Material didáctico para Teoría Constitucional, Derecho Constitucional y Estado de Derecho 9786072809574

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Rector General Dr. Salvador Vega y León Secretario General Norberto Manjarrez Álvarez Coordinador General de Difusión José Lucino Gutierrez Herrera Dirección de Publicaciones y Promoción Editorial Bernardo Ruiz López Subdirectora editorial Laura Gabriela González Durán Juárez Subdirector de Distribución y Promoción Editorial Marco Antonio Moctezuma Zamarrón

Rector Dr. Emilio Sordo Zabay Secretario Darío Eduardo Guaycochea Guglielmi Dirección de la División de Ciencias Sociales y Humanidades Pablo Castro Domingo Coordinación del Consejo Editorial de la División de Ciencias Sociales y Humanidades Mónica Adriana Sosa Juarico

Edición y corrección: Rebeca Ocaranza Bastida Diseño y cuidado de la edición: Luis Alberto Martínez López y Fernando Cantinca Cornejo Formación y tipografía: Sergio Cantinca Cornejo Diseño de portada: Pedro Mejía López

Primera edición 2016 D.R. © Universidad Autónoma Metropolitana Prolongación canal de miramontes, núm. 3855 Ex Hacienda de San Juan de Dios, delegación Tlalpan, 14387, México, DF.

Página-e: www.ler.uam.mx Las opiniones expresadas en los textos son responsabilidad exclusiva de los autores y no reflejan necesariamente la opinión de los compiladores o de las instituciones titulares de los derechos de autor. Esta publicación no puede ser reproducida, ni total ni parcialmente, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia, o por cualquier otro, sin el permiso previo, por escrito, de los editores Hecho en México/Made in Mexico

ISBN: 978-607-28-0957-4

Índice Preámbulo  Introducción 

9 11

PRIMERA PARTE:  Teoría de la Constitución

15

Constitución 

17

Resumen 

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Actividades de evaluación y autodiagnóstico 

26

Responda las siguientes preguntas: 

26

SEGUNDA PARTE:  Derecho Constitucional

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Derecho Constitucional 

33

Resumen49 Escuelas del Derecho y la Teoría Constitucional 

49

Actividades a realizar de evaluación y autodiagnóstico 

49

TERCERA PARTE  Teoría de la Democracia

55

Calidad de la Democracia

67

Actividades a realizar de evaluación y autodiagnóstico 

71

Responda las siguientes preguntas 

71

CUARTA PARTE: Estado de Derecho

77

Constitucionalismo y Democracia 

87

Actividades a realizar de evaluación y autodiagnóstico 

92

Responda las siguientes preguntas 

92

Comentarios finales 

96

Respuestas 

100

PRIMERA PARTE  SEGUNDA PARTE TERCERA PARTE CUARTA PARTE

Bibliografía  Recursos electrónicos

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Preámbulo El propósito del presente trabajo es dar a conocer, de forma muy breve y concisa, al lector-estudiante de la licenciatura en Políticas Públicas que ha elegido formarse en las aulas de la Universidad Autónoma Metropolitana cuatro aspectos teóricos de su formación, a saber: la teoría Constitucional, el Derecho Constitucional y el denominado Estado de Derecho, ligado este último a un régimen de gobierno democrático para lo cual debemos anotar algunos aspectos mínimos de Democracia. Elementos teóricos y jurídicoprácticos, que coadyuvarán a la formación profesional del futuro licenciado en Políticas públicas que estudia en la UAM-Lerma. Se retoman los múltiples conceptos que a través de la historia ha recibido la palabra o el vocablo constitución para, posteriormente, concretar en la concepción contemporánea del mismo y complementarlo con el Derecho Constitucional actual; asimismo, sin olvidar el aspecto netamente jurídico que esta rama del derecho trata, también abordaremos brevemente el llamado Estado de Derecho y añadiremos una perspectiva política o sociopolítica del mismo, la cual, considero, es inherente, ligada estrechamente al régimen democrático. Lo anterior, con la finalidad de que estos elementos sean ase-

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quibles para lectores cuya formación profesional no es propiamente la jurídica; más aún, proporcionarán herramientas para el análisis básico en el campo laboral de un hacedor de Políticas Públicas o Policy Makers. Con base en lo anterior se pretende que los lectores tengan suficientes elementos teóricos y jurídicos para entender y comprender cuatro temas: a) la teoría Constitucional, b) el Derecho Constitucional, c) el Estado de Derecho y d) la Democracia, así como sus implicaciones en el ejercicio de su profesión. De igual forma, se busca que obtengan los conocimientos mínimos y comprendan lo básico para ejercer sus propios derechos como ciudadanos de este país. Ponemos énfasis en el Derecho Constitucional.

Introducción La Constitución es la fuente primaria de todo orden jurídico, incluyendo el Derecho Constitucional. Por ello considero necesario iniciar con el concepto de constitución y sus implicaciones para después abordar la rama del derecho en esta materia, aspecto indispensable para comprender cuáles son los diferentes tipos de estas implicaciones y las distintas formas en que el derecho toma a la Constitución para su objeto de estudio. La teoría de la Constitución será materia indispensable para comprender los componentes de la Constitución y sus aspectos políticos dentro de la sociedad y, en general, el Estado, el Derecho Constitucional, las implicaciones jurídicas de todo el ordenamiento jurídico que da nacimiento al Estado y todas las leyes de la sociedad y, por último, el Estado de Derecho cuyas implicaciones abarcan la democracia, desde cierta perspectiva que estudiaremos. Y veremos también cómo se entrelazan a la teoría Constitucional, el Derecho Constitucional, el Estado de Derecho y la Democracia. El primer apartado consiste en la concepción de la Constitución y lo que atañe a ésta tanto en la parte teórica como en la parte jurídica de las sociedades; veremos los aspectos mínimos que una Constitución debe tener para

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considerarse como tal y la clasificación que la teoría le ha asignado; es decir, desde ser un pacto político, ya sea entre el rey o el príncipe y los súbditos, o bien un pacto entre los factores reales de poder existentes dentro de una comunidad política específica, hasta considerarla una norma jurídica suprema de carácter fundamental. En el segundo apartado, el aspecto del Derecho Constitucional, observaremos plasmados en artículos y contenidos los elementos teóricos de la Constitución; además, se les asigna una jerarquía superior sobre el resto de las demás normas jurídicas; esto, considero, es el aspecto que diferencia al Derecho Constitucional de las otras ramas del derecho que le son comunes como el derecho administrativo, el penal e incluso el electoral. Este apartado se centra también en aquellas normas jurídicas que se refieren a la creación y organización del Estado en su conjunto, así como en las tocantes a los límites del ejercicio del poder y los derechos de los ciudadanos frente al Estado. En la tercera parte apuntaremos muy brevemente los conceptos más importantes de Democracia y los más difundidos dentro de la literatura especializada. Es importante señalar, desde ahora, que el concepto de democracia será visto desde su aspecto mínimo o procedimental, como lo denominan muchos autores, y ligado estrechamente a la concepción del Estado de Derecho, para poder agregar el concepto completo de Estado Democrático de Derecho el cual se abordará en la parte final. El cuarto y último apartado es el referente al llamado Estado de Derecho el cual evoca el respeto por las leyes por parte de todos los integrantes de la sociedad, tanto de las autoridades como de la ciudadanía, y que también establece los límites al ejercicio del poder (al igual que la Constitución) y los

Introducción

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derechos a los cuales otorga pleno respeto y ejercicio de los mismos al ciudadano. El Constitucionalismo bien ayudará a comprender estos aspectos de relevancia en las sociedades contemporáneas de corte democrático.

PRIMERA PARTE Teoría de la Constitución

Constitución Iniciemos con el análisis etimológico del término constitución, éste se compone de dos vocablos del latín: cum, que significa “con”, y statutere, que significa “establecer”, lo cual se puede traducir como “forma o manera de establecer las reglas de funcionamiento y distribución del poder público” (Quisbert, 2012: 3). La Real Academia Española le atribuye a constitutĭo, – ōnis–, ocho significados, de los cuales sólo mencionaré dos porque son los que se relacionan con el tema que aquí tratamos: 1) acción y efecto de constituir y 2) ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política.1 Lo anterior, así estipulado, no dice mucho respecto de la Constitución, lo que hace necesario considerar las diferentes nociones que ha recibido dicha palabra. El término constitución se ha empleado tanto en el lenguaje jurídico como en el político, con una innumerable variedad de significados en los que cada uno ha tenido diversas acepciones y matices. Sin embargo, no se pretende aquí, dar un inventario completo al respecto, pues este trabajo no 1

Véase http://lema.rae.es/drae/?val=constituci%C3%B3n (consulta: 03/09/2013; 21:24 hrs.).

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Primera parte: Teoría de la constitución

tiene dicho objetivo, por lo que sólo distinguiré cuatro acepciones básicas, con base en Guastini: a) en una primera acepción, “Constitución” denota todo ordenamiento político de tipo “liberal”; b) en una segunda acepción, “Constitución” denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas –en algún sentido fundamentales– que caracterizan e identifican todo ordenamiento; c) una tercera acepción, “Constitución” denota –simplemente– un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente); d) en una cuarta acepción, en fin, “Constitución” denota un particular texto normativo dotado de ciertas características formales, o sea, de un peculiar régimen jurídico (Guastini, 2015: 15-16). La primera tiene una connotación, dentro de la filosofía política, que enmarca un ordenamiento estatal de tipo liberal –o bien, liberal-garantista–2 lo cual significa que se trata de un ordenamiento en donde la libertad de los ciudadanos está asegurada y hay una clara división del poder político. En este sentido, podemos rescatar el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en donde se asentó lo siguiente: “Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución” (Guastini, 2015: 16).

2 Esta dicotomía se puede encontrar como constitucionalismo en N. Bobbio y N. Matteucci, Diccionario de política, México, Siglo XXI,1996, pp. 262 y ss.

Constitución

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Lo anterior, evidentemente, se puede concebir como un límite al poder político. Así que, en su aspecto liberal, podemos decir que los estados liberales son estados constitucionales, lo contrario serían estados despóticos; en ellos, la palabra constitución adquiere su significado si, y sólo si -en palabras de Guastini- se satisfacen dos condiciones: a) Por un lado, que estén garantizados los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado y b) por otro, que los poderes del Estado –ejecutivo, legislativo y jurisdiccional– estén divididos y separados (Guastini, 2015: 17). La segunda acepción se ha usado generalmente para designar un conjunto de normas “fundamentales” que identifican o caracterizan a un ordenamiento jurídico. Ahora bien, podemos entender que son normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal, o bien, normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, o aún más, normas que disciplinan la legislación, es decir, normas que establecen la creación tanto de órganos del Estado y el ejercicio del poder de éstos, así como la formación de otras leyes –esto último, muy particularmente en la tesitura de Kelsen.3 Para completar la idea del párrafo anterior Lassalle, por ejemplo, en un aspecto similar al de Kelsen, alude que para considerar a una ley como fundamental es necesario: 1º. Que la ley fundamental sea una ley que ahonde más que otras leyes comunes, como ya su propio predicado de “fundamental” lo indica. 3 Para mayor abundamiento véase Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, México, UNAM, 1995, 478 pp.

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Primera parte: Teoría de la constitución

2º. Que constituya –pues de otro modo no merecería llamarse fundamental– el verdadero fundamento de las otras leyes: es decir, que la ley fundamental si realmente pretende ser acreedora a ese nombre, deberá informar y engendrar las demás leyes ordinarias basadas en ella. 3º. Pero las cosas que tienen un fundamento no son como son por antojo, pudiendo ser también de otra manera, sino que son así porque necesariamente tienen que ser. […] , aquí obra la ley de la necesidad y no de otro modo (Lasalle, 2001: 58-59) A esto, para acotar la cita anterior, en la teoría general del derecho se le conoce como las fuentes del derecho y su respectiva jerarquía; además, es fundamental porque profundiza más que cualquier otra ley y es la suma de los factores reales de poder en una sociedad determinada. Respecto de la jerarquía lo veremos más adelante en el apartado de Derecho Constitucional. Asimismo, debemos tomar en cuenta que toda Constitución, incluso el mismo Estado, en el sentido moderno, es de corte liberal. Al respecto, el eje rector de fondo en este tema es el liberalismo. A la Constitución también se le conoce con distintos nombres: ley fundamental, ley o norma suprema, Carta Magna. Este último término se debe a los primeros pactos entre el príncipe y los súbditos –o vasallos o estamentos–; datan del año 1215 y se les llamaba cartas magnas, en donde se otorgaban por escrito convenios y algunos derechos (Schmitt, 1996: 83-84). Incluso, el primer ejemplo de una Constitución es la de 1653 –Cromwell–, en donde ahí la palabra fundamental significaba –y ahora también– permanente e invariable pese a los cambios políticos, o lo que fuese, tanto en el parla-

Constitución

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mento como en el gobierno (Schmitt, 1996: 29-38). El avance que han tenido estas distintas denominaciones va desde un pacto político, hasta una norma fundamental, como veremos en el desarrollo de este trabajo. Para que una norma fundamental se diferencie de otra norma ordinaria es preciso que la primera sea creada por un órgano especial diferente del legislativo común y declarada de forma solemne; que indique su supremacía para con el resto de las demás normas; que exprese valores y principios que impregnarán a todo el mismo ordenamiento y a los demás derivados de éste, así como a las instituciones que emanen de dicha norma; igualmente, debe determinar lo que se denomina la forma de Estado, la forma de gobierno y la producción normativa; de igual modo, un procedimiento específico para reformarla o modificarla que esté diferenciado de la modificación de las demás normas, y, como ya mencionamos, los derechos de los ciudadanos y los límites al ejercicio del poder del Estado.4 Lo anterior es importante que esté plasmado en una Constitución para poder diferenciarla de todo documento normativo, tal y como el concepto lo enuncia, de lo contrario sólo estaríamos hablando de un instrumento legal como cualquier otro sin diferencia jerárquica alguna, o dándole un nombre equivalente sin otra especificación que la diferencie, como solemnidad, supremacía o forma especial de modificación, entre otros. Para esto, es nece4 Estas características se pueden encontrar en la vasta literatura que hay al respecto, algunos pueden ser, por ejemplo, Paolo Biscarettí Di Ruffia, Introducción al derecho constitucional comparado, México, FCE, México, 2006, pp. 499 y ss.; Maurizio Fioravanti, Constitución, Madrid, Trotta, 2001, pp. 71 y ss.; Teoría del neoconstitucionalismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Editorial TrottaIIJ-UNAM, 2007, 334 pp.; Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, México, UNAM, México, 1996, pp. 129 y ss.; y Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, México, Edit. Porrúa, 2011, sólo por mencionar algunas fuentes, ya que la literatura al respecto es amplísima.

