Der Sühnebegriff in der Rechtsprechung: Eine ideologiekritische Betrachtung [1 ed.] 9783428519644, 9783428119646

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Schriften zum Strafrecht Heft 172

Der Sühnebegriff in der Rechtsprechung Eine ideologiekritische Betrachtung

Von

Sabine Grommes

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

SABINE GROMMES

Der Sühnebegriff in der Rechtsprechung

Schriften zum Strafrecht Heft 172

Der Sühnebegriff in der Rechtsprechung Eine ideologiekritische Betrachtung

Von

Sabine Grommes

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 29 Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-11964-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Veröffentlichung einer Dissertation bietet immer auch die Gelegenheit, denjenigen, die zu ihrem Gelingen beigetragen haben, Dank auszusprechen. Da ich die Unterstützung, die ich bei der Erstellung des vorliegenden Werkes erfahren habe, sehr zu schätzen weiß und keinesfalls als Selbstverständlichkeit ansehe, komme ich dieser Tradition nur allzu gerne nach. Mein erster Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Franz Streng, für die Anregung dieses interdisziplinären und damit für eine juristische Dissertation eher ungewöhnlichen Themas, an dem zu arbeiten ich immer als Privileg empfunden habe, sowie für die Freiheit, die er mir bei der Ausgestaltung ließ. Herrn Prof. Dr. Hans Kudlich möchte ich für die außergewöhnlich zügige Erstellung des Zweitgutachtens und seine konstruktive Kritik darin herzlich danken. Ich bedanke mich des Weiteren beim Freistaat Bayern für die Förderung durch das Promotionsstipendium zur Förderung des wissenschaftlichen und künstlerischen Nachwuchses und die freundliche Betreuung durch die Stipendienstelle der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. Ferner danke ich für ihre hilfreichen fachlichen Hinweise Herrn Dr. Gerhard Fink und Frau Prof. Dr. Monika Schwarz-Friesel. Herrn Michael Grieger danke ich für die kontinuierliche Begleitung meiner juristischen Ausbildung und für seine wertvollen Ratschläge auf diesem Weg. Schließlich gilt mein Dank meinem Vater, Herrn Dr. Klaus Peter Grommes, sowie Herrn Günter Friedrich Schneider und Frau Jessica Spitzer für die kritische Lektüre und ihre stete Unterstützung bei der Erstellung dieser Arbeit. Nürnberg, im Juli 2005

Sabine Grommes

Inhaltsverzeichnis Einleitung: Der Sühnebegriff in Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . 15 Der Sühnebegriff in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Sühnebegriff im allgemeinen Strafrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1999, 115 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) KG Berlin, NStZ-RR 1997, 27 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheiten im Jugendstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) LG Berlin, NStZ 1999, 102 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) BGH, NStZ 1996, 232 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dient Sühne als Transferbegriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 19 20 21 21 22 23

II. Sprachwissenschaftliche Analyse des Sühnebegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Etymologie des Wortes „Sühne“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heutiges Verständnis des Sühnebegriffs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) In der Alltagssprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gibt es Besonderheiten in der juristischen Fachsprache? . . . . . . . . . . . . 3. Resümee der sprachwissenschaftlichen Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 27 27 31 33

III. Der Sühnebegriff in der Theologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Probleme bei der Begriffserschließung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Altes Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Neues Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Sühnetod Jesu. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Religionsgeschichtliche Ableitung der neutestamentlichen Sühnevorstellung von der alttestamentlichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verstand Jesus seinen Tod als Sühnetod? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Neutestamentliche Zeugnisse zum Sühnetod Jesu. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Geschichte der Buße und des Ablasshandels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Resümee der theologischen Betrachtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 34 36 39 39

IV. Rechtshistorische Betrachtung des Sühnebegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Römisches Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Königszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwölftafelgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Weitere Entwicklung des römischen Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sühneverträge im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Germanische Urzeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Frühmittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Hoch- und Spätmittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 54 54 55 56 57 57 58 59

I.

42 44 44 46 52

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Inhaltsverzeichnis 3. Der Sühnebegriff im Dritten Reich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 4. Resümee der rechtshistorischen Ausführungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

V.

Die verschiedenen Strafzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Strafgrund und Strafzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Strafzwecke im Lauf der Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antikes Griechenland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Antikes Rom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Germanische Urzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Frühmittelalter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Hoch- und Spätmittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzgebung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Strafrechtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gemeines Strafrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Naturrechtliche Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Hugo Grotius (1583–1645). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Angelsächsische Aufklärung: Thomas Morus (1478–1535), Thomas Hobbes (1588–1679) und John Locke (1632–1704). . . . . (3) Baruch Spinoza (1632–1677). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Samuel Pufendorf (1632–1694). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Christian Thomasius (1655–1728) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Christian Wolff (1679–1754) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Jean-Jacques Rousseau (1712–1778) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Cesare Beccaria (1738–1794) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Die Abkehr vom Naturrecht: Immanuel Kant (1724–1804). . . . . . . . . . i) Johann Gottlieb Fichte (1762–1814) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Anselm von Feuerbach (1775–1833). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770–1831). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Franz von Liszt (1851–1919) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m) Gesetzgebung des 18. und 19. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n) Drittes Reich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . o) Resümee des historischen Abrisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aktuelle Diskussion der Strafzwecke im Erwachsenenstrafrecht . . . . . . . . a) Absolute Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gerechtigkeitstheorie/Vergeltungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sühnetheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Relative Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Spezialprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Generalprävention. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Negative Generalprävention. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Positive Generalprävention. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vereinigungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vergeltende Vereinigungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70 70 71 71 73 74 74 74 74 76 78 80 80 81 82 83 84 84 84 84 85 88 91 93 96 96 98 101 102 102 102 106 111 111 117 118 121 126 127

Inhaltsverzeichnis

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(2) Additive Vereinigungstheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (3) Präventive Vereinigungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 d) Unterschiedliche Gewichtung der Straftheorien bei den verschiedenen beteiligten Personengruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 e) Resümee der aktuellen Diskussion im Erwachsenenstrafrecht . . . . . . 132 4. Besonderheiten bei der Strafbegründung und Strafzumessung im Jugendstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Absoluter Vorrang des Erziehungsgedankens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 b) „Sühne“ im Jugendstrafrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 c) Der Vergeltungsgedanke im Jugendstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 d) Generalpräventive Aspekte im Jugendstrafrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 e) Berücksichtigung anderer Strafzumessungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . 140 f) Krise des Erziehungsgedankens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 g) Resümee der jugendstrafrechtlichen Besonderheiten. . . . . . . . . . . . . . . 142 VI.

Welche Strafzumessungsgründe werden von der Rechtsprechung in ihren Entscheidungen nicht genannt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Allgemeines zum Umfang der Strafzumessungsbegründung und der hierbei relevanten Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Schuldprinzip und Spielraumtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Die einzelnen Strafzumessungskriterien in BGHSt 1–46 . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Spezialprävention und Generalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Vergeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 c) Genugtuung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 d) Sühne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 e) Buße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 f) Besonderheiten in jugendstrafrechtlichen Entscheidungen. . . . . . . . . . 157 g) Resümee der Betrachtung der BGHSt-Entscheidungen 1–46 . . . . . . 157

VII. Warum meidet der BGH die Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Sprachwissenschaftliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Begriffe als Werturteile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) Sprachwissenschaftliche Analyse des Begriffs „Vergeltung“ . . . . . . . 159 (1) Etymologie des Wortes „Vergeltung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (2) Heutiges Verständnis des Begriffs „Vergeltung“. . . . . . . . . . . . . . . 161 (3) Resümee der sprachwissenschaftlichen Betrachtung des Begriffs „Vergeltung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) Sprachwissenschaftliche Analyse des Begriffs „Genugtuung“ . . . . . . 164 (1) Etymologie des Wortes „Genugtuung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (2) Heutiges Verständnis des Begriffs „Genugtuung“ . . . . . . . . . . . . . 165 (3) Resümee der sprachwissenschaftlichen Betrachtung des Begriffs „Genugtuung“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

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Inhaltsverzeichnis 2. Historische und philosophische Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergeltung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Genugtuung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Theologische Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtstheoretische Hintergründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergeltung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Genugtuung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Resümee der rechtstheoretischen Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. „Vergeltung“ und „Genugtuung“ werden vom BGH nicht zufällig gemieden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VIII. Wird „Sühne“ anstelle von „Vergeltung“ oder „Genugtuung“ verwendet?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 IX.

Warum wird ausgerechnet „Sühne“ als Transferbegriff verwendet? . . 1. Sprachwissenschaftliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Theologische Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Historische Hintergründe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtstheoretische Erwägungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Eignung des Sühnebegriffs als Transferbegriff . . . . . . . . b) „Sühne“ als Transferbegriff für „Vergeltung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Sühne“ als Transferbegriff für „Genugtuung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Jugendstrafrechtliche Besonderheiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184 184 185 185 186 186 187 188 189

X.

Abschließende Betrachtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Analyse markanter Entscheidungen zur Plausibilisierung der gewonnenen Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entscheidungen im Erwachsenenstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) BGHSt 6, 125 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) BayObLG, NJW 1957, 1644 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) BGHSt 24, 40 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) BGH, NStZ-RR 1998, 205 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidungen im Jugendstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) BGHSt 10, 233 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) BGHSt 15, 224 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) BayObLG, StV 1985, 155 f.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) BGH, StV 1994, 598 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) BGH, NStZ-RR 1997, 21 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Resümee der Entscheidungsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Warum ist das Vermeiden von Transferbegriffen wichtig?. . . . . . . . . . . .

192 192 192 192 194 195 196 198 198 199 200 201 202 203 204

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 Personen- und Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

Abkürzungsverzeichnis a. Abs. a. F. ALR Alt. Angekl. Art. BayObLG Beschl. (v.) BGB BGH BGHSt BGHZ BVerfG BVerfGE bzw. cap. CCC chap. ders. ebd. etc. Ex f. ff. Fn. gem. GG HansOLG Hebr Hrsg. HS

articulus Absatz alte Fassung Allgemeines Preußisches Landrecht Alternative Angeklagte (r/n) Artikel Bayerisches Oberstes Landesgericht Beschluss (vom) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen – Amtliche Sammlung Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen – Amtliche Sammlung Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts – Amtliche Sammlung beziehungsweise caput Constitutio Criminalis Carolina chapter/chapitre derselbe Ebenda et cetera Das Buch Exodus folgende fortfolgende Fußnote gemäß Grundgesetz Hanseatisches Oberlandesgericht Der Brief an die Hebräer Herausgeber Halbsatz

12 IDS i. S. d. i. V. m. JGG JGG-1943 Joh JR JuS Kap. KG 1Kor 2Kor Lev LG m. E. Mk Nebenkl. NJW Nr. NS NStZ NStZ-RR OLG OR 1Petr q. RG Röm Rn. RStGB S. s. SBZ-STG SchlHOLG sog. St. StGB StPO StrRG StV StVO

Abkürzungsverzeichnis Institut für Deutsche Sprache (Mannheim) im Sinne der in Verbindung mit Jugendgerichtsgesetz Jugendgerichtsgesetz von 1943 Das Evangelium nach Johannes Juristische Rundschau Juristische Schulung Kapitel Kammergericht Der erste Brief an die Korinther Der zweite Brief an die Korinther Das Buch Levitikus Landgericht meines Erachtens Das Evangelium nach Markus Nebenkläger Neue Juristische Wochenschrift Nummer Nationalsozialismus Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungs-Report Oberlandesgericht Obligationenrecht Der erste Brief des Petrus quaestio Reichsgericht Der Brief an die Römer Randnummer Reichsstrafgesetzbuch von 1871 Seite siehe Schweizerische Bodensee Zeitung – St. Gallen Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht so genannte (r/s/n) Sankt Strafgesetzbuch Strafprozessordnung Strafrechtsreformgesetz Strafverteidiger Straßenverkehrs-Ordnung

Abkürzungsverzeichnis StVollzG StVZO 1Thess TB TB-BIZ TB-THG u. a. Urt. (v.) v. Chr. vgl. z. B.

Strafvollzugsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Der erste Brief an die Thessalonicher Tagblatt Tagblatt – Bischoffszell Tagblatt – Thurgau und andere Urteil (vom) vor Christus vergleiche zum Beispiel

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Einleitung: Der Sühnebegriff in Literatur und Rechtsprechung „Schuld und Sühne“ lautet die wohl auch heute noch geläufigste deutsche Übersetzung von Dostojewskijs Werk „Prestuplenie i nakazanie“. Die seit einiger Zeit auch im deutschen Sprachraum verwendete wörtliche Übersetzung des Titels heißt jedoch „Verbrechen und Strafe“ und zeigt den strafrechtlichen Aspekt des Problems sehr viel stärker auf als das eher moralische „Schuld und Sühne“. Bei der englischen Fassung war diese Betonung des strafrechtlichen Aspektes mit „Crime and punishment“ von Anfang an gegeben und auch die französische Ausgabe geht mit „Crime et châtiment“ (wörtlich übersetzt: „Verbrechen und Züchtigung“) nicht über das rein Juristische hinaus.1 Glunk geht davon aus, dass die Begriffe „Verbrechen“ und „Strafe“ den deutschen Übersetzern des Werkes früher zu profan und zu eng juristisch definiert klangen, um alle Facetten der in dem Roman behandelten Problematik widerzuspiegeln, und sie deshalb auf „Schuld und Sühne“ als ein weniger eng definiertes Begriffspaar auswichen.2 Eben solch ein Ausweichen auf den etwas schwammigen Sühnebegriff lässt sich auch in der Rechtsprechung immer wieder beobachten. Obwohl es sich bei dem Wort „Sühne“ um eine in unserer Alltagssprache nicht besonders geläufige Vokabel handelt, erscheint der Sühnebegriff ausgesprochen oft in Urteilen, während andere Begriffe, die man hier sehr viel häufiger vermuten würde, wie z. B. „Vergeltung“ oder „Genugtuung“, äußerst selten genannt werden. Dieser Umstand war Anlass der vorliegenden Arbeit, die Verwendung des Sühnebegriffs in der Rechtsprechung näher zu beleuchten. Es soll dabei geklärt werden, ob der Sühnebegriff als „Transferbegriff“ dient3 und sich dahinter andere Strafzumessungsgründe verbergen, die die Rechtsprechung nicht angeben will. Des Weiteren wird zu untersuchen sein, warum sich die Rechtsprechung bei solch einer Verschleierung der wahren Strafzumessungsgründe ausgerechnet des Sühnebegriffs bedient. 1 Anders Glunk, der den französischen Titel als über das rein Juristische hinausgehend ansieht und hier eine Parallele zum deutschen „Schuld und Sühne“ andeutet (Glunk, 2000, S. 37). 2 Glunk, 2000, S. 37. 3 So Streng, 1994, S. 77.

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Einleitung

Mit dem Untertitel der Arbeit „Eine ideologiekritische Betrachtung“ soll zum Ausdruck gebracht werden, dass der Versuch einer möglichst vorurteilsfreien Herangehensweise an den Sühnebegriff und ein Blick über den „juristischen Tellerrand“ hinaus unternommen werden soll, um ein möglichst umfassendes Bild von den dem Sühnebegriff anhaftenden Konnotationen zu erhalten. Der Untertitel wurde in dem Bewusstsein gewählt, dass es sich auch bei dem Begriff „Ideologie“ um ein nicht klar definiertes Wort handelt oder, wie Grieder es ausdrückt, um ein „abgegriffenes Wort“ mit einem „Kometenschweif von Bedeutungen“.4 Roters bemerkt zu Recht, dass der Ideologiebegriff bis heute nicht seine denunziatorische Bedeutung eines politischen Kampfbegriffs verloren hätte.5 Die Ideologiekritik hat es sich seit der Aufklärung zur Aufgabe gemacht, die Selbstverständlichkeit der Weltanschauungen zu erschüttern und so das kritische Bewusstsein für ihre Relativität zu wecken sowie die Bereitschaft, alle Versuche, die Welt zu begreifen, in Frage zu stellen.6 So hinterfragt die Ideologiekritik das Strafrecht auf latente und unbewusste oder zumindest nicht offengelegte Motive hin. Diese Kritik zielt demnach auf die Kontrastierung offizieller und inoffizieller Motive des Strafrechts ab.7 Ein völliger Verzicht auf gedankliche Vorwegnahmen ist aber natürlich auch dabei nicht möglich, da das menschliche Bestreben, die Welt in Begriffe zu fassen, nicht ohne gedankliche Vorgriffe auskommt. Wichtig ist daher laut Zippelius nur, sich dieser vorläufigen Natur der Annahmen bewusst zu sein und sie ständig an der Erfahrung zu überprüfen und gegebenenfalls zu verwerfen. Eine völlige Lösung aus den Begriffen, die andere vorgedacht haben, sei eben nicht möglich: „wir können uns auch nicht am eigenen Zopf der Ideologiekritik aus allen Voreingenommenheiten ziehen“.8 Kaufmann betont dementsprechend, dass eine Ideologiekritik, die nur die Fehler des anderen sehe und das eigene Denken für voraussetzungslos hielte, nichts bewirken könne, denn auch die Ideologiekritik stehe nicht jenseits der Ideologie.9 Daher soll der Untertitel der vorliegenden Arbeit auch nicht mehr implizieren als den Versuch, sich der Relativität der strafrechtlichen Gedankengänge bewusst zu werden, indem man den Sühnebegriff aus verschiedenen Perspektiven durchleuchtet und kritisch betrachtet, welche Voraussetzungen in der Rechtswissenschaft ganz selbstverständlich angestellt werden, ohne hinterfragt zu werden, und warum dem so ist. 4

Grieder, 1992, S. 18. Roters, 1998, S. 163. 6 Vgl. Zippelius, 1989, S. 191. 7 Neumann/Schroth, 1980, S. 4. 8 Zippelius, 1989, S. 192 f. 9 Kaufmann, 1967, S. 554. Mannheim spricht hier treffend von der „Seinsgebundenheit“ eines jeden lebendigen Denkens (Mannheim, 1985, S. 71). 5

Einleitung

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Dazu soll zunächst eine sprachwissenschaftliche Betrachtung des Sühnebegriffs erfolgen, bei der die Bedeutungszuschreibungen im Laufe der Zeit näher untersucht werden und anschließend auf das heutige Verständnis des Sühnebegriffs anhand von aktuellen Texten eingegangen wird. Im Anschluss daran werden – der tiefen religiösen Verwurzelung des Wortes Rechnung tragend – die theologischen Hintergründe des Sühnebegriffs und des oftmals synonym verwendeten Bußebegriffs aufgezeigt. Abgeschlossen wird dieser erste Komplex durch eine historische Analyse des Sühnebegriffs. Nach dieser näheren Betrachtung des Sühnebegriffs soll die Frage geklärt werden, welche Begriffe von der Rechtsprechung in ihren Entscheidungen bei der Strafbegründung und Strafzumessung gemieden werden. Dazu wird zunächst auf die Frage einzugehen sein, warum Strafen verhängt werden. Nach einem summarischen Abriss der historischen Strafzwecklehren werden die heute vertretenen Theorien vorgestellt und es wird auf ihre scheinbare Gegensätzlichkeit und Ausschließlichkeit sowie einige Besonderheiten des Jugendstrafrechts eingegangen. Anschließend werden die BGHSt-Entscheidungssammlungen 1–46 daraufhin untersucht, welche Strafzumessungsbegriffe wie oft und in welchem Zusammenhang genannt werden. Es erfolgt dann eine komprimierte Betrachtung der vom BGH gemiedenen Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“, die andeuten soll, warum der BGH es vorzieht, diese Begriffe nicht zu verwenden. Es stellt sich daraufhin die Frage, ob sich der BGH des Sühnebegriffs statt der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“ bedient, ob es sich beim Sühnebegriff also um einen Transferbegriff handelt. Letztlich kann man hierzu nur Indizien sammeln und von einer gewissen Wahrscheinlichkeit für eine solche Nutzung des Sühnebegriffs sprechen. Welche Motive den Richter zur Verhängung einer bestimmten Strafe bewogen haben und was sich hinter den Formulierungen in der schriftlichen Urteilsbegründung verbirgt, könnte nämlich letztlich nur der Richter selbst beurteilen. Im Anschluss daran soll unter Einbeziehung der interdisziplinären Betrachtung des Sühnebegriffs aus dem ersten Teil der Versuch einer Erklärung unternommen werden, warum sich ausgerechnet der Sühnebegriff als Transferbegriff anbietet. Zur Abrundung der Arbeit werden im Schlussteil die gewonnenen Erkenntnisse durch die Analyse markanter Entscheidungen verdeutlicht, und es wird aufgezeigt, warum es sich bei der Offenlegung von Transferbegriffen nicht nur um eine Banalität oder kleinliche Haarspalterei handelt, sondern es sich bei der Verwendung von Transferbegriffen um ein auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten bedenkliches Vorgehen handelt, das von der Rechtsprechung nach Möglichkeit vermieden werden sollte. Diese

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Einleitung

Arbeit möchte dazu beitragen, das Problembewusstsein in diesem häufig vernachlässigten und wenig hinterfragten Bereich des Strafrechts zu schärfen und damit vielleicht zu einem etwas bewussteren Umgang der Rechtsprechung mit bestimmten Begriffen anzuregen.

I. Der Sühnebegriff in der Rechtsprechung Richter verwenden in ihren Entscheidungen im Rahmen der Strafzumessungsgründe gerne und oft den Sühnebegriff. Bei näherer Betrachtung erscheint es jedoch fraglich, was sie damit meinen. Zur Orientierung, um von einem festen Begriffsverständnis ausgehen zu können, soll zunächst einmal die Definition des Dudens von Sühne dienen. Laut Duden ist Sühne „etwas, was jemand auf sich nimmt (. . .), um ein begangenes Unrecht, eine Schuld zu sühnen“, wobei unter „sühnen“ verstanden wird: „für ein begangenes Unrecht eine Strafe, Buße auf sich nehmen“.10 Man könnte Sühne also umschreiben als Annahme der Schuld und der dementsprechenden Strafe durch den Täter, wodurch er sich von seiner Schuld befreien kann. Im Folgenden soll anhand von ausgewählten Entscheidungen aufgezeigt werden, dass sich der Sühnebegriff in der Rechtsprechung nicht immer mit dieser Definition deckt.

1. Der Sühnebegriff im allgemeinen Strafrecht a) OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1999, 115 Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss festgestellt, dass die Entscheidung, durch die einem Nebenkläger im Rahmen der Prozesskostenhilfe ein Rechtsanwalt beigeordnet worden ist, nicht anfechtbar ist. Dies begründet das OLG Düsseldorf neben Aspekten der Prozessökonomie auch noch mit der unterschiedlichen Interessenlage im Fall der Beiordnung eines Pflichtverteidigers und der Beiordnung eines Rechtsanwalts für einen Nebenkläger. Während ein Pflichtverteidiger ein vertrauensvolles und ungetrübtes Verhältnis zu dem Angeklagten haben müsse, um sachgerecht tätig werden zu können, „solle durch die Beiordnung eines Rechtsanwalts für einen Nebenkl. lediglich gewährleistet werden, daß dem Sühnebedürfnis des Nebenkl. angemessen Rechnung getragen wird und der Nebenkl. im Fall der Unfähigkeit zur Wahrnehmung seiner Interessen eine rechtskundige Unterstützung erfährt“.11 Es stellt sich die Frage, was das OLG Düsseldorf hier unter dem „Sühnebedürfnis des Nebenkl.“ versteht. Zumindest erstaunlich ist nämlich, dass 10 11

Scholze-Stubenrecht, 1999 a, S. 3816. OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1999, 115.

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I. Der Sühnebegriff in der Rechtsprechung

die eigentlich täterorientierte Sühne als ein Bedürfnis des Nebenklägers ausgegeben wird. Es erscheint sehr zweifelhaft, ob der Nebenkläger tatsächlich ein Bedürfnis danach hat, dass sich dieser Vorgang vollzieht, denn dem Nebenkläger wird wohl selten daran gelegen sein, dass der Täter wieder mit sich und der Gesellschaft ins Reine kommt. Vielmehr empfindet er, als Verletzter oder Angehöriger des Verletzten, in der Regel eher ein gewisses Genugtuungsbedürfnis. Er möchte, dass der Täter bestraft wird für das, was er getan hat, und zwar nicht, um den Täter von seiner Schuld zu befreien, sondern aus dem menschlichen Verlangen heraus, dass dem, der ihm ein Übel zugefügt hat, im Gegenzug auch ein Übel zugefügt werden soll. Aus psychologischer Sicht ist das ein völlig normales und gesundes Bedürfnis.12 Man mag dieses Bedürfnis im Volksmund „Rachegelüste“ nennen. Doch hat dieses Wort einen äußerst negativen Beigeschmack. Es wird als etwas Archaisches angesehen und reicht im Rahmen der anderen „niedrigen Beweggründe“ des § 211 StGB unter bestimmten Umständen sogar aus, um aus einem Totschlag einen Mord werden zu lassen.13 Diese auch bei dem Wort „Genugtuung“ mitschwingenden Assoziationen könnten vielleicht eine gewisse Rolle bei der Beantwortung der Frage spielen, warum das OLG Düsseldorf hier anscheinend „Sühnebedürfnis“ statt „Genugtuungsbedürfnis“ verwendet. b) KG Berlin, NStZ-RR 1997, 27 f. Das KG Berlin stellt in seiner Entscheidung vom 8. 6. 1995 fest, dass, wenn eine Entlassung zum Halbstrafenzeitpunkt ausgeschlossen sei, dies nicht unbedingt bedeute, dass der Verurteilte mindestens zwei Drittel der Strafe verbüßen müsse. Es handelt sich dabei um die Entscheidung einer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Strafvollstreckungskammer, die Vollstreckung des Strafrestes zum Halbstrafenzeitpunkt nicht zur Bewährung auszusetzen. Der Beschwerdeführer hat bereits die Hälfte einer dreijährigen Freiheitsstrafe wegen fortgesetzten sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexueller Nötigung und mit Vergewaltigung verbüßt und möchte nun, da ein zweimonatiges Praktikum im Rahmen seiner beruflichen Ausbildung bevorsteht, das sich kaum unter den Voraussetzungen des Freigangs verwirklichen lässt, eine Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung erreichen. Zwar sprechen laut KG Berlin für den Täter ein vorbildlicher Vollzugsverlauf, eine beharrliche Verfolgung der beruflichen Ausbildung sowie die Tatsache, dass sich der Täter zum ersten Mal in Strafhaft befunden habe und die Warnfunktion der Strafhaft daher noch besonders 12 13

So auch Jerouschek, 2000, S. 185, 192; Foerster, 1961, S. 54. Statt vieler Schönke/Schröder, 2001, § 211 Rn. 19.

2. Besonderheiten im Jugendstrafrecht

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hoch einzuschätzen sei. Dennoch teilt das KG Berlin die Einschätzung der Strafvollstreckungskammer insofern, als die für den Beschwerdeführer sprechenden Umstände hinter dem Gesichtspunkt der Schuldschwere zurücktreten müssen. Im nächsten Satz heißt es dann: „Verbietet der Sühnegedanke eine Entlassung zum Halbstrafenzeitpunkt, so bedeutet dies allerdings nicht unbedingt, daß der Verurteilte mindestens zwei Drittel der Strafe verbüßen müßte“.14 Der Sühnebegriff wird hier also scheinbar anstelle von „Schuldausgleich“/„Vergeltung“ verwendet. Dies wird auch noch dadurch unterstrichen, dass im nächsten Satz direkt wieder von dem „Gesichtspunkte der Schuldschwere“ die Rede ist, das KG Berlin also in drei aufeinander folgenden Sätzen zwischen den Begriffen hin- und herwechselt. Dass das KG Berlin den Sühnebegriff hier nicht im Sinne einer freiwilligen und befreienden Schuldübernahme durch den Täter verwendet, wird auch deutlich, wenn das Gericht später davon spricht, dass eine Aussetzung erst zum Zweidrittelzeitpunkt die Resozialisierung des Täters gefährden würde und auch „unter Berücksichtigung des mit zunehmender Verbüßungsdauer abnehmenden Gewichts des Sühnegedankens dem Senat weder erforderlich noch angemessen erscheint“.15 Zum einen stellt Sühne nicht, wie das KG Berlin es mit seiner Formulierung suggeriert, einen Gegensatz zur Resozialisierung des Täters dar, wenn man unter Sühne die den Täter wieder in die Gesellschaft integrierende Schuldannahme versteht. Zum anderen nimmt das Sühnebedürfnis mit zunehmender Verbüßungsdauer nicht ab, sondern ist grundsätzlich unabhängig vom Zeitverlauf; höchstens die Vergeltungs- und Genugtuungsbedürfnisse reduzieren sich allmählich.

2. Besonderheiten im Jugendstrafrecht a) LG Berlin, NStZ 1999, 102 f. Im Jugendstrafrecht wird der Sühnebegriff oft im Zusammenhang mit der Jugendstrafe als einzige rein repressive Reaktion im JGG verwendet. So hat z. B. das LG Berlin 1998 in einem Beschluss über die Aussetzung des Restes der Jugendstrafe festgestellt: „Die Beendigung der Strafverbüßung zu einem Zeitpunkt, in dem erzieherische Bemühungen nicht mehr aussichtsreich oder erfolgreich erscheinen – ein Zeitpunkt, der bei einem bis zur Straftat unvorbestraft und angepaßt lebenden Verurteilten auch schon in den ersten Anfängen einer langjährigen Strafe eintreten kann – trägt dem Sühne- und Schuldvergeltungscharakter einer Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld 14 15

KG Berlin, NStZ-RR 1997, 27, 28. Ebd.

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I. Der Sühnebegriff in der Rechtsprechung

nicht ausreichend Rechnung“.16 Laut dem LG Berlin verstößt es demnach gegen den Sühnegedanken, wenn man eine erzieherisch nicht mehr sinnvolle Strafverbüßung vorzeitig abbricht. Erneut stellt sich die Frage, was das Gericht mit „Sühne“ meint. Die weitere Erziehung eines Jugendlichen oder Heranwachsenden kann aus unterschiedlichen Gründen nicht mehr aussichtsreich sein. So kann die Erziehung z. B. bereits vollendet sein. Es kann aber auch sein, dass der Täter seine Mitarbeit verweigert und eine Erziehung deshalb unmöglich ist. Wenn die bisher im Strafvollzug verbrachte Zeit bereits ausreichte, um den Strafgefangenen zu einem Menschen zu erziehen, der das Unrecht seiner Tat eingesehen hat und künftig ein rechtmäßiges Leben führen wird, so ist es doch zumindest nahe liegend, dass er die Tat damit gesühnt hat. Die Sühneleistung ist in den allermeisten Fällen eine notwendige Bedingung der Erziehungsvollendung. Man wird sich nämlich kaum eine gelungene Erziehung ohne Unrechtseinsicht bezüglich der begangenen Tat beim Gefangenen vorstellen können.17 Wenn also die Strafverbüßung aus erzieherischen Gründen nicht mehr sinnvoll ist, weil das Erziehungsziel bereits erreicht ist, wird auch die Tat gesühnt sein, so dass eine vorzeitige Entlassung nicht gegen den Sühnecharakter der Strafe verstoßen kann. Stößt man dagegen beim Gefangenen auf unüberwindbaren Widerstand, so erscheint weder eine weitere Erziehung noch eine Sühneleistung erreichbar. Genau wie die Erziehung kann auch die Sühneleistung des Jugendlichen nicht gegen dessen Willen erfolgreich durchgeführt werden. Eine Zwangsausübung durch weiteren Vollzug kann daher nicht mit dem Sühneaspekt gerechtfertigt werden, wie das LG Berlin behauptet. Es stellt sich die Frage, warum sich das LG Berlin hier dennoch des Sühnebegriffs bedient. b) BGH, NStZ 1996, 232 f. Ganz ähnliche Bedenken kommen bei BGH, NStZ 1996, 232 f. auf, wenn es heißt: „Auch wenn die Verhängung einer Strafe im oberen Bereich dieses Strafrahmens allein mit dem Erziehungsgedanken nicht mehr zu begründen ist, kann ihre Berechtigung sich aus anderen Strafzwecken, bei Kapitalver16

LG Berlin, NStZ 1999, 102, 103. Anders Schaffstein, der darauf hinweist, dass eine Sühneleistung nicht immer notwendig sei für den Sozialisationsprozess (Schaffstein, 1972, S. 463). Auch Heinitz betont, dass zwischen dem Sühnegedanken und dem Besserungsgedanken keine „prästabilisierte Harmonie“ in dem Sinne bestünde, dass beide notwendigerweise zum gleichen Ergebnis kommen müssten (Heinitz, 1953, S. 28). Da es im Jugendstrafrecht jedoch nicht nur um Resozialisierung, sondern um Erziehung geht, ist hier m. E. nach von einem noch stärkeren Zusammenhang zwischen der Sühneleistung und dem spezialpräventiven Element der Erziehung auszugehen. 17

3. Dient Sühne als Transferbegriff?

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brechen namentlich aus dem Sühnegedanken und dem Erfordernis gerechten Schuldausgleichs, ergeben“.18 Es handelt sich hierbei um eine Revisionsentscheidung gegen ein Urteil, durch das der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Jugendstrafe von neun Jahren verurteilt worden ist. Der BGH legt vor diesem Zitat dar, dass eine Jugendstrafe nach spätestens fünf Jahren eher entsozialisierende als resozialisierende Wirkung hätte, so dass sich eine Jugendstrafe zwischen fünf und zehn Jahren nicht erzieherisch begründen lasse. Unmittelbar nach dem Zitat betont der BGH, dass Erziehungsgedanke und Schuldausgleich in der Regel miteinander in Einklang stünden, da die charakterliche Haltung und das Persönlichkeitsbild, wie sie in der Tat zum Ausdruck gekommen sind, nicht nur für das Erziehungsbedürfnis, sondern auch für die Bewertung der Schuld von Bedeutung seien.19 Auch in dieser Entscheidung kann nicht „Sühne“ im Sinne einer freiwilligen ethischen Leistung durch den Täter gemeint sein, denn dieser Akt geht mit dem Erziehungsgedanken Hand in Hand. Eine erfolgreiche Erziehung des Jugendlichen wird nämlich meistens erst dann möglich sein, wenn der Jugendliche sich mit seiner Tat auseinandergesetzt hat und die Schuld, die er auf sich geladen hat, eingesehen hat. Eine solche Sühneleistung meint der im Nachfolgenden auch nur auf Schuldaspekte eingehende BGH hier jedoch offensichtlich nicht. Vielmehr scheint der Sühnebegriff als Synonym neben den Schuldbegriff zu treten, um dessen harten vergeltenden Klang etwas abzumildern.

3. Dient Sühne als Transferbegriff? Es gäbe noch viele Entscheidungen, in denen vom „Sühnebedürfnis der Allgemeinheit“20 oder ähnlichen seltsam anmutenden Formeln die Rede ist. Die genannten Stellen sollten jedoch ausreichen, um das Problem zu verdeutlichen. Dadurch, dass der Sühnebegriff in der Rechtsprechung offensichtlich nicht einheitlich im Sinne der Definition des Dudens verwendet wird, erscheint eine Untersuchung angebracht, ob er mit einer anderen Bedeutung versehen einheitlich benutzt wird oder ob er nur als Floskel dient, um die Strafzumessungsbegründung mit anerkannten Strafzwecken zu versehen und dabei weniger populäre Zwecke zu verschweigen. 18 19 20

BGH, NStZ 1996, 232, 233. BGH, NStZ 1996, 232, 233. Statt vieler: BayObLG, StV 1985, 155, 156.

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I. Der Sühnebegriff in der Rechtsprechung

Bevor man sich einer genaueren Betrachtung der Rechtsprechung zuwenden und die Frage beantworten kann, inwiefern sie in ihren Entscheidungen vom eigentlichen Wortsinn des Sühnebegriffs abweicht, muss der Sühnebegriff näher untersucht werden. Erst wenn man sich der sprachwissenschaftlichen, theologischen und historischen Bedeutung dieses Begriffes bewusst ist, kann man vor diesem Hintergrund die Verwendung des Sühnebegriffs durch die Rechtsprechung adäquat abbilden und analysieren.

II. Sprachwissenschaftliche Analyse des Sühnebegriffs Bei einer Untersuchung des Sühnebegriffs in der Rechtsprechung liegt es nahe, die Sprachwissenschaft zu Rate zu ziehen und zunächst einmal zu fragen, was Sühne dem eigentlichen Wortsinn nach bedeutet. Dazu soll im Folgenden ein kurzer Überblick über die Herkunft des Begriffes geboten werden und dann versucht werden zu klären, was heute unter Sühne verstanden wird, und ob es hier semantische Differenzen zwischen der Alltagssprache und der juristischen Fachsprache zu beachten gilt.

1. Etymologie des Wortes „Sühne“ Das Wort „Sühne“ stammt aus dem germanischen Sprachraum. Es ist nur auf dem westgermanischen Kontinent sicher bezeugt als althochdeutsch „suona“, mittelhochdeutsch „suone“, „süene“.21 Von der althochdeutschen Zeit (circa 750–1050) bis zum 17. Jahrhundert war das Wort überall gebräuchlich, wurde nach 1600 jedoch immer seltener benutzt und war letztlich um 1700 herum nahezu vollständig aus dem Sprachgebrauch verschwunden.22 Durch die Lutherbibel geriet es aber nicht in Vergessenheit und wurde zur Zeit des Sturm und Drang wieder neu belebt.23 Jedoch bezeichnete es Adelung 1801 noch als veraltet.24 Der Sühnebegriff bleibt fortan ein Wort der Hochsprache, dem immer etwas Gewähltes anhaftet.25 21 Kluge, 2002, S. 897. Fuß klassifiziert „suona“ dagegen als altsächsisch (Fuß, 2000, S. 343). 22 Grimm/Grimm, 1942, Spalte 1014. 23 Pfeifer, 1999, S. 1395. Hierbei ist jedoch zu erwähnen, dass Luther das Wort „Sühne“ vermied und stattdessen von „Versühnung“ und „versühnen“ sprach. Die Nähe zu den Begriffen „Versöhnung“ und „versöhnen“ erscheint dabei keineswegs zufällig. Vgl. dazu Ebeling, 1990, S. 9. Ebenso mit dem Bewusstsein für die Zusammengehörigkeit von Sühne und Versöhnung erklärt Stuhlmacher Melanchthons Rede von Jesus als dem „Versühner“ (Stuhlmacher, 1983, S. 297). Gegen eine traditionsgeschichtliche Zusammengehörigkeit der Begriffe „Sühne“ und „Versöhnung“ äußert sich Breytenbach (Breytenbach, 1989, S. 215), gegen eine Verbindung der Begriffe auf theologischem Gebiet Friedrich (Friedrich, 1982, S. 99). 24 Adelung, 1801, Spalte 499. 25 Grimm/Grimm, 1942, Spalte 1014.

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II. Sprachwissenschaftliche Analyse des Sühnebegriffs

Die ursprüngliche Bedeutung des Wortes „Sühne“ ist ungewiss. Während einige von einer allgemeinen Bedeutung wie „Vertrag“, „Beilegung“ oder „Versöhnung“ ausgehen, sehen andere eine spezielle Bedeutung wie etwa eine bestimmte Geldleistung als Grundbedeutung des Wortes „Sühne“ an.26 Je nach Zeit und Landstrich wurde der Begriff unterschiedlich gebraucht: Im Althochdeutschen wurde „Sühne“ vor allem als Synonym für „Gericht“ oder „Urteil“ verwendet.27 Vereinzelt wurde „Sühne“ zu dieser Zeit auch schon mit der Bedeutung „Beilegung von Rechtshändeln“, „Vertrag“ oder „Friede“ benutzt, die später im Mittelhochdeutschen dominierte. Als Beispiel dafür, dass diese Wortbedeutung auch im 19. Jahrhundert noch geläufig war, kann man hier ein Zitat aus „Ludwig der Bayer“ von Uhland anführen, wo es bezüglich des Friedensschlusses heißt: „Auch diese Sühne, die wir jetzt vollbracht, wünscht er zu heiligen“.28 Hier ist die nahe Verwandtschaft zu unserer heutigen Versöhnung offensichtlich. Es existierten damals zahlreiche formelhafte Wendungen mit dem Begriff „Sühne“, wie z. B. das auch im Nibelungenlied verwendete „vride unde suone“.29 „Sühne“ wurde jedoch nicht nur die Beilegung von Streitigkeiten genannt, sondern auch der daraus resultierende Zustand des Friedens sowie die vom Geschädigten gewährte Verzeihung und die vom Richter verhängte Strafe. Das Wort „Sühne“ wurde also für verschiedene Aspekte und Perspektiven eines Vorgangs verwendet.30 Bereits im Alt- und Mittelhochdeutschen wurde unter „Sühne“ auch die Leistung verstanden, durch die das Vergehen des Täters ausgeglichen werden sollte.31 Ihre Hauptblüte hatte diese Bedeutungsvariante jedoch erst in der Neuzeit. Im Grimmschen Wörterbuch wird sie als die im 19. und 20. Jahrhundert fast allein übliche Bedeutung des Wortes „Sühne“ bezeichnet, hinter die alle anderen Bedeutungsvarianten zurückgetreten sind.32 Betrachtet man die dort angeführten Beispiele, wird jedoch schnell deutlich, 26

Ebd. Vgl. statt vieler Auberle/Klosa, 2001, S. 829. 28 Uhland, 1908, S. 68. 29 Vgl. Grosse, 2003, Vers 2027: „Friede und Sühne“. 30 Im Ostfriesischen wird „Sühne“ auch noch synonym für „Kuss“ verwendet (Grimm/Grimm, 1942, Spalte 1018 ff.). 31 Als Beispiel für die Verwendung des Sühnebegriffs mit dieser Bedeutung im Mittelhochdeutschen kann man das Nibelungenlied anführen, wo es heißt: „vil edel Dietrich, (. . .) waz ist iu hie getân von den mînen vriunden? willen ich des hân: buoze unde suone der bin ich iu bereit“ (Grosse, 2003, Vers 1991): „Edler Dietrich, (. . .) was ist Euch geschehen durch Schuld meiner Freunde? Gern will ich das Versehn büßen und sühnen; dazu bin ich bereit“. 32 Ebd. 27

2. Heutiges Verständnis des Sühnebegriffs

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dass die Verfasser darunter nicht nur die Schuldannahme und Reue des Täters verstanden. Kaum mit einer ganz engen Definition des Wortes „Sühne“ vereinbar ist das von Kleist in „Die Herrmannsschlacht“ angeführte Zitat: „gleichwohl ist ein gericht bereits bestellt, die täter aufzufahn, und morgen wirst du sie, zur sühne deinem volk, enthaupten sehn“.33 Hier würde man heute wohl vom „Vergeltungsbedürfnis des Volkes“ sprechen. Es wurde demnach damals nicht danach differenziert, ob die Handlung zur Genugtuung des Opfers, zur Vergeltung im Interesse der Allgemeinheit oder zur Läuterung des Täters vorgenommen wurde. Die verschiedenen Perspektiven wurden nicht unterschieden, sondern alles, was als Ausgleich für ein Verbrechen diente, wurde als „Sühne“ bezeichnet.

2. Heutiges Verständnis des Sühnebegriffs a) In der Alltagssprache Der Duden definiert Sühne – wie bereits oben erwähnt – als „etwas, was jemand auf sich nimmt (. . .), um ein begangenes Unrecht, eine Schuld zu sühnen“, wobei unter „sühnen“ verstanden wird: „für ein begangenes Unrecht eine Strafe, Buße auf sich nehmen“.34 Es erscheint jedoch fragwürdig, ob es sich hierbei wirklich um die einzige Bedeutung handelt, die dem Wort „Sühne“ in der Alltagssprache zugeordnet wird. Wörterbücher stellen nämlich nicht nur eine Dokumentation des Sprachgebrauchs dar, sondern es handelt sich dabei auch immer um eine versuchte Einflussnahme auf die Sprache und die Weltsicht der Benutzer. Wörterbücher haben also neben der kognitiven auch immer eine autoritative Funktion.35 Um zu überprüfen, inwieweit die im Duden vorgegebene Bedeutung des Wortes „Sühne“ sich tatsächlich mit dem allgemeinen Sprachgebrauch deckt, bietet es sich an, die Online-Textkorpora des Instituts für Deutsche Sprache in Mannheim36 (IDS) daraufhin durchzusehen, wie das Wort „Sühne“ in den dort enthaltenen Texten verwendet wurde. Bei den Online-Korpora des IDS handelt es sich um die weltweit größte Sammlung von deutschsprachigen Textkorpora als empirische Basis für die linguistische Forschung mit 1903 Millionen Textwörtern aus deutschsprachigen belletristischen, populärwissenschaftlichen und wissenschaftlichen Texten, einer großen Anzahl von Zeitungstexten sowie einer breiten Palette weiterer Textarten aus Vergangenheit und Gegenwart. Es ergeben sich, wenn man in dem Programm Cosmas II das 33 34 35 36

Kleist, 1893, 3. Aufzug, 5. Auftritt, Vers 1131 ff. Scholze-Stubenrecht, 1999 a, S. 3816. Ausführlich dazu Haß-Zumkehr, 2001, S. 53 f. www.ids-mannheim.de

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II. Sprachwissenschaftliche Analyse des Sühnebegriffs

gesamte Archiv der geschriebenen Sprache und als Korpus „public – alle öffentlichen Korpora geschriebener Sprache“ auswählt, insgesamt 893 Treffer für den Suchbegriff „Sühne“. Eine einheitliche Verwendung des Begriffs ist nicht ersichtlich.37 In einigen Texten wird der Begriff tatsächlich so verwendet, wie der Duden es vorgibt. So heißt es z. B. am 13. April 1997 im Züricher Tagesanzeiger: Sühne sei „eine Frage der innerethischen Haltung“38 und im St. Galler Tagblatt vom 9. Mai 1998 steht: „Der Angeschuldigte erkannte die Unrechtmässigkeit seines Tuns, nahm die Strafe im Sinne einer Sühne auf sich“.39 Doch diese Verwendung des Sühnebegriffs überwiegt bei weitem nicht. Etwa ebenso häufig findet man Sühne als Synonym für Vergeltung, z. B. „Sein Volk verlange Sühne für den Mord an seinen Familien“.40 Interessant ist in diesem Zusammenhang auch noch die Formulierung in den Salzburger Nachrichten vom 4. Juli 1997: „Doch in Albanien gibt es auch eine Tradition der Vergeltung, die über die Sühne realen Unrechts hinausgeht“.41 Man könnte das so verstehen, dass der Verfasser dieses Artikels Sühne als eine niedrigere Form der Vergeltung ansieht, Sühne also als „genus proximum“ (Gattungsbegriff) verwendet. „Sühne“ wäre dann seines Erachtens nach das Hyperonym (Oberbegriff), „Vergeltung“ das Hyponym (untergeordneter Begriff).42 Zumindest scheinen die beiden Begriffe in seinen Augen jedoch nahe beieinander zu liegen. Ebenfalls erwähnenswert ist eine Formulierung in den Vorarlberger Nachrichten „Gewiß, Sühne (besser noch: Vergeltung?) muß sein“43, mit der der Autor seine eigene Verwendung des Sühnebegriffs in Klammern in Frage stellt. Da der nächste Satz lautet: „Das Schicksal der Opfer, auch wenn sie nicht mehr lebendig zu machen sind, ruft nach einem exemplarischen Ausgleich“,44 möchte man beinahe nachhaken: besser noch: Genugtuung? Diese Sätze in den Vorarlberger Nachrichten sind auf jeden Fall bezeichnend dafür, wie viel Unsicherheit bei der Verwendung des Sühnebegriffs besteht. So steht er in einigen Artikeln auch statt Genugtuung. Im St. Galler Tagblatt vom 15. Mai 1999 heißt es z. B.: „Marina Schmidt (. . .) will Sühne 37 Schwierigkeiten bereitet hier ferner die Trennung zwischen Denotation und Konnotationen, die bei dem Wort „Sühne“ zumeist pejorativ zu sein scheinen, so dass dem Begriff immer etwas Negatives/Archaisches anhaftet. 38 Züricher Tagesanzeiger, 13. 4. 1997, S. 17. 39 St. Galler Tagblatt, 9. 5. 1998, S. 49. 40 St. Galler Tagblatt, 31. 12. 1998, S. 4. 41 Salzburger Nachrichten, 4. 7. 1997, S. 6. 42 Zu Hyponymie und Hyperonymie allgemein Schwarz/Chur, 1993, S. 57. 43 Vorarlberger Nachrichten, 27. 2. 1998, S. 6. 44 Ebd.

2. Heutiges Verständnis des Sühnebegriffs

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dafür, was Frey ihr (. . .) angetan hat“45 oder in der Neue Kronen-Zeitung vom 20. April 1997: „Fred Goldmann (1.), Vater des zweiten Mordopfers, bekam Millionen als Sühne zugesprochen“46. Teilweise wird Sühne auch statt Rache verwendet, wie z. B. in einer Filmkritik in der Neue Krone-Zeitung vom 25. Januar 1996, in der Jack Nicholson in seiner Rolle als „Racheengel“ bezeichnet wird und abschließend festgestellt wird: „Keinem anderen als Nicholson würde man (. . .) das dämonische Verlangen nach Sühne so abnehmen“.47 Irgendetwas zwischen Genugtuung und Vergeltung ist wohl auch im folgenden Zitat aus den Salzburger Nachrichten vom 9. September 1992 gemeint: „Die Todesstrafe ist Lynchjustiz im weitesten Sinne und zielt im Grunde nur auf Rache, Sühne und Vergeltung ab“.48 Sehr oft bezeichnet Sühne auch das, was der Täter aufgrund der Tat erbringt oder auf sich nimmt. Es soll hierbei zwischen freiwilligen Ausgleichsleistungen und von außen verhängten Strafen unterschieden werden. Bei ersteren ist nämlich eine größere Nähe zu der vom Duden vorgegebenen Bedeutung des Sühnebegriffs gegeben. Auch wenn es sich bei diesen Ausgleichsleistungen ausschließlich um äußerlich erkennbare Vorgänge handelt und man oftmals den Eindruck gewinnt, dass der Täter glaubt, sich so freikaufen zu können,49 so ist es doch ein freiwilliger Akt des Täters, der das Unrecht seiner Tat anscheinend eingesehen hat. Die Strafe dagegen wird dem Täter oktroyiert, das heißt eine innerliche Wandlung oder auch nur Einsicht des Täters ist nicht erforderlich. So wird Sühne als Synonym für Strafe z. B. in der Berliner Morgenpost vom 28. November 1998 verwendet: „Er betonte, ein tatsächlicher lebenslanger Freiheitsentzug wäre eine angemessene Sühne für seine Taten“50 und in Die Presse vom 28. Oktober 1993 heißt es: „Sechs Jahre Freiheitsstrafe ist das eine gerechte Sühne für das, was Erich Mielke durch die Jahrzehnte den Menschen in der einstigen DDR angetan hat?“.51 In diesem letzten Zitat fällt vor allem das nicht zur Definition des Dudens passende Adjektiv „gerecht“ auf, das häufig dem Sühnebegriff vorangestellt wird und dafür spricht, dass eigent45

St. Galler Tagblatt, 15. 5. 1999, S. 48. Neue Kronen-Zeitung, 20. 4. 1997, S. 30. 47 Neue Kronen-Zeitung, 25. 1. 1996, S. 29. 48 Salzburger Nachrichten, 9. 9. 1992, S. 20. 49 St. Galler Tagblatt, 10. 7. 1998, S. 37: „und so errichteten sie zur Sühne dieses Wegkreuz“. Frankfurter Rundschau, 8. 9. 1997, S. 6: „Den bei der Auflehnung gegen den Kaiser angerichteten Schaden hätte der Landesfürst leicht materiell begleichen und zur Sühne einfach eine Klosterschenkung vornehmen können“. Tiroler Tageszeitung, 26. 9. 1996, S. 1: „Nach der Sage hat ein Görzer Graf St. Helene zur Sühne dafür erbaut, daß er an dieser Stelle eine alte Frau aus Wut über ihr Schimpfen erschlagen hat“. 50 Berliner Morgenpost, 28. 11. 1998, S. 24. 51 Die Presse, 28. 10. 1993, S. 2. 46

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II. Sprachwissenschaftliche Analyse des Sühnebegriffs

lich Strafe gemeint ist.52 Ein weiteres Adjektiv, mit dem Sühne oftmals versehen wird, ist „hart“.53 Auch dieses Beiwort impliziert einen gewissen Zwang von außen. Äußerst aussagekräftig ist auch die am 4. Juni 1997 in der Neue Kronen-Zeitung gewählte Formulierung: „und manche betrachten lebenslange Haft als die wirksamere Sühne“.54 Hier drängt sich die Frage auf, wozu Sühne wirksam sein soll. Versteht man Sühne als innere Umkehr des Täters, wird man wohl kaum eine befriedigende Antwort finden. Auch hier liegt es wieder nahe, dass Sühne als Synonym für Strafe verwendet wurde und der Verfasser des Artikels aussagen wollte, dass manche der Ansicht sind, die Strafzwecke könnten mit lebenslanger Freiheitsstrafe besser erreicht werden. Nicht so leicht in die beschriebenen Kategorien einordnen lassen sich religiöse Texte, in denen oftmals die Rede davon ist, dass jemand (vor allem Jesus) Sühne für die Sünden der Menschheit leiste.55 Dass ein anderer stellvertretend für jemanden Sühne leisten kann, lässt sich weder mit der Definition des Dudens noch mit den Bedeutungsvarianten der Vergeltung, der Genugtuung/Rache oder Strafe hinreichend erklären. Inwiefern es ein besonderes Verständnis des Sühnebegriffs im theologischen Kontext gibt, ist jedoch keine sprachwissenschaftliche Frage und soll in einem gesonderten Abschnitt erörtert werden. Zusammenfassend kann man sagen, dass der Sühnebegriff heute in der Alltagssprache nicht viel enger gefasst ist als im Mittelalter. Auch heute noch steht das Wort „Sühne“ sowohl für den täterinternen Vorgang der Schuldübernahme als auch für das von Genugtuungs- oder Rachegelüsten geprägte Verhältnis des Opfers zum Täter sowie für Vergeltungsbedürfnisse der Gesellschaft gegenüber dem Täter. Es wird hier nicht konsequent unterschieden. Auch die Gleichsetzung der Begriffe „Sühne“ und „Strafe“ aus dem Mittelhochdeutschen ist heute noch geläufig. Dem aktuellen alltäglichen Sprachgebrauch kann folglich keine zwingende Bedeutungszuschreibung entnommen werden. 52 Vgl. z. B. auch Vorarlberger Nachrichten – Magazin, 4.4.1997, S. 2: „daß nur die Todesstrafe eine gerechte Sühne (. . .) sein könne“, Mannheimer Morgen, 29.1.1999, S. 3: „daß nur die Verhängung der Höchststrafe eine gerechte Sühne sein kann“ oder Frankfurter Rundschau, 29.1.1999, S. 38: „daß nur die Verhängung der höchstmöglichen Sanktion eine gerechte Sühne sein kann“. 53 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 10.7.1998, S. 22: „Harte Sühne für Hooligans“. 54 Neue Kronen-Zeitung, 4.6.1997, S. 3. 55 Vgl. z. B. Züricher Tagesanzeiger, 11.3.1998, S. 2; Mannheimer Morgen, 20.4.2000, S. 3; Neue Kronen-Zeitung, 9.5.1998, S. 26 f.; Neue Kronen-Zeitung, 28.11.1999, S. 12; Neue Kronen-Zeitung, 9.1.2000, S. 24; Vorarlberger Nachrichten, 21.4.2000, S. 4.

2. Heutiges Verständnis des Sühnebegriffs

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b) Gibt es Besonderheiten in der juristischen Fachsprache? Das Wort „Sühne“, das bereits von den Gebrüdern Grimm als Begriff der Rechtssprache klassifiziert wurde,56 könnte als juristischer Fachterminus aber natürlich eine vom Gebrauch in der Alltagssprache differierende Bedeutung haben. Eine Fachsprache zeichnet sich grundsätzlich dadurch aus, dass sie gruppenspezifisch engere Definitionen für bestimmte Begriffe wählt, als dies die Allgemeinheit tut. Auch der Jurist muss sich eine eigene Terminologie schaffen, indem er die vieldeutigen Wörter der Umgangssprache zu eindeutigen der Wissenschaft präzisiert.57 Dennoch hat die juristische Fachsprache hier eine Sonderrolle inne und ist insofern nicht mit anderen Fachsprachen vergleichbar. Während andere Berufsgruppen, wie z. B. die der Mediziner, ohne Rücksicht auf die Verständlichkeit für die Allgemeinheit eine völlig eigene Sprache konstruieren, ist und sollte die Rechtswissenschaft immer darum bemüht sein, den Kontakt zur Alltagssprache nicht ganz zu verlieren. Gesetze und Urteile sind für die Allgemeinheit bestimmt und müssen für diese auch verständlich bleiben. Dieses Problems waren sich Gesetzgeber schon sehr früh bewusst. Deshalb gab es bereits in den lateinischen Gesetzestexten immer wieder volkssprachliche Einschübe und Erläuterungen wie „quod vulgo (. . .) dicitur“58, dann nahmen die volkssprachlichen Übersetzungen zu, bis schließlich Anfang des 13. Jahrhunderts der Übergang zur deutschen Gesetzessprache erfolgte.59 Feuerbach schreibt in seiner Kritik an Kleinschrods Entwurf zum Strafgesetzbuch von 1813 „Von der absoluten Unbestimmtheit und Relativität der Begriffe und gesetzlichen Voraussetzungen“.60 Er sieht durch wenig präzise Formulierungen wie „viel, wenig, groß, klein, leicht, schwer, lang, kurz und dergleichen“61 vor allem die Subsumtion für den Richter in einer Art und Weise erschwert, dass durch dieses Gesetz ein „Reich einer unbedingten richterlichen Willkür“ entstehen müsse.62 Seine Bedenken wurden dann auch bei der Abfassung des Bayerischen Strafgesetzbuches von 1813 berücksichtigt, so dass die sprachliche Klarheit und Begriffsschärfe selbst von Gegnern dieses Gesetzbuches gelobt wurde.63 Der Nachteil dieser scharfen 56

Grimm/Grimm, 1942, Spalte 1014. Neumann-Duesberg, 1949, S. 123. 58 „Was man volkssprachlich (. . .) nennt“. 59 Vgl. Hattenhauer, 1991, S. 59 ff. 60 Feuerbach, 1804, S. 11 ff. 61 Feuerbach, 1804, S. 12 f. 62 Feuerbach, 1804, S. 13. 63 Mittermaier, 1818, S. 54. Ebenso war man beim Abfassen des 1756 fertiggestellten Entwurfs für den Codex Theresianus um eine verständliche Sprache bemüht. Vgl. dazu ausführlich Brauneder, 1991, S. 107 ff. 57

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II. Sprachwissenschaftliche Analyse des Sühnebegriffs

Bestimmungen war jedoch eine gewisse Starre hinsichtlich der Konkretisierung von Tat- und Strafverhältnis auf den jeweiligen Rechtsfall.64 Hier wird das generelle Problem wohl jeder Kodifikation deutlich: Eine möglichst exakte Gesetzessprache und Begriffsgenauigkeit auf der einen Seite sowie die notwendige und gewollte Anpassungsfähigkeit der Norm auf den konkreten Einzelfall auf der anderen Seite.65 Ferner darf – wie oben bereits erwähnt – die Verständlichkeit für Laien nie außer Acht gelassen werden. Deshalb handelt es sich bei der Rechtssprache nicht um eine spezifische Fachsprache im engeren Sinne.66 Juristen bedienen sich des Vokabulars der Alltagssprache. Das schließt differierende bzw. engere Definitionen bestimmter Begriffe nicht aus, aber es stellt den Juristen auch nicht davon frei, sich um die Nähe zur Alltagssprache zu bemühen und – dem Gebot des Art. 103 II GG nachkommend – abweichende Definitionen eindeutig offenzulegen.67 Gerade wenn man eine fachspezifische Terminologie der Alltagssprache entnimmt, löst man bei einem Nichtfachmann leicht – nahezu zwangsläufig – Missverständnisse aus, denn dieser interpretiert den Wortinhalt so, wie er ihn im Alltag gewohnt ist, nicht wie er fachsprachlich definiert ist.68 Die Juristensprache steht der Alltagssprache an gegenständlicher Universalität und Alter näher als irgendeine andere Kunstsprache.69 Ferner ist der Einfluss der Rechtssprache auf die deutsche Sprache nicht zu unterschätzen.70 Gerade diese Nähe macht es notwendig, sich bei Gesetzen in besonderem Maße um Verständlichkeit zu bemühen. Aufgrund der Komplexität der Materie ist es jedoch nicht möglich, Gesetzestexte für den Laien bis ins letzte Detail verständlich abzufassen, so dass hier im Interesse der Rechtssicherheit nur eine einheitliche und professionelle Interpretation angestrebt werden kann.71 Hierbei ist eine von der Alltagssprache abweichende Semantik explizit aufzuzeigen, wie dies vom BGH bei seinem Verwendungsbegriff im Rahmen der §§ 994 ff. BGB ja auch durchaus getan wird, wenn er unter „Verwendung“ entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch nur solche Vermögensaufwendungen versteht, die die Sache nicht grundlegend verändern.72 Eine solche allgemein anerkannte abweichende Festlegung ist für den Sühnebegriff jedoch nicht ersichtlich. Auch die Verwendung des Sühne64 65 66 67 68 69 70 71 72

Lingelbach, 1991, S. 102 f. Ebd. Haß-Zumkehr, 2001, S. 58. Zu den Anforderungen an brauchbare Definitionen vgl. Eckert, 1991, S. 318 f. Brandt, 1991, S. 343. Schröder, 1991, S. 290. Brandt, 1991, S. 359. Lorenz, 1991, S. 298 f. Vgl. z. B. BGHZ 41, 157 ff.

3. Resümee der sprachwissenschaftlichen Analyse

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begriffs in § 380 StPO lässt keine besondere juristische Definition erkennen. Vielmehr wird hier unter „Sühneversuch“ die Bemühung um eine Beilegung des Streits verstanden, bei der der Täter zu seinem Unrecht steht und sich durch die Versöhnung mit dem Opfer von seiner Schuld befreit. Dieses Verständnis deckt sich weitestgehend mit der Definition des Dudens.

3. Resümee der sprachwissenschaftlichen Analyse Dem Sühnebegriff mangelt es an einer eindeutigen Bedeutungszuschreibung. Bereits im Alt- und Mittelhochdeutschen wurde er für verschiedene Aspekte eines Vorgangs verwendet und die Analyse der Online-Textkorpora des IDS zeigt, dass auch heute noch eine klare Begriffsdefinition fehlt. Während diese Begriffsvielfalt in der Alltagssprache ohne Komplikationen hingenommen werden kann, erscheint sie im juristischen Bereich unter dem Aspekt der Rechtssicherheit zumindest bedenklich. Obwohl die juristische Fachsprache eng an die Alltagssprache angelehnt ist und es daher aus sprachwissenschaftlicher Sicht nahe läge, den Sühnebegriff in juristischen Texten genauso mehrdeutig zu verstehen wie in der Alltagssprache, sollte unter Berücksichtigung der besonderen Anforderungen an die juristische Fachsprache im Hinblick auf Art. 103 II GG in dieser stärker als in der Alltagssprache eine eindeutige Definition angestrebt werden.

III. Der Sühnebegriff in der Theologie 1. Probleme bei der Begriffserschließung „Sühne“ stellt einen Zentralbegriff in der biblischen Theologie und der mosaischen Gesetzgebung dar.73 Dennoch begegnen viele Theologen diesem Begriff mit Misstrauen.74 Das mag zum einen an dem Spannungsverhältnis liegen, das zwischen dem Überzeugtsein von der Tilgung der Schuld allein durch Gottes Heilswirken in Jesus und dem Vertrauen in die Sühnekraft eigener Wiedergutmachung besteht.75 Zum anderen spielt hier sicherlich auch die theologische Verlegenheit in Sachen Opfer und Kult eine entscheidende Rolle, denn bis heute besteht in der Theologie eine gewisse Berührungsangst mit diesen – nicht immer den später entwickelten christlichen Idealen entsprechenden – Ursprüngen.76 Ferner stellt das Alter der biblischen Überlieferungen ein Problem dar. So warnt z. B. Herrmann, dass man sich hüten müsse, aus den kultischen und rituellen Vorschriften und Maßnahmen, die in der Bibel beschrieben werden, allzuviel von dem dahinterstehenden religiösen Ideengehalt ablesen zu wollen. Gerade bei Gegenständen des Kultus und Ritus seien die Entstehungsmotive häufig schwer nachvollziehbar. Die Darstellungen seien oftmals viel zu alt, um von den zur Zeit ihrer literarischen Fixierung etwa noch bekannten oder gerade herrschenden religiösen Vorstellungen aus die Bedeutung jener Riten bestimmen zu können. Es sei häufig später mehr auf die peinlich genaue Reproduktion der traditionellen Formen angekommen als auf die ursprünglich hinter diesen Gesten stehenden Gedanken. Daher sei manches altüberlieferte Gut nur „mit der Tünche neuer Anschauungen überdeckt“, und man müsse aufpassen, „nicht mit der Tünche das Ding selbst, seine Substanz, zu verwechseln“.77 Lange Zeit hat die von einem patriarchalen, autoritären Gottesbild geprägte Vorstellung, dass es sich bei Sühne um die Besänftigung einer erzürnten Gottheit handelt, einen anderen Zugang zu dieser Problematik verstellt.78 Diesem Gottesbild ist 73 Fahlbusch u. a., 1996, Spalte 552; Herrmann, 1905, S. 2; Janowski, 2001, S. 16; Lüderssen, 1984, S. 226. 74 Statt vieler N. Hoffmann, 1981, S. 9 f. 75 Ebd. 76 So auch Janowski, 2001, S. 19. 77 Herrmann, 1905, S. 5, 31 f. 78 Fahlbusch u. a., 1996, Spalte 552. Dieser Vorstellung entspringt auch die Begründung der Todesstrafe durch einige Theologen als Vollstreckung des göttlichen

1. Probleme bei der Begriffserschließung

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wohl auch die synonyme Verwendung der Begriffe „satisfactio“ („Genugtuung“) und „Sühne“ in der Theologiegeschichte zuzuschreiben.79 Man glaubte, dass der zornige Gott von den Menschen Genugtuung verlangt. Das evangelische Kirchenlexikon führt hier als weiteres Hindernis einer sachgemäßen Betrachtung interessanterweise auch noch die strafrechtliche Definition des Sühnebegriffs an, die es mit „Abbüßen eines Strafübels“ umschreibt.80 Woher die Verfasser diesen strafrechtlichen Sühnebegriff entnehmen, ist leider nicht ersichtlich. Deutlich wird aus alledem nur, dass der Sühnebegriff auch in der Theologie als nicht unproblematisch angesehen wird. N. Hoffmann bezeichnet ihn als „merkwürdig stumpf“, ihm fehle einfach der begriffliche Biss und eine echte theologische Identität.81 Einige Theologen versuchen, sich dem Sühneverständnis in der Bibel über den hier ursprünglich gebräuchlichen hebräischen Begriff zu nähern.82 Das für Sühne verwendete Verb „kippär“ hat die Grundbedeutung „bedecken“.83 Eine aus einer Sünde erwachsende Verpflichtung soll hier also „bedeckt“/beseitigt bzw. durch eine Ersatzgabe aufgehoben werden. Das Substantiv „kopär“ wird für Kompensationszahlungen anstelle der Todesstrafe z. B. bei Ehebruch verwendet.84 Letztlich enden die etymologischen Bemühungen jedoch in der resignierten Erkenntnis, dass es zu viele Unsicherheiten gibt, um aus diesen Wörtern verlässliche Schlüsse für die dahinterstehenden Vorstellungen von Sühne ziehen zu können.85 Die Bibel ist eben nicht nur in einer anderen Sprache, sondern auch in einem anderen Kulturkreis mit anderen Denkmustern abgefasst worden, die uns heute nicht mehr zugänglich sind.86

Zorns (vgl. dazu Gollwitzer, 1964, S. 38). Zur psychologischen Kritik dieses Gottesbildes vgl. Janowski, 2001, S. 19 ff. 79 G. Müller, 2001, S. 355. 80 Ebd. 81 N. Hoffmann, 1981, S. 15: N. Hoffmann beklagt hier vor allem das „einigermaßen Schwimmende, Vage, Konturlose des Sühnebegriffs“ beim Versuch einer Präzisierung des Sühnebegriffs im Verhältnis zu anderen Grundworten christlicher Erlösungslehre wie z. B. Vergebung, Genugtuung oder Buße. 82 Statt vieler: Herrmann, 1905, S. 32. 83 Rienecker/Maier, 1994, Spalte 1654; Herrmann, 1905, S. 32. 84 G. Müller, 2001, S. 335; Rienecker/Maier, 1994, Spalte 1654. 85 Herrmann, 1905, S. 37. 86 Ausführlich dazu, dass die Schrift nicht ohne Kenntnis der Zeitgeschichte interpretiert werden darf: Nikolasch, 1974, S. 57 ff.

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III. Der Sühnebegriff in der Theologie

2. Altes Testament Nach dem Alten Testament ist Sühne kein Strafakt, sondern ein Heilsgeschehen, nämlich die Unterbrechung des Sünde-Unheil-Zusammenhangs.87 Die durch jede Sünde hervorgerufene Störung der Gemeinschaft von Gott und den Menschen musste wieder beseitigt werden.88 Der Reaktion Gottes auf die Sünde durfte dabei nicht mit auflehnender Haltung begegnet werden, sondern konnte nur dann als Sühne im Sinne des Alten Testamentes bezeichnet werden, wenn sie in frommer Demut angenommen wurde.89 Sühne konnte nur Sache dessen sein, der nicht mehr Sünder im Sinne eines von Gott Abgewandten war, da nur ein Bekehrter in der Lage ist, die Konsequenzen seiner Sünde so demütig zu tragen. N. Hoffmann umschreibt Sühne als „die ins Leiden an der Ferne Jahwes umgewandelte Sünde“. Daraus ergebe sich, dass Sünde und Sühne hier nicht in einem kontradiktorischen, sondern in einem konträren Verhältnis zueinander stünden: Sühne heiße nicht einfach nur Abkehr von der Sünde, sondern sei Umkehrung der Sünde bzw. des Sünders selbst, insofern als er sich durch die Sünde von Gott entfernt habe.90 Diese Umkehrung konnte letztlich nur von Gott bewirkt werden, so dass die Versöhnung zwischen Gott und dem Sünder immer auf einem freien Entschluss Gottes beruhte.91 Sühne setzte aber auch eine Gabe von Seiten der schuldigen Menschen voraus. Dabei musste eigentlich etwas der Sünde Entsprechendes als Sühne geleistet werden. Gott konnte sich jedoch auch mit etwas anderem begnügen, soweit darin der gute Wille der Sünder zum Ausdruck kam.92 Zumeist ist im Alten Testament von Blutopfern die Rede. Es musste sich bei der Opfergabe jedoch nicht zwingend um Blut handeln.93 Blut eignete sich aber besonders gut als Sühneopfer, weil darin das von Gott gegebene Leben verkörpert wird.94 Im Levitikus steht z. B.: „Die Lebenskraft des Fleisches sitzt nämlich im Blut“.95 Ferner geht man im Alten Testament da87

Fahlbusch u. a., 1996, Spalte 552; N. Hoffmann, 1981, S. 34; Kasper, 2000, Spalte 1098. 88 Rienecker/Maier, 1994, Spalte 1655. 89 N. Hoffmann, 1981, S. 30 f. 90 Ebd. 91 L. Köhler, 1966, S. 205; Riehm, 1877, S. 61. 92 Herrmann, 1905, S. 32. 93 Schenker, 1981, S. 102; Friedrich, 1982, S. 78. 94 Kasper, 2000, Spalte 1098; Riehm, 1877, S. 46; Knöppler, 2001, S. 17 ff.; E. Lohse, 1955, S. 20; Herrmann, 1905, S. 66 f.; Janowski, 1982, S. 246 f.; Rienecker/Maier, 1994, Spalte 1655; Fahlbusch u. a., 1996, Spalte 552; G. Müller, 2001, S. 336 f. 95 Lev 17, 11. Bibelstellen ohne nähere Bezeichnung sind der Einheitsübersetzung entnommen.

