Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens: Zur Aktualisierung der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 II GG) [1 ed.] 9783428425181, 9783428025183

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 165

Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens Zur Aktualisierung der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 II GG)

Von

Ludwig Macher

Duncker & Humblot · Berlin

LUDWIG

MACHER

Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

S c h r i f t en z u m ö f f e n t l i c h e n Band 165

Recht

Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens Z u r A k t u a l i s i e r u n g der G a r a n t i e der k o m m u n a l e n S e l b s t v e r w a l t u n g ( A r t . 28 I I

GG)

Von

Dr. Ludwig Macher

DUNCKER

&

HUMBLOT

/

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1971 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1971 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany I S B N 3 428 02518 0

Dem Andenken meines Vaters

Vorwort Das Verhältnis des Staates zu seinen Gemeinden gilt als elementares Problem der Staatsrechtslehre. Denn die Stellung der Gemeinden zum Staat bestimmt dessen Aufbau und Struktur mit. Wenn A r t . 28 I I GG den Gemeinden i m Rahmen einer institutionellen Garantie die kommunale Selbstverwaltung gewährleistet, so betrifft diese Aussage nicht nur die Gemeinden, sondern hat auch Auswirkung auf den Staat. Die vorliegende Arbeit versucht, diese Auswirkung i m Sinne des dem Grundgesetz zugrundeliegenden Demokratieverständnisse aufzuspüren. Die Arbeit wurde i m Sommersemester 1970 von der Juristischen Fakultät der Universität München als Dissertation angenommen. Die Darstellung ist i m wesentlichen unverändert geblieben. Für die Betreuung der Arbeit und die Beratung möchte ich auch an dieser Stelle Herrn Privatdozenten Dr. H. Scholler meinen Dank aussprechen. Mein Dank gilt auch Herrn Ministerialrat a. D. Dr. Johannes Broermann für die ehrenvolle Aufnahme der Arbeit i n die „Schriften zum öffentlichen Recht". München, i m M a i 1971 Ludwig Macher

Inhaltsverzeichnis Einleitung § 1 Problemstellung

und Gang der Untersuchung

§ 2 Terminologie

21 25

ERSTER T E I L

Rechtliche Grundlegung Erster

Abschnitt

Gemeindefreundliches Verhalten Erstes Kapitel §3

Darstellung

von Lehre und Rechtsprechung

29 29 29

A. Inhalt

29

B. Methode

31 Zweites Kapitel

§4

Auszuscheidende

Rechtsgrundlagen

34 34

A . Schutz- u n d Förderungsklauseln

35

B. Gesetzliche Mitwirkungsrechte

40

I. Einzelne Fallgruppen 1. Anhörungsrechte 2. Stellungnahme 3. Vorschlagsrecht u n d Beratung 4. Benehmen 5. Einvernehmen I I . Gesamtbeurteilung

40 40 43 43 44 44 45

C. Gemeinde-Vorschriften des GG i n ihrer Gesamtheit

46

D. Vorschriften des Rats der Gemeinden Europas

47

Drittes

Kapitel

Ableitung aus Art. 28 I I G G § 5 Methodisches

Vorgehen

I. Rechtsfortbildung i n t r a legem 1. Auslegung u n d Dezision 2. Geltung des A r t . 1 I I schweizZGB 3. Findung der Normhypothese I I . Überprüfung der Richtigkeit des Ergebnisses

49 49 49 50 52 54 56

10

nsverzeichnis

§ 6 Auslegung des Art. 28 II GG

57

I. Begriff der kommunalen Selbstverwaltung

58

I I . Schranken der kommunalen Selbstverwaltung 1. Wesensgehalt 2. Analoge A n w e n d u n g des A r t . 72 I I GG 3. Übermaßverbot 4. Zusammenfassende Beurteilung

60 60 63 65 67

I I I . Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie 1. Weimarer Epoche 2. Politische Bedeutung a) Erziehungsfaktor zur Demokratie b) Gemeinde als Glied i m Staatsaufbau c) Integrationsfunktion der Gemeinde d) Dezentralisationsfunktion e) Gemeinde als Schauplatz demokratisch-politischer Auseinandersetzungen f) Zusammenfassung 3. Technischer Wert 4. Zusammenfassende Beurteilung § 7 Die kommunale

Selbstverwaltung

in der Verfassungswirklichkeit

67 68 72 72 74 77 78 81 82 83 84

....

85

I. Die kommunale Selbstverwaltung als mittelbare Staatsverwaltung

85

I I . Angriffe und Beschränkungen der kommunalen Selbstverwaltung von seiten des Staates 1. Angriffe u n d Beschränkungen durch den Gesetzgeber a) Die Schlüsselstellung des Gesetzgebers b) Ingerenzen i m Rahmen der gemeindlichen Finanzhoheit . . . . aa) Die alte Finanzverfassung des G G bb) Die seit 1.1.1970 geltende Finanzverfassung des GG . . c) Ingerenzen i m Rahmen der gemeindlichen Personalhoheit d) Ingerenzen i m Rahmen der gemeindlichen Planungshoheit e) Zusammenfassende Betrachtung 2. Beschränkungen i m Bereich der Exekutive a) Staatlich-gemeindliche Kooperation b) Die Sonderregelung i n Hessen u n d Rheinland-Pfalz 3. Beschränkungen durch die Rechtsprechung

89 89 89 92 92 99 105 109 111 112 112 113 114

I I I . Die kommunale Selbstverwaltung i m gesellschaftlichen B e w u ß t sein 1. Mangelndes Interesse des Staatsbürgers an Gemeindeangelegenheiten 2. Soziologische Veränderungen der Gemeindestruktur a) Die Gemeinde i n der Industriegesellschaft b) Die Gemeinde i n der Funktionsgesellschaft 3. Die Krise der I n s t i t u t i o n Gemeinde § 8 Die Zentralfrage

und ihre Beantwortung

I. Das Problem der Wertung

117 118 120 120 121 123 125 125

I I . Vollziehung der Wertung zugunsten der kommunalen Selbstverwaltung 127

nsverzeichnis I I I . Bestätigung des gefundenen Ergebnisses

128

1. A r t . 28 I I GG als N o r m m i t perpetuierendem Charakter 2. A r t . 28 I I GG als objektive Staatszielbestimmung

128 129

Viertes Kapitel § 9 Das gemeindefreundliche

Verhalten

132

als Generalklausel

132

Fünftes Kapitel §10 Geltung des gemeindefreundlichen meindeverbände

Verhaltens

133 zugunsten

der

Ge-

A . Auslegung des A r t . 28 I I 2 G G

133 133

I. Wortinterpretation

133

I I . Bedeutung der Gemeinde verbände innerhalb der Demokratie 1. Politische Bedeutung 2. Technischer Wert a) Ergänzungs- u n d Ausgleichsfunktion des Gemeindeverbands b) Der Gemeindeverband als Kreisgemeinde c) Koordinierungsfunktion des Gemeinde Verbands

135 135 136 136 136 137

B. Die Gemeindeverbände i n der Verfassungswirklichkeit

137

C. Wertung zugunsten der kommunalen Selbstverwaltung

138

Zweiter

Abschnitt

Staatsfreundliches Verhalten

§11 Darstellung

§12 Ablehnung

139

Erstes Kapitel

139

von Lehre und Rechtsprechung

139

Zweites Kapitel

140

der möglichen Rechtsgrundlagen

A . Homogenitätsprinzip I. Zweck der Homogenität I I . Gemeindliche Eigenverantwortlichkeit B. Bundesfreundliches Verhalten I . Grundgedanken I I . Unmittelbare A n w e n d u n g I I I . Analoge A n w e n d u n g 1. Zweck des bundesfreundlichen Verhaltens 2. Staatsaufsicht C. Einordnung der Gemeinden i n den Staat I. Rechtliche Grenzen des gemeindlichen Handelns 1. Staatsinteresse 2. Keine Ausweitung der Grenzen

140 140 140 141 143 143 143 144 144 145 145 146 146 146

I I . Deklaratorischer Charakter des staatsfreundlichen Verhaltens . . 149

12

nsverzeichnis ZWEITER T E I L

Die Rechtsnorm des gemeindefreundlichen Verhaltens im allgemeinen Erster

§ 13 Das gemeindefreundliche

Abschnitt

Der Begriff

151

Erstes Kapitel

151

Verhalten

151

A . Die Begriffsmerkmale i m einzelnen

151

I. Verhalten

151

I I . Freundlich 1. Die „Freundlichkeit" i m Völkerrecht 2. Die „Freundlichkeit" i m Staatsrecht

152 152 153

I I I . Gemeinde

154

B. Die Begriffsbestimmung

154 Zweites Kapitel

§ 14 Der „Grundsatz"

des gemeindefreundlichen

Zweiter

§15 Die Bedeutung des Begriffs

154 Verhaltens

154

Abschnitt

Das Wesen

156

Vorbemerkung

156

„Wesen"

156

Erstes Kapitel

156

§ 16 Die Beteiligten A . Die Verpflichteten I. Die Legislative 1. Die Länder 2. Der B u n d 3. Supranationale Organisationen I I . Die E x e k u t i v e I I I . Außer staatliche, gesellschaftliche u n d soziale K r ä f t e B. Die Berechtigten I. Gemeinde u n d Gemeinde verband I I . Modelle interkommunaler Zusammenarbeit 1. Arbeitsgemeinschaft 2. Zweckvereinbarung 3. Zweckverband 4. Sondergesetzliche Verbände a) Siedlungs verband Ruhr kohlenbezirk b) Verband Großraum Hannover I I I . Die kommunalen Spitzenverbände

156 157 157 157 157 158 159 159 161 161 162 162 163 164 165 165 166 167

nsverzeichnis Zweites Kapitel §17 Der Zweck

168 168

Drittes

Kapitel

§18 Der Anwendungsbereich

169 169

A . Staatliche Zuständigkeit

169

B. Bezug auf gemeindliche Hoheitsrechte

170

Viertes Kapitel § 19 Der Inhalt

171 171

A . Darstellung von Rechtsprechung u n d Lehre

171

B. Die Hauptverpflichtung

172

I. Einfluß auf die Willensbildung I I . Abgrenzungen 1. Die strikte B i n d u n g einer Entscheidung 2. Der Wesensgehalt des A r t . 28 I I GG

172 173 173 174

I I I . Die Ausgestaltung i m einzelnen

174

I V . Das Ausmaß

177

C. Die Nebenpflichten

177

I. Gemeindliche A n h ö r u n g

177

I I . Information der Gemeinden

179

I I I . Ausgestaltung i m Einzelfall

179

Fünftes Kapitel § 20 Die Wirkungsweise

180 180

A . Einschränkung der staatlichen Gestaltungs- bzw. Ermessensfreiheit . . 180 B. Ausweitung der gemeindlichen Entscheidungsfreiheit Sechstes Kapitel § 21 Die Bedeutung

im Verfassungssystem

183 183 183

DRITTER TEIL

Die Anwendung des gemeindefreundlichen Verhaltens Erster

Abschnitt

Das gemeindefreundliche Verhalten im Rahmen der kommunalen Personalhoheit Erstes Kapitel § 22 Die Anstellung

von Gemeindebediensteten

A. Die Entscheidung des OVG Münster betreffend § 60 I I N R W G O

185 185 185 185

B. Der Umfang der staatlichen Entscheidung i m Rahmen eines Genehmigungsvorbehalts 187

14

nsverzeichnis I . Die drei Meinungsblöcke

187

I I . Die Motivierung eines Genehmigungsvorbehalts

188

I I I . Der kondominiale Genehmigungsvorbehält

189

C. Die Genehmigung nach § 60 I I N R W G O

191

Zweites Kapitel

192

§ 23 Die Besoldung von Gemeindebeamten

192

A . Der Grundsatz der Besoldungsangleichung

192

B. Die kommunale Dienstpostenbewertung

194

I. Die Vergleichbarkeit von Staats- u n d Gemeindebeamten 1. Die Arbeitsplatzbeschreibung 2. Die Zuordnung des gemeindlichen Postens I I . Schwierigkeiten i n der Zuordnung 1. Die gemeindliche Ausgestaltung eines Dienstpostens 2. Gemeindliches Letztentscheidungsrecht i n der Zuordnung 3. Die Rechtsprechung zur Beurteilungsermächtigung I I I . Das „Ermessen" i n A r t . 35 I I I 2 BayLBesG Drittes § 24 Die kommunale

Kapitel

194 196 196 197 197 198 199 200 202

Stellenplangestaltung

202

A . Die Pflicht zur Angleichung des Stellenkegels

202

B. Die Ausnahmevorschrift des § 53 I V BBesG

204

I . Verpflichtung des Landesgesetzgebers zur Schaffung von A u s nahmen 204 I I . Beschränkung bei der Ausgestaltung der Ausnahmen 1. Voraussetzungen der Ausnahmen 2. A r t u n d Umfang der Ausnahmen

205 205 206

I I I . Die Regelungen i n § 29 I 3 NRWLBesG, E n t w u r f A r t . 35 I I , I I I 2 BayLBesG 206 Zweiter

Abschnitt

Das gemeindefreundliche Verhalten i m Rahmen der kommunalen Planungshoheit

208

Erstes Kapitel § 25 Das gemeindefreundliche planung

Verhalten

in der Raumordnung

208 und

Landes-

208

A . Rechtliche Grenzen i n der Raumordnung

208

B. Die gesetzlichen Regelungen der Raumordnung

210

I. Die Beratung gemäß § 9 ROG 210 1. Beteiligung von Vertretern der kommunalen Selbstverwaltung 210 2. Die Beratung i n Grundsatzfragen

211

I I . Das Gegenstromprinzip des § 1 I V ROG

212

I I I . Die Beteiligung der Gemeinden gemäß § 5 I I 2 ROG 1. Das M o t i v der Beteiligung 2. Die Beschränkung auf die Anpassungspflicht

213 213 214

nsverzeichnis C. Die Regelungen i n den Landesplanungsgesetzen

215

I. Die gemeindliche Beteiligung an der Aufstellung der Ziele der Landesplanung 1. Die verfassungsgemäßen Regelungen 2. Bedenkliche Vorschriften unter dem gemeindefreundlichen Verhalten a) B a - W ü L p l G b) N R W L p l G c) S c h l - H L p l G I I . Die Beratung des Landesplanungsbeirats

Verhalten

216 216 217 217 218

Zweites Kapitel § 26 Das gemeindefreundliche

215 215

219

in der Regionalplanung

219

A . Rechtliche Grenzen i n der Regionalplanung

219

B. Die gesetzlichen Regelungen der Regionalplanung

221

I. Die Regionalplanung i n § 5 I I I ROG

221

I I . Die Regionalplanung i n den Landesplanungsgesetzen

222

I I I . Die Regionalplanung i m B a y L p l G 1. Trägerschaft u n d Durchführung 2. Staatliche Einflußmöglichkeiten a) Festsetzung von Zielen bei wichtigen Gründen b) Ä n d e r u n g i n dringenden oder geringfügigen Fällen 3. Das staatliche Letztentscheidungsrecht

223 223 225 225 226 226

Drittes

229

§ 27 Das gemeindefreundliche

Verhalten

Kapitel in landesplanerischen

Verfahren. .

A . Das Genehmigungsverfahren gemäß § 6 L u f t V G I. Die Entscheidung des B V e r w G v o m 14.12.1969 I I . Bedeutung dieser Entscheidung 1. Ungeschriebene Rechtspflichten zugunsten der Gemeinde 2. Die Informationspflicht i m besonderen B. Das Raumordnungsverfahren gemäß A r t . 10 B a y L p l G a. F

229 229 229 230 230 230 232

I. Die Entscheidung des B a y V G H v o m 22.5.1969

232

I I . Die Entscheidung des B a y V G H v o m 18. 7.1969

233

Dritter

Abschnitt

Das gemeindefreundliche Verhalten im Rahmen der kommunalen Finanzhoheit Erstes Kapitel § 28 Die eigenen Steuereinnahmen

der Gemeinden

A . Die Garantie auf hinreichende Finanzausstattung

235 235 235 235

16

nsverzeichnis

B. Die Hebesatzregelung i n A r t . 106 V 3 GG

236

I. Verpflichtung zur Normierung einer Hebesatzregelung

236

I I . Die Zulässigkeit der Hebesatzregelung 236 1. Die grundsätzlichen Bedenken Meyers 236 2. Der Hebesatz als Instrument einer eigenverantwortlichen Gemeindefinanzpolitik 237 C. Die A u f t e i l u n g des Gemeindeanteils an der Einkommensteuer

239

I. Verbot von Steuerkraftunterschieden

239

I I . Die gesetzliche Regelung des § 3 G f r G

240

Zweites Kapitel

241

§ 29 Der staatliche Finanzausgleich

241

A . Die zweifache F u n k t i o n des Finanzausgleichs B. Die „ L e i t l i n i e " f ü r A r t . 106 V I I G G

die Ausgestaltung des Steuerverbundes

241 nach

242

C. Die Finanzmittelgewährung zur Durchführung staatlich-übertragener Aufgaben 242 Vierter

Abschnitt

Die Justitiabilität des gemeindefreundlichen Verhaltens Erstes Kapitel § 30 Der Rechtsschutz gegen den Gesetzgeber A . Zulässigkeitsfragen

244 244 244 244

I. Die generelle Anwendbarkeit des § 91 B V e r f G G auf das gemeindefreundliche Verhalten 244 I I . Rechtsschutz bei Unterlassen des Gesetzgebers B. Die Begründetheit der Verfassungsbeschwerde Zweites Kapitel § 31 Der Rechtsschutz gegen die Exekutive A. Zulässigkeitsfragen

246 247 247 247

I. Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 V w G O I I . Die Klageart 1. Bei Unterlassen bzw. Ablehnung einer Entscheidung 2. Bei Tätigwerden der Staatsbehörde 3. Vor Tätigwerden der Staatsbehörde B. Die Begründetheit der verwaltungsgerichtlichen Klage § 32 Zusammenfassende

245

Thesen Literaturverzeichnis

247 247 248 250 250 251 252 259

AbkürzuDg8verzeichms ABl. AcP a. E. a. F. AfK AöH ArbGG AS BadVGH Ba-Wü Bay BayBauO BayBeamtG BayBgm. BayJugendamtsG BayStAnz. BayStrWG BayVBl. BayVOSchG BayVGH B a y V G H n . F. BB BBauG BBG BBesG ber. BFernStrG BGBl. BK BRRG BSHG BT, BuG BV BVerfG BVerfGG BVerwG DB DGO DÖD 2 Macher

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18 DÖV DRiZ DVB1. E ESVGH FlurberG G GaststG GBl. GfrG GG GKG GO GrRG GS GVB1. GVG GVNRW HdBDStR HDSW Hess HGR HKWP HWBKW JA JöR n. F. JR JuS JWG JZ KJB KommZG LBeamtG, L B G LBesG LkrO LplG LS LuftVG LV MAB1. M . a. W. MDR ME MMMO Nds NJW

Abkürzungsverzeichnis Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsche Richterzeitung Deutsches Verwaltungsblatt Entscheidungssammlung Entscheidungssammlung des Verwaltungsgerichtshofs Flurbereinigungsgesetz Gesetz Gaststättengesetz Gesetzblatt Gemeindefinanzreformgesetz Grundgesetz Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit Gemeideordnung Gesetz zur Ordnung des Großraumes Hannover Gesetzblatt Gesetz- u n d Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz- u n d Verordnungsblatt v o n Nordrhein-Westfalen Handbuch des Deutschen Staatsrechts Handbuch der Sozialwissenschaften Hessen Handbuch der Grundrechte Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis Handwörterbuch der Kommunalwissenschaften Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch des öffentlichen Rechts, Neue Folge Juristische Rundschau Juristische Schulung Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung Karlsruher Juristische Bibliographie Gesetz über kommunale Zusammenarbeit Landesbeamtengesetz Landesbesoldungsgesetz Landkreisordnung Landesplanungsgesetz Leitsatz Luftverkehrsgesetz Landesverfassung Ministerialamtsblatt M i t anderen Worten Monatsschrift Deutsches Recht Ministerialentschließung Mang-Maunz-Mayer-Obermayer (Staats- u n d V e r w a l tungsrecht i n Bayern) Niedersachsen Neue Juristische Wochenschrift

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Gerade i n der Gemeinde ist die K r a f t der freien V ö l k e r beheimatet. E i n V o l k k a n n sich zwar auch ohne... kommunale Selbstverwaltung eine liberale Staatsverfassung geben, aber diese atmet nicht den Geist der Freiheit. M e x i s d e T o c q u e v i l 1

Einleitung § 1 Problemstellung und Gang der Untersuchung Zu den Leitworten der gegenwärtigen Epoche gehört das organisatorische Prinzip der Kooperation 2 . Die Kooperation erweist sich heutzutage als ein allgemeines Prinzip der arbeitsteiligen, zugleich wechselseitig abhängigen Gesellschaft 3 . Der „kooperative Grundzug" der heutigen Zeit erfaßt Entwicklungen i n allen Lebensbereichen 4 . Die Tendenz zur Kooperation zeigt sich dabei nicht nur i m horizontalen Zusammenwirken typologisch gleichrangiger Einheiten, sondern auch i n vertikaler Richtung als Zusammenwirken von Verwaltungsträgern verschiedener Ebenen 6 . Dies gilt auch und gerade i m Verhältnis Staat — Gemeinde 6 . Während man i m letzten Jahrhundert und bis 1918 die Gemeinde i m Gegensatz und i m Widerstreit zum Staat gesehen hatte, da eine scharfe Trennungslinie zwischen politischem und gesellschaftlichem Bereich gezogen war und die Gemeinde letzterem zugeordnet war, brachte die Demokratie nach anfänglicher Unsicherheit während der Weimarer Epoche die Abkehr vom Dualismus Staat — Gemeinde 7 . Man sieht heute die Gemeinde i n einem partnerschaftlichen Verhältnis zum Staat 8 . Dies kommt sinnfällig dadurch zum Ausdruck, daß man von Gemeinschafts1

Frei übersetzt nach der Zitierung von Gönnenwein Gemeinderecht S. 65. Mädingi A f K 1969 S, 3. 3 Mäding Gutachten I I S. 13. 4 Vgl. Köttgen A f K 1962 S. 23. 5 Mäding A f K 1969 S. 3. 6 Zuletzt Göb D Ö V 1969 S. 843. 7 Scheuner A f K 1962 'S. 150, 151, 160; v. Unruh Der Staat 1965 S. 451, 452, 468; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 242; Göb DÖV 1969 S. 840, 841; a. A . Thieme A f K 1963 S. 189, nach dessen Meinung das GG die Gemeinde als ein Gegenüber zum Staat empfindet. 8 Berner Aufsichtsprobleme S. 65; Kunze Anforderungen S. 115; Pünder A f K 1967 S. 26; Weber Staats- u n d Selbstverwaltung S. 60; Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 389, 390, 2

ß

i

22

Einleitung

a u f g a b e n zwischen Staat u n d G e m e i n d e n 9 , v o n gemischten A u f g a b e n 1 0 , v o n einer Mischkategorie 11, v o n Mischverwaltung 12, v o m staatlich-komm u n a l e n K o n d o m i n i u m 1 3 , v o m Verwaltungsverbund 14, v o n der V e r b u n d v e r w a l t u n g 1 5 , v o n r e s - m i x t a e 1 6 , v o n K o o p e r a t i o n 1 7 oder v o n der V e r b u n d e n h e i t v o n S t a a t u n d Gemeinden 1 ** spricht. B e i dieser v e r w i r r e n d e n T e r m i n o l o g i e des Z u s a m m e n w i r k e n s v o n G e m e i n d e u n d S t a a t erscheint es v e r s t ä n d l i c h , daß eine gegenseitige A b g r e n z u n g u n d eine abschließende B e s t i m m u n g dieser B e g r i f f e noch n i c h t v o r g e n o m m e n w u r d e , z u m a l d e m geschriebenen Gesetz diese T e r m i n o l o g i e f r e m d i s t 1 9 . W a s auch i m m e r u n t e r d e n e i n z e l n e n B e g r i f f e n v e r s t a n d e n w e r d e n m a g , d u r c h diese B e z e i c h n u n g e n w i r d d e r enge Z u s a m m e n h a n g zwischen s t a a t l i c h e r u n d g e m e i n d l i c h e r A u f g a b e n e r f ü l l u n g offensichtlich. D i e technisch-stürmische E n t w i c k l u n g u n s e r e r Z e i t m i t i h r e n Folgeerscheinungen sowie die 9

Ausführlich zuletzt hierzu m i t einer umfassenden L i t e r a t u r - u n d Rechtsprechungsübersicht Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 31 ff. durchgehend. Hiervon zu trennen sind die Gemeinschaftsaufgaben zwischen B u n d und L ä n dern gemäß A r t . 91 a GG; hierzu zuletzt Henrichs Gemeinschaftsaufgaben S. 13 - 28,75,76; v. Mangoldt Der Staat 1969 S. 418 - 425. 10 Bielenberg D Ö V 1967 S. 191 Ii. Sp. 11 O V G Münster U r t e i l v o m 15. 7.1958 - OVGE 13 S. 356 ff. (360). 12 Mörtel B a y V B l . 1956 S. 321, 362; Becker V o r w o r t S. 6; Hamann Diss. S. 51, 52; Wolff Verwaltungsrecht I I § 77 V a 2 S. 109; Hölzl BayGO A r t . 117 A n m . 2. 18 Weber Staats- u n d Selbstverwaltung 1. Auflage 1953, S. 45; Ipsen DÖV 1955 S. 229 Ii. Sp.; Röttgen H K W P Bd. 1 S. 219; Becker H K W P Bd. 1 S. 148; Weber, Kommunalaufsicht S. 25; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 45,130; Geller-Kleinrahm-Fleck N R W L V A r t . 78 A n m . 11, S. 544; Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 214; Stern B K A r t . 28 RdNr. 139; ders. Konjunktursteuerung S. 65; Loening DÖV 1966 S. 491 re. Sp.; v. Unruh Der Staat 1965 S. 460; Obermayer B a y V B l . 1966 S. 371 re. Sp.; ders. i n M M M O Staats- u n d Verwaltungsrecht S. 361; Glass Kommunalaufsicht S. 74, 75; Wolff Verwaltungsrecht I I § 86 I X b S. 197; Körte Diss. S. 179; Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 389, 390; L o schelder DÖV 1969 S. 809 re. Sp.; aus der Rspr.: OVG Münster U r t e i l v o m 8.1. 1964 - DVB1.1964 S. 678 ff. (680 Ii. Sp.) = OVGE 19 S. 192 ff. (196,197). Der Begriff K o n d o m i n i u m stammt aus dem Völkerrecht u n d bedeutet soviel w i e Hoheitsgewalt mehrerer Staaten über ein bestimmtes Gebiet, vgl. Berber Völkerrecht I S . 300; Strupp-Schlochauer Wörterbuch I S . 298 re. Sp. 14 Hettlage Gestalt- u n d Bedeutungswandel S. 121; Becker Finanzausgleich S. 23, 24, 28; ders. Gutachten S. 24, 26; ders. Diskussionsbemerkung i n W D S t R L Heft 22 S. 362; Weber Diskussionsbemerkung i n W D S t R L Heft 22 S. 342; Wolff Verwaltungsrecht I I § 77 V a 2 S. 109; § 86 I X b S. 197; Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 410. 15 v. Unruh Der Staat 1965 S. 455,459 - 463; Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 410; Galette Wandlungen S. 67. 16 Weber Kommunalaufsicht S. 25, 30; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 130; Becker Gutachten S. 25; ders. K o m m u n a l v e r w a l t u n g S. 86; Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 220 Fußnote 43; kritisch Heering Diss. S. 194. 17 Weber Kommunalaufsicht S. 30; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 136; Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 214, 215; Evers W D S t R L Heft 23 S. 177; Pünder A f K 1967 S. 26, 35. 18 Kunze Anforderungen S. 115. 19 Becker V o r w o r t S. 5; Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 31.

§ 1 Problemstellung und Gang der Untersuchung

23

Hinwendung zur Daseinsvorsorge brachten und bringen dem Staat und den Gemeinden einen umfassenden Aufgabenzuwachs. Hierdurch sind Staat und Gemeinden einander nähergerückt. Die Aufgaben wachsen aufeinander zu, berühren und überschneiden sich. I n der Aufgabenerfüllung können hieraus Reibungsflächen und Unstimmigkeiten entstehen. Vielfach ist umstritten, wieweit i m Rahmen der Zusammenarbeit bzw. der gemeinschaftlichen Aufgabenerfüllung die Zuständigkeiten, Entscheidungsbefugnisse, Rechte und gegenseitigen Einflußnahmen von Staat und Gemeinden gehen. I n diesem Zusammenhang entwickelten Lehre und Rechtsprechung anhand eines staatlich-kommunalen Kondominiums den Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens und entschieden sich somit bei Streitigkeiten i m Zusammenwirken zugunsten der Gemeinde 20 . Aufgabe der vorliegenden Arbeit ist die systematische Erfassung und Darstellung des gemeindefreundlichen Verhaltens i m Verhältnis des Staates zur Gemeinde und der Gemeinde zum Staat. Nicht behandelt w i r d die Frage nach einem gemeindefreundlichen Verhalten der Gemeinden untereinander. Dieses Problem muß einer gesonderten Untersuchung vorbehalten bleiben. Bei der Darstellung des gemeindefreundlichen Verhaltens darf die gesicherte Existenz eines derartigen Rechtssatzes nicht unterstellt werden. Vielmehr muß seine rechtliche Ableitung erst aufgezeigt werden. A m Anfang der Arbeit steht also nach terminologischen Vorbemerkungen die Untersuchung, woraus sich der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens ableitet. Da es sich dabei nicht u m einen geschriebenen Rechtssatz, sondern um einen wissenschaftlich neuen Begriff handelt, dessen Rechtsgrundlage bislang nur behauptet wurde, aber noch nicht durch eine systematische Behandlung erwiesen ist, w i r d diesem Teil der Arbeit breiter Raum eingeräumt. Es werden mögliche Rechtsgrundlagen des geschriebenen Rechts, zuletzt Art. 28 I I GG untersucht. Hierbei erscheint es notwendig, vor der eigentlichen rechtlichen Ableitung die Methode aufzuzeigen, ob und wie man von Art. 28 I I GG zum ungeschriebenen Rechtssatz des gemeindefreundlichen Verhaltens gelangen kann. Entsprechend der aufgezeigten Methode w i r d A r t . 28 I I GG ausgelegt, wobei schwerpunktmäßig darauf abgestellt wird, weshalb die kommunale Selbstverwaltung m i t einer institutionellen Garantie ausgestattet ist. Ergibt sich als A n t w o r t hierauf die staatspolitische Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie, so w i r d diesem Ergebnis die Wirklichkeit der kommunalen Selbstverwal20 Weber Kommunalaufsicht S. 30; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 136; O V G Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - OVGE 19 S. 192 ff. (199) = DVB1. 1964 S. 678 ff. (681 Ii. Sp.); das U r t e i l ist gekürzt wiedergegeben i n S t u K V 1965 S. 259, 260.

24

Einleitung

tung gegenübergestellt. Hierbei zeigt sich eine erhebliche Diskrepanz zwischen der Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung und ihrer Beachtung. Staat und gesellschaftliche Kräfte bedrängen auf allen Bereichen -die kommunale Selbstverwaltung. Aus dieser Ambivalenz — auf der einen Seite Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung, auf der anderen Seite ihre Einengung und Beschränkung — sowie aus dem besonderen Charakter des Art. 28 I I GG als institutioneller Garantie ergibt sich nach einer Abwägung das gemeindefreundliche Verhalten als Konkretisierung des A r t . 28 I I GG. Gestützt w i r d dieses Ergebnis durch verfassungsrechtliche Überlegungen aus dem Grundrechtsbereich. Sodann w i r d ein gemeindefreundliches Verhalten zugunsten der Gemeindeverbände ebenfalls bejaht, ein staatsfeindliches Verhalten der Gemeinden als Hechtssatz dagegen verneint. Nachdem die Rechtssatzqualität des gemeindefreundlichen Verhaltens festgestellt ist, kann zur Untersuchung der Ausgestaltung des gemeindefreundlichen Verhaltens übergegangen werden. Der weitere Gang lehnt sich dabei i n seinem äußeren Aufbau an die Arbeit von Bayer, Die Bundestreue, an, da es hier wie dort u m die systematische Darstellung eines ungeschriebenen Rechtssatzes aus dem Verfassungsbereich geht 2 1 . Es folgen also Begriffsbestimmung und Wesensumschreibung des gemeindefreundlichen Verhaltens. D^bei stellt sich als wichtigstes Ergebnis heraus, daß das gemeindefreundliche Verhalten ein geeignetes Rechtsinstitut ist, die bisherige Schwäche der institutionellen Garantie gegen andrängende Kräfte aufzuheben und den Wesensgehaltsschutz der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung zu verstärken. Die Anwendung des gemeindefreundlichen Verhaltens w i r d an Beispielen aus den Bereichen der Personalhoheit, der Planimgshoheit und der Finanzhoheit der Gemeinden aufgezeigt. Die genannten Bereiche bieten sich deshalb zur Behandlung an, da sie einerseits i n der vorher beschriebenen Weise Gebiete betreffen, bei denen sich Staat und Gemeinden i n der Durchführung von Aufgaben berühren, und da andererseits gerade auf diesen Gebieten i n jüngster Zeit gesetzliche Vorschriften erlassen wurden, die i m Hinblick auf kommunale Selbstverwaltung und gemeindefreundliches Verhalten zu einer Überprüfung herausfordern. So finden das Bundesbesoldungsgesetz vom 14.12. 196922,:dsis NordrheinWestfälische Landesbesoldungsgesetz vom 7. 8. 196923 sowie der Entwurf zum Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Bayerischen Besoldungsrechts vom 21, 1. 197024, weiterhin das neue Bayerische Landesplanungsgesetz 21

Bayer Bundestreue S. V I I I , I X . « BGBl. I S . 2202. G V N R W S . 608. 24 Bayer. Landtag, 6. Legislaturperiode, Beilage 2706.

§ 1 Problemstellung u n d Gang der Untersuchung

25

vom 6. 2.1970 25 und das Gemeindefinanzreformgesetz vom 8. 9.1969 26 , das auf dem 21. Änderungsgesetz des Grundgesetzes vom 12. 5.1969 beruht 2 7 , ihre Behandlung. Neben diesen aktuellen Bezugnahmen werden aber auch andere entsprechende Bundes- und Ländesgesetze berücksichtigt, wobei auf Besonderheiten einzelner Landesregelungen (z. B. NdsLBesG, SaarLplG) eingegangen wird. Die Rechtslage der Stadtstaaten bleibt jedoch wegen der besonders gelagerten Struktur außer Betracht 28 . M i t der Untersuchung der Justitiabilität des gemeindefreundlichen Verhaltens findet die Arbeit ihren Abschluß.