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Primera parte: Teoría de la constitución

sario que dicho documento contenga ciertas características formales, tales como un particular régimen jurídico, un límite al poder político, división de poderes, estructura del Estado y los derechos y libertades ciudadanas, como mínimo. Asimismo, la importancia de especificar un procedimiento especial para modificar una Constitución respecto a cualquier otra norma, tiene la finalidad de que todo aquello que se estipule en ella no pueda ser modificado de forma sencilla como cualquier otra ley, sino que debe pasar por un proceso que conlleve el consenso de una amplia mayoría, así como la permanencia y vigencia de su contenido aun y cuando en la sociedad en la que se observa dicha ley fundamental ocurran cambios importantes. Ahora bien, para cerrar este apartado y dar pauta al ámbito del derecho, centraré la Constitución en su aspecto más jurídico, por lo que retomaré a uno de los teóricos más influyentes, Kelsen. Según este autor, la Constitución puede ser observada en dos sentidos: material y formal. El primero está conformado por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de las leyes. Además de esto contempla la creación de los órganos superiores del Estado y sus competencias; otro elemento material son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material implica, “pues”, el contenido de una Constitución (Kelsen, 2010: 49-82). Entonces, se puede decir que la Constitución, en su sentido material, comprende tres aspectos básicos o mínimos: 1) el proceso de creación de las normas jurídicas generales, 2) las normas referentes a los órganos del Estado y sus competencias y 3) las relaciones de los ciudadanos con el control estatal.

Constitución

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En el segundo sentido (el formal) –según Kelsen– la Constitución es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales cuyo objeto es dificultar dicha modificación de tales normas (Kelsen, 1996: 147). Dicho procedimiento es distinto del establecido para modificar leyes ordinarias, en el sentido ya mencionado. La Constitución en sentido formal es el documento legal supremo. Hay otros autores que realizan la clasificación de las constituciones, el jurista inglés J. Bryce, por ejemplo, fue de los primeros en clasificarlas en rígidas y flexibles, de acuerdo con el procedimiento para reformarlas (Bryce, 1952: 25-26). K. Loewenstein, por su parte, retomó las clasificaciones previas y las agrupó en rígidas y flexibles, escritas y no escritas, y agregó el carácter ontológico, en el cual colocó su finalidad y en el que planteó: ¿cómo es ejercido el poder político? considerado éste como el fundamento de todas las organizaciones políticas, en el que buscó institucionalizar la distribución del ejercicio de este poder, evitando su concentración en pocas manos (Loewenstein, 1986: 205-211). Esta clasificación tiene un aspecto más politológico que jurídico, de lo contrario se caería en la concentración del poder y no tendría sentido hablar de los conceptos anteriores como división de poderes, derechos, etcétera. Por último, para ubicar el aspecto teórico que hemos revisado nuestra Constitución se divide en diversas partes, entre ellas: a) la parte dogmática, que implica por ejemplo los derechos humanos –va del artículo 1º al 29, particularmente, sin olvidar que también se incluyen otros derechos a lo largo de la Constitución como en los artículos 123, 129 y 130–; b) la parte

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Primera parte: Teoría de la constitución

orgánica, que se refiere a la estructura, el funcionamiento y las facultades de los poderes del Estado –de los artículos 49 al 122–; c) la parte programática, que define la naturaleza y las características del Estado mexicano –en los artículos 39 al 41–; d) la parte denominada de derechos sociales –en los artículos 27 y 123–; y la que, por falta de nomenclatura específica y técnica legislativa en la propia Constitución se nombra “prevenciones generales”, que comprende varias materias de diversa índole, tales como ciudadanía, extranjería, supremacía –incluida en ésta la soberanía–, reformas y permanencia o vigencia de la propia Constitución (Arteaga, 2001: 3). Otro aspecto teórico de la Constitución lo podemos encontrar, como ya se mencionó brevemente, en la estructura básica del Estado moderno en la norma fundamental, nos referimos a la separación o división de poderes, cuyo artífice fue un pensador político de la época de la Ilustración, de clase noble de la zona de Burdeos, en Francia, de principios y mediados de los años 1700, Charles Louis de Secondant, señor de la Bredé y barón de Montesquieu quien estableció en su obra más significativa, El espíritu de las leyes, que en cada Estado hay tres poderes; el poder ejecutivo, que hace la paz o la guerra, encargado de la administración del Estado, de la diplomacia y de establecer la seguridad; el poder legislativo, encargado de hacer las leyes, ya sean permanentes o temporales, así como reformar o derogar las que ya están hechas; y el poder judicial, encargado de la interpretación de las leyes, de castigar los crímenes o delitos, así como de dirimir las controversias entre los particulares.5

5

Consúltese Montesquieu, El espíritu de las leyes.

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Constitución

Con esto, hasta aquí, espero que el lector tenga los elementos suficientes para saber lo que una es una Constitución, su significado y contenido desde el enfoque de la teoría constitucional.

Resumen: ¿Cuáles son las características para considerar una norma suprema en relación con la literatura de la teoría de la Constitución que hemos revisado? 1. Debe ser creada y emitida por

7. Especificar la división de

un órgano especial y diferente del

poderes y los titulares de éstos.

poder legislativo común (poder constituyente). 2. Debe ser declarada de forma

8. Establecer los límites al

solemne.

ejercicio del poder del Estado.

3. Debe indicar expresamente la

9. Fijar los derechos de los

supremacía de esta ley respecto a

ciudadanos, los cuales

las demás leyes.

mínimamente son: libertad, propiedad, seguridad e igualdad.

4. Debe expresar valores y

10. Formular un procedimiento

principios los cuales impregnarán

específico para reformarla o

al resto de las normas que se

modificarla, el cual debe ser

desprendan de la norma suprema.

distinto al de las otras normas.

26

Primera parte: Teoría de la constitución

5. Señalar las instituciones que

11. Exponer la permanencia y

conformarán el poder político –

vigencia de ésta.

estructura del Estado–. 6. Enunciar la forma de Estado y

12. Articular la producción de

de Gobierno.

normas.

Actividades de evaluación y autodiagnóstico Responda las siguientes preguntas: 1. ¿Cuáles con los significados del vocablo constitución? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ b) ______________________________________________________ ______________________________________________________ c) ______________________________________________________ ______________________________________________________ d) ______________________________________________________ ______________________________________________________

Constitución

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2. ¿Qué se estipuló en el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 respecto a una sociedad, cualquiera que sea, y su respectiva Constitución? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ 3. La palabra constitución adquiere su significado si y sólo si, en palabras del autor Ricardo Guastini, se satisfacen dos condiciones; ¿cuáles son? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ b) ______________________________________________________ ______________________________________________________ 4. La Constitución, por un lado, surge para regular y limitar el ejercicio del poder y, por el otro, para fijar la estructura del Estado. Lo anterior, ¿es cierto o falso? a) Cierto b) Falso

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Primera parte: Teoría de la constitución

5. A la Constitución también se le conoce con otros nombres, ¿cuáles con? a) __________________________ b) __________________________ c) __________________________ 6. Los primeros pactos entre el príncipe y los súbditos –o vasallos o estamentos– datan del año a) ________________________ y se les llamaba b) __________________________, en donde se otorgaban por escrito c) __________________________ 7. El primer ejemplo de una Constitución, ¿en qué año lo podemos encontrar? a) __________________________ 8. ¿Cuál es la corriente o el pensamiento de corte filosófico, político e incluso jurídico, que se encuentra de fondo como eje rector tanto en la Constitución como en el Estado? a) __________________________ 9. Según Hans Kelsen, la Constitución puede ser observada o analizada desde dos aspectos o sentidos, ¿cuáles son? a) __________________________ y b) __________________________

Constitución

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10. ¿Cómo clasificó las constituciones el jurista inglés James Bryce, de acuerdo con el procedimiento para reformarlas? a) __________________________ y b) __________________________ 11. Para su estudio, es decir, metodológicamente para su enseñanza académica, la Constitución se divide en dos partes principales, ¿cuáles son? a) __________________________ y b) __________________________ 12. Además de la clasificación que hace J. Bryce de las constituciones, K. Loewenstein agrega dos más, ¿cuáles son? a) __________________________ y b) __________________________ 13. Para que una norma sea considerada fundamental ésta, para tener estabilidad, debe permanecer en el tiempo, por lo que su modificación es más difícil que cualquier otra norma. Lo anterior es cierto o falso. a) __________________________

SEGUNDA PARTE Derecho Constitucional

Derecho Constitucional Los orígenes del término Derecho Constitucional no se encuentran claramente establecidos, sólo se tienen datos de los diferentes nombres que se le ha dado; en Francia e Italia se le denominó derecho de la Constitución o derecho contenido en la Constitución; en Alemania –escuela de las más influyentes y avanzadas en esta materia– se le llamó derecho del Estado o derecho estatal. En España, en sus orígenes, lo denominaron derecho político, mientras que en los Estados Unidos de América e Inglaterra se habla de ley constitucional (Constitutional Law). En México es Derecho Constitucional (De la Cueva, 2008: 3-5). Como podemos ver, en todos los casos nos estamos refiriendo a términos que tienen mucho en común tanto por definición como por objeto de estudio: el Estado. Sin profundizar en la metodología y sistematización del derecho, éste se divide principalmente en dos: púbico y privado. Los romanos fueron quienes hicieron esta clasificación -sobre todo desde la época de Justiniano-, en la que el derecho constitucional pertenece a la rama del derecho público; esto es así porque se refiere a los asuntos relacionados con el Estado principal-

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Segunda Parte: Derecho constitucional

mente y los de éste, con los ciudadanos lo cual tiene que ver con el derecho político del que se desprende el constitucional (Borja, 1991: 300-303). A lo largo de la evolución del estudio del derecho se ha sostenido que no hay tal división, es decir, no se acepta la división entre derecho público y derecho privado; por el contrario, se sostiene que sólo hay derecho público, pues éste emana de un ente o institución pública (el Estado) en particular del poder legislativo aunado a que sólo el Estado es el que hace valer el derecho o la ley sin importar si son relaciones sólo entre particulares o de éstos con el Estado. Asimismo, el poder político está formado por instituciones a las cuales la sociedad les ha otorgado el monopolio del uso de la violencia –al estilo del concepto de Weber–; es decir, el poder político tiene la capacidad de coerción y coacción para obligar a cumplir sus mandatos imperativos a través de la violencia legítima, siempre y cuando este uso sea necesario, por lo que el Derecho Constitucional regula a las instituciones políticas del Estado en sus aspectos jurídicos y en el ejercicio de dicho poder (Duverger, 1986: 23-29). La rama del derecho encargada de analizar y controlar las leyes fundamentales que rigen al Estado se conoce como Derecho Constitucional. Su objeto de estudio es la forma de gobierno, la forma de Estado, la Soberanía y la regulación de los poderes públicos, tanto en su relación con los ciudadanos como entre sus distintos órganos. En concreto, podemos decir que el Derecho Constitucional se encarga de llevar a cabo el estudio de lo que es la teoría del poder, de la Constitución y la del Estado. En otros términos, el Derecho Constitucional es el conjunto de normas jurídicas que organizan y dan forma al Estado, determinan los principios a los que debe ajustarse su

Derecho constitucional

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funcionamiento y señala los derechos humanos y garantías que les asisten a todos los miembros de la sociedad a la que pertenecen.1 La fuente del Derecho Constitucional. La palabra fuente deriva del latín frontis y significa “provenir”, “derramar”, “brotar”, “emerger”. Se refiere al manantial de agua. Etimológicamente, fuente es el “lugar de donde emana o fluye algo”. Entonces, fuente es el origen de algo. En sentido figurado significa aquello que es principio fundamental u origen de algo. Ahora bien, como fuentes del Derecho Constitucional, metodológicamente hay muchas; sin embargo, sólo enunciaré las formales. Éstas son, de acuerdo con Mario de la Cueva (2008: 58-62), la Constitución, los tratados internacionales, la ley, la jurisprudencia y la costumbre. Entonces, en el caso específico de nuestro país, del artículo 133 de la ley suprema se desprende que la Constitución es la fuente formal del Derecho Constitucional, al igual que los tratados internacionales, la jurisprudencia -que quien la lleva a cabo es el poder judicial a través de la interpretación de los preceptos constitucionales, con el apego y orientación que la propia Carta Magna menciona- y la costumbre -que sería la manera normal de actuar de los miembros de una comunidad política, de los poderes y los órganos del Estado (De la Cueva, 2008: 58-62). La Constitución creada es la fuente formal del derecho en general pero, sobre todo, del Derecho Constitucional, y la única que posee el carácter de 1 Existe un amplísimo número de definiciones al respecto. Esta última definición engloba la mayor parte de los conceptos de los autores más importantes sobre esta materia. Entre éstos podemos mencionar a Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano de Editorial Porrúa; Raymond Carré de Malberg, Teoría general del Estado, del Fondo de Cultura Económica; y Elisur Arteaga Nava, Derecho constitucional de Editorial Oxford.