2. Altes Testament

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von aus, dass Gott das Blut für die Sühne bestimmt hat.96 So heißt es im dritten Buch Moses: „Dieses Blut habe ich euch gegeben, damit ihr auf dem Altar für euer Leben die Sühne vollzieht“.97 Daraus wird auch das Verbot des Blutgenusses abgeleitet: Da Gott das Blut für den Altar gedacht hat, dürfen die Menschen es nicht für andere Zwecke missbrauchen.98 In dieser Sonderbestimmung des Blutes zeigt sich auch die Gnade Gottes: Er gab den Menschen das Blut als Sühnemittel an die Hand, damit sie wissen, unter welchen Bedingungen sie Vergebung erhoffen können.99 Die Krönung der Sühneliturgie stellte der große, alljährlich feierlich begangene Versöhnungstag dar.100 Sein Ablauf wird in Lev 16 detailgenau geschildert: Der Hohepriester sprengte an diesem Tag das Opferblut an das Allerheiligste im Inneren des Jerusalemer Tempels und ermöglichte damit Israel die Versöhnung mit dem dort gegenwärtig geglaubten Gott.101 Es handelte sich dabei um den einzigen Tag im Jahr, an dem der Hohepriester das Allerheiligste betreten durfte, und um den einzigen im Gesetz vorgeschriebenen Fastentag.102 Der Versöhnungstag wurde eingeführt, nachdem die beiden Söhne Aarons umgekommen waren, als sie ein vom Herrn nicht angeordnetes Räucheropfer darbrachten.103 Der Hohepriester erwirkte seitdem Jahr für Jahr Versöhnung für seine eigenen Sünden, die der anderen Priester und die des gesamten Volkes. Wirkung der Sühne war die Beseitigung der Schuld im Sinne eines Reinigungsvorgangs, durch den ein ungestörtes Verhältnis zwischen den Menschen und Gott wiederhergestellt wurde.104 Sühne stellte dabei ein Mittel dar, um eine zerstörende Strafe durch eine mildere zu ersetzen. Gott will nicht die Vernichtung des Sünders, sondern dessen Rettung.105 Gott verurteilt Rache unter den Menschen und hat auch selber keine entsprechenden Empfindungen.106 Auch wenn die Handaufstemmung im Opferritual auf eine Schuldübertragung hinweist, muss betont werden, dass es sich nicht 96

G. Barth, 1992, S. 53; Herrmann, 1905, S. 66 f. Lev 17, 11. 98 Ebd. 99 Schenker, 1981, S. 95 f. 100 Fahlbusch u. a., 1996, Spalte 553; E. Lohse, 1955, S. 22; Rienecker/Maier, 1994, Spalte 1657; Kasper, 2000, Spalte 1099; Schenker, 1981, S. 111. 101 Vgl. dazu Schenker, 1981, S. 111 ff.; Fahlbusch u. a., 1996, Spalte 553; G. Müller, 2001, S. 336. 102 Rienecker/Maier, 1994, Spalte 1657. 103 Vgl. Lev 10, 1 f.; 16, 1 f. 104 Riehm, 1877, S. 27; Herrmann, 1905, S. 49. 105 Gründel, 1974, S. 145. 106 Rich, 1964, S. 54; Die Ablehnung von Vergeltungsmaßnahmen durch Gott kommt explizit auch im Neuen Testament zur Geltung mit der Aufforderung, nie97

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III. Der Sühnebegriff in der Theologie

um ein Sündenbockphänomen handelte.107 Es sollten nicht andere unschuldige Lebewesen anstelle des Sünders getötet werden, sondern Zweck der Sühne war es, Gewalt überhaupt zu vermeiden. Sühne konnte zwar als mildernde Strafumwandlung manchmal eine Ersatzleistung verlangen, aber diese brauchte keineswegs im Blutvergießen zu bestehen. Schenker betont deshalb, Sühne sei eben kein „Blitzableiter“ für das Bedürfnis nach Gewalttätigkeit, sondern vielmehr Vergebung ohne Gegenleistung.108 Diese Aussage erklärt sich, wenn man bedenkt, dass in der Theologie davon ausgegangen wird, dass auch die Opfermittel nur ein Geschenk Gottes sind, das er den Menschen zur Verfügung gestellt hat, um Vergebung erlangen zu können. Vor diesem Hintergrund war die alttestamentarische Sühne trotz der von den Menschen zu erbringenden Gaben tatsächlich ein reiner Gnadenakt Gottes. Die Handaufstemmung auf das Opfertier stellte keine Schuldübertragung dar, sondern der Opfernde identifizierte sich durch diese Geste mit dem Opfertier, so dass es in dessen Tod real-symbolisch um den Tod des Sünders ging.109 Laut Herrmann hat Sühne im Alten Testament eine doppelte Wirkung: Neben der Versöhnung mit der Gottheit bewirkte sie auch noch eine Wiederherstellung des Gleichgewichts zwischen dem Täter und der Sippe des Geschädigten.110 Herrmann betont aber auch, dass der Opferapparat nicht für alle Sünden Sühne erwirken konnte, hält allerdings eine Beschränkung auf kultisch-rituelle Verfehlungen für eher unwahrscheinlich.111 Differenzieren muss man hier seines Erachtens vielmehr zwischen vorsätzlich und unvorsätzlich begangenen Vergehen. Hatte jemand in böser Absicht gegen ein Gebot verstoßen, so sollte ihm die Möglichkeit der Sühne nicht offenstehen.112 In solchen Fällen konnte nur das Blut des Sünders die Versöhnung mit Gott bewirken.113 Die eigentlich von Sühnehandlungen bezweckte Strafmilderung konnte bei einer so offensichtlichen Auflehnung gegen Gott nicht eintreten. mandem Böses mit Bösem zu vergelten (Röm 12, 17; 1Thess 5, 15; 1Petr 3, 9); Vgl. dazu auch Burkert, 1994, S. 23. 107 Schenker, 1981, S. 107; Kasper, 2000, Spalte 1099. Bei dem Sündenbockphänomen handelt es sich vielmehr um eine Verbindung von dem ursprünglich eliminatorischen Sühneritual und einer psychoanalytisch beeinflussten Opfertheorie. Vgl. zur Sündenbocktheorie heute in der Kriminologie z. B. Kaiser, 1997 a, S. 94 ff.; Killias, 1980, S. 46 f. 108 Schenker, 1981, S. 87. 109 Knöppler, 2001, S. 13 f.; Merklein, 2000, S. 73; Becker, 1990, S. 41; Janowski, 1982, S. 218 ff.; Kasper, 2000, Spalte 1099. Kritisch hierzu G. Barth, 1992, S. 56. 110 Herrmann, 1905, S. 46; so auch Gründel, 1993, S. 432. 111 Herrmann, 1905, S. 93 ff. 112 Ebd. Ebenso Knöppler, 2001, S. 20. 113 Rienecker/Maier, 1994, Spalte 1655.

3. Neues Testament

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Der alttestamentarische Opferdienst vermochte jedoch keine dauerhafte Versöhnung zwischen Gott und den Menschen zu erreichen. So wies er auf die Notwendigkeit einer neuen, allumfassenden Versöhnung hin, die Gott selber schaffen musste.114

3. Neues Testament a) Der Sühnetod Jesu Auf diesem Hintergrund des Alten Testaments verkündete das Neue Testament das Leben und Sterben Jesu als die endgültige und völlige Versöhnung der Menschheit mit Gott, in der allen das Heil und die Rettung geschenkt wurde. Bei der Interpretation von Jesu Tod als Sühnetod handelt es sich jedoch nur um die verbreiteste unter mehreren Deutungsmöglichkeiten.115 So wurde z. B. früher auch die Ansicht vertreten, dass sich am Kreuze der Zorn Gottes austobe, was jedoch in Anbetracht des im Neuen Testament vermittelten positiven Gottesbildes unhaltbar scheint.116 Die Sühnetoddeutung stellt die einzige Erklärungsvariante dar, die in sich schlüssig ist und mit dem Leben und Handeln Jesu harmoniert.117 Das Recht, Jesu Tod als Sühneereignis zu bezeichnen, ergibt sich aus dem Rückblick auf sein Werk und auch aus der österlichen Erfahrung der Neubegegnung mit dem Gekreuzigten und Auferstandenen.118 Durch die Ostererscheinungen erfuhren die ehemaligen Jünger, dass Jesus sie durch seinen Tod hindurch und trotz ihrer Schuld in die endzeitliche Gemeinschaft aufgenommen hat. Vor diesem Hintergrund lag es nahe, das Sterben Jesu als ein die Versöhnung Gottes bewirkendes Heilsgeschehen anzusehen.119 Der Sühnetod Jesu wäre demnach eine für alle Zeiten genügende Wiedergutmachung gewesen, durch die der Mensch endgültig aus der Macht der Sünde befreit wurde.120 Der Teufelskreis der Sünde wurde durch den Kreuzestod eschatologisch durchbrochen.121 Gott selbst sühnte die Sünden der Menschen durch den Kreuzestod.122 So wie Gott im Alten Testament den Menschen das Blut der Opfertiere als Möglichkeit zur Sühne gegeben hatte, so gab er im Neuen Testament das Blut seines Sohnes als Zeichen seiner Ver114 115 116 117 118 119 120 121 122

Rienecker/Maier, 1994, Spalte 1656. Zager, 1996, S. 165; ders., 1999, S. 37. Becker, 1990, S. 30. Vgl. auch G. Müller, 2001, S. 346. Stuhlmacher, 1975, S. 102. Ebd. K. Barth, 1960, S. 406; G. Müller, 2001, S. 342. Merklein, 2000, S. 84. Molinski, 1974 a, S. 208.

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III. Der Sühnebegriff in der Theologie

söhnlichkeit. Die Menschen konnten sich fortan mit Gott versöhnen, indem sie an ihn und seinen Sohn glaubten.123 Dabei handelte es sich nicht um eine Übertragung des alttestamentlichen Ritus auf den Tod Jesu, als Menschenopfer, sondern um das in den alttestamentarischen Riten zum Ausdruck kommende Sühnegeschehen, das typologisch überboten wurde.124 Wie bereits erwähnt ist diese Auslegung des Todes Jesu jedoch nicht unbestritten. Auch innerkirchlich wird diese Lehre zum Teil heftig kritisiert.125 Als problematisch an dieser Interpretation wird vor allem angesehen, dass Jesus stellvertretend für die Sünden der Menschen gesühnt haben soll. So schrieb z. B. Kant, Schuld könne „nicht von einem anderen getilgt werden; denn sie ist keine transmissibele Verbindlichkeit, die etwa, wie eine Geldschuld (. . .), auf einen anderen übertragen werden kann, sondern die allerpersönlichste, nämlich eine Sündenschuld, die nur der Strafbare, nicht der Unschuldige, er mag auch noch so großmütig sein, sie für jenen übernehmen zu wollen, tragen kann“.126 Er fuhr in diesem Sinne fort: „Vorausgesetzt: daß für die Sünden des Menschen eine Genugtuung geschehen sei, so ist zwar wohl begreiflich, wie ein jeder Sünder sie gern auf sich beziehen möchte, und wenn es bloß aufs Glauben ankommt (. . .), deshalb nicht einen Augenblick Bedenken tragen würde. Allein es ist gar nicht einzusehen, wie ein vernünftiger Mensch, der sich strafschuldig weiß, im Ernst glauben könnte, er habe nur nötig, die Botschaft von einer für ihn geleisteten Genugtuung zu glauben und sie (wie die Juristen sagen) utiliter anzunehmen, um seine Schuld als getilgt anzusehen“.127 Merklein hält es jedoch für verfehlt, im neutestamentlichen Stellvertretungsgedanken den Versuch zu sehen, Schuld als etwas Übertragbares zu verstehen. Von der persönlichen Schuld des einzelnen Menschen werde nichts weggenommen. Vielmehr werde dem Einzelnen erst durch den Kreuzestod Jesu ermöglicht, sich in letzter Konsequenz der eigenen Schuld zu stellen. Das einzige, was sich durch den Sühnetod geändert habe, sei, dass der Sünder eine neue Identität gewinne, indem er sich im Gekreuzigten zu seiner eigenen sündigen Identität bekenne. Dies befähige ihn dazu, den eigenen Tod in der Hoffnung auf die Auferstehung zu sterben.128 Janowski betont, dass Stellvertretung in diesem Sinne auch kein die Würde der einzelnen Person zerstörender Akt sei, indem sie den Einzelnen für ersetzbar hielte. Es sei vielmehr so, dass dem 123

Schenker, 1981, S. 127 f. Merklein, 2000, S. 83. 125 Vgl. Ebeling, 1990, S. 4. 126 Kant, 1919, S. 80. 127 Kant, 1919, S. 134. Diese Kritik von Kant wurde von vielen nachfolgenden Philosophen, wie z. B. Nietzsche oder Heidegger, aufgegriffen. Vgl. dazu Merklein, 2000, S. 82. 128 Merklein, 2000, S. 90 f. 124

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Menschen die Stellvertretung dort gnädig von Gott geschenkt werde, wo der Mensch aus eigener Kraft nicht mehr weiterkomme. Dort trete dann ein anderer an seine Stelle, was nicht bedeute, „ihn in seiner unverwechselbaren Personwürde zu ersetzen, sondern denjenigen Platz einzunehmen, den aus eigener Kraft einzunehmen er selber nicht in der Lage ist“.129 Die Sühne, die Jesus darstellt, ermöglicht erst die Sühne der Menschen und benötigt sie – gerade in ihrem Wesen als stellvertretende Sühne – um sich zu vervollkommnen.130 Auch Moltmann-Wendel hegt Bedenken gegen die Sühnopferdeutung. Gott sei Liebe und brauche kein Opfer, das nur einem patriarchalischen Gottesbild entspräche. Die Sühnopferdeutung spiegele die theologische Ansicht wider, dass Menschen grundsätzlich in einem irreparablen Unheilsgeschehen als Sünder gefangen seien.131 Neben dem damit verbundenen negativen Menschen- und Gottesbild kritisiert sie die Opfervorstellung als ein gerade für Frauen problematisches Bild, das ihnen Opfermentalität, aber kein selbstverantwortliches Handeln aufzeige: „Ihr Selbstwertgefühl, das sie sich mühsam gegenüber Gefühlen, minderwertiger als der Mann zu sein, aufgebaut haben, ist durch dieses Sündenbekenntnis, das global und pauschal Menschen zu Sündern erklärt, verletzt“.132 Moltmann-Wendel schlägt daher vor, den Begriff der „Hingabe“ statt des „Opfers“ zu verwenden und statt vom „Sühnopfertod Jesu“ von der „Freundeshingabe“ zu sprechen.133 Diese Begriffe seien geeigneter, da sie sich auf das Leben Jesu und nicht auf dessen Tod beziehen. Es sei auch kein Argument für den Sühnopfertod Jesu, dass dies das ursprüngliche Verständnis der Kreuzigung war. Die Opfervorstellungen haben sich laut Moltmann-Wendel ohnehin erst später in das christliche Denken eingeschlichen, weil sie den gängigen religiösen Vorstellungen entsprachen und dem menschlichen Bedürfnis nach einem Sündenbock sowie nach ritueller Lösung von Konflikten entgegenkamen.134 Abgesehen von dem höchst fragwürdigen Frauenbild, das sich in den Darlegungen von Moltmann-Wendel offenbart, kann ihren Ausführungen m. E. auch ansonsten nicht zugestimmt werden. Der Tod Jesu war ein gnädiges Geschenk Gottes und keine Anklage, aufgrund derer die Menschen sich schuldig fühlen sollen. Dies wird auch entgegen Moltmann-Wendel beim Begriff des „Sühnetods“ nicht impliziert. Vielmehr ist der Sühnebegriff nicht nur ein grundlegender Begriff in der Theologiegeschichte, sondern in der Bibel zudem auch äußerst positiv besetzt als Versöhnungsmöglichkeit 129 130 131 132 133 134

Janowski, 2001, S. 30 f. N. Hoffmann, 1981, S. 96. Moltmann-Wendel, 1999, S. Moltmann-Wendel, 1999, S. Moltmann-Wendel, 1999, S. Moltmann-Wendel, 1999, S.

64 f. 63. 72. 68.

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mit Gott. Schenker bezeichnet es dementsprechend als Missverständnis der modernen Diskussion, wenn bedingungslose Vergebung als unvereinbarer Gegensatz zu Sühne aufgefasst wird.135 Sühne in der Bibel meint die von Gott freigewährte Schuldvergebung, also ein Heilsgeschehen, keine Strafe. Ein Austauschen der Begrifflichkeiten würde demnach nicht nur an der Sache nichts ändern, sondern erschiene beim Sühnebegriff auch wegen seiner langen Tradition sehr fragwürdig.136 Aufgrund dieser Tradition sollte auch dem Vorwurf, die Sühnetodvorstellung sei für den modernen Menschen schwer nachvollziehbar,137 nicht leichtfertig nachgegeben werden. Schließlich beinhaltet diese Vorstellung auch einige grundlegende Wahrheitsmomente: Die Menschen sind als vor Gott Schuldige auf Gottes Vergebung angewiesen. Gott hat ihnen unverdient ein unwiderrufliches Versöhnungsangebot in Form seines eigenen Sohnes gemacht und setzte damit dem Opferkult ein Ende.138 b) Religionsgeschichtliche Ableitung der neutestamentlichen Sühnevorstellung von der alttestamentlichen Die religionsgeschichtliche Ableitung der neutestamentlichen Sühnevorstellung von der alttestamentlichen ist umstritten. Im Wesentlichen werden drei Modelle diskutiert: Zum einen wird von einer nichtkultischen Sühne ausgegangen, die im Rahmen des Neuen Testaments vor allem bei der Gottesknechtvorstellung eine Rolle spielt.139 Zum anderen wird die These vertreten, dass die Rede vom Sühnetod Jesu auf einem bestimmten jüdisch-hellenistischen Martyriumsverständnis beruht.140 Alttestamentlich-jüdisch ist das Motiv des in der Geschichte ergehenden Gerichts über die Sünden des Volkes, griechisch die Hochschätzung des stellvertretenden Sterbens für andere.141 Es wurde dem Sterben der Märtyrer sühnende Kraft zugeschrieben. Dass Jesus für die Menschen gestorben ist, heißt in diesem Sinne, dass er das Gericht auf sich genommen hat, das wegen der Sünden der Menschen ihnen allen galt. Zwar stellt diese 135

Schenker, 1981, S. 142 f. So auch Jankowski, der den Sühnebegriff für unverzichtbar hält (Jankowski, 2001, S. 41). 137 So z. B. G. Barth, 1992, S. 68. 138 Vgl. dazu Zager, 1996, S. 186. 139 Kasper, 2000, Spalte 1099. 140 Breytenbach, 1989, S. 205; G. Barth 1992, S. 64. 141 G. Barth, 1992, S. 62 f. 136

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jüdisch-hellenistische Märtyrer-Theologie eine bemerkenswerte Parallele bezüglich möglicher Denkmuster zu dieser Zeit dar. Sie kann jedoch aufgrund der Singularität des Todes Jesu nicht als unmittelbare Vorlage der neutestamentlichen Vorstellung gelten.142 Ferner wird Jesu Tod aber auch als Opfertod interpretiert, als Abschluss der im Alten Testament erwähnten Opferriten. Bei dieser kultischen Sühneableitung wird vor allem auf die einzelnen Sündopferbeschreibungen im Alten Testament und auf den Versöhnungstag Bezug genommen.143 Die opfertheologische Deutung birgt jedoch die Gefahr, dass das Unvergleichliche an Jesu Tod hinter religionsgeschichtlichen Vorstellungen zurücktritt, oder dass Jesus nur als ein weiteres Opfer – ein Menschenopfer – angesehen wird und damit die grundlegende Bedeutung seines Kreuzestodes nicht zum Ausdruck kommt. Zudem können beim modernen Menschen Verständnisprobleme entstehen, da ihm die religiösen Opferriten im Alten Testament nicht mehr vertraut sind.144 Laut Zager werden durch die Übertragung des kultischen Sühneverständnisses im Alten Testament auf die neutestamentlichen Sühneaussagen zwei soteriologische Konzeptionen miteinander vermischt, die religionsgeschichtlich unterschieden werden müssen: Der Stellvertretungsgedanke und der Gedanke der Partizipation.145 Auch Friedrich lehnt die Sühnopferdeutung des Todes Jesu ab. Er argumentiert, dass der Zweck der Sendung Jesu nicht die Entsühnung der Menschen gewesen sei, sondern die Verurteilung und Vernichtung der Sünde. Gott habe daher keinen kultischen Akt vollzogen, sondern ein Gerichtsverfahren durchgeführt und damit dem Sühnekult ein Ende gesetzt.146 Doch auch die Anhänger der kultischen Ableitung betonen, dass der Sühnegedanke nicht eins zu eins vom kultischen in den christologisch-personalen Kontext übertragen werden kann.147 Es muss hier vielmehr eine fundamentale Umformung stattfinden. Während die Sühneopfer im Alten Testament auf Wiederholung angelegt waren, handelte es sich beim Sühnetod Jesu um ein eschatologisches Ereignis. Außerdem fand bei den alttestamentlichen Riten eine Identifikation der Menschen mit dem Opfer statt, während im Kreuzestod vor allem Gott sich mit den Sündern identifizierte. Diese Tatsachen führten dazu, dass dem Sühnopferbegriff im Zusammenhang mit dem Tode Jesu eine völlig neue Bedeutung zukam, die den Sühnopferbegriff des Alten Testaments zwar fortführte, jedoch weit über ihn hinausging. 142 143 144 145 146 147

Ebd. G. Müller, 2001, S. 343; Kasper, 2000, Spalte 1100. Vgl. Stuhlmacher, 1983, S. 292. Zager, 1996, S. 168 f. Friedrich, 1982, S. 71. G. Müller, 2001, S. 344.

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III. Der Sühnebegriff in der Theologie

Aufgrund der das Alte Testament dominierenden Sühnopfervorstellungen erscheint eine Ableitung aus der kultischen Sühnevorstellung des Alten Testaments naheliegend. Eine Weiterentwicklung des Sühneverständnisses aus dem Alten Testament ergibt ferner ein einheitliches Bild. Für einen Einfluss des jüdisch-hellenistischen Martyriumsverständnisses dagegen gibt es keine konkreten Hinweise. Die Opferriten des Alten Testaments waren zu dieser Zeit omnipräsent und es sind keine Gründe für einen Bruch in dieser Tradition ersichtlich, so dass eine Ableitung der neutestamentlichen Sühnetodvorstellung von den alttestamentarischen Sühneriten naheliegt.148 c) Verstand Jesus seinen Tod als Sühnetod? Inwiefern Jesus selbst sein Sterben als Sühnetod verstand, ist nicht bekannt und in der theologischen Wissenschaft heftig umstritten. Der Versuch nachzuweisen, dass Jesus seinen Tod als Sühnegeschehen angesehen hat, wird zumeist unternommen anhand des „Lösegeldwortes“ (Mk 10,45: „Denn auch der Menschensohn ist nicht gekommen, um sich dienen zu lassen, sondern um zu dienen und sein Leben hinzugeben als Lösegeld für viele“) und des „Kelchwortes“ bei der Abendmahlsparadosis (Mk 14, 24: „Das ist mein Blut, das Blut des Bundes, das für viele vergossen wird“).149 Mit letzter Gewissheit wird man nie erfahren, wie Jesus seinen Tod verstanden hat. Es ist jedoch offenkundig, dass Jesus für die Deutung seines Sterbens eine ganze Reihe von alttestamentlichen Schemata zur Verfügung stand, durch die ihm sein Tod als von Gott gewollt und als stellvertretende Lebenshingabe für die Menschen erscheinen konnte.150 Vor diesem Hintergrund ist es zumindest naheliegend, dass Jesus seinen Tod als Heilsgeschehen verstanden hat.151 d) Neutestamentliche Zeugnisse zum Sühnetod Jesu Bereits in der Urgemeinde sprach man vom Sterben Jesu als Sühnetod für die Sünden der Menschen. So heißt es z. B. im 1. Korintherbrief: „Christus ist für unsere Sünden gestorben“152 und im Brief an die Römer: „Ihn hat Gott dazu bestimmt, Sühne zu leisten mit seinem Blut“.153 Obwohl 148

Statt vieler G. Müller, 2001, S. 343. Auf die Argumente soll hier im Einzelnen nicht eingegangen werden, da dieser Streit für das Verständnis des Sühnebegriffs nicht von entscheidender Bedeutung ist. Vgl. ausführlich zu diesem Streit z. B. Zager, 1996, S. 170 ff. 150 Stuhlmacher, 1975, S. 102. 151 So auch Stuhlmacher, 1981, S. 205. 152 1Kor 15, 3. 149

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es sich hierbei um paulinische Briefe handelt, darf man sie als Nachweis für das Verständnis der Urgemeinde heranziehen, da Paulus hier vorpaulinisches Gut verwendete.154 Paulus hat diese aufgegriffenen Sätze und Wendungen jedoch in seinen Gedankengang eingebaut. Er übernahm die Sühnevorstellung der Urgemeinde, spitzte sie aber in der Weise zu, dass Jesus nicht nur anstelle der sündigen Menschen gestorben sei, sondern als deren Repräsentant. Der damit formulierte Identitätsgedanke ist wahrscheinlich durch die Sündopfersymbolik beeinflusst.155 Paulus ging es jedoch nicht nur um das symbolisch vollzogene Sterben des Sünders zur Versöhnung mit Gott, wie dies bei den Tieropfern im Alten Testament der Fall war, sondern er sah im Tode Jesu ein eschatologisches Ereignis, das den sich in Jesus wiedererkennenden Menschen eine neue Identität gibt.156 Gott hat hierzu seinen Sohn als „Sühnopfer“ ausersehen und gesandt.157 Es ist dabei hervorzuheben, dass Paulus Jesus nicht als Sühnopfer im Sinne des Alten Testaments darstellen wollte, also nicht die Tieropfer des Tempelkultes durch ein Menschenopfer ersetzen wollte. Die Sühneriten des Alten Testaments spielten für Paulus nur insofern eine Rolle, als sie den Gedanken der Repräsentanz widerspiegelten. Es handelt sich hierbei also nur um eine „punktuelle Analogie“.158 So wie das Opfertier den opfernden Sünder im Sterben vertrat, so war der Tod Jesu der Tod aller Sünder. Den Menschen wurden dadurch nicht nur die Sünden erlassen, sondern sie erhielten zugleich die Identität dessen geschenkt, „der keine Sünden kannte“.159 Dass Paulus in diesem Zusammenhang von „neuer Schöpfung“160 sprach, ist kein Zufall. Der Kreuzestod bewirkte seines Erachtens eine Identitätsveränderung bei den Menschen.161 Es ging eben nicht wie bei den kultischen Riten um sich wiederholende Vorgänge, sondern um eine eschatologische Neuschöpfung.162 Im Hebräerbrief ist Jesus der Hohepriester, dessen Aufgabe es ist, „die Sünden des Volkes zu sühnen“.163 Sein Tod ist der Vollzug des eschatologi153

Röm 3, 25. Delling, 1972, S. 17. 155 Merklein, 2000, S. 75. Einen Einfluss des Sühnopfergedankens auf das paulinische Sühneverständnis anzweifelnd Breytenbach, 1989, S. 205, 215. 156 Vgl. Kasper, 2000, Spalte 1100. 157 Stuhlmacher, 1983, S. 293; ders., 1986, S. 71; E. Lohse, 1955, S. 152 f.; Fahlbusch u. a., 1996, Spalte 556; Kraus, 1991, S. 189. 158 So Merklein, 2000, S. 76 f. 159 2Kor 5, 21. 160 2Kor 5, 17. 161 G. Müller, 2001, S. 345; Fahlbusch u. a., 1996, Spalte 556. 162 Vgl. Merklein, 2000, S. 78. 163 Hebr 2, 17. 154

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schen Versöhnungstages, an dem er mit seinem eigenen Blut ein für allemal die Erlösung für die Menschen erwirkte.164 Damit geht auch der Hebräerbrief davon aus, dass durch Jesu Kreuzestod die alten Sühneriten überboten und ersetzt worden sind.165 In den Johannesschriften erscheint Jesus als „das Lamm, das die Sünde der Welt hinwegnimmt“.166 Obwohl bei Johannes sprachlich der Einfluss der griechischen Freundschaftsethik bei Formulierungen wie „Der gute Hirte gibt sein Leben für die Schafe“ (Joh 10, 11) auffällt, spielt die traditionelle Sühnetradition auch bei ihm eine zentrale Rolle.167

4. Die Geschichte der Buße und des Ablasshandels Bei einem ersten Blick in die Sekundärliteratur zum Thema „Buße“ oder „Ablasshandel“ könnte man meinen, dass diese Thematik keine Rolle für den Sühnebegriff spielt, da sowohl die Originaltexte bzw. deren Übersetzungen als auch die Sekundärliteratur nahezu ausnahmslos von „Buße“ sprechen und nicht von „Sühne“. Dies wäre jedoch ein voreiliger Schluss. Die Latein schreibenden Germanen des frühen Mittelalters waren nämlich vor das Problem gestellt, einen lateinischen Begriff zu finden, der das germanische „bo¯to¯“, die Buße, vollständig wiedergibt.168 In der Merowingerund Karolingerzeit bürgerte sich so „compositio“ als Entsprechung für „bo¯to¯“ ein.169 „Compositio“ bezeichnete ursprünglich jedoch die Sühne als „Beilegung eines Streits“ oder „Versöhnung“.170 Die daraus entspringende Verknüpfung der Begriffe „Sühne“ und „Buße“ ist auch heute noch präsent, was bei einem Blick in den Brockhaus deutlich wird, der beim Stichwort „Sühne“ auf „Buße“ verweist.171 Vor diesem Hintergrund lässt sich ein Einfluss der Geschichte der Buße und des Ablasshandels auf den Sühnebegriff zumindest nicht ausschließen. Ferner könnte es für die vorliegende Unter164 Vgl. Hebr 9, 11–28; 10, 10–14, 18. Ausführlich zum Sühnetod Jesu im Hebräerbrief: E. Lohse, 1955, S. 162 ff. 165 Vgl. Kraus, 1991, S. 259. 166 Joh 1, 29. 167 So auch Fahlbusch u. a., 1996, Spalte 556; G. Müller, 2001, S. 345. Kritisch diesbezüglich E. Lohse, 1955, S. 191 f. 168 Es stand ihnen kein dem germanischen „bo ¯ to¯“ exakt entsprechendes lateinisches Wort zur Verfügung, weil bei den Römern die Blutrache, die Voraussetzung für ein ausgebildetes Bußwesen ist, schon so früh untergegangen ist, dass selbst in den ältesten Rechtsquellen kaum noch Spuren ihrer einstigen Existenz zu finden sind. Vgl. dazu Weisweiler, 1930, S. 144 f. 169 Weisweiler, 1930, S. 142. 170 Grimm/Grimm, 1942, Spalte 1015; ebenso Weisweiler, 1930, S. 141. 171 Brockhaus, 1998, S. 379.

4. Die Geschichte der Buße und des Ablasshandels

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suchung von Interesse sein, warum sich die Rechtsprechung konsequent des Sühne- und nicht des Bußebegriffs bedient, obwohl diese Begriffe im Allgemeinen synonym verwendet werden. Aus diesem Grund soll hier ein kurzer, nicht den Anspruch der Vollständigkeit erhebender Abriss über die Entwicklung der Buße und des Ablasshandels gegeben werden. Aus den überlieferten Texten lässt sich für die nachapostolische Zeit bis zum Ende des 2. Jahrhunderts weder eine einheitliche, systematisch reflektierte Theorie noch eine einheitliche Praxis des kirchlichen Bußwesens ablesen. Bestimmte Sünden führten zu einer Distanzierung des die Umkehr verweigernden Sünders durch die Kirche, einer „Exkommunikation“. Diese Distanzierung konnte wieder aufgehoben werden durch ein öffentliches Bekenntnis des Sünders, das mit der Bitte um Wiederaufnahme in die Gemeinschaft verbunden war, sowie mit Handlungen, mit denen der Sünder vor der Gemeinde den Ernst seines Umkehrwillens demonstrierte. Es sind jedoch weder festgeprägte Formen erkennbar noch Versuche, dieses Vorgehen mit klassischen Texten zu begründen.172 Im dritten Jahrhundert dagegen sah sich die Kirche unter Berufung auf neutestamentliche Texte mit dem Auftrag und der Vollmacht zur Sündenvergebung ausgestattet. Nach allgemeiner Überzeugung ging es beim Bußverfahren um die Vergebung der Schuld vor Gott und um die Wiederherstellung des in der Taufe geschenkten Zustandes des Menschen vor Gott. Die Frage, wie das Bußverfahren dies erreicht, war jedoch noch ebenso ungeklärt wie das Verhältnis von subjektiven Bußleistungen und kirchlichem Bußverfahren. Unter „subjektiv“ versteht man hier die Bußleistungen des Sünders, die nach allgemeiner kirchlicher Überzeugung der Zeit zur Tilgung aller Sünden nötig waren, zur Tilgung mancher Sünden aber allein nicht genügten. Das Bußverfahren war nach wie vor öffentlich. Es gab aber immer noch keinen exakt definierten Ablauf oder einen einheitlichen Katalog mit den Sünden, die als sog. „Todsünden“ deklariert wurden, worunter man besonders schwere Vergehen verstand, die nicht durch subjektive Bußleistungen, sondern nur durch das öffentliche kirchliche Bußverfahren vergeben werden konnten.173 Im 4. und 5. Jahrhundert festigte sich die Überzeugung, dass der Kirche die Aufgabe und Kompetenz zur Sündenvergebung zukommt. Die Begriffe des „Bindens“ („ligare“) und „Lösens“ („solvere“) wurden hier vemehrt verwendet, wobei „Binden“ die Exkommunikation meinte, „Lösen“ die Aufhebung der Exkommunikation, durch die der Einzelne letztlich die Absolution von den Sünden erhielt. So heißt es z. B. bei Augustinus: „Ligatis 172 173

Vorgrimler, 1978, S. 28 ff. Vgl. Vorgrimler, 1978, S. 43 ff.

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et vos, solvitis et vos. Qui enim ligatur, a vestro consortio separatur: et cum a vestro consortio separatur, a vobis ligatur: et quando reconciliatur, a vobis solvitur, quia et a vobis deus pro illo rogatur“.174 Die Kirchenbuße behielt ihren öffentlichen Charakter. Das Bußsystem wurde nur ausgebaut: Die Buße bestand in ihrem Kern aus einem distanzierenden Ausschluss, einer Zuweisung des reuigen Sünders in einen Büßerstand und aus einer kirchlichen Rekonziliation. Die Wiederaufnahme durch das kirchliche Bußverfahren wurde grundsätzlich nur einmal gewährt, so dass „Rückfällige“ ausgeschlossen blieben.175 Man unterschied nach wie vor die sog. „peccata leviora“ (leichtere Sünden), bei denen die subjektive Bußleistung ausreichte, im Gegensatz zu den sog. „peccata graviora“ (schwerere Sünden).176 Es gab jedoch immer noch keine eindeutig abgesteckten Kataloge, welche Sünde wie zu beurteilen war, sondern es oblag dem Bischof, dies zu beurteilen. Auch wenn im 4. und 5. Jahrhundert immer mehr Christen der Aufforderung Folge leisteten, selber ihre Sünden vor dem Bischof zu bekennen, war das öffentliche Bußverfahren auch Ursache eindeutiger Diffamierungen der Christen untereinander. Dies und die Härte mancher Bußauflagen ließen eine emotionale Abwehr gegen das Bußverfahren aufkommen. Immer öfter wurde die Buße bis ans Lebensende verschoben.177 Ferner wurden die den Büßern auferlegten Dauerverpflichtungen häufig nicht mehr eingehalten, weil sie kaum zu leisten waren. Es entstand ein spiritueller und pastoraler „Leerraum“, der ein guter Nährboden für das allmählich auf den Kontinent gelangende irisch-angelsächsische Bußsystem war.178 Vom Ende des 6. Jahrhunderts an wurde die durch Missionare aufs Festland übertragene Bußform im irisch-angelsächsischen Sinne wie folgt praktiziert: Alle Christen konnten bei einem Priester ihre Sünden bekennen oder sich zu ihrem Lebenswandel befragen lassen. Danach wurden mit Hilfe von Bußbüchern („libri paenitentiales“) die für die jeweiligen Sünden zu erbringenden Taxen ermittelt. Nach Erbringung der Buße wurde der Sünder freigesprochen. Dieser Vorgang war auch wiederholbar. Der ganze die Beichte in den Vordergrund stellende Vorgang blieb im Gegensatz zur früheren öf174 Augustinus, 1917, 16, 2: „Auch ihr löst und bindet. Wer nämlich gebunden wird, wird aus eurer Gemeinde ausgeschlossen, und wenn er aus eurer Gemeinde ausgeschlossen ist, wird er von euch gebunden und wenn er sich wieder versöhnt hat, wird er von euch losgesprochen, weil ihr ja auch vor Gott für ihn Fürbitte einlegt.“ 175 Nikolasch, 1974, S. 29; Schumacher, 1992, S. 146 f.; D. Müller, 2002, S. 73. 176 Vgl. Ambrosius, 1955, De paenitentia II, 10, 95. 177 Betz u. a., 1998, Spalte 1913; Fahlbusch u. a., 1986, Spalte 600; Schumacher, 1992, S. 154; Nikolasch, 1974, S. 34; Poschmann, 1951, S. 56 f.; Kasper, 1994, Spalte 847. 178 Vorgrimler, 1978, S. 92.

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fentlichen Bußpraxis geheim.179 Auch bei der privaten Buße hatte der Bischof die kirchliche Schlüsselgewalt inne. Die „claves ecclesiae“ bezeichneten dabei die zwei Funktionen des „Bindens“ und „Lösens“. Unter „Binden“ verstand man nun statt der Exkommunikation der alten Kirche im Rahmen der Privatbuße die in den Vordergrund tretende Bußauflage. „Lösen“ bezeichnete statt der Aufhebung der Exkommunikation zu dieser Zeit die Befreiung von der Bußverpflichtung und die damit einhergehende Absolution.180 In der ersten Hälfte des 9. Jahrhunderts wurde im Rahmen der Karolingischen Reform versucht, die Bußbücher zu beseitigen und wieder zum alten kanonischen Bußverfahren zurückzukehren. Die Bußbücher erwiesen sich jedoch schon bald als unentbehrlich, so dass die alten Bußbücher weiterverwendet wurden oder neue im alten Stil verfasst wurden.181 Rein rechtlich gesehen existierten die öffentliche und die private sakrale Buße nebeneinander. Inwiefern die Wiederbelebungsversuche der öffentlichen Buße im Rahmen der Karolingischen Reform Erfolg hatten, kann nicht mehr sicher nachvollzogen werden. Es wurde den Sündern, die nicht zur öffentlichen Buße bereit waren, die Exkommunikation angedroht. Ob diese Drohung jedoch tatsächlich realisiert wurde, erscheint fraglich. Schon bald wurde versucht, die Menschen nicht durch Zwang, sondern durch Aufweichungen des strengen Systems der öffentlichen Buße wieder für diese Bußform zu gewinnen. So wurde seit Ende des 9. Jahrhunderts die Nichtwiederholbarkeit der öffentlichen Buße durchbrochen und es kam die Möglichkeit der Generalabsolution auf, bei der keine Einzelbekenntnisse erforderlich waren. Die Missstände im Zusammenhang mit dem öffentlichen Bußwesen waren kaum übersehbar: Das Wallfahrtswesen führte dazu, dass immer mehr Menschen sich weniger zur Buße, sondern vielmehr aus Abenteuerlust auf die Reise machten, unterwegs Straftaten begingen und damit ein Ärgernis für die gesamte mittelalterliche Christenheit wurden. Ferner fand eine Deindividualisierung der auferlegten Bußleistungen statt: „si habet, unde redimat“.182 Redemption schlechthin war damit die Geldredemption. Eine auf das einzelne Individuum und sein Vergehen abgestimmte Auflage gab es nicht mehr. Problematisch war ferner die im Mittelalter ebenfalls verbreitete Selbstgeißelung als Bußübung. Sie wurde in Bußbüchern als Redemptionsmittel empfohlen, entartete jedoch bald, indem sie auch von Nichtsündern eingesetzt wurde.183 179

Betz u. a., 1998, Spalte 1914; Kasper, 1994, Spalte 822; Anciaux, 1961, S. 65; Schumacher, 1992, S. 157; Rahner, 1973, S. 34; Vorgrimler, 1978, S. 94. 180 Poschmann, 1951, S. 77 f. 181 Poschmann, 1951, S. 71 f. 182 „Wer (Geld) hat, der soll sich freikaufen“. 183 Poschmann, 1951, S. 80.

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III. Der Sühnebegriff in der Theologie

Im 11. Jahrhundert wurden Beichte und Rekonziliation zusammengelegt, das heißt unmittelbar nach Festlegung der Bußleistungen, aber noch vor deren Ableistung wird der Rekonziliationsritus in Form von Absolutionsformeln vollzogen. Dieses Vorgehen war nötig, da viele Büßer zu dem vom Bekenntnis getrennt festgesetzten Rekonziliationstermin nicht mehr erschienen.184 Damit hat das Bußverfahren die äußere Form erreicht, in der es auch heute noch in der katholischen Kirche praktiziert wird: Der reuige Sünder bekennt seine Sünden in der Beichte und wird direkt im Anschluss an die Festlegung der Bußleistung losgesprochen. Die Sündenvergebung war nun zu einem wiederholbaren Akt geworden. Eine weitere Erleichterung des Bußritus war der damals aufkommende Ablass. Ablass meint dabei den von der Kirche gewährten und vor Gott wirksamen Nachlass zeitlicher Sündenstrafen.185 Es war zuvor schon versucht worden, die Härte der Bußauflagen zu umgehen, indem man sie durch andere Bußformen wie z. B. Gebete oder Wallfahrten ersetzte. Das wesentlich Neue am Ablass war, dass die jenseitige Wirkung der Absolution bei der Bemessung der irdischen Buße angerechnet wurde, so dass sich die von der Kirche auferlegte Bußleistung dementsprechend reduzierte.186 Im 13. Jahrhundert erfuhr die außersakramentale Bußpraxis aufgrund der bedrohlichen Entwicklungen in der Welt eine zum Teil problematische Intensivierung in Form von Bußbruderschaften und Geißlern, die dazu aufriefen, das bevorstehende göttliche Strafgericht durch freiwillige Bußleistungen abzuwenden oder zumindest abzumildern.187 Während die äußere Entwicklung der zum Sakrament ernannten Buße im 11. Jahrhundert an ihrem Endpunkt angekommen war, stand die theoretische Bußlehre damals gerade erst an ihrem Anfang. Es hatte bis dahin nur wenige und sich zum Teil auch widersprechende Versuche gegeben, die theoretischen Grundlagen der Bußlehre zu erfassen. Die Scholastik widmete sich erstmals ausführlich dem Verhältnis zwischen subjektiv-persönlichem und objektiv-kirchlichem Bußfaktor, wobei unter dem persönlichen Faktor nun mehr die Reue als die Bußleistung verstanden wurde. Diese Umgewichtung war in der Zusammenlegung von Beichte und Rekonziliation begründet: Man konnte die erst nach der Lossprechung erfolgende Bußleistung nicht mehr als Bedingung der Absolution ansehen und führte deshalb die Unterscheidung zwischen zeitlicher und ewiger Strafe ein. Reue, Beichte und Lossprechung führten dazu, dass aus einer ewigen Strafe eine 184 185 186 187

Vorgrimler, 1978, S. 101 f. Iserloh, 1982, S. 31. Vgl. Poschmann, 1948, S. 45; ders., 1951, S. 114. Kasper, 1994, Spalte 829.

4. Die Geschichte der Buße und des Ablasshandels

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zeitliche wurde, für die Vergebung durch Erbringung der Bußleistung erwirkt werden konnte.188 Die scholastische Bußlehre erreichte ihren Höhepunkt im Werk des Thomas von Aquin (1225–1274).189 Er betonte, dass die Buße weder eines Mitwirkens der Gemeinde noch eines Ritus wie z. B. des Handauflegens bedürfe, sondern nur das Sündenbekenntnis des Sünders und die Absolution des Priesters hierzu notwendig seien.190 Dabei definierte er die vom Sünder vorzunehmenden Teilakte (Reue, Beichte und Genugtuung) als Materie der Buße, die Absolution dagegen als Form des Bußsakraments. Materie und Form wirkten nicht für sich allein, sondern nur zusammen, so dass laut Thomas sowohl die persönlichen Bußfaktoren als auch die kirchliche Schlüsselgewalt Ursache der Sündenvergebung waren.191 Damit waren für Thomas zwar zwei Menschen, der reuige Sünder und der die Lossprechung vornehmende Geistliche, zur Buße notwendig. Dies änderte jedoch nichts daran, dass Thomas die Buße als großzügige Vergebung Gottes ansah, der durch seine Gnade den Menschen besserte.192 Der Kirche kam laut Thomas die Kompetenz zur Ablassgewährung zu, weil sie den „Schatz der Kirche“ („thesaurus Ecclesiae“) innehatte. Darunter verstand man die von den Heiligen und vor allem von Jesus verrichteten guten Taten sowie deren vergossenes Blut, durch das bereits alle Sünden als gestraft galten.193 Die Reformation kritisierte die mittelalterliche Bußlehre besonders energisch. Dies resultierte vor allem aus dem Missbrauch des Ablasses zu dieser Zeit. Nach anfänglich zurückhaltender Praktizierung wurde der Ablass im 14. und 15. Jahrhundert immer mehr kommerzialisiert. Er war eine wesentliche Einnahmequelle für den enormen Finanzbedarf der Kirche, so dass es letztlich mehr um Geld als um das Heil der Seelen zu gehen schien.194 Luther lehnte den Ablass daher ab, soweit er falscher Sicherheit und geistlicher Trägheit Vorschub leistete und zur Unterlassung guter Taten verführte, statt in wahrer Reue und im Glauben des Sünders zu wurzeln. Luther betonte schon früh, dass Gott unabhängig von einer menschlichen Leistung vergebe.195 Eine Einschränkung der Auswüchse der Kommerziali188

Poschmann, 1951, S. 84. Zu den scholastischen Beiträgen vor Thomas ausführlich Poschmann, 1951, S. 83 ff. 190 Nikolasch, 1974, S. 35; Jungmann, 1932, S. 263. 191 Thomas, 1882 b, pars tertia, q. 84, a. 2. 192 Vorgrimler, 1978, S. 134 ff.; Kasper, 1994, Spalte 848. 193 Paulus, 1922, S. 290; Brinktrine, 1962, S. 66. 194 So Iserloh, 1982, S. 31; ähnlich auch B. Lohse, 1983, S. 55; ausführlich zu Missbräuchen in der Ablasspraxis Paulus, 1923, S. 470 ff.; ders. betonend, dass die Missbräuche aber keine notwendige Folge der Lehre vom Ablass waren: Paulus, 1920, S. 3. 189

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III. Der Sühnebegriff in der Theologie

sierung des Ablasses erfolgte erst durch das Tridentinum 1551, das sich unter anderem mit den die Buße betreffenden Thesen der Reformatoren beschäftigte. So versuchte man z. B., die von Luther und Melanchthon bestrittene, da sich nicht aus der Schrift oder der Tradition ergebende Verpflichtung zu einem vollständigen Einzelbekenntnis nachzuweisen und die Einzelbeichte nicht als Einführung der Kirche, sondern als göttliches Recht darzustellen.196 Es wurde außerdem festgelegt, dass zur vollkommenen Sündenvergebung drei Akte notwendig waren: „contritio, confessio, satisfactio“ (Reue, Beichte, Genugtuung).197 Gleichzeitig wurde hier jedoch die thomanische Bußlehre festgeschrieben und die mittelalterliche Ablasstheorie so präzisiert, wie sie in ihren Grundzügen noch heute in der römisch-katholischen Kirche gilt.198

5. Resümee der theologischen Betrachtungen Mit dem Sühnebegriff werden in der Bibel äußerst positive Sachverhalte bezeichnet. Im Alten Testament ist es die von Gott in Form der Opferriten gnädig geschenkte Möglichkeit der Versöhnung zur Vermeidung von Strafen, denn Gott hat keine Rachebedürfnisse gegenüber den Menschen. Im Neuen Testament wird der Kreuzestod Jesu als Sühnetod bezeichnet, womit ein eschatologisches Heilsgeschehen gemeint ist. Auch hier ist es ein Gnadenakt Gottes, der diesmal endgültig die Versöhnung bewirkt. Die Stellvertretungsproblematik zeigt auf, dass es sich bei Sühne um eine höchstpersönliche Schuld handelt. Es geht dabei nicht darum, dass Jesus die Schuld der Menschen trägt, sondern darum, dass Jesus durch sein Handeln den Menschen erst ermöglicht, sich zu ihren Sünden zu bekennen und so zu einer neuen Identität zu gelangen, wie Paulus es beschreibt. Auch in der Theologie ist der Sühnebegriff zeitgebunden. Je nach Gottesund Menschenbild der jeweiligen Epoche erhielt er eine unterschiedliche Prägung. So wurde er z. B. über viele Jahre hinweg, in denen ein patriarchalisches Gottesbild dominierte, synonym für „satisfactio“ gebraucht und hat sich bis heute nicht wieder vollständig von dieser negativen Definition erholt. Dies wird insbesondere bei den Bemühungen deutlich, den Sühnebegriff z. B. durch den Begriff der „Hingabe“ zu ersetzen, wie MoltmannWendel es versucht.199 Hier werden negative Assoziationen auf den Sühnebegriff projiziert, für die es in der Bibel und dem ursprünglichen Verständ195 196 197 198 199

Vgl. Vorgrimler, 1978, S. 162. Vgl. Nikolasch, 1974, S. 59 f. Vgl. Betz u. a., 1998, Spalte 1917. Fahlbusch u. a., 1986, Spalte 35, 603. Moltmann-Wendel, 1999, S. 68 ff.

5. Resümee der theologischen Betrachtungen

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nis des Sterbens Jesu als Sühnetod keinerlei Anlass gibt. Man muss hier vielmehr mit Schenker von einem „Missverständnis der modernen Diskussion“ reden.200 Möglich erscheint auch, dass die Geschichte des Bußebegriffes, der durch den Missbrauch des Ablasshandels im Mittelalter einen negativen Beigeschmack erhielt, auch die Verwendung des synonym verwendeten Wortes „Sühne“ beeinflusst hat. Das kann hier nicht nachgewiesen, aber auch nicht ausgeschlossen werden. Es könnte sich dabei zumindest um eine Erklärung dafür handeln, warum sich die Rechtsprechung ausschließlich des Sühnebegriffs bedient und den in der Regel synonym gebrauchten Begriff „Buße“ nicht verwendet.201 Festzuhalten ist schließlich, dass Sühne im biblischen Sinn ein uneingeschränkt positiv besetzter Begriff ist.

200 201

Schenker, 1981, S. 142. Vgl. hierzu die Ausführungen unter VI. 3. d) und e).

IV. Rechtshistorische Betrachtung des Sühnebegriffs In rechtshistorischen Texten taucht der Sühnebegriff vor allem im Zusammenhang mit den Sühneverträgen des Mittelalters auf, die die Fehde und die Blutrache einschränken sollten. Zunächst soll jedoch noch kurz auf die bereits frühzeitig abgeschaffte Blutrache bei den Römern sowie die im antiken Rom üblichen Sühneopfer eingegangen werden:

1. Römisches Strafrecht a) Königszeit Archaische Gesellschaften kennen kein staatliches Strafrecht. Dementsprechend wurden Verbrechen in der Königszeit nur selten durch die Gemeinschaft verfolgt. In der Regel war dies Aufgabe des Verletzten.202 Wer einen Angehörigen einer fremden Sippe tötete, rief Blutrache hervor, das heißt die Sippe des Getöteten brachte den Totschläger oder einen aus dessen Sippe um. Blutrache war dagegen nicht möglich, wenn Täter und Opfer derselben Sippe angehörten. In diesem Fall musste der Täter zunächst aus der Sippe ausgeschlossen werden, damit bei seiner anschließenden Tötung kein Sippenblut vergossen wurde.203 Lediglich bei einer Verletzung der „pax deorum“, das heißt wenn die Beziehung der „civitas“ zu den Göttern gestört war, griff der Staat ein, um die Ordnung wiederherzustellen. Bezüglich der Reaktionen auf die Verletzung der „pax deorum“ muss differenziert werden: Bei einer geringfügigen Übertretung („scelus expiabile“) der den Staat schützenden Vorschriften musste der Täter lediglich ein Sühneopfer („piaculum“) darbringen z. B. in Form eines Tieropfers oder der Zuwendung bestimmter Vermögensgüter an die beleidigte Gottheit.204 Bei einem schwerwiegenderen Vergehen („scelus inexpiabile“) wurde dagegen kein Sühneopfer zugelassen und der Täter musste mit seiner Person und seinem Gut der verletzten Gottheit haften. Die unmittelbare Vollstreckung der Todesstrafe als Bußopfer („deo necari“) 202

Santalucia, 1989, S. 1. Manthe, 2000, S. 13 f. 204 Ausführlich zu römischen Sühneopfern Cancik/H. Schneider, 2001, Spalte 1080; Dohrmann, 1995, S. 11 ff.; Härtel/Pólay, 1987, S. 34. 203

1. Römisches Strafrecht

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war vor allem für Verbrechen vorgesehen, die gleichzeitig die religiöse und die menschliche Sphäre berührten. Die sog. „consecratio“ dagegen führte zum Ausschluss des Täters aus der Gemeinschaft, so dass er der Rache der beleidigten Gottheit ausgesetzt wurde. Der so Ausgestoßene genoss weder göttlichen noch menschlichen Schutz und durfte demnach straflos von jedermann getötet werden.205 b) Zwölftafelgesetzgebung Der im 5. Jahrhundert vor Christus erstellte, nur noch fragmentarisch erhaltene Gesetzestext der Zwölftafeln stellte für die Römer laut Livius die „fons omnis publici privatique (. . .) iuris“ dar.206 Die „decemviri“ bemühten sich, die öffentliche Strafverfolgung zu erweitern und die private Rache unter staatliche Kontrolle zu stellen. Der Übergang zwischen der privaten Rache und der staatlichen Strafverfolgung wurde vor allem bei den Vorschriften über den Diebstahl deutlich: „Si nox furtum faxit, si im occisit, iure caesus esto. Luci (. . .) si se telo defendit, (. . .) endoque plorato“.207 Einen nachts auf frischer Tat ertappten Dieb durfte der Betroffene also töten. Ereignete sich der Diebstahl tagsüber, durfte der Bestohlene dies nur, wenn sich der Dieb mit einer Waffe verteidigt hatte, und der Bestohlene die Nachbarn zur Bezeugung des erlittenen Überfalls herbeigerufen hatte. In allen anderen Fällen des flagranten Diebstahls dagegen war die umgehende Ausübung der Rache nicht gestattet, sondern es musste ein staatliches Urteil ergehen. Eine friedliche Beilegung war dabei nicht ausgeschlossen. Während die Streitbeilegung beim flagranten Diebstahl auf freiwilliger Basis erfolgte, war sie für den nicht-flagranten Diebstahl fest vorgeschrieben: „Si adorat furto, quod nec manifestum erit, duplione damnum decidito“.208 Der Dieb musste dem Bestohlenen also eine Geldsumme in Höhe des doppelten Wertes der gestohlenen Sache zahlen. Für diese Form von Diebstahl hatte die staatliche Sanktionierung die private Rache demnach bereits verdrängt. Der römische Staat war zur Zeit des Erlasses der Zwölftafeln noch nicht stark genug, um eine umfassende öffentliche Strafrechtspflege zu gewähr205

Santalucia, 1989, S. 4 f. Livius, 1778, liber III, cap. XXXIV: „die Quelle allen öffentlichen und privaten Rechts“. 207 Tabula VIII, 12 f., zitiert nach Härtel/Pólay, 1987, S. 90: „Wenn er bei Nacht einen Diebstahl begangen hat und man hat ihn getötet, so soll er mit Recht erschlagen sein. Hat er es bei Tag getan (. . .) und sich mit einer Waffe verteidigt, so soll er (der Bestohlene) dabei laut Klage erheben“. 208 Tabula VIII, 16, zitiert nach Härtel/Pólay, 1987, S. 90: „Wenn jemand wegen eines Diebstahls Klage erhebt, der nicht auf handhafter Tat entdeckt wurde, so soll der Schaden durch Zahlung des doppelten Wertes erledigt werden“. 206

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IV. Rechtshistorische Betrachtung des Sühnebegriffs

leisten. Eine Verfolgung von Amts wegen erfolgte daher nur bei den schwersten Delikten wie z. B. Hochverrat.209 Hier wird schon die im römischen Strafrecht typische Zweiteilung in öffentliche Verbrechen (sog. „crimina“) und private Delikte (sog. „delicta“ oder „maleficia“) deutlich, wobei letztere dem Gebiet des Zivilrechts angehörten.210 Das Selbsthilferecht in Form der Fehde oder Blutrache setzte nun jedoch eine Verhandlung vor dem Gerichtsmagistrat voraus, der sich um eine gütliche Einigung („pactio“) bemühte und nur bei deren Scheitern die Rache freigab. Die Zwölftafeln enthielten zum Teil auch Bestimmungen über das Maß der Rache oder über die Höhe einer Geldzahlung, durch die die Rache abgewendet werden konnte. Diese ersten Anzeichen einer öffentlichen Strafrechtspflege dürfen jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass das private Deliktsrecht in den Zwölftafeln noch die bei weitem bedeutendere Rolle spielte. Hier waren nebeneinander Tötungsbefugnis, Talion, sakrale Sanktionen und feste Bußgeldsätze vorgesehen, wobei die Bußzahlung als Sanktion im Laufe der Zeit immer mehr an Bedeutung gewann. Die Bußzahlung als gleichwertiges Reaktionsmittel verdrängte somit immer mehr das archaische gleichartige Reaktionsmittel der Talion.211 Dabei war Buße („poena“) nicht primär Schadensersatz, sondern eine Zahlung zur Beseitigung der Rachegelüste der Familie des Verletzten und zu deren Genugtuung.212 c) Weitere Entwicklung des römischen Strafrechts Seit dem 2. Jahrhundert v. Chr. wurde der private Kriminalprozess allmählich von einer allgemeinen staatlichen Strafverfolgung verdrängt. Dies galt jedoch nur für gemeine Verbrechen. Bei Verletzungen des Eigentums oder der Persönlichkeit, einem sog. „delictum privatum“, musste der Verletzte nach wie vor sein Recht in einem zivilen Rechtsstreit suchen.213 Es sollte noch Jahrhunderte dauern, bis das römische Strafrecht die öffentliche Strafverfolgung von Amts wegen vollständig ausgebaut hatte. Die Blutrache in ihrer ursprünglichen Form war jedoch schon zu dieser Zeit erfolgreich verdrängt worden. Sie war ausschließlich Bestandteil des ältesten römischen Privatrechts gewesen und bereits dem Strafrecht der Republik fremd.214

209 210 211 212 213 214

Kunkel/Schermaier, 2001, S. 41; Söllner, 1996, S. 54 f. Santalucia, 1989, S. 37. Ebert, 1991, S. 257. Söllner, 1996, S. 55; Binding, 1908, S. 19. Dulckeit/Schwarz/Waldstein, 1989, S. 69 f.; Liszt/Schmidt, 1932, S. 39 f. So auch Mommsen, 1899, S. 906.

2. Sühneverträge im deutschen Recht

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2. Sühneverträge im deutschen Recht a) Germanische Urzeit In der germanischen Urzeit unterstanden Verbrechen in der Regel nicht dem Strafrecht, sondern vielmehr der Selbsthilfe des Verletzten, so dass Blutrache und Fehde sowie die damit verbundenen Sühneverträge im germanischen Recht seit der Urzeit anerkannte Institute darstellen.215 Bereits in der „Germania“ des Tacitus werden sie erwähnt: „Suscipere tam inimicitias seu patris seu propinqui quam amicitias necesse est; nec implacabiles durant: luitur enim etiam homicidium certo armentorum ac pecorum numero recipitque satisfactionem universa domus, utiliter in publicum, quia periculosiores sunt inimicitiae iuxta libertatem“.216 Sie waren keine barbarische Eigenheit, sondern weit verbreitete und anerkannte Reaktionsmöglichkeiten. Meyer spricht daher von der „Ubiquität der Fehde“ im Mittelalter.217 Unter Fehde versteht man allgemein die rechtlich anerkannte Form der Rache des Verletzten.218 Es handelte sich dabei um eine Angelegenheit zwischen dem Verletzten und dem Täter, bei der der Staat außen vor stand.219 Sowohl auf Seiten des Täters als auch auf Seiten des Opfers war jedoch die gesamte Sippe involviert mit Ausnahme der Frauen und Minderjährigen.220 Es bestand die Möglichkeit, die Fehde durch einen Sühnevertrag beizulegen. Dies war aber gerade in der Zeit vor der Völkerwanderung wenig beliebt, da es als Schande galt, einen Blutsfreund ungerächt zu lassen.221 Die Sippe hatte damit nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, die Tat zu rächen.222 Allmählich wurde die Möglichkeit eines Sühnevertrages jedoch 215

Statt vieler Radbruch/Gwinner, 1991, S. 18. Tacitus, 1944, cap. 21: „Man muss die Feindschaften des Vaters oder überhaupt der Verwandten übernehmen wie die Freundschaften; sie bestehen jedoch nicht unversöhnlich fort: Sogar Totschlag wird nämlich durch eine gewisse Anzahl an Groß- und Kleinvieh gesühnt und an der Erhebung des Wergeldes nimmt die gesamte Verwandtschaft teil – zum Nutzen der Gemeinde, denn in ungebundener Freiheit sind Fehden gefährlicher“. 217 Meyer, 2002, S. 228. 218 Vgl. z. B. Conrad, 1954, S. 66; Keutgen, 1936, S. 16. 219 Binding, 1908, S. 23 f.; Schmidt, 1965, S. 22. 220 Zacharias, 1961/1962, S. 197; His, 1920, S. 268 f.; Dilcher, 2002, S. 34. 221 Conrad, 1954, S. 66. Anders Schmidt, der als einzigen Zweck der Rache die Demütigung der Sippe des Täters ansieht, die genausogut durch einen entsprechenden Sühnevertrag erreicht werden könne (Schmidt, 1965, S. 24); ähnlich Binding, 1908, S. 15. 222 Zacharias, 1961/1962, S. 168; Radbruch, 1950, S. 1; Liszt/Schmidt, 1932, S. 43; Genzmer, 1941, S. 281; Schoberth, 2003, S. 91. 216

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IV. Rechtshistorische Betrachtung des Sühnebegriffs

immer mehr wahrgenommen, und die Sühne wurde zum „rechtlichen Schatten“ von Fehde und Rache.223 Als Sühneleistung wurde im Vertrag die genaue Buße festgelegt bzw. beim Totschlag das Wergeld. Mit dem sog. „Gleichheitseid“ musste der Täter schwören, dass er sich als Opfer in einem vergleichbaren Falle mit der vereinbarten Sühneleistung zufrieden geben würde. Den Abschluss der Sühne bildete schließlich der feierliche Friedenseid („Urfehdeeid“). Statt im Wege der Selbsthilfe vorzugehen, konnte die verletzte Sippe auch das Gericht anrufen, das die Sippe des Täters dann zu einer Sühneleistung verurteilte.224 Nur bei Störung des allgemeinen Rechtsfriedens griff der Staat von sich aus ein.225 Öffentliche „Strafen“226 fanden sich im germanischen Recht vor allem im sakralen Bereich, wo zumeist die Todesstrafe verhängt wurde.227 Auch bei Störung des staatlichen Rechtsfriedens waren die auf Unschädlichmachung abzielenden Strafen ausgesprochen brutal. Die imperiale Größe suggerierenden Gesetzgebungsgebaren manch frühmittelalterlicher Herrscher lassen jedoch nicht auf eine entsprechende tatsächliche Macht schließen. Nicht selten sind Härte und Grausamkeit in der Strafrechtspflege Zeichen politischer Schwäche und sollen reale Machtdefizite nur kompensieren oder kaschieren.228 b) Frühmittelalter Auch im Frühmittelalter beruhte das germanische „Strafrecht“229 noch wesentlich auf der Fehde. Sie war das geläufige Instrument zum Ausgleich des Unrechts und der Wiederherstellung der verletzten Sippenehre. Die Höhe des anfallenden Buß- und Wergeldes bei einem Sühnevertrag war mittlerweile in Katalogen festgelegt. Man versuchte jedoch bereits, durch Erhöhung der hier festgesetzten Bußen das Kompositionensystem attraktiver zu machen, um so die Fehde und ihre gewaltsamen Ausschreitungen einzuschränken.230 Das Wergeld für einen Totschlag betrug dadurch schon 223

So Schmidt, 1965, S. 55. Conrad, 1954, S. 66 f. 225 Vgl. Jescheck/Weigend, 1996, S. 91. 226 Das Wort „Strafe“ tauchte jedoch erst in den Quellen des 14. Jahrhunderts auf. Davor wurde z. B. der Begriff „Verweis“ verwendet. Vgl. Conrad, 1954, S. 69; Achter, 1951, S. 9 f. 227 Hugelmann, 1930, S. 209. 228 So auch Jerouschek, 2002, S. 49 f.; ähnlich Schmidt, 1965, S. 66. 229 Zu der Problematik, ob man hier wirklich schon von einem „Strafrecht“ sprechen kann: Achter, 1951, S. 16 f. 230 Dilcher, 2002, S. 43; Genzmer, 1941, S. 291; Conrad, 1954, S. 227. Zu den positiven Aspekten des Fehdewesens wie z. B. Entstehung von Regelungen aufgrund 224

2. Sühneverträge im deutschen Recht

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bald den Wert eines Bauernhofes, konnte jedoch bei einem schweren Fall des Totschlags, oder wenn der Getötete ein besonders angesehener Mann war, auch die doppelte oder dreifache Summe ausmachen.231 Die Verpflichtung zur Wergeldzahlung konnte eine Sippe damals noch in den Ruin treiben.232 Die Obrigkeit versuchte ferner, auf eine friedliche Beilegung hinzuwirken. Die Karolinger wollten sie sogar erzwingen, was jedoch misslang.233 Der Abschluss eines Sühnevertrags war gerichtlich oder außergerichtlich möglich. Neben dem Wergeld oder der Buße musste der Täter auch noch ein Friedensgeld an die öffentliche Gewalt zahlen.234 Ein Verstoß gegen den im Sühnevertrag ausgehandelten Frieden wurde mit schweren Strafen bedroht. Allmählich wurde die öffentliche Strafe im ausklingenden Frühmittelalter häufiger. Zwar dominierten immer noch Fehde und Buße, aber die öffentliche Strafe fand öfter Anwendung. Bei Straftaten, die das Gemeinwesen betrafen und daher mit öffentlicher Strafe bedroht waren, war es den beteiligten Parteien sogar verboten, sich außergerichtlich zu vergleichen. c) Hoch- und Spätmittelalter Im Bereich der gewöhnlichen Fehde war im Hoch- und Spätmittelalter vor allem die wegen Totschlags, sog. „Totschlagsfehde“ oder auch „Blutrache“, und die dazugehörige Totschlagssühne („compositio“) von Bedeutung.235 Neben der gewöhnlichen Fehde entstand damals die ritterliche Fehde. Sie war nicht zwingend Folge einer Missetat, sondern wurde auch zur Durchsetzung von privaten Ansprüchen eingesetzt. Sie war Auswuchs des neu entstandenen Berufskriegertums und unterlag auch einigen speziellen Voraussetzungen. So waren gewisse Handlungen z. B. als unritterlich untersagt. Ferner musste die ritterliche Fehde zuvor durch förmlichen Fehdebrief angesagt werden.236 Die ritterliche Fehde gefährdete jedoch mit ihren gewaltsamen Ausschreitungen schon bald die Sicherheit der Landstraßen und der der Ritualisierung der Fehde, gruppeninterne Stärkung des Zusammenhalts oder Bildung größerer Koalitionen und damit Erhöhung des Organisationsgrades der Gemeinschaft: Meyer, 2002, S. 238 ff. 231 Genzmer, 1941, S. 288. 232 Anders im 17. oder 18. Jahrhundert, wo das Wergeld nur noch Symbolcharakter hatte. Vgl. dazu Schaffstein, 1986, S. 194 ff. 233 Vgl. Schmidt, 1965, S. 24. 234 Bar, 1882, S. 54 ff.; Binding, 1908, S. 16; Keutgen, 1936, S. 16; Liszt/ Schmidt, 1932, S. 44. 235 Conrad, 1954, S. 577; Schmidt, 1965, S. 52 f.; Binding, 1908, S. 15; His, 1920, S. 294; ders., 1910, S. 379.

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IV. Rechtshistorische Betrachtung des Sühnebegriffs

landwirtschaftlichen Produktion, weshalb sowohl die Kirche als auch die staatliche Obrigkeit sich gegen die ritterliche Fehde aussprachen. Etwa um 1000 entstand die Gottesfriedensbewegung. Dabei stellte die Kirche dem Unfrieden der Welt ihren geheiligten Frieden entgegen. Die beiden entscheidenden Elemente dieser Bewegung waren „Pax“ und „Treuga“. Unter „Pax“ verstand man – an die Idee des Kirchenasyls anknüpfend – die dauernde Befriedung gewisser Orte, Personen oder Sachen gegenüber der Fehde. Als „Treuga“ bezeichnete man dagegen ausgehend vom kirchlichen Gebot der Sonntagsruhe die Befriedung gewisser Zeiträume mit völligem Ausschluss der Fehde. Obwohl nach diesen Regelungen die Fehde bald nur noch in drei Monaten im Jahr zulässig war, konnten die Gottesfrieden die Fehde nicht zurückdrängen. Noch während des Investiturstreits wurden die Gottesfrieden durch die Land- und Stadtfrieden abgelöst. Diese hatten den Charakter von Satzungen, das heißt ihre Verbindlichkeit basierte nicht auf einer einseitigen Anordnung der staatlichen Obrigkeit, sondern auf freiwilliger Selbstunterwerfung der Beteiligten.237 Es entstand so ein jeweils räumlich begrenzter Friedensbereich. Zu einer in ganz Deutschland einheitlichen Bekämpfung der Fehde und einem einheitlichen Sühnewesen kam es nie.238 Während sich die Gottesfrieden ausschließlich gegen die ritterliche Fehde gewendet hatten, ging der Anwendungsbereich der Landfrieden noch darüber hinaus: In den Landfrieden wurden Verbrechen auch abseits der Fehden mit (peinlichen) Strafen bedroht, so dass die Landfrieden bald regelrechte Strafgesetzbücher wurden.239 Sie schufen damit die Grundlage für die Umwandlung des privaten in ein öffentliches Strafensystem. Ihre Effektivität bezüglich der Bekämpfung der Fehde ist allerdings eher gering einzuschätzen. Die Notwendigkeit der Rache war seit Jahrhunderten tief in den Köpfen der Menschen verwurzelt und die Macht der Gewohnheit war stärker als die neuen Regelungen. Weitere Versuche, die Fehde zurückzudrängen, stellten Waffenverbote, der in manchen Landschaften herrschende Sühnezwang oder die Sühne von Amts wegen dar.240 In einigen Regionen war die Fehde auch nur gestattet, wenn der Täter auf frischer Tat erwischt worden war, oder es wurde eine Kundmachung vor oder nach der Fehdetat verlangt. Gewisse Handlungen wurden ferner als schlechthin strafbar angesehen, das heißt auch dann, wenn sie in eigentlich rechtmäßiger Fehde begangen wurden. Vielfach war 236

Schmidt, 1965, S. 48; Wüstendörfer, 1942, S. 83; Asmus, 1951, S. 40; Conrad, 1954, S. 577 f. 237 Schmidt, 1965, S. 48 ff.; Asmus, 1951, S. 17. 238 Frauenstädt, 1980, S. 105. 239 Schmidt, 1965, S. 50. 240 Vgl. His, 1920, S. 289 ff.

2. Sühneverträge im deutschen Recht

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es auch Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Fehde, dass zuvor ein Gericht angerufen worden war. Das in dieser Art von Anklageprozessen ergehende Urteil stellte jedoch weniger einen Akt der öffentlichen Strafgewalt dar als vielmehr eine vom Staat gebilligte Blutrache.241 Im endgültigen Landfrieden von Worms 1495 erging schließlich ein vollständiges Fehdeverbot. Doch auch dies konnte die über Jahrhunderte gefestigten Fehdehandlungen nicht gänzlich beseitigen. Die ritterliche Fehde hielt sich trotz dieser vielen Versuche, sie einzuschränken, in Deutschland bis ins 16. Jahrhundert,242 die gewöhnliche Fehde gebietsweise sogar noch länger.243 Insbesondere lebte die Idee der Fehde noch bis ins 20. Jahrhundert hinein in Form des Duellwesens weiter.244 Der Grund für die nur langsame Verdrängung der Fehde war das Fehlen einer straffen Zentralgewalt mit einem funktionierenden staatlichen Rechtsverfahren.245 Die Gesetze allein reichten nicht aus, solange es an der entsprechenden Polizeigewalt fehlte, um sie auch durchzusetzen. So blieb den Menschen nur die Selbsthilfe. Ein weiteres Problem stellte der Partikularismus des Mittelalters dar. Die Gerichte durften Verbrechen nicht über die Landesgrenzen hinweg verfolgen, so dass es für Verbrecher bei den vielen kleinen Ländern in Deutschland leicht möglich war, sich über die Grenze zum Nachbarland zu flüchten. Eine sinnvolle staatliche Strafverfolgung war unter diesen Bedingungen nicht möglich. Teilweise wurden die Fehdehandlungen auch einfach deshalb geduldet, weil man bei einem staatlichen Urteil das Gericht nicht vor der möglichen Rache des Verurteilten hätte schützen können.246 All diese Schwachpunkte des mittelalterlichen Staats standen einer völligen Beseitigung des Fehdewesens im Weg. Es stellte unter diesen Begebenheiten bereits einen bedeutenden Fortschritt dar, als die Subsidiarität der Fehde gegenüber dem Gerichtsverfahren angeordnet wurde. Fehde war daraufhin nur noch erlaubt, wenn das Gericht nicht im Stande war, das Recht durchzusetzen.247 Auch hier dürfte aber die Umsetzung dieses Gebots in die Praxis Schwierigkeiten bereitet haben. Sühne gab es mittlerweile in amtlicher oder privater Form, je nachdem ob die Sühne durch Eingreifen der Obrigkeit oder aufgrund einer freiwil241

Frauenstädt, 1980, S. 93 ff. His, 1920, S. 294. 243 Zacharias z. B. geht von einem Bestehen der gewöhnlichen Fehde in Deutschland bis ins 17. Jahrhundert aus (Zacharias, 1961/1962, S. 197). 244 Schmidt, 1965, S. 53. 245 Conrad, 1954, S. 579; Schmidt, 1965, S. 51, 66; His, 1920, S. 263. 246 Zacharias, 1961/1962, S. 174. 247 Frauenstädt, 1980, S. 34; Conrad, 1954, S. 579. 242

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IV. Rechtshistorische Betrachtung des Sühnebegriffs

ligen Einigung ohne staatliche Beteiligung zustande kam. Vor allem in den Städten herrschte häufig Sühnezwang. Dies hatte hauptsächlich fiskalische Gründe, denn die oftmals das Sühnemonopol innehabenden staatlichen Stellen durften bei Beteiligung an dem Sühnevertrag einen bestimmten Geldbetrag, die sog. „Brüche“, vom Täter fordern.248 Um diese staatliche Einnahmequelle zu sichern, bestand ein Verbot der heimlichen außergerichtlichen Sühne.249 Die schlechte finanzielle Lage des Staates verhinderte auch eine schnelle Ausbreitung der peinlichen Strafen, deren Vollzug durch Henkerkosten oder Ähnliches die finanziellen Mittel der Obrigkeit oftmals überstieg. Deshalb wurde in vielen Gebieten länger als nötig an dem alten Bußenstrafrecht festgehalten, das – statt Kosten zu verursachen – die Staatskasse füllte.250 Durch die Sühnemöglichkeit lag es allein in der Hand des Verletzten, ob der Täter eine ordentliche Strafe erhielt, oder ob er dieser durch gütliche Einigung entgehen konnte. Erst im 16. Jahrhundert löste man das Schicksal des Täters von der Willenserklärung des Opfers und bestimmte, dass ein Ausgleich nur auf der zivilrechtlichen Ebene Konsequenzen haben sollte, nicht jedoch auf der strafrechtlichen.251 Für einige schwere Delikte wie z. B. Diebstahl oder Totschlag bestand in manchen Landschaften ein Sühneverbot, so dass die öffentlich-rechtliche Auffassung von Strafverfolgung in diesem Bereich das Sühneverfahren verdrängte.252 Die zunehmende Anwendung der peinlichen Strafen ließ die Sühne immer mehr an Bedeutung verlieren. Zur Einschränkung der Fehde wurde in einigen Gebieten auch ein Waffenstillstand/vorläufiger Frieden angeordnet, der die Vorbereitung eines Sühnevertrages ermöglichen sollte.253 Dieser wurde im Hochmittelalter förmlich abgeschlossen und war regelmäßig mit dem Friedenseid („Urfehdeeid“) und dem Sühnebrief, der die abgeschlossene Sühne beurkundete, verbunden. Allgemein lässt sich sagen, dass die Sühne in den nördlichen Regionen förmlicher und feierlicher, z. B. mit Gesten wie dem „Friedenskuss“, vollzogen wurde als im Süden. Zum Teil war ein amtlich festgelegter Ritus vorgeschrieben.254 Im Sühnevertrag waren die vom Täter zu er248

Erler u. a., 1998, Spalte 74; Mitteis, 1948, S. 187; His, 1920, S. 316. Binding, 1908, S. 14. 250 Lück, 1999, S. 89 ff.; Schmidt, 1965, S. 56. 251 Frauenstädt, 1980, S. 175. 252 Erler u. a., 1998, Spalte 74; His, 1920, S. 316. 253 Frauenstädt, 1980, S. 47; Conrad, 1954, S. 580. 254 His, 1920, S. 321 ff.; ders., 1910, S. 363. Genzmer begründet die schnellere Verdrängung von Förmlichkeiten im Süden damit, dass das Christentum hier bereits früher und stärker Druck ausübte und die feierlichen Formeln als heidnische Götzendienste ablehnte (Genzmer, 1941, S. 294). 249

2. Sühneverträge im deutschen Recht

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bringenden Leistungen festgesetzt. Dabei handelte es sich vorwiegend um Vermögensleistungen, aber beim Totschlag auch um Handlungen im Interesse des Seelenheils des Erschlagenen sowie des Täters und zur moralischen Befriedigung der Gemeinschaft. So musste sich der Täter z. B. zur Errichtung eines sog. „Sühnekreuzes“ oder eines kirchlichen Bauwerkes oder zur Vornahme einer Wallfahrt verpflichten.255 Durch die Sühne wurde die Feindschaft der Parteien beendet. Meyer geht in seinen Ausführungen sogar so weit zu behaupten, dass die Sühne zu einer Umwandlung der Feindschaft in Freundschaft beigetragen habe.256 Falls eine Partei den im Sühnevertrag vereinbarten Frieden durch feindselige Handlungen störte (sog. „Sühnebruch“), wurde dies mit Todesstrafe oder Verstümmelungsstrafe geahndet.257 Hiervon zu unterscheiden ist das Nichteinhalten der vorgeschriebenen Sühneleistungen, was in der Regel nur mit einer leichten Strafe bedroht war.258 Seit dem 12. Jahrhundert wurde das peinliche Strafrecht verstärkt angewendet, so dass sich allmählich ein öffentliches Strafensystem bildete, das das Bußensystem verdrängte. In der Constitutio Criminalis Carolina fand sich zwar bei den Strafen noch die für die spätmittelalterliche Strafrechtspflege typische Härte, jedoch handelte es sich um ein öffentliches Strafensystem und ihre Haltung zum Täter war bereits humanistisch-modern.259 Bestraft wurde im Interesse der Allgemeinheit, was dazu führte, dass Geldbußen an den Verletzten zu einer Ausnahmeerscheinung wurden.260 Radbruch nennt die Carolina aufgrund dieser Parallelität von mittelalterlichen und frühneuzeitlichen Elementen „Summe des mittelalterlichen und Ausgangspunkt des neuzeitlichen Strafrechts“,261 Osenbrüggen bezeichnet sie als „die das Einheimische und Fremde vermittelnde Carolina“262 und J. Nagler als die „glückliche Verschmelzung einheimischer und fremder Rechtsgedanken“.263 Die Carolina kannte zwei Arten von Strafverfahren: Das Verfahren von Amts wegen und das aufgrund einer Klage des Verletzten. Diese beiden 255

Conrad, 1954, S. 580; Frauenstädt, 1980, S. 147 ff.; Erler, 1998, Spalte 74; Lück, 1999, S. 88; Schmidt, 1965, S. 55; Martin, 1996, S. 249; Rüping/Jerouschek, 2002, S. 29 f. Speziell zu den mittelalterlichen Strafwallfahrten vgl. Maes, 1955, S. 101 ff. 256 Meyer, 2002, S. 236. 257 Conrad, 1954, S. 580. 258 His, 1920, S. 336 ff. 259 So Bader, 1964, S. 75. 260 Conrad, 1954, S. 594; Binding, 1908, S. 22. 261 Radbruch, 1962, S. 3. 262 Osenbrüggen, 1858, S. 199. 263 J. Nagler, 1918, S. 121.

