinestrosa sostiene que dicho acuerdo establece una preferencia a favor de la religión católica, fundada en la tradición del pueblo colombiano, pero no establece la religión de Estado, rechazada por la misma Iglesia.11 3) Países que proclaman la libertad de cultos y religiones, pero que, al mismo tiempo, prohíben el reconocimiento por ley de personería alguna a las Iglesias, no obstante lo cual la autoridad vigila el desarrollo del culto, de acuerdo con las necesidades locales (México, a. 24 y 130). En Brasil le está prohibido al Estado establecer cultos, subvencionarlos, intervenir en su funcionamiento o mantener con ellos relaciones de dependencia o alianza ... (a. 19). 4) Países que declaran que la religión oficial es la católica: Uruguay, a. 6o.: que somete sus relaciones a un concordato; Costa Rica, a. 75. 5) Países que someten sus relaciones con la Iglesia al patronato del Estado; tal es el caso de: Venezuela, a. 130, donde existe la posibilidad de que un concordato regule de otra forma las relaciones entre la Iglesia y el Estado (dicho acuerdo —modus vivendi entre la Santa Sede y la República— fue firmado y ratificado en 1964). El patronato es el régimen por el cual las autoridades del Estado intervienen en la introducción de la legislación canónica aplicable al país y en la designación de las autoridades eclesiásticas ( en la Argentina dicho régimen rigió hasta el concordato de 1966).

10 Sáehica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 108. 11 Cfr. Hinestrosa, Fernando, Concordato, matrimonio y divorcio, Bogotá, p. 92.

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6) Países donde el Estado sólo sostiene con apoyo económico al culto católico, sin que ello implique su reconocimiento como religión del Estado: Argentina, a. 2: en este país, en 1966, un concordato dejó sin efecto el patronato contenido en su Constitución histórica; en la Argentina por efecto directo de dicho patronato, ahora dejado de lado, el presidente debe profesar el culto católico (a. 76). El mismo régimen rige en Bolivia (a. 3); sin embargo, a diferencia de en la Argentina, no se exige la profesión de fe católica para ser presidente. Por otra parte, se les prohibe a los ministros de las diversas religiones ejercer cargos públicos y hacer propaganda política (Honduras, a. 77; México, a. 130; Colombia, a. 54; Costa Rica, a. 28); ellos pueden ejercer aquellos cargos públicos vinculados con la asistencia social, educación o investigación científica (Panamá, a. 42, Colombia, a. 54). En México el dominio de los templos es del Estado nacional (a. 27.11). En Uruguay dicho dominio le es reconocido a la Iglesia católica, aunque los templos fueran constituidos con fondos públicos, salvo las capillas destinadas al servicio de establecimientos públicos ( a. 5). En Guatemala se le reconoce a la Iglesia el título sobre los inmuebles que le hubieren pertenecido en el pasado, sin afectar derechos de terceros ni del Estado (a. 32). En Bolivia, los bienes de la Iglesia gozan de los mismos derechos que los que poseen los particulares (a. 28). En Panamá se proclama, sin efecto jurídico ni institucional alguno, que la religión católica es la de la mayoría de los panameños (a. 35). 7. La función de las Fuerzas Armadas en Latinoamérica: su posición en el marco de la Constitución En un continente que ha sido asolado por los golpes de Estado —situación aprovechada por las Fuerzas Armadas para instalar gobiernos militares o tutelados por militares de corte netamente autoritario y dictatorial— no es de extrañar que muchas de sus Constituciones se hayan esmerado por otorgar precisión al papel institucional que ellas tienen en el Estado. Incluso en México, país donde los gobiernos civiles se han sucedido sin interrupción desde 1917, la Constitución social más antigua del mundo tomó la precaución de disponer que "en tiempos de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar...." (a. 129). De todas formas no puede discutirse la función protagónica de las Fuerzas Armadas como garantizadoras del orden constitucional, así como de activas intervinientes en los procesos restauradores de la democracia. Venezuela y Colombia son ejemplos paradigmáticos en tal

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sentido. Además se advierte una ampliación o extensión de sus funciones castrenses regulares clásicas, que sobrepasa su misión de defensa, ocupándose de tareas civico-administrativas en varias ramas de la gestión pública, "compitiendo o desplazando a otras entidades estatales". Ellas cuentan, cada vez con más intensidad, "con cuerpos profesionales de toda la gama científica y tecnológica y preparan su propio personal especializado".12 Una de las consideraciones constitucionales más importantes ha sido la de otorgarle la jefatura de las Fuerzas Armadas al presidente de la República (Argentina, a. 86.15; México, a. 89.VI y VII) de modo tal que se somete la conducción castrense al poder civil constitutdo democráticamente. Consecuencia directa de dicha jefatura es la potestad de proveer los empleos de militares superiores de la nación con acuerdo del Senado (Argentina, a. 86.16: y por sí solo en el campo de batalla; México, a. 89.IV y V: por sí solo a los oficiales inferiores; Uruguay, a. 168.2.9 y 11; Bolivia, a. 96.20 y 21; Colombia, aa. 120.8 y 98.2; Cuba, a. 91.g; República Dominicana, a. 55.14 y 17; Ecuador, aa. 78.h e i y 127; El Salvador, a. 168.12; Guatemala, a. 183.c y d, y 246; Haití, aa. 141 y 143; Honduras, a. 245.16 y 36; Panamá, a. 179.2 y 13; Paraguay, a. 180.11; Perú, aa. 211.17 y 273; Venezuela, a. 90.3 y 18). También se le otorga al presidente la atribución de disponer de dichas Fuerzas y de correr con su organización y distribución, según las necesidades de la nación (Argentina, a. 86.17; México, a. 89.VI y VII; República Dominicana, a. 55.14; Guatemala, a. 246; Panamá, aa. 179.2 y 305; Paraguay, a. 180.11; Perú, a. 211.17; Venezuela, a. 190.4). Es misión fundamental de las Fuerzas Armadas defender y conservar la independencia nacional, la seguridad y estabilidad de la República y el honor y soberanía nacionales; asegurar el imperio de la Constitución, garantizar la estabilidad del gobierno legalmente constituido y cooperar en el desarrollo del país (Bolivia, a. 208); “... existen (las Fuerzas Armadas) para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad y garantizan el orden institucional de la República (Chile, a. 90); esto durante épocas de estabilidad y no de transición, porque durante estas últimas las Fuerzas Armadas ejercerían el gobierno efectivo en Chile, ejercerían el poder constituyente, dictarían las leyes a través de la Junta de Gobierno y designarían nuevo presidente de la República en caso de acefalia por muerte o incapacidad del general Pinochet (cláusulas transitorias, aa. 17 y 18). 12

Cfr. Sáchica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, pp. 102 y 103.

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El objeto de la creación de las Fuerzas Armadas es defender la independencia e integridad de la República, mantener el orden público y sostener la Constitución y las leyes; podrán intervenir, cuando se lo solicite el Poder Ejecutivo, en programas de acción cívica y en planes destinados a promover el desarrollo social y económico del país (República Dominicana, a. 93). Dichas Fuerzas están destinadas a la conservación de la soberanía nacional, a la defensa de la integridad e independencia del Estado y a la garantía de su ordenamiento jurídico la ley fijará la prestación de las Fuerzas Armadas para el desarrollo social (Ecuador, a. 128). Ellas están instituidas para defender la soberanía del Estado y la integridad de su territorio, mantener la paz ... la seguridad pública y el cumplimiento de la Constitución y de las leyes; velarán porque se mantenga la forma republicana de gobierno.., que no se viole la norma de alternatividad en la presidencia y se garantice la libertad de sufragio y el respeto a los derechos humanos (El Salvador, a. 211). Las Fuerzas Armadas son una institución destinada a mantener la independencia, la soberanía y el honor de Guatemala, la integridad del territorio, la paz y la seguridad interior y exterior (Guatemala, a. 244). Ellas se instituyen para defender la integridad personal y la soberanía de la República, mantener la paz, el orden público y el imperio de la Constitución, los principios del libre sufragio y la altematividad en el ejercicio de la presidencia y cooperan con el Poder Ejecutivo en las labores de alfabetización, educación, agricultura, conservación de los recursos naturales.., y situaciones de emergencia (Honduras, a. 274). Las Fuerzas Armadas son instituidas para garantizar la seguridad y la integridad del territorio de la República (Haití, a. 264). El Ejército Popular Sandinista tiene carácter nacional y debe guardar protección, respeto y obediencia a la Constitución; es el brazo armado del pueblo ... ; el Estado prepara, organiza y dirige la participación popular en la defensa armada de la patria, por medio del Ejército Popular Sandinista (Nicaragua, a. 95). La defensa nacional y la seguridad pública corresponden a la Guardia Nacional ... (Panamá, a. 305). La custodia y la integridad territorial de la República quedan confiadas a las Fuerzas Armadas de la nación (Paraguay, a. 42). En México las Fuerzas Armadas permanentes y la Guardia Nacional pueden ser utilizadas por el presidente para la defensa exterior y la seguridad interior (aa. 89.VI y 76.IV); ello significa que mientras no

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se llegue a una situación de emergencia, el presidente puede usar las fuerzas militares para asegurar la paz interior.13 Las Fuerzas Armadas tienen la finalidad primordial de garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial ... ; asumen el control del orden interno en caso de decretarse el Estado de emergencia ... participan en el desarrollo económico y social del país ... ; las Fuerzas Armadas están subordinadas al Poder Constitucional ... (Perú, aa. 275, 278, 280). En Venezuela dichos cuerpos están organizados por el Estado para asegurar la defensa nacional y la estabilidad de las instituciones democráticas y el respeto a la Constitución y a las leyes, cuyo acatamiento estará siempre por encima de cualquier otra obligación (a. 132). En Brasil las Fuerzas Armadas están destinadas a la defensa de la patria, a la garantía de los poderes constitucionales, y por iniciativa de cualquiera de ellos, a la defensa de la ley y del orden (a. 142); esto significa que antes las Fuerzas Armadas podían actuar por sí solas en defensa de las instituciones y del orden, en tanto que ahora sólo lo pueden hacer a petición de los poderes del Estado, quedando limitado, por lo tanto, el papel institucional de dichas Fuerzas. Costa Rica es el único país del continente cuya Constitución prohíbe, en forma expresa, al Ejército como institución permanente; sólo se reconoce a las fuerzas policiales necesarias; pero por razones de defensa nacional o por convenio continental, se pueden crear fuerzas militares, las cuales estarán siempre subordinadas al poder civil ... (a. 12). Consagran la profesionalidad y el carácter no deliberativo (u obediente) de las Fuerzas Armadas los siguientes países: Bolivia, a. 215; Colombia, a. 168; Costa Rica, a. 12; Chile, a. 90; Ecuador, a. 129; El Salvador, a. 212; Guatemala, a. 244; Haití, a. 265; Honduras, aa. 245.37 y 272; Panamá, a. 305; Perú, a. 278; Venezuela, a. 132; le está prohibida la realización de acción política en: Bolivia, a. 209; Colombia, a. 168; República Dominicana, a. 93; Haití, a. 265; Honduras, a. 245.37; Panamá, a. 305; Venezuela, a. 132. Las Fuerzas Armadas no podrán reunirse por orden de la autoridad legítima, ni dirigir peticiones sino sobre asuntos que se relacionen con el buen servicio o moralidad del ejército ... (Colombia, a. 168; Costa Rica, a. 12; Guatemala, a. 248). También se establece que es punible la organización y funcionamiento de grupos armados no regulados por la ley en Guatemala, a. 245 y en Nicaragua, a. 95.

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Cfr. Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, México, UNAM, 1980, p. 126.

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En general, podemos observar que las disposiciones que tratan de restringir el desenvolvimiento de las Fuerzas Armadas acotándolas a una función profesional, no han pasado de ser expresiones de deseos en muchos de los países del continente. Caso notable, aunque no el único, es Panamá, donde la presencia de las Fuerzas Armadas en la acción política se ha convertido en un vicio crónico. César Quintero señala que ello no se debe a tal o cual general o coronel, sino a la realidad misma del país: el enclave norteamericano y la existencia de varios capitalistas panameños, así como de partidos promilitares, y el apoyo que dicho sector encuentra en vastos ámbitos de la población, hace imposible cumplir las buenas intenciones constitucionales." Otras prescripciones constitucionales nos muestran las siguientes reglas en materia militar: 1) Los miembros de las Fuerzas Armadas están habilitados para ejercer los derechos de la ciudadanía (elegir y ser elegidos); así lo disponen: Bolivia, a. 209 y Cuba, a. 137; en Haití ( a. 265.1) y en Panamá (a. 305) se les reconoce el derecho del voto. 2) Ellos no podrán ejercer el sufragio mientras permanezcan en el servicio activo (Colombia, a. 168; Guatemala, a. 248; República Dominicana, a. 88; Ecuador, a. 33; Perú, a. 67: país donde tampoco podrán ser elegidos para cargos públicos). En Honduras se llega al exceso de que aun en situación de alta en las Fuerzas Armadas, ellos no pueden votar, aunque sí ser elegidos ( a. 37). 3) Los militares en actividad que aceptan cargos civiles permanentes, deben pasar a la reserva (Brasil, a. 42.3; Haití, a. 267.1). 4) Aquellos militares que presten servicios temporarios —menos de dos arios— permanecerán en los cuadros pero sólo podrán ascender por razones de antigüedad (Brasil, a. 42.4). 5) El jefe de las Fuerzas Armadas durará en sus funciones cinco arios y sólo podrá ser removido por el Congreso nacional.., mediando dos tercios de los votos de sus miembros ... (Honduras, a. 279). No podrá ser elegido jefe de esas Fuerzas ningún pariente del presidente o de sus sustitutos legales ... (Honduras, a. 279). 6) Les está prohibido a los militares sindicarse, ejercer el derecho de huelga ... Finalmente, debemos también recordar que en tres países —Chile, Honduras y Perú— se ha apelado a la institucionalización de órganos

14 Cfr. Quintero, César, "Antecedentes y significado del acto constitucional de 1983", Estudios de derecho constitucional panameño, Panamá, Ed. Jurídica, 1987, p. 115.

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o de un sistema especializado, con el objeto de prestar su asesoramiento al gobierno en materias vinculadas a la seguridad nacional. Analizaremos someramente sus características: a) En Chile integran el Consejo de Seguridad Nacional: el presidente de la República, el del Senado, el de la Corte Suprema de Justicia, los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y el contralor general de la República (a. 95); pero en este país los militares no sólo tienen un papel asesor a través de este cuerpo, sino que intervienen de un modo activo en la vida institucional al formar parte del Senado de la nación, del Tribunal Constitucional, hasta el extremo de tener la potestad de elegir representantes en los consejos regionales: una presencia militar muy marcada en la vida de la República. Nogueira Alcalá señala que el Consejo de Seguridad en Chile tiene un poder de tutela sobre el resto de los poderes del Estado y autoridades constituidas." Para nosotros esto le otorga, obviamente, una función inconveniente a dicho órgano, en un Estado de derecho civil y no militarizado. En los referidos debates sobre la Constitución 80, Silva Bascurián puso de manifiesto que la soberanía que le otorga la Constitución a dicho Consejo de Seguridad es muy grande, pues él puede dictar su propio reglamento —donde se fijarán sus atribuciones— sin ningún control de jurisdicción." Cea Egaria señala que el referido poder de tutela del Consejo sobre el presidente puede llegar a desplazar los otros controles previstos en la Constitución.'7 Por su parte, Francisco Cumplido enfatiza que las Fuerzas Armadas en Chile se han transformado en un verdadero poder del Estado, base de una proyectada "democracia protegida o autoritaria", donde, prácticamente quedan constitucionalizados futuros golpes de Estado, para el caso que los gobiernos de iure no acataren las instrucciones militares; observa que siendo inamovibles los comandantes en jefe durante cuatro arios (salvo acuerdo del Consejo de Seguridad), ellos resultan intocables desde el punto de vista constitucional." Lo notable —como bien lo destaca Jorge Precht Pizarro— es que el poder de control del Consejo de Seguridad resulta de mayor alcance que el desoído poder que, en tal sentido, posee la Cámara de Diputados." 15 Véase el trabajo de Nogueira Alcalá, Humberto, en la obra Constitución 80. Estudio crítico, Ed. Jurídica, 1988, p. 10. 18 véase la p. 12. 17 Cfr. su trabajo en Constitución 80.. . , cit., nota 15, p. 38. 18 Véase su trabajo en Constitución 80..., cit., nota 15, pp. 75-80. 19 Véase el trabajo de Precht Pizarro, Jorge E., en Constitución 80. , cit., nota 15, p. 158.

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b) En Honduras existe un Consejo Nacional de Defensa y Seguridad ( a. 287). También en ese país, dicho cuerpo, como alto centro de estudios de las Fuerzas Armadas, está encargado de la capacitación del personal militar y civil selecto.., para participar en la planificación estratégica nacional ( a. 289). c) En Perú existe un Sistema de Defensa Nacional, presidido por el presidente de la República ( aa. 269 y ss.). Las fuerzas policiales, como variable de las Fuerzas Armadas, encargadas del orden público y de la protección de la vida y de los ciudadanos, están previstas en Haití ( aa. 269-274), en Perú (a. 277) y en Bolivia ( aa. 215 y 218). En Haití su comandante es designado por un mandato de tres años renovables y una academia y escuela de policía interviene en la preparación de sus cuadros que, por otro lado, están definidos como auxiliares de la justicia. 8. El ejercicio de la ciudadanía: la formación de los partidos políticos y los sistemas electorales A. El ejercicio de la ciudadanía La gran mayoría de las Constituciones latinoamericanas distinguen la nacionalidad de la ciudadanía, pero aun las que no lo hacen, como la Argentina, que trata en forma indiferenciada a ambos conceptos, cuando la ley regula el ejercicio de la ciudadanía, le imputa a ésta el efecto de potestar a sus titulares a ejercer los derechos políticos (ley 346); de forma tal que quienes no son ciudadanos, es decir, los nacionales (nativos o naturalizados) y los extranjeros, no pueden ser electores ni elegidos para desempeñar funciones públicas. Son ciudadanos quienes concurren a la formación o al ejercicio de los Poderes públicos (Bolivia, a. 40); quienes ejercen el conjunto de derechos y deberes políticos (Costa Rica, a. 90; Haití, a. 16). La ciudadanía se adquiere: 1) A los 16 arios en Brasil, a. 14.c: pero sólo la activa; Cuba, a. 135: en este caso para ambas, salvo para ser elegido diputado, donde se precisa 18 arios (a. 136), y Nicaragua, a. 47. 2) A los 18 años en: Argentina, ley 346; Bolivia, siendo casados (a. 41); Costa Rica, a. 90; Chile, a. 13; República Dominicana, a. 12; El Salvador, a. 71; Guatemala, a. 147; Haití, a. 16.2; Honduras, a. 36; México, a. 34; Panamá, a. 18; Paraguay, a. 31, Perú a. 65; Venezuela, a. 111. 3) A los 21 arios en Bolivia, a. 41.

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4) Habiéndose casado aun con menos de 18 arios (República Dominicana, a. 12). 5) En México se exige, además, tener medios honestos de vida (a. 34): expresión equívoca que puede habilitar a la ley a excluir del derecho de voto a los mendigos, a quienes ejerzan la prostitución o el juego, aunque sus actividades no configuren delito. La ciudadanía se pierde o suspende (ambos términos son, en realidad, equivalentes, porque la pérdida, siendo temporal y no definitiva, funciona como una suspensión): a) Por adquirirse una nueva nacionalidad (Argentina, ley 346, salvo los casos de acuerdos de doble nacionalidad con España e Italia; Brasil, a. 12). b) Por aceptar empleos u honores sin permiso del Congreso (Argentina, ley 346) o del Senado, salvo que fueran en organismos internacionales o fueran funciones religiosas, universitarias o culturales (Bolivia, a. 42.3); idem, pero sólo en territorio dominicano (República Dominicana, a. 15; Honduras, a. 42.3). c) Por aceptar títulos u honores que no impliquen sumisión a un gobierno extranjero o condecoraciones (México, a. 37.B.I y III). d) Por prestar servicios oficiales a un gobierno extranjero, sin permiso del Congreso (México, a. 37.B.II). e) Por tomar las armas en ejército extranjero en tiempo de guerra (Bolivia, a. 41.1; República Dominicana, a. 14; Honduras, a. 42). f) Por prestar ayuda en contra del Estado, en cualquier reclamación diplomática (Honduras, a. 42; México, a. 37,B.V). g) Por aceptar de un gobierno extranjero función política —de inteligencia o seguridad— sin autorización del Ejecutivo; o por aceptar subsidios que impliquen sumisión a aquel gobierno (Paraguay, a. 34). h) Por incapacidad civil absoluta (Brasil, a. 15.11; Cuba, a. 135.a; El Salvador, a. 74; Paraguay, a. 32; Uruguay, a. 80.1). i) Por no cumplir con las obligaciones que fija la Constitución durante el término de un año (México, a. 38.1). j) Por estar procesado penalmente (México, a. 38.11; Uruguay, a. 80.2). k) Mientras duran los efectos de una condena penal (Argentina, ley electoral; Brasil, a. 15.111; Ecuador, a. 13.2; México, a. 38.111; Paraguay, a. 32; Uruguay, a. 80.3). 1) Por vagancia y ebriedad consuetudinaria ... (México, a. 38.IV). ni) Por estar prófugo de la justicia (México, a. 38.V). n) Por rehusarse a cumplir la prestación alternativa a la militar, en caso de objeción de conciencia (Brasil, a. 15.IV).

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ñ) Por formar parte de organizaciones que por medio de la violencia tiendan a destruir las bases de la nacionalidad ... (Uruguay, a. 80.6). o) Por improbidad administrativa (Brasil, a. 15.V). p) Durante el servicio militar obligatorio (Brasil, a. 14; Argentina, ley electoral; Paraguay, a. 113). q) Por apoyar la reelección del presidente de la República (El Salvador, a. 75; Honduras, a. 42.5). r) Por perder la nacionalidad (Colombia, a. 14; Panamá, a. 127; Uruguay, a. 34). s) Por emplear medios fraudulentos para burlar la voluntad popular (Honduras, a. 42.4). t) Por comprar o vender votos en las elecciones (El Salvador, a. 75). u) Por interdicción o pena judicialmente declarada (Costa Rica, a. 90.1 y 1; Cuba, a. 135.6; Chile, aa. 13, 16 y 17: tanto en el caso de penas aflictivas como en el de demencia; República Dominicana, aa. 14 y 15); y, además, por los delitos de traición, espionaje o conspiración (Ecuador, a. 13.1; El Salvador, a. 73; Honduras, a. 41; México, a. 38.VI; Nicaragua, a. 47; Panamá, a. 127; Perú, a. 66; Uruguay, a. 80.4).

y) Los funcionarios que coarten la libertad de sufragio (El Salvador, a. 75; Honduras, a. 42.4; en este caso los ciudadanos en general). w) Por negarse a desempeñar un cargo de elección popular, sin justa causa, mientras dure el tiempo que lo debió desempeñar (El Salvador, a. 74). x) Por conducta notoriamente viciada (El Salvador, a. 75) o moralmente deshonrosa (Uruguay, a. 80.3). En Chile la rehabilitación, cuando la pérdida de la ciudadanía se haya producido por delitos con penas aflictivas o por terrorismo, sólo puede disponerse por el Senado o por una ley de quórum calificado, respectivamente (a. 17). En Haití no se puede perder la ciudadanía (la capacidad jurídica) por motivos políticos (a. 41). Son causas de inelegibiliclad: — Los inalistables (Brasil, a. 14.4). — Los analfabetos (Brasil, a. 14; Bolivia a. 221; Ecuador, a. 33: en este caso tienen derecho a voto, pero no la obligación de hacerlo). Como podemos observar, de este modo se está reglamentando en la Cons`..itución la idoneidad política para ocupar cargos electivos, tema que siempre ha merecido críticas en tanto implica una forma de restringir la soberanía del pueblo.

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— Los cónyuges o parientes consanguíneos o afines, hasta segundo grado o por adopción, en la jurisdicción respectiva, del presidente de la República, gobernadores o prefectos (Brasil, a. 14.5). — Los militares, salvo que pasaran a situación de inactividad (Brasil, a. 14.8). B. La constitucionalización de los partidos políticos El movimiento de constitucionalización de los partidos políticos ha ido cobrando cuerpo en el continente. Salvo la antigua Constitución argentina, que no los prevé en su texto, debiéndose considerar su formación como implícita en el derecho cívico de asociación con fines útiles ( a. 14), situación que se reitera en Colombia (en la reforma de 1979, que no rige, se autorizó la reglamentación por ley de los partidos políticos). En la República Dominicana ( a. 104) y en Guatemala ( a. 223) se sostiene que es libre la organización de los partidos; en Nicaragua se reconoce el derecho a asociarse para formar partidos políticos ( a. 55); el Estado garantiza el pluralismo político ... ( a. 5). Las demás leyes fundamentales han establecido bases para la organización de los partidos, y las prerrogativas y condiciones para su desenvolvimiento: 1) Ellos son instituciones de derecho o interés público (Honduras, a. 47; México, a. 41). 2) Los partidos políticos expresan el pluralismo de ideas, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumentos fundamentales para la participación política ... (Panamá, a. 132; Perú, a. 68); se trata de una correcta definición doctrinaria —impropia de una norma jurídica— pero digna de ser adoptada con validez universal. 3) En cambio, en Cuba el Partido Comunista, vanguardia organizada marxista-leninista de la clase obrera, es la fuerza dirigente superior de la sociedad y del Estado, que organiza y orienta los esfuerzos comunes hacia los altos niveles de la construcción del socialismo y el avance hacia la sociedad comunista (a. 5); único país en el continente que, de ese modo, ha institucionalizado el partido único; además, en Cuba, la Unión de Jóvenes Comunistas es la avanzada de la juventud que, bajo la dirección del Partido, es la encargada de preparar a sus miembros como futuros dirigentes ... ( a. 6). En Cuba la única previsión normativa que hace mérito de las organizaciones políticas, sin vincularlas con el Partido Comunista ( aunque en los hechos ello no haya

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tenido materialización), lo hace para reconocer el derecho de ellas sobre los bienes destinados a cumplir sus fines ( a. 23). 4) En El Salvador el sistema político es pluralista ... y la existencia de un partido único oficial es incomparable con el sistema democrático... (a. 85). En Haití el culto a la personalidad está formalmente interdicto (a. 7). 5) Se- establece el monopolio partidario de las candidaturas a cargos electivos en los siguientes países: Bolivia, a. 223, en forma implícita; Ecuador, a. 37; Brasil, a. 14.V; el monopolio se extiende a los frentes o coaliciones formados en los partidos (Bolivia, a. 223). 6) En Colombia ha sido tradicional la posibilidad de candidaturas independientes, pero, en los hechos, los dos partidos históricos han monopolizado las candidaturas en el país. 7) Sin embargo, en Bolivia, las agrupaciones cívicas reconocidas pueden formar parte de los frentes o coaliciones y presentar candidatos (a. 223). También en Chile está señalada la posibilidad de candidaturas independientes de afiliación partidaria (a. 18). Debemos saludar, el avance en el perfil participativo implicado en la institucionalización de las candidaturas independientes: una forma concreta de compensar la vigencia corporativa del sistema de partidos. La misma posibilidad está preceptuada en Panamá (a. 132) —salvo el caso de la elección de legisladores donde el monopolio lo tienen los partidos (a. 141.7)— y en el Perú (a. 69). En muchos de los países del continente la consecuencia inmediata y directa de que se hayan instaurado gobiernos de facto ha sido la proscripción o disolución de los partidos políticos. Ello ocurrió en la Argentina durante los gobiernos militares instaurados en 1955, 1966 y 1976; se contó para ello con la ratificación institucional de tales violaciones por parte de sentencias en tal sentido pronunciadas por la Corte Suprema, las cuales, como bien señala Pablo Ramella,20 carecen de todo rigor jurídico. El control cualitativo o programático sobre los partidos políticos está establecido a partir de la exigencia de que los programas partidarios resguarden la soberanía nacional y el régimen democrático y pluralista (Brasil, a 17; Ecuador, a. 38; El Salvador, a. 85; Haití, a. 31.1; Honduras, a. 48; Panamá, a. 133; Paraguay, a. 118; Venezuela, a. 114), a los derechos fundamentales (Brasil, a. 17), el respeto al orden constitucional (Costa Rica, a. 98) y que no tengan como base el sexo, la raza o la religión ... (Panamá, a. 133). En Nicaragua se asegura la Ramella, Pablo, Derecho constitucional, p. 447.

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existencia de todas las organizaciones políticas ... excepto aquéllas que pretendan el retorno al pasado ... ( a. 5): forma elíptica de consagrar un severo control ideológico dentro del proclamado pluripartidismo en libertad. En Paraguay ningún partido puede proclamar la abstención de los ciudadanos en las elecciones (a. 119). García Laguardia destaca, al comentar la Constitución guatemalteca de 1965, que el excesivo maximalismo en la regulación del funcionamiento de los partidos políticos (recordemos que esa Constitución proscribía a los partidos de orientación marxista), no obstante que a primera vista aparecen como inofensivos —en tanto regulan lo relativo a la afiliación, reconocimiento, actividades, programas, antecedentes de la dirigencia, etcétera—, reflejan una encubierta intención limitativa sobre la existencia misma de los partidos y sobre su actividad.21 En Chile el control ideológico de los partidos es muy severo porque, si bien se garantiza el pluralismo político, se declara la inconstitucionalidad de los partidos políticos, movimientos u otras formas de organización, cuyos objetivos actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, o procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten ... ; además, las personas que hubieren tenido participación en los hedhos que motiven la inconstitucionalidad.., no podrán participar en la formación de otros partidos políticos ... ni optar a cargos públicos electivos, por el término de cinco años, ni podrán ser rehabilitados en dicho término (a. 19.15). Nos hemos pronunciado en contra del control ideológico partidario en otro estudio.22 A favor de ese control se inclinan Eduardo Ortiz y Ortiz, y Mario Justo López, que analiza lo que él denomina partido antisistema. Los partidos políticos tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y, como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público de acuerdo con los programas, principios e ideas qué postulen, mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo (México, a. 41); como podemos apreciar, en 21 C fr. García Laguardia, Jorge Mario, La defensa de la Constitución, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad San Carlos, de Guatemala, 1983, pp. 21 y 22. 22 Quiroga Lavié, Humberto, op. cit., nota 2. 23 Ortiz y Ortiz, Eduardo, "Las reformas a la Constitución de Costa Rica de 1949", Evolución de la organización político-constitucional en América Latina (19501975), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1978, vol. I, p. 273.

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México no hay control cualitativo o ideológico sobre los partidos políticos, a tenor de su regulación constitucional. El control sobre el funcionamiento interno de los partidos se encuentra establecido a partir de la exigencia de los siguientes requisitos: a) El simple registro o reconocimiento de su personería (Bolivia, a. 22,4). h) No recibir fondos de origen extranjero (Brasil, a. 17.11; Chile, a. 19.15; Honduras, a. 50; Paraguay, a. 118). e) Obtener en las elecciones el cociente electoral que fije la ley, bajo apercibimiento de disolución automática (Ecuador, a. 38): recaudo éste que atenta contra la libertad política, porque si el partido está disuelto será muy difícil que sus ideas logren la adhesión suficiente de la ciudadanía, que le permita legalizar su situación. Un verdadero cuello de botella para el pluralismo político. d) Rendir cuentas sobre la aplicación de la contribución proveída por el Estado para financiar los gastos electorales (Costa Rica, a. 96; Panamá, a. 135; Brasil, a. 17.111). e) La nómina de sus militantes estará registrada en el servicio electoral del Estado, quien guardará reserva, la cual será accesible a los militantes del partido; su contabilidad es pública (Chile, a. 19.15). f) Efectiva democracia interna (Chile, a. 19.15; Uruguay, a. 77.11.a; Brasil, a. 17.1V). g) Contar con el número de afiliados que fije la ley (Ecuador, a. 38), cuyo techo no puede exceder el 5% (Panamá, a. 132). h) Estar organizado a nivel nacional (Ecuador, a. 38). i) Hacer alianzas con organizaciones de otros países (Paraguay, a. 118). Dar amplia publicidad a sus cartas orgánicas (Uruguay, a. 77.11.b). k) Sus estatutos deben establecer normas de fidelidad y disciplina partidaria (Brasil, a. 17.1); de este modo se institucionaliza el sistema de partidos y una tendencia hacia la burocratización interna. 1) No funcionar como organización paramilitar (Brasil, a. 17.4). El apoyo económico del Estado a los partidos no puede exceder del 2% del presupuesto nacional, distribuido entre ellos en proporción a los votos obtenidos; pero no tendrán derecho a percepción los partidos que no hubieren obtenido el 5% de los votos válidos emitidos (Costa Rica, a. 96); también están autorizados dichos gastos en forma anticipada, lo cual ha merecido la crítica de Ortiz Ortiz, porque, según él, ello favorece la consolidación en el poder de los partidos que han ganado las elecciones anteriores, pues ellos serán los que percibirán la mayor cuo-

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ta, y también permite la falsa continuidad de partidos que se hayan desecho después de la derrota.24 El Estado financiará los gastos de los partidos políticos (Honduras, a. 49; Panamá, a. 135; Brasil, a. 17.3); ...a ellos se les otorgará, en forma equitativa, un mínimo de elementos para desarrollar su actividad... ( Méxicó, a. 41). En opinión de Sáchica el subsidio estatal a los partidos puede ser contraproducente porque, al no ser financiados por la sociedad, se tornan en organizaciones paraestatales, dependientes de los gobiernos.25 Nosotros no coincidimos con esta apreciación porque, en tal caso, los partidos formados por adherentes pobres o sin recursos económicos, pero con buenas ideas, no podrían competir en igualdad de condiciones con los partidos de los poderosos; el crédito público debe asistir al ejercicio de los derechos cívicos, de lo contrario la economía gobernará la política, con desmedro de los principios éticos. Jorge Carpizo señala que en México la categoría de interés público otorgada a los partidos los equipara a los sindicatos y ejidos; es decir, el Estado adquiere la obligación de garantizarles las condiciones para su desarrollo, así como de propiciar los elementos mínimos para su acción." Los partidos políticos tendrán derecho en forma permanente al uso de los medios de comunicación social (México, a. 41; Perú, aa. 70 y 71; Panamá, a. 134; Brasil, a. 17.3), en forma proporcional a los votos obtenidos en sus últimas elecciones (Perú, a. 70) ... y a recibir informes del Estado sobre cualquier materia de su competencia, salvo en materias reservadas de carácter diplomático (Panamá, a. 134). Un dato trascendente lo marca Panamá al atribuirle a los partidos políticos el derecho de revocar los mandatos de los legisladores que ellos hayan postulado, bajo las siguientes condiciones; que estén previstas las causales y el procedimiento en el Estatuto del partido; las causales deben ser violaciones graves a los Estatutos y plataforma ideológica; el afectado tiene derecho a defenderse en dos instancias; la decisión partidaria está sujeta a revisión del Tribunal Electoral ( a. 145). De este modo, se establece el mandato imperativo en dicho país y, como consecuencia, se consagra la pertenencia de las bancas legislativas al partido que las nominó. César Quintero prefiere la revocatoria partidaria a la popular —a la que denomina circuital— pues, según él, las formalidades exigidas para su procedencia le dan seriedad y equidad a la "novedosa institución".21 En los restantes sistemas debe entenderse que las bancas p. 271. Sáchica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 154. 26 Carpizo, Jorge, op cit., nota 13, p. 355. 27 Quintero, César, op. cit., nota 14, p. 108.

24 Idem, 25

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pertenecen al pueblo: forma específica de no afectar el sistema representativo. Los militares y los ministros de cualquier culto no pueden pertenecer a ningún partido político ni realizar propaganda política (El Salvador, a. 82). Dicha inhabilidad les alcanza, en el Uruguay, a los militares y policías, a los magistrados judiciales y electorales y a los directores de los entes autónomos (a. 77.4); en ese país el presidente de la República no puede actuar ni ser dirigente político ( a. 77.5). Los ministros de los cultos serán considerados como personas que ejercen una profesión ( México, a. 130). Queda prohibida la formación de agrupaciones políticas cuyo título tenga relación con alguna confesión religiosa (México, a. 130). Podemos afirmar que los partidos políticos latinoamericanos se han encontrado sometidos a restricciones funcionales provenientes de adoptar el modelo de los "cuadores" partidocráticos europeos; modelo poco apropiado a las necesidades de sociedades pasivas y poco culturalizadas como las nuestras. Ellos son deficientes en su función de adoctrinamiento y promoción comunitaria; establecen débiles articulaciones con sus simpatizantes; sus procedimientos selectivos son cooptativos; sus ideologías y programas son muy vagos y sus estructuras se encuentran superpuestas al caciquismo local; son, en suma, canales vacíos de opiniones vivas

C. El sufragio y los sistemas electorales El sufragio es una función constitucional (Colombia, a. 179; Costa Rica, a. 93); también está definido como un deredho y una función pública (Honduras, a. 44; Paraguay, a. 111; Venezuela, a. 110); de carácter universal, igual y secreto (Cuba, aa. 134 y 135; Chile, a. 15; República Dominicana, a. 88; Ecuador, a. 33; El Salvador, a. 78; Honduras, a. 44; México, implícito en el a. 52; Nicaragua, a. 132; Panamá, a. 129; Costa Rica, a. 93; Paraguay, a. 111; Perú, a. 65; Uruguay, a. 77: este país hace referencia sólo al carácter secreto, al igual que en Venezuela, a. 113). Con excepción de Argentina, Cuba, Colombia y Nicaragua, en los restantes países de Latinoamérica la obligatoriedad del sufragio está dispuesta en el texto constitucional (en la Argentina ello está reglado en

28 Estas ideas, que compartimos, son de Luis Carlos Sáchica y Gregorio Becerra. Cfr. Sáchica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 167 y Becerra, Gregorio, "La exacta dimensión de la reforma de 1979", Revista de la Universidad de Colombia, vol. XXI, 1980, p. 78.

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la ley). Nadie podrá proclamar o recomendar la abstención electoral (Paraguay, a. 111). Comentando la no obligatoriedad del sufragio en Colombia, nos die Luis Carlos Sáchica que "la abstención electoral creciente está indicando la necesidad de una revisión, orientada a buscar mecanismos más adecuados de participación ciudadana, sustitutivos o complementarios del sufragio, y en que se pueda lograr una representatividad mayor en los elegidos".29 Esto quiere decir que no es necesario establecer el voto obligatorio para impulsar una mayor participación ciudadana; el desafío de la democracia social es encontrar otros instrumentos, además del voto, para conseguir el autogobierno de la sociedad. También coincidimos con Sáchica en que la gran evolución del régimen electoral en el último siglo —dado que de restringido el sufragio se hizo universal, de calificado pasó a igualitario, de secreto a público, de indirecto a directo, de representación homogénea a proporcional— no ha bastado para democratizar el sistema político, porque "mientras no haya democracia interna en los partidos ... la mejora de los métodos electorales y su apariencia democrática no reavivan la legitimidad que procede del auténtico consenso.39 En Colombia se han pronunciado a favor de la obligatoriedad del voto el ex presidente Alberto Lleras Camargo: "lo que yo vería como decisivo para nuestras costumbres políticas sería la obligación de votar... pues mientras el voto sea voluntario podemos garantizar un muy alto volumen de abstención". 31- En sentido coincidente, Carlos Restrepo - Piedrahita aclara que si bien dicha obligatoriedad puede establecerse por ley, es preferible que se haga por reforma constitucional.32 La universalidad del sufragio impacta en la cuestión del voto de lós analfabetos, quienes, debido a su situación cultural, en vez de poder utilizar el instrumento de voto como elemento liberalizador, se convierten en fáciles objetos de la conducción de la dirigencia o de los latifundistas. ¿Cómo lograr una representación política de los analfabetos latinoamericanos, a favor de su liberación cultural y no de su utilización política? Éstas son las cuestiones a resolver de cara a una realidad donde resulta imperioso que la cultura gobierne a la política, y no a la inver-

29 Sáchica, Luis Carlos, op. cit., nota 2° Mem, p. 145. 31 El Tiempo, Bogotá, 24 de julio y 8

1, p. 105.

de agosto de 1972. 32 Restrepo Piedrahita, Carlos, "Evolución político-constitucional en América Latina (1950-1975); el caso de Colombia", Evolución de la organización. , cit., nota 23, vol. II, pp. 176 y 177.

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sa.33 Una enfática defensa del voto de los analfabetos en el Ecuador está hecha por Julio César Trujillo Vázquez; él sostiene que, a la larga, dicha posibilidad redundará a favor de la liberalización de ese sector social, a despecho de la hipótesis de manipulación del cual es objeto." Los sistemas electorales dispuestos en las Constituciones latinoamericanas son los siguientes: 1) La representación proporcional de las minorías, sin indicar el sistema, está dispuesta en: Bolivia, a. 60; Brasil, a. 45; Costa Rica, a. 95.6; República Dominicana, a. 91; Ecuador, a. 34; El Salvador, a. 79; Guatemala, a. 157; Honduras, a. 46: aunque en es:-.e país está determinada la alternativa del sistema mayoritario; Nicaragua, a. 132; Panamá, a. 141: combinado con el sistema uninominal; Paraguay, a. 111; Perú, a. 65; Venezuela, a. 113. 2) La representación proporcional por cociente, con distribución de los puestos sin cubrir de acuerdo con el orden descendente de los residuos, está dispuesta en Colombia ( a. 172). 3) La elección uninominal por circunscripciones está dispuesta en forma expresa en Haití (a. 90); en Cuba lo está en forma implícita ( a. 138), en tanto que en Chile se habla de la elección por distritos electorales, dejando a la ley la fijación del sistema ( a. 43). En Cuba el sistema funciona por mayoría absoluta de votos, con la consideración de una segunda vuelta ( a. 140); en Panamá el sistema está indicado para los distritos con no más de 30,000 habitantes ( a. 141). 4) Un sistema mixto: 300 diputados elegidos por distritos uninominales, por votación mayoritaria relativa, y 200 elegidos por representación proporcional, mediante listas regionales, es el que rige en México ( a. 52). Los diputados elegidos por representación proporcional (diputados de partidos) sólo pueden serlo si el partido al cual pertenecen obtiene el 1.5% del total de los votos emitidos y si su partido no hubiere obtenido el 51% de la votación nacional efectiva; si ningún partido atiene dicho 51%, le será asignada dicha mayoría en la Cámara al partido que tenga más constancias de mayoría; ningún partido puede tener más del 70% de la integración total de la Cámara. De esta forma, el sistema de distribución de enrules establecido en México asegura varios objetivos: están representadas las circunscripciones territoriales, con lo cual se asegura una relación de inmediatez entre pueblo y representante; están representados los partidos, con lo cual se asegura la presencia de 33 Al respecto, pueden verse las reflexiones que hace García Belaúnde, Domingo, op. cit., nota 8, p. 65. 34 Actualización o crisis del constitucicmalisrno social en Ecuador, Quito, Ed. Universidad Católica, 1977.

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las más importantes líneas de acción política del país; está asegurado que un partido tenga mayoría absoluta en la Cámara, con lo cual se garantiza la gobemabilidad del sistema y se evitan las necesidades de coalición que suelen entorpecer la gestión de gobierno. 5) El sistema de ley por lemas se encuentra establecido en el Uruguay, en forma simultánea con el de representación proporcional, con la exigencia de que el lema tenga carácter permanente, vale decir que haya obtenido representación parlamentaria en el último comicio nacional ( a. 79). La cantidad de diputados o representantes es proporcional a la cantidad de la población de cada distrito, de acuerdo con la fijación legal (Argentina, a. 37; Bolivia, a. 60; Cuba, a. 138; Ecuador, a. 56; Guatemala, a. 157; Perú, a. 167; Venezuela, a. 151: en este país dicha base no podrá exceder el 1% de la población de todo el país; Brasil a. 45.1: pero cada Estado no puede tener menos de 8 ni más de 70 diputados, a cuyo efecto la ley hará un ajuste anual de la base respectiva; cada territorio elige 4 diputados). Dicha cantidad se modifica luego de cada censo ( decenal), pudiéndose aumentar pero no disminuir la base establecida en la Constitución histórica (Argentina, aa. 38 y 39; Ecuador, a. 56; Nicaragua, a. 132). En la República Dominicana se establece una cantidad fija para determinar el número de representantes (uno cada 50,000 habitantes o fracción de 25,000) (a. 24). En el Uruguay no podrá haber en cada distrito menos de dos diputados ( a. 88); en el mismo sentido en Venezuela (a. 151). En Brasil, comentando la restricción de 70 diputados por Estado, Eduardo Kugelmas sostiene que ella no ha satisfecho la expectativa de equilibrio representativo reclamado por los estados superpoblados que estaban magramente representados; San Pablo debería tener 115 representantes, de acuerdo con su población, antes tenía 60 y ahora sólo podrá incrementar 10 diputados más. 35 Además, según Kugelmas, dicho criterio tiene un fundamento autoritario, porque se minora la representación de los sectores más populosos contrarios a políticas oficialistas." Argumentos equivalentes pueden sostenerse en Argentina, donde el mínimo de 5 diputados por provincia o distrito electoral, según lo fija la ley electoral, potencia a los distritos menos poblados en perjuicio de los más populosos. De todos modos, también hay argumentos federativos: se introduce un criterio de equilibramiento distrital en diputados con inspiración equivalente al criterio igualitario de representación del Senado. 35 36

Cfr. O Estado de So Paulo, núm. especial, 5 de octubre de 1988. Ibidem.

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No en todos los países las Constituciones definen el sistema electoral para la designación de representantes populares. En la Argentina sólo se establece que dicha elección será directa y a simple pluralidad de sufragio (a. 37), dejando a la ley la determinación del sistema electoral. Establecen también la elección directa por voto universal: Bolivia, a. 60; Costa Rica, a. 93; Colombia, a. 171; Chile, a. 43; República Dominicana, a. 17; El Salvador, a. 78; Guatemala, a. 157; Haití, a. 89; Honduras, a. 44; México, a. 52; Nicaragua, a. 132; Panamá, a. 140; Paraguay, a. 111; Uruguay, a. 88; Venezuela, a. 151. La legislación en materia electoral no podrá entrar en vigor sino un año después de su promulgación (Brasil, a. 16), ni ser sancionada seis meses antes ni cuatro después de la celebración de una elección popular, cuando el Tribunal Supremo hubiera manifestado su desacuerdo (Costa Rica, a. 97). La propaganda electoral no puede ser realizada sino cuatro meses antes de la elección presidencial, dos meses antes de la de diputados y uno de la de consejeros municipales (El Salvador, a. 81). Al analizar el sistema electoral venezolano —pero con una valoración que él hace extensiva al resto del continente— Allan R. Brewer-Carías sostiene que el sistema proporcional dificulta la formación de gobiernos capaces de representar las mayorías nacionales. Se deben lograr —afirma Brewer— gobiernos que gobiernen y no instituciones políticas cada vez más débiles. Una cosa es representación de minorías y otra gobierno de minorías." Sin un respaldo mayoritario en el Congreso, el presidente de la República no puede gobernar, corrobora el distinguido politólogo venezolano Juan Carlos Rey." César Quintero sostiene que el sistema de representación por circuito no hace al diputado representante de dicha fracción popular, pues ellos representan a la nación. 39 Esta tesis no la compartimos porque una cosa no excluye a la otra, sino, por el contrario, se refuerzan recíprocamente. Por aquellos argumentos, Quintero objeta también la necesidad de que los diputados residan en su distrito desde un año antes de su elección. A tenor de las bases constitucionales que hemos expuesto, los sistemas electorales implantados han sido los siguientes: a) En Honduras, el sistema de ley por lemas para la elección de presidente, designado, diputados y concejales municipales (Dec. 89/85),

37 Cfr. Brewer-Carías, Allan R., Cambio político y reforma del Estado en Venezuela, Madrid, Tecnos, 1974, pp. 200, 201 y SS. 38 Véase Rey, Juan Carlos, "El sistema de partidos venezolanos", Politeia, Caracas, núm. 1, 1972, p. 225. 39 Op. cit., nota 14, p. 108.

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aplicándose para la distribución de las bancas de diputados el sistema proporcional por cociente por simple mayoría, según lo fija la ley. b) En Costa Rica se aplica el sistema proporcional por cociente, subcociente y mayor residuo (aa. 134 y 135 del Código Electoral) para la elección de diputados. c) En la República Dominicana se aplica la representación proporcional a nivel nacional y provincial (ambos distritos están representados en la Asamblea); cuatro partidos han obtenido representantes después de 1982. d) En Guatemala se utiliza el sistema de doble vuelta para la elección de presidente, el sistema D'Hont para diputados y concejales edilicios, y mayoría relativa para los alcaldes. Los diputados se eligen por lista nacional y por cada departamento. e) En El Salvador, Paraguay, Ecuador y Bolivia, rige el sistema proporcional, de acuerdo con la precisión constitucional (a. 79), pero no hemos obtenido precisión sobre su modalidad de aplicación. f) En Brasil ha regido, hasta las elecciones de 1986, el sistema proporcional para elegir diputados, por la variante de doble cociente, el electoral y el partidista (este último porque como cada votante ^sufraga por un candidato y no por lista, ello le permite ubicar a sus candidatos en las bancas a cubrir). Según Afonso da Silva el sistema proporcional en Brasil ha favorecido la corporativización de los partidos, que se encuentran penetrados por los distintos sectores de interés, con perjuicio de la defensa de los intereses generales." g) En Argentina rige el sistema Dliont para la elección de diputados, con una sobrerrepresentación a favor de las provincias menos pobladas, pues ningún distrito puede tener menos de 5 diputados; esto ha llevado a que la base representativa de los centros urbanos muy poblados es mucho mayor que las de aquéllas, con lo cual se afecta el sistema representativo a favor de la posibilidad de la proporcionalidad a nivel federativo. h) En México ya hemos visto que la Constitución establece un sistema mixto-uninominal y proporcional, de forma tal que (al igual que en Alemania) cada elector dispone de dos votos. El sistema de distribución proporcional utilizado establece una opción entre el de cociente natural y resto mayor y el de cociente rectificador, cociente de unidad y resto mayor (aa. 157, 158 y 160 de la LFPPE). i) En Venezuela se utiliza el sistema de representación proporcional con listas cerradas y bloqueadas, para la elección de legisladores. Se 4° Cfr. el trabajo de Silva, Afonso da, en Cuadernos CAPEL, núm. 25.

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debe tener en cuenta que en el caso de los senadores, que también son elegidos por votación directa, si bien la representación de las minorías está prevista en la Constitución ( a. 148), queda a criterio de la ley fijar la cuantía y modalidad de su representación. j) En Colombia el sistema proporcional del cociente, que tiene determinación constitucional, se aplica con la modalidad del cociente simple (sistema Hare) y por excepción; cuando en una circunscripción sólo se tienen que cubrir dos puestos, se aplica el cociente rectificado (sistema Hagenbach-Bischoff), en el cual el divisor es tres. k) En Uruguay se utiliza el sistema electoral de lemas (tanto para presidente como para legisladores), donde cada elector tiene doble voto simultáneo (por el lema y por el candidato dentro del lema): ganan el lema y el sublema que obtienen mayoría simple, los cuales se distribuyen las bancas por representación proporcional. 1) En Perú se aplica el sistema proporcional puro. ni) En Chile, como no hay democracia en funcionamiento, el sistema electoral no está implantado. n) En Panamá el sistema es alternativo, según vimos: proporcional para los distritos de más de 30,000 habitantes y uninorninal para los de menor población. El sistema proporcional que se aplica es el de cociente, medio cociente, y residuos electorales (aa. 272 y 273 del Qódigo Electoral). ñ) En Cuba y Haití rige, por imperio de la Constitución, el sistema uninominal. o) En Nicaragua se aplica una variante del sistema proporcional conocida como holandesa, porque los residuos se suman y vuelven a dividir entre el número de bancas sobrantes para obtener un nuevo cociente repartidor de dichas bancas (aa. 122 a 125 de la ley electoral). 9. La formación del derecho internacional en Latinoamérica: la integración latinoamericana en el orden constitucional Hoy la integración latinoamericana es un llamado a gritos, un imperativo de los tiempos, impuesto por la necesidad de romper el aislamiento y la debilidad a la que se encuentran sometidos los pueblos de esta parte del continente. No es la finalidad de este estudio analizar los factores que han impedido llevar adelante la tan ansiada integración; lo cierto es que un tema que estuvo ausente en la preocupación de los constituyentes del siglo pasado, hoy ya ocupa un lugar destacado dentro de los capítulos que forman el orden constitucional. Analizaremos

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el estado de cosas en breve síntesis, a partir de la consideración sobre cómo se definen las diversas Constituciones en sus relaciones con el derecho internacional. 1) Países que proclaman la supremacía del derecho internacional sobre el internacional: los principios de derecho público contenidos en la Constitución no pueden ser desconocidos por los tratados internacionales (Argentina, a. 27). Se trata de un sistema dualista donde la Constitución del Estado no prevé cesión de competencias a órganos supranacionales ni se auspicia la integración continental. En Haití la Asamblea Nacional no puede ratificar tratados que incluyan cláusulas contrarias a la Constitución (a. 276); los tratados abrogan las leyes que le son contrarias ( a. 276.2); también en Haití se propicia la integración latinoamericana en la medida que ello no comporte una violación de la Constitución (a. 277); en México no están autorizados los tratados que alteren los derechos y garantías constitucionales (a. 15); en Paraguay la Constitución está por encima de los tratados (a. 8). 2) Países que se pronuncian a favor de la integración de los pueblos de América Latina, propiciando la formación de una comunidad latinoamericana de naciones: Brasil, a. 4; Cuba, a. 12.g; República Dominicana, a. 3 —con un pronunciamiento a favor de la solidaridad económica de los países de América—; Ecuador, a. 3: con la indicación expresa de que se podrán formar asociaciones de Estados para la formación y defensa de los intereses comunitarios; El Salvador, a. 89: país que privilegia la integración centroamericana y acepta la delegación de potestades supranacionales; el sometimiento a arbitraje está admitido en este país, pero necesita de las tres cuartas partes de los votos de los diputados electos para resolver las cuestiones de límites (aa. 146 y 147). En la misma línea se inscriben: Nicaragua (a. 9), país que se reconoce como parte de la nación centroamericana; Paraguay, en tanto acepta incorporarse a sistemas multilaterales internacionales de desarrollo, cooperación y seguridad ( a. 9); Perú, al promover la integración con miras a formar una comunidad latinoamericana de naciones ( a. 100): en este país se precisa que agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos constitucionales puede recurrir a tribunales internacionales constituidos por tratados en los cuales el Perú es parte (a. 305); Uruguay, en tanto procura la integración total y económica de Latinoamérica ... referida a la defensa común de la producción y a la efectiva complementación de los servicios públicos (a. 6).

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En Costa Rica está definida —en forma genérica— la transferencia de competencias a un orden comunitario por parte de la Asamblea Legislativa (a. 121.4). La misma determinación, con el objeto de crear entidades supranacionales para lograr la integración económica, está dispuesta en Colombia (a. 76.18). 3) Países que proclaman la supremacía de los tratados sobre las leyes (Costa Rica, a. 7). Ello será meramente formal en el caso de los tratados ordinarios, dado que, como ellos son aprobados por leyes, la ley posterior deroga a la anterior; pero tendrá vigencia en el caso de los tratados de integración, en la medida que ellos precisen mayoría especial (dos tercios) para su aprobación (Costa Rica, a. 7). Ortiz y Ortiz señala que al no existir procedimiento previsto para hacer volver la supremacía del tratado sobre la ley, no cabe otro que la denuncia de inconstitucionalidad por violación del a. 71.41 En materia de derechos humanos, los tratados firmados por Guatemala tiene preeminencia sobre el derecho interno (a. 46). En Honduras, (a. 18) y El Salvador (a. 144), si hay conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero; en Honduras se proclama la obligación de la ejecución de las sentencias judiciales o arbitrales internacionales ( a. 15). En Panamá el Estado acata las normas del derecho internacional (a. 4). César Quintero sostiene el anacronismo de esta norma, mal copiada de la Constitución de Weimar y de la española de 1931, porque la mayoría de los tratados internacionales le son lesivos a Panamá.42 En Perú, en caso de conflicto entre tratado y ley prevalece el primero (a. 101); estos tratados de integración prevalecen sobre los demás que fueran celebrados entre las mismas partes (a. 106); esto significa otorgar una particular rigidez a los tratados de integración que sólo pueden ser reformados puntualmente y no a través de la reforma de otro tratado. Además, al tener los tratados internacionales jerarquía constitucional, ellos únicamente pueden ser modificados por el procedimiento de reforma constitucional (a. 105): entendiendo la doctrina que el Tribunal de Garantías Constitucionales puede tutelar los derechos introducidos por dichos tratados en la Constitución, a través del amparo y del habeas corpus.43 41 Op. cit., nota 23, p. 267. Op. cit., nota 14. 43 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, "La Constitución y su defensa (ponencia general)", La Constitución y su defensa, México, UNAM, Instituto de Investigaciones jurídi. cas, 1984, p. 80, y García Belaúnde, Domingo, "La nueva Constitución peruana", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, ario XIV, núm. 40, enero-abril de 1981, pp. 269 y ss. 42

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En Colombia, Sáchica sostiene que los tratados internacionales no pueden ser declarados inconstitucionales por la Corte, en virtud de que el Congreso debe aprobarlos por ley: no coincidimos con esta apreciación porque, en tal caso, y por los mismos argumentos, no procedería la declaración de inconstitucionalidad de ninguna ley o de las insistidas por el Congreso luego del veto presidencia1.44 Los postulados que orientan la política de los tratados internacionales en América Latina son: a) Afianzar relaciones de paz y comercio (Argentina, a. 27). b) Prevalecencia de los derechos humanos, autodeterminación, no intervención, paz, repudio al terrorismo, asilo político (Brasil, a. 4). c) Estimular el desenvolvimiento económico y social de la República (Haití, a. 277). d) Fomentar la conciencia de solidaridad internacional en la independencia y en la justicia (México, a. 3): principio postulado en relación con la educación que imparta el Estado. e) Luchar contra el colonialismo, el imperialismo, el facismo, reconociendo la legitimidad de las guerras de liberación nacional, paz digna y duradera, autodeterminación de los pueblos (Cuba, a. 12). f) No intervención (República Dominicana, a. 3); condena del colonialismo y la discriminación racial, con reconocimiento del derecho de los pueblos de liberarse de los sistemas opresivos; paz y cooperación internacional (Ecuador, aa. 3 y 4). g) Respeto a los principios democráticos y republicanos y a los derechos individuales y sociales de sus habitantes (El Salvador, a. 89); no se pueden celebrar tratados que afecten la forma de gobierno, la integridad del territorio, la soberanía de la República ni los derechos constitucionales (a. 146). h) Contra todo tipo de discriminación, colonialismo, imperialismo o racismo.., inspirada en los ideales unitarios de Bolívar y Sandino (Nicaragua, aa. 5 y 9). i) Solidaridad humana, autodeterminacióq„ no intervención, paz y democracia universales, prohibición de violar la integridad territorial, soberanía e independencia de la República (Honduras, aa. 15 y 19). j) Se condenan las guerras de agresión y toda forma de colonialismo; se desea paz y respeto a los derechos humanos y a la soberanía de los pueblos; no intervención y autodeterminación (Paraguay, a. 9).

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Véase Sáchica, Luis Carlos, "La Constitución y su defensa (Colombia)", La

Constitución y su defensa, cit., nota anterior, p. 356.

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k) Se promueve la solidaridad internacional ... , se rechaza toda forma de imperialismo, colonialismo y discriminación racial. El Perú es solidario con los pueblos oprimidos del mundo (Perú, aa. 22 y 88). /) Se propicia el arbitraje como medio de solución de conflictos internacionales u otro medio pacífico (Uruguay, a. 6 y Venezuela, a. 129). En todos los Estados la intervención del Poder Legislativo resulta necesaria para convalidar los tratados. En Panamá, además, respecto de los tratados referidos al Canal de Esclusas, ellos deben ser: sometidos a referéndum popular (a. 310). En Honduras ( a. 21), en Perú (a. 104) y en Venezuela (a. 128), el Poder Ejecutivo en materias de su exclusiva competencia, puede celebrar convenios internacionales, sin previa aprobación del Congreso; en Honduras y en Perú, si un tratado viola una norma de la Constitución debe ser aprobado por el procedidimiento que rige la reforma de aquélla ( aa. 17 y 104, respectivamente). Cuando las Constituciones ratifican los tratados internacionales, éstos pasan a tener rango constitucional, dado que dicha ratificación la produce el Poder Constituyente y no el constituido. En tales casos la denuncia de dicha ratificación no cabe que sea hecha por ley sino por una reforma de la Constitución. Se encuentran en tal situación el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la ONU y su Protocolo Facultativo, en el Perú (cláusula anexa 16), en Nicaragua (a. 46); la Convención Americana de San José de Costa Rica (en el Perú, cláusula anexa 16; en Nicaragua, a. 46); el Convenio 151 de la OIT (en el Perú, cláusula anexa 17); la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en Nicaragua, a. 46); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la ONU (en Nicaragua, a. 46). En Ecuador hay una ratificación general de todos los convenios internacionales vigentes en la medida que reconocen derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales ( a. 44).

CAPÍTULO DOS

LA CONSAGRACIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LATINOAMÉRICA 1. El Estado social en Latinoamérica como un orden económico constitucional 78 2. El Estado social como un orden de prestaciones a cargo del Estado (el Estado de prestaciones) 103 A. La protección de la salud 105 B. La protección de la cultura 107 C. El régimen de la reforma agraria 110 D. La protección de la familia 113 E. Los regímenes de asistencia, seguridad y previsión social 118 F. La protección de la ciencia y la tecnología 123 G. La protección de las comunidades indígenas 123

CAPÍTULO DOS

LA CONSAGRACIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LATINOAMÉRICA Ya señalamos que las modernas Constituciones de Brasil, del Perú y de Honduras definen institucionalmente a sus países como Estados sociales o democráticos de derecho, o como democracias participativas. De todos modos, más allá de los rótulos, importan los efectos y los principios, de modo tal que a ellos deberemos acudir para desentrañar el justo perfil del Estado social latinoamericano. Al Estado social hay que definirlo como "Estado de prestaciones" sin desmedro del "Estado de libertades". El Estado se obliga para asegurar el equilibrio y desenvolvimiento estructural de cada nación, a falta de lo cual la crisis se torna desestabilizante. Son ingobernables los países apoyados en estructuras fracturadas por la debilidad que genera el hambre, la desnutrición, el analfabetismo y las epidemias: en Latinoamérica el mapa social está dibujado por agudos desequilibrios; la mano del Estado resulta insoslayable para impulsar la generación de nuevas energías, para evitar la pérdida o la huida de sus recursos propios y el no reciclaje de tanta riqueza abandonada a su suerte, así como para propulsar el ingreso de todos aquellos bienes o recursos que faltan en nuestras tierras. En este marco de ideas el Estado social latinoamericano se realiza en el texto de sus Constituciones políticas a través de cuatro grandes capítulos: 1. Como un orden económico constitucional, que cumple el objetivo de fijar las reglas básicas para el desarrollo de cada economía, en forma equilibrada y con controles suficientes. 2. Como un orden de prestaciones sociales a cargo del Estado, las más de las veces asumidas sólo programáticamente, como indicación a las asambleas legislativas para pautar su responsabilidad política, y las menos, con la posibilidad de hacerlas cumplir operativamente. 3. Como un sistema de participación social y de acceso al bienestar de toda la sociedad, o de sus sectores más necesitados, a cuyo fin se

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disponen medios procedimentales concretos y se organizan a las unidades sociales en tal sentido. 4. Como un orden de derechos sociales a favor de los sectores más necesitados, de forma tal que las prestaciones en estos casos no son debidas por el Estado, sino por los sectores sociales que en la respectiva relación contractual se encuentran en condiciones de satisfacer dichas prestaciones. Se trata de una operatoria más intensa del poder de policía, como modalidad del principio de limitación de los derechos individuales en aras de la defensa y protección del interés público. Iremos desgranando el análisis de estos cuatro grandes tópicos, según han tenido tratamiento en las Constituciones de Latinoamérica. 1. El Estado social en Latinoamérica como un orden económico constitucional Este Estado establece los principios estructurales y programáticos a partir de los cuales debe desarrollarse la política económica social en cada país. En tal sentido la Argentina, con la Constitución más antigua del continente, siguiendo los lineamientos de texto escueto y marco como la de Estados Unidos, no ha hecho otra cosa que establecer muy limitados principios de orden económico. Apenas si dispone cuáles son los recursos que forman el tesoro nacional (a. 4), dejando indeterminado cuáles son los impuestos internos que corresponden a la jurisdicción federal y a las provincias —salvo el caso de los impuestos directos que son de jurisdicción provincial (a. 67.2): cláusula derogada en los hechos por una práctica que ha cambiado a la excepción prevista en esa norma, en la regla de operación—; sin embargo, sí está establecido en forma precisa que "en todo el territorio de la nación no habrá más aduanas que las nacionales" (a. 9). En los demás todo está gobernado por postulados de libertad: de propiedad, de comercio, de tránsito, de circulación de bienes, de navegación( aa. 10, 11, 12, 14, 17 y 26) y de igualdad federativa en materia portuaria ( a. 12), cláusula que hubiera debido extenderse a un ámbito más general. En la Argentina la intervención del Estado en la economía sólo está tibiamente prevista en la potestad expropiatoria por causa de utilidad pública y previamente indemnizada (a. 17), en el fomento de la inmigración europea ( a. 25), en el monopolio del Estado para hacer sellar moneda y fijar su valor, así como establecer un banco nacional (central); empero, a partir de la "cláusula de la prosperidad" (a. 67.16), el Congreso puede proveer lo conducente al adelanto y bienestar de todas las pro-

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vincias y al progreso de la ilustración, dictando planes y promoviendo (perfil permisivo de la intervención del Estado), la industria, la entrada de capitales y, en general, el desarrollo económico del país. A partir de este escueto esquema normativo, el orden económico constitucional latinoamericano se ha ido incrementando, de forma tal que constituye un esquema estructural, el cual, si bien no puede ser considerado como suficiente para determinar un concreto avance en los anhelos de desarrollo para nuestros pueblos, marca, sí, una definición programática tentativa en tal sentido. Analizaremos el marco básico comparativo -de las principales cuestiones que han sido tratadas. 1) Son objetivos fundamentales del orden económico: Para Brasil, garantizar el desenvolvimiento nacional ... ( a. 3.11), valorando el trabajo humano y la libre iniciativa, con el fin de asegurar a todos una existencia digna ( a. 170). En Bolivia, la organización económica debe responder esencialmente a principios de justicia social, en aras de la dignidad del ser humano ( a. 132). En Costa Rica el Estado procurará el mayor bienestar de todos los habitantes, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza ( a. 50). En Cuba, cl Estado socialista dirige planificadamente la economía nacional y garantiza la libertad y dignidad plena del hombre.., propias de una sociedad libre de la explotación del hombre por el hombre (a. 8); allí rige el sistema socialista de la economía basada en la propiedad. socialista del pueblo sobre los medios de producción ( a. 14). Para la República Dominicana es "de supremo y permanente interés nacional el desarrollo económico y social del territorio de la República ..." (a. 7). Para Ecuador la organización y funcionamiento de la economía deberá responder a los principios de eficiencia y justicia social ( a. 45). En Guatemala su régimen económico y social se funda en principios de justicia social ( a. 118). En Haití la libertad económica está garantizada mientras ello no se oponga al interés social (a. 245). En Honduras el régimen económico se fundamenta en principios de eficiencia en la producción y de justicia social en la distribución de la riqueza del ingreso nacional ... (a. 328). En Nicaragua la economía mixta asegura la existencia de diversas formas de propiedad: pública, privada, asociativa, cooperativa y comunitaria ... todas en función de los intereses superiores de la nación ... (a. 5). En Paraguay el Estado promoverá el desarrollo económico.., sobre la base de programas globales fundados en principios de justicia social,.. ( a. 94). En el Perú el régimen económico se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo ... ; el Estado garantiza el pluralismo económico: la economía nacional se sustenta en la coexis-

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tencia democrática de diversas formas de propiedad y de empresa ( a. 112). En Venezuela el régimen económico encuentra fundamento en principios de justicia social que aseguren a todos una existencia digna y provechosa para la comunidad; el Estado promoverá el desarrollo económico y la diversificación de la producción, con el fin de crear nuevas fuentes de riqueza, aumentar el nivel de ingresos de la población y fortalecer la soberanía económica del país (a. 95). Según Sáchica, en Colombia, en la medida que la Constitución dispone que las autoridades también están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, se ha impulsado el paso del Estado de derecho formal al Estado de derecho social, lo cual, en secuencia coherente conducirá al Estado de bienestar.45 En este marco general de principios no podemos olvidar que la confrontación social se ha planteado en Latinoamérica de manera tal que la clase media ha venido manteniendo un consumo irracional sobre la base de importaciones de productos foráneos, logrando a partir de ello una diferenciación notable que ha potenciado la operatividad de los grupos de presión que responden a dichos intereses, a costa, con mucha frecuencia, de las clases pobres, de los marginados suburbanos sin educación y del sector campesino ignorante, todos los cuales no se encuentran en condiciones de formar partidos o grupos de presión que los defiendan:46 Cerramos este resumen de postulados fundamentales del orden económico constitucional latinoamericano recordando que en México, país pionero de la democracia social en el continente, le corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral, que fortalezca la soberanía de la nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico, el empleo y una más justa distribución del ingreso y de la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales (a. 25). 2) La reivindicación del dominio público sobre el territorio y/o el control sobre zonas fronterizas, mar territorial, lagos, ríos o corrientes de agua, islas, playas marítimas, recursos naturales de la plataforma continental, energía hidráulica y recursos minerales, está dispuesta en la Constitución de Brasil (a. 20). En un sentido equivalente, con prolija descripción de los tipos de aguas y minerales sometidas al dominio del Estado, se pronuncia México (a. 27). 45 Op. cit., nota 1, p. Hg. 46 Cfr., en tal sentido, Ortiz

y Ortiz, Eduardo, op. cit., nota 23, p. 277.

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Cuba dispone que el Estado es propietario de todas las tierras —incluyendo el mar territorial (a. 10.a)— menos las de los pequeños agricultores o cooperativas integradas por ellos (aa. 15 y 20). En Guatemala son bienes del Estado: los del dominio público, todo tipo de aguas, la zona marítima terrestre, la plataforma continental y el espacio aéreo, y las zonas fronterizas (a. 121). En Haití forman parte del dominio público: el litoral marítimo, las fuentes riveras, cursos de agua, minas y canteras (a. 36.5). En Bolivia son del dominio originario del Estado, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas, las aguas lacustres, fluviales y medicinales y las fuerzas susceptibles de aprovechamiento (a. 136). Colombia dispone el dominio del Estado sobre el territorio —espacio aéreo, mar territorial y plataforma continental— con los bienes públicos que de él forman parte ( aa. 3 y 4: este último dice que pertenecen únicamente a la nación), y sobre los baldíos, minas y salinas (a. 202). Otras Constituciones también reconocen la soberanía del Estado sobre el mar y la plataforma continental; tal el caso de: República Dominicana, a. 5; Ecuador, a. 1; Nicaragua, a. 10; México, a. 27; Venezuela, a. 7, y Panamá, a. 3. Delimitan el área de ejercicio de la soberanía sobre el mar, plataforma continental y zócalo insular: Costa Rica, hasta doce millas a partir de la línea de baja marea, y has':a 200 millas con el objeto de ejercer jurisdicción de control (a. 6); Honduras, doce millas más veinticuatro de zona contigua y 200 de zona económica exclusiva y plataforma continental (a. 11); México sólo delimita la zona económica exclusiva en 200 millas desde la línea de base del mar territorial, a efectos jurisdiccionales (a. 27); Perú (a. 98) y El Salvador (a. 84) reivindican el dominio del Estado sobre el mar, lecho y subsuelo, hasta 200 millas desde la línea de base, de forma tal que son los países que establecen la reivindicación de soberanía más amplia sobre dicha zona. No contienen ninguna reivindicación territorial sobre el mar y la plataforma las Constituciones de Argentina, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay. 3) Asegurar la libre concurrencia es un postulado firmemente reconocido en Brasil (a. 170.1V): la ley reprimirá el abuso del poder económico- proveniente de la dominación de los mercados (a. 173.4); se establece el tratamiento favorable para las empresas nacionales: la ley regulará la inversión y reinversión del capital extranjero ... (aa. 170.IX y 172). En Bolivia no se reconoce ninguna forma de monopolio privado (a. 134); en el mismo sentido Costa Rica (a. 46), ni la acumulación del

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poder económico que ponga en peligro la independencia del Estado (a. 134). En Colombia se garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada pero la ley puede establecer monopolios como arbitrio rentístico (aa. 31 y 32): se advierte que esta Constitución no prohíbe el monopolio privado dispuesto por la ley. En Costa Rica los monopolios de hecho deben estar sujetos a ley especial (a. 46). En República Dominicana está reconocida la libertad de empresa, comercio e industria (a. 8.12). En El Salvador se garantiza la libertad económica en lo que no se oponga al interés social: en equivalente sentido la iniciativa privada (a. 102). En Guatemala se reconoce la libertad de comercio, industria y trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés general pongan las leyes (a. 43); se debe impedir el funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la comunidad (a. 119.h) y aquellas que restrinjan la libertad de mercado (a. 130). En Haití el Estado protege la empresa privada y cuida que ella se desenvuelva en las condiciones de desarrollo convenientes a la riqueza nacional, de modo que se asegure para el mayor número de personas los beneficios de esa riqueza (a. 245). En Honduras el Estado reconoce la libertad de iniciativa.., y de empresa ... pero su ejercicio no podrá ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad pública (a, 331): se prohíben los monopolios y otras prácticas similares en la actividad industrial y mercantil (a. 339). En México están "prohibidos los monopolios" de todo tipo ... y todo acuerdo para evitar la libre concurrencia (a. 28). En Nicaragua la Constitución declara que "la iniciativa económica es libre" (a. 104), y que "la especulación y el acaparamiento son incompatibles con el régimen económico y constituyen delitos graves contra el pueblo" ( a. 105). En Panamá está prohibida toda combinación o contrato que tienda a restringir el libre comercio y que tenga efectos de monopolio (a. 290): no habrá monopolios particulares (a. 293). En Paraguay debe ser estimulada la iniciativa privada, pero no serán permitidas, en ningún caso ni bajo forma alguna: el monopolio, la baja o alza de precios ni trabas a la libre competencia; será sancionada la usura (a. 95).

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En Perú la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado: su ejercicio no puede ser contrario al interés social, ni a la moral, salud o seguridad públicas (aa. 115 y 131); se trata de la única Constitución que adhiere, en forma explícita, a la economía social de mercado, aun cuando, de hecho, dicha orientación se encuentra implícita en la normativa acerca de la singladura de la mayoría de los países, como surge del análisis que estamos realizando. Están prohibidos los monopolios, acaparamientos o acuerdos restrictivos de la actividad industrial y mercantil. Advertimos que en el Uruguay, si bien la libertad de industria y comercio está reconocida ( a. 36), se faculta a la Asamblea General, mediante los dos tercios de votos, a otorgar monopolios privados (concede monopolios, dice el a. 85.17, en general, pero como luego los monopolios a favor del Estado requieren sólo mayoría absoluta, es obvio que la primera regla alcanza al monopolio privado). En Venezuela todos pueden dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia: se dictarán normas para evitar las maniobras abusivas encaminadas a restringir la libertad económica ( a. 96); sólo se permitirán concesiones con carácter de exclusividad y por tiempo limitado, para establecer obras y servicios públicos (a. 97). En un comentario sobre los postulados discriminatorios de los capitales foráneos a favor de los capitales nacionales, el diario O Estado de Siío Paulo señala que la Constitución del Brasil desestimula la formación de joint ventures, usadas con el objeto principal de transferir tecnología, debido a la exigencia de que sea únicamente el socio brasileño el que tenga el poder de decisión en dichas sociedades; además, se dice que la Constitución desnaturaliza el concepto de empresa extranjera porque se dispone que son brasileñas todas las empresas extranjeras instaladas en el país. Se señala también que las empresas de capital nacional tendrán preferencia en la venta de bienes y servicios del gobierno, así como en el acceso a las líneas de crédito. La crítica está dirigida a señalar que de este modo se va a obstaculizar el ingreso de capitales extranjeros al país. Sólo la aplicación práctica de estos preceptos dirá quiénes tienen razón: si los temerosos de los efectos negativos de esas normas, o los que consideran que ellas encuentran sustento suficiente en los objetivos protectores de la economía brasileña que los han inspirado.'" 4) La explotación directa por el Estado será permitida sólo cuando fuere necesaria por los imperativos de seguridad nacional o relevante 4'7 O Estado de Sdo Paulo, cit.,

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para el interés colectivo (Brasil, a. 173). El Estado podrá desarrollar actividad económica únicamente si una ley de quórum calificado lo autoriza (Chile, a. 19.21); salvo excepciones, a dicha actividad se le aplicará el derecho privado y no será beneficiada con discriminaciones (Chile, a. 19.21 y 22). El Estado, por sí o por entes autónomos, puede prestar los servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan (El Salvador, a. 110). El Estado podrá, en caso de fuerza mayor y por el tiempo estrictamente necesario, intervenir las empresas que prestan servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando se obstaculizare su funcionamiento (Guatemala, a. 120); algo equivalente dispone Haití, ampliando el precepto a las empresas de producción de bienes y disponiendo que dichas empresas serán agrupadas en un sistema integral de gestión (a. 252). En Honduras la intervención del Estado en la economía tendrá por base el interés público y social, y por límite los derechos y libertades reconocidos en la Constitución (a. 333). En México el Estado se reserva la explotación exclusiva de las áreas estratégicas, a saber: moneda, banca y crédito, hidrocarburos, petroquímica básica, minerales radioactivos y energía nuclear, electricidad, ferrocarriles y otras actividades que fije la ley (a. 28); de este modo la enumeración no es taxativa sino delegada al Congreso; pero está permitido que la actividad privada intervenga, según el tipo de empresa que creare la ley, en las actividades estratégicas (a. 28); también se puede otorgar a particulares la concesión de la prestación de los servicios públicos, en el marco dé la ley (a. 28); sin embargo, están prohibidas las concesiones en materia de petróleo, carburos de hidrógeno sólido, líquidos o gaseosos o de minerales radiactivos, así como el aprovechamiento de la energía eléctrica (a. 27). En Panamá el Estado intervendrá en toda clase de empresas para hacer efectiva la justicia social: regulando tarifas, servicios y precios, exigiendo eficacia y calidad en los servicios y artículos (a. 279). En Perú la ley le puede reservar al Estado actividades económicas o de servicios (a. 114) y en situaciones de crisis graves o de emergencia, el Estado puede intervenir la actividad económica con medidas transitorias de carácter extraordinario (a. 132). En Venezuela el Estado podrá reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de interés público ... , propenderá a la creación y desarrollo de una industria básica pesada bajo su control (a. 97); el régimen y administración de las minas e hidrocarburos, salinas, tierras baldías y ostrales de perlas es competencia del poder nacional; pero

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las salinas no podrán ser enajenadas, ni las minas dadas en concesión por tiempo indeterminado (a. 136.10). Constituyen monopolios del Estado; la explotación de los hidrocarburos y de los minerales nucleares y su respectivo transporte (Brasil, a. 177). Pertenecen al patrimonio de la nación los grupos mineros ... que no pueden ser transferidos o adjudicados a empresas privadas por ningún título; lo mismo ocurre con los hidrocarburos; la explotación y aprovechamiento de ambos se realiza por entes autárquicos del Estado, o, en el caso de los hidrocarburos, por sociedades de economía mixta (Bolivia, aa. 138 y 139); pero la energía nuclear está sometida al monopolio del Estado (a. 140). Pertenecen a Colombia las minas de oro, plata, platino, y piedras preciosas y las otras minas y salinas (a. 202). Los monopolios a favor del Estado requieren el voto de los dos tercios de la Asamblea Legislativa (Costa Rica, a. 46). Son del dominio absoluto y exclusivo del Estado todo tipo de minas, con excepción de las arcillas superficiales; sin embargo, ellas pueden ser objeto de concesiones con intervención del Poder Judicial; en el caso de los hidrocarburos la norma parece autorizar el sistema de las concesiones administrativas (Chile, a. 19.24). Sólo pueden establecerse monopolios a favor del Estado o de sus instituciones (República Dominicana, a. 8.12 y El Salvador, a. 110); los yacimientos mineros pertenecen al Estado, admitiéndose la explotación por particulares mediante concesiones (República Dominicana, aa. 8.12 y 103). El subsuelo pertenece al Estado pero puede ser dado en concesión para su explotación (El Salvador, a. 103). Ningún monopolio puede establecerse en favor del Estado, salvo en interés exclusivo de la sociedad; dicho monopolio no puede ser cedido a los particulares (Haití, a. 250). Las riquezas del subsuelo, minas, yacimientos, aguas destinadas al servicio público, playas y ríos, pertenecen al Estado, pero pueden ser dadas en concesión (Panamá, aa. 254, 255 y 256). Podrán establecerse por ley, como arbitrio rentístico, monopolios oficiales sobre artículos importados o que no se produzcan en el país (Panamá, a. 262). Todos los recursos naturales pertenecen a la nación, tanto los renovables como los no renovables (Perú, a. 118); norma ésta que resulta vacua, pues carece de todo efecto al lado del reconocimiento que hace la Constitución de la propiedad privada —es obvio que no se dan en concesión los recursos agrícolas; en cambio, se comprende que los minerales, tierras (debiera agregar que son las "públicas") y aguas, pertenecen al Estado, pudiendo ser dados en concesión

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a los particulares ( a. 118). Toda organización comercial o industrial que forme un truste estará a cargo del Estado (Uruguay, a. 50). Como podemos observar en este estracto de disposiciones, sólo México, Venezuela y Brasil establecen en sus Constituciones la explotación exclusiva por parte del Estado de los hidrocarburos; reglamentan lo propio respecto de los recursos nucleares, Bolivia, México y Brasil, y respecto de la energía eléctrica sólo México. Queda prohibida, en consecuencia, en diohos casos, su concesión a particulares. En Brasil y México la energía nuclear nada más puede tener aplicación para fines pacíficos. El resto de los países opta por admitir la concesión de la explotación de estos recursos a particulares sin perjuicio de que se haga reserva del dominio a favor del Estado ( caso de Colombia, Perú, El Salvador, Chile, Bolivia y República Dominicana), o que se prevea su explotación por sociedades de economía mixta (caso de Bolivia). La primera conclusión a que se puede llegar es que, en general, en Latinoamérica, el régimen de explotación de los recursos naturales está sometido al régimen de la economía mixta. En un orden de ideas coincidentes, advertimos que las prescripciones constitucionales sobre la explotación de los servicios públicos ofrecen la alternativa de la explotación directa o de la concesión a favor de particulares. Así está dispuesto en el Brasil respecto de los servicios públicos vinculados con las telecomunicaciones, con el aprovechamiento energético, con el transporte, los puertos o en general, debiéndose siempre llevar a cabo las concesiones por licitación; se determina también que la ley regulará la comercialización de los combustibles ( aa. 20.XI, 175 y 237). En Bolivia está resuelto que no habrá concesiones de servicios públicos por más de cuarenta arios ( a. 134). En Costa Rica la energía hídrica, los yacimientos de carbón y de hidrocarburos y los servicios inalámbricos pueden ser dados en concesión por licitación pública; en cambio, los servicios ferroviarios, muelles y aeropuertos no podrán salir en forma alguna del dominio del Estado (a. 121.14.). En Haití los minerales pueden ser dados en explotación a particulares por el régimen de concesión (a. 36.6). En el Paraguay sólo por tiempo determinado podrá otorgarse la concesión de los yacimientos minerales sólidos, líquidos y gaseosos: la regla es el dominio del Estado ( a. 100); en el caso de los recursos naturales las concesiones deben otorgarse por tiempo determinado (a. 101). 5) El Estado fiscalizará, incentivará y planificará la actividad económica del sector público en forma determinante, y del privado en forma indicativa (Brasil, a. 174). Todas las empresas se consideran nacionales y están sometidas a la soberanía de la República; el Estado

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podrá regular el ejercicio del comercio y la industria, por razones imperiosas de seguridad o necesidad pública; en esos casos podrá asumir la dirección de superior de la economía nacional (Bolivia, aa. 135 y 141). La dirección general de la economía estará a cargo del Estado; éste intervendrá en la producción de bienes y servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral (Colombia, a. 32). Sorprende la presencia de esta norma en un país como Colombia, gobernado con un amplio espíritu de libertad desde hace largo tiempo; en la práctica ello no ha sido utilizado en forma abusiva pero se encuentra espectante a la mano de gobiernos orientados por una impronta de mayor intervencionismo. Carlos Sáchica interpreta este fenómeno como la forma de darse la "índole mixta del sistema económico capitalista", con una potencial dirección estatal que lo reconvierta en un sistema de justicia igualitaria y democrática." En Cuba, la Asamblea Nacional del Poder Popular aprueba los principios del sistema de planificación y de dirección de la economía nacional (a. 73.f); regla que no sorprende en el marco del socialismo marxista-leninista que orienta al Estado cubano. En Ecuador un Consejo Nacional de Desarrollo (integrado a la manera de los consejos económicos y sociales europeos) se ocupa de fijar las políticas económicas y elaborar los planes de desarrollo (aa. 89 y 91). En El Salvador el Estado regulará, fiscalizará y fijará las tarifas de los servicios públicos prestados por entes privados (a. 110). En Guatemala se declara de urgencia nacional la electrificación del país, con base en planes formulados por el Estado, en los cuales podrá participar la iniciativa privada (a. 129); el servicio de transporte comercial se reconoce como de utilidad pública y gozará de la protección del Estado (a. 131). En Honduras el presidente de la República dirige la política económica y financiera del Estado (a. 245.30), con lo cual el incremento del Ejecutivo es muy grande; en ese país el Estado promueve el desarrollo nacional que estará sujeto a una planificación adecuada (a. 329). En México, país pionero del constitucionalismo social y de la intervención del Estado en la economía, este último tiene a su cargo la rectoría del desarrollo nacional.., y llevará a cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general, en el marco de las libertades de la Constitución (a. 25); también se podrán fijar precios máximos a los productos necesarios para la economía nacional o el con48

Op. cit., nota 1, p. 126.

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sumo popular, así como imponer modalidades a la distribución de esos artículos ( a. 28). En Nicaragua el Estado dirige y planifica la economía nacional para garantizar y defender los intereses de las mayorías y orientarlos en función de los objetivos del progreso económico-social (a. 99). En Panamá el Estado orientará y dirigirá las actividades económicas, con el fin de acrecentar la riqueza nacional y de asegurar sus beneficios para el mayor número de habitantes; también planificará el desarrollo económico y social mediante organismos especializados ( a. 277). En Perú el Estado formula la política económica y social Mediante planes de desarrollo... ; la planificación, una vez concertada, es de cumplimiento obligatorio ( a. 111). En Uruguay el Estado homologará las tarifas de los servicios públicos a cargo de concesionarias (a. 51) y podrá participar en actividades industriales, agrícolas o comerciales, pertenecientes a empresas privadas, con el libre consentimiento de la empresa (a. 188). En Venezuela el Estado podrá planificar, racionalizar y fomentar la producción... a fin de impulsar el desarrollo económico del país ( a. 98). 6) Los sectores básicos de la economía. En la Constitución del Ecua-

dor se efectúa una clasificación metodológica adecuada de cuatro áreas de funcionamiento de la economía ( a. 46), a saber: a) El sector de las empresas del Estado que gestiona, en prineipio, en forma exclusiva, los recursos naturales no renovables, productos del suelo y minerales; los servicios de agua potable, electricidad y telecomunicaciones; las empresas estratégicas definidas por ley. Pero, por excepción, estas actividades pueden ser delegadas por ley. b) El sector de la economía mixta, para promover actividades donde el ámbito privado no puede hacerlo solo. c) El sector comunitario o autogestionario, integrado por cooperativas. d) El sector privado. En México también se distinguen los sectores público (al cual le corresponden las áreas estratégicas), social (ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas de trabajadores y toda otra organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios) y privado (aa. 14 y 27). Es, precisamente, el sector social el que, en la letra de la Constitución al menos, tipifica el carácter social del sistema mexicano: no un socialismo de Estado, sino comunitario y de base social. Claro está que, en los hechos, dicho participacionismo social no ha logrado aún los niveles de transformación en el reparto, que instituciones tan precisas y demo-

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cráticas auguraron en la letra constitucional (quid del carácter semántico de la Constitución latinoamericana y de su insuficiencia para operar transformaciones). 7) El sistema financiero nacional, así denominado por la Constitución de Brasil ( a. 192), está estructurado para promover el desenvolvimiento equilibrado del país y servir a los intereses de la colectividad; a través de dicho sistema se autorizará el funcionamiento de las instituciones financieras, de los establecimientos de seguro, las condiciones de participación del capital extranjero en dichas instituciones, la organización y funcionamiento del banco central y demás instituciones financieras ... , la creación de un fondo del seguro, con el objeto de proteger la economía popular..., los criterios restrictivos de transferencias de ganancias de regiones con bajas rentas para otras de mayor desenvolvimiento... Se establece que la tasa de interés real, incluidas las comisiones o cualquier otra remuneración directa o indirectamente referida a la concesión de créditos, no podrá ser superior al 12% al año...; la cobranza por encima de este límite será conceptuada como delito de usura... Esta última regulación ha merecido muchas críticas, por su carácter aparentemente utópico, en un país que ha llegado en 1988 a más de 1000% de inflación al ario; sin embargo, la norma es clara en cuanto se refiere a la "tasa de interés social real", es decir, desagregada del correspondiente ajuste de la deuda por desvaloración monetaria; con ese entendimiento resulta positivo y conveniente encuadrar a la usura en el orden económico constitucional, por ser un flagelo que ningún régimen económico puede tolerar. Analizaremos los postulados fundamentales del ordenamiento tributario en Latinoamérica, sin adentramos aún en la cuestión del deslinde territorial en materia impositiva, cuestión que será abordada cuando estudiemos el federalismo; En Brasil los impuestos se establecen sólo por ley, aun los extraordinarios y serán gobernados por los principios de generalidad y de uniformidad federal; siempre que sea posible los impuestos tendrán carácter personal y serán graduados según la capacidad económica del contribuyente, con facultad del Estado para identificar el patrimonio y las rentas de aquéllos, respetando los derechos individuales en los términos de la 1ey.49 Están exentos de impuestos el patrimonio, la renta y 49 Se encuentra prohibido instituir un tratamiento desigual entre contribuyentes que se encuentren en situación equivalente y prohibida cualquier distinción en razón de ocupación profesional ... ; tampoco se puede cobrar tributos en relación con hechos generadores ocurridos antes del inicio de la vigencia de la ley que los hubiera instituido, ni en el mismo ejercicio financiero en que se haya publicado dicha ley

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los servicios de toda actividad o bien no vinculados con la actividad económica de la empresa privada, o cuando se trate del patrimonio, renta o servicios de los partidos políticos y sus fundaciones, de los sindicatos, de las instituciones educativas, de asistencia social y no lucrativas; los libros, periódicos y al papel prensa no pagan impuestos; el impuesto a la producción industrial será selectivo, no acumulativo, no incidirá sobre los productos industrializados destinados al exterior (cláusula muy importante dirigida a estimular las exportaciones y que tiene por antecedente la prohibición de los impuestos a las exportaciones dispuesta en los Estados Unidos); el impuesto debe desestimular las propiedades improductivas y no debe incidir en la pequeña propiedad rural (Brasil, aa. 145, 148, 150 y 153). Es facultad del Poder Ejecutivo alterar las proporciones de los impuestos (a. 153). En Bolivia (aa. 148 y 149) todo proyecto de ley que implique gastos debe indicar la manera de cubrirlos y la forma de su inversión (a. 149); el Ejecutivo puede, con acuerdo del Consejo de Ministros, decretar pagos no autorizados por el presupuesto, únicamente para atender necesidades impostergables..., destinados a mantener los servicios cuya paralización causara graves daños; pero el gasto no debe exceder del 1% total autorizado por el presupuesto (la cuestión es: y si la necesidad excede ese monto ¿qué hacer?; sólo para necesidades pequeñas hay solución en la Constitución). En Colombia únicamente en tiempo de paz es obligatorio que el tributo sea impuesto por ley (aa. 43 y 206); esto quiere decir que durante la guerra están permitidos los gravámenes dispuestos por la autoridad ejecutiva que gobierna la emergencia. En caso de necesidad el Consejo de Ministros puede disponer gastos imprescindibles, que luego deberá legalizar el Congreso (a. 212). En Cuba, como los medios de producción, salvo los pequeños productores agrarios, son del Estado, no está contemplado régimen tributario alguno. En Costa Rica la única disposición tributaria en la Constitución es el facultamiento a la Asamblea Legislativa para establecer impuestos y contribuciones nacionales y autorizar los de los municipios ( a. 121.13). En Chile se prescribe la igualdad y proporcionalidad o progresividad de los tributos; ellos, en principio, no pueden estar afectados a un destino determinado ( a. 19.20). (a. 150.11 y III ); esta última prescripción lleva más allá la prohibición de retroactividad fiscal, pues impide cobrar tributos para el futuro, cuando ellos se vayan a cobrar dentro del ejercicio fiscal; nos parece que dicha previsión puede colocar en situación de ingobernabilidad al erario público.

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En Ecuador los tributos se rigen por los principios de igualdad, proporcionalidad y generalidad. No se dictarán leyes tributarias con efectos retroactivos en perjuicio del contribuyente ( aa. 52 y 53). En la República Dominicana no se otorgará ninguna exención impositiva sino en función de ley ( a. 110). En El Salvador las contribuciones deben ser equitativas y dispuestas por ley ( a. 131.6). En Guatemala el sistema tributario debe ser justo y equitativo, sometido al principio de capacidad de pago; se prohíbe la doble y múltiple tributación interna ( a. 243). En Haití no se puede establecer privilegio en materia de impuestos; pero se admiten excepciones dispuestas por la ley ( a. 219). En Honduras el presidente está obligado a publicar cada tres meses el estado de ingresos y egresos de la renta pública ( a. 245.27) y está facultado a regular las tarifas arancelarias de acuerdo con la ley ( a. 245.23): potenciamiento inequívoco del poder presidencial en el manejo económico. En ese país los tributos se gobiernan por los principios de legalidad, proporcionalidad, generalidad y equidad, de acuerdo con la capacidad económica del contribuyente ( a. 351). Sin especificar porcentaje, en Honduras se dispone que el tributo no puede guardar desproporción con el producto interno bruto ( a. 359); no debemos olvidar que la ley de Laffer propone que los impuestos no pueden exceder el 45% de dicho producto bruto (esta norma de sano equilibrio financiero, no aparece en ninguno de los textos de países como los latinoamericanos, gravemente afectados por la inflación). En México es facultativo del gobierno federal gravar la importación y exportación de mercaderías, así como aquellas que transiten por su territorio (entendemos que se refiere al tránsito transfronteras y no interior); el Ejecutivo puede ser facultado por el Congreso para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de las exportaciones e importaciones, y para crear otras, cuando lo estimare urgente, a fin de regular el comercio exterior (a. 131). En Nicaragua la ley que crea impuestos debe establecer su incidencia, tipo impositivo y las garantías a los contribuyentes (a. 115); sin embargo, según otra norma, el presidente está facultado para dictar decretos ejecutivos en materia fiscal ( a. 150.4), lo cual significa, como norma especial, una grave declinación a la tradicional salvaguarda de que exclusivamente los representantes del pueblo crean impuestos. En Panamá el gobierno reunido en gabinete puede, en subsidio de ley, regular lo concerniente a la fijación de aranceles y tasas aduaneras, y, existiendo ley, fijar y modificar dichos aranceles y tasas con sujeción a

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dichas leyes (a. 195.7). Todo impuesto debe gravar al contribuyente en proporción directa a su capacidad económica (a. 261). En Paraguay la igualdad es la base del tributo ( que podrá ser directo, indirecto, proporcional o progresivo) y responderá a principios económicos-sociales justos y a políticas favorables al desarrollo nacional (a. 47). En Perú la tributación se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación ( a. 139); es el presidente el habilitado para "regular las tarifas arancelarias" ( a. 211.22). En Uruguay, salvo la determinación de que las contribuciones son competencia de la Asamblea General ( a. 85.4), la Constitución no confiere reglas sobre principios impositivos. En Venezuela el sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas según la capacidad económica del contribuyente, atendiendo al principio de la progresividad y legalidad ( aa. 223 y 224). No podrá establecerse ningún impuesto pagadero en servicio personal (a. 225). Los impuestos no pueden aplicarse sino después de los sesenta días de la promulgación de la ley que lo fija, salvo un término fijo al efecto ( a. 226). En Argentina la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas ( a. 16) y solamente el Congreso establece las contribuciones... (a. 17): los externos e internos ( a. 4), salvo los directos que, en principio, provinciales, a menos que se establecieran por tiempo determinado, por razones de defensa, seguridad común y bien general (a. 67.2). 8) La empresa pública —según lo declara la Constitución de Brasil— se sujetará al régimen jurídico propio de las empresas privadas; ellas no tendrán privilegios fiscales ( a. 173.1 y 2). En El Salvador el Estado podrá administrar las empresas que prestan servicios esenciales a la comunidad con el objeto de mantener la continuidad de los servicios cuando sus propietarios se resistan a acatar las disposiciones legales ( a. 112). 9) La concesión de obra pública no ha merecido mayor atención en las Constituciones latinoamericanas. Una excepción en tal sentido lo presenta El Salvador al disponer que en el caso de concesiones de obras materiales de servicios públicos, deberá estipularse, como condición esencial, que después de transcurrido cierto tiempo, no mayor de cincuenta años, tales obras pasarán por imperio de la ley, en perfectas condiciones de servicio, al dominio del Estado, sin indemnización alguna (a. 120). Juzgamos interesante esta norma, toda vez que, por lo general, los inversionistas extranjeros lo que buscan es la renta de la explota-

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ción, pues ello es suficiente como forma de recuperar el capital; quizá lo conveniente sería establecer alguna modalidad excepcional para evitar cuellos de botella insalvables. En México toda contratación de obra pública ( así como las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo) se llevan a cabo por licitación pública..., salvo que dichas licitaciones no fueran idóneas, en cuyo caso la ley fija el procedimiento eficiente, imparcial y honrado que asegure las mejores condiciones para el Estado (a. 134). 10) En materia de comercio exterior se destaca la Constitución haitiana, en tanto ella dispone la prohibición de importar productos agrarios, salvo caso de fuerza mayor (a. 251). En Uruguay el Estado orientará el comercio exterior, protegiendo las actividades productivas cuyo destino sea la exportación o que reemplacen bienes de importación (a. 50). También destaca en materia de prórroga de jurisdicción la norma del Perú, según la cual pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero (a. 136), norma que no conduce con la orientación nacionalista de la Constitución peruana, aunque puede ser paliada con la previsión de sometimiento de los contratos con extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales internacionales (aunque ellos no operen como jueces naturales), pues garantizan la objetividad de la resolución. 11) La deuda pública (interna o externa) encuentra diversas formas de protección en América Latina; es inviolable todo compromiso contraído conforme a la ley (Bolivia, a. 150 y Colombia, a. 203); sólo se encuentra garantizado el pago de la deuda contratada por gobiernos constitucionales (Honduras, a. 356 y Perú, a. 141; ambos países disponen que el endeudamiento [en Perú también la tributación y el gasto] nada más puede adquirirse en proporción al producto interno bruto —Honduras, a. 359—), pero no se fija porcentaje ni se estipula efecto nulificatorio por incumplimiento de dicha regla (precepto que, quizá, hubiera impedido el irracional endeudamiento externo latinoamericano). En México los empréstitos —tanto los internos como los externos— tan sólo se pueden celebrar para la ejecución de obras que produzcan un incremento en los ingresos públicos, salvo los que se realicen con propósitos de regulación monetaria, las operaciones de conversión o los contraídos durante una emergencia (a. 73.VIII). En Perú no se puede cubrir con empréstitos los gastos de carácter permanente (a.. 199). En El Salvador la Asamblea Legislativa debe intervenir para autorizar a contratar empréstitos voluntarios y aprobarlos

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ulteriormente, exigiéndose los dos tercios de los votos de los diputados electos: se debe indicar claramente el fin de los fondos ( a. 148). La mayoría de los países especifican la aprobación de los endeudamientos públicos por las asambleas legislativas. 12) El presupuesto de gastos y recursos tiene una variada regulación en los textos: En Brasil se ha establecido una pormenorizada reglamentación sobre la preparación y aprobación de los planes o directrices presupuestarias plurianuales y de los presupuestos anuales, cuyo ensamble y ejecución no pueden afectar a los planes plurianuales (aa. 165 a 169). En Bolivia, vencido el plazo de sesenta días que tiene el Congreso para despachar el presupuesto sin producir resolución, es ley el proyecto del Ejecutivo (a. 147); criterio éste, de aprobación ficta, enormemente importante para evitar la mora o especulación política del Legislativo. En Colombia, si el Congreso no expide el presupuesto en el término contemplado en la Constitución, también se tiene por aprobado el proyecto del Ejecutivo (a. 209). En Bolivia el presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede facultar pagos no autorizados en el presupuesto para atender necesidades impostergables, que no excederán del 1% de los egresos permitidos (a. 148). En Costa Rica y en República Dominicana el Ejecutivo podrá, en receso de la Asamblea Legislativa, variar el destino de una partida autorizada en el presupuesto o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer necesidades urgentes; en tal caso, el decreto respectivo implica la convocatoria a sesiones extraordinarias de la Asamblea ( aa. 180 y 115.V, respectivamente). En Chile el presidente puede, con la firma de todos sus ministros, disponer pagos no consentidos por la ley, para atender necesidades impostergables, mientras no se exceda el 2% de los gastos presupuestados ( a. 32.22). En la República Dominicana el Congreso no puede votar erogaciones no incluidas en el presupuesto o en el proyecto remitido por el Ejecutivo, sino por los dos tercios de votos de ambas Cámaras (a. 115.11). En Ecuador los gastos administrativos del presupuesto no pueden ser cubiertos con empréstitos extranjeros ( a. 71). En El Salvador se dispone que en el presupuesto se autorizará la deuda flotante en que el gobierno podrá incurrir durante cada ario, para remediar deficiencias temporales (a. 227); solamente se podrán comprometer fondos de ejercicios futuros con autorización legislativa ( a. 228); los poderes Ejecutivo y Judicial pueden efectuar transferencias

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entre partidas de un mismo ramo administrativo (o de su ramo), excepto las que el presupuesto declara intransferibles (a. 229); el Consejo de Ministros puede, en receso del Legislativo, incluir partidas no presupuestadas cuando fuere el caso hacer frente a calamidades o perturbaciones del orden (a. 167.4).

En Guatemala es obligatoria la unidad del presupuesto y su estructura

programática; la ley puede fijar los casos en los que se puede hacer transferencias de fondos entre las partidas presupuestarias (aa. 237 y 238.b). En Haití las Cámaras legislativas pueden abstenerse de todo trabajo legislativo hasta que las encuestas presupuestarias que debe supervisar no les hayan sido presentadas (a. 229). En Honduras el presidente, bajo su responsabilidad y en receso del Congreso, podrá contratar empréstitos y variar el destino de las partidas presupuestarias o abrir créditos adicionales para necesidades urgentes o para cumplir obligaciones provenientes de sentencias firmes, a falta de partida (a. 365). En México al presupuesto lo aprueba exclusivamente la Cámara de Diputados, pudiendo existir partidas secretas, previo acuerdo escrito entre los secretarios y el presidente (a. 74.IV). En Panamá el presidente puede, en situación de emergencia, ordenar o autorizar partidas no determinadas en el presupuesto, previa autorización de la Asamblea Legislativa, con la peculiaridad de que la emergencia es declaradapor el propio presidente (a. 157.8); en dicho país la Asamblea Legislativa no puede aumentar las erogaciones o disponer nuevas no señaladas en el proyecto de presupuesto sin aprobación del gabinete, ni aumentar el cálculo de ingresos sin acuerdo del contralor general (a. 268), con lo cual se restringe notablemente la capacidad decisoría del Legislativo, en tanto debe quedar sometida a las decisiones ejecutivas; si la Asamblea no aprueba el presupuesto el primer día del ario fiscal, se tiene por aprobado el proyecto de presupuesto del Ejecutivo (a. 269). En Paraguay el trámite legislativo para aprobar el presupuesto es el de urgencia (30 días cada Cámara para resolver); a falta de despacho de las Cámaras se da por aprobado el proyecto del Ejecutivo (a. 163). En Perú si el proyecto de presupuesto no es votado antes del 15 de diciembre, entra en vigencia el preparado por el Poder Ejecutivo (a. 198); no se puede aprobar el presupuesto sin partida destinada a la deuda pública (a, 199). En Uruguay el Legislativo tan sólo puede pronunciarse cuando aprueba el proyecto de presupuesto, sobre montos globales, no pudiendo au-

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mentar los gastos propuestos (a. 215); si después de 45 días la legislatura no se manifiesta, el presupuesto se considera rechazado (a. 217). En Venezuela únicamente podrán decretarse créditos adicionales al presupuesto si el tesoro cuenta con recursos suficientes; en tal caso se requerirá autorización de las Cámaras en sesión conjunta o de la comisión delegada (a. 227). Las Cámaras podrán alterar las partidas presupuestarias, pero no autorizar gastos superiores a los estimados (a. 228). 13) En materia de cuenta de inversión del presupuesto, la regla general que se reitera en la mayoría de las Constituciones es la aprobación de esta cuenta por las asambleas legislativas o por tribunales especializados. Sin embargo, resulta interesante destacar la disposición salvadoreña por la cual, si el ministro de Hacienda no presenta en término dicha cuenta, queda depuesto de su cargo inmediatamente, regla que se reitera con el o los sustitutos renuentes a cumplir con dicha obligación constitucional (a. 168.6). En México la cuenta de inversión la aprueba, en forma exclusiva, la Cámara de Diputados (a. 74.1V). En Brasil el Poder Ejecutivo debe publicar, cada bimestre, un resumen de la ejecución presupuestaria (a. 165.3). 14) La descentralización administrativa es un item muy importante en relación con la necesidad de modernizar y funcionalizar el aparato del Estado. Sabida es la importancia que tienen en los Estados Unidos las agencias independientes de la administración central creadas por el Congreso. En Argentina la Constitución guarda silencio sobre el tema, pero una parte de la doctrina le niega al Congreso la potestad de crear por sí entes autárquicos, mientras no intervenga la voluntad positiva, en tal sentido, del Poder Ejecutivo ( olvida dicha doctrina que la promulgación de las leyes cumple la reclamada aquiescencia y que la insistencia con mayoría especial del Congreso sobre el veto presidencial, tiene el significado constitucional de prescindir de la voluntad Ejecutiva). En Bolivia la Constitución no prevé quién y con qué alcance puede crear entes autónomos, pero sí dispone que comisiones internas de ambas Cámaras legislativas ejercen el control de dichos entes (a. 59.22); lo mismo ocurre con la Contraloría General (a. 155). En Brasil se dispone que solamente por ley especial se podrán crear entes autárquicos, así como de sus subsidiarias (a. 37.XIX y XX), pero no se especifica el alcance de la autarquía. En Colombia es el Congreso quien expide los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos (a. 76.10), con lo cual queda abierta la duda sobre si cabe la creación de entes autónomos no regionales.

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En Costa Rica no se establece qué poder está facultado para crear entes autónomos; sólo se dispone que dichos entes deben observar las reglas generales dispuestas para dictar sus presupuestos, los cuales, así como su ejecución, serán controlados por la Contraloría General de la República (aa. 176 y 184). En Chile sólo se especifica que es de iniciativa exclusiva del presidente la presentación de proyectos de ley que dispongan la creación de

nuevos servicios autónomos" o que autoricen a contraer empréstitos u otros compromisos a entidades autónomas ( a. 62.2 y 3), sin especificar el alcance de la referida autonomía. Sin embargo, el a. 19.21 autoriza a que la ley, por quórum calificado, disponga la realización por parte del Estado de actividades empresariales, las cuales estarán sujetas al régimen del derecho privado, sin perjuicio de las excepciones que fije la ley; esto implica la posibilidad de un sistema de gran autonomía para las empresas del Estado que pueden encontrarse libres de la Contraloría General (el a. 87 establece que será la ley la que determinará cuáles son los organismos públicos sometidos a su control.5° En Ecuador se dispone que gozarán de la autonomía que le fije la ley de su origen las personas jurídicas creadas para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos, para luego enumerar aquellos entes a los que la Constitución les garantiza autonomía (a. 125.c): típicos entes públicos no estatales. En El Salvador se precisa que "instituciones oficiales autónomas" presten los servicios de correos y telecomunicaciones, u otros, cuando los intereses sociales así lo exijan (a. 110) y que la Corte de Cuentas de la República fiscaliza a "las empresas estatales de carácter autónomo" (a. 195.4). El régimen de las entidades autónomas ha merecido una consideración mucho más detallada y conveniente en Guatemala. Allí, dichas entidades actúan por delegación del Estado y por ley que precisa los dos tercios de votos del Congreso. Dichos entes están sujetos a una serie de )bligaciones fijadas por la Constitución, dirigidas a coordinar su polí50 Véase, al respecto, la nota de Precht Pizarro, Jorge E., op. cit., nota 19, pp. 157 y ss. Allí se enfatiza la conveniencia de que las empresas públicas que realicen actividades comerciales no estén sujetas a la rigidez de los organismos que prestan servicios públicos con el objeto de ser competitivos, sin perjuicio de aplicarles algún tipo de control a posteriori de la gestión cumplida, para poder evitar desvíos en el cumplimiento de los objetivos para los cuales fueron creadas. Todo se inserta en la polémica sobre el papel del Estado en la economía y reabre la necesidad de definir las bases de un nuevo liberalismo operacional. Véase nuestro estudio "El orden económico constitucional", La Ley.

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tica y su presupuesto con el Estado, y están bajo el control de la Contraloría General de Cuentas ( a. 232); el Congreso, también por dos tercios de votos, puede dejar sin efecto la referida autonomía ( a. 134). En Haití las "empresas autónomas" están regidas por presupuestos especiales y por sistemas de fijación aprobados por el Ejecutivo ( a. 232); con lo cual la autonomía queda seriamente restringida. También en Honduras hay una regulación detallada de los entes autónomos, que allí se llaman "instituciones descentralizadas", pero el resultado no es, precisamente, incrementar la autonomía (independencia funcional y administrativa, según el a. 262), sino, por el contrario, restringirla, dado que ellas funcionan bajo la dirección y supervisión del Estado y los directores responden por su gestión (a. 262); asimismo, su plan operativo y presupuesto debe ser supervisado por el gobierno aa. 266 y 267); dichos entes son creados por ley pero previa opinión del Ejecutivo ( a. 261). En Panamá es la Asamblea Legislativa el órgano habilitado para crear entidades autónomas o semiautónomas, con la peculiaridad de que el control del Estado está señalado tan sólo para las empresas mixtas y no para aquéllas ( a. 153.11); en dicho país los directores de dichas entidades son nombrados por el Poder Ejecutivo ( a. 179.11); dichas entidades están prescritas también como empresa de utilidad pública y para promover el desarrollo regional (aa. 281 y 282). En Perú no hay resolución especial sobre los entes autónomos, pero se dispone que "las instituciones y personas de derecho público, se rigen por sus respectivos presupuestos" (a. 138). En Uruguay está reglada la responsabilidad civil de los entes autónomos (a. 24); pero, al disponerse que el Ejecutivo debe aprobar el Estatuto del personal de los entes autónomos ( a. 63), se restringe, en forma muy notable, la predicada autonomía que, de tal modo, perderá virtualidad; además, la ley puede, también, regular el desempeño de esos funcionarios, lo cual ratifica nuestra anterior apreciación; de todos modos, es interesante la posibilidad de que la ley, por tres quintos de votos de cada Cámara, disponga que sea electiva la designación de los directores de estos entes ( de lo contrario los designa el presidente con intervención del Senado) ( aa. 187 y 188); el estado financiero de los entes autónomos debe ser visado por el Tribunal de Cuentas ( a. 191). La falta de autonomía de los entes autónomos en el Uruguay se ve confirmada cuando se dispone que debe rendir cuentas de su gestión al Ejecutivo, que éste puede hacerles las observaciones que creyere convenientes y suspender los actos observados, pudiendo el Ejecutivo dis-

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poner las rectificaciones del caso sí los directivos de los "entes autónomos" no acataren las observaciones; todo ello sin perjuicio de la potestad del Ejecutivo de destituir a los directores en caso de "ineptitud" o de comisión de delitos, con venia del Senado (pero puede disponer por sí la remoción transitoria) (aa. 193, 197 y 198). En Venezuela los institutos autónomos sólo pueden ser creados por ley, no quedando sujetos sino al control del Congreso (a. 230): esta simple norma posibilita el efecto jurídico correcto en relación con el desenvolvimiento de un ente autónomo del Poder Ejecutivo, es decir, ponerlo bajo la supervisión del Congreso; el hecho de que la ley pueda determinar el contralor de estos entes por la Contraloría General ( a. 235) no cambia el concepto ( así funciona el modelo de las agencias independientes en los Estados Unidos). En México le está reconocida explícitamente al Congreso la potestad de definir las bases generales de la administración paraestatal, la intervención del Poder Ejecutivo en ella y sus recíprocas relaciones (a. 90). Finalmente, en Nicaragua la autonomía administrativa se relativiza completamente al quedar en manos del presidente la determinación del número y competencia de los entes autónomos (a. 151). 15) En materia de banca central, las Constituciones, en general en Latinoamérica, no registran preceptos detallados. En Brasil, donde su organización no tiene regulación expresa, el banco central no puede concederle, directa ni indirectamente, préstamos al tesoro nacional (a. 164.1), pero se establece que él puede comprar o vender títulos emitidos por dicho tesoro, con el objeto de regular la oferta de moneda o la tasa de interés ( a. 164.2); el banco central está regulado por el sistema financiero nacional ( a. 192.IV). En Chile se exime a dicha institución del régimen general legal sobre contratación de empréstitos, indicación de fuentes de recursos y responsabilidad financiera del Estado (a. 60.7 y 8); además, le está prohibido otorgar garantías a las instituciones financieras, públicas o privadas, y adquirir documentos emitidos por el Estado; ningún gasto público o préstamos podrán financiarse con créditos de dioho banco; también, en su gestión le está prohibido actuar en forma discriminatoria ( aa. 97 y 98). En Ecuador hay una somera referencia, sin especificación de organización ni atribuciones, salvo que ejecuta la política monetaria (a. 54). En Guatemala el sistema de emisión monetaria es controlado por la Junta Monetaria, entidad autónoma de la cual depende el Banco de Guatemala; dicha Junta es un organismo intersectorial (a. 132).