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Segunda Parte: Derecho constitucional

fuente primaria colocada por encima del Estado porque contiene la esencia del orden político y jurídico; por tanto, la fuente de la cual se van a generar todas las normas de la estructura, la organización y la actividad del Estado, así como las de la conducta de los individuos será la Constitución. Respecto a la ley, en el caso concreto de México, podemos encontrar como fuentes del Derecho Constitucional -aunque son de carácter histórico no dejan de ser importantes, por lo que se consideran antecedentes constitucionales, ya sea por su valor doctrinario o por su aplicación real-,las siguientes: i.

La Constitución Mexicana de 1811, elaborada por Ignacio López Rayón (1811).

ii. La Constitución Política de la Monarquía Española, también conocida como Constitución de Cádiz o Constitución española de 1812 (del 18 de marzo de 1812). iii. El documento Sentimientos de la nación, de José María Morelos y Pavón (del 14 de septiembre del 1813). iv. El Decreto Constitucional para la libertad de la América mexicana (del 22 de octubre de 1814). v. El Reglamento Provisional Político del imperio mexicano (del 18 de diciembre de 1822). vi. El Acta Constitutiva de la Federación mexicana (del 31 de enero de 1824). vii. La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 (del 31 de enero de 1824).

Derecho constitucional

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viii. El decreto constitucional de Apatzingán (del 4 de octubre de 1824). ix. Las Bases para la nueva Constitución y leyes constitucionales conocidas como las Siete Leyes o Constitución de 1836 (del 23 de octubre de 1835 y 29 de diciembre de 1836). x. Las Bases Orgánicas de la República mexicana de 1843 o Constitución de 1843 (del 12 de julio de 1843). xi. El Acta de Reformas de 1847 y el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847 (del 5 de abril y 21 de mayo de 1847). xii. La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 (del 5 de febrero de 1857). xiii. El Estatuto Provisional del imperio mexicano o Constitución de 1865 (del 10 de abril de 1865). xiv. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del 5 de febrero de 1917, vigente hasta el momento2. Estos ordenamientos son parte de la historia del Derecho Constitucional en nuestro país, cuyos contenidos fueron retomados muchas veces para las constituciones posteriores; cabe señalar que la de 1857 fue considerada la primera Constitución de carácter verdaderamente liberal. Así como el Derecho Constitucional señala a la Constitución como fuente del derecho, también clasifica a las constituciones en rígidas y flexibles, escritas y no escritas, entre otras que ya se han mencionado en el apartado anterior. Nos referiremos sólo a estas cuatro básicas. Las constituciones rígi2 Sin ser ésta una cronología minuciosa o exacta de estos documentos, todos se pueden encontrar en Emilio O. Rabasa (1994); Mario de la Cueva (1998: 131-179) y Felipe Tena Ramírez (2011: 75-85).

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das son aquellas que requieren un procedimiento especial y complejo para poder ser modificadas, es decir, los procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes constitucionales son distintos y más complejos que los de las leyes ordinarias; la teoría asienta que esto les da más estabilidad y mayor fuerza legal a las constituciones, y debido a esta característica las provee de permanencia en el tiempo. Algunos ejemplos de este tipo de constituciones son la Constitución Política de la República de Guatemala de 1985, la Constitución de los Estados Unidos del 17 de septiembre de 1787 y la Constitución Francesa del 3 de septiembre de 1791. En cambio, si las normas constitucionales pueden ser modificadas por el legislativo ordinario de la misma manera que las demás leyes, entonces estamos frente a una constitución flexible, por ejemplo, las de Reino Unido, República de África del Sur (Transval), Hungría e Italia. Sin embargo, estas últimas fueron consideradas así hasta mediados de la década de los años ochenta del siglo pasado, toda vez que han introducido cambios como para considerarlas rígidas. En cuanto a la clasificación de no escritas y escritas, las primeras se conocen como constitución consuetudinarias, en las cuales no existe un texto específico que contenga la totalidad o casi la totalidad de las normas básicas, sino que están contenidas a lo largo de diversas leyes, cuerpos legales y usos repetidos; un ejemplo sería la Constitución no escrita de Inglaterra. Respecto de la escrita, es el texto legal donde se plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la organización del Estado, los límites y las facultades de éste, así como los deberes y derechos de los individuos. Es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas básicas, y que debe ser respetado por cualquier otra

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norma de rango inferior, debido a que se trata de la norma de normas, o la norma jerárquicamente superior. Para cerrar estas ideas metodológicas también en la doctrina la Constitución se divide en la parte dogmática y la parte orgánica. La primera contempla los derechos fundamentales y sus garantías, tanto procesales como sustantivos; esto conlleva también los límites del Estado respecto a los ciudadanos. La parte orgánica, como su nombre lo indica, crea los diferentes órganos que componen el Estado, es decir, las instituciones o poderes constituidos; asimismo, establece su organización, sus derechos y facultades. De igual manera establece la forma de Estado y de gobierno y la división de poderes, como se mencionó en el apartado de teoría de la Constitución. Lo anterior, al igual que en el bloque inicial, pero ahora en lo que respecta al Derecho Constitucional, lo podemos constatar dentro de nuestra Ley Fundamental de la siguiente manera: la parte que comprende los derechos fundamentales y sus garantías está contemplada en los primeros 29 artículos; después, el capítulo II, del artículo 30 al 38, habla de la ciudadanía tanto nacional como extranjera. Posteriormente empieza lo que hemos visto como la parte orgánica de la Constitución, del artículo 39 al 48, y se refiere a la forma de gobierno y las partes integrantes de la federación y todo el territorio del Estado mexicano. La división de poderes está mencionada en el artículo 49, empezando por el poder legislativo, a partir del artículo 50; el poder ejecutivo, del artículo 80 al 93; y el poder jurisdiccional o poder judicial, del artículo 94 al 107. Sin embargo, sin ser precisamente una división del poder, en estos últimos artículos se incluye una figura importante, “el juicio de Amparo” cuya competencia es propia del poder judicial, razón por la cual se

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incluye dentro de esta nomenclatura. Del artículo 108 en adelante continúa la parte orgánica de la propia Constitución. Cabe mencionar que el artículo 122 establece con particularidad el estatus del Distrito Federal cuyo nombre es un remanente del sistema centralista y unitario que alguna vez tuvo nuestro país; con la evolución del sistema político mexicano, actualmente es distinto tanto política como en términos estrictamente jurídicos, sin embargo, tampoco tiene la categoría de un estado más integrante de la Federación, situación que actualmente se discute para cambiar dicho estatus, pues el 5 de junio de 2016 hubo votaciones para elegir al poder constituyente que votará la elaboración de la Constitución de la que será llamada ahora, Ciudad de México, en lugar de Distrito Federal. En el mencionado artículo actualmente se establecen la integración, la organización, las facultades y atribuciones de dicha entidad; habrá que esperar para saber el destino de dicho artículo. En el artículo 123 se encuentra la parte social de la Constitución, sin embargo, no todos los autores le llaman así, puesto que no sólo en la parte social está dicho precepto, sino que dentro de la llamada parte dogmática podemos localizar más derechos sociales como la educación, la salud y la vivienda por mencionar algunos. Del artículo 124 al 134 están las prevenciones generales, que conciernen a los poderes de la Unión, con una inclusión especial, los ministros de culto. En el artículo 135 está la condición rígida de la Constitución porque ahí se establece el procedimiento para reformarla cuyos requisitos son: dos terceras partes de los votos del Congreso de la Unión (en cada cámara) –esto implica tanto a la Cámara de Diputados como a la de Senadores–; y la apro-

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bación de la mayoría de los congresos de los estados del país. Para esto último se necesita de la aprobación de 17 de los 32 congresos de los estados integrantes de la Federación; con esto es suficiente para que cualquier modificación sea legal y, por tanto, norma suprema. Respecto a estos requisitos la Constitución no nos dice nada sobre el mínimo de votos de cada congreso estatal, por lo que se entiende un voto de mayoría simple, siempre y cuando la legislación estatal tampoco lo contemple. Por último, la supremacía, la inviolabilidad o invulnerabilidad, y la permanencia de la Constitución, se encuentran en el artículo 136 al establecer que no pierde su fuerza legal ni su vigencia, aun cuando se presenten disturbios, armados o no, y exista un gobierno contrario a lo que la propia ley establece, lo cual coincide con Schmitt en el apartado de teoría de la Constitución al inicio de este trabajo. Finalmente está la parte transitoria, que muy pocos autores clasifican o le dan un nombre especifico y metodológico, como Elisur al mencionar que dicho apartado establece la vigencia y las modalidades de observación de la Constitución.3 Hasta aquí hemos visto las definiciones y los contenidos básicos de esta materia. Ahora, quiero introducir, muy brevemente, el debate sobre los principios doctrinales o teóricos del derecho constitucional, que implican la protección del denominado Estado de Derecho, lo que a su vez significa el sometimiento del poder estatal al orden jurídico. Actualmente se discute sobre el Estado Democrático y de Derecho, esto es, todo lo que se encuentre dentro de la Constitución, tanto a los ciudadanos como aquellos que integran los poderes del Estado, se sometan al contenido, a los alcances, principios y 3

Al respecto véase Elisur Arteaga Nava (2001: 239-249).

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espíritu que esta ley suprema menciona y contiene, algunos de los cuales pueden ser libertad, igualdad (equidad) y legalidad. Para ello, colocaré una muy breve discusión sobre principios y ley fundamental y así complementar la idea de derecho y ley suprema. Por la palabra principios (o principio) podemos entender varias cosas, y otorgarle desde el significado semántico hasta el filosófico. Entonces, resulta conveniente, en lógico orden, recordar brevemente lo que significa el vocablo principio: “Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta. Base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia. Causa, origen de algo”.4 En este sentido, tentativamente, podemos decir que “principio” es aquello que orienta, dirige, da cauce, rige los hechos, las conductas y las decisiones de la vida en una comunidad. Por ejemplo, Valencia Restrepo menciona y relaciona el origen etimológico de “principio” a la palabra principium, que podría tener dos acepciones: la primera, “cabeza de una serie o primer singular de un todo plural”, porque provendría de princeps, principis, príncipe como titular o cabeza de una magistratura. Según esta acepción, los principios del derecho serían la cabeza de todo ordenamiento o las primeras normas del conjunto de las mismas. La segunda acepción sería “origen permanente o punto fundamental de partida de algo”, porque principium provendría de principii. Y así, los principios en derecho serían normas fundamentales del sistema normativo, punto de donde surgen de modo permanente las demás normas del sistema jurídico (Valencia, 1993: 192) lo cual, como hemos visto, sería la Carta Magna. 4

Véase la página electrónica de la Real Academia de la Lengua Española www.rae.es

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En palabras de Zagrebelsky, un principio jurídico asentado, sobre todo, en una Constitución consiste en “fijar los presupuestos de la convivencia, es decir, los principios sustanciales de la vida común y las reglas del ejercicio del poder público aceptados por todos, situados por ello fuera, incluso por encima, de la batalla política; principios y reglas sobre los cuales no se vota” (2008: 29). Lo anterior significa que los principios no están sujetos a discusión o votación; y todas las leyes que emanen de la Carta Magna tendrán como guía y presupuesto fijado los principios que ésta contiene. Lo contrario sería una ley inconstitucional o aún más grave, anticonstitucional. Esto también implica que aquellos encargados de aplicar la ley e interpretarla, tengan como límite el apego a los principios que la misma salvaguarda. Tema muy importante y relevante en la actualidad. Lo anterior lo centraré en un aspecto importante dentro del nuevo paradigma que concierne a los derechos fundamentales y a la Carta Magna, en específico en el ámbito penal y los derechos humanos. En el año 2008 y en especial en 2011 las reformas a la Constitución dieron origen al nuevo sistema penal en este país y a los derechos humanos, respectivamente. Concerniente al ámbito del enjuiciamiento en materia penal, éste ahora será acusatorio, adversarial y oral, en lugar del inquisitivo y en algunos casos mixto, que estuvo vigente hasta el 18 de junio de 2016. Este nuevo sistema incluyó la modificación de siete artículos de la norma suprema: los artículos 16 al 22. Esta modificación no es cosa menor, debido a que las funciones tanto de los sujetos involucrados en el proceso como de aquellos encargados de juzgar en este sistema son completamente nuevos, lo cual implica una nueva forma de razonamiento jurídico y, por ende, de interpretación por

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parte del juzgador lo que, a su vez, conlleva instaurar nueva jurisprudencia al respecto, cuestión que de forma incipiente empieza a ocurrir. El asunto de la interpretación es de puntual cuidado porque es ahí donde se puede alejar o no, en la práctica, lo que establece la Constitución, puesto que quien se encarga de cerrar la brecha entre el supuesto abstracto normativo y la realidad es el juez. Un ejemplo de lo que menciono: ahora existe una serie de principios que rigen este sistema, los cuales por un lado son principios rectores o de fondo y, por otro, de debido proceso. Los rectores, como su nombre lo indica son los que regirán (regularán) el nuevo sistema penal y éstos son, de acuerdo con el artículo 20 constitucional, los siguientes: de contradicción, de concentración, de continuidad, de inmediación, de publicidad, acusatorio y oral. El primero, el de contradicción, implica la existencia de un debate y la oportunidad de contradecir entre quien acusa y quien se defiende; el de concentración tiene que ver con un asunto histórico de una justicia pronta y expedita lo cual implica la obligación de llevar a cabo la mayor cantidad de actos jurídicos en el menor tiempo posible, por eso todos ellos son continuos e ininterrumpidos, por regla general; asimismo, se deberá dictar sentencia en un año como máximo en caso de que la pena corporal exceda de 5 años, y en máximo 6 meses para cuando la sanción corporal sea menor a 2 años. Inmediación, significa que el juez presenciará directamente los actos jurídicos y no podrá delegar en ninguna otra persona su labor; el principio de publicidad es que todos los actos jurídicos, por regla general, son públicos y cualquier persona pueda presenciarlos; el acusatorio significa que quien está a cargo de probar la comisión de algún delito es aquel que realiza la acusación,