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IV. Rechtshistorische Betrachtung des Sühnebegriffs

Verfahren unterschieden sich zwar bezüglich der Einleitung voneinander, waren ansonsten aber den gleichen Grundsätzen unterworfen.264 Das Anklageverfahren wurde erst allmählich verdrängt und stellte z. B. in Bayern erst Mitte des 18. Jahrhunderts eine Ausnahme dar.265 Das Fehdewesen mit den entsprechenden Sühneverträgen war zu dieser Zeit bereits endgültig beseitigt. Es konnte das Mittelalter nicht überdauern, da es sich nicht mit der Idee der öffentlichen Strafen vereinbaren ließ. Der neuzeitliche Staat stellt sich nicht mit dem Verbrecher auf eine Stufe, so dass für eine Versöhnung, dem Sühnegedanken des Mittelalters entsprechend, kein Raum vorhanden ist. Dementsprechend ist heute nur noch im Rahmen der Privatklage in § 380 StPO von einem „Sühneversuch“ die Rede.266

3. Der Sühnebegriff im Dritten Reich Nach längerer Zeit, in der das Wort „Sühne“ kaum Erwähnung gefunden hat, kam dem Sühnebegriff erst wieder im Dritten Reich eine unerfreuliche Popularität zu, wo er missbraucht wurde, um die Ideologien des Naziregimes mit positiv klingenden Begriffen zu kaschieren. Es ist typisch für totalitäre Staaten, hinter ansprechenden Fassaden nach völlig anderen Grundsätzen zu handeln. Dementsprechend bestand auch im Nationalsozialismus eine Kluft zwischen dem im Gesetz Niedergeschriebenen und der Rechtswirklichkeit.267 So wurde auch dem Strafrecht ein nationalsozialistischer Stempel aufgedrückt, und schon bald führte die Politik sowohl die Strafwissenschaft als auch die Praxis in ihrem Sinne, das heißt unter Betonung der Volksgemeinschaft und unter Zurückstellung der Interessen des Individuums.268 Durch die gezielte Förderung linientreuer Juristen und die Lenkung durch sog. „Richterbriefe“ degenerierte die Justiz im nationalsozialistischen System zum Erfüllungsgehilfen des Politapparats.269 Bezeichnend für den Primat der politischen Führung war auch der Abbau rechtsstaatlicher Garantien270: Zur Überwindung des „Nulla poena sine 264

Ebd. Conrad, 1966, S. 425. 266 Vgl. auch Erler, 1998, Spalte 74 f. 267 Schmidt, 1965, S. 430. 268 Schreiber, 1989, S. 158 f.; Stolleis, 1994, S. 109; Waßner, 1959, S. 52; Werle, 1989, S. 702. Zum Interesse der Nationalsozialisten an kriminologischen Forschungsergebnissen für ihre Rassenideologie und dem aus der Förderung dieser Wissenschaft resultierenden z. T. problematischen Einfluss der nationalsozialistischen Ideologien auf einige Kriminologen vgl. Streng, 1993, S. 141 ff. 269 Maus, 1989, S. 92; Fieberg, 1984, S. 55; M. Hirsch/Majer/Meinck, 1984, S. 540. Zu den Richterbriefen ausführlich: Schimmler, 1984, S. 18 ff.; J. Wolff, 1992, S. 247 ff. oder Weinkauff, 1968, S. 164 ff. 265

3. Der Sühnebegriff im Dritten Reich

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lege“-Grundsatzes wurden die Tatbestände immer schwammiger gefasst, und die Anzahl der Generalklauseln und unbestimmten Begriffe nahm enorm zu, bis der „Nulla poena sine lege“-Grundsatz im Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 28. Juni 1935 schließlich ganz abgeschafft und eine Bestrafung auch ohne gesetzliche Grundlage für möglich erklärt wurde, wenn das Verhalten nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdiene.271 Den meisten Gesetzen wurden nun Präambeln mit pathetischen Zielbestimmungen vorangestellt. Diese auslegungsfähigen Formulierungen ermöglichten eine Rechtsprechung bis hin zur Willkür, die oftmals auf maßlose und grausame Strafen hinauslief.272 Gesetzgebung wurde so ein bedeutsames Mittel zur Etablierung des Führerprinzips.273 Während die Justiz vor 1933 mit Hilfe der Generalklauseln ihre eigenen konservativen Wertvorstellungen gegen die Gesetze der Weimarer Republik durchgesetzt hatte, wurde sie nach 1933 dazu angehalten, die Generalklauseln zu Einfallstoren einer politisch vorentschiedenen Werteordnung zu machen. Die Justiz war demnach im Dritten Reich nicht durch Gesetzesbindung gleichgeschaltet, sondern durch Wertebindung.274 Auch „typische Gesetzesattrappen“275 fanden sich in den Gesetzen dieser Zeit sehr häufig: Diese Vorschriften enthielten gar keine inhaltlichen Bestimmungen, sondern ermächtigten nur bestimmte Instanzen, Durchführungsverordnungen zu erlassen. Die Sprache stellt ein wichtiges Manipulationsmittel totalitärer Systeme dar.276 Zunächst muss eine kollektive Sprachregelung gebildet werden, um einzelne Wörter zur Verhüllung der dahinterstehenden Gedanken missbrauchen oder die ursprünglichen Bedeutungszuschreibungen verändern zu können. Sprache wird auf diesem Wege desensibilisiert und so zu einem Instrument, um Ansichten zu suggerieren, die in einer rationalen und der Diskussion zugänglichen Sprache leicht widerlegbar wären. Diese mangelnde Eignung der rationalen Sprache für die Verschleierung und Suggerierung 270 Wagner, 1992, S. 168. Wie rechtsstaatliche Bedenken bei Verhängung von schweren Strafen z. B. auch im Bereich der besonders schweren Fälle als übertrieben beiseitegeschoben wurden, vgl. Waßner, 1959, S. 52. 271 Schreiber, 1989, S. 159, 178; M. Hirsch/Majer/Meinck, 1984, S. 439, 455; Rehbein, 1987, S. 199. Dagegen betonte Reichel noch 1915, wie bedeutend der „Nulla poena sine lege“- Grundsatz im Strafrecht sei, und dass hier Analogien zuungunsten des Täters streng verpönt seien (Reichel, 1915, S. 64). 272 Schneidewin, 1952, C 45. So wurden in den Jahren der nationalsozialistischen Herrschaft 16.000 Todesurteile verhängt und 2/3 davon auch vollstreckt. Vgl. dazu Fieberg, 1984, S. 54. 273 Rapsch, 1985, S. 146. 274 Maus, 1989, S. 92. 275 So Maus, 1989, S. 93. 276 Zu den den Menschen nicht bewussten und daher so gefährlichen Manipulationsmöglichkeiten durch Sprache: Bork, 1970, S. 10 f.

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IV. Rechtshistorische Betrachtung des Sühnebegriffs

unwägbarer Meinungen erklärt die Bevorzugung der irrationalen Sprache durch das nationalsozialistische Regime, das keine Diskussion über die Gesetzestexte wünschte, sondern sie so undurchschaubar halten wollte wie möglich, um ihnen bei Bedarf immer wieder neue Inhalte unterschieben zu können.277 Die Begriffe „Sühne“ und „Vergeltung“ wurden in den ersten Jahren des Dritten Reiches als „Kampfbegriffe“ dazu verwendet, in polemischen Wendungen die „liberalistischen Verweichlichungen“ des Strafrechts in der Weimarer Republik und die Notwendigkeit eines scharfen Durchgreifens der Nationalsozialisten zur Überwindung dieses „Rehabilitierungstraumas“278 aufzuzeigen. Bereits hier erscheint es jedoch zweifelhaft, ob Sühne noch im Sinne einer Schuldannahme durch den Täter, durch die er sich von seiner Schuld befreien kann, verstanden wurde. Im Laufe der Zeit wurde der Sühnebegriff nämlich immer mehr seines ethischen Gehalts beraubt und aus Gründen der Staatsräson degradiert. Schmidt meint, der Sühnebegriff sei „entseelt“ worden.279 So tauchte der Begriff zwar streckenweise noch neben dem Schutzzweck in Gesetzen auf wie z. B. in der in § 4 II JGG-1943 enthaltenen Formel, dass Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld zulässig sei, wenn „das Schutz- und Sühnebedürfnis der Volksgemeinschaft die Strafe erfordern“.280 Bereits hier kam die im Zweiten Weltkrieg übersteigerte Betonung der Sicherungs- und Abschreckungsfunktion der Strafe zum Ausdruck,281 die dazu führte, dass die alte Sühnestrafe keine dauerhafte Zukunft hatte und ihre Betonung nur ein Übergangsphänomen darstellte.282 Zunächst schwand die Bedeutung der Sühne als eigenständigem Strafzweck. Der Sühnebegriff diente vielmehr nur noch als klangvolle Umschreibung des Schutzzweckes.283 Schmidt umschreibt dies 277

Kaufmann, 1983, S. 15 f. So Messerschmidt, 1996, S. 29. 279 Schmidt, 1965, S. 438. Zum Missbrauch des Sühnegedankens im Dritten Reich auch Maurach/Zipf, 1992, S. 77. 280 Hier rückte der Sühnegedanke, der 20 Jahre zuvor dem Erziehungsgedanken hatte weichen müssen, wieder in den Vordergrund. Vgl. dazu J. Wolff, 1992, S. 141. Schaffstein hat sich bereits 1936 klar gegen das Hervorheben des Erziehungsgedankens ausgesprochen: „Die Überbetonung des Erziehungsgedankens in Theorie und Praxis des Strafvollzugs, die in den letzten Jahrzehnten nach dem Vorbild einiger amerikanischer Staaten auch in Deutschland üblich wurde, beruht vielmehr insofern auf einer offensichtlichen Inkonsequenz als sich hinter ihren rationalen kriminalpolitischen Scheinargumenten die eindeutig irrational-weltanschauliche Losung ‚Humanität als Selbstzweck und um jeden Preis‘ verbarg“ (Schaffstein, 1936, S. 277). 281 Vgl. Schaffstein, 1972, S. 465. 282 Werle, 1989, S. 701 ff. 283 So Klee, der dementsprechend 1942 konstatierte, dass die moderne Sühnetheorie nichts anderes sei als die Schutztheorie, bei der die Spezialprävention im Vordergrund stehe (Klee, 1942, S. 69 ff.). Auch Dörner konstatiert, dass hier nicht mehr der im Jugendstrafrecht eigentlich dominierende Erziehungsgedanke zu beach278

3. Der Sühnebegriff im Dritten Reich

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mit folgenden Worten: „Das pseudo-ethische Gerede von Sühne ist nichts anderes als eines der vielen Vernebelungsmanöver gewesen, das dem Nationalsozialismus zur Tarnung seiner wahren Zwecke diente“.284 Die Durchsetzung der Schutzstrafe gegenüber der Sühnestrafe wurde als Fortschritt angesehen, für den der Strafvollzug als Schrittmacher diente.285 Die Sühnetheorie wurde aufgrund ihrer mangelnden Effektivität bei der Bekämpfung des Berufsverbrechertums abgelehnt und die Schutztheorie als solidere Basis der Strafe angesehen.286 Die Verabschiedung des Sühnegedankens kommt laut Werle auch in der Vorstellung von „Lebensführungsschuld“ zum Ausdruck.287 Obwohl der Sühnebegriff in den meisten Gesetzen im Dritten Reich eigentlich überflüssig war, da ihm keine eigenständige Bedeutung zukam, sondern er nur als Mittel zum Volksschutz ausgegeben wurde, bediente sich die Gesetzgebung auch 1944 im Entwurf des neuen Strafgesetzbuches noch des Sühnebegriffs, um mit seiner Hilfe Akzente zu setzen.288 Der Schutzgedanke trat jedoch auch in den Gesetzestexten immer klarer in den Vordergrund, bis er letztlich als einziger Strafzweck herausgestellt wurde, wodurch laut Schmidt signalisiert wurde, „daß man keine Scheu mehr trug, die Maske fallenzulassen“.289 Die negativen Konnotationen, die dem Sühnebegriff durch den Missbrauch in den ersten Jahren des Dritten Reiches anhafteten, verschwanden nicht so schnell. Deshalb verzichtete der Gesetzgeber von 1953 auch bewusst in einer sonst dem alten § 4 JGG-1943 entsprechenden Formulierung im neuen § 17 II JGG auf die Wendung des „Schutz- und Sühnebedürfnisses der Volksgemeinschaft“.290 Ob auch in der Rechtsprechung eine bewusste Abkehr vom Sühnebegriff stattfand, lässt sich nicht mit Sicherheit sagen. Auffällig ist zumindest, dass der Sühnebegriff nach 1945 vom BGH immer seltener verwendet wurde [vgl. dazu die gesonderten Ausführungen unter VI. 3. d)]. Auch die Tatsache, dass Schünemann im Jahr 2000 noch von Sühne als einem „sehr deutschem Wort“ spricht,291 könnte ein Indiz dafür sein, dass der Begriff seine ten war, sondern in erster Linie, ob der Staat bzw. die „Volksgemeinschaft“ eine Bestrafung für notwendig hielt (Dörner, 1991, S. 198). 284 Schmidt, 1965, S. 438. 285 Klee, 1942, S. 74 ff. 1934 wurde anstelle der in der Weimarer Republik festgesetzten Besserungsidee die der Sühne in die Strafvollzugsgrundsätze aufgenommen, jedoch bereits 1940 als Hauptmotiv wieder beseitigt und durch den „Schutz des Volkes“ ersetzt. Vgl. dazu Lange, 1952, C 14. 286 Klee, 1942, S. 74 ff. 287 Werle, 1989, S. 703 f. 288 Ebd. 289 Schmidt, 1965, S. 438. 290 Amtliche Begründung zum JGG von 1953, S. 40.

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IV. Rechtshistorische Betrachtung des Sühnebegriffs

im Dritten Reich erhaltenen negativen Konnotationen nie ganz verloren hat und deshalb immer mehr gemieden wurde. Es überrascht dabei nicht, dass es hier nicht zu einer abrupten Abwendung kam.292 Maus spricht von einer „großen Kontinuität der Rechtsentwicklung im NS-System und in der Bundesrepublik“.293 Dies verwundert auch insofern nicht, als es im Dritten Reich zu einem neuen, völlig anderen Strafgesetzbuch, wie es geplant war, nie gekommen ist294 und auch nach 1933 nicht alle Gesetzesänderungen nationalsozialistischem Gedankengut entsprangen, sondern manches aus früher entwickelten Reformvorstellungen übernommen wurde.295 Es war daher nach 1945 nicht nötig, ein nationalsozialistisches Strafgesetzbuch außer Kraft zu setzen und ein neues zu schaffen. Vielmehr konnte man auf die vorhandenen, bereits vor dem Dritten Reich verfassten Vorschriften zurückgreifen und musste diese nur von ihren nationalsozialistischen Prägungen befreien. Diese Beibehaltung des äußeren Rahmens beinhaltete jedoch die Gefahr, dass sich einzelne nationalsozialistische Elemente vorläufig in der Strafjustiz hielten und erst ganz allmählich beseitigt wurden. Um ein solches erst allmählich verschwindendes Element könnte es sich bei dem Sühnebegriff gehandelt haben.

4. Resümee der rechtshistorischen Ausführungen Die Sühneopfer der Römer sollten den Zorn der Götter beschwichtigen. Sie gaben den Römern auf diese Weise die Möglichkeit, die Götter wieder gnädig zu stimmen und so ihren weltlichen Frieden zu sichern. Die Sühneopfer der Antike waren somit für die Menschen eine Möglichkeit, Racheakte der Götter abzuwenden, und wurden daher als etwas Positives empfunden. 291

Schünemann, 2000, S. 11. Der Prozess der Entnazifizierung war nämlich entgegen der ursprünglichen Idee nicht mit einem grundlegenden Wechsel der Personalstruktur verbunden, sondern es gab viele Juristen, die vor und nach 1945 in der Justiz tätig waren, und deren Vokabular sich auch erst im Laufe der Zeit den neuen Bedingungen anpassen musste. Diestelkamp spricht davon, dass im Justizdienst der Westzonen schon 1947/1948 zu 90% wieder Richter und Staatsanwälte Dienst taten, die auch schon vor 1945 amtiert hatten, und Diestelkamp bezeichnet das Ausbleiben der strafrechtlichen Verfolgung der richterlichen Verbrechen als Teil des gesamtgesellschaftlichen Verdrängungsvorgangs zu dieser Zeit (Diestelkamp, 1988, S. 145, 148). Zu der Problematik, dass sich eine demokratische und rechtsstaatliche Gesinnung nicht mit dem positivistischen Instrumentarium der Entnazifizierungsprozedur feststellen oder gar erzwingen ließ: Benz, 1988, S. 125. 293 Maus, 1989, S. 102. 294 Vgl. dazu die Darstellungen bei Werle, 1989, S. 57 ff. 295 Vgl. Schreiber, 1989, S. 151. 292

4. Resümee der rechtshistorischen Ausführungen

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Im germanischen Recht sollten mithilfe der Sühneverträge gewaltsame Ausschreitungen verhindert werden. Der Täter erbrachte eine Sühneleistung, mit der er sich zu dem durch ihn begangenen Unrecht bekannte. Hier ist die Nähe zu dem modernen, vom Duden vorgegebenen Sühnebegriff offensichtlich. Auch damals war Zwang auf diesem Gebiet schon problematisch, was sich in den erfolglosen Versuchen der Karolinger zeigte, Sühne gewaltsam herbeizuführen. Den Sühneverträgen wurde im Mittelalter große Bedeutung beigemessen. So war es noch bis in die Neuzeit hinein möglich, ordentliche Strafen durch Sühneverträge abzuwenden. Für den Sühnebruch wurden dementsprechend harte Strafen verhängt. Mit Einführung der öffentlichen Strafen verlor das Fehde- und damit auch das Sühnewesen im mittelalterlichen Sinne seine herausragende Stellung. Zwar spielte der Sühnebegriff im Dritten Reich wieder eine Rolle, jedoch nur als Floskel, die das Naziregime für seine Zwecke missbrauchte. Der Sühnebegriff eignete sich dafür aufgrund seiner Abstraktheit und der positiven Assoziationen, die der Sühne wegen ihrer gewaltvermeidenden und friedensstiftenden Funktion im Mittelalter zukamen. Im Dritten Reich erhielt der Sühnebegriff erstmals einen negativen Beigeschmack als Merkmal der Willkürjustiz des Naziregimes.

V. Die verschiedenen Strafzwecke Um die Frage beantworten zu können, warum sich die Rechtsprechung so oft des Sühnebegriffs bedient und ob sich dahinter eventuell andere Strafzwecke verbergen, erscheint auch eine Untersuchung notwendig, welche Strafzwecke in Entscheidungen nicht genannt werden, obwohl sie in der inhaltlichen Strafbegründung oder bei der Strafzumessung eine Rolle spielen. Dieser Frage soll daher im Folgenden nachgegangen werden, indem zunächst auf die Differenzierung von Strafgrund und Strafzweck hingewiesen wird, dann ein historischer Überblick zu den Strafzwecken geboten wird und im Anschluss daran die heute vertretenen Strafzwecke dargestellt werden. Erst vor diesem Hintergrund kann man sich der Frage widmen, welche dieser faktisch relevanten Strafzwecke in den Entscheidungen des BGH nicht erwähnt werden.

1. Strafgrund und Strafzweck Bei der Frage, warum wir Strafen verhängen, muss zwischen den Lehren vom Grund und den Lehren vom Zweck der Strafe unterschieden werden. Eine mangelnde Differenzierung, die durch die nicht einheitliche Verwendung der Begriffe und die daraus resultierende Unübersichtlichkeit gefördert wird, führt dazu, dass auf verschiedenen Ebenen diskutiert und so aneinander vorbei geredet wird.296 Die Frage nach dem Grund der Strafe stellte sich insbesondere in einer Zeit, in der der Einzelne keinen Anteil am Staat hatte, sondern diesem als Fremder gegenüberstand. Diese Konstellation macht eine besondere Rechtfertigung der Strafe gegenüber dem Einzelnen notwendig, die auf zwei Arten möglich ist: Die sog. „Einwilligungstheorie“ geht davon aus, dass der Täter, indem er in Kenntnis der strafrechtlichen Vorschriften seine Tat begeht, in seine Bestrafung einwilligt. Diese Grundidee liegt auch der Lehre vom Gesellschaftsvertrag zugrunde. Es handelt sich hierbei um eine individualistische Rechtfertigung der Strafe. Die sog. „Gerechtigkeitstheorie“ beruht dagegen auf autoritären Gedankengängen und begründet Strafe einzig damit, dass der Täter sie verdient 296

Vgl. Telp, 1999, S. 36 f.

2. Strafzwecke im Lauf der Geschichte

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habe. Die Unabhängigkeit dieser Theorie von individuellen Interessen wird besonders deutlich in Kants Inselgleichnis: Selbst wenn sich eine Inselgemeinschaft endgültig auflösen und auseinander gehen würde, müsste danach der letzte im Gefängnis befindliche Mörder noch hingerichtet werden, „damit jedermann das widerfahre, was seine Taten wert sind“.297 Der Staat ist hier nicht mehr nur Summe der Einzelnen, denen er als „Anderer“ gegenübersteht, sondern er hat einen dauerhaften überindividuellen Eigenwert. „Der Staat“ sind heute anerkanntermaßen die einzelnen Bürger und ein solches Staatsverständnis impliziert die Strafbefugnis zur Aufrechterhaltung des Staates. Im Einzelnen werden drei Faktoren zur Rechtfertigung der Strafe herangezogen: Die Staatsgewalt würde sich selber aufgeben, wenn sie nicht verhindern würde, dass sich Verbrechen offen behaupten können, und das Recht würde dann aufhören, eine erzwingbare Ordnung zu sein und zu einer nur ethisch bindenden Norm verkümmern (staatspolitische Rechtfertigung der Strafe). Ferner ist die Strafe heute anerkanntermaßen auch notwendig, um den Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft zu entsprechen, weil sonst Privatjustiz drohen würde und man damit wieder in urgermanische Reaktionsformen verfallen würde (sozialpsychologische Rechtfertigung der Strafe). Nicht übersehen werden darf auch das Bedürfnis einiger Täter nach einer Sühneleistung, durch die sie sich von ihrer Schuld befreien können. Hierzu muss der Staat ihnen zumindest die geeigneten Rahmenbedingungen bieten (individualethische Rechtfertigung der Strafe).298 Die Frage nach dem Grund der Strafe gilt damit als weitgehend geklärt und ist in den Hintergrund gerückt. Übrig bleibt der Streit über den Zweck der Strafe.299 Da dies jedoch erst ein Phänomen der Moderne ist und die Lehren vom Grund und die vom Zweck der Strafe in früheren Zeiten oftmals vermischt wurden, sollte man sich dieser Unterscheidung vor der nachfolgenden Darstellung bewusst werden.

2. Strafzwecke im Lauf der Geschichte a) Antikes Griechenland In der vorsolonischen Zeit (circa bis 640 v. Chr.) waren beim Strafen nur die privaten Zwecke der Genugtuung und Vergeltung erkennbar. Unter Solon (640–560 v. Chr.) wurde dann zwischen privaten und öffentlichen Tatbeständen unterschieden, wobei bei ersteren immer noch die Vergeltung 297 298 299

Kant, 1990, S. 194 f. So Jescheck/Weigend, 1996, S. 64. Radbruch, 1932, S. 161.

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V. Die verschiedenen Strafzwecke

im Vordergrund stand. Bei den öffentlichen Tatbeständen ist es unklar, ob sie vor allem der Vergeltung oder der Abschreckung dienen sollten.300 Die erste umfassende wissenschaftliche Erforschung der Strafzwecke ist den Sophisten zuzuschreiben. Der Hauptvertreter der Sophisten, Protagoras (circa 485–415 v. Chr.), gab das Vergeltungsdenken auf und stellte stattdessen Besserung und Abschreckung in den Vordergrund: Die Strafe diene der Aufrechterhaltung von Gesetz und Ordnung, welche für das menschliche Zusammenleben unentbehrlich seien.301 Platon (circa 428–348 v. Chr.) dachte sich die Strafe der göttlichen Ordnung entsprechend als eine ideale. Sie störe nicht die Harmonie, sondern stelle sie wieder her, weil sie ein Befreiungsmittel vom Übel der Ungerechtigkeit darstelle.302 Auch der Verbrecher werde durch sie innerlich gesund. Dementsprechend heißt es auch in dem berühmten Zitat bei Seneca: „ut Plato ait, nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur“.303 Aristoteles (384–322 v. Chr.) differenzierte zwischen dem Strafendürfen und dem Strafenmüssen. Das Strafendürfen sei in dem Vertrag begründet, den der Verbrecher durch seine Tat abschließe: Der Täter maße sich durch sein Verbrechen zuviel an und stimme dadurch konkludent einer Reduzierung dieses Zuviels durch den Richter zu.304 Daraus ergebe sich aber noch nicht das Strafenmüssen. Hier stand bei Aristoteles die Heilung des Verbrechers im Vordergrund. Dementsprechend wandte sich Aristoteles gegen die Pythagoräer, die ihrer Neigung entsprechend, alles auf die Mathematik zurückzuführen, einzig die Talion als richtige Reaktionsform auf ein Vergehen ansahen. Dass das Vergeltungsprinzip der Talion bei der komplexen Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte in den seltensten Fällen zu einem befriedigenden und gerechten Ergebnis führt, zeigte Aristoteles in seiner Nikomachischen Ethik anhand von Beispielen auf.305 Aristoteles ließ zwar explizit nur die Prävention als Strafzweck gelten, war hier jedoch nicht vollständig konsequent, so dass sich aus Gründen der Staatsräson ab und an auch der Vergeltungsgedanke in seinem Werk finden lässt.306 Während die stoische Philosophie das Strafrecht nur als eine nicht der Ergründung lohnende Nebensache empfand, wandte sich der Neoplatonismus wieder dem Problem der Strafzwecke zu: Hierokles (5. Jahrhundert) 300

P. Hoffmann, 1992, S. 27 ff. Bar, 1882, S. 204. 302 Platon, 1926, S. 89. 303 Seneca, 1981, liber I, XIX: „wie Platon sagt, straft kein vernünftiger Mensch, weil gesündigt wurde, sondern damit künftig nicht mehr gesündigt werde“. 304 Aristoteles, 1967, Buch V, Nr. 7. 305 Aristoteles, 1967, Buch V, Nr. 8. 306 Vgl. P. Hoffmann, 1992, S. 34. 301

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war der Ansicht, dass sich das Gesetz, welches das Böse nicht wolle, durch die Strafe aufrechterhalte. Die Guten müssten sensibel für Gesetzesüberschreitungen bleiben und dem Täter müsse Achtung vor dem Gesetz eingeflößt werden.307 Auch hier standen also die präventiven Strafzwecke klar im Vordergrund. b) Antikes Rom Die römische Philosophie, die nicht über ein eigenständiges System verfügte, stand wesentlich auf stoischer Grundlage, milderte diese jedoch – ihrem Eklektizismus entsprechend – durch allgemeine Humanitätsideen ab. Es finden sich nur vereinzelt Abhandlungen über Strafzwecke, wobei präventive Überlegungen dominieren. So ging es z. B. Cicero vor allem um den abschreckenden Charakter der Strafe: „atque haud scio an satis sit eum, qui lacessierit, iniuriae suae paenitere, ut et ipse ne quid tale posthac et ceteri sint ad iniuriam tardiores“.308 Bei Seneca findet sich schließlich die bereits erwähnte Platon zugeschriebene klassische Formel der Prävention: „nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur“.309 Auf die praktische Gestaltung des Strafrechts hatten diese theoretischen Ausführungen kaum Einfluss: Zur Königszeit war das Strafrecht noch so eng mit dem Staat verbunden, dass es für die Römer keiner Rechtfertigung bedurfte, sondern es selbstverständlich war, dass die Strafen das Wohl des Staates bezwecken sollten, dem alles andere untergeordnet war.310 Der Einzelne hatte dem Gemeinwesen gegenüber keine Rechte.311 Später war der Vergeltungsgedanke vorherrschend.312 Zwar wurden General- und Spezialprävention sowie die persönliche Genugtuung des Verletzten als Nebenwirkungen der Strafe erkannt. Sie waren jedoch bloße „accidentialia“, keine „essentialia“ der Strafe.313 307

Vgl. dazu Bar, 1882, S. 212 f. Cicero, 1991, liber primus (34): „Vielleicht genügt es schon, wenn der, der angefangen hat, sein Unrecht bereut, damit er selbst so etwas später nicht mehr tut und sich die anderen weniger schnell zu einem Unrecht entschließen“. 309 Seneca, 1981, liber I, XIX: „(. . .), kein vernünftiger Mensch straft, weil gesündigt wurde, sondern damit künftig nicht mehr gesündigt werde“. Meier führt dieses Zitat aus nicht nachvollziehbaren Gründen als Nachweis für die absolute Straftheorie an (Vgl. Meier, 2001, S. 19). 310 Rein, 1844, S. 80 f. 311 Bar, 1882, S. 13. 312 So J. Nagler, 1918, S. 147, der allerdings von der „Genugtuungsfunktion“ spricht, damit aber offensichtlich Vergeltung meint, was insbesondere in der späteren Abgrenzung zur „persönlichen Genugtuung des Verletzten“ deutlich wird. Anders P. Hoffmann, der die generalpräventiven Aspekte im römischen Strafrecht für dominierend hält (P. Hoffmann, 1992, S. 39). 308

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c) Germanische Urzeit Die in der germanischen Urzeit zumeist verhängte Todesstrafe wurde als Opfer an die Gottheit zur Sühne für die Missetat angesehen.314 Bei Störung des staatlichen Rechtsfriedens dagegen standen die Gedanken der Wiedergutmachung und der Unschädlichmachung des Täters bei der Bestrafung im Vordergrund.315 d) Frühmittelalter Die frühmittelalterliche Strafrechtslehre war geprägt von der Lehre des Augustinus (354–430). Für Augustinus stellte die Strafe die notwendige und folgerichtige Umbildung des Bruchs der Gerechtigkeit durch den Täter dar. Nicht das Streben nach Vorteilen an sich sei vorwerfbar, sondern die dadurch bewirkte Preisgabe der Gerechtigkeit. Das Handeln entgegen der Norm sei also das Entscheidende.316 Der Bruch der Gerechtigkeit durch den Täter falle aber unentrinnbar in Form der Strafe wieder auf diesen zurück, da grundsätzlich keine Ungerechtigkeit ungestraft bleiben dürfe. Strafzweck ist damit bei Augustinus weniger die Besserung des Täters als vielmehr der Ausgleich der Gerechtigkeit, das heißt Vergeltung.317 Augustinus’ Straflehre prägte vor allem das kanonische Recht, wirkte sich aber allmählich auch auf das weltliche Strafrecht aus, wo als Strafzwecke nach wie vor primär die Wahrung des öffentlichen Friedens sowie die Abwendung des göttlichen Zorns von dem Gemeinwesen angesehen wurden. Zum Teil spielten auch der Abschreckungs- oder der Vergeltungsgedanke eine Rolle.318 e) Hoch- und Spätmittelalter (1) Gesetzgebung Für das bayerische Strafrecht des 13. und 14. Jahrhunderts beschreibt Wüstendörfer eine allmähliche Verdrängung der Genugtuung gegenüber dem Opfer durch eine „Genugtuung“ gegenüber dem Staat. Durch die Grausamkeit der Strafen spiele hier allerdings auch bereits der Abschreckungscharakter der Strafen eine gewisse Rolle.319 313

Ausführlich dazu J. Nagler, 1918, S. 147 ff. Hugelmann, 1930, S. 209. Kritisch diesbezüglich Rehfeldt, 1942, S. 13 ff. 315 Conrad, 1954, S. 70. Anders Amira, der die Reinhaltung der Rasse als Zweck der Todesstrafe bei den Germanen ansieht (Amira, 1922, S. 67). 316 Augustinus, 1955, liber 12, cap. 8. 317 Augustinus, Sermo 19, 2, zitiert nach J. Nagler, 1918, S. 171. 318 Conrad, 1954, S. 228 ff. 314

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In der Constitutio Criminalis Carolina (CCC) finden sich keine eindeutigen Hinweise auf Strafzwecke, was sie offen für Interpretationen macht. So gehen einige Autoren von einer Gemengelage aus, in der Genugtuungs- und Vergeltungsgedanken und das Bedürfnis, die Wiederholung der Tat dem Täter unmöglich zu machen, ebenso eine Rolle spielen wie die Abschreckung.320 Binding betont die Abschreckungsfunktion,321 Maes will das gesamte mittelalterliche Strafverfahren allein auf die Gedanken der Vergeltung und der Abschreckung stützen.322 Laut J. Nagler fand mit Einführung der Carolina eine Lösung vom Präventionsstreben und eine Hinwendung zur Gerechtigkeitstheorie statt.323 Es fällt tatsächlich auf, dass das Wort „Gerechtigkeit“ in der Carolina häufiger verwendet wird, was insbesondere bei der Ungewöhnlichkeit dieser Betonung auffällig ist. So heißt es z. B. in Art. 104 CCC für die Fälle, in denen dem Richter eine Ermessensentscheidung zusteht: „(. . .), die straff nach gelegenheyt und ergernuß der übelthatt, auß lieb der gerechtigkeyt, und umb gemeynes nutz willen zu ordnen und zu machen“. Auch in Art. 1 („zur fürderung der gerechtigkeyt“) und Art. 204 („recht und gerechtigkeyt nicht verhindert werden“) ist explizit von „Gerechtigkeit“ die Rede, in vielen anderen Vorschriften implizit.324 Da die durch den Gerechtigkeitsgedanken unmittelbar gerechtfertigte Strafe nicht auf Besserung oder Abschreckung aus war, waren absolut bestimmte Strafen möglich, bei denen von einer echten Strafzumessungstätigkeit des Gerichts insbesondere im Rahmen der spiegelnden Strafen nicht mehr die Rede sein konnte.325 Trotz dieser Konzentration auf den Gerechtigkeitsgedanken übersah man die relativen Strafzwecke nicht ganz. Der Abschreckungsgedanke spielt z. B. in Art. 130, 131 und 137 CCC eine Rolle, jedoch immer nur als Nebenzweck. Auch der Schluss von der Härte der Strafen auf die Bedeutung des Abschreckungszweckes in der Carolina überzeugt nicht: Zwar waren die Strafen für unser heutiges Empfinden sehr hart, jedoch wären diese brutalen Strafen nur dann ein Beweis für die eigenständige Bedeutung des Abschreckungsgedankens, wenn die CCC ein Missverhältnis zwischen Tat und Strafe in Kauf genommen hätte, um ausreichend von der Begehung ähnlicher Taten abzuschrecken. Dies ist jedoch nicht der Fall. Oberste Priorität hatte immer der Gerechtigkeitsgedanke, und die Härte der Strafen ergab sich aus dem uns fremden Rechtsempfinden dieser Epoche.326 319 320 321 322 323 324 325

Wüstendörfer, 1942, S. 107 f. Vgl. J. Hoffmann, 1986, S. 55, 59. Binding, 1908, S. 22. Maes, 1955, S. 100. J. Nagler, 1918, S. 190. Vgl. z. B. Art. 4, 150 oder 154 CCC. J. Nagler, 1918, S. 195 f.

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In Art. 158 CCC scheint der Besserungsgedanke angesprochen zu sein: „Wer aber der dieb eyn solche ansehnliche person, dabei sich besserung zuuerhoffen mag jn der richter (. . .) burgerlich unnd also straffen, daß er dem beschedigten den diebstahl vierfeltig bezalen, und sunst allenthalben gehalten werden soll, als ob inn nechstem artikkel von heymlichen diebstall gesetzt ist“. Für den Fall, dass es sich bei dem Täter um eine „ansehnliche person“ handelte, sah die CCC also die Umwandlung der peinlichen Strafe in eine Privatstrafe vor. Dies hatte jedoch trotz der Verwendung des Begriffs „Besserung“ nichts mit dem Besserungsgedanken zu tun. Diese Bestimmung wurde nicht eingefügt, um zu bessern, sondern um das mildere Schuldmaß eines Täters, der nur einmalig ins Straucheln geriet, berücksichtigen zu können und ihm, falls er zu einer Wiedergutmachung des angerichteten Schadens in der Lage war, diese mildere Reaktion zukommen zu lassen. „Besserung“ stand also in der Carolina nur für die Wiedergutmachung des angerichteten Schadens.327 Vorrangiger Strafzweck war der Gerechtigkeitsgedanke. Neben den weltlichen Strafzwecken hielt sich in einigen Regionen bis ins 18. Jahrhundert hinein der Gedanke, dass durch die Strafe Gottes Zorn abgewendet werden müsse.328 (2) Strafrechtstheorie Für die Strafrechtstheorie dieser Zeit von besonderer Bedeutung war Thomas von Aquin (1225–1274), der die Erkenntnisse über die Strafe im hohen Mittelalter zusammenfasste und zu seiner eigenen Lehre weiterentwickelte.329 Die Strafe entspringt bei ihm wie bei Augustinus unmittelbar dem Verbrechen, stellt quasi die Negation des Verbrechens dar. Die durch das Verbrechen gestörte Ordnung fordere Wiederaufhebung der Störung, was durch die Strafe erreicht werden könne: „Per poenam reparatur aequalitas“.330 Auf die Frage nach dem Strafzweck antwortete Thomas dementsprechend: „Ich rate zu folgender Argumentation: Aus den Gegebenheiten in der Natur lässt sich für die menschlichen Verhältnisse herleiten, dass das, was sich gegen etwas auflehnt, von diesem eine Schädigung erfährt. Wir sehen nämlich in der Natur, 326

So auch J. Nagler, 1918, S. 202. So auch Conrad, 1966, S. 410 ff. 328 Schmidt, 1965, S. 66. J. Nagler dagegen ist der Ansicht, dass zumindest in der CCC keine religiösen Elemente enthalten sind (J. Nagler, 1918, S. 192). 329 J. Nagler, 1918, S. 174. 330 Thomas, 1882 a, pars secunda, q. 108, a. 4: „Durch die Strafe wird das Gleichgewicht wiederhergestellt“. 327

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dass ein Gegensatz stärkere Wirkung entfaltet, wenn ein weiterer Gegensatz hinzutritt, weswegen erhitztes Wasser leichter gefriert, wie es in den Meteorologika XII gegen Ende heißt. Demzufolge lässt sich bei den Menschen aufgrund ihrer natürlichen Veranlagung feststellen, dass ein jeder denjenigen, der sich gegen ihn selber auflehnt, niederzuhalten sucht. Es liegt jedoch auf der Hand, dass alles, was irgendeiner Ordnung unterliegt, gewissermaßen eine Einheit darstellt, bezogen auf ein Ordnungsprinzip. Daher ist es nur folgerichtig, dass alles, was sich gegen irgendeine Ordnung auflehnt, durch das System selbst und durch den, der es geschaffen hat, niedergehalten wird. Da aber eine Verfehlung ein ordnungswidriger Akt ist, liegt es auf der Hand, dass jeder, der ein Verbrechen begeht, gegen irgendeine Ordnung verstößt. Daher kann ein Mensch entsprechend der drei Ordnungen, denen der freie Wille des Menschen unterworfen ist, mit dreifacher Strafe belegt werden, denn erstens ist der Mensch der von seiner eigenen Vernunft gesetzten Ordnung unterworfen, zweitens der Ordnung, die ein anderer, über ihm stehender Mensch setzt, sei es im geistlichen oder weltlichen Bereich, sei es im Staat oder im eigenen Hauswesen. Drittens untersteht er der universellen Ordnung des göttlichen Weltregiments. Eine jede dieser Ordnungen aber wird durch ein Vergehen gestört, da derjenige, der sich vergeht, gegen die eigene Vernunft, gegen menschliche Gebote und gegen das göttliche Gesetz verstoße. Daher verfällt er dreifacher Strafe: einer durch sich selbst, das ist der Gewissensbiss, einer zweiten durch einen anderen Menschen, der dritten aber durch Gott“.331

Strafziel war für Thomas vorrangig die Bekräftigung und Aufrechterhaltung der Rechtsordnung. Die Wiedervergeltung war für ihn höchstens Maßprinzip, nicht aber Rechtsgrund der Strafe.332 Es dominierten bei Thomas 331 Thomas, 1882, pars secunda, q. 87, a. 1: „Respondeo dicendum, quod ex rebus naturalibus ad res humanas derivatur ut id quod contra aliquid insurgit, ab eo dertimentum patiatur. Videmus enim in rebus naturalibus quod unum contrarium vehementius agit altero constrario superveniente, propter quod „aquae calefactae magis congelantur,“ ut dicitur in Meteor., cap. XII, circa fin. Unde in hominibus hoc ex naturali inclinatione invenitur, ut unusquisque deprimat eum qui contra ipsum insurgit. Manifestum est autem, quod quaecumque continentur sub aliquo ordine, sunt quodammodo unum in ordine ad principium ordinis: unde quidquid contra ordinem aliquem insurgit, consequens est ut ab ipso ordine et a principe ordinis deprimatur. Cum autem peccatum sit actus inordinatus, manifestum est quod quicumque peccat, contra aliquem ordinem agit; et ideo ab ipso ordine consequens est quod deprimatur; quae quidem depressio poena est. Unde secundum tres ordines quibus subditur humana voluntas triplici poena potest homo puniri: primo quidem enim subditur humana natura ordini propriae rationis; secundo ordini exterioris hominis gubernantis, vel spiritualiter vel temporaliter, politice seu oeconomice; tertio subditur universali ordini divini regiminis. Quilibet autem horum ordinum per peccatum pervertitur, dum ille qui peccat, agit et contra rationem, et contra legem humanam, et contra legem divinam. Unde triplicem poenam incurrit: unam quidem a seipso, quae est conscientiae remorsus; aliam vero ab homine; tertiam vero a Deo“. 332 Vgl. dazu Brands, 1908, S. 43.

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die Zweckmäßigkeitserwägungen, wobei neben der Aufrechterhaltung der Rechtsordnung auch die relativen Strafzwecke, die Thomas unter dem Namen der „poena medicinalis“ zusammenfasste, eine entscheidende Rolle spielten. Den Gegensatz zwischen der „poena medicinalis“ und der „poena retributiva“333 sowie dem Strafgrund und dem Strafzweck umschrieb Thomas folgendermaßen: „Ich rate zu folgender Argumentation: Strafe kann unter zwei Aspekten betrachtet werden, einerseits hinsichtlich des Anlasses der Strafe. Danach darf Strafe nur bei einer Verfehlung erfolgen, weil durch eine Strafe das Rechtsgleichgewicht wieder hergestellt wird insoweit, als der, der allzusehr seinem eigenen Willen nachgab, etwas gegen seinen Willen erleidet (. . .). Andererseits kann Strafe auch so betrachtet werden, dass sie nicht nur eine Wiedergutmachung erfolgter Verfehlung ist, sondern auch künftiger Verfehlung vorbeugen und eine Besserung bewirken kann“.334

Wiedervergeltung und die Zwecke der Strafe als „medicina“ schlossen sich für Thomas nicht aus, sondern ergänzten sich so, dass die Strafe als „medicina“ dann am wirksamsten war, wenn sie zugleich Vergeltung war.335 f) Gemeines Strafrecht Der Zeitabschnitt der Wissenschaft vom gemeinen Strafrecht begann etwa in der Mitte des 16. Jahrhunderts und endete in den 90er Jahren des 18. Jahrhunderts.336 Sowohl in der geistlichen als auch in der weltlichen Wissenschaft war an der Schwelle zur Neuzeit der Vergeltungsgedanke als Strafzweck anerkannt.337 Dies wurde durch einen vermehrten Rückgriff auf die Bibel noch 333 Diese Unterscheidung geht auf Aristoteles zurück, der jedoch keine systematische Darstellung der Strafzwecke daraus entwickelte. Vgl. dazu Brands, 1908, S. 52. 334 Thomas, 1882 a, pars secunda, q. 108, a. 4: „Respondeo dicendum, quod poena dupliciter potest considerari: uno modo secundum rationem poenae et secundum hoc poena non debetur nisi peccato, quia per poenam reparatur aequalitas iustitiae, inquantum ille, qui nimis secutus est suam voluntatem, aliquid contra suam voluntatem patitur. (. . .) Alio modo potest considerari poena, inquantum est medicina non solum sanativa peccati praeteriti, sed etiam praeservativa a peccato futuro vel etiam promotiva in aliquod bonum“. 335 Vgl. Brands, 1908, S. 50 f. 336 Statt vieler Schaffstein, 1986 a, S. 1. 337 Dass er sich in der katholischen Kirche in der Idee von der Entsprechung von göttlichem und menschlichen Sein auch in der Neuzeit gehalten hat, sieht man z. B. an den Ausführungen Papst Pius’ XII auf dem 6. Internationalen Strafrechtskongreß 1953: „Mais le Juge suprême, dans son jugement final, applique uniquement le principe de la rétribution. Celui-ci doit donc certes posséder une valeur qui n’est pas négligeable“. – „Der Höchste Richter lässt aber in seinem endgültigen Urteil nur

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verstärkt: Der im Alten Testament enthaltene Talionsgedanke „Auge um Auge, Zahn um Zahn“338 wurde zur Bestätigung der Gerechtigkeitstheorie herangezogen, obwohl dies für die Reformatoren nicht der einzige anerkannte Strafzweck war. So erkannte Luther z. B. auch die Strafzwecke der Abschreckung und Sicherung neben der Vergeltung an, jedoch wurde das Verhältnis dieser drei Faktoren untereinander von ihm nie näher bestimmt.339 Als Höhepunkt der gemeinrechtlichen Strafrechtswissenschaft wird meistens Carpzov (1595–1666) bezeichnet.340 Der Grundhaltung seiner Epoche entsprechend untermauerte er Strafe und Strafvollzug religiös, wobei er die Generalprävention und die Unschädlichmachung des Täters als Hauptfunktionen der Strafe bezeichnete. Da der Besserungsgedanke bei Carpzov nur ein Randphänomen darstellte, verwundert es nicht, dass er keinen Anstoß an dem grausamen Strafensystem seiner Zeit nahm, mit dem die generalpräventiven Zwecke und die Unschädlichmachung des Täters ja gut zu erreichen waren.341 In der Rechtspraxis dominierten ebenfalls die generalpräventiven Aspekte. Aufgrund der erheblich gestiegenen Kriminalität glaubte die Justiz, mit harten Strafen für Abschreckung sorgen zu müssen.342 Die allgegenwärtigen Vergeltungsgedanken konnten dabei zu dieser Zeit noch keine strafbegrenzende Funktion entwickeln, wie sie ihnen später zukam. Die in England und den Niederlanden bereits im 16. Jahrhundert praktizierten spezialpräventiven Ansätze in Form der modernen Freiheitsstrafe mit Arbeitsleistungen und Ähnlichem erreichten Deutschland erst mit deutlicher Verzögerung Anfang des 17. Jahrhunderts.343 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass auch in der gemeinrechtlichen Epoche hinsichtlich der Strafzwecke eine Gemengelage vorlag. Es fehlte noch an einer differenzierteren Systematik, die z. B. das Verhältnis von Vergeltung und Generalprävention klären konnte.344

noch das Vergeltungsprinzip zur Anwendung kommen. Es muss also wohl in diesem ein nicht zu vernachlässigender Wert enthalten sein“ (Pius XII, 1954, S. 14). 338 Ex 21, 24. 339 Anders Melanchthon, der eine systematischere Behandlung des Strafproblems vorlegte und die relativen Strafzwecke als gleichberechtigt neben der Vergeltung ansah. Vgl. dazu P. Hoffmann, 1992, S. 60 f; Schmidt, 1965, S. 162. 340 Lück, 1999, S. 84; Conrad, 1966, S. 420. 341 Schmidt, 1965, S. 164. 342 P. Hoffmann, 1992, S. 62. 343 Vgl. Laubenthal, 2002, S. 44 f. 344 So auch P. Hoffmann, 1992, S. 64.

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g) Naturrechtliche Theorien Den naturrechtlichen Theorien gemeinsam ist das Bemühen um eine Säkularisierung und Rationalisierung des Strafrechts. Dass der Abschied von metaphysischen Begründungsmustern sich jedoch erst allmählich und mit einigen Rückschlägen vollzog, soll anhand der wichtigsten Vertreter dieser Zeit und ihrer Ansichten zu den Strafzwecken verdeutlicht werden: (1) Hugo Grotius (1583–1645) In Grotius’ „De jure belli et pacis“ von 1625 findet sich eine ausführliche Erörterung des Strafrechts. Grotius ging davon aus, dass die Strafe unmittelbar aus dem Verbrechen folge: „qui deliquit, sua voluntate se videtur obligasse poenae, quia crimen grave non potest non punibile, ut qui directe vult peccare per consequentiam et poenam mereri voluerit“.345 Der Täter habe sich durch sein Vergehen also willentlich der Strafe unterworfen. Dieser Strafgrund allein genüge jedoch nicht zur Legitimation der Verhängung von Strafen. Nur Gott dürfe zweckfrei strafen, die Menschen müssten dagegen immer einen bestimmten Zweck verfolgen. Grotius hat hier sehr deutlich den Unterschied zwischen dem Strafgrund und dem Strafzweck herausgearbeitet,346 wobei er bezüglich letzterem general- und spezialpräventive Ziele betonte. Abschreckung konnte dabei seines Erachtens nach nicht nur durch Verhängung von Strafen, sondern bereits durch die Strafdrohung bewirkt werden. Die biologische Verwurzelung allen Strafens im Rachebedürfnis der Menschen war Grotius zwar bewusst, er wollte daraus jedoch keine Rechtfertigung für die Strafe ableiten, da dies nicht dem Naturrecht entspreche, welches nur die Gebote der vernünftigen und geselligen Natur enthalte.347 Trotz der Hervorhebung präventiver Zwecke lag seiner Theorie die Vergeltungsidee zugrunde, die er als Basis allen Strafens ansah, auf der erst utilitaristische Zwecke zur Geltung kommen können. Vergeltung war damit notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für das Strafen. Sie bedurfte vielmehr noch einem der Vernunft entnommenen Strafzweck, den Grotius vor allem in der Generalprävention zu finden glaubte. Damit war eine Strafe für Grotius bereits dann naturrechtlich legitimiert, wenn sie der 345 Grotius, 1993, liber II, cap. XX, § 2: „Wer ein Verbrechen begeht, scheint sich freiwillig der Strafe zu unterwerfen, weil ein schweres Verbrechen nicht ungestraft bleiben kann, so dass der, der Unrecht begehen will, automatisch auch die Bestrafung wollte“. 346 Grotius, 1993, liber II, cap. XX, § 4. 347 Grotius, 1993, liber II, cap. XX, § 5.

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Abschreckung diente.348 Durch diese Konstellation verwischten bei Grotius die Übergänge zwischen Vergeltung und Generalprävention. Die Abkehr von der Vergeltungsidee ist Grotius jedenfalls trotz der Betonung präventiver Gedanken nicht geglückt.349 (2) Angelsächsische Aufklärung: Thomas Morus (1478–1535), Thomas Hobbes (1588–1679) und John Locke (1632–1704) In England dagegen fand die Abkehr von der Vergeltungsidee bereits ein Jahrhundert früher statt. So verwarf Morus den Gesichtspunkt der Vergeltung schon 1516 in seinem Hauptwerk „De optimo rei publicae statu deque nova insula utopia“ mit dem Argument: „surely everyone knows how absurd and even dangerous to the commonwealth it is that a thief and a murderer should receive the same punishment“.350 Der Dieb sehe dann nämlich, dass die Strafe genauso hoch wäre für ein Verbrechen, bei dem die Entdeckungsgefahr sehr viel geringer wäre, da das Opfer tot sei und es oftmals keine weiteren Zeugen gebe. Dies könne die natürliche Hemmschwelle beseitigen, die eigentlich vor der Tötung eines Menschen bestehe.351 Für Morus zählte vor allem der Zweck der Abschreckung, unabhängig von Gerechtigkeitserwägungen, so dass er sich auch gegen feste Strafrahmen aussprach. Die Strafe sollte seines Erachtens daran ausgerichtet werden, wieviel zur Abschreckung notwendig erscheint: „a person would be stupid not to seek pleasure by fair means or foul, but that he should only take care not to let a lesser pleasure interfere with a greater nor to follow after a pleasure which would bring pain in retaliation“.352 Hobbes ging von einem höchst pessimistischen Menschenbild aus, bei dem sich die Menschen im „Krieg aller gegen alle“ („bellum omnium contra omnes“)353 feindlich gegenüberstehen („homo homini lupus est“). Der Staat ist demnach erforderlich, um die schwachen und ihren Trieben ausgelieferten Menschen unter Kontrolle zu halten.354 Er bedarf dazu des ursprünglich den einzelnen Individuen zustehenden Strafrechts, weil der Gesellschaftsvertrag als Druckmittel allein nicht ausreicht. Einziger Zweck der Strafe ist damit die Abschreckung. Den Bezug auf Vergangenes bei der 348

Grotius, 1993, liber II, cap. XX, § 8. So auch P. Hoffmann, 1992, S. 68. 350 Morus, 1965, S. 75. 351 Vgl. die Parallelen zur heute bei der Bestimmung des Vorsatzes vertretenen Hemmschwellentheorie im Rahmen von §§ 211, 212 StGB. 352 Morus, 1965, S. 163 ff. 353 Hobbes, 1917, S. 87. 354 Hobbes, 1996, S. 141 ff. 349

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Strafverhängung lehnte Hobbes explizit ab: „It is therefore a precept of the Law of nature, that in revenge we look not backwards but forward“.355 Ebenso wandte er sich gegen die Fiktion, dass der Verbrecher sich durch seine Tat freiwillig der Strafe unterwerfe. Dass die ausschließliche Konzentration auf generalpräventive Aspekte die Gefahr maßloser Strafen beinhaltet, zeigte sich bei Hobbes sehr gut, als er im englischen Bürgerkrieg zwischen 1642–1648 für gewisse Verbrechen die Erstreckung der Strafe auch noch auf das dritte oder vierte Glied forderte.356 Locke gab als Strafgrund den Verzicht der Einzelnen an, denen ursprünglich das Recht zu strafen zustand.357 Den Strafzweck der Sicherung wollte er jedoch, soweit möglich, durch Besserung des Täters erreichen und erst bei Fehlschlagen dieser Möglichkeit auch die Unschädlichmachung des Täters ins Auge fassen.358 Da der Verbrecher durch seine Tat selbst die Schranke beseitigt habe, die ihn vor Gewalt schütze, habe er nun keinen Grund zur Klage, wenn ihm ein Übel zugefügt werde. Für Locke bestand keine absolute Notwendigkeit zu strafen. Wenn das öffentliche Wohl den Vollzug der Strafe nicht verlange, sei vielmehr auch ein Straferlass möglich.359 (3) Baruch Spinoza (1632–1677) Den Strafgrund umschrieb Spinoza in seinem „Tractatus theologico-politicus“ fast genauso wie Hobbes: Die sich aufgrund der allgemeinen Unsicherheit zum Staat zusammengeschlossenen Menschen verzichten zugunsten des Staates auf das eigentlich jedem Einzelnen zustehende Recht zu strafen.360 Und auch bezüglich des Strafzwecks stimmte er mit Hobbes überein: Auch bei Spinoza spielt nur die Abschreckung eine Rolle, wobei jedoch nicht klar wird, ob er diese vorrangig durch die Strafdrohung oder den Vollzug der Strafe erreichen wollte. Spinoza unterlag dabei dem Irrglauben, dass Strafgesetzbücher nur Konflikte mit der Plebs, nicht mit Intellektuellen wie ihm betreffen, und er übersah die höhere ethische Bedeutung des Strafrechts, das eben doch mehr ist als nur Abschreckungsmittel für die unteren Gesellschaftsschichten.361 355

Hobbes, 1983, chap. 3, XI. Hobbes, 1996, S. 269. 357 Locke, 1992, II § 87. 358 So Bar, 1882, S. 229. Euchner nennt dagegen die Abschreckung als Strafzweck bei Locke (Euchner, 1996, S. 82). 359 Locke, 1992, II § 11. 360 Spinoza, 1989, Kap. 16. 361 So auch Bar, 1882, S. 226. 356

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(4) Samuel Pufendorf (1632–1694) Bei der Frage nach dem Strafgrund wich Pufendorf von der strengen Vertragslehre ab. Das Recht zu strafen stammt laut Pufendorf nicht aus einem Vertrag zwischen Obrigkeit und Untertan, in dem dieser in seine Bestrafung einwilligt. Das Strafrecht der Obrigkeit entspringt seines Erachtens vielmehr dem Versprechen der Einzelnen, gegen einen Verbrecher, den die Obrigkeit bestrafen will, vorzugehen. Somit hat die Obrigkeit keinen Anspruch gegen den Verbrecher, sondern nur die Rechtsmacht, ihm eine Strafe aufzuerlegen.362 Ziel der Strafe soll die Verhütung künftiger Verbrechen durch Abschreckung und Besserung bzw. bei Unverbesserlichen Unschädlichmachung des Täters sein. Die eigentlich abschreckende Funktion der Strafe kommt seines Erachtens nicht der Androhung, sondern der Verhängung zu. Pufendorf sprach sich klar gegen die Vergeltung als Strafprinzip aus: „non est homo propter poenam, sed poena propter hominem“.363 Damit meinte Pufendorf aber weniger die einzelnen Individuen als vielmehr den Staat an sich. Das Staatswohl ist oberstes Ziel und kann jede Strafe rechtfertigen. Es wäre nämlich nur dann Unrecht zu strafen, wenn dabei kein Nutzen ersichtlich wäre. Gründe der Staatsräson – und sei es nur, dass die verletzte Ordnung wieder hergestellt wird – lassen sich jedoch beinahe immer finden, was Pufendorfs Theorie unter Gerechtigkeitsaspekten durchaus bedenklich erscheinen lässt.364 Bei dieser Argumentation ist auch die Nähe zu Vergeltungsgedanken auffällig, so dass es zumindest fraglich erscheint, ob Pufendorf, wie er selbst meinte, tatsächlich die völlige Eliminierung der Vergeltungsidee aus seiner Theorie gelungen ist, oder ob die bei ihm eine so bedeutende Rolle spielende Generalprävention hier nicht doch ein Einfallstor für solche absoluten Gedankengänge darstellt.365 Auch bei der Strafzumessung im Einzelfall war für Pufendorf letztendlich in erster Linie das Wohl des Staates entscheidend. Das Tatmotiv, die Begehungsweise oder die Persönlichkeit des Täters spielten nur eine untergeordnete Rolle.366

362

Pufendorf, 1934, liber VIII, cap. III, §§ 1–3. Pufendorf, 1934, liber VIII, cap. III, § 17: „es ist nicht der Mensch für die Strafe da, sondern die Strafe für den Menschen“. 364 Vgl. dazu auch Schmidt, 1965, S. 164 f. 365 So auch P. Hoffmann, 1992, S. 72 f. 366 Pufendorf, 1934, liber VIII, cap. III, §§ 23 f. Ausführlich dazu Welzel, 1958, S. 95 ff. 363

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(5) Christian Thomasius (1655–1728) An Pufendorf anknüpfend stellte sein Schüler Thomasius später auch die relativen Strafzwecke in den Vordergrund. Im Gegensatz zu seinen Vorgängern ist bei Thomasius jedoch an einigen Stellen ein Rückfall in theologische Erklärungsmuster festzustellen. So verwendet er auch auffällig oft Begriffe wie „Ius Divinum“ oder „Lex Divina“.367 (6) Christian Wolff (1679–1754) Konsequenter als Thomasius ging C. Wolff vor, wenn er feststellte, dass keine Handlung ihrer Natur nach Strafe verdiene.368 Einzig legitimer Strafzweck sei damit das Ansinnen, die Einzelnen und die Gemeinschaft vor Verbrechen zu schützen. (7) Jean-Jacques Rousseau (1712–1778) Eine echte Strafrechtstheorie stellte Rousseau nicht auf. Vielmehr ging er von der Unentbehrlichkeit des Strafens für einen funktionsfähigen Staat aus. Interessant ist bei ihm jedoch die explizite Verwerfung der Abschreckungsfunktion als Strafzweck und die damit verbundene Ablehnung der Todesstrafe: „Dans ce traité, loin de disposer de sa propre vie on ne songe qu’à la garantir, et il n’est pas à présumer qu’aucun des contractants prémédite alors de se faire pendre“.369 (8) Cesare Beccaria (1738–1794) Ähnlich wie Hobbes ging auch Beccaria von einem Staatsvertrag aus, wobei er jedoch betonte, dass nur ein möglichst geringer Teil der Freiheit des Einzelnen geopfert werden dürfe. Einen weiteren Teil der Freiheit ziehe der Staat jedoch als Pfand ein, wenn ein Angriff auf den anderen garantierten Anteil der Freiheit stattfinde. Mit dieser Verpfändung begründete Beccaria die Strafe.370 Beccaria ging damit von der Fiktion der Einwilligung des Verbrechers in seine Bestrafung aus und hielt Strafe für die Sicherheit der 367

Vgl. z. B. Thomasius, 1979, S. 143 ff. C. Wolff, 1969, §§ 93, 1042 ff. 369 Rousseau, 1999, livre deuxième, chap. V: „In diesem Vertrag denkt man – weit davon entfernt, über sein eigenes Leben zu verfügen – nur daran, es zu schützen, und es ist nicht anzunehmen, dass irgendeiner der Vertragsschließenden beabsichtigt, sich hängen zu lassen“. 370 Beccaria, 1966, § 1. 368

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Einzelnen und des Staates für unumgänglich. Strafzweck ist bei ihm die Abschreckung, wobei er nicht auf die Gesetzesdrohung, sondern erst auf den Vollzug der Strafe abstellte.371 Den vor allem bei Hobbes aufgezeigten Missbrauch der Strafen bekämpfte Beccaria jedoch entschieden. So stellte er klar, dass Strafen nur dann verhängt werden dürften, wenn eine Tat den anderen Bürgern oder dem Staat wirklich gefährlich werde. Außerdem dürfe die Strafe dann nur so hart sein, wie es für die Abschreckung unumgänglich sei. Ferner sei der Staat dazu verpflichtet, nach milderen Reaktionsmöglichkeiten zu suchen, die er bei gleicher Effektivität der Strafe vorziehen müsse.372 Beccaria war laut Reuter ferner der erste, der die Unrechtmäßigkeit der Todesstrafe behauptete.373 Beccaria begründete seine Ablehnung der Todesstrafe mit dem Gesellschaftsvertrag, in dem der Mensch der Gemeinschaft nicht das Recht übertragen habe, ihm das Kostbarste zu nehmen, was er habe, sein Leben.374 Mit Beccarias Werk setzte sich endgültig die Ansicht durch, dass staatliches Strafen und göttliche Gerechtigkeit nicht identisch sind. Auch die Vergeltungsidee galt zu dieser Zeit als beseitigt.375 h) Die Abkehr vom Naturrecht: Immanuel Kant (1724–1804) Mit Kant veränderten sich die rechtsphilosophischen Fragestellungen erheblich. Er verwarf nicht nur rechtstheologische Ansätze, sondern auch die naturrechtlich-empirischen Begründungen seiner Zeitgenossen. Sein Ziel war es, eine metaphysische, das heißt nicht-empirische Rechtsbegründung zu finden, da nur eine solche in der Lage sei, staatlichen Zwang zu legitimieren, während die empirische Rechtsphilosophie nur feststellen könne, was wünschenswert wäre.376 Naucke bezeichnet es als die Größe Kants im Bereich der Rechtslehre, dass er – das Ende der empirischen Rechtslehre erkennend – sich auf die Suche nach einem nicht-empirischen, nicht-theo371

Beccaria, 1966, § 12. Ebd. Beccaria war dabei auch ein großer Verfechter präventiver Maßnahmen, denn „Es ist besser, den Verbrechen vorzubeugen, als schon verübte zu bestrafen“ (Beccaria, 1966, § 41). Vgl. dazu Deimling, 1989, S. 165 ff. Ausführlicher zu Beccarias Kampf gegen grausame Strafen und Folter: Reuter, 1989, S. 73 ff.; Weis, 1992, S. 23 ff.; Krumsiek, 1989, S. 2. 373 Reuter, 1989, S. 75. 374 Beccaria, 1966, § 28. Vgl. zu Beccarias Argumenten gegen die Todesstrafe auch Schmitz, 2001, S. 132 ff. 375 Vgl. Bar, 1882, S. 235. 376 Vgl. Naucke, 1982, S. 86 ff. Dazu, dass es sich bei sog. metaphysischen Ansätzen in Wirklichkeit oft um verdeckt präventive Ansätze handelt: Streng, 1980, S. 641. 372

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logischen und nicht-naturrechtlichen Rechtsbegriff gemacht hat, was laut Naucke die einzige Möglichkeit darstellte, dem Ende des Rechtsbegriffs überhaupt zu entgehen.377 Kant versuchte dementsprechend, Prinzipien auszumachen, deren Geltung vor jeder tatsächlichen Bestätigung einsetzt. Er teilte dabei weitgehend das skeptische Menschenbild von Hobbes, ging jedoch anders als Hobbes selbst im Naturzustand von einem Grundrechtsprinzip aus, aus dem sich das Freiheitsrecht des Einzelnen ableite.378 Diese rechtliche Freiheit war für Kant auch das höchste Gut, das es im Staat – unter anderem durch das Strafrecht – zu schützen galt. Verbrechen definierte Kant als Übertretung des öffentlichen Gesetzes, Strafe als die Belegung des Verbrechers mit einem Schmerz wegen seines Verbrechens.379 Kant sprach sich dabei deutlich gegen die Annahme aus, dass der Täter seiner Strafe zustimme: „Strafe erleidet jemand nicht, weil er sie, sondern weil er eine strafbare Handlung gewollt hat; denn es ist keine Strafe, wenn einem geschieht, was er will, und es ist unmöglich, gestraft werden zu wollen“.380 Strafe sei ein Übel und tue nicht etwa nur deshalb nicht weh, weil damit vielleicht ein Zweck verfolgt werde. Eben dieser Zweckverfolgung beim Strafen stand Kant höchst skeptisch gegenüber. Zwar lassen sich auch bei Kant leise Anklänge an Zweckmäßigkeitserwägungen finden,381 doch ändert dies nichts daran, dass Kant sich äußerst rigoros für eine absolute Theorie aussprach. Er glaubte, dass durch die relativen Theorien, die von ihm als höchstes Interesse eingestufte rechtliche Freiheit der autonomen Menschen gefährdet werde. Der Mensch müsse nämlich für strafbar befunden werden, bevor man versuche, aus der Strafe einen Nutzen zu ziehen, weil er sonst zum bloßen Mittel für andere degradiert werde, was die Menschenwürde verbiete.382 Welzel bezeichnet es daher als Kants „ethischen Kardinalsatz“,383 dass der Mensch immer Zweck an sich sei und niemals bloß Mittel. Darin unterscheide er sich von den Dingen und müsse so auch von den Mitmenschen anerkannt werden. Kant würde wohl auch den modernen Resozialisierungsvollzug ablehnen, weil der Mensch seines Erach377

Naucke, 1996, S. 193. Vgl. Diesselhorst, 1988, S. 77 ff. 379 Kant, 1988, S. 147. 380 Kant, 1988, S. 151. 381 Vgl. z. B. Kants Ausführungen zum Begnadigungsrecht, wo er der Ansicht ist, dass eine Begnadigung bei Verbrechen der Bürger untereinander nicht zulässig sei, weil dies „das größte Unrecht“ gegenüber dem Verletzten darstelle (Kant, 1988, S. 154). Hier wird also das Element der Genugtuung von Kant als Argument gegen das Begnadigungsrecht ins Feld geführt. Gegen eine monistische, sondern vielmehr für eine dualistische aus Vergeltungs- und Abschreckungsgedanken zusammengesetzte Strafbegründung bei Kant dagegen: Byrd, 1990, S. 137 ff. 382 Kant, 1988, S. 147. 383 Welzel, 1951, S. 170. 378

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tens nach immer bereits dann als Mittel behandelt wird, wenn er durch Zwang davon abgehalten wird, sich seine Zwecke selber zu setzen. Durch den oktroyierten Zweck der Resozialisierung würde nach Kants Auffassung also auch hier der Mensch als bloßes Mittel missbraucht. Gegen Beccarias moderne, von relativen Strafzwecken geprägte Rechtslehre wendete sich Kant dementsprechend zynisch, warf Beccaria „teilnehmende Empfindelei“ und „affektierte Humanität“ vor und gelangte schließlich bezüglich Beccarias Ausführungen zu der Überzeugung: „alles Sophisterei und Rechtsverdrehung“.384 Kants Glorifizierung abstrakter Gerechtigkeitserwägungen zeichnet sich bereits im oben zitierten Inselbeispiel [s. unter V. 1.] ab und tritt besonders deutlich im folgenden Ausspruch zu Tage: „denn, wenn die Gerechtigkeit untergeht, so hat es keinen Wert mehr, daß Menschen auf Erden leben“.385 Die Unbedingtheit der Strafgerechtigkeit bei Kant kommt ferner in seiner Ablehnung des Begnadigungsrechts zum Ausdruck.386 Auch bei der Strafbemessung im Einzelfall lehnte Kant die Berücksichtigung von relativen Strafzwecken ab und bevorzugte stattdessen das Talionsprinzip, das zu einer gerechten Strafzumessung führe. Er behauptete in der Metaphysik der Sitten: „Nur das Wiedervergeltungsrecht (. . .) kann die Qualität und Quantität der Strafe bestimmt angeben“.387 Deshalb sei das Talionsprinzip das einzige Strafzumessungsprinzip, das vor richterlicher Willkür schütze. Der Talionsgedanke ist bei Kant also Maßprinzip und nicht Grund der Strafe. Da das Talionsprinzip jedoch nicht immer durchführbar ist, z. B. bei Einäugigen oder Zahnlosen, lässt Kant in diesen Fällen auch Surrogate zu.388 Eine positive Begründung in Form einer philosophischen Deduktion seiner absoluten Theorie hat Kant nie gegeben. Dies lässt sich unter anderem damit erklären, dass die Ausführungen zum Strafrecht nur als Anmerkungen gedacht waren und daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben.389 Diese Unvollständigkeit und zum Teil auch Widersprüchlichkeit in Kants strafrechtlichen Bemerkungen rief schon immer viele Kritiker hervor: So wird Kant z. B. vorgeworfen, dass seine zweckfreie Vergeltungsidee bereits deswegen widersprüchlich sei, weil eine Strafdrohung immer automatisch dem Zweck des Schutzes bestimmter Rechtsgüter diene. Letzteres mag zwar durchaus richtig sein, sagt jedoch nichts über den vorrangig mit der 384 385 386 387 388 389

Kant, 1988, S. 151. Kant, 1988, S. 148. Vgl. Kant, 1988, S. 154. Vgl. auch Fn. 381. Kant, 1988, S. 148. Vgl. Höffe, 1999, S. 227. So Mayer, 1969, S. 69.