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En Haití el banco central tiene la atribución exclusiva de emitir moneda (a. 226), lo mismo en Honduras (a. 343), donde se reglamentan con más detalle sus atribuciones. En Perú el banco central es un organismo con autonomía dentro de la ley y está obligado a informar periódicamente al país sobre las finanzas nacionales; sus funciones son regular la moneda y el crédito del sistema financiero, así como administrar las reservas internacionales (a. 149). 16) La emisión de moneda encuentra regulación en Brasil donde dicha función es atribución exclusiva del banco central (a. 164), no obstante que el Congreso Nacional está potestado para fijarle límites en tal sentido (a. 48.XIV). En Colombia el Ejecutivo está autorizado a intervenir necesariamente en el banco de emisión y en las actividades que tengan por objeto el manejo de fondos privados (a. 120.14), con lo cual queda relativizada la atribución del Congreso de fijar la ley, peso, tipo y denominación de la moneda (a. 76.15); lo más curioso es que según el a. 49 "queda prohibida en absoluto toda nueva emisión de papel moneda de curso forzoso", dado que si esta norma se aplicara realmente, el Estado no podría atender a las necesidades monetarias del país. En la República Dominicana únicamente tienen circulación legal los billetes que están totalmente respaldados en oro y por otros valores reales y efectivos, en las proporciones que fije la ley y bajo la garantía ilimitada del Estado (a. 111). En Ecuador el presidente fija la relación del cambio monetario con el extranjero, en el marco de la ley (a. 55). En Perú la emisión de moneda es función exclusiva del Estado a través del banco central (a. 148).

17) El derecho de propiedad ha sido colocado en toda Latinoamérica bajo la advocación de la función social o del interés general colectivo: Bolivia, a. 7.i; Brasil, a. 5.XXIII; Colombia, a. 30; Chile, a. 19.24; República Dominicana, a. 8.13; El Salvador, a. 103; Haití. a. 36.3; México, a. 27; Uruguay, a. 32; Ecuador, a. 48; Honduras, a. 103; Panamá, a. 45; Paraguay, a. 96; Perú, a. 124 —a su vez, el a. 127 dispone que la ley puede, por razones de interés nacional, establecer restricciones y prohibiciones especiales ... sobre determinados bienes ...—; Costa Rica, a. 45; Guatemala, a. 39; Venezuela, a. 99. Las únicas Constituciones que omiten calificar de social al derecho de propiedad son la argentina —lo cual se explica por su orientación individualista—, la

cubana —lo cual también se explica debido a su carácter colectivista— y la nicaragüense, donde ello no se explica.

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La expropiación por necesidad, utilidad pública o por interés social declarado por ley, previa indemnización, encuentra reconocimiento en: Argentina, a. 17; Brasil, a. 5.XXIV; Bolivia, a. 22; Colombia, a. 30; Coa Rica, a. 45; Cuba, a. 25; Chile, a. 19.24; República Dominicana, a. 8.13; Ecuador, a. 47; El Salvador, a. 106; Guatemala, a. 40; Haití, a. 36.1; Honduras, a. 106; México, a. 27; Panamá, a. 45; Paraguay, a. 96; Perú, a. 125; Uruguay, a. 32; Venezuela, a. 101. En Panamá, Paraguay y Venezuela no se exige que la indemnización sea previa. Resulta destacable que la única Constitución latinoamericana que no prevé la potestad expropiatoria es la de Nicaragua; tampoco se prohíbe allí la confiscación. Ello implica que la necesidad de ley e indemnización previa no están en ese país garantizadas por la Constitución, recaudo que consta, incluso, en el sistema colectivista cubano. Establecen la excepción a la regla de la indemnización previa en las expropiaciones, en casos de guerra o de calamidad pública, las Constituciones de: Colombia, a. 33 —con potestamiento al Ejecutivo para ello—; Costa Rica, a. 45; Guatemala, a. 40; República Dominicana, a. 8.13; El Salvador, a. 106; Honduras, a. 106; Panamá, a. 47. En Colombia ello también ocurre, "por razones de equidad", en cuyo caso la ley puede disponer el no pago de indemnización (a. 30); este caso podemos considerar que prácticamente implica la confiscación. En cuanto a las disposiciones colombianas, Luis Carlos Sáchica dice, con acierto, que se trata de reglas confusas porque la guerra no puede convertir a la expropiación en una pena, máxime si el a. 34 prohíbe absolutamente la confiscación. Afirma el jurista colombiano que siempre debe prevalecer la idea que el Estado debe reparar los perjuicios que cause las expropiaciones que disponga. Además sostiene Sáchica que la amplia fórmula "por razones de equidad", para justificar la eximición de indemnización, coloca al Estado en la alternativa de posiciones abiertamente revolucionarias, pues lleva a la revisión de los títulos de propiedad por razones sociales. En Perú, en los casos de gravedad pública a que hemos hecho referencia, y además en caso de reforma agraria, las expropiacionés se pueden indemnizar con bonos a plazos (a. 125); una previsión equivalente existe en Venezuela (a. 101); también en El Salvador, aunque allí sólo están dispuestos los plazos, pero no los bonos (a. 106); aquí se pueden expropiar sin indemnización a las entidades creadas con fondos públicos; en Honduras exclusivamente para el caso de reforma agraria; está prevista la expropiación indemnizada con bonos (a. 349).

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El uso de la propiedad (no la expropiación) en caso de inminente peligro público, con indemnización del daño, está contemplado en el Brasil (a. 5.XXV). La regla en los textos latinoamericanos es la prohibición de la confiscación: Argentina, a. 17; Chile, a. 19.7.g; Colombia, a. 34; Costa Rica, a. 40; República Dominicana, a. 8.13; Ecuador, a. 47; El Salvador, a. 106; Guatemala, a. 41; México, a. 22; Panamá, a. 30; Paraguay, a. 65; Venezuela, a. 102. Sin embargo, algunos países como Bolivia (a. 23) y Haití (a. 36.2), al igual que con las nacionalizaciones de bienes en Uruguay (a. 14), sólo la prohíben por causas políticas, de modo tal que se habilita la expropiación de la propiedad, no invocando dichas causas. En la mayoría de los países se incurre en el error técnico de calificar como pena a la confiscación (caso de Colombia, a. 34; Cuba, a. 59; Costa Rica, a. 40; Chile, a. 19.7g; República Dominicana, a. 8.13; Venezuela, a. 102); porque no se trata de un desapoderamiento como consecuencia de un delito, sino de un apoderamiento del Estado por razones de interés público. La Constitución de México otorga credibilidad a nuestra interpretación cuando declara que "no se considerará confiscación su aplicación a los bienes de una persona, hecha por autoridad judicial, por el pago de la responsabilidad civil resultante ... (a. 22). También es un error calificar como confiscación a la incautación de los bienes de aquellos que se hubieren enriquecido como principales autoridades de gobiernos usurpadores del poder (caso de Venezuela, aa. 102 y 250), porque dicha incautación opera como una sanción penal y no como un apoderamiento del Estado por razones de interés público. Ya señalamos que en Uruguay, Bolivia y Haití, la pena de confiscación de bienes sólo está prohibida por razones de carácter público, de modo tal que estaría permitida toda otra confiscación, a menos que entendiéramos que dicha permisión alcanza sólo a la "pena de confiscación" y no una confiscación en sentido estricto (no considerada como pena). El derecho a reivindicar los bienes confiscados es imprescriptible (Honduras, a. 105). En Chile es procedente la confiscación respecto de las asociaciones ilícitas (a. 19.7.g). Han proclamado en sus Constituciones que es de interés social la eliminación gradual del latifundio: la República Dominicana, a. 8.13.a; Ecuador, a. 51 —que establece, también, la eliminación del minifundio—; Venezuela, a. 105; Bolivia, aa. 167 y 169: donde el Estado no reconoce al latifundio y es indivisible el solar campesino. En Haití la

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ley debe fijar la superficie mínima y máxima de la unidad de explotación agrícola (a. 248.1). 18) La protección y estímulo del cooperativismo están considerados en Brasil, a. 174.2, 3 y 4; Costa Rica, a. 64; Cuba, a. 20; Ecuador, a. 51; El Salvador, a. 114; Guatemala, a. 119.e; Haití, a. 246; Honduras, a. 338; Panamá, a. 283; Perú, a. 116. En la República Dominicana el Estado puede convertir sus empresas en cooperativas (a. 18.13.b). Podemos asegurar que el cooperativismo se presenta como una verdadera alternativa para el desarrollo latinoamericano, sobre todo frente a la propuesta extrema de colectivizar los medios de producción. Ese es el pensamiento de Eduardo Ortiz Ortiz en el marco de la situación costarricense: él sostiene que "la reforma de algunas estructuras agrarias que permita vivir mejor al campesino, y lo haga simultáneamente partícipe en la tenencia de la tierra, en obras comunales de infraestructura, que sólo un grupo —y no un individuo— puede llevar a cabo", es lo que indica que debe caminarse hacia la adopción del cooperativismo. Es esa participación cooperativa, sin fin político —agrega Ortiz y Ortiz— lo único que puede dar al campesino costarricense la cohesión inicial para formar un grupo poderoso de presión, no para la abolición del capital y de la propiedad, sino para su mejor uso y distribución, frente a los intereses de la alta o de la mediana clase, que normalmente se identifica con aquella.' 2. El Estado social como un orden de prestaciones a cargo del Estado (el Estado de prestaciones) Este Estado que complementa al Estado de libertades, se encuentra en Latinoamérica ampliamente desarrollado a partir de una programática constitucional proficua, que muchos quieren ver como catálogos de ilusiones, pero que, no cabe duda cumplen, al menos, con la trascendente función de definir en el orden de las finalidades normativas, la identidad de nuestros pueblos y la conciencia de nuestras carencias e irrealizaciones. Sirven esos catálogos no sólo como testimonio de ilusiones incumplidas, sino como metro o medida entre lo que debe ser y lo que tristemente es, en el marco de nuestro indiscutible subdesarrollo. Sirven también dichos catálogos como hipótesis de la posibilidad de que los pueblos, a la hora del control democrático a que tienen derecho, estén en condiciones de constatar en qué medida sus gobiernos 41

Op. cit., nota 23, p. 278.

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han cumplido con el programa constitucional y con las correspondientes prestaciones allí contenidas. Bien dice Pantoja Morán que "por profunda que sea la discrepancia entre norma y realidad, es incuestionable que aquella es la idea del orden social deseable cuya vocación es positivizar el ideal de que es portadora ..." 52 ". y aunque se viole su espíritu, el hecho de que se conserve en letra es reconocimiento de la vigencia de esos ideales ..." (Vicente Herrero). En un comentario acerca del impacto social de la Constitución peruana de 1978, Domingo García Belaúnde afirma que respecto del conjunto desarraigado en situación crítica de la sociedad peruana, con graves problemas económicos, desamparado en sus derechos fundamentales, sin lugar a dudas la Constitución responde a las aspiraciones de la sociedad: ella es más generosa en su ideario humanista; sin embargo, según el criterio del jurista peruano, se deja mucho para la legislación, se proclaman derechos pero deja que la ley los reglamente; en esos casos se está ante la perspectiva de una "casta" que podría ser letra muerta durante muchos años.53 De cualquier manera, como ya lo adelantáramos, salvo el avance brasileño de la injuction (que, a su vez, está sujeta a la implantación legal), no hay previsiones constitucionales que permitan el control jurisdiccional del incumplimiento de prestaciones. Es en ese entorno programático, y por ende relativo, que debe enmarcarse el valor y alcance de una normativa que, como ya dijimos, es rica en el terreno de las propuestas. Tampoco podemos dejar de recordar el a. 332 de la Constitución uruguaya, único en Latinoamérica que establece que las normas que imponen deberes a las autoridades públicas no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación ... : virtual establecimiento de la operatividad de las normas que disponen prestaciones a cargo del Estado. Por otra parte, en muchos casos la norma constitucional que dispone una prestación a cargo del Estado tiene una formulación operativa —caso del a. 203.V en el Brasil, que establece un salario mínimo mensual a los deficientes y a quienes prueben no poseer medios para su propia manutención— y, además, con la precisión de cómo obtener los fondos para atender dicha carga —en el caso que comentamos del Brasil, ello está señalado en forma reglamentaria en el a. 195—; en tales casos, pensamos que si la supremacía de la Constitución no es una mera declamación, aun a falta de habilitación procesal expresa, los jueces 52 Pantoja Morán, David, La idea de soberanía en el constitucionalismo latinoamericano, México, UNAM, 1973, p. 8. 53

Op. cit., nota 8, p. 165.

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cumplen con su deber jurisdiccional si verifican la mala administración de los fondos destinados a cumplir con las prestaciones constitucionales y ordenan corregir, en beneficio de aquellos que se hubieran perjudicado con dichos desvíos. Lo tradicional ha sido sancionar Constituciones de principios y no reglamentarias, partiendo del concepto liberal de no limitar el desenvolvimiento de la libertad política. Este prurito no regulador fue el que tuvo que ser vencido en las históricas deliberaciones del Congreso Constituyente mexicano de 1917: "nuestra Constitución de 1857, por establecer principios generales —sostuvo el diputado Jara— sólo ha resultado un traje de luces para el pueblo mexicano ..."; se "pretende hacer la Constitución como telegrama, como si costase mil francos cada palabra", "es más noble sacrificar a la humanidad, salgamos de ese molde estrecho en que quieren encerrarla, rompamos con las viejas teorías de los tratadistas ... porque, señores, hasta ahora leyes verdaderamente eficaces y salvadoras, no las encuentro".54 Analizaremos, sKcintamente, los grandes capítulos que configuran el Estado de prestaciones contenido en las Constituciones de nuestro continente. A. La protección de la salud "El Estado tiene la obligación de defender el capital humano protegiendo la salud de la población y asegurar la continuidad de los medios de subsistencia y rehabilitación de las personas inutilizadas", reza el a. 158 de la Constitución de Bolivia —uno de los países más pobres del continente— como forma de ratificar la índole insuficiente de una prescripción de este carácter. De todos modos, resulta importante, desde el punto de vista jurídico, que el a. 164 de la Constitución boliviana disponga que "las normas relativas a la salud pública son de carácter coercitivo y obligatorio", porque dicho texto habilita, a nuestro juicio, a la intervención judicial en situación de incumplimiento, aunque, claro está, debe estar probada la existencia de recursos por parte del Estado. El Estado protege al enfermo desvalido (Costa Rica, a. 51); le corresponde al Estado la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud ; es deber del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud (Chile, a. 19.9). 14 Diario de debates, t. I, p. 978, cit. por Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, México, UNAM, 1979, p. 95.

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El Estado velará por el mejoramiento de la alimentación, de los servicios sanitarios y condiciones higiénicas, procurará los medios para la prevención y tratamiento de las enfermedades epidémicas y endémicas, y dará asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes por sus escasos recursos lo requieran (República Dominicana, a. 8.17). Se atenderá a la salud de la población ... por medio de la socialización de la medicina ... ; se tenderá a eliminar el alcoholismo y otras toxicomanías y a disminuir la mortalidad infantil (Ecuador, a. 29.2). La salud de los habitantes constituye un bien público ... El Estado dará asistencia gratuita a los enfermos que carezcan de recursos ... cuando el tratamiento constituye un medio eficaz para prevenir la discriminación de una enfermedad trasmisible (El Salvador, aa. 65 y 66). Como podemos apreciar, en este país se somete a una severa limitación la prestación gratuita del servicio de salud a la población, pues tan sólo está prevista para enfermedades epidémicas. El Estado velará por la salud de todos sus habitantes.., ella es un bien público ... El Estado velará porque la alimentación y nutrición de la población reúna los requisitos mínimos de salud ... ; se tomarán medidas de prevención, tratamiento y rehabilitación contra el alcoholismo, la drogadicción y otras causas de desintegración familiar (Guatemala, aa. 56, 94, 95 y 99). El Estado tiene la imperiosa obligación de garantizar el derecho a la salud .. conforme a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (Haití, a. 19). Corresponde al Estado la regulación y supervisión de los productos alimenticios, químicos, farmacéuticos y biológicos. Se crea el Instituto Hondureño para la Prevención del Alcoholismo, Drogadicción y Farmacodependencia (Honduras, aa. 146 y 148). Toda persona tiene derecho a la protección de la salud ... (México, a. 4). El Estado establecerá las condiciones básicas para la promoción, protección y recuperación, en forma igualitaria, de la salud de los nicaragüenses (Nicaragua, a. 59). Es función esencial del Estado velar por la salud de la población de la República. El individuo, como parte de la comunidad tiene el derecho y la obligación de conservar la salud (Panamá, a. 105). El modo como está formulada esta norma permite sostener que estamos en presencia de una acción popular a favor de todos los habitantes, aunque su propia salud no esté en juego, habida cuenta que se le reconoce este derecho a todos los individuos "como parte de la comunidad".

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Todos los habitantes tienen derecho a la protección y promoción de la salud y están obligados a someterse a las medidas sanitarias que establezcan las leyes (Paraguay, a. 93). Todos tienen el derecho a la protección de la salud integral y el deber de participar en su promoción y defensa ... El Poder Ejecutivo señala la política nacional de salud ... ; se debe reglamentar y supervisar la producción, calidad, uso y comercio de productos alimenticios químicos, farmacéuticos y biológicos; se combate y sanciona el tráfico de drogas (Perú, aa. 15, 16 y 17). El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes.., el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes (Uruguay, a. 44). Todos tienen derecho a la protección de la salud. Las autoridades velarán por el mantenimiento de la salud pública y proveerán los medios de prevención y asistencia a quienes carezcan de ellos (Venezuela, a. 76). La salud es un derecho de todos y un deber del Estado ... , las acciones del servicio público de salud, integran una red regionalizada y jerarquizada y constituyen un sistema único de carácter descentralizado e integral ... ; la asistencia a la salud puede ser atendida por la iniciativa privada ... ; no habrá subsidios públicos a instituciones privadas con fines de lucro ... La ley regulará las condiciones para el trasplante de órganos o sustancias humanas ... , siendo vedado todo tipo de comercialización ... ; controlará los productos de interés para la salud ... ; fiscalizará la producción, transporte, guarda y utilización de sustancias psicoactivas, tóxicas o radioactivas (Brasil, aa. 196-200). B. La protección de la cultura La educación es la más alta función del Estado (Bolivia, a. 177). La educación pública será organizada como un proceso integral correlacionado en sus diversos ciclos ... (Costa Rica, a. 77). La enseñanza es función del Estado ... ; ella debe promover la formación comunista de las nuevas generaciones ... (Cuba, a. 38, b y c). Le corresponde al Estado fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles ... (Chile, a. 19.10). Es deber del Estado proporcionar la educación fundamental de todos los habitantes ... (República Dominicana, a. 8.16). El Estado fomentará y promoverá la cultura, la creación artística y la investigación científica ... ; la educación primordial del Estado ...

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(Ecuador, aa. 26 y 27). Es obligación primoicliol del Es',a fomento y difusión de la cultura... La educación tiene los siguientes fines: lograr el desarrollo integral de la personalidad ... ; contribuir a la construcción de una sociedad democrática más próspera, justa y humana; inculcar el respeto por los derechos humanos...; combatir todo espíritu de intolerancia y de odio (El Salvador, aa. 53 y 55). Es obligación del Estado proporcionar y facilitar educación a sus habitantes sin discriminación alguna ... ; la educación tiene como fin primordial el desarrollo integral de la persona humana, el conocimiento de la realidad y la cultura nacional y universal (Guatemala, aa. 71 y 72). La educación es una carga del Estado y de las colectividades territoriales: en primer lugar la escolaridad masiva, que permita el desenvolvimiento del país (Haití, aa. 32.1 y 2). La educación es función esencial del Estado para la conservación, el fomento y difusión de la cultura ... ; la educación nacional será laica y se fundamentará en los principios esenciales de la democracia ... (Honduras, a. 151); en este país se establece que la formación de los docentes es función y responsabilidad exclusiva del Estado (a. 163). En México la educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano, fomentando, a la vez, el amor a la patria y la conciencia de solidaridad internacional en la independencia y la justicia ... ; dicha educación se mantendrá por completo ajena a cualquier doctrina religiosa ... y luchará contra la ignorancia, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios ... será democrática.., nacional.., y contribuirá a la mejor convivencia (a. 3.1). En este país las corporaciones religiosas, sus ministros y las asociaciones o sociedades ligadas con la propaganda de cualquier credo religioso, no intervendrán en forma alguna en planteles en que se imparta educación primaria, secundaria y normal y la destinada a obreros y campesinos (a. 3.IV). De este modo, México se coloca a la cabeza, en Latinoamérica, de un movimiento de laicización de la enseñanza —con el claro sentido de evitar la formación clerical y dogmática de su dirigencia— que no ha podido ser imitado en los otros países hermanos, debido al gran poder y presencia de la Iglesia católica en el continente. Importa destacar, de cualquier forma, que el objetivo señalado ha sido logrado en el país azteca, sin que ello haya significado, al mismo tiempo, un desmedro a la vigencia y al sentimiento religiosos del pueblo mexicano, que siguen tangibles, no obstante la ausencia religiosa en la prestación educativa. La educación tiene como objetivo la formación plena e integral del nicaragüense; dotarlo de una conciencia crítica, científica y humanís-

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tica; desarrollar su personalidad y el sentido de su dignidad y capacitarlo para asumir las tareas de interés común que demande el progreso de la nación... ; ella es un proceso único, democrático, creativo y participativo que vincula la teoría con la práctica, el trabajo manual con el intelectual, y promueve la investigación científica ... La educación es función indeclinable del Estado y a él corresponde planificarla, dirigirla y organizarla ... (Nicaragua, aa. 116, 117, 118 y 119). El Estado reconoce el derecho de todo ser humano a participar en la cultura ; la cultura nacional está constituida por las manifestaciones artísticas, filosóficas y científicas producidas por el hombre a través de las épocas; el Estado promoverá, desarrollará y custodiará este patrimonio nacional... ; las tradiciones folclóricas constituyen parte medular de la cultura nacional ... La educación es democrática y fundada en principios de solidaridad humana y justicia social ... ; ella debe atender al desarrollo armónico e integral del educando dentro de la convivencia social ... (Panamá, aa. 76, 77, 83 y 88). El Estado fomentará la cultura en todas sus manifestaciones: protegerá la lengua guaraní ... ; el derecho a la educación se ejerce para desarrollar las aptitudes espirituales y físicas, para formar una conciencia cívica y moral y para capacitarse en la lucha por la vida (Paraguay, aa. 89 y 92). La educación tiene como fin el desarrollo integral de la personalidad; se inspira en los principios de la democracia social ... fomenta el conocimiento y la práctica de las humanidades, el arte, la ciencia, y la técnica ... ; en todo lugar cuya población lo requiere, hay cuando menos un centro educativo primario (Perú, aa. 21, 22 y 25). El Estado creará y sostendrá escuelas, instituciones y servicios suficientemente dotados para asegurar el acceso a la educación y a la cultura ... La educación tendrá como finalidad el pleno desarrollo de la personalidad, la formación de ciudadanos aptos para -la vida y para el ejercicio de la democracia, el fomento de la cultura y el desarrollo del espíritu de solidaridad humana (Venezuela, aa. 78 y 80). La educación será promovida e incentivada con la colaboración de la sociedad, para lograr el pleno desenvolvimiento de la persona, su preparación para el ejercicio de la ciudadanía y su cualificación para el trabajo. La enseñanza será administrada sobre la base de la igualdad de condiciones, libertad en su ejercicio, pluralismo de ideas, gratuidad... y gestión democrática. Se garantiza la carrera del magisterio público al cual se accede por concurso público (Brasil, aa. 205 y 206). El Estado garantizará a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional ... (Brasil, a.

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215). La Unión aplicará anualmente a la educación nunca menos del 18% y los Estados y el Distrito Federal y los municipios no menos del 25% de la recaudación impositiva (Brasil, a. 212). Al Congreso le corresponde proveer al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria ... (Argentina, a. 67.16). La ley reglamentará la intervención del Estado para el exclusivo objeto de mantener la higiene, la moralidad, la seguridad y el orden públicos (Uruguay, a. 68). Intervención sólo planificadora en la Argentina y de estricto poder de policía liberal en Uruguay. En Colombia el Estado tiene la suprema inspección y vigilancia de los institutos públicos y privados, en orden a procurar el cumplimiento de los fines sociales y de la cultura y la mejor formación intelectual, moral y física de los educandos (a. 41). C. El régimen de la reforma agraria Las tierras son del dominio originario de la nación y corresponde al Estado la distribución de la propiedad agraria ... El Servicio Nacional de Reforma Agraria tiene jurisdicción en toda la República; los títulos son definitivos, causan estado y no admiten ulterior recurso ... (Bolivia, aa. 165 y 175). El Estado tiene la obligación de conceder créditos de fomento a los campesinos (Bolivia, a. 173). Se declara de interés social la dedicación de la tierra a fines útiles ... ; se destinan a los planes de la reforma agraria las tierras del Estado, o las que se expropien ... ; se debe integrar efectivamente a la vida nacional la población campesina, renovando los métodos de producción y la capacitación del campesino (República Dominicana, a. 8.13.a). El Estado fija las condiciones de distribución de la tierra.., en el marco de una reforma agraria (Haití, a. 37), llevada adelante por el Instituto Nacional de la Reforma Agraria, organismo que fija los objetivos de dicha reforma en beneficio de los reales trabajadores de la tierra (Haití, a. 248). La ley determina la superficie mínima y máxima de las unidades básicas para la explotación agraria (Haití, a. 248.1). La reforma agraria es un proceso integral y un instrumento de transformación de la estructura del país, destinado a sustituir el latifundio y el minifundio por un sistema de propiedad de la tierra que garantice la justicia social en el campo y aumente la producción y la productividad... Las demás políticas económicas y sociales que el gobierno apruebe deben formularse y ejecutarse en forma armónica con la reforma agraria ... Es atribución del presidente de la República dictar

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todas las medidas a su alcance para promover la rápida ejecución de la reforma agraria (Honduras, aa. 245.32, 344 y 345). Se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos.., para el fraccionamiento de los latifundios.., para disponer la organización y explotación colectiva de los ejidos y comunidades, para el desarrollo de la pequeña propiedad agrícola, para la creación de nuevos centros indispensables; ... los núcleos de población que carezcan de tierras y aguas o no las tengan en cantidad suficiente, tendrán derecho a que se les dote de ellas, tomándolas de las propiedades inmediatas, respetando siempre la pequeña propiedad agrícola (México, a. 27). La Constitución define en detalle las diversas variables de pequeña propiedad agrícola y establece las bases para fijar la extensión máxima de la propiedad rural (México, a. 27). Estas normas constituyen el máximo aporte del constitucionalismo social latinoamericano a favor de la reforma agraria, debiéndose entender que, en orden a la distribución de las tierras a favor de núcleos de población que carecieran de ellas o las tuvieran en forma insuficiente, las disposiciones constitucionales mexicanas son operativas. La reforma agraria es instrumento fundamental para realizar una justa distribución de la tierra y el medio estratégico para las transformaciones revolucionarias, el desarrollo nacional y el progreso social de Nicaragua ... Esta reforma abolirá el latifundio, el rentismo, la insuficiencia en la producción y la explotación a los campesinos, y promoverá las formas de propiedad compatibles con los objetivos económicos de la nación ... Se garantiza la propiedad de la tierra a todos los propietarios que la trabajen productiva y eficientemente ... (Nicaragua, aa. 106, 107 y 108). La normativa nicaragüense, con ser en su formulación más expresiva que la mexicana, por caso, deja su efectividad librada al quehacer de la ley y a la factibilidad política de llevar a cabo su propuesta; en ese sentido carece de la operatividad que hemos destacado en el texto de México. Se consagra a la reforma agraria como uno de los factores fundamentales para lograr el bienestar rural, que consiste en la incorporación efectiva de la población campesina al desarrollo económico y social de la nación; a este efecto se adoptarán sistemas justos de distribución, propiedad y tenencia de la tierra de que puede ser propietaria una persona.., basada en la relación de la superficie territorial del país con el número de sus habitantes, la aptitud natural de las tierras y las necesidades de desarrollo ... Las áreas en exceso serán consideradas latifundios y deberán venderse a plazos y en condiciones especiales cuando se trate de tierras incultas necesarias para la explotación agro-

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pecuaria o para la fundación de poblaciones estables. El latifundio será objeto de un sistema impositivo progresivo (Paraguay, aa. 128 y 129). El Estado garantiza el derecho de propuesta privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, corporal, autogestionaria , en armonía con el interés social ... Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudicación a campesinos sin tierra (a nuestro juicio, existiendo el recurso no hay impedimento para otorgarle carácter operativo a esta cláusula). La reforma agraria es el instrumento de transformación de la estructura rural, a tal fin: se prohibe el latifundio, se protege la pequeña y mediana propiedad ... (Perú, aa. 157 y 159). El Estado propenderá a mejorar las condiciones de vida de la población campesina ... El régimen latifundista es contrario al interés social ... se establecerán normas encaminadas a dotar de tierra a campesinos y trabajadores rurales que carezcan de ella, así como de proveerlos de medios necesarios para hacerla producir (Venezuela, aa. 77 y 105). Compete al Estado desapropiar por interés social a los fines de la reforma agraria, los inmuebles rurales que no cumplan su función social, mediante previa y justa indemnización en títulos de deuda agraria, con cláusula de preservación del valor real, rescatables en un plazo de hasta 20 años... (Brasil, a. 184); la pequeña propiedad rural. desde que es trabajada por la familia no será objeto de gravamen para el pago de las deudas provenientes de la actividad productiva ... (a. 5.XXVI); no son susceptibles de desapropiación a los fines de la reforma agraria: la pequeña y mediana propiedad, desde que su propietario no posea otra, y la propiedad productiva (a. 185); la distribución de las tierras públicas será compatible con la reforma agraria (a. 188); los beneficiarios de la distribución de inmuebles rurales destinados a la reforma agraria recibirán títulos de dominio o de concesión de uso, no negociables por el plazo de diez arios (a. 189); aquellos que no siendo propietarios poseyeran como tales, durante cinco años sin interrupción y sin oposición, un área de tierra en zona rural, no superior a 50 hectáreas, tornándola productiva por su trabajo y teniendo en ella su morada, adquiere la propiedad (a. 191). Como bien podemos apreciar, esta última norma dispone una prescripción adquisitiva corta, en el área rural, que tiene el inaceptable objeto de impedir el abandono improductivo de la pequeña propiedad agraria. El profesor brasileño Wanderley Reis, comentando estos textos, ha sostenido que en la reforma agraria del Brasil parece haber realismo de más y excesiva cautela, dado que la cuestión agraria en el país

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tiene asumida formas dramáticas de abierta beligerencia; para dicho profesor la reforma agraria es un instrumento importante de política económica y socia1.65 En Colombia no está constitucionalizada la reforma agraria, pero interesa conocer el pensamiento de sus doctrinarios. Según Sáchica, al encontrarse agotada la confianza en el reformismo agrario hay que acudir a soluciones más radicales, tanto políticas como socioeconómicas, para evitar los efectos subversivos revolucionarios originados en la confrontación terrateniente-campesinado. La división del país en sectores rural y campesino crea un desequilibrio oprobioso que destruye la ficción de la unidad nacional. Para frenar tan peligroso desfase social se sugiere —siguiendo a Galat— aunar la acción comunal con desarrollo, creando empresas comunitarias campesinas, "que serían un modo concreto de redistribución del poder. D. La protección de la familia 1) La familia, el matrimonio, la maternidad y los hijos están bajo la protección del Estado (Brasil, a. 226; Bolivia, aa. 193 y 199; Costa Rica, a. 51; Cuba, a. 34; República Dominicana, a. 8.15; Ecuador, a. 22; El Salvador, a. 32; Guatemala, a. 47; Haití, a. 259; Honduras, a. 111; México, a. 4; Nicaragua, a. 70; Panamá, a. 52; Paraguay, a. 81; Perú, a. 5; Uruguay, a. 40; Venezuela, a. 73). — La ley establecerá la protección integral de la familia (Argentina, a. 14 bis). — La familia es la base o núcleo fundamental de la sociedad ... (Brasil, a. 226; El Salvador, a. 32; Haití, a. 259; Chile, a. 1; Nicaragua, a. 70; Paraguay, a. 81; Perú, a. 5; Uruguay, a. 40; Venezuela, a. 73); en República Dominicana el matrimonio es el fundamento legal de la familia (a. 8.15.c): idem en Panamá (a. 53). — El casamiento religioso tiene efecto civil ... (Brasil, a. 226.2). — Todos los niños tienen el derecho al amor, al afecto y a la comprensión, así como al sostén moral y material de sus padres. Un Código de la Familia debe ser elaborado con el objeto de asegurar la protección y el respeto de los derechos de la familia y de definir las formas de investigar la paternidad (Haití, aa. 261 y 262). 55 Opinión expresada en el número especial del O Estado de Silo Paulo, cit., nota 35. " Cfr. Sáchica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 164 y Galat, José, Un país prestado, Bogotá, Tercer Mundo, 1978, p. 197.

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— El Estado atiende preferentemente a las necesidades de la persona y de la familia en materia de alimentación, vivienda y recreación (Perú, a. 18). No cabe duda que nuestras sociedades reconocen en la familia al núcleo del sistema social que le permite reproducirse y obtener identidad. Estas normas, que en muchos casos no son más que declaraciones sin contenido normativo, ni aun programático, tienen esa función recognitiva dirigida a impedir que la legislación pueda avasallar de modo alguno una institución de carácter básico. A partir de aquí las prescripciones constitucionales relativas a la familia ya adquieren contenido normativo y puede ser el fundamento de pretensiones jurídicas. 2) Reconocen la igualdad de derechos entre los cónyuges (Brasil, a. 226.5; Bolivia, a. 194; Costa Rica, a. 52; Cuba, a. 35; República Dominicana, a. 8.15.d; Ecuador, a. 22; El Salvador, a. 32; Guatemala, a. 47; Honduras, a. 112; Nicaragua, a. 73; Panamá, a. 53; Paraguay, a. 51). 3) Reconocen las uniones libres o de hecho entre hombres y mujeres (Brasil, a. 226.3; Bolivia, a. 194; Ecuador, a. 23; Guatemala, a. 48; Haití, a. 260; Honduras, a. 112; El Salvador, a. 32; Nicaragua a. 72; Perú, a. 9: en este caso con alcance limitado al régimen de los gananciales). En estos países las uniones de hecho son tan frecuentes que, podría afirmarse, constituyen la regla, de allí el reconocimiento constitucional que ha llevado, en el Ecuador, al extremo de reconocer las estipulaciones especiales, de carácter económico en beneficio de sus hijos o referentes al patrimonio familiar, que pudieran estipular quienes se encuentran unidos de hecho (a. 23). En Panamá las uniones de hecho deben mantenerse cinco arios consecutivos con singularidad y estabilidad para tener validez; pero el Ministerio Público o terceros que aleguen derechos pueden oponerse en interés de la moral o de la ley ... si las relaciones fueran contrarias a la realidad de los hechos (a. 54). En sentido inverso, resulta notable que un país como el Paraguay, donde las uniones de hecho son harto frecuentes, no las haya reconocido en la Constitución. 4) Reconocen la igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales (Brasil, a. 227.VII.6; Bolivia, a. 195; Costa Rica, a. 53; Cuba, a. 36; Ecuador, a. 25; El Salvador, a. 36; Guatemala, a. 50; Honduras, a. 114; Nicaragua, a. 75; Panamá, a. 56; Perú, a. 6; Uruguay, a. 42). — Se prohíbe toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación (Costa Rica, a. 54; Cuba, a. 36; Ecuador, a. 25; El Salvador, a. 36; Guatemala, a. 50; Honduras, a. 114; Nicaragua, a. 75; Panamá, a. 57; Paraguay, a. 86; Perú, a. 6).

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— Reconocen y protegen la adopción, con igualdad de derechos para hijos propios y adoptivos (Brasil, a. 227.VII.6; El Salvador, a. 36; Guatemala, a. 54; Honduras, a. 116; Nicaragua, a. 79; Paraguay, a. 87; Venezuela, a. 75). 5) Protegen el patrimonio familiar y el bien de la familia (Argentina, a. 14 bis; Bolivia, a. 198; Costa Rica, a. 65; República Dominicana, a. 8.15.a; Ecuador, a. 24; Honduras, a. 118; Panamá, aa. 58 y 109; Paraguay, a. 82; Perú, a. 5; Uruguay, aa. 41 y 49; Venezuela, a. 73). — Toda familia tiene derecho a disfrutar de una vivienda digna y decorosa (México, a. 4) en la prestación del servicio de trabajo; en igualdad de condiciones tendrán prioridad quienes representen la única fuente de ingreso de la familia (México, a. 123.A.XXV). — Se encuentra protegido el ahorro familiar (República Dominicana, a. 8.15.a). 6) Amparan la paternidad responsable (Brasil, a. 226.7; Ecuador, a. 24; Guatemala, a. 47; Nicaragua, a. 78; Panamá, a. 59.1; Perú, a. 6; México, a. 4: este país reconoce el derecho de los padres a decidir libremente el número de hijos). 7) Reconocen el divorcio a nivel constitucional (Bolivia, a. 196: aunque en forma elíptica, dado que habla "en caso de separación de los padres"; Cuba, a. 35; Honduras, a. 113; Nicaragua, a. 72; Perú, a. 5). En Brasil el divorcio sólo produce efecto luego de un ario de la separación judicial o de dos años de producida la separación de hecho (a. 226.6). 8) El derecho a conocer su filiación paterna está contemplado en: Costa Rica, a. 53; Bolivia, a. 195; Cuba, a. 36; El Salvador, a. 36; Haití, a. 262; Honduras, a. 115; Nicaragua, a. 78; Panamá, a. 57; Venezuela, a. 75. 9) Honduras les reconoce a los padres de hijos minusválidos el derecho de preferencia para desempeñarse en cargos públicos (a. 121); valiosa previsión de carácter solidario para atender a la igualación social. 10) El derecho a la sepultura gratuita a favor del núcleo familiar con medios económicos suficientes está dispuesto en Perú (a. 11). 11) El derecho a asignaciones familiares en Argentina (a. 14 bis); reguladas como compensación económica familiar en Bolivia (a. 158). Estos postulados generales encuentran una concretación mayor en la siguiente normativa específica: a) La educación fiscal es gratuita ... y en el ciclo primario o básico es obligatoria: Brasil, a. 208.1; Bolivia, a. 177; Colombia, a. 41; Costa

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Rica, a. 78; Cuba, a. 38.ch; Chile, a. 19.10; República Dominicana, a. 8.16; Ecuador, a. 27: tanto en el ciclo primario como en el secundario; El Salvador, a. 56; Guatemala, a. 74; Haití, a. 32.1 y 3; Honduras, a. 171; México, a. 3.VI y VII; Nicaragua, a. 121; Paraguay, a. 89; Panamá, a. 91; Perú, a. 25; Uruguay, aa. 70 y 71; Venezuela, aa. 55 y 78. En este último país se establece que respecto a la enseñanza superior y especial, habrá excepciones a la gratuidad cuando se trate de personas provistas de medios de fortuna (a. 78). En Argentina la obligatoriedad de la educación es:á implícita en el a. 5; la gratuidad fue suprimida en la reforma de 1860, pero está asegurada por la ley. En Brasil está preceptuada la progresiva extensión de la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza al nivel medio. Además, se le otorga carácter de derecho público subjetivo al acceso a la gratuidad de la enseñanza y se establece la responsabilidad de las autoridades que no ofrezcan, o lo hagan irregularmente, la enseñanza obligatoria (a. 208); en este caso la Constitución está habilitando la vía jurisdiccional para hacer efectiva la prestación educacional del Estado. El Estado mantiene un sistema de becas para estudiantes ... (Cuba, a. 38.ch; Guatemala, a. 74; Panamá, a. 98; Paraguay, a. 90; Uruguay, a. 71). b) La educación oficial es laica.., y se proporcionarán gratuitamente los servicios de carácter social (Ecuador, a. 27). El Estado contribuirá al sostenimiento de la enseñanza religiosa sin discriminación alguna (Guatemala, a. 73). c) Es de interés nacional la enseñanza sistemática de la Constitución de la República y de los derechos humanos (Guatemala, a. 72; Honduras, a. 168; Perú, a. 22); la Constitución será ampliamente divulgada en lenguas Guiche, Mane, Cakchiquel y Kekchi (Guatemala, a. 18 de las disposiciones transitorias); la formación ética y cívica es obligatoria en todo el proceso educativo (Perú, a. 22). d) Los establecimientos de enseñanza son inviolables y ninguna fuerza pública puede penetrar en ellos sin acuerdo de sus directivos, salvo caso de flagrante delito, o cuando aquéllos han sido utilizados con otros fines (Haití, a. 34.1). e) La alfabetización es una necesidad social a la que deben contribuir todos los habitantes (Bolivia, a. 179); de esta forma se establece la carga pública de alfabetizar. Se combatirá el analfabetismo (Brasil, a. 214.1; Costa Rica, a. 83; República Dominicana, a. 8.16; Ecuador, a'. 27; El Salvador, a. 59; Guatemala, a. 75; Haití, a. 32.9; Honduras, a. 154; Nicaragua, a. 122; Perú, a: 26).

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f) El Estado sostiene y fomenta la educación de los minusválidos (Honduras, a. 169); los adultos gozarán de oportunidades para educarse y desarrollar actividades ... (Nicaragua, a. 122); ... para acceder al progreso de educación permanente (Perú, a. 26); se garantiza la formación extracurricular de la juventud ... (Perú, a. 27). g) El Estado auxiliará a los estudiantes sin recursos económicos para que tengan acceso a los ciclos superiores de enseñanza ... (Bolivia, a. 180; Costa Rica, a. 78). h) Se destina a la educación no menos del 10% del presupuesto (Colombia, a. 41); no menos del 20% del presupuesto (Perú, a. 39). i) El Estado debe atender al establecimiento de un sistema para la formación profesional de los recursos humanos (El Salvador, a. 40; Honduras, a. 140; Nicaragua, a. 119; Panamá, aa. 71 y 93; Perú, a. 46); estará también a su cargo la capacitación sindical (Panamá, a. 72). j) Las Universidades públicas son autónomas ... (Bolivia, a. 185; Costa Rica, a. 84; Haití, a. 208; Ecuador, a. 28; El Salvador, a. 61; Guatemala, a. 82; Honduras, a. 160; México, a. 3.VIII; Nicaragua, a. 125; Panamá, a. 99; Paraguay, a. 91; Perú, a. 31); ellas gozan de autonomía didactico-científica, administrativa y financiera, y obedecen al principio de indisolubilidad entre enseñanza, pesquiza y extensión (Brasil, a, 207). • En Ecuador las funciones principales de la Universidad son el estudio y el planteamiento de soluciones para los problemas del país; la creación y desarrollo de la cultura nacional y su difusión en los sectores populares; la investigación científica, la formación profesional y técnica, la contribución para crear una nueva y más justa sociedad ... (a. 28). También están reconocidas, en forma expresa, las universidades privadas en: Bolivia, a. 188; Ecuador, a. 28; El Salvador, a. 61; Guatemala, a. 85; Honduras, a. 160; Perú, a. 31. o En Bolivia, a. 188 y Guatemala, a. 86 —en este caso a través del Consejo de Enseñanza Privada Superior—, las universidades privadas se encuentran supervisadas por el Estado; en Haití dicha supervisión alcanza a toda la enseñanza (a. 33) y en la Universidad privada el capital y los profesores deben ser mayoritariamente haitianos (a. 211); en Panamá es la universidad oficial la que fiscaliza y revalida los títulos de las universidades privadas (a. 95). • En Guatemala las universidades no podrán ser objeto de procesos de ejecución ni intervenidas, pero las privadas sólo podrán serlo cuando la obligación que se haga valer provenga de contratos civiles, mercantiles o laborales (a. 88); como bien puede apreciarse se trata de una autonomía cuasi absoluta que no le permite ni a la ley disponer la in-

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tervención de las universidades —ni públicas ni privadas— cuando éstas se hubieran apartado manifiestamente de sus objetivos específicos; no creemos que este exceso de automatización pueda asegurar el equilibrio constante del sistema universitario: la ley puede siempre intervenir cuando las universidades han desnaturalizado su función social, en el caso de las públicas, para reorganizarlas, en el caso de las privadas, para retirarles su potestad de habilitación profesional (salvo que dicha habilitación estuviera a cargo del Estado). • En el Perú las universidades están exoneradas de impuestos (a. 32). • No se otorgará autorización a las universidades privadas cuyos planes de estudio no aseguren una capacitación al servicio de la nación y del pueblo y no estén dentro del espíritu que informa la Constitución (Bolivia, a. 188). • En Perú se establece en forma explícita que son las universidades las que otorgan grados académicos y títulos profesionales (a. 31), de forma tal que la ley no puede disponer a favor del Estado la recuperación de esa potestad, en el supuesto de que el desenvolvimiento universitario se hubiera corporativizado en demasía y se hiciera conveniente, por razones de interés público, recuperar dicha potestad. Es preferible, en esta materia, que la Constitución no avance en un tema que debe estar sometido a contingencias de situaciones e históricas. k) El Estado proporcionará alimento y vestido a los escolares indigentes (Costa Rica, a. 82). 1) La Academia de la Lengua y otras que sean creadas e integradas con miembros honorarios, están previstas en la Constitución de Haití (aa. 213 y 214; hay que tener presente que la Academia de la Lengua, en ese país, ha sido creada para permitir el desenvolvimiento científico y armónico del idioma "creole". E. Los regímenes de asistencia, seguridad y previsión social 1) La asistencia pública es función del Estado, ella se deberá prestar a quienes careciendo de bienes de subsistencia y de derecho para exigirlos a otras personas, están físicamente incapacitados para trabajar (Colombia, a. 19); se trata de la única disposición colombiana que contiene el establecimiento de una norma concreta de prestaciones a cargo del Estado (además de la gratuidad de la enseñanza), sin perjuicio de la genérica determinación por la cual las autoridades se encuentran obligadas a asegurar el cumplimiento de los deberes sociales por parte del Estado (a. 16). Luis Carlos Sáchica señala que "de esta manera se reacciona contra el prejuicio de que la miseria y la pobreza pertenecen al orden

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natural de las cosas y, que, por lo tanto, son irrenunciables, salvo el consuelo brindado espontáneamente por la caridad de los ricos; se piensa, por el contrario, que esas situaciones de desvalimiento son resultado del sistema social..." y que "la asistencia viene a ser una carga social, compensatoria de los injustos desequilibrios del sistema".57 En Bolivia también se establece que el servicio y la asistencia sociales son función del Estado (a. 164). 2) La seguridad social se inspirará en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficiencia (Bolivia, a. 158); ella tendrá el carácter de integral e irrenunciable (Argentina, a. 14 bis); la seguridad social es un derecho que se satisface por prestaciones básicas uniformes (Chile, a. 19.18); el Estado estimulará el desarrollo progresivo de la seguridad social... (República Dominicana, a. 8.17); todos los ecuatorianos tienen derecho a la seguridad social... las prestaciones del seguro social no serán susceptibles de cesión, embargo o retención.., y estarán exentas de impuestas (Ecuador, a. 29); la seguridad social constituye un servicio público de carácter obligatorio... (El Salvador, a. 50). El Estado reconoce y garantiza el derecho a la seguridad social... que se instituye como función pública ... ; contra las resoluciones del instituto guatemalteco de seguridad social, cabe recurso contencioso administrativo... (Guatemala, a. 100); los servicios de seguridad social serán prestados por el Instituto Hondureño de Seguridad Social que cubrirá.., todas las contingencias que afecten la capacidad de producir... ; este régimen se instaurará en forma progresiva, tanto en lo referente a los riesgos cubiertos como a las zonas geográficas y categorías de trabajadores protegidos (Honduras, aa. 142 y 143). Es de utilidad pública la ley del Seguro Social... (México, a. 123. XXIX); el Estado garantiza a los nicaragüenses el derecho a la seguridad social para su protección integral frente a las contingencias sociales... (Nicaragua, a. 61); el Estado instituirá, en la medida de las posibilidades, un régimen de seguridad integral para toda la población del país (Paraguay, a. 88); el Estado garantizará el derecho de todos a la seguridad social, regulando el acceso progresivo a ella, y su financiamiento (Perú, a. 12). En forma progresiva se desarrollará un sistema de seguridad social tendente a proteger a todos los habitantes contra infortunios del trabajo... (Venezuela, a. 94). Compete al poder público organizar la seguridad social con base en los objetivos de: universalidad de cobertura; 57

Op. cit.,

nota 1, p. 121.

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uniformidad, equivalencia e irreductibilidad de beneficios; selectividad distributiva en las prestaciones; equidad en la formación de participación en sus costos; diversidad de financiamiento; carácter democrático y descentralizado de su gestión administrativa, con participación de la comunidad (Brasil, a. 194). Podemos entender que este aggiordamiento en función de la seguridad social de la mayoría de los textos constitucionales latinoamericanos, ha sido el resultado de una historia inmediatamente previa, teñida por orientaciones liberal individualistas, que se desentendía de la cuestión social. No se equivocó Virgilio Godo y Reyes cuando al comentar la Constitución de Nicaragua de 1974, señalaba que en dicho país "las presiones de abajo en el sentido de una democratización institucional son cada día más fuertes y no podrán ser contenidas por nuestro tiempo".58 Un cuadro de situación equivalente se ha ido presentando en los restantes países, porque, salvo el caso de Colombia, país que ha ido quedando rezagado en la inclusión de preceptos sociales en su Constitución (sin que ello implique que la legislación ordinaria colombiana no haya cubierto ese vacío), en el resto la tendencia ha sido cubrir, en la forma más pormenorizada posible, las distintas hipótesis de conflicto social. La seguridad social cubre los siguientes rubros: a) Reconocimiento de la vivienda de interés social (Bolivia, a. 158); derecho de acceso a una vivienda digna (Argentina, a. 14 bis; Costa Rica, a. 65; Cuba, a. 8.c; República Dominicana, a. 8.15.b; Ecuador, a. 30; Guatemala, a. 105: a favor de los trabajadores; Honduras, a. 178; México, a. 123.B.X11; Nicaragua, a. 64; Panamá, a. 113; Paraguay, a. 83; Perú, aa. 10 y 18; Uruguay, a. 45; Venezuela, a. 73); se reconocen adecuados sistemas de financiamiento para adquirir vivienda a favor de los trabajadores (Guatemala, a. 105; Honduras, a. 179; México, a. 125.

B.XI.f). En Costa Rica, además, está contemplada la creación del patrimonio familiar del trabajador. b) Se prevé un seguro social obligatorio.., sin superposición de aportes (Argentina, a. 14 bis): aunque ello no esté especificado, este seguro comprende una cobertura por desocupación o paro forzoso. El paro también tiene protección constitucional en: Brasil, aa. 7.11 y 201.1V; Bolivia, a. 158; Costa Rica, a. 72; República Dominicana, a. 8.17; Ecua58 Véase su pensamiento en el trabajo "Nicaragua: informe sobre el proceso constitucional 1950-1975", Evolución de la organización. . . , cit., nota 23, vol. I, p, 264.

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dor, aa. 29 y 31.b; Honduras, a. 127; México, a. 123.A.XX1X; Panamá, a. 109; Perú, aa, 13 y 42; Uruguay, a. 67; Venezuela, a. 94. c) Encuentran protección constitucional las siguientes situaciones: —La enfermedad: Brasil, a. 201.1; Bolivia, a. 58; Costa Rica, aa. 51 y 73; Cuba, a. 8.b; República Dominicana, a. 8.17; Ecuador, a. 29; El Salvador, a. 66; Honduras, a. 142; México, a. 123.A.XXIX y B.XI.a y b; Nicaragua, a. 82.7; Panamá, a. 106.4; Paraguay, a. 93; Perú, a. 13; Uruguay, aa. 44 y 67; Venezuela, a. 94. —La mortalidad infantil: República Dominicana, a. 8.15.a. — La maternidad: Brasil, aa. 201.111 y 203.1; Bolivia, a. 158; Costa Rica, aa. 51 y 73; República Dominicana, a. 8.15.a; Ecuador, a. 29; El Salvador, a. 34; Guatemala, a. 52; Haití, a. 260; Honduras, a. 142; México, a. 123.B.X1.c; Nicaragua, a. 74; Panamá, aa. 52 y 106.3; Paraguay, a. 85; Perú, aa. 7 y 13; Uruguay, a. 42; Venezuela, a. 74. — La niñez o minoridad: Brasil, a. 203.1; Costa Rica, aa. 71 y 73; Cuba, aa. 8.b y 39; República Dominicana, a. 8.15.a; El Salvador, aa. 34 y 35; Guatemala, a. 51; Haití, aa. 260 y 261; Honduras, aa. 119 al 126; Nicaragua, aa. 76 y 79; Panamá, aa. 52 y 106.3; Paraguay, a. 87; Perú, a. 8; Uruguay, a. 41; Venezuela, aa. 74 y 75. — La adolescencia: Panamá, a. 106.3; Perú, a. 8. — La juventud: Brasil, a. 203.1; Cuba, aa. 8.b y 39; Uruguay, a. 41; Venezuela, a. 75. —La ancianidad: Brasil, aa. 201.1 y 203.1; Bolivia, a. 158; Costa Rica, a. 51; República Dominicana, a. 8.17; Ecuador, a. 29; Guatemala, a. 51; Haití, a. 260; Honduras, a. 117; México, a. 123.A.XXIX; Nicaragua, a. 77; Panamá, a. 52; Paraguay, a. 93; Perú, aa. 8 y 13; Venezuela, a. 94. En Brasil los mayores de 65 arios tienen asegurada la gratuidad en los transportes colectivos urbanos (a. 230). —La invalidez o incapacidad: Brasil, aa, 201.1 y 203.11 y IV; Bolivia, a. 158: alcanza a los riesgos profesionales; Costa Rica, a. 73; República Dominicana, a. 817; Ecuador, a. 29; El Salvador, aa. 37 y 70; Guatemala, aa. 53 y 102.m; Honduras, aa. 120 y 142; México, a. 123.A.XXIX; Nicaragua, a. 62; Panamá, a. 109; Paraguay, a. 93; Perú, aa. 13 y 19; Uruguay, a. 67; Venezuela, a. 94. En el caso de Brasil, el Estado se obliga a garantizar un salario mínimo mensual a los deficientes y a aquellos que comprueben no poseer medios de proveer a su propia manutención... (a. 203.V); norma ésta que debe ser considerada operativa, dada la precisión de su formulación (véanse las consideraciones que hemos efectuado al estudiar la iniuction en el Brasil). —Los pobres o indigentes (la ayuda consistirá en alimentos, vestimenta y hasta donde sea posible, alojamiento): República Dominicana, a.

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8.17; Ecuador, a. 30; El Salvador, a. 70; Panamá, aa. 52 y 109; Perú, a. 42; Uruguay, a. 46. — La viudez: Panamá, a. 109; Perú, a. 13. — En caso de muerte: Bolivia, a. 158; Costa Rica, a. 73; Perú, a. 13; Ecuador, a. 29; Venezuela, a. 94; Brasil, a. 201.1; Guatemala, a. 102.p; México, a. 123.B.XI.a; Nicaragua, a. 827. — Para el servicio social y civil de la mujer: Ecuador, a. 30. — Los marginados: Ecuador, a. 30. — La sobrevivencia: Guatemala, a. 102.r. — El hambre: Nicaragua, a. 63. — La nutrición: Panamá, a. 106.1; Perú, a. 25; República Dominicana, a. 8.17: en términos de alimentación. — La mendicidad: Honduras, a. 124. — Servicios de guardería infantil: México, a. 123.B.c. — Minusválidos: Brasil, a. 230. — La orfandad: Panamá, a. 109; Perú, a. 13; Honduras, a. 142. — Los vicios sociales: Uruguay, a. 47. — La ayuda a los que se encuentran en relación de dependencia con los beneficiarios de seguros de trabajo, de bajas y rentas: Brasil, a. 201.11. — Promoción de la integración al mercado de trabajo: Brasil, a. 203.111. — Servicios sanitarios: República Dominicana, a. 8.17. 3) La previsión social cubre los rubros de jubilaciones y pensiones móviles (Argentina, a. 14 bis; Brasil, a. 201.V.2; Perú, a. 20; Uruguay, a. 67); existen las siguientes especificaciones normativas: a) Reconocimiento de jubilaciones para los maestros para hacer posible su dignificación efectiva (Guatemala, a. 78). b) Derecho de los jubilados del Estado a volver a la actividad y favor de todos los jubilados y pensionados de que se les reserve (actualice) la cuantía prestacional que perciben (Guatemala a. 114). c) Derecho de los jubilados y pensionados a recibir gratuitamente la cobertura total de los servicios médicos (Guatemala, a. 115). d) La ley establecerá un sistema de pensiones civiles para los sectores público y privado (Haití, a. 48). e) La pensión a la vejez constituye un derecho para el que llegue al límite de la edad productiva, después de larga permanencia en el país y carezca de recursos vitales (Uruguay, a. 67).

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f) Reconocimiento de jubilaciones y pensiones para los empleados del Estado (Paraguay, a. 55).

g) La jubilación se calculará sobre la media de los últimos treinta

salarios, corregidos mes con mes, de modo que se preserven sus valores reales (Brasil, a. 202). h) Se jubilarán a los 65 años los hombres, a los 60 las mujeres —cinco arios menos para los trabajadores rurales y para los domésticos—, después de 35 años de trabajo los hombres y de 30 las mujeres, salvo el caso de trabajos que perjudiquen la salud o la integridad física (los docentes se jubilan con 30 y 25 años de trabajo, respectivamente); también se reconoce derecho al retiro proporcional, a los 30 arios los hombres y a los 25 arios las mujeres (Brasil, a. 202.1, II y III). i) Se reconocen prestaciones de todo orden a favor de los jubilados (Guatemala, a. 102.r). f) Cualquier persona puede participar de los beneficios de la previsión social, mediante la contribución prevista en planes especiales (Brasil, a. 201.V.1). F. La protección de la ciencia y la tecnología El Estado promoverá el desenvolvimiento científico, la investigación y capacitación tecnológicas..., preponderantemente para la solución de los problemas brasileños y para el desenvolvimiento del sistema productivo nacional y regional...; la ley estimulará a las empresas que inviertan en investigación, creación de tecnología adecuada al país... y que aseguren a los investigadores participación en las ganancias empresariales resultantes de la productividad de su trabajo... (Brasil, a. 218). También proclaman el auspicio a la ciencia y a la tecnología: Perú, a. 40; Paraguay, a. 89; Panamá, a. 79; Guatemala, a 80; Ecuador, a. 26; República Dominicana, a. 8.16; Costa Rica, a. 89; Bolivia, a. 178. G. La protección de las comunidades indígenas En Guatemala se reconoce y promueve la forma de vida de las comunidades indígenas, sus costumbres, tradiciones, formas de organización social, uso del traje, idiomas y dialectos. Las formas de tenencia de la tierra, el patrimonio familiar y la vivienda de esas comunidades, gozan de la protección especial del Estado y de la asistencia crediticia y técnica preferencial... El Estado proveerá de tierras a las comunidades que las necesiten para su desarrollo...; se protegerá, con motivo del traslado de los indígenas para realizar actividades laborales, las condi-

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ciones adecuadas de salud, seguridad y previsión social, que impidan el pago de salarios no ajustados a la ley, la desintegración de estas comunidades y, en general, todo trato discriminatorio (aa. 66, 67, 68 y 69). En Honduras es deber del Estado dictar medidas de protección de los derechos e intereses de las comunidades indígenas... (a. 346). En Nicaragua las Comunidades de la Costa Atlántica son parte indisoluble del pueblo nicaragüense.. .; ellas tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad nacional: dotarse de sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones. A las comunidades les está reconocida sus formas comunales de propiedad de la tierra...; estas comunidades tienen acceso en su región a la educación en su lengua materna... (aa. 89, 90, 91 y 121). En Panamá el Estado reconoce y respeta la identidad étnica de las comunidades indígenas nacionales...; las lenguas aborígenes serán objeto de especial estudio, conservación y divulgación, y el Estado promoverá programas de alfabetización bilingüe en las comunidades indígenas...; se desarrollarán programas de educación y promoción de estos grupos... a fin de lograr su participación activa en la función ciudadana. El Estado dará atención especial a las comunidades campesinas e indígenas con el fin de promover su participación económica, social y política en la vida nacional: garantiza a las comunidades indígenas la reserva de bienes necesarios y la propiedad colectiva de las mismas para el logro de su bienestar económico y social (aa. 84, 86, 104, 118 y 123). En Perú las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo... ; se respeta y protege las tradiciones de las comunidades campesinas y se propicia la superación cultural de sus integrantes... Las tierras de las comunidades son inembargables e imprescriptibles; también son inalienables, salvo ley fundada en interés de la comunidad y que estuviere solicitada por una mayoría de dos tercios de los miembros calificados de ésta... (aa. 161 y 163). Como se puede apreciar, el Constituyente civilizado del Perú le aplicó un esquema aristocrático a la decisión comunitaria indígena relativa a la enajenación de la tierra. Precisamente cuando habla de "los miembros más calificados" de la comunidad, en evidente evocación al sistema selectivo que imperaba durante la etapa colonial. En Venezuela la ley establecerá el régimen de excepción de las comunidades indígenas, para su protección e incorporación progresiva a la vida de la nación (a. 77).

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En Brasil se les reconoce a los indios su organización social, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones, y los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan... (a. 231); ...sobre dichas tierras cabe a los indios el usufructo exclusivo de las riquezas del suelo,

ríos y lagos allí existentes (a. 231.2); el aprovechamiento de los recursos

hídricos y energéticos... en tierras indígenas sólo puede ser efectivo con autorización del Congreso Nacional, oídas las comunidades afectadas y asegurándoseles participación en los resultados de la explotación... (a. 231.3); dichas tierras son inalienables y los derechos sobre ellas imprescriptibles (a. 231.4); está prohibida la remoción de los grupos indígenas de sus tierras..., salvo catástrofe o epidemia, previa intervención del Congreso... (a. 231.5). Podemos valorar a la nueva Constitución del Brasil señalando que ella está orientada en el tema indígena hacia el respecto de la identidad de esas comunidades, en vez de la orientación integracionista que lucía la Constitución anterior. El sentido de las nuevas normas ha sido el de evitar el verdadero genocidio que se ha cometido con los indígenas en el Brasil, con el pretexto de lograr el referido objetivo integrador. La prohibición de remover grupos indígenas de su hábitat sin autorización del Congreso, ha sido una respuesta a lo hecho con los indios "nhambignaras", del norte de Mato Grosso, al inicio de la década de los setenta.59 Sostiene el colombiano Sáchica que el indígena tiene que llegar a la cobertura constitucional como los demás elementos que forman la nación colombiana (lo mismo podemos decir respecto de los países que también guardan silencio sobre los indígenas). "A la minoría indígena se la trata como un objeto, como algo que debe ser mantenido en resguardo, en reserva, y que ha sido encomendado a alguien para que lo saque de su estado salvaje y lo dirija hacia la civilización" (estamos glosando una idea que ha obsesionado a Vargas Llosa en El Hablador). . . El indígena sigue siendo algo semejante a una afrenta nacional.., se procura excluirlo de todo contacto con los cuerpos civilizados.69 No olvidemos que Toynbee reconoció derechos a los indígenas sobre las tierras que ellos han ocupado ancestralmente.'"

19 O Estado de Sao Paulo, cit., nota 35, p. 10. '60 Zea, Leopoldo, El Occidente y la conciencia de México, 1958. 61 Véase Sáchica, Luis Carlos, op. cit., nota 1, p. 164 y Zea, Leopoldo, op. cit., nota anterior, p. 86.

CAPÍTULO DOS

LA CONSAGRACIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LATINOAMÉRICA H. La protección del deporte

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3. El Estado social en Latinoamérica como un sistema de participación, de acceso y de organización, para controlar al Estado y lograr las condiciones de reequilibrio en el reparto de los bienes sociales 126 4. El Estado social se manifiesta tuitivamente en orden a proteger a la parte más débil de la relación laboral 140

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H. La protección del deporte Es deber del Estado el fomento y la promoción de la educación física y el deporte, a cuyo objeto se asignará no menos del 3% del presupuesto general (Guatemala, a. 91). En sentido equivalente: Brasil, a. 217; Honduras, a. 174; Nicaragua, a. 65; Cuba, aa. 8.b y 51; Panamá, a. 82; Perú, a. 38. 3. El Estado social en Latinoamérica como un sistema de participación,

de acceso y de organización, para controlar al Estado y lograr las condiciones de reequilibrio en el reparto de los bienes sociales No vamos a reiterar lo ya expuesto sobre las modalidades de ejercicio de la democracia semidirecta y otras formas difusas de participación social. Nos toca referimos a otras modalidades cuyos grandes capítulos son los siguientes: 1) El reconocimiento de las acciones populares ha sido hecho del siguiente modo en los textos constitucionales: en Brasil, a favor de cualquier persona física o jurídica, para anular actos lesivos e ilegales del patrimonio público, de la moralidad administrativa, de la comunidad o de la sociedad en general, del medio ambiente del patrimonio histórico o cultural (a. 5.LXXIII); norma ésta que, a nuestro juicio, tiene carácter operativo, sobre todo a la luz del a. 5.LXXVII, que establece la aplicación inmediata de las normas que reconocen derechos y garantías; también todo ciudadano puede denunciar irregularidades al Tribunal de Cuentas (a. 74.IV.2). Como bien podemos apreciar, el efecto de la acción popular no está establecido para reparar intereses individuales sino colectivos, pues su objeto es anular el acto lesivo o ilegal y no indemnizar al ac,cionante que no debe probar perjuicio alguno; también en Brasil está señalado que todas las personas y las familias dispongan de medios legales para defenderse de los programas de radio y televisión que violen los principios fijados en el a. 221 de la Constitución, así como de toda propaganda nociva a la salud y al medio ambiente (a. 220.3.2.). Como veremos más adelante, también se reconoce la acción popular para interponer el habeas data (a. 5.XXXIII). En Perú la acción popular está especificada para casos de infracción a la Constitución —hipótesis de declaración de inconstitucionalidad— y a la legislación de toda índole (a. 295), sin especificar sus efectos, Pero, como la regulación se encuentra en la norma que rige el amparo, deberá entenderse que los efectos de esta acción le serán aplicables; de todos

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modos, la acción popular de inconstitucionalidad ha sido dejada de lado por la norma que exige que sean 50,000 los ciudadanos que la interpongan en tal caso (a. 299.6), adoptando una modalidad participacionista sui generis (una acción popular colectiva), mezcla de iniciativa y de acción popular. Por otro lado, la circunstancia que "todos [tengan] el derecho a la protección de la salud integral..." (a. 15) no implica el reconocimiento de una acción popular: deberá mediar ley para lograr que se ponga en funcionamiento el a. 295; en cambio, sí la implica el reconocimiento a "cualquiera" del derecho a solicitar el examen médico de un detenido, si se cree que es víctima de malos tratos (a. 234). En México la acción popular habilita para denunciar los bienes pertenecientes a las Iglesias (a. 27.11) y a cualquier ciudadano, bajo su más estricta responsabilidad y mediante la presentación de elementos de prueba, para formular denuncia ante la Cámara de Diputados con el objeto de promover el juicio político (a. 109.11). En Panamá dicha acción está expedita para impugnar la celebración de contratos que tengan por objeto el establecimiento de prácticas monopólicas; pero con carácter programático porque se dispone que la ley regulará dicha materia (a. 290); también para accionar ante la Corte por_causa de inconstitucionalidad de la legislación, o para pedir la nulidad de actos administrativos en la jurisdicción contenciosa (a. 203.1 y 2). En Honduras esta acción se fija para perseguir a los infractores de los derechos y garantías constitucionales, por simple denuncia, sin caución ni formalidad alguna (a. 326); previsión esta última muy importante para despejar los temores de los denunciantes a incurrir en responsabilidades patrimoniales por merma de su capacidad económica. En Guatemala todo ciudadano tiene derecho a pedir el levantamiento de la limitación a los derechos constitucionales, si hubieran cesado las causas que los motivaron (a. 138). En Bolivia hay acción popular para iniciar juicio político contra los ministros de la Corte y el fiscal general (a. 66.1); en el mismo sentido en El Salvador (a. 236). En Colombia la acción popular está instituida para la interposición de la acción directa de inconstitucionalidad, pero sólo en situaciones de emergencia (a. 214). En Chile hay acción pública para impulsar la jurisdicción del Tribunal Constitucional cuando éste debe opinar sobre el comportamiento "subversivo" de organizactiones o partidos en los términos del a. 8 de la Constitución, y sobre las posibles inhabilidades de los candidatos a ministros (a. 82). En Ecuador hay acción popular para impulsar la intervención del Tribunal Constitucional en el caso de quebrantamiento de la Constitución que afecte los derechos y garantías (a. 141.3). Lo mismo ocurre en El Salvador, ante la Sala Constitucional

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de la Corte Suprema (a. 183); en Panamá para interponer la acción declarativa de inconstitucionalidad (a. 203.1); en Chile sólo para la inconstitucionalidad de las organizaciones políticas subversivas, y para plantear las inhabilidades para ser ministro (a. 82.79 y 109). 2) El reconocimiento del amparo colectivo, es decir, a favor de entes o asociaciones públicas (a diferencia del amparo tradicional que es típicamente a favor de individuos), ha sido consagrado por la Constitución del Brasil, como "mandamiento de seguridad colectivo", que puede ser impetrado por los partidos políticos con representación en el Congreso Nacional, por las organizaciones sindicales, por las entidades de clase (grupos abiertos o difusos no organizados) o por las asociaciones legalmente constituidas, en defensa de los intereses (sectoriales) de sus miembros (a. 5.LXX). 3) El reconocimiento de la injuction, efectuado como verdadera novedad en el constitucionalismo latinoamericano por Brasil, según los términos de la habilitación procesal que establezca la ley, para lograr que el Tribunal Federal supla la omisión reglamentaria de las libertades constitucionales y de las prerrogativas que surgen de la nacionalidad, de la soberanía y de la ciudadanía (aa. 5.LXXI y 102.q). En este caso, esta acción es programática pero una vez reglamentada por el Congreso implicará, a no dudarlo, un avance cierto en la plenitud del goce del programa constitucional. En rigor, si el Tribunal Federal brasileño le reconociera carácter operativo a la cláusula de la injuction, nos encontraríamos frente a una verdadera habilitación legislativa a favor del Tribunal, aunque sin efectos erga omnes, como ocurre en el caso de la declaración de inconstitucionalidad por acción directa. Nosotros creemos que la interpretación jurisprudencial sobre la injuction no podrá tener tan amplio alcance; ella deberá quedar sometida a los parámetros generales de la declaración de inconstitucionalidad, y tener efectos para el caso. De todos modos Brasil viene a cerrar una amplia órbita de intervencionismo garantista judicial en América Latina; desde el supuesto de las garantías implícitas que surgen de la soberanía del pueblo o de la dignidad de la persona (caso argentino, a partir del caso Sin), pasando por el amplio reconocimiento de la acción de amparo (de origen clásico en el derecho mexicano, seguida luego por tantos otros países), así como por el caso de las normas garantistas tipo escoba (como el a. 332 de la Constitución del Uruguay o el 50 de la de Venezuela), donde la propia Constitución habilita, en general, a suplir la omisión legislativa, aunque no se institucionalice la acción jurisdiccional correspondiente. Si en el Brasil existiere una norma del tipo del a. 332 uruguayo, además de la creación de la injuction, como lo ha dispuesto la Constitución de 1988,

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el ciclo de plenitud del Poder Judicial estaría cerrado. únicamente la práctica institucional nos podrá dar opinión o juicio cierto sobre el acierto o error de la nueva tendencia. En nuestro estudio sobre un proyecto de Constitución para la Argentina, proponemos la variante de la consulta judicial al Congreso (vía procedimiento de declaración de impacto ambiental) antes de habilitar la potestad supletoria judicial, frente a omisiones del legislador. También proponemos institucionalizar el concepto de estado de necesidad constitucional, cuando la omisión legislativa estuviere referida al ámbito de las prestaciones que afectan derechos individuales. Esto último está vinculado directamente con nuestra concepción sobre que a las normas programáticas no se les puede dejar de reconocer operatividad en tanto son un programa; es decir, ni el legislador, ni los jueces u otros órganos de aplicación pueden violar el marco o límite programático contenido en la Constitución (de lo contrario dichas normas no tendrían el carácter de jurídicas). Dicha violación se produce no cuando la omisión del legislador en la implantación del programa constitucional no produce afectación a derecho alguno (quid de la cuestión política y discrecional de los poderes de gobierno), sino cuando el no hacer legislativo viole efectivamente al referido límite programático, en razón de poner en estado de necesidad jurídica a su titular. Con esto significamos que en cada norma programática hay un mínimo insoslayable de derecho que la omisión de la ley puede violar, en tal caso los jueces deben suplir a la ley, caso por caso, para impedir la violación y garantizar la supremacía de la Constitución. En los casos en que la norma programática dispone la creación de órganos de gobierno u otras instituciones (el juicio por jurados, o un Consejo Económico y Social, por ejemplo), los jueces no pueden suplir a la ley en dicha creación (porque siempre hay un sistema alternativo en funcionamiento y ello es discrecional para el legislador), pero sí resolver la eventual violación a un derecho concreto que se hubiere podido pro ducir.62 En la Argentina ha sido Germán Bidart Campos un pionero en sostener la pertinencia de la declaración de inconstitucionalidad por omisión de los órganos de gobierno; él ha sostenido que "el control de constitucionalidad no puede retraerse frente a omisiones inconstitucionales... un órgano de la jurisdicción constitucional no puede inhibirse de intervenir y resolver cuando el titular de un derecho económico y social

62

Sobre normas programáticas y operativas, véase el libro nuestro, cit., nota Z.

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formulado programáticamente invoca su ejercicio trabado por ausencia de reglamentación.. .6.3 Volviendo al caso de Brasil, debemos señalar que la Constitución contiene dos normas más, relativas al ejercicio de la injuetion: por un lado se dispone que "declarada la inconstitucionalidad por omisión de la medida, para tornar efectiva la norma constitucional se dará conocimiento al poder competente para la adopción de las providencias necesarias, y tratándose de un órgano administrativo él deberá dar respuesta en treinta días" (a. 103.2); esto significa que el potestamiento a los jueces se encuentra mediado por la necesaria intervención del poder político respectivo; tan sólo en caso de silencio de dicho poder se encontraría habilitada la instancia judicial. Esto último es una interpretación de la mecánica constitucional que debe ser confirmada por una ley reglamentaria o por la jurisprudencia. La otra norma de la Constitución brasileña a la que hacíamos referencia dispone que "cuando la elaboración de las normas reglamentadoras de la Constitución fuera atribución del presidente de la República, del Congreso Nacional, de ambas Cámaras del Congreso, de las mesas de dichas Cámaras, del Tribunal de Cuentas de la Unión, o de los Tribunales Superiores, la competencia para disponer la injuction la tiene el Supremo Tribunal Federal (a. 102.I.q). 4) El reconocimiento del derecho al acceso a la información pública, tiene su consagración más concreta y moderna en la Constitución del Brasil, cuando se le reconoce a todos el acceso a la misma, resguardando el secreto de la fuente (a. 5.XIV), además el texto da cabida al habeas data, para asegurar el acceso a informaciones relativas a la persona del peticionante, que obrase en bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público (a. 5.LXXII.a) y para la rectificación de los datos, cuando no se prefiera llevar adelante un proceso judicial o administrativo (a. 5.LXXII.b). Sin embargo, la Constitución de Brasil no sólo concede el derecho a la información privada (el referido habeas data), sino a la información pública a favor de todos (como acción popular), respecto de informaciones de interés colectivo en general, las que deberán ser prestadas en el plazo que establezca la ley..., salvo aquellas cuyo secreto sea imprescindible a la seguridad del Estado (a. 5.1MIII); también se asegura a todos el resguardo del secreto profesional (a. 5.XIV). 3 Véase "Algunas reflexiones sobre las cláusulas económicas y sociales y el control de constitucionalidad", Derecho Comparado, núm. 2, 1978, p. 56; en sentido correspondiente a esta posición, y en función de la Constitución de Guatemala, véase García Laguardia, Jorge Mario, op. cit., nota 21, p. 4.

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Costa Rica garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público, salvo los secretos del Estado (a. 30). La República Dominicana garantiza que todos los medios de información tienen libre acceso a las fuentes de noticias oficiales y privadas, siempre que no vayan en contra del orden público o pongan en peligro la seguridad nacional (a. 8.10). Guatemala garantiza a todos el acceso a archivos y registros estatales, para conocer lo que le concierne; quedan prohibidos los archivos y registros de filiación política (a. 31); es también libre el acceso a las fuentes de información y ninguna autoridad puede limitar ese derecho (a. 35). Haití declara la obligación del Estado de hacer pública por cualquier vía de prensa, toda información que interese a la vida nacional, excepción de aquello relevante a la seguridad nacional (a. 40); esta carga del Estado no se complementa con una acción pública jurisdiccional para hacerla efectiva. México declara que el derecho a la información será garantizado por el Estado (a. 6). Nicaragua establece que todos tienen derecho a una información veraz, lo cual comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, por cualquier procedimiento (a. 66): el derecho a informar es una responsabilidad social y no puede estar sujeto a censura, sino a responsabilidades ulteriores establecidas por la ley (a. 67). Destacamos en Nicaragua la importancia de haber consagrado la veracidad de la información; ello objetiva al derecho de réplica; no estamos de acuerdo con que se deba agotar la violación del derecho (necrofilia), para que intervenga la mano protectora del Estado; un sistema jurídico público basado en la muerte y en la no prevención es, necesariamente, entrópico. Paraguay reconoce la libertad de información pero sometida a la limitación de "no predicar el odio entre paraguayos, ni la lucha de clases, ni hacer la apología del crimen o de la violencia (aa. 71 y 72); de este modo, dicha libertad, en los hechos, puede resultar ilusoria. Perú reconoce la libertad de información y que ello comprende el derecho a fundar medios de comunicación (a. 2.4). En Chile, si bien está reconocida la libertad de información sin censura previa, la tipificación de los delitos de difamación y de propalación de ideas totalitarias (aa. 8 y 19.4), puede poner en peligro la real efectividad de aquel derecho, en tanto estos delitos puedan configurar una modalidad concreta de "delitos de opinión".

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Podemos afirmar que ya con la libertad de información no alcanza para hacer realidad el postulado de que la información es poder. La libertad de información debe convertirse en derecho a la información, pues quien de ella carece "mal puede ejercer su libertad de pensamiento". Esto lleva a Luis Carlos Sáchica a condenar la concentración de medios de comunicación masiva, su no democratización y su dependencia con el poder económico y político "que reproduce una concentración de poder tan intensa e irresistible, como el de la monarquía absoluta".64 Ni estatización de la información, ni monopolio de la información: allí está el quid de un sistema de información que se encuentra liberado de los intereses económicos dominantes y abierto a todos los sectores de la sociedad. Mariano Fragueiro predicaba en el siglo pasado a la prensa como una variable del "crédito público"; él, desde aquel tiempo, ya avizoraba la importancia que tenía para la libertad de prensa abstraerla de los intereses corporativos económicos. 5) El reconocimiento de los derechos del consumidor está en forma programática en la Constitución del Brasil (a. 5.XXX.II): la ley debe fijar cómo los consumidores deben ser esclarecidos sobre el pago de los impuestos que incidan sobre las mercaderías (a. 150.V1.5). Guatemala consagra la obligación del Estado de defender a los consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los productos de consumo, para garantizar su salud, seguridad y legítimos intereses económicos (a. 119.i); como vemos, no se establece un derecho a dicha protección, sino un deber del Estado en tal sentido, que será difícil de operativizar en los estrados judiciales. En México la ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses (a. 28). En Venezuela se regularán las atribuciones de los consumidores en los asuntos que interesen a la vida económica (a. 109). 6) El reconocimiento a las asociaciones intermedias como modalidad participativa de democracia social. Con tal objeto se otorga a las asociaciones autorizadas el derecho a representar legítimamente en juicio, o fuera de él, a sus miembros (Brasil, a. 5.X)CI); también se reconoce el derecho a la participación popular a través de organizaciones representativas en la formulación de la política de la asistencia social y en el control de dicha gestión en todos sus niveles (a. 204.11); esto último implica la legitimación procesal de esas organizaciones para poder cumplir con la función de control. En Brasil se acepta el derecho de los partidos políticos, asociaciones y sindicatos a denunciar irregularidades " Op. cit., nota 1, p. 96.

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ante el Tribunal de Cuentas (a. 74.IV.2) y el derecho de las comunidades indias, para estar en juicio con intervención del Ministerio Público, reconociéndoseles a ellas el derecho a las tierras que tradicionalmente ocupan (aa. 231 y 232). Panamá contempla la identidad étnica de las comunidades indígenas nacionales (a. 86): norma programática que no legitima a dichas entidades a una acción jurisdiccional específica. Perú establece que el Estado respeta y protege las tradiciones de las comunidades campesinas y nativas (a. 162); sus tierras son inembargables e imprescriptibles (a. 163). Venezuela dispone que el Estado protegerá las asociaciones, corporaciones, sociedades y comunidades que tengan por objeto el mejor cumplimiento de los fines de la persona humana y de la convivencia social... (a. 72). Chile reglamenta y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos (a. 1); sin embargo, más adelante se relativiza dicho reconocimiento al establecerse que están prohibidas las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado (a. 19.15) y al ser amenazadas con sanciones a sus dirigentes o a los mismos grupos intermedios que hagan mal uso de la autonomía que les otorga la Constitución (a. 23). Perú dispone que el Estado estimula y ampara el desenvolvimiento de empresas autogestionarias comunales y demás formas asociativas (a. 116) y reconoce la personería de las comunidades campesinas, que son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, que son inembargables (aa. 161, 162 y 163). Ecuador establece que el Estado contribuirá a la organización y promoción de diversos sectores populares, sobre todo del campesinado, en lo moral, cultural, económico y social, que les permita su efectiva participación en el desarrollo de la comunidad (a. 30). México reconoce a los núcleos de población la capacidad de disfrute en común de tierras, bosques y aguas que les pertenezcan o se les hubiere restituido (a. 27); de este modo se les está otorgando una peo nería específica a tales efectos. Nicaragua acepta el derecho de constituir organizaciones a los trabajadores, las mujeres, los jóvenes, los productores agropecuarios, los artesanos, los profesionales, los técnicos, los intelectuales, los artistas, los religiosos, las comunidades indígenas..., con el fin de lograr la realización de sus aspiraciones, según sus propios intereses, y participar en la construcción de una nueva sociedad...; a estas asociaciones se les re-

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conoce una función social (a. 49); esto último les otorga carácter representativo de los intereses sectoriales que congregan. En El Salvador serán protegidas las asociaciones de tipo económico que tiendan a incrementar la riqueza nacional (a. 113). Una variable particular de protección asociativa es la que establecen las Constituciones para las cooperativas, protegiendo y estimulando su desarrollo; es el caso de: Brasil, a. 174. 2, 3 y 4; Costa Rica, a. 64; Cuba, a. 20; Ecuador, a. 51; El Salvador, a. 114; Guatemala, a. 119.c; Haití, a. 246; Honduras, a. 338; Panamá, a. 283; Perú, a. 116. En República Dominicana el Estado puede convertir sus empresas en cooperativas (a. 18.13.b). 7) La protección del medio ambiente y la lucha contra la polución, como potestad concurrente del Estado federal, local y municipal (Brasil, a. 23.VI), y a tenor de los siguientes principios, que son cargas para el Estado: a) Preservar y restaurar los procesos ecológicos esenciales y la diversidad e intensidad del patrimonio genético (Brasil, a. 225.1 y II); se eleva a la condición de patrimonio nacional la floresta amazónica, la mata atlántica, la Sierra del Mar, el Pantanal matagrosense y la zona costera (Brasil, a. 225.VII.4); preservar y restaurar el equilibrio ecológico (México, a. 27); precautelar la conservación e incremento de los recursos naturales renovables (Bolivia, a. 170); proteger las bellezas naturales (Costa Rica, a. 89). La ley podrá establecer restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger al medio ambiente: todos tienen el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Ecuador, a. 19.2). Se fomenta el mejor aprovechamiento de los recursos naturales, así como su protección, restauración, desarrollo, aprovechamiento, conservación y mejoramiento (El Salvador, aa. 113 y 117). Se declara de interés nacional la conservación, protección y mejoramiento del patrimonio natural y del equilibrio ecológico: se fomentará la creación de parques nacionales que son inalienables (Guatemala, aa. 64 y 97). Las prácticas susceptibles de perturbar el equilibrio ecológico están prohibidas (Haití, a. 253). El Estado atenderá a la defensa y conservación de los recursos naturales (Venezuela, a. 106). Todos tienen el derecho de habitar un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje... Es deber del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental (Perú, a. 123). El Estado preservará la riqueza forestal y demás recursos naturales: se dictarán normas de conservación, renovación y explotación racional

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(Paraguay, a. 132). Se dictarán las medidas necesarias para preservar y restaurar el equilibrio ecológico (México, a. 27). El Estado y la sociedad protegen la naturaleza (Cuba, a. 27). Los propietarios agrícolas deben cultivar y explotar el suelo protegiéndolo contra la erosión (Haití, a. 36.4). El Estado protegerá el medio ambiente adecuado para cuidar la salud de las personas (Honduras, a. 145). b) Definir los espacios territoriales dignos de protección ambiental (Brasil, a. 225.111); se declara la urgencia nacional y el interés social de reforestar el país y de conservar los bosques, lo cual exclusivamente lo pueden realizar los guatemaltecos (Guatemala, a. 126). Para proteger las reservas forestales y ampliar la cob-e-rtura vegetal, el Estado se encarga del desenvolvimiento de formas de energía propia: solar, eólica u otras; nadie puede introducir en el país los desechos o residuos provenientes del extranjero (Haití, aa. 255 y 258). El Estado conservará el medio ambiente adecuado para proteger la salud de las personas (Honduras, a. 145). Los nicaragüenses tienen derecho de habitar un ambiente saludable: el Estado tiene una obligación equivalente (Nicaragua, a. 60); los recursos naturales son patrimonio nacional (a. 102). Es deber fundamental del Estado garantizar que la población viva en un ambiente sano y libre de contaminación...; se debe prevenir la contaminación, mantener el equilibrio ecológico y evitar la destrucción de los ecosistemas: el uso de la tierra agrícola debe hacerse de conformidad con su clasificación ecológica... (Panamá, aa. 115 y 121). c) Se encuentra abierta la vía dirigida a exigir el estudio del impacto ambiental previo a la instalación de cada obra potencialmente dañina al medio ambiente (Brasil, a. 225.IV). Las acciones de estudio y evaluación de impacto ambiental se encuentran reconocidas institucionalmente en muchos países europeos y en los Estados Unidos, como procedimiento precautorio previo y necesario para poder continuar obras públicas o instalaciones industriales que produzcan impacto en el medio ambiente. En Estados Unidos, particularmente, la evaluación y estudio del impacto ambiental se lleva a cabo por agencias independientes creadas por el Congreso o por la administración del Estado; ha sido posible la revisión de sus resoluciones por parte de los tribunales de justicia, habiéndose producido sentencias, incluso, de la Corte Suprema de Justicia Federal, revisando la posición de las referidas agencias, cuando las mismas han sido cuestionadas en juicio.5

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Véase, al respecto, la obra de Lynton Calwell.

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d) Se dispone la punición de los daños contra la naturaleza que pasan a ser considerados como delitos; el infractor, además de estar obligado a reparar los daños causados, sufrirá sanciones penales y administrativas (Brasil, a. 225.3). Esta es una típica norma programática que planteará no pocas dificultades para su implantación debido a que los antecedentes penales en el derecho comparado no son demasiado numerosos y generan no pocas críticas, fundadas en la dificultad de construir figuras delictivas cerradas (que satisfagan la exigencia de tipicidad) y no de un carácter abierto o indeterminado. e) Es una carga pública para los ciudadanos proteger el ambiente (Haití, a. 52.1.h): se trata de la contracara de la participación como derecho, convertida, en este caso, como un deber social a cargo de todos. Una forma de hacer constrictiva la participación ciudadana. f) Se establece la posibilidad de radicar usinas nucleares solamente bajo la hipótesis de previa localización territorial definida por la ley (Brasil, a. 225.VII.6); nadie puede introducir en el país desechos o residuos de cualquier naturaleza (Haití, a. 258). En México el uso de la energía nuclear sólo podrá tener fines pacíficos (a. 27). g) Se estipula que el aprovechamiento de las aguas que contribuya al desarrollo de la economía nacional, estará al servicio de la comunidad y no de persona particular alguna, pero los usuarios estarán obligados a reforestar las riberas y facilitar las vías de acceso (Guatemala, a. 128); se trata de una severa restricción sobre el uso de la propiedad hídrica que legitima toda regulación legal dirigida al aprovechamiento social del recurso. h) Se establece la regulación, supervisión y control de productos alimenticios, químicos, farmacéuticos y biológicos, así como el uso y comercialización de drogas psicotrópicas (Honduras, aa. 146 y 147). Ecuador dispone la aplicación de programas tendentes a eliminar el alcoholismo y a disminuir la mortalidad infantil (a. 29.2). El Salvador, a su turno, establece el control permanente de la calidad de los productos químicos, farmacéuticos y veterinarios (a. 69); una regulación equivalente luce en Guatemala (a. 96). En Perú se combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas (a. 17). i) La protección al ambiente encuentra reconocimiento en Chile "cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada" (a. 20). Tal cual como está formulada la norma, permite la procedencia de la modalidad del amparo colectivo, dado que, como el medio ambiente no es patrimonio de nadie en particular, sino de todos, y como dicha garantía ha sido ubicada en párrafo

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diferente al que exige la concreta privación, perturbación o amenaza al ejercicio de los derechos que luego se enuncian, cualquiera puede interponer dicha acción, probando solamente el efectivo daño al medio ambiente y no su perjuicio particular. 8) Se ha dispuesto la protección y amparo de la riqueza histórica, colonial, arqueológica y documental, y su registro, así como la prohibición de exportar dicho patrimonio (Bolivia, a. 191). En Costa Rica se debe conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la nación (a. 89). Normas que contienen prescripciones equivalentes se encuentran en: Brasil, a. 216; Cuba, a. 38.i; República Dominicana, a. 101; Ecuador, a. 26; El Salvador, a. 63; Haití, a. 38; Honduras, aa. 172 y 173; Nicaragua, a. 128, y Panamá, a. 81. En Guatemala se ofrece un cuadro de protección más completo en esta materia: se señala el derecho de las comunidades a su identidad cultural; es obligación del Estado proteger, fomentar y divulgar la cultura nacional, el patrimonio cultural de la nación, el arte, el folclor y las artesanías tradicionales (aa. 58, 59, 60, 61 y 68). De un modo semejante lo han resuelto Perú, aunque sin tanto detalle (aa. 34, 35 y 36), Uruguay (a. 34) y Venezuela (a. 83). Honduras estipula que los sitios de belleza cultural, monumentos y zonas reservadas, estarán bajo la protección del Estado (a. 172). Brasil garantiza a todos los habitantes el pleno ejercicio de sus derechos culturales y el acceso a las fuentes de cultura nacional (a. 215). Haití declara que las riquezas arqueológicas, históricas, culturales, folclóricas y arquitectónicas, son el testimonio de la grandeza del pasado del país y forman parte del patrimonio nacional (a. 215). 9) Se ha establecido el control público del desenvolvimiento de los medios de comunicación social, a partir de las siguientes disposiciones: Velar por el correcto funcionamiento de dichos medios a través de un Consejo Nacional de televisión: en ningún caso se podrá establecer el monopolio estatal sobre este medio de comunicación nacional (Chile, a. 19.12). Guatemala dispone que la actividad de los medios de comunicación social es de interés público, y que por faltas o delitos ellos no pueden ser clausurados, confiscados o intervenidos (a. 35): la autorización o limitación de las concesiones no autoriza al Estado para ejercer coacción sobre el ejercicio de la libre emisión del pensamiento (cláusula de garantía, esta última, útil para conseguir un amparo judicial frente a los excesos que pudieran producirse). Brasil dispone que la ley federal debe regular a los diversos espectáculos públicos, calificando y fijando locales y horarios de los es-

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pectáculos inadecuados (a. 220.3.1.); el Congreso instituirá un Consejo de Comunicación Social que vigilará el cumplimiento de los principios bajo los cuales se debe desenvolver la radio y la televisión (principios de caracteres educativos, culturales y éticos: aa. 224 y 221); también intervendrá en la concesión de licencias: el régimen funciona bajo el sistema de complementariedad entre el Estado y los particulares (aa. 223 y 224); es vedada la participación de las personas jurídicas en el capital social de las empresas periodísticas o de radiodifusión, excepto a los partidos políticos o a las sociedades cuyo capital pertenezca exclusivamente a brasileños, pero dicha participación no podrá exceder el 30% del capital social, sin derecho a voto (a. 222.1 y 2). Nicaragua establece que los medios de comunicación social están al servicio de los intereses nacionales: el Estado promoverá el acceso al pueblo y sus organizaciones a los medios de comunicación y evitará que ellos sean sometidos a los intereses extranjeros o al monopolio de algún grupo (aa. 68 y 118). Panamá dispone que los medios de comunicación son instrumentos de información, educación, recreación y difusión cultural (a. 85). Perú establece que los medios de comunicación social del Estado se hayan al servicio de la comunicación y de la cultura (a. 37), y agrega que los demás medios y empresas de servicios relacionados con la libertad de expresión, no pueden ser objeto de monopolio ni exclusividad por parte del Estado ni de particulares (a. 134). Honduras tiene previsto que los medíos de comunicación deben cooperar en la formación y educación del niño (a. 125), y que ellos se hallan al servicio de la educación y la cultura, encontrándose los de propiedad privada obligados a coadyuvar a esos fines (a. 176). En un sentido contrario, El Salvador prohibe la estatización o nacionalización de las empresas que se dediquen a la comunicación escrita, radial o televisiva y demás empresas de publicaciones ya sea por expropiación u otro procedimiento (a. 6); la prohibición es tan amplia que, prácticamente, le restringe al Estado la posibilidad de ser propietario de prensa alguna En Guatemala los medios de comunicación social no pueden ser en ningún caso expropiados (a. 35); pero ello no implica la prohibición para el Estado de tener su propio medio, sobre la base de que las frecuencias radioeléctricas son patrimonio del Estado (a. 121.h). En Cuba todos los medíos de difusión masiva son de propiedad estatal o social y no pueden ser objeto de propiedad privada... (a. 52). 10) Está resuelto que el Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de protección de la salud (Brasil, a. 196 y Chile, a. 19.9);

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norma que si no está complementada por el reconocimiento de una acción popular o un amparo colectivo, tendrá un carácter meramente programático (particularmente en Chile ello no ocurre porque la acción de amparo está excluida de la protección de la salud: tan sólo se ampara el derecho a elegir el sistema de salud, a. 20). En Ecuador la atención de la salud por medio de la socialización de la medicina encuentra reconocimiento constitucional (a. 29.2). En Perú ocurre lo mismo con el reconocimiento general del derecho a la protección integral de la salud (a. 15). En Uruguay se establece que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes (a. 44), también se dará asilo a los indigentes (a. 46): ambas normas deben ser reconocidas con carácter operativo, a la luz del a. 23, que dispone que "todos los jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas...", y del a. 332 en cuanto dispone que los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechas a los

individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho, y a las doctrinas generalmente admitidas.

De este modo, la Constitución del Uruguay, que no contiene en forma expresa la acción de amparo —menos aun el amparo colectivo— ni la injuction (como lo hace el moderno texto del Brasil), da pie a que los jueces suplan el silencio constitucional con una creación pretoriana de esos institutos, a la altura de las posibilidades y necesidades del tiempo histórico en el cual les toca resolver. 11) Se establece que el dominio le está asegurado a los núcleos de población comunales, con el objeto de disfrutar en común las tierras, bosques y aguas que les pertenecen (México, a. 27); esta norma tiene un auténtico contenido social, de contenido programático claro está, para el aprovechamiento de la tierra pública. En el Perú los bienes públicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos privados (a. 128). 12) Se consagra la colegiación obligatoria de las profesiones en los siguientes países: Perú, a. 33; Guatemala, aa. 34 y 90; Honduras, a. 177; Panamá, a. 40, y Venezuela, a. 82. En Guatemala se dispone —sin que se especifique cómo hacerlo efectivo— que los colegios deben contribuir al fortalecimiento de la autonomía universitaria (a. 90).

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Como colofón a esta enunciación de alternativas participativas, que surgen de los textos constitucionales, solamente queremos destacar que para algunos especialistas latinoamericanos la participación es una propuesta aún incumplida en Latinoamérica. Celso Furtado sostiene que "los votos se cambian por promesas electorales", las cuales, después, por falta de participación, los gobiernos no pueden satisfacer; el mismo pensamiento expresa Allan R. Brewer-Carías, para quien nuestras democracias no sólo no han sabido asegurar la participación de las mayorías, sino que de representativas apenas son "subrepresentativas"." Compleja problemática psicosocial de nuestro subdesarrollo organizacional, que implica la necesidad de profundas transformaciones culturales, económicas y sociales. Nosotros pensamos que sólo con la aplicación de un modelo cibernético de organización integral podrá América Latina recuperar el tiempo perdido en función de su subdesarrollo. 4. El Estado social se manifiesta tuitivamente en orden a proteger a la parte más débil de la relación laboral Esto ha sido punto focal de la tensión histórica que ha determinado la lucha de clases o la puja por el poder económico; ello ha determinado que los denominados "derechos sociales" sean identificados con los derechos de los trabajadores, en tanto éstos se encuentran en relación de dependencia con el patrón, y a éste la Constitución y las leyes le obligan a cumplir con prestaciones dirigidas a asegurar el máximo despliegue de la dignidad y condiciones de trabajo de aquéllos. En estos casos el "estado de prestaciones" se cumple, no por el Estado, sino por el sector patronal. Jorge Carpizo ha señalado que "la socialización del derecho es el fenómeno por medio del cual se atempera el sentido individual en las ramas tradicionales del orden jurídico; las instituciones son amoldadas a las concepciones de la existencia en que se rompe el concepto abstracto de hombre para situarlo en el medio social". Citando a Somari, marca que la relación jurídica del derecho social es inordinadora e integradora, observando que, en tal sentido, "se diferencia del derecho individual que está determinado por relaciones de coordinación y subordinación"; más que relaciones de integración en el derecho social existe una relación de protección o tuitiva del Estado sobre la comunidad.67 66 Véase Brewer-Carías, Allan R., op. cit., nota 37; Furtado, Celso, Political Obstacles to Economic Grototh in Braza, cit. por Brewer-Carías, Allan R y Jaguaribe, Elio, Economic and Political Development, Harvard, 1965, p. 55. 61 Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13, pp. 263-267.

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También señala Carpizo, con todo acierto, que los derechos sociales tienen por misión garantizar al individuo un mínimo de seguridad jurídica y económica, lo indispensable para llevar una vida decorosa y digna; la idea de introducir mínimos sociales y económicos en la Constitución, ha sido un pensamiento mexicano que rompió la estructura política de las normas fundamentales para introducir en ellas los graves problemas económicos de un país.68 — En un comentario a la flamante Constitución del Brasil, texto pleno de reivindicaciones sociales, el profesor Bolívar Lamounier destaca que no se trata de un texto "colectivista" o antiliberal, sino de una articulación más adecuada entre los derechos individuales tradicionales y el reconocimiento de derechos que son por esencia jurídicos supraindividuales.66 Iremos comparando las diversas modalidades prestacionales, según lucen en los textos constitucionales con la advertencia de que, por lo general, dichas prescripciones tienen carácter programático (habiendo sido implantadas, en la mayoría de los casos, por el derecho laboral de cada país). Se les reconocen a los trabajadores: 1) Condiciones dignas y equitativas de labor (Argentina, a. 14 bis; Ecuador, a. 31; El Salvador, aa. 37 y 44; Guatemala, a. 102.a; Honduras, a. 127; Panamá, a. 60; Venezuela, aa. 84 y 85); que no degraden al trabajo a la condición de simple mercancía (Costa Rica, a. 56); que eliminen la pobreza (Perú, a. 42). — Condiciones de higiene y salubridad laboral, que permitan prevenir los riesgos profesionales y asegurar la integridad física y mental de los trabajadores (Costa Rica, a. 66; Cuba, a. 48; Honduras, a. 128.6; México, a. 123.A.XV; Nicaragua, a. 82.4; Perú, a. 47; Uruguay, a. 54); condiciones dignas o socialmente útiles (México, a. 123), que aseguren la independencia de su conciencia moral y cívica (Uruguay, a. 54: norma de neto corte "oriental", en tanto le da prioridad a los valores cívicos de la actividad laboral) y la distribución imparcial y equitativa del trabajo (Uruguay, a. 55); condiciones materiales, morales e intelectuales (Venezuela, a. 85). — Queda proscrita la explotación del hombre por el hombre ... y toda forma de servidumbre o dependencia personal, incompatible con la dignidad humana (Paraguay, a. 104). 68 69

Idem, pp. 287 y 288. Véase O Estado de So Paulo, cit., nota 35.

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2) Jornada limitada y descanso y vacaciones pagadas (Argentina, a. 14 bis; Bolivia, a. 157; Brasil, a. 7.XVII; Cuba, a. 45; El Salvador, a. 38.7, 8 y 9; República Dominicana, a. 8.11.a; Guatemala, a. 102.g; Haití, a. 35.6; Honduras, a. 128.8; Nicaragua, a. 82.5; Panamá, a. 66; Paraguay, a. 105; Perú, a. 44; Uruguay, a. 54; Venezuela, a, 86), de acuerdo con el siguiente límite: — Ocho horas diarias (Cuba, a. 45) y 48 a la semana, en el trabajo diurno, y 6 o 7 horas diarias y 36 semanales en el nocturno (Costa Rica, aa. 58 y 59; México, a. 123.A.I y II; Nicaragua, a. 82.5; Panamá, a. 66; Perú, a. 44; Venezuela, a. 86); en Guatemala —a. 102.q— y en Honduras —a. 128— se aplica sólo al trabajo nocturno. — Ocho horas diarias y 44 semanales en el trabajo diurno (Guatemala, a. 102.g: aquí las 44 horas equivalen a 48 horas a los efectos del salario; Brasil, a. 7,XIII; El Salvador, a. 38.6; Honduras, a. 128), y 42 horas para el trabajo nocturno (Venezuela, a. 86). — Jornada de seis horas para el trabajo realizado sin interrupción (Brasil, a. 7.XIV); en ningún caso el trabajo extraordinario podrá exceder de tres horas diarias, ni por tres veces consecutivas. — El trabajo nocturno y las horas extraordinarias serán remuneradas con recargo (El Salvador, a. 38.6; Guatemala, a. 102.g; Panamá, a. 66). — En caso alguno se puede pagar por menos de 48 horas semanales, aun cuando legalmente se hubiera trabajado menos (Guatemala, a. 102.g; Honduras, a. 128). — Está prohibido compensar las vacaciones con otra prestación (Guatemala, a. 102.i; Honduras, a. 128.8). — Es obligación pagar un aguinaldo anual (Guatemala, a. 102.j; Honduras, a. 128.10; Nicaragua, a. 82.5; Bolivia, a. 157; El Salvador a. 38.9). — Por cada seis días de trabajo... corresponde un día de descanso (Brasil, a. 7.XV; Costa Rica, a. 59; México, a. 123.A.IV; Bolivia, a. 157; El Salvador, a. 38.7; Guatemala, a. 102.h). — Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada, dentro del interés social.., y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre (Venezuela, a. 86). — Corresponde licencia al renunciante, con goce de sueldo por ciento veinte días y también por paternidad, por el tiempo de ley (Brasil, a. 7.XVIII y XIX). 3) Retribución justa, salario mínimo vital móvil, igual retribución por igual tarea (Argentina, a, 14 bis; Bolivia, a. 157; Brasil, a. 7.IV; Costa Rica, a. 57; Ecuador, aa. 31 y 70; República Dominicana, a. 8.11.a; El Salvador, a. 38.2; Guatemala, a. 102.b; Haití, a. 35.1; Honduras, a. 128.5;

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México, a. 123.A.VII; Nicaragua, a. 82.1; Panamá, aa. 61, 62 y 63; Perú, a. 43; Paraguay, a. 105; Uruguay, a. 54; Venezuela, a. 87). — Participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas, con control en la producción y colaboración en la dirección (Argentina, a. 14 bis; Bolivia, a. 157; Brasil, a. 7.XI; República Dominicana, a. 8.11.C; Ecuador, a. 31.g; Honduras, a. 136; México, a, 123.A.IX; Nicaragua, a. 81; Panamá, a. 61; Perú, a. 66; Venezuela, a. 87); pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas (Honduras, a. 136). El derecho de los trabajadores de participar en las utilidades no implica la facultad de intervenir en la dirección o administración de las empresas (México, a. 123.A.IX.F). El salario es irreductible, salvo lo que se disponga en un convenio colectivo (Brasil, a. 7.VI); esta última salvedad no parece pertinente, porque las normas laborales son de orden público y ni las convenciones colectivas pueden revertir las ventajas establecidas en la ley. Brasil, en este punto, se habría apartado de este concepto que tiene indiscutible sentido social. Remuneración del trabajo nocturno superior al diurno (Brasil, a. 7.IX); remuneración adicional por actividades penosas, insalubres o peligrosas (Brasil, a. 7.XXIII). El trabajo es remunerado de acuerdo con su calidad y cantidad: a cada cual según su capacidad, a cada cual según su trabajo (Cuba, aa. 19 y 44). Habrá un piso salarial proporcional a la extensión o complejidad del trabajo (Brasil, a. 7.V). — La remuneración será inembargable, salvo el caso de las pensiones alimentarias; todo lo que debe el patrón tendrá privilegio aun sobre los créditos hipotecarios (Ecuador, a. 31.F). En cuanto a la previsión de participación de las ganancias en las utilidades de las empresas, Carrillo Prieto sostiene que en México no se ha entendido a dicha participación en los beneficios de la producción, aunque la finalidad sea mejorar los ingresos.7° (El Salvador, a. 38.3 y 4; Honduras, a. 128.4 y 5; México, a. 123.A.XXIII; Nicaragua, a. 82.3; Panamá, a. 62; Perú, a. 49; Venezuela, a. 87). El salario mínimo queda exceptuado de embargo, compensación o descuento (México, a. 123.A.VIII); támbién son inembargables los instrumentos de trabajo y las obligaciones por seguridad social, cultos sociales o impuestos: corresponde una prima por cada año de trabajo (El Salvador, a. 38.3 y 5; Panamá, a. 62). 7 Véase una cita que, de Mario de la Cueva, hace Carrillo Prieto, Ignacio, "La evolución constitucional mexicana del derecho del trabajo y de la seguridad social (1950-1975)". Evolución de la organización .. . , cit., nota 23, vol. I, p. 138.

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Las deudas de los trabajadores no se trasmiten a sus familias (México, a. 123.A.XXIV); el servicio para colocar trabajadores será gratuito (México, a. 123.A.XXV); el salario no se puede pagar en recreo, fonda, café, taberna, cantina o tienda... (México, a. 123.A.XXVII.d); los trabajadores no están obligados a adquirir mercaderías en lugares determinados, ni a ellos se les puede retener el salario en concepto de multa (México, a. 123.A.XXVILe y f); la acción de cobro contra los patrones prescribe a los quince años (Perú, a. 49). — Derecho a un décimo tercer salario anual (Brasil, a. 7.VIII). El salario se debe pagar en moneda de curso legal (Guatemala, a. 102.d; Honduras, a. 128.3; Nicaragua, a. 82.2 y México, a. 123.A.X); salvo el caso del trabajador del campo que puede, a su voluntad, recibir productos alimenticios hasta en 30% de su salario, a precio de costo (Guatemala, a. 102.d). — Los trabajadores con familia numerosa tienen derecho a asignaciones especiales (Perú, a. 43; Argentina, a. 14 bis; Bolivia, aa. 158 y 198; Honduras, a. 142; Brasil, a. 7.XII). — El Estado propiciará la creación de un banco de propiedad de los trabajadores (El Salvador, a. 46). 4) Protección contra el despido arbitrario (Argentina, a. 14 bis; Bolivia, a. 157; Brasil, a. 7.1; Costa Rica, a. 63; El Salvador, a. 38.11 y 12; Guatemala, a. 102.0; Nicaragua, a. 82.6; Venezuela, a. 88). — La negativa del patrón de pagar la respectiva retribución constituye presunción legal de despido injusto (El Salvador, a. 38.12). El tiempo mínimo del preaviso es de treinta días (Brasil, a. 7.XXI). En Honduras existe una curiosa norma que admite el despido injustificado (a. 129), luego de haber consagrado la-estabilidad de los trabajadores, pero, en tal caso, el trabajador puede optar entre una indemnización o ser ratificado en su trabajo, con derecho a percibir salarios no cobrados. En México, en principio, es obligación para el patrón probar causa justificada para despedir, salvo excepciones fijadas por la ley o por la opción del trabajador de preferir indemnización (a. 123.A.XXII). En Brasil se asigna la existencia de un fondo de garantía por el tiempo de servicio (a. 7.111). 5) La garantía de que la ley responsabilizará a quienes se aprovechen del trabajo de intermediarios y contratistas, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. Venezuela es el único país latinoamericano que establece una cláusula de esta naturaleza (a. 89), dirigida a impedir que terceros que controlan la relación laboral se aprovechen

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del esfuerzo de quien realmente trabaja; una forma concreta de evitar la explotación, a la luz de las prácticas o corruptelas allí experimentadas. 6) La indemnización y obligación de pagar servicios médicos a los que sufran accidentes de trabajo (Brasil, a. 7.XXVIII; El Salvador, a. 43; Honduras, a. 128.12; México, a. 123.A.XIV): — Obligación de otorgar al cónyuge o conviviente con hijos de un trabajador fallecido en servicio, una prestación equivalente a un mes de salario por ario trabajado (Guatemala, a. 102.p). 7) Protección y reconocimiento de los derechos de los funcionarios o empleados públicos, garantizándoles su estabilidad (Argentina, a. 14 bis). — Los trabajadores del Estado, al ser despedidos sin causa justificada, serán indemnizados con un mes de salario por ario de servicio, pero no se podrá exceder los diez meses de salario (Guatemala, a. 110); de este modo se ha reconocido, en forma explícita, la denominada estabilidad impropia, que implica el derecho del Estado a prescindir del personal sin necesidad de justificar la causa, modalidad injusta desde el punto de vista de los empleados, pero que atiende a la razón del interés público de racionalizar el desenvolvimiento burocrático. De todos modos, lo más adecuado sería, sin desconocer la referida vocación estatal, encontrar una modalidad de seguro de desempleo más amplia para los dependientes del Estado, la cual, incluida entre las previsiones constitucionales, haría más sostenible la disposición guatemalteca. En México también existe un régimen de estabilidad impropia equivalente (a. 123.B.IX). — La idoneidad es la única condición para ser admitido en los empleos (Argentina, a. 16; Costa Rica, a. 192). En México la designación de personal se hará mediante sistemas que permitan apreciar idoneidad (a. 123.B.VII; en el mismo sentido Guatemala, a. 113; Paraguay, a. 55); en aquel país se garantiza el derecho al escalafón, pero en igualdad de condiciones se preferirá a quien represente la única fuente de ingresos en su familia (a. 123.B.VIII). En Uruguay se les reconoce a los funcionarios públicos los beneficios de la carrera administrativa y la inamovilidad de sus cargos, salvo para los funcionarios políticos y lo que disponga la ley (a. 60). También está prevista la carrera administrativa en: Bolivia, a. 44; Haití, a. 236.1 y 2 (en este último país los funcionarios sólo pueden ser removidos a través de un juicio contencioso administrativo: a. 236.2); Perú, a. 59; El Salvador, a. 219; Panamá, aa. 297 a 301; Nicaragua, a. 131; Honduras, a. 256; Chile, a. 38; Venezuela, a. 122, Colombia, a. 62. En Perú, lejos de estar consagrada la estabilidad de los empleados públicos, ellos pueden ser destituidos por ineptitud, omisión o delito, por

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el presidente con acuerdo del Senado; pero si este cuerpo no se pronuncia en noventa días, la decisión la toma el presidente por su entera cuenta (a. 168.10). 8) El derecho al reconocimiento y protección sindical (Argentina, a. 14 bis; Bolivia, a. 159; Brasil, a. 8; Costa Rica, a. 60; Chile, a. 19.19; República Dominicana, a. 8.11.a; Ecuador, a. 31.h; El Salvador, a. 47; Guatemala, a. 102.p; Honduras, a. 128.14; México, a. 128.A.XVI; Nicaragua, a. 87; Panamá, a. 64; Paraguay, a. 109; Perú, a. 51; Uruguay, a. 57; Venezuela, a. 91); siempre que los sindicatos sean libres y democráticos, reconocidos por la simple inscripción en un registro, vale decir, impidiendo la intervención del Estado en su política (Argentina, a. 14 bis); el Ejecutivo tendrá un término improrrogable de treinta días para admitir o rechazar la inscripción de un sindicato (Panamá, a. 64): no se puede disolver un sindicato sin sentencia firme de tribunal competente (Panamá, a. 64); la ley no puede exigir autorización del Estado para crear un sindicato (Brasil, a. 8.1): está prohibida al Ejecutivo la interferencia o intervención en la organización sindical (Brasil, a. 8.1). — Se garantiza a los gremios el derecho a concertar convenios colectivos y recurrir a la conciliación y al arbitraje (Argentina, a. 14 bis; Ti Brasil, a. 7.XXVI; Costa Rica, a. 62; Chile, a. 19.16; Ecuador, a. 31.k; El Salvador, aa. 39 y 49; Guatemala, a. 1021"; Honduras, a. 128.15; Nicaragua, a. 88; Paraguay, a. 105; Perú, a. 54; Uruguay, a. 57; Venezuela, a. 90); las estipulaciones de las convenciones son obligatorias aun para los que no las hubieren suscrito (El Salvador, a. 39); cuando el patrón se negare a someterse al sistema de arbitraje se dará por terminado el contrato de trabajo con carga de indemnizar (México, a. 123.A.XX). — En Brasil es obligatoria la participación de los sindicatos en las negociaciones colectivas (a. 8.VI); esta prescripción no se entiende bien, dado que la sanción por dicho incumplimiento no puede ser la decisión unilateral de los empleadores; en todo caso la ley —o el gobierno— a falta de acuerdo, puede suplirlo con su intervención, regulando las cuestiones en conflicto; también en Brasil está asegurada la participación 71 En Argentina la Constitución distingue entre gremio y sindicato, lo cual autoriza a sostener que no son la misma cosa, desde el punto de vista de los efectos jurídicos; los primeros son personas jurídicas constitucionales de carácter necesario, en tanto expresan a las asociaciones primarias que hay en cada sociedad en función de la división del trabajo; en tanto que los sindicatos son las asociaciones voluntarias creadas, según orientación política, dentro de cada gremio. A los gremios no se puede dejar de pertenecer, como no se puede dejar de ser nacional, provinciano o vecino de un municipio; a los sindicatos se pertenece libremente, igual que a un partido político. Esta tesis, no sostenida generalmente por la doctrina, puede ser analizada en detalle en nuestro trabajo "Fundamentos institucionales de la colegiación obligatoria", El derecho.