§ 2 Terminologie 1 Der Begriff „gemeindefreundliches Verhalten" ist ein i n Staats- und Verwaltungsrechtslehre noch junger Begriff . Er wurde i n dieser Bezeichnung vom OVG Münster geschaffen 2 und fand i n der Literatur schnell Eingang 3 . I n der Begriffsbildung konnte man jedoch äuf bereits gelaufige Wendungen zurückgreifen. Denn einerseits ist der Ausdruck „gemeindefreundlich" nicht neu, andererseits lehnte man sich an das „bundesfreundliche Verhalten" an. Der Begriff des „Gemeindefreundlichen" findet sich i n vielerlei Zusammenhang. So sieht man i n den Gemeindeordnungen der Länder ein Gefälle von „kommunalfreundlicher Grundhaltung" bis zu staatsbezogener Ingerenz 4 , wobei Baden-Württemberg als kommunalfreundliches Land g i l t 5 und auch die Bayerische Gemeindeordnung sich durch eine „gemeindefreundliche Einstellung" auszeichnet6. Man spricht von der 25

BayGVBl. S. 9. BGBl. I S . 1587. 27 BGBl. I S . 359. 28 Vgl. hierzu zuletzt Püttner DÖV 1969 S. 829 ff. (betr. Berlin); Thieme DÖV 1969 S. 832 ff. (betr. Hamburg); Maas DÖV 1969 S. 835 ff. (betr. Bremen). 1 Bereits Konfuzius sah die Richtigstellung der Begriffe f ü r die erste Aufgabe aller echten Staatskunst an; zitiert bei E. v. Hippel Diskussionsbemerkung, i n : Ungeschriebenes Verfassungsrecht, W D S t R L Heft 10,1952, S. 70. 2 O V G Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - O V G E 19 S. 192 ff. (199) = DVB1.1964 S. 678 ff. (681 Ii. Sp.); besprochen bei Kottenberg-Rehn N R W G O § 60 A n m . I I . 3 Knott Biss. S. 70; Obermayer BayVBl. 1966 S. 372 Fußnote 16; ders. i n : M M M O Staats- u n d Selbstverwaltungsrecht S. 362 Fußnote 115; Scholler DÖV 1966 S. 235 re. Sp.; Glass Kommunalaufsicht S. 74; Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 37; Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 91; Körte Diss. S. 186, i87; Heering Diss. S. 192. 4 Ipsen DÖV 1955 S. 226 re. Sp. 5 Jobst BayBgm. 1958 S. 123 Ii. Sp. 6 Masson Kommentar A r t . 1 GO Erl. 1. 26

26

Einleitung

gemeindefreundlichen Verfassungsnorm des Art. 130 I B V 7 sowie von einer kommunalfreundlichen Auslegung des Art. 28 I I GG 8 . Die i m Jahre 1956 beschlossene Änderung des A r t . 106 GG w i r d als kommunalfreundliches Gesetz bezeichnet 9 . Ebenso soll das Troeger-Gutachten von einer „kommunalfreundlichen Haltung" geprägt sein 10 . Weiterhin w i r d behauptet, daß man an dem Verhältnis von Schlüsselzuweisungen zu Bedarfs» und Zweckzuweisungen die grundsätzliche Gemeindefreundlichkeit eines Landes ablesen könne 1 1 . Man setzt das Subsidiaritätsprinzip zur allgemeinen Kommunalfreundlichkeit i n Beziehung 12 und geht davon aus, daß der Bund von den Ländern nicht ein „gemeindefreundlicheres Verhalten" verlangen könne als er selbst an den Tag zu legen gesonnen sei 13 . Geschichtlich gelten der Finanzpolitiker Popitz sowie die Weimarer Demokratie i n ihrem Ausgangspunkt und i n ihrer Absicht als gemeinde- bzw. selbstverwaltungsfreundlich 14 . Dagegen werden die Staatsmänner während der Weltwirtschaftskrise von 1930/32, die ehemaligen Oberbürgermeister Luther und Dietrich, als wenig kommunalfreundlich bezeichnet 15 . Die derzeitige Situation wertet man ebenfalls als keineswegs gemeindefreundliche Epoche 10 . Man w i r f t den politischen Parteien, dem Parlament sowie der Ministerialbürokratie von Bund und Ländern Kommunalfremdheit 1 7 und Kommunalfeindlichkeit 1 8 vor. Beim Bund gelten nur einige wenige Ressorts als kommunalfreundlich, nachdem sie „gemeindefeindliche Bestimmungen i n Bundesgesetzen" verhindert hätten 1 9 . Doch auch hier beklagt man, daß sich die Gemeindefreundlichkeit Bonns schnell erschöpft habe 20 und daß die Kommunalfreundlichkeit von Parteien nicht selten i m umgekehrten Verhältnis zu ihren Aus7 8

Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 190. Gönnenwein Gemeinderecht S. 54.

9

ZiebiU Politische Parteien S. 40. Hüttl Föderalismus S. 49, 50; Kölble Gemeindefinanzreform S. 17; jeweils m i t weiterem Hinweis. 11 Ohne Verfasser: Maßstab f ü r die Gemeindefreundlichkeit eines Landes, i n : BayBgm. 1967 S. 72; von „Gemeindefreundlichkeit" spricht auch Sattler H K W P Bd. 3 S. 30; Meyer Finanzverfassung S. 155 Fußnote 261 hält den vertikalen Finanzausgleich i n Bayern f ü r eine „kommunalfreundliche Lösung". 12 Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 19 I I I RdNr. 47 Fußnote 1. 10

13

Ohne Verfasser: Entscheidungsrezension v o n BVerfG Beschluß v o m 10.6. 1969 - DÖV 1969 S. 849 ff. = N J W 1969 S. 1955 ff., i n : J A 1970 S. 45. 14 Bezüglich Popitz: Albers A f K 1962 S. 70; bezüglich W R V : Herzfeld Demokratie S. 19. 15 W. Hof mann A f K 1969 S. 143. 16 Herzfeld a.a.O. S. 8. 17 Bertram Staatspolitik S. 62,63 m i t weiterem Hinweis. 18 Ziebill Politische Parteien S. 39. 19 Göb B u n d S. 115,117. 20 H. J. Vogel BayBgm. 1969 S. 58 re. Sp.

§ 2 Terminologie

27

sichten stehe, demnächst i m Land oder i m Bund zum Zuge zu kommen 2 1 . Schließlich findet man in Abwandlung des Begriffs „freundlich" die Ausdrucksweise „Kommunalfreudigkeit" bzw. „Kommunalgläubigkeit" 2 2 . Die Anlehnung an das bundesfreundliche Verhalten w i r d deutlich durch die Begriffsbezeichnung „quasi-bundesfreundliches Verhalten" des Staates gegenüber den Kommunen 2 3 . Aber ebenso wie die Terminologie beim bundesfreundlichen Verhalten nicht einheitlich ist und dort synonym Bezeichnungen wie Bundestreue 24 , Treuepflicht 25 , Bundessinn 26 , bundesfreundliche Gesinnung 27 u. ä. verwendet werden, findet man anstelle des gemeindefreundlichen Verhaltens Ausdrücke wie „Gemeindetreue" 2 8 und „Staatstreue" 29 . Man spricht von der Bundes- und Ländertreue der Gemeinden und von der Treue des Staates zur kommunalen Selbstverwaltung 3 0 oder vom wechselseitigen Treueverhältnis von Land und Gemeinden 31 . Ohne sich an gebräuchliche Wendungen des Staatsrechts anzulehnen, wurden schließlich neue Begriffe geprägt. So spricht man von einer „Kooperationspflicht von Kommunen und Staat i m gegenseitigen Verhältnis" 3 2 oder man fordert ein „selbstverwaltungsgemäßes Verhalten" bzw. „selbstverwaltungsgemäßes Wirken" der politischen Parteien 33 . 21

Ziebill Politische Parteien S. 59,61. v. Campenhausen Erziehungsauftrag S. 7 sub. 4; S. 101. 23 w Weber Diskussionsbemerkung, i n : Staatsaufsicht i n V e r w a l t u n g u n d Wirtschaft, W D S t R L Heft 22,1965, S. 344. 22

24

Statt vieler Bayer Bundestreue S. 26, 27. Das BVerfG gebraucht gleichberechtigt nebeneinander alle geläufigen Bezeichnungen; aus der Vielzahl der Entscheidungen hierzu seien herausgegriffen: BVerfG U r t e i l v o m 21. 5.1952 - E I S . 299 ff. (315): bundesfreundliches V e r halten; BVerfG U r t e i l v o m 24. 7.1962 - E 14 S. 197 ff. (215): Bundestreue; BVerfG U r t e i l v o m 26. 3.1957 - E 6 S. 309 ff. (362): Treuepflicht. Vgl. i m übrigen zur Bundestreue zuletzt: Hempel Bundesstaat S. 77 - 8 2 ; 226 232; Zitzelsberger Diss. S. 140 - 173; jeweils m i t einer Übersicht über L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung. 26 Lerche W D S t R L Heft 21 S. 88. 27 Krüger Staatslehre S. 491,512,629. 25

28

Stern A f K 1964 S. 93; ders. B K A r t . 28 RdNr. 139; ders. Verfassungsrechtliche Position S. 49; ders. Grundfragen S. 22 Fußnote 57; Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 185; Schick Buchbesprechung Stern-Püttner Gemeindewirtschaft DÖV 1967 S. 871 re. Sp. 29 Schaper S t u K V 1962 S. 87 Ii. Sp. 30 Ziebill V o r w o r t zu Bertram Staatspolitik S. 5. 31 E. Becker Finanzausgleich S. 28. 32 W. Weber Kommunalaufsicht S. 30; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 136; Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 214, 215; siehe auch Evers W D S t R L Heft 23 S. 177. 33 Ziebill Politische Parteien S. 2,47,67,70, 78.

28

Einleitung

Bei der Findung eines Begriffs ist es zweckmäßiger, an bereits Vorhandenes und Bekanntes anzuknüpfen als einen neuen Begriff zu prägen, da durch Anlehnung die geistige Grundlage des neuen Begriffs aufgezeigt w i r d und weil eine Vielfalt von Bezeichnungen kaum j e das Verständnis der Sache fördert 3 4 . Aus dem Kreis der möglichen Begriffsbezeichnungen haben also Begriffe wie selbstverwaltungsgemäßes Verhalten oder gegenseitige Kooperationspflicht auszuscheiden. I n . Betracht kommen die Begriffe Gemeindetreue bzw. Staatstreue sowie gemeindefreundliches Verhalten. Die Verwendung des Treuebegriffs 35 setzt juristisch ein GMchordnüngs- oder Über-Unterordnungsverhältnis voraus, was sich i m Gleichordnüngsverhältnis aus der Verpflichtung zur ehelichen Treue oder aus der Bezeichnung Vertragstreue ergibt. I m Über-Unterördnungsverhältnis liegt das Schwergewicht des Treuegedankens beim Untergebenen gegenüber dem Vorgesetzten, was i m Beamten-, Soldaten- und i m A r beitsverhältnis sowie i n einer Vorschrift der Gemeindeordnungen der Länder 8 6 deutlich wird. Insoweit würde sich wegen der Einordnung der Gemeinden i n den Staat die Verwendung des Begriffs „Staatstreue" der Gemeinden empfehlen. Nicht zweckmäßig erscheint aber der Ausdruck „Gemeindetreue", der auf eine gewisse Abhängigkeit des Staates von den Gemeinden hindeuten könnte. Zwar ist die Bezeichnung „gemeindefreundliches Verhalten" auch nicht bedenkenfrei, da durch die Formulierung Zweifel aufkommen könnten, ob es sich um einen staats- und verwaltungsrechtlichen Begriff oder u m einen Satz aus dem politischen Bereich handelt 3 7 . Wenn der Begriff „gemeindefireundliches Verhalten" hier verwendet wird, dann deshalb, weil die dem Begriff zugrunde liegende Lehre diese Bezeichnung zuerst verwandte und weil die Mehrzahl der Literaturstimmen sich dieser Bezeichnung angeschlossen hat 3 8 . Bei der Prägung einer Begriffsbezeichnung darf nicht übersehen werden, daß sie sich weitgehend vernunftsmäßigen Erwägungen entzieht und von persönlichen Einstellungen abhängt 39 .

34 85

Bayer Bundestreue S. 23.

Z u m juristischen Treuebegriff Bayer a.a.O. S. 46 - 50. 80 Vgl.: § 26 S. 1 HessGO: „Ehrenbeamte haben eine besondere Treuepflicht gegenüber der Gemeinde." Inhaltsgleiche Vorschriften finden sich i n : § 24 I S. 1 GONRW, § 22 I I GO Rh.-Pf., § 24 I GO Saar, § 23 Schl^HGO; sinngleiche V o r schriften i n : § 17 I I I GO B a - W ü ; A r t . 50 GO B a y ; § 271 GO Nds. 37 So auch Bayer Bundestreue S. 26 f ü r das bundesfreundliche Verhalten. 38 Siehe oben Fußnote 2 u n d 3. 39 Bayer a.a.O.; Salzwedel Diskussionsbemerkung, i n : W D S t R L Heft 22 S.346.

ERSTER T E I L

Rechtliche Grundlegung Erster

Abschnitt

Gemeindefreundliches Verhalten Erstes Kapitel

§ 3 Darstellung von Lehre und Rechtsprechung Ar

I n h a l t

Bei der Untersuchung der rechtlichen Grundlegung des gemeindefreundlichen Verhaltens geht es um die Frage, ob man dem Postulat des gemeindefreundlichen Verhaltens den Charakter einer objektiven Rechtsnorm, speziell einer Verfassungsnorm, zusprechen kann oder ob es sich hierbei nur u m einen unverbindlichen politischen Leitsatz handelt, der keine rechtlichen Wirkungen zeitigt. Daß dem gemeindefreundlichen Verhalten ftechtsnormcharakter zukömmt, w i r d von den Befürwortern der Lehre behauptet. I m Rahmen einer Untersuchung, ob und inwieweit die Gemeinden bei ihrem Handeln an das Staatsinteresse gebunden sind, entwickelt Schaper, soweit ersichtlich als erster, Gedanken des gemeindefreundlichen Verhaltens, ohne aber diesen Ausdruck expressis verbis zu gebrauchen 1 . Schaper führt aus, daß der Staat das „Gemeininteresse", das das Recht auf Selbstverwaltung und auf Betätigungsmöglichkeit beinhalte, selbst und gegenüber Dritten „zu wahren" habe, genauso wie die Gemeinden das Staatsinteresse respektieren müßten. Schaper beruft sich zur Begründung einer Rechtspflicht der Wahrung des Gemeininteresses seitens des Staates gegenüber den Gemeinden auf A r t . 28 I I GG, auf die auf sichtliche „Schutzklausel" 2 sowie auf die Verpflichtung zu „bundestreuem Verhalten". Die genannten drei Rechtsgrundlagen, A r t . 28 I I GG, auf sichtliche Schutz- (und Förderungs-)klausel sowie die Bundestreue, kehren i n fast 1

Schaper S t u K V 1962 S. 86 re. Sp. Vgl. A r t . 108 BayGO; § 11 HessGO, § 12 S. 1 NdsGO, § 9 NRWGO, § 9 SchlHGO. 2

30

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

allen befürwortenden Stellungnahmen zum gemeindefreundlichen Verhalten wieder. So beruft sich Weber 3 auf die Bundestreue und auf die Schutz- und Förderungsklauseln, als er eine rechtliche Kooperationspflicht zwischen Staat und Kommune annimmt. Ganz der Meinung Webers folgen Eissing 4 und Körte 5 . Das OVG Münster 8 beruft sich auf A r t . 28 I I GG sowie auf das bundesfreundliche Verhalten, um die Lehre vom gemeindefreundlichen Verhalten zu begründen. Rechtsgrundlage für die „Gemeindetreue" ist nach Stern allein A r t . 28 I I GG 7 . A n anderer Stelle w i r d dies dahingehend präzisiert, daß dem Wesen der Selbstverwaltungsgarantie entsprechende Rücksichtnahmepflichten entsprängen 8 . Auch Bielenberg 9 und Ziebill 1 0 lassen Gedanken des gemeindefreundlichen Verhaltens unter Bezugnahme auf A r t . 28 I I GG anklingen. Für Schunck 11 und Scholler 12 ergibt sich das gemeindefreundliche Verhalten als Parallele zum bundesfreundlichen Verhalten. Auch das Bundesverwaltungsgericht 1 3 bezieht sich bei der Regelung des Verwaltungsverfahrens der Landesplanung i m Verhältnis zwischen Staat und Gemeinde auf die Bundestreue, auch wenn es das gemeindefreundliche Verhalten ausdrücklich nicht ausspricht. Glass 14 leitet das gemeindefreundliche Verhalten aus der auf sichtlichen „Fürsorgepflicht" des Staates gegenüber den Gemeinden ab. Für Kuntzmann - A u e r t 1 5 folgt die Pflicht zu gemeindefreundlichem Verhalten nicht aus den genannten Rechtsgrundlagen, sondern aus der Notwendigkeit, daß Bund, Länder und Gemeinden bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben zusammenwirken müßten. Gegen die Lehre vom gemeindefreundlichen Verhalten als Verpflichtung zu Kooperation zwischen Staat und Kommunen wendet sich Salz3 Weber Kommunalaufsicht S. 30; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 136; ders. Diskussionsbemerkung i n W D S t R L Heft 22 S. 344 (nur auf die Bundestreue abstellend); siehe auch Seele Diss. S. 411 Fußnote 2. 4 Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 91. 5 Körte Diss. S. 186,187. 8 OVG Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - OVGE 19 S. 192 ff. (198, 199) = DVB1. 1964 S. 678 ff. (680, 681). 7 Stern A f K 1964 S. 93; ders. Verfassungsrechtliche Position S. 49; vgl. auch dens. K o n j u n k t u r Steuerung S. 66, 67. 8 Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 185. 9 Bielenberg DÖV1967 S. 192 re. Sp. 10 Ziebill V o r w o r t zu Bertram Staatspolitik S. 5. 11 Schunck Diskussionsbeitrag, i n : Breuckmann Bericht S. 143. 12 Scholler DÖV 1966 S. 235 re. Sp. 13 BVerwG U r t e i l v o m 14. 2.1969 - B a y V B l . 1969 S. 244 ff. (245 Ii. Sp.). 14 Glass Kommunalaufsicht S. 74. 15 Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 37.

§ 3 Darstellung v o n Lehre u n d Rechtsprechung

31

wedel 1 6 . Salzwedel ist der Ansicht, daß sich eine Kollision zwischen beiderseits legitimen, staatlichen und kommunalen Zielen nur politisch lösen lasse. Würde man eine rechtliche „Kooperationspflicht" anerkennen, so würde sich immer die größerräumig konzipierte, „optimale" Lösung durchsetzen und der Standpunkt der Gemeinde als klein- oder schildbürgerlich abgetan. Eine rechtliche Kooperationspflicht wäre der Ruin der Selbstverwaltung. Staat und Selbstverwaltung müßten ihren eigenen politischen Leitbildern folgen. Denn die natürliche Grenze zwischen Staat und Selbstverwaltung bilde die Freiheit des anderen. Für Obermayer stellt sich die Lehre vom gemeindefreundlichen Verhalten nicht als ein Problem der Rechtsgrundlage dar. Er ist der Ansicht, „daß i m Ergebnis die von Weber und vom OVG Münster verlangte Pflicht zu gemeindefreundlichem Verhalten mit der Pflicht zu fehlerfreier Ermessensbetätigung identisch sein dürfte" 1 7 . Obermayer bezeichnet also die ermessensfehlerfreie Entscheidung des Staates gegenüber der Gemeinde als gemeindefreundliches Verhalten. Es w i r d noch zu zeigen sein, daß das gemeindefreundliche Verhalten weder i n einer Kooperationspflicht zwischen Staat und Kommunen besteht, noch aber nur die Bezeichnung für eine ermessensfehlerfreie Entscheidung darstellt. Hier soll es genügen, die verschiedenen Lehrmeinungen aufgezeigt zu haben, um eine Einführung und einen Überblick i n die neue Lehre des gemeindefreundlichen Verhaltens zu geben. B.

Methode

Bei der Untersuchung der Frage, ob das gemeindefreundliche Verhalten Rechtsnormcharakter besitzt und welche Rechtsgrundlage dafür i n Frage kommt, muß man sich über die Methode i m klaren sein, m i t deren Hilfe man zu einem Rechtssatz des gemeindefreundlichen Verhaltens gelangen w i l l . Bei der Vielzahl der angegebenen Rechtsgrundlagen für das gemeindefreundliche Verhalten t r i t t die Notwendigkeit der Methodenklarheit besonders deutlich zutage 18 . Die Anhänger der Lehre vom gemeindefreundlichen Verhalten sprechen nicht aus, auf Grund welcher methodischen Erwägung und auf welchem methodischem Weg sich das gemeindefreundliche Verhalten ge-

16

Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 215. Obermayer BayVBl. 1966 S. 372 Fußnote 16; ders. i n M M M O Staats- u n d Verwaltungsrecht S. 362 Fußnote 115. 18 Siehe hierzu Jesch Gesetz u n d V e r w a l t u n g S. 37; Ritter Der Staat 1968 S. 365, 366; Forsthoff Buchbesprechung Kriele, Der Staat 1968 S. 523: „Der M e thodenpluralismus ist einem M e t h o d e n w i r r w a r r gewichen." 17

32

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Winnen läßt. Derartige Überlegungen sind aber notwendig, w i l l man eine rationale Ableitung des gemeindefreundlichen Verhaltens aufzeigen 19 . Da das gemeindefreuridliche Verhalten als Rechtssatz ausdrücklich nicht positiviert ist, aber von anderen Rechtsgrundlagen abgeleitet wird, handelt es sich um neues Recht, um sog. Juristenrecht 20 . Das OVG M ü n ster 2 1 schuf die Bezeichnung „gemeindefreuridlich.es Verhalten", so daß hier durch Richterrecht ein Streitfall entschieden würde 2 2 . Methodisch spricht man von richterlicher Rechtsfortbildung 23 , die auch Rechtsschöpfung 2 4 , Rechtssatzergänzung 25 oder juristische Entdeckung2® genannt wird. Unter richterlicher Rechtsfortbildung versteht man allgemein die Erschließung von Rechtssätzen, die innerhalb des Gefüges des geltenden Rechts noch nicht erkannt /waren 27 . Die Befugnis zu richterlicher Rechtsfortbildung w i r d heute nur noch vereinzelt bestritten, überwiegend jedoch anerkannt. Nicht „alles Recht" entsteht „aus Gesetzen, d. h. aus ausdrücklichen Vorschriften der höchsten Staatsgewalt" (Savigny) 28 . Für die oberen Bundesgerichte ergibt sich die Befugnis zu Rechtsfortbildung aus dem geltenden Recht, §§ 137 GVG, 45 I I 2 ArbGG, 1 1 I V VwGO. Die Befugnis des Richters, die zugleich Verpflichtung ist, w i r d außerdem aus A r t , 20 I I I GG und der Wertordnimg des Grundgesetzes 29 sowie aus dem Wesen der rechtsprechenden Gewalt gefolgert 30 . Die Gerichte selbst sehen i n der Rechtsfortbildung eine ihnen zugewiesene Aufgabe unter Hinweis darauf, daß die richterliche Rechtsschöpfung m i t dem Prinzip der Gewaltenteilung vereinbar sei 31 . A l l e r 19 Z u r rationalen Erfassung des gedanklichen Vorgehens innerhalb der j u r i stischen Methode Kriele Rechtsgewinnung S. 5 0 - 5 2 ; u n d durchgehend. 20 Hierzu statt vieler: ausführlich Engisch Einführung S. 106ff.; siehe auch Esser Richterrecht S. 103,118,119,127. 21 OVG Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - OVGE 19 S. 192 ff. (199) = DVB1. 1964 S. 678 ff. (681 Ii. Sp.). 28 Z u m Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung Zuhorn-Hoppe Gemeinde-Verfassung S. 284, u n d unten S, 185 ff. 23 Z u r Terminologie: Larenz Wegweiser S. 276, 277; Engisch E i n f ü h r u n g S. 134; Canaris Lücken S. 5. 24 Larenz Wegweiser S. 276,277. 25 Engisch Einführung S, 134; Canaris Lücken S. 5. 26 Dölle zitiert bei Larenz a.a.Q. S. 277; Schröcker Der Staat 1966 S. 137. 27 Statt vieler Obermayer NJW1966 S. 1889 Ii. Sp. 28 Savigny V o m Beruf unserer Zeit f ü r Gesetzgebung u n d Rechtswissenschaft S. 6; zitiert bei Ecker JZ 1969 S. 478 re. Sp. 29 Stein N J W 1964 S. 1747, 1748; 1752 re. Sp.; Larenz N J W 1965 S. 2 Ii. Sp.; Obermayer N J W 1966 S. 1889; Schmidt-Salzer JR1969 S. 82 re. Sp. 30 Siehe hierzu die Literaturzusammenstellung bei Bachof Grundgesetz S. 8, 9; Larenz Kennzeichen S. 1; sehr deutlich Kriele S. 60 - 63; Ecker J Z 1969 S. 478, 479. 31 BVerfG U r t e i l v o m 18.12.1953 - E 3 S. 225 ff. (243) ~ JZ 1954 S. 32 ff. (36); BVerfG Beschluß v o m 10.11.1961 - . E 13 S. 153 ff. (164); BVerfG Beschluß v o m

§ 3 Darstellung v o n Lehre u n d Rechtsprechung

33

dings ist zu betonen, daß der Richter als „Lückenbüßer des Gesetzgebers" diesen nur ergänzt, soweit die Rechtsschöpfung dazu dient, i m zu entscheidenden Fall Recht zu sprechen 32 . Gemeinhin unterscheidet man die Rechtsfindung „secundum legem", auch Rechtsfindung „intra legem" genannt, sowie die Rechtsfindung „praeter legem" und die Rechtsfindung „contra legem", die man auch als Gesetzesberichtigung bezeichnet 33 . Den Hauptanwendungsfall der Rechtsfortbildung stellt die Rechtsfindung „praeter legem", die sog. Gesetzes^ ergänzung dar, die bei Gesetzeslücken zur Anwendung kommt 3 4 . Die Rechtsfindung „secundum" bzw. „intra legem" dient dagegen der Konkretisierung und Präzisierung unbestimmter und ausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriffe sowie generalklauselartiger Bestimmungen 35 , wobei nicht übersehen werden darf, daß Rechtsfindung intra legem und praeter legem ineinander übergehen können 3 6 . Eine Rechtsfindung contra legem w i r d weitgehend abgelehnt und scheidet hier aus 37 . Diejenigen Autoren, die das gemeindefreundliche Verhalten von der Bundestreue ableiten, nehmen einen Analogieschluß, also eine Rechtsfortbildung praeter legem vor 3 8 . Kennzeichen der Analogie ist, daß zwei Tatbeständen, die i n ihren maßgeblichen Merkmalen als hinreichend ähnlich erkannt sind und von denen einer eine gesetzliche Regelung erfahren hat, während für den anderen (ähnlichen) Tatbestand eine Regelung gesucht wird, die gleichen Rechtsfolgen zugeordnet werden 3 9 . Zwar ist die Bundestreue gesetzlich nicht fixiert 40. Doch vom methodischen 11.11.1964 - E 18 S. 224 ff. (237, 238); zurückhaltender BVerwG U r t e i l v o m 13.3.1957 — E 4 S. 317 ff. (323); siehe auch die Rechtsprechungszusammenstellung bei Latenz Methodenlehre S. 347, 348 Fußnoten 2 - 5, 1 - 3; u n d Schneider Richterrecht S. 12 - 16 Fußnoten 33 - 42. 82 Germann Rechtsfindung S. 160, 172; Werner Generalklauseln S. 25; zum Streit, ob Richterrecht wesensmäßig zur Rechtsnormbildung gehört oder n u r ausnahmsweise anzunehmen ist: einerseits Kriele Rechtsgewinnung S. 6 0 - 6 3 ; Schneider Richterrecht S. 27; andererseits Jesch Gesetz S. 64 Fußnote 131. 88 Larenz Kennzeichen S. 1 - 3 ; Canaris Lücken S. 5; S. 21, 22 Fußnote 17; Schneider Richterrecht S. 16; siehe auch Engisch Einführung S. 134. 84 Larenz Methodenlehre S. 359 - 374; 388 - 399; ders. N J W 1965 S. 4 - 8; zum Lückenproblem allgemein: Esser Grundsatz u n d N o r m S. 179 ff., S. 253-256; Canaris Lücken, durchgehend; Germann Rechtsfindung S. 111 - 225. 85 Jesch Gesetz S. 63 Fußnote 127; Schneider Richterrecht S. 16,17. 88 Larenz Kennzeichen S. 1; Schneider a.a.O. S. 19. 37 Siehe hierzu die Rechtsprechungs- u n d Literaturzusammenstellung bei Schneider a.a.O. S. 19 Fußnote 53; sowie Jesch a.a.O. S. 64 Fußnote 131; eine Differenzierung bezüglich der Zulässigkeit der Rechtsfortbildung contra legem t r i f f t Larenz Kennzeichen S. 3,4. 88 Schneider a.a.O. S. 18. 89 Statt vieler: Larenz Methodenlehre S. 359, 360; ders. N J W 1965 S. 4 Ii. Sp. 40 Z u r Bundestreue als ungeschriebenen Rechtssatz Bayer Bundestreue S. 33. Ob ein ungeschriebener Rechtssatz selbst analogiefähig ist, stellt sich als ein Problem heraus, das i n der einschlägigen L i t e r a t u r — soweit ersichtlich — bislang ausdrücklich keine Behandlung erfahren hat. 3 Macher

34

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Standpunkt aus gesehen werden die Rechtsfolgen des bundesfreundlichen Verhaltens auf das Verhältnis Staat—Gemeinde übertragen. Es handelt sich insoweit u m eine Gesetzes- bzw. Einzelanalogie 41 . Wer das gemeindefreundliche Verhalten den Schutz- und Förderungsklauseln entnimmt, leitet methodisch aus einer Vielzahl von Einzelnormen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz ab 4 2 . Auch hierbei handelt es sich um Analogie, und zwar u m eine Rechts- bzw. Gesamtanalogie. Deren Kennzeichen ist, daß mehreren Tatbeständen, die i n einer bestimmten Hinsicht übereinstimmen, ein allgemeiner Rechtsgrundsatz entnommen wird, der auf solche Tatbestände angewendet werden kann, die das Gesetz nicht geregelt hat 4 3 . Soweit man den Rechtsgrund des gemeindefreundlichen Verhaltens i n A r t . 28 I I GG sieht, bedient man sich einer Rechtsfortbildung intra legem 44 . Diese zeichnet sich dadurch aus, daß sie einen weiten oder zweifelhaften Gesetzessinn präzisiert. Das Gesetz soll hier nicht fortgebildet werden, sondern nur erkannt und schärfer erfaßt werden 4 5 . Ein vom Gesetzgeber bewußt offengelassener Raum w i r d hier nur ausgefüllt, die Norm hierdurch konkretisiert. Durch das gemeindefreundliche Verhalten als neuem, bislang unbekanntem Rechtssatz erfährt A r t . 28 I I GG eine Konkretisierung. U m eine Rechtsfortbildung intra legem handelt es sich auch, wenn man den Rechtsgrund des gemeindefreundlichen Verhaltens i n der Notwendigkeit des Zusammenwirkens von Staat und Gemeinden sieht 4 6 .

Zweites Kapitel

§ 4 Auszuscheidende Rechtsgrundlagen Die eigene Untersuchung der rechtlichen Ableitung des gemeindefreundlichen Verhaltens muß den methodischen Erwägungen Rechnung tragen. Dabei erhebt sich die Frage, ob sich eine strikte Reihenfolge der Prüfung ergibt, ob also beispielsweise die Rechtsfortbildung intra legem der Rechtsfortbildung praeter legem vorgeht oder ob eine Verfassungs41

Larenz Methodenlehre S. 364. Hierzu allgemein Esser Grundsatz u n d N o r m S. 161,162. Larenz a.a.O. 44 Hierzu Jesch Gesetz S. 63 Fußnote 127; Zippelius N J W 1964 S. 1982, 1984; Schneider Richterrecht S. 16,17. 45 Siehe auch Larenz Kennzeichen S. 1. 46 Ob es einen Rechtssatz des Inhalts gibt, daß Bund, Länder u n d Gemeinden bei der E r f ü l l u n g der öffentlichen Aufgaben zusammenwirken müssen — so Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 37 — u n d wo ein derartiger Rechtssatz sein© Grundlage findet, soll an dieser Stelle noch offenbleiben. Siehe unten § 12. 42

43

§ 4 Auszuscheidende Rechtsgrundlagen

35

norm vor einer einfachen Gesetzesnorm zu prüfen ist oder wie sonst zu verfahren ist. Zur Ableitung des gemeindefreundlichen Verhaltens w i r d man wohl auf den ersten Blick auf die Bundestreue abstellen, da von der Bezeichnung her hierfür eine Vermutung spricht und da die rechtliche Zugrundelegung des gemeindefreundlichen Verhaltens hierbei relativ problemlos erscheint. Ein derartiges Vorgehen verbietet sich aber deshalb, w e i l es sich bei der Bundestreue u m einen ungeschriebenen Rechtssatz handelt, während demgegenüber möglicherweise geschriebenes Recht den Rechtssatz des gemeindefreundlichen Verhaltens enthält. Daß bei der Ableitung eines Rechtssatzes das geschriebene Recht dem ungeschriebenen vorgeht, folgt daraus, daß das ungeschriebene Recht meist selbst auf geschriebenes Recht beruht, so daß erster Anknüpfungspunkt immer das positive Recht ist. Es kann also erst dann, wenn das geschriebene Recht für die Rechtsfindung nichts hergibt, auf das ungeschriebene Recht zurückgegriffen werden. Als Ansatzpunkt für die Untersuchung bietet sich die Frage an, ob sich das gemeindefreundliche Verhalten aus mehreren Normen des geschriebenen Rechts als allgemeiner Rechtsgrundsatz ableiten läßt. Methodisch soll also eine Mehrheit von Normen auf einen allgemeinen Grundsatz zurückführen, von dem die einzelne geschriebene Norm nur als ein A n wendungsfall unter mehreren erscheint 1 . Hierzu ist es erforderlich, sich von der Kasuistik des eng begrenzten Tatbestandes zu lösen und zum Prinzipiellen der Norm, zur Allgemeinheit ihres Gedankens vorzustoßen 2 . A. S c h u t z -

und

Förderungsklauseln

I n Betracht kommen i n erster Linie die Schutz- und Förderungsklauseln, die bereits von ihrer Begriffsbezeichnung her ein Handeln zugunsten der Gemeinde beinhalten. I n allen deutschen Gemeindeordnungen der Länder sind Schutz- und/oder Förderungsklauseln verankert. A r t . 108 BayGO und § 12 S. 1, 3 NdsGO enthalten die Schutz- und Förderungsklausel zusammen i n einer Vorschrift, während sich nach der hessischen Gemeindeordnung die Schutzklausel i n § 11, die Förderungsklausel i n § 135 S. 2 HessGO findet. Die Gemeindeordnungen Nordrhein-Westfalens und Schleswig-Holsteins enthalten nur Schutzklauseln, §§ 9 NRWGO, 9 SchlHGO; die Gemeindeordnungen von Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und des Saarlandes nur Förderungsklauseln, § 118 I I I BaWüGO, § 120 Rh-PfGO, § 119 SaarGO. I n den Gemeindeordnungen, i n denen eine Förderungsklausel ausdrücklich nicht verankert ist, kann sie 1 2

3*

Larenz Methodenlehre S. 365,366. Larenz a.a.O.