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Strafe verfolgten Zweck aus. Es ging Kant eben nicht darum darzustellen, was mit der Strafe bewirkt wird, sondern was sie bewirken soll. Radbruch sieht ferner einen Widerspruch zwischen Kants Strafrechtslehre und seiner Staatslehre. Es bestehe nämlich ein notwendiger Zusammenhang zwischen einer konservativen Staatsauffassung und dem Vergeltungsprinzip ebenso wie zwischen einer liberalen Staatsauffassung und der Lehre der relativen Strafzwecke.390 Dabei scheint Radbruch jedoch Kants Staatslehre misszuverstehen. Trotz der individualistischen Ableitung handelt es sich bei Kants Staat um einen konservativen, in dem der Obrigkeit zu gehorchen ist. Demnach ist der Schluss, dass bestraft werde, wer die Autorität des Gesetzes verletzt, nur folgerichtig.391 Die Lückenhaftigkeit der strafrechtlichen Ausführungen Kants fällt auch bei der fehlenden Erörterung der Folgen des Strafvollzugs für den Täter auf. Erst Cohen (1842–1918) hat die Gedanken Kants hier weiterentwickelt und die Idee der Läuterung des Täters ins Spiel gebracht. Cohen war der Ansicht, dass der Täter in der Strafe sein sittliches Selbst behauptet: „So kann man verstehen, wie jeder reuige Verbrecher selbst die Strafe wünscht, als die Befreiung von der Last, die ihn als Endzweck niederdrückt“.392 Kant selbst wäre dieser Schluss laut Salomon jedoch wohl auch aufgrund seines Staatsbegriff schwer gefallen. Während Cohen den Staat als „Allheit“ gedacht habe, habe Kant darunter nämlich nur die Mehrheit verstanden. Die Mehrheit könne jedoch nur auf Schutz oder Rache aus sein, nicht aber eine sittliche Fundierung bilden. Cohen sei es aufgrund seines Staatsbegriffs dagegen möglich gewesen, die Strafe zur sittlichen Idee werden zu lassen, so dass sie eine Läuterung für den Täter bewirken könne.393 i) Johann Gottlieb Fichte (1762–1814) Fichte geht von einem gegenseitigen Anerkennungsverhältnis zwischen dem selbstbewussten Einzelnen und den Anderen aus,394 so dass das Verbrechen für ihn einen Vertragsbruch darstellt und damit eine Störung des Rechtsverhältnisses, das den Individuen die Selbständigkeit ermöglicht. Da diese Selbständigkeit wechselseitig begründet und in der Gemeinschaft verwurzelt ist, muss auf das Unrecht eine gemeinschaftliche Reaktion erfolgen. Fichte umschreibt die Konsequenzen folgendermaßen: „Wer den Bürgervertrag in einem Stücke verletzt, sei es mit Willen, oder aus Unbedachtsam390 391 392 393 394

Radbruch, 1908/1909, S. 3. So auch Salomon, 1912, S. 27 f. Cohen, 2001, S. 282. Vgl. Salomon, 1912, S. 33 f. Vgl. z. B. E. A. Wolff, 1985, S. 811.

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keit, da, wo im Vertrage auf seine Besonnenheit gerechnet wurde, verliert der Strenge nach dadurch alle seine Rechte als Bürger und Mensch, und wird völlig rechtlos“.395 In der Regel zieht der Staat diese Konsequenzen jedoch nicht, sondern begnügt sich mit dem Versprechen des Täters, dass er künftig nicht mehr gegen den Vertrag verstoßen werde.396 Dies muss der Verbrecher im sog. „Abbüßungsvertrag“ versichern. Im Gegenzug wird der Verbrecher nicht für rechtlos erklärt, sondern erhält die Möglichkeit, seine Tat abzubüßen und so wieder zum gleichwertigen Mitglied der Gemeinschaft zu werden.397 Der restlichen Gemeinschaft obliegt die Verpflichtung, die vom Täter geleistete Abbüßung anzunehmen. Dem Täter steht das korrespondierende Recht zu, den Ausschluss aus der Gemeinschaft durch die Abbüßung zu verhindern. Demnach verpflichtet sich der Einzelne im Staatsvertrag bei Fichte nicht dazu, ein Übel auf sich zu nehmen, sondern er wendet ein schwereres Übel von sich ab, was sehr viel plausibler erscheint als z. B. Beccarias Einwilligungstheorie. Aufgrund des Abbüßungsvertrags wird der Verbrecher in der Regel einer Besserungsstrafe unterworfen, die eine Wohltat für den Täter ist, weil sie ihn vor dem Schicksal des Verstoßenwerdens bewahrt. Nur wenn das Versprechen des Täters bezüglich seines künftigen Verhaltens nicht glaubhaft erscheint, darf die Gemeinschaft ihm zu ihrem Schutz bzw. dem der Einzelnen das Leben nehmen. Hierbei handelt es sich dann jedoch nicht um eine Strafe, sondern um eine reine Sicherheitsmaßnahme, denn Strafen müssen immer die Besserung des Täters beabsichtigen, nicht seine Eliminierung.398 Deshalb ist laut Fichte auch ein richterliches Todesurteil unzulässig. Das richterliche Urteil hebe immer nur den Gesellschaftsvertrag auf. Wenn der Verbrecher danach getötet werde, so geschehe dies nicht aufgrund richterlicher Gewalt, sondern durch die Polizei.399 Eine absolute Straftheorie, wie Kant sie vertrat, lehnte Fichte explizit ab: „Die Strafe ist nicht absoluter Zweck“.400 Recht ist seines Erachtens nach für das Verhältnis der Menschen untereinander bestimmt, so dass man die Reaktion auf ein Verbrechen nicht unabhängig von diesem Verhältnis festsetzen könne. Die Frage, ob eine Strafe wirklich gerecht sei, könne kein Mensch beurteilen. Die Menschen seien alle grundsätzlich gleiche Vernunftwesen, so dass sich keiner anmaßen dürfe, einen moralisch höheren Standpunkt innezuhaben, auch nicht der 395

Fichte, 1960, S. 253. Hier sehen viele einen Widerspruch in Fichtes Lehre, da er zunächst von einem automatischen Rechtsverlust auszugehen scheint, dann aber doch voraussetzt, dass der Täter noch Vertragspartner sein kann. Vgl. z. B. Zaczyk, 1981, S. 109. 397 Fichte, 1960, S. 255. 398 Vgl. dazu auch Loewe, 1862, S. 200. 399 Fichte, 1960, S. 273. 400 Fichte, 1960, S. 255. 396

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Richter gegenüber dem zu Verurteilenden. Dass die Strafe den Zweck verfolgt, die friedliche Freiheit der einzelnen Menschen in der Gemeinschaft wiederherzustellen, bedeutete für Fichte, anders als für Kant, auch nicht, dass der Mensch zum Mittel für einen fremden Zweck degradiert wird, denn es handele sich hierbei auch um seinen eigenen Zweck. Der Verbrecher lebe ja weiterhin in der Gemeinschaft und es sei somit auch in seinem Interesse, dass die gegenseitige Anerkennung der Rechtsgüter sichergestellt werde.401 Daneben werde durch die Strafe noch die Rechtssicherheit gefördert, indem die Gemeinschaft ihren Mitgliedern die Ernsthaftigkeit der Strafdrohung vor Augen führe. Laut Zaczyk ist ferner insofern ein Genugtuungselement in der von Fichte gedachten Strafe enthalten, als das verletzte Recht durch die Strafe bestätigt wird.402 Fichte unterschied klar zwischen der Phase vor und der nach einem Rechtsbruch. Während vor dem Rechtsbruch Verbrechen durch das Zwangsgesetz verhindert werden sollen, geht es nach dem Rechtsbruch nur mehr darum, das zerstörte Rechtsverhältnis durch die Strafe wiederherzustellen und künftige Vergehen zu verhindern.403 Eine Straferhöhung aus generalpräventiven Gründen schloss Fichte jedoch aus, weil nur die Besserung des Täters bei der Strafbemessung eine Rolle spielen dürfe. Ziel der Freiheitsstrafe war für Fichte deswegen auch die Besserung des Verbrechers, wobei er darunter nicht die innerlich-moralische Umkehr verstand, denn „darüber ist kein Mensch Richter des anderen“.404 Einziges Ziel des Strafvollzugs könne es vielmehr sein, dass der Täter danach äußerlich rechtstreu agiere. Dieses Ansinnen Fichtes ist sehr fortschrittlich und mittlerweile als einzig realistisches Ziel des Strafvollzugs weitestgehend anerkannt. Fichte sah diese Besserung jedoch nicht als einseitiges Wiederherstellen der Gemeinschaftstauglichkeit des Täters für die anderen an, sondern er sah auch die Notwendigkeit der Verarbeitung der Tat für den Täter. Dieser habe durch das Verbrechen nicht nur das Opfer verletzt, sondern zugleich sich selbst, indem sein Versagen auch sein Ansehen bei den anderen zerstörte. Er müsse deshalb eine Leistung erbringen können, die ihm die Gewissheit gebe, dass die anderen ihn zu Recht wieder als gleichwertig anerkennen. Auch wenn das Wort nicht fällt, ist die Parallele zu der heute im Strafvollzug zu ermöglichenden Sühneleistung nicht zu übersehen. Fichte betonte ferner, dass man Häftlinge nicht wie Unmündige behandeln dürfe, weil sie sich sonst auch wie Unmündige verhielten, was für das Ziel, sie wieder in die Gemeinschaft zu integrieren, kontraproduktiv wäre. Auch 401 402 403 404

Vgl. dazu Zaczyk, 1981, S. 124 f. Zaczyk, 1981, S. 127. Fichte, 1960, S. 256. Fichte, 1960, S. 266.

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hier wirken Fichtes Gedankengänge sehr modern und erinnern etwas an die Intentionen, die z. B. § 160 StVollzG zugrunde liegen, der den Gefangenen im Rahmen der Gefangenenmitverantwortung zumindest in beschränktem Rahmen die Möglichkeit der Verantwortungsübernahme eröffnet. j) Anselm von Feuerbach (1775–1833) Zweck des Staates ist laut Feuerbach die Sicherung eines Zustands wechselseitiger Freiheit aller, woraus sich Recht und Pflicht des Staates ergeben, Strafen zu verhängen, weil man nur so Rechtsverletzungen wirksam verhindern kann. Es war zur Zeit Feuerbachs weitgehend anerkannt, dass Strafzweck die unmittelbare Abschreckung anderer durch den Strafvollzug am Verbrecher ist.405 Dem setzte Feuerbach seine Theorie des psychologischen Zwangs entgegen: Da der Staat der Aufgabe, Rechtsverletzungen zu vermeiden, durch unmittelbaren physischen Zwang nicht ausreichend nachkommen könne, sei er berechtigt, auch psychologischen Zwang anzuwenden. Diesen psychologischen Zwang erblickte Feuerbach in der Strafdrohung, die erlaubt sei, weil sie in niemands Rechte eingreife. Feuerbach erkannte jedoch, dass eine Drohung ohne Vollzug nicht wirksam wäre: „Wer nämlich ein Übel androht, um sich vor künftigen Beleidigungen zu sichern, der widerspricht sich selbst, wenn er, falls die Beleidigung eintritt, die Drohung nicht vollzieht. Denn eine Drohung kann nur dann als eine solche wirksam sein, wenn das in ihr enthaltene Übel als ein künftiges, wirklich eintretendes Übel vorgestellt wird“.406 Schwieriger als die Rechtfertigung der Drohung fällt die Rechtfertigung der Vollziehung, da diese ja sehr wohl in die Rechte des Einzelnen eingreift. Feuerbach führte in seiner Schrift „Über die Strafe als Sicherungsmittel“ dazu aus: „Aber auch die Ausführung dieser Drohung im Falle einer wirklichen Rechtsverletzung ist gerecht. Die Rechtmäßigkeit derselben gründet sich zunächst auf die rechtlich nothwendige Einwilligung des Thäters in die Strafe durch Einwilligung in die That. Denn die Strafe ist in dem Gesetze, als die Bedingung der That angekündigt, – die Handlung soll nicht geschehen, ohne daß die Strafe eine rechtlich notwendige Folge derselben sei, und ohne dass der Verbrecher sich dieser Strafe unterwerfe. Nun ist aber die Einwilligung in ein rechtlich Bedingtes nicht möglich ohne die Einwilligung in die Bedingung (. . .). Es ist daher die Rechtmäßigkeit der Zufügung der in dem Gesetze angedrohten Strafe durch die rechtlich nothwendige Einwilligung des Thäters in die Strafe begründet“.407 Er betonte jedoch auch im Nachfolgenden, dass er 405 406 407

Vgl. Döring, 1907, S. 28. Feuerbach, 1798, S. 226. Feuerbach, 1970, S. 95 f.

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nicht von einer wirklichen Einwilligung des Täters ausgehe, sondern nur von einer rechtlichen Notwendigkeit, dass sich der Verbrecher der Strafe unterziehe, weil ihm diese Drohung bekannt gewesen sei.408 Hier wird auch die von Feuerbach intendierte Stärkung der Autorität des Gesetzes durch die strikte Anwendung des Grundsatzes „Nulla poena sine lege“ deutlich. Feuerbach wendete sich klar gegen die zu seiner Zeit geläufige Sitte, dass Richter das positive Recht beiseite lassen dürfen, wenn dies geboten scheint. Er versuchte, das richterliche Ermessen weitgehend auszuschalten, indem er davon ausging, dass das Gesetz eben nicht das Indiviuum sehe, sondern nur den Durchschnittsmenschen. Der Einzelne werde nur im Rahmen des Strafvollzugs berücksichtigt. Letztlich musste Feuerbach seine Ausführungen hierzu jedoch selber in der 1824 erfolgten Revision seines Strafgesetzbuches von 1813 richtigstellen und einsehen, dass sich das richterliche Ermessen in der Praxis nicht abschaffen lässt. Konsequenz dieser Erkenntnis war die Einführung eines den Richtern zustehenden allgemeinen Strafmilderungsrechts.409 Strafe ist bei Feuerbach nicht moralische Strafe in Form der Vergeltung, sondern eine bürgerliche Strafe, die sich auf den klaren Wortlaut des Gesetzes stützt. Wie Kant suchte auch Feuerbach nach einer festen Stütze für das Strafrecht, doch, während Kant apodiktische, jeder Prüfung enthobene pathetische Sätze ewiger Gerechtigkeit aufstellte, stützte Feuerbach das Strafrecht auf die Macht des irdischen Gesetzgebers.410 Das Strafgesetzbuch wirkt laut Feuerbach weniger durch den Vollzug der Strafe im Einzelnen als vielmehr dadurch, dass es der Allgemeinheit gewisse Handlungsgrundsätze als unverbrüchlich aufstellt. Der Strafvollzug war für Feuerbach dementsprechend nur sekundär von Interesse und nur erforderlich, damit die Drohung effektiv bleibt.411 Strafzweck war für Feuerbach die Verhütung von Verbrechen durch psychologischen Zwang. Dass zum Teil sehr harte Strafen die Konsequenz dieser Zielsetzung waren, nahm er billigend in Kauf.412 Erziehung oder Sicherung des einzelnen Täters sind dagegen laut Feuerbach Ziele, die nicht mit dem Mittel der Strafe vom Staat zu erreichen sind und die Feuerbach daher für unzulässig erachtete.413 408

Feuerbach, 1970, S. 100. Vgl. dazu Waßner, 1959, S. 32. 410 Ausführlich zu den Parallelen zwischen Kant und Feuerbach: Döring, 1907, S. 34 ff. 411 Feuerbach, 1799, S. 140 ff. 412 Vgl. Conrad, 1966, S. 452. 413 Feuerbach, 1799, S. 1 ff. Vgl. auch im Anti-Hobbes: „Züchtigung ist nie in der rechtlichen Gewalt des Staates begriffen.“ (Feuerbach, 1798, S. 226). 409

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k) Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770–1831) Laut Hegel stellt Recht ein notwendiges Anerkennungsverhältnis dar und ist deshalb keine Beschränkung, sondern die Manifestation der Freiheit, die bei Hegel systembildende Leitidee ist. Dementsprechend lautet das grundlegende Rechtsgebot bei Hegel: „Sei eine Person und respektiere die anderen als Personen“.414 Die oft zitierte Definition der Strafe als „Negation der Negation“ ist nicht nur bezüglich ihrer Authentizität oftmals in Frage gestellt worden, sondern führt auch leicht zu Missverständnissen.415 Verständlicher wird diese Kurzdefinition durch ein Zitat aus Hegels „Rechtsphilosophie“: „Die geschehene Verletzung des Rechts ist zwar eine positive, äußerliche Existenz, die aber in sich nichtig ist. Die Manifestation dieser ihrer Nichtigkeit ist die ebenso in die Existenz tretende Vernichtung jener Verletzung – die Wirklichkeit des Rechts, als seine sich mit sich durch Aufhebung seiner Verletzung vermittelnde Notwendigkeit“.416 Was darunter zu verstehen ist, dass die Verletzung des Rechts bereits in sich nichtig ist, ist umstritten: Hotho ist der Ansicht, dass das Recht als absolutes gar nicht aufhebbar ist, so dass „nichtig“ hier soviel wie „unmöglich“ bedeutet. Homeyer und Henning gehen dagegen davon aus, dass „nichtig“ für „in sich widersprüchlich“ steht, weil derjenige, der willentlich einen anderen Menschen vernichte, damit auch seine eigene Vernichtung betreibe.417 Die letztere Ansicht wird durch einige Darstellungen Hegels gestützt, so dass ihr der Vorzug zu geben ist. Seelmann begründet die Richtigkeit der zweiten Ansicht seiner Auffassung der Hegelschen Straftheorie entsprechend: Seines Erachtens nach ist Recht eine gegenseitige Anerkennungsbeziehung, die durch ein Verbrechen verletzt wird. Durch das Verbrechen wird die Gegenseitigkeit der Anerkennungsbeziehung aufgehoben und so entzieht sich der Täter mit seiner Handlung selber die Anerkennung, wodurch er seine eigene Vernichtung bewirkt.418 P. Hoffmann stimmt den Ausführungen Seelmanns zwar zu, findet jedoch, sie greifen zu kurz, und fügt hinzu, dass zwar der Vernunftanspruch durch eine individuelle Delinquenz keine Beeinträchtigung erfahre, doch seien Rechtsnormen eben nur insofern effektiv, als sie auch in der Empirie vorhanden und wirksam seien.419 Hegel ging nämlich davon aus, dass sich alles Vernünftige im Dasein realisiert. Wenn das Verbrechen nun aber unwidersprochen stattfinden würde, hieße das, dass das Verbrechen gilt. Deshalb müsse der Staat den vernunftrealisieren414 415 416 417 418 419

Hegel, 1986, § 36. Vgl. Seelmann, 1979, S. 687; P. Hoffmann, 1992, S. 94. Hegel, 1986, § 97. Vgl. zu diesem Streit: Seelmann, 1979, S. 689. Seelmann, 1979, S. 687 ff. P. Hoffmann, 1992, S. 95.

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den Geltungsanspruch seiner Normen sicherstellen, indem er das Verbrechen mit einer Strafe wiederaufhebt.420 Die Strafe ist damit für Hegel die systemnotwendige Manifestation des Rechts als realisierter Vernunft. Systemnotwendig ist diese Manifestation deshalb, weil Recht immer seine eigene zwangsweise Durchsetzung beinhalten muss, um als verbindliche Handlungsanweisung gelten zu können.421 Der Staat geht also laut Hegel von vorneherein davon aus, dass den Bürgern die Normbefolgung nicht gelingen wird, bezieht daher die Delinquenz mit in die Ausgestaltung der Normen ein und schaltet damit den Geltungsanspruch des Verbrechens von vorneherein aus. Der oft polemisch gegen Hegel ins Feld geführte Ausspruch, dass der Verbrecher in der Strafe als Vernünftiger geehrt werde, spiegelt Hegels Ansicht wider, dass auch der Verbrecher ein vernünftiges Wesen sei, das ein Recht auf Strafe habe und nicht wie ein gefährliches Tier eliminiert werden dürfe.422 Oberste Priorität beim Strafen hatte für Hegel die Gerechtigkeit.423 Er bezeichnete die Manifestation des Rechts in der Bestrafung als „Wiedervergeltung“, weil auch diese „dem Begriffe nach Verletzung der Verletzung sei“.424 Er widersprach jedoch explizit dem von Kant vertretenen Talionsprinzip zur Bestimmung der Strafe. Zwar war auch seiner Ansicht nach die Strafe nach dem Verbrechen festzulegen, aber es ging ihm hier um eine Gleichwertigkeit: „Diese auf dem Begriffe beruhende Identität ist aber nicht die Gleichheit in der spezifischen, sondern in der an sich seienden Beschaffenheit der Verletzung – nach dem Werte derselben“.425 Auch Hegel eröffnete damit die Möglichkeit einer Vergeltungsstrafe.426 Er schloss eine Verfolgung von Strafzwecken jedoch nicht grundsätzlich aus, sondern sah diese nur als dem Gerechtigkeitsgedanken untergeordnet an. Abschreckung und Besserung seien zwar wichtige Aspekte, setzten aber voraus, dass die Strafe an sich gerecht sei.427 Er kritisierte diesbezüglich die Lehre Feuerbachs, der mit seiner Idee vom psychologischen Zwang von der Determinierbarkeit des Menschen durch Strafe ausgeht. Feuerbach negierte damit laut Hegel die Haupteigenschaft des Menschen, die Willensfreiheit, und damit auch 420 Hegel, 1986, § 220: „des durch Aufheben des Verbrechens sich selbst wiederherstellenden und damit als gültig verwirklichenden Gesetze“. 421 Vgl. P. Hoffmann, 1992, S. 96. 422 Hegel, 1986, § 100. 423 Hegel, 1986, § 99. 424 Hegel, 1986, § 101. 425 Ebd. 426 So auch P. Hoffmann, 1992, S. 99. Dazu, dass eine funktional verstandene Vergeltungstheorie in Wirklichkeit oft eine verdeckte generalpräventive Theorie darstellt: Streng, 1980, S. 641. 427 Hegel, 1986, § 99.

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die Menschenwürde: „Es ist mit der Begründung der Strafe auf diese Weise, als wenn man gegen einen Hund den Stock erhebt, und der Mensch wird nicht nach seiner Ehre und Freiheit, sondern wie ein Hund behandelt“.428 Die Festlegung der genauen Strafe im Einzelfall war für Hegel aber auch nicht Aufgabe der Philosophie. Diese könne vielmehr nur allgemeine Grundsätze zur Bestimmung der Strafe aufstellen.429 Der Kritik Flechtheims, dass Hegel nur das „Ius talionis“ in die moderne Sprache übersetzt habe und eine Triebdarstellung als Theorie verkleide,430 muss nach dem soeben Ausgeführten energisch widersprochen werden. Hegel unternahm mit seinen Ausführungen vielmehr den Versuch, der in der Aufklärung von religiösen Elementen befreiten Tätigkeit des menschlichen Strafens einen neuen Sinn zu geben. Sein Ansatz ist darüber hinaus fortschrittsorientiert, da er von einer sich immer mehr realisierenden Vernunft ausgeht.431 Für Hegel war daher der Zusammenhang zwischen dem Entwicklungsstand einer Gesellschaft und deren Strafrecht offensichtlich. Die Strafe ist für ihn auch nicht notwendig ein Übel, sondern es handelt sich hierbei nur um eine zeitbedingte Begleiterscheinung ohne Bedeutung.432 Während P. Hoffmann dies als interessante Möglichkeit für eine Strafpraxis ohne Übelszufügung bezeichnet,433 sieht Piontkowski hierin eine Rechtfertigung für den „Ausbeuterstaat“, die jede Verletzung der bestehenden Ordnung als unvernünftig verwirft.434 Piontkowski meint, dass Hegels Lehre nur eine Apologetik der feudalen Strukturen und der grausamen Strafen sei, die dazu führe, dass man jede auch noch so ungerechte Strafgesetzgebung als vernünftig anerkennen müsse.435 Auch heute gehen folglich die Meinungen über Hegels Lehre noch auseinander und es erscheint fraglich, ob dies alles wirklich nur auf einem Missverständnis seiner Ausführungen beruht, wie z. B. Mayer es annimmt, wenn er zu dem Schluss kommt, man solle nicht von Hegel Abstand nehmen, sondern vom falschen Zitieren seiner Werke.436 Seelmann macht vor allem die Reduzierung von Hegels Ansicht auf die mathematische Formel der „Negation der Negation“ für die Verständnisschwierigkeiten verantwortlich.437 428 429 430 431 432 433 434 435 436 437

Hegel, 1986, § 99 Zusatz. Vgl. Piontkowski, 1960, S. 144. Flechtheim, 1975, S. 99. So auch P. Hoffmann, 1992, S. 99 f. Hegel, 1986, § 99. P. Hoffmann, 1992, S. 100. Piontkowski, 1960, S. 195. Piontkowski, 1960, S. 321. Mayer, 1969, S. 79. Seelmann, 1979, S. 691.

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Trotz aller Hindernisse sollte Hegels Lehre jedoch heute bereits wegen der interessanten Parallelen zwischen Hegels „Manifestation des Rechts“ als absoluter Straftheorie und der modernen Theorie der Integrations-Generalprävention nicht ganz aus den Augen gelassen werden.438 l) Franz von Liszt (1851–1919) Liszt gründete gegen Ende des 19. Jahrhunderts eine „moderne Schule“ des Kriminalrechts, die die auf Kant und Hegel zurückgehenden absoluten Theorien verwarf und eine Ausrichtung des Strafrechts an den spezialpräventiven Strafzwecken der Resozialisierung des Täters sowie der Sicherung der Allgemeinheit vor dem Täter verlangte.439 Liszt verwarf die Vergeltungsidee dabei jedoch nicht völlig, sondern erkannte Vergeltung als wichtigen Teil der Strafe an.440 Dementsprechend formulierte er auch seine Strafendefinition: „Die Strafe ist Prävention durch Repression“.441 Er entfachte durch die starke Betonung seiner spezialpräventiven Ansätze den sog. „Schulenstreit“. Darin setzten sich vor und nach dem Ersten Weltkrieg die Anhänger der absoluten Straftheorien (klassische Schule) und die Anhänger der Resozialisierungs- und Sicherungstheorien (moderne Schule) mit der Ansicht der jeweils anderen Schule auseinander. In den zwanziger Jahren kam es zum Kompromiss in Form einer Vereinigungstheorie. Demnach ist die Strafe gerechte Vergeltung, in deren Rahmen general- und spezialpräventive Aspekte berücksichtigt werden dürfen.442 m) Gesetzgebung des 18. und 19. Jahrhunderts Das Allgemeine Preußische Landrecht (ALR) von 1794 war zwar von den Gedankengängen der Aufklärung geprägt, beinhaltete jedoch auch polizeistaatliche Elemente in Form von Maßnahmen zur Verhütung von Verbrechen. Ein einheitlicher Strafzweck war hier noch nicht ersichtlich. Neben den spezialpräventiven Zwecken der Besserung des Täters und der Sicherung der Gesellschaft vor ihm fand sich hier auch der generalpräventive Gedanke der Abschreckung.443 Das Nebeneinander der verschiedenen 438 Auffällig ist, dass sich in den letzten Jahren wieder einige Juristen explizit auf Hegel beziehen. Vgl. z. B. Jakobs, 1999, S. 108; Pawlik, 2004, S. 91. 439 Vgl. Naucke, 2002, S. 35. 440 Vgl. Liszt, 1883, S. 44 f.; ders. gegen die Behauptung, dass der Zweckgedanke und die Vergeltungsidee unversöhnliche Gegensätze seien: Liszt, 1905, S. 54; ausführlich dazu Schmidt, 1942, S. 216 ff. 441 Liszt, 1883, S. 45. 442 Vgl. Naucke, 2002, S. 35 f. 443 Conrad, 1966, S. 445.

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Strafzwecke wird auch in einem Zitat Svarez’, dem Verfasser des ALR, deutlich: „Der Zweck der Strafe ist also, nicht nur den Verbrecher selbst von der Wiederholung ähnlicher Verbrechen zurückzuhalten, sondern auch andere außer ihm von Verbrechen abzuschrecken. Besserung des Verbrechers ist ein Nebenzweck der Strafe, welcher mit jenem Hauptzweck, soweit es möglich ist, verbunden werden muss“.444 Maiwald weist ferner auf gewisse archaisch anmutende Genugtuungselemente im ALR hin: Das ALR bestimmte nämlich, dass leichte Körperverletzungen nicht mehr verfolgbar sind, wenn sie verziehen oder erlassen worden sind, worunter das ALR neben dem expliziten Erlass auch die Nichtgeltendmachung durch den Verletzten innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis von Tat und Täter verstand. Diese Regelung zeigt, dass dem Genugtuungsbedürfnis des Opfers bei der leichten Körperverletzung im ALR eine entscheidende Bedeutung beigemessen wurde, denn nur so kann das mangelnde Interesse des Opfers an einer Bestrafung dazu führen, dass die Tat nicht mehr verfolgbar ist.445 Um 1800 herum ließ sich eine allgemeine Verhärtung der Strafen auf den vom Vergeltungsgedanken geprägten Theorien Kants und Hegels basierend feststellen, wobei interessant ist, dass diese Tendenz zu absoluten Theorien auch in England registrierbar war, wo Kant und Hegel keinen beachtlichen Einfluss hatten.446 Feuerbach stellte in dem 1813 von ihm verfassten bayerischen StGB dagegen generalpräventive Zwecke in Form der Abschreckung in den Vordergrund, was sich aus seiner Theorie vom psychologischen Zwang ergab. Auch diese Betonung der Abschreckungswirkung der Strafe führte zu einem sehr harten Strafensystem.447 Generalpräventive Ansätze wie der Feuerbachs fanden im Laufe der Zeit immer mehr Anhänger, wobei zwischen 1871 und dem Ersten Weltkrieg noch die absolute Straftheorie vorherrschend war. Das RStGB von 1871 stellte eine Verbindung der Vergeltungsidee Kants und Hegels mit der Generalpräventionstheorie Feuerbachs dar. Diese Verbindung blieb auch während des Ersten Weltkrieges die vorherrschende Ansicht, bis in den Zwanziger Jahren durch den Kompromiss des Schulenstreits die Vereinigungstheorie eingeführt wurde. Innerhalb der Vereinigungstheorie gewann vor der 444

Svarez, 1960, S. 375. Vgl. Maiwald, 1970, S. 35. 446 Vgl. Bickel, 1964, S. 141. Anders Frommel, die für das gesamte 19. Jahrhundert die Dominanz einer präventiven Vergeltungstheorie annimmt, die nicht in die übliche Einteilung von relativen und absoluten Theorien passe: Frommel, 1992, S. 187. 447 Vgl. Conrad, 1966, S. 452. 445

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Machtübernahme der Nationalsozialisten die Resozialisierungsidee allmählich immer mehr Anhänger. n) Drittes Reich Mit der Verschmelzung von Recht und Politik fiel im Dritten Reich auch der Gegensatz zwischen Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit. Das Strafrecht wurde gänzlich in den Dienst der Volksgemeinschaft gestellt.448 Die Rechte des Individuums im Strafverfahren verschwanden ebenso wie der Resozialisierungsgedanke. An ihre Stelle trat ein autoritäres Strafrecht, das die überindividuellen Interessen der Volksgemeinschaft durch „Ausmerzung Minderwertiger“ und Abschreckung wahren wollte.449 Besonders deutlich wird die Betonung des Volksschutzes in folgendem Zitat E. Wolfs zu dem Problem, was die Strafe leisten sollte: „Nicht General- und nicht Individualprävention soll sie leisten, sondern Sozialprävention, das heißt Anpassung des Verbrechers an die Volksgemeinschaft oder Ausschluß von ihr“.450 Dass man dabei nicht besonders zimperlich vorzugehen gedachte, sprach Reichsminister Frank 1935 ganz offen aus: „Der nationalsozialistische Staat verhandelt mit den Verbrechern nicht, er schlägt sie nieder. Mit aller Energieentfaltung wird der nationalsozialistische Staat ohne lächerliches Herumdilettieren mit humanisierenden Tendenzen dafür sorgen, daß der anständige Bürger Deutschlands auf deutschem Boden frei, anständig und gesichert leben kann“.451 Es entstand die sog. „Reinigungsstrafe“ als besondere Unterart der spezialpräventiven Schutzstrafe.452 Der Strafzweck der Besserung des Täters wurde als unerreichbar verworfen, wobei sich laut Mayer die Unerreichbarkeit aus der „praktischen Lebenserfahrung“ und den Rückfallstatistiken ableiten ließ.453 Trotz der Betonung der Abschreckungsfunktion und der daraus resultierenden Verschärfungen der Strafen stand der spezialpräventive Gedanke in dieser Zeit im Vordergrund. Daneben wurde aber auch die Festigung der Volksgemeinschaft durch die Abwertung „Minderwertiger“ als Effekt der Strafen ins Auge gefasst, was sich aus heutiger Sicht als bewusste Ausnutzung des Sündenbockphänomens darstellt. So wurden Begriffe wie „Volksschädling“ oder „Parasit“ verwendet,454 um eine Herab448

Zu dem auffälligen Gebrauch von Wortbildungen mit „Volk“ und den sprachwissenschaftlichen Hintergründen vgl. Seidel/Seidel-Slotty, 1961, S. 90 ff. 449 Vgl. Waßner, 1959, S. 52; Stolleis, 1994, S. 109. 450 E. Wolf, 1933, S. 41. 451 Frank, 1935, S. 192. 452 Ausführlich dazu Werle, 1989, S. 701 ff. 453 Mayer, 1936, S. 19. 454 Vgl. z. B. Freisler, der allein auf der ersten Seite eines Aufsatzes die Begriffe „Parasiten“, „Asoziale“ und „Volksschädling“ verwendet (Freisler, 1939, S. 329).

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würdigung bei der Mitbevölkerung und den Eindruck von Gefährlichkeit entstehen zu lassen und so eine Verfremdung des Täters zu erreichen. Durch die so bewirkte Kanalisierung der latent vorhandenen Aggressionstriebe der Menschen gelang es dem NS-Regime, die Zustimmung der Massen für ihre grausamen Verbrechen zu gewinnen, die sie als rechtmäßige Strafen ausgaben.455 Trotz dieser klaren Schwerpunktsetzung in der Praxis wurden in der Wissenschaft auch unter den als systemkonform zu bezeichnenden Autoren unterschiedliche Ansichten zum Strafzweck vertreten: Während Dahm z. B. eine absolute Straftheorie aufstellte, die den Staat als Selbstzweck und die Strafe als staatliche Machtdemonstration ansah,456 vertrat Klee ein reines Schutzstrafrecht mit dem Hauptzweck der Spezialprävention.457 Für Dahm war wichtigster Strafzweck die Autoritätswahrung und erst nachgeordnet die Verbrechensbekämpfung. So wurde der Einzelne bei ihm zum bloßen Mittel zur Steigerung der Staatsautorität458 und das Wesen des Unrechts war für ihn „nicht die Verletzung von Interessen und Rechtsgütern, sondern die Auflehnung gegen die Gemeinschaft und ihr inneres Gesetz“.459 Schaffstein wendet sich explizit gegen die Vorschläge Klees, weil er nicht glaubt, dass dessen präventiver Ansatz „das Wesen des neuen Strafrechts richtig wiedergibt“.460 Rein utilitaristische Inhaltsbestimmungen von Verbrechen und Strafe stünden im Widerspruch zu dem Grundsatz der sittlichen Verantwortung des Täters für seine Tat, „der geradezu das Fundament des neuen Strafrechts bildet“.461 Gericke betont in diesem Zusammenhang, dass der Vergeltungsgedanke im Rechtsempfinden des deutschen Volkes tief verankert sei. Auch stehe dem Vergeltungsgedanken nicht die der nationalsozialistischen Gedankenwelt innewohnende Zweckidee entgegen, denn Zweckgedanke und Vergeltung seien keine Gegensätze.462 Mezger vertrat eine relative Straftheorie, war jedoch der Meinung, dass Vergeltung eine unentbehrliche Voraussetzung für die Verhütung künftiger Verbrechen sei.463 Diesen Standpunkt behielt er auch im Dritten Reich bei. 455

Vgl. Bork, 1970, S. 31. Dahm, 1933, S. 175; Dahm/Schaffstein, 1933, S. 40 ff. 457 Klee, 1942, S. 74; ders., 1936, S. 16. 458 So schrieb er 1935: „Wir sehen den Menschen anders, nämlich als Volksgenossen, als Glied einer konkreten Gemeinschaft. Der einzelne geht uns nicht als Individuum (. . .) an“ (Dahm, 1935, S. 12). 459 Dahm, 1935, S. 12. 460 Schaffstein, 1937, S. 341. 461 Ebd. 462 Gericke, 1934, S. 68 ff. 463 Mezger, 1943, S. 161; ähnlich Mayer, 1936, S. 18. 456

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Dennoch ist hier ein deutlicher Wandel erkennbar, denn Mezger änderte den Bezugspunkt, zu dem die Strafe relativ war, und erreichte so eine Anpassung an die nationalsozialistischen Interessen: „Dem nationalsozialistischen Recht aber ist die Wirklichkeit der auf Rasse, Geschichte und Führung gegründeten Schicksals- und Volksgemeinschaft höchster Rechtswert. Ihm entspricht logischerweise eine ‚relative‘ Straftheorie, das heißt eine auf diesen Wert ‚bezügliche‘ Straftheorie, die die Rechtfertigung der Strafe in dem Nachweis sucht und findet, daß die Strafe das unentbehrliche Mittel zur Erhaltung dieser Volksgemeinschaft darstellt“.464 Mezger, von Rehbein als „hervorragendster Vertreter eines nationalsozialistischen Strafrechts und Begründer einer explizit nationalsozialistischen Kriminologie“ sowie als „nationalsozialistischer Chefideologe der Kriminologie“ bezeichnet,465 warf der kriminalsoziologischen Schule Liszts vor, durch ihre analytische Grundhaltung die Staatsziele zu vernachlässigen und zur Verweichlichung der Strafrechtspflege beizutragen. Als Konsequenz dieser Haltung gab Mezger an: „Das Schöpferische im Menschen erstickt im Untermenschentum“.466 Äußerst deutlich wird die Annahme nationalsozialistischer Ideologien auch in Mezgers Begründung zur Ablehnung der psychoanalytischen Kriminologie, wo er eine „geheime Absicht, hier den vielleicht empfindlichsten und angreifbarsten Punkt der herrschenden, bitter gehaßten christlichen Kulturordnung tödlich zu treffen“ vermutete.467 Von einer einheitlichen Strafzwecklehre konnte hier also nicht die Rede sein. Gerade was den Aspekt der „Ausmerzung von Volksschädlingen“ anbelangt, gingen die Ansichten im Dritten Reich durchaus auseinander, wobei jedoch eine allgemeine Tendenz zugunsten der Ausmerzungsstrafe während des Zweiten Weltkrieges zu beobachten ist.468 Ausmerzung wurde jedoch nie zum „Einheitsstrafzweck“, sondern die Aspekte der Vergeltung sowie der Spezial- und Generalprävention spielten in wechselnder Gewichtung immer eine Rolle. Erstaunlicherweise wurde jedoch ausgerechnet der in der Praxis bedeutsamen Abschreckungskomponente in der Wissenschaft so gut wie keine Bedeutung beigemessen.469 Während die humanistischen Aspekte der Spezialprävention (Erziehung, Heilung und Besserung) eher an Bedeutung verloren, rückte die positive Generalprävention zur Stärkung der Volksgemeinschaft immer mehr in den 464 465 466 467 468 469

Mezger, 1938, S. 695 f. Rehbein, 1987, S. 198, 207. Mezger, 1934, S. 172. Mezger, 1933, S. 28. Vgl. Telp, 1999, S. 249 ff. Ebd.

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Vordergrund. Mayer sprach in diesem Zusammenhang von der „sittenbildenden Kraft“ der Gesetze.470 Dementsprechend waren seines Erachtens nach nicht Furcht vor Gefahr und Leid Ursache für rechtstreues Verhalten, sondern Furcht vor Schande und Abscheu vor dem Verbrechen. Er lehnte spezialpräventive Ansätze deshalb auch mit dem Argument ab, dass diesen der starke sittliche Pathos der vergeltenden Strafe fehle und sie nicht unmittelbar an die sittliche Selbstverantwortung appellierten.471 Die moderne Schule war laut Mayer „nichts anderes als ein Rückfall in die durch die deutsche idealistische Philosophie zunächst überwundene Geisteshaltung“.472 Die Vergeltung und der damals als Synonym für Vergeltung verwendete Begriff „Sühne“ erhielten neue Definitionen, die aber wenig mit der eigentlichen Bedeutung dieser Worte zu tun hatten [vgl. oben IV. 3.]. Es war bei den bewusst falschen Begriffsverwendungen und divergierenden Meinungen zu dieser Zeit kaum möglich, von einem einheitlichen Strafzweck zu sprechen. Fest steht nur die omnipräsente Betonung des Schutzes der Volksgemeinschaft und das oberste Ziel der Machtsicherung des NS-Regimes. o) Resümee des historischen Abrisses Strafen entsprangen ursprünglich einem Rache- und Genugtuungsbedürfnis. Schon bald wurden diese emotionalen Motive für die Strafverhängung von einer überindividuellen Gerechtigkeitsidee und dem Vergeltungsgedanken verdrängt. Diese absoluten Straftheorien wurden jedoch bereits sehr früh z. B. von den Sophisten angegriffen, die die Strafzwecke der Besserung und Abschreckung in den Vordergrund stellen wollten. Die Vergeltungstheorie dominierte aber selbst in der CCC noch. Präventive Zwecke kamen dort nur subsidiär zur Geltung. Die Wende brachten die naturrechtlichen Theorien, die die Vergeltungsgedanken allmählich eliminierten und stattdessen general- oder spezialpräventive Aspekte in den Vordergrund rückten, so dass die Vergeltungsidee bis Kant eigentlich als beseitigt galt. Bei Kant und Hegel hatte jedoch die Gerechtigkeit wieder oberste Priorität, was sich um 1800 herum auch auf die Härte der Strafen auswirkte. Doch auch zu dieser Zeit konnte man nicht von einem einheitlichen Strafzweck sprechen: Fichte, Feuerbach und Liszt vertraten im Gegensatz zu Hegel und Kant relative Straftheorien und entsprechend seiner Theorie vom psychologischen Zwang legte Feuerbach auch dem bayerischen StGB von 1813 generalpräventive Überlegungen zugrunde. Die präventiven Ansätze wurden bis zum Ersten Weltkrieg immer populärer, und nach einer Mischung aus Vergeltungsden470 471 472

Mayer, 1936, S. 33. Mayer, 1936, S. 36. Mayer, 1936, S. 53.

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ken und generalpräventiven Überlegungen fand man in den Zwanziger Jahren den Kompromiss der Vereinigungslehre, innerhalb derer die Resozialisierung jedoch auch immer weiter an Bedeutung gewann. Im Dritten Reich rückte mit Begriffen wie der „Reinigungsstrafe“ in der Praxis klar die Spezialprävention in den Vordergrund. In der Wissenschaft herrschte jedoch auch zu dieser Zeit Streit: Während Dahm und A. Nagler absolute Straftheorien vertraten, sprachen sich Klee und Mezger deutlich für präventive Zielsetzungen aus. Von einer unumstrittenen Strafzwecktheorie kann also bis dahin nicht die Rede sein.

3. Aktuelle Diskussion der Strafzwecke im Erwachsenenstrafrecht Um die Frage beantworten zu können, welche Strafzwecke die Rechtsprechung in ihren Entscheidungen nicht nennt, und ob dies eventuell mit Hilfe des Sühnebegriffs kaschiert wird, muss nun auch noch eine Untersuchung der aktuell diskutierten Strafzwecke durchgeführt werden. Auch heute noch findet die Diskussion um den richtigen Strafzweck nahezu ausschließlich zwischen den drei seit der Antike erörterten Grundauffassungen der Vergeltung, der General- und der Spezialprävention statt. Diese wurden allerdings zum Teil etwas abgewandelt oder auch miteinander kombiniert, um den Ansprüchen der Moderne standzuhalten. a) Absolute Theorien (1) Gerechtigkeitstheorie/Vergeltungstheorie Laut der Gerechtigkeitstheorie ist es nicht Sinn der Strafe, sozial nützliche Zwecke zu verfolgen, sondern durch die Auferlegung eines Übels einen Schuldausgleich zu bewirken. Es handelt sich jedoch M. Köhlers Ansicht nach um ein Missverständnis, wenn behauptet wird, dass die Gerechtigkeitstheorie in jenseitigen Gerechtigkeitsvorstellungen verhaftet sei. Auch laut der Gerechtigkeitstheorie liege dem Strafrecht der immanente Zweck zugrunde, das gestörte Rechtsverhältnis zu restituieren und dadurch die Freiheit der Einzelnen zu wahren. „Rechtsstrafe ist danach weder ein empirisches ‚Übel‘ noch eine moralische Veranstaltung (‚Sühne‘), noch ein Mystizismus ‚zweckgelöster Majestät‘, sondern eine Einbuße des Täters am Grundrechtsstatus zum notwendigen Verbrechensausgleich und damit zur allgemeinen Geltungsrestitution des verletzten Rechtsverhältnisses“.473 473

So M. Köhler, 1997, S. 43, 51.

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Der Begriff „Gerechtigkeitstheorie“ wird hier bewusst dem verbreiteteren Begriff der „Vergeltungstheorie“ vorgezogen, da dieser das Vergeltungsbedürfnis der Allgemeinheit zu pauschal als etwas Archaisches erscheinen lassen könnte, das im modernen Strafrecht keine Rolle mehr spielen darf.474 Auch heute noch spielt das Vergeltungsbedürfnis der Allgemeinheit z. B. bei der Festlegung von Mindeststrafen eine Rolle. Das Bestrafungsbedürfnis wird hier oftmals vorschnell als etwas Illegitimes abgelehnt, ohne zu realisieren, dass es sich dabei um Stabilisierungselemente sowohl für den Einzelnen als auch für die Gesellschaft als Ganzes handelt. Bereits Durkheim hat festgestellt, dass die Gesellschaft die Stigmatisierung von Abweichlern zur Selbsterhaltung braucht, weil so die die Gesellschaft stärkende Normbestätigung erfolgen kann.475 So betont Hassemer auch, dass es sich bei dem Vergeltungsbedürfnis der Allgemeinheit nicht um ein Datum handelt, „welches Strafrecht und Strafrechtskritik (. . .) naserümpfend in dem Dunkel belassen dürfen, in welchem die moralische Verurteilung eine Funktion des Nichtwissens ist“.476 Das heißt natürlich nicht, dass das Strafrecht diesen Bedürfnissen unreflektiert folgen darf. Es muss sie aber in seine Überlegungen einbauen und versuchen, sie durch entsprechende Vorschriften zu kanalisieren. Dabei sollte das Strafrecht zwar tendenziell auf eine Loslösung von reinen Vergeltungsbedürfnissen hinwirken, jedoch muss es dabei immer darauf achten, dass es sich mit seinen Vorschriften nicht zu sehr vom Rechtsempfinden der Allgemeinheit entfernt. Sonst entstünde ein für die Bürger nicht hinnehmbares Strafrecht, das schon bald an Bedeutung verlieren und damit der Privatjustiz Raum geben würde. Nur durch ständiges Hinterfragen der bestehenden Normen unter Beachtung der Bedürfnisse der Allgemeinheit kann das Strafrecht dazu beitragen, Barrieren auf dem Weg zu einem humaneren Strafrecht allmählich abzubauen.477 Da die Verwendung des Vergeltungsbegriffs im Rahmen der absoluten Straftheorien dazu beiträgt, dass dieser Begriff negativ-archaische und metaphysische Konnotationen erhält, was für einen sachlichen Umgang mit dem auch heute noch nicht ignorierbaren Vergeltungsbedürfnis der Allgemeinheit nicht förderlich ist, soll hier also grundsätzlich der Begriff der „Gerechtigkeitstheorie“ vorgezogen werden.478 474 J.-C. Wolf lehnt den Begriff der „Vergeltung“ ebenfalls ab, da das deutsche Wort „Vergeltung“ zu sehr Assoziationen an eine primitive Vorstellung von Rache erwecke (J.-C. Wolf, 1992, S. 46 f.). P. Hoffmann spricht von vielfachen „Begriffsverschmelzungen“ und „Begriffsverwandtschaften“ zwischen „Gerechtigkeit“ und „Vergeltung“ und bezeichnet „Vergeltung“ als den alten und „Gerechtigkeit“ als den modernen Begriff (P. Hoffmann, 1992, S. 113, 227). 475 Durkheim, 1976, S. 155 ff. 476 Hassemer, 1990, S. 294. 477 Ähnlich auch Hassemer, 1990, S. 293 f. 478 Auch Schmidhäuser präferiert den Begriff der „Gerechtigkeitstheorie“, allerdings nur aus dem Grund, weil Strafe bereits dem Begriffe nach Vergeltung sei und

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Man bezeichnet die Gerechtigkeitstheorie als eine absolute Theorie, da sie die Strafe unabhängig („absolutus“ = losgelöst) von ihrer sozialen Wirkung bestimmt.479 Binding untergliedert die absoluten Theorien noch in „heilende“ und „vergeltende“, wobei er unter „Heilungstheorien“ diejenigen versteht, nach denen die Strafe, ähnlich dem Schadensersatz, das geschehene Unrecht wiedergutmachen soll. Laut den „Vergeltungstheorien“ soll dagegen die Strafe „die Rechtsherrlichkeit am Delinquenten bewähren“, so dass Strafe nicht als Erlösung von einem Übel verstanden wird, sondern als Übel selbst.480 Obwohl die über Jahrhunderte hinweg rein negativ besetzte Gerechtigkeitstheorie bereits unter Kant und Hegel an Popularität gewann [vgl. dazu die Ausführungen unter V. 2. h) und V. 2. k)], dauerte es doch bis in die Neuzeit, bis anerkannt wurde, dass die ausgleichende Gerechtigkeit, die die moderne Gerechtigkeitstheorie anstrebt, nicht identisch ist mit verdrängten Aggressionen oder Rachebedürfnissen, sondern nur ein Maßprinzip für eine möglichst gerechte Strafe darstellen soll.481 Bezugspunkt der Strafzumessung ist dabei die Schuld des Täters. Damit geht die Gerechtigkeitstheorie von drei Voraussetzungen aus: Sie geht von der Befugnis des Staates aus, Strafen gegenüber dem Schuldigen zu verhängen, und auch davon, dass es eine Schuld gibt, deren Gewicht sich ermitteln lässt. Ferner setzt sie voraus, dass es möglich ist, die Strafe so auf den Schuldgrad abzustimmen, dass die Strafe dem Täter und der Allgemeinheit gerecht erscheint.482 Jede dieser Voraussetzungen kann man anzweifeln. Lange Zeit wurde dies jedoch nicht getan, da die weltanschaulichen Grundlagen mit dem Glauben an die Fähigkeit der Menschen zur Selbstbestimmung und der Anerkennung des Staates als Hüter der Gerechtigkeit auf Erden der absoluten Theorie entgegenkamen. In der jüngeren Vergangenheit wurde vor allem über den Schuldbegriff, der der Gerechtigkeitstheorie mit ihren Indeterminismusvorstellungen zugrunde lag, viel diskutiert. Man hat erkannt, dass die Entscheidungsfreiheit eines Menschen kaum ermittelbar ist und hat daher häufig auf den gedachten Durchschnittsmenschen abgestellt. Die Einführung des funktionalen Schuldbegriffs483 und eine relative Gerechtigkeitstheorie, die davon ausgeht, dass die gerechte Strafe auch die größten Erfolge bezüglich der man somit nicht um der Vergeltung willen strafe, sondern um der Gerechtigkeit willen (Schmidhäuser, 1971, S. 44). 479 Statt vieler Seber, 1876, S. 14. 480 Binding, 1902, S. 164 ff. 481 Jescheck/Weigend, 1996, S. 66 f.; Streng, 2002, S. 7 f. 482 Vgl. Jescheck/Weigend, 1996, S. 67. 483 Auf die Problematik der verschiedenen Schuldbegriffe soll hier nicht detailliert eingegangen werden. Vgl. dazu z. B. Streng, 2002, S. 9 ff.; Jescheck, 1998, S. 609 ff.

3. Aktuelle Diskussion der Strafzwecke

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Normbestätigung erzielen kann, bewirkten eine allmähliche Annäherung der Gerechtigkeitstheorie an die Idee der positiven Generalprävention.484 Für die Gerechtigkeitstheorie spricht auch heute noch ihre liberale Funktion, die sich in der Begrenzung staatlicher Strafgewalt zeigt.485 Außerdem werde der straffällig gewordene Mensch bei der Gerechtigkeitstheorie nicht zum Mittel degradiert, wie dies z. B. der Fall sei, wenn die Strafe auf Abschreckung anderer abziele. Dadurch, dass die Strafzumessung staatlichen Zweckmäßigkeitserwägungen entzogen sei, werde auch die persönliche Freiheit der Einzelnen besser geschützt als bei anderen Straftheorien.486 Es lässt sich sicher nicht abstreiten, dass der Gesellschaftsschutz nur auf gerechte Weise angestrebt werden darf. Dennoch ist die rein auf Vergeltung gerichtete Gerechtigkeitstheorie heute nicht mehr haltbar. Die Aufgabe des Strafrechts ist heute nämlich anerkanntermaßen der Rechtsgüterschutz. Zur Durchsetzung dieses Ziels kann sich das Strafrecht dann aber nicht einer Strafe bedienen, die frei von allen sozialen Zweckmäßigkeitserwägungen ist.487 Laut Freund ist das Recht keine vorfindbare Entität, sondern reine Zweckschöpfung, die immer wieder neu begründet werden muss. Eine solche Begründung kann eine frei von allen Zwecküberlegungen angelegte absolute Theorie jedoch nicht leisten.488 Während der Vorwurf, die Gerechtigkeitstheorie sei nur eine Rationalisierung von Rachegelüsten,489 nach heutigen Erkenntnissen wohl nicht ganz zutrifft, so muss doch zumindest die Frage aufkommen, warum die Gerechtigkeit ausgerechnet durch Strafen bewirkt werden soll.490 Auch der oftmals nötige Rückgriff auf metaphysische Begründungen erscheint heute nicht mehr angemessen;491 ebensowenig die Ansicht, dass die Verwirklichung der absoluten Gerechtigkeit auf Erden Aufgabe des Staates und dieser dazu grundsätzlich in der Lage sei. Meier ist ferner der Ansicht, die Argumentation der Anhänger der Gerechtigkeitstheorie, dass Zweckmäßigkeitserwägungen bei der Strafzumessung gegen 484

So auch Streng, 2002, S. 12; Liszt/Schmidt, 1932, S. 31. Roxin, 1997, S. 43; M. Köhler, 1997, S. 43. 486 So Naucke, 2002, S. 41. 487 Beckmann bezeichnet die Repressionszwecke als selbständige Strafziele wegen ihrer nicht primär auf Rechtsgüterschutz ausgerichteten Zielsetzung als verfassungswidrig (Beckmann, 1983, S. 541). 488 Freund, 1996, S. 74. 489 Ebd. 490 Vgl. Meier, 2001, S. 20. 491 Vgl. P.-A. Albrecht, 2002, S. 51; Naucke, 2002, S. 41. Reemtsma drückt das seines Erachtens nach Anachronistische der absoluten Theorien sehr drastisch aus: „Absoluten Straftheorien zu folgen, wird den meisten von uns (. . .) vorkommen, wie einem Götzen zu opfern oder die Erinnyen mit Blut zu beschwichtigen“ (Reemtsma, 1999, S. 13). 485

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Art. 1 GG verstoßen, weil der Täter zum Objekt degradiert werde, sei unter Beachtung des heutigen Menschenbildes nicht überzeugend. Man gehe heute von dem Menschen als eigenverantwortliche Persönlichkeit aus, die sich innerhalb der sozialen Gemeinschaft frei entfalte. Freiheitsbeschränkende Maßnahmen könnten demnach verfassungsrechtlich nur über die Gemeinschaftsgebundenheit des Menschen begründet werden, so dass der Täter Eingriffe in seine Freiheit – entgegen der idealistischen Rechtsphilosophie – nur dann hinnehmen müsse, wenn der Gemeinschaft nützliche Zwecke mit der Maßnahme verfolgt würden. Eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Strafe zeichne sich also gerade durch die Verfolgung gemeinschaftsbezogener Zwecke aus.492 Das reine Vergeltungsdenken berge dagegen das Risiko viel zu harter Strafen.493 Schmidhäuser zeigt ferner auf, dass man bereits an der Inkonsequenz der Strafpraxis erkenne, dass es hierbei nicht vorrangig um Gerechtigkeit gehe. Wenn die Durchsetzung der Gerechtigkeit das Ziel der Strafe wäre, ließe sich nicht plausibel erklären, warum wir bei Antragsdelikten auf eine Bestrafung verzichten, wenn das Opfer keinen Antrag stellt, oder warum einige Versuche oder fahrlässige Begehensweisen strafbar sind und andere wiederum nicht.494 Konsequenz ist jedoch nicht die Verwerfung aller Facetten der Gerechtigkeitstheorie. Die Idee der Gerechtigkeit stellt auch heute noch eine wichtige Komponente bei der Strafverhängung dar. Sie reicht jedoch nicht mehr für die Begründung der Strafe, sondern dient deren Begrenzung. Mit Schmidhäuser lässt sich also folgender Schluss ziehen: „Wir strafen (. . .) nicht um der Gerechtigkeit willen, aber: wenn wir schon strafen, dann möglichst gerecht“.495 (2) Sühnetheorie Die Anhänger der Sühnetheorie wollen die Straflegitimation aus der Tatsache ableiten, dass die Strafe dem Täter die Möglichkeit bietet, sich durch Annahme der Strafe von seiner Schuld zu lösen und so künftig ein geläutertes und straffreies Leben zu führen sowie sich mit der Gesellschaft zu versöhnen.496 Eine Lösung von der Schuld könne eben nicht durch bloßes Verdrängen erfolgen, sondern erfordere eine selbstverantwortliche Schuldübernahme durch den Täter. Sühne stellt dabei eine aktive sittliche Leistung des 492

Meier, 2001, S. 20 f. Statt vieler Naucke, 2002, S. 41. 494 Schmidhäuser, 1971, S. 46 ff. 495 Schmidhäuser, 1971, S. 85 f. 496 So z. B. Kaufmann, 1961, S. 201 ff.; ders., 1967, S. 556. Vgl. dazu Schmidhäuser, 1984, S. 15; Streng, 2002, S. 17. 493

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Schuldigen dar, die für ihn kein Übel, sondern eine Wohltat darstellt, weil der Verbrecher sich durch sie von seiner Schuld befreien und so wieder mit sich und der Gesellschaft ins Reine kommen kann.497 Wer sühnt, wolle die abgebrochenen Beziehungen mit der Umwelt wieder aufgreifen und darf seinerseits auch erwarten, wieder von der Gemeinschaft aufgenommen zu werden.498 Daher habe nicht nur die Gesellschaft, sondern der Verbrecher selbst ein Recht auf Strafe. Wird ihm diese Möglichkeit zur Sühne nicht gewährt, „so behandelt man ihn wie einen Unmündigen, wie einen, der seine Taten nicht zu verantworten vermag“.499 Es treffe zwar zu, dass sich eine Sühneleistung nicht erzwingen lasse, jedoch spreche dies noch nicht zwingend gegen den Sühnegedanken, denn auch Resozialisierung erfordere die Mitarbeit des Schuldigen und werde deswegen noch lange nicht als Strafzweck angezweifelt. Die Strafe könne die Sühneleistung zwar nur ermöglichen, müsse dies aber auch, denn andernfalls könne keine gerechte Strafe mehr vorliegen.500 Das Verlangen nach Sühne sei völlig unabhängig von Zeit und Kultur, also quasi ein archetypisches Phänomen, das zur Wiederherstellung des Gleichgewichtszustandes beitrage.501 Die Bereitschaft zur Sühne als individueller Wiedergutmachungsleistung sei keine Fiktion oder philosophische Spekulation, sondern Persönlichkeitsmerkmal des Menschen, das in seinem Ansatz in jedem Täter vorhanden sei.502 Sühne dürfe auch nicht als etwas Veraltetes oder Inhumanes angesehen werden, weil man sonst die natürlichen Heilungsmöglichkeiten verkennen würde, die in der Sühne liegen. Bleuler führt aus, dass ein großer Teil der Kriminellen Behandlungsmaßnahmen ablehne und stattdessen eine Strafe wünsche. Behandlungsmaßnahmen und das damit verfolgte Ziel, den Kriminellen in seiner Wesensart zu verändern, werde nämlich von vielen Kriminellen als existentielle Bedrohung empfunden. Der Täter fühle sich bei der Behandlungsmaßnahme nicht als vollwertiger Mensch ernst genommen und sehe sich der Möglichkeit beraubt, für seine Schuld einzustehen, indem er sie sühnt.503 Die Sühnetheorie wird häufig als die subjektive, den Täter betrachtende Variante der Gerechtigkeitstheorie bezeichnet.504 Bei näherer Betrachtung 497

Kaufmann, 1967, S. 556. Vgl. z. B. Gründel, 1993, S. 430. 499 Kaufmann, 1961, S. 201. 500 Vgl. Kaufmann, 1961, S. 207; ders., 1967, S. 557. 501 Frey, 1964, S. 304. Auch Bleuler betont, dass Sühne eine urtümliche Art der Behandlung darstelle, die der menschlichen Natur entspreche (Bleuler, 1964, S. 103). 502 Frey, 1964, S. 309. 503 Bleuler, 1964, S. 113 ff. 504 Hassemer, 1990, S. 282. 498

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dieser Theorie wird jedoch schnell deutlich, dass es ihr oftmals weniger um eine tatsächliche Sühneleistung oder die Versöhnung des Täters mit der Gesellschaft geht, als vielmehr um einen „sakramentalen Vorgang“, bei dem bereits durch das Strafleiden auf Seiten des Bestraften ein Schuldausgleich stattfindet.505 So ist also bei den sog. „Sühnetheorien“ häufig in Wirklichkeit eine Art Vergeltung gemeint, wenn von „Sühne“ die Rede ist.506 Selbst wenn der Sühnebegriff bei einigen Autoren in diesem Zusammenhang richtig – im Sinne einer befreienden Schuldannahme durch den Täter – verwendet wird, so ergeben sich doch erhebliche Zweifel an der Sühnetheorie schon allein deshalb, weil es sich bei der Sühne um einen nicht erzwingbaren Vorgang handelt.507 Eine reife Persönlichkeit wird infolge der Tätigkeit ihres Über-Ichs von sich aus die Schuld realitätsgerecht verarbeiten, während zu einer Sühneleistung Nicht-Bereite auch durch Strafe nicht zu einem solchen sittlichen Akt angeregt werden können.508 Abgesehen davon, dass die wenigsten Täter eine vom Staat oktroyierte Strafe als willkommene Sühnemöglichkeit empfinden werden,509 ist der Staat auch nicht für den Bereich sublimster Sittlichkeit des Einzelnen zuständig, und man muss es wohl eher als Anmaßung bezeichnen, einem Mitmenschen durch Zufügung eines Übels zu einer sittlichen Sühneleistung verhelfen zu wol505

Ebd. Streng, 2002, S. 17; Schmidhäuser, 1971, S. 49; ders., 1984, S. 16; Wydra, 1974, S. 61. 507 Streng, 1989, S. 284; Kaufmann, 1961, S. 206; ders., 1967, S. 557; Wydra, 1974, S. 61; Keller, 1964, S. 226; Middendorff, 1955, S. 388; Gründel, 1974, S. 143; ders., 1993, S. 430. Abweichend davon Funck, der der Ansicht ist, man müsse im Vollzug zumindest nachhelfen, damit eine Sühneleistung erbracht werde. Er schlägt dafür so abenteuerliche Methoden wie Bitterstoffe im Essen oder eine entsprechende Einstellung der Temperatur des Duschwassers vor (Funck, 1985, S. 138). Dass ein Richter diese Vorschläge im Jahr 1985 tatsächlich ernst und nicht etwa ironisch meinte, bedarf m. E. der besonderen Hervorhebung. 508 Vgl. Wydra, 1974, S. 61. 509 Vgl. dazu Schmidhäuser, der betont, dass der Täter die Strafe nur allzuoft als Racheakt der Gesellschaft empfindet und alle sittlichen Aspekte als Heuchelei abtut (Schmidhäuser, 1971, S. 88). Bleuler spricht von einer innerlichen Zerrissenheit des Täters, der zwar vor der Strafe flüchte, den sein Gewissen aber dennoch zur Buße mahne, da es ein natürliches Sühnebedürfnis gebe (Bleuler, 1964, S. 104, 114). Müller-Dietz weist darauf hin, dass bei Straftätern im Vollzug typischerweise die Mechanismen der Verdrängung, Bagatellisierung und Neutralisierung einträten (Müller-Dietz, 1985, S. 151 f.). Reigl dagegen meint, dass den Sühnebedürfnissen des Täters viel zu wenig Rechnung getragen werde (Reigl, 1961, S. 644), und Frey betont, dass Sühnebereitschaft keine Fiktion sei, sondern ein Persönlichkeitsmerkmal des Menschen (Frey, 1964, S. 309). Weissenrieder hält es schließlich für die „erste Pflicht des Gefangenen“, Sühne für die begangene Tat zu leisten (Weissenrieder, 1933, S. 322). Interessant zu den Sühnebedürfnissen und deshalb teilweise erfolgenden Selbstbestrafungen von Neurotikern: Reik, 1925, S. 135 ff. 506

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len.510 Aufgabe des Staates kann nur der Schutz der sozialen Ordnung und nicht die Hebung der Sittlichkeit des Bürgers sein.511 An dieser Stelle wird auch deutlich, dass die Sühnetheorie mit der Intention, den Täter „zu läutern“, viele Elemente des spezialpräventiven Ansatzes aufgreift, obwohl es sich bei ihr um eine absolute Theorie handelt.512 Auch bei der Sühnetheorie soll der Kriminelle – durch den sittlichen Akt der Sühne – verändert werden, um ihn zum in die Gemeinschaft integrierbaren Menschen zu formen. Die Sühnetheorie bedürfte als psychologischer und nicht metaphysisch verstandener Prozeß – wie die spezialpräventive Theorie – des Schuldprinzips als eines externen straflimitierenden Prinzips, denn die Verarbeitung der Tat kann ebenso wie die Besserung des Täters erheblich mehr Zeit erfordern, als dies in Anbetracht von Art. 1 GG vertretbar erscheint.513 Die Sühnetheorie entspricht nicht mehr den geistigen Phänomen der Gegenwart. Sie ist außerdem mit den zum Teil vorgesehenen Antragserfordernissen und der nur bei manchen Delikten angeordneten Strafbarkeit von Versuchs- und Fahrlässigkeitstaten ebensowenig vereinbar wie die Gerechtigkeitstheorie [vgl. dazu oben V. 3. a) (1)]. Jakobs betont, dass es sich bei der Sühneleistung des Täters nicht um ein Problem der Straftheorien handele, denn Sühne könne als Nebeneffekt der Strafe niemals zu deren Legitimation beitragen. Sie sei betätigte Normanerkennung und ein Grund, Strafe zu mildern (§ 46 II StGB letzte Fallgruppe) oder gar nicht zu strafen (§ 24 StGB), aber das Fehlen von Sühne gehöre zwingend zum Zustand des nicht bereinigten Normbruchs und sei deshalb kein Strafgrund neben dem Normbruch.514 Dass die Sühnetheorie sich trotz all dieser offensichtlichen Mängel lange Zeit einiger Anhänger erfreute, erklärt Schmidhäuser damit, dass sie das Gewissen der Strafenden beruhigen könne, weil man dem Täter mit der Strafe ja angeblich etwas Gutes tue.515 Obwohl die Sühnetheorie in dieser Form nicht haltbar ist, darf nicht übersehen werden, dass der Staat dem Täter auch heute die Möglichkeit zur – nur freiwillig erbringbaren – Sühneleistung gewähren muss.516 Sühne kann 510

Schmidhäuser, 1984, S. 20; ders., 1971, S. 50 f., 93; ähnlich Stratenwerth/ Kuhlen, 2004, S. 7; Benda, 1974, S. 25. 511 So z. B. Stratenwerth/Kuhlen, 2004, S. 7. 512 Bleuler kritisiert deshalb, dass das Sühneprinzip oft fälschlicherweise als Gegensatz zum Behandlungsprinzip dargestellt werde (Bleuler, 1964, S. 103). Auch Gründel betont, dass Sühne und Resozialisierung keine Alternativen seien (Gründel, 1974, S. 150). 513 Vgl. Neumann/Schroth, 1980, S. 27. 514 Jakobs, 1991, S. 19. 515 Schmidhäuser, 1971, S. 52. 516 Dreher, 1976, S. 334.

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Strafe somit nicht legitimieren, sondern setzt voraus, dass Strafe aus anderen Gründen verhängt werden muss. Diese Strafe ist dann so zu gestalten, dass der Kriminelle die Möglichkeit bekommt zu sühnen. Eine erfolgreiche Sühneleistung ist aber nur möglich, wenn auch die Gesellschaft bereit ist, den Täter als durch die Annahme der Strafe mit ihr versöhnt anzuerkennen und wieder in ihre Mitte aufzunehmen. An dieser Bereitschaft fehlt es jedoch leider oftmals.517 Interessant sind die Parallelen neuer Strafkonzepte wie z. B. die des „reintegrative shaming“ zur Sühnetheorie. Unter „shaming“ versteht Braithwaites diejenigen Vorgänge in einer Gesellschaft, die Missbilligung gegenüber dem Einzelnen ausdrücken und in ihm Reue und ein schlechtes Gewissen hervorrufen. Solch ein „shaming“ kann laut Braithwaites entweder reintegrierend („reintegrative shaming“) oder desintegrierend („stigmatization“) sein.518 Während die erste Alternative durch die Konfrontation des Täters mit seiner Tat einen psychischen Zustand beim Täter hervorrufen soll, der für Verhaltensänderungen genutzt werden kann, dann jedoch unmittelbar die Wiedereingliederung in die Gemeinschaft anstrebt, führt die „stigmatization“ zu einer dauerhaften Ausgliederung des Täters aus der Gemeinschaft. Durch die bewusste Ausnutzung des „reintegrative shaming“-Effektes soll dem Täter nun eine Versöhnung mit der Gesellschaft ermöglicht werden und so die Anziehungskraft von Subkulturen möglichst gering gehalten werden. Als entscheidende Faktoren für ein gelungenes „reintegrative shaming“ nennt Braithwaites „interdependency“ und „communitarism“. Unter „interdependency“ versteht er dabei die wechselseitige Abhängigkeit von Individuen innerhalb eines sozialen Gefüges, unter „communitarism“ die gesellschaftlichen Beziehungen.519 Je enger die Bindungen eines Menschen in seinem sozialen Gefüge sind, desto eher ist er empfänglich für die reintegrierende Wirkung des „shaming“ und je statischer und je gemeinschaftsbezogener eine Gesellschaft ist, desto größer ist die Chance, dass dieser heilsame Effekt eintreten kann. So gut dieser Ansatz – idealiter gedacht – auch klingen mag, erscheint es in unserer durch Mobilität, Verstädterung und damit einhergehender Anonymität geprägten Gesellschaft doch zumindest zweifelhaft, ob der „communitarism“-Aspekt hier noch genug Gewicht hat, um ein „reintegrative shaming“ zu tragen. Ferner kann auch nicht bei jedem Straftäter ein entsprechendes soziales Umfeld vorausgesetzt werden. Vielmehr werden viele Straftäter bereits aus einem Milieu stammen, das soziale Defizite in Form von mangelnden Bindungen oder falschen Wertmustern aufweist. Es ist eben nicht jedes Umfeld geeignet, den katalysierenden Effekt des „reinte517 518 519

Vgl. Jescheck/Weigend, 1996, S. 67. Braithwaite, 1989, S. 55. Braithwaite, 1989, S. 84 ff.