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de los trabajadores y empleadores en los órganos públicos colegiados, donde se discuten sus intereses profesionales (a. 10) y en las empresas de más de doscientos empleados está asegurada la elección de un representante, con la finalidad exclusiva de promover un entendimiento directo con los empleadores (a. 11); otro poder que tienen los sindicatos en Brasil es la fijación, en sus respectivas asambleas generales, de los valores de las contribuciones sindicales. — No se puede exigir la afiliación a organización alguna para trabajar, ni la desafiliación para mantener trabajo (Chile, a. 19.19); aparte les está prohibido a los sindicatos intervenir en actividades políticas partidistas (Chile, a. 19.19). Como bien señala María Pía Silva, esta prohibición habilita al gobierno a intervenir la actividad sindical a su arbitrio, pues será muy difícil deslindar cuándo la actividad sindical tiene carácter político partidista, o cuándo no lo tiene; 72 también se establece la incompatibilidad de la dirigencia gremial con la política (Chile, a. 23). — Sólo los guatemaltecos pueden intervenir en la organización y dirección sindical (Guatemala, a. 102; un precepto equivalente existe en Panamá, a. 64). — Los sindicatos no pueden tener fines de lucro (Haití, a. 35.4). -- Está prevista la uniformación por ley de las condiciones de trabajo establecidas en las diferentes convenciones de trabajo (El Salvador, a. 39); de forma tal que la función autonomista y descentralizadora de dichas convenciones quedaría desvirtuada si dicha ley altera el contenido "prestacional" de las convenciones: no debe olvidarse que la ley no tiene supremacía sobre la convención, salvo en orden al procedimiento para realizarla o a los contenidos de orden público e irrenunciables del derecho del trabajo. — Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo por razones de moral, seguridad o salud pública (Chile, a. 19.16). 9) El derecho a favor de los representantes gremiales de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical... (Argentina, a. 14 bis; El Salvador, a. 47; Perú, a 51; Venezuela, a. 91). — Está prohibido despedir a los dirigentes sindicales (y los suplentes) desde el registro de su candidatura y hasta un ario después de finalizado su mandato, salvo falta grave en los términos de la ley (Brasil, a. 8.VIII). — Les está prohibido a los dirigentes sindicales, intervenir en actividades políticas partidarias (Chile, aa. 19 y 23; Guatemala, a. 116; Haití, a. 35.4). 72

Véase su trabajo en Constitución 80 ..., cit., nota 15, pp. 129 y 130.

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— Se garantiza el fuero sindical (Bolivia, a. 159). 10) El derecho que promueva el trabajo de los incapacitados (El Salvador, a. 37); se debe proteger y fomentar el trabajo de los ciegos, minusválidos y deficientes, los mayores de sesenta arios tendrán un trato adecuado a su edad (Guatemala, a. 102.1 y m). 11) El compromiso ético-programático de procurar trabajo está formulado en las Constituciones de Costa Rica, a. 56 y de El Salvador, a. 37. Este tipo de normas programáticas es de muy difícil implantación, salvo que la desocupación sea atendida por un sistema de seguro de desempleo. Lo contrario implica el establecimiento de un sistema colectivista; ese sería el caso de Cuba; sin embargo, en ninguna norma de la Constitución de ese país está formulada la imperatividad de dar trabajo, ni menos acciones jurisdiccionales destinadas a hacer efectivo dicho derecho. 12) El derecho de huelga (Argentina, a. 14 bis: en este caso a favor de los gremios; Brasil, a. 9; Colombia, a. 18; Costa Rica, a. 61; República Dominicana, a. 8.11.d; Ecuador, a. 31.i; El Salvador, a. 48; Guatemala, a. 104; Haití, a. 35.5; Honduras, 128.13; México, a. 123.A.XVII; Nicaragua, a. 83; Panamá, a. 65; Paraguay, a. 110; Perú, a. 55; Uruguay, a. 57; Venezuela, a. 92). — El derecho al paro laboral sólo lo reconocen: México, a. 123.A. XVII; Honduras, a. 128.13; Guatemala, a. 104; El Salvador, a. 48; Ecuador, a. 31; República Dominicana, a. 18.11.d; Costa Rica, a. 61. En la República Dominicana se prohíbe toda interrupción intencional del rendimiento de las empresas privadas (a. 8.11.d), con lo cual el derecho de huelga consagrado en la otra disposición, queda relativizado. En El Salvador no será necesaria la calificación previa para ejercer este derecho, después de haberse procurado la solución de los conflictos mediante el arreglo pacífico contemplado en la ley (a. 48); previsión ésta que fortalece el ejercicio del derecho de huelga y le retira el condicionamiento que le pueda establecer el poder público. — Sólo se puede hacer huelga por razones de orden económico y social (Guatemala, a. 104). En México las huelgas son lícitas cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la producción, armonizando los derechos del trabajo con los del capital; y serán ilícitas cuando la mayoría de los huelguistas ejercieren actos violentos.., y cuando el exceso de producción haga necesario suspender el trabajo para mantener los precios en un límite costeable (a. 123.A. XVIII y XIX). En Paraguay la huelga tan sólo es reconocida como derecho cuando se realice para la defensa de intereses gremiales (a. 110).

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En Brasil compete a los trabajadores decidir sobre la oportunidad del ejercicio del derecho de huelga o sobre los intereses que se deben defender (a. 9); de este modo puede entenderse que en el Brasil ha desaparecido la posibilidad de un control judicial sobre la ilegalidad de la huelga; 73 además, el derecho está reconocido en cabeza de los trabajadores y no de los sindicatos autorizados, lo cual hace inestable la situación laboral en Brasil, dando pie a que las oposiciones políticas puedan desestabilizar al gobierno. En Chile no está reconocido el derecho de huelga; se establece, en cambio, a quiénes les está prohibido hacer huelga y se autoriza a la ley a extender dicha prohibición a otras actividades (a. 19.16). Pero no se reconoce el derecho de huelga a favor de los que prestan servicios públicos (Colombia, a. 18; Costa Rica, a. 61; Chile, a. 191.16; República Dominicana, a. 8.11.d; Paraguay, a. 55). En cambio, en Guatemala se admite, en forma expresa, que los trabajadores del Estado hagan huelga, pero en la forma que preceptúe la ley, y sin afectar, en ningún caso, los servicios públicos esenciales (a. 116). En Honduras y en Panamá la ley establecerá las restricciones de este derecho cuando se ejerza en los servicios públicos (aa. 128.13 y 65, respectivamente). En México los dependientes del Estado pueden hacer huelga, previo cumplimiento de los requisitos que determine la ley, cuando se violen de manera general y sistemática los derechos consagrados en el a. 123 constitucional. En Perú se reconoce el derecho de huelga a los servidores públicos, salvo que ellos tuvieran poder de decisión o que desempeñaran cargos de confianza o que pertenecieren a las Fuerzas Armadas o policiales (a. 61). En Venezuela ellos tienen derecho de huelga en los casos que la ley determine (a. 92). En Brasil la ley definirá los servicios o actividades esenciales que no se pueden dejar de atender (a. 9.1). 13) La no discriminación salarial y de las condiciones laborales entre trabajadores (Brasil, a. 7.XXX, XXXI y XXXII; Costa Rica, a. 68; Chile, a. 19.16; Hiaití, a. 35.2; Honduras, a. 128.13; México, a. 123.A.VII; Nicaragua, a. 82.1; Panamá, a. 63; Perú, a. 42).

73

P. 9.

Cfr. la contribución de Pastore, José, en O Estado de So Paulo, cit., nota 35,

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— Queda salvada la igualdad de preferencia para los nacionales (Costa Rica, a. 68; Chile, a. 19.16: cuando lo disponga la ley; Guatemala, a. 102.n; Honduras, a. 137). — La ley señalará la proposición preferente que corresponde a los trabajadores nacionales, tanto en el número como en el monto total de las remuneraciones (Perú, a. 42). — No discriminación entre mujeres casadas y solteras (Guatemala, a. 102.k; Haití, a. 35.2). — Igual oportunidad para ser promovido en el trabajo, sin más limitación que la idoneidad (Nicaragua, a. 82.6). — Quedan prohibidas las contrataciones de trabajadores extranjeros que puedan ocuparse en las mismas condiciones que los nacionales (Panamá, a. 69). En general la prohibición de discriminaciones en el ámbito laboral no alcanza al ingreso o dación de trabajo, ni al mantenimiento en el mismo, donde, por aquello de la afectio societatis que debe existir entre patrón y empleado, se le permite al primero disponer con absoluta equidad, el cual, si no es reconocido en forma expresa permite interpretaciones de dudosa aceptabilidad, como la producida por la Corte Suprema argentina, en el caso Ratto, donde se aceptó el trato salarial discriminatorio sin carga de justificación suficiente (Fallos 265:242). 14) Protección especial a las mujeres y a los menores de edad (Bolivia, a. 157; Brasil, a. 7.XX; Haití, a. 35.6; Honduras, a. 128.6; Nicaragua, a. 84; Paraguay, a. 106; Uruguay, a. 54; Venezuela, a. 93). — Los menores de catorce arios y los que habiendo cumplido esa edad sigan sometidos a la enseñanza obligatoria, no pueden ser ocupados en trabajos, salvo que fueren indisponibles para su familia y no les impidiera continuar sus estudios (El Salvador, a. 38.10; Honduras, a. 128.7; Panamá, a. 66). — Los menores de dieciséis arios no pueden trabajar más de seis horas diarias y 34 semanales (El Salvador, a. 38.10). — Se garantiza el acceso del trabajador adolescente a la escuela (Brasil, a. 228). — Se prohíbe el trabajo nocturno y las labores insalubres y peligrosas para los menores de dieciséis a dieciocho arios (Brasil, a. 7.XXXIII: se prohibe cualquier trabajo a los menores de catorce años; yl Salvador, a. 38.10); la prohibición alcanza a los de dieciséis arios después de las diez de la noche (México, a. 123.A.II; Panamá, a. 66). — Son penalmente inimputables los menores de doce años; la ley punirá severamente el abuso o violencia y explotación sexual de los menores (Brasil, a. 227).

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— La mujer trabajadora tendrá derecho a un descanso remunerado antes y después del parto y a la conservación del empleo, así como a salas con cunas para sus hijos (Cuba, a. 43; El Salvador, a. 42; Guatemala, a. 102.K; Honduras, a. 128.11; México, a. 123.A.IV; Panamá, a. 68; Perú, a. 45). — No se podrá dar por terminado el contrato de trabajo de la mujer grávida ni después del parto sin causa justificada (Honduras, a. 128.11); a ellas se les proporcionará puestos de trabajo compatibles con su constitución física (Cuba, a. 43); al reincorporarse la madre trabajadora a su empleo no podrá ser despedida por el término de un ario, salvo los casos previstos por la ley (Panamá, a. 68). — Las mujeres no prestarán servicio militar sino en caso de necesidad durante una guerra internacional, y no como combatientes (Paraguay, a. 125). 15) La prestación de los seguros sociales a favor de los trabajadores están a cargo tanto del Estado como de los patrones (Brasil, a. 7.XXVIII; Costa Rica, a. 73; Chile, a. 19.18; Ecuador, a. 29; El Salvador, a. 50; Guatemala, a. 100; Honduras, a. 143; Perú, a. 14). En la Argentina están prohibidas la superposición de aportes (a. 14 bis). 16) Prestaciones culturales y educacionales: — En Guatemala los propietarios de empresas están obligados a establecer y mantener escuelas, guarderías y centros culturales para sus trabajadores y la población escolar (a. 77); carga esta enormemente trascendente —que debiera ser recogida en los demás textos constitucionales latinoamericanos— en cuanto que no sólo expresa el postulado de la ética de la solidaridad, sino que establece una vía concreta y factible para su realización: que el sector empresarial contribuya a la alfabetización social. — En El Salvador el aprendiz recibirá enseñanza, tratamiento digno, retribución equitativa y beneficios de previsión y seguridad social (a. 40). — En México la carga de la capacitación laboral está expresamente dispuesta para las empresas (a. 123.A.X111), lo cual es importante porque en muchas Constituciones ello no es así, quedando la prestación a aquello que disponga la ley y a la eficiencia del Estado. — En Honduras los propietarios de fincas y centros de producción rurales están obligados a establecer y sostener escuelas de educación básica, en beneficio de los hijos de sus trabajadores (a. 167). — En Panamá las empresas particulares cuyas operaciones alteren significativamente la población escolar en un área... y las empresas urbanizadoras.., contribuirán a atender a las necesidades educativas... (aa. 71 y 94).

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— En Perú las empresas están obligadas a contribuir al sostenimiento de centros de educación (a. 29). 17) Debe proporcionarse a los trabajadores y a su familia habitaciones adecuadas, asistencia médica y otros servicios (Brasil, a. 7.X.XIV y XXV; Guatemala, a. 105; Honduras, a. 141); estas prestaciones, que por lo general las promete el Estado a partir de distintos sistemas, están establecidas a cargo de las empresas privadas que se encuentran en condiciones de cumplir con ellas (por sus condiciones especiales, dicen las normas), según lo determine la ley. Si bien se trata de normas programáticas, implican un importante avance en orden a lograr que los propietarios de los medios de producción atiendan la satisfacción de necesidades estructurales de tanta importancia como son la vivienda y la salud de quien trabaja. En México esta obligación se cumple, en el marco de la ley, con la aportación de las empresas a un fondo especial que permite otorgar créditos baratos y suficientes a los trabajadores para su vivienda (a. 123.A.XII); además, en las empresas con más de doscientos habitantes en los centros de trabajo, se deberá reservar un espacio de terreno para establecer mercados y servicios municipales y recreativos (a. 123.A.XII). Un sistema equivalente está contemplado a favor de los trabajadores del Estado (a. 123.B.XI.f). Señala Carrillo Prieto que esta cláusula ha posibilitado un mecanismo de solidaridad social en favor de los trabajadores, que opera mediante el reparto de las cargas económicas y la generalización de las obligaciones a escala nacional." En Uruguay toda empresa que utilice personal permanente en el respectivo establecimiento, estará obligada a la alimentación y a dar alojamiento adecuado, en las condiciones que la ley establezca (a. 56). 18) El trabajador a domicilio tiene derecho al salario mínimo y a indemnización por el tiempo que pierda con motivo de retardo del patrono a ordenar o recibir el trabajo o por la suspensión arbitraria o injustificada del mismo (El Salvador, a. 41; Honduras, a. 130). Este último país extiende las protecciones sociales a los trabajadores domésticos (a. 7, parágrafo único). Como colofón podemos destacar que estas prestaciones y beneficios sociales generadores de derechos a favor de los trabajadores son irrenunciables, lo cual denota su carácter de orden público (Bolivia, a. 162; Costa Rica, a. 74; Ecuador, a. 31.d; El Salvador, a. 52; Guatemala, a. 106; México, a. 123.XXVII.g y h; Panamá, a. 67; Paraguay, a. 105; Perú, a. 57; Venezuela, a. 85). Ello aunque las cláusulas no tengan el carácter 74

Op. cit., nota 70, p. 134.

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de operativas, dado que la garantía alcanza al beneficio establecido por la ley que las implanta. En caso de duda o de interpretación sobre el alcance de una disposición en materia laboral, se estará a lo más favorable al trabajador (Perú, a. 57; Ecuador, a. 31.e; Guatemala, a. 106). En varios países del continente se estipula que el trabajador es una obligación social (Colombia, a. 17; Costa Rica, a. 56; Ecuador, a. 31; Guatemala, a. 101; Nicaragua, a. 80; Perú, a. 42; Uruguay, a. 53). Este tipo de normas tiene una naturaleza ética más que jurídica, porque, seguramente, el no cumplimiento de las mismas carecerá de exigibilidad efectiva, máxime en países con una orientación tan liberal como es el caso de Colombia, de Costa Rica y de Uruguay. Como observación final, podemos apreciar que, salvo el derecho de huelga y la estipulación del trabajo como una obligación social, en Colombia no existen otras disposiciones sobre derechos sociales, ubicándolo como el sistema constitucional menos tuitivo del continente para los trabajadores. En Cuba, además de un deber, el trabajo es un honor para el ciudadano (pero aquí sí, dado el sistema colectivista imperante, la ley puede obligar a la prestación de trabajo). En El Salvador el trabajo es una función social... y no se considera artículo de comercio (a. 37). En Haití el trabajo está definido como obligación que, además, se modaliza en la prestación de cooperar con el Estado en el establecimiento de un sistema de seguridad social (a. 35).

CAPÍTULO TRES

EL FUNCIONAMIENTO DE LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL EN LATINOAM É RICA 1. 2. 3. 4.

El principio de limitación El principio de funcionalidad El principio de supremacía . El principio de control .

. . .

. .

A. La declaración de inconstitucionalidad B. El derecho procesal constitucional . . C. La regulación constitucional del habeas corpus .



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CAPÍTULO TItES

EL FUNCIONAMIENTO DE LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL EN LATINOAMÉRICA La estructura de principios que gobierna el funcionamiento normativo de nuestra organización constitucional consiste en una singladura que opera de forma tal que dicha organización logre asegurar el equilibrio homeostático del sistema.75 En el marco de dichos principios, se puede comprender la totalidad y cualquiera de las instituciones del Estado; es a partir de dicha estructura que la Constitución puede ser definida como un "sistema constitucional". Analizaremos todo esto en detalle. 1. El principio de limitación Este principio establece la recíproca acción reguladora que debe existir entre el poder del Estado y los derechos individuales, de modo tal que ni el Estado a la hora del ejercicio del poder de policía puede exceder la razonabilidad que debe gobernar la reglamentación de los derechos (subprincipio de razonabilidad), ni los titulares de los derechos individuales pueden pretender que la acción de la ley no restrinja el ejercicio de sus libertades cuando razones de bien público lo hagan imperioso. El subprincipio de razonabilidad opera como la adecuada y proporcionada relación entre medios y fines que posee toda ley reglamentaria de derechos constitucionales (razonabilidad interna de la legislación) y no en la eficiencia ni en el carácter apropiado de aquella relación con sus objetivos (cuestión propia de la discrecionalidad de los actos de gobierno: materia no justiciable); también opera como la adecuada y proporcionada relación entre los fines de la ley y el contenido de los derechos constitucionales, o los principios o valores que les dan sustento (razonabilidad externa de la legislación), así como en la proporcionada 75 Véase Quiroga Lavié, Humberto, Cibernética y política, Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1985.

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relación entre el antecedente normativo que contiene toda ley y su consecuente. En las Constituciones de Argentina (a. 28) y Paraguay (a. 11) la exigencia de razonabilidad ha sido considerada por la doctrina como garantía implícita de la norma constitucional que establece que "los principios, declaraciones y garantías reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (Argentina, a. 28); allí ha considerado Juan Francisco Linares que se encuentra formulada la garantía del debido proceso legal sustantivo (otro modo de enunciar al subprincipio de razonabilidad). Un sentido equivalente debe otorgarse al a. 30 de la Constitución colombiana, que establece que "...cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social"; norma ésta que da pie en dicho país al ejercicio del poder de policía por parte del Estado, pero que no podrá ser efectuado en forma irrazonable. Del mismo modo debe interpretarse el a. 19.26 de la Constitución de Chile en que se dispone que "la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio"; con la certeza de que lo explícito de su redacción hace menos discutible nuestro entendimiento. En la República Dominicana se establece que "...la ley no puede ordenar más que lo justo y útil para la comunidad ni puede prohibir más que lo que la perjudica" (a. 8.5), regla que también establece el parámetro de la razonabilidad con que debe ejercerse el poder de policía del Estado. Una interpretación equivalente puede hacerse en El Salvador donde, tras reiterar la cláusula argentina del a. 28, se declara que "el interés público tiene primacía sobre el interés privado" (a. 246). En Guatemala "el interés social prevalece sobre el interés particular" y "serán nulas ipso iure las leyes y las disposiciones gubernativas.., que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza" (a. 44); de modo tal que también en este caso la norma contempla la aplicación del debido proceso sustantivo, a través de la razonabilidad debida por la ley, para garantizar la supremacía de la Constitución.

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En Honduras el principio de razonabilidad puede inferirse por la norma que expresa que "los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático" (a. 62), a la cual se agregan luego el planteamiento de que no se aplicarán leyes y disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden, que reglen el ejercicio de las declaraciones, derechos y garantías establecidos en la Constitución, si los disminuyen, restringen o tergiversan (a. 64). En Nicaragua "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas -exigencias del bien común" (a. 24); fórmula que también implica el debido proceso legal sustantivo sobre la base de la legalidad razonable. En Panamá, "cuando la aplicación- de una ley expedida por motivos de utilidad pública o de interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social" (a. 46); forma inequívoca de consagrar la exigencia de razonabilidad. En Paraguay, "en ningún caso el interés de los particulares privará sobre el interés general de la nación..." (a. 124), de forma tal que también esta disposición encuentra fundamento en el control de razonabilidad. En Uruguay "nadie puede ser privado de estos derechos, sino conforme a las leyes que se establecieran por razones de interés general" (a. 7); forma equivalente de marcar que la potestad reglamentaria no debe exceder la razonabilidad. Los derechos fundamentales de la persona humana como marco normativo que limita el ejercicio del poder público Para que el principio de limitación de las potestades públicas sea realmente cumplido, resulta básico que las leyes fundamentales establezcan con precisión el catálogo de los derechos individuales que servirán, de tal modo, no sólo como principios jurídicos a ser desarrollados por la legislación, sino también como marco para el ejercicio de las referidas potestades. En las Constituciones latinoamericanas la enumeración de los derechos y garantías individuales se encuentra incluida en una formulación agregada, de forma tal que ambos están regulados en las mismas secciones de dichos textos. En muchas Constituciones también los deberes o cargos públicos tienen una regulación confrontada a los derechos del individuo.

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Nosotros, en este estudio comparativo, trataremos por separado los derechos, los deberes y las garantías: los primeros, en tanto constituyen las diversas modalidades de la libertad humana; las garantías, en tanto configuran el aparato instrumental que permite poner en funcionamiento el proceso constitucional; los deberes, por su lado, también merecen tratamiento diferenciado, por cuanto constituyen las cargas públicas que tienen los integrantes de la sociedad. Con la excepción de la antigua Constitución argentina, que en ese sentido no ha sido reformada desde 1860, los demás textos, de una u otra forma, han incorporado las diversas modalidades de protección a la libertad y a la dignidad humana que, a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas de 1948 y luego con el Pacto de San José de Costa Rica, que aprueba la Convención Americana de los Derechos Humanos, de 1969, han hecho del hombre un vasto y rico centro de imputación normativa, para el que todo tipo de sustancialidades y alternativas se encuentran previstas en aras de asegurar su desarrollo integral. Debemos señalar que las declaraciones y garantías son operativas por sí mismas, sin necesidad de reglamentación legal, aunque ello no haya sido dispuesto en el texto de las Constituciones. Así lo ha entendido, respecto de la Constitución argentina, la Corte Suprema en el Caso Sini (Fallos, 239: 458). De igual modo, en Bolivia dicho carácter ha sido impuesto en el mismo texto constitucional (a. 229). Desgranaremos este complejo haz de regulaciones normativas, en el esfuerzo comparativo de formar un marco que muestre la situación global de la jurisdicción constitucional latinoamericana, en tanto ella está vinculada con la persona individual. 1) La vida tiene una mera protección enunciativa en los textos de: Brasil, a. 5; Bolivia, a. 7.a; Colombia, a. 16; Costa Rica, a. 21; Chile, a. 19.1; República Dominicana, a. 8.1; Ecuador, a. 19.1; El Salvador, aa. 2 y 11; Guatemala, a. 3; Haití, a. 19; Honduras, aa. 61 y 65; Nicaragua, a. 23; Panamá, a. 17; Paraguay, a. 50; Perú, a. 2.1; Uruguay, a. 7; Venezuela, a. 58. — También merecen protección las personas por nacer (Chile, a. 19.1; Guatemala, a. 3; Honduras, a. 67; Perú, a. 2). —Y la integridad física y psíquica de la persona (Chile, a. 19.1; El Salvador, a. 2; Guatemala, a. 3; Honduras, a. 68; Nicaragua, a. 36; Paraguay, a. 50; Perú, a. 2.1). —Así como la integridad moral (Honduras, a. 68; Nicaragua, a. 36). Además podemos señalar que en muchos casos estas normas configuran "bases del derecho penal constitucional", que deben ser comple-

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mentadas por la ley para configurar la exigencia de tipicidad que, en general, se encuentra implícita en el principio "nullum crimen. . •". Es excepcional que en la Constitución se incluya un tipo penal completo (descripción de la conducta y sanción) pues o se incluye la descripción conductual (caso del a. 8 chileno) o se establece la pena (caso de las cancelaciones de las ciudadanías sin especificar el antecedente de conducta). Nosotros consideramos que las figuras delictivas incorporadas en los textos constitucionales, no pueden ser intangibles para el legislador, aun en el supuesto que ellas se bastaran a sí mismas, porque, si partimos del concepto que hemos enunciado de "bases penales constitucionales", a lo que se encuentra obligado un legislador, no es a repetir textualmente el texto constitucional, sino a respetar su sustancia: la ley puede siempre introducir modificaciones técnicas en aras de cumplir con la finalidad de la Constitución. 2) No se puede establecer la pena de muerte (Brasil, a. 5.XLVII; Colombia, a. 29; República Dominicana, a. 8.1; Ecuador, a. 19.1; Haití, a. 20; Honduras, a. 66; Nicaragua, a. 23; Panamá, a. 30; Uruguay, a. 26; Venezuela, a. 58), salvo por traición a la patria en caso de guerra externa (Perú, a. 235); la prohibición alcanza solamente a las causas políticas (Argentina, a. 18; México, a. 22; Paraguay, a. 65). a) La pena de muerte sólo puede establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado (Chile, a. 19.1). b) Sólo le es aplicable al traidor a la patria, al parricida, al homicida, al homicida alevoso, al pirata y a los reos por delitos graves del orden militar, al salteador de caminos, al incendiario y al plagiario (México, a. 22). c) Únicamente se puede sancionar en los casos señalados por la ley militar durante la guerra internacional (El Salvador, a. 27; Brasil, a. 5.XLVII). d) En Guatemala está permitida la pena de muerte salvo que se fundamentase en presunciones; que se aplicare a mujeres, a mayores de sesenta años, a delincuentes políticos o por delitos conexos, a reos con extradición concedida bajo esa condición (a. 18). Son suficientemente conocidos los argumentos contrarios a la pena de muerte; sin embargo, la violencia terrorista y la profesionalidad en el ejercicio del crimen alienta, con alta frecuencia, a sostener la necesidad de su implantación: "ellos olvidan que el error intimidante es débil y que el error judicial resulta irreparable", pensamiento de Luis Carlos Sáchica que compartimos plenamente.76 76 Op.

cit.,

nota 1, p. 107.

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3) La protección alcanza también a la personalidad en tanto referencia jurídico-imputativa de aquélla (Bolivia, a. 6; Nicaragua, a. 25; Venezuela, a. 43). a) El Estado se encuentra al servicio de la persona humana... (Chile, a. 1; El Salvador, a. 1; Guatemala, a. 1; Haití, a. 19; Honduras, a. 59; Perú, a. 1). b) Se reconocen los derechos necesarios al pleno desenvolvimiento, moral y material, que se deriva de la naturaleza de la persona humana... (Ecuador, a. 19; Paraguay, a. 48; Perú, a. 2). c) Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas, en cuanto les son aplicables (Perú, a. 3). 4) La protección a la persona se concreta en el reconocimiento de la dignidad y libertad de cada uno (Bolivia, a. 6; Brasil, a. LIII; Chile, a. 1; El Salvador, a. 10; Guatemala, aa. 4 y 25; Honduras, aa. 59 y 76); a la honra o al honor (Brasil, a. 5.X; Colombia, a. 16; Chile, a. 19.4; Ecuador, a. 19.3; El Salvador, a. 2; Honduras, a. 76; Nicaragua, a. 26; Panamá, a. 17; Paraguay, a. 50; Perú, a. 2.5; Uruguay a. 7; Venezuela, a. 59); a la buena reputación (Ecuador, a. 19.3; Paraguay, a. 50; Perú, a. 2.5; Venezuela, a. 59). 5) Se encuentra protegida la intimidad o la vida privada (Brasil, a. 5.X; Ecuador, a. 19.3; El Salvador, a. 2; Guatemala, a. 25; Honduras, a. 76; Nicaragua, a. 26; Perú, a. 2.5; Venezuela, a. 59). a) El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas o religiosas (Ecuador, a. 19.15; Perú, a. 2.17). b) El reconocimiento de que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (Argentina, a. 19 y, con variantes en el texto, Costa Rica, a. 28; Chile, a. 19.4; Paraguay, a. 49; Uruguay, a. 10). c) La ley tan sólo podrá restringir la publicidad de los actos procesales en defensa de la intimidad (Brasil, a. 5.LX). d) Sólo se podrá practicar el registro o la pesquiza de la persona para prevenir o averiguar delitos o faltas (El Salvador, a. 19). e) Está protegido el nombre propio (Perú, a. 2.1). f) En Chile también se protege la vida pública (a. 19.4). g) Se encuentra protegida la propia imagen (Brasil, a. 5.X; El Salvador, a. 2; Honduras, a. 76; Perú, a. 2.5). 6) Está protegida la vida, la dignidad y la intimidad humana de un modo prescriptivo; las Constituciones de nuestro continente no han omitido de preservar al hombre de la esclavitud y de toda otra servidumbre

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—modo prohibitivo de efectuar el tutelaje—, dato trascendente para el siglo pasado, tan asolado por la ignominia del comercio humano. a) En la nación argentina no hay esclavos: los pocos que existen quedan libres desde la jura de esta Constitución... todo contrato de compraventa de personas es un crimen ... ; los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el sólo hecho de pisar el territorio de la República (Argentina, a. 15; receptan estos principios: Bolivia, a. 5; Colombia, a. 22; Costa Rica, a. 20; Chile, a. 19.2; Ecuador, a. 19.17; El Salvador, a. 4; Guatemala, a. 4; México, aa. 2 y 5; Nicaragua, aa. 25 y 40; Perú, a. 2.20.b). b) Como consecuencia de estos principios, no se permite el establecimiento de órdenes religiosas... (México, a. 5): acendrada manifestación de laicismo, en respeto de la libertad individual; tampoco puede admitirse que se pacte la proscripción o destierro de una persona, ni la renuncia a determinada profesión (México, a. 5). c) Está prohibida la trata de cualquier naturaleza (Nicaragua, a. 40). Luis Carlos Sáchica afirma, y coincidimos con él, que no carece de actualidad el mantenimiento en los textos constitucionales de cláusulas que proscriban a la esclavitud. No es pura retórica del pasado. La esclavitud reaparece a través de nuevas formas de explotación, de trabajo servil, equiparables a la milenaria y abominable esclavitud. "La abolición de la esclavitud no es conquista definitiva ni total." No bajar las armas en la lucha por la libertad es la consigna que debe guiar al derecho constitucional." 7) También está protegida la seguridad personal. En las Constituciones marco, que establecen sólo enunciaciones de principio, la seguridad está protegida a partir del reconocimiento —expreso o tácito— del habeas corpus: — Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente (Argentina, a. 18; receptan también la garantía: Bolivia, a. 9; Brasil, a. 5.LXI; Colombia, a. 23; Costa Rica, a. 37; Cuba, a. 57; Chile, a. 19.7.c; República Domínicana, a. 8.2.b; Ecuador, a. 19.17.h; El Salvador, aa. 2 y 13; Guatemala, a. 6; Haití, a. 24.1; Honduras, aa. 69 y 84; México, a. 16; Nicaragua, a. 33; Panamá, a. 21; Paraguay, a. 59; Perú, a. 2.20.g; Uruguay, a. 15; Venezuela, a. 60.1). — Pero todo "delincuente" in fraganti, puede ser aprehendido, aun sin mandamiento, por cualquier persona, para el único objeto de ser conducido ante la autoridad o juez competente... (Brasil, a. 5.LXI: salvo en los crímenes militares; Bolivia, a. 10; Colombia, a. 24; Costa 77

Idem, p. 93.

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Rica, a. 37; Chile, a. 19.7.c; República Dominicana, a. 8.2.h; Ecuador, a. 19.17.h; El Salvador, a. 13; Guatemala, a. 6; Haití, a. 24.2; Honduras, a. 84; México, a. 16; Nicaragua, a. 33; Panamá, a. 21; Paraguay, a. 59; Uruguay, a. 15: donde basta la semiplena prueba in fraganti; Venezuela, a. 60.1). — Toda detención será puesta en conocimiento de juez competente para que resuelva sobre la legalidad de la misma dentro de las seis horas (Guatemala, a. 6); o de las 24 horas (Bolivia, a. 11; Costa Rica, a. 37; Ecuador, a. 19.17.h; Honduras, a. 71; Panamá, a. 21; Perú, a. 2.20.g; Uruguay, a. 16: con la aclaración de que es para tomar declaración); o de 48 horas (Paraguay, a. 59; República Dominicana, a. 8.2.e; Haití, a. 26); o de tres días o 72 horas (México, a. 19; Nicaragua a. 33); o inmediatamente (Brasil, a. 5.LXI). — Las detenciones administrativas no pueden exceder de 72 horas (El Salvador, a. 13). — En caso de terrorismo, espionaje o tráfico de drogas, la detención preventiva puede alcanzar los quince días (Perú, a. 2.20.g). — La detención judicial para inquirir no podrá exceder de seis días... (Honduras, a. 71). — Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (Honduras, a. 68). — Si los alcaldes o carceleros no reciben copia del auto formal de detención dentro de las 72 horas de haberse producido, deberán llamar la atención del juez, y si en 72 horas más no reciben dicha constancia, pondrán al detenido en libertad (México, a. 107.XVIII); pero en casos urgentes, en ausencia de autoridad judicial, la autoridad administrativa puede decretar una detención (México, a. 16). — Toda orden de detención debe estar precedida de denuncia o acusación.., bajo protesta digna de fe que haga probable la responsabilidad del inculpado... (México, a. 16). — Si el delincuente se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento (por parte de la autoridad) al dueño o morador (Colombia, a. 2,4). — La prisión de cualquier persona y el local donde ellas se encuentran serán comunicados inmediatamente al juez competente (Brasil, a. 5.LXII). — Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en casa destinada a ese objeto (Chile, a. 19.7.d; Haití, a. 44; Honduras, a. 85; Paraguay, a. 59).

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— Toda autoridad que ejecute medidas restrictivas de la autoridad, debe identificarse cuando así lo exija la persona afectada (Venezuela, a. 48). — Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie.., sin dejar constancia de la orden correspondiente.., en registro que será público (Bolivia, a. 11; Chile, a. 19.7.d). — Ningún rigor o coacción son necesarios para aprender a una persona para mantenerla en detención... (Haití, a. 25). — La incomunicación no podrá imponerse sino en casos de notoria gravedad y no más de 24 horas (Bolivia, a. 9). — Para que la incomunicación de una persona pueda exceder de las 48 horas se requiere orden judicial (Paraguay, a. 59), ello significa que por menos tiempo la incomunicación la puede disponer la autoridad policial, régimen poco aconsejable de ser imitado; pero la incomunicación sólo puede extenderse hasta diez días consecutivos, sin que se impida en ningún caso la inspección judicial (Costa Rica, a. 44). — La incomunicación únicamente puede ser dispuesta en casos indispensables para el esclarecimiento del delito, por el tiempo de ley (Perú, a. 2.20.i). — Es destacable en México (a. 20.11) y en Venezuela (a. 60.3), la prohibición constitucional de la incomunicación de los detenidos, con lo cual ambos países definen posición en una materia que suele ser arduamente disputada en la política legislativa; entre el interés individual que protege la seguridad de los detenidos y el interés público que la incomunicación trata de preservar, en dichos países se ha preferido al primero. — Los funcionarios que proceden a detener o los responsables de las casas de detención están obligados, siempre que el detenido lo requiera, a otorgar un certificado de la detención (Chile, a. 19.7.d). — Se debe notificar al interesado de su detención dentro de las 48 horas del arresto... (República Dominicana, a. 8.2; Ecuador, a. 19.17.i; Panamá, a. 21: pero en este país ello procede tan sólo a pedido del interesado; Paraguay, a. 59: está prevista la notificación en 24 horas). — Toda persona detenida debe ser informada de manera inmediata y comprensible de sus derechos y las razones de su detención... (Brasil, a. 5.LXIII; El Salvador, a. 12; Guatemala, aa. 7 y 8; Haití, a. 24.3.a y b; Honduras, a. 84; Nicaragua, a. 33; Panamá, a. 22; Perú, a. 2.20.h; Venezuela, a. 60.5); ello dentro de las 48 horas de su consignación a la justicia y, además, con indicación del nombre de su acusador (México, a. 20.111); la misma notificación debe hacerse a la familia o persona que el detenido designe (Guatemala, a. 7; Brasil, a. 5.LXII).

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HUMBERTO QUIROGA LANTÉ

— Queda prohibido el traslado de cualquier detenido de un establecimiento carcelario a otro sin orden de juez competente (República Dominicana, a. 8.2). — Están prohibidas las detenciones por infracciones reglamentarias..., salvo para lograr. la identificación, pero sólo por el lapso de una hora (Guatemala, a. 11). — Salvo en caso de delito in fraganti, no pueden hacerse detenciones sino entre las seis de la mañana y las seis de la tarde (Haití, a. 24.3.d). — Los detenidos tienen derecho a comunicarse con sus familiares, abogados o asistentes religiosos o médicos, o con el representante diplomático de su nacionalidad (Guatemala, a. 19.c; Honduras, a. 84). — Los registros de personas y vehículos deben hacerse por personal del mismo sexo que los requisados, debiéndose guardar el respeto a la dignidad, intimidad y decoro de las personas (Guatemala, a. 25). — Sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva (México, a. 18). — Los centros de detención, arresto o prisión provisional serán distintos a aquellos en que han de cumplirse las condenas (Guatemala, a. 10 y 19.b; Honduras, a. 86; México, a. 18); serán distintos, de acuerdo con la naturaleza del delito y edad del penado los lugares de detención (Brasil, a. 5.XLVIII); las mujeres sufrirán detención en lugares separados de los de los hombres (México, a. 18; Nicaragua, a. 39; Brasil, a. 5.XLVIII). — Las cárceles de la nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas... (Argentina, a. 18; en un sentido equivalente: Haití, a, 44.1; Perú, a. 233.19); para corregir y educar a los delincuentes... (El Salvador, a. 27; Ecuador, a. 19.17.c; Guatemala, a. 19; Honduras, aa. 68 y 87; México, a. 18; Nicaragua, a. 39; Panamá, a. 28; Paraguay, a. 65; Uruguay, a. 26); queda prohibida toda especie de torturas, coacciones, exacciones o cualquier forma de violencia física o moral... (Brasil, a. 5.111, XLVII y XLIX; Bolivia, a. 12; Costa Rica, a. 40; Chile, a. 19.1; República Dominicana, a. 8.1; Ecuador, a. 19.1; El Salvador, a. 27; Guatemala, a. 19.a; Haití, a. 25; Honduras, a. 88; México, aa. 19y 22; Nicaragua, a. 36; Panamá, a. 28; Paraguay, a. 65; Perú, a. 234: en este país cualquiera puede pedir que se ordene de inmediato el examen médico del detenido, siempre que haya sido objeto de malos tratos; Venezuela, a. 60.3). — Están prohibidas las penas perpetuas (Brasil, a. 5.XLVII.b; Costa Rica, a. 40; El Salvador, a. 27; Honduras, a. 97; Venezuela, a. 60.7); norma ésta que tiene un profundo sentido humanitario, ajeno al carác-

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ter penal resarcitorio y que deja abierta siempre una esperanza de rehabilitación para todo delincuente. — Están prohibidas las penas infamantes o proscriptivas (Bolivia, a. 17; Honduras, a. 97; Venezuela, a. 60.7); y la mutilación (México, a. 22); no existe la pena de muerte civil (Bolivia, a. 17). — Las presidiarias podrán permanecer con sus hijos durante el periodo de lactancia (Brasil, a. 5.L), y las penas privativas de la libertad no pueden exceder de veinte arios, ni de treinta arios en caso de acumulación de delitos (Honduras, a. 97; Nicaragua, a. 37; Venezuela, a. 60.7). — La pena no trasciente de la persona del condenado (Nicaragua, a. 37; Paraguay, a. 63); sin embargo, en Brasil la obligación de reparar el daño se extiende a los sucesores, hasta el límite del patrimonio transferido (a. 5.XLV). — Está reconocido el derecho a poseer armas en su domicilio, para seguridad y legítima defensa... (Guatemala, a. 38; Haití, a. 268.1; México, a. 10); en cambio, en Colombia no se puede llevar armas dentro del poblado sin permiso de autoridad (a. 48; idem en Haití, a. 268.1 y Chile, a. 92). — Por razones de defensa o interés social pueden ser sometidos a medidas de seguridad reeducativas quienes realicen actividades antisociales.., o revelen un estado peligroso... (El Salvador, a. 13; Venezuela, a. 60.10). Apuntamos que el moderno derecho penal, apoyado en los fundamentos científicos que provienen del concepto de tipicidad, hace ya largo tiempo que ha objetado a la teoría del "estado peligroso", como apoyo suficiente para justificar la restricción de la libertad personal.'" — Los reos de nacionalidad mexicana que compurgan sus penas en países extranjeros, las podrán cumplir en México con base en el sistema de readaptación social especificado en la Constitución, y los de- nacionalidad extranjera podrán ser trasladados al país de su origen -o residencia, con sujeción a los tratados que se celebren...; el traslado de los reos sólo podrá efectuarse con su consentimiento expreso (México, a. 18). 8) Existe el derecho de la prensa a publicar sus ideas sin censura previa (Argentina, a. 14; Costa Rica, a. 29; Chile, a. 19.12; República Dominicana, a. 8.6; Haití, a. 28; Honduras, a. 72; México, a. 7; Paraguay, a. 72; Perú, a. 2.4; Uruguay, a. 29; Venezuela, a. 66). — Es vedada toda censura de naturaleza política, ideológica y artística (Brasil, a. 220.2). — Se reconoce la libertad de opinión y la expresión del pensamiento (Brasil, a. 5.1V; Ecuador, a. 19.4; Guatemala, a. 35; Nicaragua, a. 30; 78

Consúltese, al respecto, Soler, Sebastián, La teoría del estado peligroso.

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Panamá, a. 37; Paraguay, a. 71; Perú, a. 2.4; Venezuela, a. 66); o a emitirlas libremente (Bolivia, a. 7.b; Brasil, a. 5.IV; El Salvador, a. 6; Honduras, a. 72). — La prensa es libre en tiempo de paz, pero responsable con arreglo a las leyes, cuando atente a la honra de las personas, al orden social o a la tranquilidad pública (Colombia, a. 42; República Dominicana, a. 8.6; México, a. 6; Panamá, a. 37); esta responsabilidad está prevista para los casos que la ley establezca (Costa Rica, a. 29; Chile, a. 19.12; Uruguay, a. 29) o cuando las expresiones constituyan delito (Venezuela, a. 66). — Los espectáculos públicos podrán ser sometidos a censura de acuerdo con la ley (El Salvador, a. 6); también en Chile está determinada la censura, en este caso en relación con la actividad cinematográfica (a. 19.12). En relación con la hipótesis del control sobre la prensa, es importante destacar los siguientes casos: a) La Constitución de El Salvador marca dos puntos interesantes de ser destacados: Si bien ella admite el control de prensa en relación a cuestiones de poder de policía (orden público o moral), luego pareciera que las infracciones que se cometan sólo pueden ser delitos; este es un punto central en la discusión del alcance sobre la libertad de prensa: si le corresponde o no las restricciones clásicas del poder de policía por razones de interés público; si la respuesta es negativa, este derecho entraría en la categoría de los absolutos, y ello no parece funcional para el desenvolvimiento social (colocar límites a la exhibición pública de imágenes obscenas, por ejemplo, no debe alcanzar para que ello sea considerado delito, pero resulta razonable como acto de gobierno). En segundo lugar, el hecho de que los espectáculos públicos puedan ser sometidos a censura, ratifica nuestra apreciación de que las imágenes (por ende las representaciones) deben ser diferenciadas de las ideas (la Constitución argentina habla sólo de ideas), en razón de la capacidad de manipulación de la imagen desnuda sobre la fragilidad de una conciencia desprevenida.79 También en Honduras se permite la censura previa para proteger los valores éticos y culturales de la sociedad, así como los derechos de las personas, especialmente de los infantes y de los jóvenes (a. 75); esta previsión importa, dada su latitud de formulación, borrar la prohibición de la censura previa; dependerá de la sensatez y esp í ritu democrático de los gobiernos evitar una aplicación abusiva de esta norma.

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Véase, sobre el tema, nuestro Derecho constitucional, cit., nota 2.

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b) En Guatemala se dispone que "la libertad de emisión del pensamiento no podrá ser restringida por ley o disposición alguna"; pero, a renglón seguido, se relativiza dicho carácter absoluto de este derecho, al preceptuarse que "quien en uso de esa libertad faltare al respeto a la vida privada y a la moral (debe entenderse que se refiere a la moral

pública, para no incurrir la norma en tautología), será responsable Conforme a la ley" (a. 35). Igualmente se dispone que "no constituyen falta o delito las publicaciones que contengan críticas o imputaciones contra funcionarios, por actos efectuados en el ejercicio de sus cargos", pero luego se reconoce que dichos funcionarios pueden exigir que un tribunal de honor.., declare que los cargos son inexactos o infundados (a. 35); evidentemente se consagra la impunidad penal frente a la difamación al funcionario, quedando precisado solamente el derecho de réplica como forma de reparación constitucional. — Ninguna empresa editorial podrá, sin permiso del gobierno, recibir subvenciones de otros gobiernos, ni de compañías extranjeras (Colombia, a. 42; Honduras, a. 73; Paraguay, a. 74). — Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones... (Costa Rica, a. 28); la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa... (México,

a. 6). — Se prohibe toda propaganda subversiva.., sin que ello coarte el derecho a analizar o criticar los preceptos legales (República Dominicana, a. 8.6). — En ningún caso podrá sustraerse como instrumento del delito: la imprenta, sus accesorios o cualquier otro medio de difusión del pensamiento (El Salvador, a. 6; Honduras, a. 73; México, a. 7). — Los medios de prensa no podrán ser estatizados, nacionalizados ni expropiados, incluso las acciones de sus empresas... (El Salvador, a. 6; Guatemala, a. 35). — Las empresas periodísticas no podrán establecer tarifas discriminatorias por el carácter político o religioso de lo que se publique (El Salvador, a. 6). — Por faltas o delitos no podrán ser clausurados, embargados ni intervenidos... en su funcionamiento, las empresas de los respectivos medios (Guatemala, a. 35; Honduras, a. 73). — Las autorizaciones o cancelaciones de las concesiones de los medios de prensa no pueden ser utilizadas para coaccionar y limitar la libertad de emisión del pensamiento (Guatemala, a. 35). — Los periodistas no pueden ser forzados a revelar las fuentes de información (Haití, a. 28.2).

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— Son responsables ante la ley los que abusan de la libertad de prensa y aquellos que por medios directos o indirectos restrinjan o impidan la comunicación (Honduras, a. 72). — No se puede restringir la libertad de pensamiento por vías indirectas, tales como abusos de controles del material usado..., de las frecuencias o de los enseres utilizados (Honduras, a. 74). — No se pueden exigir fianzas a los autores de los impresos (México, a. 7); las leyes orgánicas evitarán que so pretexto de denuncias por delitos de prensa sean encarcelados quienes trabajen en el establecimiento de donde hubiere salido el escrito denunciado... (México, a. 7). — No se permite predicar el odio entre los paraguayos, ni la lucha de clases, ni hacer apología del crimen o de la violencia. La crítica de las leyes es libre, pero nadie podrá proclamar la desobediencia a lo que ellas disponen (Paraguay, a. 71). En este país se admite la censura en tiempo de guerra, en temas relativos a la defensa (a. 72). — No se admitirá la prensa sin dirección responsable (Paraguay, a. 73). — Los delitos cometidos por medio de la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal (lo cual significa que no hay control de prensa por razones de poder de policía) y se juzgan en el fuero común (Perú, a. 2.4); no está permitido el fuero especial para la prensa ni los jurados. Es delito toda acción que suspenda o clausure algún órgano de expresión o le impida circular libremente (Perú, a. 2.4). No hay delito de opinión (Perú, a. 2.20.e). — No se permite el anonimato (Brasil, a. 5.IV; Venezuela, a. 66). Ni la propaganda de guerra, la que ofenda la moral pública, ni la que tenga por objeto desobedecer a las leyes, sin que por ello se pueda coartar la crítica a los preceptos legales (Venezuela, a. 66). — Compete a la ley federal regular los diversos espectáculos públicos, correspondiéndole al poder público informar sobre su naturaleza, sobre sus aspectos no recomendables y disponer los locales y horarios en que sus prestaciones se muestran inadecuadas (Brasil, a. 220.3.1); también le corresponde establecer los medios legales que garanticen a las personas y a la familia la posibilidad de defenderse de los programas radio-televisivos (que con los postulados constitucionales del a. 221 otorgan preferencia a finalidades culturales, éticas y regionales), así como de propagandas nocivas a la salud o al medio ambiente (a. 220.3.11). — Los delitos cometidos por medio de la prensa contra el orden público o la seguridad exterior o interior de la nación serán siempre juzgados por jurados (México, a. 20.VI).

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—Se reconoce la libertad de palabra y de prensa conforme a los fines de la sociedad socialista..., pero los medios masivos de difusión no pueden ser objeto, en ningún caso, de propiedad privada... (Cuba, a. 52). — La prohibición de la empresa periodística en Cuba genera, necesariamente, un agostamiento en la conciencia y en la práctica de la crítica al gobierno, de modo tal que la pasividad social es un factor entrópico para el sistema político. Si a ello se une la circunstancia de no existir auténtico pluralismo político —lo cual impide que sectores opuestos a la opinión del gobierno controlen con su prédica dicha gestión—, resulta claro que la libertad de prensa en ese país no puede operar como factor homeostático del sistema; dócil camino para la instauración del autoritarismo totalitario. Sin el hecho del pluralismo será muy difícil que e] "derecho irrestricto a la iniciativa y a la crítica" (a. 53), pueda darse en la realidad. — Constituye delito la afectación de la vida privada o pública de las personas a través de los medios de comunicación, cuando se imputare un hecho falso a una persona o a su familia, o cuando les causare un daño injustificado o descrédito; pero los medios podrán excepcionarse probando la verdad de la imputación, salvo que ella constituya en sí misma el delito de injuria; se establece también la responsabilidad solidaria de los propietarios, editores, directores y administradores del medio (Chile, a. 19.4). En opinión de Patricio Navarro Silva, esta disposición, que viene a tipificar el delito de "difamación constitucional", al igual que el delito de propagación de doctrinas totalitarias contenido en el a. 8 de la Constitución chilena, son formas concretas de desvirtuación de la libertad de opinión e información consagradas en el a. 19.12.8° —En los procesos promovidos con motivo de publicaciones vinculadas a delitos de acción penal privadas.., no será admisible la prueba de la verdad de tales hechos; dichas pruebas serán admitidas cuando el proceso se promueva por la publicación de censuras a la conducta oficial... (Paraguay, a. 75). En Perú está consagrado el derecho de toda persona a formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales (a. 233.17); reconocimiento que debe hacerse extensivo respecto de todos los actos de gobierno. Por supuesto que ello implica, también, un reconocimiento Implícito a la libertad de prensa, pues el derecho a criticar no puede tener otro canal de expresión que dicho instrumento de expresión pública. 8° Cfr. su trabajo en Constitución 80 ..., cit., nota 15, p. 183.

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— El derecho de réplica o de rec1ificación gratuita de toda persona ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, ha tenido reconocimiento en las Constituciones de: Chile, a. 19.12; Ecuador, a. 19.4; El Salvador, a. 6 —se habla de derecho de respuesta—; Guatemala, a. 35; Perú, a. 2.5. — En Guatemala este derecho se reconoce explícitamente a favor de los funcionarios públicos (a. 35). — En Haití la prensa está obligada a verificar la autenticidad y la exactitud de la información (a. 28.2). — En Brasil está asegurado el derecho de respuesta en forma proporcional a su agravio, así como la indemnización o a la imagen (a. 5.V); se debe entender, por el contexto en que está ubicada la norma, que dicha indemnización está referida a los daños producidos por la prensa. 9) El derecho de usar y disponer de la propiedad está reconocido en la generalidad de las Constituciones como uno de los principios fundamentales del sistema institucional (Argentina, a. 14; Bolivia, a. 7.i; Brasil, a. 5.XXII; Colombia, a. 30; Costa Rica, a. 45; Chile, a. 19.24; República Dominicana, a. 8.13; Ecuador, a. 48; El Salvador, aa. 2, 22 y 103; Guatemala, a. 39; Haití, a. 36; Honduras, a. 103; Panamá, a. 44; Perú, a. 2.14; Venezuela, a. 99; Paraguay, a. 96). a) Una fórmula de equivalente sentido protector expresa que "la propiedad es inviolable" (Uruguay, a. 32; Costa Rica, a. 45; Argentina, a. 17). b) Nadie puede ser privado de su propiedad sin juicio previo (México, a. 14). c) Tienen también reconocimiento "los demás derechos adquiridos con justo título" (Colombia, a. 30); particularmente el derecho "a la posesión" (El Salvador, a. 11); a contratar libremente (El Salvador, a. 23). d) Nadie puede ser privado- de la propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley (Argentina, a. 17); la sentencia tiene fuerza de cosa juzgada (Haití, a. 36.2; Costa Rica, a. 42), salvo en el caso de la reforma agraria (Haití, a. 36.2). e) La ley no podrá variar el destino de las donaciones y testamentos, ni habrá bienes raíces que no sean de libre enajenación, ni obligaciones irredimibles (Colombia, aa. 36 y 37). f) No se perjudicarán los derechos adquiridos, los actos jurídicos perfectos, ni la cosa juzgada (Brasil, a. 5.XXXVI). g) Se reconoce la propiedad de los pequeños agricultores sobre sus tierras y otros medios e instrumentos de producción ... , así como la

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propiedad personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo título de dominio y los demás bienes que sirvan a las necesidades materiales y culturales de la persona ... (Cuba, aa. 20 y 22). h) Toda persona tiene derecho a ser protegida por el Estado en su propiedad (Paraguay, a. 50). i) Se reconoce el derecho de herencia sobre la vivienda de dominio propio y demás bienes de propiedad personal; pero la tierra de los pequeños agricultores sólo es heredada por aquellos que la trabajen personalmente (Cuba, a. 24); el pequeño agricultor únicamente puede vender la tierra previa autorización.., disponiendo el Estado derecho de preferencia para la adquisición ... ; se prohíbe cualquier tipo de gravamen o cesión parcial a particulares de los derechos emanados de la propiedad de los pequeños agricultores ... (Cuba, a. 21). /) Está reconocido el derecho de propiedad personal que garantice los bienes necesarios y esenciales al desarrollo integral de cada uno (Nicaragua, a. 44); de un modo elíptico, en esta Constitución no se protege la propiedad de los medios de producción, aunque no se establece sobre ellos, tampoco, el dominio colectivo a través del Estado. k) Habrá libre testamentificación (El Salvador, a. 22; Honduras, a. 110); se protege el derecho sucesorio (Uruguay, a. 48; Brasil, a. 5.,0(X). 1) Por causa de actividad o delito político no podrá limitarse el derecho de propiedad (Guatemala, a. 41). m) El derecho de propiedad no perjudica el derecho eminente- del Estado (Honduras, a. 104); ésta es una norma que se encuentra implícita en todas las Constituciones que prevén la potestad expropiatoria del Estado. Como acápite diferenciado se observan las siguientes cláusulas protectoras de la propiedad intelectual e industrial: — Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento (Argentina, a. 17; Brasil, a. 5.)0CVII; Colombia, a. 35; Costa Rica, a. 47; Chile, a. 19.25; República Dominicana, a. 8.15; El Salvador, a. 103; Guatemala, a. 42; Haití, a. 38; Honduras, a. 108; Panamá, a. 49; Paraguay, a. 58; Uruguay, a. 33); este derecho es extensivo a las obras publicadas en lengua española, en caso de reciprocidad, y sin necesidad de convenio internacional (Colombia, a. 35). — Se protege la propiedad industrial, las creaciones intelectuales y artísticas (Brasil, a. 5.XXIX; Chile, a. 19.25; República Dominicana, a. 8.14; El Salvador, a. 103; Haití, a. 38; Uruguay, a. 33; Venezuela, a. 100).

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—Estos derechos son trasmisibles a los herederos por el tiempo que fije la ley (Brasil, a. 5.XXVII). —Está protegida la participación individual en las obras colectivas y la reproducción de la imagen y la voz humana... (Brasil, a. 5.XXVIII. a). —Se les reconoce a los autores, a los intérpretes y a las asociaciones sindicales, el derecho a fiscalizar el aprovechamiento económico de las obras (Brasil, a. 5.XXVIII.b). Destacamos que en Bolivia se especifica que la propiedad que se protege puede ser individual o colectiva (a. 7.i), con lo cual no se está estableciendo el colectivismo de Estado, sino alguna modalidad alternativa y voluntaria de propiedad comunitaria. La usura ha sido prohibida constitucionalmente en: Paraguay, a. 95; Venezuela, a. 96; Uruguay, a. 52: aquí está previsto que se dictarán normas para impedirla. También la prisión por deudas ha merecido prohibición en los textos de: Brasil, a. 5.LXVII; Costa Rica, a. 38; Guatemala, a. 17; Perú, a. 2.20.c; Ecuador, a. 19.17.b; El Salvador, a. 27; México, a. 17; Nicaragua, a. 41; Panamá, a. 21; Paraguay, a. 64; Perú, a. 2.20.c; Uruguay, a. 52. Salvo Costa Rica y Guatemala, los demás países hacen excepción de la prohibición a la obligación alimentaria. La irretroactividad de la ley, excepto en materia penal en caso de ley más favorable, implica un reconocimiento de intangibilidad del derecho de propiedad adquirido en el pasado (Bolivia, a. 33; Colombia, aa. 26 y 30; Costa Rica, a. 34; Cuba, a. 60; Chile, a. 19.3; El Salvador, a. 21; Guatemala, a. 15; Haití, a. 51; Honduras, a. 96; México, a. 14; Nicaragua, a. 38; Panamá, a. 43; Paraguay, a. 67; Venezuela, a. 44). En Brasil (a. 5.XL) y Ecuador (a. 17.19.c) sólo está prohibida la irretroactividad penal. Admiten, sin embargo, la retroactividad civil cuando el interés social está en juego: Bolivia, a. 33; Colombia, a. 30 a. 60; El Salvador, a. 21; Panamá, a. 43. En México no tienen, en ningún caso, capacidad para adquirir, poseer o administrar bienes raíces, las asociaciones religiosas cualqúiera que fuere su credo; los que tuvieren por sí o por interpósita persona pasan al dominio del Estado (a. 27.11); esta desapropiación de los bienes eclesiásticos marca un punto único en el régimen de dominio latinoamericano en el marco del señalado laicismo del sistema político mexicano. En ese país tampoco las instituciones de beneficencia podrán adquirir más bienes que los indispensables para su objeto... ni las sociedades comerciales por acciones podrán poseer fincas rústicas ... ;

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y los bancos sólo podrán tener propiedades rústicas en tanto sean enteramente necesarias para su objeto directo (a. 27.111, IV y V). 10) El derecho de comerciar tiene reconocimiento en: Argentina, a. 14; Bolivia, a. 7.d; Ecuador, a. 19.11; República Dominicana, a. 8.12; Guatemala, a. 43; también está prevista la protección de los siguientes derechos: a) A contratar con fines lícitos (Perú, a. 2.12). b) A la actividad lucrativa de su preferencia (Paraguay, a. 95; Venezuela, a. 96). c) De navegar (Argentina, a. 14). d) A la libre navegación de los ríos interiores para todas las banderas (Argentina, a. 26); cláusula que está relativizada en la misma Constitución, pues dicho derecho debe someterse —como todos los derechos— a los reglamentos que dicte la autoridad nacional. En Paraguay, a partir de un criterio equivalente, se reconoce, en forma explícita, la libre navegación de los ríos internacionales (a. 10). 11) El derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita tiene reconocimiento en: Argentina, a. 14; Bolivia, a. 7.d; Brasil, a. 5.XIII; Colombia, a. 39; Costa Rica, a. 56; Cuba, a. 44; Chile, a. 19.16; República Dominicana, a. 8.11 y 12; Ecuador, a. 19.11; El Salvador, a. 2; Guatemala, aa. 43 y 101; Haití, a. 35; Honduras, a. 127; México, aa. 5 y 123; Nicaragua, a. SO; Panamá, aa. 40 y 60; Perú, aa. 2.13 y 42; Uruguay, aa-. 36 y 53; Venezuela, a. 84. a) El trabajo será objeto de una protección especial (Paraguay, a. 105). b) Sólo el gobierno (el Estado) puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra (Colombia, a. 48; Paraguay, a. 44; Haití, a. 268.3; Honduras, a. 292; Panamá, a. 30.7; Perú, a. 285; Venezuela, a. 133). c) Se reconoce el trabajo voluntario, no remunerado, realizado en beneficio de toda la sociedad.., como formador de la conciencia de nuestro pueblo (Cuba, a. 44). d) Está reconocido el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional ... (Chile, a. 19.21). e) También está estipulado el derecho a contratar con sujeción a la ley (Ecuador, a. 19.10). 12) El derecho de peticionar a las autoridades está indicado en: Argentina, a. 14; Bolivia, a. 7.h; Costa Rica, a. 27; Ecuador, a. 19.10; Guatemala, a. 28; Haití, a. 29; Honduras, a. 80; Nicaragua, a. 52; Para-

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guay, a. 76; Perú, a. 2.18; Uruguay, a. 30; Venezuela, a. 67. También está establecido: a) Que las peticiones sean respetuosas (Colombia, a. 45; Cuba, a. 62; Chile, a. 19.14; El Salvador, a. 18; México, a. 8; Panamá, a. 41). b) Que se pueden presentar peticiones en defensa de los derechos o contra la ilegalidad o abuso del poder (Brasil, a. 5.XXXIV.a), para obtener pruebas en reparticiones públicas en defensa de los derechos o esclarecimientos de situaciones de interés personal (Brasil, a. 5.XXXIV.b). e) El derecho a reunirse para peticionar (México, a. 9). d) El derecho a obtener una pronta resolución de lo peticionado (Colombia, a. 45; Costa Rica, a. 27; Cuba, a. 62; Ecuador, a. 19.10; Honduras, a. 80; México, a. 8; Nicaragua, a. 52; Panamá, a. 41: en este país se prevén treinta días para ello; Perú, a. 2.18; Venezuela, a. 67). e) El derecho a denunciar anomalías y hacer críticas constructivas (Nicaragua, a. 52). f) El derecho a peticionar en materia política (como derecho cívico, en consecuencia) corresponde sólo a los nacionales (Guatemala, a. 137; México, a. 8). En ciertos países está prohibido peticionar a nombre del pueblo (Argentina, a. 22; Ecuador, a. 19.10); en la Argentina se establece una equivalencia con la sedición para quienes infringieran esta norma. Esto no puede significar la prohibición del amparo colectivo interpuesto por cualquier persona a favor de los intereses públicos: sólo proscribe las peticiones que pretendan la usurpación del poder. En Haití los ciudadanos jamás pueden peticionar a nombre de un cuerpo o sector social (a. 29); con lo cual allí las acciones populares o de clase, resultan proscritas. En Perú se ha introducido una norma de gran importancia según la cual transcurrido el plazo legal que tiene la autoridad para dar su respuesta, "el interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada" (a. 2.18); ello implica la posibilidad de iniciarle a la administración un juicio de responsabilidad que implique indemnización, si se llegare a probar un daño. En dicho país las Fuerzas Armadas no pueden ejercer el derecho de petición (a. 2.18). 13) El derecho de profesar libremente su culto eslá consagrado en: Argentina, a. 14; Bolivia, a. 3; Brasil, a. 5.VI; Colombia, a. 53; Costa Rica, a. 75; Cuba, a. 54; Chile, a. 19.6; República Dominicana, a. 8.8; Ecuador, a. 19.6; El Salvador, a. 25; Guatemala, a. 36; Haití, a. 30; Honduras, a. 77; México, aa. 24 y 130; Nicaragua, a. 29; Panamá, a. 35; Paraguay, a. 70; Perú, a. 2.3; Uruguay, a. 5; Venezuela, a. 65.

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a) Está garantizada la libertad de conciencia (Brasil, a. 5.VI; Colombia, a. 53; Cuba, a. 54; Chile, a. 19.6; Ecuador, a. 19.6; Nicaragua, a. 29; Paraguay, a. 70; Perú, a. 2.3; República Dominicana, a. 8.8). b) Está garantizada la protección de los locales del culto y su liturgia (Brasil, a. 5.VI). c) Se garantizan todos los cultos que no sean contrarios a la moral cristiana ni a las leyes (Colombia, a. 53; Panamá, a. 35), ni contrarios a la moral universal o a las buenas costumbres o al orden público (Costa Rica, a. 75; Ecuador, a. 19.6; El Salvador, a. 25; Guatemala, a. 36; Haití, a. 30; Honduras, a. 77; Panamá, a. 35; Paraguay, a. 70; Perú, a. 2.3; Venezuela, a. 65). d) Es ilegal y punible oponer la fe o la creencia religiosa a la revolución ... al deber de trabajar, a defender la patria, a reverenciar sus símbolos y los demás deberes constitucionales (Cuba, a. 54; Paraguay, a. 70); o para eludir el cumplimiento de la ley o impedir a otro el ejercicio de sus derechos (Venezuela, a. 65). Vale decir que en Cuba, Paraguay y Venezuela las Constituciones no permiten la invocación de la objeción de conciencia para eludir la obligación militar. En cambio, ello está admitido en la nueva ley fundamental del Brasil, aunque dicha invocación no puede liberar del cumplimiento de las prestaciones alternativas que fije la ley (a. 5.VIII). En Brasil la objeción de conciencia alcanza a las creencias religiosas y a las convicciones políticas o filosóficas (a. 143.1); en ese país nadie puede ser privado de sus derechos por motivo de creencias religiosas o de convicciones políticas o filosóficas (a. 5.VIII). En México todo acto religioso de culto público deberá celebrarse dentro de los templos.., bajo la vigilancia de autoridad (a. 24); para ejercer el ministerio de cualquier culto se necesita ser mexicano de nacimiento (a. 130); los ministros de los cultos nunca podrán, en reuniones públicas o privadas ... , hacer críticas de las leyes fundamentales del país, de las autoridades en particular, o en general del gobierno, no tendrán voto activo ni pasivo, ni derecho para asociarse con fines políticos (a. 130); para dedicar al culto lugares abiertos se necesita permiso ... y en todo templo debe haber un encargado de hacer cumplir las leyes (México, a. 130); las publicaciones periódicas de carácter confesional ... no podrán comentar asuntos políticos nacionales, ni informar sobre actos de las autoridades del país ... (México, a. 130). Toda esta minuciosa y excesivamente rigurosa reglamentación constitucional, montada en el perfil laicista que caracteriza al país azteca, obedece a razones muy propias de la historia mexicana y al estricto cumplimiento de la máxima evangélica "dad al césar lo que es del césar

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y a Dios lo que es de Dios"; ello no ha impedido que desde hace setenta años Estado e Iglesia mexicanos se respeten recíprocamente, ni que disminuya el acervo espiritual católico del pueblo de ese país. En Panamá las asociaciones religiosas tienen capacidad jurídica y ordenan y administran sus bienes dentro de los límites señalados por la ley, lo mismo que las demás personas jurídicas (a. 36). En Venezuela el culto está sometido a la suprema inspección del Ejecutivo nacional, de conformidad con la ley (a. 65). En Brasil está asegurada la prestación de asistencia religiosa en las entidades civiles y militares de internación colectiva (a. 5.VII). En Colombia las asociaciones religiosas, para quedar bajo la protección de las leyes deben presentar una autorización de la respectiva autoridad eclesiástica (a. 44). 14) El derecho de enseñar y aprender también ha tenido reconocimiento (Argentina, a. 14; Brasil, a. 206.11; Bolivia, a. 7.c y f; Colombia, a. 41; Costa Rica, a. 79; República Dominicana, a. 8.16; El Salvador, aa. 53 y 56; México, a. 3.11; Panamá:a. 87; Uruguay, a. 68); al respecto existen las siguientes peculiaridades: a) El derecho se ejerce bajo la vigilancia del Estado (Brasil, a. 209. II; Bolivia, aa. 7.f y 177; Colombia, a. 41; Costa Rica, a. 79; Chile, a. 19.11; El Salvador, a. 57; Guatemala, a. 73; Honduras, a. 157; México, a. 3.111; Panamá, a. 87). En Uruguay la intervención estatal sólo será para mantener la higiene, la moralidad, la seguridad y el orden públicos (a. 68). b) Todos tienen derecho a la educación (Brasil, a. 205; Cuba, a. 50; Chile, a. 19.10; Ecuador, a. 27; Guatemala, a. 71; Haití, a. 32; Nicaragua, a. 58; Paraguay, a. 89; Perú, a. 21; Venezuela, a. 78). c) La enseñanza reconocida no podrá orientarse a propagar tendencia política partidista alguna (Chile a. 19.11). d) Respecto de la enseñanza primaria, secundaria y normal ... , el Estado podrá retirar discrecionalmente el reconocimiento de la validez oficial a los estudios hechos en planteles particulares (México, a. 3.11). e) El acceso a la educación es libre (Nicaragua, a. 121). f) Se garantiza la libertad de enseñanza religiosa (Bolivia, a. 182; Nicaragua, a. 124; Paraguay, a. 70), la cual será facultativa y se dispensará durante los horarios normales en las escuelas públicas (Brasil, a. 210.1). g) Se enseñará la religión católica en las escuelas públicas, pero ello no será obligatorio cuando lo deseen sus padres (Panamá, a. 103).

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h) También se garantiza la libertad de creación intelectual, artíslica y científica (Perú, a. 2.6; Venezuela, a. 79) y de comunicación, independientemente de censura o licencia (Brasil, a. 5.IX). i) La educación es laica (Nicaragua, a. 124). 15) El derecho de asociarse con fines útiles tiene reconocimiento en: Argentina, a. 14; Ecuador, a. 19.13; Guatemala, a. 34; Honduras, a. 78. Este derecho tiene, además, las siguientes especificaciones: a) Se afirma el derecho de asociación con fines lícitos o pacíficos (Bolivia, a. 7.c; Brasil, a. 5.XVII; Costa Rica, a. 25; El Salvador, a. 7; Haití, a. 31; México, a. 9; Panamá, a. 39; Paraguay, a. 76; Perú, a. 2.11); siempre que las asociaciones no sean contrarias al orden moral o legal (Colombia, a. 44; Chile, a. 19.15; República Dominicana, a. 8.7; Perú, a. 2.11; Uyuguay, a. 39; Venezuela, a. 70); no se exige permiso previo (Brasil, a. 5.XVIII; Chile, a. 19.15). b) Los pequeños agricultores tienen el derecho de asociarse entre sí ... a los fines de la producción agropecuaria ... (Cuba, a. 20); en este país el derecho de asociación está reconocido sólo para los distintos sectores del pueblo trabajador (a. 53). c) Se prohibe la existencia de grupos armados de carácter político, religioso o gremial (El Salvador, a. 7); o de asociaciones paramilitares (Brasil, a. 5.XVII). d) No se otorgará reconocimiento a las asociaciones inspiradas en ideas o teorías basadas en la pretendida superioridad de una raza o grupo étnico, o que justifiquen o promueven la discriminación racial (Panamá, a. 39). e) Las personas jurídicas no pueden ser disueltas por resolución administrativa (Perú, a. 2.11), sino por decisión judicial (Brasil, a. 5.XIX). f) Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación (Chile, a. 19.15; El Salvador, a. 7; Costa Rica, a. 25; Brasil, a. 5.XX; Guatemala, a. 34; Haití, a. 31.3). 16) El derecho de reunión está reconocido en las Constituciones de: Bolivia, a. 7.c; Cuba, a. 53; también tienen reconocimiento: a) El derecho de manifestación (Guatemala, a. 33; Nicaragua, a. 54). b) El derecho de reunirse pacíficamente y sin armas (Brasil, a. 5. XVI; Colombia, a. 46; Costa Rica, a. 26; Chile, a. 19.13; República Dominicana, a. 8.7; Ecuador, a. 19.13; El Salvador, a. 7; Guatemala, a. 33; Haití, a. 31; Honduras, a. 79; México, a. 9; Nicaragua, a. 53; Panamá, a. 38; Paraguay, a. 76; Perú, a. 2.10; Uruguay, a. 38; Venezuela, a. 71). c) La autoridad podrá disolver toda reunión que degenere en asonada o tumulto, o que obstruya las vías públicas (Colombia, a. 46).

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d) Ninguna reunión armada tiene derecho a deliberar (México, a. 9). e) Las reuniones en recintos privados no necesitan autorización previa; las que se celebren en sitios públicos serán reglamentadas por ley (Costa Rica, a. 26; Honduras, a. 79; Nicaragua, a. 53; Perú, a. 2.10). f) Las reuniones públicas se regirán por las disposiciones generales de la política (Chile, a. 19.13). g) Para que queden autorizadas las reuniones bastará la previa notificación ante la autoridad competente (Brasil, a. 5.XVI; Guatemala, a. 33; Haití, a. 31.2; Honduras, a. 79; Panamá, a. 38; Perú, a. 2.10); salvo que se frustara otra reunión previamente convocada (Brasil, a. 5.XVI). h) La autoridad puede tomar medidas de policía para prevenir o reprimir abusos en el ejercicio de este derecho ... (Panamá, a. 38). 17) El derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio del país se encuentra proclamado en: Argentina, a. 14; Bolivia, a. 7.g; Brasil, a. 5.XV; Costa Rica, a. 22; Chile, a. 19.7.a; República Dominicana, a. 8.4; Ecuador, a. 19.9; El Salvador, a. 5; Guatemala, a 26; Honduras, a. 81; México, a. 11; Nicaragua, a. 31; Panamá, a. 27; Paraguay, a. 56; Perú, a. 2.9; Uruguay, a. 37; Venezuela, a. 64. a) Ningún nacional puede ser compelido a abandonar el país —salvo los naturalizados en caso de crímenes comunes— (Brasil, a. 5.LI; Costa Rica, a. 32; El Salvador, a. 5; Guatemala, a. 26; Haití, a. 41; Honduras, a. 102; Nicaragua, a. 43; Perú, a. 2.9; Venezuela, a. 64); ni prohibirle la entrada (El Salvador, a. 5). b) No hay pena de extradición (Panamá, a. 30). e) Se reconoce el derecho de asilo por razones políticas (Brasil, a. 4.X; Costa Rica, a. 31; Cuba, a. 13; El Salvador, a. 28; Guatemala, a. 27; Haití, a. 57; Honduras, a. 101; Perú, a. 108; Paraguay, a. 122); no se exige el carácter político de los delitos (Venezuela, a. 116); también se concede el asilo a los perseguidos por luchar en pro de la democracia, la paz, la justicia y los derechos humanos (Nicaragua, a. 42). d) Si por un imperativo legal se decretare la expulsión de alguien, nunca podrá enviársele al lugar donde es perseguido (Costa Rica, a. 31; Honduras, a. 101; Nicaragua, a. 42; Perú, a. 108). e) Nadie puede ser obligado a cambiar de domicilio, sino por mandato judicial, en los casos que indique la ley (El Salvador, a. 5; Honduras, a. 81). f) No se pueden autorizar convenios en los cuales se pacte la proscripción o el destino (El Salvador, a. 10). g) Están autorizadas limitaciones al derecho de circulación por razones migratorias y de salubridad general (México, a. 11).

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h) No está autorizada la celebración de tratados para la extradición de reos políticos o conexos (México, a. 15; Nicaragua, a. 43; Panamá, a. 24; Perú, a. 109), o de opinión (Brasil, a. 5.LII); no se consideran delitos políticos ni conexos a los actos de terrorismo, al magnicidio o genocidio (Perú, a. 109); tampoco están autorizados los tratados a favor de delincuentes comunes que hubieren tenido la condición de esclavo en el país donde cometieron el delito (México, a. 15). i) La extradición se debe rechazar si se ha solicitado para perseguir por motivo de raza, religión, nacionalidad u opinión (Perú, a. 109); está prohibida la extradición de nacionales (Ecuador, a. 42). j) No se admite el ingreso de inmigrantes con defectos físicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad (Uruguay, a. 37). En Ecuador está reconocido el derecho de asilo a favor de nacionales perseguidos por delitos políticos (a. 43); esto resulta una paradoja, porque el asilo no es un derecho a favor de nacionales, sino de extranjeros; además, Ecuador no establece un derecho a ser ejercido en otro país. 18) El derecho a la inviolabilidad del domicilio o del hogar está reconocido en: Argentina, a. 14; Brasil, a. 5.XI; Bolivia, a. 21; Colombia, a. 23; Costa Rica, a. 23; Cuba, a. 55; Chile, a. 19.5; República Dominicana, a. 8.3; Ecuador, a. 19.7; El Salvador, a. 20; Guatemala, a. 23; Haití, a. 43; Honduras, a. 99; México, a. 16; Nicaragua, a. 26; Panamá, a. 26; Paraguay, a. 68; Perú, a. 2.7; Uruguay, a. 11; Venezuela, a. 62. a) Dicho derecho cede en caso de delito in fraganti (Bolivia, a. 21.V; Brasil, a. 5.XI; Colombia, a. 24; El Salvador, a. 20; Honduras, a. 99; Perú, a. 2.7); o en el caso de que se deba impedir la comisión de un delito o su impunidad, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad... (Brasil, a. 5.XI; Costa Rica, a. 23; Nicaragua, a. 26; Panamá, a. 26; Paraguay, a. 68; Venezuela, a. 62). b) Salvo los casos de urgencia, los allanamientos no pueden realizarse de seis de la tarde a seis de la mañana (Honduras, a. 99). c) En toda orden de cateo ... se expresará el lugar a ser inspeccionado.., y los objetos que se buscan ... (México, a. 16); en tiempo de guerra los militares podrán exigir alojamiento y alimentos.., en los términos que fije la ley (México, a. 16). d) La inviolabilidad del domicilio lleva implícita la necesidad de orden de allanamiento de autoridad competente; ello está expresamente indicado en la generalidad de las Constituciones (Bolivia, a. 21; Brasil, a. 5.XI; Colombia, a. 23; Costa Rica, a. 23; Ecuador, a. 19.7; El Sal-

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vador, a. 20; Guatemala, a. 23; México, a. 16; Nicaragua, a. 26; Uruguay, a. 11; Venezuela, a. 62). En Panamá los funcionarios públicos del área, debidamente autorizados, pueden realizar visitas domiciliariamente ... a fin de velar por el cumplimiento de las leyes sociales y de la salud pública (a. 26). 19) El derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados se consagra en: Argentina, a. 17; Brasil, a. 5.XII; Bolivia, a. 20; Colombia, a. 38; Costa Rica, a. 24; Cuba, a. 56; Chile, a. 19.5; República Dominicana, a. 8.9; Ecuador, a. 19.8; El Salvador, a. 24; Guatemala, a. 24; Haití, a. 49; Panamá, a. 29; Honduras, a. 100; México, a. 16; Nicaragua, a. 26; Paraguay, a. 69; Perú, a. 2.8; Uruguay, a. 28; Venezuela, a. 63. a) No puede hacerse el registro domiciliario.., sino por orden judicial para casos concretos (Paraguay, a. 69; Perú, a. 2.8); este recaudo debe considerarse implícito en las demás Constituciones. h) No producen efecto legal los documentos violados o sustraídos (Bolivia, a. 20; Costa Rica, a. 24; El Salvador, a. 24 —salvo caso de concurso o de quiebra, excepción que no tiene justificación—; Guatemala, a. 24; Honduras, a. 100; Nicaragua, a. 26; Perú, a. 2.8). e) La intercepción de correspondencia dispuesta por la autoridad es válida con el único objeto de buscar pruebas judiciales (Colombia, a. 38; Costa Rica, a. 24). d) Se guardará secreto de los asuntos ajenos al hecho que motivan el examen (Cuba, a. 56; Ecuador, a. 19.8; Honduras, a. 100; Panamá, a. 29; Paraguay, a. 69; Perú, a. 2.8; Venezuela, a. 63). e) El registro de papeles se practicará siempre en presencia del interesado o de una persona de su familia o, en su defecto, de dos vecinos honorables... (Panamá, a. 29). f) Pueden ser revisados los libros contables... pero es punible revelar dichos datos a personas individuales o jurídicas, con excepción de los balances generales cuya publicación ordene la ley (Guatemala, a. 24). 20) El derecho a la inviolabilidad de las conversaciones y comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice (Bolivia, a. 29; Brasil, a. 5.XII; Chile, a. 5; Perú, a. 2.8); la misma protección se establece respecto de las comunicaciones cablegráficas, telegráficas y telefónicas (Cuba, a. 56; República Dominicana, a. 8.9; Ecuador, a. 19.8; El Salvador, a. 24; Guatemala, a. 24; Honduras, a. 100; Panamá, a. 29; Paraguay, a. 69; Perú, a. 2.8; Uruguay, a. 28). 21) El derecho al acceso a la justicia tiene consagración en: Brasil, a. 5.XXXV; Honduras, a. 82; Guatemala, a. 29; México, a. 17; Venezuela, a. 68.

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a) Se asegura el ejercicio de este derecho a quienes no cuenten con medios suficientes (Venezuela, a. 68). b) El servicio de la justicia será gratuito, quedando prohibidas las costas judiciales (México, a. 17; Uruguay, a. 254: pero sólo para los pobres). c) Se reconoce el derecho a la información contenida en los archivos y registros estatales para conocer lo que del peticionante conste en aquéllos, la finalidad a que se dedica dicha información, así como su corrección, rectificación y actualización (Guatemala, a. 31). ti) También se reconoce el derecho al acceso a los expedientes públicos, salvo que se trate de asuntos militares diplomáticos de seguridad nacional o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia (Guatemala, a. 30). e) Todos tienen derecho a una justicia pronta, cumplida sin denegación... (Costa Rica, a. 41). f) La justicia se administra gratuitamente en toda la República (República Dominicana, a. 109). 22) El derecho a la protección diplomática se encuentra reconocido en Nicaragua (a. 28). 23) El derecho a la igualdad ante la ley y al tratamiento no discriminatorio encuentra el siguiente reconocimiento en los textos: a) Todos los habitantes son iguales ante la ley (Argentina, a. 16; Brasil, a. 5; Costa Rica, a. 33; Chile, a. 19.2 y 3; República Dominicana, a. 3.5; Ecuador, a. 19.5; El Salvador, a. 3; Haití, a. 18; Honduras, a. 60; Nicaragua, aa. 27 y 48; Panamá, a. 20; Paraguay, a. 54; Perú, a. 2.2; Uruguay, a. 8). b) Sin distinciones de ninguna naturaleza (Brasil, a. 5; Paraguay, a. 54); con derecho a igual protección (Nicaragua, a. 27); e igualmente admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (Argentina, a. 16; Costa Rica, a. 192; Cuba, a. 42; Guatemala, a. 113; México, a. 123.B.VII; Paraguay, a. 55). c) La igualdad es la base del impuesto (Argentina, a. 16; Bolivia, a. 27); y de las cargas públicas (Argentina, a. 16). d) No hay fueros personales (Argentina, a. 16; Panamá, a. 19; México, a. 13; Paraguay, a. 54); ni títulos de nobleza (Argentina, a. 16; República Dominicana, a. 100; México, a. 12; Paraguay, a. 54; Uruguay, a. 9; Venezuela, a. 61); ni prerrogativas u honores hereditarios... (México, a. 12; Uruguay, a. 9; Venezuela, a. 61); ni clases privilegiadas (Honduras, a. 60). e) Se prohibe la fundación del mayorazgo (Uruguay, a. 9).

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f) El varón y la mujer son iguales ante la ley (Brasil, a. 5.1; Cuba, a. 43; Ecuador, a. 19.5; Guatemala, a. 4; México, a. 4; Nicaragua, a. 48; Paraguay, a. 51; Perú, a. 2.2). g) Se reconoce igual remuneración por igual tarea (Argentina, a. 14 bis; Cuba, a. 42). h) Todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a iguales deberes (Cuba, a. 40). i) Las instituciones del Estado educan a todos, desde la más temprana edad, en el principio de la igualdad de los seres humanos (Cuba, a. 41). f) Los hombres nacen libres en igualdad y en derechos (Chile, a. 1; Guatemala, a. 4; Honduras, a. 60); manifestación principista, de curio rousseauniano, que no puede impedir que luego la organización social existente los desiguale. k) Es obligación del Estado eliminar los obstáculos que impiden de hecho la igualdad entre los nicaragüenses y su participación efectiva en la vida política, económica y social del país (Nicaragua, a. 48). 1) Todo ser humano goza de los derechos, libertades y garantías constitucionales, sin distinción o discriminación de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social, u otra cualquiera (Bolivia, a. 6; Brasil, a. 3.IV; Cuba, a. 41; Ecuador, a. 19.5; El Salvador, a. 3; Honduras, a. 60; Nicaragua, a. 27; Panamá, a. 19; Venezuela, a. 61). m) Se debe promover el bien de todos... sin forma alguna de discriminación (Brasil, a. 3.IV; Perú, a. 2.2). n) La ley punirá cualquier discriminación atentatoria a los derechos y libertades fundamentales (Brasil, a. 5.XLI; Honduras, a. 60). tí) No podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana (Costa Rica, a. 33). o) Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (Chile, a. 19.2), especialmente en materia económica (Chile, a. 19.22). p) La República condena todo privilegio y toda situación que tienda a quebrantar la igualdad de todos los dominicanos... ; no debe haber más diferencias que las que resultan de los talentos o de las virtudes... (República Dominicana, a. 100; Uruguay, a. 8). q) No se reconocen empleos ni privilegios hereditarios (El Salvador, a. 3). Al comentar la inclusión en la Constitución de Costa Rica del postulado de la no discriminación contraria a la dignidad humana —en su a. 33—, Eduardo Ortiz y Ortiz manifiesta que ella resultó superflua por

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encontrarse implícita en el postulado de igualdad ante la ley. No coincidimos con dicha apreciación por cuanto la no discriminación es un postulado más amplio y más rico que el de la igualdad, referido sólo al marco del orden legal; la no discriminación debe aplicarse tanto frente a una regulación legal explícita, como en ausencia de ley, y las dificultades que su inclusión en el sistema jurídico pueden producir, provienen no de su carácter implícito a la igualdad legal, sino a todas aquellas hipótesis en las cuales el que pretende no ser discriminado produce una interferencia de su derecho con el ámbito de la libre disponibilidad en el ejercicio de otros derechos individuales. En tales casos la no discriminación no puede interferir la libertad individual de otro individuo, ejercida con apoyo legal: la no discriminación la juzgamos válida en tanto opere como una pretensión a ser ejercida en el ámbito de los derechos públicos (en la vida pública) y no como una supremacía de la igualdad de trato frente a una libertad no restringida por la ley.' 24) Los derechos implícitos o no enumerados son reconocidos en la Argentina, en Bolivia, en Honduras, como emanados de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (aa. 33, 35 y 63, respectivamente): una modalidad normativa que permite considerar a las diversas modalidades de participación social con apoyo constitucional. a) Los derechos no enumerados son aquellos "inherentes a la persona humana" (Guatemala, a. 44; Paraguay, a. 80; Venezuela, a. 50; Honduras, a. 63); previsión ésta que le da un perfil más individualista a la regla constitucional. b) En cambio, en Perú dichos derechos pueden derivarse tanto de la dignidad del hombre, de la soberanía del pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno (a. 4). c) En Uruguay los derechos no enumerados se derivan de la personalidad humana o de la forma republicana de gobierno (a. 72). d) En Brasil los derechos implícitos se infieren del régimen de principios adoptado por la Constitución o de los tratados internacionales en que dicho país es parte (a. 5.LXXVII.2). 25) Finalmente, la operatividad de los derechos y garantías individuales ha sido reconocida en forma explícita en pocas Constituciones: el flamante texto del Brasil (a. 5.LXXVII.1) que habla de "aplicación inmediata", la del Uruguay (a. 332) y la de Venezuela (a. 50). Sin embarsl El punto de vista de Ortiz y Ortiz puede verse en ap. cit., nota 23, p. 274; en un sentido más cercano con nuestros argumentos, puede considerarse la posición de Alberto Borea al comentar la norma correspondiente a la no discriminación en el Perú; véase El amparo y el habeas corpus en el Perú de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, pp. 143 y 144.

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go, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia le han reconocido dicho carácter a los derechos y garantías individuales, como garantía implícita en dichos textos: así ocurrió en la Argentina —al menos— en el famoso caso Sin. 2. El principio de funcionalidad

Este principio establece las condiciones de funcionamiento de la estructura del poder en el Estado, a partir de la división de los poderes de gobierno —tanto a nivel del aparato central del poder, como a nivel territorial—, con el objeto de impedir la concentración del mismo, sin que ello contradiga la conveniencia de lograr una cooperación funcional entre ellos, para evitar el bloqueo de las decisiones de gobierno y, de tal modo, la parálisis del Estado. Separación, cooperación y no bloqueo entre los poderes, son las modalidades del principio de- funcionalidad en el Estado; su despliegue constituye la materia que permite la organización del gobierno y su adecuada descentralización. Es por ello que el análisis de estas cuestiones en el ámbito latinoamericano deben quedar remitidas a la consideración del presidencialismo y del parlamentarismo (y a la correspondiente organización del Poder Judicial), así como al estudio de lo concerniente al federalismo y a la descentralización territorial del poder. A dichos capítulos nos remitimos. 3. El principio de supremacía La supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico es lo que asegura la unidad en el funcionamiento de dicho ordenamiento y la plena vigencia del Estado de derecho a partir del respeto de la ley fundamental en cada país. "Ella (la Constitución) apuntala para los hombres un cierto margen de seguridad porque saben que ninguna ley o acto debe restringir la serie de derechos que la Constitución otorga.. .".2 En la Argentina dicha supremacía está consagrada en su a. 31, en el que se dispone que "esta Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso, y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas..."; de este modo, esta norma establece la supremacía del derecho federal sobre el provincial, en tanto que la supremacía de la Constitución sobre las leyes nacionales Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13, p. 13.

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surge del a. 28, la de aquélla sobre los tratados internacionales, del a. 27 y la de la Constitución y las leyes sobre los decretos del Poder Ejecutivo, del a. 86.2. En Bolivia la Constitución política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes y a éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones (a. 228). En Colombia el a. 215 establece que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplica la primera; además, la supremacía de la Constitución se infiere cuando se le otorga a la Corte Suprema de Justicia "la guarda de la integridad de la Constitución". La misma inferencia puede realizarse en Panamá, a partir del a. 203.1. En Costa Rica la supremacía está implícita en la regla que dispone que el Poder Judicial sólo está sometido a la Constitución y a la ley... (a. 154). En Cuba la supremacía de la Constitución surge de la cláusula según la cual "ninguna de las libertades reconocidas a los ciudadanos puede ser ejercida contra lo establecido en la Constitución y las leyes..." (a. 61). Claro está que la misma norma se encarga de relativizar dicha supremacía al establecer que tampoco las libertades se pueden ejercer "contra la existencia y fines del Estado socialista, ni contra la decisión del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo; la infracción de este principio es punible". Como se ve, la supremacía constitucional en Cuba está relativizada por los principios de la ideología comunista —ello hasta hacer punible su violación—; no tiene el carácter absoluto que ostenta en los demás países del continente. Así lo interpretamos, no obstante que el a. 65 establece que el "cumplimiento estricto de la Constitución y de las leyes es deber inexcusable de todos". En Chile se asienta que "los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas.., y que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos constitucionales (aa. 5 y 6), con lo cual se consagra la supremacía de la ley fundamental. Por supuesto que mientras continúe en el gobierno chileno el poder militar, la supremacía constitucional se encontrará supeditada a dicho poder. En Ecuador se especifica que la Constitución es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias y las de menor jerarquía deben mantener conformidad con los preceptos constitucionales... (a. 137). En El Salvador se establece que "la Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos..." (a. 246).

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En Guatemala se exige previo juramento de fidelidad a la Constitución para el desempeño de toda función pública (a. 154). También se

determina que los tribunales de justicia observarán el principio de que la Constitución prevalece sobre cualquier ley o tratado (a. 204). En Honduras, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez aplicará la primera (a. 315). En México la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados que estén de acuerdo con aquella.., serán la ley suprema de la nación. Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de disposiciones en contrario de las Constituciones o leyes locales (a. 133). En cuanto a esta norma, Carpizo afirma que ella no establece la supremacía federal sobre el derecho local (como en los Estados Unidos), sino que tiene por función fijar la competencia entre ambas jurisdicciones; sostiene, además, que en México no hay tampoco facultades concurrentes entre el Estado federal y los estados locales. Señala, también, que los tratados internacionales son superiores a las leyes federales y locales, estando únicamente sometidos a la supremacía constitucional: si ellos violan la Constitución deberán ser denunciados, sin perjuicio de la responsabilidad que ello le cause al Estado.82 En Nicaragua la Constitución política es la carta fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella... (a. 182). En el Paraguay la Constitución es la ley suprema de la nación; los tratados internacionales.., y las leyes integran el derecho nacional en el orden de prelación enunciado (a. 8); de este modo, en el Paraguay, a diferencia del derecho argentino y otros sistemas que lo han seguido, pareciera que el derecho internacional está por encima del derecho interno y no en una relación de igualdad con la ley; sin embargo, ello es tan sólo aparente, porque dependiendo el tratado de su aprobación por ley (a. 149.8), si no hay ley, no hay tratado, de forma tal que ambos instrumentos adquieren, por razones de procedimiento, igualdad normativa. En Perú, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez debe preferir la primera (a. 236). En Venezuela la Constitución y las leyes definen las atribuciones del poder público y a ellas debe sujetarse su ejercicio (a. 117). En los países donde la supremacía de la Constitución no está proclamada explícitamente, ella debe considerarse implícita en el principio de unidad del ordenamiento jurídico y en la organización del control 83

Idem,

pp. 13

y ss.

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sobre los desvíos o violaciones a la Constitución, invariablemente previsto en todos los sistemas constitucionales del continente. 4. El principio de control Sin control el sistema político y constitucional del Estado no tiene asegurado su equilibrado funcionamiento. El arte de la buena organización política radica en establecer un sistema de control múltiple y variado, tanto interno como externo a la organización misma, sea por órganos o mecanismos estatales como por el control social. Iremos considerando las distintas variables de control a partir de la clásica declaración de inconstitucionalidad. A. La declaración de inconstitucionalidad Las notas principales del control de constitucionalidad, a través de la declaración de inconstitucionalidad, a tenor de un cuadro comparativo, son: 1) Establecen el control difuso de constitucionalidad (cualquier juez tiene competencia para ello): Argentina, a. 100: le corresponde a los tribunales inferiores de la nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución; Brasil, a. 97: aunque esta disposición restringe a los órganos colegiados esta atribución; 84 Bolivia, a. 122.2: al disponer que le corresponde a la justicia ordinaria resolver los recursos directos de nulidad que se plantearen en resguardo de las competencias fijadas por la ley (en sentido lato incluye a la Constitución); Colombia, a. 216: ello está previsto sólo respecto de la inconstitucionalidad de los decretos ordinarios del gobierno ante la jurisdicción contenciosa, no respecto de los decretos legislativos, extraordinarios y especiales, pues en tal caso la competencia se concentra en la Corte; 85 Ecuador, a. 138: se trata de una semidifusividad y/o concentración, porque la potestad la ejercen la Corte Suprema, el Tri84 José Afonso da Silva nos dice que en Brasil alguna doctrina sostuvo que esta norma implicaba prohibir a los jueces de primera instancia el control de constitucionalidad, pero dicha posición ha sido desestimada, reconociéndose una jurisdicción difusa y amplia en ese país. C f r. de este autor, "Sistema de defensa de la Constitución brasileña", La Constitución y su defensa, cit., nota 43, p. 274 y Bittencourt, Lucio, en O contróle jurisdiccional da constitucionalidade das leis, p. 46. 85 Luis Carlos Sáchica sostiene que la doctrina entiende que el control difuso se encuentra implícito en Colombia en el a. 215, que consagra la supremacía de la Constitución; él sostiene que la cuestión no es clara y que el a. 215 no ha tenido desarrollo legislativo en ese sentido. Véase op. cit., nota 44, p. 358.

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bunal Fiscal y el Contencioso Administrativo; Guatemala, a. 272.d: el control difuso surge por interpretación de esta norma, en tanto habilita la competencia de la Corte Constitucional por apelación; Honduras, a. 315: en tanto el juez debe aplicar primero la Constitución que las leyes. También disponen el control difuso de inconstitucionalidad: México, a. 103: los tribunales federales resolverán las controversias donde queden violadas las garantías individuales; Nicaragua, a. 165: al establecer que todos los magistrados sólo deben obediencia a la Constitución y a las leyes, se puede inferir su potestad difusa en la declaración de inconstitucionalidad; Paraguay, a. 200: la cuestión se puede plantear por excepción en cualquier instancia, pero se eleva a la Corte para su trámite en dicho Tribunal, el incidente no suspende el juicio que prosigue hasta el estado de sentencia; Perú, a. 236: todos los jueces deben preferir la Constitución a las leyes. Según Arturo González Cosío el sistema difuso de control de constitucionalidad, en México no se ha extendido en la práctica, dejando entrever que el control más importante ha sido el ejercido por acción direcia ante la Corte, contemplado en el a. 105.86 Según Tena Ramírez el a. 133, en tanto otorga a los jueces la competencia para analizar la constitucionalidad de las leyes "es un precepto oscuro e incongruente, dislocador de nuestro sistema".87 A su vez, Héctor Fix-Zarnudio entiende que el citado a. 133 fundamenta la interposición de un recurso de inconstitucionalidad por vía de excepción, procedente, incluso, ante la jurisdicción local." Es de la misma opinión Carpizo quien, además, considera que la autoridad administrativa es también competente para examinar la constitucionalidad de las leyes." 2) Establecen la jurisdicción concentrada de control de constitucionalidad: — En forma exclusiva: Chile: tanto a favor de la Corte Suprema (a. 80) como del Tribunal Constitucional (a. 82); Ecuador y Guatemala: a través de tribunales especiales; Uruguay, a. 257; Colombia, a. 214.2: respecto de todas las leyes y de los decretos del gobierno en ejercicio de atribuciones extraordinarias, aprobando contratos o ejerciendo la planificación económica y social; El Salvador, a. 138; Panamá, a. 203.1: sea

Cfr. El juicio de amparo, 1985, p. 45. Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, México, Porrtía, 1972, pp. 548-549. 88 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, El juicio de amparo, México, 1964, p. 179. 89 Op. cit., nota 13, p. 37. 8'

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tanto por razones de fondo como de forma; Paraguay, a. 200: sólo la Corte declara la inconstitucionalidad de las leyes; Venezuela, a. 215.3 y 7. — Disponen o permiten ambas jurisdicciones (la difusa y la concentrada): Argentina (aa. 101 y ley 48); Brasil, aa. 97 y 102.I.a y III.a: al disponer la acción directa de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema y al habilitar el recurso extraordinario ante dicho Tribunal para revisar decisiones contrarias a la Constitución; Bolivia, aa. 122.2 y 127.5: la Corte Suprema conoce en los asuntos de inconstitucionalidad de puro derecho, solamente; Colombia, por interpretación de los aa. 214 y 216 respecto de los decretos ejecutivos ordinarios; Ecuador, en los términos de los aa. 138 y 141; Honduras, aa. 319.12 y 315.IX: todos los jueces y la Corte Suprema; México, aa. 103.1 y 107.VIII.a: todos los jueces federales y la Corte Suprema; Nicaragua, aa. 164.4 y 165: estas normas permiten que tanto la Corte Suprema como todos los jueces ejerzan el control de constitucionalidad; Perú, aa. 236 y 298: todos los jueces y el Tribunal de Garantías pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes; Uruguay, a. 258: en la medida que establecen la acción directa ante la Corte y la inconstitucionalidad por vía de excepción; además la ley 13747 dispone que los jueces pueden rechazar las cuestiones de inconstitucionalidad; Venezuela por así disponerlo el Código de Procedimientos Civiles, a. 7, pero sin apoyo constitucional. 3) Autorizan la acción popular para interponer esta protección jurisdiccional: Colombia, a. 214; El Salvador, a. 183; Panamá, a. 203.1; Perú, a. 295: pero dejada de lado de hecho por la exigencia del a. 299.6 de que sean 50,000 ciudadanos los que la planteen; Ecuador, a. 141.3; Chile, a. 82.7 y 10: sólo para la inconstitucionalidad de las organizaciones políticas y sobre las inhabilidades para ser ministro. En Venezuela la doctrina y la jurisprudencia sostienen que la acción popular es procedente para este objeto, pero ello no encuentra fundamento normativo expreso en la Constitución." En Brasil, al no estar incluida la acción popular en la nómina de quienes están habilitados para interponer la acción prevista en el a. 103 de la nueva Constitución, no puede seguir interpretándose como lo haría la jurisprudencia hasta entonces, que la acción popular general, preceptuada para anular actos lesivos al patrimonio de las entidades públicas (a. 5.LXXIII) la comprendiera.91 go Véase, La Boche, Humberto, Instituciones constitucionales del Estado venezolano, Maracaibo, 1984, p. 262 y Brewer-Carías, Allan R., op. cit., nota 37, p. 633. 91 Véase, en tal sentido, la opinión, previa a la reforma, de Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios interpretativos en Iberoamérica, Buenos Aires, Dopalma, 1988, p. 388.

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La habilitación de la acción popular para peticionar la declaración de inconstitucionalidad le otorga un evidente carácter político a la misma (ella ataca a la norma y no sólo a sus efectos), máxime si el efecto de dicha declaración es erga amnes.92 4) Se autoriza la declaración de inconstitucionalidad por omisión, tanto en forma directa ante cualquier tribunal del país, como por medio de la iniuction. Esto ocurre en el Brasil, habiendo el Tribunal Federal interpretado que la prescripción que dispone debe dar intervención por treinta días, luego de la declaración de inconstitucionalidad, a la autoridad competente que incurrió en la omisión (presidente, Congreso, cámaras legislativas o tribunales), según lo establece el a. 102.q, no corresponde ser aplicada cuando se trata de la injuction. Vale decir que en Brasil la declaración de inconstitucionalidad ante la justicia ordinaria, en forma difusa, no produce los mismos efectos que la injuction., porque mientras aquélla produce efectos erga omnes, la última sólo puede presentarse con efectos para un caso (por interpretación de los aa. 5.DOCI y 103.2), siendo su sustanciación concentrada en la competencia exclusiva del Tribunal Federal (a. 102.q). Claro está que la Constitución no especifica qué ocurre si los órganos del Estado que han sido consultados por el Tribunal Federal (en el supuesto del a. 102.q) no cumple con las medidas que le indique el Tribunal para suplir la omisión incurrida; nosotros entendemos que, en tal caso, lo resuelto por el Tribunal Federal adquiere el carácter de norma jurídica, como si hubiere sido dictada por el Legislativo, pero, claro está, no en la condición de norma general, sino como una medida legislativa aplicable al supuesto en cuestión solamente. No ha sido este el entendimiento que ha tenido el Tribunal Federal sobre este tema; por el contrario, como lo enseña Afonso da Silva,93 prácticamente ha desactivado la institución de la injuction. También debemos observar que en Brasil toda ley declarada inconstitucional, sea por vía de acción directa o por injuction, debe ser suspendida por el Senado una vez producida la declaración definitiva, en tal sentido, por el Tribunal Federal (a. 52.X). En la doctrina argentina, Germán Bidart Campos y Jorge R. Vanossi se han pronunciado a favor de la declaración de inconstitucionalidad por omisión." 92 Así ha sido entendido por la doctrina colombiana. Quiroga Cubillos, Héctor E., El proceso constitucional, Bogotá, Ed. Librería del Profesional, 1985, donde se cita, en tal sentido, jurisprudencia de la Corte, p. 106. 93 Silva, José Afonso da, en su obra sobre la injuction, cit. en la bibliografía. " Véase el trabajo de estos autores en La Constitución y su defensa, cit., nota 43, p. 92.

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5) Tienen prevista la acción directa (declarativa) de inconstitucionalidad: Brasil (a. 102.I.a): en cuyo trámite procede disponer medidas cautelares (a. 102.I.p); Chile, a. 80; Ecuador, a. 141.3 y 4: por acción popular o a pedido de parte interesada; El Salvador, a. 183: por acción popular; México, a. 107.1 y XI: a instancia de parte agraviada y a través de la acción de amparo directo; en este caso se pueden suspender los actos impugnados para permitir la sustanciación de medidas precautorias." Sobre la misma temática, en Panamá también está indicada la acción directa, pero las partes sólo pueden formular la advertencia de inconstitucionalidad una sola vez por cada instancia (a. 203); en Paraguay procede la inconstitucionalidad por acción directa ante la Corte (a. 200); en Perú la acción directa es viable a petición de parte ante el Tribunal de Garantías (a. 298.1); en Uruguay dicha acción es factible ante el Tribunal de Garantías (a. 258.1); en Venezuela la procedencia de la acción está implícita en la atribución de la Corte de nulificar los preceptos inconstitucionales.96 6) Tienen contemplada la inconstitucionalidad por vía de excepción: Uruguay, a. 258.2; Paraguay, a. 200: en cualquier instancia; Brasil, a. 97: en forma implícita (así lo entiende también la doctrina); 97 Colombia, a. 215: según interpretación de la doctrina; 98 Argentina, a. 100: en forma implícita. En Venezuela la declaración de inconstitucionalidad por vía de excepción surge del a. 7 del Código de Procedimiento Civil." El alcance de la declaración de inconstitucionalidad es amplio: en general todos los países comprenden no sólo a las leyes sino, también, a los decretos del Ejecutivo y al resto de la legislación, con prescindencia de que a la legislación administrativa le corresponda la declaración de inconstitucionalidad por parte de órganos no judiciales (casos del Consejo de Estado en Colombia, del Tribunal Contencioso Administrativo en el Uruguay o de la Contraloría General en Chile). Las sentencias también son objeto de revisión de constitucionalidad en los sistemas difusos: podemos destacar particularmente el caso argentino, donde dicho control se ejerce a partir de su denuncia por arbitrariedad o por 95 Sobre esta posibilidad puede verse el estudio de Héctor Fix-Zamudio, Constitución y proceso civil en Latinoamérica, México, UNAM, Instituto de Investiga-

ciones Jurídicas, 1974, pp. 89 y ss., donde el destacado jurista mexicano explica los alcances de la referida medida cautelar. " Véase, sobre este último país, La Roche, Humberto, Derecho constitucional, 1987, pp. 135 y ss. 97 Silva, José Afonso da, op. cit., nota 84, pp. 269 y ss. 98 Véase Sáchica, Luis Carlos, op. cit., nota 44, pp. 350 y ss. 99 Cfr. La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, p. 261.

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gravedad institucional, o el caso mexicano, a partir del desenvolvimiento del juicio de amparo.'°u 7) Está prevista la declaración de oficio de inconstitucionalidad en: Uruguay, a. 258; Chile, a. 80; México, a. 107.VIII.b: en los casos de amparo en revisión cuando sus características lo ameriten; Panamá, a. 203.1: cuando la declaración la promueve un juez, se elevan las actuaciones a la Corte Suprema, continuándose el juicio hasta colocarlo en estado de decidir; Colombia, aa. 121 y 122: cuando el Ejecutivo no remitiere a la Corte Suprema, para el control preventivo, los decretos legislativos dictados durante los estados de emergencia. 8) Están legitimados para interponer la acción declarativa de inconstitucionalidad: —El presidente de la República (Brasil, a. 103.1; Chile, a. 82: en los casos de control preventivo o de inconstitucionalidad de decreto; Perú, a. 299.1; Colombia, aa. 121 y 122: en el caso de los decretos legislativos dictados durante situaciones de emergencia; ello con carácter imperativo). — Cada una de las Cámaras del Congreso (Brasil, a. 103.11; Chile, a. 82: en el caso de control preventivo de inconstitucionalidad de decretos). — La Asamblea Legislativa (Brasil, a. 103.IV), sesenta diputados (Perú, a. 299.4), o veinte senadores (Perú, a. 299.5). —Los gobernadores estaduales (Brasil, a. 103.V). —El procurador general (Brasil, a. 103.VI; Perú, a. 299.3: en este país el fiscal de la nación). —El Colegio de Abogados de Brasil (a. 103.VII). — Los partidos políticos (Brasil, a. 103.VIII). —La confederación sindical (Brasil, a. 103.IX). — Las asociaciones de clase (Brasil, a. 103.IX). — La Corte Suprema (Perú, a. 299.2). —Por todo aquel que se considere lesionado en su interés dire2to, personal y legítimo (Uruguay, a. 258; Ecuador, a. 141.4: a pedido de parte). Los restantes países dejan librada la regulación de la legitimación procesal a la ley. 9) Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, a saber por las regulaciones expresas de los textos constitucionales, son las siguientes, como alternativas: 100 Sobre la arbitrariedad como variable de la inconstitucionalidad en la Argentina, puede consultarse Carrió, Genaro, "Sentencia arbitraria", Revista Jurídica de Buenos Aires, 1965, y el "Recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia".

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a) Se produce la nulidad de la norma inconstitucional, vale decir que sus efectos son erga omnes: — Por así estar dispuesto en forma expresa en: Bolivia, aa. 122.2 y 127.5: aunque debe interpretarse que la nulidad se refiere al acto que excedió el poder y no a la norma; El Salvador, a. 183: de un modo general y obligatorio; Venezuela, a. 215.3, 4, 6 y 7: respecto de las leyes y actos legislativos federales y estaduales, municipales y de los reglamentos o actos del Ejecutivo nacional. — Por interpretación del texto constitucional en Colombia, a. 214: en razón de que esta disposición dice que la Corte "decide definitivamente". — En todos los casos en que la acción ha sido interpuesta por acción popular porque, en estos casos resulta claro que se ataca el vivo objetivo de la norma, al margen de una mera pretensión subjetiva (se trata de un proceso objetivo a la ley y no un proceso voluntario).11 Humberto J. La Roche señala que los efectos de la nulidad no son sólo la inaplicabilidad sino la inexistencia para el futuro.102 b) Se produce la derogación de la norma si el Congreso no deroga la ley declarada inconstitucional después de cuarenta y cinco días de haber recibido una comunicación en tal sentido. Si lo declarado inconstitucional es un decreto ejecutivo, la derogación se produce desde la publicación de la inconstitucionalidad. En caso alguno hay efectos retroactivos (Perú, aa. 300, 301 y 303). En Perú se ha manifestado en forma contraria a la posibilidad de la nulidad de las leyes, Domingo García Belaunde."3 c) Se produce la suspensión total o parcial de los efectos de las normas inconstitucionales; en tal caso el Tribunal de garantías constitucionales somete la cuestión al Congreso, pero en ninguna situación lo que se resuelva tiene efecto retroactivo (Ecuador, a. 141.4); pero no se establece qué ocurre si el Congreso no acata la resolución del Tribunal; una interpretación lógica es darle efecto erga omnes a la resolución, pero, para ello, se debiera fijar término para que emita su opinión el Congreso. d) Se produce la suspensión total o parcial por parte del Senado, en los casos de que una ley hubiera sido declarada inconstitucional por el Supremo Tribunal Federal (Brasil, a. 52.X). José A. da Silva nos 101 Cfr. Vescovi, Enrique, op. cit., nota 91, p. 386; Sáchica, Luis Carlos, op. cit., nota 44, p. 359; este autor propone que los efectos generales sean sólo para el futuro en relación con las inconstitucionalidades por defectos de fondo y desde el origen —con efectos retroactivos— cuando hayan existido defectos de forma, distinción que nos parece muy apropiada. 102 Op. Cit., nota 96, p. 144. 103 Op. cit., nota 8, p. 191.