36

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

dennoch Geltung beanspruchen, da i n der Förderungsklausel ein allgemeiner Rechtsgedanke zum Ausdruck kommt. Das gleiche dürfte für die Schutzklauseln gelten 3 . Schutz- und Förderungsklauseln besagen, daß die Aufsichtsbehörde die Gemeinden i n ihren Rechten schützen soll und bei der Erfüllung der gemeindlichen Aufgaben die Entschlußkraft und die Verantwortungsfreudigkeit der Gemeinden fördern bzw. nicht beeinträchtigen soll 4 . Schutz- und Förderungsklauseln entfalten ihre Wirkung i m Rahmen der Staatsaufsicht. Ob sie darüber hinaus die Grundlage für einen allgemeinen Rechtsgedanken abgeben können, müssen Sinn und Zweck der Klauseln ergeben. Die Staatsaufsicht ist das Korrelat der Selbstverwaltung 5 . Da die Gemeinden i m eigenen Wirkungskreis 6 bzw. bei der Wahrnehmung von freiwilligen und weisungsfreien Pflichtaufgaben 7 eine vom Staat unabhängige „weisungsfreie Verwaltung" betreiben, aber andererseits i n den Staat eingeordnet sind, bedarf der Staat der Aufsicht als desjenigen M i t tels, das die Einordnung i n den Staat gewährleistet 8 . Der Umfang und die Ausgestaltung der Aufsicht hängen davon ab, wie das rechtsstaatlich nötige Funktionieren der öffentlichen Verwaltung durch die Gemeinde gestört werden kann 9 . Hierfür kommen einmal Gesetzesverstöße der Gemeinde selbst i n Betracht, zum anderen sind aber auch Angriffe und Einwirkungen auf die Gemeinde möglich, die wegen der Einordnung der Ge3

Becker H G R Bd. IV/2 S. 706; Zuhorn-Hoppe Gemeinde-Verfassung S. 301. Der Wortlaut der einzelnen Vorschriften weicht teilweise geringfügig v o n einander ab, ohne daß jedoch die Normen hierdurch einen anderen I n h a l t erhalten. Siehe die vergleichende Ubersicht bei Loschelder Die Gemeindeordnungen. 5 So bereits Peters Grenzen S. 216; Preuß H W B K W Bd. 3 S. 808; Röttgen V e r w A r c h i v Bd. 39, 1934, S. 160; aus der geltenden Rechtsordnung: BVerfG U r t e i l v o m 23.1.1957 - E 6 S. 104 ff. (118); BVerwG U r t e i l v o m 18.11.1955 E 2 S. 329 ff. (334); BVerwG Beschluß v o m 7. 2.1956 - E 3 S. 127 ff. (129); Becker H K W P Bd. I S. 165; Stern B K A r t . 28 RdNr. 130; Becker H G R Bd. IV/2 S. 706; K . Müller VerchArchiv Bd. 54,1963, S. 193; Barocka DVB1.1963 S. 709. 6 Vgl. A r t . 8 I BayGO; § 2 I I Rh-PfGO; § 5 I NdsGO; § 6 SaarGO; zur Herk u n f t u n d Entstehungsgeschichte der Einteilung i n eigenen u n d übertragenen Wirkungskreis der Gemeinde Gönnenwein Gemeinderecht S. 86. 7 Vgl. §§ 1 I I , 2 B a - W ü G O ; §§ 2, 4 HessGO; §§ 2, 3 N R W G O ; §§ 2 I, 3 I, I I SchlHGO; zum sich hierin ausdrückenden sog. monistischen Prinzip zusammenfassend Loschelder Die Gemeindeordnungen S. 1 4 - 1 8 ; kritisch gegenüber dem monistischen System: Scheuner A f K 1962 S. 161, 162; Bachof Diskussionsbeitrag, i n : V V D S t R L Heft 22 S. 336, 337; ders. JZ 1966 S. 790, 791; zu Vereinheitlichungsbemühungen zwischen monistischem u n d dualistischem Prinzip: Loschelder DÖV 1969 S. 802, 803. 8 Peters Grenzen S. 216, 217; Gönnenwein Die Kommunalaufsicht S. 511; Becker H K W P Bd. I S. 165; Röttgen H K W P Bd. I S. 217, 218; Schaper S t u K V 1962 S. 85 re. Sp.; Gönnenwein Gemeinderecht S. 176 - 178; Nawiasky-LeusserSchweiger-Zacher B V A r t . 83 RdNr. 10; Wolff Verwaltungsrecht I I § 86 I X S. 196,197; siehe auch G. Schmitt Diss. S. 103 - 109. 9 Gönnenwein Gemeinderecht S. 173. 4

§ 4 Auszuscheidende Hechtsgrundlagen

37

meinden in den Staat dessen „Gesamtorganismus" 10 nachteilig beeinflussen können. Dementsprechend nimmt die Aufsichtsbehörde i n der Durchführung der Kommunalaufsicht eine zweifache Aufgabe wahr: nämlich die Gemeinden i n ihren Rechten zu schützen sowie auf die gesetzmäßige Erfüllung der kommunalen Aufgaben hinzuwirken 1 1 . Die A u f sicht zerfällt also i n eine Schutz- und i n eine Korrekturfunktion 1 2 . Diese doppelte Aufgabe findet i n den Schutz- und Förderungsklauseln ihren, wenn auch unvollständigen Ausdruck 1 3 . Schutz- und Korrekturfunktion sind innerhalb der Aufsicht zwei selbständige Tätigkeitsbereiche, denen die Schutz- und Förderungsklauseln jeweils zugeordnet sind. Es ist also nicht richtig, der korrigierenden A u f sicht die Schutz- und Förderungsfunktion als einheitlichen Komplex gegenüberzustellen 14 . Vielmehr sind Schutz- und Förderungsfunktion je nach Tätigkeitsbereich der Staatsaufsicht zu trennen. Die Schutzklausel bezieht sich auf die schützende Aufsicht, die Förderungsklausel auf die korrigierende Aufsicht. Diese Erkenntnis ist zwar noch nicht allzu häufig ausgesprochen worden 1 5 , ergibt sich aber aus der Zweiteilung der staatsaufsichtlichen Tätigkeit einerseits und aus der verschiedenen Funktion von Schutz- und Förderungsklausel andererseits. Die Schutzklausel dient der Abwehr aller unberechtigten, gegen die Gemeinde gerichteten Maßnahmen oder Einwirkungen, mögen sie von Privatpersonen, staatlichen Behörden oder sonstigen Institutionen ausgehen 16 . Schutzobjekt sind die Rechte der Gemeinde 17 . Eine konkretisierte Schutzpflicht des Staates besteht beispielsweise darin, daß eine Zwangsvollstreckung gegen die Gemeinde wegen Geldforderungen nur möglich ist, wenn die Aufsichtsbehörde sie zuläßt 1 8 . 10

Nawiasky-Leusser-Schweiger-Zacher B V A r t . 83 RdNr. 10. Statt vieler Forsthoff Verwaltungsrecht S. 534. 12 Die Doppelfunktion k l i n g t schon bei Otto v. Gierke an Genossenschaftsrecht I S . 763. 18 Abzulehnen ist hiernach die Ansicht Reuters Diss. S. 39, wonach die Förderungs- u n d Schutzfunktion keine Aufsicht darstellten. Siehe hierzu Becker H G R Bd. IV/2 S. 706. 14 So offenbar Helmreich-Widtmann BayGO A r t . 108 A n m . 1; G. Schmitt Diss. S. 162,163; 224; W. O. Schmitt Diss. S. 73: Fürsorge und Schutz sind p r i m ä rer A u f sichtszweck. 15 Deutlich bei Reuter Diss. S. 75, 82; n u r bezüglich korrigierender Aufsicht — Förderungsklausel Kunze-Schmid Ba-WüGO § 118 A n m . I I I 1. 16 Masson Kommentar A r t . 108 RdNr. 8; Zuhorn-Hoppe Gemeinde-Verfassung S. 301. Eine Schutzklausel w a r bereits verankert i n § 22 I I I B V 1919 (vom 14. 8.1919 - GVB1. S. 531) sowie i n § 8 I I DGO (vom 30.1.1935 - RGBl. I S. 49): „Die Aufsicht schützt die Gemeinden i n ihren Rechten u n d sichert die E r f ü l l u n g ihrer Pflichten." 17 Reuter Diss. S. 82. 18 Gönnenwein Gemeinderecht S. 178, der — w o h l zu eng — hierin die einzige Schutzpflicht des Staates gegenüber der Gemeinde sieht. 11

38

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Die Schutzklausel stellt die Rechtsgrundlage für das Einschreiten des Staates gegen Angreifer auf die Gemeinde dar. Dem Staat w i r d hierdurch das Recht verliehen, entsprechende Abwehrmaßnahmen zu treffen. Die Schutzklausel umreißt somit einen der beiden Tätigkeitsbereiche der Aufsicht. Sie erfüllt den Zweck, dem Staat eine Handhabe gegen Störer des Gesamtorganismus i m Bereich der Selbstverwaltung zu geben. Als solche enthält sie keinen allgemeinen Rechtsgedanken, sondern konkretisiert einen Teilbereich der Staatsaufsicht. Die Schutzklausel kann nur i m Zusammenhang m i t der spezifisch schützenden, staatsaufsichtlichen Tätigkeit gesehen werden. Die korrigierende Staatsaufsicht wacht darüber, daß die Gemeinde keine gesetzes- und rechtswidrigen Maßnahmen trifft. Für den Bereich des eigenen Wirkungskreises der Gemeinde 19 folgt der Maßstab der Gesetzmäßigkeit aus den Rechtsaufsichtsklauseln i n den Landesverfassungen 20 . Die Korrektur ist aber nicht die einzige rechtsaufsichtliche Maßnahme, sondern nur die letzte und schwerstwiegende, weshalb sie ihre ausdrückliche und ausführliche Normierung erfahren hat 2 1 . Da Selbstverwaltung nur dann effektiv gestaltet werden kann, wenn die Gemeinde m i t eigener Entschlußkraft und Verantwortungsfreudigkeit handelt 2 2 , muß die Staatsaufsicht sich auf den jeweils geringstmöglichen Eingriff beschränken 23 . I n ihrer Intensität geringer als die rechtsaufsichtlichkontrollierenden Maßnahmen stellt sich beispielsweise die Beratung dar, die rechtswidrige Entscheidungen bereits zu verhindern sucht 24 . Da sich aus den Rechtsaufsichtsklauseln und aus den aufsichtlichen Vorschriften nur die rechtsaufsichtliche Kontrolle, nicht aber die Beratung ergibt 2 5 , übernimmt die Förderungsklausel die Funktion, die Durchführung von aufsichtlichen Maßnahmen zu verankern, die der rechtsaufsichtlichen 19

Siehe oben Fußnoten 6,7. A r t . 75 I B a - W ü ; A r t . 83 I V S. 2 Bay; A r t . 137 I I I Hess; A r t . 44 V Nds; A r t . 78 I V S. 1 N R W ; A r t . 49 I I I R h - P f ; A r t . 127 Saar; anders n u r A r t . 39 I I I Schl-H. Wegen der anderen Formulierung i n Schl-H u n d der etwas unklaren A u s drucksweise i n B a - W ü u n d N R W nehmen einige Autoren an, die K o m m u n a l aufsicht sei hier nicht ausschließlich auf eine Rechtskontrolle beschränkt. F ü r B a - W ü Lohr Satzungsgewalt S. 98, 99; K . Müller V e r w A r c h i v Bd. 54, 1963, S. 175 ff.; f ü r NRW David Diss. S. 85 ff.; O V G Münster Bescheid v o m 7. 5.1954 VerwRspr. 7 S. 353 ff. (358, 359); f ü r NRW u n d Schl-H Röttgen H K W P Bd. I S. 218. Dagegen erachten auch f ü r diese Länder n u r eine Rechtsauf sieht f ü r zulässig: Gönnenwein Die Kommunalaufsicht S. 514; ders. AöR Bd. 81, 1956, S. 228, 229; ders. Gemeinderecht S. 177,178, 201 ff.; Barocka DVB1.1963 S. 709, 759. 21 Vgl. etwa A r t . 111 - 114 BayGO. 22 Vgl. statt vieler zuletzt Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 246, 247. 28 G. Schmitt Diss. S. 214,215. 24 Z u r Beratung ausführlich Galette Die Beratung S. 3 7 - 6 2 ; siehe auch Loschelder DÖV1969 S. 809 re. Sp. 25 Vgl. aber A r t . 108 BayGO, i n dem die Beratung ausdrücklich genannt ist. 20

§ 4 Auszuscheidende

echtsgrundlagen

39

Kontrolle vorausgehen 26 . Die Förderungsklausel dient dem Zweck, den Schwerpunkt der korrigierenden Aufsicht nicht auf die Korrektur selbst, sondern auf vorbeugende, Rechtsfehler vermeidende Maßnahmen zu legen 27 . Die Förderungsklausel nimmt i m Rahmen der aufsichtlichkontrollierenden Tätigkeit einen der Kontrolle vorausliegenden Platz ein. Sie erfüllt die Aufgabe, die Aufsichtsbehörde darauf hinzuweisen, daß vor Inanspruchnahme der förmlichen Aufsichtsmittel formlose Maßnahmen wie z. B. Unterrichtung, Beratung u. ä. auszuschöpfen sind 2 8 . Diese Funktion der Förderungsklausel rechtfertigt sich aus der Notwendigkeit der größtmöglichen Effizienz der kommunalen Selbstverwaltung 2 9 . Die kommunale Selbstverwaltung strahlt mehr Wirkungskraft aus, wenn sie von Anfang an rechtsgültige Entscheidungen t r i f f t als wenn die Aufsichtsbehörde rechtswidrige Maßnahmen aufheben muß. Die erhöhte Wirkungskraft kann — vor allem bei kleineren Gemeinden — dadurch erreicht werden, daß die Aufsichtsbehörde die nötige Sachkunde und ihren besseren Überblick zur Verfügung stellt, wobei sie aber die Gemeinde anhält, selbständig zu entscheiden 30 . Diese Tätigkeit entspricht dem Inhalt der Förderungsklausel, nämlich die Entschlußkraft und die Selbstverantwortung der Gemeindeorgane zu stärken 31 . Aus dieser Funktion der Förderungsklausel können auch weitergehende konkrete Pflichten entspringen, wie z. B. die entgegenkommende Behandlung von Genehmigungsanträgen i m Rahmen des rechtlich Möglichen 3 2 oder Hilfsmaßnahmen finanzieller A r t für wirtschaftlich schwache Gemeinden 33 . Dies muß sich aber jeweils aus dem Einzelfall ergeben. Eine allgemeine Verpflichtung hierzu besteht nicht. 26 So Kunze-Schmid B a - W ü G O § 118 A n m . I I I 1; Muntzke-Schlempp HessGO § 135 Erl. I V ; G. Schmitt Diss. S. 162, 163, siehe auch S. 168; Reuter Diss. S. 52, 80; Die Förderungsklausel geht zurück auf § 59 des preußischen Gemeindeverfassungsgesetzes v o m 15.12.1933 (GS. 427) u n d wurde i n § 106 S. 2 DGO übernommen; siehe hierzu Reuter Diss. S. 76 - 78. 27 Wolff Verwaltungsrecht I I § 86 I X a S. 197. 28 Reuter Diss. S. 80; siehe auch Stern Verwaltungslehre S. 242; teilweise w i r d bestritten, daß die Beratung ein Aufsichtsmittel ist, so insbes. Galette a.a.O. S. 38, 39; siehe aber Becker H K W P Bd. I S. 168, 169; Gönnenwein Gemeinderecht S. 186,187; ausführlich G. Schmitt Diss. S. 220 - 224; sowie die Diskussionsbeiträge zum Vortrag Galettes a.a.O. i n Breuckmann Bericht: v o n Becker S. 134, Berner S. 135; zum ganzen Streit siehe auch Glass K o m m u n a l aufsicht S. 40 ff. 29 Statt vieler Wagener Städte S. 219 Fußnote 6; Becker Finanzausgleich S. 25. 30 Hölzl BayGO A r t . 108 Erl. 31 Nach der hier gefundenen Bedeutung der Förderungsklausel ist A r t . 108 BayGO so auszulegen, daß die ausdrückliche Erwähnung der Beratung u n d der Stärkung der Entschlußkraft u n d der Selbstverantwortung der Gemeindeorgane die Verpflichtung zur Förderung konkretisieren. 32 Forsthoff Verwaltungsrecht S. 535; Masson Kommentar GO A r t . 108 Rdnr. 7. 33 Masson a.a.O.

40

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Aus der Förderungsklausel läßt sich ein allgemeiner Rechtsgedanke nicht entnehmen. Vielmehr dient die Förderungsklausel dem spezifischen Zweck, die kontrollierend-aufsichtliche Tätigkeit dahingehend zu präzisieren, daß Aufsicht nicht nur i n Kontrolle, sondern auch i n vorbeugenden Maßnahmen besteht. Die Förderungsklausel ist auf die Funktion der Aufsicht begrenzt. Die Schutz- und Förderungsklauseln stellen sich somit als Richtlinie für die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde dar 3 4 . Sie geben der Aufsichtsbehörde einen Maßstab an die Hand, wie die Aufsicht zu handhaben ist. I h r Sinn erschöpft sich i n ihrer Funktion innerhalb der Staatsaufsicht. Eine Ausweitung ihrer Bedeutung kommt nicht i n Betracht. B. G e s e t z l i c h e

Mitwirkungsrechte

Die Ableitung des gemeindefreundlichen Verhaltens soll nun aus Vorschriften erwogen werden, die der Gemeinde bei der Vorbereitung bestimmter staatlicher Hoheitsakte ein Recht auf irgendwie geartete M i t w i r k u n g einräumen. Gedacht ist hierbei an die gesetzlich normierten Fälle von Anhörung, Beteiligung, Einvernehmen u. ä. I. Einzelne Fallgruppen 1. Anhörungsrechte

Unter den Vorschriften, die der Gemeinde ein Anhörungsrecht gewähren, enthält A r t . 71 I V L V Ba-Wü die weitestgehende allgemeine Regelung zugunsten der Gemeinde: „Bevor durch Gesetz oder Verordnung allgemeine Fragen geregelt werden, welche die Gemeinden und Gemeindeverbände berühren, sind diese oder ihre Zusammenschlüsse rechtzeitig zu hören." Eine ähnliche Vorschrift findet sich i n § 147 HessGO: „Der Minister des Inneren soll mit den Vereinigungen, welche die Gemeinden und Gemeindeverbände zur Förderung ihrer Interessen bilden, Verbindung wahren. Er soll diese Vereinigungen zu allen Maßnahmen, die die Gemeinden und Gemeindeverbände berühren, insbesondere zu Maßnahmen, die der Durchführung dieses Gesetzes dienen, hören 3 5 ." Neben diesem allgemeinen Anhörungsrecht der Gemeinden i n BadenWürttemberg und Hessen sind i n zahlreichen Einzelgesetzen Anhörungsverfahren zugunsten der Gemeinde vorgeschrieben. I n Bundesgesetzen 84

G. Schmitt Diss. S. 162,163; Helmreich-Widtmann BayGO A r t . 108 A n m . 2. Z u diesen beiden Vorschriften siehe Jobst BayBgm. 1954 S. 74, 75; ders. BayBgm. 1958 S. 145; Ziebill Bürger S. 76, 143; ders. A f K 1968 S. 218, 219; Bertram Staatspolitik S. 98; Weber Staats- u n d Selbstverwaltung S. 53; Loschelder DÖV 1969 S. 810 Ii. Sp. 85

§ 4 Auszuscheidende

echtsgrundlagen

41

sind gemeindliche Anhörungsrechte verankert i n §§ 37 I I 2 BBauG 3 6 , 1 I I 1 Landbeschaffungsgesetz 37 , §§ 10 I I L u f t V G 3 8 , 1 I I I 1 Schutzbereichsgesetz 39 , § 19 1 1 GaststG 40 , § 5 I I FlurberG 4 1 , § 5 I V 4 BFernStrG 4 2 , wobei eine erschöpfende Aufzählung nicht angestrebt werden kann und soll 4 3 . Die Gemeindeordnungen der Länder sehen bei Gebietsänderung und Namensänderung von Gemeinden eine gemeindliche Anhörung vor. Zur Gebietsänderung: § 8 I I I 3 Ba-WüGO; A r t . 1113 BayGO; § 1612 HessGO; § 18 I V NdsGO; § 14 I I NRWGO; § 12 I 1 RhPfGO; § 14 I I I 2 SaarGO; § 15 I I 2 SchlHGO; zur Namens- und Statusänderung: §§ 3, 5 I I 2, I I I 2 Ba-WüGO; Art. 2 II, I I I 2 BayGO; § 12 S. 2, § 13 I I 2 HessGO; § 13 S. 2 NdsGO; § 10 S. 2 NRWGO; § 11 I 3 SchlHGO 44 . Die HessGO kennt darüber hinaus noch ein Anhörungsverfahren bei der aufsichtlichen Bildung von gemeindlichen Verwaltungsgemeinschaften, § 84 I I I HessGO 45 . Weiterhin seien an Anhörungsrechten aus bayerischen Landesgesetzen A r t . 103 I I I 2 BayBauO 4 6 , Art. 24 I 3 BayJugendamtsG 47 , A r t . 4 II, 20, 39 II, 42 V BayStrWG 4 8 genannt. Das Anhörungsrecht dient i n erster Linie dem Zweck, die gemeindlichen Interessen i m Gesetzgebungsverfahren bekannt zu machen 49 . Der Gesetzgeber soll sich von den i h m etwas ferner liegenden örtlichen Belan86

V o m 23.6.1960 (BGBl. I I I Nr. 213-1). Gesetz über die Landbeschaffung f ü r Aufgaben der Verteidigung (Landbeschaffungsgesetz) v o m 23. 2.1957 (Nr. 54-3 des BGBl. I I I ) . 88 Luftverkehrsgesetz i. d. F. v o m 4.11.1968 (BGBl. I S . 1113). 89 Gesetz über die Beschränkung v o n Grundeigentum f ü r die militärische Verteidigung (Schutzbereichsgesetz) v o m 7.12.1956 (BGBl. I I I Nr. 54-2). 40 V o m 28.4.1930 (RGBl. I S. 146, zuletzt geändert durch Gesetz v o m 4. 8.1961, BGBl. I S . 1171). 41 V o m 14. 7.1953 (BGBl. I I I Nr. 7815-1). 42 i. d. F. v o m 6. 8.1961 (BGBl. I I I Nr. 911-1). 48 Siehe auch die Zusammenstellung bei Göb B u n d S. 127. 44 § § 5 - 7 Rh-PfGO u n d § 2 SaarGO sehen einen A n t r a g der betroffenen Gemeinde v o r ; hierzu Ziebill Bürger S. 76; siehe zum ganzen die einschlägigen Vorschriften bei Loschelder Die Gemeindeordnungen. 45 Siehe hierzu Gönnenwein Gemeinderecht S. 373. 46 i. d. F. v o m 21. 8.1969 (GVB1. S. 263). 47 V o m 23. 7.1965 (GVB1. S. 194). 48 i. d. F. der Bekanntmachung v o m 25.4.1968 (GVB1. S. 64). 49 Görg Entscheidungsanmerkung zu V G K ö l n Beschluß v o m 31. 5.1968 — DVB1. S. 853 re. Sp.; f ü r das Anhörungsrecht innerhalb der V e r w a l t u n g Schneider DÖV 1965 S. 515, 516; speziell zu § 18 BFernStrG: OVG Münster U r t e i l v o m 21. 9.1966 - DVB1.1967 S. 203 (204 Ii. Sp.); BVerwG Beschluß v o m 29. 5.1967 DVB1. 1967 S. 917; BVerwG U r t e i l v o m 10.4.1968 - DVB1. 1968 S. 941 (942 Ii. Sp.) = D Ö V 1968 S. 738ff. (738 re. Sp.); differenzierend i m Hinblick auf den Zweck der Anhörung, zu § 37 I I BBauG: OVG Münster Beschluß v o m 24.11. 1967 - DVB1. 1968 S. 526 (527, 528); zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der A n h ö r u n g der Gemeinden durch Bundesorgane Huber Diss. S. 98, 99; Hohrmann Organisation S. 135. Die Probleme u m die gemeindliche A n h ö r u n g bei gesetzgeberischen Maß87

42

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

g e n u n t e r r i c h t e n 5 0 . I h m s o l l E n t s c h e i d u n g s m a t e r i a l f ü r seine Ü b e r l e g u n gen g e l i e f e r t w e r d e n 5 1 . D a r ü b e r h i n a u s sollen d u r c h das g e m e i n d l i c h e A n h ö r u n g s v e r f a h r e n Rechte der G e m e i n d e g e w a h r t w e r d e n . D e n n d u r c h d i e A n h ö r u n g k o m m t z u m A u s d r u c k , daß die Hoheitsbefugnisse der G e m e i n d e als s c h u t z w ü r dige P o s i t i o n a n e r k a n n t w e r d e n . So b e z i e h t sich das A n h ö r u n g s r e c h t gem ä ß § 37 I I 2 B B a u G , § 1 I I 1 Landbeschaffungsgesetz, § 1 I I I 1 Schutzbereichsgesetz u. a. a u f die P l a n u n g s h o h e i t der G e m e i n d e 5 2 , die A n h ö r u n g b e i G e b i e t s ä n d e r u n g e n w i l l d i e g e m e i n d l i c h e Gebietshoheit! schützen58 u n d durch die A n h ö r u n g bei Namensänderungen soll die k o m munale Benennungshoheit ihre W ü r d i g u n g erfahren 54. Schließlich i s t das a l l g e m e i n e A n h ö r u n g s r e c h t i n B a d e n - W ü r t t e m b e r g u n d i n Hessen d e n G e m e i n d e n deshalb e i n g e r ä u m t , da d i e G e m e i n d e n i n k e i n e m Gesetzgebungsorgan u n m i t t e l b a r v e r t r e t e n s i n d 5 5 , o b w o h l sie i n nahmen sind i n letzter Zeit i m Rahmen der Gebietsänderung, meist bei E i n gemeindungen, aktuell geworden. Auffallend ist bei dieser Auseinandersetzung, daß sich entgegen sonstiger Ausweitungstendenz die Gerichte i n der Nachprüfung der staatlichen Maßnahmen der Gebietsänderungen größte Z u rückhaltung auferlegen, während die L i t e r a t u r f ü r eine Ausweitung der Gerichtskontrolle eintritt. Viele Fragen sind i n diesem Zusammenhang strittig, z. B. ob die gemeindliche A n h ö r u n g durch Exekutivorgane ein Teil des Gesetzgebungsverfahrens ist oder ob der Verwaltungsrechtsweg eingeschlagen w e r den kann, w e n n eine A n h ö r u n g nicht stattgefunden hat bzw. zeitlich zu kurz bemessen w a r oder welcher Rechtscharakter einem Gebietsänderungsgesetz zuk o m m t u n d vieles andere mehr. Es würde zu w e i t führen, die ganze damit zusammenhängende Problematik aufzurollen. Verwiesen sei daher n u r auf die zwei verschiedenen Meinungsblöcke; auf der einen Seite die Rechtsprechung: VerfGHNRW Entscheidung v o m 15. 3.1969 - DÖV 1969 S. 568, 569 = DVB1. 1969 S. 809, 810; VerfGHNRW Beschluß v o m 30. 7.1969 - DVB1. 1969 S. 810 813; V G Köln Beschluß v o m 31. 5.1968 - DVB1. 1968 S. 850, 851; OVG Münster Beschluß v o m 5.5.1969 - D Ö V 1969 S. 569-572; V G Stuttgart U r t e i l v o m 28. 5.1969 — DVB1. 1969 S. 813 - 816; eine vorsichtige Ausweitung der Kontrolle bringt VerfGHRh-Pf U r t e i l v o m 17.4.1969 - D Ö V 1969 S. 560 - 568 = DVB1. 1969 S. 799 - 809. A u f der anderen Seite die L i t e r a t u r : Görg DVB1. 1966 S. 329 - 334; ders. E n t scheidungsanmerkung zu V G K ö l n a.a.O. DVB1. 1968 S. 851 - 855; ders. DVB1. 1969 S. 772-776; Scholtissek DVB1. 1968 S. 825 -831; Ule V e r w A r c h i v Bd. 60 S. 101 - 135; Ossenbühl D Ö V 1969 S. 548 - 554; Salzwedel D Ö V 1969 S. 546 - 548; ders. D Ö V 1969 S. 810-816 (Nachprüfung, ob Gebietsänderung „konzeptgerecht") ; Stern Grundfragen S. 27, 28; 33 - 40. 50 Huber Diss.S. 88. 51 Ossenbühl D Ö V 1969 S. 553 re. Sp. 52 Bezüglich § 37 I I BBauG: O V G Münster Beschluß v o m 24.11.1967 - DVB1. 1968 S. 526 (527, 528). 53 Vgl. hierzu Seele Diss. S. 168 - 178. 54 Vgl. hierzu Seele Diss. S. 179 - 187. 55 Vgl. aber A r t . 35 BV, wonach u. a. sechs Vertreter der Gemeinden u n d Gemeindeverbände Mitglieder des Senats sind. Daß die kommunale Selbstverw a l t u n g auch durch diese Bestimmung i m Gesetzgebungsverfahren nicht genügend repräsentiert ist, zeigt Jobst auf, BayBgm. 1954 S. 75 re. Sp.; ders. BayBgm. 1958 S. 147 Ii. Sp.; über Einfluß u n d Bedeutung des Bayerischen Senats auf die Gesetzgebung Küchenhoff Diskussionsbemerkung, i n : W D S t R L Heft 24, 1966 zum Thema Staat u n d Verbände S. 87 - 8 9 ; Zacher ebenda S. 9 0 - 9 2 .

§ 4 Auszuscheidende Hechtsgrundlagen

43

der Verwaltungsorganisation und i m organisatorischen Staatsaufbau als dritte demokratische K r a f t eine entscheidende Stelle einnehmen 56 . Die Anhörung ist für den Gesetzgeber keine Berechtigung, sondern eine Verpflichtung 57 . Stern spricht von einem sog. „Interessenermittlungszwang" 5 8 . Das Anhörungsrecht hat aber nur formalen Charakter 5 9 . Der Anhörende ist an Inhalt und Ergebnis der Anhörung nicht gebunden 60 . 2. Stellungnahme

Ähnlich wie die Anhörung ist die Stellungnahme zu bewerten, vgl. § 18 I 2 BFernStrG, § 105 BBauG, Art. 86 I 2 BayBauO. Sie bezweckt die Bekanntgabe der gemeindlichen Interessen und Pläne, u m sie i n der staatlichen Entscheidung mitverwerten zu können 6 1 . Die gesetzliche Verankerung von gemeindlichen Stellungnahmen stellt ebenfalls auf den Schutz gemeindlicher Hoheitsrechte ab. Die gemeindliche Stellungnahme i n Art. 86 I 2 BayBauO beispielsweise erlangt ihre Berechtigung durch ihren Bezug auf die gemeindliche Planungshoheit 62 . 3. Vorschlagsrecht und Beratung

Ein über die Anhörung hinausgehendes Beteiligungsrecht der kommunalen Spitzenverbände ist i n A r t . 204 BayBeamtG normiert 6 3 . I n dieser Beteiligung kommt zum Ausdruck, daß den kommunalen Spitzenverbänden Gelegenheit gegeben werden muß, von sich aus eigene Vorschläge für die zu regelnde Materie auszuarbeiten und zu unterbreiten 6 4 . Eine 56

Nebinger K o m m e n t a r S. 272; Ossenbühl DÖV1969 S. 553 re. Sp. Görg Entscheidungsanmerkung DVB1.1968 S. 852 Ii. Sp. 58 Stern Grundfragen S. 27,38. 59 Wenn Görg DVB1.1968 S. 853 re. Sp. das Anhörungsrecht nicht formal, sondern inhaltlich verstanden wissen w i l l , so ist das zu dem eben Gesagten kein Widerspruch. Denn Görg deutet die inhaltliche Charakterisierung des A n h ö rungsrechts dahin, daß die Gemeinden i m Rahmen der A n h ö r u n g umfassend Stellung nehmen u n d auch Gegenvorschläge zu den staatlichen Maßnahmen ausarbeiten sollen. Insoweit ist Görg v o l l zuzustimmen. Huber Diss. S. 98; Ossenbühl D Ö V 1969 S. 551 Ii. Sp.; f ü r die Verwaltung: Schneider D Ö V 1965 S. 515,516; Wolff Verwaltungsrecht I I § 77 V d 2. 61 v. Hausen-v. d. Heide B B a u G § 105 A n m . 3; Schrödter BBauG RdNr. 2; Marschall BFernStrG § 18 RdNr. 2. 62 Ausführlich Mang-Simon BayBauO A r t . 86 RdNr. 6. 63 i. d. F. der Bekanntmachung v o m 20.12.1966 (GVB1.1967 S. 153, ber. S. 314); hierzu u n d zum folgenden weitere Beispiele bei Jobst BayBgm. 1958 S. 123 Ii. Sp.; Goppel BayBgm. 1962 S. 151 re. Sp.; Ziebill A f K 1968 S. 223. 64 Weiss-Kranz BayBeamtG A r t . 204 A n m . 3; Leusser-Gerner BayBeamtG A r t . 204 A n m . 2; a.A.: n u r Gelegenheit zu Äußerung Hefele-Schmidt Bay BeamtG A r t . 204 A n m . ; A r t . 104 A n m . 4. 57

44

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

andere Form der gemeindlichen M i t w i r k u n g besteht i n der Beratungstätigkeit der kommunalen Spitzenverbände i n Ausschüssen, die innerhalb der staatlichen Verwaltung bestehen, wie beispielsweise i m Landespersonalausschuß, Art. 106 I I 3 BayBeamtG, § 108 I I I NRWLBeamtG 6 5 . Auch durch diese Beteiligungsformen sollen Rechte der Gemeinde gewahrt werden. Die genannten Mitwirkungsarten stellen auf den Schutz der gemeindlichen Personalhoheit ab. Es soll hierdurch gewährleistet werden, daß staatliche Hoheitsakte nicht ohne Berücksichtigung der gemeindlichen Interessen ergehen. Die Gemeinde als eigener Dienstherr soll an den sie berührenden beamtenrechtlichen Entscheidungen teilhaben. 4. Benehmen

Eine speziell der Intensität nach stärkere A r t als die bisher besprochenen Formen der staatlichen Willensbildung unter gemeindlicher Beteiligung stellt das Benehmen dar, vgl. Art. 14 BayVOSchG 66 . Das Benehmen dient dazu, die beteiligten Interessen an den Tag treten zu lassen und zwischen ihnen eine Einigung herbeizuführen. Die Entscheidung selbst liegt aber nicht bei all den Stellen, die sich ins Benehmen setzen, sondern eine federführende Behörde führt das Benehmen herbei und entscheidet dann i n der Sache ohne M i t w i r k u n g der übrigen 6 7 . Das Benehmen w i r k t also i m Vorfeld der staatlichen Willensbildung. Die Gemeinde ist an der Benehmensherstellung zur Errichtung einer Volksschule beteiligt, da sie hierbei zu Personal- und Sachaufwand verpflichtet wird, A r t . 31 - 35 BayVOSchG. Berührt sind also gemeindliche Personal- und Organisationshoheit, so daß durch die Benehmensherstellung diese Bereiche ihre Berücksichtigung finden. 5. Einvernehmen

Die stärkste Beteiligungsform der Gemeinde an staatlichen Hoheitsakten betrifft die Fälle, bei denen die Gemeinde unmittelbar am Zustandekommen der staatlichen Entscheidung m i t w i r k t . I n erster Linie sind hier die gesetzlichen Einvernehmensfälle zu nennen, §§ 14 I I 2, 19 I V 1, 31 I, I I 1, 36 I 1, 147 I BBauG, § 5 I I I a BFernStrG, A r t . 88 I I I BayBauO. Einvernehmen bedeutet Zustimmung 6 8 . Dies beinhaltet die 65 N R W L B G i . d . F . v o m 1.8.1966 (GVNW S. 427, ber. G V N W 1967 S. 13); hierzu Ziebill Bürger S. 76. 66 V o m 17.11.1966 (GVB1. S. 402, ber. S. 501). 67 Vgl. Wolff Verwaltungsrecht I I § 77 V e S. 111,112. 68 h. M.; statt vieler Hilg Diss. S. 18; Heinze V e r w A r c h i v Bd. 52, 1961, S. 164; Neeb Diss. S. 69, 70; BVerwG U r t e i l v o m 19.11.1965 - E 22 S. 342 ff. (345) = DVB1. 1966 S. 179, 180; BayVGH U r t e i l v o m 29. 3.1951 - E N. F. 4 S. 28 ff. (32).