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en este caso, el Ministerio Público (MP); oral, quiere decir, por regla general, que el proceso se realizará de forma verbal ante el juez o los jueces; estos últimos ya no tienen acceso al expediente por lo que juzgarán de acuerdo con los argumentos más sólidos que las partes emitan. Estos principios no tienen demasiado problema en relación con su ejercicio, observación e interpretación; sin embargo, con los siguientes es distinto, en especial con el principio de presunción de inocencia. Por lo que respecta a los principios de debido proceso, se llaman así porque se desprenden directamente de los derechos fundamentales los cuales a todos los ciudadanos asisten, independientemente de la condición en que éstos se encuentren, es decir, sean víctimas o imputados. Estos principios son: juicio previo y debido proceso, derecho a una defensa técnica y adecuada, presunción de inocencia, libertad probatoria, igualdad, aplicación restrictiva de medidas cautelares y juez imparcial. El juicio previo implica que a nadie se le puede dictar sentencia condenatoria hasta entonces no se haya probado completamente la ejecución o participación en un delito, a nadie se le puede llamar “responsable” o “delincuente” hasta no haber concluido el juicio y sin que se hayan observado todos los aspectos esenciales que el proceso señala. Defensa técnica significa que todo individuo tiene derecho a recibir una defensa técnica y adecuada para su caso en particular con abogados que tengan conocimientos técnicos y específicos sobre este nuevo sistema, con la debida asistencia y oportunidad para hacerlo en todo momento, incluso desde su detención; una defensa “adecuada” implica que, además de los conocimientos técnicos en el sistema acusatorio, el abogado tenga la capacidad

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de desarrollar dichos conocimientos en el delito o los delitos específicos que se le presenten; es decir, un abogado puede atender asuntos de delitos como lesiones, robo, etc., pero si este mismo no ha atendido o no atiende delitos como violación, delincuencia organizada, delitos contra menores, etc., considero que ahí perdería la idoneidad o lo adecuado, puesto que dichos delitos requieren características y desahogo distintos. En cuanto a la presunción de inocencia, ahora se deberá cambiar el lenguaje hasta el momento utilizado en esta materia. Está prohibido llamarle probable responsable, delincuente, presunto culpable, etcétera. a cualquier persona implicada en un ilícito, “pues” ese solo hecho vulnera dicho derecho; para ello se utilizarán las palabras indiciado, imputado o acusado. Lo contrario equivale a violentar un principio de debido proceso, el cual es un derecho humano. En este sentido, y en general durante todo el proceso, el juez deberá observar todas las leyes e interpretarlas en pro de la persona, es decir, en todo aquello que le beneficie y garantice todos sus derechos; asunto no menor para el juzgador. La libertad de probar conlleva que cualquier medio de prueba es susceptible de aportarse en el proceso, salvo las que no cumplan con la legalidad –prueba ilícita–. Esto se debe a los avances de la tecnología, a la misma oportunidad y condición de igualdad que tienen los sujetos de acreditar sus respectivas posturas frente a un juicio. La igualdad significa que las partes intervinientes en el juicio están, entre ellas, en las mismas condiciones y circunstancias, por lo que no hay una diferencia sustancial tanto legal como de credibilidad o no, entre el MP y el indiciado, es decir, ninguno tiene predominio sobre el otro.

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Las medidas cautelares tienen la finalidad de asegurar que todo el procedimiento se lleve a cabo de forma libre y apegado a la ley, así como responder por la reparación del daño o su resarcimiento, por lo que deben utilizarse todas aquellas medidas disponibles para cumplir con dicha finalidad. Esto tiene que ver con la concepción de la libertad como uno de los mayores valores y bienes que el ser humano posee, en donde la prisión preventiva no será la regla, como en el sistema inquisitivo, sino la excepción; esto también se debe al concepto del sistema acusatorio el cual es, principalmente, conciliador y restaurador y, después, sancionador. Juez imparcial; puesto que no hay una igualdad entre las partes el juez debe ser imparcial ante los sujetos procesales que acuden ante él, de lo contrario estaría del lado de alguna de las partes, al apoyar a uno y perjudicar al otro, violentando dicho principio; porque toda persona tiene derecho a que se juzgue su caso por un tercero imparcial. Por eso, para asegurar la imparcialidad, la transparencia y la probidad del juez, siempre será un juez distinto en cada etapa del proceso y ninguno tendrá acceso al expediente. Aunado a lo anterior las audiencias serán públicas y todo deberá registrarse en audio y video, sin excepción. Éstos son, muy exiguamente explicados, los principios involucrados en la nueva forma de juzgar la materia penal en este país lo cual es un avance importantísimo, dado el rezago histórico por todos conocido. El asunto de los derechos humanos ha llevado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación muy recientemente a discutir sobre la jerarquía de éstos dentro de la normatividad de nuestro país lo cual no es un asunto menor, ya que desde finales del siglo pasado los tratados internacionales firmados por

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México tienen la misma jerarquía que la Constitución, sólo que ahora deberán incluir jurisprudencia de entidades extranjeras como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por citar un ejemplo, y además, interpretarlos y aplicarlos en pro de la persona, es decir, en beneficio, resguardo y garantía de sus derechos fundamentales; en otras palabras, en todo lo que beneficie al individuo. Norberto Bobbio empieza su trabajo titulado El tiempo de los derechos explicando cómo, entre los caracteres negativos de nuestro tiempo, sólo veía un signo positivo: la creciente importancia dada en los debates internacionales, entre hombres de cultura y políticos, en seminarios de estudio y en conferencias gubernamentales, al problema de los derechos humanos. En este sentido, el politólogo, filósofo y jurista italiano considera cómo el final del siglo XX e inicios del XXI podría representarse como “el tiempo de los derechos” (Bobbio, 1991: 12-13). En efecto, los derechos humanos constituyen un paradigma esencial para la comprensión del mundo actual proyectando su influencia en el plano ético, político y jurídico. Los derechos aparecen como referentes centrales en las discusiones acerca de la legitimidad de los sistemas jurídico-políticos nacionales e internacionales y se declaran imprescindibles para la construcción de modelos de convivencia justos en un Estado Democrático de Derecho. Hasta aquí este breve recorrido por las partes generales del Derecho Constitucional y sus respectivos artículos por apartado dentro de la Constitución, así como su objeto de estudio y las distintas aristas que este ámbito del derecho trata.

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Resumen Escuelas del derecho y la teoría constitucional

Elaboración propia, de acuerdo con los autores vistos.

Actividades a realizar de evaluación y autodiagnóstico 1. Desde la época de Justiniano el derecho, para su estudio, se dividió en dos partes, ¿cuáles son? a) __________________________ y b) __________________________

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2. Las fuentes básicas del derecho son dos, ¿cuáles son? a) __________________________ b) __________________________ 3. De acuerdo con el jurista de origen mexicano, Mario de la Cueva, las fuentes formales del derecho constitucional son cinco, ¿cuáles son? a) _____________________________________ b) _____________________________________ c) _____________________________________ d) _____________________________________ e) _____________________________________ 4. ¿En qué países al Derecho Constitucional se le denominó derecho de la Constitución o derecho contenido en la Constitución? a) ____________________________________ 5. En Alemania al Derecho Constitucional se le denominó: a) ______________________________________________________ 6. ¿Cómo se le denominó al Derecho Constitucional en España? a) ______________________________________________________

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7. Tanto en los Estados Unidos de América como en Inglaterra, en lugar de llamarle Derecho Constitucional, se le denomina: a) ______________________________________________________ 8. La forma de gobierno, la forma de Estado, la Soberanía y la regulación de los poderes públicos, en su relación tanto con los ciudadanos como entre sus distintos órganos públicos. ¿Lo anterior es el objeto de estudio del Derecho Constitucional o la teoría Constitucional? a) ______________________________________________________ 9. ¿En qué artículo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se establece que la fuente formal del Derecho Constitucional es la propia Constitución? a) ____________________ 10. ¿Cuál es considerada la primera Constitución mexicana, de qué año data y quién la elaboró? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ 11. ¿Cuál es el nombre del documento elaborado por José María Morelos y Pavón, y de qué fecha data? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________

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12. ¿Cuál es considerada la primera Constitución de carácter liberal y de qué fecha data? a) ______________________________________________________ 13. ¿Cuál es el nombre correcto y completo de la Norma Suprema de México, vigente hasta el momento, y de qué fecha data? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ 14 ¿Por qué una Constitución es considerada como rígida? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ 15. ¿Por qué una Constitución es considerada como flexible? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ 16. Las constituciones no escritas, ¿con qué nombre se les conoce y por qué son consideradas así? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ __________________________________________________

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17. En cuanto a las constituciones escritas, ¿por qué son consideradas así? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ 18. ¿En qué artículos están contenidos los derechos fundamentales y sus garantías en la Constitución mexicana? a) __________________________________________ 19. ¿En qué artículos de la Constitución se habla tanto de la ciudadanía nacional como de la extranjera? a) __________________________________________ 20. Lo que se conoce como la parte orgánica de la Constitución ¿con qué artículo empieza? a) _________________________________________ 21. ¿Qué artículos de la Constitución se refieren a la forma de gobierno y las partes integrantes de la federación y todo el territorio del Estado mexicano? a) ________________________________________

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22. ¿En qué artículo se establece la división de poderes? a) ________________________________________ 23. ¿En qué artículos se establecen las facultades y atribuciones del poder legislativo? a) ________________________________________ 24. ¿En qué artículos se establecen las facultades y atribuciones del poder ejecutivo? a) _______________________________________ 25. ¿En qué artículos se establecen las facultades y atribuciones del poder judicial? a) ______________________________________ 26. Mencione cuál es el procedimiento para reformar la Constitución mexicana. a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________

TERCERA PARTE Teoría de la Democracia

La teoría de la democracia es muy vasta, no obstante y en un sentido más restringido o acotado, en este trabajo se entenderá por teoría de la democracia como la procedimental o teoría competitiva de la democracia, como la llama Sartori; o bien, mínima o procedimental. Esta última acepción se debe a la clásica definición del economista de origen inglés Joseph Alois Schumpeter quien enuncia una aproximación al concepto de democracia de la siguiente forma: “El método (democrático) es el que usa una nación para llegar a la toma de decisiones: son reglas para el pueblo” (aunque reconoce que éstas son insuficientes). Posteriormente la define así: “El método democrático es el arreglo o mecanismo institucional para llegar a decisiones políticas en las que algunos individuos adquieren el poder para decidir, por medio de una lucha competitiva por el voto de las personas” (Sartori, 1992: 47). A esta concepción, a la postre, se le denominó procedimental. Sobre la teoría de la democracia, la propuesta de Robert Alan Dahl señala que para que se pueda dar una democracia a gran escala se necesitan siete elementos o instituciones básicas, a saber:

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1. Funcionarios electos. El control de las decisiones en materia de política pública corresponde, según lo establece la Constitución del país, a funcionarios electos. 2. Elecciones libres e imparciales. Dichos funcionarios son elegidos mediante el voto en elecciones limpias que se llevan a cabo con regularidad y en las cuales rara vez se emplea la coacción. 3. Sufragio inclusivo. Prácticamente todos los adultos tienen derecho a votar en la elección de funcionarios públicos. 4. Derecho a ocupar cargos públicos. Prácticamente todos los adultos tienen derecho a ocupar cargos públicos en el gobierno, aunque la edad mínima para ello puede ser más alta que para votar. 5. Libertad de expresión. Los ciudadanos tienen derecho a expresarse sin, correr peligro de recibir castigos severos, en cuestiones políticas definidas con amplitud, incluida la crítica a los funcionarios públicos, el gobierno, el régimen, el sistema socioeconómico y la ideología prevaleciente. 6. Variedad de fuentes de información. Los ciudadanos tienen derecho a procurarse diversas fuentes de información que no sólo existen sino que están protegidas por la ley. 7. Autonomía asociativa. Para propender a la obtención o defensa de sus derechos (incluidos los ya mencionados), los ciudadanos gozan también del derecho de constituir asociaciones u organizaciones relativamente independientes, entre ellas partidos políticos y grupos de intereses (Dahl, 1992: 266-267).1

1 Véase también, del mismo autor, La democracia. Una guía para los ciudadanos, Madrid, España, Taurus, 1999, pp. 99-100.

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Sin duda, en México existen todos los puntos arriba enunciados, sin embargo, considero necesario matizar lo siguiente: se ha avanzado considerablemente en tener funcionarios electos, esto es, candidatos que se postulan para ser electos mediante el voto; actualmente podemos decir que hay elecciones libres, limpias e imparciales; el voto es inclusivo, es decir, tanto mujeres como hombres pueden votar; el derecho de postularse para ocupar un cargo público está garantizado para cualquier ciudadano; en la libertad de expresión igualmente hay un avance importante; asimismo, el derecho de asociación, de formar partidos, agrupaciones o grupos independientes para incidir en la vida política del país también está garantizado; igualmente se tienen fuentes de información para que el ciudadano pueda enterarse de los asuntos públicos, sin embargo, en este punto es donde aún tenemos rezagos importantes. Continuando con Dahl, éste apunta que el gobierno democrático se caracteriza fundamentalmente por su continua aptitud para responder a las preferencias de sus ciudadanos, sin establecer diferencias políticas entre ellos. Reserva la utilización del término democracia para designar el sistema político entre cuyas características se encuentra la disposición a satisfacer entera o casi enteramente a todos sus ciudadanos (Dahl, 1993: 13). Así pues, debo agregar que dentro de la teoría democrática de corte procedimental toda elección que pretenda ser democrática está obligada a observar -mínimo-, cuatro principios importantes, a saber: imparcialidad, transparencia, equidad y legalidad. Asimismo, hay un amplio consenso en la vigencia y validez de los elementos estipulados por la teoría de dicho autor, tales como: sufragio universal, elecciones frecuentes, libres, imparciales y

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competitivas, pluralismo político, cargos públicos electos, así como la existencia de varias fuentes de información.2 Ahora bien, otro autor, Norberto Bobbio, también ofrece elementos significativos en su definición mínima de democracia, a saber: [...] se caracteriza por un conjunto de reglas –primarias o fundamentales– que establecen quién está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos. Asimismo, reconoce que, no basta la distribución del derecho para participar directa o indirectamente en la toma de decisiones colectivas para un número muy alto de ciudadanos, ni la existencia de reglas procesales como la de mayoría (o en el caso muy extremo de unanimidad) (Bobbio, 1986: 14-15).