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enseña que en Brasil en ningún caso la declaración de inconstitucionalidad por el Supremo Tribunal o por los tribunales inferiores tiene efectos erga omnes: en todos los casos debe intervenir el Senado suspendiendo la norma inconstitucional, de forma tal que si no lo hace ella sigue valiendo; a su vez, dicha suspensión tiene efectos para el futuro: ex tunc.1" También señala Da Silva que en Brasil se ha instalado una práctica injustificada: cuando la declaración de inconstitucionalidad proviene de una acción directa, el que suspende la ejecución de la ley es el presidente por decreto.105 e) Resulta la inaplicabilidad de la norma inconstitucional al caso concreto: Uruguay, aa. 258, 259 y 260: tanto respecto de leyes como de decretos; Chile, a. 80; Ecuador, a. 138: sólo para los casos en que la declaración de inconstitucionalidad la pronuncie la Corte Suprema y los Tribunales de Cuentas y Administrativos; Guatemala, a, 272: en los casos en que la competencia de la Corte Constitucional proceda por apelación, pues la norma habla de "casos concretos"; México, a. 107.11: la inconstitucionalidad sólo se ocupa de los individuos particulares sin hacer declaración general respecto de la ley; Panamá, a 212.2: si bien en esta Constitución no hay indicación explícita de los efectos

de la inconstitucionalidad, esta norma da pauta a la ley porque establece que "el objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos reconocidos en la ley sustancial"; Paraguay, a. 200: el fallo sólo tendrá efecto con relación al caso. f) La ley establecerá estos efectos (México, a. 94). A nuestro juicio, esta norma habilita al Congreso mexicano a flexibilizar el rigor de la conocida en México como "cláusula Otero", según la cual el efecto de la inconstitucionalidad no puede ser general. Hay una tendencia creciente en ese sentido.106 B. El derecho procesal constitucional Constituye también un engranaje fundamental en el sistema de control, particularmente aquel dispuesto como garantía de los derechos individuales. Se trata de las clásicas garantías procesales en resguardo de la libertad, seguridad y dignidad de las personas, que en América Latina han logrado un nivel de desenvolvimiento de gran calidad en Cfr. el estudio de este autor, cit., nota 84. Idean, p. 300. 106 Castro, Juventino V., Hacia el amparo evolucionado, pp. 26-44 y Carrillo Flores, Antonio, en La Constitución, la Suprema Corte y los derechos humanos, pp. 104

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32 y 33.

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la dogmática constitucional. Estas normas tienen la función de organizadoras, y, además, o son normas procesales explícitas y completas o configuran "bases del derecho procesal constitucional", que deben ser complementadas por la ley o por la jurisprudencia. 1) Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Argentina, a. 18; Bolivia, a. 16; Brasil, a. 5.XXXIX; Colombia, aa. 26 y 28: con la aclaración de

que ello vale aun en tiempo de guerra, limitación concreta a las potestades que otorga la previsión marcial; Costa Rica, a. 39; Cuba, a. 58; Chile, a. 19.3; 107 República Dominicana, a. 8.2.j; Ecuador, a. 19.17.c; El Salvador, a. 15; Guatemala, a. 17; Haití, a. 45; México, a. 14; Nicaragua, a. 34.10; Panamá, a. 31; Paraguay, a. 61; Perú, a. 233.9; Venezuela, a. 69). a) No habrá pena sin previa conminación legal (Brasil, a. 5.XXXIX). b) Todo auto de prisión formal debe expresar: el delito que se impute al acusado, los elementos que lo constituyen, lugar, tiempo y circunstancia de su ejecución, datos que arroje la averiguación previa, bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad...; si en la secuela del proceso apareciera que se ha cometido un delito distinto.., deberá ser objeto de acusación separada, sin perjuicio de su acumulación ... (México, a. 19). c) Nadie puede ser considerado culpable hasta haber sido juzgado y producido sentencia penal condenatoria (Brasil, a. 5.LVII; Ecuador, a. 19.17.g; El Salvador, a. 12; Honduras, a. 89; Nicaragua, a. 34.1). d) Corresponde únicamente al órgano judicial imponer penas (El Salvador, a. 14; México, a. 21); pero la autoridad administrativa puede aplicar hasta quince días de arresto o multa por contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas (El Salvador, a. 14; México, a. 21: pero no más de 36 horas). e) La multa es conmutable por detención no mayor de 36 horas; las multas a los infractores jornaleros o trabajadores no pueden exceder el equivalente al importe de una jornada de trabajo (México, a. 21). f) A nadie le puede ser aplicada causa ni ser condenado sino por tribunal competente (Cuba, a. 58). 107 En este país, Jorge Varela del Solar sostiene que este precepto constitucional —como base penal constitucional— implica la prohibición constitucional de las leyes penales en blanco, en la medida que éstas no describan esencial o sustantivamente el núcleo de la conducta típica ( si lo hicieren y quedaren sólo detalles de aplicación a la ley complementaria, no hay ley penal en blanco y, por ende, inconstitucionalidad). Coincidimos con esta apreciación que puede extenderse, como doctrina, al resto de los países que introducen la reserva de ley penal previa.

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g) Nadie puede ser privado de sus derechos sin ser vencido en juicio con arreglo a las leyes (El Salvador, a. 11; Honduras, a. 94). h) Se presume la inocencia del sujeto a causa mientras no se pruebe su culpabilidad (Bolivia, a. 16; El Salvador, a. 12); o mientras no haya sido declarado responsable ... (Guatemala, a. 14; Panamá, a. 22; Paraguay, a. 63); la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal (Chile, a. 19.3); en caso de duda se debe aplicar la ley más favorable al reo (Perú, a. 233.7); lo mismo ocurre en caso de conflicto en el tiempo creado por la ley penal (Perú, idem). i) Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella (Chile, a. 19.3); de esta forma se incorpora en la Constitución de Chile la exigencia de tipicidad penal, tradicionalmente reservada a la ley o a la interpretación doctrinaria. En el mismo sentido: Ecuador, a. 19.17.c y Venezuela, a. 60. j) En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer penas por simple analogía (México, a. 14; Perú, a. 233.8), ni aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata (México, a. 14). Ecuador también exige en la Constitución el requisito de tipicidad (a. 19.17.c; Panamá, a. 31; Paraguay, a. 64). k) En Colombia pueden juzgar sin juicio previo los funcionarios con jurisdicción.., a quienes se les injurie o falte al respeto en el acto en que estén desempeñando sus funciones (a. 27.1). Consideramos que este precepto implica otorgar la potestad de hacerse justicia por mano propia, razón que lo hace muy poco conveniente; también tienen esa potestad los jefes militares.., para contener una insubordinación militar o para mantener el orden hallándose frente al enemigo (a. 27.1): esto significa la previsión constitucional de la ley marcial, por lo cual el estado de beligerancia o insubordinación debe haberse producido objetivamente; lo mismo le corresponde a los capitanes de buque, no estando en puerto, para reprimir delitos cometidos a bordo (a. 27.3): disposición razonable y generalmente contemplada en la legislación ordinaria. En Panamá, influida por la Constitución colombiana, se ha incluido en el a. 33 una regulación del mismo tenor. 2) Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales (Argentina, a. 18; Bolivia, a. 14; Brasil, a. 5.XXXVII; Costa Rica, a. 35; Chile, a. 19.3; Paraguay, a. 61; Perú, a. 2.20.1; Uruguay, a. 19).

a) Ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (Argentina, a. 18; Bolivia, a. 14; Brasil, a. 5.LIII; Colombia, a. 26; Costa Rica, a. 35; Chile, a. 19.3; Ecuador, a. 19.17.d; El Salva-

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dor, a. 15; Guatemala, a. 12; Haití, a. 42; Honduras, a. 90; Nicaragua, a. 34.3; Panamá, a. 32; Venezuela, a. 69). b) Ni juzgado por leyes privativas (se trata de leyes especiales para el caso: equivalentes al bill of attainder anglosajón), ni por tribunales especiales (México, a. 13). c) Ni ser desviado de la jurisdicción predeterminada (Perú, a. 2.20.1). d) Corresponde ser juzgado en audiencia pública por un juez o jurado... (México, a. 20.VI) ... antes de cuatro meses si se tratare de delitos con pena que no exceda los dos años de prisión, y antes de un ario si la pena excede ese tiempo (México, a. 20.VIII); y ser juzgado, sin dilaciones por tribunal competente ... (Nicaragua, a. 34.2). e) Todo proceso penal debe ser público.., salvo casos de excepción por razones de moral, orden público o seguridad nacional (Nicaragua, a. 34.10; Perú, a. 233.3); el sumario no es secreto ... (Paraguay, a. 60). f) El sumario deberá comenzar dentro de las 48 horas siguientes a la toma de declaración (Uruguay, a. 16). g) Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo asunto (Costa Rica, a. 42; El Salvador, a. 16). h) Ningún juicio criminal puede tener más de tres instancias (México, a. 23). i) Nadie puede ser juzgado dos veces por una misma causa (República Dominicana, a. 8.h; El Salvador, a. 11; México, a. 23; Nicaragua, a. 34.9; Panamá, a. 32; Paraguay, a. 64; Perú, a. 233.11; Venezuela, a. 60.8). j) Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia (México, a. 23). k) Ningún órgano gubernamental ni autoridad puede avocarse a causas pendientes ni abrir juicios fenecidos (El Salvador, a. 17; Argentina, a. 95: la prohibición sólo alcanza al presidente de la nación; Perú, a. 233.2 y 11). 1) Nadie puede ser arrestado en lugar de otro (Haití, a. 24.3.e). m) Todo individuo tiene derecho a ser juzgado por árbitros habiendo litigio pendiente (Costa Rica, a. 43). El caso particular de los fueros militares. Este fuero es altamente cuestionado por implicar un tratamiento desigualitario en relación con el resto- de la sociedad; sin embargo, con fundamento en razones de especialidad que se sustentan en las características de las situaciones en que se cometen los delitos por parte de los militares, en muchos países se ha reconocido la validez del fuero militar, denominado, también, real o de causa, en directa referencia a que tan sólo comprende el juz-

gamiento de los delitos funcionales, es decir, aquellos que se cometen

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con motivo del cumplimiento de funciones castrenses. Veamos cuál ha sido el reconocimiento constitucional del fuero militar: — Se reconoce el fuero de guerra para delitos o faltas de orden militar (Honduras, aa. 90 y 91; México, a. 15; Colombia, a. 170; El Salvador, a. 216; Uruguay, a. 253); pero en ningún caso dicha jurisdicción puede extenderse a personas que no estén en servicio activo de las Fuerzas Armadas (Honduras, aa. 90 y 91; México, a. 13; Uruguay, a. 253). — Los militares únicamente pueden ser juzgados por las Cortes Militares, por delitos comunes, en tiempo de guerra o por infracciones relevantes a la disciplina militar (Haití, a. 267.3). — Los tribunales militares serán organizados para juzgar los delitos o faltas de naturaleza militar.., si ambas leyes, la militar como la común, penaran un hecho, no será considerado delito militar, salvo si hubiera sido cometido en servicio activo y en su carácter de tal; en caso de duda ... se lo considera delito común; sólo en caso de guerra internacional.., los tribunales militares pueden tener jurisdicción sobre los civiles (Paraguay, a. 43). — Los miembros de las fuerzas públicas gozan de fuero especial .. , a excepción de las infracciones comunes (delitos comunes) que las juzgará la justicia ordinaria (Ecuador, a. 131; Perú, a. 282). — En los casos de delitos de función están sometidos (los miembros de las fuerzas y la policía) al fuero respectivo ... (Perú, a. 282); la jurisdicción militar puede tener independencia por imperio de la ley, con lo cual se está permitiendo que ella no quede sometida al control de los tribunales superiores civiles, produciéndose una ruptura en el postulado de la unidad jurisdiccional (ello puede afectar la supremacía de la Constitución, cuando la justicia militar no respete al debido proceso). -- En la Argentina está reconocido como constitucional el fuero real o de causa por delitos estrictamente militares (caso Espina, fallos: 54:577).

— En Brasil los militares sólo pierden su puesto y son posibles de ser juzgados indignos del oficialato ... por decisión de un tribunal militar... (a. 42.7). En este país está previsto que los militares sean condenados por delitos comunes por tribunales militares (a. 42.8). En Colombia —observa Luis Carlos Sáchica—, la aplicación de la justicia penal a los civiles que ejecutan actos subversivos, parece desgastar a las Fuerzas Armadas, resultando discutible su constitucionalidad a la luz de las facultades de excepción del presidente durante el Estado de sitio (a. 121) y la prohibición de ejercer en forma simultánea, en

tiempo de paz, la autoridad militar y judicial (a. 61).1" 108 Op. cit., nota 1, p. 103.

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En la Argentina únicamente están reconocidos como constitucionales el fuero real o de causa por delitos estrictamente militares (caso Espina, fallos 54: 577); esta jurisdicción ha sido ampliada a civiles en situaciones de emergencia (caso Ruggero y Ruggero, fallos 254: 116) y ampliada durante el gobierno de facto, aun sin necesidad de comprobarse la emergencia (caso de La Torre).1°9 De acuerdo con estos antecedentes podemos colegir que en América Latina no está prevista la ley marcial en los textos constitucionales. Vale decir que la aplicación de la ley militar por parte de tribunales militares a civiles, aun en hipótesis de conflicto armado, no es una disposición expresa que conste en dichos textos. En Colombia el a. 61 establece que en tiempo de paz no se pueden ejercer simultáneamente los poderes politicos y civiles, los judiciales y los militares; ello puede autorizar la interpretación, a contrario sensu, para tiempo de guerra. En Venezuela, Humberto La Roche también sostiene que la ley marcial no tiene un reconocimiento constitucional en dicho país.11° Nosotros entendemos que la hipótesis de la ley marcial sólo es factible en el caso de que el conflicto bélico que se hubiera planteado impidiera el funcionamiento de los tribunales civiles.111 3) Nadie será privado de su libertad o de sus bienes sin el debido proceso legal (Brasil, a. 5.LIV; Colombia, a. 26; Guatemala, a. 12; Uruguay, aa. 7 y 12). a) Nadie puede ser encausado ni condenado.., sin las formalidades y garantías que éstas (las leyes) establecen (Cuba, a. 58); sin que se cumplan las formalidades del procedimiento (México, a. 14); ni sometido a procedimientos distintos de los previamente establecidos (Perú, a. 2.20.1); la ley establecerá las garantías de un racional y justo procedimiento (Chile, a. 19.3). b) No podrá dictarse auto de prisión sin que preceda información de haberse cometido un delito y sin que concurran motivos racionales suficientes para creer que el detenido lo ha cometido ... (Guatemala, a. 13). c) Las autoridades policiales no podrán presentar de oficio, ante los medios de comunicación social, a ninguna persona que previamente no haya sido indagada por tribunal competente (Guatemala, a. 13); valiosa 109 caso de La Torre se encuentra en El Derecho, 15 de abril de 1981. Sobre el tema, se puede consultar Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermín, "Instituciones de defensa de la Constitución en la Argentina", La Constitución y su defensa, cit., nota 43, pp. 170 y ss. 110 0-. p cit., nota 90, p. 621. 111 Quiroga Lavié, Humberto, op. cit., nota 2, p. 402; Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermín, op. cit., nota 109, pp. 87 y ss.

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disposición ésta, dirigida a impedir el manejo de la información delictual por parte de la policía, antes de la instrucción judicial. d) En ningún caso se podrá prolongar la prisión por falta de pago de honorarios de los defensores, o por cualquier otra prestación de dinero, por responsabilidad civil u otro motivo análogo (México, a. 20.X); no se puede prolongar la prisión preventiva por más tiempo que el máximo que fije la ley ... (México, a. 20.X); en toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el tiempo de la detención (México, a. 20.X). e) En los juicios de orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho (México, a. 14). f) Todo procesado tiene derecho a que se le dicte sentencia absolutoria o condenatoria dentro de los términos legales ... (Nicaragua, a. 34.8); si ello no ocurre, las medidas se entenderán como revocadas y privadas de todo efecto... (Venezuela, a. 60.1); también se tiene derecho a recurrir a un tribunal superior cuando hubiere sido condenado por cualquier delito ... (Nicaragua, a. 34.9). g) La amnistía, el indulto, los sobreseimientos definitivos y las prescripciones producen los efectos de la cosa juzgada (Perú, a. 2.20.11). h) Todo juicio criminal comenzará por acusación de parte o del acusador público, quedando sólidas las pesquizas secretas (Uruguay, a. 22). i) En los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente a la fecha en que se promovieron (Venezuela, a. 44). Debemos señalar que en la doctrina argentina el "debido proceso legal" ha sido considerado como una garantía innominada e implícita en el espíritu del a. 28 de la Constitución nacional en tanto dispone que los derechos reconocidos por la Constitución no pueden ser "alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"; ello ha permitido a la jurisprudencia y doctrina de ese país desenvolver toda una sistemática vinculada con el control de razonabilidad de la 1egis1ación.112 4) Nadie puede ser obligado a declarar contra sí (Argentina, a. 18; Bolivia, a. 14: en este país sólo en materia penal está dispuesta la garantía, restricción que no juzgamos conveniente; Colombia, a. 25; Costa Rica, a. 36: limitada la garantía a la materia penal merece la misma observación ya efectuada; Cuba, a. 58; Chile, a. 19.7.f; República Dominicana, a. 8.2.i; Ecuador, a. 19.171; Guatemala, a. 16; Honduras, a. 112 Cfr. Linares, Juan Francisco, "El debido proceso como garantía innominada de la Constitución".

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88; Haití, a. 46; México, a. 20.11; Nicaragua, a. 34.7; Paraguay, a. 62; Perú, a. 2.20.k: aquí la garantía se amplía a no prestar juramento en forma compulsiva; Uruguay, a. 20; Venezuela, a. 60.4). a) Tampoco se puede declarar contra los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo (Bolivia, a. 14; Colombia, a. 25; Costa Rica, a. 36; aquí la prohibición comprende hasta el tercer grado de consanguineidad o afinidad; Chile, a. 19.7.f: la prohibición lo es en el marco de la ley; Ecuador, a. 19.17.f; Guatemala, a. 16: dentro de los grados que establezca la ley; Haití, a. 46; Honduras, a. 88; Nicaragua, a. 34.7: la prohibición incluye también al compañero en unión de hecho estable; Paraguay, a. 62; Perú, a. 2.20.k; Venezuela, a. 60.4: se incluye a la persona con quien se haga vida marital). b) Toda presión moral o brutalidad física durante la interrogación están interdictas (Haití, a. 25). (El c) Las declaraciones obtenidas con violencia carecen de valor Salvador, a. 12; Brasil, a. 5.LVI; Cuba, a. 58; Perú, aa. 2.20 y 233.17; Honduras, a. 88; Paraguay, a. 62). d) No es obligatoria la comparecencia ante la autoridad.., si en las citaciones no consta expresamente el objeto de la diligencia (Guatemala, a. 32). e) Las autoridades judiciales son las únicas competentes para interrogar a los detenidos ... , ello podrá hacerse para interrogar a los detenidos..., y podrá hacerse dentro de las 24 horas... ; el interrogatorio judicial carece de valor probatorio (Guatemala, a. 9). f) Sólo valdrá como prueba la declaración ante juez competente (Honduras, a. 88). g) Está prohibido tratar como reos a los acusados en sus declaraciones (Uruguay, a. 20). Sorprende que en Costa Rica no se considere violatorio del principio de defensa y del postulado de ley penal previa a los apremios corporales en materia civil o del trabajo, o a las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos (a. 39); esta cláusula a tenor del derecho constitucional comparado. En Guatemala los antecedentes penales y policiales no son causa para que a las personas se les restrinja en el ejercicio de sus derechos ... salvo disposición de ley o sentencia, en otro sentido (a. 22). 5) Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos (Argentina, a. 18; Bolivia, a. 16; Brasil, a. 5.LV; Costa Rica, a. 39; Cuba, a. 58; Chile, a. 19.3; República Dominicana, a. 8.j; Ecuador, a. 19.17.e;

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El Salvador, a. 12; Guatemala, a. 12; Honduras, a. 82; Nicaragua, a. 314; Panamá, a. 22; Paraguay, a. 62; Venezuela, a. 60.1; Perú, a. 233.9). a) Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído... (Bolivia, a. 16; República Dominicana, a. 8.j); ni ser privado de ningún derecho sin ser previamente oído (El Salvador, a. 11; Guatemala, a. 12; Honduras, a. 94; Perú, a. 233.10). b) Desde el momento de su apresamiento los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un defensor (Bolivia, a. 16; Chile, a. 19.3; Ecuador, a. 19.17.e; México, a. 20.IX; Nicaragua, a. 34.5; Panamá, a. 22; Uruguay, a. 16). e) Nadie puede ser interrogado en ausencia de un abogado ... (Haití, a. 25.1; Uruguay, a. 16); en cambio, en México la defensa puede hacerse por sí o por persona de su confianza o por ambos, según su voluntad (a. 20.IX); esto significa que en ese país no es obligatorio que la defensa la hagan abogados, basta que se trate de una persona de confianza. d) Los detenidos tienen derecho a que se compela a comparecer a los testigos de descargo (Ecuador, a. 19.17.e; México, a. 20.V) y a que se reciban las demás pruebas que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario (México, a. 20.V); tienen derecho a ser careados con los testigos que declaren en su contra (México, a. 20.111), y a ser asistidos por un intérprete si no comprenden o no hablan el idioma del tribunal (Nicaragua, a. 34.6). e) Nadie podrá litigar en causa propia o ajena, si no es abogado inscrito (Colombia, a. 40); esto implica que para litigar o defenderse se precisa siempre la intervención de abogado; al prevenido se le notificará de su derecho de ser asistido por un abogado en todas las etapas del proceso (Haití, a. 24.3.c). 'f) La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no pueden procurárselos por sí (Chile, a. 19.3; México, a. 20.IX; Nicaragua, a. 34.5). g) Las audiencias serán públicas, salvo que ello perjudique al orden público y a las buenas costumbres (República Dominicana, a. 8.j). h) Le corresponde al Estado nombrar procuradores para la defensa de los pobres ... menores e incapaces ... (Honduras, a. 83). i) No podrá disponerse de prisión ni declaratoria de reo sin que preceda plena prueba de haberse cometido un crimen.., y sin que resulte indicio racional de quién sea su autor (Honduras, a. 92). j) Al acusado le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso (México, a. 20.VII; Paraguay, a. 60; Venezuela, a. 60.1).

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k) Queda vedado el juicio criminal en rebeldía ... (Uruguay, a. 21); los reos de delito contra la cosa pública podrán ser juzgados en ausencia... (Venezuela, a. 60.5). 1) El civilmente identificado no será sometido a identificación criminal (Brasil, a. 5.LVIII). m) Será admitida la acción privada en los crímenes de acción pública, si ésta no fuera admitida en el plazo legal (Brasil, a. 5.LIX). n) El detenido tiene derecho a la identificación de los responsables por su prisión o por su interrogatorio policial (Brasil, a. 5.LXIV). ñ) Son públicas todas las actuaciones, documentos y diligencias penales, sin reserva alguna y en forma inmediata ... para las partes, abogados y Ministerio Público (Guatemala, a. 14). 6) Son inafianzables e insuceptibles de gracia o amnistía la práctica de tortura, el tráfico ilícito de estupefacientes, el terrorismo, los crímenes hediondos ... (infamantes), la acción de grupos armados, civiles o militares, contra el orden constitucional o el Estado democrático (Brasil, a. 5.XLIII y XLIV). a) Es inafianzable e imprescriptible la práctica del racismo (Brasil, a. 5.XLII), así como los delitos contra el orden constitucional o el Estado democrático (Brasil, a. 5.XLIII). b) Aun con auto de prisión ninguna persona puede ser encarcelada, si otorga caución suficiente ... (Honduras, a. 93); la constitución de fianza.., para conceder la libertad provisional no causará impuesto alguno (Venezuela, a. 60.6). 7) Nadie será llevado a prisión o en ella mantenido, cuando la ley admite la libertad provisoria, con o sin fianza (Brasil, a. 5.LXVI). a) La libertad provisional procederá a menos que la detención preventiva sea considerada como necesaria para la investigación del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad ... (Chile, a. 19.7.e). b) La libertad provisional bajo caución procederá... tomándose en cuenta las circunstancias personales y la gravedad del delito... ; siempre que la pena que merezca no sea mayor de cinco arios de prisión ... la caución no excederá del equivalente a dos arios del salario mínimo general vigente en el lugar que se cometió el delito.., suma que puede ser incrementada.., mediante resolución motivada.., hasta el equivalente a cinco años de dicho salario mínimo ... ; si el delito es intencional y representa para su actor un beneficio económico o causa a la víctima daño patrimonial, la garantía será cuando menos tres veces mayor al beneficio obtenido o al daño causado; si el delito es preterin-

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tencional o imprudencial, bastará que se garanticen los daños patrimoniales... (México, a. 20.1). 8) La obediencia debida a una orden superior no sirve de excusa por los atentados contra la seguridad personal (Bolivia, a. 13). a) En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta; pero los militares en servicio quedan exceptuados de _esta disposición: respecto de ellos la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden (Colombia, a. 21; Panamá, a. 34). b) Ningún funcionario civil o militar está obligado a cumplir órdenes manifiestamente ilegales o que impliquen la comisión de un delito (Guatemala, a. 156; Honduras, a. 323). c) No sirven de excusa las órdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitución y a las leyes (Venezuela, a. 46). 9) La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos: la ley protegerá al menos los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administradores (Costa Rica, a. 49). La protección de los intereses legítimos en la jurisdicción administrativa, a nivel constitucional, importa un avance relevante, dirigido a evitar el carácter "necrofilioco" del derecho en el ámbito público: primero la violación del derecho y luego su reparación. C. La regulación constitucional del habeas corpus En la dogmática latinoamericana encontramos esta clásica garantía de la libertad personal consagrada en todos los países. Nos recue-rda el venezolano Humberto La Boche que la primera introducción legal del habeas corpus en nuestro continente fue en Brasil, pues este país lo receptó en 1830 y 1832 en sus Códigos Penales y de Procedimientos.113 En la Argentina la recepción del habeas corpus se ha producido en forma escueta en su texto constitucional; tanto, que la doctrina ha entendido que la institución se encuentra implícita en la siguiente fórmula: ... nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente" (a. 18). Luego las Constituciones provinciales y las leyes locales han reglamentado el Instituto, habiéndolo hecho, recientemente, por ley el Congreso Federal. En Bolivia, en cambio, hay una minuciosa reglamentación que dispone: "toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perse113

Op cit.,

nota 90, p. 502.

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guida, detenida, procesada o presa, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre"... "ante cualquier juez o Tribunal, a elección suya, en demanda de que se guarden las formalidades legales"... "la autoridad judicial señalará de inmediato día y hora de la audiencia pública, disponiendo que el actor sea conducido a su presencia...". También se "practicará citación a la autoridad demandada, orden que será obedecida sin observación ni excusa ... sin que se pueda desobedecer arguyendo orden superior...". En ningún caso podrá suspenderse la audiencia; instruida de los antecedentes ... se dictará sentencia en la misma audiencia ordenando la libertad (si correspondiere, claro está), haciendo que se reparen los defectos legales o poniendo al demandante a disposición del juez competente. "El fallo deberá ejecutarse en el acto ..."; la apelación ante la Corte Suprema no producirá la suspensión del fallo. "Si el demandado abandona la audiencia antes de escuchar la sentencia, será notificado en estrados; si él no concurriera, la audiencia se efectuará en rebeldía ... Los funcionarios o particulares que resistieran estas decisiones judiciales ... serán remitidos al juez penal para su juzgamiento como reos de atentados contra las garantías constitucionales ..." (a. 18). En Brasil se concede el habeas corpus siempre que alguien sufriere o se encontrare amenazado de sufrir violencia o coacción en su libertad de locomoción, por ilegalidad o abuso del poder (a. 5.LXVIII). La prisión ilegal será inmediatamente revisada por los jueces (a. 5.LXV). Esta garantía es un medio idóneo para obtener la declaración de inconstitucionalidad de la ley o acto que determina la restricción de la libertad." Tampoco en Colombia el habeas corpus está previsto expresamente, pero él surge de la cláusula que estipula que "nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido ... sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente ... (a. 23). En Costa Rica toda persona tiene derecho al recurso de habeas corpus cuando se considere ilegítimamente privada de su libertad. Este recurso es de conocimiento exclusivo de la Corte Suprema, quedando a su juicio ordenar la comparecencia del ofendido, sin que para impedirlo pueda alegarse obediencia debida u otra causa (a. 48). En Cuba el habeas corpus está implícito en el precepto que establece que "nadie puede ser detenido sino en los casos, en la forma y con las garantías que prescriben las leyes" (a. 57).

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Esta es la opinión de Silva, José Alonso da, op. cit., nota 84, p. 278.

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En Chile "todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. El magistrado podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles ... Instruidos de los antecedentes decretará su inmediata libertad o para que se reparen los defectos legales o para poner al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo sumariamente ... (a. 21); con lo cual se establece en forma explícita la acción de habeas corpus. Dicha acción es extensiva a cualquier otra amenaza a la libertad personal y seguridad individual (a. 21). En República Dominicana toda persona que tenga bajo su guarda a un detenido estará obligada a presentarlo tan pronto como se lo requiera la autoridad competente. La ley de habeas corpus determinará el procedimiento sumario para: evitar los apremios corporales por deudas no penales; ser privado de la libertad sin orden de funcionario judicial competente, o sin causa o sin las formalidades legales; que no se someta a los detenidos a la autoridad judicial dentro de las 48 horas de la detención; que el detenido no sea dejado en libertad después de las 48 horas de estar sometido a la autoridad judicial, si no es elevado a-prisión; ser trasladado de establecimiento carcelario sin orden de autoridad judicial competente (a. 8.2.g). En Ecuador "toda persona que asegure estar ilegalmente privada de su libertad puede acogerse al habeas corpus. Este derecho lo ejercerá por sí o por interpuesta persona ... ante el alcalde o presidente del Consejo de su jurisdicción o ante quien haga sus veces. La autoridad municipal ordenará inmediatamente que el recurrente sea conducido a su presencia y se exhiba la orden de privación de libertad. Su mandato será obedecido sin observación ... Instruido de los antecedentes el alcalde o presidente del Consejo dispondrá la inmediata libertad del reclamante, si el detenido no fuere presentado o si no se exhibiere la orden, o si ésta tuviere vicios.., o si se hubiere justificado el fundamento del recurso (a. 19.17.1 Resulta muy curioso el potestamiento a la autoridad municipal —de carácter eminentemente político— de la competencia para conocer en los habeas corpus: no se encuentra asegurada, de esa forma, la objetividad y juridicidad del procedimiento. También sorprende que la autoridad municipal pueda destituir al empleado reticente en cumplir sus órdenes, otorgándole una superintendencia

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—prescindiendo de que al destituido no se le asegure la defensa— sobre funcionarios ajenos a su jurisdicción. En El Salvador se establece escuetamente que "toda persona tiene derecho al habeas corpus cuando cualquier autoridad o individuo restrinja ilegalmente su libertad" (a. 11). Esta acción puede pedirse ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema o ante las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital; la resolución de las Cámaras es revisable ante la Sala Constitucional (a. 247). Aquí se ha optado por dejar librada a la ley la regulación del procedimiento de esta acción. En Guatemala quien se encuentre ilegalmente preso, detenido o cohibido de cualquier otro modo del goce de su libertad individual, amenazado de la pérdida de ella o sufriere vejaciones, aun cuando su detención fuere fundada en ley, tiene derecho a pedir su inmediata exhibición, ante los tribunales de justicia, con el fin de que se le restituya o garantice su libertad, se hagan cesar las vejaciones o termine la coacción a que estuviere sujeto... ; si se decretare la libertad ello ocurrirá en el mismo acto o lugar ... la exhibición reclamada será practicada en el mismo lugar que se encuentre el detenido, sin previo aviso o notificación... ; si como resultado de las diligencias practicadas no se localiza a la persona a cuyo favor se interpuso la exhibición, el tribunal, de oficio, ordenará, inmediatamente, la pesquisa del caso, hasta su total esclarecimiento (aa. 263 y 264). En Haití, en caso de delito o de crimen, el prevenido puede, sin permiso previo y por una simple memoria, pedir que se le lleve ante un Tribunal de Primera Instancia que, a partir de las conclusiones del Ministerio Público, resuelva de inmediato, audiencia mediante, sobre las cuestiones planteadas acerca de la legalidad del arresto o detención (a. 26.1). Si el arresto es juzgado ilegal, el juez ordenará la liberación inmediata del detenido y esta decisión deberá ser ejecutada de inmediato, no obstante apelación... (a. 26.2). En Honduras toda persona o cualquiera en su nombre, puede interponer habeas corpus cuando se encuentre ilegalmente presa, detenida o cohibida de cualquier modo su libertad individual; también cuando se aplicare al detenido torturas..., coacciones o molestias innecesarias para su seguridad individual o para el orden de la prisión. No se precisará para ello formalidad alguna, y procederá en horas hábiles e inhábiles y libres de costas (a. 182). Se agrega que los magistrados intervinientes no podrán desechar la acción, lo cual no debe ser entendido de otro modo que como la obligación de su sustanciación, aunque

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del resultado no debe decretarse la libertad, pues ello sería inicuo cuando la detención fuere ilegal. En México el habeas corpus se encuentra incluido dentro del juicio de amparo:115 En Nicaragua la exhibición personal está reconocida como procedente en la Constitución, pero sometida al procedimiento que fije la ley (a. 45), a favor de todos aquellos cuya libertad, integridad física y seguridad, sean violados o estén en peligro de serlo (a. 189). En Panamá todo individuo detenido fuera de los casos que prescriben la Constitución o la ley, será puesto en libertad a petición suya o de otra persona, mediante recurso de habeas corpus, que podrá ser interpuesto inmediatamente después de la detención y sin consideración de la pena aplicable. El recurso se tramitará con prelación a otros casos pendientes, mediante procedimiento sumarísimo, sin que el trámite pueda ser suspendido por razón de horas o días inhábiles (a. 23). En Paraguay toda persona ilegalmente detenida o coartada de cualquier modo en el ejercicio de su libertad individual, o un tercero en su nombre, sin necesidad de poder, tiene derecho a pedir ante juez competente, en forma verbal, por escrito o por telegrama colacionado, que se le haga comparecer para restituirle su libertad ... ; el juez podrá practicar las comprobaciones del caso en el lugar en que se hallare el detenido. El procedimiento será breve, sumario y gratuito ... (a. 78). Según la apreciación de justo J. Prieto, esta norma establece tanto el habeas corpus reparador, como el preventivo, porque cubre no sólo la detención de personas, sino la posibilidad de que quede coartada, de cualquier modo, la libertad.115 En Perú la acción u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de habeas corpus (a. 295). Recuerda Domingo García Belaúnde que antes de la sanción de la nueva Constitución peruana de 1978, el habeas corpus —como única garantía constitucional reconocida— fue utilizada para proteger no sólo la libertad personal, sino los demás derechos, y no sólo contra actos arbitrarios sino contra normas inconstitucionales. Sostiene el distinguido jurista peruano que "el Perú se incorporó al numeroso elenco de países latinoamericanos que al ampliar el instituto lo han desnaturalizado, llegando a la conclusión de que el habeas corpus no ha funcionado en el Perú, pues su vigencia 115 Véase, al respecto, Fix-Zamudio, Wctor, "La influencia angloamericana en la protección de los derechos humanos", Homenaje a Karl Loewenstein, Tubinga, 1971 y de él mismo, op. cit., nota 43, p. 60. 116 Op. cit., nota 9.

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ha estado afectada por una sociedad insuficientemente desarrollada que hace muy difícil su utilización; sostiene, también, que una jurisprudencia vacilante ha desestimado, en los últimos cuarenta arios (escribe en 1979) cerca del 80% de recursos. Se ha tratado —afirma García Belaúnde— más de un mito de la doctrina que de una auténtica realidad. También señala que el instituto sólo cabe utilizarlo contra todo acto judicial en la medida que el juez haya emanado orden de detención y hayan pasado 24 horas sin que se hubiera iniciado la declaración instructiva.117 En Uruguay, en caso de prisión indebida, el interesado o cualquier persona podrá interponer ante juez competente el recurso de habeas corpus a fin de que la autoridad aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensión, estándose a lo que decida el juez indicado (a. 17). En Venezuela el habeas corpus debe considerarse comprendido en el genérico reconocimiento de la acción de amparo.

D. El juicio o acción de amparo El amparo, como acción jurisdiccional dirigida a proteger la generalidad de los derechos individuales, no está previsto en todos los textos constitucionales de Latinoamérica. En Argentina el silencio, en tal sentido, de su Constitución histórica, no ha impedido su reconocimiento como garantía implícita por parte de la Corte Suprema de Justicia (fallos 239: 459, en el caso Sin); en este país el amparo no está instaurado —como en México— como vía para el control de la constitucionalidad de la legislación (lo prohíbe, en forma expresa, la ley 16986 y lo ha ratificado la Corte en el caso Aserradero Clipper, fallos 249: 221); aunque hay fallos de la Corte en sentido contrario (fallos 267: 215, caso Duton, y 269: 393, caso Mate Larangeira), pronunciándose a favor del amparo como vía de control de constitucionalidad.118 Advertimos que en Colombia, República Dominicana y Uruguay, los textos constitucionales han omitido toda referencia normativa a esta garantía, situación que también se presenta en Cuba y en Haití. Sin embargo, en Uruguay, aun a falta de ley expresa que introduzca la ins117 García Belaúnde, Domingo, El habeas corpus en el Perú, Lima, Universidad Nacional de San Marcos, 1979, pp. 76, 80 y 115. 118 En la doctrina argentina se pronuncian a favor de la declaración de inconstitucionalidad en el trámite del amparo: Bidart Campos, Germán, Régimen legal y jurisprudencia' del amparo, 1969; Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermín, op. cit., nota 109, pp. 190 y 191; Quiroga Lavié, Humberto, op. cit., nota 2, p. 526.

CAPÍTULO TRES

EL FUNCIONAMIENTO DE LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL EN LATINOAM É RICA 209 D. El juicio o acción de amparo . 216 .. E. El juicio político .. 224 F. Los órganos de control 230 . ... G. El Ministerio Público . . . . H. Los defensores del pueblo y de los intereses difusos de los 232 ciudadanos 234 I. Los tribunales u órganos de control electorales . 5. El principio de estabilidad .

. 236

236 A. La reforma de la Constitución . B. La protección institucional frente a las situaciones de emergencia: el Estado de sitio y otros remedios de naturaleza 244 equivalente

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ha estado afectada por una sociedad insuficientemente desarrollada que hace muy difícil su utilización; sostiene, también, que una jurisprudencia vacilante ha desestimado, en los últimos cuarenta arios (escribe en 1979) cerca del 80% de recursos. Se ha tratado —afirma García Belaúnde— más de un mito de la doctrina que de una auténtica realidad. También señala que el instituto sólo cabe utilizarlo contra todo acto judicial en la medida que el juez haya emanado orden de detención y hayan pasado 24 horas sin que se hubiera iniciado la declaración instructiva.117 En Uruguay, en caso de prisión indebida, el interesado o cualquier persona podrá interponer ante juez competente el recurso de habeas corpus a fin de que la autoridad aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensión, estándose a lo que decida el juez indicado (a. 17). En Venezuela el habeas corpus debe considerarse comprendido en el genérico reconocimiento de la acción de amparo.

D. El juicio o acción de amparo El amparo, como acción jurisdiccional dirigida a proteger la generalidad de los derechos individuales, no está previsto en todos los textos constitucionales de Latinoamérica. En Argentina el silencio, en tal sentido, de su Constitución histórica, no ha impedido su reconocimiento como garantía implícita por parte de la Corte Suprema de Justicia (fallos 239: 459, en el caso Sin); en este país el amparo no está instaurado —como en México— como vía para el control de la constitucionalidad de la legislación (lo prohíbe, en forma expresa, la ley 16986 y lo ha ratificado la Corte en el caso Aserradero Clipper, fallos 249: 221); aunque hay fallos de la Corte en sentido contrario (fallos 267: 215, caso Duton, y 269: 393, caso Mate Larangeira), pronunciándose a favor del amparo como vía de control de constitucionalidad.118 Advertimos que en Colombia, República Dominicana y Uruguay, los textos constitucionales han omitido toda referencia normativa a esta garantía, situación que también se presenta en Cuba y en Haití. Sin embargo, en Uruguay, aun a falta de ley expresa que introduzca la ins117 García Belaúnde, Domingo, El habeas corpus en el Perú, Lima, Universidad Nacional de San Marcos, 1979, pp. 76, 80 y 115. 118 En la doctrina argentina se pronuncian a favor de la declaración de inconstitucionalidad en el trámite del amparo: Bidart Campos, Germán, Régimen legal y jurisprudencia' del amparo, 1969; Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermín, op. cit., nota 109, pp. 190 y 191; Quiroga Lavié, Humberto, op. cit., nota 2, p. 526.

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titución, el Tribunal Contencioso Administrativo ha admitido la acción de amparo, en casos excepcionales, y ante la inexistencia de otra vía ap'ra para obtener reparación.119 En cambio, en Colombia, país donde el control de constitucionalidad tiene amplio desarrollo a través de un sistema que resulta tanto difuso como concentrado, el proceso de amparo no ha sido instaurado aunque existan diversas propuestas que aconsejan su implantación.12° Como bien señala Jorge Carpizo "el amparo es una institución de índole procesal cuya finalidad estriba en hacer presente la idea de democracia, en hacer realidad los viejos y siempre nuevos conceptos de libertad, dignidad y justicia". 121 Bajo este exordio desarrollaremos un cuadro comparativo de la institución: En Bolivia el recurso de amparo "se establece contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir los derechos y garantías de la persona, reconocidos en la Constitución y las leyes" (a. 19). Se podría sostener que esta redacción autoriza como implícita a la injuction; sin embargo, la omisión a la cual el texto se refiere es la de los órganos de aplicación y no la de los poderes de gobierno. También se establece que el amparo se interpondrá por la persona agraviada, o por otra a su nombre.., o por el Ministerio Público de oficio, y se tramitará en forma sumarísima; siguiendo el trámite del habeas corpus la autoridad citada prestará información de lo actuado en el plazo de 48 horas. La resolución final —en el amparo— se pronunciará en audiencia pública, inmediatamente de recibida la información denunciada, y a falta de ella, lo hará sobre la base de la prueba que ofrezca el recurrente ... ; el amparo procederá si no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos... elevando el juez de oficio su resolución ante la Corte Suprema, para su revisión, en el plazo de 24 horas. En Brasil se concede el "mandamiento de seguridad" (mandamiento de seguranga) para proteger los derechos efectivos y ciertos (vale decir no los que son expectativa), no amparados por el habeas corpus o el habeas data, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso del poder fuera autoridad pública o representante de persona jurídica en ejercicio de atribuciones del poder público (a. 5.LXIX). Como podemos apreciar el amparo en Brasil no cubre las violaciones a los derechos proVescovi, Enrique, op. cit., nota 91, p. 475. Quiroga Cubillos, Héctor E., op. cit., nota 92. 121 Op. cit., nota 54, p. 272. ' 9

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ducidas por particulares. Según Afonso da Silva, no es admisible el mandato de seguranÇa contra actos meramente normativos.122 En Chile el amparo o "recurso de protección" (a. 20) está dispuesto frente a "actos u omisiones arbitrarios o ilegales" que produzcan la privación, perturbación o amenaza en la legitimidad de los siguientes derechos: a la vida, a la integridad física y psíquica, a la igualdad ante la ley, a no ser juzgado por comisiones especiales, al respeto y protección de la vida privada y pública, a la honra personal y de la familia, a la inviolabilidad del domicilio y de toda forma de comunicación privada, a la libertad de conciencia, de manifestación y culto, a la elección del sistema de salud que desee, a la libertad de enseñanza, a la libertad de emitir opinión y de informar sin censura previa, a reunirse pacíficamente, a asociarse a trabajar (elegir trabajo y contratar libremente), a la no afiliación obligatoria, a sindicarse, a desarrollar actividad económica, al trato no discriminatorio, al derecho de propiedad y al de autor sobre las creaciones intelectuales y artísticas. En todos estos casos el afectado podrá ocurrir por sí o por otro a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho ... También procede el amparo para proteger el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación ... Como podemos apreciar, el amparo chileno no es integral; no cubre a las garantías procesales a favor de la libertad y seguridad individual (aunque debemos inferir que respecto a ellas procede el habeas corpus), el derecho a la educación, el derecho a peticionar a las autoridades, la admisión a los empleos públicos, el derecho a la seguridad social, al derecho a tributos proporcionados y justos, la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (restricción ésta que resulta inadmisible), el derecho a no ser discriminado en el trabajo; dichas restricciones afectan derechos cívicos (el de peticionar) o a prestaciones del Estado, de forma tal que en Chile no será factible la pretensión de operatividad de las normas que las contienen. Según opinión de Jorge Varela, el recurso de protección que estamos considerando tiene aspectos importantes: no protege a los derechos sociales en general, tampoco a quienes hubieren incurrido en violación del a. 8 (actos dirigidos a propagar doctrinas totalitarias) y está restringida la jurisdicción interviniente a la Corte de Apelaciones.123 En un sentido equivalente, es decir, que la Constitución chilena no cubre a los derechos sociales, se manifiesta María Pía Silva.'" Finalmente, debemos 122 Op.

Cit., nota 84, p. 279.

Cfr. su trabajo en Constitución 80 ..., cit., nota 15, p. 16. 124 Op. cit., nota 72, p. 122.

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destacar que el amparo en Chile (en el mismo sentido el habeas corpus) no procede durante los estados de excepción: no pueden los jueces, además, calificar los fundamentos de hecho de la medida (a. 41.3). Según opinión de Ramírez Arrayas,125 esta limitación no puede impedir el control de razonabilidad de lo actuado por el Ejecutivo, porque no cabe confundir la discrecionalidad de lo que se disponga durante la emergencia, con la arbitrariedad de las medidas: las restricciones a los derechos durante las emergencias sólo son posibles en el marco de la finalidad que llevó a establecer la emergencia. En Ecuador el amparo sólo puede inferirse del potestamiento al Tribunal de Garantías Constitucionales para "conocer de las quejas que formule cualquier persona natural o jurídica por quebrantamiento de la Constitución que atente contra los derechos y libertades garantizados por ella y, de encontrarlas fundadas, observar a la autoridad y organismo respectivo", para excitarías a velar por su cumplimiento (a. 141.1 y 3). En El Salvador "toda persona puede pedir amparo ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema, por violación de los derechos que otorga la presente Constitución" (a. 247). En Nicaragua las personas cuyos derechos constitucionales hayan sido violados o estén en peligro de serlo, pueden interponer el recurso de amparo (a. 45). En Guatemala el amparo está institucionalizado con el fin de proteger a las personas contra amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo, y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan (a. 265). En este sistema el amparo procede también contra las leyes violatorias de los derechos constitucionales y sólo contra actos de autoridad. En Honduras procede el amparo a favor de toda persona agraviada (o cualquiera a su nombre) para que se la mantenga o restituya en el goce de los derechos o garantías constitucionales y para que se declare, en casos concretos, que una ley o acto de autoridad no obliga al recurrente o es inaplicable por contravenir cualesquiera de los derechos reconocidos por la Constitución (a. 183); como podemos apreciar, el amparo es una de las vías para obtener la declaración de inconstitucionalidad.

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Véase su trabajo en Constitución 80 ..., cit., nota 15, pp. 152 y ss.

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En México, país que se precia de ser el padre del juicio de amparo (fue introducido en la Constitución yucateca de 1841), donde dicha institución ha adquirido un gran desenvolvimiento y tiene en la Constitución precisa regulación, la acción está sometida a las siguientes bases (a. 107): 1) Se seguirá siempre a instancia de parte agraviada (no de oficio); sin embargo, en el punto 10 se indican los casos en los cuales la Corte pueden intervenir de oficio. 2) La sentencia sólo se ocupa de individuos particulares (no procede el amparo colectivo), amparándolos en el caso especial sobre el que versa la queja, sin declaración general sobre la ley o acto que la motivó. 3) Los jueces podrán suplir la deficiencia de la queja (de este modo se compensa el privatismo del punto 1). 4) Los ejidos o núcleos de población que •de hecho o derecho guarden el estado comunal tienen derecho al amparo (modalidad, por ende, de amparo colectivo): en estos casos procede de oficio la sustanciación de pruebas; tampoco procederá el sometimiento por inactividad procesal ni la caducidad de la instancia, salvo que fueran en su beneficio; cuando se reclamen actos que afecten los derechos colectivos del núcleo tampoco procederán el desistimiento ni el consentimiento expreso de los propios actos, salvo que fueran acordados por la Asamblea General (del ejido o comunidad). 5) Procede contra sentencias definitivas que pongan fin al juicio, sin que proceda contra ellas recurso ordinario... (esto significa que en México el amparo procede contra decisiones judiciales, al contrario de lo que ocurre en la Argentina), pero siempre que la violación hubiera sido impugnada —en materia civil, es decir, que esta exigencia no quepa en la materia penal— en el curso del procedimiento e invocada (mantenida) como agravio en la segunda instancia..., estos requisitos no son exigibles en los juicios sobre estado civil o que afecten al orden o estabilidad de la familia. 6) Procede contra actos en juicio (sentencias u otras resoluciones judiciales) cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de concluido.., agotados los recursos que en su caso procedan; o contra actos (judiciales) que afecten a personas extrañas al juicio. 7) Procede contra resoluciones administrativas, que causen agravio no reparable mediante algún recurso, juicio o medio de defensa legal; no será necesario agotar estos recursos cuando la ley que los establezca exija mayores requisitos, para suspender el acto reclamado, que los que exige la ley sobre amparo.

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8) Procede contra leyes (en esto también se marca una diferencia con otros sistemas, como el argentino, por ejemplo, que prohíbe la declaración de inconstitucionalidad de una ley en el trámite del amparo: hay jurisprudencia de la Corte contra esta prohibición) o contra actos de autoridad administrativa. 9) Se interpone ante el juez de Distrito de la jurisdicción del lugar en que el acto reclamado se ejecute y su tramitación se limitará al informe de la autoridad, que se sustanciará en audiencia donde se recibirán las pruebas ofrecidas por las partes y donde se oirán los alegatos, pronunciándose en la misma audiencia la sentencia. 10) Contra las sentencias de los jueces procede revisión ante la Suprema Corte de Justicia: a) Cuando se han impugnado por inconstitucionales, en la demanda de amparo, leyes federales o locales, tratados o reglamentos federales o locales, debiendo subsistir en el recurso el problema de inconstitucionalidad. b) Cuando se trate de leyes o actos federales que restrinjan la soberanía de los estados; o de leyes o actos estaduales que invadan la autoridad federal. En ambos casos la Suprema Corte podrá intervenir de oficio, o a pedido del tribunal colegiado de circuito o del procurador general de la República, cuando las características del caso lo ameriten. En los casos no contemplados conocerán en revisión los tribunales colegiados de circuito. Si estos tribunales intervienen en forma directa, ante sus decisiones sólo procede recurso ante la Suprema Corte por inconstitucionalidad de una ley o por interpretación de la Constitución. 11) Los actos reclamados en el amparo podrán ser objeto de suspensión... según lo determine la ley, tomándose en cuenta la naturaleza de la violación y la dificultad de reparación de los daños. En materia civil la suspensión exige fianza por parte del quejoso. La suspensión quedará sin efecto si la otra parte de contrafianza asegura la reposición de las cosas al estado que guardaban si se concede el amparo, y a pagar los daños y perjuicios consiguientes. 12) En todo caso la demanda de amparo se presentará ante la autoridad responsable (lo cual significa la necesidad de agotar la vía administrativa o reparatoria previa). 13) En casos de tesis contradictorias de los tribunales colegiados de circuito o de las salas de la Suprema Corte, se podrá denunciar la contradicción para que resuelvan las salas de la Corte o el Pleno, en su caso.

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14) Si concedido el amparo la autoridad responsable insistiere en el acto reclamado o tratare de eludir la sentencia, ella será inmediatamente separada de su cargo y consignada ante el juez que corresponda. Si bien es cierto que en México es a través de la acción de amparo como se hace efectivo el control de constitucionalidad, como señala Emilio Rabasa, dicha función jurisdiccional no es excluyente de una simple función recursiva dirigida a corregir la aplicación inexacta de la ley, en el supuesto del a. 14 de la Constitución.126 En un sentido equivalente, para Ignacio Burgoa —quien considera que el amparo no es únicamente un recurso constitucional, sino, además, un recurso extraordinario de legalidad— el principio de legalidad ha sido elevado, por los aa. 107, 14 en un sentido contray 16 a la categoría de garantía constitucional; rio, inclinados a defender el carácter dominante del amparo como garantía constitucional dirigida a proteger los derechos humanos básicos, se pronuncian Azuela, Tena Ramírez, Reyes, Carrillo Flores y González Cosío.128 En Panamá toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor público (vale decir que la acción no está prevista contra actos de particulares), una orden de hacer o de no hacer, que viole los derechos y garantías que la Constitución consagra, tendrá derecho a que la orden sea revocada a petición suya o de cualquier persona...; el recurso se tramitará mediante procedimiento sumario, en la competencia de los tribunales judiciales (a. 50). En Paraguay toda persona que por un acto u omisión ilegítimo, de autoridad o de particular, se crea lesionada o en peligro inminente de serlo, de modo grave, en un derecho o garantía que consagre la Constitución o la ley, y que por la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, podrá recurrir ante cualquier juez de primera instancia a reclamar amparo. El procedimiento será breve, sumario, gratuito, de acción pública, y el juez tendrá facultad para salvaguardar el derecho o garantía, o para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida (a. 77). En Perú la acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerables o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona...; ella tiene el mismo trámite que el habeas corpus (a. 295). Señala Alberto Borea que este texto se manifiesta a pesar de ser escueto, sobre tres de las cinco cuestiones en que 127

Cfr. la obra de Rabasa, El artículo 14 y el juicio constitucional, 1978, p. 97. 127 Cfr. Burgoa, Ignacio, Las garantías individuales, pp. 145-178. 128 Citados todos ellos por este último en op. cit., nota 86, p. 56, 126

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habría polémica en el Perú antes de la sanción constitucional del amparo: ahora está claro —nos dice— que el amparo procede frente a actos de particulares, frente a las amenazas de violación a los derechos constitucionales y por omisiones de actos debidos que sean producidos, también, por dicha violación. Lo que no ha resuelto la Constitución —pero sí la Ley de Habeas Corpus y Amparo de 1982— es si el amparo procede por caso de violaciones a los derechos producidas por una ley inconstitucional y las originadas por resoluciones judiciales. También señala Borea que los derechos sociales que irrogan nuevos gastos no tienen protección por el amparo, a tenor de la Ley de 1982 y por el carácter programático que ellas poseen. Otra cuestión relevante considerada por Borea es la hipótesis de procedencia del amparo por omisión reglamentaria de una norma constitucional (no el caso de una omisión de un deber por parte de la autoridad, caso previsto), tema tradicionalmente desechado por considerar que se trata de cuestiones políticas. Borea se inclina por la posición de Bidart Campos, que juzga procedente el amparo en tales, particularmente cuando la omisión fuere de una regulación particular o individual (no de una regulación general) indispensable para el goce del respectivo derecho. De hecho la pretensión encontraría límite en la necesidad de mayores costos para el Estado. Nosotros, aun en dicho caso, consideramos procedente la acción —al margen del sistema peruano y como apreciación general— mediando el reconocimiento de una situación de necesidad para el titular del derecho.129 Finalmente, en Venezuela los tribunales ampararán a todo habitante en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece...; el procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida (a. 49). E. El juicio político Si no estuviera previsto un sistema de juicio político contra los gobernantes, su responsabilidad por los excesos que ellos cometieran no tendría control, y el despotismo quedaría fácilmente instaurado en el sistema institucional. El juicio político no es un juicio de responsabilidad civil ni penal: por eso es que no están sometidos a la exigencia de tipi129 Cfr. Borea, Alberto, op. cit., nota 81, pp. 18 y 189, y Bidart Campos, Germán, "La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión", Anuario Juridico, VI, México, 1979, p. 13.

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cidad penal las conductas que lo determinan, ni al incumplimiento de ningún convenio. Se trata de un "juicio político", donde se controla el desempeño de orientación por parte del representante, quedando a discreción del tribunal que interviene determinar cuándo hubo o no el mal desempeño. Esto determina la no justiciabilidad por los tribunales de justicia de los criterios políticos que determinan la remoción; sin embargo, ello no obsta para exigir que se cumpla debidamente con el procedimiento señalado para efectuar la remoción de los enjuiciados; tampoco puede privárseles de su derecho a la defensa en juicio. En tales casos, por vicios de procedimiento o por grave afectación del debido proceso, un tribunal de justicia debe intervenir para asegurar la supremacía del orden constitucional: no para sustituir al criterio político del órgano que produce la remoción. Estas consideraciones son válidas también frente a una declaración tan terminante como la que hace la Constitución de México: "lo que resuelvan ambas Cámaras del Congreso es inatacable" (a. 110). Analizaremos en detalle el procedimiento del juicio político: 1) ¿Quiénes están sometidos a juicio político? a) El presidente y el vicepresidente de la República (Argentina, a. 45; Bolivia, a. 68.12: de acuerdo con la Ley de Responsabilidades; Brasil, a. 85; Colombia, a. 102.4; Costa Rica, a. 121.9; Chile, a. 48.2.a; Ecuador, a. 59.f; República Dominicana, a. 67.1; El Salvador, a 236: se incluye a los presidentes designados no asumidos; Guatemala, a. 165.h; Haití, a. I86.a; Honduras, a. 205.15: también se incluye a los designados; México, a. 110; Panamá, a. 154.1; Perú, a. 183; Uruguay, a. 93; Venezuela, aa. 150.8 y 215.1). b) Los ministros secretarios y/o el primer ministro (Argentina, a. 45; Bolivia, a. 107: en este país serán juzgados de acuerdo con la Ley de Responsabilidades; Brasil, a. 51.1; Colombia, a. 102.4; Chile, a. 48.2.b; Ecuador, a. 59.f; República Dominicana, a. 67.1; El Salvador, a. 236; Guatemala, a. 165.h; Haití, a. 186.b; Honduras, a. 205.15; México, a. 110: incluye a los secretarios de despacho; Perú, a. 183; Uruguay, a. 93; Venezuela, a. 215.2). c) Los jueces de la nación (Argentina, a. 45; El Salvador, a. 236: los jueces de Cámara; México, a. 110). d) Los integrantes de los tribunales superiores de justicia (Cortes Supremas, Tribunales Superiores): Argentina, a. 45; Bolivia, a. 62.4; Brasil, a. 52.11; Colombia, a. 102.4; Chile, a. 48.2.c; Ecuador, a. 59.f; República Dominicana, a. 67.1; El Salvador, a. 236; Guatemala, a. 165.h; Haití, a. 184.1; Honduras, a. 205.15; México, a. 110; Nicaragua, a. 138.10; Pana-

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má, a. 154.10; Paraguay, aa. 151.3 y 153.4; Perú, a. 183; Uruguay, a. 93 y Venezuela, a. 215.2. e) Los miembros de los tribunales de garantías constitucionales o del tribunal supremo electoral o del tribunal contencioso administrativo (Ecuador, a. 59.f; El Salvador, a. 236; Guatemala, a. 165.h; Haití, a. 186.c; Honduras, a. 205.15; Nicaragua, a. 138.10; Perú, a. 183; Uruguay, a. 93). f) El fiscal general de la República o los miembros del Tribunal Fiscal (Bolivia, a. 66.1; Chile, a. 48.2.c; Ecuador, a. 59.f; El Salvador, a. 236; Honduras, a. 205.15; México, a. 110; Nicaragua, a. 138.10; Uruguay, a. 93; Venezuela, a. 215.2). g) El procurador general de la República (México, a. 110; Brasil, a. 52.11; República Dominicana, a. 67.1; Honduras, a. 205.15). h) Los jefes de misiones diplomáticas (Bolivia, a. 68.12; Costa Rica, a. 121.9; República Dominicana, a. 67.1; El Salvador, a. 236; Honduras, a. 205.15). i) Los jefes departamentales administrativos (México, a. 108: también los jefes de entes descentralizados, pero no los empleados del Poder judicial y del Congreso). Así lo pone de manifiesto René González de la Vega.13° j) Los Consejeros de Estado (Colombia, a. 102.4). — Los superintendentes de bancos y compañías (Ecuador, a. 59.f). — El director y subdirector de probidad administrativa (Honduras, a. 205.15). — Los miembros de los supremos poderes (Costa Rica, a. 121.9: debe entenderse por tales a los ministros, miembros de la Corte Suprema de Justicia y demás altos funcionarios del Estado y también los legisladores; Perú, a. 183: en este país, los altos funcionarios de la República que fije la ley). — Los generales o almirantes de las Fuerzas de Defensa (Chile, a. 48.2.d; Honduras, a. 205.15). — Los intendentes o gobernadores (Chile, a. 48.2; México, a. 110: sólo respecto de los gobernadores y con carácter declarativo). — Los miembros de los tribunales superiores de los estados federados (México, a. 110: tan sólo con efecto declarativo). — Todo aquel funcionario público elegido por un periodo determinado (República Dominicana, a. 23.5). — El secretario general de la presidencia (Guatemala, a. 165.h). 130 "Régimen constitucional de responsabilidad de los servidores públicos", Nuevo derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, p. 391.

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— Los fiscales del Ministerio Público ante la Corte de Casación (Haití, a. 186.d). — El protector del ciudadano (Haití, a. 186.e). — Los legisladores (Costa Rica, a. 121.9; República Dominicana, a. 67.1; El Salvador, a. 236; Honduras, a. 205; México, a. 110; Panamá, a. 154.2; Perú, a. 183; Uruguay, a. 93; Venezuela, a. 215.2). En los demás países los legisladores están sometidos a la remoción de sus respectivas cámaras, como se verá oportunamente. — Todo funcionario que goce de inmunidad (Nicaragua, a. 138.24: presidente y vicepresidente, ministros y viceministros, directores de entes autónomos: a. 151). 2) ¿Cuáles son las causales para que proceda el juicio político? a) Mal desempeño (Argentina, a 45; Colombia, a. 97.2: por indignidad o por mala conducta; Costa Rica, a. 149: cuando comprometan cualquier forma de libertad, independencia política o integridad territorial del país, cuando impidan las elecciones populares o la alternatividad presidencial o las funciones de la Asamblea Legislativa o del Poder Judicial, cuando se nieguen a publicar las leyes, cuando por acción u omisión se viole una ley expresa; Chile, a. 48: en caso de actos que hayan comprometido gravemente el honor o seguridad de la nación o infringido la Constitución o las leyes, o por notable abandono de sus deberes; República Dominicana, a. 23.5: en caso de mala conducta por faltas graves; Ecuador, a. 59.f: por infracciones en el ejercicio de su cargo; Haití, a. 186: por exceso de poder o por faltas graves en el ejercicio de sus funciones; México, a. 109.1: por actos u omisiones que perjudiquen el interés público; Panamá, a. 154.1: por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones en perjuicio del libre funcionamiento del poder público o violación de la Constitución y las leyes; Perú, a. 183: por infracción a la Constitución; Uruguay, a. 93: por violación a la Constitución). Como podemos ver, en esta enumeración se mezclan casos de fórmulas absolutamente genéricas, como el "mal desempeño", la "indignidad" o el "perjuicio del interés público", con otras que implican la exigencia de una violación normativa o el exceso del poder. De todos modos estas causales abren una jurisdicción eminentemente política donde resulta muy claro que la revisión de lo que se resuelva no podrá hacerse en una instancia superior. Aun en el caso de la previsión de una violación normativa, ella es una invocación muy genérica difícilmente de ser controlada en cuanto a su razonabilidad.

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Según Silva Bascuñán, en el caso chileno el presidente no alcanza la inmunidad para los delitos comunes ni para la responsabilidad civil."' Por su parte, César Quintero critica a la Constitución de su país (Panamá) por no haber hecho extensivo el juicio político a todo tipo de delito común.132 b) Delitos en el ejercicio de sus funciones (Argentina, a 45; Bolivia, aa. 62.4 y 68.12; Colombia, a. 97.2; Chile, a. 48.2.e: en el caso de los intendentes y gobernadores las causales son traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión; Ecuador, a. 59.f: se incluye a la traición, cohecho o cualquier otra infracción que afecte el honor nacional, en el caso del juicio al presidente; El Salvador, a. 236; Haití, a. 186: por delito de alta traición o malversación; México, a. 108: por traición a la patria o por manejo indebido de fondos; Perú, a. 183). En México señala Carpizo que la fórmula "por traición a la patria y delitos graves de orden común" no se puede interpretar restrictivamente: en el supuesto de que el presidente aboliera el sistema republicano y decidiera reelegirse, o que suprimiere los otros poderes, el sistema federal o las garantías constitucionales, vale decir: en casos de graves incumplimientos de la Constitución y —agrega Carpizo— que hayan causado conmoción nacional, con seguridad será procedente la remoción presidencial por juicio político.'" Esta interpretación puede hacerse extensiva a todos aquellos países donde los supuestos de responsabilidad son muy estrictos y no se contienen en la amplia fórmula argentina del "mal desempeño"; lo contrario implicaría que la propia Constitución habría colocado un cuello de botella insalvable en el sistema constitucional. En Colombia, el juicio político puede realizarse aun cuando el acusado hubiere cesado en el desempeño de su cargo (a. 102.4).134 c) Delitos comunes (Argentina, a. 45; Colombia, a. 97.2; El Salvador, a. 236; México, a. 108; Uruguay, a. 93: en caso de delitos graves; Venezuela, a. 215.2; Costa Rica, implícito en el a. 151). d) Delitos políticos (Venezuela, a. 215.2). e) Por crímenes de responsabilidad por actos que atenten contra la existencia de la Unión, el libre ejercicio de los poderes constitucionales, el ejercicio de los derechos, la seguridad interna del país, la prioridad Cfr. su trabajo en Constitución SO ..., cit., nota 15, p. 15. Cfr. su trabajo, cit., nota 14, p. 112. 133 Op. cit., nota 13, p. 209. 134 Véase, al respecto, Vidal Perdomo, Jaime, Historia de la reforma constitucional de 1968 y sus alcances jurídicos, Universidad Externado de Colombia, 1970, p. 191. 131 132

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de la administración, la ley de presupuesto, el cumplimiento de las leyes o de las decisiones judiciales; en la medida que esos crímenes estén definidos en la ley (Brasil, a. 85). Advertimos que en Guatemala y en Honduras no están preceptuadas en la Constitución las causales que determinan el juicio político (lo mismo en Paraguay y en Nicaragua, en relación al enjuiciamiento de magistrados), lo cual puede ser entendido como una habilitación absoluta para la destitución. 3) ¿Quién determina el mérito para la procedencia del juicio político y con qué procedimiento? a) La Cámara de Diputados con mayoría de dos tercios del cuerpo (Argentina, a. 45: esa Cámara hace de fiscal ante el Senado; ídem en Bolivia, a. 62.4: sólo para enjuiciar a los magistrados de la Corte Suprema y sin exigir mayoría especial; Brasil, a. 86; Colombia, a. 102: no se exige los dos tercios; Chile, a. 48: por mayoría absoluta y a iniciativa de al menos diez diputados; República Dominicana, a. 26: -por las 3/4 partes del total de sus miembros; Haití, a. 93; México, a. 110: por mayoría absoluta y en juicio público; Paraguay, a. 152; Perú, a. 184: no se exige mayoría especial; Uruguay, a. 93: no se exige dicha mayoría). b) La Cámara de Senadores, en el enjuiciamiento del presidente, previa declaratoria de la Corte Suprema (Venezuela, a. 150.8). c) El Congreso en pleno o la Asamblea Legislativa (Bolivia, a. 68.12; Costa Rica, a. 121.9: por los dos tercios de sus miembros; Ecuador, a. 59.f; El Salvador, a. 236: oyendo a un fiscal de su seno; Guatemala, a. 105: por el voto de los dos tercios de sus miembros; Honduras, a. 205.15; Panamá, a. 154.1). d) El Tribunal Constitucional (Chile, a. 82.8: pero en el caso que el presidente haya infringido el a. 8, se debe siempre requerir el acuerdo del Senado).

4) ¿Qué órgano hace de tribunal para resolver en el juicio político y con qué procedimiento? a) El Senado de la nación (Argentina, a. 51: en juicio público; la declaración de remoción precisa los dos tercios de los presentes; Bolivia, a. 66.1; Brasil, aa. 86 y 52: para los crímenes de responsabilidad; Colombia, a. 97: en juicio público y por dos tercios de los presentes; Chile, a. 49.1; República Dominicana, a. 23.5; México, a. 110: por los dos tercios de los presentes y con audiencia del acusado; Paraguay, a. 151; Perú, a. 184: no exige mayoría especial ni que sea en juicio público; Uruguay, a. 102). b) La Asamblea Legislativa (Costa Rica, a. 121.9: dicho órgano determina, en un mismo acto, el mérito del juicio y la remoción del en-

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juiciado; idem en Ecuador, a. 591; Guatemala, a. 165.h: en este país es único tribunal interviniente, antes de pasar las actuaciones a la justicia; Panamá, a. 154). c) La Alta Corte de Justicia, quien puede elegir, entre sus miembros, una Comisión encargada de la instrucción (Haití, a. 188: por decisión de los dos tercios de sus miembros; Venezuela, a. 215.1: cuando se trata del enjuiciamiento del presidente de la República; además de la deposición, la Corte lo juzga en la causa penal correspondiente; lo mismo ocurre con los otros enjuiciados cuando mediare delito político, a. 215.2). d) El Supremo Tribunal Federal o Corte Suprema de Justicia (Brasil, a. 86: para los delitos comunes; Honduras, a. 205.15). e) La Cámara de Segunda Instancia que corresponda (El Salvador, a. 236: con apelación ante la Corte Suprema). 5) ¿Qué efectos produce el juicio político? a) La destitución del acusado y la inhabilitación para ocupar cualquier empleo público, quedando el condenado sujeto a juicio ante los tribunales ordinarios (Argentina, a. 52; Brasil, a. 52, parágrafo único: la inhabilitación es por ocho arios; Colombia, a. 97.2; Costa Rica, aa. 121.9 y 151: los enjuiciados pasarán a disposición de la Corte Suprema; Chile, a. 49.1: la inhabilitación alcanza al término de cinco años; los dos tercios se exigen sólo para el caso de remoción del presidente; República Dominicana, a. 23.5: no está contemplada la inhabilitación; Ecuador, a. 591; El Salvador, a. 237; Haití, a. 189.1: la inhabilitación será entre cinco y quince años; México, a. 111; Perú, implícito en el a. 184; Uruguay, aa. 102 y 103; Venezuela, a. 215.2; en Panamá la destitución está implícita en el a. 154). b) Privación temporal o absoluta de los derechos políticos (Colombia, a. 97.2: entendernos que ello opera como sanción alternativa o conjunta). c) Decomiso y privación de la propiedad de bienes mal habidos (México, a. 109). d) Sanción económica graduada de acuerdo con el lucro obtenido, pero que no podrá exceder las tres veces de los beneficios percibidos (México, a. 111). e) Aplicarles la sanción correspondiente, operando como tribunal de justicia (Bolivia, a. 66.1; El Salvador, a. 237: habida cuenta que es la Corte Suprema o la Cámara de Justicia quien sustancia el juicio; Panamá, a. 154.1). f) Suspenderlos en el ejercicio de sus funciones, en el caso de que se hubiere instaurado el proceso (Brasil, a. 86.1; Colombia, a. 97.1; Costa

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Rica, a. 121.10: en el caso de enjuiciarlos por delitos comunes; Chile, a. 48; El Salvador, a. 237; Perú, a. 184; Venezuela, a. 150.8: cuando se tratare del presidente de la República). 6) A modo de conclusión: Los enjuiciados pueden ser juzgados aun después de haber cesado los, funcionarios en el ejercicio de sus funciones: a) dentro del ario de haber cesado (Costa Rica, a. 150; Ecuador, a. 59.f; México, a. 114), por hechos que no impliquen delitos (Costa Rica, a. 150); b) dentro de los seis meses subsiguientes a la expiración en el cargo, en el caso del presidente, y tres meses en los restantes (Chile, a. 48.2.a y e); sin límite en el tiempo (Colombia, a. 102.4; Perú, a. 183). Si transcurre un determinado plazo de tiempo y el juicio político no estuviera cumplido, cesará la suspensión del presidente, sin perjuicio de la continuidad del proceso (Brasil, a. 86.2: están previstos 180 días; Chile, a. 48: en este país la suspensión cesa, en todos los casos, si a los treinta días el Senado no produce pronunciamiento). No procede el juicio político por la mera expresión de ideas (México, a. 108). Los condenados por delitos que den lugar a juicio político no pueden ser indultados (Argentina, a 86.6; México, a. 111). En Cuba no está establecido el juicio político, trámite que supone una sustanciación pública con audiencia del enjuiciado. Sólo se prevé la revocatoria de las designaciones de los altos funcionarios —sin juicio alguno— por parte de los órganos con facultad para hacer la designación. En Nicaragua el juicio político no está contemplado en forma explícita: se infiere de la habilitación general a la Asamblea Legislativa de "conocer y resolver las quejas presentadas contra los funcionarios que gozan de inmunidad"; pero no están regulados ni las causales, el procedimiento o sus efectos. También es escueto el tratamiento de la institución en Panamá, donde no están, tampoco, especificados el procedimiento ni los efectos del juicio. Pero los casos más graves, como ejemplos de un sistema que instaura el poder absoluto por insuficiencia de control, lo establecen Paraguay y Nicaragua, países donde el juicio político sólo está estipulado para los miembros de la Corte Suprema u otros tribunales superiores; en el caso de Nicaragua, el presidente y los ministros no están sometidos al control político de los representantes del pueblo. Salvo Haití y Venezuela, los restantes países han consagrado el juicio político de destitución de los gobernantes a las cámaras o asambleas legislativas; no se les ha querido dar jurisdicción política a las cortes de justicia; el resultado ha sido una magra utilización de este sistema de control en los países latinoamericanos. El otorgamiento de

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la potestad de destitución a la Corte de Justicia implica el otro riesgo: la politización de dicho tribunal; tan es así, que en Venezuela se ha tenido que incluir a los delitos politicos entre las causales. Es por ello que, aun dentro del marco del presidencialismo, la inclusión de la censura parlamentaria a la gestión de los ministros, como método informal y expeditivo de control político, genera una mayor expectativa de utilización expeditiva cuando las circunstancias lo aconsejen. Debemos tener en cuenta que el no funcionamiento del juicio político en épocas de vacío de poder y en tiempo de crisis, fue uno de los factores propiciatorios de la expansión de la práctica del golpe de Estado: el juicio político práctico de la realidad latinoamericana. En la Argentina la doctrina ha abierto una polémica sobre si es factible llevar adelante el juicio político con posterioridad a la renuncia del funcionario sujeto de la responsabilidad. Se han pronunciado a favor de dicha hipótesis Jorge R. Vanossi y Mercado Luna, fundamentando su postura en la necesidad de que los funcionarios puedan ser objeto de una inhabilitación futura en caso de ser encontrados responsables; además, tampoco puede dejarse en mano del propio sujeto del control institucional, parte directamente interesada en la cuestión, la posibilidad de evitar dicha sanción manejando a su discreción el abandono del cargo. Nos parece más que razonable esta postura que implica un acrecentamiento del postulado de control dentro del funcionamiento institucional del Estado. En un sentido contrario se manifiesta Bidart Campos, por entender que la inhabilitación es sólo un accesorio eventual de la remoción, que no puede disponerse si no ha mediado una destitución previa.135 F. Los órganos de control El sistema de control del ejercicio del poder se integra con un conjunto de órganos que, según como estuvieren ubicados en relación con la estructura del Estado, pueden operar con mayor eficacia en la obtención de sus objetivos. En tal sentido se pueden distinguir órganos internos a la estructura del Estado, que cumplen diversas funciones de contralor, dentro y fuera del Poder Ejecutivo, y órganos externos a dicha estructura, que operan o debieran operar desde la misma sociedad o en atención de sus intereses. En tal sentido podemos distinguir los siguientes tipos de órganos de control en América Latina: 135 Cfr. el trabajo de Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Mercado Luna, Ricardo, en Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. II, p. 190.

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a. órganos autónomos sin dependencia del Poder Ejecutivo, creados por el Legislativo para controlarlo, en su gestión económica y financiera, particularmente en la aplicación del presupuesto nacional. 1) Denominación: Contraloría General de la República en: Panamá, a. 275; Chile, a. 87; Ecuador, a. 113; Nicaragua, a. 154; Venezuela, a. 234; Honduras, a. 222; Colombia, a. 59 y Costa Rica, a. 183. Contraloría General en Guatemala, a. 233 y Perú, a. 146. Tribunal de Cuentas en Brasil, a. 71; Paraguay, a. 203; Uruguay, a. 208. Tribunal Fiscal en Ecuador, a. 99. Corte de Cuentas en El Salvador, a. 195. Corte Superior de Cuentas en República Dominicana, a. 78.c y Haití, a. 200. Consejo de Estado en Colombia, a. 136. 2) ¿Quién designa o remueve a sus miembros? a) El Congreso o Asamblea Legislativa en: Venezuela, a. 238; Uruguay, a. 208; Panamá, a. 155.5; Nicaragua, a. 138.8 y 10; Honduras, aa. 223 y 224; Guatemala, a. 233: con cuatro arios de duración; El Salvador, aa. 131.19 y 196; Ecuador, aa. 59, y 113; Costa Rica, aa. 121.12 y 183. b) El Senado en: Perú, a. 146: a propuesta del presidente; Haití, a. 200: duran en su cargo diez arios y son inamovibles; República Dominicana, aa. 78 y 23.5: en este país la remoción la efectúa el Congreso. c) La Cámara de Representantes: Colombia, a. 59: duran cuatro arios en sus funciones. d) El presidente de la República con acuerdo del Senado en: Chile, a. 87: en este país la remoción se efectúa por juicio político (a. 48.2.a); Paraguay, implícito en a. 180.8: pero la remoción es por juicio político. e) Removidos por la Corte Suprema en: Panamá, a. 275; Colombia, a. 151.2. f) Sus miembros son elegidos en forma mixta: dos tercios por el Congreso y uno por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado (Brasil, a. 73). Estos tribunales o cortes de cuentas actúan corno órganos autónomos que asisten a las Asambleas Legislativas en la potestad de contralor que se reservan en definitiva. Dicha asistencia se traduce en informes periódicos que deben elevar al Legislativo (Brasil, a. 71.XI.4; Nicaragua, a. 156; Panamá, a. 275; Venezuela, a. 236; Honduras, a. 222; Costa Rica, a. 183; Perú, a. 146; Uruguay, a. 210; El Salvador, a. 195; Haití, a. 200. En la República Dominicana se le asigna a dicho órgano un carácter exclusivamente técnico (a. 78). 3) Son atribuciones de estos cuerpos:

a) Apreciar o llevar las cuentas rendidas anualmente por el presidente de la República o por la administración del Estado (Brasil, a.

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71.1; Panamá, a. 276; Honduras, a. 222; Costa Rica, a. 184; Paraguay, a. 203; Chile, a. 87: no se dará curso a los gastos que excedan los límites constitucionales: a. 88; Uruguay, a. 211: en forma preventiva). b) Ejercerán el control de legalidad de los actos administrativos (Chile, a. 87). e) Evaluar o fiscalizar las cuentas rendidas por la administración de bienes o valores públicos ... (Brasil, a. 71.11; Panamá, a. 276; Nicaragua, a. 155; Venezuela, a. 234; Honduras, a. 222: está previsto el control a posteriori; Colombia, a. 60; Costa Rica, a. 184; Perú, a. 146; Uruguay, a. 211; El Salvador, a. 195; República Dominicana, a. 79; Chile, a. 87). d) Apreciar la legalidad de las designaciones de personal (Brasil, a. 71.111). e) Realizar auditorías o investigaciones en las unidades administrativas de los tres poderes ... (Brasil, a. 71.1V; Panamá, a. 276; Haití, a. 200.4). f) Fiscalizar las cuentas nacionales de empresas supranacionales (Brasil, a. 71.V). g) Aplicar penalidades señaladas en la ley en caso de irregularidades (Brasil, a. 71.VIII). h) Las decisiones del Tribunal, de las cuales resulten imputaciones de deudas o multas, tendrán eficacia de título ejecutivo (Brasil, a. 71. XI.3). i) Recabar o prestar informaciones sobre la gestión fiscal de las dependencias públicas (Panamá, a. 276; Brasil, a. 71.V11; Colombia, a. 60; Uruguay, a. 211; Ecuador, a. 108; El Salvador, aa. 195 y 199; Haití, a. 204; República Dominicana, a. 79). i) Establecer y promover las medidas necesarias para que se hagan efectivos los créditos a favor de las entidades públicas (Panamá, a. 276; El Salvador, a. 195). k) Representar los decretos con fuerza de ley que excedan la Constitución o la ley delegatoria (Chile, a. 88): según la doctrina, esto implica la potestad de declarar la inconstitucionalidad de dichos decretos.i. 1) Demandar la declaratoria de inconstitucionalidad de la legislación (Panamá, a. 276). m) Fiscalizar al banco central y demás bancos en los términos de la ley (Honduras, aa. 224 y 225). 1" Véase Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 43, p. 30 y Silva Cimma, Enrique, "La Contraloría General de la República chilena", Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a l'Étrangere, París, 1961, p. 286.

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n) Llevar el libro de la deuda pública del Estado (Colombia, a. 60; El Salvador, a. 195). Prescribir los métodos de contabilidad de la administración nacional (Colombia, a. 60; Uruguay, a. 211). o) Aprobar los presupuestos municipales o de las entidades autónomas y fiscalizar su gestión (Costa Rica, a. 184; El Salvador, a. 195; Chile, a. 87). p) Ejercer superintendencia sobre los controles contables de las entidades autónomas (Uruguay, a. 211). q) Vigilar la recaudación, custodia y erogación de los fondos públicos (El Salvador, a. 195); llevar la contabilidad general de la nación (Chile, a. 87; Ecuador, a. 113; a través de la Contraloría General). r) Vigilar la liquidación de impuestos (El Salvador, a. 195). s) Conocer de los juicios a que den lugar las cuentas públicas (El Salvador, a. 195). t) Ejercer la jurisdicción financiera y administrativa a la cual es llevado el Estado (Haití, a. 200). u) Ser consultado en la elaboración del presupuesto y sobre toda otra cuestión relativa a la legislación financiera (Haití, a. 200.4). La verdadera trascendencia de estos organismos de control se manifiesta en la efectiva posibilidad de que ellos impidan, con un carácter preventivo, si fuera posible, la malversación de los caudales públicos y la violación de la ley. Es por ello que no resulta conveniente una limitación a los efectos de dicho control, tal como lo establece El Salvador cuando hace prevalecer la posición de la Corte de Cuentas cuando la trasgresión de la administración consista en disponer gastos no existiendo fondos presupuestarios suficientes, y no frente a toda violación de la ley, permitiéndose que el Ejecutivo ratifique dicha ilegalidad (El Salvador, a. 197). En el mismo vicio cae Chile (a. 88) cuando el gobierno —en acuerdo pleno— pueda llevar adelante los actos objetados por la Contraloría, salvo que fueran inconstitucionales o se tratare de decretos con fuerza de ley (en dicho caso dirime la cuestión el Tribunal Constitucional); esto significa que la ilegalidad no inconstitucional queda a discreción del gobierno chileno, con afectación de la supremacía que debe tener la ley sobre los actos de aquél. Además, en Chile la ley puede establecer cuáles decretos y resoluciones pueden ser materia de control y cuáles no (a. 88), con lo cual, en este último caso, se le puede estar otorgando al Ejecutivo un poder omnímodo y altamente peligroso.137 También se ha criticado que a tra137

Cumplido, Francisco, op. cit., nota 18, p. 9.

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vés de este expediente la ley pueda dejar sin control de la Contraloría a las entidades autónomas.138 En Argentina y en México el control de la cuenta de inversión del presupuesto, la revisión de la cuenta pública y la vigilancia del desempeño de la Contaduría Mayor se encuentra a cargo del Congreso (Argentina, a. 67.7; ídem en México, a. 74), no estando dispuestos en sus Constituciones la organización y funcionamiento de un Tribunal de Cuentas o de una Contraloría General, como órgano autónomo al servicio de la potestad de contralor del Congreso. En la Argentina la aprobación de la cuenta de inversión del presupuesto se viene realizando con notable atraso en arios por parte del Congreso (en ello ha influido la larga presencia de los gobiernos de facto) con lo cual su función como controlador de la gestión económica del Estado ha quedado relativizada. En Honduras existe la Dirección de Probidad Administrativa como asistente del Legislativo, encargada de determinar el enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos (aa. 232 y 233). b. Órganos dependientes del Poder Ejecutivo o de los otros poderes del Estado, que funcionan como un contralor interno en la gestión contable financiera de la administración. En tal situación se encuentra la Contraloría General de la República en Bolivia (a. 154), que está bajo dependencia directa del presidente de la República: el contralor es nombrado por aquél de una terna propuesta por el Senado y el cuerpo controla a las entidades autónomas (a. 155). En Colombia actúa el Consejo de Estado (a. 136), cuyos miembros son designados por cooptación del propio cuerpo (la Constitución no precisa quién los designa por primera vez, de forma que será el presidente, a tenor del a. 120.4) y duran mientras mantengan buena conducta. Se trata de un cuerpo de carácter. consultivo —además prepara proyectos de códigos y legislación—, cuya intervención es necesaria durante el Estado de sitio y demás emergencias constitucionales, así como durante el receso de las Cámaras respecto de los gastos imprescindibles, por lo cual resulta obligatorio su dictamen sólo en este último caso (a. 14). El Consejo cumple también la función de tribunal supremo en lo contencioso administrativo (a. 141.3): en este caso sus resoluciones tienen carácter vinculante en relación con la administración pública. 138 Cfr. el trabajo de Aylwin Azocar, Arturo, en Constitución SO 15, pp. 27 y 28.

, cit., nota

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En Brasil está prescrita la instalación de órganos de control internos en los tres poderes del Estado, con el objeto de vigilar el cumplimiento de los planes de gobierno, comprobar la legalidad de su aplicación, así como la eficacia de la gestión pública, y controlar las operaciones de crédito y patrimoniales del Estado; esos órganos deben colaborar con los órganos de control externo y dar cuenta de las irregularidades del Tribunal de Cuentas (a. 74). En Cuba la Fiscalía General de la República ejerce el control económico-financiero del Estado, pero bajo la estricta subordinación del Consejo de Estado y de la Asamblea Nacional del Poder Popular (a. 131). La Tesorería Nacional en Costa Rica, que autoriza todos los pagos a nombre del Estado (a. 185) y las Superintendencias de Bancos y de Compañías, en el Ecuador (aa. 114 y 115), si bien están calificadas como entes autónomos o independientes, son nombrados y removidos por el gobierno —en el caso de Costa Rica— o de acuerdo con el procedimiento que fije la ley (en el caso de Ecuador), circunstancias, ambas, que le otorgan a dichos cuerpos una tonalidad que permite calificarlos como entes de control interno. En México la Contaduría Mayor de Hacienda del Estado no está determinada como órgano de contraloría autónomo y externo respecto de la administración, por lo que está a cargo de la ley la tarea de organizarla (a. 74). c. órganos de control autónomos encargados de supervisar la legalidad de la gestión administrativa, operando, en definitiva, como tribunal en lo contencioso administrativo. 1) Es el caso de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de Colombia, (a. 137). 2) En Haití la Corte Superior de Cuentas lo es, además, en lo contencioso administrativo (a. 200), y en Chile, la Contraloría General ejerce el control de legalidad de los actos de la administración (a. 87); lo mismo ocurre en Paraguay (a. 203). 3) En Uruguay el Tribunal Contencioso Administrativo es un órgano creado e integrado por la Asamblea General (a. 85.2 y 18), de naturaleza autónoma respecto de los otros poderes del Estado; que está habilitado para solicitar la declaración de inconstitucionalidad (a. 258) y para declarar nulos los actos administrativos, también por vicios de inconstitucionalidad.139 139 Cfr. Vescovi, Enrique, op. cit. —cuaderno 6—, p. 425; Cros Espiell, Héctor, "La Constitución y su defensa en Uruguay", La Constitución y su defensa, cit., nota 43, p. 630.

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G. El Ministerio Público El Ministerio Público como órgano de control representativo de la sociedad y ajeno al aparato del Estado, no tiene una regulación uniforme en las Constituciones del continente. Las únicas constituciones que le asignan claramente al Ministerio Público la representación de la sociedad son las de Brasil (a. 127) y Perú (a. 250). En este último país dicho Ministerio actúa como "defensor del pueblo" ante la administración (a. 250.4), pero, no obstante que se afirma su independencia, la Constitución no fija un procedimiento de elección y remoción de sus integrantes que impida el control del Ejecutivo sobre dichas determinaciones. Brasil le otorga al Ministerio Público la defensa del ordenamiento jurídico, del régimen democrático y de los intereses sociales e individuales indisponibles, encomendándole, además de la promoción de la acción pública penal, la civil, para la protección del patrimonio público y social, del medio ambiente y de otros intereses difusos y colectivos, la promoción de la acción de inconstitucionalidad, la defensa judicial de los indígenas, la promoción de investigaciones policiales y el ejercicio de un control externo sobre la actividad de la policía. En Brasil la intervención del Ministerio Público no excluye la acción pública de terceros habilitada por la Constitución y la ley (a. 129.IX.1); en un sentido equivalente Paraguay (a. 215) y Venezuela (a. 220). En cambio, en el resto de los países la idea predominante es hacer operativo al Ministerio Público como defensor de los intereses del Estado (en algunos casos en forma conjunta con los intereses de la sociedad), a partir de velar por el cumplimiento de la ley, particularmente instando la acción penal. Le asignan al Ministerio Público la doble representación del Estado y de la sociedad: Bolivia, a. 129 y El Salvador, a. 193. Le reconoce la defensa de los intereses de la nación: Colombia, a. 143. Le otorgan la representación judicial del Estado: Ecuador, a. 110; Guatemala, a. 251; Honduras, a. 228; Panamá, a. 217 y Paraguay, a. 214. En Venezuela se encuentran bien diferenciados el Ministerio Público —a cuyo frente se encuentra el fiscal general de la República— de la Procuraduría General, a cargo del procurador general (a. 200). El primero, al tener como obligación principal velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales, viene a ser —al decir de La Ro-

che— un representante de la conducta pública y de la sociedad, en tanto que el segundo representa patrimonialmente al Estado.14° I" Véase La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, pp. 221 y ss.

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Los miembros del Ministerio Público son designados: a) Por el presidente de la República o del gobierno, a propuesta en

terna del Senado (Bolivia, a. 129; Colombia, a. 144: en el caso de los fiscales superiores, de una lista presentada por el procurador). b) Por el presidente con acuerdo del Senado (Paraguay, a. 211; Uruguay, a. 168.13); dentro de los integrantes de la carrera especial, en el caso del procurador general, y sin acuerdo en los restantes casos (Brasil, aa. 128.1 y 3). c) Por el presidente con acuerdo de la Legislatura (Panamá, a. 216: en el caso del procurador). d) Por el presidente sin acuerdo del Senado (Guatemala, a. 252: en el caso del Procurador; idem en México, a. 80.11; en Paraguay, a. 211). e) Por el Congreso (Colombia, a. 144: en el caso del procurador, mediando terna del presidente; idem en El Salvador, a. 131.19; Venezuela, a. 219: en sesión conjunta). f) Por el procurador (Colombia, a. 144: en el caso de los fiscales inferiores, de listas presentadas por los fiscales superiores; idem en Panamá, a. 221). En general las atribuciones reconocidas al Ministerio Público son: 1) Promover la ejecución de las leyes, sentencias y disposiciones administrativas (Colombia, a. 143; Guatemala, a. 251; Panamá, a. 217; Venezuela, a. 220.4). 2) Vigilar la conducta de los empleados públicos (Colombia, a. 143; El Salvador, a. 193.4; Panamá, a. 217; Venezuela, a. 220.5). 3) Hacer efectiva la responsabilidad de dichos funcionarios (Paraguay, a. 214; Venezuela, a. 220.5); eso implica, en Paraguay, la única posibilidad de hacer efectiva esa responsabilidad declarada en el a. 41, toda vez que en ese país no está instituido el juicio politico.141 4) Ejercer la acción penal (Colombia, a. 143; El Salvador, a. 193.3; Honduras, a. 230; México, a. 21; Panamá, a. 217; Paraguay, a. 214; Perú, a. 250.5; Venezuela, a. 220.3). 5) Promciver acciones de la defensa de la legalidad y de los derechos humanos (El Salvador, a. 193.2); Perú, a. 250.1; velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales (Paraguay, a. 214; Venezuela, a. 220.1). 6) Velar por la independencia de los jueces y la recta administración de justicia (Perú, a. 250.2; Venezuela, a. 220.2). 7) Defender los intereses fiscales y representar al Estado (El Salvador, a. 193.5; Paraguay, a. 214). 141

Prieto, Justo J., op. cit., nota 9.

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8) Salvaguardar los derechos electorales de los ciudadanos, en el caso del fiscal electoral de Panamá (a. 138.1: en este caso es nombrado por el Ejecutivo con aprobación del Legislativo, y dura diez arios -en sus funciones). 9) Velar por la defensa de la familia y de los menores y de personas de escasos recursos (El Salvador, a. 194). 10) Promover acciones civiles (Honduras, a. 230). 11) Tener a su cargo la policía judicial (México, a. 21). 12) Servir de consejeros jurídicos a los funcionarios administrativos (Panamá, a. 217). 13) Ejercer ante la justicia acciones en defensa de los intereses públicos (Perú, a. 250.1). Los miembros del Ministerio Público son removidos: — Por juicio penal ante la Corte Suprema (Bolivia, aa. 127.7 y 130; Paraguay, a. 212). — Por juicio político promovido por el presidente ante el Senado Federal (Brasil, a. 128.2: en el caso del procurador general). — Por juicio político ante el Poder Legislativo (Brasil, a. 128.4: en el caso de los miembros inferiores; Honduras, a. 205.15: respecto del procurador). — Por el presidente de la República (Guatemala, a. 252: en el caso del procurador; idem en México, a. 89.11). H. Los defensores del pueblo y de los intereses difusos de los ciudadanos Con la burocratización de la función del Ministerio Público, que lo alejó de su papel natural de defensor y promotor de la defensa de los intereses sociales y de los derechos de los habitantes, ha comenzado a perfilarse en América Latina la institución del "defensor del pueblo" o algunas de sus variables. En rigor, este nuevo órgano de control, de origen nórdico-europeo —donde se le conoce con el nombre de ombudsman—, cumple la misión de atender los intereses de cada uno de los ciudadanos (no sus derechos, en tanto ellos hayan sido concretamente desconocidos: tarea ésta más específica del Ministerio Público), sino que la administración pública preste los servicios a su cargo sin preferencias, respetando la ley, con eficiencia. Este trascendente papel de movilizador social de la justicia, del reparto servicial, es cumplido por "el defensor", como un verdadero operador de la información pública: no tanto en el ámbito

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jurisdiccional, sino en el seno de la propia administración y como intermediario del Congreso o Asamblea Legislativa con el pueblo. Si al Ministerio Público le cabe, o le debiera corresponder, en su mejor perfil, a la manera de la moderna Constitución del Brasil o de la del Perú, el papel de defensor de los derechos de la sociedad ante los órganos jurisdiccionales, al "defensor del pueblo" le corresponde la plena vigencia de la satisfacción de los intereses públicos, en cabeza de cada ciudadano. Ambos, Ministerio Público y defensor del pueblo, deben equilibrar la concentración del poder en las estructuras organizacionales públicas, generando más poder a favor de la sociedad, en forma directa, y sin mediación de representantes. La división de los poderes públicos está muy lejos de ser tripartita: ella es multipartita. A los poderes clásicamente instalados en la estructura del Estado debe agregarse el poder social, a partir, precisamente, de los medios de prensa, de las asociaciones representativas de intereses sectoriales, del Ministerio Público, de los defensores del pueblo. En las Constituciones latinoamericanas sólo se habla de "defensor del pueblo", como en la de Perú, a. 250.4; otras le otorgan dicha tarea al Ministerio Público. De acuerdo con el texto de su Constitución, dicho Ministerio cumple las funciones del "defensor" en la del Brasil, en razón de la amplia protección que allí se le dispensa a los intereses sociales e indisponibles (a. 127) y a la tutela jurisdiccional, en general, de los intereses difusos o colectivos (a. 129.111). En Haití está creada la Oficina de Protección del Ciudadano, con el objeto de proteger a todos los individuos contra toda forma de abuso de la administración pública. A su titular lo designan, por concurso, los presidentes de la República, del Senado y de diputados. Dura siete arios en sus funciones y no es reelegible (a. 207). En Guatemala el Congreso designa dos controladores: a) La Comisión de Derechos Humanos, formada por un diputado por cada partido político, cuyas funciones se las da la ley, pero que, de todos modos, le cabe proponerle al Congreso la designación de: b) El procurador de los derechos humanos, que tendrá por misión supervisar a la administración, para evitar comportamientos lesivos de los intereses y derechos de las personas. Le cabe, también, sugerir la modificación de comportamientos administrativos y censurar públicamente la violación de los derechos constitucionales, pudiendo promover las acciones judiciales administrativas que correspondieran (Guatemala, aa. 273, 274 y 275).

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I. Los tribunales u órganos de control electorales El control del desempeño electoral de la ciudadanía le ha sido confiado, en los países del continente, a los siguientes tipos de órganos: a. Tribunales electorales de carácter judicial (Bolivia, a. 225: se trata de juzgados electorales; Brasil, a. 118: se trata del Tribunal Superior Electoral e inferiores; Costa Rica, a. 99: se trata del Tribunal Superior de Elecciones; Chile, a. 84: el Tribunal Calificador de Elecciones; Ecuador, a. 109: se trata del Tribunal Supremo Electoral; Honduras, a. 51: se trdata del Tribunal Nacional de Elecciones; Panamá, a. 136: se trata del Tribunal Electoral; Perú, a. 286: se trata del Jurado Nacional de Elecciones; Nicaragua, a. 170 y Uruguay, a. 324). Estos tribunales (incluidos los no judiciales) son designados por variados procedimientos: 1) Por el Poder Legislativo: en El Salvador, a. 208: a propuesta de los partidos; en Ecuador, a. 109: a propuesta del Ejecutivo y de la Corte de Justicia, pero a tres de dichos miembros los designa el presidente en forma directa; en Nicaragua, a. 170: a propuesta del presidente de la República; en Uruguay, a. 324: donde se debe, en el caso de cuatro de los miembros, tomar en cuenta la representación por lemas de los partidos politicos. 2) Por los tribunales de justicia: en Costa Rica (a. 99). 3) En forma conjunta: con intervención de cada partido político y de la Corte de Justicia (Honduras, a. 52); con intervención de los tres poderes (Haití, a. 192); con intervención de la Corte de Justicia y por sorteo entre los miembros de las Cámaras legislativas (Chile, a. 84); utilizando la elección secreta, haciéndose la elección entre los miembros de la Corte de Justicia y del Poder Ejecutivo (Brasil, a. 119); con injerencia de los tres poderes (Panamá, a. 136); con participación de la Corte de Justicia, de los colegios de abogados, de las facultades de derecho y por sorteo entre ciudadanos propuestos por los jurados regionales (Perú, a. 287). En el caso de Panamá observa César Quintero que, en virtud de que tanto el Legislativo como la Corte Suprema harán lo que diga el Ejecutivo, dichos Tribunales están politizados y han dado mal resultado.112 b. órganos administrativos: en Bolivia la Corte Nacional Electoral y Departamental, los notarios electorales (a. 225); en Honduras, el Registro Nacional de las Personas, encargado del censo electoral (a. 53). 142

Op. cit., nota 14, p. 106.

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c. órganos consultivos elegidos por el Legislativo: Consejo Central de Elecciones (El Salvador, a. 208: encargado de la fiscalización de las elecciones); elegido por los tres poderes: Consejo Electoral Permanente (Haití, a. 191: con equivalentes funciones de fiscalización). En Paraguay no está definida la naturaleza de los organismos electorales, aunque la Constitución les reconoce a sus miembros inmunidades

e incompatibilidades para asegurarles total independencia e imparcialidad: además su integración debe hacerse sobre la base de la representación proporcional, quedando a cargo de la ley establecer cuál será la autoridad competente para recurrir de sus resoluciones (a. 115). En Brasil los jueces electorales duran dos arios en sus funciones, pero nunca más de dos bienios (a. 121.2). En Costa Rica permanecen en él seis años (a. 101). En Chile el periodo es de cuatro arios (a. 84). En Ecuador el lapso es de dos arios (a. 109). En Haití están en el cargo nueve arios no renovables (a. 194). En Nicaragua la etapa es de seis arios (a. 172). Fuera de sus funciones jurisdiccionales a estos Tribunales les cabe: a) Convocar a elecciones populares (Costa Rica, a. 102). b) Nombrar miembros de juntas electorales (Costa Rica, a. 102). c) Interpretar las normas que le corresponde aplicar (Costa Rica, a. 102; Nicaragua, a. 173.4; Panamá, a. 136). d) Investigar denuncias sobre parcialidades políticas de los servidores del Estado (Costa Rica, a. 102; Nicaragua, a. 173.7). e) Garantizar la regularidad del acto eleccionario (Costa Rica, a. 102; Ecuador, a. 109; Nicaragua, a. 173.6; Perú, aa. 286 y 287; Panamá, a. 136).

f) Efectuar los escrutinios (Costa Rica, a. 102; Nicaragua, a. 173.8; Perú, a. 286). g) Calificar las elecciones de carácter gremial o de los grupos intermedios (Chile, a. 85). h) Reglamentar la ley electoral (Panamá, a. 137.3). i) Ejercer funciones de registro electoral (Panamá, a. 137.1 y 6). t) Declarar la nulidad de las elecciones (Perú, aa. 290 y 292; Uruguay, a. 327). k) Ejercer la superintendencia de los órganos electorales (Uruguay, a. 322). Comentando el funcionamiento del Tribunal Superior de Elecciones de Costa Rica, Ortiz y Ortiz sostiene que la Constitución lo ha erigido como un verdadero poder del Estado, en razón de que en él se concen-

tran todas las potestades conducentes a la dirección y administración del proceso electoral, y que en él está definido como un poder indepen-

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diente de los restantes poderes (a. 9). De este modo, el distinguido jurista centroamericano viene a postular una interpretación cuatripartita de la organización del poder estatal; esta apreciación la corrobora por haber sido suprimido dentro de las facultades de la oficina de Presupuesto la de rechazar las partidas que proponga el Tribunal (a. 177).1" 5. El principio de estabilidad Sin equilibrio dinámico dentro de los límites del sistema político, proveídos por el programa constitucional, éste pierde su fiel y el sistema se desestabiliza. Es por ello que todas las Constituciones establecen mecanismos que regulan e impiden la crisis, a favor de asegurar el mantenimiento del equilibrio del sistema y de su transformación de acuerdo con reglas. El principio de estabilidad constitucional se ve asegurado: si el mecanismo de reforma de la Constitución es lo suficientemente rígido para evitar su mutación permanente, pero no tanto que facilite su aniquilamiento, a favor del nominalismo constitucional; si las emergencias políticas y económicas encuentran solución con la instauración de regímenes transitorios y no permanentes; si son sometidas a control y no se facilita la instauración del despotismo; si se establecen frente a episodios reales y no ficticios; si se respeta efectivamente el orden de las competencias del Estado; es decir, que tampoco en tal caso las intervenciones federales o en las autonomías municipales o regionales, deben exceder las puntuales previsiones de las Constituciones para situaciones de desgobierno. Analizaremos las variables que aseguran el mantenimiento de la estabilidad constitucional en el sistema institucional latinoamericano. A. La reforma de la Constitución Es un lugar común en la doctrina sociopolítica latinoamericana que sus Constituciones no han reflejado la realidad de cada uno de los países, sino que han preferido adoptar modelos ajenos a sus necesidades y/o posibilidades. El ecuatoriano Camilo Mena sostiene que la "causa fundamental para la inestabilidad politica del Ecuador (17 Constituciones desde 1830) obedece a que sus textos, copiados del exterior, no respondieron a la realidad socioeconómica del país".144 Nosotros pensamos Op. cit., nota 23, p. 269. Cfr. "Evolución de la organización político-constitucional en América Latina (1950-1975); situación del Ecuador", Evolución de la organización , cít., noti143

144

23, vol. II, p. 223.

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que dichas apreciaciones son verdaderas sólo a medias: México, con más de doscientas reformas constitucionales registradas en su historia política, ha mostrado un pragmatismo "realista" que le ha permitido consolidar su sistema institucional, a costa de un verdadero pluralismo político; en este caso el realismo tampoco ha sido el factor suficiente para la corrección de los desequilibrios; no podernos abandonar la idea de que es a partir de modelos equilibradores como se podrá revertir dicho estado de cosas: dichos modelos deberán ser propios pero alimentados con las mejores propuestas y por las experiencias de otros mundos. Los sistemas políticos institucionales, si se cierran, también construyen el camino para su muerte. En todos los países el sistema de reforma es rígido —no se reforma la ley fundamental con el mismo procedimiento que las leyes ordinarias, sino de una forma más agravada—, varían, solamente, las modalidades e intensidad de dicha rigidez. El estudio comparativo nos indica lo siguiente: a. La iniciativa o poder preconstituyente lo ejerce: 1) El Congreso o Asamblea Legislativa (Argentina, a. 30; Bolivia, a. 230; Costa Rica, a. 196: para la reforma total; El Salvador, a. 248; República Dominicana, a. 118; Haití, a. 282.1; Honduras a. 373; Nicaragua, a. 191: para la reforma total; Panamá, a. 308; Paraguay, a. 220; Uruguay, a. 331; Venezuela, aa. 245 y 246: se requiere una cuarta parte de los miembros de cada Cámara si la reforma es parcial y una tercera si es total). a) Se dispone a tal efecto la necesidad de la reforma: vale decir indicándose qué puntos o materias corresponde que sean reformados (Argentina, a. 30; Bolivia, a. 230; República Dominicana, a. 117; Guatemala, a. 277; Honduras, a. 373; Nicaragua, a. 192; Paraguay, a. 220). b) A cuyo efecto se precisa el voto de una mayoría calificada del Congreso o Asamblea (exigen dos tercios: Argentina, a. 30; Bolivia, a. 230; Costa Rica, a. 196; Guatemala, a. 278; Haití, a. 282.1; Honduras, a. 373; Paraguay, a. 220; Nicaragua, a. 194; Venezuela, a. 246; exigen dos quintos: Uruguay, a. 331; exigen tres quintos: Chile, a. 116: salvo que la reforma recaiga sobre los cap. I, III, VII, X, XI o XIV, en cuyo caso bastan los dos tercios, a. 116.2). c) Se utiliza el procedimiento legislativo ordinario (Argentina, según la práctica constituyente; Bolivia, a. 230; Costa Rica, a. 196; Chile, a. 116: por el trámite de urgencia; República Dominicana, a. 117; Nicaragua, a. 192: pero la iniciativa deberá ser aprobada en dos legislaturas). d) La declaración de la necesidad de la reforma la llevará a cabo la reunión de ambas Cámaras y el Consejo de Estado (Paraguay, a. 220).

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2) La iniciativa la puede ejercer cualquiera de las Cámaras (Bolivia, a. 230; Brasil, a. 60.1: se exige al menos un tercio de los miembros; República Dominicana, a. 116: también se exige un tercio; Paraguay, a. 221; Venezuela, a. 245: se exige una cuarta parte de los miembros). 3) La iniciativa también la ejerce el presidente de la República (Brasil, a. 60.11; Chile, a. 116: salvo los tributos; República Dominicana, a. 116; Ecuador, a. 143; Guatemala, a. 277: reunido en Consejo de Ministros; Nicaragua, a. 191: en caso de reforma parcial; Paraguay, a. 221; Perú, a. 306: con aprobación del Consejo de Ministros; Uruguay, a. 331). 4) Idem las Asambleas Legislativas de los estados de la Federación (Brasil, a. 60.111: más de la mitad de ellos por la mayoría relativa de sus miembros; Venezuela, a. 245: una cuarta parte de ellas, en el caso de las reformas parciales, o la mayoría absoluta si se tratare de la reforma total). 5) Idem el gabinete (Panamá, a. 308). 6) Idem por un número de diputados (Costa Rica, a. 195: en las reformas parciales se precisa al menos diez miembros y tres lecturas; El Salvador, a. 248: se requiere un número no menor de diez diputados; Guatemala, a. 277: se requiere, al menos, diez diputados). 7) 'dem por cualquier legislador (Chile, a. 116: salvo el caso de los tributos; Ecuador, a. 143; Perú, a. 306; Uruguay, a. 331). 8) Idem por la Corte Suprema (Ecuador, a. 143; Guatemala, a. 277; Panamá, a. 308; Perú, a. 306: pero sólo en materia judicial). 9) Idem por iniciativa popular (Ecuador, a. 143; Guatemala, a. 277: al menos por 5,000 ciudadanos; Perú, a. 306: al menos por 50,000 ciudadanos; Uruguay, a. 331: al menos el 10% del padrón). La iniciativa no puede ser vetada por el Ejecutivo (Bolivia, a. 230; Costa Rica, a. 196; República Dominicana, a. 117; Nicaragua, a. 194; Paraguay, a. 220; Perú, a. 306). Chile prevé en forma expresa el veto del presidente a la iniciativa de reforma, pero el Congreso puede insistir con dos terceras partes de los votos de cada Cámara, si las observaciones son totales, con mayoría de tres quintas o dos terceras partes de los miembros de cada Cámara si se hicieren observaciones parciales (a. 117). Ecuador prescribe dictamen total o parcialmente desfavorable del presidente, lo cual equivale a un veto (a. 143).

b. Lleva

a cabo la reforma:

1) Una convención o asamblea constituyente especialmente elegida al

efecto (Argentina, a. 30; Costa Rica, a. 196: para el caso de reforma total; Guatemala, a. 277: para reformar el procedimiento o los derechos humanos; Nicaragua, a. 193: para la reforma total; Uruguay, a. 331: por

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proyectos presentados por un legislador o el presidente y aprobados por la Asamblea General). La convención se debe reunir dentro del año de promulgada la iniciativa (Uruguay, a. 331).

a) Ella se elije a través del sistema electoral utilizado para elegir a

los diputados o representantes (Argentina, a. 30; Guatemala, a. 279; Nicaragua, a. 193; Uruguay, a. 331). b) Es necesario que voten la reforma el 70% de los representantes (Nicaragua, a. 194). c) Sin poder apartarse de los puntos indicados para la reforma (Argentina, por práctica constituyente, sin que el sistema difuso de control de constitucionalidad permita garantizar dicho postulado). 2) El órgano legislativo ordinario (Bolivia, a. 231; Brasil, a. 60; Colombia, a. 218; Costa Rica, a. 195: para las reformas parciales; Cuba, a. 141; Chile, a. 117: reunido el Congreso en pleno; República Dominicana, a. 118; Ecuador, a. 143; El Salvador, a. 248; Guatemala, a. 280: para las reformas que no hace la Convención; Haití, a. 283.1; Honduras, a. 373; México, a. 135; Nicaragua, aa. 192 y 194: para las reformas parciales; Panamá, a. 308; Perú, a. 306; Uruguay, a. 331; Venezuela, aa, 245 y 246). a) Se requiere para ello los dos tercios de votos de cada Cámara (Bolivia, a. 231; Costa Rica, a. 195: tanto para la aprobación del dictamen sobre la conveniencia, como para la votación definitiva; Cuba, a. 141; República Dominicana, a. 118; Ecuador, a. 143; El Salvador, a. 248; Guatemala, a. 280; Haití, a. 284.1; Honduras, a. 373; México, a. 135; Uruguay, a. 331). b) Se exige los tres quintos de votos de cada Cámara (Brasil, a. 60). c) Se exige el 60% de los representantes (Nicaragua a. 194). d) Se exige que la votación se haga en doble turno (Brasil, a. 60.2; Colombia, a. 218: la segunda votación debe hacerse en la siguiente legislatura). Sobre las modalidades y conveniencia de la segunda votación para reformar la Constitución, puede verse un profundo estudio efectuado por Luis Carlos Sáchica,145 en el que se señala que no pudiéndose introducir en la segunda votación, modificación alguna al texto aprobado en la primera, "se le resta utilidad a la segunda vuelta, haciendo rígido el sistema". e) También exigen doble votación: Panamá, a. 308: con el agregado

de que en cada turno debe haber tres debates, no pudiendo en el segundo introducirse modificaciones; y Perú, donde la segunda votación se

hace en la siguiente Legislatura (a. 306). 145

Reforma constitucional y constituyente, 1982.