§ 4 Auszuscheidende

echtsgrundlagen

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v o l l e W i l l e n s ü b e r e i n s t i m m u n g zwischen G e m e i n d e u n d S t a a t s b e h ö r d e 6 9 . D a r a u s f o l g t , daß die Staatsbehörde ohne das E i n v e r n e h m e n d e r G e m e i n d e n i c h t h a n d e l n d a r f 7 0 . Das E i n v e r n e h m e n i m B B a u G w i r d deshalb als so s t a r k g e w i c h t i g herausgestellt, da h i e r d u r c h der P l a n u n g s h o h e i t d e r G e m e i n d e R e c h n u n g g e t r a g e n w e r d e n s o l l 7 1 , d i e i h r nach § 2 B B a u G gesetzlich z u k o m m t . Das E i n v e r n e h m e n i s t d a m i t u n m i t t e l b a r A u s d r u c k der d u r c h A r t . 28 I I G G geschützten P l a n u n g s h o h e i t 7 2 .

I I . Gesamtbeurteilung Es f ä l l t auf, daß sich fast a l l e B e t e i l i g u n g s r e c h t e a u f g e m e i n d l i c h e Hoheitsbefugnisse beziehen, u n a b h ä n g i g v o m W i r k u n g s g r a d der e i n z e l n e n B e t e i l i g u n g s f o r m . O b e i n A n h ö r u n g s v e r f a h r e n die g e m e i n d l i c h e G e b i e t s h o h e i t i n d e n V o r d e r g r u n d r ü c k t oder e i n E i n v e r n e h m e n s f a l l d i e k o m m u n a l e Planungshoheit betont, durch die Beteiligungsrechte der Gem e i n d e s o l l die k o m m u n a l e S e l b s t v e r w a l t u n g g e g e n ü b e r d e m S t a a t b e w u ß t h e r v o r g e h o b e n w e r d e n . D a m i t scheint i n d e n g e m e i n d l i c h e n B e t e i l i g u n g s f o r m e n e i n f r u c h t b a r e r A n s a t z f ü r das g e m e i n d e f r e u n d l i c h e V e r h a l t e n z u liegen. D e n n o c h w i r d m a n eine A b l e i t u n g des g e m e i n d e Weitergehend: Kuntzmann-Auert DÖV 1966 S. 702: Einvernehmen bedeute nicht n u r Zustimmung, sondern entfalte eine stärkere Bindung; siehe auch M E des B a y S t M i n l n n v o m 19.4.1962 (MAB1. S. 379); zu dem Streit, ob das Einvernehmen als Verwaltungsinternum zu werten ist (so h. M . u n d st. Rspr. des BVerwG) oder als selbständiger Verwaltungsakt ergeht, siehe ausführlich neuestens Schrödter BBauG § 36 RdNr. 5 - 9 ; seither BVerwG U r t e i l v o m 29.5. 1968 - N J W 1968 S. 2351 = DÖV 1969 S. 145 ff. (145 re. Sp.). 69 Hilg Diss. S. 18 m i t Literaturnachweisen; H eitzer-Oestr eicher BBauG § 19 A n m . 4; § 31 A n m . 1; VGH Ba-Wü U r t e i l v o m 13.1.1964 - DÖV 1964 S. 751. 70 h. M . (nur mittels Aufsichtsmaßnahmen k a n n ein rechtswidrig verweigertes Einvernehmen ersetzt werden): BVerwG U r t e i l v o m 19.11.1965 — E 22 S. 342 ff. (348); BayVGH U r t e i l v o m 14.12.1967 - BayVBl. 1968 S. 176 ff. (177) m i t Literaturnachweisen; BayVGH Beschluß v o m 4.8.1969 - BayVBl. 1969 S. 358 ff. (359 Ii. Sp.). Aus der L i t e r a t u r : Süß BayBgm. 1962 S. 78; Kuntzmann-Auert DÖV 1966 S. 703; Ratuschny BayVBl. 1966 S. 344; Roselieb S t u K V 1967 S. 183 Ii. Sp.; Proksch BayVBl. 1968 S. 59, 60; Meiborg D Ö V 1968 S. 829, 830; Vogt BayVBl. 1969 S. 57 Ii. Sp.; 58 Ii. Sp.; Heitzer-Oestreicher BBauG § 36 A n m . 3; MangSimon A r t . 86 RdNr. 6; allgemein zur Einordnung der Gemeinden i n den Staat durch aufsichtliche Maßnahmen Bertram Staatspolitik S. 34 - 50, insbes. S. 40. a. A . Die Baugenehmigungsbehörde k a n n sich über das rechtswidrig v e r weigerte Einvernehmen hinwegsetzen: BayVGH U r t e i l v o m 6.5.1965 — Bay Bgm. 1965 S. 299; Schrödter DVB1. 1962 S. 749; Beutner B a y V B l . 1968 S. 167; Belgard S t u K V 1968 S. 297 Ii. Sp. Z u m damit zusammenhängenden Problem der Bindung der Baugenehmigungsbehörde an die gemeindliche Entscheidung u n d zu anderen i n diesem Zusammenhang auftretenden Problemen Hilg BayVBl. 1967 S. 370 ff.; Meiborg DÖV 1968 S. 828 ff. 71 Einhellige Meinung: zuletzt Schrödter B B a u G § 36 RdNr. 4; Vogt B a y V B l . 1969 S. 56 re. Sp. 72 Vgl. auch A r t . 8 3 I B V .

46

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

freundlichen Verhaltens aus diesen Vorschriften nicht befürworten können. Denn einesteils sagen die wenn auch häufigen, gemeindlichen A n hörungsrechte inhaltlich zu wenig aus, u m ein gemeindefreundliches Verhalten zu stützen. Wie oben schon erwähnt, erschöpft sich das Anhörungsrecht i n einem formalen A k t , an dessen Ergebnis der Anhörende nicht gebunden ist. Zwar soll die Anhörung die gemeindlichen Interessen i n die staatliche Entscheidung miteinfließen lassen 73 . Doch deren Nicht- oder Minderberücksichtigung ist rechtlich irrelevant. Anderenteils sind die Beteiligungsrechte, die die staatliche Entscheidung inhaltlich zu beeinflussen vermögen, wie z. B. gerade das Einvernehmen, zu punktuell und zu verstreut, als daß sie als Grundlage für einen allgemeinen Hechtsgedanken dienen könnten. Sie verfolgen einen konkreten Zweck, der speziell auf die Gesetzesnorm abstellt, aber wegen ihrer Vereinzelung schwerlich auf andere Fälle übertragen werden kann. Darüber hinaus muß es zweifelhaft erscheinen, ob der Bezug auf die gemeindlichen Hoheitsbefugnisse, so wie er bei den Beteiligungsrechten zum Ausdruck kommt, d. h. also das Aufmerksammachen auf den unantastbaren Bereich der kommunalen Selbstverwaltung, einen neuen Rechtssatz begründen kann. Der Hinweis auf die bestehende Rechtslage reicht hierzu nicht aus. C. G e m e i n d e - V o r s c h r i f t e n des G G i n i h r e r G e s a m t h e i t Als mögliche Rechtsgrundlage für das gemeindefreundliche Verhalten kommen weiterhin alle diejenigen Vorschriften des Grundgesetzes i n Betracht, die die Gemeinde zum Inhalt haben 74 . Den Schwerpunkt bildet dabei A r t . 28 I I GG. Daneben sind Art. 28 I 2, 3 GG, A r t . 75 1 1 GG, A r t . 93 I 4 b GG sowie die Vorschriften des Finanzwesens, A r t . 104 a I V 1 GG, A r t . 105 I I I GG, insbesondere Art. 106 I I I 1, A r t . 106 V - I X GG, weiterh i n A r t . 107 I I 1, Art. 108 I V 2, V 2, V I I GG und die Vorschriften i n den Ubergangs- und Schlußbestimmungen, A r t . 134 I I I , A r t . 135 a Nr. 3, A r t . 1371 GG zu nennen. I n einer Gesamtschau betrachtet kommt durch diese Vorschriftengruppe zum Ausdruck, daß die Gemeinde i n der Bundesverfassung eine eigenbetonte Stellung neben Bund und Ländern einnimmt 7 5 . Gemäß dem bundesstaatlichen Aufbau gelten die Gemeinden zwar als Glieder der Länder 7 6 . Ihre vielfache Erwähnung i m Grundgesetz wertet ihre Stellung 73

Ossenbühl DÖV 1969 S. 551 Ii. Sp. m i t Rechtsprechungsnachweis. Z u r Bedeutung der Gemeindevorschriften innerhalb des Grundgesetzes siehe auch Thieme A f K 1963 S. 186 - 190. 75 Thieme a.a.O. S. 189. 76 Allgemeine Meinung; statt vieler: Becker H G R Bd. IV/2 S. 687; Stern B K A r t . 28 RdNr. 84; Gönnenwein Gemeinderecht S. 172,173. 74

§ 4 Auszuscheidende

echtsgrundlagen

47

aber auf. Als faktisch „drittes Element" i m Staatsgefüge der Bundesrepublik nehmen die Gemeinden eine eigentümliche Zwitterstellung i m bundesstaatlichen Aufbau ein 7 7 . Aus dieser besonderen Stellung i m Staatsaufbau könnte das gemeindefreundliche Verhalten entspringen. Denn genauso wie die Bundestreue an die Glieder des Bundesstaates anknüpft und die Klammer der bundesstaatlichen Elemente bildet 7 8 , könnte das gemeindefreundliche Verhalten die verbindende Funktion zwischen Staat und Gemeinde wahrnehmen. Aber abgesehen davon, daß die Stellung der Gemeinde i m Rahmen des Staatsaufbaues keine verfassungsrechtliche Gewährleistung gefunden hat, erschöpft sich die Wirkung der gemeindlichen Vorschriften des Grundgesetzes i n der Hervorhebung der Gemeinde innerhalb des Staatsaufbaues. Eine weitergehende Wirkung kann hieraus nicht abgeleitet werden. Man würde die Wirkung, die die gemeindlichen Vorschriften des Grundgesetzes entfalten, überstrapazieren, wollte man der Gemeinde über ihre besondere Stellung i m Bundesstaat hinaus noch eine bevorzugte materielle Rechtsstellung i m Sinn des gemeindefreundlichen Verhaltens verleihen. Man würde hiermit mehr i n diese Vorschriftengruppe hineinlegen als sie tatsächlich enthält. Denn die besondere Stellung der Gemeinden i m Rahmen des Bundesstaates ist schon derart exceptionell, daß eine Ausweitung dieses Gedankens nicht mehr vertretbar erscheint.

Rats

D. V o r s c h r i f t e n der G e m e i n d e n

des Europas

Schließlich ist zu erörtern, ob sich das gemeindefreundliche Verhalten aus den Grundsätzen ergibt, die der Rat der Gemeinden Europas zur Durchsetzung seiner Ziele aufgestellt hat 7 9 . Die Grundsätze lauten 8 0 : „1. Die Gemeinden müssen sich bewußt sein, daß sie die Grundpfeiler des Staates sind. Sie müssen die Möglichkeit und die Einrichtungen schaffen, daß jeder Bürger i n der Erkenntnis seiner Verpflichtung als Mitglied der Gemeinde zur Mitarbeit an ihrer gesunden Entwicklung aktiv am Gemeindeleben teilnimmt. 2. Echte Gemeindearbeit kann nur in einem Volke bestehen, das vom zähen Willen zur Selbstverwaltung beseelt ist. Sie kann sich nur 77

Göb B u n d S. 111, 112; ähnlich Stern JR 1963 S. 202 Fußnote 7; Meyer Finanzverfassung S. 26. 78 Bayer Bundestreue S. 45,52. 79 Der „Rat der Gemeinden Europas" hat i m Oktober 1953 i n Versailles die „Europäische Charta der Gemeindefreiheiten" veröffentlicht. Vgl. Gönnenwein Gemeinderecht S. 442. 80 Zitiert nach Groll Gemeindefreiheit S. 102,103.

48

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

entwickeln, wenn nicht das Befehlsprinzip herrscht; wenn die B ü r ger wie die Gemeinden bereit sind, sich aus eigener Verantwortung an die gesetzlichen Vorschriften zu binden, aber auch entschlossen sind, weder einzeln, noch gemeinsam Zwang von oben zu dulden. 3. Die Gesetzesanwendung soll so sein, daß das Recht der Gemeinde gegenüber dem der übergeordneten Gemeinschaft ebenso wie das Recht des Bürgers dem der Gemeinde gegenüber geschützt ist." Diesen Grundsätzen sind Erläuterungen beigefügt, die wegen ihrer Bedeutung wörtlich angeführt werden: „1. Die Gemeindefreiheit muß i n der Staatsverfassung garantiert sein, m i t der Möglichkeit, i m Falle von Übergriffen seitens übergeordneter Behörden die Entscheidung eines hohen unabhängigen Gerichtshofes anzurufen. 2. Die allgemeinen Gesetzes vorlagen über lokale Angelegenheiten müssen dem Vorentscheid einer Vertretung der Gemeinden vorgelegt werden, es sei denn, die Parlamente haben die Dringlichkeit beschlossen. 3. Alle Aufgaben lokalen Charakters sind den Gemeinden zu überlassen. Sie erlassen i m Rahmen der staatlichen Gesetzgebung Normen für die Ausführung obiger Aufgaben sowie für die vom Staate übertragenen Aufgaben, soweit eine Anpassung der allgemeinen Gesetze an lokale Gegebenheiten nötig ist. 4. Zur Erfüllung dieser Aufgaben sind den Gemeinden eigene Steuerquellen zu überlassen. Falls diese anerkannterweise nicht genügen sollten, sind sie durch einen Finanzausgleich zu ergänzen, wobei dessen Inanspruchnahme keinerlei Beschränkung der Selbstverwaltung verursachen darf. 5. Über die Gemeindeangelegenheiten, die Aufbringung der finanziellen M i t t e l und deren Verwendung entscheidet die wahlberechtigte Einwohnerschaft oder die von ihr gewählte Vertretung. Die A n stellung, Besoldung, Beförderung und die disziplinaren Angelegenheiten der Gemeindeangestellten, falls notwendig i m Rahmen der staatlichen Gesetzgebung, sind Sache der Gemeinden. 6. Die Gemeindeverwaltung ist für die Ausübung ihrer Funktionen der Bürgerschaft gegenüber verantwortlich. Die Bürger können auf gesetzlichem Wege diese Verantwortlichkeit vor den zuständigen Gerichten geltend machen. 7. Die Aufsicht des Staates ist auf die Prüfung der Gemeindegeschäfte i n ihrer Übereinstimmung mit den Gesetzen beschränkt und kann nur durch unabhängige Organe erfolgen. Eine Aufsicht i n Ermes-

§ 5 A b l e i t u n g aus A r t . 28 I I GG — Methodisches Vorgehen

49

sensfragen ist nur i n den vom Gesetz festgelegten Fällen zugelassen, i n dem Sinne, daß die Gemeinden eingeladen werden, ihren Entscheid i n Wiedererwägung zu ziehen. 8. Änderungen der Grenzen des Gemeindegebietes können nur auf Grund eines gesetzlich geregelten Verfahrens erfolgen, welches die Befragung der beteiligten Bevölkerung vorsieht. 9. Die Gemeinden und Gemeindeverbände haben das Recht, internationalen Gemeindeorganisationen anzugehören, welche die Grundsätze dieser Charta anerkennen." Aus diesen Grundsätzen ergibt sich eine A r t „Meistbegünstigung" der Gemeinde 81 , die Grundlage für das gemeindefreundliche Verhalten sein könnte. Doch kommt diesen Grundsätzen i n der Bundesrepublik Deutschland keine Rechtssatzqualität zu. Vielmehr handelt es sich u m Empfehlungen, die der Gemeinde den ihr innerhalb der Demokratie gebührenden Platz zuweisen sollen. Die Grundsätze mögen rechtspolitisch beherzigenswert sein; da sie aber keine Geltung beanspruchen können, vermögen sie nicht Grundlage eines Rechtssatzes zu sein.

Drittes Kapitel

Ableitung aus Art. 28 I I GG § 5 Methodisches Vorgehen I. Rechtsfortbildung intra legem Läßt sich das gemeindefreundliche Verhalten als allgemeiner Rechtssatz i m Wege der Gesamtanalogie aus einer Vielzahl von sinngleichen und -ähnlichen Gesetzesbestimmungen nicht entnehmen, so muß gemäß der oben aufgestellten Regel zur Methode, daß bei einer rechtlichen A b leitung das geschriebene Recht dem ungeschriebenen vorgeht, nun untersucht werden, ob das gemeindefreundliche Verhalten dem A r t . 28 I I GG entspringt. Wie oben schon angedeutet, gewann das OVG Münster den Rechtssatz des gemeindefreundlichen Verhaltens aus A r t . 28 I I GG i m Rahmen der Rechtsfortbildung intra legem 1 . Diese Methode kommt hier deshalb i n Betracht, da das gemeindefreundliche Verhalten aus der Vorschrift des A r t . 28 I I GG selbst und damit aus dem Inhalt der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung entnommen werden soll. Bei A r t . 28 I I GG geht es 81

Köttgen Buchbesprechung Groll, A f K 1963 S. 256. O V G Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - OVGE 19 S. 192 ff. (199) = DVB1.1964 S. 678 ff. (681 Ii. Sp.). 1

4 Macher

50

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

hauptsächlich darum, diese generalklauselartige Bestimmung griffig zu machen, sie zu konkretisieren 2 . Bei der Betrachtung des methodischen Vorgehens ist von dem Grundsatz auszugehen, daß der Gegenstand die Methode bestimmt 3 . Das bedeutet, daß zum Zweck der Rechtsfindung das Wesen und die Besonderheiten der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung berücksichtigt werden müssen. Zuvor sind jedoch allgemeine Betrachtungen zur Rechtsfindung intra legem anzustellen, u m Klarheit über die Methode an sich zu gewinnen. 1. Auslegung und Dezision

Larenz spricht bei der Rechtsfindung intra legem auch von „verdeckter Rechtsfortbildung" 4 . Kennzeichen der verdeckten Rechtsfortbildung sei es, daß die M i t t e l der Auslegung ausreichten, u m zu einem Ergebnis zu gelangen. Die verdeckte Rechtsfortbildung vollziehe sich auf dem Erkenntnisweg. Nur wenn man erkenntnismäßig zu keinem Ergebnis gelange, dürfe man ausnahmsweise das eigene Rechtsgefühl sprechen lassen und wo dieses schweige, müsse man nach der Regel entscheiden, die man als Gesetzgeber aufstellen würde 5 . Dieser Ansicht steht eine Meinung gegenüber, die i n der Rechtsfortbildung grundsätzlich nicht nur einen Erkenntnisvorgang sieht, sondern ein Anwendungsgebiet für „Dezisionen" 6 . I m Rahmen der Rechtsfortbildung „secundum legem" sei die Konkretisierung der Normenordnung zu lebendigem Recht kein bloßer Erkenntnisvorgang, sondern oft eine Verbindung von Normerkenntnis und Dezision. Das gelte vor allem bei Begriffen m i t unbestimmten oder normativen Merkmalen oder bei. Generalklauseln 7 . Die i n solchen Normen enthaltenen Wertungen w ü r den — durch Auslegung aufgedeckt — oft nicht ausreichen, die Norm für die Entscheidung genügend zu präzisieren. Die Norm gebe nur die Richtung der Bedeutung an, nicht aber, wie weit in dieser Richtung zu gehen 2

Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 146. Diese methodische Grundregel stammt v o n Scheler Die Wissensformen u n d die Gesellschaft S. 271, zitiert bei Röttgen A f K 1962 S. 20; sie w a r lange Zeit umstritten u n d galt vor allem i m letzten Jahrhundert u n d zur Jahrhundertwende i n ihrer Umkehrung, nämlich daß die Methode den Gegenstand bestimme. V o n Nietzsche stammt das harte Wort, das 19. Jahrhundert habe uns den Sieg der wissenschaftlichen Methodik über die Wissenschaft beschert, zitiert bei Rarstendiek N J W 1969 S. 1751 Ii. Sp. 4 Larenz Methodenlehre S. 342,343; ders. N J W 1965 S. 2 Ii. Sp. 5 Larenz N J W 1965 S. 9; anders noch bezüglich der Grenzen der Erkenntnisfähigkeit Larenz Wegweiser S. 276,277,280. 6 Grundsätzlich Zippelius N J W 1964 S. 1982 Ii. Sp. u n d durchgehend. 7 Enneccerus-Nipperdey Allgemeiner T e i l S. 337 m i t weiteren L i t e r a t u r a n 8

§ 5 A b l e i t u n g aus A r t . 28 I I GG — Methodisches Vorgehen

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sei 8 . Es liege hierbei eine „Wertungslücke intra legem" vor 9 . Heck spricht hierbei von einer „Erkenntnislücke" 1 0 . Diese entstehe durch das „Ungenügen des Gesetzes" mangels der erforderlichen Bestimmtheit 1 1 . Kennzeichen einer derartigen Erscheinung sei, daß eine Gesetzesnorm den Ausgangspunkt bilde, die umsichtigste Auslegung jedoch diese Norm nicht genügend präzisieren könne und deshalb eine Konkretisierung erforderlich sei, die über die Auslegung hinausgehe. Hier müsse die Rechtsfortbildung einsetzen, u m zu einem konkreten Ergebnis zu gelangen. Eine selbständige, schöpferische Tätigkeit müsse die Norm konkretisieren 12 . Das bedeute, daß nicht nur ein vom Gesetzgeber bereits Vorgedachtes nachgedacht werde, sondern daß ein nur angesprochener Gedanke gestaltend weitergedacht und zu Ende gedacht werde 1 3 . Hierzu sei eine Wertung, die sich nicht erkenntnismäßig vollziehen lasse, erforderlich 14 . Das eigene Werturteil ermittle i m Einzelfall Sinn und Umfang der Norm. Während also nach dieser Meinung die Auslegung des Gesetzes an die diesem zugrunde liegenden Wertungen gebunden ist, bedarf es bei der Wertungslücke intra legem der selbständig wertenden Rechtsfindung. Diesen Unterschied herauszustellen, ist insofern bedeutsam, als sonst als Auslegung bezeichnet wird, was i n Wirklichkeit eine Interpolation eigener Wertung ist 1 5 . Bei beiden Meinungen sei nicht verkannt, daß eine scharfe Grenze zwischen rein erkenntnismäßiger Interpretation und der Konkretisierung als dem sinnerfüllenden Vorgang durch eine Dezision nicht gezogen werden kann, sondern daß sie ineinander übergehen 16 . Die gaben; Meier-Hayoz Berner Kommentar A r t . 1 RdNr. 266, 267; Germann Rechtsfindung S. 120; weitergehend Zippeixus a.a.O. S. 1984. 8 Schweizer Freie Rechtsfindung S. 43. 9 Enneccerus-Nipperdey a.a.O.; Schweizer a.a.O. S. 26, 27 u n d durchgehend; Germann a.a.O. S. 119,120 m i t weiteren Nachweisen; Meier-Hayoz a.a.O. RdNr. 262-269; ders. Lücken i n t r a legem S. 151 u n d durchgehend; grundsätzlich zu diesem Problem m i t einer kritischen Auseinandersetzung u n d weiteren Nachweisen Canaris Lücken S. 2 7 - 2 9 ; 130; einschränkend Engisch Einführung S. 137,153. 10 Heck Gesetzesauslegung S. 169. 11 Germann a.a.O. S. 121. 12 A u f das selbständige schöpferische Moment weist auch Drath hin, W D S t R L Heft 9 S. 94; ebenso Lerche Übermaß S. 315, 316 m i t Fußnote 2; ders . DVB1. 1961 S. 692, 693 m i t Fußnote 32; zur Bedeutung der Konkretisierung Larenz Wegweiser S. 279 m i t Fußnote 7; Germann Rechtsfindung S. 120,121 m i t Fußnote 34. 18 Drath a.a.O.; Lerche a.a.O.; Scheuner zitiert bei Zippelius N J W 1964 S. 1983 Ii. Sp. 14 Stein N J W 1964 S. 1752 Ii. Sp. 15 Germann Rechtsfindung S. 121 Fußnote 34. 16 Schweizer Freie Rechtsfindung S. 4 0 - 4 5 ; Engisch E i n f ü h r u n g S. 134, 137; 153; H. Huber Ungeschriebenes Verfassungsrecht S. 95 ff., insbes. S. 109 ff., 112, 113; siehe auch Kriele Rechtsgewinnung S. 221, 222; Fr. Müller N o r m s t r u k t u r S. 184 ff. 4*

52

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Auslegung kann sich gleichsam bruchlos i n der Rechtsfortbildung fortsetzen 17 . Zwischen den einzelnen Bereichen besteht ein nur gradueller Unterschied 18 . Der methodische Weg zur Gewinnung des gemeindefreundlichen Verhaltens ist damit grundsätzlich vorgezeichnet. Unter Verwendung der herkömmlichen M i t t e l der Hermeneutik ist Art. 28 I I GG auszulegen 19 . Ob dann noch eine rechtsfortbildende Dezision erforderlich ist, muß sich aus dem Charakter der fortzubildenden Rechtsnorm ergeben 20 . Larenz räumt ein, daß i m Rahmen der Rechtsfortbildung gerade der Verfassungsbereich wegen der Wahrung — nicht nur der Rechtsordnung, sondern auch und vor allem — der Ordnung des politischen Gemeinwesens Ansatzpunkt für politische Dezisionen sein könne 2 1 . Lerche spricht deutlich aus, daß die Verfassung nicht so sehr Auslegung verlange wie Vermittlung und „nicht so sehr nachvollziehende rechtslogische Intertation wie nachvollziehbar geordnete ,gekonnte' Konkretisierung" 2 2 . Verfassungsnormen bedürfen zumeist ausgiebiger Konkretisierung, die sich von bloßer Auslegung unterscheidet und ungeschriebenes Verfassungsrecht schafft 23 . Der Verfassungsbereich ist das Hauptanwendungsgebiet für rechtsfortbildende Dezisionen 24 . 2. Geltung des Art. 1 I I scfaweizZGB

Methodisch stellt sich die Frage, nach welchen Gesichtspunkten die an die Auslegung anschließende Dezision zu treffen ist. Larenz w i l l das „durch Selbstprüfung und Erfahrung geläuterte kritische Rechtsgefühl" 25 sprechen lassen, u m zu einem Ergebnis zu gelangen. Hiergegen erheben sich aber aus mehreren Gründen Bedenken. Denn zum einen sind die Kriterien für eine rechtsschöpferische Fortbildung des Rechts durch das Rechtsgefühl zu unbestimmt und zu unsicher, um einen objektiven Rechtssatz zu gewährleisten. Das Rechtsgefühl kann nur dann eingesetzt 17

Larenz Methodenlehre S. 343. Larenz Kennzeichen S. 1. 19 Genaugenommen w i r d nicht die N o r m selbst, sondern der Text der N o r m ausgelegt. Denn die N o r m ist nicht Ausgangspunkt, sondern Ergebnis der Interpretation. Siehe hierzu Jesch Gesetz S. 62 Fußnote 122. 20 F ü r eine völlige Erfassung des Sinngehalts des A r t . 28 I I GG durch A u s legung des Grundgesetzes t r i t t Seibert ein, Diss. S. 12 - 98 durchgehend. 21 Larenz NJW1965 S. 9 re. Sp. 22 Lerche DVB1.1961 S. 692, 693; 700. 28 Lerche Übermaß S. 315; Hesse Grundzüge S. 25. 24 Zippelius N J W 1964 S. 1982 u n d durchgehend. 25 Larenz N J W 1965 S. 9 Ii. Sp.; zur Bedeutung des Rechtsgefühls f ü r die Rechtsfindung siehe die bei Ecker J Z 1967 S. 267 re. Sp. Fußnote 31 angegebene Literatur. 18

§ 5 Ableitung aus A r t . 28 I I GG — Methodisches Vorgehen

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werden, „wenn ein hoher Grad der Reife der Persönlichkeit und eine große Spannweite der Erfahrung gegeben ist, wenn überdies eine Kontrolle i n dem Sinn besteht, daß Gefühlsreaktionen nicht rechtsbezogener Art, insbesondere solche der Sympathie oder Antipathie, sowie instinktgeleitete Reaktionen (wie z. B. des Rachetriebes) ausgeschlossen sind" 2 6 . Aber selbst diese Qualifikation unterstellt, kann das Rechtsgefühl gewinnbringend hauptsächlich zur Bestätigung eines bereits gefundenen Ergebnisses oder zur Untermauerung eines vielleicht unsicheren Resultats der Rechtsanwendung oder Rechtsfindung herangezogen werden 2 7 . Das Rechtsgefühl als primäres M i t t e l der Rechtsfortbildung empfiehlt sich aber vor allem deshalb nicht, weil man für die Rechtsfortbildung intra legem auf eine gefestigte objektive Methode zurückgreifen kann. Es handelt sich u m die Rechtsgewinnung des Richters i n der Rolle des Gesetzgebers, die konkret und nachprüfbar jeden A k t der Rechtsfortbildung entstehen läßt und das unsichere subjektive Moment weitgehend ausschließt. Dem Rechtsgefühl geht das Gebot vor, daß der Rechtsanwender nach der Regel entscheiden muß, die er als Gesetzgeber aufstellen würde 2 8 . Diese Methode, die von der sog. Wertungslücke intra legem ausgeht, hat ihre Ausgestaltung und nähere Umschreibung hauptsächlich i n der Rechtslehre der Schweiz erfahren 29 . I n A r t . 1 Abs. I I ZGB ist ein konkreter Ansatzpunkt für diese Methode vorgegeben. A r t . 1 Abs. I I schweizZGB lautet: „ K a n n dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde 3 0 ." Diese Vorschrift darf aber nicht i n dem Sinn verstanden werden, daß die M i t t e l der Hermeneutik vor einer Rechtsfortbildung nicht ausgeschöpft werden müßten 3 1 . Der vorzeitige Abbruch der hermeneutischen Anstrengungen macht gerade den subjektiven Wertungsakt w i l l kürlich und damit unbrauchbar 32 . 26

Henkel Rechtsphilosophie S. 431. Henkel a.a.O. S. 430,431; siehe auch Heck Gesetzesauslegung S. 242 - 246. 28 Germann Rechtsfindung S. 159. 29 Ausführlich Schweizer Freie Rechtsfindung, durchgehend; Germann Rechtsfindung, i n einzelnen Aufsätzen durchgehend; Meier-Hayoz Berner Kommentar A r t . 1 RdNr. 311 -352; ders. Lücken intra legem S. 150 ff.; siehe weiterhin die Literaturzusammenstellung bei Canaris Lücken S. 19 Fußnote 4. I m deutschen Rechtsbereich w i r d diese Meinung ausdrücklich vertreten von: BVerfG U r t e i l v o m 18.12.1953 - JZ 1954 S. 32 ff. (36 re. Sp.); EnneccerusNipperdey Allgemeiner T e i l S. 337; Zippelius N J W 1964 S. 1982 Ii. Sp. u n d durchgehend; aus früherer Zeit: Heck Gesetzesauslegung S. 161 ff., insbes. S. 169,173,174. 30 Siehe Oser-Schönenberger Schweizerisches Zivilgesetzbuch A r t . 1; zur Bedeutung dieser Vorschrift ausführlich Meier-Hayoz Berner Kommentar A r t . 1 RdNr. 251 - 422. 81 Germann Rechstflndung S. 121; Zippelius N J W 1964 S. 1983 re. Sp. 32 Schweizer Freie Rechtsfindung S. 45,83, 27

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Obwohl i m deutschen Rechtsbereich eine dem A r t . 1 Abs. I I schweizZGB entsprechende Vorschrift i n ihrer zentralen Bedeutung fehlt 3 8 , kann die Meinung vom Richter i n der Rolle des Gesetzgebers auch hier Geltung beanspruchen. Denn die Rechtsprechung ist nicht i n einem Gegensatz zur Gesetzgebung zu sehen, sondern Legislative und Judikative erfüllen i n engem Zusammenwirken die gemeinsame Aufgabe einer „Integration der Rechtsgemeinschaft" i m Wege der Rechtsfortbildung und Rechtsschöpfung 3 4 . I m demokratischen Gemeinwesen bedarf es „der Partnerschaft zwischen Parlament und Justiz" 3 5 . Während der Gesetzgeber meist nur den Rahmen einer Regelung durch allgemeine Begriffe und offengehaltene Formulierungen trifft, obliegt der Rechtsprechung die Normverwirklichung und Konkretisierung. M i t dem unanfechtbaren Urteil gew i n n t die richterliche Entscheidung eine gestaltende „normative" K r a f t 3 6 . Denn da kein Sachverhalt dem anderen gleicht und deshalb ein Gesetz immer neu verstanden und verwirklicht werden muß, enthält jede richterliche Rechtsfindung i n der Aktualisierung und Konkretisierung von Normen „ein Stück punktueller Rechtsfortbildung" 37 . Innerhalb enger Grenzen, nämlich für den zu entscheidenden Fall, stellt der Richter wie der Gesetzgeber eine Norm auf, die Rechtsgeltung beansprucht 38 . W i r d aber der Richter — wenn auch i n anderer Funktion — wie der Gesetzgeber tätig, so bedeutet das, daß in A r t . 1 I I schweizZGB expressis verbis ausgesprochen ist, was auch unausgesprochen auf Grund allgemeiner Überlegungen bereits gilt. Unter dieser Anschauung steht der Übernahme der zu A r t . 1 I I schweizZGB entwickelten Methodenlehre nichts entgegen. 3. Findung der Normhypothese

Nachdem nun die Methode an sich feststeht, soll unter Einbeziehung des A r t . 28 I I GG das methodische Vorgehen zur Findung des gemeindefreundlichen Verhaltens i m einzelnen aufgezeigt werden. Methodische Vorüberlegung muß sein, daß das Gesetz i n seiner Normierung einen Anhaltspunkt bietet, aus dem der neue Gedanke entwickelt werden kann, ohne vom Gesetz ausdrücklich gefordert zu sein 39 . 33 Vgl. aber f ü r die oberen Bundesgerichte §§ 137 G V G ; 45 I I 2 A r b G G ; 11 I V VwGO. 84 Schneider Richterrecht S. 33; siehe auch Esser Richterrecht S. 123. 85 Arndt B i l d des Richters S. 14. 86 Schneider a.a.O. S. 25. 87 Wieacker Gesetz u n d Richterkunst S. 7; Kaufmann Gesetz u n d Recht S. 385; siehe auch Esser Grundsatz u n d N o r m S. 132 - 140; Germann Rechstfindung S. 272; Meier-Hayoz Lücken i n t r a legem S. 153. 88 Zurückhaltender Esser Richterrecht S. 123,124. 89 Larenz Wegweiser S. 276; ders. N J W 1965 S. 1 re. Sp.; Kriele Rechtsgewinn u n g S. 5 0 - 5 2 ; Meier-Hayoz Lücken intra legem S. 158.