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grative shaming“ auszulösen.520 Dieser Ansatz stützt sich ganz ähnlich wie die Sühnetheorie auf einen idealerweise eintretenden sittlichen inneren Vorgang bei den Tätern und ihrem sozialen Umfeld, der jedoch nicht erzwungen werden kann. Auch bei der Sühnetheorie wird vom Täter verlangt, dass er sich selbstkritisch mit seinem Handeln auseinandersetzt, um dann „geläutert“ wieder in die Gemeinschaft aufgenommen zu werden. Mit dem ziemlich jungen Ansatz des „reintegrative shaming“ zeichnet sich also eine aktuelle Vorliebe in der Strafrechtstheorie für solche sittlich-reinigenden Konzepte ab, die wohl auch die Sühnetheorie in einem besseren Licht erscheinen lassen und ihr den Anschein von Aktualität geben. b) Relative Theorien (1) Spezialprävention Bei der spezialpräventiven Theorie handelt es sich um eine relative Theorie, da sie auf den Zweck des Gesellschaftsschutzes durch Verbrechensverhinderung ausgerichtet ist.521 Die spezialpräventive Theorie möchte dieses Ziel durch Einwirkung auf den Täter erreichen. Liszt geht von drei Formen der Spezialprävention aus: Sicherung der Allgemeinheit durch Einsperrung des Verbrechers, Abschreckung des Täters von der Begehung weiterer Verbrechen durch die Strafe und Besserung des Täters. Dementsprechend differenziert Liszt auch im sog. „Marburger Programm“ zwischen drei Tätertypen: Die weder abschreckbaren noch besserungsfähigen Gewohnheitsverbrecher müssen eingesperrt werden, um die Gesellschaft vor ihnen zu sichern. Die bloßen Gelegenheitstäter müssen durch die Strafe von der Begehung weiterer Verbrechen abgeschreckt werden und die Besserungsfähigen sollen gebessert werden.522 Heute werden Sicherung und Abschreckung zumeist unter dem Begriff der negativen Spezialprävention zusammengefasst und die Besserung dem als positive Spezialprävention gegenübergestellt.523 Weltanschauliche Grundlagen der spezialpräventiven Theorien sind die Staatslehren der Aufklärung, der Glaube an die Erziehbarkeit der Menschen und das Bekenntnis zum Determinismus.524 520

Vgl. dazu auch ausführlicher Bock, 2000, S. 326 f. Roxin, 1997, S. 44; Jescheck/Weigend, 1996, S. 71. 522 Liszt, 1883, S. 36 ff. 523 Vgl. Bock, 1994, S. 93; Bruns, 1985, S. 82; Henkel, 1969, S. 14; Wetz, 1998, S. 16; Wirbelauer, 1998, S. 45. Die Bezeichnungen sind jedoch nicht so geläufig wie die der positiven und negativen Generalprävention. Meier ist sogar der Ansicht, dass bei den Begriffen der positiven und negativen Spezialprävention im Einzelnen terminologisch vieles durcheinandergehe (Meier, 2001, S. 25 f.). 521

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Der Präventionsgedanke geht von drei immanenten Voraussetzungen aus: So ist Prävention nur möglich, wenn man eine ausreichend sichere Prognose zukünftigen menschlichen Verhaltens aufstellen kann und die Strafe dann so bemessbar ist, dass ein Vorbeugungserfolg zumindest wahrscheinlich ist. Ferner gehen die präventiven Theorien davon aus, dass die Neigung zur Kriminalität bei den Menschen grundsätzlich durch Strafelemente bekämpfbar ist. Darüber hinaus setzt der Präventionsgedanke ebenso wie der Gerechtigkeitsgedanke voraus, dass der Staat überhaupt befugt ist, Strafen zu verhängen.525 Insbesondere der Resozialisierungsgedanke ist heute weithin anerkannt. So hat er mittlerweile auch Eingang ins Gesetz gefunden, wird in § 2 StVollzG als Vollzugsziel angegeben und auch § 46 I 2 StGB weist darauf hin, dass die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, zu berücksichtigen sind. Auch die Rechtsprechung billigt dem Resozialisierungsgedanken seit einiger Zeit mehr Raum zu als zuvor. So heißt es z. B. im sog. „Lebach-Urteil“: „Als Träger der aus der Menschenwürde folgenden und ihren Schutz gewährleistenden Grundrechte muß der verurteilte Straftäter die Chance erhalten, sich nach Verbüßung seiner Strafe wieder in die Gemeinschaft einzuordnen. Vom Täter aus gesehen erwächst dieses Interesse an Resozialisierung aus seinem Grundrecht aus Art. 2 I i. V. m. Art. 1 GG. Von der Gemeinschaft aus betrachtet verlangt das Sozialstaatsprinzip staatliche Vor- und Fürsorge“.526 Auch der BGH stellt „eine bedeutsame Schwerpunktverlagerung auf den spezialpräventiven Gesichtspunkt“ fest.527 So muss heute bei einer anderen Zwecken dienenden Strafe zumindest immer versucht werden, die entsozialisierenden Folgen der Strafe möglichst gering zu halten.528 Für die Spezialprävention in Form der Resozialisierungsidee spricht, dass diese Theorie den Forderungen des Sozialstaatsprinzips durch humane Hilfe für den Täter wohl besser gerecht wird als jede andere Theorie, was den Anhängern der Spezialprävention zufolge zu gerechten und dem heutigen Menschenbild angemessenen Strafen führe.529 Durch den personal- und kostenintensiven Strafvollzug werde ferner die Mitverantwortung der Gesellschaft dokumentiert, die so einen Teil ihrer Schuld abtrage.530 Außerdem 524 So Jescheck/Weigend, 1996, S. 71. Zum deterministischen Standpunkt der Psychoanalyse und der damit verbundenen Ablehnung von absoluten Strafzwecken und der Befürwortung eines reinen Zweckstrafrechts vgl. z. B. Streng, 1974, S. 89 ff. 525 Vgl. dazu Jescheck/Weigend, 1996, S. 68. 526 BVerfGE 35, 202, 235 f. 527 BGHSt 24, 40, 42. 528 So z. B. Streng, der von einer Art „sekundärer Resozialisierungszweck“ spricht (Streng, 2002, S. 16). 529 So Roxin, 1997, S. 46; Naucke, 2002, S. 41.

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stelle eine gelungene Resozialisierung den besten Schutz der Gesellschaft vor weiteren Verbrechen durch diesen Täter dar.531 In der Form der Sicherung des Täters ist die Spezialprävention dagegen laut Naucke Ausdruck des Rechtes der Gesellschaft, sich gegen Straftäter zu verteidigen.532 Trotz dieser einleuchtenden Vorteile hat die Spezialprävention mittlerweile an Popularität verloren. Das liegt unter anderem daran, dass der Resozialisierungsgedanke im Hinblick auf Art. 1 GG zumindest problematisch erscheint. Es stellt sich hier die Frage, ob der Staat tatsächlich dazu befugt ist, (erwachsene) Menschen zu erziehen, um sie an die in der jeweiligen Gesellschaft üblichen Regeln anzupassen. Dem Staat steht es zu zu versuchen, den Menschen dazu zu zwingen, bestimmte Normen einzuhalten, aber es steht ihm nicht zu, den Menschen dazu zu zwingen, diese Normen gutzuheißen.533 Die Legitimation zu solch einer Umerziehung aus einer prinzipiellen sittlichen Überlegenheit des Staates abzuleiten, scheint vor dem Hintergrund der historischen Erfahrungen jedenfalls nicht mehr möglich zu sein.534 Zumindest dürfte eine Zwangserziehung dort verboten sein, wo der unantastbare Persönlichkeitskern betroffen ist.535 Eine Degradierung des Täters zum bloßen Objekt scheint jedoch auch unterhalb dieser Schwelle nicht ganz ausgeschlossen.536 Naucke sieht ein weiteres Problem der Spezialprävention darin, dass Resozialisierung und Sicherung wenig präzisierbar sind und so die Gefahr bergen, dass sich die staatliche Macht im Bereich des Strafrechts unkontrolliert erweitert.537 Fraglich erscheint weiterhin, ob durch das Instrument der vom Gericht verhängten Strafe eine Resozialisierung sonderlich gefördert wird. Resozialisierung lässt sich nämlich ebenso wie Sühne nicht erzwingen. So stellt Kaufmann zu Recht fest, dass ein „Resozialisiertwerden“ gar nicht möglich sei. Der Täter müsse sich vielmehr selber resozialisieren.538 Oftmals wird 530 Hassemer, 1990, S. 285 f.; ähnlich Naucke, 2002, S. 41. Dass man sich hier jedoch vor Übertreibungen hüten muss, verdeutlicht das mittlerweile geflügelte Wort „Tout le monde est coupable, excepté le criminel“ – „Jeder ist schuldig, außer dem Kriminellen“ (vgl. z. B. bereits Coenders, 1914, S. 15). 531 Kaufmann, 1986, S. 231; Wimmer, 1947, S. 139. 532 Naucke, 2002, S. 41. 533 Vgl. z. B. Reemtsma, 1999, S. 16. 534 So auch Neumann/Schroth, 1980, S. 28; ähnlich Preiser, 1953, S. 74. 535 Roxin, 1997, S. 47; Naucke, 2002, S. 41. 536 Von einer bloßen Objektbehandlung der spezialpräventiven Theorien geht z. B. M. Köhler aus (M. Köhler, 1997, S. 45). 537 Naucke, 2002, S. 41.

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die Entsozialisierung außerdem überhaupt erst durch das öffentliche Verfahren bewirkt.539 Ferner wird zwar manchmal kritisiert, dass es eine Anmaßung darstelle, wenn Menschen über einen Mitmenschen das Urteil fällen, dass er unverbesserlich sei. Doch auch bei der Einschätzung z. B. als Gelegenheitsverbrecher handelt es sich eher um ein zufälliges Ergebnis als um eine valide Aussage.540 Aufgrund des großen Dunkelfeldes kann der Richter nicht mit Sicherheit sagen, ob es sich bei dem Angeklagten vor ihm tatsächlich um einen Ersttäter handelt, oder ob dessen bisherige Taten nur nicht aufgeklärt wurden. Sich bei einer so unsicheren Tatsachengrundlage ein Bild über einen Menschen zu erlauben, erscheint immer und nicht nur, wenn das Ergebnis „unverbesserlich“ lautet, anmaßend.541 Nicht nur die Urteilsfindung, sondern auch die anschließenden Reaktionen sprechen gegen die vorrangige Verfolgung des Resozialisierungserfolgs. In der Regel wird der Lebensweg des Verbrechers durch die Strafe nur noch weiter erschwert und ihm die Rückkehr in ein legales Leben damit nahezu abgeschnitten, so dass es unter dem Aspekt der Resozialisierung eher ratsam erschiene, auf Strafe zu verzichten.542 Die Unangemessenheit des Instruments der Strafe zur Resozialisierung wird besonders deutlich bei der Freiheitsstrafe, bei der der Verbrecher, wie Schmidhäuser es zugespitzt formuliert, durch Freiheitsentzug den Umgang mit der Freiheit erlernen soll.543 Schmidhäuser kommt daher zu dem Schluss, dass das Strafen für den einzelnen Täter sinnlos sei und nur für die Gemeinschaft Sinn habe: „Wir strafen unsere Mitmenschen nicht, damit ihnen Gutes widerfahre, sondern damit uns nichts Schlechtes widerfahre“.544 Auch die Verletzung des Tatprinzips wird der Spezialprävention häufig vorgeworfen, da die Tat für die Anhänger der spezialpräventiven Theorie nur noch Anlass zur Behandlung ist.545 M. Köhler betont in diesem Zusammenhang, dass sich Rechtszwang nur auf die begangene Tat beziehen dürfe und nicht auf die ungewisse Erwartung künftiger Taten.546 Für die Spezialprävention sei die Tat aber ohnehin eigentlich der falsche Ansatzpunkt, weil es dann zumeist schon zu spät sei. Geeigneter für die Spezialpräven538

Kaufmann, 1967, S. 557; ders., 1985, S. 894; ders., 1986, S. 231. Vgl. Schmidhäuser, 1971, S. 65. 540 Zu den Prognoseproblemen ausführlich Hörnle, 1999, S. 85 ff.; Hart-Hönig, 1992, S. 52 ff. 541 Schmidhäuser, 1971, S. 67, 59 f. 542 So auch Jescheck/Weigend, 1996, S. 75; Schmidhäuser, 1984, S. 19. 543 Schmidhäuser, 1971, S. 63. 544 Schmidhäuser, 1971, S. 84. 545 So z. B. Jakobs, 1991, S. 24 f. 546 M. Köhler, 1997, S. 46. 539

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tion erschienen präventive Maßnahmen wie Hilfe bei Arbeitslosigkeit oder familiären Problemen.547 Das größte Problem der Spezialprävention stellt aber wohl die Tatsache dar, dass diese Theorie kein Maßprinzip für die Strafe bietet, sie sich vielmehr konsequenterweise für unbestimmte Strafen aussprechen müsste und so unverhältnismäßige Strafen drohen. M. Köhler meint deshalb, dass das StGB durch die Betonung der Spezialprävention zum „flexiblen Maßnahmegesetz“ changiere.548 Dass eine Ersetzung der Strafe durch therapeutische Maßregeln im Sinne der spezialpräventiven Theorie nur konsequent wäre, wird auch bei Jescheck/Weigend betont.549 Die Schwäche der Spezialprävention bei der Strafzumessung wird auch bei den nichtresozialisierungsbedürftigen Tätern deutlich.550 Nach den Grundsätzen der Spezialprävention bräuchte ein nichtbesserungsbedürftiger Täter auch nicht die Strafe zur Resozialisierung. Dennoch werden hier Strafen verhängt, die als „Denkzettel“ zur Warnung verstanden werden sollen.551 Eine konsequente Verfolgung der spezialpräventiven Grundsätze, z. B. durch Bezahlung eines notwendigen und zur Sicherung künftiger Legalbewährung bestimmter Straffälliger vielleicht auch besser als Haft geeigneten Erholungsurlaubs, würde hier nämlich zu einem für das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit unerträglichen Ergebnis führen.552 Hart an der Grenze und deswegen auch heftig diskutiert sind die im Jugendstrafrecht verhängten sozialen Trainingskurse, die bei der Allgemeinheit oftmals den Eindruck erwecken, als würden die straffällig gewordenen Jugendlichen für ihre Tat auch noch mit einer Urlaubsfahrt belohnt. Dass sich die spezialpräventive Theorie aufgrund ihres nach oben nicht begrenzten Maßstabs auch zur „Unschädlichmachung“ von Menschen missbrauchen lässt, ist im Dritten Reich deutlich geworden. Sie bedarf daher des Schuldprinzips zur Einschränkung.553 Dass es nicht immer ganz unproblematisch ist, spezialpräventive Anliegen und den Schuldgrundsatz in Einklang zu bringen, wird z. B. in all den Fällen deutlich, in denen die Vollstre547 So Jakobs, 1991, S. 24. Auch A. Nagler kritisierte 1907 bereits, dass die Tat als Ansatzpunkt für Maßnahmen bei der spezialpräventiven Theorie prinzipwidrig sei (A. Nagler, 1907, S. 31). 548 M. Köhler, 1997, S. 41. 549 Jescheck/Weigend, 1996, S. 75. 550 Vgl. dazu auch Bockelmann, 1958, S. 17 f.; Hörnle, 1999, S. 87. 551 Vgl. Liszt, 1883, S. 42; Meier, 2001, S. 27. 552 So auch Jescheck/Weigend, 1996, S. 75. 553 Versuche, das Schuldprinzip durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu ersetzen, konnten bislang nicht überzeugen. Vgl. dazu Streng, 2002, S. 20. Für eine allmähliche Ersetzung des Schuldprinzips durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip dagegen z. B. P. Hoffmann, 1992, S. 244.

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ckung der schuldangemessenen Strafe zur Entsozialisierung des Täters führen würde.554 Dennoch gibt es bis heute keine bessere Alternative, den Gefahren der Spezialprävention entgegenzuwirken. Nicht gerade förderlich für den Ruf der präventiven Theorien ist auch die z. T. sachfremde Verwendung des Präventionsgedankens unter dem Aspekt der Beruhigung der Bevölkerung, so dass der effektive spezialpräventive Rechtsgüterschutz hinter „beruhigender ‚symbolischer Gesetzgebung‘“ zurücktritt.555 Es besteht hier immer die Gefahr, dass Argumente nicht nur instrumentell eingesetzt werden, sondern bereits instrumentell erdacht wurden.556 Jerouschek spricht in diesem Zusammenhang vom „Einsatz des Strafrechts als punitives Opium für das Wahlvolk“.557 Spätestens jedoch seit empirische Untersuchungen nicht den erhofften Erfolg bestätigten, ist die Resozialisierungseuphorie einer gewissen Ernüchterung gewichen. Bei der empirischen Erforschung der Spezialprävention gibt es einige methodische Probleme: So ist z. B. bereits fraglich, an welchen Kriterien der Erfolg der Strafe gemessen werden kann, ob hier eine Legalbewährung ausreicht, oder ob man vielmehr eine Art von Sozialbewährung verlangen muss, die nachweist, dass der Täter ein „rechtschaffenes Leben“ führt und z. B. keinen Rückfall in ein früheres Suchtverhalten aufweist. Zwar hat sich mittlerweile die Überzeugung durchgesetzt, dass Legalverhalten das einzige ist, was man von einem Mitbürger verlangen darf, jedoch ist auch die Ermittlung der Legalbewährung aufgrund des großen Dunkelfeldes nicht ganz unproblematisch.558 Eine weitere Schwierigkeit bei der empirischen Untersuchung des Erfolgs spezialpräventiver Maßnahmen liegt in dem kaum möglichen Nachweis der Kausalität einzelner Reaktionen, denn man kann die intervenierenden Variablen nicht isolieren.559 Abgesehen von den methodischen Problemen erbrachten die ersten ausführlicheren empirischen Untersuchungen der Spezialprävention eher ernüchternde Ergebnisse. So wurden die Ergebnisse des 1974 erstellten Forschungsberichts „What works?“ von Martinson schnell mit dem Schlagwort „nothing works“ zusammengefasst.560 Mit solch generalisierenden Aussagen 554 Ausführlicher zu dieser Problematik und zu der Frage, ob ein Unterschreiten der schuldangemessenen Strafe aus spezialpräventiven Erwägungen zulässig sein kann: Schäfer/Sander/Gemmeren, 2001, S. 187 ff. 555 Vgl. Streng, 2002, S. 6. 556 Zu der Gefahr, dass die sog. herrschende Meinung manchmal regelrecht produziert wird: Schünemann, 1995, S. 227 ff. 557 Jerouschek, 2000, S. 186. 558 Vgl. Meier, 2001, S. 30; Kunz, 2001, S. 333 ff. 559 Vgl. Hassemer, 1990, S. 288; Meier, 2001, S. 30. 560 Vgl. Meier, 2001, S. 31.

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– wie z. B. auch der in Deutschland heftig diskutierten These der „Austauschbarkeit der Sanktionen“561 – wird man der komplexen Thematik jedoch nicht gerecht.562 Die neueren empirischen Untersuchungen gehen dementsprechend tendenziell von einem weniger vernichtenden Urteil für die Spezialprävention aus.563 Die Resozialisierungsidee hat jedoch durch diese Forschungsergebnisse nicht unwesentlich an Glanz verloren, so dass man in den letzten Jahren tatsächlich eine gewisse Abkehr vom Resozialisierungsgedanken beobachten konnte. Insbesondere in den USA und in Skandinavien ist auf diese Weise eine Art „Neoklassizismus“ entstanden.564 Eine solche völlige Abkehr von den Ideen der positiven Spezialprävention ist unangemessen. In Anbetracht von Art. 2 I i. V. m. Art. 1 GG muss man dem Resozialisierungsgedanken auch weiterhin eine bedeutende Rolle bei der Strafzumessung einräumen. Man darf jedoch keine Wunder erwarten und muss das Vorgehen der Strafvollzugsbehörden immer wieder kritisch hinterfragen. (2) Generalprävention Bei der Generalprävention ist die Einteilung in eine positive und eine negative Variante geläufiger als bei der Spezialprävention. Während man unter negativer Generalprävention die Abschreckung anderer von der Begehung strafbarer Taten versteht, bezeichnet man als positive Generalprävention die Stärkung des Rechtsbewusstseins der Allgemeinheit.565 Früher war die negative Generalprävention der in der Strafrechtspraxis dominante Aspekt, aber seit einiger Zeit gewinnt die Idee der positiven Generalpräven561

Vgl. dazu z. B. Streng, 2002, S. 148 f. So auch Bock, 1990, S. 506 f.; ders., 1994, S. 94 f.; Göppinger, 1997, S. 179. Ebenfalls gegen ein zu pauschales Urteil gegen die spezialpräventiven Ansätze: Weigend, 1982, S. 809. 563 Vgl. z. B. Lösels Meta-Analysen zu Probanden aus sozialtherapeutischen Einrichtungen: Lösel/Köferl/Weber, 1987, 211 ff. Neumann/Schroth warnen hier auch vor der Gefahr einer „self fulfilling prophecy“, die eintreten könne, wenn die skeptische Einstellung gegenüber den spezialpräventiven Möglichkeiten zu einem Nachlassen der Anstrengungen bei den beteiligten Personen führen würde (Neumann/ Schroth, 1980, S. 24). 564 Vgl. Roxin, 1997, S. 47. Auch Kunz weist anhand der Phänomene „just deserts“ und „three strikes and you are out“ auf die teilweise bedenklichen Konsequenzen der neoklassischen Theorie in den USA hin, wobei er Three-strikes-Gesetze als eine sich als Kriminalpolitik ausgebende Rache bezeichnet und schließlich betont, dass das Strafrecht eben „kein Abfallkübel zur Entsorgung menschlichen Mülls“ sei (Kunz, 2001, S. 359 ff.). 565 Statt vieler Jescheck/Weigend, 1996, S. 68. 562

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tion immer mehr Anhänger, während immer häufiger Kritik am Abschreckungsgedanken aufkommt.566 (a) Negative Generalprävention Die Lehre von der negativen Generalprävention geht von einer normativen und einer empirischen Annahme aus. Normativ setzt sie voraus, dass es sich bei der allgemeinen Abschreckung potentieller Straftäter um einen Zweck handelt, der eine Straflegitimation darstellen kann; empirisch, dass staatliches Strafen überhaupt eine Abschreckungswirkung hat.567 Beide Voraussetzungen scheinen nicht ganz unzweifelhaft. Im Gegensatz zu früher ist heute jedoch zumindest unstreitig, dass Strafdrohung, Verhängung und Vollstreckung der Strafe als Einheit zusammengehören und man den Abschreckungseffekt nicht allein an der Strafdrohung festmachen kann, wie dies in früheren Zeiten teilweise noch vertreten wurde. Eine Drohung würde automatisch ihre Wirkung verlieren, wenn man bei Eintritt der Strafbarkeitsbedingung auf die angedrohte Reaktion verzichten würde.568 Dem Abschreckungsgedanken liegt eine gewisse laienpsychologische Evidenz zugrunde, deren Nachweis mit tiefenpsychologischen Erkenntnissen jedoch umstritten ist: Zwar verwies schon Freud auf die generalpräventiven Wirkungen der Strafe,569 und diese Form der Generalprävention kann sich auch auf die modernen ökonomischen Kriminalitätstheorien berufen, die davon ausgehen, dass die Wahrscheinlichkeit normabweichenden Verhaltens dann ansteigt, wenn der potentielle Täter in der Normverletzung unter Kosten-Nutzen-Aspekten die günstigere Verhaltensalternative erkennt.570 Es gilt heute jedoch als bewiesen, dass die Täter die Folgen ihrer Tat eher selten abwägen und in der Regel davon ausgehen, dass sie nicht erwischt werden.571 Der Ansatz der negativen Generalprävention geht somit von einer zu sehr vereinfachten Psyche des Menschen aus. Menschen sind eben, wie Schmidhäuser es ausdrückt, keine „rationalistischen Roboterwesen“.572 Im Übrigen spielt das vom Täter veranschlagte Entdeckungsrisiko eine sehr viel größere Rolle als die angedrohte Strafhöhe, so dass 566

Streng, 2002, S. 13. Vanberg, 1982, S. 7. 568 Schmidhäuser, 1971, S. 77 f. 569 Freud, 1974, 361: „Wenn einer es zustande gebracht hat, das verdrängte Begehren zu befriedigen, so muß sich in allen Gesellschaftsgenossen das gleiche Begehren regen; um diese Versuchung niederzuhalten, muß der eigentlich Beneidete um die Frucht seines Wagnisses gebracht werden“. 570 Vgl. dazu Bock, 2000, S. 87 ff.; ders., 1994, S. 95 f. 571 H. J. Schneider, 1987, S. 801; Roxin, 1997, S. 50. 572 Schmidhäuser, 1971, S. 55. 567

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man, wenn man mit Mitteln der negativen Generalprävention gegen die Kriminalität vorgehen wollte, nicht an die immer wieder geforderte Strafschärfung denken sollte, sondern an eine Intensivierung der Verfolgung von Straftaten.573 Die Theorie der negativen Generalprävention bietet ebenso wie die Theorie der Spezialprävention keinen Maßstab zur Begrenzung der Strafdauer und beinhaltet damit die Gefahr des staatlichen Terrors. Ohne Einschränkung durch das Schuldprinzip oder einen anderen entsprechenden Faktor erscheint daher auch die Theorie der negativen Generalprävention nicht haltbar.574 Aufgrund dieses mangelnden Maßstabs dürfte es dieser Theorie ohne einschränkende zusätzliche Prinzipien auch schwerfallen zu begründen, warum auf leichte Delikte mit leichten Strafen reagiert wird, obwohl die Nachahmungsgefahr vielleicht sehr groß ist und daher ein gesteigertes Maß an Abschreckung nötig wäre. Noch bedenklicher als bei der Spezialprävention erscheint bei der negativen Generalprävention die Vereinbarkeit mit Art. 1 GG, da die Strafe hier völlig losgelöst von Tat und Täter bestimmt wird, der einzelne Täter also zum Demonstrationsobjekt für die Abschreckung anderer degradiert wird und auf diese Weise auch die Bestrafung Unschuldiger im Interesse des Wohlverhaltens Dritter gerechtfertigt erscheinen kann.575 573

So auch Streng, 2002, S. 30 ff.; Dölling, 1990, S. 8; Göppinger, 1997, S. 163; Hörnle, 1999, S. 82; Kaiser, 1996, S. 260; Berlitz u. a. sprechen jedoch von einem recht bescheidenen Einfluss der Strafrisikoeinschätzung im Vergleich zu anderen Erklärungsfaktoren (Berlitz u. a., 1987, S. 27). 574 Hassemer, 1990, S. 310; Roxin, 1997, S. 52; Meier, 2001, S. 24; M. Köhler, 1997, S. 42 f., 46. Ebenso Jescheck/Weigend, die ausführen, dass die Gefahr darin liege, dass man annehmen könnte, dass eine Strafe umso abschreckender wirke, umso strenger sie sei, obwohl in Wahrheit nicht die strengste, sondern die angemessene Strafe den größten generalpräventiven Nutzen habe, weil bloße Einschüchterung mehr Schaden als Nutzen stifte (Jescheck/Weigend, 1996, S. 75). 575 M. Köhler, 1997, S. 42, 46; Hassemer, 1990, S. 309; Bruns, 1963, S. 77; Badura, 1964, S. 339 ff. Anders Vanberg, der betont, dass die Bestrafung Unschuldiger dazu führen würde, dass der Einzelne gar keinen Grund mehr habe, sich an die Normen zu halten, so dass ein solches Vorgehen im Sinne der negativen Generalprävention als kontraproduktiv einzuordnen wäre (Vanberg, 1982, S. 9 f.). Vermittelnd Stree, der zwar eine nur an der Abschreckung Dritter orientierte oder aus generalpräventiven Gründen die Schuldgrenze überschreitende Strafzumessung als Verstoß gegen Art. 1 GG ansieht, die Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte im Rahmen der Schuld jedoch für legitim hält, solange diese Erwägungen in einem inneren Zusammenhang mit der abgeurteilten Tat stehen (vgl. Stree, 1960, S. 46). Betonend, dass die Verwendung als Mittel zum Zweck der Abschreckung nicht, wie Kant meinte, dazu führe, dass man den Menschen dem Sachenrecht subsumiere, da man ihm durch die Verwendung zu dem einen Zweck nicht seine Würde schlechthin abspreche und ihn nicht all seiner Rechte entkleide: Reemtsma, 1999, S. 14.

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Problematisch an diesem Ansatz ist auch das dahinterstehende Menschenbild, denn alle Mitglieder der Gesellschaft werden als potentiell gefährlich und durch Zwangsmaßnahmen motivierungsbedürftig eingestuft, was eine laut Hassemer „menschenverachtende Vorstellung“ ist.576 Ferner überschätzt man wohl die Funktion des Strafrechts mit diesen Gedankengängen. Einer kriminellen Karriere liegen in der Regel tiefergehende Deformationen zugrunde, wie z. B. familiäre Probleme oder eine Suchterkrankung, die nicht mit den Mitteln des Strafrechts, vor allem nicht mit bloßen Abschreckungsversuchen, bekämpft werden können.577 Im Gegensatz zur spezialpräventiven Theorie kann die negative Generalprävention auch keinerlei Impulse für den Strafvollzug bieten, was zu einem bloßen Wegsperren der Straftäter führen könnte. Dieses Vorgehen gilt jedoch seit Jahren als überwunden. Die Anhänger der negativen Generalprävention führen als Argument für ihre Ansicht häufig an, dass ihre Lehre im Gegensatz zur Spezialprävention kaum empirisch widerlegbar sei, da begangene Verbrechen nur dokumentierten, dass die abschreckende Wirkung des Strafrechts hier nicht stark genug gewesen sei, jedoch nicht nachgewiesen werden könne, wieviele potentielle Verbrecher durch die Strafdrohung von der Begehung der Tat abgeschreckt worden seien.578 Insbesondere seien die von Gegnern der negativen Generalprävention oftmals zitierten empirischen Untersuchungen zur Abschreckungswirkung der Todesstrafe nicht sehr aussagekräftig, weil diese Analysen in der Regel nur nachweisen könnten, dass die Todesstrafe keine bedeutend höhere Abschreckungswirkung habe als die in einem anderen Staat oder zu einer anderen Zeit angedrohte lebenslange Freiheitsstrafe. Von einer völligen Straflosigkeit als Alternative zur Todesstrafe gehe man nämlich bei keiner dieser Betrachtungen aus.579 Dass die Anhänger der negativen Generalprävention die Nichtnachweisbarkeit des Gegenteils, eine von Gegnern als Manko dieser Auffassung kritisierte Tatsache, als Argument für ihre Ansicht ins Feld führen, spricht wohl für sich. Die empirische Untersuchung der Generalprävention birgt zuviele Probleme, um sichere Schlüsse ziehen zu lassen. Allein die Tatsache, dass man hierbei immer voraussetzen muss, dass alle Bürger perfekt über die Strafdrohungen informiert sind, sie durch diese Drohungen auch tatsächlich motivierbar sind und die Generalprävention mit ihren Faktoren diese Wirkung auslösen kann, birgt bereits so viele Unsicherheiten, dass von zuverlässigen Rückschlüssen wohl eher nicht die Rede sein kann.580 576 577 578 579

Hassemer, 1990, S. 315; ähnlich M. Köhler, 1997, S. 46. M. Köhler, 1997, S. 46. So z. B. Vanberg, 1982, S. 26 f. Vgl. Vanberg, 1982, S. 38 ff.

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Unter Berücksichtigung von Art. 1 GG kann die Abschreckung der Allgemeinheit heute im Rahmen der Strafzumessung m. E. nur noch als Nebeneffekt der konkret verhängten Strafe angesehen werden, nicht jedoch als eigenständiges strafschärfendes Kriterium. (b) Positive Generalprävention Bei der positiven Generalprävention, die oftmals auch als Integrationsprävention bezeichnet wird,581 werden – zum Teil mit leichten Abweichungen – drei Effekte unterschieden: So soll durch die Tätigkeit der Strafjustiz die Einübung der Rechtstreue im Sinne eines sozialpädagogischen Lerneffektes in der Bevölkerung erfolgen und sich durch die offene Behauptung des Rechts gegenüber dem Unrecht ein Normvertrauen entwickeln. Ferner soll die Strafe einen Befriedungseffekt haben, indem sich die durch den Rechtsbruch erregte Allgemeinheit aufgrund der Sanktion wieder beruhigt und die Angelegenheit als erledigt ansieht.582 Obwohl es der positiven Generalprävention um die Bestätigung der Normgeltung geht, handelt es sich hierbei nicht um eine Variante der absoluten Theorie. Die positive Generalprävention will die Normbestätigung nämlich nicht um ihrer selbst willen und orientiert sich nicht an Gerechtigkeitserwägungen, sondern an den Bedürfnissen der Gemeinschaft, der sie Orientierungsmuster für den sozialen Umgang bieten möchte.583 Parallelen in der Argumentation bei der Gerechtigkeitstheorie und der Theorie der positiven Generalprävention lassen sich jedoch nicht leugnen.584 Schumann meint, dass es sich bei den Argumenten der Anhänger der positiven Generalprävention um eine Zirkelargumentation handle: Wenn es Aufgabe des Strafrechts sei, das Bewusstsein von der Geltung des Strafrechts aufrecht zu erhalten, so diene es keinem anderen Zweck als dem der Selbsterhaltung.585 Hierbei lässt Schumann jedoch die immer mit zu be580 Vgl. zu den empirischen Problemen in diesem Bereich Hassemer, 1990, S. 310 ff.; Zipf, 1977, S. 48 f. 581 Dass diese Begriffe in der Regel synonym verwendet werden: P.-A. Albrecht, 2002, S. 54; Dölling, 1990, S. 2; Jescheck/Weigend, 1996, S. 68; Maeck, 1982, S. 45. Deutlich zwischen Integrationsgeneralprävention und positiver Generalprävention unterscheidend dagegen: Hart-Hönig, 1992, S. 120. 582 So Roxin, 1997, S. 50 f. M. Köhler ersetzt den „Befriedungseffekt“ in seinen Ausführungen durch die „Einübung in die Akzeptanz der Konsequenzen“, worunter er versteht, dass die Menschen durch die Strafe den Konnex zwischen ihrem Verhalten und den daraus entspringenden Konsequenzen erlernen (M. Köhler, 1997, S. 9). 583 So Meier, 2001, S. 22 f. 584 Kaufmann behauptet sogar, der Gedanke der positiven Generalprävention sei im Kern Vergeltung (Kaufmann, 1986, S. 230).

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rücksichtigenden Funktionen außer Acht, die die Strafrechtsordnung für die Gesellschaft hat und aufgrund derer die Aufrechterhaltung der Strafrechtsordnung nicht nur ein Selbstzweck ist, sondern eine Voraussetzung für ein geordnetes Zusammenleben darstellt. Die in einigen Normen (vgl. z. B. §§ 47 I, 56 III, 59 I 1 Nr. 3 StGB) verwendete Formel der „Verteidigung der Rechtsordnung“ wird der BGHRechtsprechung gemäß als Hinweis auf die positive Generalprävention verstanden,586 weshalb diese Theorie viele Anhänger hat.587 Auch der in der Psychoanalyse unter dem Stichwort der „Psychologie der strafenden Gesellschaft“ erörterte Abwehrmechanismus der Projektion kann als Argument für die positive Generalprävention angeführt werden.588 Streng verweist auf den engen Zusammenhang zwischen dem Zweck positiver Generalprävention und dem Genugtuungsbedürfnis des Opfers.589 Inwiefern letzterem als Strafzweck in der heutigen Zeit noch eigenständige Bedeutung zukommen sollte, ist umstritten. Aufgrund der Einführung des staatlichen Strafanspruchs ist der opferbezogene Genugtuungsgedanke größtenteils aus dem Strafrecht verdrängt worden und das Opfer auf einen zivilrechtlich durchsetzbaren Schadensersatzanspruch angewiesen. Nur bei Antragsdelikten und vereinzelten Neuerungen, wie z. B. dem Täter-Opfer-Ausgleich oder der Berücksichtigung von Schadenswiedergutmachung bei der Strafzumessung, spielt das Genugtuungsbedürfnis des Opfers eine Rolle.590 Kritisch erscheint jedoch auch bei diesen Instituten, dass nicht kontrolliert werden kann, ob eine durch Geständnis oder Täter-Opfer-Ausgleich erfolgende Berücksichtigung der Genugtuungsbedürfnisse des Opfers auch tatsächlich zu einer Strafmilderung beim Täter führt, wie sie das Gesetz vorsieht. Die Forderung, die Genugtuungsbedürfnisse des Opfers zum eigen585

Schumann, 1989, S. 7. Vgl. BGHSt 24, 40, 44 ff. Sich dem anschließend P. Hoffmann, 1992, S. 229; Horstkotte, 1969, S. 1603; Beckmann, 1983, S. 539. 587 Vgl. Meier, 2001, S. 23. 588 Ausführlicher dazu Bock, 1994, S. 97. Ohne den Begriff der Projektion zu verwenden, sondern von der unbewussten Identifikation mit dem Verbrecher sprechend so auch schon Reik, 1925, S. 152. Zu Tiefenpsychologie und Generalprävention in jüngerer Zeit: Streng, 1987, S. 48 ff.; Böllinger, 1987, S. 32 ff. 589 Streng, 2002, S. 15. 590 Maiwald bestreitet dies für die Antragsdelikte. Bei Antragsdelikten gehe es nicht um die Befriedigung des Genugtuungsbedürfnisses des Opfers, sondern um die Berücksichtigung der persönlichen Beziehung zwischen Täter und Opfer, so dass die Antragsstellung ein Überantworten des Täters an die staatlichen Organe darstelle, die daraufhin nach den gesetzlich angeordneten Strafzumessungsregeln verfahren dürften. Mit den Instituten der Privatklage und des Klageerzwingungsverfahrens erkenne der Staat dagegen die Genugtuungsbedürfnisse des Verletzten an (Maiwald, 1970, S. 44 f., 53). 586

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ständigen Strafzweck aufzuwerten, stößt unter anderem aufgrund dieses nicht kontrollierbaren Einflusses auf die Strafzumessung und die damit unter Unständen verbundenen höheren Strafen immer noch auf heftigen Widerstand.591 Außerdem kann wohl nicht von einem autonomen Ausgleich zwischen Opfer und Täter gesprochen werden, denn dem Täter wird es immer vor allem darum gehen, das Einverständnis von Staatsanwalt und Richter mit der Ausgleichsvereinbarung zu erlangen; das Einverständnis des Opfers ist für den Täter in der Regel nur von sekundärem Interesse.592 Wenn dem Beschuldigten nicht die Strafsanktion mitgeteilt wird, mit der er zu rechnen hat, kann ferner ein Motivationsdruck auf den Beschuldigten ausgeübt werden, der in Anbetracht des fair-trial-Prinzips nicht wünschenswert erscheint.593 Der Berücksichtigung von Opferbelangen bei der Strafzumessung stehen also eine Reihe von Bedenken entgegen. Streng gibt jedoch zu bedenken, dass die strafrechtliche Aufarbeitung der Tat dem Opfer helfen kann, den psychischen Schaden zu bewältigen bzw. dass das Unterlassen einer solchen Aufarbeitung den Schaden noch vertiefen kann. Sog. „Genugtuungsbedürfnisse des Verletzten“ seien nicht einfach nur irrational-unvernünftigen Ursprungs, sondern entsprängen unbewussten Selbststabilisierungsbedürfnissen des Opfers.594 Ferner erscheine es billig, dem auf Privatjustiz verzichtenden Opfer einen Anspruch auf Berücksichtigung seiner Belange im Strafverfahren einzuräumen.595 Es ist unstrittig, 591 Hillenkamp, 1989, S. 533. Hörnle dagegen betont, dass die Opferperspektive bei der Strafzumessung gerade dazu beitragen kann, eine angemessene Relation von Strafschwere und Strafmaß herzustellen, die keine Hinwendung zu einem stärker punitiv geprägten Strafrecht bedeutet (Hörnle, 2000, S. 175 ff.). Dazu, dass die Genugtuungsverschaffung im Strafverfahren durchaus einem liberalen und individualistischen Gedankengut entspringt und kein atavistischer Ansatz ist: Hinz, 2001, S. 321 ff. Auch Jerouschek betont, dass ein gewisses Nachgeben gegenüber den Genugtuungsbedürfnissen des Opfers aus opfertherapeutischer Sicht sinnvoll sei, dass Rachebedürfnisse jedoch nicht zur Begründung der Strafe taugten (Jerouschek, 2000, S. 192 f.). Schaffstein meint, dass Genugtuung in der neueren Entwicklung der Kriminalpolitik als legitimer Strafzweck ein Wiederaufleben erfahre (Schaffstein, 1986, S. 197). Zu einer opferorientierten Kriminalpolitik ferner Jung, 2000, S. 159 ff. 592 So Frehsee, 2000, S. 133. 593 Frehsee, 2000, S. 136. 594 Streng, 1994 a, S. 152. Zu den für ein traumatisiertes Opfer möglicherweise dramatischen Folgen des Versagens sozialer Instanzen, das heißt dass nicht klargestellt wird, dass dem Opfer ein Unrecht widerfahren ist: Reemtsma, 1999, S. 26 ff. 595 Streng, 2002, S. 15 f. Für die Wiedergutmachung als den Opferinteressen gerecht werdende „dritte Spur“ des Strafrechts auch Roxin, 1997, S. 67 ff. Kritisch zu der 1976 – unter anderem aufgrund der mangelnden Opferberücksichtigung im Strafverfahren – gegründeten gemeinnützigen Organisation „Weißer Ring“, die seines Erachtens nach zu einer Verfestigung der bestehenden Situation der weitgehenden Desintegration von Straf- und Zivilrecht beiträgt: H. Koch, 1988, S. 50 f.

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dass dies – abgesehen von den Antragsdelikten – nur in Übereinstimmung mit den anderen Strafzwecken geschehen darf, weil sonst die durch das öffentliche Strafverfahren gelungene Verdrängung der Privatfehde in neuem Gewand aufzutreten droht. Lüderssen betont daher immer wieder, eine Stärkung der Opferrolle dürfe nicht dahingehend missverstanden werden, dass dem Opfer nun doch ein Strafanspruch eingeräumt werde. Der öffentliche Strafanspruch dürfe vielmehr nie angetastet werden.596 Ebenso wie die negative Generalprävention ist die positive Generalprävention in Bezug auf Art. 1 GG nicht ganz unbedenklich,597 bietet sie doch kein Maß zur Begrenzung der Strafdauer und kann keine Impulse für den Strafvollzug geben [vgl. dazu die entsprechenden Ausführungen bei der negativen Generalprävention unter V. 3. b) (2) (a)].598 Auch die positive Generalprävention entzieht sich der exakten empirischen Überprüfung, was jedoch nicht etwa daran liegt, dass sie im Bereich der Metaphysik oder des Irrationalen begründet ist, sondern daran, dass bei solch hochkomplexen Mechanismen die einzelnen Faktoren nicht mehr isolierbar sind.599 Auf der Evidenzebene kommt der Theorie der positiven Generalprävention hohe Plausibilität zu, und sie berücksichtigt im Gegensatz zu den anderen Straftheorien die Selbststabilisierungsbedürfnisse der übrigen Gesellschaft. Ob und wie sehr sie jedoch die Rechtstreue der Menschen tatsächlich stärkt, ist nicht vollständig aufklärbar. Auf einen solchen Nachweis sei die positive Generalprävention jedoch laut Hassemer auch gar nicht angewiesen, denn es handele sich bei ihr um keine Theorie klassischer Observanz. Sie verlange die empirische Bestätigung nur hinsichtlich der Normeinübung. Darin erschöpfe sich aber noch nicht die Lehre von der positiven Generalprävention. Diese umfasse außerdem noch die Formalisierung der Verbrechenskontrolle, worunter Hassemer den durch hohe Zurückhaltung gekennzeichneten Versuch versteht, bei schwersten Normverstößen die unsichere allgemeine Sozialkontrolle durch ein klar definiertes Konzept zu ersetzen, das dem Betroffenen die Orientierung erleichtert, was verboten ist und wie auf einen Regelverstoß reagiert werden wird. Dieser Aspekt der positiven Generalprävention habe normativen Charakter und bedürfe daher 596

Lüderssen, 1999, S. 887 f., 892. Otto ist allerdings der Ansicht, dass der Täter, indem er für den von ihm verursachten Vertrauensschaden herangezogen wird, als vernünftiges Wesen geachtet wird, so dass kein Verstoß gegen Art. 1 GG gegeben ist (Otto, 1975, S. 587). 598 Streng dagegen betont, dass die positive Generalprävention gerade eine als gerecht wahrnehmbare und daher verhältnismäßige Reaktion verlange, und ein Übermaß an Härte für die Normbestätigung sogar negativ sei. Die positive Generalprävention sei daher sehr wohl in der Lage, die anderen generalpräventiven und spezialpräventiven Strafzwecke zu limitieren (Streng, 1989, S. 292). 599 So Meier, 2001, S. 28. 597

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nicht der empirischen Bestätigung.600 Damit sei die positive Generalprävention weniger abhängig von empirisch nachweisbaren Erfolgen als ihre negative Variante oder die Spezialprävention. Mit der Einbeziehung der sozialen Kontrolle in ihre Überlegungen ist die positive Generalprävention den anderen Theorien entschieden voraus, denn die informellen Reaktionen und die dadurch geprägte moralische Verbindlichkeit von Normen ist von großer Bedeutung. Das erkennt man auch sehr gut daran, dass Strafnormen gegenüber einer Subkultur mit eigenen Werten und Regeln relativ unwirksam sind.601 Daraus folgt jedoch nicht, dass man auf staatliche Sanktionen verzichten kann, denn diese prägen die Werthaltungen und Einstellungen der Bürger und beeinflussen so die informellen Reaktionen.602 Durch die Strafen wird das allgemeine sittliche Urteil immer wieder bestätigt, so dass sich das Verbrechen nicht offen ausbreiten kann, sondern eine gewisse tabuisierende Wirkung eintritt, die dazu führt, dass die Geltung der Normen sehr viel umfangreicher erscheint, als sie es tatsächlich ist.603 Da die Lehre von der positiven Generalprävention den Bürgern die Rechtstreue nicht über Furcht, sondern über Einsicht vermitteln will, sie also auf die Autonomie des Menschen setzt, passt sie sehr viel besser zu dem in einer Demokratie herrschenden Menschenbild als die von Fremdsteuerung ausgehende negative Generalprävention.604 P.-A. Albrecht spricht sogar davon, dass die Lehre von der positiven Generalprävention eine hohe sozialpolitische Würde ausstrahle.605 Außerdem kann die Theorie der positiven Generalprävention erklären, warum auch dann eine Strafe verhängt werden muss, wenn keine konkrete Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr besteht, was, wie oben gezeigt, der Theorie der Spezialprävention bzw. der negativen Generalprävention sehr schwer fällt.606 Die Lehre von der positiven Generalprävention bietet einen Ansatz, der langfristig für erhöhte Rechtssicherheit sorgen könnte, weil er nicht nur auf den einzelnen Verbrecher, sondern auf die Gesellschaft als Ganzes blickt und deren Vertrauen in die Rechtsordnung stärken will. Diese Theorie wendet sich somit den Ursprüngen des Problems zu statt nur die einzelnen 600

Hassemer, 1990, S. 316 ff. Das gibt auch Vanberg zu, der eigentlich Anhänger der negativen Generalprävention ist (Vanberg, 1982, S. 32). 602 Hassemer, 1990, S. 28; Burgstaller, 1977, S. 118. 603 Vgl. Schmidhäuser, 1971, S. 79. 604 Hassemer, 1990, S. 325 ff.; ähnlich Streng, 2002, S. 13 f. 605 P.-A. Albrecht, 2002, S. 53. 606 Roxin, 1997, S. 51. 601

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Symptome zu behandeln, so dass auf diese Weise zumindest die Möglichkeit besteht, den Nährboden für Kriminalität allmählich einzuschränken bzw. zumindest nicht noch weiter anwachsen zu lassen. Daher sollte die Lehre der positiven Generalprävention nicht unterschätzt werden. Reemtsma empfiehlt, die Theorie der positiven Generalprävention als eine „Rahmentheorie“ aufzufassen, innerhalb derer Grenzen auch die anderen sinnvollen, aber isoliert zu nicht vertretbaren Ergebnissen führenden Straftheorien Berücksichtigung finden sollen.607 Dieser Vorschlag ist damit bereits eine Variante der sog. „Vereinigungstheorien“. c) Vereinigungstheorien Vereinigungstheorien stellen die heute in Deutschland überwiegend vertretenen Ansätze dar. Sie versuchen, zwischen den gegensätzlichen Theorien zu vermitteln, indem sie die verschiedenen Ansichten auf unterschiedliche Art und Weise kombinieren. § 46 I StGB gilt als gesetzliche Manifestation dieser Theorien, da er in Satz 1 die Schuld zur Grundlage der Strafzumessung macht und in Satz 2 fordert, dass die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwartenden Wirkungen berücksichtigt werden. Nur die Generalprävention findet hier keine explizite Erwähnung, was jedoch laut Jescheck/Weigend nicht bedeutet, dass der Gesetzgeber die Verfolgung generalpräventiver Zwecke ablehnt, sondern dass er Generalprävention stillschweigend als selbstverständlichen Zweck der Strafe voraussetzt.608 In §§ 47 I, 56 III, 59 I Nr. 3 StGB wird die Generalprävention in Form der „Verteidigung der Rechtsordnung“ zumindest angedeutet. Die Spezialprävention zeichnet sich im Gesetz außer in § 46 I 2 StGB z. B. auch noch ab in der Einschränkung kurzer Freiheitsstrafen (§ 47 StGB), den großzügigen Regelungen zur Strafaussetzung zur Bewährung (§§ 57, 57 a StGB) und dem Absehen von Strafe bei Wiedergutmachung (§ 46 a StGB). Auch die Rechtsprechung vertritt eine Vereinigungstheorie. So betont der BGH in BGHSt 6, 125 ff. z. B., dass die Generalprävention neben der Vergeltung als legitimer Strafzweck zu berücksichtigen sei.609 An anderer Stelle führt er aus: „Grundlagen der Strafzumessung sind die Schwere der Tat und der Grad der persönlichen Schuld des Täters. Der Richter kann dabei auch anderen Strafzwecken, so denen der Abschreckung und der Siche607 608 609

Reemtsma, 1999, S. 21. Jescheck/Weigend, 1996, S. 77 f. BGHSt 6, 125, 127.

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rung, Raum geben“.610 Auch die Persönlichkeit und die Wiedereingliederung des Täters werden vom BGH als Strafzwecke angeführt.611 (1) Vergeltende Vereinigungstheorie Laut der vergeltenden Vereinigungstheorie darf man den präventiven Strafzwecken nur im Rahmen des gerechten Schuldausgleichs nachkommen, so dass der Vergeltungscharakter der Strafe nicht angetastet wird. Dem liegt die Einsicht zugrunde, dass keine der Straftheorien isoliert Inhalt und Grenzen der Strafe sachgerecht bestimmen kann. Die Strafzwecke werden nicht mehr als unvereinbare Gegensätze angesehen; Hassemer beschreibt die Antinomie der Strafzwecke dementsprechend als einen Graben, über den man eine Brücke bauen könne.612 Die Gegner dieser Theorie kritisieren jedoch, dass es sich dabei nur um eine Modifikation der klassischen Gerechtigkeitstheorie handele, so dass die vergeltende Vereinigungstheorie aus den gleichen Gründen abzulehnen sei wie jene.613 (2) Additive Vereinigungstheorie Doch selbst wenn man die Dominanz des Vergeltungsgedankens in dieser Variante der Vereinigungstheorie abschwäche, so dass alle Strafzwecke gleichberechtigt nebeneinanderstünden, könne das Roxins Ansicht nach nicht zu tragbaren Resultaten führen, da einer solchen „additiven Vereinigungstheorie“ das theoretische Fundament fehle, das sich erst aus einem ausgewogenen System ergeben könne und nicht aus einer beliebigen Addition. Die additive Vereinigungstheorie beseitige keine Mängel der einzelnen Strafzwecktheorien, sondern addiere sie, was laut Roxin zu einem „standpunktlosen Hin- und Herschwanken zwischen verschiedenen Strafzielen“ führt, „das eine einheitliche Konzeption der Strafe als eines Mittels sozialer Befriedung unmöglich macht“.614 Diese Theorie zu vertreten, stellt in Roxins Augen eine „Bezeugung pragmatischer Standpunktlosigkeit“ dar.615 610

BGHSt 20, 264, 266 f. BGHSt 7, 214, 216. 612 Hassemer, 1990, S. 283. 613 Roxin, 1997, S. 53. 614 Roxin, 1997, S. 54. Ebenfalls gegen additive Vereinigungstheorien äußern sich Welcker (Welcker, 1964, S. 240), Bruns (Bruns, 1985, S. 83) und M. Köhler, der sich stattdessen jedoch für eine „Theorie freiheitsgesetzlich-konkretisierender Strafgerechtigkeit“ ausspricht, die seines Erachtens nach eine wirkliche Vereinigung der Strafzwecke leiste (Vgl. M. Köhler, 1997, S. 44, 50 f.). Jakobs ist der Ansicht, dass Schuldvergeltung Prävention delegitimiere, weshalb ein solcher „Tanz auf sämtlichen Hochzeiten“ keine befriedigende Lösung erbringen könne (Jakobs, 1998, S. 29, 40). 611

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(3) Präventive Vereinigungstheorie Roxin präferiert daher die auf Rechtsgüterschutz ausgerichtete präventive Vereinigungstheorie, die unter Aufgabe des Vergeltungsgedankens die antithetischen Zielsetzungen der general- und spezialpräventiven Theorien zu einer Synthese verarbeitet.616 Gemäß der präventiven Vereinigungstheorie besteht die Aufgabe der Strafe darin, durch Aussprechen eines sozialethischen Unwerturteils und die zwangsweise Zufügung eines Übels die Geltung der verletzten Norm zu verdeutlichen und zu bekräftigen. Ausgangspunkt ist demnach die Idee der positiven Generalprävention. Die Anhänger der präventiven Vereinigungstheorie gehen jedoch davon aus, dass sich die Normdemonstration nicht nur in einer Normbekräftigung niederschlägt, sondern auch ein Abschreckungseffekt bei der Allgemeinheit sowie Besserung, Abschreckung und Sicherung des Täters aus dieser Demonstration resultieren.617 Da man sowohl mit general- als auch mit spezialpräventiven Mitteln Verbrechen verhüten kann, müssen laut dieser Ansicht beide präventiven Ansichten berücksichtigt werden. Für den Fall, dass spezialpräventive Zwecke ausscheiden, z. B. weil der Täter seine Mitarbeit bei der Resozialisierung verweigert, kann die Generalprävention die Strafe auch allein tragen, was andersherum nicht möglich ist. Es kann also keine spezialpräventiv ausgerichtete Strafe ohne jede generalpräventive Intention geben, aber sehr wohl eine generalpräventiv ausgerichtete Strafe ohne spezialpräventive Intentionen. Im Konfliktfall, wenn generalpräventive Überlegungen eine hohe Strafe erfordern, die aber unter spezialpräventiven Gesichtspunkten wegen der Gefahr der Entsozialisierung nicht wünschenswert wäre, gebührt jedoch grundsätzlich der Spezialprävention der Vorrang. Neben der Bedeutung des Resozialisierungsgedankens als verfassungsrechtliches Gebot resultiert dieser Vorrang vor allem aus der Tatsache, dass die Konzentration auf die Generalprävention spezialpräventive Intentionen völlig vereiteln kann, während der Vorrang der Spezialprävention die generalpräventiven Wirkungen der Strafe höchstens abschwächt. Dieser Vorrang gilt jedoch nur, solange generalpräventive Mindesterfordernisse gewahrt werden, da die Bevölkerung die Strafe sonst nicht ernst nehmen würde oder gar zur Nachahmung angereizt würde, was bezüglich des Ziels des Rechtsgüterschutzes kontraproduktiv wäre.618 Vergeltungselemente finden in der präventiven Vereinigungstheorie noch nicht einmal am Rande Berücksichtigung. Der Vergeltungsgedanke ist laut 615 616 617 618

Roxin, 1966, S. 387. So Roxin, 1997, S. 54; ders., 1993, S. 535. So Meier, 2001, S. 33 f. Vgl. Roxin, 1997, S. 55 f.

3. Aktuelle Diskussion der Strafzwecke

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Roxin gerade nicht – wie oft behauptet wird – notwendig, um die Bestrafung von NS-Verbrechern zu rechtfertigen, weil sich die Notwendigkeit der Bestrafung hier bereits aus generalpräventiven Aspekten ergebe, da eine Nichtverfolgung solcher Straftaten das Rechtsbewusstsein in nicht vertretbarer Weise erschüttern würde und so das Tötungsverbot relativiert würde.619 Die Vergeltung sei auch nicht das vom Zweck der Prävention zu unterscheidende Wesen der Strafe, wie immer wieder angeführt werde, denn rechtliche Einrichtungen hätten kein vom Zweck unabhängiges Wesen. Dass jede Strafe ein Übel darstelle, sei zwar richtig, aber Konsequenz des generalpräventiven Charakters der Strafe, da diese ja nicht zur Begehung, sondern zur Unterlassung motivieren solle.620 Erst die Verschränkung der general- und spezialpräventiven Aspekte unter völligem Ausschluss von Vergeltungsgedanken bei der Strafbegründung gebe der staatlichen Strafe ein theoretisches Fundament. Doch auch die präventive Vereinigungstheorie bedarf – wie die isolierten Theorien der Spezialbzw. Generalprävention – des Schuldprinzips zur Begrenzung der Strafe. Da die schuldangemessene Strafe im Allgemeinen auch die ist, die dem Gerechtigkeitsempfinden der Bevölkerung am meisten entspricht und so die normbekräftigende Wirkung verstärkt, ist das Schuldprinzip auch unter generalpräventiven Gesichtspunkten durchaus sinnvoll. Eine Unterschreitung des Schuldmaßes hält Roxin dagegen für zulässig, wenn sonst eine entsozialisierende Wirkung zu befürchten ist.621 Eine solche bloße Beschränkungsfunktion des Schuldprinzips sei auch bezüglich der Determinismusdiskussion unverfänglich, da das Schuldprinzip hier nur als soziale Spielregel normativ festgesetzt werde, man damit also nicht aussagen wolle, wie der Mensch ist, sondern wie er vom Staat behandelt wird. Das Schuldprinzip diene hier ausschließlich dem Schutz des Einzelnen, nicht über den Rahmen seiner Verantwortlichkeit hinaus als Mittel zum Zweck benutzt zu werden.622 Die immer wieder diskutierte Ersetzung des Schuldprinzips z. B. durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erscheine im Übrigen nicht ratsam, weil es sich bei dem Schuldprinzip um das liberalste und sozialpsychologisch günstigste Mittel zur Einschränkung der staatlichen Strafgewalt handele. Trotz der Plausibilität der von Roxin aufgeführten Argumente für die präventive Vereinigungstheorie stößt diese auf einigen Widerstand. Vor allem wird hier der Widerspruch kritisiert, dass eben nur begrenzen könne, was auch Voraussetzung der Strafe sei.623 Streng gibt ferner zu bedenken, 619

Roxin, 1997, S. 58. Ebd. 621 Roxin, 1997, S. 60; ders., 1977, S. 479 f. Allgemein zur Diskussion, ob eine Unterschreitung des Schuldmaßes zulässig ist: Schäfer, 2001, S. 189 ff. 622 Roxin, 1997, S. 60 f. 620

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V. Die verschiedenen Strafzwecke

dass man das Schuldprinzip zur Disposition freigebe, indem man es als nichtkonstitutives Strafelement ausgebe, und so das Schuldprinzip inhaltlich entleere.624 Auch Jescheck/Weigend sind der Ansicht, dass sich diese Variante der Vereinigungstheorie zu Recht nicht durchgesetzt habe, weil bei der präventiven Vereinigungstheorie mit dem Schuldgrundsatz gleichzeitig ein unentbehrliches Stück Rechtssicherheit preisgegeben würde. Der Vergeltungscharakter der Strafe sei außerdem durch die Einführung von Maßregeln der Sicherung und Besserung 1933 noch unterstrichen worden, denn nun sollten die in einem auf Ausgleich abzielenden Strafensystem nicht erreichbaren spezialpräventiven Bedürfnisse im Rahmen dieser Maßregeln verfolgt werden. Wären dagegen bereits die Strafen frei vom Vergeltungsgedanken, wäre die gesonderte Reaktionsform der Maßregeln überflüssig.625 Eine bloße Reduzierung des Schuldprinzips auf eine Begrenzungsfunktion ist daher m. E. abzulehnen. d) Unterschiedliche Gewichtung der Straftheorien bei den verschiedenen beteiligten Personengruppen Die Vorstellung, es gäbe die Straftheorie, berücksichtigt nicht ausreichend die Unterschiede zwischen den verschiedenen am Prozess der Strafverhängung beteiligten Personengruppen. So steht z. B. für den Gesetzgeber, der den größten Abstand zu den einzelnen Strafvorgängen hat, der generalpräventive Zweck im Vordergrund.626 Indem der Gesetzgeber festlegt, welche Rechtsgüter in welchem Umfang als schützenswert anzusehen sind, und wie hoch die Strafdrohung für das jeweilige Vergehen ist, bewirkt er sowohl Normbekräftigung als auch Abschreckung.627 Den Strafverfolgungsorganen geht es vor allem darum, möglichst viele Straftaten aufzuklären und den Täter vor Gericht zu bringen bzw. die kleinere Kriminalität selber zu bewältigen, um so das Vertrauen der Allgemeinheit in die Effektivität der Strafrechtspflege aufrechtzuerhalten. Mit dem Wunsch, dass das Verbrechen nicht überhand nehmen soll, liegen also auch der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft und der Polizei primär generalpräventive Intentionen zugrunde.628 623 Otto, 1975, S. 585 f.; Jescheck, 1998, S. 617; Jakobs, 1976, S. 5. H. J. Hirsch drückt den Selbstwiderspruch der das Schuldprinzip relativierenden Theorien mit dem Bild aus, dass die Anhänger dieser Lehre quasi versuchen, mit einer real greifbaren Münze zu zahlen, die jedoch nur eine Rück-, aber keine Vorderseite hat (H. J. Hirsch, 1994, S. 757). 624 Streng, 1989, S. 281; ders., 2002, S. 19. 625 Jescheck/Weigend, 1996, S. 77 ff. 626 Statt vieler Kühl, 2003, S. 151. 627 Vgl. z. B. Streng, 2002, S. 24.

3. Aktuelle Diskussion der Strafzwecke

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Der Richter sollte bei der Strafverhängung um ein gerechtes Urteil bemüht sein. Dreher betont, dass dabei immer verschiedene Aspekte eine Rolle spielen, die sich nachträglich untrennbar vermischen. Das sei gesund und natürlich, der Richter müsste sich jedoch dessen bewusst sein, welchen Strafzwecken er Gewicht beimesse und dürfe sich nicht von einem verschwommenen allgemeinen Gerechtigkeitsempfinden leiten lassen.629 Nur die Generalprävention darf bei der Bemessung der einzelnen Strafe nicht mehr ins Gewicht fallen, es sei denn, es handelt sich um andere als die vom Gesetzgeber bei der Bestimmung des Strafrahmens bereits berücksichtigten Fakten.630 Generalpräventive Zwecke liegen nämlich bereits der Institution der Strafe an sich zugrunde und die Erfolgsaussichten für diese generalpräventiven Ziele sind am größten, wenn die Allgemeinheit die Strafverfolgung als einheitlich und gerecht erlebt, was am besten unter Ausschluss generalpräventiver Aspekte bei der einzelnen Strafzumessung erreicht werden kann.631 Im Strafvollzug steht der Gedanke der Spezialprävention im Vordergrund, was auch schon bei der Benennung des Vollzugsziels der Resozialisierung in § 2 StVollzG deutlich wird. Neben der Resozialisierung als positiver Spezialprävention geht es hier jedoch auch um Sicherung und Abschreckung des Täters vor weiteren Straftaten, also um negative Spezialprävention. Der Täter selber kann die Strafe schließlich als Sühnemöglichkeit erleben und sie als Chance begreifen, sich durch Annahme seiner Schuld von dieser zu befreien und sich mit der Gesellschaft wieder zu versöhnen. Dass ein solches Verständnis des Täters jedoch nicht die Regel darstellt, ist offensichtlich. Oftmals empfindet der Täter die Strafe nur als Racheakt der Gesellschaft und kommt zu der Überzeugung, dass er nur nicht geschickt genug gehandelt habe oder es einfach Pech gewesen sei, dass seine Tat aufgeklärt wurde.632 Um dem Täter die Strafe als Sühne- und Resozialisierungsmöglichkeit verständlich zu machen, müsste ihm jedoch auch die Gesellschaft insofern entgegenkommen, als sie ihn nach Verbüßung der Strafe als mit sich versöhnt ansehen und wieder in ihre Mitte aufnehmen würde.633 Dies ist aber nur selten der Fall, was Schmidhäuser folgendermaßen erklärt: „Wir sind 628

Vgl. z. B. Schmidhäuser, 1984, S. 21 f. Dreher, 1947, S. 136. 630 So Theune, 1985, S. 164. 631 Vgl. z. B. Schmidhäuser, 1971, S. 93 ff. 632 Vgl. dazu Schmidhäuser, 1971, S. 88 ff.; ders., 1984, S. 22. 633 Bockelmann, 1951, S. 498; Gründel, 1993, S. 430; Rich, 1964, S. 59 f.; Schlotheim, 1958, S. 78 f.; ders., 1956, S. 377. 629

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V. Die verschiedenen Strafzwecke

den Anforderungen nicht gewachsen, die dieser sittliche Wert der Versöhnung an uns richtet. So erleben wir in der Verhängung und Vollstreckung der Strafe nur den Sinn, der uns weniger abverlangt. Wir sehen in Vergeistigung unseres Vergeltungsdrangs die Strafe in ihrer Gerechtigkeit und anerkennen sie als ‚Machtäußerung des sittlichen Lebens‘: daß sie auf ein verwerfliches Verhalten in angemessener Weise reagiere. Und so leisten wir wenigstens diesen geringen geistigen Beitrag zum Ganzen der Ordnung des Gemeinschaftslebens“.634 Diese differenzierende Betrachtung darf nicht zu der Annahme führen, dass eine reinliche Trennung zwischen den verschiedenen Stufen des Strafens möglich ist. Es liegt hier immer eine wechselseitige Beziehung vor, so dass z. B. die Strafe ihre spezialpräventive Wirkung im Vollzug nur dann entfalten kann, wenn diese bereits in den gesetzlichen Bestimmungen und im Urteil angelegt ist. Die Fernwirkung des Urteils auf den Strafvollzug wird auch bei der Tatsache deutlich, dass eine Ausbildung im Strafvollzug erst ab einer gewissen Mindestdauer möglich ist und auch andere Entscheidungen im Strafvollzug, wie z. B. die Gewährung von Hafturlaub, von dem noch zu vollziehenden Strafrest abhängen.635 Es ist ferner auch wichtig, dass im Strafvollzug, auch wenn hier keine generalpräventiven Zwecke angestrebt werden dürfen, zumindest doch die Rahmenbedingungen dafür geboten werden, dass die generalpräventive Wirkung der Strafdrohung weiterhin motivierend wirken kann. Es handelt sich hier also nicht um eine Abschichtung der verschiedenen Strafzwecke, sondern nur um eine unterschiedliche Gewichtung.636 e) Resümee der aktuellen Diskussion im Erwachsenenstrafrecht Auffällig ist, dass die Diskussion sich heute noch um die ansatzweise bereits in der Antike vertretenen Theorien dreht, die man zum Teil versucht in Vereinigungstheorien zu verbinden. Die obigen Ausführungen zeigen, dass die Grenzen zwischen den als unvereinbar bezeichneten Theorien gar nicht so unüberbrückbar sind, wie oftmals behauptet wird.637 Die Perspekti634

Schmidhäuser, 1971, S. 101. Vgl. Streng, 2002, S. 24. 636 So Roxin, 1997, S. 57. 637 Vgl. z. B. A. Nagler, der 1907 meinte: „Die einander befehdenden Schulen sind in ihren Ausgangspunkten wie Zielen durch einen weitklaffenden Abgrund geschieden“ (A. Nagler, 1907, S. 9). Auch Heinitz war 1961 noch der Ansicht, dass jeder Versuch, zwischen den absoluten und den relativen Theorien zu vermitteln, notwendig scheitern müsse, weshalb er den Synkretismus in vielen Strafurteilen kritisierte (Heinitz, 1951, S. 73). Ähnlich Küpper, 2003, S. 56. 635

3. Aktuelle Diskussion der Strafzwecke

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ven der absoluten und der relativen Theorien sind nur scheinbar konträr.638 In Wirklichkeit gibt es hier sehr viele Parallelen und sogar Gemeinsamkeiten. Dies wird z. B. bei den eindeutig spezialpräventiven Argumentationselementen der Sühnetheorie und den Berührungspunkten der positiv-generalpräventiven Ansätze und der Gerechtigkeitstheorie deutlich. So kann die Betonung eines transzendenten Zwecks z. B. eine soziale Funktion haben. Streng weist ferner auf die bei Verwendung des funktionalen Schuldbegriffs besonders enge Verknüpfung von gerechter Strafe und Verbrechensverhütung durch Stärkung der Normtreue der Allgemeinheit hin.639 Welche der Theorien die meisten Anhänger hat, ist abhängig von der jeweiligen Zeit und der entsprechenden Gesellschaft, denn neben der Plausibilität einer Theorie sind bei der Frage, welche sich als herrschende durchsetzt, auch immer Machtinteressen mit im Spiel.640 Das Strafsystem einer Gesellschaft und deren soziale und wirtschaftliche Verhältnisse sind eng miteinander verflochten, insbesondere durch die Ideologien, die die Leitgedanken für das Strafensystem liefern.641 Dass sich das Strafrecht nicht allzusehr von den gesellschaftlichen Grundüberzeugungen abheben darf, betont auch Streng, indem er auf die wertkonservative und nicht progressivsittenbildende Funktion des Strafrechts verweist.642 Strafrecht wirke eben nicht moralantizipierend, sondern moralstabilisierend, oder wie Kunz es ausdrückt: „Die Chance einer Beeinflussung des gesellschaftlichen Wertewandels durch Strafrecht erschöpft sich darin, auf den Schultern des Riesen der primären Sozialisation sitzend den von ihm beschrittenen Weg zu den neuen Wertvorstellungen mitzuvollziehen und abzusichern“.643 Dementsprechend wird diese Materie immer im Wandel bleiben und die Frage nach dem Strafzweck nie abgeschlossen sein, denn es gibt keine von den gesellschaftlichen Begebenheiten unabhängige richtige Lösung.644 Ziel kann deshalb nicht die Suche nach der richtigen Straftheorie überhaupt sein, sondern nach einer zeitgemäßen, dem Täter und der Gesellschaft im Einzelfall gerecht werdenden Straftheorie.645 638 So betont z. B. auch Schmidt: „Mein Anliegen geht dahin, für die Erkenntnis zu werben, daß diese Gegensätze Gespenster sind“ (Schmidt, 1955, S. 178). Frey ist der Ansicht, dass sich das Prinzip der Spezialprävention und ein „richtig verstandenes Vergeltungsprinzip“ nicht ausschließen, sondern ergänzen (Frey, 1953, S. 434). Lange spricht zumindest davon, dass die alten Gegensätze an Schärfe verloren haben (Lange, 1955, S. 377). 639 Streng, 2002, S. 12. 640 So z. B. Bock, 1994, S. 89. 641 So auch Bickel, 1964, S. 126 f. 642 Streng, 2002, S. 6; ähnlich ders., 1995, S. 286; Molinski, 1974, S. 167 ff. 643 Kunz, 2001, S. 326. 644 So auch Stratenwerth, 1995, S. 21 f.; ähnlich Ebert, 1988, S. 40. 645 Vgl. Naucke, 2002, S. 54 f.

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V. Die verschiedenen Strafzwecke

Für die aktuelle Situation im allgemeinen Strafrecht lässt sich zusammenfassend feststellen, dass sowohl schuldausgleichende Elemente als auch die Lehren von der Spezial- und der Generalprävention sowie in beschränktem Rahmen auch die Genugtuungsidee als Strafzwecke anerkannt sind.

4. Besonderheiten bei der Strafbegründung und Strafzumessung im Jugendstrafrecht a) Absoluter Vorrang des Erziehungsgedankens? Seit dem 18. Jahrhundert gibt es ernst zu nehmende Versuche, straffällig gewordenen Jugendlichen eine pädagogisch-erzieherische Sonderbehandlung zukommen zu lassen.646 Dies hat dazu geführt, dass auch in der Strafzwecklehre für diesen Bereich zum Teil erhebliche Modifizierungen vorgenommen wurden. So dominiert im Jugendstrafrecht der Erziehungsgedanke als spezielle Ausformung der Spezialprävention,647 die dafür sorgt, dass die Tatseite gegenüber der Täterseite in den Hintergrund rückt.648 Inwiefern die Aspekte der negativen Spezialprävention im Jugendstrafrecht zu berücksichtigen sind, wird nur wenig und uneinheitlich diskutiert.649 Während es sich bei der Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen unstrittig um eine Ausformung des Erziehungsgedankens handelt, gehen die Ansichten bezüglich der Berücksichtigung des Erziehungsgedankens bei der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld auseinander. Vor allem die Rechtsprechung will auch bei der Schuldstrafe eine Jugendstrafe nur dann zulassen, wenn dies mit dem Erziehungsgedanken vereinbar ist und die Strafe dem Wohl des Jugendlichen dient.650 Dagegen wendet sich jedoch ein 646 Vgl. zur allmählichen Entwicklung eines eigenständigen Jugendstrafrechts Streng, 2003, S. 14 ff. 647 Noch entschieden gegen den Erziehungsgedanken als primären Strafzweck im Jugendstrafrecht sprach sich Coenders 1914 aus. Coenders war der Ansicht, dass die Erhebung des Besserungsgedankens zum primären Strafzweck „Unheil stiften, die Entartung befördern, die guten überkommenen Grundsätze moralischer und rechtlicher Zucht zersetzen und damit die ganze soziale Organisation schwer schädigen“ würde (Coenders, 1914, S. 14). 648 Garbe, 1997, S. 118; P. Schneider, 1979, S. 39. 649 Vgl. dazu Streng, 2003, S. 217 f. Für die Abschreckung des Jugendlichen als legitimen Strafzweck z. B. Giannopoulos, 1984, S. 86. Gegen spezialpräventive Abschreckung und Sicherung als Strafzwecke im Jugendstrafrecht z. B. Hellmer, 1957, S. 184 f. 650 BGHSt 15, 224; BGHSt 16, 261, 263; BGH, StV 1996, 269; BGH, StV 1994, 598; BGH, StV 1985, 155, 156; BGH, StV 1982, 173, 335; BGH, StV 1981, 26, 241; BGH, NStZ 1982, 332. Dass auch bei Heranwachsenden, gegen die eine Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld verhängt wird, der Erziehungsgedanke vor-

4. Besonderheiten bei der Strafbegründung

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Großteil der Lehre, weil ihres Erachtens nach eine Harmonisierung der beiden Jugendstrafealternativen den Motiven des Gesetzgebers sowie dem System und Wortlaut des Gesetzes widerspricht (vgl. § 17 II JGG).651 So betont z. B. Schaffstein, dass man nicht Anhänger einer metaphysischen Begründung der Vergeltungsidee sein müsse um anzuerkennen, dass jede schuldvergeltende Strafe – auch die schuldvergeltende Jugendstrafe – primär überindividuellen Aufgaben diene.652 Ein absoluter Vorrang des Erziehungsgedankens lasse sich auch nicht aus § 18 II JGG ableiten, wie dies oftmals versucht werde. § 18 II JGG sei vielmehr so zu interpretieren, dass Jugendstrafen so zu bemessen seien, dass die erforderlichen erzieherischen Maßnahmen im Vollzug dann auch durchgeführt werden können.653 Eine Umkehrung der Spielraumtheorie, so dass man Schuldausgleich nur noch im Rahmen des erzieherisch Angemessenen betreiben dürfte, ist demnach abzulehnen.654 Gegen eine solche Umkehrung spricht nicht nur, dass sie vorhandene Vergeltungsbedürfnisse einfach ignoriert, sondern auch die Tatsache, dass die obere Strafgrenze in einem Rechtsstaat immer durch die Tatschuld markiert wird und eine Überschreitung dieser durch die Schuld festgesetzten Grenze aus erzieherischen Motiven gegen das Rechtsstaatsgebot verstoßen würde.655 Auch Aburteilungen von lange zurückliegenden Jugendstraftaten, bei denen der Täter nicht (mehr) erziehungsbedürftig ist, zeigen, dass eine Relativierung des Erziehungsgedankens notwendig ist. b) „Sühne“ im Jugendstrafrecht Im Jugendstrafrecht wird der Sühnebegriff nicht nur wie im Erwachsenenstrafrecht im Bereich der Strafzumessung verwendet, sondern vor allem bei der Strafbegründung bei der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld (§ 17 II Alt. 2 JGG). Um die Harmonisierung der Jugendstrafealternativen aufrecht zu erhalten, werden nämlich teilweise Schuldstrafen mithilfe des Sühnebegriffs in eine Wohltat für den Täter umgedeutet und so scheinbar mit dem Erziehungsgedanken in Einklang gebracht. So heißt es z. B. in eirangig zu berücksichtigen sei: BGH, StV 1988, 307. Stimmen in der Literatur, die den Vorrang des Erziehungszwecks auch bei der Schuldstrafe fordern: R. Brunner/ Dölling, 2002, § 18 Rn. 7. Vermittelnd Meier/Rössner/Schöch, die die Heranziehung des Erziehungsgedankens bei der Schuldstrafe in Grenzfällen für legitim halten (Meier/Rössner/Schöch, 2003, S. 222). 651 Vgl. Streng, 2003, S. 209; ders., 2003 a, S. 1235 ff.; Tenckhoff, 1977, S. 487 f.; R. Brunner, 1982, S. 433. 652 Schaffstein, 1972, S. 462. 653 Vgl. Streng, 1985, S. 422; ders.,1998, S. 337; ders., 2003, S. 210. 654 Bruns, 1982, S. 595; Meyer-Odewald, 1993, S. 88 f.; Diemer/Schoreit/Sonnen, 1999, § 18 Rn. 26. 655 Vgl. Streng, 2003, S. 216 f.