Igualmente considera que debe tomarse el término “democracia” en su sentido jurídico-institucional y no en su significado ético, o sea, en un sentido más procesal que substancial. Es indudable que históricamente “democracia” tiene dos significados preponderantes, por lo menos en su origen, según si pone en mayor evidencia el conjunto de reglas cuya observancia es necesaria con objeto de que el poder político sea distribuido efectivamente entre la mayor parte de los ciudadanos, las llamadas reglas del juego; o el ideal en el cual un gobierno democrático debería inspirarse, que es el de la igualdad. Con base en esta distinción, suele diferenciarse la democracia formal de la democracia substancial, en el sentido de una democracia como gobierno del pueblo y aquella democracia como gobierno para el pueblo (Bobbio, 2000: 39). 2 Todos estos principios están en la mayoría de los autores que hablan de la democracia, entre los más destacados se encuentran Bobbio, Dahl, Downs, Duverger, Habermas, Sartori, Tourarine y muchos más.

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Las reglas de Bobbio son las siguientes: 1. Todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad, sin distinción de raza, de religión, de condición económica o de sexo, deben disfrutar de los derechos políticos, es decir, que cada uno debe disfrutar del derecho a expresar la propia opinión o de elegir a quien la exprese por él; 2. el voto de todos los ciudadanos debe tener igual peso; 3. todos aquellos que disfrutan de los derechos políticos deben ser libres de poder votar según la propia opinión formada lo más libremente que sea posible, es decir, en una competencia libre entre los grupos políticos organizados en competencia entre ellos; 4. tienen que ser libres también en el sentido de que deben encontrarse en condiciones de elegir entre las soluciones diversas, es decir, entre partidos que tengan programas distintos y alternativos; 5. tanto para las elecciones como para las decisiones colectivas debe valer la regla de la mayoría numérica, en el sentido de que se considere elegido al candidato o se considere válida la decisión que obtenga el mayor número de votos; 6. ninguna decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos de la minoría, particularmente el derecho a convertirse a su vez en mayoría en igualdad de condiciones (Bobbio, 1999: 381).

Por otra parte, Jürgen Habermas va más allá en su postura y menciona que las democracias cumplen el mínimo procedimental necesario en la medida en que garanticen: a) la participación política del mayor número posible de ciudadanos interesados, b) la regla de la mayoría para las decisiones políticas, c) los derechos de comunicación habituales y con ello la selección entre programas diversos y grupos rectores diversos, y d) la protección de la esfera privada. Y agrega que la ventaja de esta descripción minimalista consiste precisamente en su carácter descriptivo, que comprende el contenido nor-

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mativo de los sistemas políticos (Habermas, 2008: 380). Y en esta tesitura de argumentación es el Estado Democrático quien tutela la garantía de los principales derechos, tales como: de libertad, la existencia de varios partidos en competencia entre sí, elecciones periódicas mediante el sufragio universal, decisiones colectivas o pactadas sobre la base del principio de la mayoría y, en todo, caso siempre tras un libre debate entre las partes o entre los aliados de una coalición gubernamental. Nótese que los planteamientos de este autor coinciden con los de Dahl y Bobbio. Barber, por su parte, menciona que la democracia liberal occidental actualmente tiene fuerte confianza en la política realista. Juntos, parlamentos y tribunales dictan instrumentos, sanciones e incentivos jurídicos con la finalidad de controlar los comportamientos de los sujetos, aunque no los alteran ni los transforman (Barber, 2004: 72). De lo anterior se puede relacionar el concepto de sujetos con poderes fácticos, es decir, las televisoras o incluso en el extremo, la delincuencia organizada o grupos criminales bien organizados, como menciona Ferrajoli, con poderes reales que actúan en paralelo a las estructuras del Estado; esto nos indica que si bien se pretende un control sobre estos poderes fácticos no se cambia, sin embargo, su naturaleza, únicamente intentan sujetarlos o regularlos mediante instrumentos jurídicos; por ello, la violación a las normas, y en general al Estado de Derecho, siempre es latente. La democracia, como hemos visto, es un concepto que puede definirse de muy diversas formas de acuerdo con el énfasis que se le dé a sus componentes; actualmente la democracia tiene que ver con quién accede al poder, cómo accede a éste y cómo lo ejerce, es decir, en el sentido que la define

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Bobbio. Si consideramos esto, entonces estamos hablando de la democracia en su sentido procedimental y de lo que se espera que se logre u obtenga, de acuerdo con sus procedimientos estipulados. Esta concepción procesal incluye instituciones, reglas establecidas para el acceso y ejercicio del poder, un marco legal, un sistema electoral y mecanismo de toma de decisiones. Esta acepción es vertical de arriba hacia abajo. Ahora bien, Bobbio aporta elementos significativos de interacción entre la democracia y el derecho en su concepción mínima de democracia, a saber: [...] se caracteriza por un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quién está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos. Asimismo, reconoce que, no basta la distribución del derecho para participar directa o indirectamente en la toma de decisiones colectivas para un número muy alto de ciudadanos, ni la existencia de reglas procesales como la de mayoría (o en el caso muy extremo de unanimidad) (Bobbio, 1986: 14-15).

Al conceptualizar de esta forma la democracia encontramos que se trata de un conjunto de leyes que estipulan un claro procedimiento para la toma de decisiones. Es indudable que históricamente “democracia” tiene dos significados preponderantes, por lo menos en su origen; según si pone en mayor evidencia el conjunto de reglas cuya observancia es necesaria, con objeto de que el poder político sea distribuido efectivamente entre la mayoría de los ciudadanos, las llamadas reglas del juego; o bien en su acepción ideal la cual se refiere a que un gobierno democrático debe enfocarse en su principal obje-

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tivo: la igualdad (Bobbio, 2000: 39) y otros aspectos muy importantes, como aquellos que se refieren a los derechos fundamentales (Bovero, 2008: 33-37). En esta última idea, es decir, en los derechos fundamentales y los principios de la democracia como igualdad y equidad, se encentra uno de los muchos puentes de conexión entre la democracia y el Estado de Derecho. Lo primero que dice Bobbio es que la democracia evoca el principio de autogobierno y se refiere, principalmente, al conjunto de reglas que nos dicen quién está autorizado para decidir y cómo (bajo cuales procedimientos) debe hacerlo. Es decir, la democracia es, simplemente, un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas (Bobbio, 1986: 14 y ss). La regla de la mayoría numérica debe valer para estas decisiones colectivas, ninguna decisión de la mayoría debe limitar los derechos de la minoría (Salazar, 2008: 136-137). Las reglas es una de las bases primordiales de la concepción de la democracia actualmente, por lo que éstas deben observarse a cabalidad con el estricto apego que se requiere para lograr lo que intrínsecamente el concepto de democracia conlleva, esto es, el gobierno de leyes y no de hombres, o bien, como dice Aristóteles, un gobierno virtuoso es un gobierno de leyes. En este tenor, Morlino por su parte sostiene que en la base del sistema democrático existe un acuerdo-compromiso que reconoce las reglas, aceptadas colectivamente, de resolución pacífica de los conflictos entre las partes sociales, políticamente representadas y relevantes; y agrega una definición que llama genética de la democracia, igualmente de corte procedimental, que consiste en:

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[…] aquel conjunto de normas y procedimientos que resultan de un acuerdocompromiso para la resolución pacífica de los conflictos entre los actores sociales, políticamente relevantes, y los otros actores institucionales presentes en la arena política. Permite, además, comprender mejor un aspecto de fondo de cualquier régimen democrático, frecuentemente olvidado o infravalorado: la democracia es un régimen que se caracteriza concretamente por reglas e instituciones que ajustan o bien equilibran aspectos diferentes (Morlino, 2009: 7).

Este autor también ofrece una definición mínima de democracia, es decir, indica cuáles son los pocos aspectos, más inmediatamente controlables y esenciales en el nivel empírico, que permiten establecer un umbral por debajo del cual un régimen no puede considerarse democrático. En esta perspectiva menciona que se consideran democráticos todos los regímenes que presentan al menos los siguientes aspectos: a) sufragio universal, masculino y femenino; b) elecciones libres, competitivas, periódicas, limpias; c) más de un partido; d) fuentes de información alternativas y diferentes. Un régimen político que supera este umbral mínimo se puede considerar una democracia (Morlino, 2009: 8). Como podemos observar en los autores revisados hasta el momento, se observan elementos comunes tanto conceptuales como institucionales de la democracia. En su obra más reciente, en relación con la democracia e igualmente compatible con la tesitura de Bobbio, Morlino y otros, Ferrajoli menciona que las condiciones de la democracia están evidentemente preestablecidas por reglas, en el sentido de que concurren si y sólo si están estipuladas por normas de derecho positivo, del quién, el cómo y sobre el qué se toman las

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decisiones colectivas; que éstas sean lo suficientemente idóneas para garantizar, so pena de invalidez, el respeto de los límites impuestos a la mayoría, el respeto de los derechos de las minorías y los intereses de todos. Hay pues un nexo racional –teórico, metateórico y práctico– entre democracia y derecho (Ferrajoli, 2001: 16). Obviamente, continúa Ferrajoli, el derecho positivo no implica en absoluto la democracia pero no vale la implicación inversa. La democracia implica necesariamente el derecho. Bien puede haber derecho sin democracia, pero no puede haber democracia sin derecho, puesto que la democracia es un conjunto de reglas sobre el válido ejercicio del poder. Estas reglas valen para limitar y vincular los diferentes tipos de poder en garantía de los intereses de todos, en la medida en que se establezca la igualdad en los derechos fundamentales como normas constitucionales jerárquicamente superiores a aquellos poderes (Ferrajoli, 2001: 17). En la democracia mínima que hemos descrito, el común denominador es que se basa en un conjunto de instituciones y de reglas que garanticen su existencia. Pero a estos instrumentos institucionales se debe añadir la esencial referencia a la legalidad o al Rule of Law al que se refiere O´Donnell (1998: 112-126), que no sólo implica el respeto a las leyes existentes, sino también la realización de una administración eficiente, la existencia de un poder judicial independiente y un sistema funcional de resolución de conflictos privados y públicos, así como la ausencia de corrupción y criminalidad extendida sobre el territorio, y la presencia de un sistema de información plural y amplio (Morlino, 2009: 12). En esta tesitura, el Rule of Law mencionado ha sido abordado desde varias acepciones y posturas teóricas como el

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constitucionalismo democrático, la democracia constitucional (como la llama Ferrajoli), el Estado Democrático de Derecho, entre otros. Antes de abordar esta discusión veamos cómo la teoría política, en específico la teoría de la democracia, ha hecho de este aspecto una dimensión de análisis de la calidad de esta última.

Calidad de la democracia La definición mínima de democracia, que ya hemos apuntado anteriormente, también señala que un gobierno democrático siempre está en aptitud para responder a las preferencias de sus ciudadanos sin establecer diferencias políticas entre ellos, así como en la disposición a satisfacer entera o casi enteramente a todos sus ciudadanos. Aquí interviene otro análisis de la teoría de la democracia, la cual consiste en la satisfacción que se tiene de ella o bien de lo que se espera lograr u obtener de acuerdo con sus procedimientos; diversos autores le llaman democracia real e ideal. La relación y la diferencia entre la democracia ideal y la democracia existente pueden estar en la calidad de ésta, con la finalidad de aspirar al ideal. La teoría de la democracia actual debate en torno a su calidad de ésta y, sobre todo, en determinar cuáles serían los factores que se deben considerar para realizar su medición, de tal forma que sea algo significativo y factible. Un análisis de la calidad de la democracia o un control empírico de hasta qué punto es “buena” una democracia puede partir de las definiciones de democracia propuestas anteriormente y de una noción de calidad. En el ámbito de las democracias que están por encima de este umbral mínimo es

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necesario ver empíricamente cuánto se ha recorrido o se debe recorrer en el camino para alcanzar la plena realización de los objetivos centrales de una democracia ideal, los cuales consisten, cuando menos, en la libertad, la equidad y la igualdad, entre otros. Es conveniente iniciar por la noción de calidad de la democracia. El principal autor al respecto es Leonardo Morlino quien construye el concepto de calidad a partir del uso que se le da al término en el marketing el cual tiene tres connotaciones, a saber: 1. la calidad se define por los aspectos procedimentales establecidos cuidadosamente para cada producto; es decir, es importante seguir procedimientos de fabricación precisos y controlados en tiempo y forma; 2. la calidad consiste en contar con un producto que tenga ciertas características de elaboración, que esté hecho de ciertos materiales, que tenga formas y funcionamientos definidos, junto a otros aspectos precisados con detalle: es decir, se presta atención al contenido; 3. la calidad del producto o el servicio deriva indirectamente de la satisfacción manifestada por el consumidor, que vuelve a demandar el producto o el servicio. […] Por lo tanto, las tres diferentes nociones de calidad se formulan en relación con los procedimientos, el contenido y el resultado (Morlino, 2009: 185-186).