§ 5 Ableitung aus A r t . I I GG — Methodisches Vorgehen

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Die Methode der Rechtsfindung des gemeindefreundlichen Verhaltens geht von der Auslegung des A r t . 28 I I GG aus 40 . Alle diesem Normenkomplex immanenten Wertungen sind mittels der herkömmlichen Auslegungsmethode herauszufinden 41 . Dabei kommt der teleologischen Auslegungsmethode besondere Bedeutung zu 4 2 . Ist durch Auslegung der Sinn der Norm umfassend festgestellt, so erfordert die Rechtsfindung i m Rahmen der Wertungslücke intra legem eine über die Auslegung hinausgehende Wertung 4 3 . U m diese Wertung vollziehen zu können, sind i m Anschluß an die Auslegung alle durch die fortzubildende Rechtsnorm berührten Interessen sowie die dem Normenkomplex zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse festzustellen, seien sie positiv oder negativ zu beurteilen, soweit dies nicht bereits i m Rahmen der Auslegung geschehen ist 4 4 . Dies erfolgt zu dem Zweck, um die Grundlage der zu treffenden Wertung sichtbar zu machen. Dabei dürfen aber keine rechtspolitischen Argumente einfließen, sondern das bestehende System der Rechtsordnung ist als verbindlich vorauszusetzen 45 . Stehen die Interessen und tatsächlichen Verhältnisse fest, so sind sie gegeneinander abzuwägen 46 . I n dieser Abwägung werden die möglichen Ergebnisse bereits sichtbar. Man nennt sie „methodische Hypothese" 4 7 oder „Normhypothese" 4 8 . Das i n Aussicht genommene Ergebnis, hier das gemeindefreundliche Verhalten als Normhypothese, muß i m Verhältnis zu anderen möglichen Normhypothesen als der Rechtsordnung gemäß erscheinen. Gefordert ist eine Begründung der Haltbarkeit der Normhypothese, die die anderen Normhypothesen als nicht richtig hinstellt. Denn die Wertung erhebt den Anspruch des richtigen Rechts 49 . Die Begründung der Normhypothese darf die Grenzen der Rechtsordnung nicht überschreiten und auch nicht willkürlich Kriterien heranziehen 50 . Zweck40 Vgl. Forsthoff Buchbesprechung Kriele, Der Staat 1969 S. 525, der betont, daß der Prozeß der Auslegung der von Savigny bezeichneten Stadien durchlaufen werden muß, ohne daß damit behauptet werde, daß das K r i t e r i u m der Entscheidung notwendig i n diesem Stadium gefunden werden müsse. 41 Zusammenfassende Übersicht über die Auslegungskriterien i m einzelnen bei Larenz N J W 1965 S. 4 - 8. 42 Statt vieler Larenz Methodenlehre S. 321; ders. Allgemeiner T e i l S. 36. 43 I n w i e w e i t die Wertung i n die geltende Rechtsordnung Eingang gefunden hat, zeigt Scholler Person S. 32 - 42 i n einer Übersicht über L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung auf. 44 Germann a.a.O. S. 160,161. 45 Meier-Hayoz Berner Kommentar A r t . 1 RdNr. 344; Stein N J W 1964 S. 1752 Ii. Sp.; Merz A c P 163,1964, S. 335; Germann a.a.O. S. 160. 46 Karstendiek N J W 1969 S. 1752 Ii. Sp. 47 Jesch Gesetz S. 66; ähnlich Ecker JZ 1967 S. 266 re. Sp. 48 Kriele Rechtsgewinnung S. 162 - 164; 197 - 200. 49 Hierzu grundsätzlich Stammler Die Lehre v o m richtigen Recht, durchgehend, insbes. S. 57 ff.; neuerdings Nef Zs. f ü r Schweiz. Recht 1967 S. 323 - 329. 50 Grundsätzlich hierzu Nef a.a.O. S. 317 - 337.

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

mäßigkeit und Verbindlichkeit soziologischer Tatsachen o. ä. können grundsätzlich nicht als Maßstab dienen 51 , wiewohl die rechtssoziologische Forschung auf umfassender Grundlage eine wesentliche Vorarbeit für die Wertung bedeuten kann 5 2 . Der Bewertungsmaßstab ergibt sich vielmehr aus der geltenden Rechtsordnung 53 . Abzustellen ist auf die Grundanschauungen, die i n der betreffenden Norm und i m Gesetz ihren Niederschlag gefunden haben oder die den Geist der Vorschrift und des Gesetzes prägen. Damit ist gewährleistet, daß die eigene Entscheidung der Anschauung des Gesetzes entspricht. I I . Überprüfung der Richtigkeit des Ergebnisses Das durch das eben aufgezeigte methodische Vorgehen gefundene Ergebnis bedarf der Überprüfung seiner Richtigkeit. Ein exakter Beweis ist nicht möglich. Herkömmlicherweise gilt als Beweis eines geisteswissenschaftlichen Ergebnisses die Anerkennung durch die Fachwelt, der „consensus omnium" 5 4 . I n der Rechtswissenschaft findet dies seinen Ausdruck, wenn das gefundene Ergebnis dem „allgemeinen Rechtsbewußtsein" 5 5 entspricht und sich dabei als herrschende oder gar einhellige Meinung durchsetzt, insbesondere wenn die Lösung sich zu einer ständigen Rechtsprechung verdichtet 5 6 . Mehr als ein Indiz für die Richtigkeit des Ergebnisses können diese Kriterien aber nicht abgeben, da Meinungen ständig i m Fluß sind und kaum eine Ansicht für sich i n Anspruch nehmen kann, nicht unbestritten zu sein. So läßt sich unter diesem Gesichtspunkt nur unsicher der Nachweis der Richtigkeit einer Meinung führen. Speziell für das gemeindefreundliche Verhalten muß dieses Vorgehen ausscheiden, da der Rechtssatz des gemeindefreundlichen Verhaltens noch relativ jung ist und deshalb seine Bewährungsprobe i n Rechtsprechung und Literatur noch durchstehen muß. Zur Nachprüfung der Richtigkeit einer i m Rahmen der Rechtsfortbildung gefundenen Norm stellt Larenz auf die inhaltlichen Qualitäten eines rechtsfortbildenden Satzes ab 5 7 . Er stellt drei bestimmte Anforderungen 51 Schweizer Freie Rechtsfindung S. 108; vgl. aber Radbruch Rechtsphilosophie S. 168 ff., der unter Zweckmäßigkeit die inhaltliche Richtigkeit versteht u n d sie der mehr formal, unter dem Gesichtspunkt der Gleichheit verstandenen Gerechtigkeit an die Seite setzt; siehe hierzu auch Schweizer a.a.O. S. 105 Fußnote 20; einschränkend auch Germann a.a.O. S. 162,163. 52 Germann a.a.O. S. 170. M Siehe dazu i m einzelnen Stein NJW1964 S. 1750 - 1752. 54 Jesch Gesetz S. 67; Larenz Kennzeichen S. 4. 55 Larenz Wegweiser S. 295. 56 Larenz a.a.O. S. 296 m i t Fußnote 62; Jesch a.a.O. 67 Hierzu u n d zum folgenden Larenz Kennzeichen S. 4 ff., insbes. S. 7 - 1 4 ; siehe auch Hesse Grundzüge S. 28 - 30.

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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an eine Rechtsfortbildung, um sie als „geglückt" zu bezeichnen. Larenz weist anhand von Beispielen aus dem Bürgerlichen Recht überzeugend nach, daß eine Rechtsfortbildung dann Geltung beanspruchen könne, wenn sie sich erstens bruchlos i n das vorhandene Ganze der Rechtsordnung einfügen lasse, wenn zweitens ein fest umrissener Tatbestand der Rechtsfortbildung zugrunde liege, aus dem sich die Rechtsfolge i m Einzelfall klar bestimmen lasse und wenn sich drittens die Rechtsfolge aus dem Tatbestand aus rechtlichen Erwägungen rechtfertigen lasse. Larenz räumt ein, daß Rechtsfortbildungen nicht schlechthin als geglückt oder als nicht geglückt bezeichnet werden könnten, sondern daß hier Abstufungen zu treffen seien. Auch entstünden Rechtsfortbildungen nicht von heute auf morgen, sondern oft erst i n jahrzehntelanger Entwicklung. Aus den Einschränkungen Larenz' ist ersichtlich, daß die von i h m zur Überprüfung der Richtigkeit einer Rechtsfortbildung aufgestellten K r i terien nicht absolut verstanden werden dürfen. Auch wenn eine Rechtsfortbildung allen drei Voraussetzungen genügt, braucht sie deshalb noch nicht richtig, d. h. rechtsgeltend zu sein, da womöglich die Zeitumstände oder der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Rechtsfortbildung abgeschnitten haben oder aber sich eine andere Meinung gebildet hat, die die drei genannten Voraussetzungen ebenfalls erfüllt. Mangels anderer Anhaltspunkte vermögen die von Larenz genannten Kriterien dennoch ein Indiz für die Richtigkeit einer Rechtsfortbildung abzugeben, da sie Mindestvoraussetzungen aufstellen, denen jeder Rechtssatz genügen muß. Die Probe der Richtigkeit läßt sich naturgemäß erst vornehmen, nachdem Anwendungsbereich, Inhalt und Grenzen des gemeindefreundlichen Verhaltens aufgezeigt sind. So fließt die Überprüfung der Richtigkeit des gemeindefreundlichen Verhaltens i n die Untersuchung von selbst m i t ein.

§ 6 Auslegung des Art. 28 I I GG Bei der Auslegung des A r t . 28 I I GG ist darauf zu achten, daß man wegen des die gemeindliche Selbstverwaltung umschwebenden, geschichtlich bedingten, irrationalen Nimbus' 1 die Gemeinde und die kommunale Selbstverwaltung nicht mit einer gewissen unbekümmterten Euphorie betrachtet 2 . Man darf nicht romantischen Vorstellungen einer längst vergangenen Zeit nachhängen 3 und dabei die Selbstverwaltung i n einer A r t 1 2 3

Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 241. Lerche , Die Gemeinden S. 9,10. Ziebill Bürger S. 23; ders. Politische Parteien S. 77.

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

M y t h o s sehen 4 . D i e S e l b s t v e r w a l t u n g als A l l h e i l m i t t e l i n e i n e r a d m i n i s t r a t i v e n R o m a n t i k z u betrachten, g e h t a n den Tatsachen v o r b e i 5 . M a n m u ß versuchen, i n der B e s c h r e i b u n g der k o m m u n a l e n S e l b s t v e r w a l t u n g der h e u t i g e n Z e i t gerecht z u w e r d e n 6 . D a b e i ist v o n der k o m m u n a l e n S e l b s t v e r w a l t u n g aus z u r ü c k z u g r e i f e n a u f die G e m e i n d e „ a l s der k o n k r e t - p o l i t i s c h e n u n d -sozialen R a u m - u n d V e r w a l t u n g s f o r m a t i o n " 7 . D e n n ein juristisch angereicherter Selbstverwaltungsbegriff k a n n n u r dem r e a l e n Verfassungs-, V e r w a l t u n g s - u n d Sozial v e r b a n d „ G e m e i n d e " f o l gen8. I . Begriff der kommunalen Selbstverwaltung D i e d u r c h A r t . 28 I I 1 G G geschützte I n s t i t u t i o n i s t d i e k o m m u n a l e S e l b s t v e r w a l t u n g . A r t . 28 I I 1 G G spricht z w a r n i c h t a u s d r ü c k l i c h v o n d e r S e l b s t v e r w a l t u n g d e r G e m e i n d e . Doch es besteht E i n i g k e i t d a r ü b e r , daß A r t . 28 I I 1 G G eine U m s c h r e i b u n g des B e g r i f f s d e r k o m m u n a l e n S e l b s t v e r w a l t u n g e n t h ä l t , da A r t . 28 I I 2 G G m i t d e m W o r t „ a u c h " b e g i n n t u n d d a n n d e n B e g r i f f „ S e l b s t v e r w a l t u n g " g e b r a u c h t 9 . W a s rechtstheoretisch u n t e r S e l b s t v e r w a l t u n g z u v e r s t e h e n ist, w a r l a n g e Z e i t u m s t r i t t e n 1 0 u n d ist auch h e u t e noch n i c h t e n d g ü l t i g g e k l ä r t 1 1 . B e z ü g l i c h der k o m m u n a l e n S e l b s t v e r w a l t u n g schälte sich i m L a u f d e r E n t w i c k l u n g 4

Weber DÖV1951 S. 512. Herzfeld Demokratie S. 8 m i t weiteren Nachweisen. 8 Ziebill Bürger S. 14; W. Hofmann A f K 1965 S. 277 Fußnote 61. 7 Diesen Gedanken stellt besonders Scheuner A f K 1962 S. 156 ff. heraus. 8 Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 35,43. 9 R. Göb Diss. S. 4; Becker H K W P Bd. I S. 143 Fußnote 3; Röttgen Die Gemeinde S. 46; Gönnenwein Gemeinderecht S. 28; K . Müller V e r w A r c h i v Bd. 54, 1963, S. 182; Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 28 RdNr. 27; v. Mangoldt-Klein GG A r t . 28 S. 704; Meyer Finanzverfassung S. 40 Fußnote 125; S. 52; BVerfG U r t e i l v o m 20. 3.1952 - E I S . 167 ff. (175). 10 Siehe hierzu die Darstellung bei Becker H G R Bd. IV/2 S. 679 - 681. 11 Siehe hierzu die Übersicht bei Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 101 -105. Der jüngste Versuch, die kommunale Selbstverwaltung unter neuen Gesichtspunkten systematisch zu erfassen, stammt v o n Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 222 - 224, der eine Unterscheidung t r i f f t zwischen gesellschaftlicher Selbstv e r w a l t u n g u n d Selbstverwaltung als mittelbarer Staatsverwaltung. Letztere soll gegeben sein, w e n n der Staat Angelegenheiten aus dem Aufgabenbereich der Staatsverwaltung ausgliedert, erstere dagegen, w e n n es sich u m eine Ausgliederung aus dem Aufgabenbereich des Staates schlechthin handelt. I n diesem Bereich handle die Gemeinde nicht n u r m i t Ermessen, sondern i n Entscheidungsfreiheit. Die Unterscheidung Salzwedels i n die zwei Bereiche der Selbstverwaltung ist vorwiegend auf Ablehnung gestoßen. Siehe die Diskussionsbeiträge i n W D S t R L Heft 22 v o n Ipsen S. 332, Bachof S. 337, 338; Weber S. 341, 342; Badura S. 352; Schaumann S. 355. Begrenzte Zustimmung v o n Stern S. 364, 365. Ä h n l i c h w i e Salzwedel v. Unruh Der Kreis S. 206, der die Selbstverwaltung als die Wahrnehmung überlassener oder zugewiesener eigener öffentlicher Aufgaben durch unterstaatliche Träger öffentlicher V e r w a l t u n g begreift. 5

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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vorwiegend die Unterteilung i n einen politischen und einen juristischen Selbstverwaltungsbegriff heraus 12 . Erst i n neuerer Zeit vereinigte man die Elemente des politischen und des juristischen Selbstverwaltungsbegriffs 13 und unterschied nur zur systematischen Erfassung der Selbstverwaltung den Begriff i m formalen und i m materialen Sinn 1 4 . Unter Beachtung dieser beiden Komponenten w i r d die Selbstverwaltung umschrieben als „die eigenverantwortliche Erfüllung gemeinschaftlicher, öffentlicher Aufgaben i m eigenen Namen durch dem Staat eingegliederte, rechtsfähige öffentliche Verbände m i t eigenen gewählten Organen unter der Aufsicht des Staates" 15 . Diese Begriffsbestimmung bringt aber das für die kommunale Selbstverwaltung entscheidende Element nicht deutlich genug zum Ausdruck 1 6 . Die örtliche Selbstverwaltung hat i n unserer Demokratie den Charakter einer bürgerschaftlichen Mitverwaltung, wie einige Autoren zutreffend feststellen 17 . Dies darf allerdings nicht i n dem Sinn verstanden werden, daß der Bürger i n seiner Gemeinde zur Erledigung der örtlichen Angelegenheiten unmittelbar herangezogen wird. Vielmehr drückt sich die bürgerschaftliche Selbstverwaltung auf Grund der zeitgeschichtlichen Entwicklung darin aus, daß eine Gruppe, ein Verband und vorwiegend die politischen Parteien die Erledigung der örtlichen Angelegenheiten betreiben und nur die sog. Geschäfte der laufenden Verwaltung der kommunalen Bürokratie verbleiben. Der Bürger t r i t t nicht mehr als einzelner auf, sondern i n einer Vereinigung, meist Partei, die i h m die Möglichkeit der M i t w i r k u n g i n den Gremien der örtlichen Verwaltung verschafft. So ist obige Begriffsbestimmung dahingehend zu ergänzen, daß kommunale Selbstverwaltung ihrem Charakter nach eine „mittelbar-bürgerschaftliche Verwaltung" darstellt 1 8 . Beim Versuch, die Selbstverwaltung zu bestimmen, darf aber nicht übersehen werden, daß jede Definition unvollständig bleiben muß, „da 12 Diese Unterteilung wurde systematisch erstmals vorgenommen v o n Peters Grenzen S. 18 ff.; siehe hierzu auch Pagenkopf Einführung S. 83; Becker H G R Bd. IV/2 S. 680,681; 695. 13 Forsthoff Verwaltungsrecht S. 441. 14 Becker H K W P Bd. I S. 121; ders. H G K Bd. IV/2 S. 696; Gönnenwein Gemeinderecht S. 34; Lerche Verfassungsfragen S. 95; Scholz Gemeindliche E i n richtungen S. 54. 15 Becker a.a.O.; i h m folgend Lerche a.a.O. m i t zahlreichen Nachweisen aus L i t . u n d Rspr. i n Fußnote 243; siehe auch Peters Lehrbuch S. 292; hieran anschließend BVerfG Beschluß v o m 12. 7.1960 - E 11 S. 266 ff. (275,276). 16 Leisner B a y V B l . 1966 S. 415 re. Sp.: „Der Begriff der Selbstverwaltung muß unter Rückgriff auf die gemeinen landesrechtlichen Selbstverwaltungsvorstellungen erfüllt werden." 17 Köttgen Sicherung S. 11, 19; Thieme A f K 1963 S. 196; Ziebill Politische Parteien S. 76, 77; Ernst Die Gemeinden S. 36, 37; Loschelder D Ö V 1969 S. 807 re. Sp. 18

Ziebill

a.a.O. S.77.

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

S e l b s t v e r w a l t u n g k e i n B e g r i f f a p r i o r i ist, sondern e i n e n I n b e g r i f f h i s t o risch e n t w i c k e l t e r B e z i e h u n g e n d a r s t e l l t , die nach O r t u n d Z e i t wechseln k ö n n e n " 1 9 , u n d da w e i t e r h i n die A u f f a s s u n g ü b e r die S e l b s t v e r w a l t u n g d a v o n a b h ä n g t , w a s m a n u n t e r d e m Wesen der D e m o k r a t i e v e r s t e h t 2 0 . D a h e r erscheint es n i c h t v e r w u n d e r l i c h , daß eine i n h a l t l i c h e B e s t i m m u n g des B e g r i f f s „ S e l b s t v e r w a l t u n g " k a u m noch versucht w i r d 2 1 .

I I . Schranken der kommunalen Selbstverwaltung 1. Wesensgehalt N a c h d e m d i e G a r a n t i e d e r k o m m u n a l e n S e l b s t v e r w a l t u n g nach i h r e r V e r a n k e r u n g i m G r u n d g e s e t z t e i l w e i s e als G r u n d r e c h t oder g r u n d r e c h t s ähnliches Recht b z w . als N a t u r r r e c h t b e t r a c h t e t w u r d e 2 2 , w o b e i m a n sich t e i l w e i s e a u f eine entsprechende gesetzliche R e g e l u n g s t ü t z e n k o n n t e 2 3 , h e r r s c h t h e u t e die M e i n u n g v o r , daß es sich u m eine i n s t i t u t i o n e l l e Garantie handelt24. 19

VerfGHNRW U r t e i l v o m 21. 8.1954 - OVGE 9 S. 74 ff. (83). Wagener Die Städte S. 218, 219 m i t einer kurzen Darstellung der u n t e r schiedlichen Auffassung des Verhältnisses Demokratie—Selbstverwaltung u n ter der Weimarer Reichsverfassung einerseits u n d dem Grundgesetz andererseits. 21 Wagener a.a.O. S. 215. 22 Genzer StT 1950 S. 314 ff.; Keßler DVB1. 1953 S. 1 ff.; Neuhoff D Ö V 1952 S. 261, 262; Süsterhenn-Schäfer Kommentar A r t . 49 Erl. 2 S. 219; SalzmannSchunck Selbstverwaltungsgesetz S. 72, 73; Herzfeld Demokratie S. 11 ff.; Linckelmann D Ö V 1959 S. 561; neuerdings Bender Diss. durchgehend; w o h l auch Hettlage A f K 1964 S. 8: „ . . . die verfassungsrechtliche Gewährleistung eines Grundrechts auf S e l b s t v e r w a l t u n g . . . " ; ebenso S. 13. Die Rechtsprechung hat sich nicht eindeutig entschieden. Grundrechtsähnlich: VerfGHRh-Pf Entscheidung v o m 10.12.1947 - AS Bd. 3 S. 34 ff. (37, 43); VerfGHRh-Pf U r t e i l v o m 5.12.1950 - VerwRspr. 3 S. 259. Offengelassen, ob Grundrecht oder institutionelle Garantie: BayVerfGH Entscheidung v o m 21.11. 1949 - VerwRspr. 2 S. 163 ff. (171, 172); BayVerfGH Entscheidung v o m 27.11. 1954 - V G H n. F. Bd. 7 / I I S. 113 ff. (117, 118); BayVerfGH Entscheidung v o m 23.12.1957 - D Ö V 1958 S. 216 ff. (217 Ii. Sp.). 23 A r t . 49, 50 V e r f R h - P f steht unter den Grundrechten. § 1 GOSchl-H bezeichnet das kommunale Selbstverwaltungsrecht als Grundrecht. Vgl. auch A r t . 11 I I B V : „Die Gemeinden sind ursprüngliche Gebietskörperschaften...". Hierzu: Verhandlungen des Verfassungsausschusses der Bayer. Verfassungsgebenden Landesversammlung, 6. Sitzung v o m 26. 7.1946 (Sten. Bericht Bd. I S. 133- 145), insbes. den Beitrag v o n Nawiasky S. 134, 135; sowie NawiaskySchweiger-Leusser-Zacher B V A r t . 11 RdNr. 1. 24 Siehe statt vieler die zahlreichen L i t e r a t u r - u n d Rechtsprechungsnachweise bei: Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 28 RdNr. 32 Fußnote 2; Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 141 Fußnote 64; S. 142 Fußnote 67; Seibert Diss. S. 99, 100 Fußnote 1; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 43 Fußnote 48; Heering Diss. S. 52 - 55. a. A. neuerdings Seibert Diss. S. 168 ff., insbes. S. 173, der anstelle einer institutionellen Garantie eine „unmittelbare Verfassungsgarantie" annimmt, da sich I n h a l t u n d Reichweite der Gewährleistung unmittelbar aus der Verfassung selbst ergäben. 20

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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Deren Wesen besteht darin, daß sie etwas der Verfassung tatsächlich Vorgegebenes und Bestehendes schützen w i l l 2 5 . Inhaltlich besagt die i n stitutionelle Garantie, daß der Staat keine Regelungen treffen darf, „die offen oder versteckt für sich allein oder i n Zusammenhang m i t anderen eine staatliche oder staatsabhängige Verwaltung der Ortsebene herbeiführen" 2 6 . Gemeinhin w i r d dies dahingehend ausgedrückt, daß der Wesensgehalt 27 der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie nicht angetastet werden darf 2 8 . Der Wesensgehalt bezieht sich auf alle Angelegenheiten, die „ i n der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf die örtliche Gemeinschaft einen spezifischen Bezug haben und von dieser örtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich und selbständig bewältigt werden können" 2 0 . A r t . 28 I I GG enthält also eine Zuständigkeitsregel 30 , die wegen des Gesetzesvorbehalts durchbrochen werden kann, wobei aber der Wesensgehalt eine letzte unüberwindbare Schranke darstellt. Keine einheitliche Meinung besteht darüber, ob der gesetzliche Eingriff i n den gemeindlichen Aufgabenbereich nur durch ein Gesetz i m förmlichen Sinne erfolgen darf 3 1 oder ob auch Rechtsverordnungen als Gesetz i m materiellen Sinn eine einschränkende Regelung zulässigerweise be25 Schnur DÖV 1965 S. 116 re. Sp.; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 282; j e weils m i t weiteren Nachweisen. 26 Salzwedel D Ö V 1969 S. 811 re. Sp.; zur Geltungsweise des A r t . 28 I I GG Meyer Finanzverfassung S. 3 2 - 4 4 : A r t . 28 gilt f ü r die Länder (Handlungsgebot) u n d i n den Ländern, insbes. S. 35,40. 27 Z u den anstelle des Begriffs „Wesensgehalt" sonst üblichen Wendungen vgl. die Zusammenstellungen bei Becker H G R Bd. IV/2 S. 710; Lerche Verfassungsfragen S. 105. 28 Statt vieler: Becker a.a.O. S. 710, 714, 718; Stern B K A r t . 28 RdNr. 120 m i t zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung; grundlegend: BVerfG U r t e i l v o m 20.3.1952 - E I S . 167 ff. L S 3. U m s t r i t t e n ist, woraus sich die Unantastbarkeit ergibt: 1) aus Art 19 II GG unmittelbar: v. Mangoldt-Klein A r t . 19 A n m . V 2 d S. 556; A r t . 28 A n m . I V 1 d S. 708; Ipsen DÖV 1955 S. 229; G. Schmitt Diss. S. 43; Stern JR 1963 S. 204; Hettlage A f K 1964 S. 11; Scholler Person S. 398; w o h l auch Lerche Verfassungsfragen S. 103,104; aus der Rspr.: BayVerfGH Entscheidung v o m 23.12.1957 - V G H n. F. 10/11 S. 113 ff. (121, 124); gegen die Heranziehung des A r t . 19 I I GG ausdrücklich Köttgen Die Gemeinde S. 44; 2) aus Art 19 II GG analog: Maunz Urteilsanmerkung i n VerwRspr. Bd. 4,1952, S. 210; Maunz-Dürig-Herzog A r t . 28 RdNr. 32; Seele Diss. S. 156 m i t weiteren Nachweisen; Hohrmann Organisation S. 150 m i t weiteren Nachweisen; 3) aus dem Wesen der institutionellen Garantie: Köttgen Die Gemeinde S. 44, 45; Becker H G R Bd. IV/2 S. 721; A b e l Einrichtungsgarantien S. 39; Stern B K A r t . 28 RdNr. 120; ders. Verfassungsrechtliche Position S. 46; Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 145. Z u r ganzen Problematik vgl. auch Lerche V e r fassungsfragen S. 103 Fußnote 263. 29 BVerfG U r t e i l v o m 30.7.1958 - E 8 S. 122 ff. (134); damit sind gemäß dem Wortlaut i n A r t . 28 I I GG die Allzuständigkeit u n d die Eigenverantwortlichkeit als Wesensmerkmale der kommunalen Selbstverwaltung angesprochen. 80 Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 243. 31 So Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 28 RdNr. 31; w o h l auch Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 239 m i t Fußnote 90, w e n n auch zweifelnd.

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

inhalten können 3 2 . Wegen der Kautelen i n Art. 80 GG, die sich als hinreichender Schutz für die Gemeinde erweisen, w i r d man als einschränkende Regelung ein Gesetz i m materiellen Sinn genügen lassen müssen, wenn es auf einer m i t A r t . 80 GG übereinstimmenden Ermächtigung beruht 3 3 . So einfach und klar die Aussage ist, daß der Wesensgehalt nicht angetastet werden darf, so schwierig ist es, i h n zu bestimmen 34 . Eine einheitliche Methode hat sich hierzu i n Literatur und Rechtsprechung noch nicht gebildet. Entweder stellt man darauf ab, was nach einem gesetzlichen Eingriff für die Selbstverwaltung noch übrig bleibt. Greift die Maßnahme derart i n die kommunale Selbstverwaltung ein, daß diese nur noch ein „Fragment oder Torso" ist, so n i m m t man nach dieser Meinung Verfassungswidrigkeit an (sog. Substraktionsmethode) 35 . Oder man geht von einem bestimmten K e r n der Selbstverwaltung aus und bedient sich bei der Bestimmung dessen, was zu dem unantastbaren Bereich gehört, des Rückgriffs auf die geschichtliche Entwicklung und auf die verschiedenen historischen Erscheinungsformen der Selbstverwaltung (sog. Substanztheorie) 36 . Gegen diese beiden Methoden werden jedoch — wohl zu Recht — gewichtige Bedenken vorgebracht. Man macht einerseits geltend, daß die bislang geübte „punktuelle Kontrolle" eine verfassungswidrige Aushöhlung der Selbstverwaltung nicht rechtzeitig feststellen könne, da Eingriffe i n die Selbstverwaltung durch einen „vielgliedrigen Entwicklungs32

W o h l h. M . ; siehe die Literaturnachweise bei Stern B K A r t . 28 RdNr. 115; sowie die Rechtsprechungsnachweise bei Böckenförde Diss. S. 13 Fußnote 33 35. 88 Neuerdings BVerfG Beschluß v o m 24.6.1969 - DVB1. 1969 S. 794 (re. Sp.) = BayVBl. 1969 S. 429 (re. Sp.) = DÖV 1969 S. 851 (re. Sp.) unter Berufung auf Stern a.a.O. 34 Statt vieler Röttgen Die Gemeinde S. 45; Becker H G R Bd. IV/2 S. 721; Stern B K A r t . 28 RdNr. 121,123; Lerche Verfassungsfragen S. 100. 35 BVerwG i n std. Rspr., zuletzt U r t e i l v o m 19. 3.1969 - D Ö V 1969 S. 856 ff. (858 Ii. Sp.); Ipsen DÖV 1955 S. 225, 226; Pagenkopf Einführung S. 83; MaunzDiirig-Herzog GG A r t . 28 RdNr. 32; kritisch gegenüber dieser Methode: Becker Finanzausgleich S. 29; ders. H G R Bd. IV/2 S. 722; Stern JR 1963 S. 204 Ii. Sp.; Seele Diss. S. 163; Lerche Verfassungsfragen S. 100, 101; Hohrmann Organisation S. 152,155; Rorte Diss. S. 127; ders. V e r w A r c h i v Bd. 61,1970, S. 58, 59. 36 BVerfG i n std. Rspr., zuletzt Beschluß v o m 10. 6.1969 - DÖV 1969 S. 849 ff. (850 Ii. Sp.); BVerfG Beschluß v o m 24.6.1969 - DÖV 1969 S. 851 ff. (852 Ii. Sp.); siehe weiterhin die Rechtsprechungs- u n d Literaturzusammenstellung bei Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 34 Fußnote 1 ; zu den Grenzen des Rückgriffs auf historische Gegebenheiten Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 146 150; zur Methode des B V e r f G siehe auch Jesch DÖV 1960 S. 739 Fußnote 5; Linden Diss. S. 199 - 203; anders VerfGHNRW Entscheidung v o m 7.7.1956 OVGE I I S . 149 ff. (153), wo auf den Zweck der Beschränkung abgestellt w i r d .

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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prozeß" vor sich gingen 37 . Andererseits wendet man sich dagegen, daß zu apodiktisch und zu weitgehend Ingerenzmöglichkeiten des Gesetzgebers angenommen würden 3 8 . A u f Grund dieser Bedenken ist eine Methode entwickelt worden, die positiv-qualitativ das typische Erscheinungsbild der kommunalen Selbstverwaltung, wie es sich vor dem Eingriff auf Grund der soziologischen Gegebenheiten und der niederrangigen Gesetzlichkeit ausgeprägt hat, bewertet und den Eingriff hieran mißt 3 9 . Man wendet sich m i t dieser Methode bewußt gegen das bisherige negativquantitative Vorgehen 40 . Aber auch diese Methode vermag letztlich für sich betrachtet nicht restlos zu überzeugen, wenn sie auch geeignet sein mag, trotz einer sozial sich rasch verändernden Welt die Identität des Typs aufrechtzuerhalten 41 . Denn das typische Erscheinungsbild, das Essentiale der Institution — wie Stern sagt 42 —, läßt sich nicht eindeutig genug umgrenzen, u m einen konkreten Überprüfungsmaßstab zu erhalten, so daß dem m i t der K o m petenz-Kompetenz ausgestatteten Gesetzgeber weitgehende Ingerenzmöglichkeiten verbleiben, die die Grenze zum absolut geschützten Wesenskern verschwimmen lassen 43 . 2. Analoge Anwendung des Art. 72 I I G G

Gehen all die genannten Methoden von der Unantastbarkeit des Wesensgehalts aus, so steht diesem Meinungsblock eine neuere Ansicht gegenüber, die unabhängig von Wesensgehalt u. ä. ausschließlich auf den Eingriff abstellt 44 . Danach darf die Gemeinde eine Aufgabe entzogen 37 Röttgen Die Gemeinde S. 45; Becker H G R Bd. IV/2 S. 726; Stern A f K 1964 S. 88; er bezeichnet das methodische Vorgehen des BVerfG als „Mosaiktheorie"; Meyer Finanzverfassung S. 42; siehe auch VerfGHNRW U r t e i l v o m 21. 8.1954 — OVGE 9 S. 74 ff. (84): Unter Umständen k a n n „eine Häufung v o n einzelnen an sich »verständigen 4 Einschränkungen i m Gesamtbild zu einer Verletzung des Kerns der Selbstverwaltung führen" ; ebenso VerfGHNRW U r t e i l v o m 7. 7.1956 - OVGE 11 S. 149 ff. (153). 38 Becker H G R Bd. IV/2 S. 722. 39 Lerche Verfassungsfragen S. 99, 107; ders. Die Gemeinden S. 23, 26; Stern A f K 1964 S. 87,94; ders. B K A r t . 28 RdNr. 123; ders. Verfassungsrechtliche Posit i o n S. 35, 36; Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 150, 151; ebenso Hohrmann Organisation S. 155,156 Fußnote 187; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 55. Das Abstellen auf das „Typische" zur Bestimmung des Wesensgehalts wurde i n den Grundzügen entwickelt v o n Lerche Übermaß S. 236 ff.; siehe auch Linden Diss. S. 203 - 209. 40 So ausdrücklich Stern B K A r t . 28 RdNr. 123. 41 Lerche Verfassungsfragen S. 106. 42 Stern A f K 1964 S. 87; ders. B K A r t . 28 RdNr. 123; ders. Verfassungsrechtliche Position S. 35. 43 Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 246. 44 Körte Diss. S. 127,128; ders . V e r w A r c h i v Bd. 61,1970, S. 58, 59.