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V. Die verschiedenen Strafzwecke

ner Entscheidung des BGH über die Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld: „Wenn auch bei ihr der das Jugendgerichtsgesetz beherrschende Gedanke der Erziehung durchbrochen ist, so soll doch auch die Schuldstrafe, dem Grundgedanken des Gesetzes entsprechend, in erster Linie dem Jugendlichen dienen. Sie soll ihm das von ihm begangene Unrecht vor allem deshalb vor Augen führen, um seine eigene Sühnebereitschaft zu wecken“.656 Mithilfe dieser Argumentation gibt der BGH die Schuldstrafe im Jugendstrafrecht als eine Wohltat für den Jugendlichen aus, durch die dem Jugendlichen der befreiende Akt der Sühne ermöglicht werde. Da der Täter bei einer besonders schweren Tat ein besonders hohes Sühnebedürfnis habe, erscheine in solchen Fällen eine lange, bis zu zehn Jahre dauernde Jugendstrafe gerechtfertigt. Streng bezeichnet dies als „realitätsfernes Postulat“. Eine harte Strafe stehe einer inneren Auseinandersetzung mit der Schuld nämlich eher im Wege als sie zu fördern.657 Der Rechtsprechung muss laut Streng vielmehr der Vorwurf illusionären Vorgehens gemacht werden, wenn sie behauptet, dass es sich bei der Jugendstrafe um eine Wohltat für den Jugendlichen handle. Eine so extrem belastende und wegen der repressiv-erziehungsfeindlichen Einfärbung präventiv zumindest fragwürdige Kriminalstrafe könne nicht als reine Erziehungsmaßnahme zum Wohle des Jugendlichen ausgegeben werden.658 Es wäre daher auch naiv zu glauben, dass das Jugendstrafrecht seine Existenz dem Erziehungsanliegen verdankt.659 Vielmehr werden hier laut Streng Strafbedürfnisse der Gesellschaft in den Jugendlichen hineinprojiziert und so als Erziehungsbedürfnis des Jugendlichen ausgegeben. Dieses Vorgehen bietet sich an, da mit wachsender Schwere des Verstoßes nicht nur das Strafbedürfnis der Allgemeinheit zunimmt, sondern auch die Notwendigkeit einer erzieherischen Behandlung höher eingeschätzt wird. Es ist von „Sühne“ die Rede, gemeint ist jedoch wohl eher „Vergeltung“.660 Ob der Sühnegedanke bei der Strafzumessung im Jugendstrafrecht berücksichtigt werden darf, ist umstritten. Miehe findet Sühneüberlegungen allgemein bedenklich, da das Recht nur legales, nicht jedoch moralisches Handeln fordern könne. Ferner weist er darauf hin, dass es einigen Jugendlichen an den körperlich-seelischen und einigen an den seelisch-geistigen Voraussetzungen fehle, um Strafe als sittlichen Anstoß zur inneren Wand656 BGHSt 15, 224, 225; vgl. dazu z. B. auch Streng, 2003, S. 209 ff.; Miehe, 1964, S. 21; Schlüchter, 1994, S. 128 f. 657 Streng, 2003, S. 210. Ebenfalls kritisch gegenüber den Harmonisierungsversuchen der Rechtsprechung mithilfe des „Sühnebedürfnisses des Täters“: Schaffstein, 1972, S. 462 ff. 658 Streng, 1994, S. 66 f. 659 Streng, 2003, S. 9, 11. 660 Vgl. Streng, 1994, S. 72 ff.; ders., 1984, S. 162.

4. Besonderheiten bei der Strafbegründung

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lung empfinden zu können.661 Foerster dagegen ist der Ansicht, dass gerade bei Jugendlichen die Strafe und die „bildende Kraft der Sühne“ wichtig seien, weil Jugendliche noch einen gesunden Instinkt für die Notwendigkeit der Sühne hätten und die Strafe deshalb als nachhaltige Verstärkung ihrer Gewissensimpulse empfinden könnten.662 Hinz und Hellmer halten Sühne ebenfalls für einen legitimen Strafzweck im Jugendstrafrecht.663 Hellmer beschwert sich sogar über den seines Erachtens unverständlichen „Eiertanz“, der hinsichtlich des Sühnezwecks vollführt werde: „Es wäre das Falscheste, was wir tun können, (. . .) an der sühnenden Funktion der Strafe zu zweifeln, und ‚Realpolitik‘ treibend, Sühne aus dem Jugendstrafrecht als Strafzumessungsprinzip vertreiben zu wollen“.664 Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob Hellmer hier unter „Sühne“ auch tatsächlich den sittlichen Akt der Schuldannahme durch den Täter versteht, denn nur allzuoft wird auch in der jugendstrafrechtlichen Literatur „Sühne“ anstelle von „Schuldausgleich“ verwendet. Dementsprechend sind Aussagen darüber, dass es sich bei „Sühne“ um einen im Jugendstrafrecht legitimen Strafzweck handelt, auch immer mit besonderer Vorsicht wahrzunehmen. Gerade vor dem historischen Hintergrund, dass der Sühnebegriff im Dritten Reich zu einer Floskel verkam, hinter der sich andere Strafzwecke verbargen, sollte der Sühnebegriff heute nur noch sehr bedacht verwendet werden. Allzuoft wird mit dem Sühnebegriff nur das Vergeltungsbedürfnis der Gesellschaft umschrieben [dazu unten ausführlicher unter VIII.]. So bemerkt auch Hellmer, dass man dem Jugendlichen gegenüber ehrlicher wäre, wenn man ihm sagen würde, dass er ins Gefängnis müsse, „um zu büßen“, und ihn anschließend in ein für die Erziehung geeigneteres Milieu geben würde.665 c) Der Vergeltungsgedanke im Jugendstrafrecht Einige Autoren lehnen den Vergeltungsgedanken als Straflegitimation im Jugendstrafrecht gänzlich ab.666 Andere räumen dem Vergeltungsgedanken auch im Jugendstrafrecht Raum ein, da allein er die Strafe mit Art. 1 GG vereinbar mache und er auch dem nach Ausgleich strebenden Gerechtigkeitsgefühl gerade junger Menschen entspreche. Dass der Vergeltungsgedanke im Jugendstrafrecht ebenso zu beachten sei wie im allgemeinen Strafrecht, werde ferner daran deutlich, dass über § 1 JGG im Jugendstraf661

Miehe, 1964, S. 12, 29. Foerster, 1961, S. 38 ff. 663 Hinz, 2001 a, S. 53; Hellmer, 1957, S. 178. 664 Hellmer, 1957, S. 178. Ebenfalls für eine Berücksichtigung der „SchuldSühne-Gesichtspunkte“ neben dem Erziehungsgedanken: Bruns, 1982, S. 594. 665 Hellmer, 1964, S. 179. 666 So z. B. Burgstaller, 1977, S. 115. 662

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V. Die verschiedenen Strafzwecke

recht die allgemeinen Straftatbestände gelten, die bezeugen, dass ein Täter für eine bestimmte von ihm begangene Tat einen bestimmten Preis zahlen muss. Deshalb meint Hellmer: „Hätte der Gesetzgeber den Preis nach Maßgabe z. B. der Persönlichkeit berechnet wissen wollen, was doch Voraussetzung eines kriminellen Präventionsrechts gewesen wäre, dann hätte er keine Straftatbestände, sondern bestimmte Straftäterbestände schaffen müssen“.667 Für Hellmer ist dementsprechend auch im Jugendstrafrecht keine andere Bindung der Strafe an die Tat denkbar als durch das Vergeltungsprinzip. Doch selbst bei Anerkennung des Vergeltungsprinzips im Jugendstrafrecht darf man diesem keine übermächtige Rolle einräumen, sondern muss immer versuchen, in dem vorgegebenem Rahmen auch dem Erziehungsgedanken gerecht zu werden. d) Generalpräventive Aspekte im Jugendstrafrecht Ob die Generalprävention einen im Jugendstrafrecht zu berücksichtigenden Aspekt darstellt, ist umstritten. Nur wenige Autoren oder Gerichtsurteile verneinen oder bejahen diese Frage pauschal.668 Bottke verweist auch explizit darauf, dass ein undifferenziertes Nein zur Generalprävention einer sachgerechten Diskussion eher abträglich sei.669 Vielmehr muss man hier zwischen der positiven und der negativen Generalprävention unterscheiden: Die negative Generalprävention wird sowohl von der Lehre als auch von der Rechtsprechung im Jugendstrafrecht überwiegend abgelehnt.670 Neben der präventiven Ineffizienz der Abschreckung wird hier als Argument vor allem der Widerspruch zu dem jugendstrafrechtlichen Leitprinzip angeführt, entsozialisierend hohe Strafen zu vermeiden.671 Im Jugendstrafrecht stehe das Wohl des Jugendlichen im Vordergrund, so dass generalpräventive Aspekte weder bei der Frage, ob Jugendstrafe verhängt werden müsste, noch bei der Zumessung der Jugendstrafe eine Rolle spielen dürften.672 R. Brunner verweist ferner auf den Wortlaut des § 17 II JGG, der bewusst 667

Hellmer, 1957, S. 172. So z. B. Burgstaller, der sich für die Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte ausspricht (Burgstaller, 1977, S. 118 f.), oder Giannopoulos, Eisenberg und Meier/Rössner/Schöch, die sich gegen generalpräventive Überlegungen im Jugendstrafrecht wenden (Giannopoulos, 1984, S. 86 f.; Eisenberg, 2002, § 18 Rn. 23; Meier/Rössner/Schöch, 2003, S. 220). BGH, StV 1990, 505. 669 Bottke, 1984, S. 6. 670 Streng, 2003, S. 217; Böhm, 1996, S. 214; Hellmer, 1957, S. 181 f.; Bruns, 1974, S. 250; Hinz, 2001, S. 332; Werner, 1956, S. 59. BGH, JR 1954, 149; BGH, StV 1982, 121 f., 173, 335; BGH, StV 1981, 183; BGHSt 15, 224, 226. 671 Vgl. Streng, 2003, S. 217. 672 So Bruns, 1974, S. 250. 668

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von dem Wortlaut des § 4 II JGG-1943 abweicht [vgl. oben IV. 3.] und damit die Abkehr von der Betonung des Schutz- und Sühnebedürfnisses der Volksgemeinschaft dokumentiert. Auch bei den Regelungen zur Strafaussetzung zur Bewährung habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass generalpräventive Aspekte im Jugendstrafrecht nicht zu berücksichtigen seien, indem er den im allgemeinen Strafrecht in § 56 III StGB aufgeführten Gesichtspunkt der „Verteidigung der Rechtsordnung“ in § 21 JGG nicht erwähnt habe.673 Hellmer ist außerdem der Ansicht, dass die negative Generalprävention im Jugendstrafrecht schon insofern erhebliche Einbußen erleide, als das Jugendstrafrecht keine bestimmten Strafen androhe, die letztlich für eine effektive Strafdrohung notwendig wären.674 Eine Berücksichtigung der positiven Generalprävention im Jugendstrafrecht wird dagegen weitgehend befürwortet.675 Auch dem Jugendstrafrecht kommt als echtem Kriminalrecht ganz wesentlich die Funktion der Verteidigung des Rechtsfriedens durch Norm- und Wertebestätigung zu.676 Ebenso wie das allgemeine Strafrecht wirkt auch das Jugendstrafrecht bereits durch seine Existenz tabuisierend und fördert so die Internalisierung der gesetzlichen Verhaltensappelle.677 Auch das jugendstrafrechtliche Schuldurteil dient gesellschaftlichen Stabilisierungsinteressen und lässt sich aus kollektivpsychologischen Gründen erklären. Indem die Gerichte dem Jugendlichen seine Tat zurechnen und eine bestimmte Strafe verhängen, unterstreichen sie den staatlichen Anspruch, dass sich alle Bürger, auch Jugendliche, an die vorgegebenen Gebote halten müssen.678 Bottke verweist ferner darauf, dass generalpräventive Überlegungen sich eingriffsbegrenzend bei der Strafzumessung auswirken können, da sie einer aus erzieherischen Gründen schuldüberschreitenden Strafe entgegenstehen. Eine begünstigungslimitierende Wirkung, z. B. im Bereich der Strafaussetzung, sei generalpräventiven Topoi dagegen im Jugendstrafrecht nicht zuzumessen.679 Laut Bottke trägt der generalpräventive Ansatz im Jugendstrafrecht weiterhin dazu bei, den Eingriffscharakter dieser Normen bloßzulegen, statt ihn zu vernebeln, indem man behauptet, dass das Jugendstrafrecht allein Erziehungsrecht zum Wohl des Jugendlichen sei.680 Streng bezeichnet die Frage, inwieweit positive Generalprävention im Jugendstrafrecht berücksichtigt werden dürfe, als letztlich müßig, da positive Generalprävention zugleich unter dem Etikett 673 674 675 676 677 678 679 680

R. Brunner, 1982, S. 432. Hellmer, 1957, S. 181 ff. Bottke, 1984, S. 42 f.; Streng, 2003, S. 9; R. Brunner, 1982, S. 433. Ausführlicher dazu Streng, 2003, S. 9 f. Bottke, 1984, S. 8 f., 14 f. Ausführlicher dazu Bottke, 1984, S. 39 f. Bottke, 1984, S. 41 ff. Ebd.

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V. Die verschiedenen Strafzwecke

des Schuldausgleichs oder der Sühne ganz selbstverständlich praktiziert werde.681 Auf diesen möglicherweise weit verbreiteten „Etikettenschwindel“ wird später noch näher einzugehen sein [vgl. VIII.]. e) Berücksichtigung anderer Strafzumessungskriterien Die sogar im allgemeinen Strafrecht sehr kritisch beäugten Stimmen, die die Berücksichtigung von Genugtuungsbedürfnissen bei der Strafzumessung fordern, können sich im Jugendstrafrecht natürlich noch viel weniger durchsetzen, da hier die Unzulässigkeit der Nebenklage gegen Jugendliche bereits gesetzlich festgelegt ist, § 80 III JGG.682 Die Tatschuld wird in der Lehre auch bei der Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen als Obergrenze akzeptiert, was unter anderem dazu führt, dass die Höchststrafen im Erwachsenenstrafrecht trotz § 18 I 3 JGG auch im Jugendstrafrecht die Strafrahmenobergrenze darstellen.683 Von vielen wird die Möglichkeit einer Schuldunterschreitung aus erzieherischen Gründen gefordert.684 f) Krise des Erziehungsgedankens? Ebenso wie der spezialpräventive Ansatz im Erwachsenenstrafrecht geriet auch die spezielle Ausformung im Jugendstrafrecht in Form des Erziehungsgedankens in letzter Zeit immer mehr in die Kritik. Das äußerte sich neben der als reiner Begriffsaustausch abzulehnenden Forderung nach dem Übergang zum Begriff der „Sozialisation“ statt der „Erziehung“ auch in Überlegungen, den Erziehungsgedanken ganz abzuschaffen.685 Eine solche Abschaffung des für das Jugendstrafrecht so bedeutsamen und grundlegenden Prinzips wird jedoch zu Recht überwiegend abgelehnt.686 Der Erziehungsgedanke ist zur Begrenzung der repressiven Intentionen im Jugend681

Streng, 2003, S. 217. Für die Berücksichtigung von Genugtuungsbedürfnissen im Jugendstrafrecht und damit auch für die Einführung der Nebenklage gegen Jugendliche, die durch Weckung von Einsicht und Veranwortungsbewusstsein dem Erziehungsziel unter Umständen angeblich sogar förderlich sein könnte: Hinz, 2001, S. 332. Ebenfalls für die Einführung der Nebenklage im Jugendstrafrecht: H.-J. Albrecht, 2002, D 137. 683 Vgl. Streng, 2003, S. 215; Schaffstein/Beulke, 2002, S. 163; R. Brunner/Dölling, 2002, § 18 Rn. 15. 684 So z. B. Miehe, 1964, S. 60 ff. 685 Vgl. z. B. H.-J. Albrecht, 2002, D 97 ff.; Laubenthal, 2002 a, S. 813; Balbier, 1989, S. 404 ff. Begemann ist der Ansicht, dass der Erziehungsgedanke nicht mehr strafbegründend, sondern ausschließlich strafbeschränkend eingesetzt werden dürfe (Begemann, 1991, S. 47). 682

4. Besonderheiten bei der Strafbegründung

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strafrecht ein unverzichtbarer Regulator und dient dabei als interpretationsoffener Begriff zugleich als „Türöffner“ für jugendangemessene Strategien. Ferner thematisiert der Erziehungsgedanke die Verantwortung der Gesellschaft für ihre Jugend und fördert damit die Rücksichtnahme auf die sensible Phase des Jugendalters.687 Eine Abschaffung des Erziehungsgedankens erschiene vor diesem Hintergrund wie ein Rückschritt in längst überwunden geglaubte reine Vergeltungsmaßnahmen ohne Berücksichtigung der noch besonders prägbaren Persönlichkeit des jungen Täters. Auch die entgegengesetzte Auffassung, dass das Jugendstrafrecht als Kriminalrecht ganz abgeschafft und durch ein reines Maßnahmensystem ersetzt werden müsse, wurde in dieser Diskussion vertreten.688 Auch dieser Veränderungsvorschlag ist jedoch m. E. nach abzulehnen. Jugendliche brauchen klare Grenzen und das Strafrecht ist auch für Jugendliche Sozialisationsfaktor, indem es dazu beiträgt, die Werthaltungen und Einstellungen der Jugendlichen allmählich positiv zu prägen. Zur Internalisierung rechtstreuer Gewohnheiten reichen rein positive Stimuli jedoch nicht aus; es bedarf hier vielmehr des Kriminalrechts, das Tadel und Sanktionen erlaubt.689 Burgstaller gibt ferner zu bedenken, dass die Einebnung des Unterschiedes zwischen kriminellem und nichtkriminellem Verhalten einen erheblichen Verlust an Rechtssicherheit und eine Schwächung der Generalprävention im Strafrecht allgemein bedeuten würde. Außerdem bestünde die Gefahr, dass Jugendliche das spezial- und generalpräventiv unter Umständen verheerende Empfinden bekommen, dass ihre Tat eigentlich ohne Reaktion bleibe.690 Auch Foerster spricht sich für die Beibehaltung der Kriminalstrafen aus, da Strafe als Möglichkeit zur Sühneleistung seines Erachtens nach eine Vorbedingung für die Erziehung ist: „Eine Erziehung ohne Strafe ist eine entnervte und entnervende Erziehung“.691

686 Streng, 1994, S. 90 ff.; Schaffstein/Beulke, 2002, S. 48 ff.; Walter, 2001, S. 768; Kaiser, 1997, S. 457 f.; Schlüchter, 1986, S. 415. 687 So Streng, der das Leitprinzip der „Verantwortung“ zur Veranschaulichung der besonderen Anforderungen an den Umgang mit jungen Straftätern für besonders geeignet hält, weil sich hiermit sowohl die Verantwortung der Gesellschaft für die – zum Teil durch sie – kriminell gewordenen jungen Menschen als auch die bei den jungen Menschen hervorzurufende Befähigung zur Übernahme der Verantwortung für ihr Handeln darstellen lässt (Streng, 2003, S. 13 f.). 688 Vgl. zu dieser Diskussion Müller-Dietz, 1975, S. 193 ff. Für die Entkriminalisierung zumindest von Bagatelldelinquenz: S. Müller/Otto, 1986, S. XVI. 689 Bottke, 1984, S. 14 f.; Burgstaller, 1977, S. 118. 690 Vgl. dazu im Einzelnen Burgstaller, 1977, S. 118 ff. 691 Foerster, 1961, S. 38 ff.

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V. Die verschiedenen Strafzwecke

g) Resümee der jugendstrafrechtlichen Besonderheiten Im Jugendstrafrecht dominiert der spezialpräventive Ansatz in Form des Erziehungsgedankens, was aufgrund der stärkeren Prägbarkeit junger Menschen auch durchaus naheliegt. Trotz vieler Missstände und Umsetzungsprobleme in der Praxis kann sich die Kritik an diesem Grundprinzip des Jugendstrafrechts nicht durchsetzen. Welche Strafzumessungskriterien des Erwachsenenstrafrechts daneben auch im Jugendstrafrecht berücksichtigt werden sollen, ist umstritten. Weitgehend anerkannt ist die Berücksichtigung der positiven Generalprävention und die Ablehnung der negativen Generalprävention. Heftig widersprochen wird auch den Stimmen, die den sogar im Erwachsenenstrafrecht von der Mehrheit noch abgelehnten Genugtuungsgedanken im Jugendstrafrecht einfließen lassen wollen. Inwiefern die Sühne- oder die Vergeltungsidee im Jugendstrafrecht eine Rolle spielen dürfen, scheint ungeklärt, was allerdings auch mit dem nicht eindeutigen Sprachgebrauch in diesem Bereich zu tun hat, der unten noch näher aufgezeigt werden soll [vgl. VIII.]. Nahezu einhellig anerkannt ist dagegen, dass auch im Jugendstrafrecht die Schuld als Obergrenze anzuerkennen ist, um rechtsstaatlichen Anforderungen zu genügen.

VI. Welche Strafzumessungsgründe werden von der Rechtsprechung in ihren Entscheidungen nicht genannt? Auf dem Hintergrund der oben gebotenen Darstellung der heute anerkannten Strafzwecke soll im Folgenden untersucht werden, welche dieser Strafzwecke in Entscheidungen nicht angeführt werden, obwohl sie bei der Entscheidung eine Rolle spielen.

1. Allgemeines zum Umfang der Strafzumessungsbegründung und der hierbei relevanten Faktoren Allgemein lässt sich mit Garbe eine „bemerkenswerte Wortkargheit der Gerichte“ feststellen, was Ausführungen zur Strafzumessung anbelangt.692 Garbe kommt bei seiner Untersuchung (von 350 Urteilen niedersächsischer Amts- und Landgerichte693) zu dem Ergebnis, dass der Anteil an der Strafzumessungsbegründung an den gesamten Urteilsgründen im Durchschnitt weniger als ein Fünftel beträgt. Dies bestätigt den Befund von Hoppenworth, die den Anteil der Strafzumessungsbegründung mit durchschnittlich 18,4% der Urteilsgründe bezifferte, wobei ein Drittel belastende und ein Drittel entlastende Ausführungen enthielt. Der Rest ließ sich nicht klar zuordnen.694 Auffällig erscheint in der Gegenüberstellung bei Hoppenworth, dass im Jugendstrafrecht dem systembeherrschenden Erziehungsgedanken entsprechend in den Strafzumessungsbegründungen die spezialpräventiven Erwägungen Vorrang haben, während im Erwachsenenstrafrecht die Ausführungen zur Schuld überwiegen.695 Es werden laut Garbes Untersuchung im Erwachsenenstrafrecht im Schnitt 1,90 täterbezogene und 0,65 tatbezogene Strafzumessungsmerkmale angesprochen, was in Anbetracht der leichten Ermittelbarkeit der Vorstrafen des Angeklagten als täterbezogenem Merkmal und der Höhe des entstandenen Schadens als tatbezogenem Merkmal doch ausgesprochen wenig erscheint. Garbe kritisiert hier vor allem, dass fast zehn Prozent der von ihm analysierten Urteile keine inhaltliche Begrün692 693 694 695

Garbe, 1997, S. 126. Zur genaueren Aufteilung Garbe, 1997, S. 72 ff. Hoppenworth, 1991, S. 92 f. Hoppenworth, 1991, S. 191 ff.

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VI. Welche Strafzumessungsgründe werden nicht genannt?

dung für die getroffene Sanktionsentscheidung enthalten, sondern nur „inhaltsleere Floskeln“ als „Begründung“ bieten.696 Der Schwerpunkt der schriftlichen Urteilsgründe liegt damit immer noch eindeutig bei der Wiedergabe des festgestellten Sachverhalts einschließlich Beweiswürdigung und der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten.697 Garbe stellt hier jedoch einen deutlichen Unterschied zwischen amts- und landgerichtlichen Urteilen fest: Die landgerichtlichen Urteile seien nicht nur hinsichtlich der Urteilsgründe insgesamt, sondern vor allem auch bezüglich der Strafzumessungsbegründung erheblich umfangreicher und auch inhaltlich aussagekräftiger als die amtsgerichtlichen Urteile. Dies überrasche nicht sonderlich, da die Richter an den Landgerichten sich in der Regel länger mit einem Fall befassen können als die mit sehr viel mehr Fällen konfrontierten Kollegen an den Amtsgerichten. Inwiefern dies jedoch die knappen und oftmals floskelhaften Strafzumessungsbegründungen in amtsgerichtlichen Urteilen rechtfertigen könne, bezweifelt Garbe in Anbetracht der besonderen Bedeutung der Strafzumessungsbegründung für den Verurteilten, den die oftmals weitschweifigen Sachverhaltsdarstellungen weniger interessierten, da es sich hierbei um Fakten handele, die ihm ohnehin bereits bekannt seien.698 Die Anzahl der im Urteil genannten Strafzumessungstatsachen steigt laut H.-J. Albrecht mit der Schwere der Sanktionsart und der Strafdauer an.699 Den bedeutsamen Fällen Priorität einzuräumen, erscheint plausibel und interessengerecht, wenn schon nicht eine kontinuierlich sorgfältige Begründung gewährleistet werden kann. Stets zu bedenken ist ferner, dass es sich bei den im Urteil genannten Strafzumessungserwägungen nicht immer um die die Strafe tatsächlich begründenden Tatsachen handelt, sondern man hier strikt zwischen den „wahren“ und den genannten Strafzumessungsbegründungen unterscheiden muss.700 Eine Analyse der in Entscheidungen aufgeführten Gründe stellt daher nur sehr selten auch eine umfassende Analyse der tatsächlich berücksichtigten Erwägungen dar. Da eine Betrachtung der zum Teil noch nicht einmal dem Richter bewussten nichtgenannten Aspekte jedoch nicht möglich ist, muss bei den niedergeschriebenen Strafzumessungsgründen angesetzt werden. 696 Als Beispiel führt er hier unter anderem ein Urteil an, bei dem sich die Begründung der Höhe der Freiheitsstrafe auf den Hinweis beschränkt, dass die Höhe der Freiheitsstrafe dem Antrag der Staatsanwaltschaft entspreche, welcher auch durch die Verteidigung gebilligt worden sei (Garbe, 1997, S. 128). 697 So auch Dreher, 1947, S. 139. 698 Garbe, 1997, S. 134 ff. So auch Dreher, 1947, S. 139. 699 H.-J. Albrecht, 1994, S. 409 f. 700 Vgl. dazu auch die Ausführungen unter X. 2.

1. Allgemeines zur Strafzumessungsbegründung

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Garbe geht davon aus, dass die Persönlichkeit des einzelnen Richters einen großen Einfluss auf die Intensität der Strafzumessungsbegründung haben dürfte, kann diesen Faktor jedoch in seiner Untersuchung nicht berücksichtigen, weil es sich hierbei um eine im Rahmen der von ihm angewandten statistischen Prozedur nicht operationalisierbare Variable handelt.701 Besorgniserregend sind Garbes Erkenntnisse zum Einfluss der Mitwirkung eines Verteidigers auf die schriftliche Strafzumessungsbegründung. Garbe vergleicht hier richtigerweise nur Urteile gegen Angeklagte mit Wahlverteidiger mit solchen gegen Angeklagte ohne Verteidiger, da in Fällen der Pflichtverteidigung Faktoren wie die Schwere der Tat häufig bereits zu einer ausführlicheren Strafzumessungsbegründung führen dürften. Es zeige sich, dass bei Mitwirkung eines Wahlverteidigers die Strafzumessungsbegründung deutlich umfangreicher ausfalle. Da sich wohl eher Angehörige der Mittel- und Oberschicht einen Wahlverteidiger leisten könnten und dann auch nähmen, könnte dies laut Garbe auch auf einen Zusammenhang zwischen dem sozialen Status des Angeklagten und dem Umfang der Strafzumessungsbegründung hindeuten.702 Erheblichen Einfluss auf den Umfang der Strafzumessungsbegründung hat ferner die Möglichkeit, Urteilsgründe gemäß § 267 IV StPO abzukürzen, von der rege Gebrauch gemacht wird: So wurden in knapp 40% der von Garbe untersuchten Fälle die Urteilsgründe gemäß § 267 IV StPO abgekürzt. Tendenziell wurde an den Landgerichten öfter von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht als an den Amtsgerichten, was jedoch wohl auch daraus resultiert, dass fast die Hälfte der amtsgerichtlichen Urteile nicht sofort rechtskräftig wurde und deshalb die Voraussetzungen des § 267 IV StPO nicht erfüllt waren.703 Garbe kritisiert hier, dass die Urteilsgründe in den von ihm untersuchten Urteilen insbesondere dann abgekürzt worden seien, wenn auf eine Freiheitsstrafe mit Bewährung erkannt worden sei, obwohl gerade dort wegen der zu treffenden Folgeentscheidungen eine eingehende Strafzumessungsbegründung wünschenswert gewesen wäre.704 Besonders beunruhigend erscheint Garbes Befund, dass die Strafzumessungsbegründungen der Jugendschöffengerichte und der Jugendkammern im Vergleich zu den Strafzumessungsbegründungen der entsprechenden Spruch701 Vgl. Garbe, 1997, S. 141, 143. Ausführlich zu den individuellen richterspezifischen Unterschieden in der Strafzumessung: Streng, 2002, S. 207 ff. H.-J. Albrecht geht dagegen davon aus, dass Richtereigenheiten und sog. extralegale Variablen nur wenig Einfluss auf das konkrete Strafmaß haben (H.-J. Albrecht, 1994, S. 207). Kritisch dazu Streng, 1997, S. 188. 702 Garbe, 1997, S. 139 ff. 703 Ausführlicher dazu Garbe, 197, S. 146 ff. 704 Garbe, 1997, S. 152.

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VI. Welche Strafzumessungsgründe werden nicht genannt?

körper in Erwachsenenstrafsachen im Durchschnitt deutlich knapper gefasst sind.705 Allzuoft beschränke sich hier die Begründung auf die pauschale Floskel der „erzieherischen Erfordernisse“.706 Gerade bei Jugendlichen und Heranwachsenden wäre eine detailliertere und auf die persönlichen Verhältnisse des Verurteilten eingehende Strafzumessungsbegründung jedoch äußerst wünschenswert, um eine optimale Durchsetzung des im Jugendstrafrecht dominierenden Erziehungsgedankens sicherzustellen. Über die Gründe für die knappere Strafzumessungsbegründung in Urteilen im Jugendstrafrecht kann Garbe nur mutmaßen, dass die Richter Jugendkriminalität vielleicht nur als episodenhaft und damit weniger bedrohlich ansehen, oder dass sie sich bei Jugendlichen eher auf die Wirksamkeit der mündlichen Sanktionsbegründung verlassen und die schriftliche deshalb für vernachlässigbar halten.707

2. Schuldprinzip und Spielraumtheorie Grundlage der Strafzumessung ist die Schuld des Täters. Bereits vor der Festsetzung dieses Satzes in § 13 I StGB a. F. bediente sich der BGH einer ganz ähnlichen Formel und hat in BGHSt 7, 28 die sog. „Spielraumtheorie“ anerkannt. Diese besagt, dass das Schuldprinzip keine Punktstrafe vorgibt, sondern einen Rahmen aufzeigt, innerhalb dessen ein Spielraum für die Verfolgung präventiver Gesichtspunkte besteht.708 Die Schuld des Täters stellt dabei nicht nur Ober- und Untergrenze für die Strafzumessung dar, sondern es darf auch im Rahmen des Schuldausgleichs nicht zu groben Missverhältnissen zwischen Schuld und Strafe kommen.709 Auffällig ist, dass der Begriff „Schuldausgleich“ fast immer in Verbindung mit dem Adjektiv „gerecht“ auftaucht,710 das gemeinhin mit den absoluten Straftheorien in Verbindung gebracht wird („Gerechtigkeitstheorie“). Die Spielraumtheorie und die aus ihr abgeleitete These „Prävention im Rahmen der Repression“ wurde in der Rechtsprechung immer wieder bestätigt711 und wird daher bei der Erörterung der anderen Strafzumessungskriterien vorausgesetzt. 705

Ausführlich dazu Garbe, 1997, S. 138 f., 146. Garbe, 1997, S. 151. 707 Garbe, 1997, S. 138 f. 708 Vgl. z. B. Bruns, 1974, S. 264; Streng, 2002, S. 252. 709 Vgl. Bruns, 1985, S. 91, 105 ff. 710 BGHSt 24, 132, 133; BGHSt 29, 319, 320; BGHSt 34, 345, 349; BGHSt 35, 148, 149; BGHSt 36, 294, 298; BGHSt 39, 221, 225; BGHSt 39, 260, 268; BGHSt 40, 251, 255; BGHSt 45, 312, 319. 711 Vgl. z. B. BGHSt 7, 28; BGHSt 20, 264, 267; BGHSt 24, 132, 133 f. Bruns kritisiert, dass der BGH hier auf die Einwendungen und Bedenken der Lehre fast gar nicht eingeht (Bruns, 1974, S. 283). 706

3. Die Strafzumessungskriterien in BGHSt 1–46

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3. Die einzelnen Strafzumessungskriterien in BGHSt 1–46 Zur Beantwortung der Frage, welche Strafzumessungskriterien von der Rechtsprechung in Entscheidungen seltener als andere erwähnt werden, erfolgt nun eine genauere Betrachtung ausgewählter Entscheidungen. Um eine Vergleichbarkeit der unterschiedlich häufigen Nennungen der einzelnen Strafzumessungskriterien zu gewährleisten und Selektionseffekte möglichst gering zu halten, sollen im Nachfolgenden nur die BGHSt-Entscheidungssammlungen 1–46 und die in ihnen angeführten Faktoren untersucht werden. a) Spezialprävention und Generalprävention Die Begriffe „Spezialprävention“ bzw. „Generalprävention“ fallen explizit eher selten: Für den Suchbegriff „Generalprävention“712 ergeben sich 26 Treffer, für den Suchbegriff „Spezialprävention“713 sogar nur elf Treffer. Die Berücksichtigung spezialpräventiver Kriterien wird anscheinend in der Regel stillschweigend vorausgesetzt oder als eine Selbstverständlichkeit nur am Rande angedeutet,714 so dass der Begriff „Spezialprävention“ eher in den Fällen explizit erwähnt wird, in denen der Spezialprävention einmal keine oder nur eine sehr geringe Bedeutung zugemessen wird.715 Die häufigere Nennung des Begriffs „Generalprävention“ resultiert wohl unter anderem daraus, dass die hierunter verstandenen Aspekte bei der Strafzumessung nicht so unumstritten sind wie die der Spezialprävention, so dass die Rechtsprechung darauf näher eingehen muss.716 Im Gegensatz zur Spezialprävention, die in § 46 I 2 StGB relativ deutlich erwähnt wird, 712 Aus dem vorgegebenen alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Suchbegriffe im Einzelnen: Generalprävention, generalpräventive, generalpräventiven, generalpräventiver. Im Nachfolgenden soll jedoch der Lesbarkeit wegen im Text nur vom Begriff „Generalprävention“ die Rede sein; gemeint ist damit die gerade genannte Aufzählung. 713 Aus dem vorgegebenen alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Suchbegriffe im Einzelnen: Spezialprävention, spezialpräventiv, spezialpräventive, spezialpräventiven, spezialpräventiver. Im Nachfolgenden soll im Text wiederum nur vom Begriff der „Spezialprävention“ die Rede sein, womit aber immer die gerade genannte Aufzählung gemeint ist. 714 So z. B. in BGHSt 34, 345, 352. 715 Vgl. z. B. BGHSt 28, 318, 326. 716 So auch Bruns, 1974, S. 236. Bruns kritisiert jedoch auch, dass sich die Rechtsprechung des BGH bei der Generalprävention „vor den naheliegenden Einwendungen der Rechtslehre dadurch abzusichern“ pflegt, „daß sie auf die erheblichen Bedenken grundsätzlich nicht eingeht“ (Bruns, 1974, S. 245; ähnlich ders., 1963, S. 79, 92).

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ist die Generalprävention auch nicht eindeutig im Gesetz genannt,717 was laut Bruns aus den vielen Bedenken resultiert, die diesem Strafzumessungselement aufgrund seiner historischen Entwicklung entgegengebracht werden.718 Dass ein solches Schweigen des Gesetzes eine ausführlichere Erörterung generalpräventiver Aspekte in der Rechtsprechung erforderlich macht, liegt zumindest nahe, obwohl Bruns auch bezüglich der Rechtsprechung von einer „auffälligen Nichterwähnung dieses Strafzwecks“ spricht.719 Zunächst wurde Generalprävention vom BGH nur in der negativen Bedeutungsalternative der Abschreckung verwendet.720 Den positiven Aspekt der Normbestätigung erwähnte der BGH als Element der Generalprävention erstmals in BGHSt 24, 40, 44. Die Begriffe „positive“ und „negative“ Generalprävention verwendete er sogar erst in BGHSt 39, 260, 268.721 Allgemein wird zwar konstatiert, dass generalpräventive Aspekte bei der Strafzumessung im vorgegebenen Schuldrahmen berücksichtigt werden dürfen,722 jedoch wird auch immer wieder betont, dass die Generalprävention hinter der Spezialprävention zurücktreten müsse,723 oder dass sie bei der Frage der Strafaussetzung kaum Bedeutung habe.724 In jüngerer Zeit hat der BGH selber festgestellt, dass die Generalprävention in seiner Rechtsprechung eine „eher zurückgedrängte Rolle“ spiele.725 Der isolierte Begriff der „Prävention“726 (45 Treffer) fällt vor allem im Zusammenhang mit präventiv-polizeilichem Vorgehen.727 Vereinzelt wird er 717 Wenn man von der nicht ganz unstrittig als Ausdruck der Generalprävention zu verstehenden Wendung der „Verteidigung der Rechtsordnung“ absieht, die in den §§ 47 I, 56 III, 59 I 1 Nr. 3 StGB verwendet wird. 718 Bruns, 1985, S. 97 f. 719 Bruns, 1985, S. 99. 720 Vgl. z. B. BGHSt 6, 125, 127; BGHSt 6, 391, 392; BGHSt 9, 258, 261; BGHSt 17, 354, 357. 721 Das war 1993. Dementsprechend konstatierte P. Hoffmann 1992 auch noch, dass die Rechtsprechung die begriffliche Aufspaltung in positive und negative Generalprävention noch nicht aufgegriffen habe, dass der Bedeutungsgehalt der positiven Generalprävention jedoch vom undifferenzierten Begriff der „Generalprävention“ mitumfasst sei (P. Hoffmann, 1992, S. 217, 221). 722 Statt vieler BGHSt 34, 150, 151. 723 Vgl. z. B. BGHSt 24, 40, 42. 724 Vgl. z. B. BGHSt 24, 40, 45. 725 BGHSt 45, 270, 307. 726 Aus dem vorgegebenen alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Suchbegriffe im Einzelnen: Prävention, Präventions-, Präventionsbotschaft, Präventionsinteresse, Präventionswirkung, Präventionszweck, Präventionszwecke, präventiv, präventive, präventiven, präventiver, Präventiverkenntnisse, Präventivkontrolle, Präventivmaßnahmen, Präventivmaßregel, präventivpolizeilich, präventivpolizeiliche, präventivpolizeilichen, Präventivzweck. Auch hier soll jedoch im Text aus Gründen der Lesbarkeit nur der Begriff der „Prävention“ genannt werden.

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auch als Oberbegriff von General- und Spezialprävention verwendet und z. B. betont, dass der „Präventionszweck“ nicht dazu führen dürfe, dass die gerechte Strafe überschritten werde,728 oder es wird hervorgehoben, dass der Schuldausgleich nicht um seiner selbst willen praktiziert werden dürfe, sondern Strafe nur dann gerechtfertigt sei, wenn sie zugleich notwendiges Mittel zur Erfüllung der „präventiven Schutzaufgabe“ sei.729 Aus der seltenen Erwähnung der Begriffe „Spezialprävention“ und „Generalprävention“ darf jedoch nicht auf eine unzureichende Erörterung der hierunter verstandenen Aspekte geschlossen werden. Vielmehr liegt es nahe, dass der BGH im Bedarfsfall direkt auf das konkrete Kriterium, also z. B. die Abschreckung, die Besserung oder im Jugendstrafrecht die Erziehung eingeht, statt die sehr abstrakten und mehrdeutigen Begriffe der Spezial- und Generalprävention zu verwenden. Dies entspräche auch den Forderungen nach bestimmten und allgemein verständlichen Formulierungen in Urteilen. Die Vermutung, dass spezial- und generalpräventive Aspekte der Sache nach sehr viel öfter erörtert werden als diese Begriffe explizit fallen, wird auch bestätigt durch das häufige Vorkommen der Begriffe „Abschreckung“, „Besserung“ und „Sicherung“ in den untersuchten BGH-Entscheidungen: Zu dem Suchbegriff „Abschreckung“730 ergeben sich 79 Treffer. Da es sich bei dem Begriff „Abschreckung“ um ein auch in der Alltagssprache gebräuchliches Wort handelt, verwundert es jedoch nicht, dass bei vielen der Treffer der Begriff umgangssprachlich im Rahmen der Sachverhaltsschilderung verwendet wird.731 Bei den Treffern, bei denen „Abschreckung“ als strafzumessungsrechtlicher Fachterminus verwendet wird, wird der Abschreckungszweck der Strafe zumeist als legitimes Strafzumessungskriterium angesehen, solange er seine Grenzen als Nebenzweck innerhalb des Schuldrahmens nicht überschreitet.732 Es wird jedoch auch immer wieder betont, dass der Abschreckungseffekt bereits bei der Festlegung des 727 Vgl. z. B. BGHSt 23, 167, 170; BGHSt 28, 206, 209; BGHSt 32, 248, 253; BGHSt 34, 248, 253; BGHSt 44, 107, 114. 728 BGHSt 20, 264, 267. 729 BGHSt 24, 40, 42. 730 Aus dem vorgegebenen alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Suchbegriffe im Einzelnen: abschrecken, abschreckend, abschreckende, abschreckenden, abschreckender, Abschreckung, Abschreckungsbedürfnis, Abschreckungsgedanke, Abschreckungsmittel, Abschreckungsnotwendigkeit, Abschreckungswirkung, Abschreckungszweck. Im Text soll jedoch auch hier nur vom Suchbegriff „Abschreckung“ die Rede sein. 731 Vgl. z. B. BGHSt 2, 251, 252; BGHSt 18, 367; BGHSt 25, 229, 231; BGHSt 42, 97, 98. 732 Vgl. z. B. BGHSt 7, 28, 33; BGHSt 28, 318, 326; BGHSt 34, 150, 151.

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Strafrahmens berücksichtigt worden sei, so dass er allein unter Heranziehung der Tatbestandsmerkmale bei der Bemessung der Strafe nicht strafschärfend wirken dürfe.733 Auch bei der Frage, ob eine Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden soll, zeigt sich die Skepsis, die dem Abschreckungszweck aufgrund des häufigen Missbrauchs dieses Kriteriums in der Vergangenheit entgegengebracht wird, wenn es heißt, dass er allein die Vollstreckung der Strafe nicht rechtfertigen könne.734 Ob mit „Abschreckung“ die negative Spezialprävention oder die negative Generalprävention gemeint ist, ist nicht immer eindeutig. Während die Individualabschreckung nur sehr selten ausdrücklich genannt wird,735 wird die Abschreckung anderer – oftmals mit der Wendung „allgemeine Abschreckung“ – relativ häufig angeführt.736 Einige Entscheidungen benennen auch beide Abschreckungsarten als zu berücksichtigende Strafzumessungsfaktoren explizit.737 Schwieriger als die durch das Schlagwort „Abschreckung“ repräsentierte negative Generalprävention lässt sich die positive Generalprävention mithilfe von Suchbegriffen erfassen, denn die Formulierungen, mit denen die positive Variante der Generalprävention umschrieben wird, sind vielfältig. Am häufigsten fällt die auch im Gesetz in §§ 47 I, 56 III, 59 I 1 Nr. 3 StGB verwendete Formel von der „Verteidigung der Rechtsordnung“. Anfangs erschien diese Formel dem BGH offensichtlich noch erläuterungsbedürftig, so dass er z. B. ausführte, dass „es zu den Aufgaben der Strafe gehört, das Recht gegenüber dem vom Täter begangenen Unrecht durchzusetzen, die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung damit vor der Rechtsgemeinschaft zu erweisen und zugleich künftigen ähnlichen Rechtsverletzungen potentieller Täter vorzubeugen“.738 An anderer Stelle spricht der BGH davon, dass die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung einer Strafe gebiete, wenn die Aussetzung der Strafe auf das Unverständnis der Bevölkerung stoßen und deren Rechtstreue ernstlich beeinträchtigen würde.739 Schon bald wurde die Wendung jedoch als allgemein verständlich nur noch stichpunktartig aufgeführt.740 733

So z. B. BGHSt 17, 321, 324. So z. B. BGHSt 22, 192, 198. Als ein bei der Frage der Strafaussetzung zu berücksichtigendes Kriterium unter anderen jedoch erwähnt in: BGHSt 6, 125; BGHSt 6, 391, 392; BGHSt 9, 258, 261; BGHSt 11, 393, 396; BGHSt 17, 354, 355. 735 Vgl. z. B. BGHSt 1, 137, 138. 736 Vgl. z. B. BGHSt 17, 35, 36; BGHSt 17, 354, 355; BGHSt 20, 138, 139; BGHSt 20, 203, 205. 737 Vgl. z. B. BGHSt 6, 125, 126; BGHSt 16, 351, 354; BGHSt 17, 321, 324; BGHSt 22, 192, 199. 738 BGHSt 24, 40, 44. 739 BGHSt 24, 64, 66. 740 Vgl. z. B. BGHSt 27, 274, 275; BGHSt 34, 150, 151. 734

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Zu dem Suchbegriff „Besserung“741 finden sich 119 Treffer. Diese hohe Zahl lässt sich vor allem durch die häufige Verwendung der Formel „Maßregeln (bzw. Maßnahmen) der Sicherung und Besserung“ durch die Rechtsprechung erklären, die circa ¾ der Treffer ausmacht.742 Wenn man auch noch den umgangssprachlichen Gebrauch des Wortes „Besserung“ in den Sachverhaltsschilderungen berücksichtigt,743 muss man feststellen, dass der Begriff „Besserung“ im spezialpräventiven Sinn nicht übermäßig oft verwendet wird. In diesen seltenen Fällen wird „Besserung“ als legitimes Strafzumessungskriterium benannt.744 Grundsätzlich scheint der BGH diesen Strafzweck jedoch nicht für erwähnenswert zu halten, sondern setzt ihn stillschweigend voraus. Der die negative Spezialprävention kennzeichnende Begriff der „Sicherung“745 wird in den untersuchten Entscheidungen sehr oft verwendet (1024 Treffer). Nur selten geschieht dies jedoch im Rahmen einer Erörterung des spezialpräventiven Strafzweckes der Sicherung der Allgemeinheit.746 Ein sehr hoher Anteil der Treffer erfasst die zusammengesetzten Begriffe „Sicherungsverwahrung“747, „Sicherungsmaßnahme“748 und „Sicherungs741 Aus dem vorgegebenen alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Suchbegriffe im Einzelnen: Besserung, besserungsbedürftig, Besserungserfolg, besserungsfähig, besserungsfähigen, Besserungsmaßnahme, Besserungsmaßregel, Besserungswirkung. Im Text soll es jedoch der Lesbarkeit wegen nur „Besserung“ heißen. 742 Vgl. z. B. BGHSt 1, 313, 316; BGHSt 6, 394, 395; BGHSt 10, 88, 92; BGHSt 13, 293, 295; BGHSt 16, 374, 378; BGHSt 19, 196, 198; BGHSt 22, 336, 337; BGHSt 24, 160, 162; BGHSt 26, 67, 69; BGHSt 30, 386, 387; BGHSt 39, 92, 93; BGHSt 41, 278, 283; BGHSt 46, 345, 347. 743 Vgl. z. B. BGHSt 40, 257, 258; BGHSt 41, 206, 209; BGHSt 46, 380, 385. 744 Vgl. z. B. BGHSt 6, 215, 219; BGHSt 10, 330, 332; BGHSt 16, 351, 354. 745 Aus dem vorgegebenen alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Suchbegriffe im Einzelnen: Sicherung, Sicherungen, Sicherungs, Sicherungsanlagen, Sicherungsanspruch, Sicherungsanstalten, Sicherungsaufgabe, Sicherungsaufgaben, Sicherungsbedürfnis, Sicherungsbedürfnissen, Sicherungsbedürfnisses, Sicherungsbeiträge, Sicherungsbelange, Sicherungscharakter, Sicherungseinrichtung, Sicherungseinrichtungen, Sicherungseinziehung, Sicherungsfunktion, Sicherungsgedanken, Sicherungsgedankens, Sicherungsgesellschaften, Sicherungsgesetz, Sicherungsgründe, Sicherungsgründen, Sicherungsgrundsätzen, Sicherungsgruppe, Sicherungshaft, Sicherungsinteresse, Sicherungsmaßnahme, Sicherungsmaßnahmen, Sicherungsmaßregel, Sicherungsmaßregeln, Sicherungsmechanismus, Sicherungsmittel, Sicherungsmöglichkeiten, Sicherungspflicht, Sicherungsrechte, Sicherungsrechts, Sicherungsstreben, Sicherungssystems, Sicherungsverfahren, Sicherungsverfahrens, Sicherungsverwahrte, Sicherungsverwahrten, Sicherungsverwahrung, Sicherungswille, Sicherungswillen, Sicherungswillens, Sicherungswirkung, Sicherungszweck, Sicherungszwecken, Sicherungszwecks. Im Text soll jedoch aus Gründen der Lesbarkeit nur vom Suchbegriff „Sicherung“ die Rede sein. 746 So z. B. in BGHSt 2, 88, 90; BGHSt 19, 348, 349; BGHSt 20, 264, 266, 267; BGHSt 21, 27, 28; BGHSt 33, 398, 400; BGHSt 34, 22, 27.

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verfahren“749, ohne dass hierbei näher auf den eventuell dahinterstehenden Strafzweck eingegangen würde. Wie bei dem Begriff der Besserung entfällt auch bei dem Begriff der Sicherung ein beträchtlicher Anteil der Treffer auf die Formel „Maßregeln der Besserung und Sicherung“.750 Daneben wird der Begriff der „Sicherung“ auch noch sehr oft in einem nicht strafzumessungsrechtlichen Zusammenhang verwendet, so z. B. im Zusammenhang mit einer Sicherungsübereignung751, der Sicherung der Diebesbeute752 oder in der Formel von der „Sicherung einer einheitlichen Rechsprechung“753. Es scheint auch bei dem Begriff der „Sicherung“ so zu sein, dass der BGH stillschweigend voraussetzt, dass dieser Strafzweck bei der Strafzumessung Berücksichtigung findet und ihn nur in besonderen Fällen erwähnt, da mit dem Argument der Sicherung der Allgemeinheit außergewöhnlich hohe Strafen gerechtfertigt werden sollen. b) Vergeltung Auch der in der Literatur seit einiger Zeit so verpönte Begriff „Vergeltung“754 wird von der Rechtsprechung verwendet, allerdings nur 17-mal in den untersuchten Entscheidungen. Der Begriff „Tatausgleich“ wird kein einziges Mal benutzt. Zumeist fällt der Vergeltungsbegriff neben anderen für die absoluten Straftheorien charakteristischen Begriffen wie „Gerechtigkeit“ oder „Sühne“.755 Teilweise wird „Vergeltung“ auch als Gegensatz zur „Erziehung“ angeführt.756 Es wird jedoch nicht klar, was der BGH mit „Vergeltung“ eigentlich meint. An einigen Stellen scheint es sich um ein 747

Vgl. z. B. BGHSt 1, 59, 66; BGHSt 1, 94, 99, 103; BGHSt 4, 320, 321. BGHSt 1, 313, 314; BGHSt 13, 368, 373; BGHSt 24, 103, 106; BGHSt 37, 380, 381; BGHSt 44, 355, 360. 749 BGHSt 2, 1, 3; BGHSt 11, 319, 320; BGHSt 21, 334, 356; BGHSt 31, 132, 134. 750 Vgl. z. B. BGHSt 1, 313, 316; BGHSt 5, 168, 173; BGHSt 12, 235, 237; BGHSt 27, 216, 221; BGHSt 41, 385, 392. 751 BGHSt 4, 344, 345; BGHSt 13, 345, 350; BGHSt 24, 222, 229; BGHSt 38, 23, 25. 752 BGHSt 4, 107, 108; BGHSt 38, 295, 299; BGHSt 46, 321, 335. 753 BGHSt 10, 94, 95; BGHSt 24, 15, 23; BGHSt 40, 138, 142; BGHSt 44, 107, 117. 754 Aus dem vorgegebenen alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Suchbegriffe im Einzelnen: vergelten, Vergeltung, Vergeltungsaktion, Vergeltungsbedürfnis, Vergeltungsgedanke, Vergeltungsmaßnahme, Vergeltungsmaßnahmen. Im Text soll jedoch aus Gründen der Lesbarkeit auch hier nur vom Suchbegriff „Vergeltung“ die Rede sein. 755 Vgl. z. B. BGHSt 1, 275, 278; BGHSt 6, 125, 127; BGHSt 10, 28, 33. 756 Vgl. z. B. BGHSt 14, 269, 278. 748

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Synonym für „strafrechtliche Reaktion“ zu handeln,757 an anderen scheint mit „Vergeltungsbedürfnis“ der Wunsch der Allgemeinheit nach Bestrafung ausgedrückt zu sein.758 Auffällig ist der Bezug zur positiven Generalprävention, der in BGHSt 6, 125, 127 hergestellt wird: „Die Forderung nach gerechter Vergeltung kann die Vollstreckung einer Strafe im Rechtsbewußtsein des Volkes zu einem öffentlichen Anliegen machen; dann nämlich, wenn der Unrechtsgehalt der Tat und die Schuld des Täters so schwer wiegen, daß das Unterbleiben der Strafverbüßung das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsprechung und damit in die Aufrechterhaltung der Rechtsordnung erschüttern und dadurch mittelbar die vom Staate geschützten Werte gefährden würde“. Eine einheitliche Verwendungsweise ist bei den 17 Treffern nicht erkennbar. Bemerkenswert ist nur, dass 15 der 17 Treffer sich in den Entscheidungen BGHSt 1–22 befinden und nur zwei in den Entscheidungen nach 1969. Es scheint also so, als würde der BGH die Verwendung des Begriffs „Vergeltung“ heute stärker meiden als früher. c) Genugtuung Der Begriff der „Genugtuung“759 taucht in den BGHSt-Entscheidungen 1–46 ebenfalls nur 17-mal auf. Der Genugtuungsbegriff scheint jedoch klarer definiert zu sein als der Vergeltungsbegriff. „Genugtuung“ steht einheitlich für eine Art von Wiedergutmachung der Verletzung beim Opfer.760 Obwohl es sich bei der Genugtuung um einen in der Literatur höchst umstrittenen Strafzweck handelt, wird er in der Rechtsprechung in den Entscheidungen, in denen er erwähnt wird, das heißt insbesondere bei Antragsdelikten und Nebenklagen, fast durchweg anerkannt.761 Nur bei der Frage der Strafaussetzung sei er auszuklammern.762 Man kann diese scheinbare Akzeptanz der Genugtuungsinteressen des Opfers damit erklären, dass die Rechtsprechung den Genugtuungszweck nur dann erwähnt, wenn sie 757

Vgl. z. B. BGHSt 6, 125, 127; BGHSt 10, 28, 33; BGHSt 20, 333, 340. Vgl. z. B. BGHSt 2, 300, 306. 759 Aus dem vorgegebenen alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Suchbegriffe im Einzelnen: Genugtuung, Genugtuungsfunktion, Genugtuungsinteresse. Im Text soll jedoch nur von „Genugtuung“ gesprochen werden. 760 Vgl. z. B. BGHSt 2, 364, 368; BGHSt 6, 103, 106; BGHSt 10, 306, 311; BGHSt 11, 273, 274; BGHSt 16, 225, 229; BGHSt 16, 374, 380; BGHSt 28, 272, 273; BGHSt 44, 196, 199. Dies ist insofern bemerkenswert, als der Gesetzgeber in § 56 b I 1, III StGB den Genugtuungsbegriff mehrdeutig verwendet hat (Vgl. Streng, 2002, S. 15). 761 BGHSt 2, 364, 368; BGHSt 6, 103, 106; BGHSt 10, 306, 311; BGHSt 11, 273, 274; BGHSt 16, 225, 229; BGHSt 16, 374, 380; BGHSt 28, 272, 273; BGHSt 44, 196, 199. 762 BGHSt 22, 192, 198; BGHSt 24, 40, 44. 758

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ihn in der entsprechenden Entscheidung für relevant hält und sonst davon ausgeht, dass er nicht berücksichtigt wird. Auffällig ist diese Anhäufung von positiven Stellungnahmen zur Genugtuung vor dem Hintergrund der eher ablehnenden Haltung in der Literatur aber auf jeden Fall. Es zeigt sich ferner, dass „Genugtuung“, obwohl es sich hierbei ebenfalls um einen auch umgangssprachlich verwendeten Begriff handelt, sehr viel klarer als Strafzumessungskriterium gebraucht wird als der oftmals eher inhaltslos wirkende Begriff der „Vergeltung“. d) Sühne Zum Suchbegriff „Sühne“763 ergeben sich 101 Treffer. In den wenigsten Entscheidungen wird Sühne als eigenständige Leistung des Täters angesehen, bei der er sich seiner Schuld stellt und sich dadurch von ihr lösen kann. Eine Ausnahme stellt der Ausschnitt der folgenden Entscheidung dar: „Der anerkannte Sühnezweck der Strafe beruht geradezu darauf, daß der Bestrafte das Strafübel nicht nur gezwungenermaßen erträgt, sondern kraft freien, unerzwingbaren sittlichen Entschlusses als gerecht hinnimmt und seine Tat auf diese Weise sühnt“.764 Sonst erscheint der Sühnebegriff in dieser Bedeutung nur noch in dem zusammengesetzten Wort der „Sühnebereitschaft“ des Täters.765 Dass „Sühne“ nach Ansicht des BGH eigentlich nicht viel mit einem inneren Vorgang des Täters zu tun hat, der in engem Zusammenhang mit den spezialpräventiven Bemühungen zu sehen ist, zeigt sich auch, wenn es heißt, dass der Spezialprävention in einem bestimmten Fall nur geringes Gewicht beizulegen sei und im nächsten Satz „Sühne“ und „allgemeine Abschreckung“ als sehr wohl zu berücksichtigende Kriterien der Spezialprävention gegenübergestellt werden.766 Sehr oft wird „Sühne“ als Synonym für „strafrechtliche Reaktion auf ein Verbrechen“ verwendet.767 In BGHSt 15, 393, 398 heißt es: „daß die Entziehung der Fahrerlaubnis (. . .) als Strafe oder mindestens auch als Sühne für das begangene Unrecht angesehen wird“. „Sühne“ scheint hier vom 763 Aus dem vorgegebenen alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Suchbegriffe im Einzelnen: sühnbare, Sühne, Sühnebedürfnis, Sühnebedürfnisses, Sühnebedürftigen, Sühnebereitschaft, Sühnecharakters, Sühnegedanken, Sühnemaßnahme, Sühnemaßnahmen, sühnen, sühnende, sühnendem, sühnender, Sühneverlangen, Sühnezweck, sühnt. Aus Gründen der Lesbarkeit soll im Text jedoch nur vom Begriff „Sühne“ die Rede sein. 764 BGHSt 19, 201, 206. 765 Vgl. z. B. BGHSt 14, 189, 190; BGHSt 15, 187, 191. 766 BGHSt 17, 35, 36. 767 Vgl. z. B. BGHSt 2, 160, 161; BGHSt 5, 332, 334; BGHSt 6, 263, 266; BGHSt 8, 168, 173; BGHSt 11, 263, 265; BGHSt 14, 198, 201; BGHSt 27, 5, 9; BGHSt 30, 98, 101.

3. Die Strafzumessungskriterien in BGHSt 1–46

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BGH als verwandtes Weniger zur Strafe empfunden zu werden. Häufig erscheint der Sühnebegriff auch in Kombination mit den Wörtern „gerecht“ oder „Gerechtigkeit“,768 was man als Ausdruck der engen Verbindung zwischen dem Sühnebegriff und den absoluten Straftheorien werten könnte. Teilweise steht „Sühne“ auch offensichtlich für „Genugtuung“, so z. B. in BGHSt 2, 364, 368, wo vom „Sühnebedürfnis des Verletzten“ die Rede ist, aber eindeutig das Genugtuungsbedürfnis des Verletzten gemeint ist. Ähnlich verhält es sich in BGHSt 12, 14, 17, wo das „Sühneverlangen der Allgemeinheit“ angeführt wird und somit „Sühne“ statt „Vergeltung“ steht. Auffällig ist in diesem Zusammenhang auch der anscheinend synonyme Gebrauch dieser beiden Begriffe in einigen Entscheidungen, in denen es heißt „der Gesichtspunkt der Sühne für das begangene Unrecht bzw. der Tatvergeltung“ dürfe bei der Entscheidung nicht mehr berücksichtigt werden.769 Auch die Formulierung, dass ein Richter den Sühnezweck vor den der Wiedereingliederung stelle,770 scheint auf ein Verständnis des Sühnebegriffs als Synonym zur „Vergeltung“ hinzuweisen, denn verstünde man unter Sühne den innerlichen ethischen Vorgang, durch den sich der Täter von seiner Schuld löst, so wäre dies gerade ein Aspekt, der zur Wiedereingliederung des Täters in die Gesellschaft beitragen könnte. Der Sühnebegriff wird in den untersuchten BGHSt-Entscheidungen ebenso wie in der Umgangssprache [vgl. oben II. 2. a)] mit verschiedenen Bedeutungszuschreibungen verwendet. Besonders anschaulich ist hier BGHSt 15, 224, 225, wenn es zunächst heißt, dass die Schuldstrafe im Jugendstrafrecht dem Jugendlichen vor allem das von ihm begangene Unrecht vor Augen führen solle, „um seine eigene Sühnebereitschaft zu wecken“. Hier scheint „Sühne“ im Sinne eines innerlichen Vorgangs beim Täter benutzt zu werden. Drei Sätze weiter ist dann jedoch vom „Sühnebedürfnis der Allgemeinheit“ die Rede, womit offensichtlich das Vergeltungsbedürfnis der Allgemeinheit gemeint ist. Diese unterschiedlichen Begriffsdefinitionen innerhalb nur weniger Sätze einer Entscheidung werfen doch zumindest die Frage auf, ob dem BGH diese in Anbetracht des sich aus Art. 20 III GG ergebenden Bestimmtheitsgebots bedenkliche Inkonsequenz nicht selber bewusst werden müsste. Auffällig ist beim Sühnebegriff noch mehr als bei dem der Vergeltung, dass er in neueren Entscheidungen offensichtlich vermieden wird.771 So fin768 Vgl. z. B. BGHSt 2, 20, 22; BGHSt 7, 353, 356; BGHSt 9, 324, 333; BGHSt 17, 321, 324; BGHSt 18, 274, 278; BGHSt 20, 138, 139; BGHSt 21, 29, 36. 769 Vgl. BGHSt 24, 40, 44; BGHSt 24, 64, 65. 770 BGHSt 7, 353. 771 So auch P. Hoffmann, 1992, S. 216; Theune, 1985, S. 162.

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VI. Welche Strafzumessungsgründe werden nicht genannt?

den sich 90 der 101 Treffer in den BGHSt-Entscheidungssammlungen 1–22, nur elf in den Bänden 23–46. e) Buße Der in der Alltagssprache synonym für „Sühne“ verwendete Begriff der „Buße“ erscheint in den Entscheidungen dagegen fast nur in verschiedenen Abwandlungen des Wortes „Bußgeld“.772 Losgelöst davon erscheint der Begriff „Buße“773 nur in 37 Fundstellen, wobei einige den umgangssprachlichen Gebrauch „etwas einbüßen“774 oder „Buß- und Bettag“775 widergeben. Überwiegend wird der isolierte Begriff „Buße“ als Synonym für „Strafe“ gebraucht.776 Insgesamt lässt sich jedoch sagen, dass sich der BGH des Bußebegriffs sehr viel seltener bedient als des Sühnebegriffs und er scheint auch in der Verwendung vorsichtiger zu sein, so dass „Buße“ nur als Synonym für „Strafe“ benutzt wird und nicht – wie „Sühne“ – auch noch anstelle von „Vergeltung“ oder „Genugtuung“.

772 732 Treffer für den Begriff „Bußgeld“. Im Einzelnen sind damit folgende aus dem alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Begriffe gemeint: Bußgeld, Bußgeldakten, Bußgeldandrohung, Bußgeldandrohungen, Bußgeldanspruch, Bußgeldantrag, Bußgeldanträge, Bußgeldantrages, Bußgeldausspruch, Bußgeldausspruchs, Bußgeldbecheid, bußgeldbedrohte, Bußgeldbehörde, Bußgeldbemessung, Bußgeldbescheid, Bußgeldbescheide, Bußgeldbescheiden, Bußgeldbescheides, Bußgeldbescheids, Bußgeldbeschluß, Bußgeldbeschlusses, Bußgeldbeschwerden, Bußgeldbestimmungen, Bußgeldbeträge, bußgeldbewehrt, bußgeldbewehrte, bußgeldbewehrten, bußgeldbewehrter, Bußgeldbewehrung, Bußgeldblankett, Bußgelddrohung, Bußgelddrohungen, Bußgeldentscheidung, Bußgeldentscheidungen, Bußgelder, Bußgelderkenntnisses, Bußgeldern, Bußgeldes, Bußgeldfestsetzung, Bußgeldhöhe, Bußgeldkatalog, Bußgeldkataloges, Bußgeldkatalogs, Bußgeldkatalogverordnung, Bußgeldnormen, Bußgeldrahmen, Bußgeldrahmens, bußgeldrechtliche, Bußgeldregelung, Bußgeldrichter, Bußgeldrichters, Bußgeldsache, Bußgeldsachen, Bußgeldsenat, Bußgeldsenate, Bußgeldsenats, Bußgeldstelle, Bußgeldstellen, Bußgeldtatbestand, Bußgeldtatbestände, Bußgeldtatbeständen, Bußgeldtatbestands, Bußgeldverfahren, Bußgeldverfahrens, Bußgeldverhandlung, Bußgeldvorschrift, Bußgeldvorschriften, Bußgeldzumessungserwägungen. Im Text soll aus Gründen der Lesbarkeit nur vom isolierten Begriff „Bußgeld“ die Rede sein. 773 Aus dem vorgegebenen alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Suchbegriffe im Einzelnen: Buß, Bußandrohung, Bußauflage, Buße, bußen, büßen, Bußenverfügung, Bußfestsetzung, Bußgewalt, büßt, büßte. Im Text soll aus Gründen der Lesbarkeit nur vom isolierten Begriff „Buße“ die Rede sein. 774 BGHSt 13, 13, 14; BGHSt 16, 220, 224; BGHSt 25, 370, 372. 775 Vgl. z. B. BGHSt 14, 330, 332. 776 Vgl. BGHSt 7, 291, 293; BGHSt 16, 399, 402; BGHSt 17, 5, 8.

3. Die Strafzumessungskriterien in BGHSt 1–46

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f) Besonderheiten in jugendstrafrechtlichen Entscheidungen In den Strafzumessungsbegründungen von jugendstrafrechtlichen Urteilen fällt vor allem die enorme Betonung des Erziehungsgedankens auf. Es ergeben sich in den BGHSt-Entscheidungen 1–46 beeindruckende 314 Treffer zum Suchbegriff „Erziehung“.777 Tatsächlich wird in den meisten der Erziehungsgedanke als Leitprinzip des Jugendstrafrechts hervorgehoben.778 Einige der Treffer verwenden „Erziehung“ jedoch auch in einem anderen Zusammenhang, so dass sich diese sehr hohe Trefferanzahl etwas relativiert: So ist z. B. bei der Frage nach dem Züchtigungsrecht von Eltern oder Lehrern von „Erziehung“ die Rede,779 ebenso im Rahmen von § 225 StGB780 oder bei der Erörterung, ob einem Täter die missbrauchte Person im Sinne von § 174 I Nr. 1, 2 StGB zur „Erziehung“ anvertraut worden ist.781 Eine weitere Besonderheit von jugendstrafrechtlichen Entscheidungen ist die entschiedene Ablehnung der negativen Generalprävention als Strafzumessungskriterium.782 g) Resümee der Betrachtung der BGHSt-Entscheidungen 1–46 „Spezialprävention“ und „Generalprävention“ werden zwar als Begriffe explizit eher selten genannt, aber inhaltlich durchaus in angemessenem Umfang erörtert, wie sich auch bei der Untersuchung der Begriffe „Abschre777 Aus dem vorgegebenen alphabetischen Stichwortverzeichnis ausgewählte Suchbegriffe im Einzelnen: erziehbare, erziehen, erziehenden, Erzieher, Erzieheraufgabe, Erzieherbegriff, Erzieherbegriffs, erzieherisch, erzieherische, erzieherischem, erzieherischen, erzieherischer, Erziehern, Erziehers, Erzieherstellung, Erziehertätigkeit, Erziehung, Erziehungsabsicht, Erziehungsanordnungen, Erziehungsanstalt, Erziehungsanstalten, Erziehungsaufgabe, Erziehungsaufgaben, Erziehungsbedürfnis, erziehungsbedürftig, erziehungsbedürftigen, Erziehungsbeihilfe, Erziehungsbeihilfen, Erziehungscharakter, Erziehungsdefizit, Erziehungseinflusses, Erziehungserfolg, Erziehungsfunktion, Erziehungsgedanke, Erziehungsgedanken, Erziehungsgründe, Erziehungsgründen, Erziehungsmängel, Erziehungsmängeln. Im Text soll jedoch aus Gründen der Lesbarkeit nur vom Suchbegriff der „Erziehung“ die Rede sein. 778 Vgl. z. B. BGHSt 12, 116, 119; BGHSt 16, 261, 263; BGHSt 18, 21, 25; BGHSt 18, 207, 208; BGHSt 21, 70, 71; BGHSt 24, 360, 363; BGHSt 27, 295, 297; BGHSt 28, 351, 354; BGHSt 30, 98, 103; BGHSt 36, 37, 42; BGHSt 36, 294, 296; BGHSt 37, 34, 37; BGHSt 37, 75, 77; BGHSt 37, 373, 374; BGHSt 39, 92, 95. 779 Vgl. z. B. BGHSt 6, 263, 269; BGHSt 11, 241, 244; BGHSt 12, 62, 65. 780 Vgl. z. B. BGHSt 3, 52, 53. 781 Vgl. z. B. BGHSt 1, 231, 234; BGHSt 8, 278, 280; BGHSt 13, 352, 355; BGHSt 19, 163, 164; BGHSt 21, 196, 199; BGHSt 22, 314, 315; BGHSt 28, 365, 366; BGHSt 30, 355, 357; BGHSt 41, 137, 139. 782 Vgl. z. B. BGHSt 10, 233; BGHSt 15, 224, 226; BGHSt 20, 5, 13.

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VI. Welche Strafzumessungsgründe werden nicht genannt?

ckung“, „Verteidigung der Rechtsordnung“, „Besserung“ und „Erziehung“ erwiesen hat. Dass generalpräventive Aspekte häufiger erwähnt werden als spezialpräventive, ergibt sich aus der keiner weiteren Erörterung bedürfenden Selbstverständlichkeit, mit der der BGH davon ausgeht, dass spezialpräventive Erwägungen zu berücksichtigen sind. „Vergeltung“ und „Genugtuung“ werden dagegen tatsächlich selten in den Entscheidungen des BGH angeführt, wobei bei dem Vergeltungsbegriff anscheinend auch noch eine große Unsicherheit bezüglich der Begriffsdefinition besteht. Der Vergeltungsbegriff wirkt in der Regel wie eine inhaltsleere Floskel. Auch der Begriff der „Buße“ wird in den Entscheidungen kaum außerhalb von feststehenden Begriffen wie „Bußgeld“ verwendet. Auffällig oft bedient sich der BGH dagegen des Sühnebegriffs. Auch bei diesem ist jedoch keine eindeutige Inhaltsbestimmung erkennbar. „Sühne“ wird nicht nur anstelle von „strafrechtliche Reaktion“ oder als Umschreibung für einen inneren ethischen Vorgang beim Täter verwendet, sondern auch als Synonym für „Vergeltung“ und „Genugtuung“, was deren seltene explizite Nennung vielleicht etwas verständlicher macht.