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f) Se exigen tres debates en Costa Rica (a. 195); Eduardo Ortiz y Ortiz observa que en Costa Rica es más fácil hacer una reforma total de la Constitución que una parcial, habida cuenta de que las tres lecturas y debates que se exigen, además de los dos tercios requeridos para su aprobación, hacen mucho más difícil reformar un artículo del texto que su totalidad.' 46 3) El Ejecutivo promulga pero no puede observar la reforma (Bolivia, a. 232; Uruguay, a. 331; Venezuela, a. 248). a) La reforma es promulgada por el Congreso (Brasil, a. 60). b) Se requiere que las reformas sean aprobadas por la mayoría de las Legislaturas de los estados (México, a. 135). c) Se requiere la ratificación de las reformas por los dos tercios de las Asambleas Legislativas estaduales aprobadas en dos votaciones, cuando la reforma es parcial (Venezuela, a. 245). 4) Se establece un referéndum ratificatorio de la reforma efectuada por el órgano habilitado: en Cuba, a. 141: sólo en el caso que se reforme la integración y facultades de la Asamblea Nacional, de su Consejo de Estado o de los derechos y deberes constitucionales; en Chile el presidente puede lograr el plebiscito de fa insistencia del proyecto vetado en su totalidad (a. 117); en Ecuador se establece el plebiscito del proyecto de reforma iniciado por el presidente si él hubiera sido rechazado total o parcialmente por el Congreso, o cuando el aprobado por el Congreso tuviere dictamen desfavorable del presidente (a. 143); en Guatemala se efectúa plebiscito de la reforma efectuada por el Congreso (a. 280); en Panamá se llevan a referéndum las reformas aprobadas en dos tratamientos legislativos de tres debates cada uno (a. 308); en Uruguay se dispone la consulta popular sobre la iniciativa de reforma presentada por el 10% de los ciudadanos, o por la Asamblea General (a. 331), en ese país también el electorado deberá ratificar las reformas efectuadas por una Convención Constituyente o a través del procedimiento de leyes constitucionales; en Venezuela se dispone el referéndum popular sobre las reformas totales de la Constitución (a. 246). En Haití está expresamente prohibida la consulta popular dirigida a modificar la Constitución (a. 284.3). Ha resultado notable en algunos casos que la complejidad del procedimiento previsto para introducir reformas a la Constitución ha hecho inviable su aplicación, frente a la urgencia de realizar determinadas reformas. Eso fue lo ocurrido en Panamá en 1983, oportunidad en que se dejó de lado el procedimiento constitucional, que exige dos trata146

Op. cit., nota 23, p. 266.

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mientos parlamentarios con tres debates cada uno y luego referéndum, apelándose a la formación de una Comisión Especial formada Por expertos y políticos, cuyo proyecto fue reformado. Lo curioso es que, como señala César Quintero al comentar el episodio, la Comisión se excedió en sus cometidos y en vez de introducir reformas parciales en temas especialmente preceptuados, elaboró una nueva Constitución, la cual fue sometida a referéndum para evitar dilaciones.141 c. El alcance de la reforma puede ser: 1) Total o parcial (Argentina, a. 30; Costa Rica, aa. 195 y 196: se habla de reforma general; Cuba, a. 141; Nicaragua, a. 191; Paraguay, a. 219: en este país la reforma total no puede ser hecha hasta después de diez arios de su promulgación; Venezuela, aa. 245 y 246). En Costa Rica, Jorge E. Romero afirma que por "reforma general" no debe entenderse una reforma total del sistema (una revolución dentro de la ley), sino, como su nombre lo indica, un cambio "general", que respete las estructuras básicas de aqué1.148 2) Sólo parcial (Bolivia, a. 230). Las demás Constituciones no hacen referencia al carácter total o parcial de las reformas, lo cual autoriza a interpretar que su alcance puede ser amplio o parcial. 3) La reforma del periodo presidencial sólo puede ser efectuada en el periodo legislativo siguiente (Bolivia, a. 233). d. Oportunidad de la reforma: 1) Ella no puede ser efectuada: a) Durante la intervención federal (Brasil, a. 60.1). b) Durante el Estado de sitio o de defensa (Brasil, a. 60.1) 2) Una reforma rechazada no puede ser insistida durante la misma sesión legislativa (Brasil, a. 60.5). 3) Una reforma no puede entrar en vigencia hasta la instalación del próximo presidente electo (Haití, a. 284.2). e. Cláusulas pétreas (o irreformables). Muchos textos han optado por incluir este tipo de previsiones, cuyo efecto negativo consiste en limitar la potestad del poder constituyente del presente, estableciendo un perpetua tutela por parte del poder constituyente histórico; ello implica, como lo hemos señalado en otro estudio, una incitación a la rebelión frente a la imposibilidad de reforma.'48 Op. cit., nota 14, pp. 116 y 117. Cfr. su trabajo Notas sobre el problema de la Constitución política, San José, Costa Rica, 1977, pp. 206 y 207. 349 Véase nuestro trabajo, cit., nota 2, p. 52. 147

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La defensa doctrinaria de las cláusulas pétreas ha sido hecha en la Argentina por Germán Bidart Campos y en Costa Rica por Eduardo Ortiz y Ortiz.15° A nuestro juicio el poder constituyente no admite tutelas: si la necesidad de reforma es real, dicho impedimento se deja, de hecho, de lado, con lo cual el daño es mayor porque se obliga al incumplimiento de la Constitución, y con ello se genera el descrédito en el rol ordenador de la ley fundamental. Por otra parte, si se hace cumplir a rajatabla una cláusula pétrea que ya no sea funcional al sistema, se produce el traslado del poder constituyente a los órganos de control, cuerpos éstos de pocos miembros que pueden operar al servicio de intereses minoritarios. Anotamos las siguientes cláusulas pétreas en Latinoamérica: 1) La forma federativa del Estado (Brasil, a. 60.4). 2) El voto secreto, directo, universal o periódico (Brasil, a. 60.4). 3) La separación de poderes (Brasil, a. 60.4). 4) Los derechos individuales o garantías (Brasil, a. 60.4). 5) La forma de gobierno (República Dominicana, a. 119; El Salvador, a. 248; Guatemala, a. 281; Haití, a. 284; Honduras, a. 374). 6) La modificación del territorio de la República (El Salvador, a. 248; Honduras, a. 374). 7) La alternatividad en el ejercicio de la presidencia (El Salvador, a. 248; Guatemala, a. 281). 8) La no extensión del mandato presidencial (Guatemala, a. 281; Honduras, a. 374). 9) Las incompatibilidades para ser presidente (Guatemala, a. 281; Honduras, a. 374). 10) El procedimiento para la reforma de la Constitución (Honduras, a. 374). f. Entrada en vigor de las reformas: Las reformas introducidas no pueden entrar en vigor sino después de la instalación del próximo presidente electo. El presidente bajo cuyo gobierno se realiza la reforma no puede beneficiarse con ella (Haití, a. 284.2). Si se vota simultáneamente una reforma al sistema electoral y a la integración de los respectivos cargos, éstos deberán ser cubiertos por el sistema vigente y no por el nuevo propuesto (Uruguay, a. 331). 1" Véase del primero, Derecho constitucional, Ediar, 1968, t. 1, pp. 171 y ss. y de Ortiz y Ortiz, Eduardo, De las reformas constitucionales e inconstitucionales. Reforma general de la Constitución. Revolución y golpe de Estado, San José, Costa Rica, 1977, p. 76.

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Las reformas rechazadas no podrán ser nuevamente sentadas en el mismo periodo constitucional (Venezuela, a. 247). g. Suspensión o anulación de la reforma: En la República Dominicana está dispuesto que ninguna autoridad podrá jamás suspender ni anular una reforma de la Constitución (a. 120); de este modo, se presenta el dilema de qué hacer si la Asamblea Legislativa se excede de los puntos o se reforma una cláusula pétrea; frente a una norma de ese carácter ningún órgano se encuentra habilitado para remediar el exceso. h. Interpretación de la Constitución: En muchos textos constitucionales se ha introducido la cláusula que habilita al Poder Legislativo a interpretar la Constitución (Bolivia, a. 234: se exige mayoría especial de dos tercios; Ecuador, aa. 59.c y 139). Este tipo de habilitaciones no puede considerarse como una competencia nueva o especial a favor del Legislador, dado que ella no difiere, en absoluto, de la función implantadora que él debe cumplir, y no podrá ser entendida como excluido del control de constitucionalidad al que se ven sometidas todas las leyes. i. Consulta popular o referéndum ratificatorio de la reforma: ello está previsto: 1) En caso de reforma total a la integración y atribuciones de la Asamblea, o del Consejo de Estado, o de los derechos y deberes (Cuba, a. 141). 2) En caso de una iniciativa popular previa (Uruguay, a. 331): se llevan a plebiscito el proyecto popular y los que hubiere presentado la Asamblea General; o en caso de una iniciativa de los dos quintos de los miembros de la Asamblea General. Para tenerlo por aprobado debe votar por el sí la mayoría absoluta de los sufragantes y el 35% de los inscritos (Uruguay, a. 331). 3) En caso de un proyecto aprobada por la Convención Constituyente o por una ley constitucional; en tal caso se precisa la mayoría de los votos de los sufragantes y el 35% de los inscritos (Uruguay, a. 331). 4) En caso de las reformas que requieran trámite agravado, a opción del presidente, cuando el Congreso hubiere insistido luego de un veto presidencial (Chile, a. 118; Ecuador, a. 143). 5) En caso de reformas efectuadas por el Congreso (Ecuador, a. 143; Panamá, a. 308: en este caso cuando la Asamblea Legislativa, en el segundo turno, hubiera introducido reformas a la primera sanción). 6) En caso de reformas iniciadas por un tercio de los miembros del Congreso o de la mayoría de las Legislaturas de los estados, exigiéndose el voto de la mayoría de los sufragantes (Venezuela, a. 246).

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Un curioso precepto contiene la Constitución de Haití: prohíbe toda consulta popular para introducir reformas en su texto (a. 284.3). j. Ratificación federativa: En México las enmiendas a la Constitución introducidas por el Congreso sólo entran en vigor si son ratificadas por la mayoría de las Legislaturas de los estados, según cómputo que efectúa el Congreso federal (a. 135); el mismo procedimiento se utiliza en Venezuela, sólo que allí se exige la ratificación de las dos terceras partes de dichas Legislaturas (a. 245). En cuanto al procedimiento de la reforma constitucional en Costa Rica, Ortiz y Ortiz comenta que las normas que regulan dicho procedimiento no son reformables a través de una reforma parcial (sólo a través de una reforma total ello es posible), porque, sostiene, la tesis contraria podrá hacer que una simple ley ordinaria pueda modificar la Constitución, lo cual no pudo estar en el pensamiento del constituyente. De este modo, Ortiz y Ortiz plantea una semipetreidad implícita en la Constitución de su país, aunque ello podría quedar desvirtuado si —como él mismo observa— es más fácil en Costa Rica reformar totalmente la Constitución que hacerlo en forma parcia1.151 k. Conclusión. Nos parece que como conclusión importante del análisis comparativo que estamos haciendo, podemos apreciar que la regla en Latinoamérica es la "rigidez" en materia de reforma de la Constitución. Esa apreciación es válida aun para el caso de Perú y Panamá, países donde menor es la complicación procedimental en relación con el trámite ordinario para hacer las leyes; allí sólo se exige doble votación por parte del Legislador, siendo el resto el mismo trámite especificado para las leyes. Por otra parte, el peculiar caso de México nos muestra que si bien el trámite de reforma constitucional es en las formas muy complejo, debido a que se exige la ratificación de la mayoría de los estados de la Federación a las reformas sancionadas por los dos tercios de -cada Cámara del Congreso, ello no ha sido impedimento para que en setenta años se hayan llevado a cabo más de cien reformas, pero esto debe computarse al sistema de partidos que impera en dicho país: férreamente estructurado por la dominancia del PRI, circunstancia que ha permitido superar la complejidad del trámite reformador. B. La protección institucional frente a las situaciones de emergencia: el Estado de sitio y otros remedios de naturaleza equivalente Que el sistema político debe protegerse de conmociones, insurrecciones o levantamientos contra la autoridad, ataques provenientes del exte151

Op. cit., nota anterior, p. 206.

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rior y otra variada gama de hipótesis desestabilizantes, es algo evidente

y que tiene antigua tradición en la historia constitucional universal. Dichas medidas, tanto preventivas del golpe de Estado, como curativas de las secuelas del síndrome generado por los gobiernos de facto, han tenido amplia recepción en Latinoamérica; lo grave es que, por encima de la necesidad de evitar la quiebra del orden institucional y asegurar la continuidad del sistema democrático, los remedios aplicables a las emergencias han generado una endemia muchas veces más grave que la enfermedad: la dictadura fundamentada en la propia Constitución.152 Muchas veces el exceso en la utilización de los remedios provienen de su propia insuficiencia: una habilitación excesiva por parte de la Constitución o, sin los límites adecuados, es una invitación permanente a su utilización desmedida y a la instauración del despotismo. Iremos marcando dichas carencias a lo largo de nuestro análisis comparativo.

a. El Estado de sitio

Frente a las situaciones de grave conmoción interna que ponen en peligro la continuidad del sistema, desde antiguo ha sido la declaración del Estado de sitio el modus vivendi utilizado para proteger institucionalmente a los gobiernos. Mario de la Cueva en México apunta que esta institución formó parte de los derechos del hombre, para hacer frente a la emergencia.153 Este punto de partida en el análisis valorizaría la institución, si no fuera que, en los hechos, la utilización práctica del Estado de sitio ha sido determinada por motivaciones eminentemente políticas, más que por su encuadramiento en conceptos jurídicos o institucionales. La vaguedad conceptual de los textos constitucionales implica una invitación al exceso: en definitiva una insinuación al ejercicio de la voluntad del gobernante, forma concreta de imponer la razón de Estado. Como bien señala Diego Valadés, "no hay un solo país de este continente donde el exceso o desvío de poder no haya sido, alguna vez, fundado en la ambigüedad de las normas que prevén los Estados de excepción": causa 152 Acerca del Estado de sitio como dictadura constitucional —con referencia concreta a América Latina—, véase el libro de Valaclés, Diego, La dictadura constitucional en América Latina, México, UNAM, 1974. 153 Cfr. Cueva, Mario de la, "La suspensión de garantías y la vuelta a la normalidad", Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, México, 1945.

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determinante del fenómeno que él califica como "dictadura constitucional".154 Desde otra perspectiva resulta cierto que el Estado de sitio se ha convertido en un mecanismo preventivo de la subversión, desvirtuando su carácter como régimen restaurador de la normalidad.155 En Brasil el Estado de sitio y, aún más, la legalidad extraordinaria dictada sin necesidad, han sido, según palabras de Afonso da Silva, el instrumento más arbitrario y dictatorial que ha conocido el país, bajo el imperio del acto institucional número 5 de 1968, emanado del gobierno militar.156 Desde un punto de vista eminentemente teórico, el jurista argentino Vanossi señala que es una regla insalvable en todo Estado de derecho que "a todo acrecentamiento del poder debe corresponder un acrecentamiento de los mecanismos de control como algo necesario para que la limitación del poder sea efectiva". El abandono de esta regla significaría —nos dice Vanossi—, irremediablemente, el entronizamiento de la dictadura. Esta cuestión la llama Vanosssi "la cuadratura del círculo constitucional", que debe ser resuelta por un nuevo punto de equilibrio entre la necesidad de asegurar la permanencia del Estado (esto justifica el Estado de sitio) y, al mismo tiempo, asegurar la permanencia de las libertades. La solución para Vanossi es, sin eliminar la necesidad de mayores poderes para el gobierno a partir del Estado de sitio, lograr "acrecentar la esfera de las facultades regladas, limitando en lo posible los poderes discrecionales" a ser ejercidos por el gobierno durante la emergencia: se debe ampliar el poder de revisión de los jueces sobre todos los actos del gobierno que puedan, durante la emergencia, afectar derechos subjetivos .157 En un comentario sobre la aplicación del Estado de sitio en Colombia, Carlos Restrepo Piedrahita sostiene "que es una de las deficiencias más sensibles de la ciencia jusconstitucionalista colombiana que no se haya investigado a fondo este trascendental tema. Entiende que en el a. 121 del texto que impone el Estado de sitio en ese país, hay un foco de "necrosis constitucional": la legislación ejecutiva del Estado de sitio fue un recurso de utilización cotidiana que hizo innecesario utilizar el órgano Legislativo"? 5 Cfr. Valadés, Diego, op. cit., nota 152, pp. 46 y 156. Cfr. Gallón Giraldo, Gustavo, Quince años de Estado de sitio en Colombia, 1958-1978, Bogotá, Ed. América Latina, 1979, pp. 12 y 21. 1.16 Cfr. Silva, Afonso da, La Constitución y su reforma, México, UNAM, 1984, p. 304. 157 Véase Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermín, op. cit., nota 109, pp. 46 y ss. 158 Op. cit., nota 32, p. 72. 154

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1) De las causales del Estado de sitio: — Para casos de conmoción interior o ataque exterior, que pongan en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades (Argentina, a. 23). — Por conmoción interna o guerra internacional (Bolivia, a. 111). — En casos de grave conmoción nacional o de ineficacia del estado de defensa o de guerra internacional (Brasil, a. 137). — En caso de evidente necesidad pública (Costa Rica, a. 121.7). — En caso de guerra exterior o conmoción interior (Colombia, a. 121). — En caso de guerra interna o conmoción interior (Chile, a. 40). — En caso de alteración de la paz o calamidad pública (República Dominicana, a. 37.7). — En caso de grave agresión externa o conmoción interna: como Estado de emergencia (Ecuador, a. 78.n). — En caso de guerra, invasión del territorio, rebelión, sedición, catástrofe, calamidad general, o graves perturbaciones al orden público, como suspensión de las garantías individuales (El Salvador, a. 29). — En casos de invasión del territorio, perturbación grave de la paz, actividades contra la seguridad del Estado, o calamidad pública, para el Estado de sitio, de alarma, de calamidad, de prevención o de guerra, a tenor de lo que disponga una ley de orden público (Guatemala, aa. 138 y 139). — En caso de guerra civil o invasión extranjera (Haití, a. 278). — En caso de invasión territorial, perturbación grave de la paz, o calamidad general (Honduras, a. 187). — En casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o grave peligro o conflicto de la sociedad (México, a. 29). — En caso de guerra o cuando lo demande la seguridad de la nación, la economía o en situación de catástrofe (Nicaragua, a. 185). — En caso de guerra exterior o perturbación externa que amenace la paz o el orden público, para el Estado de emergencia (Panamá, a. 51). — En caso de guerra internacional, invasión exterior o conmoción interior o amenaza de ellos (Paraguay, a. 79). — En caso de invasión, guerra exterior o civil o peligro de que se produzcan (Perú, a. 231.b). — En caso de traición o conspiración contra la patria, ataque exterior o conmoción interior, para la suspensión de la seguridad individual o las medidas prontas de seguridad (Uruguay, aa. 31 y 168.17). — En casos de conmoción que perturbe la paz o de graves circunstancias que afecten la vida económica o social (Venezuela, a. 240).

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Observa Héctor Cros Espiell que en el caso uruguayo la suspensión de la seguridad individual ha sido una medida de aplicación inédita en su país, con anterioridad a 1967; a partir de allí ha sido utilizada en la lucha antisubversiva contra los "tupamaros", para la cual también se utilizó la "declaración del Estado de guerra interno".159 2) Qué órgano es competente para declarar el Estado de sitio: a) Establecen la competencia del Poder Legislativo: Argentina, a. 67.26: para el caso de conmoción interior; Brasil, a. 137, parágrafo único; Costa Rica, a. 121.7; Chile, a. 40.2: se utiliza el sistema de aprobación fieta si el Congreso no se pronuncia en diez días; República Dominicana, a. 37.7; El Salvador, a. 130.27: se exige los dos tercios de votos de los diputados electos; Haití, a. 278.1: para pronunciarse sobre la oportunidad de la medida; Perú, a. 231: sólo para el caso de prórroga; Uruguay, a. 31. b) Se prevé la posibilidad de que lo establezca por decreto el Ejecutivo en caso de receso del Legislativo, pero sujeta la medida a la aprobación o suspensión de sus efectos por parte del Legislativo (Argentina aa. 67.26 y 86.19: sólo para el caso de conmoción interior; Brasil, aa. 137 y 138: en este caso la autorización del Congreso es siempre previa; Costa Rica, a. 140.4: se requieren los dos tercios de votos para confirmar la medida; con cualquier quórum en segunda reunión; El Salvador, a. 167.6: dando cuenta de inmediato al Legislativo). La intervención del Legislativo es una garantía para evitar la tentación hacia la dictadura; si el Ejecutivo no remite la medida a la consideración de dicho poder debe entenderse habilitado el Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad de la declaración; si lo remite y el Legislativo no se pronuncia debe considerarse que está convalidando la medida, ello siempre que en el texto constitucional no hubiere una previsión sobre aprobación o rechazo ficto de la medida. Debe entenderse que, salvo el caso apuntado del Brasil, los efectos de la declaración son inmediatos, por lo que el levantamiento dispuesto por el Legislativo no tiene efectos retroactivos (en el derecho público, a diferencia del privado, la condición resolutoria opera sólo para el futuro). e) El Ejecutivo lo puede declarar por sí solo, sin necesidad de intervención ulterior del Legislativo: — En Chile, en caso de perturbación de la paz interior, mientras dure el gobierno militar, sin que sean susceptibles de recurso alguno las medidas adoptadas (Chile, cláusula transitoria 24); teniendo en cuenta la 159 Cros Espiell, Héctor, "Evolución de la organización político-constitucional en América Latina, 1950-1975: Uruguay", Evolución de la organización . . . , cit., nota 23, vol. II, p. 315.

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amplitud de las atribuciones que se le conceden al presidente —detención, expulsión del país, afectación del derecho de reunión y de información— esta habilitación implica la instauración de una virtual dictadura constitucional.1" — En Brasil, en el supuesto de la declaración del Estado de defensa, para preservar en lugares determinados la paz social o el orden público amenazados... (a. 136). — En Panamá sólo para el caso de que la emergencia no se prolongue más de diez días (a. 51). d) La declaración del Ejecutivo debe ser puesta en conocimiento del Legislativo para que éste lo ratifique o levante: — En caso de ataque exterior (Argentina, a. 86.19: se exige acuerdo del Senado, a falta del cual la intervención judicial debe considerarse habilitada). —En caso de guerra exterior o conmoción interior (Colombia, a. 121; Bolivia, a. 111: se debe convocar a sesiones extraordinarias para la intervención del Legislativo; Chile, a. 40.2: previo acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional; República Dominicana, a: 55.7; Ecuador, a. 78.n: con notificación alternativa al Tribunal de Garantías; Guatemala, a. 138; Haití, a. 278.1: en este caso sin el pronunciamiento legislativo la medida ejecutiva no puede ser aplicada antes que la Asamblea intervenga para establecer qué garantías pueden quedar suspendidas —a. 278.2—; Honduras, a. 187: la medida se toma en acuerdo de ministros; México, a. 29: por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo; Nicaragua, a. 185; Panamá, a. 51: en este caso el Legislativo interviene si la emergencia se prolonga más de diez días; Paraguay, aa. 79 y 181; Perú, a. 231.b; Uruguay, a. 168.17: en caso de las medidas prontas de seguridad, dando cuenta a la Asamblea General en el plazo de 24 horas; Venezuela, aa. 240, 242 y 243: se debe poner en conocimiento del Congreso la medida dentro de los diez días siguientes a su publicación; se puede suspender sólo la libertad personal si no hubiera mérito para decretar el Estado de emergencia —a. 242—). En todos estos casos el levantamiento de la medida por el Legislativo no produce efectos retroactivos. Además debe entenderse que los efectos de la medida dispuesta por el Ejecutivo son inmediatos, pudiendo el Legislativo, solamente, dejar sin efecto aquélla —sin efectos retroactivos, como quedó dicho—, dado el carácter de la condición resolutoria en el derecho público. De este modo, cuando el potestarniento es muy amplio —caso de Nicaragua—, el peligro de la instauración de la 180

149 y 150.

el trabajo de Ramírez A., José, en Constitución 80..., cit., nota 15, pp.

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dictadura constitucional se facilita. En Chile, si el Congreso no se pronuncia dentro de los diez días de consultado se entiende que aprueba la declaración del Estado de sitio (a. 40.2). En el caso paraguayo, Justo J. Prieto observa que este facultamiento al Ejecutivo pretende evitar el control de su ejercicio por el Legislativol — Cuando se encuentre perturbado, en forma grave o inminente, el orden económico o social (Colombia, a. 122: en este caso se declara el Estado de emergencia). 3) Los efectos del Estado de sitio son: a) Quedan suspendidas las garantías constitucionales (Argentina, a. 23; Costa Rica, a. 121.7: sólo los derechos a transitar, de reunión, de opinión, de pensamiento y a la información, la inviolabilidad de dominio y de correspondencia y la libertad personal; Chile, a. 41.2: se restringen y suspenden los derechos de reunión, locomoción, información y opinión; República Dominicana, a. 37.7: únicamente se suspenden las garantías de la libertad individual, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, de tránsito, de expresión y de asociación; Ecuador, a. 78.n.6: sin afectar el derecho a la vida y a la integridad personal; tampoco se puede disponer la expatriación o el confinamiento fuera de las capitales o del lugar de su domicilio).12 También se dispone la suspensión de las garantías constitucionales en: El Salvador, a. 29: se suspende la libertad de entrar y salir del país, de expresión, de asociarse políticamente y de inviolabilidad de la correspondencia; Guatemala, a. 138: se suspende la protección de la libertad de expresión y el derecho de huelga de los trabajadores del Estado, la libertad personal, el derecho de reunión y a portar armas; Honduras, a. 187: se suspende la libertad personal, la de expresión, de reunión y asociación, de circulación, el derecho de otorgar caución, la inviolabilidad de domicilio y el derecho de propiedad; México, a. 29: todas aquellas libertades que fueran un obstáculo para hacer frente a la situación; el Congreso debe conceder las autorizaciones necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; Nicaragua, a. 185: se suspenden las garantías de la libertad y seguridad, a la privacidad, a la protección diplomática, a la libertad de expresión, a la circulación, a la garantía de la ley previa, a la acción de habeas corpus, a sindicarse, a peticio161 Qp cit., nota 9. 162 En opinión de Hernán Salgado Pesantes esta nómina de derechos intangibles para el presidente durante la emergencia, debería ser ampliada; en general, dicho autor considera adecuado el régimen de emergencia ecuatoriano y no está de acuerdo con incorporar la emergencia económica a la manera del a. 122 colombiano. Cfr. su trabajo "Reformas constitucionales y convivir democrático", Revista de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, núm. 44, 1986, p. 286.

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nar, de reunión, de asociación política, a la información y el derecho de huelga; Panamá, a. 51: se suspende la libertad personal, las garantías procesales y el habeas corpus, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, la libertad de tránsito, la de expresión; Perú, a. 231: en la declaratoria del Estado de sitio débese especificar qué garantías quedan suspendidas; Venezuela, a. 241: se suspenden todas las garantías salvo el derecho a la vida, a la prohibición de incomunicación o de torturar y a no ser condenado a pena perpetua o infamante. La doctrina y la jurisprudencia argentinas han coincidido —luego de un amplio debate en el país— que sólo se suspenden aquellas garantías o derechos cuyo ejercicio puede considerarse vinculado con las causales de la declaración de la emergencia: los derechos que no se encuentran en esa situación mantienen su vigencia. b) Los tribunales no podrán calificar los fundamentos ni los hechos invocados para adoptar las medidas durante la excepción; la tramitación del amparo y del recurso de protección no suspenden los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan los jueces en dichos recursos (Chile, a. 41.3). Se debe destacar el alto contenido equívoco de esta norma que, por un lado, no suspende ni el habeas corpus ni el amparo durante el Estado de sitio, pero por otro, mantiene el efecto de todas las medidas dispuestas por el Ejecutivo con motivo de la emergencia. c) Se puede disponer la obligación de permanencia en localidad determinada, la detención en lugares especiales, la suspensión de la libertad de reunión, la intervención de las empresas de servicios públicos, la requisición de bienes (Brasil, a. 139). d) Se suspenden tan sólo aquellas garantías establecidas por la Asamblea y el gobierno en la declaración del Estado de sitio (Haití, a. 278.2; Perú, a. 231). e) Las garantías y derechos no quedan suspendidos por el Estado de sitio... (Bolivia, a. 112.3: salvo la libertad personal de quienes están asociados para atentar contra el orden público, virtual suspensión del habeas corpus a la manera de los Estados Unidos). f) Son potestades del presidente de la República durante el Estado de sitio: — Se limitará, respecto a las personas, a arrestarlas o trasladarlas a un punto u otro del país, si ellas no prefirieran salir fuera del territorio (Argentina, a. 23: como vemos, la limitación es respecto de "las personas", lo cual implica que respecto de los demás derechos el límite lo tija no la Constitución, sino el principio de razonabilidad; Bolivia, a. 112: pero los afectados deberán ser puestos a disposición de juez competente

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en 48 horas; Brasil, a. 136: las puede arrestar no más de diez días, debiéndolas poner a disposición del juez competente, y quedando prohibida su incomunicación; Costa Rica, a. 121.7: la detención debe ser hecha en establecimientos especiales, pero no se prevé la opción para salir del país; El Salvador, a. 29: se las puede detener por quince días sólo si está habilitado por las tres cuartas partes de los diputados electos; Paraguay, a. 78: no tienen los detenidos derecho de opción para salir del país, ellos no deben ser ubicados en prisiones para reos comunes; Uruguay, a. 168.17: la detención por el presidente es el único efecto de las medidas prontas de seguridad, el arresto no puede efectuarse en locales destinados a delincuentes; Chile, a. 41.2: trasladar o arrestar a las personas en lugares distintos a los destinados a reos comunes). — Sólo podrá restringir los derechos de reunión, el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telegráficas o telefónicas; también podrá disponer la ocupación temporaria de bienes y servicios públicos (Brasil, a. 136: para el caso del Estado de defensa). — Dispondrá de las facultades legales del tiempo de guerra (propias del derecho de gentes en el caso de guerra internacional): podrá suspender, pero no derogar leyes (durante el Estado de sitio) y dictar decretos con fuerza de ley dirigidos a conjurar la crisis (durante el Estado) de emergencia (Colombia, aa. 121 y 122). — Puede prohibir a determinadas personas la entrada v salida del país, mientras no se levante el Estado de sitio (Chile, a. 40.2 y 7; Paraguay, a. 81: además quedan restringidos el derecho de reunión y manifestación). — Puede aumentar las fuerzas de seguridad (Bolivia, a. 111). — Puede anticipar las contribuciones indispensables, pero no disponer de ellas (Bolivia, a. 112; Ecuador, a. 78.n.1); utilizar fondos destinados a otros objetos, salvo los de sanidad y asistencia (Ecuador, a. 78.n.2); establecer impuestos extraordinarios en caso de guerra (Colombia, a. 43); ocupar inmuebles en tiempo de guerra (Colombia, a. 33); negociar y exigir empréstitos: en este caso sí hay potestad dispositiva (Bolivia, a. 112). — Restringir el derecho de huelga y prohibirlo en los servicios públicos (Colombia, a. 118). — Restringir reuniones públicas (Colombia, a. 46). — Restringir la libertad del culto religioso (Colombia, a. 53). — Trasladar la sede del gobierno (Ecuador, a. 78.n.3). — Habilitar o cerrar puertos (Ecuador, a. 78.n.4). — Establecer censura previa a los medios de comunicación (Ecuador, a. 78.n.5): como el Estado de emergencia lo declara por sí solo el presi-

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dente, esta potestad puede generar un verdadero Estado de despotismo. Dicha censura también es factible de ser ejercida en Colombia, con apoyo en el a. 42.163 La censura puede extenderse a la correspondencia, aunque limitada al caso de guerra internacional (Bolivia, a. 112). Se establece el control de la circulación de impresos (Colombia, a. 38). — Habilitar los tribunales militares para el conocimiento de los delitos contra el Estado y la paz pública, salvo excepción legal, sin efecto retroactivo (El Salvador, a. 29); virtual extensión de los efectos de la ley marcial a la suspensión de las garantías. — Aprobar el presupuesto general, debiéndolo remitir a la Asamblea para su reconocimiento (Nicaragua, a. 185): pero, mientras dicho reconocimiento no se produzca todo lo actuado por el titular del Ejecutivo será válido, lo cual implica una virtual suma del poder económico. El Estado de sitio no afecta las inmunidades de los representantes nacionales (Bolivia, a. 115; Chile, a. 41.7; Paraguay, a. 79; Venezuela, a. 241). En Argentina la Corte ha sostenido que dicho remedio no suspende el funcionamiento de los poderes del Estado: él se declara para mantenerlos (caso Alem, fallos 54:432); en el mismo sentido Guatemala, a. 139; Honduras, a. 187; Paraguay, a. 79; Venezuela, a. 241. De este análisis detallado de efectos del Estado de sitio surge que el régimen más benigno es el del Uruguay, dado que sólo se suspenden en dicho país la libertad personal por disposición del Legislativo y en caso alguno por parte del presidente. Cuba, en cambio, es el único país donde no hay previsión alguna sobre Estados de emergencia, quizás porque siendo tan magro el estado de libertades quede muy poco por ser suspendido. 4) La duración del Estado de sitio: a) Disponen que sea por tiempo determinado, con cláusula de caducidad a su término: Bolivia, a. 111, por noventa días; Brasil. aa. 36 y 37: por treinta días y no puede ser prorrogado por más de ese tiempo; Colombia, a. 122: no más de 90 días al año; Chile, a. 40.2: durante noventa días, pudiéndose prorrogar; Costa Rica, a. 121.7: por treinta días; El Salvador, a. 29: por treinta días, prorrogables; Guatemala, a. 138: por treinta días, prorrogables; Haití, a. 278.3: quince días, prorrogables; Honduras, a. 187: cuarenta y cinco días, prorrogables; México, a. 29: se fija el término en la declaración; Panamá, a. 51: se fija el término en la declaración; Paraguay, a. 79: en el mismo sentido que Panamá; Perú, a. 231: cuarenta y cinco días, pero la prórroga precisa aprobación del Congreso; Venezuela, a. 244: noventa días, pero sólo en el caso de la 163

Cfr. Sáchica, Luis Carlos, op. cit., nota 44, p. 365.

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suspensión de la libertad personal; Argentina, a. 86.19: únicamente en el caso de ataque exterior. b) Mientras dura la emergencia (Chile, a. 41.7; República Dominicana, a. 37.7). 5) Ámbito de aplicación del Estado de sitio o demás emergencias: a) Alcance a uno o varios puntos del país (Argentina, a. 23; Chile, a. 40.2; Costa Rica, a. 121.7; Colombia, a. 121; México, a. 29; Panamá, a. 51). b) En la extensión del territorio que fuera necesaria (Bolivia, a. 111; República Dominicana, a. 37.7). c) En los locales o áreas determinadas (Brasil, a. 136: para el caso del Estado de defensa). 6) Responsabilidad del gobierno por lo actuado durante el Estado de sitio o demás emergencias: a) El gobierno debe rendir cuenta al próximo Congreso de los motivos y uso que hizo durante la emergencia (Bolivia, a. 113). b) El gobierno debe poner en conocimiento de la Corte Suprema los decretos por los cuales ejerce sus facultades durante el Estado de sitio o de emergencia, para que el Tribunal decida sobre su constitucionalidad; si no lo hace, la Corte debe proceder de oficio a su conocimiento (Colombia, aa. 121 y 122). El Tribunal de Garantías Constitucionales puede revocar la declaratoria (Ecuador, a. 78.n.7). b. La retención de personas La retención de personas, aun en tiempo de paz, que puede disponer el presidente de la República en Colombia, por el lapso de diez días —vencidos los cuales los detenidos deben ser puestos a disposición de juez competente— en casos de graves motivos para temer perturbación del orden público (a. 28), previa consulta al Consejo de Estado (a. 141), es una institución que con razón Luis Carlos Sáchica ha definido como un potestamiento al Ejecutivo, producto de una concepción autoritaria y en extremo peligrosa para la libertad persona1.14 Respecto a estas normas, Luis Carlos Sáchica manifiesta que "resulta difícil determinar qué es lo emergente y qué es lo extraordinario, en países imposibilitados de obtener un desarrollo no independiente"; ello puede dar lugar a excesos en su aplicación, a veces no remediados por la intervención prevista de la Corte para controlar la constitucionalidad '64

Idern, p. 362.

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de las medidas que fueron declaradas; obviamente que, en este caso, se le está otorgando al Alto Tribunal un poder de control político de indiscutible importancia.165 En Venezuela una institución equivalente está prevista en el a. 244: el presidente en acuerdo de ministros puede detener o confinar individuos si existieren fundados indicios para temer inminentes trastornos del orden público que no justificare la suspensión de las garantías constitucionales, debiendo las medidas ser puestas a consideración del Congreso dentro de los diez días de su adopción; si el Congreso guarda silencio, las medidas pueden extenderse hasta por noventa días. En la Argentina existió una institución equivalente a la retención de personas en el texto originario de la Constitución de 1853 (suprimido en 1860); luego, la reforma de 1949 introdujo, bajo la denominación del "estado de prevención y alarma", una previsión semejante, dejada sin efecto cuando se restableció la vigencia de la Constitución de 18531860.16e

c. El Estado de asamblea Esta emergencia consiste en el potestamiento al gobierno para movilizar, militar y cívicamente, a la población, según se ha entendido tradicionalmente a la institución. Ella ha sido prevista en Chile —durante la situación de guerra externa— para ser declarada por el presidente de la República con acuerdo del Consejo de Seguridad, con los siguientes efectos: a) La suspensión de la libertad personal, de reunión, de información, de opinión y de trabajo (a. 41.1). b) La restricción a los derechos de asociación y sindicación, así como del derecho de propiedad (a. 41.1). c) La imposición de censura a la correspondencia y a las comunicaciones (a. 41.2). d) La requisición de bienes (a. 41.1). e) No procederá durante esta emergencia el habeas corpus, sin posibilidad de contralor judicial (a. 41.3).

16.5 p. 365, y de él, op. cit., nota 1, p. 126; también puede consultarse Vidal Perdomo, Jaime, op. cit., nota 134, pp. 261 y SS. Sobre la inconveniencia de ambas experiencias puede verse el estudio de Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermín, op. cit., nota 109, p. 167.

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d. El Estado de emergencia Con esta denominación está contemplada en Chile una "emergencia" para casos de grave alteración del orden público, daño o peligro para la seguridad nacional, a ser declarada por el presidente, por noventa días renovables (aa. 40.3 y 41.4). En Chile no procederá el amparo respecto de los actos de autoridad dispuestos con sujeción a la Constitución y a la ley (a. 40.3). En Colombia este "estado" funciona para atender las emergencias económicas y es declarado por el presidente con acuerdo de ministros, por tiempo determinado no mayor de noventa días al ario, pudiéndose dejar de lado o sin efecto por el Congreso en cualquier momento. Durante la emergencia se pueden dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis, pero no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores consagrados en las leyes (a. 122). Se pregunta con toda lucidez Sáchica: ¿se puede hablar con propiedad de emergencia económica en países subdesarrollados donde ésta es crónica? Nos parece que la idea de emergencia implica excepcionalidad y no situación rutinaria y repetida; en tales casos la Constitución formal del Estado hace posible institucionalizar el aspecto enfermo de la Constitución material. En la República Dominicana, cuando la soberanía nacional se encuentre en peligro grave, se puede declarar el Estado de emergencia, por parte del Congreso, suspendiéndose todos los derechos individuales, salvo el de la vida; en receso del Congreso tiene esta atribución elpresidente (a. 37.8): caso muy claro de una habilitación irrestricta que puede conducir a la dictadura constitucional. En Ecuador la declaración de la emergencia equivale al Estado de sitio (a. 78.n); lo mismo ocurre en Nicaragua (a. 185). En Venezuela acontece algo equivalente (a. 240). En Brasil el Estado de emergencia se denomina "Estado de defensa" y puede ser declarado por el presidente de la República oído el Consejo de la Defensa Nacional, con el objeto de preservar o prontamente- restablecer, en lugares fijos y por tiempo determinado, el orden público o la paz social amenazados por grave e inminente inestabilidad institucional, o por calamidades de grandes proporciones en la naturaleza (a. 136). Las medidas que pueden adoptarse, en los términos de la ley, sólo pueden estar vinculadas a la restricción de los derechos de reunión (también las realizadas en el seno de las asociaciones), al secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telegráficas o telefónicas, a la ocupación temporaria de bienes y de servicios públicos, a la detención por

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no más de diez días, salvo autorización judicial, no pudiéndose incomunicar al preso. El "Estado de defensa" no puede extenderse más allá de treinta días, que pueden prolongarse por otros treinta días más. La emergencia decretada por el Ejecutivo debe ser puesta a consideración del Congreso dentro de las 24 horas (sirviendo ello de convocatoria si estuviera en receso), debiéndose expedir dentro del plazo de diez días: rechazado que fuera el decreto respectivo, cesa de inmediato la medida (ello significa que el no rechazo por el Congreso autoriza la continuidad de la emergencia, pero el Congreso debe permanecer reunido, en tal caso). Volviendo al caso colombiano, podemos señalar que es tan amplio el concepto de "emergencia económica" contenido en el a. 122 de ese país, que la Corte Suprema pudo, frente a legislación tributaria equivalente dictada por dos presidentes que lo invocaron, declarar, en 1974, la exequibilidad de las medidas dispuestas por Alfredo López Michelsen, en tanto que en 1983, encontró exequibles la reforma tributaria de Belisario Betancourt, que no difería, por su contenido, a lo actuado nueve arios antes por López Michelsen.167

e. El estado de catástrofe Esta emergencia se encuentra dispuesta en Chile, como facultad del presidente, como consecuencia de una calamidad producida en una determinada zona —mientras dura la emergencia—, con el efecto de poder restringir la circulación de las personas y bienes y las libertades de trabajo, información, opinión, reunión, así como la requisición de bienes con derecho de indemnización. No procederá la acción de amparo respecto de los actos de autoridad dispuestos con sujeción a la Constitución y a la ley (aa. 40.4 y 41.5). En la República Dominicana tiene esta atribución el presidente de la República, sin especificarse sus efectos (a. 55.7).

f. La suma del poder público Así como el Estado de sitio es una previsión constitucional para evitar ataques a las instituciones o autoridades que, generalmente, provienen de fuera del sistema, la absoluta prohibición de la suma del poder público tiene por objeto evitar la concentración del poder y del despotismo 167 Cfr. Cepeda Espinosa, Manuel José, Derecho, política y control constitucional, Bogotá, 1986.

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provenientes de maniobras producidas por el propio funcionamiento desmedido de los poderes públicos, al quedar quebrado el principio de funcionalidad (de la división de los poderes). Para evitar dicho defecto es que se ha dispuesto que "el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas queden a merced de gobiernos o persona alguna; actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable... (Argentina, a. 29; Bolivia, a. 115: sin prever el efecto de la nulidad; en el mismo sentido Paraguay, a. 40; Colombia, a. 61). En México no pueden reunirse dos o más poderes del Estado en una sola persona o corporación, salvo el caso del otorgamiento de atribuciones extraordinarias durante el Estado de sitio o las económico-financieras previstas en el a. 131 (a. 49).

g. La suspensión de los derechos sindicales Esta medida está prevista en República Dominicana a favor del presidente, con la obligación de informar al Congreso, cuando su ejercicio perturbe el orden público o la seguridad del Estado (a. 55.8); de este modo, el presidente puede suspender el derecho de huelga y el funcionamiento sindical invocando, discrecionalmente, razones de orden público.

h. Ejercicio de poderes extraordinarios Los textos constitucionales han previsto el facultamiento de los Poderes Ejecutivos para dictar medidas extraordinarias en materia económico-financiera, de acuerdo con las siguientes modalidades: a) Cuando lo requiriera el interés nacional, con cargo de dar cuenta al Congreso (Perú, a. 211.20; Venezuela, a. 190.8: en este caso siempre que haya sido autorizado por ley especial). Según La Roche, en el caso venezolano, estas medidas sólo se pueden adoptar en el marco del Estado de emergencia.1€8 b) El Ejecutivo puede dictar decretos con fuerza de ley para planificar la economía, luego de que el Congreso hubiera agotado los plazos constitucionales sin hacerlo —once meses en total— (Colombia, a. 80).169 Op cit., nota 90, p. 613. Sobre la conveniencia de esta atribución excepcional en un Estado que requiere eficiencia sin desmedro de la democracia, véase Vidal Perdomo, Jaime, op. cit., nota 134, pp. 251 y 252. 168

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c) Si existen graves motivos para temer la perturbación del orden público, puede el Ejecutivo aprehender o retener a las personas (previo dictamen de los ministros), cuando contra ellas hubiera indicios de que atentan contra la paz pública (Colombia, a. 28). Según Sáchica esta disposición resulta inadecuada para afrontar la alteración del orden público y solucionar, por medios de simple represión, la descomposición social que fomenta la nueva violencia y al no estar adecuado a los conflictos de nuestro tiempo ha sido empleada abusivamente.170 d) En México las potestades extraordinarias a favor del presidente únicamente están previstas —por delegación del Congreso— para aumentar, disminuir o suprimir las tarifas de exportación e importación o para restringir o prohibir las importaciones o el tránsito de productos (a. 131.2), o en el caso de haberse, previamente, suspendido las garantías individuales; 171 por su parte, el a. 49 prohibe en forma expresa, fuera de dichos casos, el otorgamiento de las facultades extraordinarias para legislar.

i. La protección al orden constitucional El Estado de emergencia máximo es el golpe de Estado, generador del régimen militar de facto latinoamericano, de tan triste historia en el continente. A tenor de esa historia es que han proliferado en las Constituciones cláusulas destinadas a proteger al sistema democrático e institucional. Se establece que la Constitución no perderá su vigencia si dejan de observarse por acto de fuerza o fuere derogada por medio distinto al por ella previsto. Todo ciudadano, con o sin autoridad, tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su vigencia (Venezuela, á. 250; Perú, a. 307; México, a. 136; Honduras, a. 375). También se reconoce al pueblo el derecho de resistencia a la opresión, para el sólo objeto de restablecer el orden constitucional alterado...; el ejercicio de este derecho no podrá producir la abrogación de la Constitución y se limitará a separar, en cuanto sea necesario a los transgresores, reemplazándolos hasta ser sustituidos en la forma establecida (El Salvador, a. 87). El reconocimiento del derecho a la insurrección también está dispuesto en Honduras (a. 3), Perú (a. 82) y Guatemala (a. 45). Ya hicimos consideraciones sobre el anacronismo de este derecho —desde el punto de vista jurídico— y lo contradictorio que significa 170

Op cit., nota 1, p. 142, Carpizo, Jorge, op. cit., nota 54, pp. 101 y 108.

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negarle al mismo tiempo al pueblo su potestad deliberativa. En todo caso la subversión triunfante podrá invocar estas cláusulas para propiciar la amnistía del delito de sedición que se hubiere cometido, legitimando, en muchos casos, una usurpación del poder en contra del sistema democrático: quid de remedios que no pueden ser aplicados con objetividad. Extrapolando el sentido ideológico de lo que estamos sosteniendo, pero con el sentido de evitar la violencia en el ejercicio de la acción política, en Chile se califica al terrorismo como contrario a los derechos humanos, se inhabilita a quienes lo hubieren cometido para ocupar cargos públicos o los cargos de rector o director de establecimientos de educación, para desempeñarse en funciones relacionadas con la difusión de informaciones, ni ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial; también se declara improcedente durante dicha emergencia la aplicación de la amnistía, el indulto y la institución de la libertad provisional respecto de los delitos que como consecuencia de dicho comportamiento se cometan (a. 9). 'Esta disposición, que fue reformada en julio de 1989, ha agravado aún más la situación de las inhabilidades previstas en el anterior texto, ampliando sustancialmente los supuestos, aunque se suprime la delegación a la ley, dispuesta antes, para ampliar las mismas. Un modo inverso de implantar la defensa de la Constitución es prohibir que se asuma la representación del pueblo, arrogándose sus derechos o haciendo peticiones a su nombre; el infractor a esta norma comete delito de sedición (Costa Rica, a. 4; Honduras, a. 2; Guatemala, a. 152; Perú, a. 82; Argentina, a. 22). Un capítulo aparte constituye la normativa que dispone la nulificación de los actos provenientes de la usurpación del poder. "Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus efectos nulos" (Venezuela, a. 119); "nadie debe obediencia a un poder usurpador... ; son nulos los actos de toda autoridad usurpada" (Perú, aa. 81 y 82; Honduras, a. 3). Son nulos los actos de los que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la ley (Chile, a. 7). Las consideraciones sobre las nulidades previstas como efecto dispuesto para las violaciones o demasías constitucionales han sido efectuadas cuando estudiamos los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. De todas maneras podemos indicar aquí que la nulidad de lo actuado durante los gobiernos de facto genera, ciertamente, un verdadero problema para la estabilidad de las relaciones sociales; sin dicha estabilidad la convivencia se dificulta y se generan nuevos conflictos y divisiones

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en el seno de la sociedad. Todo aquel que actuó de buena fe no puede ser sorprendido, a posteriori, por nulidades a cuyas causas es ajeno. Por ello es que la nulidad de lo actuado durante los gobiernos de facto sólo cabe para los actos públicos, realizados en el ámbito de la gestión de gobierno y no para todo aquello que se encuentra incluido en las relaciones privadas y la gestión administrativa del Estado. Finalmente, también hay previsiones de responsabilidad especial para los usurpadores o para los funcionarios cómplices en: Venezuela, a. 250; Uruguay, a. 330; Perú, a. 307; México, a. 136; Honduras, a. 375.



CAPÍTULO CUATRO

LA FORMA DE GOBIERNO EN LATINOAMÉRICA 1. El presidencialismo en Latinoamérica

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263 A. Desenvolvimiento institucional B. Alcance de los poderes del presidente en América Latina 272 C. La institución ministerial en el presidencialismo latinoamericano 283 D. Alternativas parlamentarias dentro del presidencialismo lati286 noamericano E. Evaluación de las modalidades parlamentarias en el presi295 dencialismo latinoamericano 297 F. El caso del sistema parlamentario en Haití 298 G. El sistema democrático popular cubano

CAPÍTULO CUATRO

LA FORMA DE GOBIERNO EN LATINOAMÉRICA

1. El presídencialismo en Latinoamérica A. Desenvolvimiento institucional Bajo la influencia indiscutible del modelo estadounidense, Latinoamérica adoptó el cuño gubernamental presidencialista, aunque no siguiendo la orientación congresional que caracteriza a la democracia del Norte. Tanto en la letra de sus Constituciones, como en la práctica, el caudillismo y la falta de espíritu asociativo y democrático que caracteriza al subdesarrollo cívico y económico de esta parte del continente, han determinado una presencia hegemónica del poder presidencial y un papel señaladamente debilitado para las asambleas legislativas y congresos. De todos modos, las variables o modalidades de corte parlamentario no escasean en nuestros países, aunque los efectos niveladores del ejercicio del poder, que dichas inclusiones debieran haber producido, no se han hecho efectivas en la medida de las expectativas de esas inclusiones. El presidencialismo latinoamericano está influido por el modelo bolivariano, "cargado de competencias propias y con medios de influjo y presión sobre los demás organismos del Estado"; estamos siguiendo en esto el pensamiento de Luis Carlos Sáchica, quien agrega que el "apogeo del Ejecutivo se explica por antecedentes históricos", provenientes de los regímenes precolombino y colonial, de "motivaciones sicológicas, derivadas de la prestancia carismática de conquistadores y caudillos", de una "estructura social donde se advierte inexistencia de pluralidad de poderes distintos y opuestos". Sáchica remata este pensamiento observando que "en el estadio del subdesarrollo, el poder no se ha institucionalizado..., todavía es poder subjetivo, autoridad encarnada... ; ello determina la necesidad funcional, frente a la complejidad del Estado moderno, de instaurar 'ágiles órganos unipersonales', que desfavorecen a las vocingleras asambleas deliberantes". Síntesis exacta de las razones que han determinado el fenómeno concentracionista del poder en nues263

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tros países: en un marco universal equivalente, aunque con equilibrios más ajustados y sin el síndrome corporativo que luce Latinoamérica»" A partir de un análisis sociopolítico, Marcos Kaplan considera que la multiplicación de funciones y de poderes en el Estado latinoamericano provoca el refuerzo del presidencialismo, afectando decisivamente el papel y alcance de los partidos políticos, de los grupos intermedios, de los sistemas electorales, de la participación política y, también, del Parlamento (la poca trascendencia del debate parlamentario), y del Poder Judicial. Observa Kaplan que se advierte la importancia y el peso en el Estado del Ejecutivo, de los administradores, del establishment policiaco militar, de la tecnoburocracia, de políticos y managers públicos (corrompidos y corruptores) en colusión con grupos y constelaciones de intereses privados: ... sus políticas oscilan entre un sesgo nacional —populista— estatizante y otro elitista-privado-neocolonialista, o su combinación en proporciones variables.1" Desde una perspectiva ahora institucional, Allan R. Brewer-Carías afirma que la separación de poderes en América Latina ha originado el inmovilismo del Estado y le ha impedido cumplir sus cometidos; ello apoyado, además, por la ausencia de representatividad de las asambleas legislativas. Por ello sostiene que el presidencialismo con sujeción parlamentaria, tal como existe en Venezuela, debe ser modificado, fortaleciendo el Poder Ejecutivo.1" En contra de la parlamentarización del sistema de gobierno argentino —frente a una hipótesis de reforma constitucional— se ha pronunciado Jorge R. Vanossi, inclinándose, más bien, a favor de una racionalización en el desempeño del Ejecutivo y de la modernización en el funcionamiento del Congreso. La alta temperatura polémica que provoca la puja parlamentarismopresidencialismo en nuestro continente, se pone de manifiesto cuando se cotejan algunas opiniones extremas, como la de Pinto Ferreira, quien sostiene enfáticamente que "el modelo del gobierno presidencial se revela bien inferior, en su forma y en su esencia, en relación al sistema parlamentario, pues provoca una separación más profunda entre el electorado, el Parlamento y el gobierno, causa generadora de graves conflictos constitucionales, inexistentes en el equilibrio político articulado 172 Op. Cit., nota 1, p. 128; véase, también, Fix-Zamudio, Héctor, "El sistema presidencial y la división de poderes", Libro de homenaje a Manuel García Pelayo, Caracas, Universidad Central, p. 311. 173 Cfr. Kaplan, Marcos, "El presidencialismo latinoamericano", separata de Contribuciones, publicación trimestral de la Konrad Adenauer, abril de 1985. 174 Cfr. la obra de este autor, citada en la nota 37, p. 173.

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por el parlamentarismo". Agrega Ferreira que el presidencialismo, además, no facilita que los mejores hombres de cada país sean llevados a la primera magistratura en América Latina: señala el caso de Rui Barbosa, en su patria uno de los más eminentes brasileños, candidatos varias veces a presidente, y siempre vencido por la camarilla conjugada de las fuerzas políticas?" Destacamos que la presencia del presidente en el ejercicio del poder es manifiesta dentro de la estructura del Estado: sólo los factores reales le ponen coto a esa realidad y, en algunos casos, la prohibición de la reelección y el control jurisdiccional de su desempeño. Los ministros no controlan en la práctica la gestión presidencial, porque ellos pueden ser elegidos y destinados libremente: "sus lazos personales y políticos con el presidente los hace asesores subalternos". En ese orden de ideas agrega Sáchica que "el régimen pseudopresidencial latinoamericano ha devenido casi un sistema de colaboración de poderes, con igual origen e intereses, dirigido por el Ejecutivo, con un control formal de legalidad que ejercen los jueces". El esquema clasificado del presidencialismo latinoamericano realizado por Karl Lowenstein, que distingue presidencialismo puro, atenuado (por la participación ministerial) y neopresidencialismo (por la incorporación de variables parlamentarias), no resulta útil, de cara a la realidad, para entender a nuestro presidencialismo. Lo real es que los ministros están previstos en todos los países, e intervienen en estado de sumisión al presidente, sin controlarlo efectivamente; y las variables parlamentarias, si bien han ido creciendo en los textos constitucionales son, también, propuestas que han quedado más en la letra que en el rol efectivo de la desconcentración del poder que suponen.

Más bien estamos de acuerdo con Jorge Carpizo cuando —sencillamente— define al presidencialismo latinoamericano como aquel carac-

terizado por un estricto predominio del presidente, y un papel importante asumido por el ejército.176 Nosotros podemos agregar que no sólo el ejército determina el poder del presidente en América Latina, en general son las corporaciones económicas (nacionales y transnacionales), gremiales y religiosas, las que impiden la realización del modelo. Analizaremos las diversas variables funcionales del presidencialismo: 175 Cfr. Pinto Ferreira, Principios gerais do direito constitucional moderno, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1971, vol. I, p. 308. 17'6 En un sentido concordante Biscaretti di Ruffia; cfr. Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, México, Siglo XXI Editores, 1978, p. 17 y Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, México, FCE, 1975, p. 103.

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a. ¿Cómo se elije al presidente y al vicepresidente de la República en el caso de existir este último? 1) Por el procedimiento de elección directa: Bolivia, a. 86: siempre que obtuviera mayoría absoluta; Colombia, a. 114; República Dominicana, a. 49; Ecuador, a. 74; Honduras, a. 236: en este caso por mayoría simple; México, a. 81: según lo fije la ley, que no requiere mayoría absoluta; Nicaragua, a. 146: por mayoría simple; Panamá, a. 172: en este país por mayoría de votos; Paraguay, a. 173; Uruguay, a. 151: aquí por mayoría simple de votos, sin que se pueda acumular los sublemas; Venezuela, a. 183: aquí por mayoría relativa de votos. 2) Por doble vuelta, si no se obtiene mayoría absoluta en la primera, entre los dos más votados (Brasil, a. 77.3: a los veinte días de la primera votación; Costa Rica, a. 138: si ningún candidato obtiene el 40% de los sufragios, en caso de empate se elige al de mayor edad; Chile, a. 27: a los cuarenta días de la primera votación; Guatemala, a. 184: en un lapso no mayor de sesenta días ni menor de cuarenta y cinco días; Perú, a. 203: dentro de los treinta días siguientes). 3) Por elección indirecta, a cargo de un colegio electoral elegido como los diputados, siempre que se obtenga la mayoría absoluta de los sufragios, y, en su defecto por el Congreso, precisando en primera votación mayoría absoluta, con resolución del presidente del Senado, en caso de empate (Argentina, aa. 81-84). Por elección indirecta del Congreso, si no resulta la elección directa, primero entre los tres más votados y si no resulta mayoría absoluta, entre los dos más votados (Bolivia, a. 90). En El Salvador la Constitución guarda silencio sobre el procedimiento electoral de presidente y de vicepresidente de la República. b. ¿En qué países está prevista la figura del vicepresidente y qué funciones tiene, además de la sustitución del presidente? 1) Está previsto en: Argentina: es el presidente del Senado, a. 75; idem en Bolivia, a. 94; Brasil, a. 79: para auxiliar al presidente; Costa Rica, a. 131: se eligen dos vicepresidentes, sólo para sustituir al presidente; República Dominicana, a. 51: sólo para sustitución del presidente; Ecuador, aa. 80 y 82: es el presidente nato del Consejo Nacional de Desarrollo; El Salvador, a. 150: sólo para sustituir al presidente; Guatemala, aa. 190 y 191: coadyuva con el presidente en la fijación de la política de Estado, interviene en las deliberaciones del Consejo de Ministros y coordina la labor ministerial; Nicaragua, a. 145: para cumplir las funciones que le delegue el presidente; Panamá, aa. 172 y 180: se eligen dos vicepresidentes, que asisten sin voto al Consejo del Gabinete y asesoran al presidente; Perú, a. 203: se eligen dos vicepresidentes que

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sólo sustituyen al presidente; Uruguay, a. 150: es el presidente de la Asamblea General y del Senado. 2) En Honduras no hay vicepresidente, pero están contemplados tres designados por el pueblo, en la misma elección del presidente, a los efectos de sustituirlo ( a. 236); idem en Colombia, pero aquí el Congreso elige un designado cada dos arios ( a. 124). c. ¿Qué requisitos se deben cumplir para ser elegido presidente o vicepresidente? 1) Ser nativos (Argentina, a. 76; Bolivia, aa. 61 y 88; Brasil, a. 12.3; Colombia, aa. 94 y 115; Costa Rica, a. 131; Chile, a. 25; República Dominicana, a. 50; Ecuador, a. 74; El Salvador, a. 151; Guatemala, a. 185; Honduras, a. 238; México, a. 82; Nicaragua, a. 147; Panamá, a. 174; Paraguay, a. 172; Perú, a. 202; Uruguay, a. 151; Venezuela, a. 182). 2) Ser nativos por opción (Argentina, a. 76). 3) Ser hijo de padre o madre nativa (El Salvador, a. 151; México, a. 82). 4) La edad mínima requerida es: a) Veinticinco arios: Nicaragua, a. 147. b) Treinta arios: Argentina, a. 76; Colombia, aa. 94 y 115; Costa Rica, a. 131; República Dominicana, a. 50; El Salvador, a. 151; Honduras, a. 238. c) Treinta y cinco arios: Bolivia, aa. 64 y 88; Ecuador, a. 74; México, a. 82; Panamá, a. 174; Perú, a. 202; Uruguay, a. 151; Venezuela, a. 182. d) Cuarenta arios: Chile, a. 25; Paraguay, a. 172. 5) Tener ciudadanía en ejercicio: Argentina, a. 76: se exigen seis años; Colombia, aa. 94 y 115; Costa Rica, a. 131; Chile, a. 25; República Dominicana, a. 50; Ecuador, a. 74; El Salvador, a. 151: se exigen seis arios antes de la elección; Honduras, a. 238; México, a. 82; Nicaragua, a. 147; Perú, a. 202; Uruguay, a. 151. 6) Tener residencia en el distrito electoral al cual pertenece (Argentina, a. 75: se exigen dos arios; México, a. 82: un año en el país). 7) Pertenecer a la comunión católica (Argentina, a. 76; Paraguay, a. 172). 8) Renunciar seis meses antes al cargo de ministro o de presidente de entidad económica en la cual intervenga el Estado (Bolivia, a. 89). 9) No ser parientes consanguíneos o afines en segundo grado del presidente o vicepresidente en ejercicio (Bolivia, a. 89; Brasil, a. 14.7; El Salvador, a. 152.2: para el 49 grado de consanguineidad o segundo

de afinidad; en este último sentido: Guatemala, a. 186.c; Honduras, a.

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240.6: incluye a los parientes del designado en el mismo sentido; Perú, a. 204). 10) No ser miembros de las Fuerzas Armadas (Bolivia, a. 89; República Dominicana, a. 50: al menos durante el ario anterior a la elección; El Salvador, a. 152: tres arios antes del comicio; Guatemala, a. 186.e: cinco arios antes; Honduras, a. 239; México, a. 82: seis meses antes de la elección; en este último sentido: Perú, a. 204.4). 11) No ser miembro del clero de ninguna religión (Bolivia, a. 89; Costa Rica, a. 131; El Salvador, a. 151; Guatemala, a. 1861; Honduras, a. 238; México, a. 82; Venezuela, a. 182). 12) No estar condenado a pena corporal, salvo rehabilitación del Senado (Bolivia, aa. 61 y 88; Colombia, a. 94: salvo por delitos políticos; Panamá, a. 174: por delitos contra la administración; Venezuela, enmienda de 1973: por delitos cometidos en el ejercicio de la función pública). 13) Haber desempeñado un alto cargo en la jerarquía del Estado o haber ejercido, al menos durante cinco arios, una profesión universitaria (Colombia, a. 94). 14) No haberse desempeñado en un alto cargo del Estado —según la nómina del a. 108— durante el periodo anterior a la elección (Colombia, a. 129); idem, según la nómina del a. 152, durante el lapso de seis meses (El Salvador, a. 152.1); no haber sido ministro durante los últimos seis meses previos a las elecciones, ni ser miembro del Tribunal Electoral (Guatemala, a. 186.d y g); no haber desempeñado un alto cargo del Estado, incluido el de designado (Honduras, a. 240.1); idem en México, según la nómina del a. 82.VI, salvo renuncia con anterioridad de seis meses a la elección; los ministros, si no han renunciado los últimos seis meses (Perú, a. 204.3); los ministros, gobernadores o secretarios de la Presidencia, al momento de la postulación y hasta la elección (Venezuela, a. 184). 15) Estar afiliado a un partido político (Ecuador, a. 74; El Salvador, a. 15). De hecho, en el presidencialismo latinoamericano el presidente ejerce la jefatura del partido gobernante, lo cual es un factor directo de concentración de poder en el sistema, con tendencia al autoritarismo.177 16) Poseer moralidad e instrucción notoria (El Salvador, a. 151): esta exigencia implica una gran potestad de veto a favor del órgano —que no está precisado en la Constitución— encargado de aplicar esta norma; en sus manos estará abrir o cerrar las puertas a quienes aspiran a la

1"

Véase Carpizo, Jorge, op. cit., nota anterior, p. 25.

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presidencia, por motivos altamente subjetivos y haciendo peligrar la objetividad del trámite electoral; en el mismo sentido Paraguay, a. 172. 17) No ser vicepresidente o designado a quien se hubiere encargado el ejercicio del cargo de presidente en caso de falta de éste (El Salvador, a. 152.6; Guatemala, a. 187). 18) No tener deudas pendientes con el Estado (El Salvador, a. 127: según las especificaciones de esta disposición; Honduras, a. 240.7: incluyendo a los concesionarios del Estado). 19) No haber sido jefes de movimientos revolucionarios que hayan alterado el orden constitucional, ni ocupado, como consecuencia de ello, el gobierno (Guatemala, a. 186.a). En México la doctrina ha discutido si estos requisitos —en el caso de ese país— deben ser extensivos a los designados por el Congreso como interinos. Carpizo y Tena Ramírez así lo han entendido con argumentos convincentes.'" d. ¿Cuánto dura el presidente en su cargo? 1) Cuatro arios: Bolivia, a. 87; Colombia, a. 114; Costa Rica, a. 134; República Dominicana, a. 49; Ecuador, a. 73; Honduras, a. 237. 2) Cinco años: Brasil, a. 82; El Salvador, a. 154; Guatemala, a. 784; Panamá, a. 172; Paraguay, a. 174; Perú, a. 205; Uruguay, a. 152; Venezuela, a. 135: sólo un periodo constitucional. 3) Seis arios: Argentina, a. 177; México, a. 83; Nicaragua, a. 148. 4) Ocho años: Chile, a. 25. e. ¿Cómo se resuelve la acefalía presidencial? 1) Ocupa el cargo el vicepresidente (Argentina, a. 75; Bolivia, a. 93; Brasil, a. 79; Costa Rica, a. 135; República Dominicana, aa. 58 y 59; Ecuador, a. 76; El Salvador, a. 150; Guatemala, a. 189; Nicaragua, a. 149; Panamá, aa. 182 y 184; Perú, a. 208; Uruguay, a. 150). 2) Cuando no puede serlo el vicepresidente o por no estar prevista la vicepresidencia: a) Elige un nuevo presidente el Congreso (Argentina, a. 75: hasta que cese la causa de la inhabilidad o se elija un nuevo presidente). b) Ocupan el cargo los presidente del Senado, de Diputados, de la Corte Suprema de Justicia, en ese orden (Bolivia, a. 93; Brasil, a. 80: primero el presidente de Diputados; Costa Rica, a. 135: el presidente de la Asamblea; República Dominicana, aa. 58 y 59: el presidente de la Corte de Justicia; Ecuador, a. 76: el presidente del Congreso y de la Corle; Nicaragua, a. 149: el presidente de la Asamblea Nacional; Perú, a. 208: el presidente del Senado, quien llama de inmediato a elecciones; 1"

Idem,

p. 53'.

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Uruguay, a. 153: el senador que ocupa el primer lugar de la lista más votada del lema más votado; Venezuela, a. 187: el presidente o el vicepresidente del Congreso, o el presidente de la Corte, en ese orden, si no puede asumir el electo, o el ministro que elija el presidente, si la vacante fuere temporaria. e) Ocupa el cargo un sustituto designado previamente por el Congreso, cosa que debe hacerse cada dos años; a falta de designado lo ocupan los ministros o los gobernadores, según el orden legal o de probabilidad, en el caso de los segundos (Colombia, a. 124; El Salvador, a. 131.17: sin el requisito de los dos arios; a falta de designado se designa otro; en este último sentido: Guatemala, a. 189: para ser designado se precisan los dos tercios de los votos de los miembros del Congreso); en Honduras ocupa el cargo el designado de turno y a falta de todos ellos lo ocupa el presidente del Congreso o de la Corte, en ese orden, y si está pendiente la elección del presidente y de los designados, lo ocupa el del Consejo de Ministros (a. 242). d) Ocupa el cargo, si la acefalía es temporal, el ministro de acuerdo con su precedencia legal o, en su defecto, el presidente del Senado, de la Corte o de Diputados; idem si es definitiva hasta el llamado a elecciones (Chile, a. 29); en Panamá ocupa el cargo el ministro elegido por sus colegas (aa. 82 y 184). e) Ocupa el cargo quien designe el Congreso —por los dos tercios de votos— producida la acefalía temporal o absoluta, y estando en receso aquel quien designe la Comisión Permanente hasta que se produzca aquella elección (México, a. 84); el Congreso designará un ministro (Paraguay, a. 179); idem en Venezuela, en caso de acefalia absoluta, dentro de los treinta días siguientes (Venezuela, a. 187). f. ¿Hasta cuando ocupa el cargo el sustituto? 1) Hasta la finalización del periodo (Bolivia, a. 93: pero si falta el vicepresidente y no han pasado tres arios del periodo se convoca a elecciones; Colombia, a. 127: salvo que no sea el designado quien asume, sino un ministro o un gobernador, en cuyo caso hay que llamar a elecciones; Costa Rica, a. 135; implícito en República Dominicana, a. 59: pero si es por falta de vicepresidente, corresponden nuevas elecciones; Ecuador, por inferencia del silencio normativo, pero si falta el vicepresidente, el Congreso elige uno nuevo; El Salvador, a. 155; Guatemala, a. 189; Honduras, a. 242; México, a. 85: siempre que la vacante se produjere dentro de los últimos cuatro años del mandato; Nicaragua, a. 149: debiéndose nombrar nuevo vicepresidente; Panamá, a. 184; Paraguay, a. 179: siempre que faltare menos de dos años para concluir el periodo;

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Uruguay, a. 155: por interpretación frente al silencio de la norma; Venezuela, a. 187: en caso de vacante absoluta del presidente en ejercicio). 2) Hasta que cese el impedimento o un nuevo presidente sea elegido (Argentina, a. 75; Chile, a. 29: si es temporal; idem en El Salvador, a. 155; Uruguay, a. 177: cuando el sustituto lo fuera en forma temporaria). 3) Se procederá a una nueva elección a los noventa días de dada la vacante (Brasil, a. 79: para completar periodo); o después de la elección general del Parlamento, si faltan menos de dos arios para finalizar el periodo, o dentro de los diez días si faltaren más de dos arios (Chile, a. 29; México, a. 84: dentro de los cien días de elegido el interino, para completar mandato; Panamá, a. 184: siempre que le tocare ocupar el cargo a un ministro y la vacante se produjere después de dos arios de iniciado el periodo); si faltare más de dos arios para concluir el periodo y la acefalía fuera absoluta (Paraguay, a. 179); se debe llamar de inmediato a elecciones: Perú, a. 208; el llamado se hará sólo cuando la acefalía se produjere antes de asumir el presidente electo, y será convocada por el Congreso (Venezuela, a. 187). g. ¿Puede ser reelegido el presidente? La respuesta a esta transcendente cuestión ha sido disímil: 1) Hay países que únicamente admiten la reelección después de un periodo: Argentina, a. 77; Bolivia, a. 87; Brasil, a. 82; Colombia, a. 129; Chile, a. 25; Perú, a. 205. En Chile no se admite la reelección de quien cubre la acefalía presidencial (a. 29). 2) Otros disponen que la reelección tan sólo es posible de un periodo y medio: El Salvador, por inferencia del a. 152.1. 3) En tanto que hay los que establecen que ello es posible sólo después de dos periodos: Panamá, a. 173; únicamente después de cinco años de su cese: Uruguay, a. 152: incluso los sustitutos; solamente si han pasado más de cien días de ejercer la presidencia durante el periodo anterior o más de diez años, si el anterior presidente ocupó más de la mitad de un periodo: Venezuela, a. 185. 4) Puede ser reelegido sin restricción de ninguna naturaleza: República Dominicana y Nicaragua, por silencio normativo; ídem en Paraguay, con apoyo en el a. 173. En este último país la reelección indefinida fue dispuesta en la reforma de 1977 con miras a perpetuar el ejercicio presidencial del dictador Stroesner.179 5) En ningún caso está admitida la reelección en: Costa Rica, aa. 132 y 134; Ecuador, a. 73; Guatemala, a. 187: ni siquiera el sustituto; Hon1" Prieto, Justo J., op. cit., nota 9.

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duras, a. 239; México, a. 83: inclusive los interinos, provisionales o sustitutos. Carlos Restrepo Piedrahita considera que la reelección presidencial, aun después de un periodo intermedio, no es una buena institución política, porque auspicia la consolidación de liderazgos ex presidenciales (las jefaturas naturales), con afectación en el desenvolvimiento partidario.18° Nosotros creemos que la ley no debe compulsar la voluntad popular: el pragmatismo de los Estados Unidos ha optado por la solución intermedia de permitir una sola reelección, prohibiendo las posteriores. En México no es pacífica la posición de la doctrina sobre si resulta conveniente o no mantener la prohibición absoluta de la reelección presidencial. Emilio Rabasa ha sostenido que la prohibición no sólo es inútil sino atentatoria; Felipe Tena Ramírez la ha calificado de antidemocrática, en forma correspondiente con el pensamiento de Daniel Moreno; por su parte, Jorge Carpizo sostiene que el principio de no reelección es una de las principales reglas del juego del sistema, si ella se alterara se modificaría el equilibrio sobre el cual se sustentan las bases constitucionales del sistema politico mexicano."' B. Alcance de los poderes del presidente en América Latina No cabe duda que no obstante que en varias de las Constituciones latinoamericanas se sostiene, en forma enfática, que el Poder Ejecutivo lo ejercen el presidente de la República y los ministros de Estado (Panamá, a. 170), el presidente y el vicepresidente, los ministros, viceministros y funcionarios dependientes (Guatemala, a. 182 y El Salvador, a. 150), el presidente y los ministros (Costa Rica, a. 130 y Bolivia, a. 85) o que en Uruguay se establezca, asimismo, que el presidente ejerce dicho Poder "actuando con los ministros o con el Consejo de Ministros" (a. 149) y que en Venezuela dicho ejercicio le es asignado al presidente y demás funcionarios que fije la Constitución y las leyes (a. 181), a pesar de tales precisiones normativas, ellas no dejan de ser una simple expresión de deseos: la concentración de poder a favor del presidente lo convierte, efectivamente, en el titular del gran "poder del Estado" que él encarna. No hay poder compartido sino, en todo caso, el control ministerial del ejercicio unipersonal del poder. 180 Op• cit., nota 32, p. 112. 181 Carpizo, Jorge, op. cit., nota 176, p. 59; Rabasa, Emilio, La Constitución y la dictadura, México, Porrúa, 1956, p. 135; Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 87, p. 444; Moreno, Daniel, Derecho constitucional, México, Ed. Pax, 1972, p. 391.

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Un criterio diferente al sostenido por nosotros lo sustenta César Quintero, al menos respecto de Panamá, país donde según el jurista citado, el Ejecutivo es colegiado, porque está integrado por el presidente "y" los ministros. Por su lado, Humberto La Roche interpreta que los demás funcionarios a los cuales se refiere el a. 181 de la Constitución de Venezuela, son los ministros, los comisionados del presidente y los jefes de las oficinas centrales de la presidencia y el gobernador del Distrito Federa1.182 Importa, por consiguiente, determinar cómo se conforma el campo de potestades del presidente de la República en Latinoamérica, y en qué medida su gran vastedad ha podido ser morígerada por la inclusión de variables parlamentarias, robusteciendo el papel del primer ministro —como ocurre en Perú— o del Consejo de Ministros —como ocurre en Uruguay—. También deberemos analizar el potencialismo de las asambleas legislativas en el control de las decisiones políticas, a partir de Ja introducción de la investidura ministerial o de la censura a esos funcionarios. Es determinante precisar qué tipo de "jefaturas" ejercen los presidentes en Latinoamérica. Si ellos se reservan la decisión final de la jefatura política en el gobierno y no la ceden a ningún órgano, por más que se unjan primeros ministros o consejos ministeriales, la figura presidencial es el eje de todo el sistema de gobierno. Las otras jefaturas se agregan a aquéllas y consolidan el cuadro de concentración de poder. Veamos cómo se configuran las referidas jefaturas. a. El presidente es el /efe del Estado y, en consecuencia de ello: 1) Es el jefe supremo de la nación (argentina, a. 86.1; Paraguay, a. 180.1); de tal forma que él representa al Estado hacia afuera, en sus relaciones internacionales, y también hacia adentro, ejerciendo la conducción política; con tal carácter defiende la seguridad exterior de la República (Bolivia, a. 96.18; Colombia, a. 120.9; Chile, a. 24; Nicaragua, a. 150.2; Uruguay, a. 168.1). 2) Dirige las relaciones internacionales de la República (Costa Rica, a. 140.12; Chile, a. 32.17; El Salvador, a. 168.5; Guatemala, 183.o; Honduras, a. 245.12; Perú, a. 211.14; Nicaragua, a. 150.8; Panamá, a. 179.9; Paraguay, a. 180.6; Colombia, a. 120.9 y 20; Venezuela, a. 190.5). 3) Le corresponde al gobierno la administración de la República ... (Chile, a. 24). 4) Mantiene ilesa la soberanía de la República y la integridad del territorio (El Salvador, a. 168.2; Guatemala, a. 183.n; Honduras, a. 245.3). 182 Quintero, César, op. cit., nota 14, p. 111; La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, pp. 124 y 125.

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5) Provee a la defensa y seguridad de la nación ... (Guatemala, a. 1831; Perú, a. 211.4). 6) Representa al Estado (Honduras, a. 245.2; Perú, a. 211.2 y 14; Venezuela, a. 190.5). 7) Determina la política exterior y asume la dirección política de la guerra (Ecuador, a. 78.f y 11). 8) Finalmente, en el ejercicio de la jefatura del Estado, el presidente maneja las relaciones internacionales, concluye y firma tratados, nombra y recibe embajadores, declara la guerra, aunque lo haga con la intervención del Congreso (Argentina, a. 87.1, 10, 14 y 18; Bolivia, a. 96.2 y 3; Brasil, a. 84.VII, VIII y XIX; Colombia, a. 120.9, 10, 17 y 21; República Dominicana, a. 55.4, 5 y 6; Ecuador, a. 78.f; El Salvador, a. 168.4, 5 y 13; Guatemala, a. 183.k, o y p; Honduras, a. 245.13, 14, 15 y 17; México, a. 89.111, VIII y X; Paraguay, a. 180.6; Perú, a. 211.14, 15, 16 y 19; Uruguay, a. 168.15, 16 y 20; Venezuela, a. 90.5). 9) También dirige la política de integración económica y social en el ámbito internacional y en el nacional (Honduras, a. 245.34). b. El presidente es el jefe político, en su carácter de jefe supremo de la nación (Argentina, a. 86.1; Paraguay, a. 180.1). Ello está explícito en Honduras cuando se le asigna la dirección de la política general del Estado (a. 245.2) y en Nicaragua cuando se le otorga la dirección del gobierno, (a. 150.12); idem en Perú, a. 211.3. Esta atribución se encuentra especificada del siguiente modo: 1) En los mensajes de apertura de las sesiones legislativas el presidente establece las pautas y directivas de la política nacional, responsabilizándose por su conducción (Argentina, a. 86.11; Bolivia, a. 96.10; Brasil, a. 84.XI; Colombia, a. 118.4; Costa Rica, a. 139.4; República Dominicana, a. 55.22; Ecuador, a. 78.o; El Salvador, a. 168.6; Guatemala, a. 183.i; Honduras, a. 245.8; Nicaragua, a. 150.15; Panamá, a. 178.5; Paraguay, a. 180.10; Perú, a. 211.7; Uruguay, a. 168.5). 2) Nombra y remueve discrecionalmente a los ministros, sin intervención del Congreso (Argentina, a..86.5; Bolivia, a. 99; Brasil, a. 84.1; Colombia, a. 120.1; Costa Rica, a. 139.1; Chile, a. 32.8; República Dominicana, a. 55.1; Ecuador, a. 78.e; El Salvador, a. 162; Honduras, a. 245.5; Nicaragua, a. 150.6; Panamá, a. 178.1; Paraguay, a. 180.7; 'Perú, a. 216: también nombra al presidente del Consejo de Ministros; Venezuela, a. 190.2). Destacamos que en México se requiere aprobación del Senado (a. 89. III) y en Perú del presidente del Consejo de Ministros (a. 216). 3) Tiene la iniciativa legislativa (Argentina, a. 68; Brasil, a. 84.111; Colombia, a. 118.7; Costa Rica, a. 140.5; Guatemala, a. 183.g; Honduras.

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a. 245.9; Nicaragua, a. 150.3; Uruguay, a. 168.7: inclusive presentar proyectos de urgente tratamiento). Esta potestad que en los papeles puede parecer ingenua o inocua, pues también es compartida por cada legislador, en los hechos es muy importante, dado que la influencia de la disciplina partidaria, hace que, generalmente, los proyectos que tienen vía libre en el Legislativo, sean los iniciados por el Ejecutivo. 4) Dicta reglamentos autónomos en todas aquellas materias ajenas a la competencia de la ley (Chile, a. 32.7); ésta es, prácticamente una atribución legislativa remanente a favor del presidente, de carácter ordinario y no provisorio. 5) Dicta medidas provisorias con fuerza de ley (Colombia, a. 118.8: previa intervención del Congreso; ídem en Chile, a. 32.3: previa delegación del Congreso; Nicaragua, a. 150.4 y 138.16: durante el receso de la Asamblea; Paraguay, a. 183: en caso del receso del Congreso, debiéndolos poner en conocimiento de las Cámaras dentro de los sesenta días del próximo periodo; Perú, a. 211.10: previa delegación del Congreso). Esta potestad implica un verdadero poder legislativo a favor del presidente que, si es ejercido sin control, significa una virtual suma del poder público. A partir del ejercicio restringido o excesivo de este poder, podemos dimensionar adecuadamente el alcance del presidencialismo latinoamericano. Recordamos que en México el Ejecutivo tiene atribuciones legislativas a través del Consejo de Salubridad General, sobre materias de su competencia.183 Claro que todos estos casos no son equivalentes, porque mientras en Colombia y Chile se exige previa intervención o delegación del Congreso, en Paraguay y Nicaragua no existe dicha condición; la única exigencia es que el Legislativo esté en receso. El potestamiento en México es regular, pero tan sólo en las materias indicadas. Quizás el facultamiento más peligroso sea aquel que es ejercido en situaciones extraordinarias o de urgencia, debido a que no resultará difícil invocar dicha circunstancia, máxime si ello no está sujeto a Control de razonabilidad. 6) Dicta medidas extraordinarias, previa autorización del Congreso o con cargo de darle cuenta (Perú, a. 211.20; Venezuela, a. 190.8; Colombia, a. 80; México, a. 131.2; Panamá, a. 153.16). Nos remitimos a las especificaciones que ya efectuamos sobre el tema al tratar 'las "atribuciones extraordinarias" durante las emergencias. 183

Carpizo, Jorge, op. cit., nota 176, p. 104.

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7) Asume las facultades legislativas que le delegue la Asamblea General durante el receso (Nicaragua, a. 150.7; Panamá, a. 153.16). 8) Veta total o parcialmente las leyes (Argentina, a. 72; Bolivia, a. 76; Brasil, a. 84.V; Colombia, a. 118.7; Costa Rica, a. 140.5; Chile, a. 70; República Dominicana, a. 41; Ecuador, a. 78.b; El Salvador, a. 137; Guatemala, a. 183.b; Honduras, a. 245.33; México, a. 72.c; Nicaragua, a. 150.3; Panamá, a. 178.6; Paraguay, aa. 157 y 158; Perú, a. 211.8; Uruguay, a. 168.6; Venezuela, a. 173); poder de bloqueo relativo, de indiscutible importancia política. En Argentina si el veto es parcial lo no vetado no puede ser promulgado, para no afectar la unidad del proyecto; en México no son susceptibles de veto presidencial las reformas constitucionales. 184 [Completar el estudio del veto en el punto referido a la formación de las leyes.] 9) Es el presidente del Consejo de Ministros (Uruguay, a. 161; Venezuela, a. 193; Costa Rica, a. 147; Guatemala, a. 195; Honduras, a. 252; Panamá, a. 196; Perú, a. 215: sólo cuando lo convoca o cuando asiste a sus reuniones). 10) Invalida las órdenes que dieran los ministros, a partir de sus instrucciones (Colombia, a. 135), pero sólo cuando ellas fueran inconstitucionales (Panamá, aa. 178.7 y 181). 11) Crea y suprime servidos públicos (Colombia, a. 120.21: crea cargos públicos; Honduras, a. 245.35; Uruguay, a. 168.22: respecto de bancos; Venezuela, a. 190.11: en caso de urgencia). 12) Nombra y remueve a los gobernadores de los estados y los reúne en Convención con el objeto de coordinarlos (Venezuela, aa. 22 y 168. 19); la potestad de designación sólo subsistirá hasta en tanto se dicte la ley que fije el procedimiento de designación democrática. 13) Vela por la armonía entre el capital y el trabajo, pudiendo revisar y fijar el salario mínimo (Honduras, a. 245.41 y 42); esta es otra atribución del presidente que le otorga un poder político exclusivo de enorme importancia. 14) Concede privilegios por tiempo determinado a los inventores de algún ramo industrial (México, a. 89.XV; Uruguay, a. 168.21). 15) Regula las tarifas arancelarias de conformidad con la ley (Colombia, a. 120.22: en materia aduanera, Honduras, a. 245.23; Perú, a. 221.22); aun en el caso de que la ley fije topes máximos y mínimos tarifarios, este potestamiento implica un gran poder político a favor del presidente. 184 Idem, p. 87.

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16) Organiza el crédito público y regula el cambio internacional y el comercio exterior (Colombia, a. 120.22). 17) Dirige la política económica y financiera del Estado (Honduras, a. 245.30; Nicaragua, a. 150.13). 18) Determina la política de seguridad nacional (Ecuador, a. 78.d). 19) Dirige y orienta la educación pública (a. 245.28). 20) Elabora el presupuesto (Bolivia, a. 96.7; Brasil, a. 84.XXIII; Costa Rica, a. 140.15; Colombia, a. 118.4; República Dominicana, a. 55.23; Guatemala, a. 183.j; Nicaragua, a. 150.5; Panamá, a. 179.7; Paraguay, a. 180.4; Uruaguay, a. 168.19); iniciativa ésta que debe ser considerada como de carácter preminente en la conducción política del Estado. 21) Decreta créditos adicionales al presupuesto (Venezuela, a. 190.14); esta atribución, sin control por parte del Congreso, da pie a un manejo discrecional de las fianzas públicas por parte del presidente. 22) Procura la armonía social y conserva la paz y tranquilidad interiores y la seguridad de la persona humana (El Salvador, a. 168.3); potestamiento que otorga una indiscutible preeminencia política. En un sentido equivalente, al potestar al presidente para la conservación del orden público (Guatemala, a. 183.b; Ecuador, a. 78.d; Costa Rica, a. 140.6; Colombia, a. 120.7; Bolivia, a. 96.18; Honduras, a. 245.4; Panamá, a. 178.3; Perú, a. 211.4; Uruguay, a. 168.1). 23) Dicta o presenta planes de desarrollo (Bolivia, a. 96.8; Colombia, a. 118.3; Guatemala, a. 183.m; Honduras, a. 245.22; Nicaragua, a. 150.13; Perú, a. 211.21). Luis Carlos Sáchica destaca que al asumir la iniciativa de la planeación económica, el presidente intensificó su poder político sobre las decisiones de mayor y más largo alcance.185 24) Convoca a elecciones generales (Perú, a. 211.5). 25) Decreta por sí solo el Estado de sitio (u otras emergencias); cuando no interviene el Congreso el poder político del Ejecutivo es de enorme magnitud. Dichas hipótesis fueron comparadas al estudiar el tema. Pero podemos destacar que en Honduras puede el presidente dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando lo requiera el interés nacional, exigiéndosele tan sólo dar cuenta al Congreso (a. 245.20). 26) Decreta amnistías por delitos políticos (Bolivia, a. 96.13); atribución ésta de neto corte político, tradicionalmente reservada al legislativo. 27) Otorga indultos (Chile, a. 32.16; República Dominicana, a. 55.27; El Salvador, a. 168.10; Guatemala, a. 183.r: respeto de las multas por 185

Op. cit., nota 1, p. 101.

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impuestos; Honduras, a. 245.24; México, a. 89.XIV; Panamá, a. 179.12; Paraguay, a. 180.9; Perú, a. 211.23; Venezuela, a. 190.21). 28) Interviene en el banco de emisión y en el resto del sistema bancario privado (Colombia, a. 120.14); atribución que le confiere un gran poder político al presidente y que muchos especialistas han propuesto que sea suprimida."6 29) Convoca a plebiscito o consulta popular (Chile, a. 32.4); potestad de indiscutible importancia politica. 30) Convoca al Congreso o a la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias (Argentina, a. 55; Bolivia, a. 96.5; Colombia, a. 118.2; Costa Rica, a. 140.14; Chile, a. 32.2; Guatemala, a. 183.1; Honduras, a. 245.6; México, a. 89.XI; Panamá, a. 178.4; Perú, a. 211.6; Uruguay, a. 168.8; Venezuela, a. 190.9); es una tradición parlamentaria negarle a dichos cuerpos legislativos la potestad de autoconvocatoria de las sesiones extraordinarias. 31) Disuelve el Congreso (Paraguay, a. 182: debe convocar a nuevas elecciones para completar mandato, salvo que faltare menos de un ario para ello) o la Cámara de Diputados, una sola vez durante el periodo presidencial (Chile, a. 32.5); lo cual indica, también, la alta dosis de poder político que concentra el presidente. Esta potestad también está reconocida en Perú, luego de tres censuras al Consejo de Ministros (aa. 277 a 230). 32) Designa como senadores a un ex rector y a un ex ministro (Chile, a. 32.6). 33) Hace expulsar extranjeros cuyas actividades fueran perjudiciales al orden público (República Dominicana, a. 55.16); norma que, sin el respeto al debido proceso legal, puede generar graves violaciones a la libertad individual y afectar la integración latinoamericana. 34) Adopta medidas de salubridad a través del Consejo de Salubridad y de la Secretaría de Estado respectiva (México, a. 73.XVI). En México, además de los poderes explícitos con implicaciones políticas, el presidente ejerce, de hecho, una trascendente potestad no escrita: ser el gran elector de su sucesor, para muchos una de las notas más sobresalientes del sistema institucional de ese país, que ha permitido conservar al PRI como protagonista excluyente de la política nacional.187 c. El presidente es el jefe de la administración general del país, y en tal carácter: 186 Véase Restrepo Piedrahita, Carlos, op. cit., nota 32, p. 93. 187 Véase Carpizo, Jorge, "México, Pekler Ejecutivo. 1950-1975", Evolución de la organización . , cit., nota 23, p. 85.

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1) Expide instrucciones y reglamentos para poder ejecutar las leyes de la nación (Argentina, a. 86.2; Bolivia, a. 96.1; Brasil, a. 84.1V; Colombia, a. 120.3; Costa Rica, a. 140.3; Chile, a. 32.8; República Dominicana, a. 55.2; Ecuador, a. 78.c: en el plazo de noventa días prorrogables; El Salvador, a. 168.14; Guatemala, a. 183.e; Honduras, a. 245.11; Nicaragua, a. 150.10; Panamá, a. 179.14; Paraguay; a. 180.1; Perú, a. 211.8 y 11; Uruguay, a. 168.4; Venezuela, a. 90.10). En Cuba es atribución del jefe del gobierno firmar decretos-leyes (a. 91.h), siendo el Consejo de Ministros el encargado de reglamentar las leyes (a. 97), atribución ésta mucho más amplia que la de dictar reglamentos. Salvado el caso del régimen parlamentario de Haití —donde el poder reglamentario lo ejerce el primer ministro—, México es el único país latinoamericano que no le otorga (en forma explícita) la potestad reglamentaria al presidente. La Constitución sólo dice que él deberá proveer "en la esfera administrativa a la exacta observancia" (de las leyes), texto que le ha permitido a la jurisprudencia y a la doctrina sostener que allí se encuentra implícita dicha potestad.128 No podemos olvidar que el modelo de los Estados Unidos tampoco le asigna la potestad reglamentaria al presidente (las leyes se otorgan cuando lo juzguen necesario), sino que lo obliga a "velar por su_ fiel cumplimiento" (el de las leyes). De esta forma, en dicho país no se le facilita al presidente la posibilidad de desnaturalizar —de hecho— a las leyes o a no cumplirlas cuando el manejo político del presidente lo juzgue conveniente, como ha acontecido en Latinoamérica. En México se discute si el presidente puede dejar de aplicar una ley por inconstitucional, a partir de la circunstancia de que siendo ministro de gobierno Gabino Fraga, éste se pronunció afirmativamente. En sentido contrario, a partir de que el presidente tuvo oportunidad de pronunciarse a través del veto."9 2) Coordina la administración pública (Panamá, a. 178.2). 3) Vigila el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas (Costa Rica, a. 140.8). 4) Vela por la eficaz gestión de los negocios públicos (El Salvador, a. 168.15). 5) Hace designaciones de jueces, embajadores y funcionarios de la administración, en su caso con acuerdo del Senado, y los remueve, salvo que gozaren de estabilidad o de un procedimiento de remoción especial (Argentina, a. 86.5 y 10; Bolivia, a. 96.14, 15 y 16; Brasil, a. Carpizo, Jorge, op. cit., nota 176, p. 105. 'dem, p. 97, y Carrillo Flores, Antonio, "El Ejecutivo y las leyes inconstitucionales", Revista de la Escuela Nacional de Juristas, México, 1942, p. 258. 88

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84.XIV, XV y XVI; Colombia, aa. 119.1 y 120.1, 4 y 5; Costa Rica, a. 140.1 y 2; Chile, a. 32.11, 12 y 14; República Dominicana, a. 55.9 y 11; Panamá, a. 179.3, 6 y 11; Paraguay, a. 180.7 y 8; Uruguay, a. 168.9, 12 y 13: incluye el poder de destitución con acuerdo del Senado; pero si dicho cuerpo no se pronuncia en noventa días, la decisión presidencial vale por sí sola; Venezuela, a. 190.16, 17 y 18). Según Carpizo, el presidente sólo puede remover a los trabajadores que gocen de su confianza, con apoyo en el a. 123 constitucional.19° 6) Concede jubilaciones, pensiones y montepíos (Argentina, a. 86.7; Guatemala, a. 183.t; Honduras, a. 245.39; Uruguay, a. 168.3). 7) Ejerce vigilancia y control de las instituciones bancarias (Colombia, a. 120.14 y 15; Honduras, a. 245.1). 8) Negocia empréstitos nacionales (Venezuela, a. 190.13). 9) Concede personería jurídica a asociaciones (Honduras, a. 245.40). 10) Celebra contratos de interés nacional (Colombia, a. 120.13; Venezuela, a. 168.15). 11) Recauda las rentas y decreta su inversión, de acuerdo con el presupuesto (Argentina, a. 86.13; Bolivia, a. 96.6; Colombia, a. 120.11; Costa Rica, a. 140.7; Chile, a. 32.22 —hasta el 2% del presupuesto para pagos impostergables sin autorización del Congreso—; República Dominicana, a. 55.3; Guatemala, a. 183.9; Honduras, a. 245.19 y 26; Panamá, a. 179.5; Paraguay, a. 180.5; Perú, a. 211.20; Uruguay, a. 168.18; Venezuela, a. 190.12). 12) Distribuye las competencia entre los ministros (Colombia, a. 132: potestad administrativa pero de inocultable alcance político que confirma al presidente como jefe del gobierno). 13) Delega potestades (administrativas) a los gobernadores (Colombia, a. 135). 14) Hace cumplir las resoluciones judiciales (Bolivia, a. 96.12; Colombia, a. 119.2; Costa Rica, a. 140.9; Chile, a. 32.15; El Salvador, a. 168.9; Honduras, a. 245.10; México, a. 89.XII; Perú, a. 211.12 y 13; Uruguay, a. 168.23). 15) Concede patentes de privilegio temporal a inventores (Colombia, a. 120.18). 16) Crea y habilita puertos (Bolivia, a. 96.22 —se refiere a los puertos menores—; República Dominicana, a. 55.19; México, a. 89.XIII). 17) Concede y cancela cartas de naturalización (Colombia, a. 120.17; Honduras, a. 245.38).

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Op. cit., nota 187, p. 87.

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18) Celebra contratos administrativos (Panamá, a. 179.8) y negocia empréstitos (Perú, a. 211.20). d. El presidente es el jefe supremo de las Fuerzas Armadas —como ya quedó señalado al estudiar este tema— y en tal carácter: 1) Provee empleos militares y dispone de dichas Fuerzas (Argentina, a. 86.16 y 17; Bolivia, a. 96.19; Brasil, a. 84.XII; Colombia, a. 120.6; Chile, a. 32.18 y 19; República Dominicana, a. 55.14; Ecuador, a. 78.i y 1; El Salvador, a. 168.12; Honduras, a. 245.36; México, a. 89.IV, V, VI y VII; Panamá, a. 179.2 y 13; Paraguay, a. 180.11; Uruguay, a. 168. 11 y 14: también los remueve). 2) Dispone movilizaciones y requisiciones de Fuerzas (Ecuador, a. 78.j; Brasil, a. 84.XIX). 3) Fija el contingente de las mismas (Venezuela, a. 190.4) y dispone de ellas y de la Guardia Nacional para la defensa exterior y la seguridad interior (México, aa. 76.IV y 89.VI). 4) Repele todo ataque o agresión exterior (República Dominicana, a. 55.15; Colombia, a. 120.g; Honduras, a. 245.4; Perú, a. 211.18). 5) Permite el tránsito de fuerzas extranjeras por el territorio nacional (Brasil, a. 84.XXII; Honduras, a. 245.43). 6) Preside el sistema de defensa nacional (Perú, a. 211.7). Luis Carlos Sáchica sostiene que en Colombia la jefatura de las Fuerzas Armadas por parte del presidente es simbólica, porque, en la práctica, se ha instaurado la tradición de que el ministro de Defensa sea el jefe de más alta graduación de las Fuerzas, y no que libremente decida el presidente.191 Aun siendo así, lo cierto es que el presidente mantiene su potestad de destituir a un ministro que no compatibiliza con su política y, al intervenir en la designación de los mandos, conserva las potestades básicas que le asigna la Constitución, aun frente a una práctica mutacionista generadora de tensiones posibles. De todos modos no puede negarse que la tendencia penetrativa de las Fuerzas Armadas en el poder político, tan acentuada en la historia de los países latinoamericanos, abre una permanente hipótesis de desconfianza o escepticismo sobre la efectiva prevalecencia del poder civil sobre el militar en nuestro continente. e. Funciones jurisdiccionales del Ejecutivo: Es una sola regla de oro de la forma republicana de gobierno la división entre los poderes que lo integran; ello hace que la independencia del Poder Judicial sea un postulado intocable del sistema. En la Constitución argentina se establece que el presidente de la República 191

Op.

cit., nota 1, p. 102.

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en ningún caso puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas (a. 95). En México, en cambio, ello se encuentra más relativizado, en la medida que el presidente se encuentra habilitado por la Constitución para resolver controversias por límites de terrenos comunales • si las partes estuvieren conformes, la decisión será irrevocable; caso contrario, podrán reclamar ante la Corte de Justicia; para resolver las solicitudes de restituciones o dotación de tierras o aguas (a. 27: sin proceder respecto de ello la acción de amparo). Carpizo afirma que tiene el presidente esta atribución en materia agraria, de acuerdo con el a. 27.192 Como bien podemos observar, esta enunciación de atribuciones indica, en el presidencialismo latinoamericano, una concentración de poder político indiscutible, que se encuentra plasmada en las cuatro jefaturas y en las potestades jurisdiccionales, cuyas atribuciones han sido especificadas, pero particularmente en el ejercicio de la dirección o conducción política del Estado. Ello se aprecia nítidamente a partir del poder presidencial de disponer de los cargos ministeriales; del ejercicio de las potestades legislativas extraordinarias o por delegación; del establecimiento por sí solo de los estados de emergencia y de la intervención efectiva en la fijación de la politica general del país y en su ejecución en los variados campos que hemos detallado. Dicho fenómeno se hace aún más patente en Panamá, donde el presidente no expide refrendo ministerial para nombrar a los ministros, ni para vetar las leyes, ni para velar por la conservación del orden público (a. 178): aunque ello se encuentre morigerado por la necesidad de contar con el acuerdo del Gabinete para otras importantes decisiones de gobierno (a. 195). Tampoco en Costa Rica se necesita refrendo para la designación de ministros y para ejercer el mando supremo. En tanto que en Honduras la enumeración de potestades presidenciales es vasta y exhaustiva, incluso en terrenos donde la intervención de la ley se convierte en insoslayable dentro del régimen republicano, caso de la fijación de los salarios mínimos, la creación de privilegios industriales, la regulación de las tarifas arancelarias. Son también destacables los poderes que se dan en Paraguay y en Chile, al otorgarle al presidente el poder de disolución del Congreso o de la Cámara de Diputados, con el atenuante en Chile de que tan sólo puede ejercerlo una vez en cada periodo (en Paraguay no existe tal restricción), sin que se exija que para ello deba mediar voto de censura 192

En sentido ratificatorio de estos conceptos puede consultarse Carpizo, Jorge,

op. cit., nota 176, p. 176.

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al gobierno, ni ninguna otra condición; o el poder de designar senadores, en dicho país, o el de conceder amnistías (facultad típicaménte legislativa) en Bolivia; o el de intervenir en el sistema bancario en Colombia; o el de expulsar extranjeros en la República Dominicana. C. La institución ministerial en el presidencialismo latinoamericano Según sea la función de los ministros, quién los designa o remueve, si ellos tienen o no autonomía en la gestión política del Estado, puede o no afirmarse que el sistema presidencial se encuentra más o menos atenuado o convertido hacia alguna variable parlamentaria. Analizaremos las diversas cuestiones que presenta la institución ministerial. 1) ¿Quién designa a los ministros del Poder Ejecutivo? Vimos ya en qué países ello es atribución exclusiva del presidente: allí no puede dudarse que el rol político prevaleciente del presidente no se encuentra afectado. 2) ¿Cuál es el carácter de las atribuciones ministeriales? No obstante que los ministros tienen a su cargo el despacho de los negocios de la nación (Argentina, a. 87; Costa Rica, a. 141; República Dominicana, a. 61; Ecuador, a. 85; El Salvador, a. 159; Guatemala, a. 193; México, a. 90; Paraguay, a. 184), su autonomía de decisión se encuentra limitada, porque no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, salvo lo concerniente al régimen interno de su respectivo departamento (Argentina, a. 8). Son los negocios de la administración pública los que ellos despachan (no los políticos)... (Bolivia, a. 99). Ejercen la orientación, coordinación y supervisión de los órganos administrativos (Brasil, a. 87.1). Son órganos de comunicación del gobierno con el Congreso... ; son los jefes superiores de la administración... (Colombia, aa. 134 y 135). Son colaboradores directos del presidente en el gobierno y administración del Estado (Chile, a. 33); son colaboradores del presidente en la orientación, coordinación, dirección y supervisión de la administración (Honduras, a. 247), y ejercen la dirección y gestión de los servicios públicos (Perú, a. 212); son órganos directos del presidente (Venezuela, a. 193). En Brasil se potesta a los ministros a otorgar instrucciones para ejecutar la legislación (a. 87.11), lo cual debe ser entendido dentro del marco de los reglamentos dictados por el Ejecutivo y en el ámbito de su respectivo ministerio. Pero, en la generalidad de las Constituciones no se les asigna a los ministros la potestad de dictar resoluciones internas (como en el caso de Argentina o Brasil), aunque ello puede ser considerado implícitamente.

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Dicha restricción potestativa marca el estricto sentido de la gestión ministerial: asesorar al presidente, implantar la gestión administrativa de su ramo y controlar, a través del refrendo, los actos del presidente. La potestad de refrendo está consignada en casi todas las Constituciones. Como bien se ve, no hay autonomía política en la gestión ministerial; no se trata del ministerio parlamentario, sino de la Secretaría de Estado coadyuvante a la gestión del Ejecutivo en el presidencialismo. Hemos destacado que la atribución del refrendo ministerial de los actos del presidente está señalada en casi todas las Constituciones (Argentina, a. 87; Bolivia, a. 102; Brasil, a. 87.1; Costa Rica, a. 146; Chile, a. 35; El Salvador, a. 163; Guatemala, a. 194; Honduras, a. 248; México, a. 92; Panamá, a. 181; Paraguay, a. 184; Perú, a. 213; Uruguay, aa. 181.7 y 168.25). La falta de refrendo provoca la nulidad del acto o su falta de validez (Bolivia, a. 102; Costa Rica, a. 146; El Salvador, aa. 163 y 164; Honduras, a. 248; Panamá, a. 181; Perú, a. 213); o la falta de eficacia del mismo (Argentina, a. 87); forma impropia de disponer la nulidad. En Chile (a. 35) y en México (a. 92) se dice que la falta de refrendo hace que el decreto no sea obedecido: un efecto directo de su falta de validez. El refrendo necesario para la validez de los actos presidenciales no convierte a los ministros en copartícipes del ejercicio del poder, sino en meros convalidatarios jurídicos de las decisiones del titular. La preminencia politica la tiene siempre el presidente, porque él los remueve a discreción: ellos responden a directivas del presidente y no a la política del Congreso. La idea de Matienzo —citado por Juan V. Sola— de que los ministros deben readquirir una posición relevante en el modelo presidencial, es una expresión de deseos de lege ferenda, sujeta a la modificación del sistema, pero no realizada por la mera aplicación de la normativa vigente.193 En sentido coincidente con la opinión que expresamos en el texto, se manifiesta Jorge Carpizo, al analizar el presidencialismo mexicano.194 3) El presidente de la República puede delegarles a los ministros determinadas funciones (Brasil, a. 87.IV; Colombia, a. 135 —en el marco de la ley—; Chile, a. 35: se les otorga autorización para firmar decretos). Esta delegación es revocable y reformable (Colombia, a. 135). 4) Los ministros son responsables de los actos que legalizan (Argentina, a. 88; Bolivia, a. 101; Chile, a. 36; Ecuador, a. 85; Guatemala, a. Véase Sola, Juan V., Las dos caras del Estado, Ed. Planeta, pp. 33 y SS. Véase el libro de ese autor, cit., nota 176, p. 35; Burgas, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 1973, p. 868. 193 194

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195; Honduras, a. 248; Nicaragua, a. 153; Panamá, a. 181; Paraguay, a. 186; Perú, a. 221; Uruguay, a. 175; Venezuela, a. 196: la responsabilidad no desaparece por haberle el Congreso aprobado la cuenta de inversión a un ministro: a. 198). Dicha responsabilidad es solidaria respecto de los actos que acuerda con sus colegas (Argentina, a. 88; Bolivia, a. 101; Chile, a. 36; Guatemala, a. 195; Honduras, a. 248; Paraguay, a. 186; Perú, a. 221: aunque salven su voto, salvo renuncia inmediata; Venezuela, a. 196: salvo cuando ellos salvaren su voto). Las órdenes presidenciales no eximen de responsabilidad a los ministros (Bolivia, a. 106; Uruguay, a. 179: siempre que la responsabilidad fuera por delito). Los ministros gozan de la inmunidad de los legisladores (Uruguay, a. 178). 5) ¿Qué requisitos se necesitan para ser ministro? a) Ser nacional, mayor de veintiún arios y en ejercicio de los derechos políticos (Brasil, a. 87; Chile, a. 34; República Dominicana, a. 61: se exige veinticinco años; Ecuador, a. 87: se exige treinta arios, al igual que en Guatemala, a. 196 y México, a. 91; Nicaragua, a. 152: se requiere veinticinco años; Panamá, a. 191: también veinticinco arios y no ser condenado por delitos contra el Estado; Paraguay, a. 185: se exige treinta años y notoria reputación y versación; Perú, a. 217: se exige veinticinco años; Venezuela, a. 195: se requiere treinta años y ser seglar). b) Los mismos requisitos que para ser diputados (Bolivia, a. 100; Colombia, a. 133; Costa Rica, aa. 142 y 108: y cuatro años más de edad y ser seglar). e) Los mismos requisitos que para ser senador (Uruguay, a. 176).

d) Los mismos requisitos que para ser presidente de la República (Honduras, a. 249). 6) ¿Qué inhabilidades están preceptuadas para ser ministro?

a) No ser legisladores sin hacer dimisión de sus empleos de ministros

(Argentina, a. 91; Costa Rica, a. 143: no ejercer otro cargo público; Chile, a. 54: pero la renuncia debe ser efectuada un año antes de la elección; Ecuador, a. 62: ni otro cargo público; idem en Honduras, a. 253; Paraguay, a. 144; Uruguay, a. 122: tampoco pueden ejercer otro cargo público vinculado a empresas proveedoras del Estado, estando prevista la suspensión del legislador mientras ejerza el cargo de ministro; la incompatibilidad alcanza hasta el año posterior a la terminación de sus funciones; Venezuela, a. 140.1: si son designados los ministros, los legisladores mantienen su investidura, volviendo al cargo al finalizar su designación).

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Esta inhabilidad marca claramente la diferencia del presidencialismo con el sistema parlamentario clásico, donde los ministros, por el contrario, son miembros del Parlamento sin perder su condición de tales. Perú admite dicha compatibilidad en forma expresa (a. 219) y en los países donde nada se establece debe estarse por una interpretación positiva a favor del ejercicio de ambos cargos. b) No ser parientes del presidente o de otro ministro, dentro del cuarto grado de consanguineidad o del segundo de afinidad (Guatemala, a. 197; Honduras, a. 250: ni de los designados; Panamá, a. 192; ni parientes de otros ministros). c) No ser acreedores del Estado (Guatemala, a. 197). d) No ser deudores del Estado (Honduras, a. 250). e) No ser ministro de un culto (Guatemala, a. 197). f) No ser condenado por juicios de cuentas no saldadas (Guatemala, a. 197; Honduras, a. 250). g) No ser representantes de quienes exploten servicios públicos (Guatemala, a. 197). 7) Presencia de los ministros en las Cámaras Legislativas: La presencia de los ministros en las Cámaras es una función típica del presidencialismo, que cumple el objeto de que el Poder Ejecutivo se relacione fluidamente con el otro poder político dentro del Estado. Ellos concurren como los titulares de los distintos departamentos administrativos, no sólo a oír las deliberaciones de los parlamentarios, sino, además, con derecho a ser oídos, pero no se les reconoce el derecho al voto (Argentina, a. 92; Bolivia, a. 103; Colombia, a. 134; Costa Rica, a. 145; Chile, a. 37; Guatemala, aa. 193 y 168; Perú, a. 222; Uruguay, a. 180; Venezuela, a. 199). D. Alternativas parlamentarias dentro del presidencialismo latinoamericano

Desde los orígenes del presidencialismo latinoamericano se le han introducido a él notas de neto curio parlamentario a dicho modelo, pero, salvo el caso de Haití, donde funciona un sistema parlamentario con todas las de la ley, en el resto de los países —salvado el caso de Cuba— las variables parlamentarias que hemos señalado no alcanzan para modificar el corte presidencial que caracteriza a todos sus gobiernos. Vemos cuál es el alcance de las referidas notas parlamentarias insertadas en el modelo del presidencialismo fuerte latinoamericano:

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1) La interpelación parlamentaria seguida de voto de censura: a) Sea dicha medida de carácter individual a un ministro o colectiva al Consejo de Ministros, la misma debe ser presentada al menos por el 15% de los diputados y resuelta por no menos del tercio de los representantes hábiles (Perú, aa. 225 y 226). El voto de censura peruano no obliga a la renuncia del ministro o del Consejo de Ministros censurados, y se debe presentar por no menos del 25% de los diputados, así como decidir por la mitad más uno del cuerpo (a. 226): salvo durante el Estado de sitio, oportunidad en que se necesitan los dos tercios de votos. b) La censura prevista en Ecuador es la resolución del juicio político y no el resultado de una interpelación parlamentaria (a. 59.f). En cambio, en Panamá sí está contemplada una censura a los ministros, adoptada por los dos tercios de la asamblea, cuyo efecto, no obstante no estar especificado en el texto, no puede ser otro que la renuncia del ministro (a. 155.7). c) En Uruguay también se establece el voto de censura, que puede ser dispuesto por la Asamblea General, por la mayoría absoluta de los miembros del cuerpo, en sesión especial y pública, salvo específicas circunstancias que la hagan secreta. La censura podrá ser individual o colectiva y determina la renuncia del censurado; pero de todos modos quedan suspendidos si la censura contó con los dos tercios de votos (aa. 147 y 148). Si el voto no se pronuncia por los dos tercios de los miembros de la Asamblea, el presidente de la República lo puede observar, debiendo la Asamblea insistir por un número mayor a tres quintos, lo cual, si no se obtiene, permite al presidente que insista en su observación, tras lo cual puede disolver las Cámaras. La disolución no se puede disponer durante los últimos doce meses del mandato presidencial: en ese lapso la censura requiere los dos tercios de votos de la Asamblea. La disolución de dicho cuerpo únicamente puede ser efectuada una vez durante el periodo de mando, cuando la censura fue individual (ello implica que en caso de censura colectiva la disolución puede efectuarse cuantas veces fuera). Sólo si la nueva Asamblea mantiene el voto de desaprobación cae el Consejo de Ministros (hay una laguna normativa respecto a la situación de los ministros censurados individualmente): aa. 147 y 148 de la Constitución uruguaya. En opinión de Alberto Ramón Real estas notas hacen del sistema uruguayo un neoparlamentarismo alejado del modelo angloamericano que no dispone la censura ministeria1.195 1:95

Cfr. Homenaje a Sayagues Laso, pp. 181-206.