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

bzw. i n ihren Aufgabenbereich eingegriffen werden, wenn Gründe des Gemeinwohls dies erfordern 45 . Das K r i t e r i u m des Gemeinwohls eigne sich hier deshalb, da es Aufgabe des Staates sei, das Gemeinwohl der Gesamtheit zu wahren. Der Staat könne seinen Gliedern nur soviel an öffentlichen Aufgaben zur eigenverantwortlichen Erfüllung belassen, als es die Sorge u m das Gemeinwohl gestatte. Soweit das Gemeinwohl einen Aufgabenentzug erfordere, sei dies rechtlich zulässig. Als Maßstab für das Vorliegen des Gemeinwohls diene A r t . 72 GG. Der Staat könne also i n den Aufgabenbereich der Gemeinde eingreifen, soweit sich für ihn ein Bedürfnis aus den i n A r t . 72 I I GG verankerten Kautelen ergebe 46 . A n dieser Anschauung ist soviel richtig: Der „Rahmen der Gesetze" i n Art. 28 I I GG umfaßt die Möglichkeit, alle für das Gemeinwohl des ganzen Staatsverbandes bedeutsamen Fragen für die Gemeinde verbindlich zu entscheiden 47 . Treffen die Voraussetzungen des A r t . 72 I I GG zu, so kann der Bundesgesetzgeber aus Gründen des „Gemeinwohls" die Materie zur Regelung an sich ziehen 48 . Der Vergleich m i t der konkurrierenden Gesetzgebung liegt also nahe 40 . Denn die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Staat die Ordnung eines Lebensbereiches heteronom gesetzlich regeln darf, wenn eine autonome Regelung vorhanden ist, stimmt i m wesentlichen m i t der überein, wann Bundesrecht nach A r t . 72 I I GG gleichlautendes Recht der Länder ablösen darf 5 0 . Der Gedanke des Gemeinwohls aus dem Bund-Länder-Verhältnis läßt sich also auf das Verhältnis Staat — Gemeinde übertragen. Der aufgezeigten Meinung kann aber insofern nicht gefolgt werden, als sie ausschließlich auf das Gemeinwohl abstellt und das Gebot des Wesensgehaltsschutzes dabei ganz außer Betracht läßt. Der Staat kann die zu regelnde Materie i m „Bedürfnis"-Fall nicht völlig an sich ziehen, sondern muß am Wesensgehalt seine Grenze finden 51. Dies folgt aus dem Wesen einer grundgesetzlichen Gewährleistung und gilt u m so mehr, als die Frage nach dem Bedürfnis „dem (Beurteilungs-)Ermessen" der Staatsorgane unterliegt, also gerichtlich nicht überprüfbar ist 5 2 . Zur Lösung der Frage, wo die Grenzen der staatlichen Eingriffsmöglichkeit i n den kommunalen Aufgabenbereich liegen, w i r d man beide Ele45 Vgl. auch VerfGHRh-Pf U r t e i l v o m 17.4.1969 - DVB1. 1969 S. 799 ff. (807 re. Sp.); VerfGHNRW Entscheidung v o m 15. 3.1969 - D Ö V 1969 S. 568, 569 = DVB1.1969 S. 809,810. 46 Körte Diss. S. 118 - 125; ders. V e r w A r c h i v Bd. 61,1970, S. 55 - 57. 47 Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 251. 48 Körte Diss. S. 121; ders. V e r w A r c h i v Bd. 61,1970, S. 56,57. 49 Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 283. 50 Isensee a.a.O. S. 274; vgl. auch Lerche Verfassungsfragen S. 115. 51 Isensee a.a.O. S. 283. 52 Isensee a.a.O. S. 230 m i t weiteren Hinweisen, S. 279; a. A. Körte Diss. S. 128 Fußnote 2.

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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mente — Wesensgehaltsschutz und Bedürfnis — vereinigen müssen. Dem Gesetzgeber steht es hiernach zu, gemeindliche Aufgaben an sich zu ziehen bzw. zu regeln, soweit sich ein Bedürfnis gemäß A r t . 72 I I GG hierfür ergibt, wobei die Regelungsbefugnis am Wesensgehalt der kommunalen Selbstverwaltung ihre Grenze findet. Diese Meinung bringt zugleich den Vorzug m i t sich, daß die Unsicherheit bei der Ermittlung des Wesensgehalts mittels des typischen Erscheinungsbildes der Selbstverwaltung dadurch gemildert wird, daß dieser Prüfung quasi ein Filter durch die Bedürfnisprüfung vorgeschaltet w i r d 5 8 . Hierdurch können bereits viele Angriffe abgewehrt werden, die ansonsten Zweifel aufkommen lassen könnten, ob das typische Erscheinungsbild berührt ist oder nicht. 3. Übermaßverbot

Die Einrichtung der kommunalen Selbstverwaltung ist nicht nur durch die eben aufgezeigten Grenzen geschützt. Der Gesetzgeber findet i n der Ausgestaltung der kommunalen Selbstverwaltung durch den i h m eingeräumten Gesetzesvorbehalt neben Bedürfnis und Wesensgehalt eine Schranke auch i m Übermaßverbot 54 . Dies folgt daraus, daß es sich beim Ubermaßverbot um ein allgemeines Verfassungsprinzip handelt, das auch Geltung bei institutionellen Garantien beansprucht 55 . Wesensgehaltssperre und Ubermaßverbot sind nicht identisch i n dem Sinn, daß sie den gleichen Bereich schützen 56 , so daß man etwa annehmen könnte, bei der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung erscheine das Übermaßverbot in Form des Wesensgehaltsschutzes. Daß eine derartige Annahme fehlgeht, ergibt sich daraus, daß die i m Übermaßverbot enthaltenen Gebote der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit allgemeine Prinzipien sind, die staatliches Handeln als solches 58 Nicht verkannt sei, daß durch das weitreichende Tatbestandsmerkmal „ W a h r u n g der Rechts- oder Wirtschaftseinheit" (Art. 72 I I Nr. 3 GG) ein Bedürfnis fast stets angenommen werden kann, vgl. Isensee a.a.O. S. 230. 64 Wixforth Finanzhoheit S. 14; Becker H G R Bd. IV/2 S. 719; Kölble Gemeindefinanzreform S. 34; Stern Verfassungsrechtliche Position S. 46, 47; ders. Grundfragen S. 39; Neeb Diss. S. 31; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 246; Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 392; Scholtissek DVB1. 1968 S. 830, 831; aus der Rspr.: BVerfG Beschluß v o m 24. 6.1969 - DVB1. 1969 S. 794 ff. (795 re. Sp.) = D Ö V 1969 S. 851 ff. (852 Ii. Sp.); nicht so deutlich, doch auch bejahend Jesch D Ö V 1960 S. 739 Fußnote 5; Maunz-Dürig-Herzog A r t . 28 RdNr. 31 Fußnote 9. 55 Stern a.a.O.; siehe auch Lerche Übermaß S. 158 - 161, insbes. S. 159; anders wohl, w e n n auch i n anderem Zusammenhang Lerche Verfassungsfragen S. 108: „ D e m Gesetzgeber stehen deshalb, soweit er nicht den Wesensgehalt der k o m munalen Selbstverwaltung berührt, alle Möglichkeiten offen, die i h m die K o m petenzkataloge der A r t . 70 ff. GG eröffnen." 56 Lerche Übermaß S. 3 7 - 3 9 ; bedenklich daher Hesse Grundzüge S. 177: „ B e i der Bestimmung des »Kernbereichs' ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Hilfe."

5 Macher

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

begrenzen, während sich demgegenüber der Schutz des Wesensgehalts spezifisch auf die institutionelle Garantie bezieht 57 . Weiterhin bildet der Wesensgehalt der garantierten Einrichtung für den Gesetzgeber eine absolute Sperre; die Schranken, die das Übermaß verbot errichtet, sind dagegen nicht starr und unveränderlich, sondern weitgehend situationsgebunden 58 . Wesensgehaltsschutz und Übermaßverbot entfalten unabhängig voneinander und nebeneinander ihre Wirkung 5 9 . Jesch und Stern verwenden bildliche Darstellungen, u m die Wirkung von Wesensgehaltsschutz und Übermaßverbot aufzuzeigen. Jesch 60 teilt die Selbstverwaltungsangelegenheiten i n drei konzentrische Kreise ein, deren innerer Kreis den unberührbaren Kern des Selbstverwaltungsrechts beinhaltet, deren mittlerer Kreis Eingriffen des Gesetzgebers nur unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips m i t Notstandsklausel unterliegt und deren äußerer Kreis dem Gesetzgeber völlig offensteht. I n ähnlicher Weise unterscheidet Stern 6 1 drei Zonen, die unterschiedlicher gesetzgeberischer Ingerenz ausgeliefert sind: „erstens: die durch den Wesensgehalt geschützte Zone — absolut unantastbar; zweitens: die durch das Übermaß verbot geschützte Zone — begrenzt antastbar; drittens: die frei regulierbare Zone". Diese bildliche Darstellung gibt die Wirkungsweise von Wesensgehaltsschutz und Übermaßverbot nicht ganz richtig wieder bzw. sie ist geeignet, Mißverständnisse aufkommen zu lassen. Die Darstellung durch Kreise bzw. Zonen darf nicht zu der Annahme verleiten, daß der Wesensgehaltsschutz i n seinem Wirkungsbereich die Wirkung des Übermaßverbotes mitübernimmt, d. h. daß das Übermaßverbot i n einem Teilbereich durch den Wesensgehalt gleichsam überlagert w i r d und daher keine Wirksamkeit entfalten kann. Übermaßverbot und Wesensgehaltsschutz sind nicht identisch. Auch die Vorstellung einer frei regulierbaren Zone — der äußere dritte Kreis — bedarf der Richtigstellung. Es gibt keinen Bereich, i n dem der Gesetzgeber den allgemeinen Verfassungsprinzipien nicht unterworfen ist. Stern sagt selbst, daß das Übermaß verbot jedes staatliche Handeln als solches begrenzt 62 . Das bedeutet, daß es i m Bereich der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung eine Zone, i n der der Gesetzgeber dem Übermaßverbot nicht unterworfen ist, nicht gibt. Jede Maß57 Stern Verfassungsrechtliche Position S. 46 m i t Verweisung auf Abel E i n richtungsgarantien S. 39. 58 Stern a.a.O. S. 47. 59 Wixforth Finanzhoheit S. 16. 60 Jesch DÖV 1960 S. 739 Fußnote 5. 91 Stern Verfassungsrechtliche Position S. 47. 62 Stern a.a.O. S. 46.

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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nähme des Gesetzgebers unterliegt dem Übermaßverbot. Die zweite Zone umfaßt also den Gesamtbereich der Tätigkeit des Gesetzgebers. 4. Zusammenfassende Beurteilung

Betrachtet man zusammenfassend die Beschränkungen, denen der Staat bei der Regelung von gemeindlichen Angelegenheiten unterliegt (Bedürfnis, Wesensgehaltsschutz, Übermaßverbot) 63 , so w i r d bereits an dieser Stelle deutlich, wie sehr sich der Staat der Gemeinde gegenüber Zurückhaltung auferlegen muß. Die bisher gewonnenen Erkenntnisse reichen zwar noch nicht aus, um von A r t . 28 I I GG ein gemeindefreundliches Verhalten abzuleiten. Denn hierfür ist die bisherige Untersuchung zu sehr an allgemein-verfassungsrechtlichen Problemen ausgerichtet. Aber die beschränkende Grundtendenz i m Verhältnis des Staates zur Gemeinde ist bereits sichtbar. Die Richtung zum gemeindefreundlichen Verhalten ist gewiesen. I I I . Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie U m i n der eingeschlagenen Richtung fortfahren zu können, ist die Beantwortung der Frage notwendig, warum der Staat i m Verhältnis zur Gemeinde den starken Beschränkungen unterliegt oder anders ausgedrückt, welchen Zweck die Bindung des Staates gegenüber der kommunalen Selbstverwaltung verfolgt. Damit ist zugleich die Frage aufgeworfen, weshalb die kommunale Selbstverwaltung i m Grundgesetz eine Normierung erfahren hat. Als A n t w o r t hierauf w i r d es nicht genügen, nur zu sagen, daß die kommunale Selbstverwaltung i m Grundgesetz behandelt ist, weil auch i n der Weimarer Reichsverfassung das Recht der Selbstverwaltung festgelegt w a r 6 4 oder weil das Volk i n der Gemeinde seine örtlichen Aufgaben selbst verwaltet 6 5 . Den richtigen Grundton schlägt der VerfGHRh-Pf an, wenn er erwähnt, daß wegen der überragenden Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie das Recht der Selbstverwaltung i n der Verfassung besonders verankert wurde 6 6 . Dieser Aussage ist i m einzelnen nachzugehen. Da das volle Verständnis der Gegenwart m i t ihren geltenden Normen immer über den Weg der 63 Z u r institutionellen Rechtssubjektsgarantie u n d zur subjektiven Rechtstellungsgarantie der Gemeinde, die dem Staat ebenfalls Bindungen auferlegen: Stern B K A r t . 28 RdNr. 78 - 84; 174 - 177. 64 v. Doemming-Füßlein-Matz Entstehungsgeschichte S. 253. 65 Becker HGR Bd. IV/2 S. 700. «« VerfGHRh-Pf Entscheidung v o m 10.12.1947 - A S 3 S. 34 ff. (43).

5*

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Geschichte führt 6 7 , darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß bereits unter der demokratischen Verfassung der Weimarer Zeit das Recht der kommunalen Selbstverwaltung niedergelegt war. Die Untersuchung muß also ihren Ausgangspunkt von A r t . 127 WRV nehmen, damit deutlich wird, worin die Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie liegt. 1. Weimarer Epoche

I n den Anfängen der Weimarer Republik sah man i n der Selbstverwaltung das Allheilmittel politischer Reformen 68 . Es bestand Klarheit darüber, daß i n den Gemeinden die beste örtliche Organisation der Staatsmacht läge 69 . Der Übergang von der konstitutionellen Monarchie zur Demokratie fiel den gemeindlichen Institutionen zunächst leicht, da i n beiden Staatsformen die kommunale Selbstverwaltung eine begrenzte Selbstbestimmung des Volkes verwirklichen konnte 7 0 . I m Unterschied zur Kaiserzeit aber nahm die kommunale Selbstverwaltung i n der Weimarer Epoche politische Formen an. Nachdem sich zum Ende des letzten Jahrhunderts die ersten Interessenverbände und organisierte Gruppen gebildet hatten, schälte sich seit der Jahrhundertwende eine von politischen Kräften getragene Selbstverwaltung heraus 71 . I n diese Zeit fallen die ersten Gründungen kommunaler Spitzenverbände — z. B. 1896 Allgemeiner Preußischer Städtetag, 1905 Deutscher Städtetag — , von denen entscheidende Impulse zur Politisierung der Selbstverwaltung ausgingen 72 . So war die Besetzung leitender Stellen i n der Kommunalverwaltung bereits zum Ende der Kaiserzeit von politischen Auseinandersetzungen geprägt 73 . Die unter parteipolitischen Gesichtspunkten geführte Stadtpolitik erschien nur deshalb weitgehend unpolitisch, da durch das Drei-Klassen-Wahlrecht eine einheitliche gesellschaftliche Oberschicht die offene politische Auseinandersetzung verhinderte. Durch die Demokratisierung des Wahlrechts i m Jahre 1918 wurde die „künstliche Entpolitisierung" 7 4 der Selbstverwaltung durchbrochen. Die Epoche der Honoratiorenverwaltung ging zu Ende und die 67

Markuli GOSchl-H S. 7; Ziebill Politische Parteien S. 4. Müthling Geschichte S. 46; stark betont bei Horneifer Demokratie, durchgehend. 69 Herzfeld Demokratie S. 19; Müthling a.a.O. 70 Hof mann A f K 1965 S. 268. 71 Ziebill A f K 1968 S. 208. 72 Ziebill H K W P Bd. 1 S. 582 - 584; ders. Bürger S. 164 - 166; Bertram Staatsp o l i t i k S. 82,83. 73 Ziebill Bürger S. 159. 74 Hof mann A f K 1965 S. 268. 88

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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parteipolitischen Auseinandersetzungen bestimmten das Geschehen innerhalb der kommunalen Selbstverwaltung 7 5 . Vom staatsrechtlichen Gesichtspunkt aus betrachtet stellte sich das neue Problem des Verhältnisses von Demokratie zur Selbstverwaltung 76 . Man lehnte den Wandel der kommunalen Selbstverwaltung ins Politische fast durchwegs ab 7 7 . Da die kommunale Selbstverwaltung i n A r t . 127 W E V als Grundrecht formuliert war, verwies man die Gemeinden i n den Bereich des unpolitischen Gemeinschaftslebens, dem die politische Hoheit des Staates gegenüberstünde. Die kommunale Selbstverwaltung wurde als eine Einrichtung unpolitischen Charakters behandelt 78 , wodurch die Verfassungsordnung der konstitutionellen Monarchie eine Nachwirkung fand 7 9 . Gemäß dem damaligen Grundrechtsverständnis 80 sprach man dann dem Art. 127 WRV die Grundrechtsqualitiät ab und den Charakter eines Programmsatzes zu. Da das Recht der Selbstverwaltung nur „innerhalb der Schranken der Gesetze" gewährleistet war, wurde Art. 127 WRV als „leerlaufender" Grundrechtsartikel gesehen, der „materiell inhaltlos" sei, weil er den ohnehin geltenden Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nur noch einmal für diesen Spezialfall wiederhole 81 . Der überwiegende Teil der Staatsrechtslehre sah i n einer politisierten kommunalen Selbstverwaltung einen Gegensatz zur Demokratie. Denn Demokratie bedeutete i n Anlehnung an Rousseaus Vorstellungen einheitlicher zentraler Volkswille, der mit dem Gesamtinteresse identisch sei 82 . Die Souveränität des Volkes sei von der Souveränität des Staates untrennbar. Die Herrschaft der Mehrheit der wahlberechtigten Bürger eines Volkes stelle das Wesen der Demokratie dar. Das Prinzip der Volkssouveränität erfordere, daß der Gesamtvolkswille über jede öffentliche Angelegenheit ungehemmt und unverfälscht gegenüber den Teilen des Volkes sich durchsetzen könne. Unter diesem Verständnis waren die Parlamentarier „Volksboten" und der plebiszitäre Reichspräsident ver-

75 Z u r Lage der kommunalen Selbstverwaltung vor, während u n d nach dem ersten Weltkrieg: Luther Städtetag S. 16 - 22. 76 Aus der neueren L i t e r a t u r zu diesem Problem Herzfeld Demokratie, durchgehend, insbes. S. 32 - 37, 45 - 47; Scheuner A f K 1962 S. 151, 152; Hofmann A f K 1965 S. 264 ff. durchgehend. 77 Besonders pointiert bei Forsthoff Krise S. 21,57,64. 78 Köttgen Krise S. 46. 79 Hofmann A f K 1965 S. 268. 80 Z u m Grundrechtsverständnis i n der Weimarer Zeit, zusammenfassend statt vieler: Seibert Diss. S. 100 - 105 m i t zahlreichen Nachweisen. 81 Beispielsweise Arndt Verfassung Erl. zu A r t . 127 W R V : „ I m übrigen hat A r t . 127 keine praktische Bedeutung"; Anschütz Verfassung A r t . 127 Erl. 1 S. 511. 82 Z u r Staatsauffassung i n der Weimarer Zeit: Herzfeld S. 3 2 - 3 7 ; Hof mann A f K 1965 S. 274 - 278.

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

trat das Volk i n der Wahrung des Gesamtinteresses. Die Demokratie war so die „Fortführung des Obrigkeitsstaates m i t anderen M i t t e l n " 8 3 . Aus dieser Anschauung folgte weiter, daß der Einfluß des Gesamtvolkes als Träger der Volkssouveränität nicht durch eigene eventuell vom Gesamtwillen abweichende Willensbildung selbständiger kleinerer Gemeinschaften i m Staat beschränkt werden dürfe. Die Interessenverbände und Parteien mußten daher als die Staatseinheit zersetzende Elemente erscheinen, die sich den Vorwurf des Pluralismus gefallen lassen mußten 8 4 . Denn sie entwickelten einen dem Gesamtwillen entgegenstehenden Teilwillen, für den aber vom demokratischen Verständnis her kein Raum sei 85 . Peters verleiht dieser Staatsauffassung prägnanten Ausdruck, wenn er sagt: „Vom Standpunkt streng durchgeführter Demokratie muß alles beseitigt werden, was als eigener Wille der Durchsetzung des Gesamtwillens entgegensteht 86 ." Die Gemeinden als zwar nur sekundär pluralistische Gebilde, die erst durch die Einwirkung der eigentlichen pluralistischen Organisationen politisiert worden wären, würden vom einheitlichen Staatswillen abweichen und somit ein Gegengewicht zum Staat setzen. Damit stünden sie i m Gegensatz zur Demokratie 8 7 . Diese Auffassung kam bei fast allen Autoren zum Ausdruck 8 8 . Nach dieser A n schauung mußte eine politische Selbstverwaltung gegen die demokratischen Grundsätze verstoßen. Sie wurde denn auch als innerer Grund der Krise der kommunalen Selbstverwaltung am Ende der Weimarer Republik angesehen 89 . Da aber i n der Verfassung eine Aussage über die kommunale Selbstverwaltung gemacht war, die man wegen der tatsächlichen Entwicklung und der daraus wachsenden Bedeutung der Gemeinden, speziell der Großstädte, nicht als „materiell inhaltslos" abtun konnte, bemühte man sich um eine verfassungskräftige Aussage des A r t . 127 WRV. Carl Schmitt entwickelte die Lehre von der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung 90 . Der entscheidende Ansatz, daß Gemeinde und kommunale Selbstverwaltung nicht i m Gegensatz zum Staat stünden und die Selbstverwaltungsgarantie nicht ein Minderheiten83

Wagener Städte S. 218, 219; Hof mann A f K 1965 S. 267, 274, 277. Schmitt H ü t e r S. 71, 91 - 93; Röttgen Krise S. 51; Forsthoff Krise S. 57. 85 Peters Grenzen S. 43. 86 Peters a.a.O. 87 Hofmann A f K 1965 S. 271 - 273. 88 Merkl Verwaltungsrecht S. 362; Schmitt Hüter S. 9 1 - 9 3 ; Forsthoff Krise S. 21,57,58; Röttgen Krise S. 26,33, 50. 89 Röttgen Krise S. 50, 51. Vgl. demgegenüber Ziebill Politische Parteien S. 19-21, 25, der hervorhebt, daß die durch die Erzbergersche Finanzreform bedingte mangelhafte Finanzausstattung der Gemeinden sowie die Überbürdung m i t Aufgaben die w i r k l i c h e n Ursachen der Krise der Selbstverwaltung waren. 90 Schmitt Verfassungslehre S. 170 ff.; ders. Freiheitsrechte S. 143 ff. = A u f sätze S. 140 ff.; ders. Reichsverfassung S. 572 ff., insbes. S. 595. Z u r E n t w i c k l u n g der Lehre v o n den Einrichtungsgarantien Abel Einrichtungsgarantien S. 17 ff. 84

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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schütz „gegen das Volk als Träger der gesamten Staatsgewalt" 9 1 sei, war damit gefunden 92 . Man sah nun i n der kommunalen Selbstverwaltung ein verwaltungsrechtliches Organisationsprinzip 93 . Die Lehre von der institutionellen Garantie vermochte aber keine Effektivität mehr zu entfalten 94 . Die kommunale Selbstverwaltung war hierzu bereits zu sehr in eine „politisch-juristische Krise" geraten 95 . Denn die eben aufgezeigte Meinung, daß kommunale Selbstverwaltung i m Gegensatz zur Demokratie stünde, hatte sich fast einhellig durchgesetzt. Hinzu kam, daß die zentralistischen Machtbefugnisse des Reiches auf dem Gebiet der Gesetzgebung und der Finanzwirtschaft die Gemeinden weitgehend i n eine Abhängigkeit des Staates brachten, so daß sich eine w i r kungsvolle kommunale Selbstverwaltung nicht entfalten konnte 9 6 . Ihren Höhepunkt erreichte diese Abhängigkeit, als die Verwaltungen von 600 preußischen Gemeinden durch die Aufsichtsbehörde zur Durchführung staatlicher Besteuerungsmaßnahmen unter die Kontrolle sogenannter Staatskommissare gestellt worden sind 9 7 . A n dieser Entwicklung konnte auch eine Entscheidung des Staatsgerichtshofs für das Deutsche Reich, die die Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung hervorhob, nichts ändern. Die Entscheidung stellte als Kernsatz heraus 98 : „ A r t . 127 WRV bedeutet kein bloßes Programm ohne rechtlichen Gehalt. Er setzt vielmehr bindend fest, daß den Gemeinden und Gemeindeverbänden das Recht der Selbstverwaltung zusteht. Die Landesgesetzgebung darf daher dieses Recht nicht aufheben und die Verwaltung der Gemeindeangelegenheiten nicht den Staatsbehörden übertragen. Sie darf die Selbstverwaltung auch nicht derart einschränken, daß sie innerlich ausgehöhlt wird, die Gelegenheit zu kraftvoller Betätigung verliert und nur noch ein Scheindasein führen kann." So läßt sich für die Weimarer Republik zusammenfassend feststellen, daß sich „die Einschmelzung des historischen Selbstverwaltungsgedankens i n eine neue demokratische Grundordnung als gesamtstaatliches 91 So Peters Grenzen S. 43; auch Ziebill Bürger S. 16 verleiht der örtlichen Selbstverwaltung den Charakter eines „einzigartigen Minderheitsschutzes". 92 Röttgen Die Gemeinde S. 15: „ A n die Stelle grundrechtlicher Separierung zwischen Staat u n d Gemeinde ist eine institutionelle Synthese getreten." 93 Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 41,42 m i t weiteren Nachweisen. 94 Herzfeld Demokratie S. 19. 95 Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 148; siehe hierzu die bereits m e h r fach erwähnte sog. Krisenliteratur v o n Röttgen Krise, durchgehend; Forsthoff Krise, durchgehend. 96 Z u r damaligen Situation der Gemeinden ausführlich Herzfeld Demokratie S. 19-31. 97 Siehe hierzu v. Unruh Der Staat 1965 S. 453; Hof mann A f K 1965 S. 279; Bertram Staatspolitik S. 42,43. 98 StGH f ü r das Deutsche Reich Entscheidung v o m 1Q./11,12.1929 - HGZ 126 Anhang S. 14 ff. (22),

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Verfassungsprinzip" nicht reibungslos vollzogen h a t " . Die Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung innerhalb der Demokratie wurde nicht bzw. zu spät erkannt. 2. Politische Bedeutung

a) Erziehungsfaktor

zur Demokratie

Nach dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Regimes, i n dem die kommunale Selbstverwaltung ein politisches Instrument der Staatsführung w a r 1 0 0 , wurde die Staatsgewalt i n Deutschland von den vier Großmächten übernommen, die i n Nr. 9 I des Potsdamer Abkommens vom 2. 8.1945 den Wiederaufbau der Selbstverwaltung, d. h. den Aufbau von unten nach oben als Hauptprogrammpunkt aufstellten 1 0 1 . Ein Hauptanliegen der westlichen Besatzungsmächte war dabei, durch „Dezentralisation der politischen Struktur und durch die Entwicklung lokaler Verantwortung" 1 0 2 die Bevölkerung zur Demokratie zu erziehen 103 . I n den Vordergrund rückte der Gedanke, daß „ i n der Erziehung der Kampf zwischen Freiheit und totaler Herrschaft entschieden wird, unmerklich, still und dauerhaft" (Jaspers) 104 . Als Erziehungsmittel der Demokratie setzte man die kommunale Selbstverwaltung ein. Man erinnerte sich hierbei hauptsächlich daran, daß i n den Jahren zwischen den beiden Weltkriegen diejenigen Demokratien untergingen, deren Verwaltungsaufbau nicht dem demokratischen Staatsaufbau entsprochen hatte, wie z. B. Deutschland, Italien und Frankreich. Andere Demokratien, wie z. B. England, USA, Schweiz und die skandinavischen Länder hätten die großen Wirtschaftskrisen und den zweiten Weltkrieg überstanden, da dort die Verwaltung demokratisiert gewesen sei. Hierzu sei aber ein bestimmter Geist, ein sog. „ethisches Kollektivbewußtsein" der Bevölkerung erforderlich, das die Demokratie von unten trage 1 0 6 . Man sah eine Entsprechung zwischen Demokratie und Selbstverwaltung i n dem Sinn, daß die Demokratie des Staates nicht besser sein •• Hettlage Gestalt- u n d Bedeutungswandel S. 109; Becker H G R Bd. IV/2 S. 685; Gönnenwein Gemeinderecht S. 22. 100 Statt vieler Ziebill Bürger S. 50. 101 Becker H K W P Bd. I S. 105,106; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 111 Fußnote 5. 102 So wörtlich i n Nr. 9 der Potsdamer Deklaration v o m 2.8.1945. 108 Becker a.a.O.; speziell zu den Bemühungen der britischen Besatzungsmacht v. Unruh Die V e r w a l t u n g 1969 S. 365 - 372. 104 Jaspers zitiert bei Schäfer Gemeindliche Finanzreform S. 67. 105 Ausführlich Gasser Gemeindefreiheit durchgehend, insbes. S. 16; 98 - 146; 161, 162; siehe auch Bender Diss. S. 1, 2; Groll Gemeindefreiheit S. 58 ff., 79 ff., 94 ff.; Hoegner Die Bayerische Verfassung S. 14; H. J. Vogel Die Bayerische Verfassung S. 80,81.

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könne als die Selbstverwaltung seiner Gemeinden 106 . Aus der Einsicht, daß Krisen der Demokratie und Krisen der Selbstverwaltung immer parallel liegen 1 0 7 , d. h. daß Demokratie und Selbstverwaltung einander bedingen 1 0 8 , versuchte man die kommunale Selbstverwaltung als „Schule demokratischer Staatsgesinnung" einzusetzen 109 . Sehr deutlich kommt dies bei Hoegner zum Ausdruck, als er 1951 vor dem Rechts- und Verfassungsausschuß des bayerischen Landtags die Regierungsvorlage des neuen Gemeindeordnungsentwurfs begründete: „Wie ist es möglich, jetzt das deutsche Volk zur Demokratie zu erziehen? Wohl das wichtigste M i t t e l dazu ist die Erziehung von Grund auf, die Erziehung i n der Gemeinde. I n der Gemeinde war das herrschaftliche Prinzip, das Obrigkeitsprinzip, nie so stark ausgeprägt wie etwa i m Staate. Infolgedessen scheint uns die Gemeinde alle Gewähr dafür zu bieten, daß hier m i t einer grundlegenden Erziehung des Volkes zur Demokratie begonnen werden kann 1 1 0 ." I n der kommunalen Selbstverwaltung sah man das Mittel, das dem Bürger die Möglichkeit biete, ohne Vorbildung i n die Rolle eines aktiven Staatsbürgers hineinzuwachsen und sich Verantwortungsbewußtsein und Toleranz, Uneigennützigkeit und politische Sachlichkeit anzueignen 111 . Man betrachtete die Tätigkeit des einzelnen als Prüfstein für die Arbeit i m Sinn einer freiheitlichen, demokratischen Verfassung 112 . Man glaubte, daß die Gemeinde als „Erziehungsfaktor zu verfassungs- und gesetzmäßigem Verhalten" w i r k e 1 1 3 , und daß sie der Ort wichtigster staatsbildender Kräfte sei 1 1 4 . A n dieser Anschauung ist soviel richtig: Die kommunale Selbstverwaltung läßt mehr als jede sonstige staatliche Verwaltung unmittelbar den Bürger tätig werden 1 1 5 . Denn da der Staatsbürger in aller Regel eine enge 106

Becker Finanzausgleich S. 25. Herzfeld Demokratie S. 51. 108 Wagener Städte S. 219 Fußnote 6. 109 Wagener Städte S. 217; Kottenberg NRWGO § 1 Erl. 1 S. 53; Hölzl BayGO A r t . 1 A n m . 1; v. d. Heide DÖV 1968 S. 408 Ii. Sp.; siehe weitere Literaturnachweise bei Geidel Diss. S. 54 Fußnote 66; v o r einer Übertreibung dieses G r u n d satzes w a r n t Thieme DVB1.1966 S. 326 Ii. Sp. 110 Hoegner zitiert bei Zuber Diss. S. 46,47. 111 Masson Kommentar GO A r t . 1 RdNr. 8; Geidel Diss. S. 53, 54; Groll Gemeindefreiheit S. 94 - 97 m i t weiteren Nachweisen; Ziebill Bürger S. 16, 17; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 104. 112 Hölzl BayGO A r t . 1 A n m . 1; siehe auch Zuber Diss. S. 52. 113 Groll a.a.O. 114 Neuerdings Galette Wandlungen S. 55. 115 Forsthoff Stadt u n d Bürger S. 29 - 33, insbes. S. 31, 32 m i t dem Hinweis, daß die H i n f ü h r u n g des Staatsbürgers zur demokratischen Staatsgemeinschaft auf der Ebene der Gemeinde der Idee des Freiherrn v o m Stein entspricht (S. 31); siehe auch Scholtissek DVB1.1968 S. 829, 830. 107

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Beziehung zu seiner Gemeinde findet, die seine eigentliche politische Heimat ist 1 1 6 , w i r d der erste Anknüpfungspunkt bei seiner Mitarbeit meist seine Gemeinde sein 1 1 7 . Der einzelne w i r d einen weit größeren Antrieb verspüren, sich aktiv an der Regelung öffentlicher Aufgaben äußerlich durch Wahlen und sonstige Meinungskundgabe und innerlich durch eigene Meinungsbildung zu beteiligen, wenn diese Aufgaben eigenverantwortlich innerhalb einer örtlichen Gemeinschaft zur Entscheidung stehen, als wenn alles auf den Gesamtwillen des Volkes zurückbezogen wird118. Diese Aussage bleibt zwar weit hinter der ursprünglichen Absicht der kommunalen Selbstverwaltung nach dem zweiten Weltkrieg zurück 1 1 9 . Doch auch sie besitzt ihren Eigenwert. Denn schon die M i t w i r k u n g des Bürgers an der Verwaltung seiner Gemeinde entspricht den Intentionen der Verfassung 120 . Die freiheitliche Demokratie des Grundgesetzes kann nur leben, wenn der Bürger politisch Anteil n i m m t 1 2 1 . „Die Demokratie besitzt nur dort i m großen Räume gesunde Entfaltungsmöglichkeiten, wo sie i m kleinen Räume täglich praktisch ausgeübt und verwirklicht w i r d 1 2 2 . " Die verfassungsmäßige Ordnung i n Bund und Ländern setzt voraus, daß die kommunale Selbstverwaltung funktioniert, und zwar nicht neben dem Staat, sondern i n ihm, indem das Volk die öffentlichen Aufgaben i n den Gemeinwesen erfüllt 1 2 3 . b) Gemeinde als Glied im Staatsaufbau Die Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung offenbart sich aber nicht nur gegenüber dem Staatsbürger. Dahinter steckt vielmehr ein Prinzip demokratischer Lebensgestaltung, nämlich daß die Gemeinde eine wesentliche Stufe i m politisch-demokratischen Staatsaufbau darstellt 1 2 4 . Dies w i r d deutlich, wenn man an die Verhältnisse nach 1945 116

Ziebill Bürger S. 35. Schäfer Gemeindliche Finanzreform S. 66. 118 Wagener Städte S. 223. 119 Siehe auch Röttgen Buchbesprechung v o n Groll Gemeindefreiheit A f K 1963 S. 255, 256. 120 Thieme A f K 1963 S. 189. 121 Thieme a.a.O. S. 196; v. d. Heide DÖV 1968 S. 411 re. Sp.; ähnlich bereits Peters Grenzen S. 43; ders. Lehrbuch S. 290, 292. 122 Gasser Gemeindefreiheit S. 11; siehe auch Jaspers Ursprung u n d Ziel S. 212. 123 Becker H G R Bd. IV/2 S. 710; Hesse Grundzüge S. 176; Galette Wandlungen S. 55. 124 Becker Finanzausgleich S. 25; Scheuner A f K 1962 S. 158, 177; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 50, 51; Runtzmann-Auert Rechtsstaat S. 20; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 111,112. 117

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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denkt 1 2 5 , als unter demokratischen Grundsätzen der Staat „von unten nach oben" 1 2 6 — von den Gemeinden und Gemeindeverbänden über die Länder bis hin zum Bund — neu aufgebaut wurde 1 2 7 . Die Gemeinde w i r d i n diesem Zusammenhang als Urzelle der Demokratie bezeichnet 128 . Der Verfassungsgerichtshof von Nordrhein-Westfalen stellt dazu fest: „Die Gemeinde ist nach der Familie die erste soziale Gemeinschaft. Ebenso wie die Familie ist sie i n ihrem Bestand zu stärken und zu stützen 1 2 9 ." I m gleichen Sinn äußert sich der seinerzeitige Berichterstatter Schwalber zu den einschlägigen A r t i k e l n i n der Verfassungsgebenden Landesversammlung Bayerns 1 3 0 . „Die natürlichen Ordnungen des Menschen müssen das Gerippe des staatlichen Aufbaues sein und dieser staatliche Aufbau vollzieht sich vom Einzelmenschen über Familie und Gemeinde zum Staate h i n . . . Es ist klar, daß sie (sc. die Gemeinden) i m Rahmen der staatlichen Gesetzgebung ihr Leben führen müssen, aber deshalb müssen w i r doch grundsätzlich ihre Eigenständigkeit i m Rahmen des Staates anerkennen 131 ." So läßt sich feststellen, daß auf den Gemeinden als Grundlage der demokratische Staat aufbaut 1 3 2 . Daß die Gemeinde die unterste Stufe i m staatsinternen Aufbau darstellt, folgt sowohl aus der Stellung des Art. 28 GG i m Verfassungsgefüge 133 , als auch aus Art. 28 GG selbst 134 . Die kommunale Selbstverwal125 Becker H K W P Bd. 1 S. 155; ders. H G R Bd. IV/2 S. 686; Gönnenwein Gemeinderecht S. 25; Masson Kommentar GO A r t . 1 RdNr. 8; Ziebill Bürger S. 58, 8 1 - 8 4 ; ders. Politische Parteien S. 2 9 - 3 2 ; Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 149; eine Übersicht bis i n die jüngste Zeit findet sich bei Tamms DÖV 1969 S. 816 ff.; aus der Rspr.: BadVGH U r t e i l v o m 23.8.1950 - VerwRspr. Bd. 4 S. 197 ff. (201). 126 Z u m organischen Staatsaufbau von unten nach oben: Peters D Ö V 1949 S. 328. 127 Röttgen Innerstaatliche Gliederung S. 82. 128 Zuhorn-Hoppe Gemeinde-Verfassung S. 63; Gönnenwein Gemeinderecht S. 65; Nawiasky-Leusser-Schweiger-Zacher B V A r t . 11 RdNr. 12; weitere Literaturnachweise bei Geidel Diss. S. 54 Fußnote 66; kritisch: v. Unruh Der Staat 1965 S. 454. 129 VerfGHNRW U r t e i l v o m 21. 8.1954 - OVGE 9 S. 74 ff. (81); zurückhaltender: Röttgen A f K 1962 S. 19; Ziebill A f K 1968 S. 221. 130 Schwalber zitiert bei H. J. Vogel Die Bayerische Verfassung S. 75. 131 Z u m darin anklingenden Subsidiaritätsprinzip ausführlich: Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 106 ff., insbes. S. 149 ff.; S. 250-252; S. 270 ff., 278-281; Zuck Subsidiaritätsprinzip S. 50 ff., 77 ff., 9 1 - 9 6 ; Rorte Diss. S. 20 - 42, 8 2 - 8 6 ; ders . V e r w A r c h i v Bd. 61,1970, S. 11 - 22; 3 9 - 4 1 ; Heering Diss. S. 113 ff., insbes. S. 121 -124. 132 Rottenberg GONRW § 1 Erl. 1; Zuhorn-Hoppe Gemeinde-Verfassung S. 63; Becker K o m m u n a l v e r w a l t u n g S. 75. 133 Siehe hierzu Lerche Verfassungsfragen S. 114, 115; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 44,45. 134 Scholz a.a.O. S. 49, 50; zu beiden K r i t e r i e n Stern Konjunktursteuerung S. 45.