A partir de las nociones anteriores, Morlino menciona que una democracia de calidad es aquella que presenta “una estructura institucional estable que hace posible la libertad e igualdad de los ciudadanos mediante el funcionamiento legítimo y correcto de sus instituciones y mecanismos” (Morlino, 2005: 38-39). Asimismo añade que, además de contar con una estructura institucional estable, en donde sus mecanismos funcionan correctamente, su

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legitimidad radica, por un lado, en el reconocimiento de los ciudadanos sobre sus instituciones y, por el otro, en su carácter de promotor y garante de libertad, igualdad y los derechos de todos. Con base en esta distinción sugiere el concepto de lo que llama buena democracia, o bien, una democracia de calidad -ya mencionada-, la cual consiste en aquel ordenamiento institucional estable que mediante instituciones y mecanismos que funcionan correctamente consigue la libertad y la igualdad de los ciudadanos. Una buena democracia es un régimen legitimado y estable que satisface completamente a los ciudadanos (calidad respecto al resultado); los ciudadanos, las asociaciones y las comunidades que forman parte de este tipo de democracia gozan de una libertad, una igualdad y una equidad, por encima de los mínimos (calidad respecto al contenido); los ciudadanos de una buena democracia deben poder controlar si aquellos valores se traducen, en la realidad, en el pleno respeto a las normas vigentes: en el llamado Rule of Law. Asimismo deben poder vigilar la aplicación eficiente de ese Estado de derecho, así como evaluar la eficacia de las decisiones y su respectiva responsabilidad política, respecto a las posiciones que han tomado en relación con las demandas expresadas por la sociedad civil (calidad respecto al procedimiento) (Morlino, 2009: 186-187). Este último aspecto, enunciado en el párrafo anterior, es otro aspecto o puente de conexión entre la democracia y el Estado de Derecho, esto es, el poder vigilar y evaluar la aplicación de éste, con sus respectivas leyes. Éstos son algunos de los instrumentos e insumos mínimos que toda democracia debe otorgar a sus ciudadanos para una mejor calidad de la misma.

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Ahora bien, hay otras acepciones sobre la calidad; por ejemplo, para Jáuregui los criterios para obtener la calidad de una democracia giran en torno a la congruencia entre legitimidad y eficacia (Jáurgui, 1994: 33). Otra definición al respecto es la de Schmitter quien menciona que una democracia será de mayor calidad entre más posibilite que los ciudadanos además de elegir a sus representantes puedan sancionarlos, vigilarlos y exigirles que tomen decisiones de acuerdo con sus necesidades y demandas (Schmitter, 2005: 61-75). Regresando a Morlino, este autor distingue tres niveles de calidad de la democracia: 1. calidad en términos de procedimiento, 2. calidad en términos de contenido y 3. calidad en términos de resultados. La primera considera principalmente los procedimientos del sistema como reflejo de su calidad a partir del análisis del funcionamiento de sus instituciones; la segunda se enfoca en variables más valorativas de la democracia; y la tercera enfatiza el papel de los ciudadanos para medir la calidad de la democracia. La dimensión procedimental se refiere a las reglas las cuales tiene que ver con el llamado Rule of Law (Morlino, 2009: 187) (o bien, como hemos mencionado antes, el Estado de Derecho). En el siguiente apartado analizaremos el Estado de Derecho, en términos de una de las dimensiones de la calidad de la democracia. El aspecto más importante que nos interesa en relación con esta postura teórica es el de la calidad respecto al procedimiento lo cual, como hemos visto y así lo sostienen los diferentes autores citados, es la llamada democracia mínima o minimalista. Esta calidad de procedimiento tiene que ver con hacer posible en la realidad que aquellos valores o principios, que enarbolan tanto la democracia como el Estado de Derecho, se plasmen efectivamente

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con el pleno respeto de las leyes vigentes y observación del Estado de Derecho; lo anterior tiene que ver directamente con la toma de decisiones por parte de aquellos encargados de hacer efectivos en la realidad dichos principios para que la ciudadanía pueda observarlos fácticamente; lo anterior implica poder evaluar la eficacia de dicha toma de decisiones y que éstas concuerden con los principios y leyes establecidas, sin perder de vista la responsabilidad que esto conlleva en caso contrario.

Actividades a realizar de evaluación y autodiagnóstico Responda las siguientes preguntas 1. La clásica definición de democracia, del inglés Joseph Alois Schumpetter, es la siguiente: “El método democrático es el arreglo o mecanismo institucional para llegar a decisiones políticas en las que algunos individuos adquieren el poder para decidir, por medio de una lucha competitiva por el voto de las personas.” ¿Cómo se le denominó a este tipo de concepción de la democracia? a) _______________________________________________________ 2. Histórica y metodológicamente la democracia ha tenido dos tipos de vertientes para su análisis y estudio. ¿Cuáles son? a) _______________________________________________________

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3. Mencione cuatro de las siete instituciones o elementos básicos que se necesitan para considerar a un régimen como democrático, según Robert Alan Dahl. a) ______________________________________________________ b) ______________________________________________________ c) ______________________________________________________ d) ______________________________________________________ 4. Dentro de la teoría democrática de corte procedimental, toda elección que pretenda ser democrática está obligada a observar, mínimo, cuatro principios importantes, ¿cuáles son? a) _____________________________ b) _____________________________ c) _____________________________ d) _____________________________ 5. Uno de los principales puentes de conexión entre el Estado de derecho y la democracia consiste en: a) ______________________________________________________ ______________________________________________________

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6. La democracia, en su sentido procedimental, está ligada al menos conceptualmente con otra disciplina. ¿Cuál es ésta y por qué? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ 7. Mencione al autor de origen italiano que establece que hay un nexo racional –teórico, metateórico y práctico– entre democracia y derecho. a) _____________________________ 8. Mencione a qué autor se le atribuye la siguiente afirmación: “El derecho positivo no implica en absoluto la democracia; pero no vale la implicación inversa. La democracia implica necesariamente el derecho. Bien puede haber derecho sin democracia, pero no puede haber democracia sin derecho, puesto que la democracia es un conjunto de reglas sobre el válido ejercicio del poder”. a) _____________________________ 9. Mencione a qué autor se le atribuye la siguiente afirmación: “La regla de la mayoría numérica debe valer para estas decisiones colectivas, ninguna decisión de la mayoría debe limitar los derechos de la minoría. a) _________________________________

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10. ¿Cuáles son los tres principios básicos, o mínimos, de la democracia que en este trabajo se han abordado? a) ______________________________ b) ______________________________ c) ______________________________ 11. Respecto a la calidad de la democracia, ¿quién es el autor principal que aquí hemos retomado? a) ______________________________ 12. ¿De qué ámbito el autor extrae el concepto de calidad de la democracia, analizado en este apartado? a) ______________________________________________________ 13. ¿Quién es el autor del siguiente concepto de calidad de la democracia?: “Los criterios para obtener la calidad de una democracia giran en torno a la congruencia entre legitimidad y eficacia”. a) _________________________________________ 14. ¿Quién es el autor del siguiente concepto de calidad de la democracia?: “Una democracia será de mayor calidad entre más posibilite que los ciudadanos además de elegir a sus representantes puedan sancionarlos, vigilarlos y exigirles que tomen decisiones de acuerdo con sus necesidades y demandas”. a) _________________________________________

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15. ¿Cuáles son los tres niveles del concepto de calidad de la democracia que establece Leonardo Morlino? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________

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Para iniciar este apartado es preciso advertirle al lector, desde ahora, que se pueden identificar dos grandes familias que abordan el denominado Estado de Derecho: por un lado, el llamado Rule of Law de corte anglosajón y estadounidense y, por el otro, el Rechstatt de origen alemán (ambas expresiones en su traducción al español son muy similares) cuyo impacto, considero, es de los más completos, además de que en nuestro país tenemos la herencia de la tradición germano-románica; asimismo, es preciso aclarar que la tradición anglosajona ha cobrado importancia e impacto en los últimos años en México y América Latina, quizá por la influencia estadounidense. En este apartado la concepción del Estado de Derecho se tomará desde una perspectiva relacionada con el régimen democrático para tratar de lograr su mejor comprensión por parte de un lector sin formación jurídica. El Estado de Derecho ha existido siempre, incluso en regímenes de gobierno no democráticos, sin embargo, la tesitura o matiz que aquí se le atribuirá será dentro de un sistema democrático. Estado de Derecho o Rule of Law; el término se refiere, además del reforzamiento de normas legales, al principio de la supremacía de la ley y supone al menos la capacidad para hacer que las autoridades respeten las leyes, que éstas sean de dominio público, universales, estables y precisas no retroac-

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tivas, las cuales son características fundamentales para cualquier orden civil y un requerimiento básico para la consolidación democrática. Hay, a la par, otras cualidades básicas tales como el control civil sobre el ejército y la independencia del poder judicial. Éste es un aspecto importantísimo para que podamos hablar de un Estado de Derecho Democrático consolidado. Al hablar de instituciones, leyes estables y precisas hablamos de solidez, profesionalismo e imparcialidad. como mínimo, tanto de las propias instituciones como de sus integrantes. El Rule of Law se enlaza con la libertad y la igualdad porque se refiere al respeto de todas aquellas leyes que directa o indirectamente sancionan los derechos y su concreta realización, empezando por la norma suprema, es decir, la Constitución. Ninguna libertad, ni igualdad o responsabilidad son posibles en la práctica si el respeto a la ley no se traduce en eficiencia y eficacia de las decisiones de las instituciones de gobierno y de la administración. Más allá de los problemas de opción institucional, decidir y realizar políticas de calidad democrática tiene como presupuesto ineludible precisamente esta dimensión –la del Estado de Derecho– cuya ausencia haría que todo lo demás fuera superfluo (Morlino, 2009: 189). Aunque esté presente en grados y formas diversas, el Rule of Law relevante para el análisis de la “buena” democracia debe caracterizarse además por: •

La aplicación erga omnes de un sistema legal, incluso supranacional, que garantice los derechos y la igualdad de los ciudadanos;

• la consecuente ausencia, también en el nivel local, de áreas dominadas por organizaciones criminales;

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• la ausencia de corrupción en los aparatos políticos, administrativos y judiciales; • la existencia de una burocracia civil, central y local, competente, eficiente y universalista en la aplicación de las leyes, responsable en caso de error; •

la existencia de fuerzas de policía eficientes y respetuosas de los derechos y las libertades existentes y efectivamente garantizadas;

• el acceso igual y fácil de los ciudadanos a la justicia en caso de contenciosos entre individuos privados o entre éstos y las instituciones públicas; • una duración razonable del proceso penal y del contencioso civil o administrativo; •

la completa independencia del juez o del tribunal de cualquier influencia del poder político (Morlino, 2009: 191).

Para cada uno de estos puntos, relativos a la aplicación eficiente del sistema legal y la resolución equitativa de los problemas contenciosos dentro del sistema legal, existen diversos análisis cualitativos y cuantitativos, y sus correspondientes datos que se pueden señalar y analizar caso por caso utilizando técnicas cualitativas, principalmente. En su conjunto, así resulta posible reconstruir para cada caso las características principales y el grado de Rule of Law existente en un determinado país. Para el autor italiano Ferrajoli, el Estado de Derecho se ve desde la perspectiva jurídico-legal, es decir: “en el plano epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo, en el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la

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potestad punitiva del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos” (Ferrajoli, 1995: 851-852). Como se puede observar en esta definición, el Estado de Derecho no puede conculcar los derechos y el principio de no concentración del poder, es decir, en esta acepción del Estado debe existir la división de poderes, los pesos y contrapesos en el ejercicio del poder; como ya hemos mencionado, el respeto de los derechos humanos y sus respectivas garantías individuales, tal como lo señala Habermas (1998: 258). Para coadyuvar con esto la participación de la sociedad es importante en el proceso de legitimación, porque de lo contrario no podríamos hablar de pesos y contrapesos apropiados en nuestra actualidad, debido a que son requisitos para que el Estado de Derecho funcione de forma adecuada (Habermas, 2008: 380). Otra acepción del Rule of Law la podemos encontrar en Maravall quien sostiene que una definición mínima de éste se refiere a la aplicación de leyes que: a) hayan sido promulgadas y aprobadas siguiendo procedimientos preestablecidos; b) que no sean retroactivas, sino generales, estables, claras y ordenadas jerárquicamente; y c) que se apliquen a casos particulares por parte de los tribunales independientes del poder político -accesibles a todoscuyas decisiones respondan a requisitos procedimentales y que establezcan la culpabilidad mediante el proceso ordinario (Maravall, 2002). Teniendo la idea clara del Estado de Derecho y su ejercicio efectivo dentro de la democracia podemos observar cómo la política ha tomado cauces en el ámbito jurídico, así como sus propias reglas lo establecen. En este sentido se ha presentado la continua y muy difundida tentación de los políticos de usar la ley contra los adversarios cuando, por ejemplo, la

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oposición está condenada a serlo durante mucho tiempo y no tiene oportunidad de una victoria electoral, o cuando el gobierno ve en la intervención de los jueces un modo para fortalecerse contra la oposición (Morlino, 2009: 192). En otras palabras, se trata de utilizar la aplicación de la ley como una auténtica “arma política”, como sostiene Maravall. Existe también una tendencia creciente entre los ciudadanos individuales, o más aún entre grupos económicos, a recurrir a la ley para hacer valer sus intereses. Así es como se ha producido una “juridización” o judicialización de las democracias contemporáneas, puesta de manifiesto por muchos estudiosos.1 En contraste con lo anterior, en casi todas las democracias tanto de Europa como de América Latina se pueden encontrar actitudes encontradas o desafiantes contra el Rule of Law –incluso demasiado presentes en el sector empresarial– que ven las leyes como impedimentos dañinos para sus propios intereses y, por tanto, no hay que respetarlas y, por si fuera poco, tratar de superarlas o evadirlas; como dice el refrán italiano “fattala legge, trovato línganno” (“hecha la ley, hecha la trampa” sería el equivalente de este refrán en castellano) (Morlino, 2009: 193). México no es la excepción ante estas consideraciones que, incluso, se han exacerbado en los últimos años. Aun cuando los conflictos políticos se dirimen en el ámbito judicial, este último ha dejado espacios de crítica fuerte por su papel desempeñado en la toma de decisiones sobre lo político y, sobre todo, en relación con la democracia. Cuando una democracia cuenta con un Estado de Derecho fuerte que aplica la ley de acuerdo con sus fines y principios para los cuales fue hecho, 1 Véase Carlo Guarnieri y Patrizia Pederzoli (1999), Los jueces y la política: poder judicial y democracia, Ed. Taurus, Madrid. En estos autores se puede ver la postura argumentativa acerca del fenómeno de la judicialización de la política en las democracias actuales.