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d) En Venezuela también está señalada la censura de los ministros por la Cámara de Diputados, para lo cual se necesitan los dos tercios de votos a los efectos de su remoción (a. 153.2); ello ha significado que en los antecedentes que se han producido luego de los votos de censura no se produjeron remociones ministeriales por no haberse logrado los dos tercios de los votos. Humberto La Roche destaca que la existencia de un Gabinete de Ministros en Venezuela con atribuciones específicas, así como la potestad de los ministros de iniciar proyectos de ley, son variables propias de un sistema parlamentario que hace de dicho país un modelo mixto.196 e) En Bolivia la censura ministerial se puede disponer por la mayoría absoluta de cada Cámara, sea en forma individual o colectiva, pero en este último caso con el objeto de modificar el procedimiento político impugnado (a. 70). f) En El Salvador la previsión de la interpelación a los ministros por parte de la Asamblea Legislativa (a. 131.34) y la posibilidad de recomendar a la presidencia su destitución, se encuentra normada (a. 134.37), aunque se advierte que dicha medida no tiene carácter vinculante; sin embargo, bien puede entenderse que la misma implica una virtual censura deslegitimante de la función ministerial. g) En Costa Rica la Asamblea Legislativa puede interpelar a los ministros —por los dos tercios de votos— y censurarlos por actos inconstitucionales o ilegales o errores graves, que puedan causar perjuicios a los intereses públicos: salvo en los asuntos diplomáticos o referidos a acciones militares pendientes (a. 121.24). Ji) En Guatemala las interpelaciones a los ministros, además de impedir que ellos se ausenten del país, puede desembocar en un voto de falta de confianza por parte del Congreso —lo cual equivale al voto de censura—, que obliga al afectado a presentar su dimisión, quedándole la alternativa de recurrir de aquella medida al Congreso (este cuerpo sólo puede ratificar su primera decisión por los dos tercios de votos: a. 167). La interpelación puede ser efectuada por uno o más diputados (a. 166), pero García Laguardia señala que la práctica ha sido interpretar que la mayoría del cuerpo, a partir de una decisión de la Junta Directiva en tal sentido, debe intervenir autorizando la interpelación, con lo cual se relativiza la eficacia y frecuencia de este medio de control.' i) Debemos destacar que en Colombia le está prohibido al Congreso, así como a sus Cámaras, dar votos de censura o de aplauso, respecto de 198 1"

cit., nota 106, p. 305. Op. cit., nota 21, p. 18.

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actos oficiales (a. 78.3), prohibición ésta que fue morigerada en la reforma de 1979 (luego dejada sin efecto), en tanto atribuía al Congreso el poder de control político sobre los actos del gobierno y de la administración.., y como consecuencia de ello la potestad de formular observaciones mediante proposiciones aprobadas por las dos terceras partes de los asistentes (aa. 76 y 103.4, de la reforma de 1979, que no rige). Según Sáchica esta reforma pudo cobrar el sentido de una censura, pues aunque no tuviera el efecto de un voto de desconfianza, la alta votación exigida tendría, a no dudarlo, un efecto político graye.1.98

2) El pedido de confianza: Cuando dicho pedido es solicitado por un ministro, si es rechazado, también obliga al respectivo ministro a renunciar; pero no cuando se trata de simples presentaciones de iniciativas ministeriales (Perú, a. 226). En Guatemala opera como pedido de confianza el derecho que tiene el ministro que ha sido objeto de un voto de falta de confianza por parte del Congreso, de reunir nuevamente a ese cuerpo; si no se produce dicho recurso, el ministro queda separado de su cargo (a. 167); debe interpretar que el Congreso, de frente al recurso interpuesto, puede o ratificar su falta de confianza u otogarla al recurrente, con lo cual queda confirmado en su cargo.

3) La disolución de la Cámara de Diputados: Medida ésta que puede ser dispuesta por parte del presidente, luego de tres censuras al Consejo de Ministros, debiéndose convocar a elecciones en treinta días, según lo prevé la Constitución del Perú. La falta de convocatoria restablece el funcionamiento de la Cámara y hace caducar al Consejo de Ministros, sin que ninguno de sus miembros pueda ser designado nuevamente durante el periodo presidencial. También refiriéndonos al Perú, no se puede disolver la Cámara durante el Estado de sitio ni de emergencia, ni el último ario del mandato presidencial. La disolución tan sólo puede llevarse a cabo una vez durante el respectivo mandato (Perú, aa. 227 a 229). Esta atribución también estaba reconocida en Chile, pero solamente una vez durante el período constitucional, en el texto originario de la Constitución de 1980; sin embargo, la reforma de 1989 suprimió esta atribución. En Paraguay también está reglada la disolución del Congreso (a. 182) por parte del presidente, pero a diferencia del caso peruano, donde la disolución está condicionada por tres censuras al Consejo de Ministros, en dicho país se trata de una atribución incondicionada (discrecional)

98

Op. cit., nota 1, p. 139.

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del presidente, circunstancia que favorece la instauración de la suma del poder público en manos presidenciales. En Uruguay la disolución de la Asamblea General está prevista en los términos que hemos analizado cuando consideramos la potestad de censura a los ministros que tiene dicho cuerpo (aa. 147 y 148). 4) La interpelación a los ministros: Esta medida procede cuando los ministros son llamados por las Asambleas Legislativas o por las Cámaras, para recibir las explicaciones o informes que estimen convenientes (Argentina, a. 62; Bolivia, a. 96.11; Brasil, a. 58.111: ellos pueden ser citados por las Comisiones internas de las Cámaras; Costa Rica, a. 145; República Dominicana, a. 37.22: la citación procede por los dos tercios de votos de los presentes; El Salvador, a. 165: si los ministros no concurren sin justa causa quedan depuestos del cargo, esto significa una cesantía automática que no necesita voto de censura). La interpelación también está señalada en: Guatemala, a. 199: salvo por asuntos diplomáticos o militares; Honduras, a. 251; México, a. 93; Nicaragua, a. 138.4; Panamá, a. 155.9; Paraguay, a. 143; Uruguay, a. 119; Venezuela, a. 199. En cuanto al sistema mexicano, Jorge Carpizo niega que esta interpelación implique parlamentarizar el presidencialismo de su país, dado que, A su juicio, los ministros no responden políticamente ante el Congreso, sino ante el presidente, no obstante el juicio político al cual pueden encontrarse sometidos: a. 110.1" Sin embargo, Diego Valadés destaca que después de 1970 se ha incrementado notablemente la comparecencia de altos funcionarios del gobierno citados por las Cámaras en México, lo cual de hecho ha fortalecido el papel del Congreso como órgano de control, aunque los efectos de dicha comparecencia no impliquen censura.21)° Respecto al sistema venezolano, Humberto La Roche opina que la interpelación a los ministros, como control político, ha resultado inoperante.201 Estas convocatorias, si bien no revisten el carácter de las interpelaciones en el sistema parlamentario, dado que ellas están previstas como la condición previa para un eventual voto de censura que haría caer al ministro o al Gabinete, le otorgan al presidencialismo un sesgo mixto, de forma tal que las Cámaras pueden controlar al Ejecutivo, a través de los interrogatorios que se formulen en dichas audiencias, con el corresOp. cit., nota 176, p. 38. Valadés, Diego, "El Poder Legislativo en México (1950-1975)", Evolución de la organización ... , cit., nota 23, p. 63. 201 Op• cit., nota 90, p. 66. 199 200

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pondiente efecto político —positivo o negativo— que toda absolución de posiciones irroga. En este punto, el sistema latinoamericano se apartó del modelo de los Estados Unidos, donde no se encuentra establecido que los ministros sean refrendatarios del presidente, ni objeto de interpelación alguna. 5) La compatibilidad, aunque no la necesidad, del ejercicio para los ministros, de funciones legislativas, está prevista, en forma expresa, sólo en el Perú (a. 219): esto implica que el ministro-legislador ejerce simultáneamente ambas funciones. En cambio, en los países donde se permite que los legisladores sean designados ministros, ello es en el entendimiento de que el legislador deja su cargo transitoriamente, con retención del mismo, hasta que cesa en sus funciones ministeriales (así debemos interpretar la autorización señalada en el a. 64 de la Constitución argentina). 6) La previa consulta, por parte del presidente, para lograr apoyo parlamentario, a los efectos de designar a los ministros se encuentra preceptuada en Uruguay (a. 174); esto implica una virtual investidura parlamentaria. 7) La obligación de los ministros de presentar una memoria detallada del estado de los negocios relativos a sus respectivos departamentos (Argentina, a. 90; Bolivia, a. 104; Colombia, a. 134; Costa Rica, a. 144; Ecuador, a. 88; Guatemala, a. 198; Honduras, a. 254; México, a. 93; Panamá, a. 193; Paraguay, a. 186; Uruguay, a. 177; Venezuela, a. 197). 8) El acuerdo del Senado: Recaudo este previsto para nombrar a los ministros (México, a. 76.11) o para destituir empleados o funcionarios del Estado o embajadores (Uruguay, a. 168.10), resulta, en el caso de los ministros, una variante parlamentaria, que, como hemos adelantado, tan sólo está contemplada en México, país que sigue, en este punto, la tradición de los Estados Unidos. 9) La obligación de los ministros de contestar los pedidos de informes que les haga la Cámara de Diputados, sin comprometer su responsabilidad política, cumpliendo con el hecho de entregar la respuesta, es una medida prevista en: Bolivia, a. 70; Chile, a. 48.1; Nicaragua, a. 137.4; Panamá, a. 155.9; Perú, a. 222; Uruguay, a. 118: en este país puede ser formulado el pedido por parte de cualquier legislador, a través de la Presidencia de la Cámara. Los pedidos de informes están regulados, tradicionalmente, como atribuciones de las Cámaras, en los reglamentos internos de dichos cuerpos. 10) Fiscalizar los actos de la función ejecutiva o de otros órganos del poder público, es una previsión dispuesta en Ecuador (a. 59.e); fórmula

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imprecisa de establecer una modalidad de control parlamentario, que puede valer tanto para un simple pedido de informes, como para una interpelación ministerial (sin censura). 11) Órganos cuasiparlamentarios de apoyo a la gestión presidencial. En varios países se han constituido órganos de apoyo a la gestión presidencial, de neto carácter consultivo, en unos casos, o con el objeto de coordinar la gestión ministerial para evitar la ruptura o incomunicación de los diversos sectores del gobierno. De tal forma nos encontramos con: a) La figura de un ministro coordinador en Chile, que cumple funciones de integración interna entre todos los ministros y facilita la comunicación con el Ejecutivo o con el Congreso; sin significar, con @lo, la hipótesis de un primer ministro, al modo parlamentario (a. 33). b) La figura del presidente del Consejo de Ministros en Perú, que siendo designado por el presidente de la República sin investidura parlamentaria, y removido discrecionalmente por él, no ejerce la conducción de. la política del gobierno, como veremos más adelante, razón por la cual no puede ser considerado como un equivalente a un primer ministro. Podemos decir que la misma apreciación vale respecto de todos los presidentes de los Consejos de Ministros, en los países donde existe dicho cuerpo, aun en el supuesto de que no lo presida el presidente de la República: la circunstancia de que dichos Consejos no ejerzan la conducción política del Estado y la falta de la investidura parlamentaria, avala nuestra apreciación. e) Cuerpos de carácter consultivo, sin que sus dictámenes sean —en principio— vinculantes para el gobierno, aunque, en muchos casos, su intervención resulta necesaria como condición de validez de determinados actos de gobierno; en tal situación se encuentran: — En Brasil el Consejo de la República, integrado por el vicepresidente y los presidentes de ambas Cámaras, por los líderes parlamentarios, por el ministro de Justicia y por seis ciudadanos de más de treinta y cinco años elegidos por el presidente de la República y por los presidentes de ambas Cámaras (dos cada uno). El órgano tiene injerencia en casos de intervención federal, Estado de sitio o de defensa y otras cuestiones relevantes para la estabilidad democrática (aa. 89 y 90). También en ese país el Consejo de Defensa Nacional interviene en asuntos relacionados con la soberanía y está integrado por el vicepresidente y los presidentes de ambas Cámaras y los ministros vinculados al tema (a. 91). — En Colombia el Consejo de Estado está integrado por miembros designados por cooptación del propio cuerpo. Se trata de un cuerpo de

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carácter consultivo; su intervención es necesaria durante el Estado de sitio y otras emergencias, así corno durante el receso de las Cámaras respecto de gastos imprescindibles. El Consejo es también el tribunal supremo en lo contencioso (a. 141). — En Costa Rica el Consejo de Gobierno integrado por el presidente y los ministros interviene en la declaración del Estado de "defensa", en el reclutamiento de tropas, la negociación de la paz, el otorgamiento del derecho de gracia, el nombramiento de diplomáticos y de directores de entidades autónomas, y cuando lo consulte el presidente (a. 147). — En Ecuador el Consejo Nacional de Desarrollo fija las políticas económicas y sociales del Estado y elabora los planes de desarrollo y poblacionales. Está integrado por el vicepresidente, cuatro ministros designados por el presidente, un delegado del Congreso y un representante de los alcaldes, de los trabajadores organizados, de las cámaras de la producción y de las universidades. Luego de ser aprobadas por el presidente, las políticas del Consejo son obligatorias para los ministros (aa. 89 a 91). — En El Salvador el Consejo de Ministros está integrado por el presidente y vicepresidente de la República y por los ministros. Sus funciones son: elaborar el plan de gobierno y el proyecto de presupuesto, autorizar gastos no incluidos en este último, proponer a la Asamblea la suspensión de las garantías constitucionales y suspenderlas o restablecerlas en receso de aquélla, convocar a extraordinarias a la Legislatura (aa. 166 y 167). — En Guatemala el Consejo de Ministros se compone también por todos los ministros y por el presidente y el vicepresidente; interviene en los asuntos que le someta el presidente y el vicepresidente (a. 195). La misma operatoria está prevista en Honduras para su Consejo de Ministros, aunque allí no se indica quiénes lo integran (a. 252). — En México el "acuerdo de los ministros" está contemplado sólo como exigencia constitucional para que el presidente pueda solicitar al Congreso la suspensión de las garantías o facultades extraordinarias (a. 29), sin que ello pueda, de manera alguna, introducir una variable parlamentaria en el sistema.202 — En Nicaragua se menciona la existencia de un gabinete sin que se establezcan sus atribuciones ni cómo se organiza (a. 150.12). — En Panamá el Consejo de Gabinete es la reunión del presidente o

del encargado de la presidencia, con los vicepresidentes y los ministros.

1.°9

Carpizo, Jorge, op. cit., nota 176, p. 38.

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Dicho cuerpo acuerda con el presidente la designación de magistrados, la celebración de contratos, empréstitos y enajenaciones de bienes, el sometimiento del Estado al arbitraje; decreta el Estado de emergencia y requiere informes a los empleados públicos (aa. 194 y 195). En este país existe, además, el Consejo de Gabinete ampliado con los directores de los entes autónomos, el comandante de la Guardia, el contralor y los procuradores generales, el presidente de la Asamblea Legislativa y los de los consejos provinciales. Este órgano se pronuncia ante consultas de ambos poderes del Estado (aa. 196 y 197). — En Paraguay el Consejo de Estado se instituye para dictaminar sobre asuntos que le someta el Poder Ejecutivo y está integrado por los ministros, el arzobispo de Asunción, el rector de la Universidad Nacional de Asunción, el presidente del Banco Central, tres miembros de las Fuerzas Armadas, los representantes de las actividades agropecuarias, uno de la industria, uno del comercio y uno de los trabajadores. El cuerpo dictamina necesariamente sobre los decretos con fuerza de ley, sobre asuntos de política internacional y económica y sobre los méritos del candidato a fiscal general. Los miembros tienen las inmunidades de los legisladores (aa. 188-192). — En Perú el Consejo de Ministros está formado por todos los ministros del Poder Ejecutivo y tiene por atribución aprobar los proyectos de ley y los decretos legislativos que firma el presidente, y deliberar sobre todo asunto de interés público ( aa. 215, 216 y 218). — En Uruguay el Consejo de Ministros está integrado por todos los ministros y tiene competencia en todos los actos de gobierno y administración que planee el presidente; es su deber intervenir necesariamente en la declaratoria de urgencia de los proyectos de ley, en la ruptura de relaciones y en la declaración de guerra, en la preparación del presupuesto, en la delegación de funciones que haga el presidente (aa. 160 y 161). — En Venezuela el Consejo de Ministros está compuesto por todos los ministros, pero sus atribuciones no están especificadas en la Constitución, salvo que debe intervenir en el nombramiento y remoción de los ministros y en el ejercicio de la jefatura de las Fuerzas Armadas por parte del presidente, así como en la declaración del Estado de emergencia (aa. 190, 193 y 243). Humberto La Boche señala que el Consejo de Ministros en Venezuela decide por mayoría de votos y que aunque el presidente de la República no estuviere de acuerdo con la mayoría, debe someterse a ella: no ocurrió lo mismo .en Estados ,Unidos durante

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la presidencia de Lincoln, quien estando en contra de todos sus ministros (7 a 1) en una votación del gabinete, hizo prevalecer su posición." E. Evaluación de las modalidades parlamentarias en el

presidencialismo latinoamericano

La evaluación que podemos hacer sobre si la introducción de estas variables parlamentarias en el sistema presidencial han logrado su objetivo de moderar la concentración de poder en el presidente, tiene como respuesta una conclusión negativa. En Perú, que es donde más se ha avanzado en aquel sentido, la interpelación y la censura a los ministros o a su Consejo, así como el no otorgamiento de confianza a ellos, no puede compensar el tremendo poder de gobierno que le está reconocido al presidente: él dirige la política general del gobierno ( es por esto que el presidente del Consejo de Ministros no es el jefe del gobierno y pasa desapercibido), dicta medidas legislativas y reglamenta las leyes y hasta adopta medidas extraordinarias en materia económica y financiera, con la sola carga de dar cuenta al Congreso. Continuando el análisis, en Uruguay el ejercicio de la presidencia del Consejo de Ministros por el presidente de la República, la potestad de tornar medidas prontas de seguridad, el derecho de veto legislativo, y de dictar reglamentos, así como el de disponer el urgente tratamiento de las leyes y la destitución de los empleados del Estado, confirma la apreciación de que la jefatura politica la ejerce efectivamente el presidente y no el Consejo de Ministros. Las mismas consideraciones valen para Venezuela. Una evaluación equivalente debe hacerse a la luz de la función que tienen los Consejos de Ministros o Consejos de Estado, según hemos ido analizando. Dichos cuerpos no hacen otra cosa que establecer el orden funcional del gabinete ministerial a los efectos de poder concretar la responsabilidad solidaria dispuesta en la mayoría de las Constituciones. Fuera de ese refrendo colectivo que se sustancia en el debate en conjunto entre todos los ministros, su labor tiene un neto corte de órgano asesor, ya que no se dispone en ningún caso que las resoluciones de dichos cuerpos se imponen por sí solas, frente a la voluntad del presidente: su intervención es condición sine qua non para que determinados actos trascendentales del presidente tengan validez, pero no constituyen actos de gobierno por sí solos. 21a3

Op cit., nota 90, p. 161.

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Una excepción a lo que estamos diciendo la establecería, en relación con la revocación de sus propias decisiones, la Constitución del Uruguay ( a. 164), que prevé dicha medida por mayoría absoluta del Consejo respecto de una decisión anterior; en este caso sí hay un acto de autoridad del cuerpo, que podría contrariar la voluntad presidencial, pero tan sólo logra impedir (una suerte de veto), pero no establecer, una nueva medida. La apreciación general sigue siendo válida: los Consejos de Ministros no restringen la conducción política del presidente; operan únicamente como cuerpos asesores y de contralor interno dentro del gobierno (en forma impidiente, sobre todo), más que como órgano dirimente de las situaciones de conflicto. En el caso de los votos de censura incluidos en varias Constituciones latinoamericanas, ellos establecen una instancia dinamizadora del control del gobierno, en tanto no requieren para su formulación el engorro procedimental que llevan implicados los juicios políticos. Dinamización del trámite: sí, porque la mera decisión política convergente en la mayoría de votos requerida, basta para que, sin mayores recaudos del debido proceso, quede deslegitimada la gestión ministerial y a la puerta de la cesantía. Pero ello no disminuye por sí solo el poder del presidente, que hemos visto es el centro principal que lo atesora en nuestros países; el problema sigue siendo el mismo: hay más control o, al menos, mejor planteado en términos de eficiencia, pero él no recae sobre el núcleo de quien tiene el poder, sino sobre un ejecutor importante, como son los ministros (incluso, el primer ministro), pero no sobre quien lo posee. No hay censura al presidente de la República en el presidencialismo. El distinguido iusfilósofo brasileño Miguel Reale ha considerado, comentando la flamante Constitución del Brasil, aprobada en 1988, que ésta ha fortalecido al Congreso más de lo necesario, subordinando al presidente a deliberaciones precarias de un Legislativo apoyado en clientelas personalistas y no en partidos distintos en materia programática.2" No podemos coincidir con una apreciación tan severa del profesor Reale, pues no se encuentra fundamentada en ninguna consideración concreta relativa a poderes excesivos a favor del Congreso, que pudieran desequilibrar el funcionamiento entre los poderes del Estado. En todo caso, coincidimos más con el pensamiento del profesor Bolívar Lamouniere, quien destaca que el sistema impuesto ha estado

204

Cfr. la nota de Reale aparecida en O Estado de Sao Paulo, cit., nota 35.

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dirigido a ablandar el carácter semidictatorial y la inclinación visceralmente populista del presidencialismo brasileño.205 F. El caso del sistema parlamentario en Haití En este país caribeño sí, bajo la inocultable influencia del neopresidencialismo francés, nacido de la crisis que generó el parlamentarismo inestable de la IV República, se ha instaurado un sistema parlamentario, donde, si bien la figura del presidente concentra importantes poderes, hace recaer el gobierno en manos del primer ministro. En Haití el presidente ejerce la jefatura del Estado, pero no in jefatura del gobierno, y por ende la conducción administrativa, a cargo ambas de un primer ministro (a. 133). El presidente es elegido directamente, a doble vuelta (a la manera del ballotage francés), dura cinco arios y no puede ser reelegido sino después de un periodo. En caso alguno está permitida la tercera reelección (a. 134.3). Para ello se necesita ser nativo de origen, con treinta y cinco años de edad y cinco de residencia en el país, estar en el goce de sus derechos civiles y políticos y no haber sido condenado por delito común, y ser propietario, al menos, de un inmueble (a. 135). Una vez elegido, el ministro no puede retener la banca (a. 164). El presidente vela por el respeto y ejecución de la Constitución y por la estabilidad de las instituciones: es el garante de la independencia nacional y de la integridad del territorio (aa. 136 y 138). Es el jefe de las Fuerzas Armadas y tiene las siguientes atribuciones: 1) Elegir al primer ministro entre los miembros del partido que tengan mayoría en el Parlamento. Si no hay tal mayoría, debe consultar con los presidentes de ambas Cámaras. En ambos casos la elección debe ser ratificada por el Parlamento (a. 137). El origen del primer ministro y la investidura cualifica las notas parlamentarias del gobierno. 2) Preside al Consejo de Ministros (a. 154). 3) Acepta la renuncia del primer ministro (a. 137.1). 4) Abre las sesiones de la Asamblea y emite un mensaje sobre la situación del gobierno (a. 151). 5) Firma tratados, acredita embajadores y declara la guerra, con intervención de la Asamblea Nacional (aa. 139 y 140). 6) Designa a los comandantes de las Fuerzas Armadas, con acuerdo del Senado y a los directores generales de la administración (aa. 141 y 142). Z05

Ibidein.

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7) Promulga y veta las leyes, y vela su ejecución por los jueces (aa. 144 y 145). 8) Acuerda amnistías en materia política y otorga indultos (aa. 146 y 147). En caso de vacante temporaria de la presidencia ocupa el cargo el Consejo de Ministros. Si la vacante es definitiva lo ocupa el presidente o el vicepresidente de la Corte de Casación o alguno de sus miembros, por orden de edad. Entre cuarenta y cinco y cincuenta días de producida la vacante, se debe convocar a elecciones por un nuevo periodo (aa. 148 y 149). El gobierno lo ejerce el primer ministro y el Consejo de Ministros: ambos conducen la política de la nación (aa. 155 y 156) y son responsables ante el Parlamento. Para ser primer ministro se requieren las mismas condiciones que para ser presidente, salvo la de tener treinta años (a. 157). Son atribuciones del gobierno: a) Elegir a los ministros conjuntamente con el presidente y pedir un voto de confianza al Parlamento para investirlos. Dicho voto lo deben dar las dos Cámaras, por mayoría absoluta (a. 158). b) Hace ejecutar las leyes y las reglamenta (a. 159); pero en ningún caso puede suspenderlas. c) Es responsable, junto con el presidente, de la defensa nacional (a. 159). d) Nombra y remueve a los funcionarios públicos (a. 160). e) Los ministros refrendan los actos del primer ministro y éste los del presidente (aa. 162 y 163). Los ministros y el gobierno todo son responsables solidariamente por los actos que cumplen; dicha responsabilidad se lleva a cabo a través de la interpelación presentada por lo menos por cinco miembros de cada una de las Cámaras y decidida por la mayoría del cuerpo. La censura planteada por una cuestión programática o de política general, si procede, determina la dimisión del gobierno. Este tipo de censura es individual a un acto ministerial, ello produce la destitución del ministro (aa. 129.1 a 6, 169 y 172). Como podemos notar, no se le ha reconocido al presidente de la República la potestad de disolver las Cámaras. G. El sistema democrático popular cubano La revolución marxista-leninista cubana impulsada por el firme liderazgo de Fidel Castro, ha consolidado en la isla centroamericana un

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sistema de gobierno basado en la revolución proletaria y en el partido único. La Constitución proclama que Cuba es un Estado socialista de obreros y campesinos y demás trabajadores manuales e intelectuales (a. 1). En Cuba todo el poder pertenece al pueblo trabajador, que lo ejerce por medio de la Asamblea del Poder Popular y demás órganos del Estado que de ella se derivan (a. 4), de modo tal que el sistema se ejerce a través de un gobierno de Asamblea, donde el Partido Comunista es la fuerza dirigente superior de la sociedad y del Estado ... (a. 5). En Cuba existe reconocimiento constitucional de agrupaciones intermedias, tales como la Unión de Jóvenes comunistas, organización de la juventud avanzada, bajo la dirección del Partido, así como la Central de Trabajadores de Cuba, los Comités de Defensa de la Revolución, la Federación de Mujeres Cubanas, la Asociación Nacional de Agricultores Pequeños, la Federación Estudiantil Universitaria, de la Enseñanza Media, la Unión de Pioneros de Cuba y otras, todas ellas incorporadas a la tarea de la edificación, consolidación y defensa de la sociedad socialista (aa. 6 y 7). Como bien puede advertirse, estas agrupaciones son intermedias sólo en las formas, porque su vinculación íntima con el Estado a través del Partido Comunista, les quita el efectivo carácter que tienen dichas asociaciones en el Estado liberal, donde ellas operan como efectivos núcleos de control al poder público estatal. También está relativizado en Cuba el "Estado de derecho" porque debiendo "todos los órganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados, observar estrictamente la legalidad socialista y velar por el respeto a la misma en toda la vida de la sociedad" (a. 9); resulta claro que la ley en Cuba no es la ley del Estado sino la que fija el Partido único gobernante. A partir del férreo papel de control político que opera el Partido en el sistema comunista cubano, puede comprenderse en profundidad el sentido de la consagración de la democracia en dicho país, porque sobre la base de la proclamación de la democracia socialista, la unidad de poder y el centralismo democrático (a. 66) y a partir de la función que le ha sido asignado al Partido puede entenderse cómo queda relativizada la proclamación constitucional de que "las masas populares controlan la actividad de los órganos estatales" (a. 66.a) y pie los electos tienen el deber de rendir cuenta de su actuación ante sus electores y éstos tienen el derecho de revocarlos cuando no justifican la confianza puesta eh ellos (a. 66.b); ello si ro permite la conducción del Partido. La contradicción queda patente en la misma norma que estamos glósando, porque a renglón seguido se, proclama, •como hemos visto;

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la democracia de base: se sostiene que "las disposiciones de los órganos estatales superiores son obligatorias para los inferiores, debiéndole éstos rendirles (a aquéllos) cuenta de su gestión" (a. 66.d y e). Luego se sostiene que en la actividad de los órganos ejecutivos y administrativos locales rige un sistema de doble subordinación: al órgano del poder popular correspondiente a su instancia y a la instancia superior (a. 66.f);

lo real es que el control que opera efectivamente es el segundo, en función del papel del Partido en el sistema. También se destaca que la libertad de discusión, el ejercicio de la crítica y autocrítica y la subordinación de la minoría a la mayoría, rigen en todos los organismos estatales colegiados (a. 66.g). Norma que también establece una contradicción, porque la proclamación del derecho de crítica queda relativizado por la subordinación dispuesta de la minoría a la mayoría. En las formas el sistema cubano es un sistema parlamentario con gobierno unicéfalo, porque la presidencia del Consejo de Estado y del Consejo de Ministros, luego de la reforma de 1976, se ha concentrado en una misma persona. La primera Constitución comunista de 1959 había establecido el parlamentarismo bicéfalo, donde el jefe del Estado era el presidente de la República y el jefe del gobierno el presidente del Consejo de Ministros. El sistema que rige actualmente ha venido a concentrar el poder en una sola persona, esto es, en Fidel Castro, llevando a la letra de la ley lo que ya ocurría en los hechos, por virtud de que la jefatura del Partido se encontraba y se encuentra en manos del referido líder político. Decimos que se trata en las formas de un sistema parlamentario porque la Asamblea Nacional del Poder Popular es el órgano legislativo supremo (el Parlamento) que representa y expresa la voluntad soberana de todo el pueblo trabajador (a. 67). Dicho cuerpo ejerce con exclusividad el Poder Constituyente y Legislativo de la República (a. 68), pero, además, él es el potestado para elegir al jefe del Estado y del gobierno mediante la propuesta que haga a los demás ministros que integran el Consejo de Ministros (a. 73.1 y 11), con lo cual la referida Asamblea cumple la función clásica de los Parlamentos cuando eligen o forman al Departamento Ejecutivo del Estado. También le corresponde a la Asamblea la potestad de revocar la designación de las personas electas por ella (a. 73.o), lo cual implica una virtual revocatoria o voto de censura parlamentaria.

En el mismo orden de ideas también le corresponde a la Asamblea ejercer la más alta fiscalización sobre los órganos del Estado y del gobierno y revocar los decretos-leyes del Consejo de Estado y los que dic-

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tare el Consejo de Ministros que contradigan a la Constitución y a las leyes (a. '73.p y r). Dicha potestad de control se amplía a niveles inconvenientes —propios de la suma del Poder Legislativo y del Judicial— en tanto se le concede la potestad general de declaración de inconstitucionalidad de las leyes (a. 73.c). Por supuesto que las potestades legislativas y de definición de la política interior y exterior del país, también le corresponde a la Asamblea, así como la planificación y la dirección de la economía nacional (a. 73.f y h); salvo en relación con los decretos-leyes que se dicten durante el receso del cuerpo por parte del Consejo de Estado (a. 88.c). Este conjunto de potestades del "parlamento cubano" queda relativizado en tanto al Consejo de Ministros se le otorga —al menos en el papel— la potestad de organizar y dirigir la ejecución de las actividades políticas y proponer los proyectos de planes generales de desarrollo económico-social del Estado (a. 96.a y b). Ello implica que dicho Consejo detenta el gobierno cubano, dentro de un ámbito competencial que se enriquece con el ejercicio de potestades internacionales exclusivas y la dirección de la administración del Estado (a. 96.ch, d, i). En el mismo orden de ideas, se advierte que el Consejo de Ministros puede "dictar decretos y disposiciones sobre la base y en cumplimiento de las leyes vigentes", lo cual implica la potestad reglamentaria del Estado, tradicionalmente otorgada al Departamento Ejecutivo del Estado (a. 96.k). El Consejo de Estado, a su turno, tiene una serie de competencias de carácter más legislativo que el Consejo de Ministros. Por un lado, la diferencia entre ambos cuerpos se concentra en su integración, porque el primero sólo puede estar formado por miembros de la Asamblea Nacional (a. 72), en tanto que el Consejo de Ministros se forma con miembros extraparlamentarios (a. 94). Decíamos que las atribuciones de este Consejo son de carácter más legislativo, porque dicta decretos-leyes en receso de la Asamblea Nacional y está facultado para darle a las leyes vigentes, en caso necesario, una interpretación general y obligatoria (a. 88.c y ch); también autoriza referendos, decreta la movilización general del país en caso de guerra, en caso de receso de la Asamblea, imparte instrucciones de carácter general a los Tribunales (otra función legislativa que menoscaba la independencia del Poder Judicial) y tiene poderes internacionales, en tanto ratifica y denuncia tratados, y designa embajadores (a. 88 en diversos incisos). Este Consejo de Estado sería un Poder Legislativo en subsidio de la Asamblea, sobre todo durante

su receso.

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Finalmente, se puede colegir que el verdadero control del gobierno se encuentra en manos del jefe de Estado y del gobierno, magistratura que se encuentra en manos del presidente del Consejo de Estado y del Consejo de Ministros, concentrados desde 1976 en una misma persona (Fidel Castro). Dicha jefatura representa al Estado y al gobierno y dirige su función política general, preside ambos Consejos, atiende el desenvolvimiento administrativo del Estado y controla su desenvolvimiento, es el jefe de las Fuerzas Armadas y firma los decretos-leyes y otros acuerdos del Consejo de Estado (a. 91). En síntesis, de ese modo queda expresado cómo en dicha jefatura está concentrada la conducción política de Cuba, circunstancia que se ratifica si se tiene en cuenta que dicho funcionario es el jefe o secretario general del Partido Comunista cubano: corporación básica donde reside el poder en dicho país. H. El derecho parlamentario en Latinoamérica

a. La organización y atribuciones de las asambleas legislativas Después de haber esbozado las características principales del .presidencialismo en Latinoamérica, de donde resulta que el equilibrio de poderes logrado en el modelo de los Estados Unidos se ha ido rompiendo a favor de la concentración de potestades del presidente; después de dichos análisis, la lógica y negativa consecuencia para la suerte de los "Parlamentos" en nuestro continente, es advertir una marcada atrofia en su funcionamiento, a partir de una realidad difícil de modificar. Por un lado, nos encontramos con que por la complejidad del Estado y de la sociedad moderna sólo pueden ser medianamente controlados por una tecnoburocracia que se desarrolla en el ámbito de la administración pública. Ello produce la impotencia de las Asambleas Legislativas para compelir con solvencia en la tarea primordial que ellas se

han reservado históricamente: hacer las leyes. Por otro lado, la técnica de organización de nuestros parlamentos no se ha modernizado a la altura de las necesidades de los tiempos, sobre todo en relación con la fundamental función de control que aquéllos deben cumplir.

b. La asamblea o el Congreso, como ámbito para el debate de las ideas políticas En estos cuerpos deliberativos se expresa el pluralismo político de nuestros pueblos —salvo el caso de Cuba, donde impera el criterio

CAPÍTULO CUATRO

LA FORMA DE GOBIERNO EN LATINOAMÉRICA 302 H. El derecho parlamentario en Latinoamérica I. El funcionamiento de las Asambleas Legislativas . . 326 J. De los títulos, inmunidades y prerrogativas de los legisladores y de su responsabilidad frente a las Cámaras . . 343

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Finalmente, se puede colegir que el verdadero control del gobierno se encuentra en manos del jefe de Estado y del gobierno, magistratura que se encuentra en manos del presidente del Consejo de Estado y del Consejo de Ministros, concentrados desde 1976 en una misma persona (Fidel Castro). Dicha jefatura representa al Estado y al gobierno y dirige su función política general, preside ambos Consejos, atiende el desenvolvimiento administrativo del Estado y controla su desenvolvimiento, es el jefe de las Fuerzas Armadas y firma los decretos-leyes y otros acuerdos del Consejo de Estado (a. 91). En síntesis, de ese modo queda expresado cómo en dicha jefatura está concentrada la conducción política de Cuba, circunstancia que se ratifica si se tiene en cuenta que dicho funcionario es el jefe o secretario general del Partido Comunista cubano: corporación básica donde reside el poder en dicho país. H. El derecho parlamentario en Latinoamérica

a. La organización y atribuciones de las asambleas legislativas Después de haber esbozado las características principales del .presidencialismo en Latinoamérica, de donde resulta que el equilibrio de poderes logrado en el modelo de los Estados Unidos se ha ido rompiendo a favor de la concentración de potestades del presidente; después de dichos análisis, la lógica y negativa consecuencia para la suerte de los "Parlamentos" en nuestro continente, es advertir una marcada atrofia en su funcionamiento, a partir de una realidad difícil de modificar. Por un lado, nos encontramos con que por la complejidad del Estado y de la sociedad moderna sólo pueden ser medianamente controlados por una tecnoburocracia que se desarrolla en el ámbito de la administración pública. Ello produce la impotencia de las Asambleas Legislativas para compelir con solvencia en la tarea primordial que ellas se

han reservado históricamente: hacer las leyes. Por otro lado, la técnica de organización de nuestros parlamentos no se ha modernizado a la altura de las necesidades de los tiempos, sobre todo en relación con la fundamental función de control que aquéllos deben cumplir.

b. La asamblea o el Congreso, como ámbito para el debate de las ideas políticas En estos cuerpos deliberativos se expresa el pluralismo político de nuestros pueblos —salvo el caso de Cuba, donde impera el criterio

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del partido único— y se agregan valores y articulan intereses a la altura de las necesidades de cada época. Sin embargo, el rezago a que se han visto sometidas estas asambleas, por las razones apuntadas más arriba, no han hecho sino colocarlas como convidadas de piedra en relación con la conducción política del Estado —función cumplida prevalecientemente por los gobiernos encarnados en el departamento ejecutivo— de la mano del imperante sistema de partidos que ha logrado establecer el reinado de la conducción partidaria en el desempeño del comportamiento político. De todos modos la función legitimadora de las decisiones adoptadas por el gobierno, es un papel insoslayable de las asambleas legislativas, y por más que el mandato imperativo haya renacido en la práctica política, en razón de la disciplina que gobierna la vida partidaria, ello no desmerece la función convalidadora y sustanciadora de consenso cumplida en la casa donde se sancionan las leyes. Estas asambleas se denominan: Congreso en Argentina (a. 36), Bolivia (a. 46), Brasil (a. 44), Colombia (aa. 56 y 92), Chile (a. 42), República Dominicana (a. 16). Ecuador (a. 56), Guatemala (a. 157), Honduras (a. 189), México (a. 50), Paraguay (a. 133), Perú ( a. 164), Venezuela ( a. 138); Asamblea Legislativa en Costa Rica (a. 105), El Salvador (a. 121), Panamá (a. 140); Asamblea Nacional en Nicaragua (a. 132), Cuba (a. 67); Asamblea General en Uruguay (a. 83), y Cuerpo Legislativo o Parlamento en Haití (a. 88). Ellas están organizadas bicameralmente, a partir de una Cámara de Diputados o de representantes del pueblo y de una Cámara de Senadores que representa a las unidades territoriales en que se divide el Estado en: Argentina (a. 36), Bolivia (a. 46), Brasil (a. 44), Colombia (a. 93) —aquí el criterio de representación es el mismo para ambas Cámaras: es mixto, por unidad territorial y población—, Chile (a. 42), República Dominicana (a. 16), Haití (a. 88), México (a. 50), Paraguay (a. 133), Uruguay (a. 84), Venezuela (a. 138) y Perú ( a. 164). Con motivo de la nueva Constitución que dictó Perú en 1978 se dio un profundo debate sobre si establecer el unicameralismo —tésis ardientemente sostenida por Luis Alberto Sánchez en la constituyente— o mantener por razones históricas, temperamento que prevaleció, el bicameralismo. En la doctrina peruana, Domingo García Belaúnde se ha pronunciado a favor del unicameralismo, por razones fundamentalmente funcionales.206 Por lo general, la Cámara de Diputados representa al pueblo de la nación, en tanto que el Senado representa a las unidades territoriales ?O6

cit., nota 8, pp. 137 y SS.

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o estados; salvo el caso de países donde este último también representa al pueblo: Colombia (a. 93), Paraguay (a. 150), Haití (a. 94), Perú (a. 176), Uruguay (a. 94). 0 donde están organizadas unicameralmente: Costa Rica (a. 105) (un cuerpo de 57 diputados fijos que representan a las provincias), Ecuador (a, 56), un cuerpo de doce diputados por voluntad nacional, dos por cada. provincia (las que tienen menos de cien mil habitantes eligen uno) y por cada trescientos mil habitantes o fracción de doscientos mil; El Salvador (a. 121), Guatemala (a. 157), Honduras (a. 189), Nicaragua (a. 132) —un cuerpo de noventa representantes—, Panamá (a. 140). Señala Julio César Trujillo Vázquez que en Ecuador ningún estadista ha sido unicameralista y cita a Bolívar, García Moreno, Eloy Alfaro, Velazco Ibarra, Rocafuerte, Urbina y Ponce Enríquez.207 El bicameralismo, donde la Cámara de Diputados o la Cámara de Representantes hace de foro de transformación y la del Senado de ámbito de reflexión o control, le coloca cierto ripio o complejidad al trámite legislativo, circunstancia que ha coadyuvado al desgaste, ante la opinión pública, de la función parlamentaria. Veamos cómo se encuentran organizadas ambas Cámaras en los países donde están establecidas. 1) La Cámara de Diputados (Argentina, a. 37; Bolivia, a. 60; Brasil, a. 45: cada Estado no podrá elegir menos de ocho ni más de setenta diputados; Chile, a. 43: un cuerpo de 120 miembros; República Dominicana, a. 24; Haití, a. 89; México, a. 51; Paraguay, a. 152; Perú, a. 167; Venezuela, a. 131: al menos dos diputados por estado y por territorio), la de Representantes (Colombia a. 99; Uruguay, a. 88), o las asambleas unicamerales, en su caso, todos estos cuerpos están integrados por representantes electos directamente por el pueblo, según el sistema electoral de cada país, y en proporción a la población, tema analizado más arriba. La simple pluralidad de sufragios está preceptuada en Argentina, a. 36 y Bolivia, a. 60. En Haití se exige la mayoría absoluta para imponer un diputado en cada circunscripción (a. 90.1). a) Debemos destacar que en Colombia hay dos representantes por cada departamento y uno por cada cien mil habitantes o fracción (a. 99). En México hay trescientos diputados por circunscripciones uninominales y doscientos por representación proporcional, de acuerdo con listas propuestas por los partidos: de los diputados de partido (aa. 52 y 54). En tanto que en Nicaragua integran la Asamblea Nacional los candidatos a presidente y vicepresidente de la República que no hubieren 2°7 Véase Actualidad o crisis del constitucionalismo social en Ecuador, Quito, Universidad Católica, 1977, p. 13.

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sido elegidos, siempre que obtenga el cociente electoral legal (a. 133). En Perú hay 180 diputados (a. 167) y en Uruguay hay 99 representantes (salvo modificación legal), dos por cada departamento, al menos; de este modo, el Uruguay es el único país donde el criterio territorial para asignar "representantes" no está referido al Senado. b) Los diputados o representantes duran: — Seis arios en: Nicaragua, a. 136. — Cinco años en: Panamá, a. 142; Guatemala, a. 162; Paraguay, a. 136; Perú, a. 167; Uruguay, a. 89 y Venezuela, implícito en el a. 135. — Cuatro arios en: Argentina, a. 42; Bolivia, a. 60; Brasil, a. 44; Colombia, a. 101; Costa Rica, a. 107; Chile, a. 43; República Dominicana, a. 24; Ecuador, a. 57: dos arios los que representan a las provincias; Haití, a. 92; Honduras, a. 196. — Tres arios en El Salvador, a. 124 y México, a. 51.. César Quintero critica la larga duración de los diputados panameños y que ellos sean elegidos simultáneamente con el presidente, porque tal situación entorpece la votación, complica los escrutinios, favorece los fraudes y demora las proclamaciones.08 c) Los diputados o representantes son reelegibles en Argentina, a. 42; Colombia, a. 101; Chile, a. 47; Ecuador, a. 57; El Salvador, a. 124; Guatemala, a. 162; Haití, a. 92; Paraguay, a. 136. La reelección está implícita en el silencio de la ley en: Bolivia, Brasil, República Dominicana, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, Uruguay y Venezuela. En tanto que no son reelegibles en forma sucesiva en: Costa Rica, a. 107 y México, a. 59. d) Estas Cámaras se renuevan completamente al término del mandato en: Bolivia, a. 60; Chile, a. 43; El Salvador, a. 124; Haití, a. 92; México, a. 51; Perú, a. 167. Dicha renovación se produce por silencio normativo en: Brasil, Colombia, Costa Rica: en el caso de la Asamblea, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela. La renovación es por mitades cada dos arios en Argentina (a. 42). e) Son requisitos para ser diputados o representantes: — Tener veinticinco arios (Argentina, a. 40; Bolivia, a..61; Colombia, a. 100; República Dominicana, a. 22; Ecuador, a. 57: sólo los que representan a las provincias; El Salvador, a. 126; Haití, a. 91; Paraguay, a. 152; Perú, a. 171; Uruguay, a. 90). Tener veintiún arios (Brasil, a. 14; Costa Rica, a. 108; Chile, a. 44; Honduras, a. 198; México, a. 55; Nicaragua, a. 134; Panamá, a. 147 y Venezuela, a. 152). Tener treinta arios (Ecuador, a. 57). 2"

Op. cit., nota 14, p. 107.

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— Ser ciudadano en ejercicio (Argentina, a. 40: se exigen cuatro arios; Brasil, a. 14; Colombia, a. 100; Costa Rica, a. 108; Chile, a. 44; República Dominicana, a. 22; Ecuador, a. 57; El Salvador, a. 126: se exige que sean los cinco arios anteriores a la elección; Guatemala, a. 162; Haití, a. 91; Honduras, a. 198; México, a. 55; Nicaragua, a. 134; Panamá, a. 147; Perú, a. 171; Uruguay, a. 90). — Ser natural de la provincia que lo elija (Argentina, a. 40: o- con dos años de residencia inmediata en ella). — Ser nativo (Bolivia, a. 61; Brasil, a. 14; Ecuador, a. 57; El Salvador, a. 126; Guatemala, a. 162; Haití, a. 91: y no haber renunciado a la nacionalidad; Honduras. a. 198; México, a. 55; Nicaragua, a. 134; Paraguay, a. 152; Perú, a. 171 y Venezuela, a. 152). — Haber cumplido con los deberes militares (Bolivia, a. 61). — Tener residencia en el Distrito que lo elige (Brasil, a. 14; Chile, a. 44: se exigen dos arios; República Dominicana, a. 25: cinco arios en el caso de los naturalizados; Ecuador, a. 57: se exigen tres arios para representar a las provincias; Haití, a. 91: dos años; Honduras, a. 198: cinco años; México, a. 55: seis meses; Panamá, a. 147: un año). — Estar inscrito en el Registro Cívico (Bolivia, a. 61; Brasil, a. 14). — Ser postulado por un partido político (Bolivia, a. 61: o por agrupaciones reconocidas; Brasil, a. 14: sólo ser afiliado; Ecuador, aa. 37 y 56: se exige para la postulación como para la afiliación partidaria). Comentando la exigencia ecuatoriana, Hernán Salgado Pesantes se pronuncia contra de la afiliación obligatoria para ser candidato, criterio al cual nos adherimos, porque de lo contrario se le imprime un carácter corporativo y cerrado al quehacer político, impidiendo la postulación de candidatos extrapartidarios."9 — Ser propietario de un bien en el Distrito que lo elige, y ejercer una profesión o industria (Haití, a. 91). — Haber cursado la enseñanza media (Chile, a. 44; El Salvador, a. 126: se exige además ser de notoria honradez e instrucción). — Ser hijo de padre o madre nativos (El Salvador, a. 126). — Ser de estado seglar (Honduras, a. 198). — Los mismos requisitos que para ser elegido senador (República Dominicana, a. 25). f) Los naturalizados pueden ser diputados en: Argentina, a. 40; Colombia, implícito en el a. 100; Costa Rica, a. 108: con diez arios de residencia; Chile, implícito en el a. 44; República Dominicana, a. 25;

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Op

cit.,

nota 162, p. 281.

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Panamá, a. 147: siempre que tengan quince años de residencia en el país; Uruguay, a. 90: con cinco arios de ejercicio. g) Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: — Fiscalizar los actos del gobierno (Chile, a. 48.1: la modalidad fiscalizadora opera únicamente a través de observaciones a ser trasmitidas por escrito, con obligación de respuesta en treinta días). Alejandro Silva Bascuñán destaca en esto una restricción al poder de control legislativo, porque, salvo que la índole de la respuesta determinare el juicio político, dichas observaciones resultarán irrelevantes. También se destaca como una grave limitación a dicho poder la posibilidad de que los legisladores sean separados de su cargo por el Tribunal Constitucional (integrado por dos militares) cuando él considere, sin posibilidad de revisión alguna, que aquéllos han violado la Constitución o alterado el orden público (a. 57.5 y 6). Podemos también destacar que al Senado le está expresamente prohibida la potestad de controlar al gobierno (a. 49: según el texto originario de 1980 tampoco podía emitir opinión sobre los actos del gobierno, restricción suprimida en 1989).210 — Hacer efectiva la responsabilidad política del Consejo de Ministros o de los ministros (Perú, a. 226 y Venezuela, a. 153). — Ejercer el derecho de acusar a los sometidos a juicio político (Argentina, a. 45; Bolivia, a. 62.4; Brasil, a. 51.1; Colombia, a. 102; Chile, a. 48.2; República Dominicana, a. 26; Haití, a. 93; México, a. 74.V: incluye la potestad para autorizar el enjuiciamiento penal de dichos funcionarios; Paraguay, a. 153.4; Perú, a. 183; Uruguay, a. 93). — Tener iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (Argentina, a. 44; Bolivia, a. 59.3 y 14: sólo sobre la ley de presupuesto; Chile, a. 62: incluye también el presupuesto; México, a. 72.h; Paraguay, a. 153: incluye además, las leyes sobre monedas, bancos y empréstitos, pero no sobre reclutamiento de tropas; Venezuela, a. 153: sobre presupuesto, pero no incluye la ley sobre reclutamiento). — Elegir a los magistrados de la Corte Suprema entre la terna propuesta por el Senado: Bolivia, a. 62.1; Brasil, a. 51.V: sólo a los miembros de la República y sin terna; Colombia, a. 102: únicamente al procurador y al contralor general, al primero en terna que le presenta el presidente. — Tener iniciativa en los planes de desarrollo del gobierno (Bolivia, a. 59.4). 21° La opinión de Alejandro Silva Bascuilán puede consultarse en el trabajo que de él apareció en Constitución SO , cit., nota 15, p. 3.

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— Aprobar empréstitos o contratos relativos a la explotación de riquezas nacionales (Bolivia, a. 59.5). — Considerar la rendición de cuentas del Ejecutivo acerca de lo cumplido durante el Estado de sitio (Bolivia, a. 62.3). — Proponer ternas para la designación de presidentes de entidades económicas y sociales del Estado (Bolivia, a. 62.5). — Recibir la rendición de cuentas del presidente cuando éste no lo hiciere al Congreso dentro de los sesenta días de la apertura de sesiones (Brasil, a. 51.11). — Aprobar el presupuesto de egresos (México, a. 74.1V). — Aprobar la cuenta de inversión del presupuesto (Colombia, a. 102; México, a. 74.IV; Paraguay, a. 153: no tanto como facultad de aprobación sino para tomar medidas en el caso de que surjan malos manejos de la rendición). — Erigirse en Colegio Electoral para intervenir en la elección de presidente de la República (México, a. 74.1). — Vigilar a la Contaduría Mayor y nombrar sus empleados (a. 74.11 y III). 2) La Cámara de Senadores (Argentina, a. 46; Bolivia, a. 63; Brasil, a. 46; Colombia, a. 53; Chile, a. 45; República Dominicana, a. 21; Haití, a. 94; México, a. 56; Paraguay, a. 150; Perú, a. 165; Uruguay, a. 94 y Venezuela, a. 148). a) Se encuentra integrada por representantes de cada provincia o unidad territorial (Argentina, a. 46: y dos por la capital federal; Bolivia, a. 63: tres, dos por la mayoría y uno por la minoría; Brasil, a. 46: tres senadores por cada estado y por el Distrito Federal; Colombia, a. 93: dos por cada departamento y uno por cada doscientos mil habitantes o fracción; Chile, a. 45: dos por cada región electoral; República Dominicana, a. 21: uno por cada provincia y por el Distrito Federal; Haití, a. 94.1: tres por departamento; México, a. 56: dos por cada estado y por el Distrito Federal; Paraguay, a. 150; Perú, a. 166: sesenta senadores, más los ex presidentes que no forman quórum; Uruguay, a. 94: treinta senadores; Venezuela, a. 148: dos por cada estado y por el Distrito Federal, más los senadores por la minoría que fije la ley y los ex presidentes de la República, siempre que hubieren cumplido la mitad del periodo, salvo que hubieren sido condenados por delitos en el desempeño de sus funciones). En Chile el Senado está compuesto, además de los electos por el pueblo, por senadores que representan a diversos sectores (ex ministros, ex

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comandantes y ex magistrados), otorgándole un carácter netamente corporativo al cuerpo (a. 45). Se advierte, además, que los senadores de origen corporativo más los que elige el presidente son mayoría en relación con los electos por el pueblo. b) Los senadores son elegidos: — Por las legislaturas de cada provincia o distrito (Argentina, a. 46), por las regiones (Perú, a. 166). — Directamente por el pueblo (Bolivia, a. 63; Brasil, a. 46: por el principio mayoritario; Colombia, a. 171; Chile, a. 45; República Dominicana, a. 17; Haití, a. 94; México, a. 56; Paraguay, a. 150; Uruguay, a. 94 y Venezuela, a. 148). — Por la Corte Suprema (Chile, a. 45: tres entre sus ex integrantes y un ex contralor). — Por el Consejo de Seguridad (Chile, a. 45: tres, entre los ex comandantes de las Fuerzas Armadas). — Por el presidente de la República (Chile, a. 45: dos, uno entre los ex ministros y otro entre los ex rectores). c) Los senadores duran en sus funciones: —Cuatro arios: Bolivia, a. 65; Colombia, a. 95; República Dominicana, a. 21. —Cinco arios: Paraguay, a. 136; Perú, a. 166; Uruguay, a. 97; Venezuela, implícito en el a. 135. —Seis arios: Haití, a. 95; México, a. 56: implícito en ese texto. — Ocho arios: Brasil, a. 46; Chile, a. 45. —Nueve años: Argentina, a. 48. d) Son requisitos para ser senador: —Ser nativo: Brasil, a. 14; Colombia, a. 94; Haití, a. 96; México, a. 58; Paraguay, a. 150; Perú, a. 171; Uruguay, a. 98; Venezuela, a. 149. — Tener la edad de: veinticinco arios: República Dominicana, a. 22; treinta arios: Argentina, a 47; Colombia, a. 94; Haití, a. 96; México, a. 58; Uruguay, a. 98; Venezuela, a. 149; treinta y cinco años: Bolivia, a. 64; Brasil, a. 14; Perú, a. 171; cuarenta arios: Chile, a. 46; Paraguay, a. 150. — Ser ciudadano en ejercicio: Argentina, a. 47: durante seis años; Colombia, a. 94; Chile, a. 46; República Dominicana, a. 22. — Haber ocupado un alto cargo público o, al menos, haber ejercido durante cinco años una profesión con título universitario: Colombia, a. 54: modo concreto de regular la idoneidad. — No estar condenado judicialmente, salvo por delitos políticos: Colombia, a. 54.

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— Tener dos años de residencia en la región: Chile, a. 46; República Dominicana, a. 22: cinco años; Haití, a. 96: cuatro años. — Y, además, los mismos requisitos que para ser diputado: Argentina, a. 47; Bolivia, a. 64; Brasil, a. 14; Chile, a. 46; Haití, a. 96; México, a. 58; Perú, a. 171; Uruguay, a. 98. e) El Senado tiene las siguientes atribuciones exclusivas: — Sustancia el juicio político (Argentina, a. 51; Bolivia, a. 66.1; Brasil, a. 52.1 y 11; Colombia, aa. 96 y 97; Chile, a. 49.1 y 8; República Dominicana, a. 23.5; Haití, a. 97; México, a. 76.VII; Paraguay, a. 151; Perú, a. 184; Uruguay, a. 102; Venezuela, a. 150). — Rehabilita a quienes hubieran perdido la ciudadanía (Bolivia. a. 66.2; Chile, a. 49.4). — Autorizar a los nacionales a ejercer empleos o recibir honores del extranjero (Bolivia, a. 66.3). — Decreta honores públicos (Bolivia, a. 66.5). — Aprueba las patentes o impuestos municipales (Bolivia, a. 66.4). — Propone ternas para la designación de jueces de la Corte y otros altos funcionarios (Bolivia, aa. 66 y 67; Haití, a. 97). — Ratifica el nombramiento de los ministros (México, a. 76.11: acuerdo ministerial que equivale a una investidura). — Presta acuerdos para la designación de magistrados, embajadores y oficiales de las Fuerzas Armadas (Argentina, a. 86.5, 10 y 16; Bolivia, a. 66.10: sólo a embajadores; Brasil, a. 52.111 y IV: no a los oficiales; Chile, a. 49.5: para el contralor general; República Dominicana, a. 23: sólo para los diplomáticos; México, a. 76.11 y VIII: incluye únicamente a los miembros de la Corte y a los empleados superiores de Hacienda, pues el a. 79 le otorga los otros acuerdos a la Comisión Permanente; Paraguay, a. 151: en el caso de los jueces tan sólo respecto de los miembros de la Corte; Venezuela, a. 150: entre los magistrados sólo al procurador general). — Elegir magistrados entre ternas presentadas por la Corte (Bolivia, a. 66.11; República Dominicana, a. 23). — Autoriza la declaración del estado en caso de ataque exterior (Argentina, a. 86.19). — Autoriza operaciones externas de naturaleza financiera: federales, estaduales o municipales (Brasil, a. 52.V). — Fija el límite de la deuda consolidada y de las operaciones de crédito interno y externo de la Unión, estadual o municipal, así como el de la deuda mobiliaria de los estados y municipal (Brasil, a. 52.V1, VII, VIII y IX). — Exonera al procurador general de la República (Brasil, a. 52.Xl).

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— Elige dos integrantes del Consejo de la República (Brasil, a. 52. XIV). — Admite o no las renuncias del presidente o del vicepresidente de la República (Colombia, a. 98.1; Chile, a. 49.7). — Concede licencia al presidente de la República (Colombia, a. 98.3). — Autoriza a declarar la guerra (Colombia, a. 98.6). — Autoriza nuevas demarcaciones territoriales (Colombia, a. 98.5). — Autoriza que los ministros sean juzgados cuando hubieren sido demandados por particulares damnificados por aquéllos en el ejercicio de sus funciones (Chile, a. 49.2). — Conoce de las contiendas de competencias entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (Chile, a. 49.3); a solicitud de los propios poderes en conflicto o cuando se haya interrumpido el orden constitucional por las armas (México, a. 76.VI: intento mexicano de evitar los golpes de Estado abriendo una instancia jurisdiccional frente a los sucesos). — Presta acuerdo para que el presidente se ausente del país (Chile, a. 49.6). — Declara la inhabilidad del presidente de la República o del electo (Chile, a. 49.7). — Llena la vacancia del cargo del presidente de la República (Chile, a. 49.9). — Asesora con dictámenes al presidente de la República (Chile, a. 49.10). — Autoriza al presidente de la República a movilizar fuera de los estados federados a la Guardia Nacional y a fijar las Fuerzas (México, a. 76.IV) y a salir fuera del territorio de la República (Venezuela, a. 150). — Declara la necesidad de nombrar un gobernador provincial en los estados y lo designa a propuesta en terna por el presidente (México, a. 76.V); esto equivale a la intervención federal. — Tiene la iniciativa legislativa exclusiva en materia de defensa nacional, aprobación de tratados internacionales, expropiaciones y limitación a la propiedad inmobiliaria (Chile, a. 62: tan sólo en materia de amnistía e indultos; Paraguay, a. 151; Venezuela, a. 150: sólo relativa a tratados). — Autoriza la entrada y salida de fuerzas militares extranjeras y nacionales del país (Colombia, a. 98; México, a. 76.111; Paraguay, a. 151; Venezuela, a. 150). — Autoriza la enajenación de bienes inmuebles del dominio privada de la nación (Venezuela, a. 150).

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— Autoriza a los funcionarios públicos a aceptar honores o recompensas de gobiernos extranjeros (Venezuela, a. 150). — Acuerda a los nacionales ilustres los honores del Panteón Nacional. 3) ¿Quiénes están inhabilitados para ser diputados o senadores? a) El presidente de la República, ministros y altos magistrados judiciales (Argentina, a. 91: referido a los ministros; Brasil, a. 14; salvo los magistrados; Colombia, a. 108; Costa Rica, a. 109; Chile, a. 54: no hace referencia al presidente; Ecuador, a. 58; El Salvador, a. 127; Guatemala, a. 164; Honduras, a. 199; México, a. 55: no se menciona al presidente; Perú, a. 172: tampoco se menciona al presidente; Uruguay, a. 91: pero un senador puede ser convocado a la presidencia, en forma transitoria; Venezuela, a. 140). b) Los gobernadores de provincia o de los estados (Argentina, a. 65; Brasil, a. 14; Colombia, a. 108; Chile, a. 54; México, a. 55: aunque renunciare a su cargo; Perú, a. 172; Venezuela, a. 140: incluye a los gobernadores territoriales y a los secretarios de la gobernación). c) Los gerentes de instituciones autónomas (Costa Rica, a. 109; Perú, a. 172; Uruguay, a. 91; Venezuela, a. 140). d) Los magistrados en general (Colombia, a. 108: salvo los de fuera de la jurisdicción; Costa Rica, a. 109; Chile, a. 54: los jueces de letras y los integrantes del Ministerio Público; El Salvador, a. 127; Guatemala, a. 164; Honduras, a. 199: según lo fije la ley; México, a. 55: respecto de los diputados de su distrito; Perú, a. 172: y los integrantes del Ministerio Público y el contralor general; Uruguay, a. 91). e) Los militares en servicio (Costa Rica, a. 109; Guatemala, a. 164; Bolivia, a. 50; Ecuador, a. 58; Honduras, a. 198; México, a. 55.1V; Perú, a. 172). f) Los parientes del presidente hasta el segundo grado (Costa Rica, a. 109; El Salvador, a. 127: incluye hasta el cuarto grado de consanguineidad y segundo de afinidad; idem en Guatemala, a. 164; idem en Honduras, a. 199: extensivo a los parientes de todos los inhabilitados; Brasil, a. 14: idem en el territorio de jurisdicción del titular). g) Los inalistables (como electores) y los analfabetos (Brasil, a. 14). h) Las autoridades bancarias (Ecuador, a. 58; Chile, a. 54: referidos al banco central). i) Los contratistas del Estado (Ecuador, a. 58; El Salvador, a. 127; Guatemala, a. 164; Bolivia, a. 50; Colombia, a. 111: o quienes hagan negocios con el Estado; Chile, a. 54; Haití, a. 131: o sus representantes; Honduras, a. 199). j) Los ministros del culto (Ecuador, -a. 58; Argentina, a. 65; Bolivia, a. 50; México, a. 55).

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k) Los apoderados de compañías extranjeras (Ecuador, a. 58). 1) Los administradores de fondos públicos mientras tuvieran pendientes cuentas (El Salvador, a. 127; Bolivia, a. 50). m) Los deudores de la Hacienda Pública (El Salvador, a. 127; Bolivia, a. 50; Haití, a. 91; Honduras, a. 199). n) Los condenados judicialmente (Bolivia, a. 61: salvo rehabilitación por el Senado; Colombia, aa. 94 y 100: salvo los delitos políticos; Guatemala, a. 164: en juicio de cuentas no saldadas; Haití, a. 91; Panamá, a. 147: por delitos contra la administración pública o contra la libertad del sufragio). ñ) Los alcaldes (Colombia, a. 108; Chile, a. 54: y los consejales; Perú, a. 172: los prefectos y subprefectos; Uruguay, a. 91: intendentes y miembros de juntas locales y departamentales; Brasil, a. 14: los prefectos). o) En general, todos los empleados públicos (Bolivia, a. 50; Colombia, a. 108: salvo los de fuera de la circunscripción electoral; Chile, a. 55: incluyendo a los de los entes descentralizados; Ecuador, a. 58; Haití, a. 132; Honduras, a. 159: según lo fije la ley; Uruguay, a. 91; Venezuela, a. 140). p) Los directores gremiales o vecinales (Chile, a. 54). q) Los directores o administradores de empresas descentralizadas (Honduras, a. 199; Venezuela, a. 140: o de empresas donde el Estado tenga participación decisiva, salvo cargos accidentales, electorales, asistenciales o docentes). En Colombia las inhabilidades duran hasta un ario después de haber cesado las mismas (aa. 108 y 111); en Costa Rica hasta los seis meses (a. 109); en Chile, a. 54: desde dos arios antes de la elección, no pudiendo volver al cargo hasta dos arios después, si no fueron electos; en Haití, seis meses, a. 132; en Perú, seis meses, a. 172; en Venezuela, tres meses, a. 140; en Brasil, a. 14, seis meses. 4) ¿Qué incompatibilidades tienen los legisladores desde que asumen su cargo?

a) No pueden recibir empleos de escala (del escalafón) del Ejecutivo (Argentina, a. 64: los restantes, que estén fuera del escalafón, los pueden recibir con autorización de la respectiva Cámara; Bolivia, a. 54: en general ningún tipo de empleo, incluso de entes descentralizados; Brasil, a. 54: también establece una prohibición amplia; Colombia, a. 109: idem, prohibición amplia; Colombia, a. 109: idem, prohibición amplia; Costa Rica, a. 111: salvo para cargos en delegaciones internacionales; Chile, a. 56: hasta seis meses después de haber cesado, pero pueden ser designados presidente, ministros y diplomáticos con retención del cargo, aun-

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que no ejercerlo; República Dominicana, a. 18; Ecuador, a. 62: salvo la docencia universitaria; El Salvador, a. 127; Haití, a. 129: en general ningún cargo del Estado; idem en Honduras, a. 203. Establecen también una prohibición amplia: México, a. 62: salvo para las funciones transitorias; Panamá, a. 150; Perú, a. 173; Uruguay, a. 122: salvo consentimiento de las Cámaras; la incompatibilidad dura hasta un ario de terminadas sus funciones (a. 125). b) No pueden adquirir, arrendar bienes públicos ni contratar con el Estado (Bolivia, a. 54; Brasil, a. 54: la prohibición incluye a los directores o asesores de las empresas que contratan; Colombia, a. 109; Costa Rica, a. 112; Chile, a. 57: incluye a quienes litigaren contra el Estado; El Salvador, a. 128; Honduras, a. 204; Nicaragua, a. 135; Panamá, a. 152: se exceptúan los contratos de uso personal, cuando se hicieren por licitación o cuando se hicieren en el ejercicio de la profesión de abogado; Perú, a. 173; Uruguay, a. 124). c) No pueden ser titulares de más de un cargo electivo (Brasil, a. 54; Colombia, a. 108; Costa Rica, a. 112; Uruguay, a. 123). d) No pueden ser ministros (Argentina, a. 91: salvo en forma temporaria, por interpretación del a. 64; Brasil, a. 56; Colombia, a. 109; El Salvador, a. 129; Honduras, a. 203; Panamá, a. 150; Costa Rica, a. 111; Perú, a. 173: con autorización de la Cámara respectiva; Uruguay, a. 122; Venezuela, a. 141: con expresa indicación de que no se autoriza el ejercicio simultáneo de los cargos). e) No pueden ser gobernadores (Argentina, a. 65 y Venezuela, a. 141); salvo en forma temporaria (Brasil, a. 56; Colombia, a. 109; Uruguay, a. 122). f) No pueden ser embajadores o diplomáticos, salvo en forma transitoria en: Brasil, a. 56; Colombia, a. 109; El Salvador, a. 129; Honduras, a. 203; Panamá, a. 150; Perú, a. 173; Venezuela, a. 141: sin ejercicio temporario de los cargos. g) No pueden ser directores de bancos o de sociedades anónimas (Chile, a. 57; Perú, a. 174: se incluye a las empresas públicas o de economía mixta). h) No pueden ser gerentes de entes descentralizados (Honduras, a. 203; Panamá, a. 150: salvo que lo fuera por tiempo determinado). i) No pueden realizar actividades estudiantiles con el objeto de atentar contra su normal funcionamiento (Chile, a. 57). j) No pueden ejercer su profesión durante su mandato (Ecuador, a. 62; Perú, a. 174: siempre que lo hagan ante los órganos del Ejecutivo; idem, en este último sentido, en Uruguay, a. 124).

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c. ¿Cómo quedan unificadas competencialmente las dos Cámaras legislativas en el bicameralismo? Ello ocurre a partir de la unificación en un solo cuerpo de los diputados o representantes con los senadores, de modo tal que se forme una suerte de asamblea legislativa conjunta, a la cual se le asignan determinadas atribuciones, por lo general de carácter excepcional y de alta trascendencia pública. De ese modo, el bicameralismo se convierte en unicameralismo, aunque no sea la forma regular de la actuación parlamentaria. Las competencias que le han sido asignadas a estas "asambleas" conjuntas son las siguientes: 1) Inaugurar y clausurar las sesiones del Congreso (Bolivia, a. 68.1; Brasil, a. 57.3.1; Haití, a. 98.1). 2) Recibir el informe sobre el estado de la nación y el programa futuro de gobierno por parte del presidente de la República (Argentina, a. 86.11; República Dominicana, a. 29; Haití, a. 98.3; Paraguay, a. 180.10; Perú, a. 211.7; Venezuela, a. 191: el mismo informe lo recibe de los ministros: a. 197). 3) Dispone la censura de la gestión de los ministros (Uruguay, a. 147). 4) Hace el escrutinio de la elección de presidente y vicepresidente de la República y, en segundo turno, la elección de los mismos (Argentina, aa. 83 y 84: esto último en el caso de que el colegio electoral encargado de esa tarea no lograra la mayoría absoluta de votos en primera votación; Bolivia, a. 68.2; República Dominicana, a. 36: sólo el escrutinio de la elección). 5) Elige a los designados para reemplazar al presidente (Colombia, a. 74). 6) Influye diplomáticamente en los compromisos internacionales del Poder Ejecutivo (Bolivia, a. 68.5). 7) Designa a los integrantes de la Corte Suprema (Honduras, a. 303; Uruguay, a. 236; Venezuela. a. 214). 8) Considera las leyes vetadas por el Ejecutivo (Bolivia, a. 68.6; Brasil, aa. 57.3.IV y 66.4; Colombia, a. 88; Venezuela, a. 173). 9) Resuelve sobre la declaración de guerra (Bolivia, a. 68.11; Haití, a. 98.3). 10) Fija los efectivos de las Fuerzas Armadas (Bolivia, a. 68.8). 11) Considera los proyectos de ley que, estando aprobados por la Cámara de origen, no lo fueren en la revisora (Bolivia, a. 68.9; Uruguay, a. 135; Venezuela, a. 167); y considera los proyectos de urgente tratamiento (Uruguay, a. 168.7).

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12) Aprueba el Plan de Desarrollo Económico y Social (Venezuela, enmienda 2). 13) Interviene con motivo de la declaración y aplicación o mantenimiento del Estado de sitio (Bolivia, a. 68.11; Uruguay, a. 168.17; Haití, a. 98.3). 14) Conoce sumariamente de los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por el presidente y vicepresidente de la República, ministros, diplomáticos y contralor general (Bolivia, a. 68.12): en este caso ya no se trata del juicio de remoción a dichos funcionarios, sino del juicio penal, ante lo cual funciona como un tribunal de justicia, luego de la remoción. 15) Aprueba o rechaza los tratados internacionales (Haití, a. 98.3). 16) Reforma la Constitución (Haití, a. 98.3). 17) Cambia la capital del Estado o el asiento del gobierno (Haití, a. 98.3). 18) Concurre a la formación del Consejo Electoral Permanente (Haití, a. 98.3). 19) Transfiere competencias a entes internacionales de carácter regional (Costa Rica, a. 121.4). 20) Toma conocimiento de la proclamación del presidente electo por el Tribunal Calificador (Chile, a. 27). 21) Toma juramento al presidente y al vicepresidente de la República (Argentina, a. 80; Bolivia, a. 68.3; Brasil, a. 57.3.111; Colombia, a. 74; República Dominicana, a. 36; México, a. 87; Paraguay, a. 176.b; Uruguay, a. 158; Venezuela, a. 186). 22) Admite o rechaza la renuncia del presidente y del vicepresidente de la República (Bolivia, a. 68.4; República Dominicana, aa. 36 y 57). 23) Dicta el reglamento común para ambas Cámaras (Brasil, a. 57.3.11; Venezuela, a. 138). 24) Realiza actos conmemorativos (República Dominicana, a. 29). 25) Fija las remuneraciones de los legisladores (Uruguay, a. 117), del presidente y del vicepresidente de la República y de los intendentes (Uruguay, a. transitorio D). 26) Dispone la prórroga de las sesiones ordinarias (Venezuela, a. 154). 27) Autoriza gastos no previstos en el presupuesto nacional (Venezuela, aa. 227 y 190.14). d. ¿Quién preside la Asamblea legislativa? El presidente del Senado en: Argentina, a. 80; Brasil, a. 57: en forma implícita; República Dominicana, a. 35; Haití, a. 99.5; Paraguay, a. 139; Uruguay, a. 104; Venezuela, a. 138.

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e. ¿Cuáles son las atribuciones del Congreso o de las Asambleas

legislativas? Haremos una clasificación comparativa de las atribuciones de estos cuerpos, de acuerdo con las materias principales que definen su contenido. Anotamos que en el caso de Haití las atribuciones de su Asamblea Nacional han sido ya reseñadas al considerar a dicho cuerpo como cámara única dentro del sistema bicameral. 1) Atribuciones políticas o de gobierno: a) Controlar al Poder Ejecutivo cuando él se exorbite en sus atribuciones con motivo de la delegación legislativa (Brasil, a. 49.5: o en general la actuación del Ejecutivo: a. 49.10; Ecuador, a. 59.C: también en forma general; Paraguay, a. 149.18: se incluye la aprobación, modificación o derogación de los decretos-leyes; Cuba, a. 73.ch: se incluye la revocación de los decretos-leyes del Consejo de Estado). b) Formular interpelaciones y censuras a los miembros, ministros o secretarios de Estado (Costa Rica, a. 121.24; República Dominicana, a. 37.22: sólo la interpelación; El Salvador, a. 131.34 y 37; Guatemala, aa. 166 y 167; Panamá, a. 155.7 y 9; Uruguay, a. 85.19: la Asamblea General únicamente censura, las Cámaras pueden interpelar). c) Aprueba o desaprueba los informes de labores del Ejecutivo (El Salvador, a. 131.18: y de otros altos funcionarios del Estado: a. 131.36; Honduras, a. 205.20: su conducta administrativa; Nicaragua, a. 138.15; Cuba, a. 73.g). d) Elegir y revocar a las altas autoridades del Estado: jefe de Estado y del gobierno, autoridades de la Asamblea y del Consejo de Estado (Cuba, a. 73.k, 1, 11 y o). e) Fiscalizar a todos los órganos del Estado y del gobierno (Cuba, a. '73.p; incluidos los Tribunales, la Fiscalía General y las Asambleas Provinciales: a. 73.g). f) Solicitar informes a los ministros y demás funcionarios del Estado (Nicaragua, a. 138.4). g) Elegir el lugar donde deban residir las primeras autoridades de la nación (Uruguay, a. 85.16); esta cláusula indica que la capital en el Uruguay no se puede cambiar sino por reforma de la Constitución; el Congreso sólo puede hacerlo en la primera oportunidad. h) Conferir poderes extraordinarios y temporarios al presidente de la República (Colombia, a. 76.12; Panamá, a. 153.16: en receso de la Asamblea).

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i) Otorgar poderes especiales a las Asambleas Departamentales (Colombia, a. 76.7). j) Delegar facultades legislativas al presidente, durante su receso (Nicaragua, a. 138.16). k) Interpretar la Constitución (Ecuador, a. 59.c; Perú, a. 186.1: se trata de una potestad que, si no es cumplida con motivo de un caso judicial, ella será ejercida en oportunidad de la sanción legislativa). 1) Conceder permisos al presidente y al vicepresidente de la República (Ecuador, a. 59.i). m) Expedir y organizar la emisión del Pacto Social (Panamá, a. 153.13). n) Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o del vicepresidente de la República (Argentina, a. 67.18: y declarar el caso de realizar una nueva elección; Costa Rica, a. 121.8; Ecuador, a. 59.g: y de otros altos funcionarios; El Salvador, a. 131.15; Guatemala, a. 165.e; México, a. 73.XXVII). ñ) Conceder amnistías (Argentina, a. 67.17; Bolivia, a. 59.19: también indultos; Brasil, a. 48.8: no son susceptibles de gracia o amnistía los delitos de terrorismo, de aplicación de torturas, el tráfico de estupefacientes y los crímenes infamantes —hediondos--; a. 5.XLIII; Colombia, a. 76.19: también indultos, en ambos casos por delitos políticos; idem en Costa Rica, a. 121.21: salvo los delitos electorales; Chile, a. 60.16; República Dominicana, a. 37.2: por delitos políticos; Ecuador, a. 59.k: e indultos por delitos comunes y las amnistías por delitos políticos; El Salvador, a. 131.26: e indultos por delitos políticos o comunes; Guatemala, a. 171.g: por delitos políticos y comunes conexos; idem en Honduras, a. 205.16; México, a. 73.XXII; Nicaragua, a. 138: amnistías e indultos; Panamá, a. 153.6: por delitos politicos; Paraguay, a. 149.12; Perú, a. 186.6; Uruguay, a. 85.14: e indultos; Cuba, a. 73.t. Nosotros consideramos a la amnistía como un acto de alto contenido político, pero con función jurisdiccional; en cambio, lo más selecto de la doctrina no le reconoce este último carácter.211 o) Decretar honores (Argentina, a. 67.17; Colombia, a. 76.17; Costa Rica, a. 121.16; Chile, a. 60.5; El Salvador, a. 131.22: y autoriza a recibirlos, a. 131.23; Guatemala, a. 171.e; Honduras, a. 205.17 y 31: y autoriza a recibirlos; Nicaragua, a. 138.13 y 19; Uruguay, a. 85.13). p) Apreciar las concesiones de emisoras (Brasil, a. 49.12). q) Autorizar el refrendo o el plebiscito (Brasil, a. 49.15; Cuba, a. 73.b y u). 211 Véase el trabajo de Pérez Guilhou, en Constitución SO. . , cit., nota 15, p. 313.

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r) Fijar la política internacional (Cuba, a. 73.b). s) Promover el progreso de las ciencias y de las artes (Costa Rica, a. 121.18; México, a. 73.XXIV). t) Nombrar comisiones de investigación (Costa Rica, a. 121.23; El Salvador, a. 131.32; Guatemala, a. 71.m; Honduras, a. 205.21; Nicaragua, a. 138.18; Panamá, a. 155.6). u) Designar un presidente provisional en caso de acefalía temporal (El Salvador, a 131.26 y 17: y desconoce a quien se ha excedido en sus funciones; Guatemala, a. 165.g: sólo está previsto dicho desconocimiento; México, a. 73.XXVI; Nicaragua, a. 138.22). y) Decretar o modificar los símbolos patrios (Chile, a. 60.6; El Salvador, a. 131.33; Honduras, a. 205.44; México, a. 73.XXIX; Nicaragua, a. 138.12; Venezuela, a. 136.3). w) Convocar a elecciones generales (Guatemala, a 169). x) Fijar las directivas y bases de la educación nacional (Venezuela, a. 136.16). y) Velar por su competencia normativa frente a la de los otros poderes (Brasil, a. 49.11). 2) Atribuciones de organización: a) Fijar las competencias no establecidas en la Constitución (El Salvador, a. 131.21). b) Crear o suprimir empleos (Argentina, a. 67.17; Bolivia, a. 59.17; Brasil, a. 48.10 y 11; Colombia, a. 76.9; El Salvador, a. 131.9: y fijar sus sueldos; México, a. 73.XI; Panamá, a. 153.12 y 2: y fijar sus sueldos; Uruguay, a. 85.13). c) Reformar la Constitución o declarar la necesidad de su reforma (Argentina, a. 30; Bolivia, a. 230; Brasil, a. 60; Colombia, a. 218; Costa Rica, a. 195; Cuba, a. 141; Chile, aa. 116 y 117; República Dominicana, a. 37.16; El Salvador, a. 248; Ecuador, a. 143; Guatemala, a. 278; Haití, a. 282; Honduras, a. 373; México, a. 135; Nicaragua, a. 191; Panamá, a. 308; Paraguay, a. 220). d) Establecer tribunales de justicia (Argentina, a. 67.17; Brasil, a. 48.9: y crear cargos del Ministerio Público; Costa Rica, a. 121.20; República Dominicana, a. 37.10 y 11; El Salvador, a. 131; México, a. 73.XXIX: en lo contencioso administrativo; Paraguay, a. 149.13; Uruguay, a. 85.2; Venezuela, a. 136.23). e) Establecer correos (Argentina, a. 13; México, a. 73.XVII: y oficinas sobre vías de comunicación; idem en Venezuela, a. 136.2). f) Crear y suprimir aduanas (Argentina, a. 67.9; Honduras, a. 205.42). g) Crear nuevas provincias u otras divisiones territoriales (Argentina, a. 67.14: y fijar sus límites; Bolivia, a. 59.18; Brasil, a. 48.6; Colombia,

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a. 76.5; Chile, a. 60.11: modificar la división politica y administrativa del país; República Dominicana, a. 36.6; México, a. 73.1, II y IV: o admitir nuevos estados ya existentes y arreglar sus límites; Nicaragua, a. 138.20; Panamá, a. 153.7; Paraguay, a. 149.3; Perú, a. 186.7; Uruguay, a. 85.9: y fijar sus límites; Cuba, a. 73). h) Organizar el Distrito Federal y los territorios nacionales (Argentina, a. 67.14; México, a. 73.VI; Venezuela, a. 136.6). ti) Organizar las milicias que se convoquen en las provincias y que estuvieren al servicio de la nación (Argentina, a. 67; Uruguay, a. 85.15). j) Reglamentar el gobierno de las Fuerzas Armadas (Argentina, a. 67.23; México, a. 73.XV; Paraguay, a. 149.14; Venezuela, a. 136.11). k) Dictar los códigos de fondo (Argentina, a. 67.11: si bien esta atribución no se refiere a la organización del Estado, si lo hace respecto de las relaciones civiles de los ciudadanos; Colombia, a. 76.2; Chile, a. 60.3 y 4; México, a. 73.XXI: definir los delitos; Panamá, a. 153.1; Paraguay, a. 149.1; Uruguay, a. 85.1; Venezuela, a. 136.24). 1) Dictar la legislación electoral (Paraguay, a. 149.7; Venezuela, a. 136.24). m) Legislar en los establecimientos de utilidad nacional que posee la nación en las provincias (Argentina, a 67.27). n) Dictar leyes orgánicas sobre ciudadanía y nacionalidad (Argentina, a. 67.11; México, a. 73.XVI); telecomunicaciones y radiodifusión (Brasil, a. 48.12; México, a. 73.X; Venezuela, a. 136.4: y sobre expulsión y extradición de extranjeros). ti) Cambiar la sede del gobierno (Argentina, a. 3; Brasil, a. 48.7: y su propia sede, a. 49.6; Colombia, a. 76.8; República Dominicana, a. 37.20: el traslado de su sede; Honduras, a. 205.14; México, a. 73.V; Paraguay, a. 149.19). o) Dictar los estatutos orgánicos de los entes autónomos (Colombia, a. 76.10; Panamá, a. 153.11). p) Organizar los servicios públicos (Panamá, a. 153.13; Venezuela, a. 136.5: en particular los servicios de identificación y de policía nacional). q) Aprobar los planes de desarrollo que eleve el Poder Ejecutivo (Bolivia, a. 59.4; Brasil, a. 48.2 y 4; Colombia, a. 76.4; México, a. 73.XXIX; Nicaragua, a. 138.21; Cuba, a. 73.d y f: dirigir la economía nacional). r) Regular la responsabilidad de los funcionarios públicos (Colombia, a. 76.10). s) Asegurar la propiedad intelectual (Costa Rica, a. 121.18; Venezuela, a. 136.24).

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t) Regular la migración (Argentina, a. 67.16; República Dominicana, a. 37.9; México, a. 73.XVI y XXIX: y la política demográfica; Venezuela, a. 136.24: y sobre colonización). u) Regular sobre salubridad general (México, a. 73.XVI; Venezuela, a. 136.17). y) Organizar el cuerpo diplomático (México, a. 73.XX). w) Regular el urbanismo (Venezuela, a. 136.14). 3) Atribuciones de política económica: a) Fijar el presupuesto de gastos del Estado (Argentina, a 67.7: anualmente; Bolivia, a. 59.3; Brasil, a. 48.2; Colombia, a. 76.3 y 13; Costa Rica, a. 121.11; Cuba, a. 73.e; República Dominicana, a. 37.12; El Salvador, a. 131.8 y 10; Guatemala, a. 171.b; Honduras, a. 205.32 y 33; Nicaragua, a. 138.6; Panamá, a. 153.4; Paraguay, a. 149.6; Perú, a. 186.4). b) Aprobar o desechar la cuenta de inversión del presupuesto (Argentina, a. 67.7; Bolivia, a. 59.11; Brasil, a. 49.9; República Dominicana, a. 37.2; Guatemala, a. 171.d; Honduras, a. 205.38 y 40; Panamá, a. 135.8; Uruguay, a. 85.5). c) Arreglar el pago de la deuda exterior e interior de la nación (Argentina, a. 67.6; Brasil, a. 48.2 y 14; Colombia, a. 76.22; República Dominicana, a. 37.15; Guatemala, a. 171.1; Honduras, a. 205.39; México, a. 73.VIII; Uruguay, a. 85.6; Venezuela, a. 136.24). d) Regular el sistema monetario: emitir billetes y fijar el valor de las monedas (Argentina, a. 67.5; Bolivia, a. 59.10; Brasil, a. 48.13; Colombia, a. 15; Costa Rica, a. 121.17; Cuba, a. 73.g; Chile, a. 60.12; El Salvador, a. 131.13; Guatemala, a. 171.h; Honduras, a. 205.34; México, a. 73.XVIII: establecer casas de moneda; Panamá, a. 153.8; Paraguay, a. 149.5; Uruguay, a. 85.10; Venezuela, a. 136.7). e) Establecer un banco central o nacional (Argentina, a. 67.5; México, a. 73.X). f) Dictar el régimen sobre pesas y medidas (Argentina, a. 67.10; Bolivia, a. 59.10; Colombia, a. 78.15; Costa Rica, a. 121.17; Chile, a. 60.12; Honduras, a. 205.34; México, a. 73.XVIII; Paraguay, a. 149.5; Uruguay, a. 85.10; Venezuela, a. 136.12). g) Disponer el uso y enajenación de las tierras públicas (Argentina, a. 67.4; Bolivia, a. 59.7 y 8; Brasil, a. 49.17; Colombia, a. 76.11 y 21; Costa Rica, a. 121.14: en general de los bienes propios de la nación; idem en Chile, a. 60.10; República Dominicana, a. 36.4: sobre los bienes privados del Estado y, además, su conservación y fructificación; también en Dominicana, a. 37.19; Honduras, a. 205.41; México, a. 73.XIX; Panamá, a. 153.9; Paraguay, a. 149.17; Venezuela, a. 136.10:

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incluye minas e hidrocarburos, salinas, ostrales y demás riquezas naturales). h) Reglar el comercio y la navegación (Argentina, a. 67.12; Honduras, a. 205.43; México, a. 73.IX y X; Paraguay, a. 149.9: referido a la navegación; Venezuela, a. 136.20). i) Proveer lo conducente a la prosperidad del país (Argentina, a. 67.16: esta cláusula habilita la intervención del Estado en el desarrollo económico; Colombia, a. 76.20; México, a. 73.X; Uruguay, a. 85.3: dictar leyes para el fomento de la ilustración, agricultura, industria, comercio; iclem en Venezuela, a. 136.18; incluyendo la producción pesquera y forestal). j) Disponer emisiones de curso forzoso (Brasil, a. 48.2). k) Promover las inversiones extranjeras y la transferencia de la tecnología (México, a. 73.XXIX). 1) Regular la protección del ambiente (México, a. 73.XXIX). m) Conceder monopolios, tanto a favor del Estado o de los particulares (Uruguay, a. 85.17). n) Otorgar subsidios (Argentina, a. 67.8: a las provincias; Bolivia, a. 59: para la realización de obras públicas; Honduras, a. 205.37). 11) Fiscalizar los entes autárquicos (Bolivia, a. 59.22). 4) Atribuciones financieras: a) Establecer derechos de importación (Argentina, a. 67.1; Colombia, a. 76.22; Uruguay, a. 85.9). b) Establecer derechos de exportación (Argentina, a. 67.1; Colombia, a. 76.22; Uruguay, a. 85.9). c) Establecer impuestos y contribuciones (Argentina, aa. 4 y 67.2: directos e indirectos, los primeros por tiempo determinado y en situaciones de excepción; Bolivia, a. 59.2: de cualquier clase; Brasil, a. 48.1; Colombia, a. 76.13 y 14: los extraordinarios; Costa Rica, a. 121.13; República Dominicana, a. 37.1; El Salvador, a. 131.6; Guatemala, a. 171.c; Honduras, a. 205.35; México, a. 73.VII y XXIX; Panamá, a. 153.10; Paraguay, a. 149.4; Uruguay, a. 85.4; Venezuela, a. 136.8). d) Contraer empréstitos (Argentina, a. 67.4; Bolivia, a. 59.5; Colombia, a. 76.11; Costa Rica, a. 121.15: mediante dos tercios de votos de la Asamblea Legislativa; Chile, a. 60.7 y 8; República Dominicana, a. 37.13; El Salvador, a. 131.6; Guatemala, a. 171; Honduras, a. 205.36; México, a. 73.VIII; Paraguay, a. 149.5; Perú, a. 186.5). e) Aprobar contratos de explotación de las riquezas nacionales (Bolivia, a. 59.5; Colombia, a. 76.11 y 16; República Dominicana, a. 37.19: todos aquellos donde queden afectadas las rentas nacionales; Honduras,

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a. 205.19: aquellos contratos que deban cumplirse al siguiente periodo de gobierno; Panamá, a. 153.14 y 15). f) Decretar beneficios u otorgar incentivos fiscales (El Salvador, a. 131.11; Argentina, a. 67.16: por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo; El Salvador, a. 131.24; Honduras, a. 205.18). 5) Atribuciones para la defensa y seguridad: a) Autorizar al Ejecutivo a declarar la guerra o hacer la paz (Argentina, a. 67.21; Brasil, a. 49.2; Costa Rica, a. 121.6; Cuba, a. 73.i; Chile, a. 60.15; El Salvador, a. 131.25; Guatemala, a. 171.f; Honduras, a. 205.28; México, a. 73.XII; Panamá, a. 153.5; Uruguay, a. 85.7). b) Fijar las Fuerzas Armadas (Argentina, a. 67.23: las fuerzas de Línea; Bolivia, a. 59.14; Brasil, a. 48.3; Chile, a. 60.13; Honduras, a. 205.25; México, a. 73.X111; Uruguay, a. 85.8). c) Autorizar la reunión de las milicias provinciales (Argentina, a. 67.24; Paraguay, a. 149.15: a los ciudadanos de la reserva). d) Permitir la introducción de tropas extranjeras (Argentina, a. 67.25; Bolivia, a. 59.15: y la salida de las nacionales, a. 59.16; Brasil, a. 49.2; Costa Rica, a. 121.5; Chile, a. 60.13; El Salvador, a. 131.29; Honduras, a. 205.26: y la salida de las nacionales: a. 205.27; Paraguay, a. 149.16; Uruguay, a. 85.11: y la salida de las nacionales, a. 85.12). e) Declarar el Estado de sitio o de otras emergencias; nos remitimos al análisis comparativo efectuado al considerar anteriormente el tema. f) Proveer a la seguridad de las fronteras (Argentina, a. 67.15). 6) Atribuciones administrativas: a) Disponer expropiaciones (Argentina, a. 17; Venezuela, a. 136.24). 19) Fijar los procedimientos para la administración pública (Chile, a. 60.18). c) Dar pensiones (Argentina, a. 67.17; Nicaragua, a. 138.19; Uruguay, a. 85.13). d) Autorizar órdenes religiosas (Argentina, a 67.20). e) Habilitar puertos (Argentina, a. 67.9; Bolivia, a. 59.18; Honduras, a. 205.42; Uruguay, a. 85.9; Venezuela, a. 136.20). f) Establecer aduanas (Argentina, a. 67.9; Bolivia, a. 59.18; Uruguay, a. 85.9; Venezuela, a. 136.9). g) Nombrar a los ministros de la Corte Suprema (Bolivia, a. 59.20: y a los jueces ante las Cortes Electorales: a. 59.21; Costa Rica, a. 121.3; Cuba, a. 73.m; El Salvador, a. 131.19: y miembros del Consejo Central de Elecciones; Guatemala, a. 215; Honduras, a. 205.9; Nicaragua, a. 138.7; Panamá, a. 155: y al procurador general y al magistrado del Tribunal Electoral; Uruguay, a. 85.18).

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h) Autorizar al presidente de la República a salir fuera del país (Brasil, a. 49.3; Argentina, a. 86.21; República Dominicana, a. 37.17; Guatemala, a. 165.c: y le otorga licencia; Honduras, a. 205.13; México, a. 73.XXV; Nicaragua, a. 138.23). i) Fijar las retribuciones del presidente, ministros y las propias (Brasil, a. 49.7 y 8; Colombia, a. 76.9: en general de todos los empleos). j) Nombrar los dos tercios de los miembros del Tribunal de Cuentas (Brasil, a. 49.13; Costa Rica, a. 121.12: a los contralores generales; Cuba, a. 73.n: al fiscal general y a los vicefiscales; Ecuador, a. 59.j: al contralor y al procurador general, al ministro fiscal y a los superintendentes; ídem en El Salvador, a. 131.1; Honduras, a. 205.11: al contralor y subcontralor, al procurador y subprocurador, al director de probidad administrativa; Nicaragua, a. 138: al contralor general; Panamá, a. 155.5: contralor general; Uruguay, a. 85.18). k) Dictar reglamentos del Congreso (Colombia, a. 76.6: y el de las Cámaras; Costa Rica, a. 121.22; El Salvador, a. 131.1; Honduras, a. 205.3; Nicaragua, a. 138.25; Panamá, a. 153.17; Paraguay, a. 149.20; Cuba, a. 73.v). 1) Abrir y cerrar sus sesiones (Costa Rica, a. 121.2; Guatemala, a. 165.a; Honduras, a. 205.2); o suspenderlas (Costa Rica, a. 121); o prorrogarlas (Costa Rica, a. 121.2; Argentina, a. 55). m) Recibir el juramento de los supremos poderes (Costa Rica, a. 121.8: menos a los ministros; Ecuador, a. 59.b; El Salvador, a. 131.14: del presidente y del vicepresidente de la República; Guatemala, a. 165.b; Honduras, a. 205.12). n) Crear y sostener establecimientos de enseñanza y científicos (Costa Rica, a. 121.15; México, a. 73.XXIV). fi) Declarar la incapacidad física o mental del presidente y del vicepresidente de la República y demás designados por la Asamblea (El Salvador, a. 131.20; Guatemala, a. 165.i). o) Aprobar concesiones para la realización de obras públicas (El Salvador, a. 131.30). p) Calificar las credenciales de sus miembros (Guatemala, a. 170.a; Honduras, a. 205.5 y 6; Panamá, a. 153.1). q) Aprobar el pago de los créditos contra el Estado (Guatemala, a. 17.j). r) Conferir los grados de las Fuerzas Armadas (Honduras, a. 205.24). s) Rehabilitar a quienes hubieren perdido su ciudadanía (Panamá, a. 155.10). t) Autorizar el establecimiento de nuevas industrias y de servicios públicos (Paraguay, a. 149.10).

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7) Atribuciones internacionales:

a) Aprobar o desechar los tratados con las demás naciones (Argentina, a. 67.19; Bolivia, a. 59.12; Brasil, a. 49.1; Colombia, a. 76.18; Costa Rica, a. 121.4; República Dominicana, a. 14; Ecuador, a. 59.h; El Salvador, a. 131.7; Guatemala, a. 171.1; Honduras, a. 205.30; Nicaragua, a. 138.11; Panamá, a. 153; Paraguay, a. 149.8; Perú, a. 186.3). b) Ejercer influencia diplomática sobre los actos no consumados por el Ejecutivo (Bolivia, a. 59.13). c) Fijar los límites de la nación (Brasil, a. 48.5; Argentina, a. 67.14). d) Decretar reparaciones en caso de reclamación internacional (Guatemala, a. 171.k). e) Autorizar la recepción de misiones militares extranjeras (Honduras, a. 205.26). 8) Atribuciones jurisdiccionales: a) Sustanciar el juicio político (Costa Rica, a. 121.9 y 10; Ecuador, a. 59.f; Guatemala, a. 165.h; Honduras, a. 205.15; Nicaragua, a. 138.10 y 24; Panamá, a. 154). b) Examinar anualmente todos los actos del Poder Ejecutivo y aprobarlos, si están ajustados a la Constitución y a las leyes (Cuba, a. 73.r y s; República Dominicana, a. 137.18). Se trata de un control de legalidad a cargo del Congreso que difícilmente puede ser ejercido en forma exhaustiva, por lo cual debe considerársele como potestativo, salvo que por ley se establezca, en forma concreta, cuáles actos deben pasar, bajo condición resolutoria, por este control dispuesto en la Constitución. En este caso si quedaran afectados derechos adquiridos, ellos deberán tener una suficiente reparación. c) Remover a sus miembros (El Salvador, a. 131.2 y 3); aprobar sus títulos y aceptarles la renuncia (Nicaragua, a. 138.9). d) Hacer efectiva la responsabilidad de todos aquellos que violen la Constitución (Perú, a. 149.2). Si esta norma no se interpreta como una modalidad de ejercicio del juicio político o de la censura ministerial, coloca al Congreso en la instancia de un tribunal de justicia para saldar la responsabilidad de todos los infractores a la Constitución, lo cual resultaría algo equivalente a la declaración de inconstitucionalidad: algo impropio como función del Congreso. e) Decidir sobre la constitucionalidad de la legislación (Cuba, a. 73.c); valen las consideraciones del punto anterior.

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I. El funcionamiento de las Asambleas Legislativas Para poder constituirse y desempeñar sus funciones propias, las Asambleas Legislativas (o las Cámaras que la integran) están sometidas a las siguientes reglas: a. Funcionamiento de las Cámaras Las Asambleas Legislativas o las Cámaras que las conforman tienen autonomía funcional y no dependen de la voluntad política del Ejecutivo para poder constituirse: ellas se encuentran convocadas por imperio de la propia Constitución o se autoconvocan. Ello puede verificarse de acuerdo con el siguiente detalle: 1) Ambas Cámaras se reúnen en sesiones ordinarias: del lo. de mayo al 30 de septiembre en Argentina, a. 55; el 6 de agosto en Bolivia, a. 46; del 15 de febrero al 30 de junio y del lo. de agosto al 15 de diciembre en Brasil, a. 57; el 20 de julio en Colombia, a. 68; del lo. de mayo al 31 de julio, y del lo. de septiembre al 30 de noviembre en Costa Rica, a. 116; del 21 de mayo al 18 de septiembre en Chile, a. 51; el 27 de febrero y el 16 de agosto por noventa días en República Dominicana, a. 33; el 10 de agosto por sesenta días en Ecuador, a. 59; el lo. de mayo, para iniciar su periodo, que no está especificado, en El Salvador, a. 122; el 15 de enero durante todo el tiempo que precise, en Guatemala, a. 158; del 25 de enero al 31 de octubre en Honduras, a. 189; del lo. de noviembre al 31 de diciembre, y del 15 de abril al 15 de julio en México, aa. 65 y 66; desde el lo. de septiembre al 31 de diciembre y desde el lo. de mayo al 30 de junio en Panamá, a. 143; del lo. de abril al 20 de diciembre en Paraguay, a. 138; del 27 de julio al 15 de diciembre y del lo. de abril al 31 de mayo en Perú, a. 168; desde el 15 de marzo al 15 de diciembre en Uruguay, a. 104; del 2 de marzo al 6 de julio y desde el lo. de octubre al 30 de noviembre en Venezuela, a. 154: pero en el primer ario de cada periodo constitucional las sesiones comenzarán el 23 de enero, enmienda 2. En México, el presidente tiene la potestad de adelantar la clausura del periodo ordinario de sesiones (a. 66). 2) Se reúnen por derecho propio (Cuba, a. 71 —en dos periodos anuales—: a. 76). De tal modo, el lapso de duración de las sesiones ordinarias es: dos meses en Ecuador, tres meses en Bolivia, cuatro meses en Chile, cinco meses en Argentina, Colombia y México, seis meses en Costa Rica, República Dominicana, Panamá y Venezuela, siete meses en Perú, nueve

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meses en Brasil, Paraguay y Uruguay, diez meses en Honduras, y todo el tiempo que sea necesario en Guatemala y Haití (por interpretación del a. 98.1); en las Constituciones de El Salvador, Nicaragua y Cuba no se encuentra especificado el número de reuniones. 3) Además, pueden reunirse en sesiones extraordinarias: a) Por autoconvocatoria (Bolivia, a. 47; Brasil, a. 57.6: en casos de urgencia; Cuba, a. 76: a solicitud de un tercio de sus miembros; Chile, a. 52: sólo durante el receso; Ecuador, a. 64; Guatemala, a. 158; Honduras, a. 190; México, a. 67: por decisión de la Comisión Permanente, puede ser convocada una sola Cámara en asuntos de su competencia; Perú, a. 168: no pueden exceder de quince días; Uruguay, a. 104: se puede convocar una sola Cámara). b) Convocadas por el Ejecutivo (Argentina, a. 55; Bolivia, a. 47; Brasil, a. 57: en casos de urgencia; Colombia, a. 68; Costa Rica, a. 118; Cuba, a. 76; Chile, a. 52: diez días antes de finalizar las ordinarias o durante el receso; República Dominicana, a. 33; Ecuador, a. 64; Guatemala, a. 158; Haití, a. 105: el jefe del Ejecutivo rinde cuenta de la medida en un mensaje; Honduras, a. 190; Panamá, a. 143; Paraguay, a. 138; Perú, a. 168: no pueden exceder de quince días; Uruguay, a. 104: se puede convocar una sola Cámara). Observa Carlos Restrepo Piedrahita que a falta de la autoconvocatoria del Congreso colombiano, la circunstancia de que la Comisión Permanente pueda sesionar por iniciativa propia, atenúa el déficit del sistema, porque sólo es autónomo un sistema legislativo si él puede reunirse por propia determinación.212 c) Convocadas por los presidentes de las Cámaras (Brasil, a. 57.6: para decretar el Estado de sitio, de defensa o para tomar el juramento al presidente; Ecuador, a. 64; Honduras, a. 190). d) En sesiones de prórroga dispuestas indistintamente por cualquiera de los dos poderes (Argentina, a. 55; Bolivia, a. 46: por 120 días; Honduras, a. 189; Venezuela, a. 154: sólo por las Cámaras en sesión conjunta). e) En las extraordinarias sólo pueden tratarse los asuntos incluidos en la convocatoria (Brasil, a. 57.7; Colombia, a. 68; Chile, a. 52; Ecuador, a. 64; Guatemala, a. 158; Haití, a. 107; Honduras, a. 190; México, a. 67; Panamá, a. 143; Paraguay, a. 138; Perú, a. 168; Uruguay, a. 104; Venezuela, a. 155); además, para nombrar funcionarios o por asuntos indispensables (Costa Rica, a. 118); para tratar el presupuesto o ejercer sus atribuciones exclusivas (Chile a. 52); para conocer los temas que in212

Op. cit., nota 32, p. 102.

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dignen el 25% de los diputados (Guatemala, a. 158); o para cuestiones conexas a las declaradas de urgencia por cualquiera de las Cámaras (Venezuela, a. 155). En Venezuela, al no estar indicado quién convoca a extraordinarias, debe interpretarse que ello le corresponde a ambos poderes.213 En Nicaragua no existe ninguna previsión sobre oportunidad de reunión, duración y clases de sesiones de la Asamblea Legislativa. b. Quórum para sesionar Las Asambleas necesitan quórum para poder sesionar y/o votar, que es: — La mayoría absoluta de sus miembros (Argentina, a. 56, Bolivia, a. 48; Brasil, a. 47; Colombia, a. 82: pero basta un tercio para sesionar, aa. 70 y 82; Cuba, a. 77; Chile, a. 117: sólo la reforma constitucional; República Dominicana, a. 27; El Salvador, a. 123; Haití, a. 102; Honduras, a. 192; México, a. 63: en la Cámara de Diputados; Nicaragua, a. 141; Paraguay, a. 147; Perú, a. 169). — Dos tercios de sus miembros (Costa Rica, a. 117; Haití, a. 284: sólo para la reforma de la Constitución; México, a. 63: en el Senado). — La tercera parte de sus miembros (Chile, a. 53; Venezuela, enmien(la 2: o el quórum que fije el reglamento). Pero una minoría puede compeler a los ausentes a que concurran a las sesiones (Argentina, a. 56: bajo las penas que cada Cámara establecerá; Colombia, a. 71; Costa Rica, a. 117; México, a. 63: si ellos no concurren en treinta días se entenderá que no aceptan el cargo, incorporándose los suplentes; Paraguay, a. 140; Perú, a. 170: es el presidente de la Cámara respectiva quien conmina por tres veces, durante quince días, a los inasistentes, tras lo cual se incorpora a los suplentes, aquéllos quedan inhabilitados por diez años a ocupar una función pública; Uruguay, a. 109). Requieren una mayoría para decidir válidamente que es la mayoría más uno de los electos: Argentina, a. 71: en primera revisión; Bolivia, a. 74; Colombia, a. 83; Costa Rica, a. 119; República Dominicana, a. 27; El Salvador, a. 123; Guatemala, a. 159; Haití, a. 117; Panamá, a. 159: para las leyes orgánicas; Venezuela, enmienda 2. Establecen sólo la mayoría (relativa) para decidir válidamente: Brasil, a. 47; Cuba, a. 74; Chile, aa. 67 y 68; Honduras, a. 214: sólo para impulsar el trámite de urgencia, guardando silencio en cuanto al resto; 213

La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, p. 23.

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México: implícito en aa. 72.d y e, 110 y 111; Nicaragua, a. 141; Panamá, a. 159: para las leyes ordinarias; Paraguay, a. 163: implícito en los aa. 160 y 161; Perú: implícito en los aa. 193, 194 y 226; Uruguay: implícito en varios textos. Basta un tercio de votos de los miembros de cada Cámara para interpelar a los ministros: Uruguay, a. 119. Este quórum es el requerido en la generalidad de los casos, pero en diversas circunstancias, que las Constituciones consideran trascendentes, se exige un quórum agravado, por ejemplo: 1) Mayoría absoluta: en Brasil, para la insistencia por las Cámaras frente al veto del Ejecutivo, para insistir, durante el mismo periodo legislativo, con un proyecto rechazado, para aprobar leyes complementarias y para decidir sobre el Estado de sitio o de defensa (aa. 53.7, 66.4, 67, 69, 136.V.4 y 137, párrafo único); en Chile, para las leyes de quórum calificado (a. 63); en México, para la insistencia de la Cámara de origen frente a las modificaciones de la revisora, o de la revisora frente a dicha insistencia (a. 72.d y e) y para la acusación de diputados en el juicio político (aa. 110 y 111); en Nicaragua, para insistir sobre el veto del Ejecutivo (a. 143); en Paraguay, para insistir las Cámaras sobre el veto del Ejecutivo (aa. 157 y 158) y para la insistencia de la Cámara de origen sobre las modificaciones de la revisora (aa. 160 y 161); en Perú, para insistir las Cámaras en su proyecto frente al veto del Ejecutivo, para el voto de las leyes orgánicas, para emitir un voto de censura contra un ministro y para la reforma de la Constitución (aa. 193, 194, 226 y 306); en Uruguay, para autorizar la deuda pública nacional, decretar la guerra y aprobar los tratados internacionales, para otorgar amnistías, para conceder monopolios a favor del Estado, para admitir las renuncias de sus miembros (mayoría relativa), para resolver, ambas Cámaras, en los vetos parciales del Ejecutivo, para aprobar en primer intento una moción de censura contra un ministro (aunque en este caso bastaría la mayoría relativa) y para resolver sobre ello en definitiva, para mantener, una nueva legislatura, el voto de censura dispuesto por la anterior (aa. 85.6, 7 y 17; 115, 139, 147, 148); en Venezuela, para allanar las inmunidades de los legisladores, para que el Senado autorice al enjuiciamiento político del presidente, para la prórroga de sus sesiones, para resolver la divergencia sobre el lugar y oportunidad de sus sesiones, para resolver (por mayoría relativa) en sesión conjunta de las dos Cámaras las divergencias sobre un proyecto, para considerar nuevamente durante el año un proyecto rechazado, para insistir, por segunda vez, sobre un proyecto vetado, que haya sido insistido por mayoría absoluta la primera vez, para reformar la Constitución (aa. 145, 154, 157, 167, 169, 245.1).

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2) Dos tercios: en Argentina, para la insistencia legislativa por parte del Congreso tras el veto del Ejecutivo o de las Cámaras en segundo trámite de revisión del juicio político y para declarar la necesidad de la reforma de la Constitución (aa. 71, 72, 45, 51 y 30); en Bolivia, para convertir en secreta una sesión, en el trámite del juicio político, para dirimir cuestiones de competencia, para insistir sobre el veto del Ejecutivo, para reformar la Constitución (aa. 58, 68.10, 77, 230 y 231); en Brasil, en el trámite del juicio político, para suspender las inmunidades legislativas durante el Estado de sitio (aa. 51 y 52, párrafo único); en Colombia, para modificar el régimen de las elecciones, para rechazar las observaciones del Ejecutivo (veto) respecto de los códigos, el presupuesto, la planificación económica y la división territorial, en el juicio político dentro del trámite del Senado (aa. 83, 88 y 97.4); en Costa Rica, para trasladar el asunto de la legislatura y para suspender sus sesiones, para aprobar tratados internacionales, para suspender las garantías individuales, para el trámite del juicio político, para contratar empréstitos con el exterior, para otorgar amnistía o indulto, para modificar su Reglamento, para interpelar a los ministros, para insistir sobre el veto del Ejecutivo, para reformar la Constitución (aa. 114, 121.4, 7, 9, 15, 21, 22, 24; 127, 195.4 y 196); en Cuba, para la reforma de la Constitución (a. 141); en Chile, para el trámite del juicio político en el Senado, para poder rechazar la Cámara revisora un proyecto insistido por el Ejecutivo, para la insistencia de las Cámaras en los proyectos que no cuentan con la aprobación de la Comisión Mixta o de la Cámara de origen, para rechazar las modificaciones de la revisora, para insistir las Cámaras sobre el veto del Ejecutivo, para la reforma de la Constitución en caso de insistencia de las Cámaras frente a las observaciones del Ejecutivo y para la procedencia del plebiscito (aa. 49.1, 65, 67, 68, 70, 117 y 118); en República Dominicana, para el trámite de urgencia de las leyes, para interpelar a los ministros, para la reforma de la Constitución (aa. 30, 37.22 y 118); en Ecuador, para introducir en segundo debate, modificaciones al proyecto original, para convocar a sesiones extraordinarias, para insistir al Congreso sobre las observaciones del Ejecutivo a un proyecto, para la reforma de la Constitución (aa. 64, 67, 69 y 143); en El Salvador, para declarar la incapacidad física o mental del presidente de la República u otros funcionarios electos por la Asamblea, para suspender las garantías eonstitucionales, para ratificar un proyecto vetado por el Ejecutivo, para contraer empréstitos en el extranjero, para la reforma de la Constitución (aa. 131.20 y 27; 137, 148 y 248); en Guatemala, para el trámite del juicio político, para declarar la incapacidad física o mental del presidente de la República, para ratificar la confianza

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a un ministro, en segunda instancia, para aprobar un tratado internacional, para declarar el trámite de urgencia en el procedimiento legislativo, para insistir sobre el veto del Ejecutivo, para reformar la Constitución (aa. 165.h, i; 167, 172, 176, 179, 278 y 280); en Haití, para el trámite del juicio político, para aplicar sanciones a los legisladores, para la reforma de la Constitución (aa. 93, 112.1, 282.1 y 284.1); en Honduras, para insistir en un proyecto vetado por el Ejecutivo, para la reforma de la Constitución (aa. 216 y 373); en México, para la insistencia de las Cámaras en un proyecto vetado por el Ejecutivo, para que el Senado nombre un gobernador sustituto, para que dicho cuerpo aplique sanciones en el juicio político, para la reforma de la Constitución (aa. 72.c, 76.v, 110 y 135); en Nicaragua, para la reforma total de la Constitución (a. 194 —el 60% de los votos de los representantes, si la reforma es parcial—); en Panamá, para emitir un voto de censura contra un ministro, para insistir sobre el veto del Ejecutivo (aa. 155, 164 y 165); en Paraguay, para sancionar a los legisladores o para privarlos de sus fueros, para el trámite del juicio político, para la insistencia de la Cámara revisora sobre la decisión de la de origen y para la reforma de la Constitución (aa. 141, 142, 151.3, 153.4, 160, 163 y 220); en Perú, para la insistencia de las Cámaras de origen y revisoras en sus proyectos, frente a la otra (a. 192); en Uruguay, para crear nuevos departamentos, para conceder indultos, para conceder monopolios a favor de particulares, para que el Senado pronuncie sentencia en el juicio político, para sancionar a sus miembros y para fijar sus retribuciones, para resolver ambas Cámaras sobre los proyectos observados en la Cámara revisora, para disponer una censura ministerial susceptible de ser vetada por el Ejecutivo y para disponer una reforma de la Constitución (aa. 85.9 y 17, 102, 115, 117, 135, 148 y 331.D); en Venezuela, para votar una moción de censura contra un ministro, para la separación de un legislador, para declarar el trámite de urgencia de una ley, para insistir sobre un proyecto vetado por el Ejecutivo, para que la Asamblea General autorice a la Comisión Legislativa a aprobar proyectos de ley (aa. 153.2, 158.1, 168 y 173, enmienda 2). 3) Tres cuartos: en El Salvador, para ratificar un tratado internacional que someta a arbitraje una cuestión de límites (a. 147). 4) Tres quintos: en Brasil, para reformar la Constitución (a. 60.111.2); en Chile, para las leyes orgánicas y las que interpretan la Constitución y para aprobar un proyecto de reforma (aa. 63 y 116); en Uruguay, para que cada Cámara sancione sus presupuestos (a. 108), para resolver en los proyectos vetados totalmente por el Ejecutivo (a. 138), para insistir sobre el veto del Ejecutivo en una censura ministerial (a. 148).