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

tung befindet sich i n dem für die politische Grundordnung der Bundesrepublik verantwortlichen Abschnitt I I : „Der Bund und die Länder 1 3 6 ." Damit ist zugleich die Aussage gemacht, daß die kommunale Selbstverwaltung politisch zu verstehen ist 1 3 6 . Das Grundgesetz hat i n A r t . 28 GG der kommunalen Selbstverwaltung das Leitbild einer politischen und sozialen Raumgemeinschaft zugrunde gelegt 1 3 7 . Aber auch aus dem Wortlaut des Art. 28 I I GG i. V. m i t A r t . 28 I 2, 3 GG folgt 1 3 8 , daß die Gemeinde zum essentiellen und verfassungsgesicherten Bestandteil der demokratischen Grundordnung geworden ist 1 3 9 und somit eine wesentliche Stufe i m politisch-demokratischen Staatsaufbau darstellt 1 4 0 . Denn als Basis örtlich-mittelbarer (Art. 2812 GG) oder gar örtlich-unmittelbarer (Art. 2813 GG) Demokratie verfügt die Gemeinde über einen eigenen Verfassungsrang 1 4 1 ebenso wie Kreis und Land. Damit ist die Gemeinde „Glied i m gestuften Staatsaufbau" 142 . Aus der Entstehungsgeschichte des A r t . 28 I I GG läßt sich ebenfalls ableiten, daß die Gemeinde als i n den Staatsaufbau eingegliedert gilt. I n der Diskussion u m die Formulierung der kommunalen Selbstverwaltung äußerte der Abgeordnete Schmidt: „ W i r müssen überhaupt dazu kommen, die Gemeinden i n ganz anderer Weise als bisher zu allgemeinen Trägern der ersten Stufe der Obrigkeit zu machen 143 ." 186

Z u r Bedeutung dieser Stellung: Meyer Finanzverfassung S. 15-31. Peters Lehrbuch S. 112; ders. H K W P Bd. 1 S. 12, 13; Röttgen Die Gemeinde S. 38; ders. Sicherung S. 3, 9; ders. Spielraum S. 31; ders. DÖV 1964 S. 149 ff.; Lerche Verfassungsfragen S. 114 ff.; ders. Die Gemeinden S. 18 ff.; Scheuner A f K 1962 S. 162 ff.; Lohr Satzungsgewalt S. 139; Forsthoff Stadt u n d Bürger S. 14, 15; Ziebill Politische Parteien S. 5 1 - 5 6 ; ders. K o m m u n a l p o l i t i k S. 89 ff. durchgehend; Runtzmann-Auert Rechtsstaat S. 20 u n d durchgehend; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 45 Fußnote 59 m i t weiteren Nachweisen; W. Hof mann A f K 1969 S. 143; a.A. v o r allem Hettlage Gestalt- u n d Bedeutungswandel S. 112 ff. 187 Lerche Verfassungsfragen S. 110 m i t weiteren Nachweisen; Schnur DÖV 1965 S. 115 re. Sp. 188 Die Heranziehung des A r t . 28 I 2 GG zur Auslegung des A r t . 28 I I GG stellen heraus: Stern A f K 1964 S. 93, 94; Schnur DÖV 1965 S. 115 re. Sp.; W. Weber Staats- u n d Selbstverwaltung S. 39. 189 Becker H K W P Bd. 1 S. 141, 142; ders. H G R Bd. IV/2 S. 686 ff.: Röttgen H K W P Bd. 1 S. 186, 187, 199 ff.; ders. bereits i n : Krise S. 7 ff., 35 ff.; Jobst Gemeinden S. 13; Lerche Verfassungsfragen S. 114 ff.; Stern B K A r t . 28 RdNr. 46, 75; Gönnenwein Gemeinderecht S. 32, 65; Peters Die Gemeinde S. 203; Thieme A f K 1963 S. 186,189,196. Aus der Rechtsprechung: VerfGHRh-Pf Entscheidung v o m 10.12.1947 — AS 3 S. 34 ff. (43); BayVerfGH Entscheidung v o m 27.11.1954 - V G H E 7 / I I S. 113 ff. (118); BadVGH U r t e i l v o m 23.8.1950 - VerwRspr. 4 S. 197 ff. (204); BVerfG Beschluß v o m 17.10.1957 - E 7 S. 155 ff. (167); BVerfG Beschluß v o m 30. 5.1961 - E 13 S. 1 ff. (15). 140 Scheuner A f K 1962 S. 158; Stern A f K 1964 S. 93. 141 Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 50. 142 Stern B K A r t . 28 RdNr. 70; ders. Konjunktursteuerung S. 45. 148 v. Doemming-Füßlein-Matz Entstehungsgeschichte S. 254; siehe auch Neuhoff D Ö V 1952 S. 261, 262. 186

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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Auch aus einzelnen gesetzlichen Bestimmungen außerhalb des GG folgt, daß der Gemeinde eine politische Bedeutung i m Rahmen des demokratischen Staatsaufbaues zukommt 1 4 4 . So bestimmen § 1 der GOSchl-H: „Den Gemeinden w i r d das Recht der freien Selbstverwaltung i n eigenen Angelegenheiten als eines der Grundrechte demokratischer Staatsgestaltung gewährleistet." § 1 der GONWR: „Die Gemeinden sind die Grundlage des demokratischen Staatsaufbaues." § 1 GOBay: „Sie (sc. die Gemeinden) bilden die Grundlagen des Staates und des demokratischen Lebens." § 1 GOHess: „Die Gemeinde ist die Grundlage des demokratischen Staates." Auch A r t . 11 Abs. I V der bayerischen Verfassung 145 gewinnt i n diesem Zusammenhang überragende Bedeutung 1 4 6 . Aus all dem läßt sich die Erkenntnis gewinnen, daß eine Demokratie nur lebensfähig sein kann, wenn sie „als Gesamtkörper auf gesunden Zellen aufbaut" 1 4 7 . Die Gemeinde stellt ein Element der stufenförmigen Verwirklichung demokratischer Strukturen dar 1 4 8 . Als weitere Folgerung ergibt sich hieraus, daß der freiheitlich geordnete Staat nur ein gegliederter Staat sein kann 1 4 9 . c) Integrationsfunktion

der Gemeinde

Die Gemeinde als Glied i m gestuften Staatsaufbau ist aber kein Selbstzweck. Dahinter steckt die vielleicht entscheidende Rechtfertigung für die Ausstattung der kommunalen Selbstverwaltung m i t einer institutionellen Garantie. Die Bestimmungen des A r t . 28 GG dienen dem Ziel, durch Verbindlicherklärung bestimmter verfassungsrechtlicher Grundentscheidungen eine homogene und integrale Einordnung der Gliedstaaten i n den Bundesstaat zu vollziehen. Die Gemeinden sind hierbei m i t und speziell dazu berufen, eine demokratische Ordnung des staatlichen Wirkens lebendig zu machen 150 . Diese Aufgabe steht der Gemeinde u m so mehr zu, 144 Becker H G R Bd. IV/2 S. 687; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 50, 51 Fußnote 90. 145 Z u r Heranziehung v o n Landesverfassungsbestimmungen zur Auslegung des A r t . 28 I I GG: Becker H K W P Bd. 1 S. 119, 120; Weber Staats- u n d Selbstv e r w a l t u n g S. 55,56. 148 A r t . 11 I V B V lautet: „Die Selbstverwaltung der Gemeinden dient dem A u f b a u der Demokratie i n Bayern v o n unten nach oben." 147 Nawiasky-Leusser-Schweiger-Zacher B V A r t . 11 RdNr. 12. 148 Scheuner A f K 1962 S. 158; Stern B K A r t . 28 RdNr. 70; Ossenbühl V e r w a l tungsvorschriften S. 384; VerfGHRh-Pf Entscheidung v o m 10.12.1947 — A S 3 S. 34 ff. (43). 149 Köttgen Innerstaatliche Gliederung S. 96; Scheuner A f K 1962 S. 158; Gönnenwein Gemeinderecht S. 32; Ziebill A f K 1964 S. 35. 160 Lerche Verfassungsfragen S. 115 m i t Nachweisen; Schnur D Ö V 1965 S. 115 re. Sp.

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

als aus der systematischen Stellung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie i m Bund-Länder-Verhältnis gefolgert werden kann, daß auch die Gemeinde dem Zweck des Föderalismus dienen soll, nämlich „das Engagement der Bürger zum Gemeinwohl hin" zu binden 1 5 1 . Daraus folgt, „daß die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gerade ihrem t y p i schen Bilde nach die Schaffung einer gemeindlichen Raumgemeinschaft als eines politischen Formprinzips zur Gewinnung einer demokratischen Integration bezweckt" 1 5 2 . d) Dezentralisationsfunktion Über diese Bedeutung hinaus kommt der Gemeinde schließlich noch eine überragende Funktion i m politischen Kräftefeld der Demokratie zu, die sich i n zweifacher Weise äußert 1 5 3 : 1. Die Gemeinde als Gegengewicht zu den zentralistischen Kräften des Staates. 2. Die Gemeinde als Forum für die Auseinandersetzung anderer demokratischer Kräfte. Eine wirksam funktionierende Demokratie erfordert eine dezentralisierte Ordnung 1 5 4 , da der Gesamtstaat die Tendenz zur Zentralisierung und Konzentrierung der Macht aufweist und hierdurch das Gleichgewicht der demokratischen Kräfte gestört werden kann. Die Dezentralisierung ist ein Instrument der Gewaltenteilung 1 5 5 , da Gewaltenteilung auf größtmögliche Dezentralisierung abzielt 1 5 6 , und zwar der sog. „vertikalen Gewaltenteilung" 1 5 7 , auch „vertikale Funktionsaufteilung" 1 5 8 oder „politische Gewaltenteilung" 1 5 9 genannt. 151

Lerche a.a.O. Lerche a.a.O. S. 116 m i t Nachweisen. 153 Siehe hierzu u n d zum folgenden insbes. Lerche Die Gemeinden S. 14 ff. 154 Kottenberg GONRW § 1 Erl. 1; Bertram Staatspolitik S. 66; Hohrmann Organisation S. 154; siehe auch einerseits E. v. Hippel Staatslehre S. 122; andererseits G. Jellinek Staatslehre S. 625 ff., insbes. S. 628, 637 ff. Z u m Begriff der Dezentralisation Uhlitz Dekonzentration S. 248 ff., insbes. S. 265. Z u r Bedeut u n g v o n Dezentralisation u n d Dekonzentration Becker H G R Bd. IV/2 S. 704, 705; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 99. 155 Kägi Gewaltenteilung S. 169; Peters Gewaltentrennung S. 2 6 - 3 1 ; W. Weber Teilung der Gewalten S. 267, 268; Wolff Verwaltungsrecht I § 16 I I I c 2; siehe auch Bachof W D S t R L Heft 12 S. 49; Geiger BayVBl. 1964 S. 112; Lerche Die Gemeinden S. 14 - 18; Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 232, 261. 156 Z u m Zusammenhang zwischen Gewaltenteilung u n d Dezentralisation: Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 95 - 101 m i t zahrleichen Nachweisen. 157 Außer den i n Fußnote 155 Genannten siehe Armbruster Stichwort Foederalismus, Staatslexikon, Sp. 387 Ii.; Köttgen Innerstaatliche Gliederung S. 83; G. E. Küchenhoff Staatslehre S. 148 Fußnote 105. 158 Stern A f K 1964 S. 91; ders. B K A r t . 28 RdNr. 70; v. Mangoldt Der Staat 1969 S. 415: „ . . . die v o m Grundgesetz gewollte Funktionenteilung." 159 Lerche Die Gemeinden S. 14. 152

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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Die vertikale Gewaltenteilung, die man zuerst i m Bund-Länder-Verhältnis ansiedelte 160 , dann aber auf die unterstaatlichen Gebietskörperschaften, auf alle m i t Unabhängigkeit ausgestatteten Verwaltungseinrichtungen 1 6 1 und schließlich auch auf die freien Verbände 1 6 2 ausdehnte 163 , w i r d für die Demokratie als notwendig erachtet, da die herkömmlich horizontale oder funktionale Gewaltenteilung 1 6 4 nicht allein das w i r k same M i t t e l zur Aufrechterhaltung der Gleichgewichte innerhalb der Demokratie ist 1 6 5 . Es gilt, alle i m Staat wirkenden Kräfte ins Gleichgewicht zu bringen, u m die Demokratie lebensfähig zu erhalten. Die Sicherung der staatsbürgerlichen Freiheit w i r d erst durch die allseitige Kontrolle aller i m Staat wirkenden Kräfte gegründet und gefestigt 166 . Die territoriale Aufteilung der staatlichen Gewalt spielt hier eine entscheidende Rolle 1 6 7 . Daß Art. 28 I I GG selbst den Gedanken der Dezentralisation enthält, geht aus einem Gutachten hervor, das das Institut zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten i m Jahre 1950 veröffentlichte. I n dem Gutachten ist folgendes ausgeführt 1 6 8 : „Es scheine auch, daß das Grundgesetz i n seinem Bestreben, gegenüber dem demokratisch-unitarischen Beherrschungswillen Gegengewichte zu schaffen, nicht nur den 160 Siehe v o r allem Kägi Gewaltenteilung S. 169 ff.; Hesse Bundesstaat S. 2 7 - 3 1 ; BVerfG U r t e i l v o m 28.2.1961 - E 12 S. 205 ff. (229) i n einem obiter dictum: „Diese Grundentscheidung der Verfassung, die nicht zuletzt eine E n t scheidung zugunsten des foederalistischen Staatsaufbaus i m Interesse einer wirksamen Teilung der Gewalten i s t , . . . " 161 Siehe oben Fußnote 155, v o r allem Peters Die Gewaltentrennung S. 2 6 - 3 1 . 162 Siehe hierzu v o r allem W. Weber Spannungen S. 26, 27; 4 0 - 6 4 durchgehend; ders. Teilung der Gewalten S. 261, 270; ders. Stichwort Gewaltenteilung H D S W S. 500,501. 163 Z u m ganzen Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 135, 136 m i t zahlreichen Nachweisen. 184 Z u m Problemstand statt vieler: W. Weber Teilung der Gewalten S. 253 272 m i t weiteren Nachweisen, insbes. S. 260 Fußnote 15; Wolff Verwaltungsrecht I §§ 16 - 20. Z u der Frage, ob der Gewaltenteilungsgedanke Montesquieus heute noch staatsrechtliche A k t u a l i t ä t aufweist: Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 93 Fußnote 21. Siehe auch neuerdings Leisner DÖV 1969 S. 405 - 411, der nicht Gewaltenteilung, sondern Kooperation der drei staatlichen Gewalten propagiert, die sich gegenseitig i m Gleichgewicht zu halten haben, sog. „Balancevorstell u n g " ; ders. a.a.O. S. 411 Ii. Sp. 165 Die „umfassende" Gewaltenteilung, die die horizontale u n d die vertikale Ebene i n allen (staatlichen u n d gesellschaftlichen) Instanzen erfaßt, w i r d befürwortet v o n Peters Gewaltentrennung S. 2 3 - 3 4 ; Kägi Gewaltenteilung S. 151 ff., insbes. S. 173. Vgl. auch W. Weber Spannungen S. 26, 27, 40 ff., insbes. S. 4 2 - 4 9 ; 73, 95; ders . Teilung der Gewalten S. 267, 268, 270; Geiger BayVBl. 1964 S. 111; v. Mangoldt Der Staat 1969 S. 423, 424; Scholler Chancengleichheit S. 97,98. 168 Lerche Die Gemeinden S. 14,15. 187 Außer den i n Fußnoten 157, 158 Genannten: Peters Gewaltentrennung S. ¿A ff., insbes. S. 27, 33; Kägi Gewaltenteilung S. 159 ff., insbes. S. 163, 165, 168; Geiger BayVBl. 1964 S. 111 re. Sp. 188 Z i t i e r t bei Neuhoff DÖV 1952 S. 262 re. Sp.

80

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

föderativen Charakter i n seiner Verfassungsorganisation, sondern auch die liberalen Vorstellungen der Jahre 1848/1849 habe zum Ausdruck bringen wollen. Das gehe einmal aus dem Kapitel über die Grundrechte hervor; es liege aber durchaus nahe, auch für das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden die Wurzel zu jenen Vorstellungen zu suchen." Hieraus w i r d ersichtlich, daß die kommunale Selbstverwaltung i m demokratischen Staatsaufbau das notwendige Gegengewicht zu den zentralistischen Kräften des Staates darstellt 1 6 9 und daß die Gemeinde damit i n diesem Prozeß einen „besonderen P l a t z " 1 7 0 einnimmt. I m kleineren Lebenskreis der Gemeinde bietet sich die Gelegenheit, besondere (örtliche) Initiative zu entfalten, spezifische Sachkunde einzusetzen und zusätzliches Verantwortungsbewußtsein zu entwickeln 1 7 1 . Die „Aktivierung der Beteiligten für ihre eigenen Angelegenheiten" 1 7 2 w i r k t zentralistischen Tendenzen entgegen 173 . Dadurch können i n diesem Bereich gesellschaftliche Kräfte mobilisiert werden, die sonst brachliegen würden 1 7 4 . Die politische Freiheit i m Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung betont die besondere Eigenart des kommunalen Bereichs i m Gegensatz zur vereinheitlichenden Tendenz des Staates. Der zu zentralistischer Macht neigenden Staatsgewalt w i r d durch die kommunale Selbstverwaltung das Gegengewicht der individuellen Gestaltung des Kommunalbereichs entgegengesetz 175 , wodurch die Demokratie Leben bekommt 1 7 6 . Freilich muß die Dezentralisierung ihre Grenze dort finden, wo ein berechtigtes Anliegen des Staates nach einheitlicher Regelung besteht, wie z. B. i n der sozialen Daseinsvorsorge. Würde man dem Staat eine Einwirkungsmöglichkeit auf derartigen Gebieten nicht zuerkennen, so würde man die starke Tendenz unserer Zeit zur Gestaltung einheitlicher Lebensverhältnisse verkennen und nur Kirchtumspolitik betreiben 1 7 7 .

169

Becker H G R Bd. IV/2 S. 704, 705; Scheuner A f K 1962 S. 158, 162; Ziebill K o m m u n a l p o l i t i k S. 96, 97, 101; Stern DÖV 1968 S. 856, 857; Ossenbühl V e r waltungsvorschriften S. 384, 385; Göb DÖV 1969 S. 840 Ii. Sp.; Salzwedel D Ö V 1969 S. 811; Heering Diss. S. 84 - 88. 170 BayVerfGH Entscheidung v o m 23.12.1957 - DÖV 1958 S. 216 ff. (217 re. Sp.). 171 Ziebill Bürger S. 16; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 104. 172 So Röttgen Stichwort Selbstverwaltung, HDSW, S. 224; ders. Sicherung S. 19, 24; Peters Lehrbuch S. 292; Becker H K W P Bd. 1 S. 127, 156, 157; Lerche Verfassungsfragen S. 115. 178 Ernst Die Gemeinden S. 37. 174 Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 104. 175 Ziebill K o m m u n a l p o l i t i k S. 97,98,101. 178 Ziebill Bürger S. 129,155. 177 Ziebill a.a.O. S. 128,152,153; ders. Politische Parteien S. 40,41.

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

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Auch die örtliche Eigenart der einzelnen Gemeinde 178 als Lebensimpuls der Selbstverwaltung 1 7 9 w i r k t der durch zentralistische Tendenzen ausgelösten Vereinheitlichung m i t der Gefahr der schrankenlosen Gleichmacherei entgegen. „Das Bewahren und Einhegen gewachsener Eigenarten gegenüber der Nivellierung durch eine bürokratische Zentralg e w a l t " 1 8 0 gewinnt unter diesem Blickpunkt erhöhte Bedeutung, auch wenn nicht übersehen werden darf, daß die typische Eigenart der einzelnen Gemeinden mehr und mehr zurücktritt gegenüber Vereinheitlichungserscheinungen und Angleichungen an die staatliche Verwaltung 1 8 1 . Es wäre aber zu simplifizierend und vergröbernd, wenn man die Lösung des Spannungsproblems Staat—Selbstverwaltung darin sähe, daß der Staat „ i m Untergeschoß seines Stufenaufbaues m i t freigebiger Hand die Autonomie gewährt. Machtmöglichkeiten und Machtbedürfnis des modernen Großstaates sind zu gewichtig, als daß dies i n der harten Welt der Wirklichkeit erwartet werden könnte" 1 8 2 . Letztlich geht es u m die richtige Balance zwischen staatlicher Zentralgewalt und denjenigen Kräften, die das notwendige Gegengewicht hierzu schaffen. e) Gemeinde als Schauplatz demokratischpolitischer Auseinandersetzungen Die Gemeinde stellt als Gebilde, das dem Staatsbürger am nächsten steht, einen bevorzugten Schauplatz für die Auseinandersetzung der politischen und sozialen Kräfte dar 1 8 3 . Die verschiedenen i n der Demokratie wirkenden Kräfte müssen sich des gemeindlichen Forums bedienen, wenn sie sich durchsetzen wollen. Hierdurch werden sie i n das Gerüst des Gemeinderechts und der Gemeindeorganisation gepreßt und damit rechtsstaatlich überschaubar gemacht. Damit gewährleistet die Gemeinde auf örtlicher Ebene die vom Grundgesetz mitpostulierte „Vielfalt der demokratischen Prozesse" 184 . Sie hat den Status präsentgesellschaftspolitischer Öffentlichkeit inne 1 8 5 . 178

Z u r „Gemeindeindividualität" Gönnenwein Gemeinderecht S. 41; Ziebill Bürger S. 127 - 137. 179 Die lokale Eigenart w i r d als L e i t b i l d anerkannt von Peters Lehrbuch S. 292; Becker H K W P Bd. 1 S. 127; zurückhaltender Röttgen Sicherung S. 10, 22. 180 Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 104. 181 Vgl. Becker a.a.O. S. 154; Röttgen Innerstaatliche Gliederung S. 96; Ziebill Bürger S. 129. 182 Neuhoff DÖV 1952 S. 262 re. Sp. 183 Lerche Die Gemeinden S. 16; Ziebill Bürger S. 36. 184 Werner DVB1.1952 S. 551 re. Sp. m i t Nachweisen. 185 Beer H K W P Bd. 1 S. 51 ff.; Lerche Verfassungsfragen S. 33, 36; Grauhan A f K 1965 S. 95 ff.; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 51.

6 Macher

82

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Die Gemeinden i n der Rolle nicht nur des politischen Gegengewichts zur Verwirklichung der für die Demokratie notwendigen Dezentralisation, sondern auch i n der Rolle des neutralen Mittlers, der die Auseinandersetzung der politischen Kräfte erst ermöglicht, können auch eine innere Legitimation für diese Mittlerstellung nachweisen. Entscheidend ist einmal, daß sich die politischen Gewalten i n den Gemeinden in größtmöglicher Nähe zum individuellen Leben begegnen und messen können und daß die Gemeinde Mittelpunkt der Staatsbürger und damit entscheidender Berührungspunkt aller i m Staat wirkenden Kräfte ist 1 8 6 . Vielmehr fällt hier aber ins Gewicht, daß der lokale M a r k t seit jeher der politisch wirkenden Öffentlichkeit diente 1 8 7 . Die zur politischen Auseinandersetzung notwendigen gemeindlichen Formen müssen nicht erst erprobt werden, sondern gehen auf eine altbewährte praktische Erfahrung zurück 1 8 8 . Aus dieser Doppelfunktion (einerseits politisches Gegengewicht, andererseits Forum für die allgemeine politische Auseinandersetzung) erklärt es sich auch, daß das Bundesverfassungsgericht mehrfach i m Streit zwischen kommunaler Selbstverwaltung und der nach Zentralisation drängenden, gleichfalls verfassungslegitimierten Parteiendemokratie der gemeindlichen Selbstverwaltung einen — wenn auch begrenzten — Vorrang zugesprochen hat 1 8 9 . f) Zusammenfassung Aus den bisher gewonnenen Kriterien — kommunale Selbstverwaltung als Erziehungsfaktor für die Demokratie, als staatsorganisatorisches Aufbauprinzip, als demokratischer Integrationsfaktor, i m Rahmen der vertikalen Gewaltenteilung und die Gemeinde als Forum demokratischer Öffentlichkeit — ist die bedeutende Stellung ersichtlich, die die Gemeinde i m heutigen Verfassungssystem einnimmt. Die Gemeinde hat damit eine demokratische und gesellschaftspolitische Legitimation erfahren. Hierdurch w i r d dem zentralistisch-verwaltungsstaatlichen Zug des Weimarer Vorbildes eine deutliche Absage erteilt 1 9 0 . Dieser Bedeutung der Gemeinde und der kommunalen Selbstverwaltung entspricht die heutige Anschauung über das Wesen der Demokratie. 188

Lerche Die Gemeinden S. 16. Vgl. Grauhan a.a.O. 188 Lerche a.a.O. S. 17. 189 ßVerfG Beschluß v o m 12. 7.1960 - E 11 S. 266 ff. (273, 276); BVerfG U r t e i l v o m 15.11.1960 - E 12 S. 10 ff. (25); BVerfG Beschluß v o m 30. 5.1961 E 13 S. 1 ff. (15 ff.); BVerfG Beschluß v o m 6.12.1961 - E 13 S. 243 ff. (247 ff.). Vgl. dazu Röttgen Sicherung S. 7, 8; 17 ff.; Scheuner A f K 1962 S. 165, 166; Lerche Verfassungsfragen S. 117; ders. Die Gemeinden S. 15, 16; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 52,53. 187

190

Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 44, 50 m i t zahlreichen Nachweisen.

§ 6 Auslegung des A r t . 28 I I GG

83

Der moderne Verfassungsstaat ist ein aufgegliedertes Staatswesen, i n dem durch die Vielfalt der politischen Kräfte eine stabilisierende Gewaltenbalancierung besteht, die die staatsbürgerliche Freiheit des einzelnen garantiert 1 9 1 . I n der so verstandenen Demokratie gebührt der Gemeinde deshalb ein besonderer Platz, weil sie für die demokratische-politische Willensbildung des einzelnen und für die Auseinandersetzung der verschiedenen politischen Kräfte die Voraussetzungen schafft und weil sie teilhat am demokratischen Staatsaufbau und dessen Bestand. Die kommunale Selbstverwaltung gehört damit wesensnotwendig zur Demokratie i m obenverstandenen Sinn 1 9 2 . Dadurch daß die kommunale Selbstverwaltung auf gesellschaftlich-politischem Feld wie auch auf staatlich-organisatorischem Sektor ihre Wirkung entfaltet 1 9 3 , erlangt sie ihre überragende Bedeutung. Und doch stellt die so umschriebene Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für den Staat nur eine Seite des Wertes der Selbstverwaltung dar. Man kann ihn umschreiben als den politischen Wert der Selbstverwaltung und diesem den technischen Wert gegenüberstellen 194 . 3. Technischer Wert

Der technische Wert der Selbstverwaltung liegt darin, daß durch die Verselbständigung der Gemeinden bessere Verwaltungsergebnisse erzielt werden als bei unmittelbarer Staatsverwaltung. Je ortsfremder eine Verwaltung ist, u m so weniger genau kann ihre Anschauung, u m so abstrakter müssen ihre Maßnahmen, um so weitgreifender müssen ihre Fehler sein 1 9 6 . Selbstverwaltung verwaltet billiger (rationeller), sachgerechter und schneller, w e i l sie dem Verwaltungsobjekt räumlich und sachlich nähersteht 196 . Selbstverwaltung bietet daher Schutz vor den Gefahren der „Bürokratie". 191 Statt vieler Lerche Die Gemeinden S. 14; Hesse Grundzüge S. 185, 186; Scholler Chancengleichheit S. 97,98. 192 So bereits früher Röttgen Krise S. 35 ff.; Peters DÖV 1949 S. 327. Z u r heutigen L i t e r a t u r siehe die Zusammenstellung bei Scholz a.a.O. S. 50 Fußnote 85. 193 Scholz a.a.O. S. 50,53. 194 Die Scheidung der Selbstverwaltung i n ein „technisches" u n d ein „ p o l i tisches" Verwaltungsprinzip ist der Sache nach — wenn auch nicht m i t betonter terminologischer Schärfe — bereits früher durchgeführt worden. Vgl. hierzu Wagener Städte S. 215, 216 m i t Verweisung auf Röttgen Verfassungsfragen S. 39 u n d Peters Lehrbuch S. 290: „Verwaltungstechnischer" u n d „politischethischer" Zweck der Selbstverwaltung. Z u dieser Unterscheidung siehe auch Klotz DÖV 1967 S. 185 re. Sp.; sowie Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 53, der zwischen gesellschaftlich-politischem u n d staatlich-organisatorischem Mandat der Gemeinde unterscheidet. 195 Ziebill Bürger S. 18; Bertram Staatspolitik S. 62. 198 Wagener Städte S. 215.

6»

84

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Ein anderer Aspekt t r i t t noch hinzu. Die Gemeinde als unterste Verwaltungsstufe ist dazu berufen, die zahlreichen, verschiedenen übergreifenden staatlichen Zusammenhänge, Entwicklungen und Ordnungen, die i n sie einmünden 1 9 7 , koordinierend und integrierend i n sich aufzunehmen 1 9 8 . Die Wirkungsbereiche, Verbindungen, Verhaltensweisen und Geschehnisse, die von „oben her" eintreffen, können vielfach nur ihre W i r k samkeit entfalten, wenn sie aufeinander abgestimmt, miteinander verschmolzen und planmäßig zusammengeführt werden 1 9 9 . Diese Aufgabe kommt i m wachsenden Maße der Gemeinde zu, da die Vielfalt staatlicher Verwaltung (z. B. Planung mehrerer Träger und auf mehreren Ebenen) die Koordinierung und Integrierung der staatlichen Maßnahmen erforderlich macht, zumal eine derartige Verschmelzung der verschiedenen Sacheinflüsse nur auf der untersten, den Staatsbürger unmittelbar berührenden Verwaltungseinheit effektiv wahrgenommen werden kann. Sachnahe Verwaltung bei der Gemeinde ermöglicht es, die gesellschaftliche Mannigfaltigkeit m i t den Forderungen des zentralen Gemeinwohls in Übereinstimmung zu bringen 2 0 0 . Darüber darf auch nicht der Aufbau zahlreicher ortsnaher Sonderverwaltungskörper hinwegtäuschen 201 , da auch hier die Notwendigkeit der Koordination und Abglättung u m so offensichtlicher wird, je mehr derartige Sonderverwaltungskörper bestehen. Auch die Ermessensschrumpfung i n der Verwaltung macht Koordination und Integration durch die Gemeinde notwendig, da die Fülle der verschiedenen ermessenseinschränkenden Richtlinien sich zu überschneiden, zu überlagern und entgegenzustehen beginnen 20 2 . Gerade diese neue Aufgabe zeigt den besonderen technischen Wert der Selbstverwaltung, da sie i h r einen Anwendungsbereich gibt, der der kommunalen Selbstverwaltung Effektivität und Durchschlagskraft verleihen kann. 4. Zusammenfassende Beurteilung

Aus alledem folgt, daß die kommunale Selbstverwaltung keinen Selbstzweck i n der Demokratie darstellt und nicht aus historischen und tradi197 v g l hierzu Utermann Aufgaben u n d Methoden der gemeindlichen Sozialforschung, 1952, zitiert bei Lerche Die Gemeinden S. 18 A n m . 16. 198 Lerche a.a.O. S. 1 8 - 2 2 ; Scheuner A f K 1962 S. 158; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 51; Bertram a.a.O. S. 165. 199 Lerche a.a.O. S. 19; ders. DÖV 1969 S. 54, 55. Gegen diese Deutung als A u f gabenbereich der Selbstverwaltung wendet sich Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 386 Fußnote 124, der hierdurch die Selbstverwaltungsidee halb aufgehoben sieht. 200 Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 104. 201 Lerche Die Gemeinden S. 21. 202 Lerche a.a.O.

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

85

tionellen Gründen einen besonderen Platz i n der Verfassung einnimmt. Vielmehr erklärt die hervorragende Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie den besonderen Schutz, den die Verfassung der Gemeinde gewährt. So ist auch der von A r t . 127 WRV abweichende und konkreter gefaßte Wortlaut als Indiz dafür zu werten, daß man der kommunalen Selbstverwaltung bei der Gründung der Bundesrepublik eine erhöhte Bedeutung beimaß und sie daher unter besonderen verfassungsrechtlichen Schutz stellte 2 0 3 . Als bundesrechtliche Garantie eines objektiven Hechtsbereichs bildet die institutionelle Garantie „den Grundrechtsersatz" für die i n den Staats verband eingegliederte, aus dem autonomen gesellschaftlichen Raum gelöste Gemeinde 204 . Man w i r d daher der Behauptung widersprechen müssen, daß eine rechtsstaatliche Demokratie auch ohne Föderalismus und Selbstverwaltung bestehen könne 2 0 5 . Eine derartige Demokratie wäre nicht gefeit gegen Kräfte, die diese Staatsform zu zerstören oder zu beseitigen suchten.