VII. Warum meidet der BGH die Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“? Es stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls warum der BGH die Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“ bewusst meidet und stattdessen lieber den Sühnebegriff verwendet. Dazu bedarf es zunächst einer Analyse des Vergeltungs- und des Genugtuungsbegriffes, um dann untersuchen zu können, warum der BGH die Verwendung dieser Begriffe so scheuen könnte, und ob er sie tatsächlich durch den Begriff „Sühne“ ersetzt.

1. Sprachwissenschaftliche Aspekte a) Begriffe als Werturteile Auch heute dient die Sprache noch der Mythenbildung, und Begriffe sind fast immer sowohl Sach- als auch Werturteile und sollen bestimmte Wirkungen und Gefühlsregungen hervorrufen.783 Der Einzelne nimmt Dinge deswegen nicht neutral auf, sondern wertet sie auch so, wie es ihm die Sprache vorschreibt. Die Sprache hat auf diesem Wege Einfluss auf unser Gefühl und unser Wollen. Dass diese Konnotationen trotz aller Bemühungen um eine sachliche Sprache auch im juristischen Sprachgebrauch mitschwingen, ist nahezu unvermeidlich. Die Sprache wirkt auch hier als gestaltende Kraft.784 Daher erscheint es sinnvoll, sich zunächst einer sprachwissenschaftlichen Analyse der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“ zuzuwenden. b) Sprachwissenschaftliche Analyse des Begriffs „Vergeltung“ (1) Etymologie des Wortes „Vergeltung“ Der Begriff „vergelten“ stammt aus dem germanischen Sprachraum und entwickelte sich vom gothischen „fragildan“ über das althochdeutsche „fargeltan“ bis zum heute noch gebräuchlichen mittelhochdeutschen „vergelten“.785 „Vergelten“ lehnte sich ursprünglich an die Bedeutung des ein783 784 785

Neumann-Duesberg, 1949, S. 110 f. Großfeld, 1984, S. 4 f. Vgl. Grimm/Grimm, 1956, Spalte 407 f.; Kluge, 2002, S. 952.

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VII. Vermeidung der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“?

fachen „gelten“ an, entwickelte sich dann jedoch im Gegensatz zu „gelten“ nur einseitig weiter. Wie bei vielen Verben mit dem Präfix „ver“ steht auch „vergelten“ eher für die geistige Seite des Begriffes, während „gelten“ mehr an der sinnlichen Bedeutung festhält.786 Die sinnlichste Bedeutung des Wortes „vergelten“ entspricht den gemeinsamen Ursprüngen entsprechend der des Begriffes „gelten“ und lautet: Geld (zurück-) zahlen.787 So wird „vergelten“ z. B. im Parzival gebraucht: „Parzival in gelten bat ir habe zwispilte. koufliute des bevilte: sus was vergolten in ir kouf“.788 Sehr viel häufiger wird der Begriff „vergelten“ aber schon in früher Zeit allgemeiner verwendet und man versteht darunter: „Ersatz für etwas Empfangenes leisten“. Je nachdem, ob es sich bei dem Empfangenen um etwas Gutes oder etwas Schlechtes handelt, bedeutet „vergelten“ entweder „vergüten“ oder „rächen“. Es sind dabei zwei verschiedene Konstruktionen möglich: Entweder steht das, wodurch man etwas vergütet/rächt, im Akkusativ, während das die Vergeltung Hervorrufende mit Präpositionen angeschlossen wird oder – was üblicher ist – die zu ersetzende Sache steht im Akkusativ, die Person im Dativ und das, wodurch die Vergeltung bewirkt werden soll, wird eventuell noch mit einer Präposition angefügt. So verwendet Luther den Begriff „vergelten“ z. B.: „Vergeltet nicht Böses mit Bösem, nicht Scheltwort mit Scheltwort“.789 Auch bei dem bekannten Wunsch „Vergelte es Gott“ steht die zu ersetzende Sache, „es“, im Akkusativ; ebenso bei folgendem Ausspruch Wilhelms in Goethes „Wilhelm Meisters Lehrjahre“, bei dem die zu ersetzende Sache im Akkusativ und die Person im Dativ steht sowie das Mittel mit der Präposition „mit“ angefügt wird: „Ich bin unruhig, solange Sie um mich sind: denn ich weiß nichts, womit ich Ihnen die Mühe vergelten kann“.790 Ein weiterer Nachweis des positiven Gebrauchs des Begriffes „vergelten“ in jüngerer Zeit findet sich in Kafkas „Das Schloss“: „Pepi war zu jedem freundlich und jeder vergalt es ihr mit Freundlichkeit“.791 Den verschiedenen Bedeutungen des Verbs entsprechend wird auch unter dem Substantiv „Vergeltung“ zum einen eine konkrete Geldzahlung verstanden, zum anderen wird aber auch „Vergeltung“ allgemeiner als eine „Leistung von Gegendiensten“ verwendet. Bei dieser allgemeineren Definitions786 So Grimm/Grimm, 1956, Spalte 408. Anders dagegen Kluge, der dem Präfix „ver“ einzig die Bedeutung „zurück“ zuschreiben will (Kluge, 2002, S. 952). 787 Grimm/Grimm, 1956, Spalte 408. 788 Eschenbach, 1963, IV. 201, 3: „Parzival befahl: der Preis der Waren soll verdoppelt werden. Den Händlern schien das überzogen, doch so bezahlte man die Waren“. 789 1Petr 3,9 (Lutherbibel). 790 Goethe, 1998, S. 234. 791 Kafka, 1951, S. 395.

1. Sprachwissenschaftliche Aspekte

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alternative kann jedoch nicht immer unterschieden werden, ob mit „Vergeltung“ die Handlung oder die Sache, die als Ersatz geleistet wird, gemeint ist. Laut der Gebrüder Grimm gehen die Bedeutungen an dieser Stelle gerne ineinander über.792 Dass auch das Substantiv „Vergeltung“ nicht zwangsläufig negativ besetzt sein muss, zeigt ein Zitat aus dem neunten Kapitel des ersten Buches aus Goethes „Wilhelm Meisters Wanderjahre“: „Zugleich sah er auch auf der Spiegelfläche die Landschaft, die ihm gestern so greulich und ahnungsvoll erschienen war, glänzender und herrlicher als je; und sich in solcher Stellung auf solchem Hintergrunde! Genugsame Vergeltung aller Leiden“.793 (2) Heutiges Verständnis des Begriffs „Vergeltung“ Zur Untersuchung des Vergeltungsbegriffs in der Alltagssprache sollen wie auch schon beim Sühnebegriff die Online-Textkorpora des IDS zur Hilfe genommen werden. Es finden sich hier, wenn man in dem Programm Cosmas II das gesamte Archiv der geschriebenen Sprache und als Korpus „public – alle öffentlichen Korpora geschriebener Sprache“ auswählt, 2094 Treffer zum Suchbegriff „Vergeltung“. Dass sich zum Sühnebegriff nur knapp halb soviele Treffer ergaben (893 Treffer), überrascht nicht sonderlich, da es sich beim Vergeltungsbegriff um einen in der Alltagssprache sehr gebräuchlichen Begriff handelt, während dem Sühnebegriff immer etwas leicht Antiquiertes oder Gewähltes anhaftet [vgl. oben II.]. Auffällig ist die Häufigkeit, mit der „Vergeltung“ in einem Atemzug mit „Rache“ genannt wird.794 Doch auch andere negativ besetzte Substantive lassen sich immer wieder neben dem Vergeltungsbegriff finden, wie z. B. „Hass“795, „Wut“796, „Aggressionen“797 oder „Habgier“798. Es ist auffällig, dass „Vergeltung“ in der Alltagssprache somit fast ausschließlich als eine negative Gefühlsregung verstanden wird. Die etymologisch noch nachweisbare positive Begriffsbedeutung findet man in den untersuchten Texten nur 792

Grimm/Grimm, 1956, Spalte 411. Goethe, 1998 a, S. 107. 794 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 26.4.1997, S. 19; Frankfurter Rundschau, 24.7.1999, S. 5; Züricher Tagesanzeiger, 31.10.1996, S. 7; Züricher Tagesanzeiger, 6.7.1999, S. 58; Die Zeit, 25.1.1985, S. 9; St. Galler Tagblatt, 27.9.2001, S. 11; Vorarlberger Nachrichten, 6.8.1998, S. 2. 795 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 2.9.1999, S. 3; Salzburger Nachrichten, 11.10.1991, S. 4; Die Presse, 12.7.1996, S. 4. 796 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 28.4.1998, S. 18; St. Galler Tagblatt, 12.9.2001, S. 5. 797 Vgl. z. B. St. Galler Tagblatt, 6.4.1999, S. 11. 798 Vgl. z. B. Neue Kronen-Zeitung, 5.6.1994, S. 36 f. 793

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VII. Vermeidung der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“?

äußerst selten.799 Vielmehr scheint dem Begriff „Vergeltung“ eine extrem negative Konnotation anzuhaften. So heißt es z. B. im St. Galler Tagblatt vom 27.9.2001: „Schlagworte wie ‚Rache‘, ‚Vergeltung‘ (. . .) spiegelten eine martialische, unreflektierte Einstellung wider“.800 In den Salzburger Nachrichten wird Vergeltung als etwas umschrieben, was herrscht, wenn kein Rechtsstaat existiert,801 die Frankfurter Rundschau spricht von einem „archaischen Bedürfnis“802 und Die Presse von einem „atavistischen Drang“.803 Auch die Formulierung in einem Leserbrief im Mannheimer Morgen, „Rache“ und „Vergeltung“ seien „Worte von vorgestern“,804 zeigt deutlich, welch große Vorbehalte in der Bevölkerung gegenüber dem Begriff „Vergeltung“ bestehen. Diese negativen Konnotationen des Vergeltungsbegriffs werden auch noch durch die Adjektive unterstrichen, die dem Wort „Vergeltung“ vorangestellt werden, wie z. B. „blutig“805, „brutal“806 oder „grausam“807. Auch die Adjektive „gerecht“808 oder „ungerecht“809 werden dem Vergeltungsbegriff gelegentlich beigeordnet. Hier jedoch auf einen Bezug zu der juristischen Vergeltungs-/Gerechtigkeitstheorie zu schließen, würde wohl zu weit führen, da diese Fachtermini in der Alltagssprache kaum bekannt sein dürften. Häufig wird auch der Ausdruck „militärische Vergeltung“ gebraucht.810 Interessant erscheint noch die Formulierung „präventive Vergeltung“ in der Frankfurter Rundschau vom 11. Dezember 1999,811 die die im juristischen Fachjargon als so gegensätzlich angesehenen Begriffe kombiniert und damit auch verdeutlicht, dass „Vergeltung“ in der Alltagssprache nicht auf die enge juristische Definition beschränkt ist. Vielmehr steht „Vergeltung“ in der Umgangssprache zumeist für „Revanche“,812 manchmal aber scheinbar auch als Synonym für „Strafe“.813 Der Vergeltungsbegriff ist hier jedoch in den allermeisten Fällen negativ behaf799

So z. B. im St. Galler Tagblatt, 23.5.1997, Ressort TB-Beilage. St. Galler Tagblatt, 27.9.2001, S. 11. 801 Salzburger Nachrichten, 24.2.1996, S. 1. 802 Frankfurter Rundschau, 22.4.1999, S. 5. 803 Die Presse, 30.5.2000, S. 2. 804 Mannheimer Morgen, 18.9.2001, S. 12. 805 Vgl. z. B. Züricher Tagesanzeiger, 28.6.1996, S. 89; Züricher Tagesanzeiger, 6.4.1998, S. 3; Die Zeit, 2.8.1985, S. 7. 806 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 13.11.1999, S. 4. 807 Vgl. z. B. Mannheimer Morgen, 14.11.1998, S. 32. 808 Vgl. z. B. Mannheimer Morgen, 2.6.1998, S. 2. 809 Vgl. z. B. Züricher Tagesanzeiger, 19.3.1996, S. 29. 810 Vgl. z. B. Züricher Tagesanzeiger, 3.12.1996, S. 7; St. Galler Tagblatt, 14.9.2001, S. 1; Die Presse, 6.9.1999, S. 4. 811 Frankfurter Rundschau, 11.12.1999, S. 2. 800

1. Sprachwissenschaftliche Aspekte

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tet, ihm fehlt gänzlich die ihm in der juristischen Diskussion anhaftende positive philosophische Gerechtigkeitskomponente. So wird „Vergeltung“ oft auch als Gegenteil zu „Versöhnung“ angesehen.814 Zum Teil wird bei dem Begriff „Vergeltung“ auch Bezug genommen auf das Talionsprinzip, so z. B. in der Frankfurter Rundschau vom 6. September 1997 mit dem berühmten Bibelzitat „Auge um Auge, Zahn um Zahn“.815 Dass „Sühne“ und „Vergeltung“ immer wieder zusammen genannt werden,816 kann nach den bisherigen Ausführungen nicht weiter überraschen. Es handelt sich dabei nicht nur um die beiden Schlagworte der absoluten Straftheorien, sondern auch um zwei äußerst diffuse und emotionsgeladene Begriffe, die beide gerne als inhaltsleere Floskeln in bestimmten Situationen verwendet werden. Inwiefern diese Begriffe sogar häufig austauschbar sind, soll unten noch näher erörtert werden. In jüngerer Zeit war die vermehrte Verwendung des Vergeltungsbegriffs im Zusammenhang mit den Anschlägen vom 11. September 2001 besonders auffällig.817 Auch hier ist mit „Vergeltung“ meistens ein verständliches Bedürfnis nach Rache gemeint, dem jedoch nicht ohne weiteres nachgegeben werden darf, da es nicht den Moralvorstellungen der heutigen Zivilisation entspricht. (3) Resümee der sprachwissenschaftlichen Betrachtung des Begriffs „Vergeltung“ Der ursprünglich auch im positiven Sinn „Vergütung“ gebrauchte Begriff „Vergeltung“ ist heute in der Alltagssprache mit auffällig negativen Konnotationen besetzt. Scheinbar versteht man unter „Vergeltung“ heute fast nur noch einen atavistischen und brutalen Rachetrieb jenseits aller zivilisierten Handlungsmuster. Trotz dieser deutlich negativen Begriffsverwendung bleibt der Vergeltungsbegriff in der Alltagssprache wenig greifbar. 812 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 26.5.1997, S. 2; Züricher Tagesanzeiger, 1.4.1996, S. 5; Die Zeit, 10.1.1986, S. 1. 813 Vgl. z. B. Salzburger Nachrichten, 19.9.1992, S. 26; Frankfurter Rundschau, 27.6.1997, S. 18. 814 Vgl. z. B. Züricher Tagesanzeiger, 3.1.1996, S. 2; Züricher Tagesanzeiger, 8.1.1997, S. 5; Frankfurter Rundschau, 17.2.1997, S. 10. 815 Frankfurter Rundschau, 6.9.1997, S. 5. 816 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 18.12.1997, S. 32; Frankfurter Rundschau, 4.7.1998, S. 24; Vorarlberger Nachrichten, 27.2.1998, S. 6; Vorarlberger Nachrichten, 19.6.1998, S. 2. 817 Vgl. z. B. St. Galler Tagblatt, 12.9.2001, S. 5; St. Galler Tagblatt, 14.9.2001, S. 1; St. Galler Tagblatt, 27.9.2001, S. 11; Mannheimer Morgen, 15.9.2001, S. 2.

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VII. Vermeidung der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“?

Mal wird er als Synonym für „Strafe“ gebraucht, mal als „Rachetrieb“. Sehr oft steht er in einer Aufzählung von Begriffen, die eine als unmoralisch und verachtenswert deklassierte Gefühlsregung beschreiben, ohne dass erkennbar wäre, was genau nun mit „Vergeltung“ gemeint ist. Festgehalten werden können hier deshalb nur die extrem negativen Konnotationen des Vergeltungsbegriffs in der Alltagssprache. Die ursprüngliche positive Bedeutungsdefinition scheint nahezu gänzlich vergessen zu sein. Aus sprachwissenschaftlicher Sicht kann es deswegen nicht erstaunen, dass der BGH den in der Alltagssprache so negativ besetzten Vergeltungsbegriff immer mehr meidet. c) Sprachwissenschaftliche Analyse des Begriffs „Genugtuung“ (1) Etymologie des Wortes „Genugtuung“ Das Verb „genugtun“ leitet sich von dem mittelhochdeutschen „genuoc tun“ ab und stellt die deutsche Entsprechung zu „satisfacere“ dar.818 Im rechtlichen Bereich bezeichnete „Genugtuung“ lange Zeit die Befriedigung von Ansprüchen.819 Im schweizerischen Recht steht „Genugtuung“ für die Ausgleichsleistung zur Wiedergutmachung immaterieller Schäden.820 So heißt es z. B. in Art. 49 OR: „Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist. Anstatt oder neben dieser Leistung kann der Richter auch auf eine andere Art der Genugtuung erkennen.“ In der Theologie spricht man von der „Genugtuung für eine Sünde, die der Mensch Gott schuldet“.821 Allgemeiner wird „Genugtuung“ als Entschädigung für eine erlittene Kränkung oder eine ähnliche Tat verwendet. Ursprünglich war mit „Genugtuung“ die als Entschädigung geleistete Sache gemeint, so z. B. auch im elften Kapitel des dritten Buches von Goethes „Wilhelm Meisters Lehrjahre“: „denn was konnte boshafter sein, als einen Unschuldigen, dessen Leiden man verursacht, zu verspotten und weder an Genugtuung noch Entschädigung zu denken“.822 Allmählich setzte sich jedoch durch, unter „Genugtuung“ vorrangig das Empfinden des Opfers über die Entschädigung zu ver818 819 820 821 822

Vgl. Scholze-Stubenrecht, 1999, S. 1461. Vgl. Grimm/Grimm, 1897, Spalte 3517. Vgl. Guhl, 1948, S. 64; Tuhr, 1924, S. 105 ff.; Brockhaus, 1997, S. 344. Vgl. Grimm/Grimm, 1897, Spalte 3517. Goethe, 1998, S. 195.

1. Sprachwissenschaftliche Aspekte

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stehen. In diesem Sinne verwendete auch schon Kleist den Genugtuungsbegriff in seinem „Michael Kohlhaas“: „daß (. . .) er (. . .) in der Pflicht verfallen sei, sich Genugtuung für die erlittene Kränkung, und Sicherheit für zukünftige seinen Mitbürgern zu verschaffen“.823 Im Bereich der Ehrenhändel, also z. B. im Duellwesen, konnte sich der deutsche Begriff der „Genugtuung“ nicht durchsetzen. Hier dominierte immer der Begriff der „Satisfaction“.824 Zum Teil wird „Genugtuung“ auch für eine Befriedigung im höheren, geistigen Sinne verwendet. So heißt es z. B. bei Kant: „Philosophie ist die einzige Wissenschaft, die uns diese innere Genugtuung verschaffen kann“.825 Die Gebrüder Grimm beschreiben in diesem Zusammenhang jedoch auch eine „diplomatische Blässe des Ausdrucks“.826 (2) Heutiges Verständnis des Begriffs „Genugtuung“ Zum Suchbegriff „Genugtuung“ finden sich in den Online-Textkorpora des IDS 6563 Treffer, wenn man – ebenso wie bei „Sühne“ und „Vergeltung“ – in dem Programm Cosmas II das gesamte Archiv der geschriebenen Sprache und als Korpus „public – alle öffentlichen Korpora geschriebener Sprache“ auswählt. Diese hohe Trefferanzahl erklärt sich zum einen aus der Geläufigkeit des Wortes „Genugtuung“ in der Alltagssprache, zum anderen aber auch daraus, dass es in den schweizerischen Zeitungen auch oft als Fachbegriff verwendet wird. Wie bereits erwähnt steht „Genugtuung“ in der Schweiz auch heute noch für eine Ausgleichsleistung bei immateriellen Schäden [vgl. oben VII. 1. c) (1)]. Dementsprechend fällt der Begriff in Zeitungen wie dem St. Galler Tagblatt oder dem Züricher Tagesanzeiger sehr häufig in Verbindung mit einem genau bezifferten Betrag, der dem Opfer zugesprochen wurde.827 Dass man unter „Genugtuung“ sowohl eine konkrete Leistung als auch ein Empfinden des Opfers verstehen kann, wird auch deutlich an den oft zur Klarstellung vor den Genugtuungsbegriff gestellten Adjektiven „finanzielle“828, 823

Kleist, 1995, S. 11. Vgl. Grimm/Grimm, 1897, Spalte 3517. 825 Kant zitiert nach Grimm/Grimm, 1897, Spalte 3517. 826 Grimm/Grimm, 1897, Spalte 3517. 827 Vgl. z. B. St. Galler Tagblatt, 21.5.1997, Ressort TB-THG; St. Galler Tagblatt, 3.6.1997, Ressort SBZ-STG; Züricher Tagesanzeiger, 25.3.1997, S. 17; Züricher Tagesanzeiger, 2.6.1997, S. 15; Züricher Tagesanzeiger, 29.7.1997, S. 5. 828 Vgl. z. B. Berliner Morgenpost, 16.3.1999, S. 17; Berliner Morgenpost, 9.6.1999, S. 30; Züricher Tagesanzeiger, 12.6.1998, S. 1; Züricher Tagesanzeiger, 824

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VII. Vermeidung der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“?

„materielle“829 oder „immaterielle“830. In den deutschen Texten überwiegt jedoch deutlich die emotionale Bedeutungsalternative. Dies wird auch durch das oft im Zusammenhang mit „Genugtuung“ fallende Adjektiv „persönlich“831 oder den Ausdruck „innere Genugtuung“832 deutlich. Diese emotionale Bedeutungsalternative ist jedoch viel weniger klar definiert als der materielle schweizerische Fachbegriff, so dass der Genugtuungsbegriff hier oft etwas Schwammiges erhält und mit Floskeln wie „eine gewisse Genugtuung“833 oder „eine Art von Genugtuung“834 umschrieben wird. Auffällig ist, dass „Genugtuung“ offensichtlich sehr viel häufiger als etwas Positives und Legitimes empfunden wird als „Vergeltung“.835 So ist z. B. von der „Genugtuung, wenn man Mitmenschen helfen könne“836 oder von der „Genugtuung, dass ich die Kunst so weitergeben konnte“837 die Rede. Sehr oft werden auch andere mit positiven Konnotationen versehene Substantive mit „Genugtuung“ in einem Atemzug genannt: vor allem „Freude“838, aber auch „Stolz“839, „Zufriedenheit“840, „Erleichterung“841 27.1.1999, S. 13; Züricher Tagesanzeiger, 6.8.1999, S. 12; Züricher Tagesanzeiger, 31.1.2000, S. 8. 829 Vgl. z. B. Mannheimer Morgen, 18.12.1999, S. 1; Die Presse, 25.2.1997, S. 6. 830 Vgl. z. B. Salzburger Nachrichten, 29.9.1994, S. 23. 831 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 30.5.1997, S. 4; Frankfurter Rundschau, 13.12.1997, S. 16; Frankfurter Rundschau, 10.7.1998, S. 18; Frankfurter Rundschau, 25.6.1999, S. 6; Züricher Tagesanzeiger, 10.7.1996, S. 55; Züricher Tagesanzeiger, 14.4.1997, S. 44; Berliner Morgenpost, 22.11.1998, S. 31; Berliner Morgenpost, 21.6.1999, S. 26. 832 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 22.1.1997, S. 21; Frankfurter Rundschau, 23.10.1999, S. 7; Züricher Tagesanzeiger, 7.3.1996, S. 83; Züricher Tagesanzeiger, 10.6.1999, S. 47; Berliner Morgenpost, 2.6.1998, S. 9. 833 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 10.8.1998, S. 3; Frankfurter Rundschau, 16.1.1999, S. 3; Frankfurter Rundschau, 11.5.1999, S. 13; Züricher Tagesanzeiger, 6.7.1996, S. 25; Züricher Tagesanzeiger, 25.2.2000, S. 55; Berliner Morgenpost, 5.11.1998, S. 9. 834 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 30.5.1998, S. 20; Züricher Tagesanzeiger, 14.5.1998, S. 33. 835 „Genugtuung“ ist auch in der juristischen Fachsprache durch die selbstverständliche Verwendung dieses Begriffes im Zivilrecht bei der Frage nach Schadensersatz weniger negativ besetzt als der Begriff „Vergeltung“. 836 St. Galler Tagblatt, 29.4.1997, Ressort TB-BIZ. 837 St. Galler Tagblatt, 24.7.1997, Ressort TB-BIZ. 838 Vgl. z. B. Berliner Morgenpost, 11.11.1999, S. 44; Frankfurter Rundschau, 5.2.1998, S. 6; Frankfurter Rundschau, 29.4.1999, S. 5; Züricher Tagesanzeiger, 27.4.1996, S. 53; Die Zeit, 27.12.1985, S. 6; Berliner Zeitung, 1.7.1989, S. 1. 839 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 8.2.1997, S. 3; Frankfurter Rundschau, 25.3.1999, S. 3; Frankfurter Allgemeine Zeitung, 22.12.1965, S. 4. 840 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 27.9.1997, S. 14; Züricher Tagesanzeiger, 17.9.1998, S. 51; Züricher Tagesanzeiger, 19.2.1999, S. 45.

1. Sprachwissenschaftliche Aspekte

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oder „Befriedigung“842. Es wird ferner von einer „berechtigten Genugtuung“843 oder einer „erstrebenswerten Genugtuung“844 gesprochen. Unter „Genugtuung“ wird dabei häufig nicht nur ein Gefühl der Befriedigung beim Opfer verstanden, sondern etwas Höheres, worauf auch die in diesem Zusammenhang mit „Genugtuung“ fallenden Begriffe „Gerechtigkeit“845, „gerechtigkeitshalber“846 und „moralisch“847 hindeuten. Auch hier wäre es – ebenso wie bei der „Vergeltung“ – sicherlich verfehlt, eine Verbindung zu der juristischen Gerechtigkeitstheorie herstellen zu wollen, da diese Wortverwendung wohl nur im juristischen Fachjargon bekannt sein dürfte. Vielmehr handelt es sich hierbei um ein Indiz dafür, dass „Genugtuung“ ebenfalls als ein erstrebenswertes ethisches Anliegen aufgefasst wird. Zumindest steht „Genugtuung“ hier für etwas Transzendentes, was auch die gelegentliche Erwähnung neben dem mystifizierten Sühnebegriff nahelegt.848 Nur relativ selten wird „Genugtuung“ mit Begriffen wie „Schadenfreude“849, „Häme“850, „Rache“851 oder „Trotz“852 in Verbindung gebracht oder mit negativ besetzten Adjektiven wie „billig“853, „destruktiv“854, „hämisch“855, „feixend“856, „selbstgerecht“857 oder „süffisant“858 versehen. Darauf, dass Genugtuung nicht immer für ein öffentlich präsentierbares 841 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 26.10.1998, S. 23; Frankfurter Rundschau, 22.12.1998, S. 1; Züricher Tagesanzeiger, 10.7.1996, S. 71; Züricher Tagesanzeiger, 9.3.1998, S. 43; Berliner Morgenpost, 17.3.1999, S. 2. 842 Vgl. z. B. Züricher Tagesanzeiger, 10.3.2000, S. 55; Frankfurter Allgemeine Zeitung, 22.12.1965, S. 4. 843 Vgl. z. B. St. Galler Tagblatt, 8.1.1999, S. 9. 844 Vgl. z. B. Züricher Tagesanzeiger, 22.4.1997, S. 73. 845 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 8.7.1999, S. 8; Züricher Zeitung, 27.1.1996, S. 17. 846 Vgl. z. B. Neue Kronen-Zeitung, 9.8.1998, S. 18. 847 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 21.1.1999, S. 8; Frankfurter Rundschau, 1.9.1999, S. 6; Züricher Tagesanzeiger, 7.12.1996, S. 29; Züricher Tagesanzeiger, 16.12.1999, S. 7; Berliner Morgenpost, 17.2.1999, S. 4. 848 Vgl. z. B. Oberösterreichische Nachrichten, 20.4.1996, S. 25; Frankfurter Rundschau, 13.6.1998, S. 21. 849 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 16.2.1999, S. 17. 850 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 8.2.1999, S. 30. 851 Vgl. z. B. Oberösterreichische Nachrichten, 20.4.1996, S. 25; Frankfurter Rundschau, 18.2.1998, S. 6; Frankfurter Rundschau, 18.9.1999, S. 11. 852 Vgl. z. B. Die Presse, 16.6.1995, S. 21. 853 Vgl. z. B. Stern, 30.7.1987, S. 116; Züricher Tagesanzeiger, 22.8.1997, S. 1. 854 Vgl. z. B. Die Presse spectrum, 27.12.1997, S. VII. 855 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 22.12.1998, S. 23. 856 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 22.7.1998, S. 20. 857 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 29.9.1998, S. 12. 858 Vgl. z. B. Frankfurter Rundschau, 17.8.1999, S. 7.

168

VII. Vermeidung der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“?

Gefühl gehalten wird, weisen die Bemerkungen hin, dass jemand die Genugtuung nicht verberge bzw. verbergen könne859 oder dass es sich um „unverholene“860 oder „sichtliche“861 Genugtuung handle. Diese explizite Hervorhebung einer offen gezeigten „Genugtuung“ lässt darauf schließen, dass man eigentlich das Gegenteil erwartet. Sehr viel selbstverständlicher und seltener ist demnach auch von „heimlicher“862 oder „stiller“863 Genugtuung die Rede. (3) Resümee der sprachwissenschaftlichen Betrachtung des Begriffs „Genugtuung“ Auch heute noch kann „Genugtuung“ sowohl für das als Entschädigung Geleistete als auch für das Empfinden des Opfers über diese Ausgleichsleistung stehen. Sieht man von der Sonderrolle des Genugtuungsbegriffs im schweizerischen Recht ab, überwiegt in der aktuellen Alltagssprache jedoch klar die emotionale Bedeutungsalternative. Diese scheint aber nicht präzise definiert zu sein, so dass es häufig zu Formulierungen wie „eine gewisse Genugtuung“ oder „eine Art Genugtuung“ kommt. Besonders auffällig sind aber die – insbesondere verglichen mit dem Vergeltungsbegriff – erstaunlich positiven Konnotationen des Genugtuungsbegriffs, der eher selten in Verbindung mit negativ besetzten Vokabeln fällt. Aus sprachwissenschaftlicher Sicht sind demnach keine zwingenden Gründe ersichtlich, warum der Genugtuungsbegriff in der Rechtsprechung des BGH so selten genannt wird.

2. Historische und philosophische Aspekte a) Vergeltung Historisch stand das Vergeltungsdenken am Anfang der Strafrechtsentwicklung, weshalb dessen Überwindung und die Hinwendung zu relativen Straftheorien stets als Fortschritt gewertet wird. So heißt es bei vielen Autoren, dass Vergeltung ursprünglich mit dem Rachetrieb identisch gewesen 859 Vgl. 25.6.1998, 17.1.1998, 860 Vgl. 21.5.1997, 861 Vgl. 9.12.1996, 862 Vgl. 11.5.1998, 863 Vgl.

z. B. Frankfurter Rundschau, 14.5.1998, S. 3; Frankfurter Rundschau, S. 20; Frankfurter Rundschau, 9.8.1999, S. 2; Züricher Tagesanzeiger, S. 29; Züricher Tagesanzeiger, 8.9.1998, S. 50. z. B. Frankfurter Rundschau, 19.2.1999, S. 3; Züricher Tagesanzeiger, S. 1; Züricher Tagesanzeiger, 28.3.1998, S. 29. z. B. Berliner Morgenpost, 12.12.1998, S. 2; Züricher Tagesanzeiger, S. 43; Züricher Tagesanzeiger, 28.10.1998, S. 2. z. B. Frankfurter Rundschau, 2.1.1997, S. 5; Frankfurter Rundschau, S. 23; Züricher Tagesanzeiger, 6.3.1999, S. 2. z. B. Züricher Tagesanzeiger, 10.3.2000, S. 55.

2. Historische und philosophische Aspekte

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sei,864 und wird das Vergeltungsdenken in früheren Zeiten damit als etwas rein Negatives angesehen. Man muss jedoch beachten, dass man unter „Vergeltung“ damals noch etwas anderes verstand als heute, und dass der Begriff z. B. auch als Synonym für die Talion verwendet wurde, die heute streng von der Vergeltung getrennt wird – oder zumindest werden sollte. Erst durch Kant erlangte der Vergeltungsbegriff wieder neue Popularität und Ansehen. Kant trat den Stimmen, die Vergeltung als etwas ethisch Anstößiges ansahen und verdrängen wollten, vehement entgegen. Sein kategorischer Imperativ gebietet gerade die Vergeltung, so dass unsittlich handelt, wer sich der Vergeltung verschließt.865 Kant gilt damit bis heute als der konsequenteste Verfechter des Vergeltungsgedankens.866 Trotz dieser Rehabilitation des Vergeltungsbegriffs im 18. Jahrhundert und dem noch heute hohen Ansehen, das Kant genießt, mehren sich die kritischen Stimmen, dass Kants Vergeltungsdenken zumindest heute nicht mehr haltbar sei.867 Im Dritten Reich erlebte der Vergeltungsbegriff noch einmal eine Renaissance, als er zusammen mit dem Sühnebegriff als Kampfbegriff eingesetzt wurde, der das harte Durchgreifen des Staates demonstrieren sollte [vgl. oben IV. 3.].868 b) Genugtuung Wie die Eliminierung des Vergeltungsgedankens galt auch die Überwindung des Genugtuungsgedankens in der Strafrechtsgeschichte als Fortschritt, da sie Ausdruck der Einführung des staatlichen Strafanspruchs und des öffentlichen Strafrechts war. Während sich im ALR zumindest bei der leichten Körperverletzung noch deutliche Spuren des Genugtuungsgedankens im Gesetz finden lassen [vgl. oben V. 2. m)], wird der Genugtuungszweck heute im Gesetz nur noch an einigen wenigen Stellen berücksichtigt (z. B. im Bereich der Nebenklage). Ob man deshalb den Genugtuungszweck der Strafe tatsächlich gar nicht beachten darf, oder ob es sich dabei in einem gewissen Rahmen vielleicht doch um einen legitimen Strafzweck handelt, ist umstritten, und es finden sich nur ganz allmählich Anhänger für die Berücksichtigung des Genugtuungszwecks in der Strafzumessung [vgl. bereits oben ausführlicher dazu: V. 3. b) (2) (b)].

864

Vgl. z. B. Gollwitzer, 1964, S. 38. Jánoska spricht heute noch davon, dass der „seelische Antrieb“ der Vergeltung die Rache sei (Jánoska, 1987, S. 19). 865 Vgl. Beling, 1978, S. 18 f. 866 Vgl. z. B. Roxin, 1997, S. 42; Mayer, 1969, S. 54 ff.; Jakobs, 1991, S. 16. 867 Vgl. z. B. Henkel, 1969, S. 7 f. 868 Vgl. Werle, 1989, S. 703.

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VII. Vermeidung der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“?

3. Theologische Gesichtspunkte Bei der Vergeltungsstrafe beruft man sich gerne auf die christliche Ethik und verweist vor allem auf verschiedene Passagen des Alten Testaments. K. Koch findet es hingegen bereits im Alten Testament irreführend bei dem Sünde-Unheil-Zusammenhang den Begriff „Vergeltung“ zu verwenden, da er als juristischer Begriff keine Gnade kenne und einen Vorgang bezeichne, bei dem von außen etwas an den Menschen herangetragen werde, was seinem eigenen Wesen fremd sei. Nach der von K. Koch vertretenen Auffassung von „schicksalwirkender Tatsphäre“ wirkt aber nichts Fremdes auf den passiven Menschen ein, sondern wird er selber aktiviert.869 So gelangt K. Koch bei seiner Untersuchung des Alten Testaments zu dem Ergebnis: „Nirgends bot sich ein Anhalt, von einer Vergeltungslehre zu sprechen“.870 Auch Steindl spricht sich klar gegen ein umfassendes Vergeltungsprinzip im Alten Testament aus. Er plädiert zumindest für eine Relativierung des Vergeltungsprinzips, da es zwar Stellen im Alten Testament gebe, die von „Vergeltung“ sprächen, man aber deshalb biblisches Denken und Vergeltungsdenken nicht einfach gleichsetzen könne.871 Teilweise wird auch auf Passagen des Neuen Testaments verwiesen, wie z. B. auf den Paulusbrief an die Römer, wo es von der weltlichen Obrigkeit heißt, sie sei Gottes Dienerin, die verlange, dass man das Gute tue und dann: „Wenn du aber Böses tust, fürchte dich! Denn nicht ohne Grund trägt sie das Schwert. Sie steht im Dienst Gottes und vollstreckt das Urteil an dem, der Böses tut“.872 Gunkel verweist ferner auf die besondere Bedeutung, die die Vorstellung vom Jüngsten Gericht und von der Auferstehung für den Vergeltungsglauben haben.873 Tatsächlich herrschte früher sowohl in der katholischen als auch in der evangelischen Ethik bezüglich der Begründung der weltlichen Strafe die Vergeltungstheorie vor. Dies resultierte aus der Vorstellung von der aufrechtzuerhaltenden göttlichen Gerechtigkeit und einem persönlichen Gott, der den Menschen zürnt und sich rächt.874 Weltliche Strafe sollte also neben der Wiederherstellung der göttlichen Ordnung auch immer eine Genugtuung für den zornigen Gott darstellen. In diesem Sinne bezeichnet Steindl den Sühnetod Jesu als eine zur Versöhnung führende Genugtuungsleistung 869 870 871 872 873 874

K. Koch, 1972, S. 166 ff. K. Koch, 1972, S. 174. Steindl, 1989, S. 25 ff. Röm 13, 4. Gunkel, 1972, S. 6. Vgl. Ebert, 1988, S. 48 f.

4. Rechtstheoretische Hintergründe

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für die Sünden der Menschen.875 An die Genugtuungsfunktion für das Opfer wurde in theologischen Ausführungen hingegen kaum gedacht. In der heutigen Theologie kann aber von einem eindeutigen Vergeltungsstandpunkt nicht mehr die Rede sein. Das Gottesbild hat sich gewandelt. Dennoch haftet dem Vergeltungsgedanken bis heute eine biblische Prägung und die Assoziation mit der göttlichen Gerechtigkeit an.876

4. Rechtstheoretische Hintergründe a) Vergeltung Vergeltung wird häufig mit Aggression, Repression und Gewalt assoziiert und dadurch vorschnell als etwas rein Negatives abgetan. So heißt es z. B., sie sei eine „Seelenregung ohne jede Reflexion“, bei der teleologische Gedanken allerhöchstens ex post angestellt werden.877 Ihr hafte nahezu immer etwas Amoralisches und Primitives an, und sie wird von einigen als Atavismus angesehen.878 So halten viele Autoren Vergeltung und Rache für eng miteinander verwandt oder aber die Vergeltungsidee für den erfolglosen Versuch der Rationalisierung des Rachegedankens.879 Strafe stellt damit laut Naegeli das „Aggressionsventil der Gesellschaft“ dar.880 Vergeltung diene auch nicht der Realisierung von Gerechtigkeit, wie einige Autoren behaupten.881 So betont z. B. Ebert, dass Strafe als Vergeltung nie gerecht sei. Wer davon ausgehe, dass das Vergeltungsbedürfnis der Allgemeinheit der Gerechtigkeit Gehör verschaffe, gebe sich einer Illusion hin. Vergeltung sei nicht Ausdruck des Rechtsgefühls, sondern primär eine triebhafte Regung. Dass dennoch so viele Menschen der Ansicht sind, Vergel875

Steindl, 1989, S. 135. Ebert, 1988, S. 48 f. 877 So z. B. Beling, 1978, S. 14. Auch Kelchner betont, dass Zweckmäßigkeit eine Sache der Überlegung sei, Vergeltung dagegen nur eine Sache des Affekts (Kelchner, 1932, S. 61). 878 Vgl. Koriath, 1995, S. 625; Lüderssen, 1993, S. 489. 879 Gollwitzer, 1964, S. 38; Scheler, 1980, S. 361; Naegeli, 1974, S. 33; Beckmann, 1983, S. 540; Ebert, 1988, S. 49 f. Jescheck/Weigend betonen dagegen, dass Vergeltung heute nichts mehr mit Rache, untergründigen Hassgefühlen oder verdrängten Aggressionsgelüsten der Gesellschaft zu tun habe (Jescheck/Weigend, 1996, S. 66 f.). 880 Naegeli, 1974, S. 36. 881 So z. B. Jánoska, der die Idee der Gerechtigkeit ohne Vergeltung gar nicht für denkbar hält (Jánoska, 1987, S. 19) oder auch P. Hoffmann, der der Ansicht ist, dass der alte Begriff der „Vergeltung“ aufgehoben sei im modernen Begriff der „Gerechtigkeit“ (P. Hoffmann, 1992, S. 113). 876

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VII. Vermeidung der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“?

tung sei gerecht, liegt laut Ebert an dem allgemein verbreiteten Legitimationsbedürfnis: Das subjektive Verlangen, dem Verbrecher ein Übel aufzuerlegen, wird ethisch-philosophisch überhöht, indem man sich auf die Gerechtigkeit beruft und so eine Rationalisierung des irrationalen Vergeltungsstrebens bewirkt.882 Doch allein die Tatsache, dass der Vergeltungstrieb vielleicht in der menschlichen Natur liegt, kann keine Strafe rechtfertigen. Das Vergeltungsbedürfnis ist ferner viel zu unbestimmt und variiert auch von Person zu Person zu stark, um Einfluss auf staatliche Handlungen erlangen zu können.883 Ihm „den Mantel der Gerechtigkeit“ umhängen zu wollen, bezeichnet Henkel als ganz abwegigen Versuch und eine schlimme Verkennung der Gerechtigkeit.884 Ebert betont weiterhin, dass die Irrationalität des Vergeltungsgedankens mit dem Gerechtigkeitspathos ohnehin nicht mehr in unsere aufgeklärte Zeit und zu unserer weltanschaulich neutralen staatlichen Ordnung passe.885 Laut Kaufmann schämt man sich heutzutage des Ausdrucks „Vergeltung“ und versucht daher, seinen Bedeutungsgehalt hinter anderen wohlklingenderen Formeln zu verbergen.886 Dabei lastet man alle Schuld dem Täter auf, ohne eine mögliche Mitschuld der Gesellschaft auch nur in Betracht zu ziehen und funktionalisiert den Täter so für die Bestätigung der Rechtsordnung.887 Diese Abstraktion von der Einzeltat stellt P. Hoffmanns Ansicht nach auch eine Entfernung vom Wertsystem des Grundgesetzes dar, das den Einzelnen in den Mittelpunkt staatlicher Tätigkeit stellt.888 Ein erzieherisch wirksames Jugendstrafrecht ist für P. Schneider ebenfalls nur durch ein Abrücken vom Vergeltungsprinzip denkbar.889 Laut Molinski ist das Vergeltungsprinzip bereits deshalb abzulehnen, weil es keinem Menschen zustehe, 882

Ebert, 1988, S. 51; ders., 1991, S. 255. So auch Coenders, 1914, S. 6. 884 Henkel, 1969, S. 8. 885 Ebert, 1988, S. 42. 886 Kaufmann, 1986, S. 220. Interessant sind in diesem Zusammenhang auch die Ergebnisse einer Anfang der dreißiger Jahre des letzten Jahrhunderts durchgeführten Untersuchung, in der Kelchner junge Arbeiter zwischen 14 und 17 Jahren zu dem Themenkomplex „Schuld und Sühne“ befragte. Bei den Antworten der Jungen und Mädchen zeigt sich deutlich, dass die staatliche Strafe für viele eine Art legalisierter Rache darstellt. Auch wenn man auf eine gewisse Veränderung der Sicht auf die staatliche Strafe im Verlauf der Jahre hoffen darf, kann wohl nicht in Abrede gestellt werden, dass sich zumindest Reste dieser Auffassung auch heute noch in einigen Schichten der Bevölkerung halten (Kelchner, 1932, S. 63 ff.). 887 Gollwitzer, 1964, S. 42. 888 P. Hoffmann, 1992, S. 189 f. Auch Beckmann hält die Repressionszwecke als eigenständige Strafzwecke für verfassungswidrig, weil sie nicht primär auf den Rechtsgüterschutz ausgerichtet seien (Beckmann, 1983, S. 541). 889 P. Schneider, 1979, S. 40. Anderer Ansicht Hinz, 2001 a, S. 56. 883

4. Rechtstheoretische Hintergründe

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in dieser Art und Weise über einen Mitmenschen zu richten.890 Allzu leicht stelle sich jedoch ein gutes Gewissen bei der Vergeltung ein, wenn man sie als dienstliche Pflichterfüllung auffasse.891 Eine philosophisch-ethische Begründung des Vergeltungsprinzips im Strafrecht existiert nicht.892 Vielmehr erscheinen die mit dem Vergeltungsprinzip verbundene Idealisierung und Personifizierung der Rechtsordnung in der heutigen Zeit ebensowenig angebracht wie die metaphysischen Bezüge der Vergeltungsidee. Diese mangelnde Konformität der Vergeltungsidee in einer modernen Gesellschaft stützt auch das Ergebnis einer von Streng unter Jurastudenten durchgeführten Befragung, bei der bemerkenswert wenige Teilnehmer als Haupstrafzweck Vergeltung angaben.893 Es stünde der aufgeklärten modernen Gesellschaft also scheinbar gut an, sich von dem atavistisch-affektiven Vergeltungstrieb zu lösen. Dennoch muss die Hoffnung auf solch eine Befreiung als illusorisch abgetan werden.894 Eine völlige Eliminierung des Vergeltungsgedankens aus der Strafzumessung wäre auch nicht wünschenswert. Das Vergeltungsbedürfnis ist tief in der menschlichen Seele verwurzelt, und das Strafrecht muss diesem archetypischen Phänomen Rechnung tragen.895 Ein rein spezialpräventives System würde mit den Anschauungen eines großen Teiles der Bevölkerung in Widerspruch stehen, so dass ihm eine der Grundlagen einer geordneten Rechtspflege, das Vertrauen des Volkes, fehlen würde.896 Das Strafrecht kann sich eben nicht von allen irrationalen gesellschaftlichen Bedürfnissen lossagen, sondern muss das Vergeltungsbedürfnis als faktisch vorhandene, reale Größe wahrnehmen.897 Der staatlichen Strafe kommt die Aufgabe zu, das öffentliche Vergeltungsverlangen aufzufangen und zu kanalisieren. Der Staat muss strafen, um Lynchjustiz zu vermeiden. Nur so kann das staatliche Gewaltmonopol gewahrt bleiben, und durch die Objektivität, Neutralität und Rationalität des staatlichen Strafapparates ist es zudem möglich, den ungezügelten Vergeltungsdrang der Bevölkerung in geregelte Bahnen zu lenken und der Vergeltung ein vernünftiges Maß zu geben. 890

Molinski, 1974 a, S. 205. Molinski, 1974 a, S. 177. Auch Killias weist darauf hin, dass die Institutionalisierung der Aggressionen in Form von Strafnormen es den in der Justiz Tätigen ermögliche, täglich ohne Schuldgefühle und ohne affektive Beteiligung Aggression in Form von Bestrafung zu üben (Killias, 1980, S. 52). 892 Ebert, 1988, S. 48 f., 56. 893 Streng, 2000, S. 426. 894 So auch Ebert, 1988, S. 52. 895 Vgl. Gollwitzer, 1964, S. 39; Eickhoff, 1971, S. 273; Frey, 1953, S. 434; ders., 1964, S. 299; Ebert, 1988, S. 51, 56. 896 So z. B. Frey, 1953, S. 434. 897 Beckmann, 1983, S. 542; Beling, 1978, S. 16. 891

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VII. Vermeidung der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“?

Durch eine solche Strafpraxis kann ferner Vertrauen in die Durchsetzungskraft des Rechts erzeugt werden und so die Rechtstreue der Bevölkerung gefördert werden.898 Die Kanalisierung von Rache- und Angstaffekten stellt nämlich nur die eine Seite der Vergeltungsidee dar. Daneben beinhaltet Vergeltung im Sinne von Schuldausgleich aufgrund ihrer oben bereits erwähnten untrennbaren Verbindung zur positiven Generalprävention [vgl. oben V. 3. a) (1) und V. 3. b) (2) (b)] auch noch den für die Gesellschaft wichtigen Aspekt der Normbestätigung. Die Rede vom „Schuldausgleich“ ergibt laut Frisch eben nur dann Sinn, wenn man darunter versteht, die durch die Tat bewirkte Rechtsfriedensstörung auszugleichen. Das verschuldete Unrecht im Sinne der Verletzung des konkreten Rechtsguts dagegen kann nicht durch Strafe ausgeglichen werden.899 Die Schuldzuweisung an den Täter und die ihm dementsprechend auferlegte Strafe sind Ausdruck von Selbststabilisierungsbedürfnissen der mit der Tat konfrontierten Mitbürger des Täters, denn das Rechtsgefühl der Mitbürger fordert zumindest bei schweren Verbrechen eine Reaktion, um die durch das Verbrechen in Frage gestellten gesellschaftlichen Werte und Normen zu bestätigen. Diese Reaktion muss Strengs Ansicht nach in einer Form stattfinden, die „der Bedeutung des durch die einzelne Tat angegriffenen Rechtsguts, der Vermeidbarkeit und Intensität des Angriffs, der Höhe des Schadens etc. entspricht – mit anderen Worten: schuldadäquat ist“.900 Nach der psychoanalytischen Sichtweise wird durch die Strafe die im Über-Ich verankerte Wertordnung bestätigt und so das Über-Ich gestärkt.901 Zum Teil wird auch die Ansicht vertreten, dass die Gesellschaft die Stigmatisierung von Abweichlern zur Selbsterhaltung brauche (vgl. z. B. Durkheim902). Einige Autoren erklären das Vergeltungsbedürfnis der Allgemeinheit anhand der Sündenbocktheorie, laut der die nach harten Strafen Rufenden ihre eigenen Schwächen, Aggressionen und Schuldgefühle auf den Täter projizieren und so versuchen, mit ihrer eigenen Labilität fertig zu werden.903 Es wird aufgrund dieser für die gesellschaftliche Stabilität wichtigen Mechanismen oftmals betont, dass der Vergeltungsbegriff in der Rechtswissenschaft zu Unrecht verpönt sei und es nicht richtig sei, Vergeltung und Rache gleichzusetzen.904 Als rechtspolitischer Vorzug des Vergeltungsprinzips 898

So auch Ebert, 1988, S. 52. Frisch, 1987, S. 388. 900 Streng, 1989, S. 288. 901 Vgl. z. B. Streng, 1980, S. 680; Ebert, 1988, S. 50; kritisch hierzu Böllinger, 1987, S. 41. 902 Durkheim, 1976, S. 155 ff. 903 Vgl. z. B. Molinski, 1974 a, S. 178; Naegeli, 1974, S. 36. 899

4. Rechtstheoretische Hintergründe

175

wird unter anderem dessen Tendenz zur Mäßigung genannt. Den präventiven Strafzwecken an sich sei eine Verhältnismäßigkeit zwischen Verbrechen und Strafe fremd. Diese werde nur durch das Vergeltungsprinzip garantiert. So trage das Vergeltungsprinzip durch die Unterstützung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als Teil des Rechtsstaatsprinzips dazu bei, die Verfassungsgrundsätze im Strafrecht zu verwirklichen.905 Neben dieser Tendenz zur Mäßigung wird insbesondere immer wieder darauf hingewiesen, dass die Vergeltung der „Entstörung“ und Wiederherstellung der gestörten Ordnung diene und somit eine wichtige soziale Funktion, die der Normbestätigung, habe.906 Eine solche Normbestätigung ist auch nicht etwa wegen des Wertewandels und der Wertevielfalt in der heutigen Gesellschaft nicht durchführbar. Vielmehr ist es Aufgabe des Richters, die aktuellen Wertvorstellungen der breiten Masse in seine Entscheidungsfindung einfließen zu lassen und so einen gesellschaftlichen Basis-Konsens zu wahren. Streng betont dementsprechend, dass das Abstellen auf Ansichten von Minderheiten – mögen deren Erwägungen rational auch noch so gut begründbar sein – für die Majorität dysfunktional wäre. Das Strafrecht sei eben wertkonservativ und damit als Vorreiter für einen Wertewandel nicht geeignet.907 Vor dem Hintergrund der für die Gesellschaft wichtigen normbestätigenden Funktion des Vergeltungsprinzips kann man die Strafbedürfnisse der Bevölkerung nicht nur als nicht ignorierbares und daher wohl oder übel hinzunehmendes Faktum ansehen, sondern muss dem Vergeltungsgedanken aufgrund seiner untrennbaren Verbindung zur positiven Generalprävention Raum in der Strafzumessung zugestehen. Eine durch die Assoziation mit Rachegelüsten geprägte, rein negative Bewertung der Vergeltung wird diesem Prinzip folglich nicht gerecht.

904

Vgl. z. B. E. Brunner, 1943, S. 264; Darmis, 1984, S. 19; Beling, 1978, S. 25. So konstatiert z. B. auch G. Müller in der Theologischen Realenzyklopädie, dass „der neu verstandene Vergeltungsbegriff“ in der Rechtsphilosophie zum Teil positiv eingeschätzt werde (G. Müller, 2001, S. 357). 905 So z. B. Ebert, 1988, S. 53 f. 906 Vgl. z. B. Ebert, 1988, S. 35 f.; E. Brunner, 1943, S. 264. Ähnlich auch Beling, der ausführt, dass die Tat durch die Vergeltung zwar nicht ungeschehen gemacht werde, aber zumindest ihrer Anstößigkeit beraubt werde, so dass der Verbrecher anschließend wieder auf einer Stufe mit seinen Mitmenschen stehe (Beling, 1978, S. 14). 907 Streng, 1989, S. 291.

176

VII. Vermeidung der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“?

b) Genugtuung Es entspricht dem natürlichen Drang des Opfers zurückzuschlagen.908 Im Vollzug der Rache findet das Opfer laut Ebert ein inneres Genügen, das seine gekränkten Gefühle besänftigt und es für das erlittene Unrecht abfindet.909 Die Strafbedürfnisse des Opfers stellen damit auch Stabilisierungsbedürfnisse dar.910 Ob der staatlichen Strafe aber auch die Aufgabe zukommt, diese Bedürfnisse zu befriedigen, ob es sich bei der Genugtuung also um einen legitimen Strafzweck handelt, das ist umstritten. Während die Genugtuung früher als Strafzweck weitgehend abgelehnt wurde, scheint sie in neuester Zeit als legitimer oder zumindest diskussionswürdiger Strafzweck wiederaufzuleben.911 So führt Maiwald z. B. aus, dass der Staat das Genugtuungsverlangen des Verletzten durch die Privatklage und das Klageerzwingungsverfahren anerkenne, und Hinz verweist darauf, dass das Genugtuungsbedürfnis des Opfers ein Grund für die Institution der Nebenklage sei.912 Laut Hinz erhält das Opfer Genugtuung im normativen Sinn, indem seine verletzte Person rehabilitiert wird, man seine Menschenwürde wiederherstellt und klarstellt, dass diese Person Opfer einer Straftat geworden ist.913 Streng gibt ferner zu bedenken, dass die strafrechtliche Aufarbeitung des schädigenden Ereignisses einem Opfer bei der Bewältigung des psychischen Schadens helfen könne, und dass das auf Privatjustiz verzichtende Opfer einen Anspruch auf angemessene Berücksichtigung seiner Interessen in der staatlichen Strafverfolgung habe [vgl. dazu bereits oben V. 3. b) (2) (b)].914 Ebert ist dagegen der Ansicht, dass es nicht Aufgabe der staatlichen Strafe sei, die subjektiven Rache- und Genugtuungsbedürfnisse des Verletzten zu befriedigen. Genugtuung erfordere, dass dem Täter über die Last des materiellen Schadensersatzes hinaus ein Übel zugefügt werde. Dies sei aber kein Bestandteil der öffentlichen Strafe.915 908

Vgl. z. B. Bleuler, 1964, S. 104. Ebert, 1988, S. 38. 910 Vgl. Streng, 1994 a, S. 152. 911 So auch Schaffstein, 1986, S. 197. 912 Maiwald, 1970, S. 53. Die Antragsdelikte dagegen dienen laut Maiwald nicht dem Genugtuungsbedürfnis des Opfers, sondern ihr Sinn ist die Berücksichtigung der persönlichen Beziehung zwischen Täter und Opfer, so dass nach Antragsstellung die normalen Strafzwecke gelten (Maiwald, 1970, S. 44 f.). Hinz spricht sich auch für den Strafzweck der Genugtuung im Jugendstrafrecht aus und empfindet es als mit dem Genugtuungsbedürfnis unvereinbar, dass die Entscheidung bei § 105 JGG fast immer zugunsten des Jugendstrafrechtes ausfalle, obwohl es sich hier um mit allen Rechten ausgestattete junge Menschen handle, bei denen nicht einzusehen sei, warum man sie in dieser Situation als minderentwickelt behandeln sollte (Hinz, 2001, S. 332; ders., 2001 a, S. 58). 913 Hinz, 2001 a, S. 53. 914 Streng, 2002, S. 15 f. 909

4. Rechtstheoretische Hintergründe

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In den letzten Jahren rückte die Rolle des Opfers wieder verstärkt ins Bewusstsein der Wissenschaft,916 und auch der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Täter-Opfer-Ausgleichs in § 46 II 2 StGB und § 46 a StBG die Berücksichtigungsfähigkeit von Opferinteressen anerkannt. Genugtuungsbedürfnisse scheinen ihre negative Besetzung so allmählich zu verlieren. c) Resümee der rechtstheoretischen Betrachtung Zwar gibt es auch heute noch Stimmen in der Strafrechtswissenschaft, die kritisieren, dass Vergeltung zu Unrecht verpönt sei und einen legitimen Strafzumessungsfaktor darstelle, aber die Mehrzahl der Autoren lehnt die Vergeltung als einen Anachronismus ab, der mit dem heutigen Welt- und Menschenbild nicht mehr vereinbar sei. Es wird ferner immer wieder darauf hingewiesen, dass Vergeltung mit Rache und roher Gewalt assoziiert werde. Das psychologisch als Stabilisierungsbedürfnis interpretierbare Vergeltungsbedürfnis der Allgemeinheit lässt sich sicher nicht totschweigen, sondern es ist Aufgabe der Strafrechtswissenschaft und -praxis, dieses Verlangen zu kanalisieren und ihm so seine Unberechenbarkeit zu nehmen. Diese Berücksichtigung des Vergeltungsbedürfnisses darf jedoch nicht missverstanden werden als ein Gutheißen dieses Verlangens, denn es handelt sich dabei ausschließlich um eine Reaktion auf nicht beeinflussbare, faktisch aber nun einmal vorhandene Gefühle der Allgemeinheit. Dass man die Notwendigkeit einer solchen Reaktion anerkennt, führt nicht dazu, dass die Vergeltung in der Rechtstheorie ihre negativen Konnotationen verliert. Auch das Verlangen des Opfers nach Genugtuung ist psychologisch als Stabilisierungsbedürfnis zu erklären. Ob es sich hierbei um einen bei der Strafzumessung zu berücksichtigenden Faktor handelt, ist nach langer rigoroser Ablehnung in jüngster Zeit wieder in die Diskussion geraten. Derzeit haftet dem Genugtuungsverlangen aber durch die jahrhundertelange Ablehnung in der Strafrechtswissenschaft noch sehr viel Negatives an. Ein allmählicher Wandel zeichnet sich jedoch bereits ab.

915 916

Ebert, 1988, S. 39, 44. Vgl. z. B. Prittwitz, 2000, S. 52.

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VII. Vermeidung der Begriffe „Vergeltung“ und „Genugtuung“?

5. „Vergeltung“ und „Genugtuung“ werden vom BGH nicht zufällig gemieden Während es sprachwissenschaftlich durchaus plausibel erscheint, dass der BGH den Vergeltungsbegriff wegen seiner negativen Konnotationen meidet, bezeichnet „Genugtuung“ heute in der Alltagssprache vorwiegend etwas Legitimes, so dass sich sprachwissenschaftlich nicht erklären lässt, warum auch der Genugtuungsbegriff vom BGH so selten verwendet wird. Historisch dagegen haftet beiden Begriffen etwas unerwünscht Rückständiges und Emotionales an, das im modernen Strafrecht als überwunden gilt. Nicht mehr adäquat lässt den Vergeltungsbegriff auch seine theologische Verwurzelung erscheinen. Während der Genugtuungsbegriff in der Theologie nur gelegentlich im Zusammenhang mit dem zürnenden Gottesbild Erwähnung findet und daher weniger religiöse Assoziationen weckt, haftet dem Vergeltungsbegriff immer etwas Biblisches oder zumindest stark Metaphysisches an. Auch das trägt dazu bei, ihn für die rein weltliche Tätigkeit der Rechtsprechung unpassend erscheinen zu lassen. In der Rechtswissenschaft ist die Existenz „ungenannter Strafzumessungsgründe“ allgemein anerkannt, wobei sich nur die Einschätzungen unterscheiden, ob es sich dabei um Gründe handelt, die der Richter nicht nennen wollte oder um solche, die er glaubt, nicht verbalisieren zu können oder deren er sich erst gar nicht bewusst ist.917 Garbe weist in diesem Zusammenhang auf die wertenden menschlichen Entscheidungen immer anhaftenden irrationalen Elemente hin, die der Richter glaubt, im Urteil nicht darstellen zu können, ohne seine Objektivität in Frage zu stellen und sich damit dem Verdacht der Befangenheit auszusetzen.918 Dass es sich bei dem Begriff „Vergeltung“ um eine solche in den Augen vieler Richter zu meidende Vokabel handelt, erklärt sich bereits daraus, dass „Vergeltung“ häufig als Synonym für „Rache“ verstanden wird, die als rein subjektives Bedürfnis natürlich keinen Platz in der staatlichen Strafzumessung haben darf. Ebenso gilt Genugtuung hier als ein allzu emotionales und subjektives Element, das nicht mehr zur modernen Strafgerichtsbarkeit passt. Zwar gibt es bei der Genugtuung im Gegensatz zur Vergeltung in jüngster Zeit sogar wieder einige Stimmen, die die Berücksichtigung die917

So betont z. B. Dreher, dass ungeschriebene Strafzumessungsgründe selten aus Unaufrichtigkeit verschwiegen würden, sondern nur, weil der Richter fürchte, sie nicht plausibel darstellen zu können (Dreher, 1947, S. 140 f.). Bruns dagegen nennt die Möglichkeit, dass der Richter die Faktoren einfach nicht angeben wolle, gleichberechtigt neben der, gewissen Empfindungen und Wertungen nicht Ausdruck verleihen zu können (Bruns, 1974, S. 136). Vgl. zu den sog. „wahren“ Strafzumessungsgründen auch die Ausführungen unter VI. 1. 918 Garbe, 1997, S. 46 f.

5. „Vergeltung“ und „Genugtuung“ werden nicht zufällig gemieden

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ses Bedürfnisses des Opfers bei der Strafzumessung fordern, aber diese Stimmen sind noch relativ leise. Auch vom Blickwinkel der Rechtstheorie aus erscheint es also nur verständlich, dass der BGH die beiden Begriffe in seinen Entscheidungen meidet, denn der Richter achtet beim Schreiben der Urteile zumindest auch darauf, dass sie der nächsten Instanz und den Einwänden der Rechtsanwälte standhalten, was mit unverfänglicheren Vokabeln eindeutig leichter zu erreichen ist als mit den ohnehin schon umstrittenen Begriffen „Vergeltung“ und „Genugtuung“.

VIII. Wird „Sühne“ anstelle von „Vergeltung“ oder „Genugtuung“ verwendet? Formulierungen wie „Sühnebedürfnis des Verletzten“919 oder „Sühneverlangen der Allgemeinheit“920 legen es nahe, dass der BGH „Sühne“ anstelle von „Vergeltung“ und „Genugtuung“ verwendet. Auch in der Literatur werden die Begriffe nicht trennscharf gebraucht, so dass z. B. Keutgen schreibt: „Durch die Neuerung des Privatklagerechtes wird dem Verletzten hinreichende Sühne gewährt“ und mit „Sühne“ relativ offensichtlich das bezeichnet, was man im allgemeinen „Genugtuung“ nennen würde.921 Hinz bezeichnet die Genugtuung als Korrelat zur Sühne auf Seiten des Opfers.922 E. Brunner ist der Ansicht, „daß in dem Verlangen nach Sühne viel primitiver Rachedurst und ebenso viel moralistischer Pharisäismus, wie oft auch heimliche sadistische Neigungen stecken“,923 wobei es sich um die typischen negativen Konnotationen des Vergeltungs- und des Genugtuungsbegriffs handelt [vgl. oben VII. 1.]. Diese falsche Verwendung des Sühnebegriffs wird von vielen Autoren erkannt und kritisiert.924 Preiser spricht von einer „groben Pervertierung des Sühnegedankens“.925 Streng nennt den Sühnebegriff eine façon de parler, um den harten Begriff der Vergeltung zu vermeiden.926 Dagegen sind Neumann/Schroth der Ansicht, dass es sich bei der mangelnden Unterscheidung zwischen Sühne und Vergeltung nicht immer nur um terminologische Nachlässigkeit handle, sondern dass die Gleichsetzung auch durchaus kritisch gegenüber der Verschleierung der Vergeltungsfunktion der Strafe durch die Vorgabe der Sühnefunktion gemeint sein könne.927

919

BGHSt 2, 364, 368. BGHSt 12, 14, 17. 921 Keutgen, 1936, S. 75. 922 Hinz, 2001 a, S. 53. 923 E. Brunner, 1932, S. 461. 924 Vgl. z. B. Streng, 1994, S. 73 ff.; ders., 1976, S. 85; Scheffler, 1995, S. 383; Gründel, 1974, S. 142; Roxin, 1966, S. 379; Schlotheim, 1958, S. 22; P. Hoffmann, 1992, S. 232. 925 Preiser, 1972, S. 275. 926 Streng, 1989, S. 285. 927 Neumann/Schroth, 1980, S. 16. 920

VIII. „Sühne“ anstelle von „Vergeltung“ oder „Genugtuung“?

181

Die unterschiedliche Häufigkeit, mit der „Sühne“ zum einen, „Vergeltung“ und „Genugtuung“ zum anderen in den Entscheidungen des BGH genannt werden [vgl. oben VI. 3. b)–d)], obwohl es sich bei „Vergeltung“ und „Genugtuung“ um die sehr viel geläufigeren Begriffe handelt, lassen eine synonyme Verwendung der Begriffe vermuten. Es handelt sich hierbei jedoch nur um Indizien. Endgültig nachweisen kann man dem BGH diesen Begriffsaustausch nicht, da nur die das Urteil formulierenden Richter sagen können, welche Motive sich tatsächlich hinter einer Formulierung verbergen. Dass die ähnliche Verwendung der Begriffe kein Zufall sein kann, ergibt sich jedoch unter anderem auch daraus, dass es bei Sühne und Genugtuung oder Vergeltung nicht etwa um sehr ähnliche Vorgänge geht, sondern es sich vielmehr um grundlegend Verschiedenes handelt.928 Während es sich bei der Sühneleistung um einen inneren Vorgang beim Täter handelt, der selbständig, durch eigene Willensleistung erbracht werden muss, macht der Vergeltungsakt das Subjekt zum passiven Objekt des Erleidens.929 Sühne ist eine eigene sittliche Leistung des Verurteilten, die ihn die Notwendigkeit der Strafe bejahen lässt und von seiner Schuld befreit. Der Täter versöhnt sich hier vorrangig mit sich selbst, indem er die Tat sühnt. Eine Sühneleistung ist nicht erzwingbar,930 aber sie bedarf gewisser äußerer Bedingungen, die im Strafvollzug geboten werden sollten. Dazu gehört auch die Bereitschaft der Gesellschaft, den Täter nach Vollzug seiner Strafe wieder als gleichberechtigtes Mitglied in die Gemeinschaft aufzunehmen.931 Bei einem solchen aktiven sittlichen Akt ist die Zufügung eines Übels, wie sie die Vergeltung fordert, eher kontraproduktiv.932 Genugtuung wiederum ist ein Empfinden des Opfers über das zugefügte Übel gegenüber dem Täter, das nichts mit dem sittlich versöhnenden Akt der Sühne zu tun hat. Von einer aufgrund der Ähnlichkeit der beschriebenen Vorgänge zufälligen Verwechslung der Begriffe kann also kaum die Rede sein. Auffällig ist ferner, dass „Sühne“ zwar in vielen Entscheidungen anstelle von „Vergeltung“ oder „Genugtuung“ steht, andersherum jedoch nie „Vergeltung“ oder „Genugtuung“ anstelle von „Sühne“. Der Vorgang erscheint demnach nicht umkehrbar zu sein. Dies spricht deutlich dafür, dass es sich nicht um ein versehentliches Austauschen der Begriffe handelt, sondern der Sühnebegriff bewusst als Transferbegriff verwendet wird. Auch die Wahrscheinlichkeit, dass die Rechtsprechung tatsächlich Sühne im Sinne eines sittlichen Aktes meint, ist gering, da die heutigen Strafen 928 929 930 931 932

So auch Jescheck/Weigend, 1996, S. 67; Darmis, 1984, S. 18. So z. B. Henkel, 1969, S. 10. Kaufmann, 1967, S. 556 f.; Stratenwerth/Kuhlen, 2004, S. 7. Vgl. Jescheck/Weigend, 1996, S. 67; Gründel, 1974, S. 143. So z. B. Roxin, 1966, S. 379.

182

VIII. „Sühne“ anstelle von „Vergeltung“ oder „Genugtuung“?

als eher schädlich gelten und als nicht dazu geeignet, eine Sühnebereitschaft beim Täter zu wecken.933 Ferner kann Sühne nicht Sinn der Strafe sein, da sie nicht erzwingbar ist, sondern aus freien Stücken erfolgen muss.934 Beckmann weist außerdem noch darauf hin, dass Sühne als Strafziel verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar sei, da es sich beim Strafrecht um ein soziologisches, auf Rechtsgüterschutz gerichtetes Phänomen handle und nicht um ein individual-ethisches, wie es die Sühne darstelle. Die Motivation menschlichen Handelns unterliege eben nicht den staatlichen Eingriffen in grundrechtsgeschützte Positionen.935 Die Verschleierung unpopulärer Strafzumessungsaspekte durch wohlklingendere Begriffe ist auch keineswegs unüblich. So wird insbesondere immer wieder kritisiert, dass in Rechtsprechung und Gesetzgebung Vergeltungsbedürfnisse unter positiv-generalpräventiver Deklaration Berücksichtigung finden.936 Es besteht hier laut P. Hoffmann eine gewisse Sinnidentität zwischen der positiven Generalprävention und der Vergeltungsidee, die dazu führt, dass man bei der Bezugnahme auf Belange der positiven Generalprävention nie ganz ausschließen kann, dass damit gleichzeitig das Vergeltungselement gestärkt wird. Die Formel von der „Verteidigung der Rechtsordnung“ wird so zu einem Ventil zur Kanalisierung von Vergeltungsbedürfnissen.937 Auf diese Weise verwischen die Grenzen zwischen den beiden Begriffen, so dass bei Nennung eines der beiden stets auch ein Einfluss des anderen Gedankens zu befürchten ist. Kaufmann spricht sogar davon, dass positive Generalprävention in ihrem Kern nichts anderes bedeute als Vergeltung.938 Zwar geht es sowohl der positiven Generalprävention als auch der Vergeltungsidee darum, vom konkreten Tatgeschehen abstrahierend Aussagen über das Gesamtsystem zu erlangen und es besteht auch eine gewisse Übereinstimmung im philosophischen Bezugssystem, doch unterscheiden sich die beiden Theorien in ihrem Ansatz wesentlich. Während die Vergeltungsidee einen vorpositiven Ansatz hat und sich an dem Ideal der Gerechtigkeit orientiert, setzt die Lehre von der positiven Generalprävention empirisch bei der Frage der Rechtsbewährung an.939 Auf die Einzelheiten dieses Transferbegriffes soll hier nicht näher eingegangen werden. Es sollte nur gezeigt werden, dass auch hier ein – in der Praxis oft vorgenommener – synonymer Gebrauch der Begriffe unangebracht erscheint und bewusst vermieden werden sollte.940 Es handelt sich 933 934 935 936 937 938 939

Vgl. z. B. Molinski, 1974 a, S. 177. So z. B. Middendorff, 1955, S. 387 f. Beckmann, 1983, S. 540. Vgl. z. B. P. Hoffmann, 1992, S. 249; Neumann/Schroth, 1980, S. 18 f. P. Hoffmann, 1992, S. 223 ff. Kaufmann, 1986, S. 230. So P. Hoffmann, 1992, S. 230.

VIII. „Sühne“ anstelle von „Vergeltung“ oder „Genugtuung“?

183

folglich bei dem Missbrauch des Sühnebegriffs als Transferbegriff nicht um einen Einzelfall. Auch im Jugendstrafrecht wird immer wieder gefordert, einem Missbrauch des Erziehungsgedankens als Transferbegriff durch Offenlegung der im konkreten Fall berücksichtigten Strafzumessungsaspekte entgegenzusteuern.941 All dies legt die Vermutung sehr nahe, dass sich die Rechtsprechung auch des schillernden Begriffs der Sühne bedient, um weniger populäre Strafzumessungserwägungen zu kaschieren. Das positiv besetzte Wort „Sühne“ wird hier als Transferbegriff missbraucht, um die Strafzwecke der Vergeltung und Genugtuung nicht offen benennen zu müssen. Der Sühnebegriff ist dabei ein Transferbegriff unter vielen. Während es sich bei der positiven Generalprävention und dem Erziehungsgedanken jedoch um Aspekte handelt, deren Erörterung in Entscheidungen kaum zu umgehen ist, da sie wichtige Elemente der Strafzumessung darstellen, erscheint es zumindest nicht ganz unmöglich, den Sühnebegriff in Entscheidungen vollständig zu meiden. Die Sühne des Täters ist nämlich, wie oben bereits erörtert wurde [vgl. V. 3. a) (2)], kein bei der Strafzumessung zu berücksichtigendes Kriterium, so dass man mit einer allgemeinen Vermeidung dieses Begriffes in der Rechtsprechung eventuellen Missverständnissen und Kaschierungsversuchen problemlos entgegenwirken könnte.