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e independiente del ámbito político, se habla de una democracia con calidad; sucede lo contrario cuando una institución y sus integrantes no son eficientes para llevar a cabo la tarea de la ejecución de las normas que las reglas del juego democrático han establecido y, sobre todo, en su ejercicio, acordes con los principios democráticos. La gran mayoría de los marcos jurídicos no son perfectos, de hecho, no los hay perfectos; sin embargo, sí podemos aspirar a tener un conjunto de instituciones y, sobre todo, de profesionales y expertos en la ejecución e interpretación del marco legal para perfeccionar y evitar problemas por las imprecisiones que puedan existir en las leyes al momento de hacer efectiva la legislación; la consecución de esto coadyuva en mucho a la consolidación, el fortalecimiento y el desarrollo de la democracia y su calidad, a la cual todos aspiramos, para llegar a cumplimentar en la realidad uno de los tantos conceptos de democracia: la satisfacción de casi todos sus ciudadanos, como mencionan Dahl y otros autores aquí apuntados. En el sistema jurídico de un Estado Democrático de Derecho existe una serie de instituciones que están directamente relacionadas con el régimen democrático en el cual todo el mundo está sujeto al imperio de la ley y de la autoridad de una o más instituciones; el sistema legal se centra en el sentido de que nadie debe estar por encima o más allá de sus reglas (leyes). Nadie, ni siquiera el funcionario de más alto rango, está por encima de la ley (O´Donnell 2004: 32-46). Esta característica está muy relacionada con el constitucionalismo liberal democrático o la democracia constitucional, que desde sus inicios han estudiado en las democracias contemporáneas. El siguiente apartado revisa brevemente este análisis y línea de argumentación.

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En términos de O´Donnell no sólo se trata de tener una legislación apropiada, sino también una red de instituciones estatales que convergen para asegurar la eficiencia y la eficacia del sistema legal que el sistema democrático requiere para su óptimo funcionamiento, y para el cual la debilidad de las instituciones en este tipo de estados es una de las características más perturbadoras de la mayoría de los países de América Latina. Algunas fallas en el Estado de Derecho pueden ser, según O´Donnell: Fallas en la legislación vigente. A pesar del progreso realizado recientemente, aún existen leyes, criterios judiciales y disposiciones administrativas que contravienen principios y disposiciones en el orden normativo superior, cuando no se tiene una visión o lectura amplia tanto de la interpretación de la ley como de la democracia; que a menudo violentan todo el sistema legal e institucional. Fallas en la aplicación de la ley. La multiplicidad de formas que tiene este aspecto incluso en las democracias más avanzadas es importante, en donde los privilegiados logran eximirse de la ley. Hay una vieja tradición latinoamericana de hacer caso omiso o torcer la ley para favorecer a los más fuertes. Por ejemplo, en Argentina un turbio hombre de negocios dijo que ser poderoso es tener (legalmente) impunidad; a su vez expresó un sentimiento generalizado en el que cumplir con la ley voluntariamente es algo que sólo a los imbéciles se les ocurre y más bien es una señal de debilidad social. Aquí se detecta la obstinada negativa de los privilegiados y de aquellos que tienen poder, de someterse a los procedimientos administrativos normales; sin hablar de la impunidad con la que actúan no con poca frecuencia. Fallas en las relaciones entre las agencias estatales y los ciudadanos comunes. Este defecto está relacionado con el anterior, en el sentido de que el ciudadano común ve con lejanía la posibilidad de ser tratado de forma igualitaria

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Cuarta parte: Estado de derecho que otro ciudadano con poder. Se le atiende de distinta manera, sin embargo, se atreve a acercarse a estas burocracias no como un portador de derechos, sino como un suplicante pidiendo favores. Fallas en el acceso a la justicia y un proceso justo. Teniendo en cuenta los anteriores comentarios no voy a dar más detalles sobre este tema, que ha resultado ser muy molesto, incluso en países altamente desarrollados. En la mayoría de los países de América Latina el poder judicial es demasiado distante, incómodo, caro y lento para los pobres y vulnerables, incluso el solo hecho de intentar acceder a él. Defectos debido a la anarquía pura. Esto se relaciona con confundir frecuentemente al Estado con su aparato burocrático. En la medida en que una ley es promulgada por el Estado y respaldada por éste, y como las instituciones del Estado se supone actúan de acuerdo con las normas legales vigentes, entonces se debe reconocer que el sistema legal es parte constitutiva del Estado, sin embargo, hay diferencias y deficiencias importantes entre lo que estipula el sistema legal y el actuar de las instituciones. Además de todo esto, existe la evidencia de que las deficiencias mencionadas han sido fomentadas por la clase política mediante coaliciones electorales ganadoras, incluyendo candidatos de las áreas de la iniciativa privada de forma perversa, en el sentido que he referido líneas arriba (O´Donnell, 2004: 32-46).

La primera falla mencionada se refiere a la existencia de criterios por parte de aquellos encargados de la aplicación de la ley (en este caso los jueces) cuando adoptan interpretaciones que contravienen normas de orden superior a la ley que observan en el caso concreto, esto es, que sus decisiones no siempre o incluso violentan la Constitución y sus principios. Lo anterior muestra, como dice el autor, la falta de conocimientos tanto de la ley en una democracia como de una cultura jurídica. Además, el resultado es la violación

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a todo el andamiaje jurídico del sistema democrático, por ende y derivado de todas estas fallas, a la justicia, como señala Ferrajoli. La segunda falla tiene que ver con la cultura de la legalidad y jurídica de los encargados de velar por el respeto y la aplicación de las leyes, en el sentido de que tanto los competidores en la arena electoral como los encargados de aplicar la ley hacen todo lo posible por evitar su cumplimiento con acciones que, en no pocas ocasiones, se prestan a interpretaciones como fraude a la letra o al espíritu de la ley como su contravención directamente, ya seacomo dice el autor- para favorecer a los más fuertes, o bien, haciendo interpretaciones que no están acordes con la norma suprema. Todas estas fallas no abonan para el fortalecimiento de la democracia y menos para su desarrollo y calidad que se pretende.

Constitucionalismo y Democracia Los orígenes del constitucionalismo (así como los de la democracia) se pueden encontrar desde la antigua Grecia. Incluso la forma directa de la democracia que se practicaba en la Atenas clásica se había impuesto restricciones a sí misma de acuerdo con el espíritu del constitucionalismo; es decir, la nueva legislación o la toma de decisiones eran objeto de control por los nomothetai, un grupo de personas elegidas por la Asamblea, con facultades para aprobar o rechazar las leyes aceptadas o emitidas por la propia Asamblea (MacDowell, 1978: 48 y ss., cit. en Elster y Slagstad, 2001: 34). Para Aristóteles, quien aportó el argumento en favor del gobierno de las leyes al escribir que “la ley es la razón sin pasión”, el gobierno de las leyes era el mejor siem-

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pre y cuando éstas fueran buenas, es decir, si estaban orientadas hacia el bien común (Aristóteles, 1988). De forma similar se pronunció Platón en su célebre apartado sobre las leyes; ahí expresó su preferencia por el gobierno de las leyes, ya que de ello dependía la salvación del Estado (Platón, 1992). Se puede decir que el constitucionalismo es la compleja reelaboración del ideal antiguo del gobierno de las leyes, el cual buscaba un gobierno a partir de leyes, no de hombres, esto es, el gobierno de los hombres contra el gobierno de las leyes; esta distinción ha servido durante mucho tiempo para diferenciar el buen gobierno del mal gobierno (Bobbio, 1999: 157 y 193). El Estado liberal y el constitucionalismo son una forma más acabada del ideal clásico del gobierno de las leyes. Una vez establecida esta distinción el liberalismo se ha encargado de conciliar tanto las libertades como los límites del poder. El imperio de la legalidad y la democracia corresponde a dos diferentes conceptos de libertad: el negativo, el cual hace a la libertad dependiente de moderar a la autoridad; y el positivo, que la hace depender del ejercicio de la autoridad. Asimismo, han quedado sujetas la libertad, la igualdad y la legalidad.2 Ahora bien, al hablar de constitucionalismo, también se alude a la Constitución, entendida ésta como el ordenamiento jerárquicamente superior dentro de una sociedad políticamente organizada (la Norma Suprema). Elster y Slagstad (2001: 13-14) señalan que las constituciones sirven a dos funciones sobrepuestas: la protección de los derechos individuales y la limitación a ciertos cambios políticos por parte de la mayoría. La Constitución 2 Para profundizar en el conocimiento y distinción de estos conceptos de libertad, véase Isaiah Berlin, Four Essays on Liberty, Oxford University Press, 1969.

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es el marco de actuación de los actores políticos. Una Constitución delimita el poder y el eventual abuso de las mayorías, es decir, se protege al pueblo de la tiranía de las mayorías. El constitucionalismo, por su parte, tiene la función de limitar el poder político con la finalidad de proteger los derechos fundamentales individuales. Para Slagstad el propósito central del constitucionalismo liberal es institucionalizar un sistema de mecanismos de defensa para el ciudadano frente al Estado, lo cual se refiere al más amplio sentido de la creación de instituciones (Elster y Slagstad, 2001: 16). No es un hecho casual que el constitucionalismo esté estrechamente asociado con el Tribunal Supremo, aunque se debe enfatizar que los límites al gobierno mayoritario van más allá de la revisión en el ámbito judicial. En términos generales, se puede asociar la democracia con la Asamblea electa y el constitucionalismo con el Tribunal Supremo; la tercera rama del sistema político es el ejecutivo. La Asamblea encarna la participación popular, el Tribunal Supremo, de las restricciones constitucionales y el ejecutivo materializan la necesidad de acción (Elster y Slagstad, 2001: 36). Desde el siglo XVIII las únicas constituciones designadas como tales han sido aquellas que han incorporado en su cuerpo normativo las demandas de libertad y, a su vez, contienen garantías definitivas para estas libertades. Según el constitucionalismo liberal, los gobernantes actúan sobre la base de una ley o en nombre de la ley; es decir, el gobierno de la legalidad. Los gobernantes sólo gobiernan en el sentido de que siguen de manera competente las normas positivas existentes (y vigentes): el fundamental principio de legalidad de toda actividad del Estado significa, en última instancia, que no habrá más gobierno o mando porque sólo se aplicarán unas normas imper-

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sonalmente válidas. “La legitimidad del Estado liberal se basa en la general legalidad del ejercicio del poder; esto es: que el imperio de la ley, interpretado liberalmente, implica sencillamente que todas las acciones del Estado y por ende de sus instituciones deben ser legales (sobre la base de la ley)” (Slagstad, 2001: 132-134). El propósito central del constitucionalismo liberal es, como se mencionó, por un lado institucionalizar un sistema de mecanismos de control del poder del Estado y, por el otro, otorgar defensas para el ciudadano frente al poder del Estado. En esta tesitura las instituciones consisten en una serie de prohibiciones y frenos respecto al Estado, un sistema de garantías de la libertad del ciudadano y uno de limitaciones al poder del Estado. Lo que está en juego en cualquier proceso de democratización son las garantías y éstas sólo pueden ser institucionales y legales (Przeworski, 2001: 100). En este sentido se mezclan o entrelazan, como se advirtió en el apartado anterior, el constitucionalismo y la democracia. Por ejemplo, Przeworski menciona que la democratización es un proceso por medio del cual se someten todos los intereses de los diferentes grupos políticos de la sociedad a la competencia, a una incertidumbre institucionalizada. El poder es devuelto de un grupo de personas a un conjunto de reglas. La transición será a la democracia, si se satisfacen estas dos condiciones: 1. el desmantelamiento del antiguo aparato del poder autoritario, y 2. las nuevas fuerzas políticas optan por unas instituciones democráticas como marco en el cual competirán por la realización de sus intereses (Przeworski, 2001: 92-93).3 3 Es menester puntualizar que no todos los teóricos o estudiosos tanto de la democracia como del constitucionalismo han hecho estos cruces correspondientes, ya sea en tesituras como las transiciones hacia regímenes democráticos o bien a las democratizaciones. Actualmente se han

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La democracia ha creado reglas e instituciones para garantizar la libertad, la igualdad, los derechos fundamentales y los intereses políticos de las comunidades políticamente organizadas. En esta dinámica en la que las sociedades son cambiantes las reglas se hallarán bajo presión y la tendencia a ejercer el poder será mayor, lo que significa que la tendencia humana a seguir las reglas establecidas está, hasta cierto punto, históricamente condicionada. De esta línea de razonamiento se sigue que la real posibilidad de alterar leyes también está, hasta cierto punto, históricamente condicionada (Sejersted, 2001: 172173). Por ello, la razón de ser de las instituciones y las leyes, en todo tipo de régimen que se denomine democrático, es el apego a las mismas y el apego de éstas a los principios de la democracia. La democracia, como actualmente la conocemos, se interrelaciona con los ámbitos político y jurídico para su mejor desempeño y garantía de control del poder, de la libertad y la igualdad; ambos ámbitos son pilares indispensables en las democracias actuales, como Ferrajoli y otros autores mencionan. A su vez, las democracias consolidadas buscan mejorar su calidad, necesitan instituciones fuertes y leyes óptimas, una burocracia profesionalizada, eficiente y eficaz que permita el ejercicio de los objetivos y fines del sistema democrático, como lo señalan Morlino, O´Donnell, Przeworki y otros autores. En esta tesitura se han derivado estudios que, tanto en el ámbito de la teoría política como en el derecho, han tomado caminos de análisis que no se entremezclan, aun cuando tienen puntos de origen y de referencia comunes. Sin embargo, actualmente, con la dinámica de las democracias más retomado estos análisis en ambos ámbitos de estudio como el denominado constitucionalismo democrático o la democracia constitucional, como la utiliza Ferrajoli.