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5) En aquellos países, como Ecuador, donde no está señalado ni el quórum para sesionar ni la mayoría necesaria para decidir (salvo los casos de mayoría especiales), la cuestión queda a criterio de las reglamentaciones o de las prácticas parlamentarias. c. Procedimiento de formación y sanción de las leyes

Se pueden advertir las siguientes modalidades en el trámite legislativo: 1) Tienen iniciativa legislativa: a) El presidente de la República (Argentina, a. 68; Bolivia, a. 7: también el vicepresidente y el proyecto debe ser sostenido en los debates por el ministro respectivo; Brasil, a. 61: en forma exclusiva sobre fijación de efectivos de Fuerzas Armadas y organización administrativa; Colombia, a. 79: sólo para iniciar leyes que decreten inversiones, creen servicios, establezcan impuestos, sobre presupuestos y sobre planificación, de organización administrativa, crédito público y comercio exterior, materias todas éstas sobre las que tiene iniciativa exclusiva el presidente; Costa Rica, a. 123; Chile, a. 62: iniciativa exclusiva en materia de finanzas públicas, organización y división administrativa del Estado, presupuestaria, sueldos, negociación colectiva y seguridad social; República Dominicana, a. 38; Ecuador, a. 65; El Salvador, a. 133: por medio de sus ministros; Guatemala, a. 174; Haití, a. 111: al Poder Ejecutivo le corresponde exclusivamente lo relativo al presupuesto, impuestos y autorizaciones de gastos; Honduras, a. 213; México, a. 71.1; Nicaragua, a. 140; Paraguay, a. 154: tan sólo cuando él tiene iniciativa exclusiva; Perú, a. 190; Uruguay, a. 133: las leyes que crean empleos o jubilaciones, fijen salarios o determinen exoneraciones tributarias son exclusivas del Ejecutivo; Venezuela, a. 165). b) Cada uno de los legisladores (Argentina, a. 68; Bolivia, a. 71; Brasil, a. 61; Colombia, a. 79: salvo las iniciativas reservadas al presidente, dentro de las cuales no están incluidas la legislación de fomento; Costa Rica, a. 123; Cuba, a. 86: y las comisiones legislativas; Chile, a. 62; República Dominicana, a. 38; Ecuador, a. 65; El Salvador, a. 133; Guatemala, a. 174; Haití, a. 111; Honduras, a. 213; México, a. 71.11; Nicaragua, a. 140; Panamá, a. 159: las leyes orgánicas, las comisiones legislativas; Paraguay, a. 154; Perú, a. 190; Uruguay, a. 133; Venezuela, a. 165: en número no menos de tres legisladores y también las comisiones legislativas).2" 2 1.4 Sobre el debate y la interpretación abierta acerca del alcance de la iniciativa legislativa en Colombia, véase Vidal Peddomo, Jaime, op. cit., nota 134, p. 222.

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c) Los ministros (Colombia, a. 79; Costa Rica, a. 123; Cuba, a. 86.6: al Consejo de Ministros; Panamá, a. 159: con autorización del Gabinete). d) La Corte Suprema (Bolivia, a. 71: sólo en materia judicial; Brasil, a. 61: también los tribunales superiores y el procurador general; Cuba, a. 86.e y la Fiscalía General; República Dominicana, a. 38: únicamente en temas judiciales y, además, la Junta Electoral, en asuntos propios; Ecuador, a. 65: los tribunales Fiscal y Contencioso; El Salvador, a. 133: sólo en temas judiciales; Guatemala, a. 174: y el Tribunal Supremo Electoral; idem en Honduras, a. 213: sobre temas propios, la Corte tendrá intervención necesaria en la reforma de los códigos, a. 219; Nicaragua, a. 140: y el Consejo Supremo Electoral, en materias de su competencia; Panamá, a. 159: y los procuradores generales de la administración, respecto de las reformas de los códigos; Perú, a. 190: en las materias propias; idern en Venezuela, a. 165). e) El Consejo de Estado (Cuba, a. 86.b). f) Por iniciativa popular (Brasil, a. 61: 1% del electorado; Cuba, a. 86.g: diez mil ciudadanos; Ecuador, a. 65; Venezuela, a. 165: veinte mil ciudadanos). g) El Comité Central de Trabajadores y de otras organizaciones sociales (Cuba, a. 86.d). Los consejos municipales (El Salvador, a. 133: en proyectos sobre impuestos locales). i) La Universidad de San Carlos (Guatemala, a. 174). j) Las legislaturas de los estados (México, a. 71.111); una modalidad federativa importante que otorga más protagonismo a los estados. k) El presidente de los Consejos Provinciales (Panamá, a. 159: con autorización del Consejo; Perú, a. 190: el órgano de gobierno local, en las materias propias). En la República Dominicana quienes tienen iniciativa legislativa pueden sostener sus proyectos en las Cámaras: los legisladores en la otra a la cual no pertenecen (a. 38). Idem en Panamá (a. 159) y en Venezuela los ministros y un representante de la Corte (a. 170). 2) En los países bicamerales, si las Cámaras revisoras aprueban los proyectos que fueron sancionados por la de origen, ellos pasan al Poder Ejecutivo para su promulgación (Argentina, a. 69; Bolivia, a. 72; Brasil, a. 65: Colombia, a. 85: se requiere aprobación del proyecto, en primer debate, por la Comisión Permanente de cada Cámara y luego del pleno, a. 81; se observa que en Colombia no se pueden hacer modificaciones de proyectos en la Cámara revisora; también se observa que no se pueden introducir modificaciones en el Congreso respecto de los proyectos que son de iniciativa exclusiva del presidente, si dichas modificaciones

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no se refieren a las materias específicas del proyecto; 215 México, a. 72.a; Paraguay, a. 155; Uruguay, a. 136; Venezuela, a. 167: son necesarias dos discusiones en cada Cámara, salvo el trámite de urgencia). 3) Si la Cámara revisora —o la única, en los países unicamerales— rechaza totalmente el proyecto, éste no puede tratarse más en las sesiones del año (Argentina, a. 71; Bolivia, a. 73; Brasil, aa. 65 y 67: salvo insistencia por mayoría especial; Chile, a. 67: en tal caso el proyecto pasa a una comisión mixta, volviendo luego a las Cámaras, aun en caso de rechazo el presidente puede insistir; República Dominicana, a. 43; El Salvador, a. 143: en los próximos seis meses; Guatemala, a. 176; Haití, a. 124; Honduras, a. 220; México, a. 72.d: en este país dicho efecto sólo se produce después de un retorno del proyecto desechado totalmente a la Cámara revisora y si ésta insiste en su rechazo total; Uruguay, a. 142). En México el efecto bloqueante del rechazo total únicamente está preceptuado cuando ello ha sido dispuesto en la Cámara de origen (a. 72.g). Idem en Paraguay (a. 159) y en Perú (a. 191). En Venezuela el efecto está contemplado para el rechazo de ambas Cámaras (a. 169); aunque ello se encuentra relativizado porque una mayoría especial puede decidir la insistencia. 4) Si la Cámara revisora rechaza totalmente el proyecto, éste vuelve a la de origen para su nueva consideración, debiendo retornar a la revisora, la cual sólo puede rechazarlo por mayoría especial; si no la obtiene, el proyecto pasa al Ejecutivo para su promulgación (Paraguay, a. 160 y Perú, a. 192). 5) Si es la Cámara de origen la que rechaza en general un proyecto, el presidente puede solicitar que, en los proyectos de su iniciativa, el proyecto pase a la otra Cámara para que ésta se pronuncie; la Cámara de origen, en tal caso, tan sólo puede insistir en su rechazo con mayoría especial (Chile, a. 65). 6) La aprobación de leyes en comisiones permanentes de las Cámaras está reglada —únicamente— en Brasil, sin necesidad de pasar por el plenario, salvo que el 10% de los miembros de la respectiva Cámara lo solicitare. Esta potestad que produce un aceleramiento notable en el trámite legislativo, está sujeta a la reglamentación de cada Cámara (a. 58.2.1). También en Brasil está normada la posibilidad que las comisiones permanentes realicen "audiencias públicas" con entidades de la sociedad civil, dentro del ámbito de su competencia (a. 58.2.11). 215 'dem, p. 232.

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7) Si kas adiciones o correcciones a los proyectos fueren parciales y la Cámara de origen no las acepta, se presentan las siguientes variables: a) El proyecto vuelve hasta dos veces a la Cámara de origen, quien prevalece sobre la revisora (Argentina, a. 71; Brasil, a. 65: se indica un solo retorno; República Dominicana, a. 40: se establece un solo retomo a la de origen con nueva revisión; México, a. 72.e: se indica un retorno con vuelta a la revisora, en tal caso, si no hay coincidencia entre las Cámaras, el proyecto no se trata en las sesiones del ario, salvo que ambas Cámaras decidan sancionar los artículos aprobados; Paraguay, a. 161: con una sola vuelta y retorno a la Cámara revisora, que decide en definitiva; Perú, a. 192: también con una sola vuelta y retorno a la revisora, en la cual se necesita mayoría especial para prevalecer). La Cámara de origen no puede considerar sino las modificaciones introducidas en la revisora (Argentina, a. 71); las modificaciones sólo pueden referirse a la idea fundamental del proyecto: en ambas Cámaras (Chile, a. 66); la nueva discusión sólo versa sobre lo desechado a las modificaciones, sin poder alterarse los artículos aprobados (México, a. 72.e); el proyecto vuelve una sola vez a la Cámara de origen y retorna a la revisora, quien necesita mayoría especial para rechazarlo; si no lo logra aquél pasa al Ejecutivo para su promulgación (Perú, a. 192). De acuerdo con este procedimiento, en cuanto exista coincidencia entre las Cámaras (sin necesidad de un nuevo reenvío) el proyecto sancionado pasa al Ejecutivo para su promulgación. b) Las dos Cámaras se reúnen en pleno, en un plazo de veinte días, para tratar el proyecto (Bolivia, a. 74: si se rechaza, no puede ser tratado ese ario, si se aprueba pasa al Ejecutivo; Uruguay, a. 135: sin indicación de plazo; idem en Venezuela, enmienda 2: pero en este país el pleno puede efectuar una redacción diferente). 8) Si la Cámara revisora no aprueba el proyecto (sea que lo rechace totalmente o le introduzca modificaciones), éste pasa a una Comisión Parlamentaria Bicameral para ser compatibilizado (si el proyecto no fuere de iniciativa exclusiva del Ejecutivo, debe haber, previamente, otro tratamiento en la Cámara Revisora): sus conclusiones vuelven a las respectivas Cámaras y si éstas no las aprueban, el proyecto se retira (Haití, aa. 111.3 y 4: lo aprobado en una Cámara no puede ser materia de un proyecto autónomo en la otra: a. 120). En Chile el procedimiento es equivalente, interviniendo una Comisión Mixta: aquí si la Cámara de origen rechazare las modificaciones por dos tercios no habrá ley, pero si el rechazo fuere por menos de dos tercios, el proyecto pasará a la revisora y se entenderá aprobado por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes (a. 68).

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9) Si la Cámara revisora no despachare el proyecto aprobado por la de origen en tres meses, el proyecto pasa al Ejecutivo para su promulgación (Paraguay, a. 162). 10) Si no hubiere despacho de Comisión en la Cámara de origen, luego de transcurrido un mes, el proyecto puede tratarse en la otra Cámara (México, a. 72.i). 11) Se requiere más de un debate en cada Cámara (República Dominicana, a. 39 —dos debates—; Venezuela, a. 166: dos debates). 12) En los países unicamerales la aprobación de los proyectos requiere, antes de pasar al Ejecutivo para su promulgación: — Tres debates (Costa Rica, a. 124; Honduras, a. 214; Panamá, a. 160: el primero en Comisión, la Asamblea puede ir a segundo debate luego del rechazo del proyecto por la Comisión). — Dos debates (Ecuador, a. 67: pero en el segundo no se podrán introducir modificaciones al proyecto). 13) La promulgación (y publicación) de las leyes está a cargo del Poder Ejecutivo, y ella se reputa realizada si el proyecto sancionado por el Legislativo no es devuelto en el término de diez días hábiles (Argentina, a. 71; Bolivia, a. 78; Brasil, a. 66.3: en quince días; Colombia, a. 86: seis días y hasta veinte días, según la extensión del proyecto; Costa Rica, a. 126; Chile, a. 72: treinta días; República Dominicana, a. 41: ocho días para promulgar, quince para publicar; Ecuador, a. 68; El Salvador, a. 137: ocho días; Guatemala, a. 178: quince días; Haití, a. 122: ocho días; Honduras, a. 216; México, a. 72.b; Nicaragua, a. 142: quince días; Panamá, a. 163: treinta días; Paraguay, a. 155; Perú, a. 193: quince días; Uruguay, aa. 137 y 144; Venezuela, a. 173). — A falta de promulgación del Ejecutivo, lo hace el presidente del Legislativo (Brasil, a. 66.7: el presidente del Senado; Colombia, a. 89; El Salvador, a. 139; Panamá, a. 166; Perú, a. 193: o, a su falta, el presidente de la Comisión Permanente; Venezuela, a. 175). — Si el Legislativo entra en receso durante dicho término, tratará las observaciones durante el próximo periodo de sesiones (Bolivia, a. 76; Chile, a. 72: el presidente puede devolver el proyecto dentro de los diez días del nuevo periodo; Guatemala, a. 178: se corre el término para las observaciones al próximo periodo legislativo: en el mismo sentido, Haití, a. 123). — Si ello ocurre (el receso del Legislativo) el Ejecutivo debe publicar (promulgar) el proyecto (Colombia, a. 86; en tal caso seguirá abierta la Legislatura hasta el vencimiento de los respectivos términos (República Dominicana, a. 42); en este último sentido Honduras (a. 217): pero sólo en el caso de que la Legislatura no hubiere prorrogado sus sesiones

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ordinarias; en ese caso la devolución con observaciones debe hacerse el primer día hábil del nuevo periodo (México, a. 72.b). 14) No necesitan promulgación por parte del Ejecutivo: — La ley que suspende las garantías constitucionales (Costa Rica, a. 124; Brasil, a. 49.IV: incluyendo los Estados de emergencia y la intervención federal). — Las interpelaciones y el voto de censura a los ministros (Costa Rica, a. 124; El Salvador, a. 131.34 y 37; Guatemala, a. 181). — La aprobación de contratos u otros actos administrativos (Costa Rica, a. 124; Honduras, a. 218.7; Brasil, a. 49.XVII: la venta o concesión de tierra pública superior a mil quinientas hectáreas). — La declaración de la incapacidad física o mental del presidente (El Salvador, a. 131.20; Guatemala, a. 181: en general, lo que se resuelva en el juicio político; idem en Honduras, a. 218.2). — Las leyes relativas al régimen interior del Poder Legislativo (Guatemala, a. 181; Honduras, a. 218.4; México, a. 70; Brasil, a. 49.V1, VII y XI). — La Ley de Presupuesto (Honduras, a. 218.6). — Toda aquella materia legislativa que se refiera al Ejecutivo (Honduras, a. 218.3; Brasil, a. 49.111, V, VIII, IX y X). — La reforma de la Constitución (Honduras, a. 218.8). — La resolución sobre tratados internacionales que acarreen compromisos gravosos al patrimonio nacional (Brasil, a. 49.1). — La autorización al presidente a declarar la guerra o hacer la paz y permitir el tránsito de fuerzas extranjeras (Brasil, a. 49.11). — Las aprobaciones de las concesiones o renovaciones de concesión de radio y televisión y las iniciativas del Ejecutivo sobre actividades nucleares (Brasil, a. 49.X11 y XIV). — La autorización, en tierras indígenas, de la exploración y aprovechamiento de los recursos hídricos y la investigación y explotación minera (Brasil, a. 49.XV1). — El ejercicio de las atribuciones exclusivas de ambas Cámaras del Congreso. En todos estos casos es lógico que no se requiera la promulgación del Ejecutivo porque se trata de actos propios del Congreso, los cuales, junto a muchos otros, o están directamente vinculados con el área de interés del Ejecutivo (salvo el caso de la suspensión de garantías en Costa Rica, que nos parece impropia), o son actos de gobierno interno del Legislativo. La resistencia a promulgar operaría como forma de veto implícito que, si bien puede ser salvada por el propio Congreso, introduce una exigencia innecesaria. En Guatemala este es el sentido del

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juego de los aa. 181 y 165, y en Honduras se extiende a todos los casos de prohibición de promulgación, la del veto. 15) El proyecto puede ser observado (vetado) total o parcialmente por el Ejecutivo, en cuyo caso es devuelto al Legislativo para un nuevo tratamiento, que se inicia en la Cámara de origen (Argentina, a. 72; Bolivia, a. 77: no prevé el veto parcial; Brasil, a. 66: se lo devuelve siempre al Senado; Colombia, a. 87: el veto total es tratado directamente en el pleno de la Cámara, el parcial, primero en Comisión; Costa Rica, a. 126: no contempla el veto parcial; Ecuador, a. 69: en caso de veto total, las Cámaras sólo pueden volver a tratar el proyecto después de un ario; en tal caso el Congreso puede pedir una consulta popular; El Salvador, a. 137; Guatemala, a. 178: está prohibido el veto parcial; Haití, a. 121; Honduras, a. 216: no se asienta el veto parcial; México, a. 72.c; Nicaragua, a. 142; Panamá, a. 164: si el veto es total se requiere tercer debate, si es parcial sólo dos; Paraguay, aa. 157 y 158; Perú, a. 193; Uruguay, aa. 137 y 139; Venezuela, a. 173: en Consejo de Ministros). — En caso de veto las Cámaras tan sólo pueden insistir en su primera sanción (o confirmarla) con una mayoría especial (Argentina, a. 72: en este caso por votación nominal; Bolivia, a. 77; Brasil, a. 66.4: en sesión conjunta y secreta del Congreso, en un plazo de treinta días; Colombia, a. 88: se exige mayoría especial de dos tercios sólo para los proyectos referidos a los Códigos, presupuesto, planificación económica-social y división territorial; Costa Rica, a. 127; Chile, a. 70; República Dominicana, a. 41; Ecuador, a. 69; El Salvador, a. 137; Guatemala, a. 179; Haití, a. 121.1 a 6: si las Cámaras no logran la mayoría absoluta para rechazar las observaciones, éstas deben ser aceptadas; Honduras, a. 216; México, a. 72.c: con votación nominal; Nicaragua, a. 143; Panamá, a. 164; Paraguay, a. 157; Perú, a. 193; Uruguay, a. 137: la insistencia la debe tratar la Asamblea General; en el caso del veto parcial si la Asamblea no se pronuncia en sesenta días, las observaciones deben ser aprobadas, a. 138; en todos los casos las votaciones serán nominales, a. 141; Venezuela, a. 173: la insistencia también la resuelve el pleno, pudiéndosele dar una nueva redacción).

En el caso uruguayo, a criterio de Alberto Ramón Real, la aprobación ficta establecida implica un fortalecimiento de las atribuciones del Poder Ejecutivo.216 En el caso venezolano está regulado un doble veto, cuando la insistencia del pleno se hubiere tomado por simple mayoría, pero, en este caso, vuelto al Congreso el proyecto, la simple mayoría basta para hacer prevalecer la posición legislativa (a. 173). 216 019•

Cit., nota 195, pp. 181-206.

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Podemos advertir que Brasil, Haití, Nicaragua, Paraguay y Perú, establecen la necesidad de una mayoría absoluta para que el Legislativo pueda insistir frente a las observaciones del Ejecutivo (claro que en todos estos países la mayoría exigida para sancionar las leyes, en primer trámite, es la simple); Uruguay marca una exigencia excepcional de tres quintas partes de los votos, y los demás países se adhieren al requisito de los dos tercios. — Para coincidir con el Ejecutivo —por parte del Legislativo, en caso de veto— basta con la mayoría ordinaria (Argentina y Brasil, implícito; Bolivia, a. 77; Costa Rica, a. 127; Chile, a. 70; República Dominicana, implícito; Ecuador, a. 69: aun en este caso se requiere la mayoría especial; El Salvador, implícito; Haití, a. 121.1 y 2: se habla de cambiar el proyecto, pero debe entenderse que ello será en el sentido de las observaciones del Ejecutivo). — Si las Cámaras difieren con las observaciones del Ejecutivo, el proyecto no puede repetirse en las sesiones de ese año (Argentina, a. 72; Costa Rica, a. 127; Haití, a. 121.6: si no se consigue la mayoría especial

para rechazar las observaciones, éstas se consideran aprobadas; Panamá, a. 164: sin prohibición de repetición durante el año; Paraguay, a. 157: pero si el veto es total, el proyecto puede ser insistido durante el mismo año si lo decide una mayoría especial de ambas Cámaras, a. 158; Uruguay, a. 140). — Si las razones del veto son su inconstitucionalidad, el proyecto debe pasar a la Corte Suprema; si ésta vota negativamente, aquél se debe promulgar (Colombia, a. 90; Costa Rica, a. 128; El Salvador, a. 138: previa ratificación de la Legislatura; Honduras, a. 216: sin indicar los efectos de la vista a la Corte; Panamá, a. 165; Venezuela, a. 173). — Los efectos del veto parcial sólo alcanzan a la parte vetada (Brasil, a. 66.2). — No procede el veto respecto de las siguientes leyes: del presupuesto (Costa Rica, a. 125); de las que regulan el funcionamiento interno del Congreso (México, a. 70), cuando las Cámaras ejerzan funciones electorales o jurisdiccionales (México, a. 72); de los actos de los cuerpos legislativos (las Cámaras) en ejercicio de sus atribuciones privativas (Venezuela, a. 159). Entendemos que, más allá del silencio que en esta materia pueda observarse en los textos constitucionales, no es propio ni corresponde que el Ejecutivo haga observaciones o vete aquellas leyes o actos del Legislativo que tienen por objeto principal disponer un control de aquel Poder del Estado, o que lo pueda afectar de algún modo en su desempeño político. Los resultados de investigaciones parlamentarias, las apro-

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baciones de las rendiciones de cuentas de la ejecución del presupuesto y éste mismo (como lo dispone con buen criterio, Costa Rica) y, por supuesto, los votos de censura y las interpelaciones, no pueden ser materia del veto presidencial. Así se lo ha entendido en Honduras, donde las prohibiciones de promulgación se extienden a la potestad del veto (a. 218). 16) E/ trámite de urgencia en la formación de las leyes está previsto con las siguientes modalidades: a) En Brasil, el presidente puede solicitar el trámite urgente en los proyectos donde él tiene iniciativa, en cuyo caso ellos serán colocados (de oficio) en el orden del día, cuando ambas Cámaras no los trataran dentro de los 45 días (a. 64.1 y 2). La revisión del Senado del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados (estos proyectos sólo se inician en esta Cámara) se debe hacer en diez días (a. 64.3). b) En Colombia el presidente, al solicitar la urgencia, logra que cada Cámara se pronuncie en treinta días y esos proyectos deben tener prelación sobre cualquier otro; también se deberán formar Comisiones bicamerales para acelerar el trámite (a. 91). Según Carlos Restrepo Piedrahita, en el caso de que el Congreso no le diere prioridad a un proyecto impulsado por el Ejecutivo y por el trámite de urgencia, cabe la inconstitucionalidad de lo actuado por el Congreso.217 c) En la República Dominicana el trámite urgente hace que el tratamiento en las Cámaras sea sucesivo, y no con un intervalo de tiempo entre una y otra discusión (a. 39); a su vez, las observaciones del Ejecutivo deben ser hechas dentro de los tres días (a. 41). d) En Guatemala el procedimiento de urgencia, declarado por mayoría especial del Congreso, hace obviar las tres votaciones exigidas ordinariamente para aprobar una ley (a. 176). e) En Chile, por indicación del presidente, en cuyo caso las Cámaras deben pronunciarse en treinta días (a. 71), pero en caso de que el pedido de urgencia fuera dirigido al Senado respecto al consentimiento que este cuerpo le debe al presidente, si aquél no contesta en dicho plazo, se tiene por otorgado el asentimiento (a. 49.5). f) En Ecuador la declaración de urgencia en el trámite de una ley en materia económica (están excluidas las otras materias) implica que el Congreso debe tratarlo en el lapso de quince días: si no lo hace, el presidente puede promulgarlo como decreto-ley (a. 65). Esto significa la inclusión de la aprobación ficta en la tramitación legislativa. 217 Op.

cit., nota 32, p. 91.

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g) En Paraguay el único trámite urgente contemplado se aplica al trámite de la ley de presupuesto, en cuyo caso las Cámaras deben pronunciarse en el término de treinta días respecto del proyecto del Ejecutivo; en caso de no producirse despacho en ese lapso, se considera aprobado dicho proyecto (a. 163). h) En Perú los proyectos enviados por el Ejecutivo con trámite urgente tienen preferencia del Congreso (a. 189). i) En Uruguay el trámite de urgente. es objeto de un tratamiento complejo; tienen intervención ambas Cámaras y la Asamblea General, durante un término que, sumado, se extiende a 85 días. Cada Cámara puede dejar sin efecto la declaración de urgencia si logra una mayoría especial. Vencidos los términos señalados, el proyecto remitido por el Ejecutivo será ley. No podrán estar sujetos a este trámite: el presupuesto y aquellos proyectos que requieren para su aprobación una mayoría especial de tres quintos o de dos tercios de votos de cada Cámara (a. 168.7). Héctor Gros Espiell sostiene que este instituto de las leyes de urgencia en el Uruguay está vinculado con el objetivo que tuvieron los constituyentes en 1966 de fortalecer y aumentar la competencia del Ejecutivo, a efecto de hacer una política más dinámica y eficaz, para dar impulso a una gestión económica y social desarrollista.218 d. Conclusiones sobre el procedimiento legislativo La evaluación que podemos hacer de la descripción que acabamos de hacer sobre el procedimiento legislativo latinoamericano es que, sobre todo en los países que adoptan el sistema bicameral, hay tres modalidades que se destacan como alternativas en el estudio comparativo, a la hora de resolver el problema de cómo compatibilizar las diferencias posicionales entre ambas Cámaras (tanto entre sí, como frente al veto del Ejecutivo). Por un lado, está la clásica circulación de los proyectos (una o dos veces) entre las Cámaras, haciendo prevalecer a la de origen; Argentina es el único país que establece dos reenvíos, con prevalecencia de la Cámara de origen; en República Dominicana, México, Paraguay y Perú, hay un retorno con vuelta a la revisora, que prevalece; en Brasil hay un solo retorno, sin vuelta a la revisora, prevaleciendo la de origen. El segundo procedimiento es no admitir modificaciones al proyecto original: teniéndolo por aprobado únicamente si hay coincidencia con él (caso de Colombia). La tercera variante es la remisión a la Asamblea General para que ella resuelva las diferencias. En tanto que la cuarta 218

OP. Cit., nota 159, p. 308.

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y última variante es la de remitir las diferencias que plantee la Cámara revisora a una Comisión Mixta y someter lo que ella resuelva a la aprobación o rechazo de las Cámaras (caso de Chile y Haití). Nos parece que entre estas alternativas, lo más dinámico y equilibrado sería sintetizar a las dos últimas propuestas, de forma tal que, interviniendo la Comisión Mixta (al estilo parlamentario o chileno), no fuera necesario que su resolución volviera a las Cámaras, como ocurre en Bolivia, Uruguay y Venezuela (salvo el caso de rechazo total en la revisora); para salvar diferencias entre las Cámaras basta lo que decida dicha Comisión. Destacamos también que sólo Uruguay tiene incluido en su trámite legislativo ordinario a la aprobación ficta por el paso del tiempo (ello ocurre cuando la Asamblea General no se pronunciare dentro de los ochenta y cinco días en el trámite de urgente tratamiento y dentro de los sesenta días de haberse producido un veto parcial). Obviamente que la utilización de este procedimiento agiliza notablemente el trámite legislativo. En Colombia, si vencen los plazos previstos (cinco meses para la Comisión Permanente y tres para cada Cámara), sin que estos cuerpos se manifiesten, ellos pierden la competencia para aprobar los planes de desarrollo económico-social; a partir de allí los podrá elaborar el Ejecutivo sin control parlamentario (a. 80): una forma concreta de estimular la responsabilidad de las Asambleas Legislativas. En la Argentina la Constitución no dispone en forma expresa el procedimiento abreviado o de aprobación ficta en la formación de las leyes. Sin embargo, hay doctrina en el sentido de que no sería violatorio de la Constitución una delegación de ese carácter por parte del pleno de las Cámaras a sus comisiones internas.219 Coincidimos con esta posición a partir del argumento indiscutible de que si el Congreso puede delegar, como lo hace en múltiples circunstancias, funciones legislativas a favor del Ejecutivo, cómo vamos a impugnar de inconstitucionalidad una modalidad de delegación a favor de un cuerpo interno de dicho Poder, sobre todo si le queda reservada la posibilidad al pleno de ejercer un control de la actividad delegada, en el supuesto de que uno de los legisladores o de los bloques partidarios solicitaran la intervención de la respectiva Cámara para debatir el tema. En cambio, no nos parece factible que una ley del Congreso disponga el procedimiento ficto de aprobación de las leyes, porque allí no se trata de una delegación sujeta a control, sino de una forma de sanción al margen del procedimiento 219 tal sentido se pronuncia Miguel A. Elanekdjian en su trabajo "Las comisiones parlamentarias pueden legislar sin necesidad de reformar la Constitución", La Ley, 6 de noviembre de 1985.

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constitucional. Germán Bidart Campos opina en contra de la posibilidad de ambas modificaciones al procedimiento legislativo sin mediar una reforma de la Constitución:2z°

J. De los títulos, inmunidades y prerrogativas de los legisladores y de su responsabilidad frente a las Cámaras El siguiente es un detalle comparativo relativo a las materias señaladas en el acápite, en el sistema constitucional latinoamericano: 1) Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez (Argentina, a. 56; Bolivia, a. 67.1: pero quien decide en definitiva es la Corte Nacional Electoral; Guatemala, a. 170; Haití, a. 108; México, a. 60: el Colegio Electoral se integrará con los presuntos legisladores electos y en el caso de los senadores, además, con los que continúan en funciones; Paraguay, a. 140). 2) Cada Cámara puede, por una mayoría especial, corregir a cualquiera de sus miembros, por desorden de conducta en sus funciones (Argentina, a. 58; Bolivia, a. 67.4: suspenderlo temporalmente; Guatemala, a. 161.b; Haití, a. 112.1; México, a. 63; Paraguay, a. 141; Perú, a. 178: los legisladores no pueden ser suspendidos más de 120 días por Legislatura; Uruguay, a. 115; Venezuela, a. 147: establece sólo la suspensión de los legisladores por violar las incompatibilidades); o puede removerlo de su seno (Argentina, a. 58: por inhabilidad física o moral sobreviniente, o excluirlo en otros supuestos; Bolivia, a. 67.4; Brasil, a. 55.2 y 3; en caso de no concurrencia a la tercera parte de las sesiones anuales, por pérdida de los derechos políticos o por resolverlo el Tribunal Electoral: la remoción la decreta la mesa de cada Cámara); siempre se debe asegurar el derecho de defensa (Haití, a. 113: los legisladores que han sido condenados por un tribunal de derechos común; Honduras, a. 197: serán expulsados quienes inasisten injustificadamente a sus funciones y quedarán inhabilitados por diez arios para optar a cargos públicos; Paraguay, a. 141; Uruguay, a. 115: por inhabilidad física o moral sobreviniente o por actos de indignidad). 3) Cada Cámara puede aceptar sus renuncias, sin mayoría especial (Argentina, a 58; México, a. 63: se presume que han renunciado si faltan diez días consecutivos sin causa justificada; Paraguay, a. 141; Uruguay, a. 115). 4) Ningún legislador puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando sus funciones (Argentina, a. 60; Bolivia, a. 51; Brasil, a. 53; Colombia, a. 2"

Cfr. su trabajo en Tratado elemental..., cit., nota 135, t. II, p. 87.

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106; Costa Rica, a. 110: salvo que el legislador lo consienta; Chile, a. 58; República Dominicana, a. 31; El Salvador, a. 125; Guatemala, a. 161.b: la inmunidad se extiende a la manera de tratar los negocios públicos; Haití, a. 114.1 y 2; Honduras, a. 200: además no pueden ser sometidos a registro personal ni obligados a prestar el servicio militar; México, a. 61; Nicaragua, a. 139; Panamá, a. 148; Paraguay, a. 142; Perú, a. 176; Uruguay, a. 112; Venezuela, a. 142). El alcance de esta inmunidad es discutida por la doctrina. En Venezuela, La Boche sostiene que los legisladores, gracias a esta inmunidad, pueden cometer cualquier tipo de delito en el uso de la palabra (injurias o calumnias, hacer apología del crimen, causar agravios a las instituciones).221 En Brasil, José A. da Silva distingue la inviolabilidad (que opera como eximente absoluta de responsabilidad) de la inmunidad (que exime de proceso judicial al legislador antes del desafuero): dicha distinción se apoya en el texto de la Constitución vigente hasta 1988; pero, frente al texto que se sancionó ese ario, que ha suprimido la excepción de los delitos contra el honor, se hace difícil mantener dicha distinción, a pesar de que la Constitución siga hablando de "inviolabilidad".222 Nosotros no creemos que sea así: la Constitución no puede habilitar al delito a quienes tienen más responsabilidades ante la comunidad en su carácter de representantes del pueblo. La inmunidad tan sólo establece la necesidad del desafuero, como ante juicio que debe producir cada Cámara, si se encuentra que el legislador ha delinquido. Vencido el mandato, la jurisprudencia en la Argentina ha mantenido la inmunidad, haciéndola perpetua. Nosotros no coincidimos con esta interpretación, pues ello implicaría una suerte de amnistía implícita y automática dispuesta por la Constitución, lo cual no encuentra justificación. 223 Bidart Campos coincide con nuestra apreciación, pero sólo de lege ferenda, esto es, en caso de reformar la Constitución.224 5) Ningún legislador, desde el día de su elección hasta su cese, puede ser arrestado, excepto si fuere encontrado in fraganti delito, de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva (Argentina, a. 61; Bolivia, a. 52: no contempla la detención in fraganti; tampoco puede ser llevado ante la justicia civil, desde sesenta días antes de la reunión del Congreso; Brasil, a. 53.1 y 2: desde la expedición de su diploma; Colombia, a. 107: cuarenta días antes y veinte días después de las sesiones —vale decir 2-21 Op. cit., nota 90, p. 40. Véase Silva, Jose Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, Sao Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1984, p. 93. Véase Quiroga Lavié, Humberto, op. cit., nota 2, p. 768. 224 Véase El derecho constitucional del poder, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 278. 222

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que la inmunidad no cubre todo el periodo—; Cuba, a. 81; Costa Rica, a. 110; Chile, a. 58; República Dominicana, a. 32: en caso de detención por in fraganti las Cámaras pueden ordenar la libertad; Ecuador, a. 62; El Salvador, a. 125: sólo dice que los legisladores son inviolables; Guatemala, a. 161.a; Haití, a. 115; Honduras, a. 200: no pueden ser demandados civilmente desde quince días antes y quince días después de las sesiones (no del periodo), y la inmunidad se extiende a los candidatos; Panamá, a. 149: la inmunidad se extiende a cinco días antes del periodo legislativo y a cinco días después, y desde el comienzo del ejercicio no podrán sufrir secuestros a medidas cautelares sobre su patrimonio; Paraguay, a. 142: el legislador detenido deberá ser puesto en custodia en su residencia; Perú, a. 176: hasta treinta días después de finalizadas sus funciones; Uruguay, a. 113; Venezuela, a. 143: ni sometidos a registro personal domiciliario ni ser coartados en el ejercicio de sus funciones, hasta veinte días de vencido su mandato; los detenidos in fraganti serán llevados en custodia a sus domicilios, pero recobrarán su libertad si en 96 horas las Cámaras no autorizaran que continúen en ese estado. César Quintero critica, en el caso de Panamá, la limitación de esta responsabilidad, a renglón seguido de reconocer la Constitución que ellos son responsables civilmente.225 6) Las Cámaras pueden suspender en sus funciones a sus miembros y ponerlos a disposición del juez competente, cuando ellos fueren querellados ante la justicia ordinaria (Argentina, a. 62; Bolivia, a. 52: en vez de suspensión se dispone la licencia del legislador; idem en Brasil, a. 58.1: los juzga el Supremo Tribunal Federal; Costa Rica, a. 110; Chile, a. 58; Guatemala, a. 161.a; Paraguay, a. 142; Uruguay, a. 114; Venezuela, a. 144: conocerá en la causa judicial la Corte Suprema). 7) Las inmunidades cesan en caso de licencia mayor de veinte días (Venezuela, a. 147). 8) Los legisladores no están obligados a testimoniar sobre informaciones recibidas durante el ejercicio de su mandato ni sobre las personas que han facilitado la información (Brasil, a. 58.5).

9) Durante el Estado de sitio sólo pueden ser suspendidas las inmunidades de los legisladores por mayoría especial y por actos realizados fuera del recinto, vinculados con la adopción de la medida (Brasil, a. 58.7).

Z2 5

Op. cit., nota 14, p. 107.

CAPÍTULO CUATRO

LA FORMA DE GOBIERNO EN LATINOAMÉRICA K. De las otras atribuciones de las Cámaras legislativas . . 346 L. El papel de las Comisiones Permanentes en el funcionamiento de las Asambleas Legislativas 346 M. Las clases de leyes contempladas en el derecho constitucional latinoamericano 348 2. La organización y funcionamiento del Poder judicial en América Latina 359 A. Consideraciones generales B. ¿Cómo está organizado el Poder Judicial? C. La organización de los tribunales inferiores D. La jurisdicción constitucional E. Algunas conclusiones

359 363 369 376 382

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K. De las otras atribuciones de las Cámaras Legislativas 1) Aplicar sanciones a quienes cometan faltas contra ellas, asegurando el derecho de defensa (Bolivia, a. 67.7; Honduras, a. 201); se trata de un típico caso de cuestión de privilegio colectivo de las Cámaras, donde se les otorga atribuciones jurisdiccionales de carácter disciplinario o contravencional. 2) El presidente de la República está obligado a poner a disposición del Congreso las Fuerzas Públicas necesarias que se les soliciten (Perú, a. 182: pero esas Fuerzas no pueden ingresar al recinto del Congreso sin autorización; Honduras, a. 201). 3) Crear comisiones de investigación (Bolivia, a. 67.6: aquí se faculta realizar investigaciones a la Comisión Permanente; Costa Rica, a. 121.23; El Salvador, a. 131.32: todos los funcionarios públicos están obligados a colaborar con las Comisiones de investigación, sus conclusiones no son vinculantes, pero deben ser puestas en conocimiento de la Fiscalía General; Ecuador, a. 59.e: a partir de la potestad de fiscalizar a la función Ejecutiva; Guatemala, a. 171.m; Honduras, a. 205.21; Perú, a. 180: es obligatorio comparecer al requerimiento de dichas Comisiones; Uruguay, a. 120; Venezuela, a. 160: los poderes públicos y los particulares están obligados a prestar el apoyo y las informaciones requeridas; esta función de investigación no afecta las atribuciones del Poder Judicial: a. 161). Dichas comisiones tienen atribuciones propias del Poder Judicial, siempre que cuenten con el voto de un tercio de sus miembros; sus conclusiones pueden ser dirigidas al Ministerio Público, para promover la responsabilidad correspondiente (Brasil, a. 58.3). 4) Habilitar a los legisladores en forma individual a pedir informes a los departamentos de gobierno (Chile, a. 48.1: exclusivamente a favor de los diputados, con prohibición expresa para el Senado: a. 49, in fine; Cuba, a. 84; Perú, a. 179; Uruguay, a. 118: no se podrán pedir informes relativos a la competencia del Poder Judicial). L. El papel de las Comisiones Permanentes en el funcionamiento de

las Asambleas Legislativas El más reciente derecho parlamentario introduce la figura de las Comisiones Permanentes en el desempeño del Poder Legislativo, con el objeto, fundamentalmente, de cubrir los largos recesos a que se encuentran sometidos los órganos que ejercen dicho poder, y asegurar, de tal modo, la trascendente función de control que a él le compete.

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Esta Comisión está formada por el doble de diputados en relación con los senadores en Bolivia (a. 82), Paraguay (a. 168) y Perú (a. 185); ella debe ser representativa de los diversos sectores políticos (Brasil, a. 58.VI.4), y está formada por un legislador de cada Cámara por área territorial (Colombia, a. 80); el Plenario de las Comisiones Legislativas es la modalidad ecuatoriana de formar este tipo de Comisiones (a. 66) y el Reglamento fijará la integración de la Comisión Permanente (Guatemala, a. 163); está formada en forma igualitaria: 19 diputados y 18 senadores (México, a. 78); está formada por cuatro senadores y siete diputados (Uruguay, a. 127); la Comisión Delegada del Congreso está formada por 23 miembros que reflejan la composición del cuerpo (Venezuela, enmienda 2). En Panamá están previstas las Comisiones Permanentes de las Asambleas Legislativas, pero no se establece su integración (a. 159). Sus atribuciones son: 1) Hacer cumplir la Constitución y las leyes (Bolivia, a. 82; Paraguay, a. 169.1; Uruguay, a. 129; Venezuela, a. 180.1). 2) Ejercer funciones de investigación y control (Bolivia, a. 82; Uruguay, a. 132); pedidos de informes (Venezuela, a. 179.2 y 3). 3) Convocar a la Asamblea General o al Congreso (Uruguay, a. 130; Paraguay, a. 169.3); a las Cámaras del Congreso (Paraguay, a. 169.4 y 5) o a sesiones preparatorias (a. 169.6). 4) Pedir al Ejecutivo la convocatoria a extraordinarias (Bolivia, a. 82; México, a. 78.4; Paraguay, a. 169.7) y preparatorias (Venezuela, a. 180.4). 5) Ratificar las designaciones efectuadas por el presidente para nombrar ministros, embajadores, agentes consulares, agentes superiores de Hacienda, jefes superiores de las Fuerzas Armadas, ministros de la Corte Suprema (México, a. 79.V y VII); esta norma entra en colisión con el a. 89.111, en tanto dispone la aprobación del Senado para las designaciones de ministros, embajadores, agentes consulares, jefes de las Fuerzas Armadas; según Valadés, prevalece el a. 79 (quizás porque es posterior al a. 89), de forma tal que el Senado ha visto reducidas sus potestades institucionales en manos de esta Comisión Permanente.226 6) Conceder licencia al presidente y legisladores (México, a. 78.VI y VIII). 7) Elaborar proyectos o dictámenes (Bolivia, a. 82; México, a. 78.111; Ecuador, a. 66; Panamá, a. 159). 8) Sus atribuciones las fijará el Reglamento (Brasil, a. 58.VI.4; Guatemala, a. 163; Perú, a. 185). 226

Op. cit., nota 200, p. 62.

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9) Intervienen en los debates (en el primer debate) y en la vigilancia de la ejecución de los proyectos y/o leyes sobre planes y programas de desarrollo económico y social; ella pierde su competencia si no se expide en cinco meses (Colombia, a. 80). Jaime Vidal Perdomo destaca que esta potestad le confiere en Colombia, a la Comisión Permanente, el carácter de un verdadero fiscal de la administración pública.227 10) Presentar proyectos y aprobarlos, sólo durante el receso (Ecuador, a. 66); esta atribución es la máxima que se le reconoce a una Comisión Permanente, que en tal caso, viene a ubicarse en el lugar del propio Parlamento. En Venezuela la Comisión Legislativa puede ser autorizada a compatibilizar los proyectos por la Asamblea General, pero el proyecto debe volver al pleno para su aprobación (enmienda 2). 11) Prestar su consentimiento para el uso de la Guardia Nacional (México, a. 79.1). 12) Recibirle el juramento al presidente y a los magistrados federales (México, a. 79.11). 13) Resolver cuestiones de competencia (México, a. 79.111). 14) Autorizar la creación o supresión de servicios públicos (Venezuela, a. 180.5). 15) Autorizar créditos adicionales al presupuesto (Venezuela, a. 180.6). 16) Autorizar al presidente a salir del país (Venezuela, a. 180.7). 17) Computar los votos de las legislaturas, aprobando o rechazando las reformas constitucionales que se efectúen, y declarar que han sido efectuadas las adiciones (México, a. 135). En Haití no está preceptuada la existencia de una Comisión Permanente, sino la posibilidad de designar una Comisión Parlamentaria encargada de resolver las diferencias entre las Cámaras del Parlamento, que se presentan en el trámite legislativo (a. 111.4). M. Las clases de leyes contempladas en el derecho constitucional

latinoamericano El procedimiento legislativo clásico únicamente atinó a figurar y conceptuar un solo tipo de "ley", como instrumento operativo del quehacer parlamentario. Este unicato simplificador no puede hacerse cargo de la variedad de necesidades funcionales que en forma creciente debían ser atendidas por las Asambleas Legislativas. Que un código no es lo mismo que otorgar una pensión; que un acto dispositivo patrimonial no es lo mismo que un acto de control; que fijar posición política no es lo mismo 227

Op cit., nota 134, p. 178.

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que dictar un reglamento; o que hacer un plan no es lo mismo que dictar una ley orgánica; todas ellas son cuestiones difícilmente discutibles a esta altura de los tiempos. Sin embargo, nuestras Constituciones latinoamericanas, muy clásicas en su concepción sobre cómo abordar cuestiones de tecnología legislativa, aún se encuentran muy rezagadas respecto del movimiento diferenciado que, en tal sentido, se advierte en Europa.228 Refiriéndose al caso colombiano, Luis Carlos Sáchica señala que el cambio de la técnica legislativa ha contribuido a disminuir su ejercicio constante y directo por el Congreso, puesto que las leyes normativas y orgánicas que complementan la Constitución son de suyo muy estables; las leyes programas dan pautas al Ejecutivo, para muy largo tiempo, sin necesidad de ajustes frecuentes, y las leyes cuadro de vigencia duradera, ya que aportan un marco flexible, y de contenido variable.., con esto la legislación directa es escasa: el Congreso ha dejado de ser el legislador nato; pasó a serlo ocasionalmente.229 De todos modos, el tiempo no ha pasado en vano ya que, no obstante su rezago, visualizado a nivel continental, se puede advertir una tendencia modernizadora en tal sentido, que ha adquirido caracteres más nítidos en la reciente Constitución del Brasil, pero que ya había comenzado a manifestarse en las Constituciones latinoamericanas. Podemos detallar el siguiente cuadro clasificatorio de las leyes o tenor de los textos constitucionales que estamos estudiando.

a. Decisiones políticas Adoptadas utilizando el procedimiento ordinario de hacer las leyes (porque en tal sentido no se han introducido variables útiles) tienen el carácter de definir posiciones en situaciones particularmente importantes para la conducción del Estado; en ellas no se advierte el establecimiento de un contenido prescriptivo (mucho menos reglamentario), sino la instancia inicial o final de una situación que, encontrándose indefinida, urgía de solución. La importancia de estas decisiones determina la conveniencia de que sean adoptadas por la Asamblea General Legislativa. La adopción de decisiones políticas se lleva a cabo, entre otros modos de darse, a través de la fijación de directrices o direcciones de gobierno. 228

Al respecto puede verse nuestro estudio publicado en La Ley del 10 de agos-

to de 1989. 2.2 9

Op. cit., nota 1, p. 138.

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En esa situación se encuentran: los votos de censura a los ministros (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Panamá, Perú, Ecuador, Venezuela, Chile y Uruguay), aunque debe advertirse que en Uruguay la medida está dispuesta por la Asamblea General; la elección del presidente de la República, sustitutos o designados (Argentina, Bolivia, Colombia, República Dominicana, México, Paraguay, Venezuela), en todos los casos por la Asamblea General; declarar la guerra o acordar la paz, al igual que el Estado de sitio u otras situaciones de emergencia (en todos los países), aunque en Bolivia y en Haití, ello lo dispone dicha Asamblea; la fijación de directrices con el objeto de fijar metas y prioridades en la Administración, a efectos de elaborar el Presupuesto (Brasil, a. 165.111.2); también tiene ese carácter la "influencia diplomática de la Asamblea General boliviana, en los compromisos internacionales del Ejecutivo (Bolivia, a. 68.5). Las decisiones políticas de especial trascendencia tienen previsión constitucional en Guatemala, donde ellas pueden ser sometidas a consulta popular por el Tribunal Supremo Electoral a iniciativa del presidente de la República o del Congreso, debiéndose precisar las preguntas que se someterán a los ciudadanos (a. 173). En México la potestad del Senado de analizar la política exterior del gobierno (a. 76.1), implica la posibilidad de que dicho cuerpo adoptó decisiones políticas en tal sentido, ratificando o variando las directivas que se hubieran adoptado en consecuencia. En Nicaragua la potestad de la Asamblea Nacional de conocer las "politicas" sobre desarrollo económico y social del país, le otorga también entidad a dicho instrumento (a. 138.21). b. Leyes orgánicas Son aquellas que regulan el funcionamiento de los órganos del Estado o de las instituciones básicas establecidas en la Constitución. Ellas suelen requerir, como recaudo de mayor exigencia, una mayoría especial para ser aprobadas, lo cual le otorga el carácter de semirigidez. En la reciente Constitución chilena de 1980 ellas están señaladas como "leyes orgánicas constitucionales (a. 63), se requiere una mayoría especial agravada y están indicados los casos concretos a los cuales corresponde (por ejemplo: la de la organización de los tribunales, a. 74; la del Tribunal Calificador de Elecciones, a. 84, entre muchos casos). En Panamá son leyes orgánicas aquellas que se refieren a determinados numerales (a. 153) que otorgan las potestades de la Asamblea Legislativa, pero entre ellas se encuentran materias muy diversas: dictar los Códigos, aprobar tratados, disponer sobre el uso de bienes públicos, aprobar contratos (a. 158.1); vale decir que se incluyen actos normativos generales

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y actos administrativos, sin fundamento suficiente para calificar esta categoría de leyes, sobre todo cuando las "ordinarias" quedan reducidas a la ley de presupuesto y a las amnistías. En Perú las leyes orgánicas —que no están definidas ni caracterizadas en el texto— requieren de una mayoría especial para su aprobación (a. 194). En Venezuela las leyes orgánicas son las así designadas en la Constitución o por la ley que lo disponga por mayoría especial (a. 163). En Ecuador existe una somera y puntual referencia a ley orgánica de la función legislativa (a. 61), sin establecerse procedimiento especial para su aprobación; sin embargo, la doctrina se ha hecho cargo de su existencia, reconociéndole a las leyes Orgánicas una jerarquía superior a las leyes ordinarias, aunque no respondan a la Constitución vigente.230 c. Leyes de planificación Sabido es que un "plan" o el planteamiento no es un instrumento equivalente a la "ley", en tanto ésta pueda definir por su carácter prescriptivo, máxime si se tiene en cuenta la cualidad preferentemente "indicativa" que ha tenido la moderna planificación dentro del Estado. Contemplan el plan como variable legislativa: Argentina, muy fugazmente, al hablar de "planes de instrucción general y universitaria (a. 67.16); Bolivia, en tanto el Congreso "considera" planes de desarrollo (a. 59.4); Brasil, en tanto que le corresponde a la ley planificar la actividad económica (a. 174) y al plan nacional de educación (a. 214); Colombia, a través de planes de desarrollo económico y social, elaborados por el Congreso por un procedimiento especial (aa. 76.4 y SO); Cuba, en un sentido equivalente (a. 73.d); Honduras, al aprobar el Congreso el Plan Nacional de Desarrollo (a. 245.22); México, al tener el Congreso la potestad de dictar leyes sobre planeación nacional del desarrollo económico y social (a. 73.XXIX.D); Nicaragua también tiene previsto que el Legislativo dicte el Plan de Desarrollo Económico y Social del país (a. 138.21); Venezuela establece que las Cámaras aprueben, el primer ario del periodo constitucional, el Plan de Desarrollo Económico y Social (enmienda 2). A partir del análisis de la planeación constitucional en Colombia, Jaime Vida! Perdomo destaca que ella será imperativa, indicativa o concertada, según lo sean las leyes que la establezcan, quedando a criterio de sus realizadores apuntar el carácter de las sanciones o estímulos, en

230

Cfr. Salgado Pesantes, Hernán, op. cit., nota 162, p. 279.

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su respectivo caso, para lograr efectividad en el cumplimiento del plan.231 Una variante de la ley-plan son las leyes de presupuesto, previstas en todas las Constituciones, sea como planes anuales o plurianuales de obtención de recursos y ordenamiento de gastos. d. Las leyes de bases o marco De reciente desarrollo en el constitucionalismo europeo —Alemania, Francia, España, las utilizan en su despliegue institucional—, tienen por objeto establecer los límites, positivos o negativos, del ejercicio de la discrecionalidad política, estableciendo el "marco" para el desenvolvimiento y control de la delegación legislativa. Latinoamérica donde sí ha proliferado la delegación legislativa, no ha sabido entrar en esta variante técnica, salvados casos aislados, tales como los de Brasil, que prevé el establecimiento de bases para el planteamiento del desenvolvimiento nacional equilibrado (a. 174.1): en este país el concepto de bases vinculado a la delegación legislativa, se encuentra implícito en la regla que dispone que aquella deberá "especificar su contenido y los términos de su ejercicio" (a. 68.111); Cuba, donde la Asamblea Nacional aprueba los "principios" del sistema de planificación (a. 73.f); Chile, a partir de otorgarle carácter legislativo a las "materias básicas" referidas a lo laboral, sindical, previsional y de seguridad social (a. 60.4) y en tanto prevé el dictado de bases generales para la administración del Estado (a. 38); México tiene previsto que el Congreso de "bases" sobre las cuales el Ejecutivo pueda celebrar empréstitos y para pagar la deuda externa ( a. 73.VIII); Venezuela, bajo la denominación de "líneas generales del Plan Económico, también incorpora el concepto de "bases" legislativa ( enmienda 2). En Colombia este tipo de leyes se denominan "cuadro", según la terminología con la que las identifica la doctrina; 232 resulta de aplicación para la determinación de la estructura de la administración pública por parte del Congreso (a. 76.9); el gobierno puede, en ese marco, crear, suprimir y fusionar empleos, así como fijar emolumentos (a. 120.21). También son utilizadas este tipo de leyes para organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional, regular el cambio y el comercio internacional, modificar los aranceles aduaneros (a. 76.22), así como adoptar las medidas de ejecución que demanden las necesidades públicas. 231 232

Op. cit., nota 134, pp. 192 y SS. Cfr., en tal sentido, Restrepo Piedrahita, Carlos, op. cit., nota 32, p. 90.

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e. Leyes complementarias Esta modalidad legislativa ha sido acuñada por la reciente reforma constitucional del Brasil y, según la propia definición de su texto, ellas "disponen reglas sobre la elaboración, redacción, alteración y consolidación de las leyes" (a. 59, párrafo único). De este modo, las leyes complementarias vienen a ubicarse a mitad de camino entre las leyes orgánicas y las que en España se llaman "de refundición" (en tanto estas últimas logran la "consolidación" de una legislación dispersa, confusa y redundante). En Brasil, una aplicación concreta de este tipo de leyes está dispuesta en relación con el ejercicio financiero y con la organización presupuestal (a. 165.9.1 y II), de modo tal que, en este último sentido, ellas operan a la manera de las leyes orgánicas. f. Leyes ordinarias Estas leyes son las consideradas por la unanimidad de las Constituciones como el género legislativo y a ellas se les aplica las reglas "ordinarias" (y no las especiales), para su formación y sanción. A falta de un procedimiento especial corresponde utilizar el estipulado como "ordinario" para dicha formación. En Brasil esta clase de leyes ha sido individualizada en la taxonomía incluida en su Constitución (a. 59.111). En Panamá sólo son ordinarias las materias que versan sobre declaración de guerra, de amnistías por delitos políticos, dictan el reglamento orgánico de la Asamblea Legislativa (a. 158): como bien señala Quintero esta última es una típica ley "orgánica" y está definida, erróneamente, en la Constitución como ley ordinaria.233 g. Las leyes delegadas Plantean una serie de problemas vinculados a lo propio que la delegación del poder implica (el peligro de la suma del poder público), a los resguardos que hay que tomar para evitar dicho peligro y, por último, al necesario deslinde que hay que hacer entre ellas y los decretos —leyes dictadas por cuenta exclusiva del Ejecutivo—. Aclarado el primer punto en el sentido que delegación legislativa no puede significar suma del poder público, a partir de la intervención necesaria del legislativo en el control del ejercicio de dicha delegación —a cuyo efecto las leyes de bases cumplen un papel fundamental— y de su correspondiente re233

Op. cit., nota 14, p. 110.

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vocación (con lo cual está también aclarado el segundo punto), queda por especificar lo concerniente a los decretos-leyes ejecutivos, los que sólo pueden ser admisibles en situaciones de necesidad y urgencia (nunca como expediente legislativo de rutina). Veamos cómo han sido reguladas las leyes delegadas en nuestras Constituciones. 1) En Brasil ellas son una clase específica de leyes (a. 59.1V) que pueden ser elaboradas por el presidente de la República, previa solicitud en tal sentido al Congreso; está prohibida la delegación de la competencia exclusiva de ese poder, así como de la que corresponde, en forma privativa a ambas Cámaras, de las leyes complementarias y sobre organización del Poder Judicial, del Ministerio Público, sobre nacionalidad y ciudadanía, derechos individuales, políticos y electorales y sobre planificación y directrices presupuestarias y presupuesto (a. 68). La delegación debe especificar el contenido y los términos de su ejercicio y puede (o no) requerir que dicho ejercicio sea sólo "proyectivo" sometiéndolo a la apreciación del Congreso, quien resolverá en tal caso, en votación única (una forma concreta de agilizar el trámite legislativo); queda vedada cualquier enmienda a lo proyectado: se aprueba o se rechaza (a. 68.111.3). De esta forma, en Brasil hay dos modalidades posibles de delegación: de plenos efectos, que no quedan sometidas a ratificación del Congreso, sin que ello signifique que este último no pueda derogar lo actuado o revocar la delegación, debido a que está sancionado el control por el Congreso sobre las extralimitaciones del Ejecutivo (a. 45.V) y condicionada a la ratificación del Congreso, modalidad esta última que se compatibiliza con nuestra propuesta de delegación a través de bases que pauten los reglamentos legislativos.234 2) En Colombia la delegación está regulada en forma temporaria para que el presidente ejerza facultades extraordinarias en caso de necesidad, pero el facultamiento es previo; también cabe para la celebración de contratos, empréstitos y enajenación de bienes (en enumeración que no es taxativa), y para la planificación económica y social (a. 118.8). - 3) En Chile el presidente puede solicitar autorización para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año, en materias que le corresponden al dominio de la ley. (a. 61). Están excluidas las leyes orgánicas constitucionales, las de quórum calificado, las que regulan las garantías constitucionales, la nacionalidad y la ciudadanía, las electorales, y las que disponen plebiscitos (a. 61). La delegación debe ser precisa y puede estar sometida a limitaciones; de -ella 234

Véanse obras citadas.

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debe tomar intervención la Contraloría General, órgano que puede rechazar los decretos-leyes dictados en exceso de la autorización (a. 61). 4) En Nicaragua la Constitución norma el dictado de un Decreto-Ley Anual Delegatorio "de las funciones legislativas" (no se precisa quién dicte dicho instrumento, pero si es decreto lo debe dictar el Ejecutivo, fijando las materias que le debe delegar la Asamblea Nacional), a partir del cual procede una delegación de facultades legislativas a favor del presidente, durante el periodo del receso de la Asamblea (a. 138.16). 5) En Panamá el presidente puede recibir por delegación la atribución de facultades extraordinarias precisas, durante el receso de la Asamblea Legislativa, en casos de necesidad, para ser ejercidas a través de decretos-leyes (a. 153.16). Pero esas medidas no podrán alcanzar a los tratados internacionales, al presupuesto, a los impuestos, ni a las garantías fundamentales, el sufragio, el régimen de los partidos y la tipificación de delitos (a. 153.16). Las medidas adoptadas estarán sometidas a revisión del Legislativo. Como se puede apreciar, en Panamá la Constitución ha tomado debido recaudo para impedir los excesos que pueda producir el ejercicio de las atribuciones extraordinarias. César Quintero, autor del clásico libro en la literatura latinoamericana Los decretos con valor de /ey,235 sostiene que es impropio considerar a esta facultad como "extraordinaria" porque se trata de una potestad legislativa delegada; afirma que, a tenor de la Constitución vigente, su utilización es improbable porque el receso del Legislativo en Panamá es sólo de dos meses.2-36 6) En Perú el Congreso puede delegar en el Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre las materias y por el término que especifique la ley autoritativa (a. 188). 7) En Venezuela el Congreso puede autorizar al presidente de la República a dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando lo requiera el interés público (a. 190.8). h. Decretos leyes elecutivos Son dictados por el presidente de la República sin necesidad de una delegación legislativa, por imperio de una competencia que en tal sentido le reconoce la propia Constitución, con valor de ley propia (sin sujeción a una ratificación legislativa) y al margen de situaciones de urgencia (de forma tal que quedan diferenciados de los sectores de ne226 236

Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958. Op cit., nota 14, p. 108.

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cesidad —y de urgencia—). Esto implica una virtual suma del poder público —aunque lo sea en materias específicas y por lo tanto parcial— capaz de generar un ejercicio autoritario del gobierno. Veamos en qué países se produce esta hipótesis. 1) En Chile, a partir de que el presidente se encuentra facultado para dictar "reglamentos autónomos", en todas aquellas materias ajenas a la competencia de la ley (a. 32.8), con lo cual se le está asignando una atribución legislativa remanente, de carácter ordinario y no provisorio (muy del tipo de la reserva legislativa reglamentaria dispuesta a favor del presidente en el artículo 37 de la Constitución francesa). 2) En Colombia, en el caso de las leyes de planes económicos sociales, si bien el Congreso no se pronuncia sobre los proyectos que le concierne en el lapso de once meses, el Poder Ejecutivo se encuentra habilitado para legislar en dicha materia a través de decretos leyes (a. 80). 3) En Nicaragua, donde el presidente está facultado para dictar decretos ejecutivos con fuerza de ley (a. 150.4), pero sólo en materia fiscal y administrativa. 4) En Cuba, a partir de que el Consejo de Estado (órgano ejecutivo colegiado) con la firma de su presidente (jefe del gobierno) dicta decretos-leyes en receso de la Asamblea Nacional (aa. 88.c y 91.h). 5) En Brasil la Constitución de 1988 suprimió el régimen vigente que hasta entonces le otorgaba al presidente el poder de dictar decretosleyes, que entraban inmediatamente en vigor y, si no eran rechazados dentro de los sesenta días por el Congreso, quedaban firmes, sin que su rechazo anulara los efectos cumplidos. Con la derogación apuntada, la Constitución del Brasil avanza notablemente en la restricción de los plenos poderes que, prácticamente, se le habían conferido al Ejecutivo.

i. Leyes de necesidad y urgencia Cuando el Legislativo no pudiere (por su receso o por otras razones) atender debidamente a una situación de verdadera necesidad determinante de urgencia, con intervención ulterior del Congreso para que ratifique o deje sin efecto lo resuelto por el Departamento Ejecutivo. Veamos los casos. 1) En Brasil, dichas leyes están asentadas bajo la denominación de "medidas provisorias" (a. 59.V), para casos de relevancia y urgencia, adoptadas por el presidente con fuerza de ley, debiéndolas poner de inmediato a consideración del Congreso (si está en receso se convoca en cinco días). Estas medidas pierden eficacia (validez) desde su nacimiento si no han sido convertidas en ley en treinta días; pero el Congreso

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debe regular las relaciones jurídicas por ellas producidas (a. 62). De este modo está claro que el efecto retroactivo de la invalidación no es absoluto, pues se deberán respetar los derechos adquiridos. 2) En Colombia estas leyes están consideradas sólo para ser dictadas durante la declaración del Estado de sitio o de emergencia y requieren la firma de todos los ministros (aa. 121 y 122). También tiene este trámite la declaración de las emergencias en: Costa Rica (a. 140.4: sólo en receso del Legislativo); Chile (a. 40); República Dominicana (a. 37.8); Ecuador (a. 78.n); El Salvador (a. 167.6); Guatemala (a. 138); Honduras (a. 187); México (a. 29); Nicaragua (a. 150.9); Panamá (a. 51); Paraguay (a. 79); Perú (a. 231.b); Uruguay (a. 168.17); Venezuela (aa. 240, 242 y 243). 3) En Honduras el presidente puede dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional, debiendo dar cuenta de ello al Congreso (a. 245.20). 4) En Paraguay, durante el receso del Congreso o encontrándose éste desintegrado —no olvidar que el presidente puede disolver dicho cuerpo (a. 182)—, este último puede dictar decretos con fuerza de ley, con dictamen del Consejo de Estado, con la obligación de someterlos a consideración de las Cámaras dentro de los sesenta días del siguiente periodo de sesiones (a. 183). Si bien no está indicada la condición de urgencia, ella está implícita en esta autorización: la obligación de dar cuenta al Congreso impide calificar a ésta atribuciones en forma equivalente a la de dictar decretos-leyes ejecutivos. 5) En Perú el presidente puede expedir medidas extraordinarias en materia económica y financiera por razones de interés nacional (no se tiene en cuenta la urgencia, pero ella está implícita), con cargo de dar cuenta al Congreso (a. 211.20); esto último es lo que impide calificar esta atribución como equivalente a la de dictar decretos-leyes ejecutivos. A la hora de realizar una evaluación de las atribuciones legislativas extraordinarias del presidente, debemos distinguirlas, antes que nada, de las que ejerce a través de decretos-leyes, porque éstos son dictados no como atribuciones de excepción sino como potestadas propias o reservadas del Ejecutivo, ajenas al ámbito competencial del Legislativo. El mayor poder, en tal caso, lo tiene el Ejecutivo chileno, el cual puede llegar a convertirse en legislador ordinario si cuenta con un Tribunal Constitucional complaciente que no atine a limitar las pretensiones le-

gisferantes del presidente. Cuba también marca un caso de poder irrestricto a favor del Ejecutivo, pero con el límite —que puede resultar relativo en los hechos— de que los decretos-leyes sólo pueden dictarse

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en receso de la Asamblea Nacional. Nicaragua establece un poder legislativo ordinario a favor del presidente, pero sólo en materia fiscal (lo cual puede resultar desbordante) y administrativa. El caso colombiano es mucho más razonable porque habilita al presidente luego de la inercia del Congreso y sobre materias precisas: la planificación. Puestos a analizar los poderes legislativos extraordinarios, éstos encuentran un límite preciso y suficientemente regulado en Brasil, porque, a falta de ratificación por el Congreso, lo actuado por el presidente queda derogado. En Perú, Venezuela, Nicaragua, Honduras y Paraguay, está exigido que la legislación de excepción dictada por el Ejecutivo sea puesta en conocimiento del Poder Legislativo, pero no se dispone ningún mecanismo de aprobación o de rechazo ficto, que atenúe el poder del presidente. En todo caso, se advierte que en Honduras, Venezuela y Perú, dichas potestades únicamente pueden ser ejercidas en materias económicas y financieras, acotamiento que otorga la seguridad de que no podrán ser utilizadas por razones puramente políticas. En Venezuela, Panamá, Chile y México dichos poderes exigen delegación expresa del Legislativo, circunstancia que restringe mucho más su ejercicio en el caso de México, pues cabe en materia tarifaria o de comercio. Finalmente, en Nicaragua y en Paraguay la restricción viene de que los poderes extraordinarios sólo pueden ser ejercidos en receso del Legislativo, circunstancia que resulta un eufemismo en Paraguay, toda vez que el presidente puede disolver, a su antojo, al Congreso. El caso de Colombia es peculiar, porque los poderes legislativos que le otorga al presidente la Constitución, sólo pueden ser ejercidos a partir de la declaración del Estado de sitio o de emergencia económica, con la limitación de que no podrá derogar leyes, sino sólo suspender las que sean incompatibles con la emergencia; aunque sí tiene las potestades legales que no interfieran la legislación vigente y las que la Constitución autoriza en tiempo de guerra. Las potestades extraordinarias que los sistemas constitucionales reconocen para ser ejercidos durante el Estado de sitio, suponen la declaración previa de la emergencia, a partir de procedimientos que implican la intervención legislativa; aunque sí es cierto que las Constituciones reconocen la atribución ejecutiva para dicha declaración en ciertos pasos sin necesaria intervención ratificadora (véase lo que llevamos dicho al estudiar el Estado de sitio); en todo caso, se trata de medidas y no leyes, lo cual también ocurre en el potestamiento colombiano a favor del presidente para retener personas sin que exista Estado de sitio.

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j. Leyes medidas Son aquellos actos de carácter esencialmente administrativo y no recurrentes, dentro de los cuales también pueden incluirse los actos de control, que están asignados a los cuerpos Legislativos. Los ejemplos son numerosos pero pocos los países en los cuales las Constituciones han tomado conciencia diferenciadora en este sentido. Una excepción es Costa Rica, cuyo a. 124 establece que no tendrán carácter de leyes aunque se hagan a través del trámite ordinario (le faltó a la Constitución especificar un trámite diferenciado), la aprobación legislativa de contratos y otros actos de naturaleza administrativa. En la doctrina latinoamericana, Humberto La Roche, de Venezuela, introduce el concepto de legislación contingente, manera de denominar, a nuestro juicio, a las leyes-medida delegadas a favor del Ejecutivo.237

k. Leyes de enmienda constitucional El estudio de estas leyes lo hemos efectuado cuando consideramos lo referente a la reforma constitucional. 2. La organización y funcionamiento del Poder Judicial en América Latina A. Consideraciones generales El Poder Judicial latinoamericano, en el marco del sistema presidencialista que lo gobierna, y aun dentro de la alternativa parlamentaria que ofrece la República de Haití, constituye el poder de contralor por excelencia de los poderes de gobierno. La inamovilidad de sus miembros —sustento de su independencia—, constituye uno de los pilares funcionales que asegura su autonomía decisional. En Argentina los jueces conservan sus empleos mientras dure su buena conducta (a. 96), estándole prohibido al presidente de la nación ejercer funciones judiciales: arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas (a. 95). En Bolivia la justicia es gratuita, independiente y los tribunales gozan de autonomía económica. La justicia es pública y se suprime el carácter secreto de la prueba en los sumarios criminales (aa. 116 y 120). En Brasil la justicia tiene asegurada su 'autonomía administrativa y financiera, los jueces son inamovibles y 2"

Op. cit., nota 90, p. 113.

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vitalicios —hasta los setenta arios y luego de dos arios en el ejercicio de sus cargos— (aa. 95 y 99). En Colombia se salvaguarda la inamovilidad de los jueces y la necesidad de la motivación de las sentencias judiciales (aa. 160 y 163). En Costa Rica se asegura la independencia del Poder Judicial —sólo está sometido a la Constitución y a la ley— contando para sus funciones con la ayuda de la fuerza pública (aa. 153 y 154); ningún tribunal puede avocarse al conocimiento de causas pendientes (a. 155). En Chile ni el presidente ni el Congreso pueden ejercer funciones judiciales, ellos no pueden excusarse de ejercer su autoridad aun a falta de ley, y la fuerza pública les debe prestar su apoyo, sin posibilidad de calificar el fundamento de la medida ni su oportunidad (a. 73). En Ecuador el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia y él no se sacrifica por la sola omisión de formalidades. Las leyes procesales procurarán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y se adoptará, en lo posible, la oralidad; el retardo injustificado de justicia es reprimido por la ley y en caso de reincidencia constituye motivo para la destitución del magistrado. La administración de justicia es gratuita y pública. En ningún juicio habrá más de tres instancias. La función jurisdiccional es independiente (aa. 92-96). En El Salvador los magistrados son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes (a. 172). La administración de justicia será gratuita (a. 181). En Guatemala, a quienes atentaren contra la independencia del organismo Judicial, se les inhabilitará para ejercer cualquier cargo público. Los otros organismos del Estado deben prestar a los tribunales su auxilio, para el cumplimiento de sus funciones. Ninguna otra autoridad podrá intervenir en la administración de justicia (aa. 203 y 204). En ningún juicio habrá más de dos instancias. El presupuesto judicial estará formado por no menos del 2% del presupuesto general (aa. 211 y 213). En Haití los jueces no pueden ser afectados a nuevo destino ni promover sin su consentimiento; ellos son inamovibles (a. 177). En Honduras la potestad de emitir justicia emana del pueblo y se administra gratuitamente por magistrados independientes. El Poder Judicial tendrá una asignación anual no menor del 3% del presupuesto. En ningún juicio habrá más de dos instancias y los tribunales de justicia podrán requerir el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de los ciudadanos, pero, si les fuera negado lo requerirán de los ciudadanos (aa. 303, 306 y 310); esto último plantea una forma insólita de descentralización del ejercicio de la fuerza, impropio del modo natural de organizarse el Estado, y propiciadora de enfrentamientos sociales.

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Además, el Congreso puede aprobar o desaprobar la conducta administrativa del Poder Judicial (a. 205.20); lo cual marca una injerencia indebida de un poder político sobre aquel. En México se consagra la inamovilidad de los integrantes del Poder Judicial (a. 97). En Nicaragua la justicia emana del pueblo y será impartida en su nombre y delegación por el Poder Judicial. Los magistrados son independientes y tan sólo deben obediencia a la Constitución y a la ley; ellos se regirán por los principios de igualdad, publicidad y derecho a la defensa. La justicia en Nicaragua es gratuita; la administración de justicia se organizará con participación popular ... ; los fallos y resoluciones judiciales son de ineludible cumplimiento para las autoridades del Estado, para las organizaciones y para las personas naturales y jurídicas afectadas. La administración de justicia garantiza el principio de legalidad, protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicación de la ley en los asuntos de su competencia (aa. 158, 160, 165, 166 y 167). En Panamá la administración de justicia es gratuita, expedita e ininterrumpida; los magistrados son independientes en el ejercicio de sus funciones y no están sometidos más que a la Constitución y a la ley —pero los inferiores están obligados a acatar y cumplir las decisiones de los superiores al revocar las resoluciones proferidas por aquéllos—; las leyes procesales se inspiran en el principio de simplicidad de los trámites, en la economía procesal y en la ausencia de formalismos. La ley arbitrará los medios para prestar asesoramiento y defensa jurídica a quienes por su situación económica no puedan procurárselos por sí mismos (aa. 198, 207 y 212). En Paraguay la independencia del Poder Judicial queda garantizada. En ningún caso los otros poderes pueden arrogarse funciones judiciales...;; actos de esta naturaleza llevan una nulidad insalvable. Los que atentaren contra la independencia del Poder Judicial ... quedarán inhabilitados para ejercer función pública por cinco arios. La ley proverá lo necesario para la defensa de los derechos e intereses de los incapaces,

de los ausentes y de los que no tuvieren medios económicos suficientes

(aa. 195, 202 y 205). En Perú la potestad de administrar justicia emana del pueblo. Son garantías de la administración de justicia: la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional (no hay justicia independiente, salvo la arbitral y militar); la independencia en su ejercicio; ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes; la publicidad en los juicios penales (se puede deliberar en reserva pero las votaciones son públicas: los juicios

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por responsabilidad de los funcionarios, los delitos de prensa y los que se reiteran a los derechos fundamentales, siempre son públicos); la motivación escrita de las resoluciones; no dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley; el derecho de toda persona de hacer uso de su propio idioma, así como el de formular análisis y críticas a las sentencias judiciales y el derecho a la instancia plural (a. 233). En Uruguay la justicia será gratuita para los declarados pobres con arreglo a la ley: sean demandantes o demandados. No se podrá iniciar ningún juicio en materia civil sin intentar la conciliación ante la justicia de paz (aa. 254 y 255). En Venezuela los jueces son autónomos e independientes de los demás poderes públicos; la ley establecerá la carrera judicial, para asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia de los jueces (aa. 205 y 207); las demás autoridades de la República prestarán a los jueces la colaboración que éstos requieran para el mejor cumplimiento de sus funciones (a. 209). La ley determinará lo relativo a la inspección del funcionamiento de los tribunales.., sin menoscabo de su autonomía (a. 210). Queremos cerrar este resumen dogmático normativo con la enunciación drástica de la valoración que le merece el desenvolvimiento de la justicia a un jurista venezolano, cuyas conclusiones pueden hacerse extensivas, seguramente, al resto de América Latina (al menos lo son para la Argentina). Nos dice Allan R. Brewer-Carías al respecto: la administración de justicia en Venezuela está caracterizada por el signo de la lentitud, producto de una organización tribunalicia anticuada y de un procedimiento judicial realmente arcaico, lo cual si produce consecuencias desastrosas en el procedimiento civil y comercial, en el penal son denigrantes y atentatorias contra la seguridad y libertad personales. La administración de la justicia se encuentra reservada a quienes pueden esperar años.., por lo tanto a quienes pueden afrontar los costos derivados de la lentitud de los procesos.

En Cuba no se encuentra garantizada la independencia del Poder Judicial; por el contrario, los tribunales reciben instrucciones del Consejo de Gobierno, encontrándose subordinados jerárquicamente a la Asamblea Nacional y a dicho Consejo (a. 122). Los tribunales son siempre colegiados y deben velar por "mantener y reforzar la legalidad socialista", así como "elevar la conciencia social del pueblo en tal sentido" (aa. 123 y 127). En dicho sistema se advierte una trastocación en la asignación de poderes: mientras, por un lado, se le otorga la función judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes a la Asamblea Nacional, por el otro, se le da poderes de gobierno al Tribunal Supre-

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mo, al encomendarle la salvaguarda del régimen económico, social y político de la Constitución (aa. 73.c y 123.b). B. ¿Cómo está organizado el Poder Judicial? Los tribunales de justicia operan bajo el principio de su autonomía decisional, pero sus resoluciones se encuentran sujetas al control o revisión de los órganos jurisdiccionales con competencia superior o de alzada. El encadenamiento de estos tribunales inferiores, con competencia en razón de división territorial o de materia, remata en un "tribunal supremo o corte suprema" de justicia cuyas notas de organización son las siguientes: a. Se denomina Corte Suprema de Justicia en: Argentina, a. 94; Bolivia, a. 116; Colombia, a. 147; Costa Rica, a. 152; Chile, a. 75; Ecuador, a. 98; El Salvador, a. 172; Guatemala, a. 214; Honduras, a. 303; Nicaragua, a. 159; Panamá, a. 199; Paraguay, a. 193; Perú, a. 237.1, y Venezuela, a. 204. Suprema Corte de Justicia se llama en: República Dominicana, a. 63; México, a. 94; Uruguay, a. 233. Supremo Tribunal en: Brasil, a. 92.

Tribunal Supremo Popular en: Cuba, a. 124. Corte de Casación en: Haití, a. 173. b. Dicho tribunal se integra por el número .de miembros que fije la ley: Argentina, implícito; Colombia, a. 147: se divide en Salas; Costa Rica, a. 157; Panamá, a. 200: dividido en salas, y cada miembro tiene un suplente; Paraguay, a. 193: pero no pueden ser menos de cinco los miembros; El Salvador, a. 173: dividido en salas; Venezuela, a. 212: se divide en tres salas de al menos cinco magistrados cada una (en lo político, administrativo, penal, civil, mercantil, del trabajo y de tránsito). Está formado por once ministros y presidente, y está dividido en salas (Bolivia, a. 123); once ministros (Brasil, a. 101). Formado por nueve miembros (República Dominicana, a. 64; Guatemala, a. 214; Honduras, a. 303). Compuesto por veintiún miembros (México, a. 94: dividido en salas). Por siete miembros como mínimo (Nicaragua, a. 163). Por cinco miembros (Uruguay, a. 234). c. Sus miembros son designados por un procedimiento político: 1) Por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado (Argentina, a. 86.5; Brasil, a. 101; Colombia, a. 149: sólo a los interinos- y sin acuerdo; Chile, a. 75: entre una propuesta de cinco nombres que le haga la Cor-

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te; Haití, a. 175: de una terna proveída por el Senado; México, a. 96: únicamente a los ministros de la Corte, en el improrrogable término de diez días: si la Cámara guarda silencio se reputa concedido el acuerdo; Panamá, a. 200: por acuerdo de Gabinete con aprobación del Legislativo; Paraguay, a. 195; Perú, a. 245: previa propuesta del Consejo de la Magistratura. 2) Por la Cámara de Diputados entre una terna propuesta por el Senado (Bolivia, a. 125). 3) Por la Asamblea Legislativa: en Costa Rica, a. 157: también se designan de ese modo los suplentes; Cuba, a. 73.m; Ecuador, a. 101: por el Congreso; El Salvador, a. 173; Guatemala, a. 215: cuatro miembros por el Congreso libremente y cinco a propuesta de la Comisión de Decanos de Derecho, de la Asamblea del Colegio de Abogados y del organismo Judicial; Honduras, a. 303: por el Congreso y está dividida en salas; Uruguay, a. 236: por la Asamblea General por dos tercios de votos, si no se produce la designación en noventa días, queda designado automáticamente el juez de apelaciones más antiguo; Venezuela, a. 214: por las Cámaras en sesión conjunta, y renovables por terceras partes cada tres años; Nicaragua, a. 163: por la Asamblea Nacional entre una terna presentada por el Ejecutivo. 4) El Senado: en República Dominicana, a. 23.1. 5) Por la propia Corte: en Colombia, a. 148: la ley reglamenta la carrera judicial; Chile, a. 75: los ministros suplentes; México, a. 97: los magistrados de circuito y de distrito. d. Se requieren las siguientes condiciones para la designación de sus miembros: 1) Ser abogado de la nación, con ocho años de ejercicio (Argentina, a. 97: y las cualidades para ser senador; Bolivia, a. 124; Chile, a. 74: tan sólo abogado; México, a. 95: y cinco arios de ejercicio; Nicaragua, a. 161: no se requiere antigüedad en la profesión; Panamá, a. 201: diez arios en la profesión, magistratura o docencia; Paraguay, a. 194: sin exigencia de antigüedad; Colombia, a. 155: ser abogado titulado y haberse desempeñado como magistrado, fiscal o procurador general, profesionalmente, o en la cátedra durante cuatro, tres o diez arios respectivamente; República Dominicana, a. 65: doce arios en sus funciones; Ecuador, a. 100: quince años de ejercicio profesional o carrera judicial cumplida; El Salvador, a. 176: seis años de ejercicio en la magistratura de segunda instancia, nueve en la de primera o diez en la profesión; Honduras, a. 307: cinco años de magistrado o diez arios como abogado; Perú, a. 244: haber desempeñado la magistratura durante diez arios, o la abogacía o la cátedra universitaria durante veinte años; Uruguay,

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a. 235: con ocho arios de ejercicio de la magistratura o diez de la profesión; Venezuela, a. 213: la ley puede fijar un tiempo de ejercicio de la profesión, de la magistratura o de la docencia; Guatemala, a. 216: haberse desempeñado un periodo completo como magistrado de apelaciones). 2) Notable saber jurídico (Brasil, a. 101; República Dominicana, a. 65; México, a. 95; Paraguay, a. 194: y reputación de honorabilidad). 3) Treinta y cinco arios de edad y menos de 65 arios (Brasil, a. 101; República Dominicana, a. 65; México, a. 95; Paraguay, a. 194); sólo el requisito de los 35 arios en: Colombia, a. 155; República Dominicana, a. 65; Honduras, a. 307; Panamá, a. 201; exigen cuarenta arios de edad: Ecuador, a. 100; El Salvador, a. 176; Uruguay, a. 235; treinta arios exige Venezuela, a. 213; 25 arios Nicaragua, a. 161 y cincuenta arios en Perú, a. 244. 4) Ser nativo y estar en ejercicio de la ciudadanía (Colombia, a. 155; República Dominicana, a. 65; Ecuador, a. 100; El Salvador, a. 176; Honduras, a. 307; Perú, a. 244; Uruguay, a. 235: con diez arios de ejercicio de la ciudadanía y residencia en el país; Venezuela, a. 213; México, a. 95: con cinco años de residencia inmediata anterior). 5) Gozar de buena salud y no haber sido condenado (México, a. 95; Venezuela, enmienda 1 de 1973). 6) Las mismas condiciones que para ser juez (Costa Rica, a. 159; Guatemala, a. 216). e. La competencia de la Corte Suprema o del Tribunal Superior es Ea siguiente: 1) Conoce en forma originaria y exclusiva en todas las causas en que una provincia o estado fuere parte (Argentina, a. 101; México, a. 105; Brasil, a. 102); también por esa vía conocen: a) De los asuntos concernientes a embajadores y cónsules extranjeros (Argentina, a. 101; Brasil, a. 102: y cuando un Estado extranjero es parte, excluidos los asuntos de embajadores y cónsules; Colombia, a. 151.3: sólo en las causas de agentes diplomáticos). b) Contra las resoluciones del Legislativo que afecten derechos (Bolivia, a. 127.10). e) En las acciones directas de inconstitucionalidad (Brasil, a. 102; Honduras, a. 319.12: en los casos que fije la ley; El Salvador, a. 174; Uruguay, aa. 239.1 y 257; Venezuela, a. 215.3, 4 y 6: con potestad de nulificar la legislación estatal, nacional y municipal y demás actos ejecutivos, y resolver las colisiones entre normas: a. 215.5).

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d) Para juzgar a todos los infractores de la Constitución (implícitamente por delitos), por delitos contra el derecho de gentes y causas de almirantazgo (Uruguay, aa. 239.1 y 257). e) De las causas que indique la ley (Perú, a. 240). 2) Conoce por apelación (sea ordinaria o extraordinaria por inconstitucionalidad) según las reglas que establezca el Congreso (Argentina, a. 101; Bolivia, a. 127.4 y 5: en los recursos de nulidad e inconstitucionalidad; Brasil, a. 102: en los habeas corpus, mandamientos de seguridad y habeas data, resueltos por tribunales inferiores; Chile, a. 80; República Dominicana, a. 67.3; El Salvador, a. 174: por intermedio de la Sala Constitucional declara inconstitucionales las leyes; Haití, a. 183; Honduras, a. 319.3; México, a. 105: en las causas en que el Estado federal sea parte y en los juicios de amparo por apelación en caso de inconstitucionalidad: a. 107.VIII.a; Nicaragua, a. 164.2; Panamá, a 203.1; Paraguay, a. 200; Perú, a. 240; Venezuela, a. 206: en las causas contenciosas administrativas). En Chile la ley ha implantado los recursos de queja, de casación y de inaplicabilidad de ley; en tal sentido, la doctrina considera que en la práctica la Corte ha dejado ser un tribunal de casación y que se interponen pocos recursos de inaplicabilidad, entre otras cosas por la absoluta preferencia por interponer recursos de queja; esto asegura rapidez en la decisión, pero debilita el fundamento de lo resuelto.238 3) Conoce de oficio en los juicios de amparo (México, a. 107.V) y en las declaraciones de inconstitucionalidad (Chile, a. 80; Ecuador, a. 138; Panamá, a. 203.1; Uruguay, a. 258.2). 4) Conoce en causas contenciosas contra el Estado (Bolivia, a. 127.8; El Salvador, a. 184: por apelación ante la Sala Contenciosa de la Corte; Panamá, a. 203.2: con la potestad de anular lo actuado, interpretar prejudicialmente los actos administrativos, restablecer el derecho violado y establecer nuevas disposiciones en reemplazo de las impugnadas —esta última atribución coloca a la Corte en posición legislativa, instaurando un verdadero gobierno de los jueces—; Venezuela, a. 215.6 y 7: el efecto es la nulidad de los actos del Ejecutivo por inconstitucionalidad o cuando la acción fuere procedente). 5) Conoce en los habeas corpus, mandamientos de seguridad, habeas data contra los altos funcionarios del Estado, cuya responsabilidad penal él juzga (Brasil, a. 102.d; El Salvador, a. 174: en los amparos y habeas corpus; Honduras, a. 319.8: en los amparos; México, a. 107.V: en los 238 Opinión de Gastón Gómez Bernales, en Constitución 80... , cit., nata 15, pp. 57 y 58.

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juicios de amparo por apelación de los Tribunales de Circuito o del procurador general, en los casos que las circunstancias lo ameriten; Nicaragua, a. 164.3: en los juicios de amparo). 6) Decide en el juicio político respecto del presidente y vicepresidente de la República y de sus ministros (Bolivia, a. 127.6; Honduras, a. 319.5: respecto de los funcionarios que la ley determine; Venezuela, a 215.17: respecto del presidente, de los miembros del Congreso y de la propia Corte, de los ministros, del fiscal de Estado, del procurador y del contralor general). 7) Falla en única instancia en los juicios de responsabilidad de altos funcionarios (Bolivia, a. 127.7; Brasil, a. 102: al presidente y vicepresidente de la República, legisladores, ministros, procurador general, magistrados superiores y diplomáticos; Colombia, a. 151.1: a los altos funcionarios removidos por juicio político; República Dominicana, a. 67.1: en las causas penales del presidente y del vicepresidente de la República, legisladores, ministros, magistrados y diplomáticos; El Salvador, a. 182.6; Honduras, a. 319.2; Venezuela, a. 215.2: respecto del presidente de la República, en todo tipo de delitos, y los restantes funcionarios sometidos a juicio político, sólo en caso de delitos políticos). 8) Dirime cuestiones de competencia (Bolivia, a. 127.9 y 11: entre municipalidades y departamentos; Brasil, a. 102: entre los tribunales judiciales; Chile, a. 79: entre las autoridades administrativas y políticas y los tribunales, cuando no le correspondan al Senado; El Salvador, a. 174: las controversias entre el Legislativo y el Ejecutivo por cuestiones de inconstitucionalidad y las que se planteen entre los tribunales judiciales; Haití, a. 182: en general sobre todos los conflictos de competencias que se produzcan; Paraguay, a. 198: en general; Venezuela, a. 215.8 y 9: entre el estado federal y los estados federados, entre estos entre sí y entre los municipios de diversos estados, y entre los tribunales de justicia cuando no le estuviera asignado a otro cuerpo esta competencia). 9) Nombra a los jueces ordinarios (Bolivia, a. 127.2: y propone ternas al Senado para designar vocales de tribunales especiales; Colombia, a. 152: los integrantes de las Cortes Superiores de Distrito; El Salvador, a. 182.9; Guatemala, a. 209; Honduras, a. 319; México, a. 97; Nicaragua, a. 164.5; Uruguay, a. 239.4: con aprobación del Senado, inclusive a los defensores de oficio y jueces de paz). 10) Elige a tres integrantes del Tribunal Constitucional y a tres miembros del Tribunal Calificador de Elecciones (Chile, aa. 81 y 84). 11) Elabora su propio presupuesto (Bolivia, a. 127.3; Honduras, a. 319.3; Panamá, a. 212: su presupuesto no será inferido al 2% del presu-

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puesto nacional; idem en Perú, a. 238; Paraguay, a. 206; Uruguay, a. 239.3). 12) Defiende ante el Congreso los proyectos que presente (Perú, a. 239; Uruguay, a. 240). 13) Investiga la conducta de los jueces —a través de uno de sus miembros o de un juez de distrito— cuando hubieren violado una garantía o un voto público o cometido un delito (México, a. 97). Fix-Zamudio le otorga a esta potestad carácter instructorio, pero no jurisdiccional; en el mismo sentido se pronuncia Carpizo.239 14) Conoce de causas de extradición (Brasil, a. 102; El Salvador, a. 182.3; Honduras, a. 319.6). 15) Dispone la homologación de sentencias extranjeras (Brasil, a. 102; El Salvador, a. 182.3: y derogatorias para ser ejecutadas fuera del país). 16) Conoce la injuetion cuando la reglamentación omitida provenga del presidente y del vicepresidente de la República, del Congreso, y de los Tribunales Superiores de Justicia (Brasil, a. 102). 17) Juzga sobre la responsabilidad de los funcionarios públicos por violación de la Constitución y las leyes (Colombia, a. 151.2). 18) Conoce de los recursos de casación conforme a la ley (República Dominicana, a. 67.2; Ecuador, a. 102; Honduras, a. 319.7; México, a. 107.XII: en los juicios de amparo para uniformar su propia jurisprudencia o la de los Tribunales de Circuito; Perú, a. 241; Venezuela, a. 215.10). Fix-Zamudio sostiene —en relación con México— que la competencia de la Suprema Corte en materia de casación ha sido un factor determinante para que dicho Tribunal no pueda cumplir el papel de intérprete máximo de la Constituci6n.24° 19) Ejerce la jurisdicción disciplinaria sobre los jueces (República Dominicana, a. 67.4; Paraguay, a. 198; Uruguay, a. 239.2). 20) Dicta su reglamento interior y económico (Argentina, a. 99). 21) Organiza y dirige la administración de justicia (Nicaragua, a. 164.1); investiga en forma permanente y obligatoria la conducta funcional de los jueces y les aplica sanciones, garantizándoles el derecho de defensa (Perú, a. 248). 22) Traslada de una jurisdicción a otra a los jueces (República Dominicana, a. 67.5). 23) Decide las cuestiones de suspensión o pérdida de la ciudadanía (El Salvador, a. 174). Op. cit., nota 13, p. 199. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, "México: el organismo Judicial (1950-1975)", Evolución de la organización . . . , cit., nota 23, vol. I, p. 46. 239 "o

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24) Autoriza el ejercicio de la profesión de abogado (El Salvador, a. 183.12; Honduras, a. 319.4). 25) Conoce de las causas que no estuvieren reservadas a otra autoridad (El Salvador, a. 181.3). C. La organización de los tribunales inferiores a. Los tribunales inferiores son creados de acuerdo con los siguientes procedimientos: 1) Por la propia Constitución (Bolivia, a. 116: Cortes Supremas de Distrito; Brasil, aa. 92, 105 al 125: Tribunal Superior de Justicia, Tribunales Regionales y jueces federales, idem del Trabajo, Electorales, Militares y de los estados o del Distrito Federal y territorios; en este país se regula pormenorizadamente la competencia de esos tribunales: los recursos extraordinarios que no dirimen cuestiones de constitucionalidad son resueltos por el Tribunal Superior de Justicia, en última instancia; Colombia, a. 154: en cada departamento habrá un tribunal administrativo; República Dominicana, aa. 68, 72, 73 y 76: Cortes de Apelación, Tribunales de Tierras, jueces de primera instancia y jueces de paz; Ecuador, a. 101: Tribunal Fiscal y Contencioso Administrativo; Guatemala, aa. 219, 220 y 221: Tribunales Militares de Cuentas y en lo Contencioso Administrativo; Haití, a. 173: Corte de Apelaciones, Tribunales de Primera Instancia, Tribunales de Paz y Especiales; Honduras, a. 318: Tribunales Contencioso Administrativos; Nicaragua, a. 159: la jurisdicción militar; México, aa. 104 y 123.A.XX: Tribunales Administrativos y las Juntas de Conciliación y Arbitraje, para resolver conflictos entre capital y trabajo; Panamá, aa. 59 y 73: la justicia de los menores y del trabajo). 2) Por ley del Congreso (Argentina, a 94; Bolivia, a. 116; Colombia, a. 152: pero no se podrán formar categorías entre los tribunales, a. 153; Costa Rica, a. 152: sólo se pueden suprimir tribunales guardando los recaudos para la reforma de la Constitución, a. 157; Chile, a. 73; Ecuador, a. 103; Panamá, a. 199; Paraguay, a. 193; Perú, a. 237; Uruguay, aa. 241, 243 y 248; Venezuela, a. 204). Los tribunales así creados lo son: a) Para conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes nacionales (Argentina, a. 100). b) Para conocer en todos los litigios entre particulares y entre éstos y el Estado, y para resolver los recursos de nulidad por usurpación de funciones (Bolivia, a. 122).

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3) Por la Suprema Corte de Justicia (México, a. 94: estos tribunales conocen de la aplicación de las leyes federales y tratados internacionales, de los recursos contencioso administrativos y de las controversias de derecho marítimo, de los juicios en los que la nación sea parte, de los que se susciten entre dos o más estados, o un estado y la Federación, o entre un estado y vecinos de otros estados, y en casos concernientes al cuerpo diplomático o consular, a. 104. También conocen de las cuestiones de competencia entre los Tribunales de la Federación, o de ésta con tribunales de los estados o de los Tribunales de los estados entre sí, a. 106). 4) Por las Constituciones o las leyes provinciales (en los Estados federales) para aplicar el derecho nacional o local, según sus respectivas jurisdicciones (Argentina, a. 67.11; Brasil, a. 125: observando los principios establecidos en la Constitución Federal). b. ¿Quiénes designan a los jueces de los tribunales inferiores? 1) El Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado (Argentina, a. 86.5; Chile, a. 73: de ternas propuestas por la Corte Suprema o de Apelaciones, según sean 'jueces de Corte o de primera instancia; Haití, a. 175: de una terna del Senado, los jueces de la Corte de Apelaciones y de una terna de las Asambleas Departamentales los jueces de primera instancia; Paraguay, a. 195; Perú, a. 245: a propuesta del Consejo de la Magistratura). 2) Por concurso de antecedentes y pruebas (Brasil, a. 93: con participación de la orden de abogados, ingresando a tal efecto a la carrera judicial; un quinto de las vacantes serán ocupadas por integrantes del Ministerio Público y por abogados de notorio saber, con diez años de actividad, nominados por el Poder Ejecutivo: a. 94). 3) El Senado (República Dominicana, a. 23.1). 4) La Corte Suprema de Justicia (Colombia, a. 152: los magistrados de los tribunales superiores de distrito; El Salvador, a. 182.9; Guatemala, a. 209: a partir de la carrera judicial; Honduras, a. 319: en el marco de la carrera judicial; México, a. 97; Nicaragua, a. 164.5; Panamá, a. 206: los tribunales de apelación). 5) Los tribunales superiores de distrito (Colombia, a. 157: los jueces inferiores, tomándose en cuenta los antecedentes de la carrera judicial, a. 162; Panamá, a. 206: los jueces inferiores). 6) Por elección popular de jueces de paz (Brasil, a. 98.11). 7) Por las Asambleas Legislativas locales (Cuba, a. 128; Guatemala, a. 217: los magistrados de las cortes de apelaciones a propuesta de la Corte Suprema).

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Omite la Constitución disponer quién designa a los jueces inferiores: en Costa Rica, Bolivia, Uruguay —salvo el caso de los miembros del Tribunal Contencioso Administrativo, a quienes los nombra la Asamblea Legislativa—, Ecuador y Venezuela. En este último país designa a los jueces inferiores el Colegio de la Magistratura, según lo establece la Ley Orgánica del Poder Judicia1.241 c. ¿Cuáles son los requisitos para la designación de los jueces? 1) Tener la antigüedad, antecedentes e idoneidad suficientes, acreditados en la carrera judicial (Brasil, a. 93; El Salvador, a. 186: con intervención del Congreso de la Magistratura). 2) Equivalentes requisitos que para ser juez de la Corte, y treinta años los miembros de los Tribunales Superiores de Distrito (Colombia, a. 157). 3) Ser nativos (Costa Rica, a. 159; República Dominicana, a. 69; Guatemala, a. 207) o naturalizados (Costa Rica, a. 159: con diez años de domicilio). 4) Ser ciudadano en ejercicio (Costa Rica, a. 159; República Dominicana, a. 69; El Salvador, a. 177; Guatemala, a. 207; Uruguay, aa. 242 y 245: con siete, cuatro o dos arios de ejercicio, según fueren jueces de apelaciones, de primera instancia o de paz). 5) Pertenecer al estado seglar (Costa Rica, a. 159; El Salvador, a. 177). 6) Tener más de treinta y cinco años (Costa Rica, a. 159; El Salvador, a. 177; Guatemala, a. 217: para los magistrados de apelaciones; Uruguay, a. 242: los jueces de los Tribunales de Apelaciones); veintiocho arios (Uruguay, aa. 245 y 247) y veinticinco los jueces de paz (Uruguay, idem). 7) Tener título de abogado y diez años de ejercicio de la profesión o cínco como funcionario con práctica judicial (Costa Rica, a. 159; República Domínicana, a. 69: durante cuatro arios para juez de la Corte de Apelaciones y dos para juez de primera instancia; El Salvador, a. 177: seis arios como magistrado de primera instancia y ocho como abogado para ocupar cargos en segunda instancia, y uno y dos arios, respectivamente, para cargos de primera instancia; Guatemala, a. 207: sin exigencia de antigüedad en el ejercicio, salvo para los magistrados de apelaciones, que requieren cinco arios de ejercicio de abogado o haber sido juez de primera instancia; Uruguay, aa. 242 y 245: con ocho o cuatro años de ejercicio, según fueren ellos jueces de apelaciones o de

primera instancia, o magistrados por seis años o dos, en las mismas circunstancias). 241

La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, p. 191.

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8) No ser pariente en tercer grado de consanguineidad o afinidad de un miembro de la Corte (Costa Rica, a. 150; El Salvador, a. 178: en el cuarto grado; Honduras, a. 308: dentro del cuarto grado, para los que pertenecen a una misma Corte). 9) No ser condenados por delitos dolosos (Panamá, a. 202). 10) Los concesionarios del Estado (Honduras, a. 308: para magistrados de la Corte de Apelaciones). 11) Los deudores morosos del Estado (Honduras, a. 308: para los magistrados de la Corte de Apelaciones). No se establecen requisitos especiales, dejando dicha determinación a criterio de la ley en: Argentina, Chile, México, Paraguay (a. 194) y Perú (a. 244). d. ¿Cuánto duran en sus funciones los jueces? 1) Son inamovibles en: Argentina, a. 96; Brasil, a. 95.11; Colombia, aa. 148 y 160; Chile, a 77; El Salvador, a. 186; Guatemala, a. 208; Haití, a. 177; México, a. 97; Panamá, a. 208: implícito respecto de los jueces inferiores; Perú, a. 242.2; Uruguay, a. 246: son trasladables por la Suprema Corte. El jurista panameño César Quintero sostiene que siempre la inamovilidad de los jueces es el principal factor para lograr la independencia judicial y una buena administración de justicia; ello dependerá más de una seria carrera judicial para la designación de los magistrados inferiores y de la cooptación para designar los miembros de la Corte Suprema.242 2) Diez arios (Bolivia, a. 126: los integrantes de la Corte Suprema; Haití, a. 174: los jueces de la Corte de Casación y Apelaciones; Panamá, a. 200; Uruguay, a. 237: los miembros de la Suprema Corte, ellos sólo pueden ser reelectos después que medien cinco arios entre el cese y la nueva elección). 3) Nueve arios (Venezuela, a. 214: los jueces de la Corte Suprema). 4) Ocho arios (Costa Rica, a. 158: los integrantes de la Corte, y son reelegibles). 5) Siete arios (Haití, a. 174: los jueces de primera instancia). 6) Seis años (Bolivia, a. 126: los integrantes de las Cortes de Distrito; Guatemala, a. 215: los integrantes de la Corte; México, a. 97: son reelegibles y luego inamovibles; Nicaragua, a. 162). 7) Cinco arios (El Salvador, a. 186: los jueces de la Corte, y serán prorrogables por igual término; idem en Guatemala, a. 208; en Paraguay, a. 196: para todos los jueces y son reelegibles). 242 Cfr. Quintero, César, "Evolución de la organización político-constitucional de Ja judicatura panameña entre 1950 y 1975", Evolución de la organización . , cit., nota 23, p. 285.

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8) Cuatro años (Bolivia, a. 126: los jueces de partido e instrucción). 9) Se prevé el retiro obligatorio (Brasil, a. 93.VI: a los setenta años de edad; Chile, a. 77: a los setenta y cinco años, salvo el presidente de la Corte, que puede completar periodo; Perú, a. 242.2: a los setenta años; idem en Uruguay, a. 250). 10) La ley puede fijar un tiempo de duración para sus funciones (Chile, a. 77). e. ¿Cuál es el procedimiento para remover a los jueces? 1) El juicio político (Argentina, a. 45: a todos los jueces; Bolivia, a. 62.4: sólo a los integrantes de la Corte Suprema; idem en Brasil, a. 52.11; idem en Costa Rica, aa. 121.9 y 165: se omite reglar lo propio a los jueces inferiores; Cuba, a. 128: por las Asambleas que los eligieron; Chile, a. 48.c: a los Tribunales Superiores; Ecuador, a. 99; El Salvador, a. 236: respecto de los ministros de la Corte y jueces de Cámara; Guatemala, a. 206: respecto de los miembros de la Corte; Haití, a. 184.1: a los jueces de la Corte de Casación; Honduras, a. 205.15: para los miembros de la Corte; México, a. 110: a todos los jueces federales; Panamá, a. 154.1: sólo respecto de los miembros de la Corte; Paraguay, aa. 150 y 153: únicamente a los miembros de la Corte y por delitos o mal desempeño; Perú, a. 183: tan sólo a los miembros de la Corte Suprema; Uruguay, a. 93: solamente a los integrantes de la Corte Suprema, a los del Tribunal Contencioso Administrativo, del Tribunal de Cuentas y de la Corte Electoral). 2) Por sentencia judicial (Bolivia, aa. 126 y 127.12: a los jueces inferiores por decisión de la Corte Suprema; Brasil, a. 93: incluso a los miembros del Supremo Tribunal, por el propio cuerpo, con respecto del derecho de defensa; Colombia, a. 160; Chile, a. 77: a los jueces inferiores, por decisión de la Corte Suprema, en caso de mal comportamiento; El Salvador, a. 182.9: a los jueces de primera y segunda instancias; Guatemala, a. 206: la Corte sustancia la remoción de los jueces inferiores; Haití, a. 184.1: a los jueces inferiores por decisión de los Tribunales de Apelación; Paraguay, a. 196: a los jueces inferiores, por delitos y mal desempeño; Perú, a. 248: a los jueces inferiores, por proceso administrativo ante la Corte). 3) Se delega a la Asamblea Nacional la determinación de las causales y el procedimiento para remover a los jueces (Nicaragua, a. 162; Panamá, a. 208: respecto de los jueces inferiores; Venezuela, a. 208). En Uruguay no se regula la remoción de los jueces inferiores: es insuficiente la previsión de que los jueces de paz puedan ser removidos en cualquier tiempo si así conviene a los fines del mejor servicio público, sin establecer ni órgano ni procedimiento de remoción (a. 219). Tam-

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poco en la República Dominicana —pero, en este caso, respecto de todos los magistrados— porque ellos, al no designarse por tiempo determinado, no pueden estar incluidos dentro de las previsiones del juicio político (a. 23.5). f. ¿De qué prerrogativas gozan los jueces? 1) Gozan del derecho de antejuicio (Guatemala, a. 206); esta prerrogativa está implícita en el juicio político previsto para su remoción en los restantes países. En Panamá se establece que no pueden ser detenidos sin orden escrita de autoridad competente, lo cual es redundante, dado que esta garantía es para todos los ciudadanos por virtud del habeas corpus (a. 213); en el mismo sentido en Paraguay (a. 201). 2) No pueden ser obligados a prestar el servicio militar ni a concurrir a prácticas militares (Honduras, a. 312). 3) En Nicaragua se establece, sin especificación, que los jueces gozan de inmunidad (a. 162). g. ¿Qué régimen tienen las remuneraciones de los jueces? 1) No pueden ser disminuidas de manera alguna (Argentina, a. 96; Brasil, a. 95.111; Colombia, a. 160; México, a. 94). 2) Pueden ser gravadas con impuestos (Brasil, a. 95.111). 3) Deben asegurar un nivel de vida digno de su misión y jerarquía (Perú, a. 242.3). h. ¿Qué incompatibilidades tienen los magistrados judiciales? Les es incompatible: 1) Ejercer todo otro cargo o función, salvo el magisterio (Brasil, a. 95, parágrafo único; Colombia, a. 160; Ecuador, a. 104; Guatemala, a. 207: no pueden ocupar cargos en sindicatos ni ser ministros de un culto; México, a. 101; Panamá, a. 209: y, además, ejercer el comercio; Paraguay, a. 207; Perú, a. 243). 2) No pueden ejercer la abogacía (Brasil, a. 95: parágrafo único; Colombia, a. 160; El Salvador, a. 188; Honduras, a. 311; Panamá, a. 209; Uruguay, a. 252). 3) Les está vedada la actividad politica (Brasil, a. 95, parágrafo único; Guatemala, a. 207; Honduras, a. 311: no podrán sindicarse ni hacer la huelga; en el mismo sentido en Perú, a. 243; Panamá, a. 209). 4) Ser funcionario de los otros Supremos Poderes (Costa Rica, a. 161; República Dominicana, a. 63: ningún otro empleo público; idem en El Salvador, a. 188, salvo la docencia; Haití, a. 179; Honduras, a. 311; Panamá, a. 205: ningún otro empleo público, salvo la docencia; Uruguay, a. 251: ninguna otra función pública, salvo la docencia, previa autorización de la Suprema Corte).

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5) Los designados a la presidencia (Honduras, a. 308: para los magistrados de la Corte de Apelaciones).

Órganos de apoyo al desempeño del Poder Judicial Los Consejos de la Magistratura —experiencia europea utilizada en varios países del viejo continente (en Francia e Italia se denominan Consejo Superior de la Magistratura)—, son cuerpos con representatividad intersectorial que cumplen la función de compatibilizar los tres problemas básicos que presenta el desempeño del Poder Judicial: la politización, la corporatización y la burocratización de ese poder. Dichos órganos, que incluyen representantes tanto del sector político (legisladores o representantes del Ejecutivo), magistrados (elegidos por sus pares) y abogados (elegidos por los colegios profesionales), intervienen en la designación y remoción de los jueces y colaboran en la fijación de la política judicial. En Perú el Consejo Nacional de la Magistratura se conforma por: el fiscal nacional, que lo preside, dos representantes de la Corte Suprema, un representante de la Federación Nacional de Colegios de Abogados y no del Colegio de Abogados de Lima, y dos representantes de las facultades de derecho. Ellos duran tres años y no están sujetos a mandato imperativo. Son atribuciones del Consejo proponer la designación de magistrados de la Corte Suprema y de los Tribunales Superiores, actuando para las propuestas de los magistrados inferiores un consejo distrital en cada sede de la Corte; dichas propuestas se hacen previo concurso de méritos (evaluación personal). También califica las denuncias que se efectúen contra los miembros de la Corte Suprema, las cursa al fiscal de la nación si hay presunción de delito, y a la propia Corte para la aplicación de medidas de carácter disciplinario (aa. 246, 247 y 249). En Venezuela la ley organizará un Consejo de la Judicatura, determinando sus atribuciones, con el objeto de asegurar la independencia, eficacia, disciplina y decoro de los tribunales y de garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial (a. 217). En Colombia se ha constituido un Tribunal Disciplinario, integrado por cuatro miembros elegidos por el Congreso (de acuerdo con su Ley Orgánica), al cual le corresponde conocer de las faltas disciplinarias que cometan los integrantes de la Corte Suprema y del Consejo de Es-. tado y dirimir la competencia entre la jurisdicción común y la administrativa (a. 217). La Ley Orgánica ha ampliado la competencia de este Tribunal a las faltas disciplinarias que cometan los abogados.