940

P. Hoffmann hält die Verbindung von Vergeltungselementen mit solchen der positiven Generalprävention sogar für so zwingend, dass er sich für die Meidung der positiven Generalprävention ausspricht, da durch die Verwendung dieses Schlagwortes allzu leicht der eigentliche Standort verschleiert werden könne und die Vergeltung so wieder Dominanz gewinnen könne (P. Hoffmann, 1992, S. 231). 941 Vgl. z. B. Streng, 2003 a, S. 1242.

IX. Warum wird ausgerechnet „Sühne“ als Transferbegriff verwendet? 1. Sprachwissenschaftliche Aspekte Der Sühnebegriff wurde schon immer mehrdeutig verwendet und wird dies auch heute in der Alltagssprache noch, wie die Analyse der Textkorpora des IDS ergab. Auch im juristischen Bereich ist dem Sühnebegriff keine klare Definition zu eigen. Klee sprach 1942 davon, dass kein Strafrechtsbegriff so ungeklärt sei wie der Sühnebegriff.942 Auf die große Vielfalt an Bedeutungszuschreibungen gerade im Dritten Reich weist auch Telp hin.943 Doch auch nach dem Untergang des Dritten Reiches wird noch die Unklarheit und Verwirrung bezüglich der „Sühne“ beklagt, die mal auf den Täter bezogen ist und mal mit den Folgen der Tat in Verbindung gebracht wird.944 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, warum sich der Sühnebegriff aus sprachwissenschaftlicher Sicht sehr gut als Transferbegriff eignet: Durch seine oft wechselnde Bedeutungszuschreibung fällt es nicht sonderlich ins Auge, wenn der Sühnebegriff eine neue Definition erhält, um andere Gedankeninhalte zu kaschieren. Gerade in der von feststehenden Wendungen geprägten Rechtssprache bürgern sich solche Floskeln schnell ein, ohne weiter hinterfragt zu werden. Dementsprechend können auch nicht die gelegentlichen kritischen Stimmen überraschen, die der Rechtssprache allgemein eine gewisse Formelhaftigkeit vorwerfen und konstatieren, dass Begriffshülsen nur noch verwendet würden, um andere Gedanken zu transportieren.945 Dass sich der Sühnebegriff ausgesprochen gut als solch eine Begriffshülse eignet, ergibt sich ferner daraus, dass sich unter seinen vielfältigen Definitionen auch von Anfang an die Definition der „Versöhnung“ befand, die dem Sühnebegriff bis heute positive Konnotationen verleiht.

942 943 944 945

Klee, 1942, S. 68. Telp, 1999, S. 251. Vgl. z. B. Schlotheim, 1958, S. 22. Henkel, 1969, S. 9 f.; Dölle, 1949, S. 55 ff.; Schlotheim, 1958, S. 21.

3. Historische Hintergründe

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2. Theologische Gesichtspunkte Auch in der Bibel werden mit dem Begriff „Sühne“ ausschließlich positive Sachverhalte beschrieben. So wird im Alten Testament mit „Sühne“ die Versöhnung mit Gott durch die Opferriten bezeichnet und im Neuen Testament stellt der Sühnetod Jesu ein eschatologisches Heilsgeschehen dar. Einen leicht negativen Einschlag erlebte der Sühnebegriff in der Theologie jedoch durch die jahrhundertelange Gleichsetzung mit „satisfactio“, was aus dem negativen Gottesbild der entsprechenden Zeit resultierte. Die Menschen waren der Ansicht, dass Gott für ihre Sünden eine „Genugtuung“ – was „satisfactio“ wörtlich übersetzt bedeutet – verlangt. Letztlich wird dieser negative Beigeschmack jedoch bei weitem von den positiven biblischen Assoziationen überlagert. So erklärt sich auch die klare Präferenz für den Sühnebegriff gegenüber dem ansonsten synonym verwendeten Begriff „Buße“. Der Bußebegriff ist durch den Missbrauch des Ablasshandels im Mittelalter, wo „Buße“ einen Zentralbegriff darstellte, in Verruf geraten und hat sich davon bis heute nicht wieder völlig erholt. So konstatiert auch das Evangelische Kirchenlexikon, dass im Vorstellungsgehalt dieses Begriffes „Düsternis und Qual (Selbstqual) dominieren“.946 Mit einer solch negativen Besetzung eignet sich der Bußebegriff eindeutig weniger gut als Transferbegriff als der größtenteils nach wie vor positive Assoziationen hervorrufende Sühnebegriff. Es verwundert nicht, dass ein solcher Missbrauch des Sühnebegriffs für rechtspolitische Interessen bei Theologen immer wieder auf Kritik stößt und auch Juristen gelegentlich einräumen, dass selbst ein „säkularisierter“ Sühnebegriff für die Sinndeutung der staatlichen Strafverhängung wohl zu hoch gegriffen sei.947

3. Historische Hintergründe Im antiken Rom stand „Sühne“ in Form der den Göttern darzubringenden Sühneopfer ebenso für einen friedenstiftenden Vorgang wie die Sühneverträge im germanischen Recht, die noch das ganze Mittelalter hindurch dazu dienten, ordentliche Strafen zu vermeiden. „Sühne“ stand also lange Zeit für einen gewaltvermeidenden Versöhnungsakt zwischen dem Verbrecher und seinem Opfer sowie der Gesellschaft. Erst im Dritten Reich wurden diese positiven Konnotationen abgeschwächt, indem man den positiv besetzten Sühnebegriff missbrauchte, um die nationalsozialistischen Ideo946 947

Fahlbusch u. a., 1986, Spalte 605. Vgl. z. B. E. Brunner, 1932, S. 466 ff.; Henkel, 1969, S. 11.

186

IX. „Sühne“ als Transferbegriff?

logien zu kaschieren. Der Sühnebegriff wurde damals „entseelt“948 und stand in der Folgezeit statt für einen friedenstiftenden sittlichen Akt für Schlagwörter wie die „Ausmerzung von Volksschädlingen“. Insofern lässt sich eine gewisse traurige Tradition des Sühnebegriffs als Transferbegriff feststellen.

4. Rechtstheoretische Erwägungen a) Allgemeine Eignung des Sühnebegriffs als Transferbegriff Auch als Strafzweck in der Rechtstheorie haftet dem Sühnebegriff etwas sehr Positives und Humanes an. Man geht davon aus, dass es sich bei der Sühne um einen Vorgang handelt, der sich im Interesse des Täters vollzieht und seinem Bedürfnis entgegenkommt. So wird aus dem als menschenunwürdig deklarierten bloßen Absitzen von Strafe ein wichtiger, dem Täter zugutekommender, sittlicher Vorgang, der dem natürlichen Sühnebedürfnis des Täters entspricht. Ebert bezeichnet Sühne als „Bereinigung des Konflikts, den das Verbrechen in der Psyche des Täters selbst erzeugt“.949 Strafe stehe demnach nur als Symbol für eine tiefere Korrektur. Die Zeit der Sühne sei dabei unentbehrlich für das Ernstnehmen der eigenen Verfehlungen, ohne das dem Täter der richtige Standpunkt gegenüber dem eigenen Verbrechen fehle.950 Sühne wird jedoch nicht nur als eine Versöhnung des Täters mit sich selbst, sondern auch als eine Versöhnung des Täters mit der Gesellschaft verstanden, ohne die der Täter dauerhaft ein Ausgestoßener bliebe.951 Wer seine Tat dagegen sühne, der wolle wieder Kontakt zu seiner Umwelt.952 Die in Ansätzen wie dem „reintegrative shaming“ [vgl. oben V. 3. a) (2)] zum Ausdruck kommende aktuelle Vorliebe für sittlich-reinigende Konzepte, lässt auch die Sühnetheorie in einem besseren Licht erscheinen und gibt ihr den Anschein von Aktualität. Ebenfalls beliebt scheint in den letzten Jahren die Idee von der Versöhnung des Täters mit dem Opfer und der Gesellschaft, die von der Sühneidee mitumfasst ist.953 Dies wird an der Berücksichtigung des Täter-Opfer-Aus948

So Schmidt, 1965, S. 438. Ebert, 1988, S. 38. 950 So Foerster, 1961, S. 36, 43. 951 Vgl. z. B. Foerster, 1961, S. 34. 952 So Gründel, 1974, S. 143. 953 Schünemann bemerkt sogar, dass ein Täter-Opfer-Ausgleich nur dann mehr sein könne als ein als Substitut für Strafe sicherlich nicht ausreichender ziviler Schadensersatz, wenn eine Sühneleistung des Täters, die über das hinausgeht, wozu er zivilrechtlich ohnehin verpflichtet wäre, erfolge (Schünemann, 2000, S. 11 f.). 949

4. Rechtstheoretische Erwägungen

187

gleichs bei der Strafzumessung im Rahmen des § 46 II 2 StGB und der Strafmilderungsmöglichkeit des § 46 a StGB deutlich.954 Zum Ansehen des Sühnebegriffs trägt sicherlich ferner die Tatsache bei, dass mit ihm immer wieder die Resozialisierungsgrundsätze der herrschenden Meinung in Verbindung gebracht werden. So hält Hinz die Individualprävention z. B. nur für einen Reflex des Sühnegedankens.955 Kaufmann betont, dass nur derjenige, der im staatlichen Strafen einen Akt der Repression und Abschreckung sehe, gegen Sühne sein könne, nicht jedoch derjenige, der Resozialisierung wolle.956 Gründel schließlich führt aus, dass Sühne und Resozialisierung keine Alternativen seien, sondern dass Sühne nur dann menschlich sei, wenn sie den Charakter der Resozialisierung trage.957 In diesem Zusammenhang wird oftmals auf die Parallelen der beiden Ansätze verwiesen, wie z. B. darauf, dass weder die Sühneleistung noch die Resozialisierung erzwingbar seien.958 Durch die Verbindung von Sühne- und Resozialisierungsgedanken wird auch gelegentlich versucht, die Antinomie zwischen § 46 StGB und § 2 StVollzG zu überwinden: Der Täter könne sich nur durch Sühne von seiner Schuld befreien, dies sei aber zugleich auch der beste Weg zur Resozialisierung, bei der es letztlich darum gehe, dass der Täter Verantwortung für sein Handeln übernehme und auf diese Weise in Zukunft nicht mehr straffällig werde.959 Scheffler kritisiert an diesem Ansatz, dass das Verlangen von Sühne nicht nur keine Grundlage im StVollzG habe, sondern sogar der ausdrücklichen Intention des Gesetzgebers widerspreche. Desweiteren führe die Uminterpretation des Schuldausgleiches in eine Schuldannahme im Sinne einer Sühneleistung dazu, dass der Schuldaspekt auch im Strafvollzug Gewicht erhalte und es daher bei seiner Konkurrenz zum Resozialisierungsgedanken bleibe. Daher ist das Sühnekonzept nach Schefflers Auffassung ungeeignet, um einen Ausweg aus der Antinomie zu finden.960 b) „Sühne“ als Transferbegriff für „Vergeltung“ Dass ausgerechnet der Sühnebegriff so oft anstelle von „Vergeltung“ verwendet wird, lässt sich unter anderem aus dem beiden Konzepten eigenen metaphysischen Begründungsmuster ableiten. Es fand schon frühzeitig eine 954 955 956 957 958 959 960

So auch Kühl, 2003, S. 150. Hinz, 2001 a, S. 53. Kaufmann, 1967, S. 557. Gründel, 1974, S. 148. Vgl. z. B. Kaufmann, 1967, S. 557; Gründel, 1974, S. 143. Vgl. z. B. OLG Karlsruhe, JR 1978, 213, 214. Scheffler, 1985, S. 120 ff.

188

IX. „Sühne“ als Transferbegriff?

Vermengung von individueller Sühne des Täters und Vergeltung im Gerechtigkeitsinteresse statt.961 Laut Neumann/Schroth umschreiben sowohl „Vergeltung“ als auch „Sühne“ die Relation zwischen den Menschen und einer jenseitigen Macht, wobei „Sühne“ jedoch die Beziehung von unten nach oben charakterisiere, „Vergeltung“ die von oben nach unten.962 Auch bei den Strafzwecktheorien wird immer wieder die Nähe der beiden absoluten Theorien hervorgehoben: Der Sühnetheorie und der sog. „Vergeltungstheorie“ [vgl. oben V. 3. a) (1)]. So bezeichnet Roxin die Sühnetheorie z. B. nur als „Umformulierung“ der Vergeltungstheorie und verweist auf den verbreiteten Sprachgebrauch, den Sühnebegriff nur als anderen Ausdruck für „Vergeltung“ zu verstehen.963 c) „Sühne“ als Transferbegriff für „Genugtuung“ Für die Ersetzung des Genugtuungsbegriffs ausgerechnet durch den Sühnebegriff lassen sich dagegen kaum plausible Erklärungen finden. Reemtsma bezeichnet die absoluten Theorien zwar als die „opfernächsten“, da sie im Gegensatz zu den präventiven Theorien in die Vergangenheit blicken und dadurch auch das Opfer ausreichend zur Kenntnis nehmen können, doch hieraus eine direkte Verbindung zwischen den Begriffen „Sühne“ und „Genugtuung“ ableiten zu wollen, würde wohl etwas zu weit gehen. Wahrscheinlich ist es in diesem Fall tatsächlich nur so, dass der juristisch negativ besetzte Genugtuungsbegriff gemieden wird und der als Transferbegriff so gut geeignete und erprobte Sühnebegriff eher zufällig dafür herhalten muss. Durch die unzureichend scharfe Abgrenzung der verschiedenen Strafzwecke fällt solch ein Vorgehen heute kaum mehr auf. Um dem Vorwurf von der Flucht in irrationale und gefühlsbetonte Erwägungen bei der Strafzumessung zu entgehen, greifen Richter auf Transferbegriffe wie den der „Sühne“ zurück, um ihre Urteile revisionssicher zu machen. Dass es sich jedoch bei Wörtern wie „Sühne“ um für die Strafzumessungsbegründung unbrauchbare, da nicht klar definierte, sondern emotional und metaphysisch besetzte Begriffe handelt, wird leider nicht offen zugegeben, sondern „man wirft“, wie Middendorff es kritisiert, „mit Begriffen um sich, ohne sie näher zu begründen“.964 Deshalb schreibt schon Klee: „Das Wort ‚Sühne‘ in den Urteilsgründen wäre am besten ganz auszumerzen“,965 und auch Schmidt betont, dass das Wort „Sühne“ im ganzen Bereich des staatlichen Strafens 961 962 963 964 965

Vgl. dazu auch P. Hoffmann, 1992, S. 216. Neumann/Schroth, 1980, S. 13. Roxin, 1997, S. 44. Middendorff, 1956, S. 12. Klee, 1942, S. 75.

5. Jugendstrafrechtliche Besonderheiten

189

zu verbannen sei und mit diesem Wort nicht immer wieder gespielt werden sollte. Er empfindet das Gerede über Sühne in Urteilen als eine „große offizielle Lüge“.966

5. Jugendstrafrechtliche Besonderheiten Im Jugendstrafrecht wird der Sühnebegriff vor allem in Verbindung mit dem Erziehungsgedanken zur Verschleierung von unpopulären Strafzwecken verwendet. So wird z. B. immer wieder betont, dass Jugendliche einen gesunden Instinkt für Sühne hätten und daher gerade bei ihnen die „bildende Kraft der Sühne“ wichtig sei.967 Auf diese Weise wird die Verhängung einer Jugendstrafe allen psychologischen Erkenntnissen zum Trotz als ein Vorgang zum Wohle des Jugendlichen ausgegeben. Dass sich der Erziehungsgedanke besonders gut dafür eignet, Strafbedürfnisse der Allgemeinheit auf eine scheinbar rationale Ebene zu heben und so zu legitimieren, resultiert aus der Parallelität der Vergeltungsbedürfnisse der Gesellschaft und der Erziehungsbedürfnisse des Täters. Mit der Schwere der Tat und der Gefährlichkeit des Täters nehmen nämlich nicht nur die Strafbedürfnisse der Allgemeinheit zu, sondern auch die Notwendigkeit erzieherischer Bemühungen.968 So lassen sich die Strafbedürfnisse der Allgemeinheit leicht in eigene Bedürfnisse des Täters umformulieren und den Jugendstrafen damit scheinbar die aus pädagogisch-psychologischer Sicht bedenkliche Note nehmen. Der schillernde Sühnebegriff fungiert hierbei laut Streng aufgrund seiner Unbestimmtheit und weiten Ausdeutbarkeit als „kongenialer Partner des Erziehungsbegriffs“.969 Wenn die Rechtsprechung mithilfe dieses Begriffspaares die Jugendstrafe als Wohltat für den Jugendlichen ausgebe, sei ihr daher der Vorwurf illusionären Vorgehens zu machen.970 Vor allem beim Versuch der Harmonisierung von Schuld- und Erziehungsstrafe kommt der Sühnebegriff zum Einsatz [vgl. dazu auch bereits V. 4. (b)].971 So betont der BGH, dass durch die Schuldstrafe vor allem die Sühnebereitschaft des Jugendlichen geweckt werden solle und demnach auch diese Alternative der Jugendstrafe vorrangig dem Wohl des Jugendlichen diene.972 Auf diese Weise werden mit scheinbar pädagogischen Argumenten Strafen begründet, die nach allgemeiner Ansicht erzieherisch 966 967 968 969 970 971 972

Schmidt, 1955, S. 190. Vgl. z. B. Foerster, 1961, S. 38. So auch Streng, 1984, S. 162. Streng, 1994, S. 72. Streng, 1994, S. 66 f. Vgl. hierzu ausführlicher Streng, 1998, S. 336 ff.; ders., 2003, S. 209 ff. BGHSt 15, 224, 225 f.

190

IX. „Sühne“ als Transferbegriff?

nicht sinnvoll, sondern eher kontraproduktiv sind. Dass die Schuldstrafe vielmehr eine von erzieherischen Ambitionen unabhängige eigenständige Alternative der Jugendstrafe ist, wurde bereits erörtert [s. V. 4. b)]. Doch gerade im Jugendstrafrecht scheut man sich offensichtlich den Strafzweck des Schuldausgleichs beim Namen zu nennen und verwendet stattdessen lieber den Sühnebegriff. Streng kritisiert dieses Vorgehen vor allem deshalb, weil so unter erzieherischen Vorzeichen Schuldausgleich im Sinne von Vergeltung betrieben werde, ohne dass der Wechsel der Argumentationsebenen offengelegt werde.973 Er konstatiert in diesem Zusammenhang zwar seit einiger Zeit eine gewisse Zurückhaltung des BGH, sich des Sühnebegriffs zu bedienen, stellt jedoch klar, dass dies nichts daran ändere, dass man eine Schuldstrafe als Wohltat für den Jugendlichen zu kaschieren versuche. Unter Verzicht auf den Sühnebegriff, der laut Streng zumindest noch eine „gewisse illusionistische Eleganz“ ausstrahlt,974 wird direkt auf die Erziehungsbedürfnisse des Täters und den Erziehungsgedanken abgestellt, der als positiv besetzter Zentralbegriff des Jugendstrafrechts ebenfalls ausgesprochen gut geeignet ist, als Transferbegriff zu fungieren.975 Ob die wohlgesonnene Unterstellung Strengs, dass dieses Vorgehen wahrscheinlich die Tatgerichte von einer zu ungehemmten Verwendung von Schuldschwereerwägungen abhalten solle,976 der Realität entspricht, oder ob es sich hierbei eventuell nur um einen gebräuchlichen und bequemen Weg handelt, sich gewissen Kritiken an einem schuldvergeltenden Jugendstrafrecht nicht aussetzen zu müssen, lässt sich nicht abschließend klären. Ebenso wurde im Rahmen von § 21 II JGG von einigen Autoren versucht, den hier vorhandenen Widerspruch mithilfe des Sühnebegriffs zu beseitigen. Es erscheint nämlich zumindest fraglich, wie dem Jugendlichen einerseits eine positive Prognose erstellt werden kann und dann andererseits dennoch die Vollstreckung der Strafe im Hinblick auf die Entwicklung des Jugendlichen geboten sein kann. Zum Teil wurde hier auf die bei schwerer Schuld erhöhten Sühnebedürfnisse des Jugendlichen verwiesen, die trotz einer eigentlich positiven Prognose die Vollstreckung mit Blick auf die Entwicklung des Täters notwendig machen könnten.977 Diesem wenig überzeugenden Ansatz ist die Rechtsprechung aber nicht gefolgt.978 973

Streng, 1998, S. 338; ders., 1994, S. 72 ff. Streng, 1998, S. 339. 975 Vgl. z. B. Streng, 2003 a, S. 1237. Teilweise wird der Schuldalternative allerdings auch schon eigenständige Bedeutung beigemessen: Vgl. z. B. BGH, StV 1982, 121. 976 Streng, 1994, S. 76. 977 Ohne das Wort „Sühne“ zu verwenden, sondern nur diffus von mit Blick auf den jungen Straftäter unangemessenen, da von diesem als unverständlich mild empfundenen Bewährungsstrafen sprechend Böttcher/Weber, 1991, S. 8. 974

5. Jugendstrafrechtliche Besonderheiten

191

Dennoch muss auch im Jugendstrafrecht der bewusste Missbrauch des Sühnebegriffs als Transferbegriff konstatiert werden. Gerade im Rahmen der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld nimmt man der Rechtsprechung kaum ab, dass sie tatsächlich an die Sühnebedürfnisse des Täters glaubt, da der Protest aus der Lehre und die Nachweise der pädagogischen Schädlichkeit dieser Strafen auch für die Richter nicht zu überhören gewesen sein dürften und zumindest zu einer kritischen Hinterfragung hätten führen müssen. Hiervon kann jedoch nicht die Rede sein. Stattdessen wird weiterhin floskelhaft auf die „Sühnebedürfnisse des Jugendlichen“ abgestellt.

978

Vgl. dazu auch Streng, 2003, S. 226.

X. Abschließende Betrachtungen 1. Analyse markanter Entscheidungen zur Plausibilisierung der gewonnenen Erkenntnisse Die bisher gewonnenen Erkenntnisse sollen im Nachfolgenden durch eine Analyse von Rechtsprechungsentscheidungen überprüft und belegt werden, wobei sich auch zeigen wird, dass es sich bei dem Missbrauch des Sühnebegriffs nicht um Einzelfälle handelt, sondern sich die Rechtsprechung des Sühnebegriffs in gewissen Argumentationsmustern regelmäßig bedient, um z. B. repressive Elemente zu kaschieren. a) Entscheidungen im Erwachsenenstrafrecht (1) BGHSt 6, 125 ff. In der Entscheidung BGHSt 6, 125 ff. geht es darum, ob die Strafe eines wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger Körperverletzung und wegen Übertretungen der StVO und StVZO zu sechs Monaten Gefängnis Verurteilten nach § 23 StGB a. F. auszusetzen ist. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Vollstreckung der Strafe auch bei persönlicher Aussetzungswürdigkeit des Verurteilten gem. § 23 II StGB a. F. nicht ausgesetzt werden darf, wenn das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert (§ 23 III Nr. 1 StGB a. F.). Der BGH stellt dazu fest: „Die Tatsache, daß der Angeklagte in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben erwarten läßt (§ 23 Abs 2 StGB), schließt es nicht aus, daß das öffentliche Interesse aus dem Gesichtspunkt der Abschreckung anderer und der Sühne für begangenes Unrecht die Vollstreckung der Strafe erfordert (§ 23 Abs 3 Nr 1 StGB)“.979 Der Schutz der Allgemeinheit durch Abschreckung sei ein anerkannter Zweck staatlichen Strafens, der es bei Zunahme bestimmter Straftaten, wie z. B. schwereren Fällen von Verkehrsstraftaten mit hohem Verschulden des Angeklagten, rechtfertigen könne, innerhalb des § 23 StGB a. F. ein öffentliches Interesse am Vollzug einer erkannten Strafe zu bejahen. Das ungewöhnlich hohe Verschulden in der vorliegenden Entscheidung mache die Strafvollstreckung jedoch nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Abschreckung notwendig, sondern es führe auch dazu, „das öffentliche 979

BGHSt 6, 125.

1. Analyse markanter Entscheidungen

193

Interesse an der Vollstreckung der Strafe aus dem Gesichtspunkt der Sühne für begangenes Unrecht zu bejahen“.980 Es erscheint fragwürdig, was der BGH hier unter „Sühne“ versteht. Sühne im Sinne einer freiwilligen Schuldübernahme durch den Täter, durch die er sich von seiner Schuld befreien kann, scheint eher nicht gemeint zu sein. Dabei handelt es sich nämlich um einen Prozess, der sich vorrangig im Interesse des Täters vollzieht und der nur als Nebeneffekt beinhaltet, dass der Sühneleistende anschließend auch besser in die Gesellschaft integriert werden kann und dadurch keine so große Gefahr für seine Mitmenschen mehr darstellt. Es fällt auf, dass der BGH betont, es handle sich um „Sühne für begangenes Unrecht“, was sehr stark nach einer Art Schuldausgleich klingt. Dieser Verdacht wird noch dadurch verstärkt, dass zwei Sätze später davon die Rede ist, dass die „Forderung nach gerechter Vergeltung“ die Vollstreckung einer Strafe im Rechtsbewusstsein des Volkes zu einem öffentlichen Anliegen machen kann, wobei explizit auf den „Unrechtsgehalt der Tat“ und die „Schuld des Täters“ abgestellt wird. Diese könnten nämlich so schwer wiegen, dass das Unterbleiben der Strafverbüßung das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsprechung und damit in die Aufrechterhaltung der Rechtsordnung erschüttern und dadurch mittelbar die vom Staat geschützten Werte gefährden würde. In solchen Fällen sei die Strafvollstreckung „eine Frage der Selbstbehauptung des Staates und damit ein Anliegen der Allgemeinheit, also ein ‚öffentliches Interesse‘“.981 Die hier vom BGH angedeuteten Überlegungen sind Aspekte der positiven Generalprävention, der es vor allem darum geht, durch Normbestätigung das Vertrauen der Gesellschaft in die Rechtsordnung zu stärken. Der BGH trennt nicht klar zwischen den – wie oben bereits erwähnt tatsächlich nahe beieinander liegenden982 – Gedanken der positiven Generalprävention und des Schuldausgleichs und bedient sich in diesem Zusammenhang des ethisch positiv besetzten Sühnebegriffs. Dass er damit nicht Sühne im Sinne einer freiwilligen Schuldübernahme durch den Täter meint, wird auch deutlich, wenn er die Frage, „ob die Sühne einer Tat die Verbüßung der Strafe erfordert“, als „eine ganz andere“ bezeichnet als die, „ob die Persönlichkeit des Verurteilten und sein Vorleben in Verbindung mit anderen Umständen unter der Einwirkung der Strafaussetzung künftige Straftaten nicht mehr erwarten lassen“.983 Die Läuterung des Täters, die nach den Anhängern der Sühnetheorie durch die Schuldübernahme bewirkt werden soll, enthält sehr 980 981 982 983

BGHSt 6, 125, 127. BGHSt 6, 125, 127 f. Vgl. V. 3. e). BGHSt 6, 125, 128.

194

X. Abschließende Betrachtungen

viele spezialpräventive Elemente, so dass der BGH, würde er Sühne hier im eigentlichen Wortsinne verwenden, kaum behaupten könnte, dass es sich bei der Sühne der Tat um eine ganz andere Frage handele als bei der nach der persönlichen Entwicklung des Täters. Es spricht daher vieles dafür, dass der BGH hier Vergeltung meint, aber „Sühne für begangenes Unrecht“ sagt. Er bedient sich also augenscheinlich des Sühnebegriffs, um repressive Motive zu kaschieren. Dass sich der Sühnebegriff aufgrund seiner ihm auch in der Umgangssprache eigenen Mehrdeutigkeit und seiner positiven theologischen Konnotationen als Transferbegriff besonders gut eignet, wurde oben bereits aufgezeigt [vgl. IX.]. (2) BayObLG, NJW 1957, 1644 Das BayObLG erörtert bei der Frage, ob eine Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden darf, dass „auch das berechtigte Sühnebedürfnis des Verletzten“ zu den Aspekten gehöre, die im Rahmen der Prüfung, ob ein öffentliches Interesse an der Vollstreckung der Strafe bestehe, zu berücksichtigen seien. Es fährt fort: „Dieses Sühnebedürfnis ist jedoch nicht gleichbedeutend mit dem Wunsch des Verletzten, der Angekl. solle bestraft und die Strafe auch vollstreckt werden. Bei dem Sühnebedürfnis handelt es sich nicht um ein privates, sondern um ein öffentliches Interesse, nämlich um das Interesse der Allgemeinheit daran, daß dem Verletzten eine angemessene Genugtuung für das erlittene Unrecht verschafft und damit das durch die Tat gestörte Gleichgewicht der Rechtsordnung wiederhergestellt wird. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist nicht auf Grund der persönlichen Einstellung des Verletzten, sondern nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden“.984 Der Verletzte ließe sich bei der Frage, ob eine Strafe vollstreckt werden solle, häufig von „Erwägungen wie Rachsucht, Mitleid oder Verantwortungsscheu leiten“, was seine Einschätzung für eine gerechte Strafzumessungsentscheidung unbrauchbar mache. Diese Entscheidung lässt sich nur vor dem Hintergrund der bereits gewonnenen Erkenntnis erklären, dass die Berücksichtigung der Opferbelange in der Jurisprudenz teilweise heute noch sehr negativ gesehen wird. Deshalb ist das BayObLG so darauf bedacht, diesem Strafzumessungsfaktor den Anschein der Objektivität zu geben, indem es betont, dass dieses Sühnebedürfnis nicht gleichzusetzen sei mit dem „Wunsch des Verletzten, der Angekl. solle bestraft und die Strafe auch vollstreckt werden“, sondern es sich dabei vielmehr um einen objektiven Strafzumessungsaspekt im Interesse der Allgemeinheit handele. Diese bereits auf den ersten Blick seltsam anmutende 984

BayObLG, NJW 1957, 1644.

1. Analyse markanter Entscheidungen

195

Formulierung des BayObLG zeigt, wie wichtig es dem Gericht ist, sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, subjektive Genugtuungsbedürfnisse des Opfers in seine Entscheidung einfließen zu lassen, da diese zum Teil heute noch als rückständige Racheelemente gelten, für die in der modernen, staatlichen Strafrechtspraxis kein Raum vorhanden ist. Lieber bedient es sich des seiner theologischen Herkunft wegen so positiv besetzten und daher als Transferbegriff gut geeigneten Sühnebegriffs und versieht ihn mit einer neuen Definition. (3) BGHSt 24, 40 ff. Der BGH bedient sich des Sühnebegriffs vor allem, um repressive Aspekte der Strafzumessung zu verleugnen. So heißt es z. B. auch in BGHSt 24, 40, 44: „Der Gesichtspunkt der Sühne für das begangene Unrecht bzw. der Tatvergeltung darf bei der Entscheidung nicht mehr berücksichtigt werden“. Es handelt sich hierbei um eine Revisionsentscheidung gegen ein Urteil der Strafkammer des Landgerichts Heidelberg, in dem die Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung trotz uneingeschränkt günstiger Täterprognose abgelehnt wurde, weil die „Verteidigung der Rechtsordnung“ die Vollstreckung der Strafe gebiete. Der BGH kritisiert, dass die Strafkammer bei ihrer Entscheidung von einer unzutreffenden Auslegung des Begriffs „Verteidigung der Rechtsordnung“ ausgegangen sei. Er legt im Nachfolgenden dar, dass die Verhängung kurzer und die Vollstreckung mittlerer Freiheitsstrafen nach dem kriminalpolitischen Gesamtkonzept der Strafrechtsreform in der Regel vermieden werden sollten und der Begriff „Verteidigung der Rechtsordnung“ nur der Abgrenzung der Ausnahmefälle diene, in denen dies nicht möglich sei. Dabei sei zu beachten, dass dem 1. Strafrechtsreformgesetz der Gedanke zugrunde liege, dass die Strafe nicht nur Schuldausgleich um ihrer selbst willen sei. Es seien auch präventive Aspekte zu berücksichtigen, wobei wegen der mangelnden Erwähnung generalpräventiver Ansätze im Gesetzestext eine deutliche Schwerpunktverlagerung auf die Spezialprävention zu erkennen sei. Um die Gefahr einer Entsozialisierung des Täters durch eine für einen sinnvollen Strafvollzug zu kurz bemessene Strafe zu vermeiden, seien bei guter Sozialprognose Freiheitsstrafen unter sechs Monaten stets auszusetzen; für Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr gelte das in der Regel auch, wenn nicht die „Verteidigung der Rechtsordnung“ entgegenstünde (vgl. § 56 StGB).985 Vor diesem Hintergrund könne zumindest negativ abgegrenzt werden, was bei der Versagung einer Strafaussetzung nicht berücksichtigt werden dürfe. In der daraufhin folgenden Aufzählung nennt der BGH an erster 985

BGHSt 24, 40, 41 ff.

196

X. Abschließende Betrachtungen

Stelle den „Gesichtspunkt der Sühne für das begangene Unrecht bzw. der Tatvergeltung“ und führt dann aus, dass die Schwere der Schuld allein eine Versagung der Aussetzung nicht rechtfertigen könne.986 Wie in der Entscheidung BGHSt 6, 125 ff. erinnert auch hier bereits der Begriff „Sühne für begangenes Unrecht“ an Schuldausgleich. Indem der BGH „Tatvergeltung“ anscheinend als Synonym für „Sühne für das begangene Unrecht“ verwendet und anschließend vertiefend auf die „Schwere der Schuld“ eingeht, wird der repressive Zusammenhang, in dem der Sühnebegriff hier steht, sogar noch deutlicher unterstrichen. Offenbar spricht der BGH an dieser Stelle von „Sühne“ und stellt dann nur durch den kleinen Nachsatz „bzw. Tatvergeltung“ klar, dass er damit nicht den ethischen Vorgang der befreienden Schuldübernahme durch den Täter meint, sondern reine Repression. (4) BGH, NStZ-RR 1998, 205 In BGH, NStZ-RR 1998, 205 geht es um die Verurteilung eines Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen. Bei der Strafzumessung hat der Tatrichter zugunsten des Angeklagten angeführt, dass die Taten bereits 13 bzw. 14 Jahre zurücklagen. Der BGH kritisiert in seiner Revisionsentscheidung jedoch, dass der Tatrichter nicht ausreichend gewürdigt habe, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der Verurteilung bereits seit langer Zeit privat und beruflich integriert gewesen sei und sich straffrei verhalten habe. Dementsprechend stellt der BGH fest: „Langer Zeitablauf nach der Tat führt nicht nur zu einer Minderung des Sühneanspruchs, sondern erfordert auch eine gesteigerte Prüfung der Wirkungen der Strafe für den Täter“.987 Zunächst erscheint bei dem Begriff „Sühneanspruch“ fraglich, wer denn überhaupt einen Anspruch auf Sühne hat. Dass es nicht der durch die Tat Verletzte sein kann, ist offensichtlich: Sühne als Handlung, durch die der Täter in die Gesellschaft reintegriert wird, wird selten vom Opfer gewollt und es ist auch nicht ersichtlich, warum man dem Opfer einen Anspruch darauf einräumen sollte. Man könnte aber auch daran denken, dass die Gesellschaft einen Anspruch auf die Sühneleistung des Täters hat. Da die Sühne den Verbrecher sein Unrecht einsehen und ihn auf den Weg der Rechtmäßigkeit zurückkehren lässt, ist dieser Vorgang sicher im Interesse der Allgemeinheit, denn die Gesellschaft muss dann von diesem Verbrecher so schnell kein neues Unrecht befürchten. Es ist jedoch zweifelhaft, ob die Gesellschaft einen An986 987

BGHSt 24, 40, 44. BGH, NStZ-RR 1998, 205.

1. Analyse markanter Entscheidungen

197

spruch auf die Sühneleistung hat. Ein solcher erscheint bereits deshalb wenig effektiv, weil man diesen Anspruch niemals gegen den Willen des Täters durchsetzen könnte. Der Täter allein entscheidet, ob er sich mit der Tat auseinandersetzt und sich zu seiner Schuld bekennt. Zumindest die Tatsache, dass es sich bei der Sühneleistung um einen höchstpersönlichen Akt des Täters handelt, lässt einen Anspruch der Allgemeinheit zweifelhaft erscheinen. Es bleibt noch der Täter als möglicher Anspruchsinhaber. Er hat wohl einen Anspruch darauf, dass man ihm die Möglichkeit einräumt, seine Tat zu sühnen, aber ein Anspruch auf Sühne wäre bei dieser höchstpersönlichen Handlung ein Anspruch gegen sich selbst, den der BGH sicher nicht meint. Bereits der isolierte Begriff des „Sühneanspruchs“ ist also bei näherer Betrachtung problematisch. Wenn man diesen Aspekt jedoch vernachlässigt, stellt sich die weitere Frage, ob bloßer Zeitablauf tatsächlich ein Kriterium dafür sein kann, inwieweit es noch der Sühne bedarf. Sicherlich kann ein Verbrecher auch ohne Verurteilung und Verbüßung einer Strafe seine Tat sühnen, wenn ihm, obwohl seine Tat unerkannt blieb, bewusst wird, dass er Unrecht begangen hat. Es ist möglich, dass sich diese Einsicht einstellt, aber es ist nicht ersichtlich, warum ihr Auftreten mit fortschreitendem Zeitablauf wahrscheinlicher werden sollte. Bei einigen Verbrechern stellt sich die Unrechtseinsicht bereits kurz nach Begehung der Tat ein, bei anderen dagegen nie. Den Sühnebegriff an eine Zeitkomponente zu koppeln, erscheint dementsprechend wenig sinnvoll. Mit dem Laufe der Zeit verringert sich eventuell das Genugtuungsbedürfnis des Verbrechensopfers oder das Vergeltungsbedürfnis der Gesellschaft, es erhöht sich aber nicht wesentlich die Wahrscheinlichkeit, dass der Täter seine Tat gesühnt hat. Es könnte hier jedoch vom BGH unausgesprochen auch noch ein anderer Aspekt mitschwingen: Wenn der Täter nach Begehung der Tat für lange Zeit wieder in sein nichtkriminelles Leben zurückgekehrt ist, reduziert sich die Resozialisierungsnotwendigkeit. Der Täter hat sich vielleicht bereits ohne den Strafvollzug in ein rechtmäßiges soziales Umfeld integriert, aus dem man ihn durch Verbüßung einer Freiheitsstrafe herausreißen und der Gefahr einer weiteren kriminellen Infizierung aussetzen würde. Ob dieser Gedankengang dem BGH bei seiner Entscheidung zugrundelag, kann nicht mit Sicherheit gesagt werden.988 Es zeigt sich jedoch auch an diesem Beschluss deutlich, dass der BGH sich des Sühnebegriffs bedient, ohne „Sühne“ im Sinne einer freiwilligen Schuldübernahme durch den Täter zu meinen. 988 Berücksichtigung dieses Aspekts z. B. in BVerfG, 2 BvR 327/02 vom 5.2.2003, Absatz-Nr. 59; vgl. auch BVerfG, JuS 2003, XLVI.

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X. Abschließende Betrachtungen

b) Entscheidungen im Jugendstrafrecht (1) BGHSt 10, 233 ff. In BGHSt 10, 233 ff. hat eine Revision insofern Erfolg, als eine Entscheidung der Jugendkammer des Landgerichts Bochum, durch die der Angeklagte wegen vorsätzlicher Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Jugendstrafe von einem Jahr verurteilt worden ist, die Strafaussetzung zur Bewährung verneint. Das LG begründe die Ablehnung nämlich lediglich damit, dass „eine Aussetzung mit dem Zweck der hier verhängten Jugendstrafe nicht zu vereinbaren“ sei, der darin bestehe, „eine Straftat, der ein blühendes Menschenleben aus nichtigem Anlaß zum Opfer gefallen ist, zu sühnen“.989 Diese Begründung „aus dem Gedanken der Sühne für eine besonders schwere Tat“ empfindet der BGH als nicht ausreichend, weil nicht ersichtlich sei, dass auch erzieherische Aspekte bei der Entscheidung berücksichtigt wurden. Er führt dementsprechend aus: „Auch wenn das Rechtsgefühl der Allgemeinheit – unter Berücksichtigung der in der Person des jugendlichen Täters liegenden Umstände – Sühne durch Vollstreckung der Strafe verlangt, muß der Jugendrichter (. . .) prüfen, ob die Erziehung des Jugendlichen zu einem rechtschaffenen Lebenswandel besser durch die Strafvollstreckung oder durch ihre Aussetzung erreicht wird“.990 Die Formulierung, dass das Rechtsgefühl der Allgemeinheit Sühne verlange, weist erneut auf einen repressiven Gebrauch des Sühnebegriffs hin, denn der innerethische Vorgang der Sühne vollzieht sich vor allem im Interesse des Täters, der dadurch dazu befähigt wird, ein Leben ohne Verbrechen zu führen. Besonders deutlich wird diese Gleichsetzung des Sühnebegriffs mit dem Vergeltungsbegriff, wenn der BGH zunächst ausführt: „Dem Sühnegedanken dient auch die Jugendstrafe“ und im darauffolgenden Satz erläuternd von der Jugendstrafe als einziger echter Strafe und als ein „gewolltes, als Vergeltung für begangenes Unrecht zugefügtes, Übel“ spricht.991 Es wird hier anscheinend zunächst nur plakativ der Sühnebegriff aufgeführt, der aufgrund seiner positiven Konnotationen besser mit dem im Jugendstrafrecht dominanten Erziehungsgedanken zu harmonieren scheint als der harte Begriff der „Vergeltung“, und dann wird erklärend nachgeschoben, dass man „Sühne“ hier entgegen seiner Wortbedeutung in einem repressiven Sinne verwendet.

989 990 991

BGHSt 10, 233. BGHSt 10, 233, 234. Ebd.

1. Analyse markanter Entscheidungen

199

(2) BGHSt 15, 224 ff. In dem Urteil BGHSt 15, 224 ff. setzt sich der BGH mit einer auf den Strafausspruch beschränkten Revision auseinander. Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls und wegen versuchten schweren Diebstahls zu einer Jugendstrafe verurteilt worden. Das Landgericht hatte zur Strafzumessung ausgeführt, dass „Erziehungsmaßregeln bei dem Angeklagten nicht notwendig seien und Zuchtmittel nicht ausreichten, um das von ihm begangene Unrecht hinreichend zu sühnen“.992 Bereits an dieser Stelle wird der Sühnebegriff zweckentfremdet, indem er – seiner eigentlichen Bedeutung beraubt – in einem repressiven Zusammenhang verwendet wird. Wie in den bereits besprochenen Entscheidungen des Erwachsenenstrafrechts scheint sich der BGH auch hier des Sühnebegriffs zu bedienen, um den harten Klang von „Schuldausgleich“ und „Vergeltung“ zu vermeiden. Schädliche Neigungen im Sinne des § 17 II Alt. 1 JGG lagen laut dem Landgericht nicht vor, denn es sei nicht festzustellen, dass der Jugendliche aufgrund von Erziehungsmängeln straffällig geworden sei. Vielmehr sei eine Schwere der Schuld im Sinne des § 17 II Alt. 2 JGG zu bejahen. Die zur Schwere der Schuld gemachten Ausführungen kritisiert der BGH jedoch insofern, als nicht auszuschließen sei, dass die Strafkammer das Wesen der Schuldstrafe verkannt habe. Zwar sei bei dieser Variante der Jugendstrafe der das Jugendstrafrecht beherrschende Gedanke der Erziehung durchbrochen, doch solle „auch die Schuldstrafe, dem Grundgedanken des Gesetzes entsprechend, in erster Linie dem Jugendlichen dienen. Sie soll ihm das von ihm begangene Unrecht vor allem deshalb vor Augen führen, um seine eigene Sühnebereitschaft zu wecken“.993 An dieser Stelle wird deutlich, wie der BGH mithilfe des Sühnebegriffs versucht, die beiden Jugendstrafealternativen zu harmonisieren, indem er auch die Schuldstrafe als einen sich vorrangig zum Wohle des Jugendlichen vollziehenden Akt bezeichnet. Die Schuldstrafe wird laut BGH also vor allem deshalb verhängt, um dem Jugendlichen die Möglichkeit der Sühne zu eröffnen, durch die der Jugendliche (wieder) in die Gesellschaft integriert werden kann. Dies ergibt sich laut BGH unter anderem aus dem Vergleich mit § 4 II JGG-1943, an dessen Stelle § 17 II JGG getreten ist. Jene Bestimmung sah eine Jugendstrafe vor, wenn das Schutz- und Sühnebedürfnis der Volksgemeinschaft die Strafe erforderte. Eine Neufassung der Vorschrift erschien vor allem wegen der Überbetonung des Schutz- und Sühnebedürfnisses der Allgemeinheit angebracht. Nach dem Grundgedanken des neuen JGG sollte das Wohl des Jugendlichen im Vordergrund stehen, und dies gilt laut BGH auch für die 992 993

BGHSt 15, 224. BGHSt 15, 224, 225.

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X. Abschließende Betrachtungen

Schuldstrafe.994 Der BGH führt weiter aus, dass im Jugendstrafrecht nur die persönliche Schuld des Jugendlichen eine Rolle spielen dürfe und nicht die Schwere des objektiven Unrechts, weil dieses nicht das Interesse des Jugendlichen berücksichtige. Auf diese Weise wird die eigentlich rein repressive Zielsetzung der Schuldstrafe geleugnet und auch dieser Jugendstrafealternative der Anschein der erzieherischen Intentionen zum Wohle des Jugendlichen gegeben. (3) BayObLG, StV 1985, 155 f. Ein weiteres Beispiel für die Harmonisierungsversuche der Rechtsprechung stellt BayObLG, StV 1985, 155 f. dar. Das Jugendschöffengericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs, der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen Körperverletzung unter Anwendung von Erwachsenenstrafrecht zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr auf Bewährung verurteilt. Auf die auf das Strafmaß beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft hin hat das Landgericht den Rechtsfolgenausspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte unter Anwendung von Jugendstrafrecht zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ohne Bewährung verurteilt worden ist. Das BayObLG hat das Urteil in seiner Revisionsentscheidung aufgehoben, weil die Darlegungen der Jugendkammer zur Schwere der Schuld einer rechtlichen Überprüfung nicht standhielten. Die Jugendkammer hat die Strafzumessung nämlich damit begründet, dass bei dem erstmals straffällig gewordenen knapp 20 Jahre alten Angeklagten die Schwere der Schuld zu bejahen sei wegen des „besonders schweren Verstoßes gegen die Interessen der Allgemeinheit“, der sich daraus ergebe, dass der Angeklagte in stark alkoholisiertem Zustand ein Kraftfahrzeug geführt und dadurch den Tod eines Menschen verursacht habe. Dem hält das BayObLG entgegen: „Wenn auch bei der reinen Schuldstrafe i. S. d. 2. Alt. des § 17 Abs. 2 JGG der das JGG beherrschende Gedanke der Erziehung durchbrochen worden ist, so soll doch diese Strafe in erster Linie dem Wohl des Jugendlichen dienen, indem sie ihm das begangene Unrecht deshalb vor Augen führt, um seine Sühnebereitschaft zu wecken. Dagegen dürfen der dem Schutzbedürfnis der Allgemeinheit dienende Gedanke der Generalprävention und das Sühnebedürfnis der Allgemeinheit hier keine Rolle spielen“.995 Es lasse sich bei der Entscheidung des Landgerichts nicht ausschließen, dass die Verhängung der Jugendstrafe auf einer nach § 17 II JGG unzulässigen Mitberücksichtigung des sehr erheblichen äußeren Unrechtsgehaltes beruhe. 994 995

BGHSt 15, 224, 225 f. BayObLG, StV 1985, 155 f.

1. Analyse markanter Entscheidungen

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Im ersten Satz des Zitates wird wieder deutlich, dass sich die Rechtsprechung darum bemüht, die Jugendstrafealternativen mithilfe des Sühnebegriffs zu harmonisieren, indem sie auch die Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld als Wohltat für den Täter ausgibt. Der Täter erhalte durch die Schuldstrafe das von ihm begangene Unrecht vor Augen gehalten, wodurch man seine Sühnebereitschaft wecken könne. Die Sühneleistung befähigt den Täter zu einem künftigen Leben ohne Verbrechen, stellt also tatsächlich eine Wohltat für den Jugendlichen dar. Die Rechtsprechung scheint hier davor zurückzuschrecken, die Schuldstrafe als eigenständige Alternative der Jugendstrafe anzuerkennen, weil dieses rein repressive Element im Jugendstrafrecht wie ein Fremdkörper wirkt. Wahrscheinlich bemüht sich die Rechtsprechung deshalb darum, auch dieser Jugendstrafealternative den Anschein einer pädagogischen Entscheidung zu geben und bedient sich dabei vorzugsweise des Sühnebegriffs. Dieser eignet sich dazu – wie oben bereits aufgezeigt – aufgrund seiner theologischen Herkunft besonders gut. Auffällig an diesem Zitat ist außerdem die verschiedene Bedeutungszuschreibung, die dem Sühnebegriff innerhalb von zwei Sätzen zukommt. Zunächst spricht das BayObLG davon, dass die „Sühnebereitschaft“ des Jugendlichen geweckt werden soll und scheint damit das zu meinen, was man auch richtigerweise unter „Sühne“ versteht: Eine freiwillige Auseinandersetzung mit der Tat und eine Schuldübernahme durch den Täter. Im zweiten Satz jedoch ist vom „Sühnebedürfnis der Allgemeinheit“ die Rede. Die Allgemeinheit hat jedoch kein vorrangiges Interesse an der Schuldverarbeitung des Täters, sondern es handelt sich dabei vor allem um einen Vorgang im Interesse des Täters. Das BayObLG meint hier vermutlich das Vergeltungsinteresse der Allgemeinheit. Der sogar im Erwachsenenstrafrecht oftmals verpönte Begriff der „Vergeltung“ erscheint im auf Erziehung angelegten Jugendstrafrecht als noch deplazierter, weshalb sich die Rechtsprechung wohl allgemein scheut, ihn zu verwenden, und sich stattdessen lieber des als Transferbegriff so erprobten Sühnebegriffs bedient.

(4) BGH, StV 1994, 598 f. Auch in BGH, StV 1994, 598 f. betont der BGH bei der Revisionsentscheidung gegen ein Urteil des LG Münster, durch das der Angeklagte wegen Mordes zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden ist, dass der Erziehungsgedanke der beherrschende Strafzweck des Jugendstrafrechts sei, der auch bei der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld vorrangig zu berücksichtigen sei. Allerdings sei dies nicht der einzige bei der Strafzumessung heranzuziehende Aspekt: „Vielmehr sind daneben auch noch andere Strafzwecke, bei Kapitalverbre-

202

X. Abschließende Betrachtungen

chen namentlich der Sühnegedanke und das Erfordernis gerechten Schuldausgleichs, zu beachten“.996 Wiederum werden „Sühne“ und „Schuldausgleich“ hier nebeneinandergestellt und erneut scheint der BGH unter „Sühne“ nicht die freiwillige Schuldannahme durch den Täter zu verstehen, sondern einen repressiven Akt. Anders ließe sich auch der Bezug auf Kapitalverbrechen nicht erklären, denn Sühne im Sinne einer innerethischen Leistung des Verbrechers verläuft bei Kapitalverbrechen grundsätzlich nicht anders als bei anderen Verbrechen. Es liegt jedoch bei Kapitalverbrechen in der Regel ein gesteigertes Vergeltungsbedürfnis vor. Auch hier spricht also einiges dafür, dass der BGH „Sühne“ statt „Vergeltung“ verwendet. An anderer Stelle der Entscheidung nimmt der BGH explizit Bezug auf die in BGHSt 15, 224 ff. getroffene Feststellung, dass Erziehungsgedanke und Schuldausgleich zumeist im Einklang stünden, weil die charakterliche Haltung und das Persönlichkeitsbild, wie sie in der Tat zum Ausdruck gekommen sind, nicht nur für das Erziehungsbedürfnis, sondern auch für die Bewertung der Schuld von Bedeutung seien.997 Der BGH verwischt damit auch in diesem Urteil die Grenzen zwischen „Schuldausgleich“ und „Erziehungsgedanke“, indem er deren scheinbaren Gleichlauf betont und den eigentlich eher spezialpräventiven Sühnebegriff in einer repressiven Bedeutung verwendet. (5) BGH, NStZ-RR 1997, 21 f. In BGH, NStZ-RR 1997, 21 f. konstatiert der BGH, dass auch bei der Bemessung der Jugendstrafe „Gründe des Schuldausgleichs und der gerechten Sühne angemessen neben dem Erziehungszweck berücksichtigt werden“ dürfen.998 Es handelt sich dabei um eine Revisionsentscheidung gegen ein Urteil des LG Dresden, durch das der Angeklagte wegen schweren Raubes in zwei Fällen, wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen Diebstahls zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt worden ist. Hier ist wieder auffällig, dass der Sühnebegriff neben dem des „Schuldausgleichs“ steht und dem Erziehungszweck gegenübergestellt wird. Ferner wird der Sühne hier das Adjektiv „gerecht“ vorangestellt, das stark auf die absoluten Straftheorien (Gerechtigkeits- bzw. Vergeltungstheorie) hinweist. Insbesondere diese Wortkonstellation der „gerechten Sühne“999 zeigt deutlich, dass hier nicht Sühne im Sinne einer freiwilligen Schuldannahme gemeint ist, da diese nicht gerecht oder ungerecht sein kann. „Gerecht“ ist vielmehr ein Adjektiv, das typi996 997 998

BGH, StV 1994, 598, 599. Ebd. BGH, NStZ 1997, 21.

1. Analyse markanter Entscheidungen

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scherweise im Zusammenhang mit repressiven Maßnahmen verwendet wird. Erneut scheint der BGH in dieser Entscheidung den Sühnebegriff neben den repressiven Begriff des „Schuldausgleichs“ zu stellen, um dessen harten, vergeltenden Klang abzumildern. c) Resümee der Entscheidungsanalyse Anhand der besprochenen Entscheidungen wurde deutlich, dass sich die Rechtsprechung insbesondere im Erwachsenenstrafrecht fast nur des Sühnebegriffs bedient, um repressive Gedanken zu transportieren. Zumeist wird der Sühnebegriff mit einem repressiven Bedeutungsgehalt versehen und neben Begriffe wie „Schuldausgleich“ oder „Vergeltung“ gestellt, um deren harten Klang abzumildern. Gelegentlich steht „Sühne“ jedoch auch nur anstelle von „Vergeltung“ oder „Genugtuung“ und es geht aus dem Kontext hervor, dass nicht „Sühne“ im Sinne einer befreienden Schuldübernahme durch den Täter gemeint sein kann, weil z. B. von der „Sühne für begangenes Unrecht“ oder dem „Sühnebedürfnis des Verletzten“ die Rede ist. Auch im Jugendstrafrecht steht „Sühne“ manchmal anstelle von „Vergeltung“ oder „Genugtuung“, wenn die Rechtsprechung den repressiven Charakter einer Strafe verleugnen will. Häufiger wird Sühne hier jedoch richtigerweise im Sinne einer befreienden Schuldübernahme verwendet, um eine Harmonisierung der Jugendstrafealternativen herbeizuführen. So wird behauptet, dass auch die Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld im Interesse des Jugendlichen erfolge, weil sie dem Jugendlichen eine Auseinandersetzung mit der Tat ermögliche, also seine Sühnebereitschaft wecke. Nur durch diesen ethischen Akt der Schuldannahme werde dem Jugendlichen später die Rückkehr in die Gesellschaft und ein straffreies Leben möglich sein. Die Entscheidungsanalyse bestätigt folglich die Ergebnisse der bereits erfolgten Untersuchungen, dass der Sühnebegriff von der Rechtsprechung als Transferbegriff verwendet wird, um nicht allgemein anerkannte Aspekte der Strafzumessungsentscheidung – wie den der Genugtuung oder der Vergeltung – zu verleugnen.

999 Diese Wortkonstellation ist kein Einzelfall. So heißt es z. B. auch in BGH, NStZ 1990, 389: „Gründe des Schuldausgleichs und gerechter Sühne“. Vgl. im Übrigen hierzu auch die Ausführungen unter II. 2. a).

204

X. Abschließende Betrachtungen

2. Warum ist das Vermeiden von Transferbegriffen wichtig? Es soll nun abschließend noch darauf eingegangen werden, warum es so wichtig ist, dass die Rechtsprechung auf die Verwendung des Sühnebegriffs als „Transferbegriff“1000 verzichtet und alle Strafzumessungserwägungen offenlegt. Die vollständige und unverfälschte Wiedergabe der Strafzumessungserwägungen ist nicht nur für den Angeklagten und seinen Verteidiger ein zentraler Anhaltspunkt bei der Frage, ob sie ein Rechtsmittel einlegen wollen, und für die Revisionsrichter notwendig, um diesen eine sachgemäße Überprüfung der Entscheidung zu ermöglichen, sondern sie ist auch für den das Urteil verfassenden Richter von großer Bedeutung. Dieser muss sich nämlich bei der Niederschrift dessen bewusst werden, was ihn zu der konkreten Strafverhängung veranlasst hat und darf sich nicht von einem diffusen allgemeinen Gerechtigkeitsempfinden leiten lassen.1001 Streng gibt zwar zu bedenken, dass selbst bei aufrichtigem Bemühen des Urteilenden um die Offenlegung seiner Motivationen nie alle „wahren Strafzumessungsgründe“ ans Licht kommen werden. Man muss sich daher immer dessen bewusst sein, dass neben den genannten Strafzumessungsgründen höchstwahrscheinlich auch noch andere Aspekte Einfluss auf die Strafzumessung hatten [vgl. dazu bereits die Ausführungen unter VI. 1.]. Außerdem müsse man befürchten, dass der Zwang zur Darlegung der Strafzumessungsgründe nur dazu führe, dass eine bereits intuitiv festgesetzte Strafe nachträglich mit tragfähigen Gründen versehen werde. Doch selbst so eine – nicht dem ordnungsgemäßen Vorgehen entsprechende – nachträgliche Rationalisierung kann wünschenswerte inhaltliche Korrekturen herbeiführen und fördert damit die Rechtssicherheit in der Strafzumessung.1002 Eine plausible und vollständige Strafzumessungsbegründung kann ferner dazu dienen, dem Angeklagten außerhalb der spannungsgeladenen Atmosphäre der Hauptverhandlung noch einmal das Unrecht seiner Tat und die Angemessenheit der Sanktion vor Augen zu führen. Bei einer ausführlichen Strafzumessungsbegründung besteht eine größere Wahrscheinlichkeit, dass der Täter die Strafe als gerecht und sinnvoll annehmen kann.1003 Auf diese Weise kann eine einfühlsame Strafzumessungsbegründung auch dazu beitra1000

So Streng, 1994, S. 77. So auch Dreher, 1947, S. 136 ff.; ähnlich Garbe, 1997, S. 113; Henkel, 1969, S. 35 f.; Bruns, 1985, S. 269; ausführlich zu der Problematik: Streng, 2002, S. 299 ff. 1002 Vgl. Streng, 2002, S. 300. 1003 Ebd. 1001

2. Warum ist das Vermeiden von Transferbegriffen wichtig?

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gen, dass der Verurteilte die Strafe zugleich als Hilfe für die Zukunft ansehen kann, so dass hier bereits der erste Schritt in Richtung Resozialisierung gemacht werden kann.1004 Dies gilt natürlich in noch stärkerem Maße in dem vom Erziehungsgedanken geprägten Jugendstrafrecht (vgl. auch § 54 I JGG). Dort ist die Strafzumessungsbegründung zwar weniger wegen der Rechtsmittelinstanz von Bedeutung, da der Rechtsweg durch die Regelung des § 55 JGG erheblich eingeschränkt ist, sondern es steht die erzieherische Durchführung der verhängten Rechtsfolge im Mittelpunkt. Die im Strafvollzug Tätigen sollen den Urteilsgründen entnehmen können, worin der Richter die Ursachen für die Delinquenz des Jugendlichen erblickt und sich somit Ansatzpunkte für die anstehende Erziehungsarbeit bieten. Ferner kann mit der Strafzumessungsbegründung ein pädagogischer Appell an den Jugendlichen verbunden sein. Zwar sind die Urteilsgründe dem Angeklagten gemäß § 54 II JGG nicht mitzuteilen, soweit davon Nachteile für die Erziehung zu erwarten sind, doch dürfte es sich dabei um eine eher seltene Ausnahmesituation handeln. Zumindest muss darauf geachtet werden, dass diese Vorschrift nicht dazu missbraucht wird, geringere Anforderungen an die Strafzumessungsbegründung bei Jugendlichen zu stellen und sich mit bloßen Floskeln zu begnügen.1005 Die Strafzumessungsbegründung ist folglich ein bedeutsamer Teil des Urteils, der unberechtigterweise lange Zeit ein Schattendasein fristete.1006 Man degradierte die Strafzumessung zu einer zweitklassigen Angelegenheit, bei der dogmatische Aspekte angeblich kaum eine Rolle spielten, sondern vielmehr nach vulgär moralisierenden Gesichtspunkten Entscheidungen getroffen würden.1007 Bis zum 1. StrRG hat das StGB der Strafzumessung im Gesetzestext selbst quasi keine Beachtung geschenkt, was nicht an der geringeren Bedeutung der Strafzumessung damals lag, sondern an der Überzeugung, dass es sich bei der Strafzumessung um eine richterliche Ermessensentscheidung handle,1008 bei der gesetzliche Vorschriften nicht nur entbehrlich, sondern sogar hinderlich sein würden. Ebenso weigerten sich die Revisionsgerichte lange Zeit in das tatrichterliche Ermessen bei der Strafzumessung einzugreifen. Erst nach dem Zweiten Weltkrieg kam es hier zu einem Umdenkungsprozess.1009 Mittlerweile sprechen einige pathetisch 1004

So auch Garbe, 1997, S. 115 f. Vgl. dazu auch Garbe, 1997, S. 118 ff. 1006 Garbe spricht von der Rolle des „vernachlässigten Stiefkindes“ (Garbe, 1997, S. 113). 1007 Vgl. Bruns, 1974, S. 9. 1008 Vgl. z. B. Maurach/Gössel/Zipf, 1989, S. 537. 1009 Vgl. Zipf, 1977, S. 2. 1005

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X. Abschließende Betrachtungen

vom „Problem der Probleme“1010 oder von dem „allerwichtigsten Teil“1011 des Strafrechts. Doch die Strafzumessungsproblematik hat tatsächlich in den letzten Jahren in Wissenschaft und Praxis an Ansehen gewonnen. Man hat erkannt, dass dem Richter gerade kein Ermessensspielraum im Sinne einer freien Zweckwahl zukommt. Der Richter verschafft eben nicht dem Strafzweck Geltung, der seiner persönlichen Überzeugung entspricht, sondern entscheidet, welcher Zweck „nach Lage der Sache“ vordringlich scheint. Dabei findet ein Regress auf individuelle Wertvorstellungen nur statt, um den objektiv ungewissen Gesetzeswillen zu fördern, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung keine Orientierung bieten kann.1012 Bruns betont, dass eine „Vertatbestandlichung“ der Strafzumessung zwar weder möglich noch wünschenswert sei, die Strafzumessung aber als Akt der Rechtsanwendung rechtlich überprüfbar sein müsse.1013 Deshalb sei auch für jede Entscheidung eine eigenständige Strafzumessungsbegründung notwendig und nicht etwa ein Verweis auf ein anderes ähnliches Urteil ausreichend.1014 Außerdem führt eine umfassende Strafzumessungsbegründung und eine damit ermöglichte verstärkte Strafmaßkontrolle durch die Revisionsgerichte zu einer gewissen Vereinheitlichung der Strafzumessungspraxis, so dass die oft beklagte Ungleichbehandlung auf diesem Wege eingedämmt werden könnte.1015 Auch die Berücksichtigung des Doppelverwertungsverbots aus § 46 III und § 50 StGB lässt sich nur durch die vom Tatrichter ausformulierte Begründung des Strafzumessungsvorgangs kontrollieren.1016 Nur eine alle entscheidungsbestimmenden Faktoren möglichst offen nennende Strafzumessungsbegründung kann ferner vermeiden, dass verleugnete Vergeltungsfunktionen der Strafe als unbewusste Aggressionen unkontrolliert in andere Strafzwecke einfließen.1017 Strafrecht ist nach heutiger Auf1010

Kallfelz, 1943, S. 754. Schmidt, 1956, S. 768. 1012 So Frisch, 1971, S. 121 ff. Kritisch zur „Ideologie von der richterlichen Unabhängigkeit“ äußert sich dagegen P. Schneider, der hervorhebt, wie stark Richter durch ihre Herkunft und die dort vorhandenen Ideologien und Vorurteile geprägt seien, so dass ihnen eine wirklich neutrale Haltung kaum möglich sei. Ferner seien die ungewöhnlich häufig aus der oberen Mittelschicht oder Oberschicht stammenden Richter kaum in der Lage, die Verhältnisse der zumeist aus der Unterschicht stammenden Angeklagten nachzuvollziehen (P. Schneider, 1979, S. 157 ff.). 1013 Bruns, 1974, S. 1. 1014 Bruns, 1974, S. 138; ders., 1985, S. 271. Vgl. zu dieser Problematik auch Streng, 2002, S. 304 ff. 1015 Vgl. Garbe, 1997, S. 114. 1016 Vgl. Streng, 2002, S. 301. 1011

2. Warum ist das Vermeiden von Transferbegriffen wichtig?

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fassung keine vorgegebene Größe, sondern muss das geordnete Zusammenleben der Menschen fördern und sich diesem Zweck anpassen. In solch einem Strafrecht können rein repressive Ansätze wie der Vergeltungsgedanke keinen Platz haben. Dem wird zwar bei der Begründung von Strafe oftmals insofern Rechnung getragen, als der Vergeltungsbegriff von den meisten Richtern gemieden wird. Jedoch gehen dadurch immer wieder Vergeltungsbedürfnisse unter anderer Bezeichnung in die Strafbegründung ein [vgl. dazu vor allem die Analyse der Rechtsprechungsentscheidungen oben X. 1.]. So ist in Entscheidungen z. B. oftmals von der „Sühne für begangenes Unrecht“1018 die Rede, wenn Vergeltung gemeint ist. Diese sprachliche Unaufrichtigkeit erschwert nicht nur die Analyse der wahren Strafzwecke, sondern birgt auch die Gefahr, dass Richter unter „falscher Etikettierung“ ungehemmter repressive Strafzwecke in die Urteilsfindung einfließen lassen. Aus all diesen Gründen schreibt das Gesetz in § 267 III StPO einfachgesetzlich vor, dass die „bestimmenden Gründe“ im Urteil einzeln zu nennen sind. Das heißt nicht, dass der Richter in der schriftlichen Begründung auf alle in § 46 StGB genannten Gründe explizit eingehen muss, sondern dass er die Gründe angeben muss, die ihn bei seiner Entscheidung tatsächlich geleitet haben.1019 Es wird von § 267 III StPO also keine Vollständigkeit oder objektive Richtigkeit, sondern nur eine Wahrhaftigkeit bei der Darstellung der berücksichtigten Strafzwecke gefordert.1020 Schäfer/Sander/Gemmeren bemerken daher treffend: „Das Urteil ist kein Kassenbuch“.1021 Es muss jedoch strikt darauf geachtet werden, dass sich die Richter nicht durch eine Gleichsetzung von „nicht bestimmenden“ und irrationalen Faktoren einer umfassenden Darlegung der sie beeinflussenden Strafzumessungsfaktoren entziehen. Gerade die schon als solche überaus bedenklichen irrationalen Strafzumessungsgründe müssen im Urteil offengelegt werden, um sie einer kritischen Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz zugänglich zu machen.1022 Um dem Rechtsmittelgericht eine sachgemäße Überprüfung der angefochtenen Strafzumessungsentscheidung zu ermöglichen, hat der BGH noch eine über den verfahrensrechtlichen Begründungszwang nach § 267 III StPO hinausgehende materiell-rechtliche Begründungspflicht entwickelt.1023 1017

So auch Killias, 1980, S. 56. BGHSt 6, 125. 1019 Bruns betont, dass § 267 III StPO damit nicht nur die realen Strafzumessungsgründe abdecke, sondern der Richter in der schriftlichen Urteilsbegründung auch auf die Strafzwecke eingehen müsse (Bruns, 1985, S. 274). 1020 Vgl. z. B. Garbe, 1997, S. 107; Bruns, 1974, S. 124 f. 1021 Schäfer/Sander/Gemmeren, 2001, S. 348. 1022 So auch Bruns, 1974, S. 140; ders., 1985, S. 273. 1023 Vgl. ausführlicher dazu Garbe, 1997, S. 108 ff. 1018

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X. Abschließende Betrachtungen

Diese materielle Begründungspflicht betrifft nicht die Wahrhaftigkeit der Strafzumessungsbegründung, sondern allein deren Vollständigkeit, wobei die §§ 46 StGB ff. als Orientierungshilfe dienen. Es handelt sich dabei also um ein rein materielles mit der Sachrüge anzugreifendes Problem. Doch nicht nur unter einfachgesetzlichen und durch Rechtsfortbildung bestimmten Aspekten ist eine umfassende Strafzumessungsbegründung wünschenswert. Auch unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten erscheint eine allzu floskelhafte, knappe und unaufrichtige Strafzumessungsbegründung unter Verwendung von Transferbegriffen äußerst bedenklich. Bei der Verhängung einer strafrechtlichen Sanktion handelt es sich nämlich um einen empfindlichen Eingriff in die Grundrechte des Verurteilten, und ein solcher Eingriff bedarf in einem Rechtsstaat einer möglichst ausführlichen und plausiblen Begründung und kann sich nicht allein auf abstrakte und formelhafte Zitate der allgemein anerkannten Strafzumessungsfaktoren stützen. Alles andere wäre im Hinblick auf Art. 20 III GG verfassungsrechtlich ausgesprochen bedenklich. In Anbetracht der Bedeutung der Strafzumessung im strafrechtlichen Verfahren sollte hier auch die durch solch ein Vorgehen erhöhte Arbeitsbelastung nicht als schlagkräftiges Argument gegen eine umfassende Urteilsbegründung angesehen werden. Insbesondere bei nicht-alltäglichen Entscheidungen muss die Berücksichtigung rechtsstaatlicher Standards durch eine auf den Einzelfall eingehende Strafzumessungsbegründung gewährleistet werden. Es stellt also nicht nur eine Haarspalterei oder spitzfindige Wortklauberei dar, wenn man Transferbegriffe in der Strafzumessungsbegründung aufdeckt. Vielmehr handelt es sich bei der Verwendung von Transferbegriffen in der Urteilsbegründung um ein gegen einfachgesetzliche Regelungen und Verfassungsrecht verstoßendes Vorgehen in einem nicht zu unterschätzenden Bereich des Strafrechts. Deshalb sollte der Rechtsprechung nahegelegt werden, sich von dieser nicht wünschenswerten Gewohnheit zu lösen und, statt sich gedankenlos der üblichen Formeln zu bedienen, beim Abfassen ihrer Urteile in Zukunft ihre eigenen Formulierungen kritischer zu hinterfragen und im Bedarfsfall Konsequenzen aus den so gewonnen Erkenntnissen zu ziehen. Nur auf diese Weise kann eine unseren rechtsstaatlichen Geboten genügende Urteilsfindung gewährleistet werden.

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Personen- und Sachwortregister Ablass 51 f. Abschreckung siehe Negative Generalprävention Allgemeines Preußisches Landrecht 96 f. Aristoteles 72 Augustinus 47 f., 74 Beccaria, Cesare 84 f. Buße 46 ff., 156 Carpzov 79 Cicero 73 Constitutio Criminalis Carolina 63 f., 75 f. Drittes Reich 98 ff.

Jugendstrafe 66, 134 ff., 189 ff. Jugendstrafrecht 21 ff., 134 ff., 157, 189 ff., 198 ff. Kant, Immanuel 40, 71, 85 ff., 169 Landfrieden 60 f. Liszt, Franz von 96, 111 Locke, John 82 Luther 51 f., 79 Marburger Programm 111 Morus, Thomas 81 Nationalsozialismus siehe Drittes Reich Naturrecht 80 ff. Neoklassizismus 117 Nothing-Works-These 116 f.

Erziehungsgedanke 134 ff. Fehde 56 ff. Feuerbach, Anselm von 31, 91 f. Fichte, Johann Gottlieb 88 ff. Generalprävention 117 ff. – im Jugendstrafrecht 138 ff. – negative 118 ff., 149 f. – positive 121 ff., 150 Genugtuung 153 f., 164 ff., 176 f. Gerechtigkeitstheorie 102 ff., 171 ff. Grotius, Hugo 80 f. Hegel, Georg Wilhelm 93 ff. Hierokles 73 f. Hobbes, Thomas 81 f.

Ideologiekritik 16

Friedrich

Platon 72 Protagoras 72 Pufendorf, Samuel 83 Rechtssprache 31 f. Reintegrative shaming 110 f. Resozialisierung 111 ff. Rousseau, Jean-Jacques 84 Schuldprinzip 146 Schulenstreit 96 Seneca 73 Spezialprävention – negative 151 f. – positive 151

Personen- und Sachwortregister Spielraumtheorie 146 Spinoza, Baruch 82 Strafgrund 70 f. Straftheorien – absolute 102 ff. – relative 111 ff. Strafzumessungsbegründung 143 ff. Strafzweck 71 ff. Sühne – Begriff 25 ff., 154 ff. – im Jugendstrafrecht 135 ff. – Sühneopfer 36 ff., 54 ff. – Sühnetheorie 106 ff. – Sühnetod 39 ff. – theologische Aspekte 34 ff. – Sühneverträge 57 ff. Sündenbock 37 f., 98

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Täter-Opfer-Ausgleich 122 f. Testament – altes 36 ff. – neues 39 ff. Thomas von Aquin 51, 76 ff. Thomasius, Christian 84 Transferbegriff 184 ff., 204 ff. Vereinigungstheorien 126 ff. Vergeltung – Begriff 152 f., 159 ff. – im Jugendstrafrecht 137 f. – Vergeltungstheorie siehe Gerechtigkeitstheorie Wolff, Christian 84 Zwölftafelgesetzgebung 55 f.