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avanzadas varios autores retoman investigaciones en las que utilizan ambos campos de conocimiento o disciplinas para conformar trabajos integrales. Como hemos visto, tanto la democracia como el constitucionalismo, o bien, el ámbito jurídico de un sistema político, se relacionan estrechamente, ambos realizan un papel importante en una sociedad políticamente organizada; en este sentido se sostiene que en una democracia constitucional todos sus integrantes, sean personas físicas o morales, están contempladas dentro de la ley, esto es, que todos los sujetos deben estar regulados y nada puede estar fuera o exento de la legislación y más cuando se trata de grupos que se desenvuelven en el terreno político o electoral. Para ello existen instituciones y un cuerpo normativo en el que se garantizan, por un lado, el ejercicio de los derechos políticos, las libertades, la igualdad, la equidad y otros valores democráticos como la transparencia, la legalidad, etc. y, por el otro, la plena observación de los derechos fundamentales y el control del abuso en el ejercicio del poder. Todo lo anterior en un sistema que pretenda llamarse democrático.

Actividades a realizar de evaluación y autodiagnóstico Responda las siguientes preguntas 1. La acepción de la calidad de la democracia retoma al Estado de Derecho como una de sus dimensiones de análisis para dar cuenta del grado de una democracia con calidad. ¿Lo anterior es una afirmación verdadera o falsa? a) ______________________________________________

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2. El concepto o, mejor dicho, el término Estado de Derecho o Rule of Law, además del reforzamiento de las normas legales, ¿a qué principio se refiere? a) __________________________________________________ 3. ¿A qué autor pertenece la siguiente acepción de Rule of Law?: “Una definición mínima de Rule of Law se refiere a la aplicación de leyes que: a) hayan sido promulgadas y aprobadas siguiendo procedimientos preestablecidos; b) que no sean retroactivas, sino generales, estables, claras y ordenadas jerárquicamente; y c) que se apliquen a casos particulares por tribunales independientes del poder político y accesibles a todos, cuyas decisiones respondan a requisitos procedimentales, y que establezcan la culpabilidad mediante el proceso ordinario. a) ______________________________________________ 4. Cuando una democracia cuenta con un Estado de Derecho fuerte que aplica la ley de acuerdo con sus fines y principios para los cuales fue creado, e independiente del ámbito político, ¿qué se puede decir respecto de la democracia? a) ______________________________________________

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5. Mencione tres de las cinco fallas que Guillermo O´Donnell enuncia respecto al Estado de derecho. a) _________________________________________________ b) _________________________________________________ c) _________________________________________________ 6. ¿En dónde se pueden encontrar los orígenes tanto de la democracia como del constitucionalismo? a) ________________________________________________ 7. ¿Cómo se le denominaba al grupo de personas elegidas por la propia Asamblea, con facultades de control para aprobar o rechazar las leyes o la toma de decisiones aceptadas o emitidas por este mismo órgano colegiado? a) ________________________________________________ 8. ¿Cuáles son las dos funciones sobrepuestas que J. Elster y R. Slagstad atribuyen a las constituciones en general? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________ b) ______________________________________________________ ______________________________________________________ 9. ¿Cuál es el propósito central o primordial del constitucionalismo liberal? a) ______________________________________________________ ______________________________________________________

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10. Adam Przeworski menciona que la transición a la democracia se da si se satisfacen dos condiciones, ¿cuáles son éstas? a) ______________________________________________________ b) ______________________________________________________

Comentarios finales Como hemos observado a lo largo de este breve trabajo, hablar de Constitución o de Derecho Constitucional no es algo sencillo y mucho menos un tema que pueda ser tratado a la ligera por su contenido e implicaciones tanto teóricas como político-jurídicas. Por ejemplo, en su momento, en Alemania al derecho constitucional lo han denominado derecho del Estado o derecho estatal; algunos otros le llaman teoría Constitucional; en Francia e Italia Derecho Constitucional, en España derecho político, algunos más lo llaman teoría general del Estado, etcétera. Asimismo, hemos vimos la clasificación metodológica de las constituciones, tanto en la teoría como en el Derecho Constitucional, en rígidas, flexibles, escritas y no escritas, entre otras. En cualquiera de sus denominaciones, la Constitución es el documento y la norma tanto política como jurídica más importante de una sociedad políticamente organizada. Es la encargada, cuando menos, de darle forma y organización al Estado, otorgar derechos fundamentales a los ciudadanos y establecer los límites al ejercicio del poder; asimismo, establece los principios bajo los cuales se regirá y orientará toda la estructura tanto institucional como legal del Estado y de la sociedad. El derecho, en particular el

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constitucional, por su parte, se encarga de darle forma y cauce a todo el contenido de la Constitución, estableciendo su jerarquía e interpretación respecto de las demás leyes. Si desde los clásicos se trata de un gobierno de leyes y no de hombres, entonces estamos hablando del Estado de Derecho, y en la actualidad se habla del Estado Democrático de Derecho, en donde la conexión se ubica en el control del ejercicio del poder por parte del pueblo, así como en los límites y la división de poderes del Estado. Esta composición tiene como rasgo común los derechos fundamentales los cuales, como mínimo, son las libertades, la propiedad y la participación (Bökenförde, 2000: 121-122). Todo lo anterior es objeto de estudio, materia y contenido del Derecho Constitucional actual. En esta tesitura, las reformas constitucionales hechas en los años 2011 y 2012 en México en materia de derechos humanos trastocaron de forma contundente y, considero de forma positiva, el vínculo entre la Democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos. Fueron las de mayor impacto en las últimas décadas en cuanto a la naturaleza y transformación del Estado mexicano se refiere, pues con ello se le atribuyeron varias obligaciones, por ejemplo: proteger, respetar y garantizar los derechos humanos, y se puso como principio de toda actuación estatal el principio pro personae. Con esto el poder judicial ha tenido intervenciones importantes que han impactado en el ámbito de la política, sobre todo en el diseño de las políticas públicas, es decir, las decisiones emanadas del ámbito judicial, derivado del ejercicio de los derechos humanos vía exigencia jurídica, han propiciado la elaboración de políticas públicas muy específicas.

Comentarios finales

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Dos ejemplos para ilustrar lo anterior: uno fue el caso de Florence Cassez, a quien se le absolvió por violación del debido proceso, porque se violaron sus derechos humanos; dos, el amparo para el ejercicio del derecho a la salud de los enfermos del virus de inmuno-deficiencia humana (VIH), cuya resolución de la segunda sala de la suprema Corte de Justicia de la Nación obligó a tomar las medidas presupuestarias suficientes para la protección de este derecho, consistente en la “Construcción y Equipamiento del Servicio Clínico para Pacientes con VIH/SIDA y Co-infección por enfermedades de Transmisión Aérea”.1 He aquí sólo dos ejemplos de cómo un poder del Estado, que no figuraba en las Políticas Públicas, ahora tiene importantes y relevantes decisiones en su elaboración, además de que ahora deberán tomar en cuenta la perspectiva de los derechos humanos. Todo lo anterior se desprende de las reformas hechas a la Constitución y, como podemos ver, relaciona los tres ámbitos mencionados, esto es la Democracia, el Estado de Derecho y, como puente o vínculo entre éstos, los derechos humanos.

1 Véase el Amparo en Revisión 378/2014 de la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Aquí se puede ver otro clarísimo ejemplo de cómo una resolución jurídica, o del ámbito judicial, impacta y propicia la elaboración de una política pública muy específica. La relación es evidente entre estas esferas que antes no se vinculaban, es decir, lo jurídico o judicial, con la hechura de las Políticas Públicas.

Respuestas: PRIMERA PARTE 1. Constitución denota todo ordenamiento político de tipo “liberal”; ‘Constitución denota un cierto conjunto de normas jurídicas; Constitución denota simplemente un documento normativo que tiene ese nombre; Constitución denota un particular texto normativo dotado de ciertas características formales, o sea, de un peculiar régimen jurídico. 2. Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes no tiene Constitución. 3. Por un lado, que estén garantizados los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado y, por otro, que los poderes del Estado –ejecutivo, legislativo y jurisdiccional– estén divididos y separados. 4. Cierto. 5. Ley fundamental, ley o norma suprema, Carta Magna 6. a) 1215), b) Cartas Magna, c) convenios y algunos derechos 7. 1653 8. Liberalismo

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9. Material y formal 10. En rígidas y flexibles 11. Dogmática y orgánica 12. Rígidas y flexibles 13. Cierto

SEGUNDA PARTE 1. Derecho público y derecho privado 2. Formales y reales 3. a) La Constitución, b) Los tratados internacionales, c) La ley, d) La jurisprudencia, y e) la costumbre 4. Francia e Italia 5. Derecho del Estado o Derecho Estatal. 6. Derecho Político 7. Ley Constitucional 8. Derecho Constitucional 9. 133 10. Constitución mexicana de 1811, elaborada por Ignacio López Rayón -181111. Sentimientos de la nación, de José María Morelos y Pavón -del 14 de septiembre del 181312. Constitución federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 -del 5 de febrero de 185713. Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, del 5 de febrero de 1917

Respuestas

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14. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento especial y complejo para poder ser modificadas 15. Si las normas constitucionales pueden ser modificadas por el legislativo ordinario de la misma manera que las demás leyes, entonces estamos frente a una Constitución flexible 16. Constitución consuetudinaria, en la cual no existe un texto específico que contenga la totalidad, o casi la totalidad, de las normas básicas, sino que éstas se hallan contenidas a lo largo de diversas leyes, cuerpos legales y usos repetidos. Un ejemplo sería la Constitución no escrita de Inglaterra) 17. Es el texto legal específico en donde se plasman los principios fundamentales sobre los que descansan la organización del Estado, los límites y facultades de éste, los derechos y deberes del individuo; además contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas básicas, y que debe ser respetado por cualquier otra norma de rango inferior, toda vez que ésta es la norma de normas, o la norma jerárquicamente superior 18. Del 1º al 29 principalmente 19. Del artículo 30 al 38 20. Del artículo 39 en adelante 21. Del artículo 39 al 48 22. En el artículo 49 23. Del artículo 50 hasta el artículo 79 24. Del artículo 80 hasta el artículo 93 25. Del artículo 94 al 107 26. Dos terceras partes de los votos, tanto de la cámara de Diputados como de la de Senadores, más 17 de los 32 congresos de los estados

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TERCERA PARTE 1. Procedimental, mínima 2. Mínima o procedimental y substancial 3. Funcionarios electos, elecciones libres e imparciales, sufragio inclusivo, derecho a ocupar cargos públicos, libertad de expresión, variedad de fuentes de información, autonomía asociativa 4. Imparcialidad, transparencia, equidad y legalidad 5. Los derechos fundamentales, la igualdad y la equidad 6. Con el derecho, pues la democracia establece que está determinada por normas o reglas que prescriben quién y cómo se toman decisiones colectivas 7. Luigi Ferrajoli 8. Luigi Ferrajoli 9. Norberto Bobbio 10. Libertad, igualdad y equidad 11. Leonardo Morlino 12. Del marketing o del ámbito empresarial o del mercado 13. Jáuregui Gurutz 14. Philippe Charles Schmitter 15. Calidad en términos de procedimiento, calidad en términos de contenido y calidad en términos de resultados

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CUARTA PARTE 1. Verdadera 2. Al principio de la supremacía de la ley 3. José María Maravall 4. Que se habla de una democracia con calidad 5. Fallas en la legislación vigente, fallas en la aplicación de la ley, fallas en las relaciones entre las agencias estatales y los ciudadanos comunes, fallas en el acceso a la justicia y un proceso justo, defectos debido a la anarquía pura. 6. Desde la antigua Grecia 7. Nomothetai 8. La protección de los derechos individuales y la limitación a ciertos cambios políticos por parte de la mayoría 9. Institucionalizar un sistema de mecanismos de control del poder del Estado y otorgar defensas para el ciudadano frente al poder del Estado 10. El desmantelamiento del antiguo aparato del poder autoritario, y las nuevas fuerzas políticas optan por unas instituciones democráticas como marco en el cual competirán por la realización de sus intereses

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Recursos electrónicos Constitución política: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf Real Academia Española: http://lema.rae.es/drae/?val=constituci%C3%B3n