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D. La jurisdicción constitucional Como bien señala el ilustrado jurista mexicano Héctor Fix-Zamudio, abanderado en Latinoamérica por la consolidación de la justicia constitucional en nuestro continente, "el control de la constitucionalidad de los actos de autoridad ha atenido (en dichos países) un desarrollo que podemos calificar de sorprendente"? La sorpresa se hace patente a partir de la cada vez más creciente y compleja gama de variantes de control de constitucionalidad que se ha ido introduciendo en los textos constitucionales (y en las leyes orgánicas que los han completado), hasta hacer de ellos un sistema de control completo (aunque la eficacia depende de las circunstancias políticas de cada país y de la cultura de cada pueblo). En América Latina existen los tres sistemas de control que nos marca Fix-Zamudio en su obra clásica: el control difuso (a la manera angloamericana); el control concentrado (a la manera europea) y el control legislativo (a la manera colectivista: Cuba, en nuestro caso). Pero también podemos señalar que hay una gran tendencia por incrementar el carácter mixto de los sistemas de control (coexistencia del sistema difuso y del concentrado), lo cual no hace otra cosa que ratificar la complejidad del sistema. Veamos qué nos dice el cuadro comparativo de las diferentes alternativas de control que se han utilizado, para luego sacar algunas conclusiones. En Latinoamérica se han adoptado dos vías jurisdiccionales concentradas para salvaguardar la supremacía de la Constitución (algunos países también aceptan el sistema difuso), a saber: a. Creando Tribunales Constitucionales como órganos especialmente afectados a dicha función, de los cuales tenemos los siguientes casos: 1) El Tribunal Constitucional de Chile (aa. 81 y 83 formado por siete miembros (tres ministros de la Corte y cuatro abogados: dos elegidos por el Consejo de Seguridad, uno por el presidente de la República y uno por el Senado), que duran ocho arios en sus funciones (renovables cada cuatro), y que son inamovibles. Es muy criticable que un órgano de carácter castrense, como el Consejo de Seguridad, intervenga en la integración del Tribunal Constitucional: ello demuestra la intención del actual gobierno de facto de continuar influyendo en la vida institucional, aun después del retorno de la democracia en Chile.244 243 Cfr. Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional, 1940-1965, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1968, pp. 149 y ss. , cit., 244 Cfr. el trabajo de Sánchez Edwards, Mario, en Constitución SO nota 15, p. 81.

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Los antecedentes chilenos indican que en la reforma de 1970 que introdujo un Tribunal Constitucional en ese país, es donde se mezclaron los modelos franceses y austriacos, mezcla que fue receptada por el texto vigente.245 El Tribunal conoce: a) Del control preventivo de constitucionalidad de las leyes orgánicas y de aquellas que interpretan un precepto constitucional, así como en general todo proyecto de ley o de la reforma constitucional. b) Sobre la inconstitucionalidad de un decreto con fuerza de ley, sobre la convocatoria a un plebiscito, sobre un decreto considera como inconstitucional el control (a pedido del presidente), sobre organizaciones o partidos políticos que propaguen doctrinas que atenten contra la familia o propaguen la violencia a un sistema totalitario (así como decidir sobre la responsabilidad en que incurran esos actos y sobre la de los decretos supremos de carácter reglamentarios, dictados por el presidente). c) A pedido del Senado, sobre la inhabilidad del presidente de la República, sobre las que le corresponden a un aspirante a ministro, sobre los que tienen los parlamentarios y sobre el cese en sus cargos. Es altamente inconveniente que un órgano tan influido por el poder corporativo, como lo es este Tribunal, tenga a su cargo la remoción de los representantes del pueblo. d) Sobre el control de la constitucionalidad de las leyes que interpretan la Constitución. La Ley Orgánica del Tribunal, en su a. 102, le asigna la obligación al presidente del Tribunal de hacer un informe anual sobre el trabajo efectuado durante ese periodo. Según lo entiende Gastón Gómez B., dicho informe no sólo tiene un carácter meramente declarativo sino que configura una función política para la presidencia: indicativa de posibles orientaciones o indicaciones sobre el desenvolvimiento judicia1.246 Si el Tribunal Constitucional resuelve que un precepto legal es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio (a. 83). Esto implica que, estando habilitados ambos tribunales para ejercer el control de constitucionalidad, prevalece el Tribunal Constitucional. 2) El Tribunal de Garantías Constitucionales de Ecuador (aa. 140 y 141) formado por once miembros electos por el Congreso (tres de fuera de su seno y los restantes por ternas: dos de presidente, dos electos 245 Véase Fix Zamudio, Héctor, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1980. '215 Op. cit., nota 238, p. 45. -

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por la ciudadanía a través de colegios electorales, uno por los alcaldes cantonales, y otro por los prefectos provinciales, uno por las centrales de trabajadores y uno por las cámaras de la producción) que duran dos arios en sus funciones. Los ministros, el contralor general y los directores de los partidos políticos participan de SUS sesiones, pero sin voto. Le compete a este Tribunal: a) Velar por el cumplimiento de la Constitución, para lo cual podrá excitar a las autoridades. b) Emitir opinión sobre la constitucionalidad de la legislación, luego de oír a la autoridad que la hubiera emitido. c) Conocer de las quejas de particulares por quebrantamiento de la Constitución y observar a la autoridad que produjo la violación. Las autoridades que desacatan las observaciones del Tribunal cometen desacato y pueden ser removidas. d )Declarar la inconstitucionalidad de la legislación y suspender sus efectos; de esta resolución tornará conocimiento el Congreso para decidir sobre ella. Lo resuelto por el Tribunal y/o el Congreso no tendrá efectos retroactivos. e) Concede licencia al presidente de la República en receso del Congreso. Según opinión de Héctor Fix-Zamudio el Tribunal de Garantías ecuatoriano tiene el carácter de un mero auxiliar del órgano Legislativo, dado que las suspensiones de la legislación inconstitucional que disponga, quedan sometidas a lo que resuelva el Congreso nacional.247 Nosotros creemos que la suspensión dispuesta por el Tribunal, tiene efectos inmediatos, aunque sujetos a lo que resuelva el Congreso; de todos modos, es verdad que, en general, las decisiones del Tribunal no parece que puedan imponerse sobre la voluntad del legislador, con lo cual su función se encuentra desnaturalizada. 3) La Corte Constitucional de Guatemala (aa. 268-272) está compuesta por cinco miembros titulares y dos alternos (que intervienen cuando la Corte debe manifestarse acerca de cuestiones de inconstitucionalidad en contra de los poderes del Estado) que duran cinco arios en sus funciones y son designados: uno por la Corte, uno por el Congreso, uno por el presidente de la República, uno por la universidad y uno por el Colegio de Abogados. Se requiere para ser designado, además de las condiciones para ser juez, tener quince arios de ejercicio profesional. Sus atribuciones son: 247

Op cit., nota 245, p. 154.

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a) Conocer en única instancia en cuestiones de constitucionalidad y en grado de apelación, por las mismas cuestiones. Se establece, por lo tanto, un proceso constitucional autónomo cuando media una acción directa de inconstitucionalidad, o de un recurso, si procede por apelación de una decisión judicial inferior (la Constitución lo autoriza en el a. 266):248 b) Conocer preventivamente en las cuestiones de constitucionalidad que se les formulen a los proyectos de ley o tratados y a los vetados por el Ejecutivo. c) Conocer en los conflictos de jurisdicción en materia de constitucionalidad. d) Conocer directamente en los amparos contra los poderes del Estado, y por apelación en aquellos resueltos en los tribunales inferiores. 4) El Tribunal de Garantías Constitucionales del Perú (aa. 296, 297 y 298) está compuesto por nueve miembros (tres designados por el Congreso, tres por el Ejecutivo y tres por la Corte Suprema), que tienen que cumplir con los mismos requisitos que para ser miembros de la Corte; ellos duran seis arios en sus funciones, son reelegibles, y el Tribunal se renueva por tercios cada dos arios. El Tribunal tiene jurisdicción para: a) Declarar, a petición de partes, la inconstitucionalidad parcial o total de la legislación. b) Conocer en casación las resoluciones denegatorias del amparo y del habeas corpus, agotada la vía judicial. Como bien observa Héctor Fix-Zamudio, este Tribunal de Garantías, a diferencia del ecuatoriano, se inserta en el modelo austriaco de corte constitucional, prevaleciendo con su imperium sobre los actos de gobierno que resulten inconstitucionales.249 5) En Colombia, en oportunidad de la reforma constitucional de 1968, el senador Carlos Restrepo Piedrahita propuso la creación de una Corte Constitucional en dicho país, con el objeto de convertir en concentrado el control de constitucionalidad y de lograr, a través de plazos cortos y precisos, una protección integral de la supremacía constitucional, que se hiciere cargo tanto de las objeciones presidenciales de los decretos extraordinarios y de emergencia y de la inconstitucionalidad de los tratados, como, en general, de las demás acciones públicas de inexequibilidad. El proyecto, que fue aprobado en primera vuelta por 48 la discusión planteada al respecto en Guatemala, antes de la Constitución vigente, a partir de 1985, puede verse la obra de Héctor Fix-Zamudio, citada en la nota 245. Idem, p. 155.

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el Senado y la Cámara de Representantes, no obtuvo aprobación en la segunda vuelta.250 6) Recientemente se ha introducido una Sala Constitucional dentro de la organización de la Corte Suprema de Costa Rica (por reforma constitucional de 1990), camino que va llevando en forma paulatina al ideal —como proclama Fix-Zamudio— del Tribunal Constitucional en el continente. b. Habilitando la jurisdicción constitucional de la Corte Suprema del Estado de acuerdo con las siguientes modalidades: 1) Por acción directa de inconstitucionalidad (Brasil, a. 102.I.a; Colombia, a. 214: por acción popular de inexequibilidad, en reunión plena, previa intervención de la sala constitucional, con intervención necesaria del procurador general; Chile, a. 80: en las materias propias; El Salvador, a. 183: por petición de cualquier ciudadano, ante la sala constitucional; Honduras, a. 319.12: se trata de una habilitación imprecisa que hace presumir esta jurisdicción; Panamá, a. 203.1: por impugnación de cualquier persona; Paraguay, a. 200; Uruguay, a. 258.1: ante la Suprema Corte de Justicia). 2) Por apelación extraordinaria (Argentina, a. 101 y ley 48; Bolivia, a. 127.5: y en las cuestiones de puro derecho; Brasil, a. 102.III.a; Colombia, aa. 214 y 216: por apelación de las decisiones contencioso administrativas que resuelvan el caso constitucional; Chile, a. 80; Paraguay, a. 200: el incidente no suspende el juicio; Uruguay, a. 258.2: por vía de excepción planteada ante cualquier juez). 3) En forma preventiva respecto de los proyectos de ley objetados por el gobierno como inconstitucionales (Colombia, a. 214.1: sea por vicios formales o materiales; Chile, a. 82.1 y 2: pero el recurso no suspende el trámite del proyecto, aunque no se podrá sancionar la parte impugnada antes del plazo que tiene el Tribunal Constitucional para pronunciarse, luego sí, si no ha sido declarado inconstitucional; Guatemala, a. 272.e y h: cuando emite opinión sobre la constitucionalidad de tratados leyes y vetos del Ejecutivo). En Colombia, la Corte Suprema también controla todos los decretos legislativos dictados durante el Estado de sitio y el Estado de emergencia económica: si el Ejecutivo no los remite, la Corte se avocará de oficio (aa. 121 y 122). En Chile el trámite suspensivo parcial de un proyecto de ley —con la consiguiente obligación de sancionar lo no vetado— ha merecido la crítica de Marcos Sánchez Edwards, porque de este modo el congreso 250

Historia de la reforma constitucional, p. 164, cit. por Vidal Perdomo, Jaime,

op. cit., nota 134, p. 293.

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se encontraría en la necesidad de sancionar un texto deformado, a tenor del propósito original, o de la voluntad de un órgano no representativo. Lo lógico sería suspender también la sanción de la parte no objetada del proyecto. 4) De oficio (Chile, a. 80; Ecuador, a. 138: por avocación puede pronunciarse la Corte, con efecto sólo en la causa; Panamá, a. 203.1; Uruguay, a. 258: en tal caso se suspenden los procedimientos; Colombia, aa. 121 y 122: respecto de los decretos legislativos dictados durante el Estado de sitio y la emergencia económica). Recuerda Vanossi que en la Argentina la Corte ha sostenido la procedencia de la inconstitucionalidad de oficio respecto de normas que afectan a las funciones del Poder Judicia1.253 En la doctrina latinoamericana se pronuncian a favor de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, con apoyo en el principio jura novit curia.252 5) Con el efecto de producir la nulidad total o parcial de la legislación (Venezuela, a. 215.3 y 4). 6) Queda a resolución de la ley el carácter del recurso de inconstitucionalidad ante la Corte (Argentina, aa. 100 y 101; Bolivia, a. 127.5; Nicaragua, a. 164.4). 7) Se controla también el vicio formal en la elaboración de las leyes: toda reunión del Congreso, que con la mira de cumplir funciones propias, se cumpliere fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez (Colombia, a. 75); esto implica, a nuestro juicio, la plena justiciabilidad del trámite legislativo (en un sentido restrictivo a la aplicación de la norma, no haciéndola extensiva a la falta de quórum, por ejemplo, sino a la falta de las condiciones orgánicas que hacen la unidad del Congreso).253 c. Habilitando la jurisdicción constitucional de la Asamblea Legislativa: es el caso de Cuba, en la medida que le otorga a la Asamblea Nacional la potestad de decidir sobre la constitucionalidad de la legislación (a. 73.c). cit., nota 109, p. 109. Alsina, Hugo, Tratado de derecho procesal, Buenos Aires, 1957, t. II; Bidart Campos, Germán, "La declaración de inconstitucionalidad sin petición 1de parte", Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, núm. 2, 1966 y su trabajo cit. en la nota 224, t. II, cap. XXIX; Haro, Ricardo, "El control de oficio de inconstitucionalidad", El derecho, t. 64; Vanossi, Jorge Reinaldo A., Teoría constitucional, Buenos Aires, t. II, p. 318; Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Ubertone, Pedro Fermín, op. c•., nota 109, p. 108; García Laguardia, Jorge Mario, "La defensa de la Constitución", Revista de la Universidad de San Carlos, 1957 y de él mismo, op. cit., nota 21, p. 56. 253 A favor de ello se manifiesta Luis Carlos Sáchica, op. cit., nota 1, p. 99. '2

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d. El Consejo de Estado en Colombia ejerce el control de constitucionalidad sobre los decretos y actuaciones administrativas; destaca S áchica que esta jurisdicción es abierta y se ensancha día con día en perjuicio de la Corte Suprema.2-54 En Chile, la Contraloría General ejerce el mismo control en relación con los decretos-leyes del Ejecutivo; pero decide en última instancia el Tribunal Constitucional.255 e. La jurisdicción difusa de control de la supremacía de la Constitución, es decir, que dicha declaración puede ser efectuada por cualquier juez, lo cual se encuentra dispuesto en: Argentina, a. 100; Brasil, a. 97; Bolivia, a. 122.2; Colombia, a. 216; Guatemala, a. 272.d; Ecuador, a. 138; Honduras, a. 315; México, a. 103; Nicaragua, a. 165; Paraguay, a. 200; Perú, a. 236. Dicha atribución ha sido conferida con las modalidades que hemos considerado ya, cuando estudiamos el principio de control. E. Algunas conclusiones Podemos señalar, por fortuna, que la prédica iniciada por Fix-Zamudio,256 desde comienzos de la década de los arios sesenta, siguiendo el pensamiento del maestro italiano Mauro Cappelletti, no ha caído en saco roto, pues los sistemas de control de constitucionalidad que se han establecido, no obstante su variedad, no se han politizado; por el contrario, han mantenido y acrecentado la virtud institucional de que dicho control sea cumplido por un Poder Judicial independiente. Se ha entendido, como lo destaca Fix-Zamudio, que "la fuerza del cuerpo judicial como órgano supremo de justicia constitucional no descansa, como es ostensible, en medios de carácter material, de los cuales carece, sino en su prestigio moral y en su estricta imparcialidad ...". Salvo el caso cubano, no se ha intentado el control político de la constitucionalidad de las leyes: los tribunales constitucionales o de garantías establecidos en Guatemala, Chile y Ecuador, tienen un neto corte judicial (salvada la circunstancia de la intervención militar —a través del Consejo de Seguridad— en el Tribunal chileno). Esta prédica tam-

264

iden71, p. 136, y de él, op. cit., nota 44, p. 355.

Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 43, p. 47. Véase Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 243, p. 153; asimismo, op. cit., nota 43; también de él, "Introdución al estudio de la defensa de la Constitución", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, año I, núm. 1, enero-abril de 1968; y de él mismo, la abra citada en la nota 245. 266 266

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bién ha sido sostenida en Argentina por German ilidart Campos y por Jorge R. Vanossi.257 También podemos apreciar que el carácter cada vez más complejo del sistema de control de constitucionalidad, lo ha hecho menos rígido, habida cuenta de que al sistema difuso se puede llegar tanto por acción directa (por excepción de inconstitucionalidad), sea a pedido de parte, o, incluso, por acción popular; habiéndose llegado, también, al reconocimiento de la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa: caso de la injuction en Brasil. De todos modos, el alcance de la intervención de las supremas cortes de justicia no ha tenido la misma trascendencia en todos los países. Como ejemplos extremos podemos destacar el caso argentino, país donde su Corte Suprema ha jugado, incluso frente a los avatares de los gobiernos de facto, la función de un verdadero órgano de control de los poderes de gobierno, integrados, asimismo, a través de su jurisprudencia, de la Constitución material de ese país: un papel equivalente al que ha jugado la Corte Suprema de los Estados Unidos. El caso mexicano, en cambio, parece ubicarse en posición opuesta a esta valoración. Héctor Fix-Zamudio ha señalado, en ese sentido, que la Suprema Corte de Méxicó no ha tenido una trascendencia similar a la que ha tenido en los Estados Unidos, por dos razones fundamentales: una, el agobio de tareas producido por la dedicación absorbente que le demanda la casación y dos, porque la gran cantidad de reformas al texto histórico de 1917 (más de 200 desde esa fecha) ha determinado que en México se haya preferido esa vía que la de la interpretación jurisprudencial para adaptar la Constitución a las cambiantes y dinámicas condiciones sociales, políticas y económicas •258 Tampoco en El Salvador la función de la Corte Suprema ha merecido un juicio de encomio. Luis Domínguez Parada sostiene que la tutela de la Sala de Amparo del Alto Tribunal en su país, en relación con las garantías individuales, ha sido ilusoria y la violación constante, especialmente en materia de garantías sociales: los embates que ha sufrido el derecho de asociación profesional ha limitado la formación de sindicatos. Salvo contados casos —dice Domínguez Parada— el recurso de inconstitucionalidad ha sido utilizado por la Corte para confirmar en última instancia las actuaciones viciadas e ilegales de los poderes de gobierno.255 257 Del primero véase op. cit., nota 224, t. II; y del segundo, Aspectos del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, Buenos Aires, 1966. 258 Op. cit., nota 240, p. 47. 259 Cfr, Domínguez Parada, Luis, "Notas sobre el régimen constitucional salvadoreño", Evolución de la organización..., cit., nota 23, vol. I, p. 252.

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Advertimos, en cambio, una apreciación más optimista en el juicio valorativo que expresa Humberto Ricord en relación con el sistema panameño de defensa jurisdiccional de la supremacía constitucional; él considera que dicho sistema puede ser apreciado como perfecto en sus directivas esenciales, a tenor de la amplitud de cobertura que comprende.26°

Cfr. Ricord, Humberto, "Rasgos de la evolución constitucional panameña de , cit., nota 23, p. 315. 1950 a 1975", Evolución de la ofganización

CAPÍTULO CINCO

LA DESCENTRALIZACIÓN DEL PODER EN EL ÁMBITO TERRITORIAL ... . 385 1. Introducción general al tema . . . .. . 386 2. El Estado federal en el continente . . . 3. La distribución territorial del poder y de la administración en 410 los Estados unitarios 416 4. El régimen municipal en Latinoamérica A. Caracterización 416 B. Las bases de la organización del régimen municipal 418 C. Los cuerpos de gobierno municipales 423

CAPÍTULO CINCO

LA DESCENTRALIZACIÓN DEL PODER EN EL ÁMBITO TERRITORIAL 1. Introducción general al tema

En Latinoamérica la relación centralización-descentralización del poder, que se desarrolla en el ámbito territorial, muestra una tendencia inequívoca a la concentración, forma concreta de reforzar el monopolio del poder político plasmado en la forma presidencialista de gobierno que la caracteriza. Sólo cuatro países se han definido por la forma federativa (Argentina, Brasil, México y Venezuela), sin que debamos olvidar el frustrado intento de consolidar una confederación de Estados en Centroamérica. El resto de los países se han orientado hacia la forma unitaria de organización del Estado, a partir de diversas modalidades de descentralización en la gestión administrativa, que serán consideradas más adelante. El municipio latinoamericano cierra el cuadro institucional en el área territorial: se trata de la experiencia más acotada en el esfuerzo por impulsar la autonomía comunitaria. La señalada tendencia hacia el centralismo unitario, sin embargo, puede quedar sometida a una lectura o interpretación positiva, en términos de valoración de resultados; ello siempre que se considere imprescindible para hacer posible una descentralización autonomizante del poder territorial, que previamente se haya consolidado el Estado a partir de una eficaz y estructurada organización centralizada. Ello parece ser lo que ha ocurrido en el viejo continente europeo, donde después del firme cumplimiento del modelo proveído por la administración napoleónica, no sólo en Francia, sino en el resto del continente, se ha ido pasando a una descentralización de carácter regional o departamental, de gran trascendencia a la hora de evaluar el proceso de modernización del Estado. 385

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2. El Estado federal en el continente a. Con la adopción nominativa del modelo federal seguido por los Estados Unidos, países como Argentina, Brasil, México y Venezuela son los únicos exponentes de esta modalidad política, cuya característica básica consiste en reconocer la autonomía y la autocef alía política a las unidades territoriales históricamente consolidadas en cada uno de dichos países. 1) En la Argentina la definición institucional del federalismo indica que "las provincias se dan sus propias instituciones locales —dictan sus Constituciones bajo el sistema representativo y republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional—, eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios, sin intervención del gobierno federal" (aa. 5, 105 y 106). De esta forma está reconocida la autonomía y la autocef alía provincial en la Argentina, en el marco de la supremacía federal consistente en que la legislación local no debe contrariar a la Constitución nacional, a las leyes nacionales y a los tratados internacionales (a. 31). 2) En México la Federación se compone de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, en los términos respectivamente establecidos por la Constitución federal y por los particulares de los estados, los que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del pacto federal ( aa. 40 y 41). Jorge Carpizo sostiene que estas disposiciones establecen la "coincidencia e igualdad" en el sistema federal mexicano, respecto de las decisiones jurídico-políticas fundamentales; agrega el maestro mexicano que, en general, las entidades federativas de su país no han sido muy fuertes.' Podemos destacar que el uso de la expresión :`soberanía" en la Constitución de México, es impropio, debiéndolo entender en términos de "autonomía", tanto por la lógica de la propia Constitución (la "soberanía" se ejerce limitadamente en el marco de la Constitución federal), como por el sentido que la doctrina ha acordado para estas expresiones.262 Por otra parte, la autocefalía en la Constitución Mexicana resulta implícita en la autonomía general consagrada, y en la omisión de reglas estipulativas de los procedimientos de elección de los gobernadores. 3) En Brasil los estados se organizan y rigen por las Constituciones que ellos adoptaren, observando los principios de esta Constitución 261 Cfr. Carpizo, Jorge, Federalismo en Latinoamérica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1973, p. 58. 252 Véase, al respecto, la obra nuestra citada en la nota 2.

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(a. 25); de este modo escueto, pero suficientemente significativo, se define la autonomía de los estados en el sistema federal brasileño. En la interpretación de Jorge Carpizo, esta norma (se trata de la reiteración del a. 13 de la Constitución brasileña de 1967) consagra la autonomía igualitaria entre la Federación y los estados en el Brasi1.263 La elección de los gobernadores no está regulada en cuanto a su procedimiento (sólo se regula el periodo del mandato y la oportunidad de la elección y se fijan incompatibilidades), lo cual implica la potestad de ejercer, por parte de los estados, la atribución de autocefalía (nombrar a los gobernadores y fijar su procedimiento). 4) En Venezuela se establece que los estados son autónomos e iguales como entidades políticas (a. 16). Sin embargo, el federalismo venezolano se ha demostrado tradicionalmente como muy relativo y débil tanto a partir de que la designación y remoción de los gobernadores (mientras no se dicte una ley que establezca el sistema de elección democrática, será efectuada por el presidente de la República), como por la posibilidad de que la ley nacional regula las designaciones de los funcionarios locales y que el Ejecutivo nacional le imparta órdenes a los gobernadores (esto último es una norma de típico cuño de un Estado unitario). Debemos recordar que la Constitución ha establecido un procedimiento agravado para aprobar la ley que democratice la elección de los gobernadores: debe ser sancionada por ambas Cámaras en sesión conjunta, y obtener el voto de las dos terceras partes de sus miembros (a. 22). Recientemente se ha iniciado una firme corriente de opinión dirigida a que se sancione dicha elección popular de los gobernadores estaduales, habiendo encontrado el tratamiento legislativo de la cuestión grandes resistencias de orden político. En cambio, no podemos considerar como un menoscabo a la autonomía estatal, la circunstancia de estar prevista la atribución a favor del presidente de la República de reunir en convención a los gobernadores, para la mejor coordinación de su gestión pública ( a. 190.19), debido a que ello debe resultar funcional, al ejercicio armónico del poder en todo el país. b. El alcance de la autonomía estadual se enmarca, en los cuatro países, en el modelo de "federalismo residual o remanente" a favor de los estados (y no taxativo como se da en Canadá), de forma tal que "las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal" (Argentina, a. 104); que "las facultades que no 263

Op. cit., nota 261, p. 56.

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están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados" (México, a. 124); que es competencia de cada estado todo lo que no corresponda, de conformidad con esta Constitución o la competencia nacional o municipal (Venezuela, a. 17.7); y que están reservadas a los estados las competencias que no les sean vedadas por esta Constitución (Brasil, a. 25.1). Definido este criterio de distribución de competencias, no parece lógico que las Constituciones pasen a enumerar potestades concretas a favor de los estados, dado que aquello que ya se encuentra en el "saco" de los poderes no delegados, resulta impropio que sea especificado casuísticamente, ya que ello hace dudar sobre si el marco no enumerado les corresponde o no a los gobiernos locales. Brasil incurre en dicho vicio al establecerse que "cabe" a los estados explorar directamente o mediante concesión estatal, con exclusividad de distribución, los servicios locales de gas canalizado (a. 25.2); también México incurre en dicha actitud al señalarse que las Constituciones y leyes locales podrán instituir Tribunales en lo contencioso administrativo dotados de plena autonomía (a. 116.IV) y al disponer que los estados están facultados para celebrar convenios con sus municipios, a los efectos de que éstos asuman la prestación de los servicios públicos (a. 116.VI). No es ese el caso de Venezuela, porque si bien su a. 17 hace algo equivalente cuando define el alcance de la autonomía local (organización de los poderes públicos, de los municipios y demás entidades territoriales, administración de sus bienes y potestamiento para el ejercicio del poder de policía urbano y rural), en lo demás establece una norma vacua, cual es aquella que dispone que los estados pueden usar el crédito público (nacional), con las limitaciones que establezca la ley (pues ello es obvio), y la previsión de que la Federación le delegue atribuciones nacionales a los estados. Tampoco incurre en tautología normativa la Constitución argentina en su a. 107, en tanto dispone qué potestades pueden ejercer las provincias, dado que lo que se está haciendo en esa norma es regular atribuciones concurrentes entre el Estado federal y aquéllas, materia que mereciera una consideración por separado en este estudio. De este modo, al menos por la letra de las Constituciones, las provincias o estados locales tienen más poderes que el propio Estado federal, debido a que este último sólo tiene competencia para desenvolverse dentro del marco estricto de las atribuciones que cada Constitución le otorga a cada uno de los poderes del Estado. Los poderes del Estado federal son taxativos, los de los estados miembros son los restantes o no enumerados. Sin embargo, este fortalecimiento de las autonomías lo-

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cales no pasa de ser una expresión más de carácter nominal del federalismo latinoamericano, toda vez que el avance del Estado central ha sido creciente, de la mano de la gran concentración del poder real en torno del aparato que sostiene al gobierno central: factores de la gran concentración demográfica y económica alrededor de los distritos federales (Buenos Aires y México son los casos más notables; Caracas no desmiente el fenómeno y Río de Janeiro sólo modificó la tendencia a partir del crecimiento industrial paulista y de la instalación del nuevo Distrito Federal en Brasilia). c. Las condiciones exigidas para que el gobierno federal garantice la autonomía de los estados locales (la garantía federal) están estipuladas en los textos constitucionales a partir de la exigencia de una serie de cargas o prestaciones institucionales, las cuales en caso de no ser cumplidas, pueden llegar a determinar la intervención federal en los gobiernos locales. Dichas condiciones son: 1) Que las Constituciones provinciales respeten el sistema representativo republicano (Argentina, aa. 5 y 6). 2) Que dichas Constituciones estén de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional (Argentina, a. 5). 3) Que las provincias aseguren su administración de justicia (se entiende con ello la independencia de ese poder), su régimen municipal (debe interpretarse que se hace referencia a la autonomía municipal) y lá educación primaria (ello hace referencia a la obligación del Estado de garantizar la prestación gratuita de dicha educación) (Argentina, a. 5).. 4) Que los estados eviten la desaparición de todos los poderes constitucionales (México, a. 76.V). La doctrina mexicana considera que ello implica que los estados están obligados a no romper con el ordenamiento jurídico y a garantizar la forma republicana de gobierno en el orden interno estata1.2{" Por otra parte, el a. 116 dispone que el poder público de los estados se dividirá para su ejercicio en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y- no podrán reunirse dos o má.s poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en una sola persona ( esta disposición es equivalente a la prohibición del otorgamiento de la suma del poder público o los poderes Ejecutivo nacional y provincial por los legislativos que se establecen en la Argentina: a. 29). 5) Los estados deben garantizar la observancia de la forma republicana del sistema representativo y del régimen democrático (Brasil, a.

34.VII). "4

Idem,

p. 75 y gráficos anexos.

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6) Los estados deben garantizar la observancia de los derechos de la persona humana (Brasil, a. 34.VII). 7) Los estados deben garantizar la autonomía municipal (Brasil, a. 34.VII). 8) Los estados deben garantizar la prestación de cuentas de la administración pública, directa e indirecta (Brasil, a. 34.V11). 9) Los estados deben asegurar en su orden interno los principios democráticos, representativos, de responsabilidad y de alternatividad (Venezuela, por interpretación de los aa. 3 y 22); además, ellos están obligados a mantener la independencia e integridad de la nación y a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes de la República (a. 16). d. La intervención federal procederá, por disposición del gobierno central, cuando, además de haberse producido las condiciones previstas para dejar de prestar la garantía federal, se hubieren cumplido o presentado los siguientes recaudos o circunstancias: 1) Si se encontrare subvertida la forma republicana de gobierno (Argentina, a. 6); para garantizar el libre ejercicio de cualquiera de los poderes en las unidades de la Federación (Brasil, a. 34.IV); en este caso sólo a requerimiento de los poderes Legislativos o Ejecutivos locales o del Supremo Tribunal Federal, si fuera el Poder Judicial el que se encontrare afectado (Brasil, a. 36.1). 2) Si fuere necesario repeler invasiones exteriores (Argentina, a. 6); proteger a los estados contra toda invasión o violencia exterior (México, a. 122); o repeler invasión extranjera (Brasil, a. 34.11). 3) Si fuere necesario mantener la integridad nacional (Brasil, a. 34.1). 4) Para sostener o restablecer las autoridades provinciales constituidas, si hubieren sido dispuestas por la sedición o por invasión de otra provincia, en todos estos casos a requisición de dichas autoridades (Argentina, a. 6); en caso de sublevación o trastorno interior, siempre que el gobierno federal fuera excitado por la Legislatura del estado o por su Ejecutivo, si aquella no estuviese reunida (México, a. 122) para repeler la invasión de una unidad de la Federación en otra (Brasil, a. 34.11); en este caso sin necesidad de requerimiento del gobierno local. 5) Por encontrarse gravemente comprometido el orden público (Brasil, a. 34.111). 6) Para reorganizar las finanzas de los estados locales, cuando éstos suspendieran el pago de su deuda por más de dos años consecutivos (salvo motivos de fuerza mayor), o cuando dejaren de entregar a los municipios los aportes fiscales fijados en la Constitución (Brasil, a. 34.V).

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7) Para disponer la ejecución de una ley federal, orden o decisión judicial (Brasil, a. 34.VI): previo dictamen del Congreso Nacional o de la Asamblea Legislativa local, pudiéndose limitar la intervención a suspender la ejecución del acto impugnado, si dicha medida bastara para el restablecimiento de la normalidad (Brasil, a. 36.IV.3). Esta última modalidad también se aplica a la intervención federal señalada para los casos en que los estados no cumplieren con las condiciones de la garantía federal (Brasil, aa. 34.V11 y 36.IV.3). Cuando la intervención proceda en caso de desobediencia a una orden judicial, será necesaria la requisición del Supremo Tribunal Federal, del Superior Tribunal de Justicia o del Tribunal Superior Electoral (Brasil, a. 36.11). La intervención federal tiene que ser dispuesta por el Congreso Nacional (Argentina, a. 6: el "gobierno federal", dice esta norma, expresión que ha sido interpretada con el sentido del Congreso por la Corte Suprema; no obstante, los antecedentes marcan la desvirtuación de esta regla, por cuanto en Argentina ha sido el Ejecutivo quien con mayor frecuencia ha establecido estas intervenciones). Jorge I. García 265 recuerda que hasta 1962 se han producido en la Argentina 220 intervenciones federales, de las cuales más de 150 han sido ordenadas por el Ejecutivo. En Brasil, la intervención puede ser dispuesta por decreto del Ejecutivo, con especificación de plazo y condiciones de ejecución, pero dicha decisión deberá ser sometida a la apreciación del Congreso o de la Asamblea Legislativa del Estado, en un plazo de veinticuatro horas (Brasil, a. 36.1V.1); en caso de encontrarse en receso dichos cuerpos, se les deberá convocar a sesiones extraordinarias, en el término de veinticuatro horas (Brasil, a. 36.1V.2). En México es el Senado quien tiene la facultad exclusiva de "declarar cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un estado", designando, en tal caso, un gobernador provisional (interventor); éste deberá convocar a elecciones conforme a las leyes del estado intervenido (México, a. 76.V); Jorge Carpizo recuerda que en México, como en la Argentina y el Brasil, las intervenciones federales han respondido a fines políticos, más que a razones institucionales.2" En Venezuela, como la autocefalía de los estados federados aún se encuentra pendiente de implantación legislativa, es el presidente el que elige y remueve discrecionalmente a los gobernadores hasta en tanto se establezca por ley el sistema autónomo respectivo (a. 22). Esta situa265 García, Jorge I., "El federalismo argentino", Lecturas Jurídicas, Chihuahua, México, núm. 20, 1964. 26'6 Cfr. Carpizo, Jorge, "Sistema federal mexicano", Los sistemas federales del continente americano, México, UNAM, FCE, 1972.

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ción, largamente transitoria, que afecta sensiblemente al federalismo venezolano, hace que la intervención federal haya quedado como hipótesis futura en el desenvolvimiento institucional venezolano. En Brasil, cesados los motivos de la intervención federal, las autoridades separadas de sus cargos volverán a ocuparlos, salvo impedimento legal (Brasil, a. 36.IV.4); esto implica que en este país la intervención tiene la función de medida transitoria o revocable, posible de ser sancionada en la medida que las circunstancias lo hicieren posible. e. La autonomía de los estados locales encuentra diversas limitaciones en los cuatro países latinoamericanos que estamos estudiando, las cuales se deben sumar —en todos los casos— a las condiciones establecidas para que les sea asegurada la garantía federal: 1) En Argentina las limitaciones consisten en una serie de prohibiciones a su capacidad de autogobierno; las provincias no pueden: celebrar tratados parciales (interprovinciales o exteriores que no afecten al Estado federal), de carácter político; expedir leyes sobre comercio o navegación interior o exterior; establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso; establecer aduanas provinciales; acuñar monedas; dictar los códigos de derecho común, después que el Congreso los haya dictado; expedir leyes sobre ciudadanía y naturalización; armar buques de guerra; levantar ejércitos, salvo caso de invasión exterior o de peligro; nombrar o recibir agentes extranjeros; admitir órdenes religiosas (a. 108). En materia de tratados parciales no se puede modificar la organización política de las provincias, tanto si el acuerdo fue con otra provincia o con un ente internacional; si el tratado es comercial, y no afecta a los intereses nacionales, es plenamente válido (pero deberá tomar conocimiento el Congreso —a. 107— e intervenir /as autoridades federales del ramo que participen en el comercio exterior). 2) En Brasil la Constitución federal establece el número de diputados que deben tener las Asambleas Legislativas: el triple de la representación de cada estado en la Cámara de Diputados, no pudiendo ser menor a 36 (a. 27); el mandato de dichos diputados será de cuatro arios, con aplicación a ellos de la Constitución federal sobre sistema electoral, prerrogativas, remuneraciones, pérdida de mandato, licencias, impedimentos, incorporación a las Fuerzas Armadas (a. 27.1); también establece que la ley local dispondrá sobre la iniciativa popular y que el gobernador y el vicegobernador durarán cuatro arios, perdiendo su cargo si asumiera otro en la administración pública directa o indirecta (a. 28, párrafo único). De igual forma está limitada la autonomía estadual en tanto se fijara requisitos para la organización de los tribunales judiciales locales: que

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dichas leyes tengan su iniciativa en los tribunales de justicia; se prohíbe la atribución de legitimación para interponer acciones locales de inconstitucionalidad, ante un único órgano; se regulan las instancias de la justicia militar estadual que se creare, siempre que los efectivos militares fueren superiores a 20,000 integrantes; se limita la competencia de los tribunales militares para los delitos militares definidos en la ley, se prevé la creación de la justicia agraria; se dispone que siempre que fuere necesario para la eficiente prestación de justicia, el juez se hará presente en el lugar del litigio (aa. 125 y 126). Entre otras limitaciones a la autonomía estadual en el Brasil pueden indicarse: la obligación de que el 25% de lo recaudado por sus impuestos esté afectado a la manutención y desenvolvimiento de la enseñanza (a. 212); y que los estados deberán dispensar a las pequeñas empresas de un tratamiento jurídico diferenciado, para incentivarlas en su desenvolvimiento (a. 179). Estas limitaciones son explícitas. Hay otras implícitas en su articulado, tal el caso del Poder Ejecutivo unicameral, según se desprende de la normativa contenida en los aa. 27 y 28 de la Constitución: hablan de un gobernador y de una Asamblea Legislativa.267 3) En México las limitaciones a la autonomía estadual pasan por: la determinación detallada de cómo debe ser la organización municipal (que será analizada más abajo); los gobernadores de los estados no podrán durar más de seis años, su elección deberá ser directa y no podrán ser reelectos: sólo pueden ser electos los mexicanos de nacimiento o con residencia efectiva de cinco arios inmediatamente anterior al día de la elección (a. 116.1); el número de representantes en las legislaturas de los estados será proporcional al número de habitantes de cada uno, pero no podrá ser menor de siete diputados en los estados cuya población no llegue a 400,000 habitantes, de nueve cuando no se llegue a 800,000 y de once cuando la población exceda este número: los diputados no podrán ser reelectos; se introducirá el sistema de diputados de minoría (a. 116.11); los jueces locales deberán reunir los requisitos exigidos para ser juez de la Corte Federal, ellos deberán ser elegidos por el Tribunal Superior de Justicia de cada estado, preferentemente entre aquellos que hayan prestado servicios con eficiencia y probidad en la administración de justicia: los jueces pueden ser reelectos (a. 116.111). Estas serían las limitaciones positivas indicadas para los estados en la Constitución mexicana.

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cfr. la interpretación del texto equivalente de la Constitución anterior (a. 13)

de Silva, José Afonso da, op. cit., nota 222.

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También hay en México limitaciones negativas que se traducen en prohibiciones. En ese sentido, los estados no pueden: celebrar alianzas, tratados o coaliciones con otro estado o con potencias extranjeras (en este punto se marca una diferencia explícita con la Constitución argentina, que permite la celebración de tratados parciales con conocimiento del Congreso); acuñar moneda, estampillas y papel sellado; gravar el tránsito de personas o cosas que atraviesen su territorio; prohibir o gravar la entrada o salida de mercaderías en su territorio; gravar la circulación y el consumo de efectos nacionales o extranjeros; disponer impuestos que importen diferencias de impuestos o requisitos por razones de la procedencia de las mercaderías; contraer empréstitos u obligaciones con el extranjero, y cuando fueren empréstitos internos ellos deben estar destinados a inversiones públicas productivas (a. 117.1 a VIII). Una modalidad especial de prohibición es aquella donde la restricción queda levantada si media consentimiento del Congreso nacional. Ello está contemplado en México: para establecer los derechos de tonelaje o de puertos; para imponer contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones; tener en ningún tiempo tropa permanente ni buques de guerra y hacer la guerra por sí a alguna potencia extranjera, salvo caso de invasión o de peligro inminente, en cuya situación se deberá dar cuenta inmediata al presidente de la República (a. 118.1, II y III). En Argentina estas prohibiciones susceptibles de ser levantadas por el consentimiento del Congreso, sólo están señaladas para el caso de la emisión de billetes, en tanto que para celebrar tratados parciales se utiliza el híbrido concepto de poner en conocimiento de lo acordado al Congreso, haciendo jugar a dicho poder federal el papel de un convidado de piedra en la cuestión. 4) En Venezuela el Poder Legislativo se ejerce en cada estado por una Asamblea Legislativa, cuyos miembros deben reunir las mismas condiciones que para ser diputado nacional y ser elegidos por voto directo con representación proporcional; dichas Asambleas son competentes para controlar a la administración pública local; los legisladores locales gozarán de inmunidades, regidas por la Constitución federal. Son atribuciones de las Asambleas Legislativas: legislar sobre las secretarías de la competencia estatal (norma de neto carácter tautológico); aprobar o desaprobar la gestión del gobernador; sancionar el presupuesto del estado: que no podrá exceder de la estimación de ingresos del respectivo periodo (aa. 19 y 20). Para ser gobernador se requiere ser nativo, mayor de treinta años y de estado seglar (a. 21). Son atribuciones y deberes del gobernador: cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes (postulado de supremacía constitucional, que no puede ser considerado res-

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trictivo de la autonomía estatal); ejeoutar y hacer ejecutar las órdenes del Poder Ejecutivo nacional (analizaremos más adelante esta norma); nombrar y remover los funcionarios de su dependencia, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes sobre carrera administrativa (si se interpreta que a las leyes que hace referencia esta norma son nacionales, ello resulta lógico porque de lo contrario la referencia será obvia; esta limitación importa una gran restricción a la autonomía estadual); presentar a la Asamblea Legislativa un informe de su administración; presentar el proyecto de la ley de presupuesto (a. 23.1 a 4). La desaprobación de la gestión del gobernador acarreará su inmediata destitución, acordada por el voto de los dos tercios de los miembros de la Asamblea Legislativa (a. 24). En cuanto a las prohibiciones dispuestas, los estados no podrán: crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre extranjeros o nacionales, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional o municipal; gravar bienes de consumo antes de que entren en su territorio; prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, crear impuestos sobre el ganado limpio o sus subproductos (a. 18.1 a 4). f. Las potestades concurrentes entre la Federación y los estados locales, se ejercen de forma tal que una nómina de materias puede ser regulada por parte de ambas jurisdicciones en el ámbito de sus respectivas competencias. Este es el sano criterio que hubiera debido prevalecer a la hora del ejercicio de estas atribuciones concurrentes; por ejemplo, en el caso del poder de policía, en las materias federales lo ejerce el poder central, en las locales el estadual. Ello hubiera implicado un ejercicio simultáneo de dicha potestad. Sin embargo, el criterio generalizado ha sido considerar que, toda vez que una potestad concurrente es ejercida por el gobierno federal quedan desplazadas las potestades locales correspondientes, los estados sólo pueden regular dichas materias en ausencia de legislación nacional. El efecto práctico de entender las atribuciones concurrentes de las provincias como supletorias y no como simultáneas, ha sido la unidad del sistema, y el ejercicio de una verdadera intervención federal en diversos ámbitos competenciales locales. Al menos esto es lo que ha ocurrido en la Argentina. Carpizo señala que la Constitución mexicana es de competencia rígida, puesto que no ha admitido la existencia de facultades concurrentes.268 La observación es exacta; sin embargo, en dicha Constitución hay 268

Op• cit., nota 261, p. 36.

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dos propuestas de ejercicio de atribuciones en forma cooperativa, que se insertan en una variable de federalismo que será analizada más adelante: el federalismo de cooperación mejora notablemente el modelo estrecho y bloqueante brindado por el clásico esquema de las potestades concurrentes. Jorge Carpizo y Jorge Madrazo hacen la siguiente división de competencias en el sistema mexicano: facultades explícitas, según sean atribuidas o prohibidas a la Federación o a los estados; facultades implícitas, que han tenido poco desarrollo; facultades concurrentes (y no concurrentes) a ser realizadas tanto por la Federación y los estados, pero sin superponerse; y facultades coexistentes (para nosotros cooperativas), que son aquellas que una parte de la facultad la ejerce la Federación y la otra los estados.269 En cambio, en la Argentina se encuentran enunciadas las potestades concurrentes, no en forma explícita sino por la necesaria inferencia de que los aa. 67.16 y 107 le otorgan, respectivamente, al gobierno federal y a las provincias, un campo competencial equivalente: promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la intróducción y establecimiento de nuevas industrias, la importancia de capitales extranjeros y la explotación de sus ríos. También en Brasil están preceptuadas las atribuciones concurrentes pero, en este caso, enunciadas en forma explícita. Sin embargo, el sistema brasileño marca definiciones importantes: en primer lugar la legislación federal concurrente será solamente para establecer normas generales, que podrán ser Complementadas por la legislación de los estados (en este punto se advierte que la Constitución ha pensado a la legislación cbncurrente como si fuera de carácter cooperativo, confundiendo ambos términos); al no existir ley federal general, los estados ejercerán su potestad legislativa plena, para atender a las peculiaridades de cada materia; las leyeS federales generales prevalecen sobre las estaduales particulares, en tanto estas las contradigan (a. 24.1 a 4). Las materias sobre las cuales puede dictarse legislación concurrente son: derecho tributario, financiero, penitenciario, económico y urbanístico; presupuesto; juntas comerciales; costas en juicios; producción y consumo; floresta; caza, pesca; fauna; conservación de la naturaleza, protección del medio ambiente; protección del patrimonio histórico y artístico; responsabilidad por daño al medio ambiente, al consumidor y al patrimonio cultural; educación, cultura, enseñanza, deporte; enjuiciamiento de pequeñas causas; procedimientos judiciales; seguridad social; protección y defensa 289

De ambos autores, Derecho constitucional, México, UNAM, 1981, p. 34.

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de la salud; asistencia jurídica y defensoría pública; protección a minusválidos; a la infancia y a la juventud; organización de las policías civiles (a. 24.1 a XVI). En Venezuela no están regulados en forma explícita poderes concurrentes, aunque la doctrina sostiene que ellos se encuentran implícitos en el texto constitucional en materia de educación, obras públicas, sanidad y asistencia social, agricultura y ganadería.2" g. El federalismo cooperativo marca una avanzada de índole técnica en lo organizado, consistente en distribuir las potestades no en función de áreas temáticas, sino del ámbito de realización de las medidas de gobierno (concertación, planificación, decisión, implantación, ejecución y control). Los ejemplos más notables en esta materia se pueden observar en el federalismo alemán occidental y en la Constitución española de 1978. En Latinoamérica la avanzada orgánica en el tema la ha efectuado Brasil, en su nueva Constitución de 1988, advirtiéndose, sin embargo, algunos avances en México, y más tenuemente en Venezuela. Brasil estipula que son de competencia común del Estado federal, de los estados, del Distrito Federal y de los municipios, una serie de materias, las cuales estarán sujetas a un régimen de cooperación entre dichas jurisdicciones, según los criterios que marque la ley, teniendo a la vista el equilibrio del desenvolvimiento y del bienestar nacional (a. 23, parágrafo único). Las materias que están sometidas a ese régimen son las referentes a: la guarda de la Constitución, de las leyes, de las instituciones democráticas y del patrimonio público; al cuidado de la salud y la asistencia pública; la protección de los bienes de valor histórico o cultural; el mejoramiento del acervo a la cultura, a la educación y a la ciencia; la protección del medio ambiente, la floresta, la fauna y la flora; el fomento de la producción agropecuaria y la organización del abastecimiento alimentario; el combate de la pobreza y el marginamiento; la fiscalización de la concesión de derechos de exploración de recursos hídricos y minerales; la implantación de una práctica de educación para la seguridad del tránsito (Brasil, a. 23.1 a XII). En México está contemplado que las relaciones de trabajo entre los Estados y sus trabajadores se regirán por las bases establecidas en el artículo 123 constitucional, por las leyes federales y por las leyes estaduales (a. 116.V), y que la Federación con los Estados podrán convenir la ejecución, por parte de estos últimos, de obras y de servicios públicos, cuando el desarrollo económico y social lo haga necesario (a. 116.VI). Para nosotros estas normas implican un virtual federalismo cooperativo 27'9

La Roche, Humberto, op. cit., nota 90, pp. 368 y SS.

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que, en el caso de México, ha resultado ser pionero en nuestro continente y merecedor de seguimiento y ampliación, en el propio país y en los restantes federalismos. En Venezuela el avance fue mucho más incipiente: está reglamentado que "El Congreso, por el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara, podrá atribuir a los Estados o a los Municipios, determinadas materias de competencia nacional, a fin de promover la descentralización administrativa" (a. 137); se trata de una alternativa de cooperación federativa por delegación del Congreso, pautado por el objetivo descentralizador señalado. h. La ejecución federal por parte de las provincias es también una alternativa de cooperación en el federalismo, claro que en este caso de un cuño más tradicional. La antigua Constitución argentina señala que "los gobernadores de provincia son los agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la nación (a. 110). Como se advierte, la cooperación no está dispuesta en el nivel normativo, sino en el cumplimiento de normas que han sido creadas por entero por el gobierno central. Si bien hemos defendido la tesis de que los gobernadores de provincia están habilitados en la Argentina para reglamentar las leyes federales que ellos tienen que cumplir (en virtud, precisamente, del citado a. 110), nuestra posición no encuentra adhesiones en la práctica institucional de nuestro país.271 En Brasil la vigente Constitución de 1988 ha suprimido la previsión del texto de 1967, según el cual la Unión, los estados y los municipios podían celebrar convenios para la ejecución de sus leyes (a. 13.3). Ello resulta lógico si tenemos en cuenta que la nueva Constitución al incorporar el régimen de atribuciones concurrentes en cooperación hace innecesaria la previsión de convenios ejecutivos, dado que las nuevas reglas los implican. En México "los gobernadores de los estados están obligados a publicar y hacer cumplir las leyes federales" (a. 120), norma que contiene la misma inspiración que el a. 110 de la Constitución argentina. Lo mismo ocurre en Venezuela, donde "es deber de los gobernadores cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, ejecutar y hacer ejecutar las órdenes y resoluciones que reciba del Ejecutivo nacional" (a. 23.1); además, los gobernadores son los agentes del Ejecutivo nacional de sus respectivas circunscripciones. i. El sistema tributario federal resulta fundamental para lograr un equilibrio adecuado en los recursos patrimoniales y presupuestarios de 271

Véase nuestro Derecho constitucional, cit., nota 2, p. 744.

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ambos niveles estaduales. Podemos hacer el siguiente cuadro comparativo de atribuciones fiscales en el federalismo latinoamericano. 1) Les corresponde a los Estados federales los siguientes impuestos: a) Los externos o los aduaneros, es decir, los de importación y exportación: en Argentina están prohibidas las aduanas interiores (aa. 4 y 9) y es libre de derechos la circulación de productos (aa. 10 y 11); en Brasil, además, no se puede gravar el tráfico de personas o bienes por tributos interestaduales (a. 150.V); en México, el precepto relativo es el a. 73.XXIX; en Venezuela (a. 136.8) se hace mención sólo de los impuestos a la importación, pero en el a. 18 se establece que a los estados les está prohibido crear aduanas, ni impuestos de importación y exportación, ni los de tránsito. b) Los internos, de acuerdo con el siguiente criterio: — Las demás contribuciones que se establezcan proporcionalmente a la población (Argentina, a. 4): la interpretación generalizada es que se refiere a los impuestos indirectos, los que si bien son concurrentes, de hecho son percibidos en forma exclusiva por la nación, en razón de que la legislación nacional que los impone desplaza la potestad provincial para evitar la doble imposición; imponer las contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto (México, a. 73.V11). — Los impuestos a la renta o provechos de cualquier naturaleza (Brasil, a. 153.111) y Venezuela (a. 136.8). — Los impuestos sobre productos industrializados (Brasil, a. 153.IV). — Los impuestos sobre operaciones de crédito, cambio y seguro o sobre los títulos mobiliarios (Brasil, a. 153.V); sobre sociedades de crédito de seguros (México, a. 73.XXX). — Los impuestos sobre la propiedad territorial rural (Brasil, a. 153.V1); sobre el aprovechamiento y explotación de los recursos naturales (México, a. XXIX). — Los impuestos sobre las grandes fortunas (Brasil, a. 153.VII). — Los impuestos sobre servicios públicos concesionados o explotados directamente por la Federación (México, a. 73.XXIX). — Los impuestos especiales sobre energía eléctrica, tabacos, gasolina, fósforos, productos de fermentación, explotación forestal y cerveza (México, a. 73.XXIX); sobre alcoholes, licores, cigarrillos, fósforos y salinas (Venezuela, a. 136.8). — Los impuestos al capital y a las sucesiones o donaciones (Venezuela, a. 136.8). — Los impuestos extraordinarios en caso de guerra externa o de ser inminente ella (Brasil, a. 154.11), o de emergencias extraordinarias, cau-

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sales de calamidad pública o de emprendimientos urgentes o de relevante interés nacional (Brasil, a. 148.1). — Los impuestos no previstos en la enumeración constitucional (cláusula residual) siempre que no sean acumulativos a otros (para evitar la doble imposición), y que no sean generados sobre bases discriminadas por la Constitución (Brasil, a. 154.1). 2) Le corresponde a los estados locales: a) Las contribuciones directas (Argentina: por inferencia del a. 67.2, salvo que el Congreso las impusiere por tiempo determinado, por razones de defensa, seguridad y bien general; en este país la excepción se ha constituido una regla porque los impuestos a las rentas y a las ganancias los percibe el Estado federal, a partir de sucesivas prórrogas que desnaturalizan el presupuesto constitucional); gravar las rentas que no fueren de competencia nacional o municipal (Venezuela, a contrario sensu del a. 7.18.1). b) Los impuestos sobre trasmisiones causa monis y sobre donaciones (Brasil, a. 155.I.a). c) Los impuestos sobre operaciones relativas a la circulación de mercaderías o sobre prestaciones del servicio de transporte interestadual o intermunicipal y de comunicación, aunque las operaciones se iniciaren en el exterior (Brasil, a. 155.1.b); como podemos advertir, en Brasil están admitidas las aduanas interiores, que alcanzan aun a los productos importados; gravar el consumo de bienes después que entren en circulación en el territorio estatal (Venezuela, a contrario sensu del a. 18.2, pero dicho gravamen no puede ser diferenciado en relación con los gravámenes de los bienes producidos según las condiciones establecidas en el a. 18.3). La transferencia del impuesto a la circulación de mercaderías (I.C.M.) del Estado federal a los estados locales, ha significado en Brasil una modificación importante de la Constitución de 1988 a favor de los estados para lograr el incremento de sus recursos fiscales. d) Los impuestos sobre vehículos automotores (Brasil, a. 155.I.c). e) Impuesto adicional de hasta el 5% al impuesto a la renta de carácter federal (Brasil, a. 155.11). f) Las demás contribuciones no concedidas al Estado federal por la Constitución, por inferencia de la cláusula residual a favor de los estados (México, a. 124); sin embargo, la doctrina y jurisprudencia mexicana marcan que en caso de potestades impositivas concurrentes entre la Federación y los estados, la potestad de aquélla desplaza a la de estos úl-

timos; lo cierto es que la proporción impositiva que le ha tocado a los

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estados ha resultado tradicionalmente magra.272 En Venezuela también se considera en manos de los estados todas las potestades impositivas remanentes o poseídas por el Estado federa1.273 j. Subsidios y criterios de reparto de lo recaudado por la nación a los estados. La insuficiencia de los recursos propios estatales ha hecho necesario que el Estado federal concurra a socorrer a los estados, sea con subsidios puntuales para efectos determinados, sea fijando un régimen de redistribución federal entre aquéllos de lo recaudado por la nación. En Argentina está contemplado que el Congreso puede otorgar subsidios a las provincias, cuando sus rentas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios (a. 67.8). Por otra parte, el denominado régimen de coparticipación federal impositivo establece que el Estado federal debe distribuir entre las provincias el 65% del total de los recursos impositivos que hubiere recaudado, distribución que se hace de acuerdo con tres criterios, de acuerdo con la brecha de desarrollo en que se encuentra la provincia receptora (en relación con la provincia modelo que es Buenos Aires y en proporción con su población). En Brasil el Estado federal distribuirá el 47% de la renta producida por la recaudación de los impuestos a la renta y a las ganancias de cualquier naturaleza y sobre los productos industrializados de la siguiente forma: el 21.05% es destinado al Fondo en Participación para los Estados y el D. F., el 22.05% para el Fondo de Participación Municipal y el 3% para programar el financiamiento de sectores productivos regionales. También está especificado que el 10% de la recaudación del impuesto sobre los productos industrializados, se distribuirá entre los estados y el D. F. proporcionalmente de sus respectivas exportaciones, con la limitación de que ningún Estado puede distribuirse más del 20% de dicho monto, dividiéndose el excedente entre los participantes de acuerdo con el misma criterio de reparto (a. 159). En México las entidades federativas participarán en el rendimiento de las contribuciones especiales, en la proporción que la ley federal determine (a. 73.XXIX); pero la Constitución no establece un criterio fijo para realizar dicho reparto. En Venezuela la ley establecerá un sistema de asignaciones económicas especiales en beneficio de los estados en cuyo territorio se encuentren las minas u otros bienes fijados en la Constitución, así como 212 Carpizo señala que en 1965 ello no ha excedido el 8.9% del total recaudado

en todo el país, Cfr. op. cit., nota 261, p. 51. 273

Cfr. La Roche, Humberto, "El federalismo en Venezuela", Los sistenum fe-

derales..., cit., nota 266.

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en beneficio de otros estados; dichas asignaciones se distribuirán el 30% por partes iguales y el 70% en proporción a la población de cada estado. La partida anual a distribuir no será menor del 15% del total de ingresos ordinarios estimados en el presupuesto (a. 229). Dicho monto a distribuirse en Venezuela con el nombre de "situado", y su inversión podrá ser coordinada con los planes administrativos del Poder Ejecutivo nacional; el situado se reajustará proporcionalmente en caso de disminución de los ingresos (a. 229). k. El dominio territorial de las entidades federativas. 1) En la Argentina no está reconocido, en forma expresa, el dominio territorial de las provincias, aunque existe una tendencia favorable a considerar que dicho título se encuentra comprendido a su favor en las atribuciones no delegadas por aquéllas al gobierno federal. En la reforma constitucional de 1949 —dejada de lado en 1957— se revirtió esa idea disponiéndose a favor de la nación la propiedad imprescriptible de las fuentes naturales de energía (salvo las vegetales), con participación provincial en su producto (a. 40). En la Constitución argentina vigente la única disposición referente al dominio está puesta a favor del Estado federal, en cuanto dispone que el Congreso ejerce una legislación exclusiva sobre los lugares adquiridos por compra o cesión, en cualquiera de las provincias para establecimientos de utilidad nacional (a. 67.27). Esta norma le ha permitido a la nación ir desposeyendo a las provincias de su área de dominio (diversas fuentes de energía), con el agravante que lo ha hecho sin contar con el consentimiento de ellas, produciendo una verdadera confiscación de carácter federativo. En cambio, sí está previsto en el texto argentino que el desmembramiento territorial a los efectos de la formación de nuevas provincias —o para establecer la capital federal— requiere el consentimiento de las respectivas legislaturas, disponiendo a tal fin la intervención necesaria del Congreso (aa. 3 y 13). Los limites de las provincias los establece el Congreso (a. 67.14), pero los litigios entre aquéllas por causa de límites los dirime la Corte Suprema (a. 109). 2) En México la protección del dominio de los estados federados consiste en exigir el consentimiento de sus respectivas Legislaturas para el caso de que el Estado federal quisiera adquirir inmuebles destinados al uso público que se encontraren en territorios de aquéllos (a. 132); se advierte una diferencia sustancial con el texto argentino que no exige, en forma expresa, dicho consentimiento, aunque sí se hable de "compra o cesión" (forma implícita de requerirlo). Pero la falta de consentimiento

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estadual no implica que el Estado federal no pueda dictar legislación exclusiva regulando el aprovechamiento de recursos naturales (hidrocarburos o minería), porque ello está previsto como atribución del Congreso (a. 73.X). Para formar nuevos estados dentro de los límites de los existentes se requiere que éstos sean oídos previamente y que luego ratifiquen dicha creación la mayoría de las legislaturas de los estados —de todos y no sólo de los afectados—, debiendo prestar su consentimiento necesario a la Legislatura del estado de cuyo territorio se trate; bien es cierto que la falta de este último requisito se supera si se obtiene la ratificación favorable de los dos tercios de todas las Legislaturas estaduales (a. 73.111). Los estados pueden arreglar entre sí, por convenios, sus respectivos límites, pero no se elevarán a efecto dichos arreglos sin la aprobación del Congreso (a. 46). 3) En Brasil se reconoce dentro del dominio territorial de los estados los siguientes bienes: las aguas superficiales o subterráneas, las afluentes, emergentes y depositadas, sin que se perjudiquen las utilizadas por las obras públicas del Estado federal; las islas oceánicas y costeras, que estuvieren en su dominio, las islas fluviales y lacustres no pertenecientes a la nación, y las tierras "devolutas" no pertenecientes a la Unión (a. 26). Se podrán formar nuevos estados o incorporarse, subdividirse o desmembrarse para anexarse a otros, mediante aprobación del pueblo a través de plebiscito o por ley del Congreso (a. 18.3); pero para la incorporación, subdivisión o desmembramiento de áreas territoriales estatales deberán ser oídas las respectivas Asambleas Legislativas (a. 48.VI). 4) En Venezuela los estados podrán fusionarse, modificar sus limites y ceder su territorio mediante convenios aprobados por sus Asambleas Legislativas y ratificados por el Senado. El mismo procedimiento cabe respecto de las modificaciones de limites que se efectúen entre el Distrito Federal, los territorios federales y los estados (a. 10). 1. El régimen institucional del Distrito Federal. En Argentina la capital federal es el lugar de residencia de las autoridades que ejercen el gobierno federal, la que se declarara por ley del Congreso, previa cesión hecha por una o más Legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse (a. 3); Buenos Aires es la capital federal por ley 1029 de 1880. El Congreso ejerce una legislación exclusiva sobre el territorio de la capital (ya que la ley orgánica de la municipalidad de la capital dicta que delegue facultades de carácter municipal a dicho organismo);

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el presidente de la República es el jefe inmediato y local de la capital (a. 86.3). La capital está representada por dos senadores. En Brasil el Distrito Federal se rige por una ley orgánica dictada en dos turnos por los dos tercios de la Cámara Legislativa (a. 32); en su área está prohibida la división en municipios. El Distrito Federal está representado por tres senadores (a. 46). Brasilia es el Distrito Federal (por imperio de la ley) y su gobernador es electo directamente por el pueblo mediante el sistema de doble vuelta (a. 32.2). De esta forma, el Distrito Federal brasileño adquiere por la Constitución de 1988 una autonomía política que no tenía cuarenta años antes, pues ahora él ejerce el poder constituyente de carácter secundario a la hora de dictar la referida ley orgánica (virtualmente la Constitución del Distrito Federal), y poner órganos de gobierno propios como son su Cámara Legislativa, con competencia equivalente a la de las Legislaturas y de los municipios (a. 32.1) que se encuentra organizada del mismo modo que las Asambleas Legislativas locales, y un gobernador y un vicegobernador del Distrito (a. 32.2 y 3). En México el Congreso federal legisla sobre el Distrito Federal (que es México, Distrito Federal) y su gobierno está a cargo del presidente de la República, quien lo ejerce a través del órgano que determina la ley respectiva (a. 73.VI.1). La ley orgánica del Distrito Federal establecerá los medios para la descentralización de la administración pública con la finalidad de propiciar el desarrollo económico, social y cultural de la entidad (a. 73.VI.2). El Distrito Federal elige dos senadores, por elección directa para integrar la Cámara de Senadores (a. 56). Existe una Asamblea de Representantes del Distrito Federal integrada por cuarenta miembros elegidos por el sistema de distritos uninominales y veintiséis por el de representación proporcional, que deben reunir los mismos requisitos exigidos para los diputados nacionales; las atribuciones de esta Asamblea son de policía y buen gobierno en el marco de las leyes federales, así como asesorar al presidente de la República en lo concerniente al presupuesto del Distrito e informar a la Cámara de Diputados del Congreso de la nación sobre la ejecución de dicho presupuesto; también ejerce la iniciativa legislativa y el poder de petición ante las autoridades federales, la iniciativa de consulta popular, aprobar designaciones de jueces distritales y ejercer control sobre el desarrollo de servicios y la ejecución de obras cumplidas en el Distrito (a. 73.VI.31.A a I). Como podemos observar, en México al igual que en la Argentina, y a diferencia del Brasil, no se goza de autonomía constituyente de segundo nivel, siendo potestad del Congreso lo relativo a su organización. Lo que sí podemos averiguar es que se mantiene en

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México la supresión en el Distrito Federal de una administración municipal aut6noma.274 En Venezuela la capital de la República es la ciudad de Caracas, que sirve de asiento permanente de los órganos supremos del poder nacional, aunque se admite su ejercicio transitorio en otros lugares de la República. Es el Congreso (al igual que en México y en Argentina) quien regula, por leyes orgánicas, la organización de la capital, dejando a salvo la autonomía municipal del área metropolitana de Caracas (aa. 11, 12 y 136.6). El presidente nombra y remueve al gobernador del Distrito Federal; también elige dos senadores (a. 148). m. ¿Quién dicta el derecho común y quién el derecho federal? En la Argentina es el Congreso el potestado para dictar los códigos Civil, de Comercio, Penal, de Minoría y del Trabajo y de la Seguridad Social (a. 67.11); las provincias no pueden hacerlo después que ellos hubieren sido sancionados (a. 108); ello implica que en ausencia de Código nacional o de regulación dentro del Código sobre una determinada materia, las provincias mantienen su competencia. Los códigos de procedimientos son locales a tenor de la respectiva jurisdicción (a. 67.11). En México, en principio, son los estados los que tienen la potestad de dictar los Códigos de fondo, no por una habilitación expresa de la Constitución, sino porque no han delegado en la Constitución dicha atribución a la Federación, ni les está prohibido hacerlo. Sin embargo, hay excepciones a dicha regla, pues el Congreso está habilitado para legislar sobre comercio y acerca del derecho marítimo de paz y. de guerra, lo que le ha permitido al Congreso mexicano dictar el Código mercantil (a. 73.X y XIII); para legislar sobre delitos y faltas de índole federal (no los restantes delitos) (a. 73.XXI); para legislar sobre minería e hidrocarburos (a. 73.X); y para dictar la legislación del trabajo (a. 73.X). Como potestad no delegada, los códigos de procedimiento también son de competencia estadual. En Brasil, es competencia privativa de la unión legislar sobre derecho civil, comercial, penal, procesal, electoral, agrario, marítimo, aeronáutico, espacial y del trabajo (a. 22.1); el carácter exclusivo de esta competencia implica que ni aun en ausencia de normas federales pueden los estados suplir dicha omisión con legislación local. Sin embargo, es de competencia concurrente entre la Federación y los estados legislar en materia procesal (a. 24.XI).

214 Sobre los antecedentes de este tema, véase Carpizo, Jorge, op. cit., nota 261, P. 66.

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En Venezuela también hay una orientación unitaria en materia de derecho común y procesal, toda vez que es atribución del Congreso dictar la legislación civil, mercantil, penal, penitenciaria y de procedimientos, asimismo en materia de trabajo, previsión y seguridad social (a. 136.24), quedándole solamente a los estados la posibilidad que el Congreso le delegue determinadas materias de dicha competencia (a. 137). n. La participación de los estados en la formación de /a voluntad federal. En los cuatro países federales que estamos estudiando la participación estadual en la formación de la voluntad federal se traduce en la integración de la Cámara de Senadores en el Congreso, como cuerpo de reflexión o para la función de atemperar el impulso renovador que suele animar a la denominada Cámara Baja (Diputados). Salvo Brasil, donde cada estado elige tres senadores, en los otros tres países la representación es de dos senadores por distrito (en los cuatro países, como vimos, el Distrito Federal está representado en el Senado); sin embargo, en Venezuela está regulada una representación senatorial por la minoría en cada estado, según el sistema que establezca la ley. A su turno, salvo Argentina, donde la elección de los senadores es indirecta, a cargo de las Legislaturas provinciales, en los otros países la elección es directa, por el sistema mayoritario (Brasil y México). o. La organización del Poder Judicial en los estados federados. En la Argentina es requisito establecido en la Constitución nacional que las provincias aseguren su administración de justicia (a. 5), lo que implica la exigencia de sus respectivas Constituciones orgánicas de un Poder Judicial local independiente. En Brasil la Constitución federal le otorga a los estados la potestad de organizar su propia justicia, la que deberá estar definida en la Constitución de cada estado, sobre la base de una ley orgánica de iniciativa del Tribunal de justicia local (a. 125.1). Se potesta a los estados para establecer la declaración de inconstitucionalidad en relación con la Constitución estadual, con la limitación de no poder otorgar la legitimación procesal a un solo órgano (a. 125.2). Está normada la creación de la justicia militar estadual, así como la justicia agraria para dirimir conflictos sobre los fundos (aa. 125.3 y 4, y 126). En México el Poder Judicial de los estados se ejercerá por los tribunales que establezcan las Constituciones locales; la independencia de los jueces que lo integran deberá estar garantizada en el derecho local, debiendo reunir los requisitos exigidos para ser integrantes de la Corte Suprema; ellos serán designados por el Supremo Tribunal de Justicia

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' de cada estado, preferentemente entre quienes hayan prestado servicios con eficiencia y probidad en la administración de justicia (a. 116.111); se podrán crear tribunales de lo contencioso administrativo (a. 116.1V). En Venezuela no está consagrada ni la autonomía ni la existencia de un Poder Judicial estadual; ello está confirmado por Brewer-Carías, quien afirma que "a pesar de la Constitución del Estado venezolano como una Federación, el ejercicio de la administración de justicia está reservado al poder naciona1".275 Esta circunstancia, más el hecho que a los gobernadores los elige el presidente de la República, hace que el caso venezolano se constituya en un ejemplo menos típico del federalismo entre los que lucen en Latinoamérica. p. La validez de la fe pública en el federalismo. En Argentina "los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás, y el Congreso puede, por leyes generales, determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y los efectos legales que producirán" (a. 7). En Brasil le está vedado a la nación, a los estados, al Distrito Federal y a los municipios impugnar (recursar) la fe de los documentos públicos (a. 19.11); esta norma implica el reconocimiento de la validez de los actos públicos en todo el territorio del país cualquiera sea el lugar donde se hubieren realizado. En México, en cada estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la nación, por medio de leyes generales prescribirá la manera de probar dichos actos y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: las leyes de un estado sólo tendrán efecto en su propio territorio; los bienes se regirán por el lugar de su ubicación; las sentencias judiciales de un estado sobre derechos reales de bienes ubicados en otro estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes; y las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro estado, cuando la persona condenada se hallare sometida a esa jurisdicción (a. 121.1, II y III). También tiene validez en los otros estados los actos del Estado Civil y los títulos profesionales ajustados o expedidos de acuerdo con las leyes de otro estado (a. 121.IV y V). En Venezuela los estados darán fe a los actos públicos emanados de las autoridades nacionales, de los otros estados y de los municipios, y harán que se ejecuten (a. 16).

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Op. cit., nota 37, p. 547.

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q. La regionalización como instancia superadora y de modernización dentro del modelo federal. Una tendencia muy de nuestro tiempo, dirigida a superar el estrecho marco jurisdiccional determinado por las divisiones territoriales históricas (estados, provincias o municipios), ha llevado a reconocer la posibilidad institucional de crear "regiones metropolitanas, aglomeraciones urbanas y microrregiones, constituidas por agrupamientos municipales limítrofes, con el objeto de integrar la organización, planeamiento y ejecución de funciones públicas de interés común" (Brasil, a. 25.3). Además de esta hipótesis, en el Brasil está prevista la posibilidad de que la unión disponga por ley las condiciones para integrar regiones, pertenecientes a un mismo complejo geoeconómico y social, dirigidas a reducir las desigualdades regionales (a. 43.1), a partir de los siguientes incentivos: igualdad de tarifas, fletes, seguros y otros costos; financiamiento de actividades prioritarias, exenciones tributarias federales, prioridad para el aprovechamiento hídrico a favor de regiones sujetas a secas periódicas (a. 43.2). Sin embargo, esta nueva tendencia no fue la originaria posición adoptada por las Constituciones históricas de Argentina y México; en la primera porque su a. 108 prohíbe a las provincias celebrar entre sí tratados parciales de carácter político, con el inequívoco objeto de evitar que ellas modifiquen el organigrama de la distribución territorial del poder en el Estado; en México, en forma más radical aún, porque su a. 117 les prohíbe a los estados celebrar entre sí todo tipo de alianza, tratado o coalición. Si bien en esos países exigen la decisión de regionalizar determinadas áreas del desarrollo nacional, ello sólo podrá ser realizado por actos institucionales del poder central. En Venezuela el silencio de la Constitución sobre una habilitación de esta naturaleza autoriza a interpretar que también le está negada a los estados esa posibilidad. r. Los territorios federales como remanentes de las entidades federativas. En tres de los cuatro países federales del continente, existen superficies territoriales no sujetas a la autonomía federativa (a un lado también los Distritos Federales), las cuales están sometidas a la organización que sobre ellas disponga el Congreso nacional (Argentina, a. 07.27; Brasil, a. 33; Venezuela, aa. 12 y 137.6). En México todos los históricos territorios federales se han convertido en estados. En Brasil los territorios con más de cien mil habitantes tendrán un gobernador, designado por el Senado federal, y una Cámara territorial con competencia deliberativa; también tendrán órganos judiciales y

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miembros del Ministerio Público (a. 33.3). Además, cada territorio elegirá cuatro diputados al Congreso federal (a. 45.2). En Venezuela la ley podrá establecer un régimen jurídico especial para aquellos territorios que, por libre determinación de sus habitantes y con la aceptación del Congreso, se incorporen a la República (a. 15). El presidente de la República nombra y remueve a los gobernadores de los territorios (a. 190.17). s. La intervención de las entidades federativas en la reforma constitucional. Salvo en la Argentina, los otros tres federalismos latinoamericanos incluyen en el proceso constituyente a las entidades federativas. En Brasil dicha participación está contemplada al reconocérsele a las Asambleas Legislativas de los estados el derecho de proponer enmiendas

a la Constitución siempre que las propongan más de la mitad de dichos cuerpos (a. 60.111). En México, en cambio, la intervención de los estados no es para la iniciativa, sino para aprobar las reformas introducidas por el Congreso de la nación, a cuyo efecto se necesita el voto favorable de la mayoría de las Legislaturas locales (a. 135). Por último, en Venezuela la intervención es doble porque, por un lado, una cuarta parte de las Asambleas Legislativas estaduales tienen la iniciativa para hacei propuesta de enmiendas, en tanto que luego, aprobada por el Congreso, la enmienda debe ser ratificada, para entrar en vigor, por las dos terceras partes de dichas Asambleas; dicho procedimiento está regulado para las enmiendas parciales, en tanto que para la reforma general de la Constitución la intervención estadual sólo está señalada para la iniciativa en caso de que sea incrementada, pues se requiere el voto de la mayoría absoluta de las Asambleas (aa. 245.1 y 5, y 246.1). t. Conclusión. El federalismo latinoamericano muestra un proceso ine-

quívoco de "desfederalización". Como bien lo ha señalado Pedro J. Frías en la Argentina, dicho proceso es una consecuencia directa del incremento del predominio de los Ejecutivos centrales en los países del área, confirmando la tesis escéptica expuesta por Emile Giraud en 1938, de que pudiera funcionar correctamente el federalismo en nuestro Continente. Como destaca Frías, "el Poder Ejecutivo crece a partir de toda interrelación que pueda preverse o reglarse, porque se convierte en administración, y la administración es área ejecutiva". A su vez, la dependencia de los estados particulares crece, en relación con el gobierno central, en un área cada vez más amplia de supuestos.2T1 Si este fenómeno no

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Introducción al derecho público provincial, p. 62.

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se revierte, a partir del establecimiento de la organización adecuada que haga posible un sistema federativo cooperativo, dirigido a equilibrar el conjunto de las energías recursivas, a favor de la totalidad del sistema y, también, del crecimiento autosostenido de cada una de las partes, el federalismo no será la propuesta válida que nuestros países necesitan, sino una manifestación más del nominalismo que caracteriza a la región. 3. La distribución territorial del poder y de la administración en los Estados unitarios Está regulada del siguiente modo: a. En Bolivia el territorio de la República se divide políticamente en departamentos, provincias, secciones y cantones. El gobierno departamental estará a cargo de prefectos, que representan al Poder Ejecutivo y tienen bajo su dependencia a subprefectos en las provincias y a corregidores en los cantones (aa. 108 y 109). b. En Colombia son entidades territoriales de la República los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios. Los nuevos departamentos pueden formarse a solicitud de las tres cuartas de los consejos de la comarca que ha de formar el nuevo departamento, siempre que éste tenga al menos 15,000 habitantes y 50 millones de renta anual y que intervenga a tal fin, con dictamen favorable, el gobierno nacional y el Consejo de Estado (a. 5.1 a 5). La ley proveerá a la organización de estas unidades territoriales (a. 6). En cada departamento habrá un gobierno que será al mismo tiempo agente del gobierno y jefe de la administración seccional (a. 181). Los bienes y rentas de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que las propiedades de los particulares (a. 183). En cada departamento habrá una asamblea departamental de elección popular formada por diputados, y un gobernador nombrado y separado libremente por el presidente de la República (aa. 185, 187 y 120.4). c. En Cuba el territorio nacional, para los fines políticos administrativos, se divide en provincias y municipios, aunque la ley puede establecer otras divisiones (a. 100). Las asambleas de delegados del poder popular son los órganos superiores locales (provinciales) de poder del Estado; ellas se apoyan en la iniciativa y amplia participación de la población y actúan en estrecha coordinación con las organizaciones sociales y de masas (aa. 101 y 103). El Comité Ejecutivo Provincial es elegido por dichas asambleas, que determinan, a su vez, la organización, funcionamiento y tareas de las direcciones administrativas por ra-

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mas de actividades económicas y sociales (a. 105.ch y e). Las sesiones de dichas asambleas se celebran ante el pueblo, salvo en casos referidos a secretos de Estado o al decoro de las formas (a. 107). Hay además comisiones permanente de trabajo, organizadas por ramas de la producción y de los servicios o por esferas de actividades, que auxilian a las asambleas y a sus comités ejecutivos en sus respectivas actividades y en el control administrativo y de las empresas locales (a. 110). El mandato de los electores populares es revocable por sus electores (a. 112). d. En Chile el gobierno y administración interior del Estado se divide en regiones, éstas en provincias, las que a su vez se dividen en comunas (a. 99). Cada región será gobernada por un intendente que será de exclusiva confianza del presidente de la República y de acuerdo con sus órdenes e instrucciones, porque es su agente natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción (a. 100). En cada región habrá un concejo regional de desarrollo presidido por el intendente e integrado por los gobernadores de las provincias respectivas, por un representante de las Fuerzas Armadas y por representantes del sector privado, que serán mayoría en dicho Concejo (a. 101). El gobierno y administración de cada provincia estará a cargo de un gobernador de exclusiva confianza del presidente de la República y subordinado al intendente respectivo (a. 105). e. En la República Dominicana habrá en cada provincia un gobernador civil, designado por el Poder Ejecutivo. La ley determinará el número, nombre y límites de las provincias, así como su organización y régimen (aa. 5, 86 y 87). f. En Ecuador para el gobierno seccional se establecen provincias, cantones y parroquias. La ley determinará los requisitos para tener dichas calidades. En las provincias la función ejecutiva la ejerce un gobernador, en los cantones un jefe político y en las parroquias un teniente político. Estas autoridades son dependientes de la función Ejecutiva nacional (a. 119). Pero en cada provincia hay un poder autónomo constituido por un concejo provincial elegido por votación popular; un prefecto provincial, también elegido por el pueblo, es la autoridad ejecutiva, que preside el concejo, ambos cuerpos propondrían el progreso de las provincias y su vinculación con los organismos centrales (a. 120). Los concejos provinciales gozan de autonomía funcional económica y administrativa (a. 122). g. En El Salvador, para la administración política, se divide el territorio de la República en departamentos, cuyo número y límites son fijados por la ley. En cada departamento habrá un gobernador y un

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suplente nombrado por el órgano Ejecutivo, cuyas atribuciones son determinadas por la ley (a. 200). h. En Guatemala el territorio de la República se divide para su administración en departamentos, y éstos en municipios; la administración será descentralizada y se formarán regiones de desarrollo entre varios departamentos; las modificaciones a las regiones que establezca el Congreso no afectarán la autonomía municipal (a. 224). Las regiones que se conformen de acuerdo con la ley, contarán con un concejo regional de desarrollo urbano y rural, presidido por un representante del presidente de la República e integrado por los gobernadores de los departamentos que forman la región, por representantes de los municipios, y de las entidades públicas y privadas que la ley establezca (a. 226). El gobierno de los departamentos está a cargo de un gobernador nombrado por el presidente de la República. En cada departamento habrá un concejo departamental, presidido por el gobierno, e integrado por los alcaldes de todos los municipios y representantes de los sectores público y privado con el fin de promover su desarrollo (aa. 227 y 228). i. En Haití el territorio de la República se divide y subdivide en departamentos, en arrondissements, comunas, cuarteles y secciones comunales, que estarán determinados en su organización por la ley (aa. 9 y 9.1). La sección comunal es la más pequeña entidad territorial administrativa de la República que es administrada por un concejo de tres miembros elegidos por sufragio universal; el concejo de administración de la sección comunal es asistido por una asamblea (aa. 62, 63 y 63.1). El Departamento es la más grande división territorial que agrupa a los arrondissements municipales; él constituye una persona moral y autónoma. Cada departamento es administrado por un concejo de tres miembros elegidos por la asamblea departamental, cuerpo éste formado por un representante de cada asamblea municipal; tienen acceso a sus deliberaciones los diputados y senadores departamentales; un representante de cada asociación profesional o sindical; el delegado departamental y los directores del servicio público del departamento (aa. 76 a 80). Un concejo interdepartamental, elegido cada miembro por las asambleas departamentales, asiste al Ejecutivo nacional, y estudia con éste la planificación y los proyectos de descentralización y desenvolvimiento del país. El concejo interdepartamental también asiste al Concejo de Ministros (aa. 87, 87.1, 87.2 y 87.3). j. En Honduras el territorio nacional se dividirá en departamentos cuya creación y límites serán decretados por el Congreso nacional; los departamentos se dividirán en municipios (a. 294).

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k. En Nicaragua el territorio nacional se dividirá para su administración en regiones, departamentos y municipios; la ley determinará la extensión, número, organización, estructura y funcionamiento de los mismos (a. 175). /. En Panamá el territorio del Estado se divide políticamente en provincias, éstas en distritos, los que, a su vez, se dividen en corregimientos; la ley podrá crear otras divisiones políticas (a. 5). En cada provincia habrá un gobernador de libre nombramiento y remoción por el Poder Ejecutivo: aquél será el representante de éste en su circunscripción (cada gobernador tendrá un suplente designado del mismo modo); la ley determinará las funciones y deberes del gobernador (a. 249). Las provincias tendrán el número de distritos que la ley disponga (a. 250). En cada provincia funcionará un concejo provincial integrado por todos los representantes de los corregimientos y otros representantes que, sin voto, determine la ley (a. 251). Cada corregimiento eligirá un representante y su suplente por votación popular directa: durante cinco años y pueden ser reelectos (a. 222). En cada corregimiento habrá una junta comunal para promover el desarrollo de la comunidad, que estará integrada por el representante del corregimiento -L-que la presidirá— y por cinco ciudadanos elegidos en la forma que fije la ley (aa. 247 y 248). m. En Paraguay, para la estructuración política y administrativa de la República, el territorio se divide en departamentos: la ley establecerá las autoridades delegadas del Ejecutivo nacional para el gobierno departamental, sus funciones y atribuciones; también establecerá la forma de realizar la descentralización judicial y administrativa (a. 14). n. En Perú el gobierno local se ejerce a través de las municipalidades (que pueden ser provinciales y distritales) y de las regiones; éstas se constituyen sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, económica, administrativa y culturalmente, pues conforman unidades geoeconómicas (aa. 252 y 259); el plan de regionalización está orientado a la descentralización. Los órganos de gobierno regional son la asamblea regional, el concejo regional, y la presidencia del concejo. La asamblea está formada por personas electas por voto directo, por los alcaldes provinciales de la región, y por delegados de las actividades económicas, sociales y culturales; pero los directamente elegidos no pueden superar el 40% (a. 264). Las normas aprobadas por la asamblea regional se elevan al Ejecutivo para su promulgación y pueden ser vetadas por dicho Poder (a. 267). Las regiones tienen autonomía económica y administrativa, disponen de los recursos propios indicados en la Constitución: bienes, rentas, recursos transferidos, impuestos cedidos, emprésti-

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tos, redistribución de rentas nacionales y fondo de compensación regional (aa. 121, 261, 262 y 263). o. En Uruguay el gobierno y administración de los departamentos, con excepción de los servicios de seguridad pública, serán ejercidos por una junta departamental y por un intendente municipal. Las juntas departamentales se componen de treinta y un miembros, que duran cinco arios en sus funciones (está señalado que existan tres suplentes); ellos son elegidos directamente por el pueblo, por el sistema de ley de lemas, asegurando al partido que elige al intendente la mayoría de los cargos de la junta (los restantes cargos se redistribuyen por el sistema proporcional: aa. 262 a 272). En toda población fuera de la planta urbana de la capital del departamento, podrá haber juntas locales, de cinco miembros, distribuidos en la misma proporción política que las juntas departamentales (a. 287). Como en Uruguay el gobierno departamental es simbiótico con el municipal, nos remitimos al estudio de este último para hacer allí un análisis más detallado. Son atribuciones de los cuerpos deliberativos de las unidades territoriales (en Colombia la asamblea departamental; en Cuba las asambleas provisionales y municipales del poder popular; en Chile y Guatemala el concejo regional; en Panamá el concejo provincial; en Perú la asamblea regional; en Ecuador el Concejo provincial; en Haití la Asamblea, y en Uruguay la Junta Departamental): 1) Reglamentar la prestación de los servicios a su cargo (Colombia, a. 187.1). 2) Ejercer la función legislativa que le delegue el gobierno nacional (Perú, a. 265.3; Uruguay, 173.1). 3) Programar y fomentar el desarrollo departamental (Colombia, a. 187.2 y 3; Chile, a. 102; Panamá, a. 252.3 y 6; Perú, a. 265.6). 4) Crear y suprimir municipios (Colombia, a. 187.4; Uruguay, a. 273.9). 5) Organizar la estructura departamental (Colombia, a. 187.5 y 8) y crear establecimientos públicos en el marco de la ley (Colombia, a. 187.6; Cuba, a. 105.e y f). 6) Expedir anualmente su presupuesto (Colombia, a. 187.7; Perú, a. 265; Uruguay, a. 273.6). 7) Ejercer atribuciones de policía local (Colombia, a. 187.9). 8) Autorizar al gobernador a celebrar contratos (Colombia, a. 187.10). 9) Cumplir y hacer cumplir la legislación emanada de los órganos del Estado (Cuba, a. 105.a). 10) Revocar, suspender o modificar las disposiciones inconstitucionales emanadas de los órganos inferiores, o cuando afecten los intereses

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generales del país o de otras comunidades (Cuba, a. 105.c: potestad jurisdiccional, ésta, impropia de un órgano legislativo). 11) Elegir y revocar a jueces (Cuba, a. 105.h). 12) Controlar al comité o departamento ejecutivo (Cuba, a. 109.i; Panamá, a. 252.4; Uruguay, a. 273.4: a través del Tribunal de Cuentas). 13) Proteger los derechos del ciudadano y de la legalidad socialista (Cuba, a. 105.D. 14) Hacer efectiva la participación de la comunidad en el progreso económico-social de la región (Chile, a. 102). 15) Actuar como órgano de consulta del gobernador de la provincia (Panamá, a. 252.1). 16) Recomendar los cambios convenientes en las divisiones políticas de la provincia (Panamá, a. 252.5). 17) Elegir al concejo regional y a su presidente (Perú, a. 265). 18) Crear impuestos (Uruguay, a. 273.3). Son atribuciones de los órganos ejecutivos territoriales o departamentales (en Bolivia, los prefectos; en Colombia, El Salvador, República Dominicana, Ecuador, Guatemala y Panamá, los gobernadores; en Cuba, los comités ejecutivos; en Haití, el concejo departamental; en Chile, el intendente; en Perú, el presidente del concejo regional): a) Cumplir y hacer cumplir la legislación que concierne al departamento (Colombia, a. 194.1; Cuba, a. 116.b; Perú, a. 268.5). b) Ejecutar el presupuesto regional (Perú, a. 268.2). c) Dirigir la administración departamental (Colombia, a. 194.2; Cuba, a. 116.f, g y h; Haití, a. 83: administra los recursos financieros y rinde cuenta a la asamblea departamental; Perú, a. 268.3 y 4). d) Ejercer la iniciativa legislativa en el ámbito departamental (Colombia, a. 194.3); y proceder a su promulgación (Colombia, a. 194.7). e) Reglamentar las normas de la asamblea regional (Perú, a. 268.6). f) Revocar por motivos de inconstitucionalidad los actos de los alcaldes y revisar los de los concejos municipales, poniéndolo en conocimiento del tribunal competente (Colombia, a. 194.8); la primera de estas atribuciones implica el ejercicio de una potestad judicial a favor de un departamento ejecutivo (algo poco apropiado en el concepto republicano) y un cercenamiento a la autonomía municipal; en el mismo sentido en Cuba tienen esta facultad los comités ejecutivos respecto de actos de órganos de jerarquía inferior (a. 116.c y ch). g) Formular la política de desarrollo de la región (Chile, a. 100). h) Fiscalizar los servicios públicos (Chile, a. 100).

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4. El régimen municipal en Latinoamérica A. Caracterización El gobierno de la ciudad o de los ámbitos territoriales delimitados, con el objeto de la prestación de servicios comunitarios que permitan robustecer la integración urbana y su correspondiente hábitat (con prescindencia de que los municipios estén organizados en el marco de un ejido urbano o de un partido o división territorial más amplio), ha ido encontrando en los textos constitucionales latinoamericanos, un reconocimiento cada vez más creciente, a partir de la toma de conciencia de que la definición institucional del gobierno de la unidad cívica menor (que es el municipio), reviste una trascendencia equivalente a lo relativo a la organización general del Estado. No hay organización del todo sin organización de las partes que lo integran y viceversa. A partir de estos conceptos introductores, podemos observar que en América Latina el tratamiento constitucional del municipio ha merecido las siguientes orientaciones: 1) Meramente referencial, sin previsión en cuanto a la organización y sin determinación concreta sobre su posible autonomía. Tal es el caso de Argentina, donde sólo se predica el régimen municipal como condición o exigencia para que las provincias encuentren garantizada su autonomía institucional (a. 5). Esta magra referencia ha permitido que la autonomía municipal no haya sido exigida como condición necesaria para cumplir debidamente la referida cláusula constitucional: basta que exista algún tipo de régimen municipal, ya que la Corte Suprema ha sostenido, desde antaño, "que las municipalidades no son entidades políticas autónomas, ni la base del sistema de gobierno representativo y republicano federal" (F. 194.111).277 Sin embargo, nuevos vientos se perciben en la doctrina de dicha Corte, puesto que recientemente sostuvo en el caso de la municipalidad de Rosario, que el régimen municipal de la Constitución implica autonomía. Lo cierto es que el explayamiento institucional del municipio argentino se ha cumplido con el derecho público interno, a través de su regulación básica en las Constituciones provinciales, donde, generalmente, está predicada su autonomía. 2) Reconocimiento de la autonomía municipal, con establecimiento de bases para su organización en: Brasil, aa. 18 y 29 a 31: se debe te277 Citado por Gordillo, Agustín, Derecho municipal iberoamericano, Madrikl, A.I.E.A.L., 1985.

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ner en cuenta que la ley orgánica es dictada por la propia cámara municipal, sin intervención federal ni estadual; Guatemala, a. 253: del texto constitucional no surge limitación a la propuesta de autonomía; Perú, a. 252: la competencia municipal está establecida en la Constitución y aunque esté previsto que la ley puede establecer otros campos eompeticionales (a. 254.9), no se puede restringir la competencia fijada en la ley suprema. 3) Reconocimiento formal de la autonomía municipal, restringida luego a bases de diversos mecanismos de intervención: Bolivia (aa. 200 a 206): en este país la ley orgánica municipal dictada por el Congreso restringe la proclama de autonomía; Costa Rica, a. 170: pero los acuerdos municipales están sujetos a veto y los actos de disposición a autorización legislativa, aa. 173 y 174; República Dominicana, a. 83: no obstante que se les reconoce independencia, la ley fija sus atribuciones (a. 84); Ecuador, a. 122: la autonomía que reconoce la Constitución está relativizada, pues la ley puede imponerle deberes y regulaciones al desenvolvimiento municipal; El Salvador, a. 203: la autonomía reconocida lo es en el marco de un código municipal y de la obligación de los municipios a colaborar con otras instituciones públicas; Haití, a. 66: la autonomía se encuentra limitada en la medida que un concejo técnico formado por la administración central asiste el desempeño de cada concejo municipal (a. 71); Honduras, a. 298: la independencia municipal se ejerce en el marco de la ley que la organiza y de los programas de desarrollo nacional (aa. 296 y 299); México, a. 115: el municipio es libre pero está sometido a las prescripciones de las leyes estaduales y de la Ley Federal de Desarrollo Urbano; el Ejecutivo federal y los gobernadores tienen el mando de la fuerza pública municipal; Nicaragua, a. 177: los municipios gozan de autonomía sin detrimento de las facultades del gobierno central; Panamá, a. 299: la autonomía municipal está limitada porque sus autoridades tienen el deber de hacer cumplir no sólo toda la legislación del Estado sino también los decretos y órdenes del Ejecutivo (a. 231); Paraguay, a. 17: la autonomía municipal es nominal, no sólo porque la ley define sus modalidades en lo político, en lo jurídico, en lo económico y en lo administrativo, sino porque los municipios pueden ser intervenidos por el Ejecutivo (a. 23); Venezuela, aa. 25 y 29: si bien la autonomía municipal comprende la elección de sus autoridades, la libre gestión interna y la creación, recaudación e inversión de impuestos, ella está limitada en el marco de la doble legislación federal y estadual (a. 26), sobre todo si se tiene en cuenta que la ley les puede imponer un mínimo obligatorio de servicios (a. 30); sin embargo, el hecho de que no se puedan impugnar los actos municipa-

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les sino ante los jueces (a. 29), robustece el perfil autonómico de estos entes públicos. 4) Regulación constitucional de las bases de la organización municipal, sin reconocimiento de su autonomía: Colombia, a. 182: los departamentos ejercerán sobre los municipios tutela administrativa; Chile, aa. 107 a 111: además de faltarles autonomía, los municipios chilenos están organizados corporativamente y sus cuerpos de gobierno son elegidos por voto popular. 5) Confusión entre la distribución territorial del poder y la asignación de funciones municipales: caso de Cuba (a. 105), donde las asambleas provinciales y municipales del poder popular tienen funciones equivalentes, no obstante que funcionen como cuerpos separados (estos cuerpos se encuentran sometidos a la vinculación jerárquica propia del centralismo democrático urbano). También en el Uruguay existe una notable superposición entre el gobierno departamental y el municipal; prueba de ello es que los departamentos —unidades territoriales dentro del sistema unitario uruguayo— están gobernados por juntas departamentales y por intendentes (aa. 262 y ss.). En Uruguay la autonomía municipal es relativa pues se sujeta a lo que disponga la ley orgánica de los gobiernos departamentales (por inferencia del a. 273.11); además, la Cámara de Representantes puede revisar el ejercicio de las atribuciones impositivas ejercido por las juntas departamentales por apelación del Poder Ejecutivo (a. 300), lo que implica, también, una hipótesis de restricción de dicha autonomía. B. Las bases de la organización del régimen municipal Según se señala en las Constituciones del continente, son las siguientes: En Bolivia, a partir de la autonomía del gobierno comunal, se establece que habrá concejos municipales y alcaldes en los departamentos y juntas municipales en las provincias, en las secciones y en los puertos. Los miembros de dichos concejos y juntas serán electivos, según el sistema de lista incompleta, y durarán dos años; los alcaldes serán elegidos por dichos cuerpos (a. 200). Los concejos municipales departamentales ejercen control sobre los provinciales; lo mismo ocurre con los respectivos alcaldes (a. 202). Mediante ley se dictaminará la jurisdicción territorial municipal (a. 203), con lo cual está contemplada una importante restricción a la proclamada autonomía municipal. En Brasil la creación, incorporación, función o desmembramiento de municipios deberá preservar la continuidad y unidad histórico-cultural

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del ambiente urbano; ello se debe hacer por ley estadual, previa consulta a las poblaciones interesadas (a. 18.3); los municipios se rigen por leyes orgánicas aprobadas por las Cámaras municipales, en tanto respeten la Constitución federal y estadual; los prefectos, viceprefectos y vereadores (integrantes de dichas Cámaras) serán electos por voto directo y simultáneo en todo el país; habrá un número de vereadores proporcional a la población de cada municipio; los vereadores son inviolables por sus opiniones en el ejercicio de su mandato: ellos tendrán las mismas incompatibilidades que los legisladores federales; los prefectos serán enjuiciados ante los tribunales de justicia; previsión de iniciativa municipal para la legislación municipal (a. 29). La fiscalización del municipio será realizada por el Poder Legislativo municipal, mediante control externo y por los sistemas de control interno por parte del Ejecutivo municipal, en los términos de la ley (a. 31). En Colombia, quedó dicho, los municipios carecen de autonomía, pues están sujetos a la tutela departamental (a. 182); en cada distrito Municipal habrá un concejo municipal (de no menos de seis, ni más de veinte miembros, de acuerdo con la población respectiva). Los concejos podrán crear juntas administradoras locales para sectores territoriales, con delegación de funciones (a. 196). La ley puede establecer diversas categorías de municipios, organizar a varios de ellos para atender las necesidades de las áreas metropolitanas: los respectivos concejos municipales deberán ser oídos previamente. Las asambleas departamentales pueden disponer la asociación obligatoria de los municipios (a. 198). En todo municipio habrá un alcalde como agente del gobernador, que será jefe de la administración municipal. En Costa Rica el gobierno municipal está formado por un cuerpo deliberante integrado por regiones municipales de elección popular y de un funcionario ejecutivo designado por la ley, que se denomina regidor municipal. Cada distrito estará representado ante la municipalidad por un síndico propietario (aa. 169 a 172), modalidad ésta que certifica, también, lo relativo de la autonomía municipal. Si las municipalidades no revocan o reforman que han sido vetados por el gobierno central, decidirá en definitiva el Poder Judicial (a. 173). En Cuba las asambleas municipales del poder popular son elegidas y revocadas en su poder por voto del pueblo, encontrándose confundidas, simultáneamente, las asambleas provinciales (aa. 102, 105, 111 y 112). Ellas eligen un comité ejecutivo que, a su vez, elige un presidente (aa. 114 y 115). En Chile la administración local de cada comuna reside en una municipalidad, constituida por un alcalde y por un concejo comunal; ellas

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son corporaciones de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local. Una ley orgánica determinará sus atribuciones. El alcalde es designado por el concejo regional de desarrollo respectivo, a propuesta en terna del concejo comunal, pudiendo los intendentes vetar dicha terna: el presidente de la República designa los alcaldes de los municipios que la ley disponga. Está preceptuada la descentralización municipal por parte de los alcaldes. Los concejos de desarrollo comunal, que preside el alcalde, están formados por representantes de las organizaciones comunitarias, con excepción de los sindicatos y de la administración pública. La ley determinará las materias en las cuales la consulta a dichos concejos, por parte del alcalde, es obligatoria (aa. 107 y 110). En la República Dominicana los municipios están a cargo de ayuntamientos, cuyos regidores son elegidos cada cuatro arios, por voto popular, y su número es proporcional a la población, sin que en ningún caso puedan ser menos de cinco. Los extranjeros pueden desempeñarse en dichos cargos en las condiciones que fije la ley. También se eligen por voto popular síndicos municipales, cada cuatro años, en proporción a la población (aa. 82 a 85). En Ecuador cada cantón constituye un municipio, cuyo gobierno encontramos a cargo del concejo municipal, y cuyos miembros son elegidos por votación popular, directa y secreta; en los concejos de las capitales de provincia y los demás que establezca la ley habrá un alcalde electo, quien preside el consejo, con sólo voto dirimente (a. 121). Los municipios pueden asociarse para alcanzar objetivos comunes. Las autoridades municipales duran cuatro arios (aa. 123 y 124). En El Salvador los municipios estarán regidos por concejos formados por un alcalde, un síndico y dos o más regidores, cuyo número será proporcional a la población, que duran tres arios en sus funciones y pueden ser reelegidos (a. 202). Los fondos municipales no podrán centralizarse en el fondo general del Estado, ni emplearse sino en servicios para provecho de los municipios. Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativos de interés común. Para garantizar el desarrollo y la autonomía económica y social de los municipios, se creará un fondo especial. Los concejos municipales rendirán cuentas ante la Corte de Cuentas de la República (a. 207). En Guatemala el gobierno municipal será ejercido por una corporación integrada por el alcalde, síndicos y concejales, todos elegidos por voto popular y directo, en la forma y por el periodo que determine la ley (a. 254). La ley clasificará las municipalidades en categorías, atendiendo a la realidad demográfica, a la capacidad económica, a su impor-

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tancia política o al desarrollo cultural del municipio. El presupuesto general del Estado distribuirá el 8% entre las municipalidades del país a través del Concejo de Desarrollo Urbano y Rural, con el objeto de que sea utilizado en obras de infraestructura y servicios públicos que no

puedan ser financiados por los municipios (aa. 256 y 257). Para la ejecución de sus ordenanzas las municipalidades pueden crear su juzgado

de asuntos municipales y su cuerpo de policía. En Haití existen secciones comunales y comunas. Las primeras son los más pequeños entes territoriales de la República, que son administrados por un concejo de tres miembros electos por sufragio universal, por cuatro arios y reelegibles; dichos concejos están asistidos por una asamblea de la sección comunal (aa. 62 y 63). Las comunas son administradas por concejos municipales de tres miembros electos por sufragio universal; sus miembros duran cuatro arios y son reelegibles. A cada concejo municipal lo asiste un concejo técnico formado por la administración central. Los arrondisements son agrupamientos de varias comunas municipales que forman una división administrativa diferente (aa. 66 a 75). En Honduras la ley establecerá la organización y funcionamiento de las municipalidades y los requisitos para ser funcionario municipal (a. 296). El desarrollo económico-social de los municipios debe formar parte de los programas de desarrollo nacional: todo municipio tendrá tierras ejidales suficientes que le aseguren su existencia y normal desarrollo (aa. 299 y 300). En México cada municipio será administrado por un ayuntamiento de elección popular directa, sin ninguna autoridad intermedia entre él y el

gobierno del estado. Los presidentes municipales, regidores y síndicos

no electos directamente, no podrán ser reelegidos. Las legislaturas locales pueden suspender ayuntamientos, declararlos desaparecidos o revocar el mandato de sus miembros. Los municipios tienen formalidad jurídica y manejan un patrimonio conforme a la ley. Las leyes de los estados introducirán la representación proporcional en la elección de los ayuntamientos (a. 115.1 a VIII). En Nicaragua el municipio es la unidad-base de la división política administradora del país. La ley determinará su número y extensión; el gobierno y la administración de los municipios corresponde a las auto-

ridades municipales, y a los gobiernos municipales los elige el pueblo, mediante sufragio universal, directo, libre y secreto. Las autoridades

municipales duran tres años (aa. 176, 177 y 178). En Panamá la organización municipal será democrática y responderá al carácter esencialmente administrativo del gobierno local. Ningún ser-

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vidor público municipal podrá ser suspendido ni destituido por las autoridades administrativas nacionales. En cada distrito habrá un concejo municipal integrado por los representantes de todos los corregimientos elegidos dentro del distrito: no puede haber menos de cinco integrantes en cada concejo; este cuerpo designará un presidente y un vicepresidente de su seno. La ley puede establecer el sistema de síndicos especializados para prestar los servicios que aquélla establezca. Los municipios de una provincia pueden unificar su régimen, creando al efecto un concejo intermunicipal (aa. 230 a 235). Los alcaldes y dos suplentes serán elegidos por voto popular por el periodo de cinco años, pero la ley puede determinar que los designe el órgano Ejecutivo. En cada municipio habrá un tesorero que es elegido por el concejo, aunque la ley puede disponer una auditoría designada por la Contraloría General de la República (aa. 238 y 239). En Paraguay la ley podrá establecer diferentes regímenes para la organización, gobierno y administración de los municipios, atendiendo a las condiciones de población, desarrollo económico, situación geográfica y otros factores determinantes de su desenvolvimiento. Los municipios de un mismo departamento podrán asociarse para determinados fines; podrán formar mancomunidades interdepartamentales con igual objeto, cuando medien intereses concordantes entre municipios de más de un departamento (aa. 19, 21 y 22). La autonomía de los municipios comprende la elección de sus autoridades, la libre gestión de las materias de su competencia, la disposición de sus bienes e ingresos, la responsabilidad del gobierno y los recursos contra sus resoluciones (a. 17). En Perú las municipalidades son los órganos del gobierno local. La administración municipal se ejerce por los concejos municipales provinciales, distritales y los que establezca la ley. Los alcaldes y regidores de los concejos municipales son elegidos, en sufragio directo, por los vecinos de la respectiva jurisdicción. El concejo municipal consta del número de regidores que señale la ley, de acuerdo con la población; es presidido por el alcalde. Las minorías se encuentran representadas cuando los regidores son cinco o más (aa. 252 y 253). Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación de los mismos en el desarrollo comunal. En Uruguay el gobierno y administración de los departamentos (con excepción de los servicios de seguridad), serán ejercidos por una junta departamental de tres miembros cada una y un intendente municipal, elegidos directamente por el pueblo, por el sistema de lemas, que durarán cinco años, pudiendo los intendentes ser reelegidos por una sola vez (se eligen tres suplentes por cada miembro de junta y cuatro por in-.

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tendente). Pero la ley puede modificar el número de los miembros de las juntas departamentales (aa. 267 a 271). La junta departamental ejerce las funciones legislativas y de control en el gobierno departamental (a. 273). Los cargos de los miembros de las juntas departamentales serán honorarios, y ellos y los intendentes están sometidos a juicio político ante el Senado por acusación de criterio de votos de la junta: el Senado dispone la remoción por los dos tercios de votos (aa. 295 y 296). Los decretos del gobierno municipal que fueren contrarios a la Constitución y a las leyes, no susceptibles de ser impugnados ante el Tribunal Administrativo, serán apelables ante la Cámara de Representantes, por un tercio de la junta o por mil ciudadanos; en este último caso la apelación no tiene efecto suspensivo si lo decretado aumenta las rentas departamentales; el silencio de la Cámara después de sesenta días de pospuesta la apelación, implica el rechazo de la misma (a. 303). En Venezuela los municipios constituyen la unidad política primaria y autónoma dentro de la organización nacional. Ellos son personas jurídicas y se rigen por las leyes orgánicas federales y las que de conformidad con aquéllas dictan los estados. La ley podrá establecer diversos regímenes para la organización municipal, pero en todo caso ella será democrática y responderá a la naturaleza propia del gobierno local. Los municipios podrán ser agrupados por distritos o por mancomunidades para determinados fines de su competencia. Les está vedado a los municipios: crear aduanas; gravar bienes de consumo antes que entren a su territorio; el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él; crear impuestos sobre el ganado en pie y en los productos de la agricultura y la cría y pesquería de animales comestibles con otros impuestos que no sean los ordinarios (aa. 25 al 34). Los actos de los municipios no podrán ser impugnados sino ante los órganos jurisdiccionales (a. 29, in fine).

C. Los cuerpos de gobierno municipales 1) Los cuerpos deliberativos municipales (concejos municipales en Bolivia, Perú, Panamá, Colombia, El Salvador, Guatemala y Costa Rica; cámaras municipales en Brasil; ayuntamientos en México y República Dominicana, y juntas departamentales en Uruguay) tienen las siguientes atribuciones: a) Dictar ordenanzas para el buen servicio de las poblaciones (Bolivia, a. 201.1; Brasil, a. 30.1: con potestad de legislación; Colombia, a. 197.1 y 2; El Salvador, a. 204.5; Guatemala, a. 253; México, a. 115.11; Perú, a. 254; Uruguay, a. 273.1).

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b) Aprobar el presupuesto municipal (Bolivia, a. 201.2; Colombia, a. 197.5; Costa Rica, a. 175; con aprobación de la Contraloría General; El Salvador, a. 204.2; Perú, a. 254.2; Uruguay, a. 273.2 y 6; República Dominicana, a. 85). c) Establecer impuestos (Bolivia, a. 201.4: previa aprobación del Senado; Brasil, aa. 30.11 y 156: a las tierras, a la trasmisión entre vivos, a los combustibles, a los servicios de cualquier naturaleza, salvo a la circulación de mercaderías; República Dominicana, a. 85: siempre que no coliguen con los impuestos nacionales; El Salvador, a. 204.1; Guatemala, a. 253.b; Panamá, aa. 242 y 243; Perú, a. 254.4; Uruguay, a. 273.3; Venezuela, a. 29.3). d) Realizar designaciones (Bolivia, a. 202.5: sólo proponerlas; Colombia, a. 197.6; El Salvador, a. 204.4; Guatemala, a. 253.a; Uruguay, a. 273.7). e) Conocer por apelación de las resoluciones de los alcaldes (Bolivia, a. 202.6). f) Complementar la legislación federal y estadual que le concierna (Brasil, a. 30.11: importante atribución de carácter cooperativo; México, a. 115.11 y V: en general y particularmente en relación con los planes de desarrollo urbano). g) Crear, organizar y suprimir distritos (Brasil, a. 30.IV y VIII: y disponer el ordenamiento territorial; Uruguay, a. 273.9: nuevas juntas locales). h) Promover la protección del patrimonio histórico cultural local (Brasil, a. 30.IX). i) Disponer la organización interna municipal (Colombia, a. 197.3; Guatemala, a. 253.c: el ordenamiento territorial; Perú, a. 254.1). j) Crear sociedades de economía mixta y otras empresas (Colombia, a. 197.4; Panamá, a. 244). k) Autorizar contratos (Colombia, a. 197.7; Panamá, a. 246: contratar empréstitos; Perú, a. 254.7; Uruguay, a. 273.8: otorgar concesiones para servicios públicos). 1) Dictar planes de desarrollo local (El Salvador, a. 206; Perú, a. 254.8). m) Destituir a los miembros de las juntas locales (Uruguay, a. 273.5). n) Hacer uso del crédito público (Venezuela, a. 33). 2) Los órganos ejecutivos municipales (alcaldes en Bolivia, Guatemala y Perú; prefectos en Brasil; presidentes municipales en México; presidente del concejo en Panamá; intendente en Uruguay) tienen las siguientes atribuciones:

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a) El ejercicio de la policía en diversas materias (Bolivia, a. 205: abastecimiento, salubridad, urbanismo, cultura, moral pública, asistencia social; Brasil, a. 30: servicios públicos de interés local, educación y salud; Guatemala, a. 253.c: atender los servicios públicos; México, a. 115.111: atender los servicios públicos de agua y alcantarillado, alumbrado, limpieza, mercados, panteones, rastro, calles y seguridad; Paraguay, a. 18: ejercer competencia en materia de urbanismo, abasto, educación y cultura, asistencia sanitaria y social, montepío, tránsito, turismo, inspección y policía municipal; Perú, a. 254.6: dispuesto en forma general, y en particular en zonificación y urbanismo, educación, cultura, recreación y deportes, turismo y conservación histórica y arqueológica, cementerios —a. 255—; Uruguay, a. 275.9: velar por la salud pública y la instrucción en sus diversos niveles; Venezuela, a. 30: en materia de urbanismo, abasto, circulación, cultura, salubridad, asistencia social, institutos populares de crédito y turismo). b) Recaudar e invertir las rentas municipales (Bolivia, a. 205.8; Haití, a. 73; México, a. 115.1V y V; Panamá, a. 240.2; Perú, a. 254.3). e) Negociar empréstitos (Bolivia, a. 205,g). d) Nombrar y remover a los corregidores y demás funcionarios municipales (Panamá, a. 240.3); designar a los miembros de las juntas locales y demás funcionarios (Uruguay, a. 275.5 y 8). e) Designar los bienes sujetos de expropiación, con anuencia de la junta departamental (Uruguay, a. 275.7).

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* La revisión y sistematización de notas y bibliografía, estuvo a cargo de Eugenio Hurtado Márquez y Raúl Márquez Romero. 427

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