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung in der Verfassungswirklichkeit Die Darstellung der staatspolitischen Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie könnte den Eindruck erwecken, als ob die kommunale Selbstverwaltung als Verfassungsprinzip unangefochten gelte. Das Gegenteil ist der Fall. Die kommunale Selbstverwaltung sieht sich Angriffen von allen Seiten ausgesetzt, die z. T. so weit gehen, daß sie den Wert der kommunalen Selbstverwaltung selbst i n Frage stellen. Einige Angriffe jedoch verfehlen ihr Ziel und stoßen ins Leere. Hier gilt es, die Spreu vom Weizen zu trennen, d. h. die Stichhaltigkeit der Argumente, die sich gegen die kommunale Selbstverwaltung richten, zu überprüfen. I. Die kommunale Selbstverwaltung als mittelbare Staatsverwaltung I n der Rechtslehre herrscht seit langem Streit, ob die kommunale Selbstverwaltung ihrer Rechtsnatur nach eine eigenständige Verwaltung neben dem Staat darstellt oder ob sie als mittelbare Staatsverwaltung 203 v. Doemming-Füßlein-Matz Entstehungsgeschichte S. 253; Neuhoff DÖV 1952 S. 261, 262; Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 146: „Das Grundgesetz wollte i n vieler Beziehung m i t dem Vergangenem brechen." 204 Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 242. 205

So Bertram

Staatspolitik S. 192.

86

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

anzusehen ist 1 . Der Streit läuft hauptsächlich auf die Frage hinaus, ob den Selbstverwaltungskörperschaften ein eigener Aufgabenkreis unabhängig von staatlichen Angelegenheiten zusteht oder ob die Funktionen der Selbstverwaltungsträger i m weiteren Sinn dem Staat zuzurechnen sind 2 . Der Meinungsstreit ist hier deshalb von Bedeutung, da die Anhänger der Meinung vom eigenen gemeindlichen Aufgabenkreis behaupten, die Lehre von der mittelbaren Staatsverwaltung würde der Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung schädlich sein 3 . Sie messen der Auseinandersetzung daher erhöhte Bedeutung zu 4 . Die Vertreter der Lehre von der mittelbaren Staatsverwaltung hingegen spielen die Bedeutung des Streites herunter m i t der Begründung, die Kontroverse habe keine positiv-rechtliche Bedeutung, sondern falle nur rechtspolitisch für die Bemessung der Aufsichtsbefugnisse ins Gewicht 5 . Ob die Lehre der mittelbaren Staatsverwaltung die kommunale Selbstverwaltung zu beeinträchtigen imstande ist, muß eine Analyse ihres Inhalts ergeben 6 . Die Anhänger der Lehre von der Selbstverwaltung als mittelbarer Staatsverwaltung gehen davon aus, daß sich i m Lauf der geschichtlichen Entwicklung die staatliche Stellung gegenüber den Selbstverwaltungskörpern so verstärkt habe, daß für die Anerkennung eines qualitativ eigenen und vom Staat distanzierten Aufgabenbereichs kein Raum mehr bleibe. Denn der körperschaftlich-genossenschaftliche Charakter den Selbstverwaltungskörper sei durch geschichtliche Gegebenheiten (wie 1

Z u m Anfang des Meinungsstreites siehe die Literaturnachweise bei Forsthoff Verwaltungsrecht S. 441 Fußnote 4; als h. M . gilt heute: Selbstverwaltung als mittelbare Staatsverwaltung; so Röttgen H K W P Bd. 1 S. 217; ders. Die Gemeinde S. 15; ders. H D S W Stichwort Selbstverwaltung S. 223, 225; Elleringmann Grundlagen S. 41; Fröhler Staatsaufsicht S. 7; Scheuner A f K 1962 S. 157; Forsthoff Verwaltungsrecht S. 444, 445; Weber Staats- u n d Selbstverwaltung S. 31; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 240; a. A. E. R. Huber Wirtschaftsverwaltungsrecht I S. 110,111; Becker H K W P Bd. 1 S. 119,120; ders. Selbstverwaltung des Volkes S. 537 ff.; ders. B a y V B l . 1961 S. 67; ders. H G R Bd. IV/2 S. 698, 699, aber widersprüchlich; ders. K o m m u n a l v e r w a l t u n g S. 78, 79; Linckelmann DÖV 1959 S. 564, 565 u n d durchgehend u n d S. 813 - 817 durchgehend; Zuhorn-Hoppe Gemeindeverfassung S. 44,45, aber zweifelnd S. 46,47; Gönnenwein Gemeinderecht S. 63, 64; Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 232-235; Geidel Diss. S. 48; Ziebill K o m m u n a l p o l i t i k S. 89 ff., insbes. S. 95, 96; vermittelnd: Rietdorf D Ö V 1959 S. 672; zu weitgehend: Galette Wandlungen S. 70: Kommunale Selbstverw a l t u n g als unmittelbare Staatsverwaltung. 2 Forsthoff Verwaltungsrecht S. 441. 3 Vgl. Forsthoff a.a.O. S. 444 Fußnote 3. 4 Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 232; Geidel Diss. S. 41, 42; vgl. auch Gönnenwein Gemeinderecht S. 60: „ M a n bricht den Stab über die Selbstverwaltung." 6 Weber, Staats- u n d Selbstverwaltung S. 53; Forsthoff a.a.O. S. 441; v o n der Gegenseite: Becker H K W P Bd. 1,1956, S. 120. 6 Siehe zum folgenden die Darstellungen bei Forsthoff a.a.O. S. 441 -446; Becker H G R Bd. IV/2,1962, S. 698,699; Gönnenwein a.a.O. S. 59 - 64.

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

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z. B. durch die verstärkte Staatsaufsicht zu Ende der Weimarer Republik) verdrängt worden. Die gesamte verselbständigte Verwaltung sei hierdurch stärker an den Staat herangezogen worden. Der Staat habe sich der Selbstverwaltungsagenden bemächtigt. Selbstverwaltung sei heute die Wahrnehmung an sich staatlicher Aufgaben durch Körperschaften, A n stalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts und damit mittelbare Staatsverwaltung. Eigene Angelegenheiten der Gemeinde seien hiernach nicht originär eigene i m Sinne einer Distanzierung vom Staat, sondern solche, die der Gemeinde von Hause aus und ihrer Bestimmung nach zukämen i m Unterschied zu den Aufgaben, die ihr noch zusätzlich darüber hinaus aufgetragen würden. Folge dieser Auffassung ist, daß Selbstverwaltung und mittelbare Staatsverwaltung sich gegenständlich weithin decken, nur die Akzente jeweils anders gesetzt sind. Während bei der Selbstverwaltung der Schwerpunkt auf dem Eigenleben des Trägers liegt, weist der Begriff der mittelbaren Staatsverwaltung auf die Abhängigkeit vom Staate hin. Die mittelbare Staatsverwaltung schließt eine Ausstattung der Selbstverwaltungskörper m i t subjektiv-öffentlichen Rechten nicht aus, auch sagt sie nichts über den Umfang der Selbstverwaltungsbefugnisse aus. I m Unterschied zur unmittelbaren Staatsverwaltung, die einem unbeschränkten Weisungs- und Leitungsrecht i n eigener Sache folgt, untersteht die mittelbare Staatsverwaltung der Aufsicht, die fremdbezogen und begrenzt ist. Dieser so umschriebenen Selbstverwaltung als mittelbarer Staatsverwaltung begegnen die Argumente, daß der Begriff der mittelbaren Staatsverwaltung der Selbstverwaltung abträglich sei. Linckelmann 7 und Zuhorn - Hoppe 8 führen aus, daß die gesetzliche Gestaltung des staatlichen Aufsichtsrechts i n irgendeiner Weise geistig beeinflußt werde durch die Entscheidung über die Frage, ob man vom Eigenrecht der Gemeinden auf die Selbstverwaltung oder nur von der Überlassung oder gar Übertragung des Selbstverwaltungsrechts an die Gemeinden aus staatlicher Machtvollkommenheit als Grundlage auszugehen habe. Noch mehr werde der Geist, i n dem die staatliche Aufsicht ausgeübt werde, sich anders ausdrücken, je nachdem ob man das Eigenrecht der Gemeinde zu achten habe oder ob man sich auf ein vom Staat überlassenes Recht stütze. Die gegenwärtige Rechtslage widerlegt diese Argumentation. Unterstellt die Selbstverwaltung sei mittelbare Staatsverwaltung, so beschränkte sich der Gesetzgeber dennoch auf die am wenigsten einschränkende Aufsicht, die Rechtsauf sieht 9 . Die Aufsichtsmittel sind i m einzelnen 7

Linckelmann DÖV1959 S. 565 re. Sp. Zuhorn-Hoppe Gemeinde-Verfassung S. 47. 9 Die Rechtsaufsichtsklauseln der einzelnen Landesverfassungen: A r t . 75 I B a - W ü ; A r t . 83 I V Bay; A r t . 137 I I I Hess; A r t . 44 V Nds; A r t . 78 I V S. 1 N R W ; 8

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

vorgeschrieben und unterstehen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 10 , so daß eine strengere oder dirigierendere Aufsicht als bei der Anerkennung eines vom Staat unabhängigen Eigenrechts rechtlich nicht zulässig ist. Linckelmann 1 1 bringt aber weiter vor, daß die Verwendung des Begriffs mittelbare Staatsverwaltung für die Selbstverwaltung dem Staat das Recht gebe, über die Selbstverwaltung der Körperschaften nach seinem Belieben zu verfügen. Eine andere Rechtslage ergibt sich nicht, wenn man ein staatsunabhängiges Eigenrecht der Gemeinde zugrunde legt. Denn über den Gesetzesvorbehalt kann der Gesetzgeber nach beiden Meinungen i n das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht bis zu den vorgeschriebenen Grenzen eindringen 1 2 . Das Verfügungsrecht über die Selbstverwaltung folgt nicht aus der mittelbaren Staatsverwaltung, sondern aus der Einordnung der Selbstverwaltungskörper i n den Staat. Geidel 1 3 sieht die Frage, ob die Selbstverwaltung mittelbare Staatsverwaltung oder staatsunabhängiges Eigenrecht sei, deshalb für bedeutsam an, w e i l wesentliche Kriterien der Selbstverwaltung, wie z. B. Verantwortungsbereitschaft der Bürger und damit ein Aufblülen der örtlichen Gemeinschaft, bei der mittelbaren Staatsverwaltung nicht zur Entfaltung kämen. Geidel meint, daß i n der heutigen Demokratie die Gemeinde ihrer Aufgabe, i m Staatsaufbau von unten nach oben Schule der Demokratie zu sein, nur gerecht werden könne, wenn sie sich nicht als unterste Stufe i m Behördenaufbau oder als Staatsanstalt begreife. Initiative und Verantwortungsbereitschaft der Bürger hängen von den Eingriffsrechten des Staates ab. Da der Staat i n örtlichen Angelegenheiten auf Rechtsaufsicht beschränkt ist, steht aus dieser Sicht der Entfaltung der kommunalen Selbstverwaltung nichts i m Wege. Nach der Herkunft des freien Initiativ- und Verantwortungsrechts fragt niemand. Entscheidend ist, daß überhaupt die Möglichkeit zu Initiative und Verantwortungsübernahme gegeben ist. Damit kann die Gemeinde der ebengenannten Hauptaufgabe nachkommen. I m Ergebnis zeigt sich, daß es für die Ausgestaltung der kommunalen Selbstverwaltung unerheblich ist, ob sie als mittelbare Staatsverwaltung oder als staatsunabhängiges Eigenrecht erscheint. Die kommunale Selbstverwaltung erleidet durch den Begriff der mittelbaren Staatsverwaltung A r t . 49 I I I R h - P f ; A r t . 127 Saar; A r t . 39 I I I Schl-H; zur Begrenzung des A r t . 28 I I GG auf Rechtsaufsicht siehe Stern B K A r t . 28 RdNr. 135. 10 Fröhler Staatsaufsicht S. 61,62; Bertram Staatspolitik S. 47. 11 Linckelmann a.a.O. S. 568 Ii. Sp. 12 Sehr deutlich bei Zuhorn-Hoppe a.a.O. S. 45. 13

Geidel a.a.O. S. 42.

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

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nicht mehr Schaden als wenn man sie anders sehen würde. Der Begriff der mittelbaren Staatsverwaltung ist der Selbstverwaltung nicht abträglich. Ein Angriff auf die kommunale Selbstverwaltung liegt insoweit nicht vor. Somit besitzt das Problem, ob die kommunale Selbstverwaltung als mittelbare Staatsverwaltung anzusehen ist, für die Einflußnahmen auf die kommunale Selbstverwaltung keine Bedeutung 14 . II. Angriffe und Beschränkungen der kommunalen Selbstverwaltung von seiten des Staates 1. Angriffe und Beschränkungen durch den Gesetzgeber

a) Die Schlüsselstellung des Gesetzgebers Spätestens m i t der Untersuchung Röttgens 1 5 ist offenbar geworden, daß „alle heutigen Abhängigkeiten der Gemeinde gegenüber dem Staat primär auf dessen Gesetzgebungsrecht beruhen, das somit die eigentliche Ursache einer Relativierung ihrer Selbstverwaltung darstellt 1 6 . Einflüsse der staatlichen Exekutive, die i m 19. Jahrhundert als der eigentliche Widersacher der Selbstverwaltung gegolten hatten, sind heute nur noch ein zweitrangiges Phänomen i m Vergleich zu der kommunalpolitischen Schlüsselstellung des modernen Gesetzgebers" 17 . Diese Abhängigkeit drückt sich i n der Vollziehung der Gesetze durch die Gemeinden aus. Die Gemeinden sind zum „Sockel des gesamtstaatlichen Behördengefüges" 18 geworden, indem sie z. B. 75 °/o aller Bundesgesetze durchzuführen haben 1 9 . Die Einflußnahme des Gesetzgebers auf die Gemeinden ist dabei vielgestaltig 20 .

14

Siehe auch Becker H K W P Bd. 1,1956, S. 120. Röttgen Die Gemeinde. 18 Röttgen a.a.O. S. 25. 17 Röttgen a.a.O. S. 28; Stern B K A r t . 28 RdNr. 126; zu diesem Phänomen siehe auch: Röttgen JöR n. F. 1962 S. 240, 241; ders. A f K 1962 S. 19; Scheuner A f K 1962 S. 161; Ziebill K o m m u n a l p o l i t i k S. 96; Stern Verwaltungslehre S. 224. 18 Hettlage Gestalt- u n d Bedeutungswandel S. 112; Röttgen Die Gemeinde S. 68; Göb B u n d S. 121, 122; ders. D Ö V 1969 S. 841 Ii. Sp.; Ossenbühl V e r w a l tungsvorschriften S. 396. 19 Röttgen Die Gemeinde S. 11 ; Göb a.a.O. S. 121 ; Ossenbühl a.a.O. 20 Z u r Systematisierung Hohrmann Organisation S. 3 2 - 4 4 ; siehe auch die Übersicht bei Ossenbühl a.a.O. S. 396, 397 Fußnote 186; sowie Zuhorn-Hoppe Gemeinde-Verfassung S. 78, 79; Lerche Verfassungsfragen S. 101; Göb B u n d S. 124; Bertram Staatspolitik S. 52, 53. Z u den Grenzen der Inanspruchnahme der Gemeinden seitens des Bundes zum Gesetzesvollzug ausführlich: Huber Diss. S. 29 - 123 durchgehend; Hohrmann Organisation S. 145 - 172. Z u den dam i t zusammenhängenden Problemen Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 396 -411. 15

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Der Schwerpunkt in der Bestimmung dessen, „was" die Gemeinden durchzuführen haben, liegt dabei i n der „leidigen Überschwemmung der Gemeinde m i t Auftragsangelegenheiten" 21 . Der Zunahme von Auftragsangelegenheiten entspricht eine Verkleinerung des Raumes für die eigenverantwortliche Selbstverwaltung 22 . Den Gemeinden w i r d hierdurch die Möglichkeit genommen, ihre eigenen Angelegenheiten selbst umfassend wahrzunehmen 23 . Wenn die eigenen Angelegenheiten nur noch einen kleinen Bruchteil aller von der Gemeinde zu erledigenden Aufgaben ausmachen, muß die Selbstverwaltung verkümmern, weil sie sich nur noch i n einem engen Bereich verwirklichen kann 2 4 . Der Gesetzgeber ordnet aber nicht nur an, welche Aufgaben die Gemeinde zu erfüllen hat, sondern auch auf welche Weise 25 . Er bestimmt also nicht nur das „ob", sondern auch das „wie" der Aufgabenerledigung 2 6 ; sei es, daß für bestimmte Aufgaben nicht die Gemeinde als solche, sondern bestimmte bestehende gemeindliche Organe für zuständig erklärt werden, oder daß die Gemeinden zur Errichtung bestimmter Organe verpflichtet oder unmittelbar Behörden oder Organe der Gemeinde gebildet werden, oder daß bestimmte Angelegenheiten i m Weg der Satzung beschlossen werden sollen 27 . Eine andere Art, das „wie" der Aufgabenerledigung vorzuzeichnen, besteht darin, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verankern, die eine aufsichtliche und gerichtliche Nachprüfbarkeit und Eingriffsmöglichkeit eröffnen 28 . Eine besondere Rolle spielt i n diesem Zusammenhang auch das Maßnahmegesetz, das die Aufgabenerledigung i m einzelnen vorschreibt 29 . Die entscheidende Wirkung des Gesetzesvollzugs durch die Gemeinden besteht i n der „Ausschaltung oder Beschneidung vor Ermessensräumen" 3 0 , ein Merkmal allerdings, das die Gemeinde m i t der Exekutive 21

Werner DVB1.1952 S. 550 re. Sp.; Ossenbühl a.a.O. S. 401,402. Bertram Staatspolitik S. 53. 23 Junker Gemeinschaftsaufgaben S. 89. 24 Becker Gutachten S. 19,20. 25 Ipsen DÖV 1955 S. 229; Röttgen a.a.O. S. 70; Bertram a.a.O. S. 51; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 246. 26 Junker Gemeinschaftsaufgaben S. 89,90; Röttgen DÖV 1961 S. 8 Ii. Sp. 27 Göb a.a.O. S. 124, 125 m i t Beispielen hierzu; zum Einfluß des Bundes über A r t . 84 I I GG, w e n n der Landesgesetzgeber den Gemeinden die Ausführung v o n Bundesgesetzen als Selbstverwaltungsangelegenheit überträgt: Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 404, 405, der von einem „nicht zu übersehenden Einbruch i n das rathäusliche Selbstbestimmungsrecht" spricht. 28 Runtzmann-Auert Rechtsstaat S. 27. 29 Röttgen Die Gemeinde S. 42; Lerche a.a.O. S. 101; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 176 Fußnote 198 m i t weiteren Hinweisen; zur Zulässigkeit BVerfG U r t e i l v o m 7. 5. 1969 - DÖV 1969 S. 424 = DVB1. 1969 S. 542 („Einzelfallgesetz"). 30 Lerche a.a.O.; zu diesem Phänomen insbes. Röttgen a.a.O. S. 70 ff.; siehe auch Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 239 m i t Nachweisen. 22

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überhaupt teilt 3 1 . Doch die Ermessensbeschränkung w i r k t sich bei der Gemeinde unheilvoller aus. Denn zwischen Selbstverwaltung und Ermessen besteht ein enger Zusammenhang 32 . Die kommunale Selbstverwaltung lebt von ihrer Beweglichkeit und ihrer Bereitschaft zur Eigeninitiative 3 3 . Dieses Initiativrecht, die freie Übernahme und Gestaltung öffentlicher Angelegenheiten der Ortsgemeinschaft, bildet immer noch die unentziehbare, typusprägende Kompetenz, i n der die Eigenart der Selbstverwaltung hervortritt und die Gemeinde ihr Lebensrecht i m Gemeinwesen zur Geltung bringt 3 4 . Die durch den Gesetzesvollzug bedingte Ermessensbeschränkung bringt eine „Vorwegnahme aller wesentlichen Entscheidungen" durch den Gesetzgeber 35 . Hierdurch w i r d nicht nur das kommunale Aktionsfeld verringert 3 6 , sondern vor allem die örtliche freie Initiative und Verantwortungsfreudigkeit der Gemeindeorgane gelähmt 3 7 . Die Entfaltung einer kommunalen Politik w i r d gehemmt 38 . Eine weitere Folge hiervon ist eine „evidente Verlagerung des verwaltungsrechtlichen Schwerpunktes von den Gliedern auf den Zentralstaat", wodurch die Gemeinde immer stärker i n den Kreislauf der Bundespolitik miteinbezogen w i r d 3 9 . Die Tendenz zur Zentralisation verstärkt sich als weltweite Erscheinung zusehends 40 . Die Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises sind es weiterhin, die der kommunalen Selbstverwaltung wesentliche Einbußen bringen 4 1 . Nicht nur daß die Gemeinden hierdurch zur untersten Stufe der Staatsverwaltung werden mit all den gerade aufgezeigten Folgerungen, sondern die Gemeinden werden darüber hinaus für staatliche Aufgaben finanziell und personell i n Anspruch genommen 42 , was auf eine Beschränkung der Finanz- und Personalhoheit hinausläuft 4 3 . Die Einflußnahme des Gesetzgebers auf die kommunale Selbstverwaltung ist hiermit noch nicht erschöpft. Eine Einengung des Lebensraumes der Gemeinden bringt auch die Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben 31

Becker H K W P Bd. 1 S. 130; Röttgen a.a.O. S. 42; Stern a.a.O. RdNr. 126. Röttgen a.a.O. S. 70; Runtzmann-Auert a.a.O. S. 31. 33 Stern A f K 1964 S. 94,95. 34 Isensee a.a.O. S. 246,247. 35 Röttgen a.a.O. S. 72; Bertram a.a.O. S. 53. 36 Bertram a.a.O. 37 Ziebill Bürger S. 19, 172; Bertram a.a.O. S. 69; zurückhaltender: Göb B u n d S. 122; Reschke Buchbesprechung Bertram i n A f K 1968 S. 146 ff., 149. 38 Bertram a.a.O. S. 61,185. 39 Röttgen a.a.O. S. 68; Göb a.a.O. S. 122. 40 Albers A f K 1962 S. 72 unter Berufung auf Popitz Nachweise i n Fußnote 15. 41 Hettlage a.a.O. S. 112; Gönnenwein Gemeinderecht S. 61; Ziebill K o m m u nalpolitik S. 96; Bertram a.a.O. S. 61; Hoppe S t u K V 1968 S. 173 re. Sp. 42 Göb a.a.O. S. 122. 43 Bertram a.a.O.; Isensee a.a.O. S. 246, 247. 32

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

aus dem Bereich der Kommunalverwaltung mit sich, wie z. B. die Sozialversicherung 44 . Schließlich w i r k t sich die „Gesetzes- und Verordnungsflut", die über die Gemeinden hereingebrochen ist, auf andere Weise zum Nachteil der Selbstverwaltung aus. Denn die zahlreichen Gesetze, Verordnungen, Ausführungsbestimmungen und Dienstanweisungen haben zu einer Unübersichtlichkeit des geltenden Rechts geführt, der die Verwaltung einer kleineren Gemeinde nicht mehr gewachsen ist. Auch die leistungsfähigen Behördenapparate größerer Gemeinden vermögen den Willen des Gesetzgebers kaum mehr zu vollziehen. Die Unübersichtlichkeit des Rechts bew i r k t , daß Vorschriften nicht oder nicht vollständig oder uneinheitlich und widersprüchlich vollzogen werden 4 5 . Die Glaubwürdigkeit der Leistungsfähigkeit der kommunalen Selbstverwaltung nimmt hierdurch Schaden. Zusammenfassend kann man feststellen, daß die Selbstverwaltung durch die Gesetzgebung i n eine „fühlbare Defensive" gedrängt worden ist 4 6 . Köttgen beschwört die Gefahr, daß die Gemeinde durch diese Entwicklung „zur Filiale des Großbetriebes Staat" werden könnte 4 7 . Anhand konkreter Beispiele soll dm folgenden aufgezeigt werden, wie stark der Gesetzgeber i n den Bereich der kommunalen Selbstverwaltung eingegriffen hat 4 8 . Aus dem „Bündel von Hoheitsrechten" 49 der Gemeinden sollen Eingriffe in die Finanzhoheit, Personalhoheit und Planungshoheit herausgefiiffen werden, da an ihnen die gesetzgeberischen Ingerenzen besonders deutlich werden. Die Angriffe auf die gemeindliche Finanzhoheit erfahren dabei eine ausführlichere Würdigung, da i n der Praxis von der Finanzverfassung her Inhalt und Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung bestimmt werden 5 0 . b) Ingerenzen im Rahmen der gemeindlichen

Finanzhoheit

aa) Die alte Finanzverfassung des GG Unter der bis zum 1. Januar 1970 geltenden Finanzverfassung 51 wurde die schlechte finanzielle Lage der Gemeinden allgemein beklagt 5 2 . Diese 44

H. J. Vogel Die Bayerische Verfassung S. 78; Bertram a.a.O. S. 62. Hierzu Bertram a.a.O. S. 67 - 69. 46 So bereits Peters Grenzen S. 40; Köttgen Die Gemeinde S. 42; ders. DÖV 1964 S. 151; Bertram a.a.O. S. 54,191. 47 Köttgen Die Gemeinde S. 62 Fußnote 40; ebenso Becker Finanzausgleich S. 24. 48 Vgl. auch Loschelder D Ö V 1969 S. 803, 804. 49 Stern B K A r t . 28 RdNr. 96. 50 Becker Finanzausgleich S. 24. 51 Z u m Begriff der Finanzverfassung Loschelder A f K 1966 S. 183 - 185. 52 Statt vieler Görg Finanzsystem S. 7; Thieme A f K 1963 S. 185, 186; Ziebill 45

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

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für die Gemeinden ungünstige Situation wurde deshalb für bedeutsam eingeschätzt, w e i l Einigkeit darüber besteht, daß die kommunale Selbstverwaltung Effektivität nur ausstrahlen kann, wenn die Gemeinden m i t ausreichenden finanziellen Mitteln ausgestattet sind 5 3 . Man sah daher i n der mangelnden Finanzausstattung der Gemeinden m i t die Hauptursache für den Verlust an eigenverantwortlicher kommunaler Selbstverwaltung 5 4 . Diese Lage trat ein, obwohl durch die institutionelle Garantie der kommunalen Selbstverwaltung den Gemeinden die Finanzhoheit gewährleistet ist 5 5 . Die gemeindliche Finanzhoheit besteht i n der Befugnis zu einer eigenverantwortlichen Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft i m Rahmen eines geordneten Haushaltswesens 56 . Überwiegend nimmt man aber an, daß aus der Finanzhoheit der i n Art. 28 I I GG enthaltenen Garantie eine gemeindliche Steuerhoheit nicht folgt 5 7 . Denn die A r t und Weise, wie den Gemeinden die finanziellen Voraussetzungen zur Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert werden, kann nicht Inhalt einer Verfassungsgarantie sein, die sich auf die Gewährleistung der Aufgaben und der Eigenverantwortlichkeit beschränkt 58 . Vielmehr ist die Finanzhoheit dahin zu verstehen, „daß zu der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Selbstverwaltungsrechts auch eine angemessene Finanzausstattung der Gemeinden gehört" 5 9 , wobei den Gemeinden eigene Finanzquellen, vor allem Steuern zur eigenverantwortlichen Ausschöpfung zu überlassen Bürger S. 18,19,172; v. Mangoldt Der Staat 1969 S. 426,427. Z u r Finanzsituation der Weimarer Zeit u n d ihren Folgen Röttgen Krise S. 5, 6; Forsthoff Krise S. 33 ff. 53 Sattler H K W P Bd. 3 S. 5; Weber Staats- u n d Selbstverwaltung S. 45, 46; aus der Rechtsprechung BayVerfGH Entscheidung v o m 3. 6.1959 — V G H n. F. Bd. 12/11S. 48 ff. 54 Siehe die i n Fußnote 52 Genannten sowie Göb B u n d S. 113; Hoppe S t u K V 1968 S. 173 re. Sp.; Reuß JR 1968 S. 297,298. 55 Z u r gemeindlichen Finanzhoheit Stern B K A r t . 28 RdNr. 99, 151; Meyer Finanzverfassung S. 48 ff. bezeichnet die Finanzhoheit als unmittelbare Finanzverbürgung, die durch die mittelbare Finanzverbürgung, d. h. den Anspruch auf hinreichende Finanzausstattung ergänzt w i r d . 58 Stern a.a.O. RdNr. 99; BVerfG Beschluß v o m 21.5.1968 - DÖV 1968 S. 571 ff. (572 re. Sp.; 573 re. Sp.); siehe auch Wixforth Finanzhoheit S. 18: „Finanzhoheit ist ein Bestand v o n Rechten i n Bezug auf die Gestaltung des gemeindlichen Finanzwesens"; Meyer Finanzverfassung S. 48,49. 57 Siehe hierzu die Ubersicht über den Stand der Meinungen: Hettlage A f K 1964 S. 7,8,14; sowie weitere Nachweise bei Rölble Gemeindefinanzreform S. 21 Fußnote 21; a. A. Meyer Finanzverfassung S. 5 0 - 6 1 ; zum praktisch nicht sehr bedeutsamen Steuererfindungsrecht der Gemeinden Rölble a.a.O. S. 25, 26. 58

Becker H G R Bd. IV/2 S. 724. Schäfer Gemeindliche Finanzreform S. 69, 70; Hettlage A f K 1964 S. 8; Wixforth Finanzhoheit S. 40; Loschelder A f K 1966 S. 197; Seibert Diss. S. 48, 49; Rorte Diss. S. 107,108; aus der Rspr.: BayVerfGH Entscheidung v o m 3. 6.1959 — V G H n. F. 12/11 S. 48 ff.; siehe aber Meyer Finanzverfassung S. 61 - 63. 59

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

sind 8 0 . I n diesem Sinn nimmt die kommunale Finanzausstattimg an der institutionellen Garantie des Art. 28 I I GG teil 6 1 . Qualität und Herkunft der gemeindlichen Steuereinnahmen bestimmt die staatliche Finanzverfassung. Dies findet seine Berechtigung darin, daß die Finanzordnung der Gemeinden nur i m Rahmen der gesamtstaatlichen Regelung ihre Ausgestaltung erfahren kann 6 2 . Für die gemeindliche Finanzausstattung bedeutet dies, daß der Verteilung des Steueraufkommens und dem Finanzausgleich überragende Bedeutung zukommen 63 . Man hat den Finanzausgleich daher nicht zu Unrecht die deutsche Gretchenfrage genannt 64 , wie überhaupt die Finanzverfassung als ein Zentralgebiet unserer gesamten Verfassungsordnung gilt 6 5 , als „Schwurpunkt des ganzen Verfassungswerkes, was Rechtsstaat, Gewaltenteilung und vor allem die bundesstaatliche Ordnung angeht" 6 6 . Wegen ihrer weitreichenden Auswirkung bestimmt daher i n der Praxis die staatliche Finanzverfassung Inhalt und Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung 6 7 , wenn auch vom staatstheoretischen Standpunkt her die gemeindliche Finanzverfassung weitgehend von der Stellung abhängt, die der kommunalen Selbstverwaltung i m Staatswesen als solchem eingeräumt ist 6 8 . Die Ausgestaltung des kommunalen Finanzwesens nahm A r t . 106 V I GG a. F. vor 6 9 . Hiernach stand das Aufkommen der Realsteuern den Gemeinden zu. Darüber hinaus floß vom Länderanteil an der Einkommenund Körperschaftssteuer den Gemeinden und Gemeindeverbänden insgesamt ein von der Landesgesetzgebung zu bestimmender Hundertsatz zu. Während den Gemeinden über die Realsteuern die Ertragshoheit zu60

Wixforth Finanzhoheit S. 28. Siehe hierzu die zahlreichen Nachweise bei Stern Verfassungsrechtliche Position S. 80; einlenkend auch Meyer Finanzverfassung S. 67; diese Frage wurde bewußt offengelassen v o n BVerfG Beschluß v o m 10.6.1969 - DVB1. 1969 S. 792 ff. (793 Ii. Sp.). 62 Eingehend Hettlage A f K 1964 S. 7 - 1 5 m i t ausführlichen L i t e r a t u r h i n weisen. 63 Stern B K A r t . 28 RdNr. 151,152. 64 Hettlage W D S t R L Heft 14 S. 6; siehe auch Meyer DÖV 1969 S. 262 Ii. Sp.; allgemein zum Begriff des Finanzausgleichs Meyer Finanzverfassung S. 73 - 77. 65 Hettlage a.a.O. durchgehend; Forsthoff i n einer Diskussionsbemerkung zu Hettlage a.a.O. S. 84; Maunz Staatsrecht § 30 I ; BVerfG U r t e i l v o m 1.12.1954 E 4 S. 116 ff. (140): „Das Finanzwesen stellt i m Bundesstaat ein Gesamtgefüge dar." 66 Hettlage a.a.O. S. 6; Meyer DÖV 1969 S. 262 Ii. Sp. 61

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Becker Finanzausgleich S. 24. Loschelder A f K 1966 S. 188, 193, der die These v e r t r i t t , daß die Finanzverfassung der Staatsverfassung folgt. 89 Einzelheiten bei Meyer Finanzverfassung S. 7 8 - 8 4 ; zur geschichtlichen Entwicklung des gemeindlichen Finanzwesens u n d der gemeindlichen Finanz68

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

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stand, handelte es sich bei der Einkommensteuerbeteiligung und bei anderen finanziellen Hilfen u m Finanzzuweisungen 70 . Es stellte sich bald heraus, daß die durch A r t . 106 V I GG a. F. vorgesehene Finanzausstattung der Gemeinden für eine Ausformung einer eigenverantwortlichen Selbstverwaltung nicht ausreichend war und daß sie deshalb eine Einschränkung der Selbstverwaltung mit sich brachte 71 . Mehrere Gründe waren hierfür ausschlaggebend: Die Wandlung des Staates zur Daseinsvorsorge hin nahm die Gemeinden i n ihrer eigenen Aufgabenerfüllung mehr und mehr i n Anspruch, z. B. durch den Bau von Krankenhäusern, Badeanstalten, Verkehrseinrichtungen u. a., so daß der Investitionsbedarf der Gemeinden von Jahr zu Jahr stieg 72 . Hinzu kam die Überbürdung der Gemeinden mit Auftragsangelegenheiten, die die finanzielle Selbständigkeit z. T. soweit einengte, daß ein finanzieller Spielraum für eigene politische Initiativen kaum oder nicht mehr verblieb 7 3 . Diesem hohen Ausgabenbedarf stand ein Zuwenig an Einnahmen gegenüber, das i m Lauf der Jahre auch noch sank. Der Anteil der Gemeinden am Gesamtsteueraufkommen fiel von 13,5 v. H. i m Jahre 1959 auf 11,7 v. H. i m Jahre 1962 und auf 11,2 v. H. i m Jahre 196774. Das Aufkommen der den Gemeinden zustehenden Steuern konnte den Bedarf nicht decken 75 . Die gemeindliche Eigenverantwortlichkeit mußte hier schwerwiegende Einbußen hinnehmen. Eine besondere Schwierigkeit lag noch i n der „Disproportionalität" 7 6 der Realsteuern. Die Steuereinnahmen der Gemeinden setzten sich ungefähr zu 80 v. H. aus der Gewerbesteuer zusammen, während die Grundsteuer nur knapp 20 v. H. ausmachte (1966 waren es kaum mehr als 16 v. H.) und der Rest auf die übrigen örtlichen Steuern fiel 77 . Diese ungleiche Aufteilung der Steuern hatte historische Ursachen 78 . Die Gewerbesteuer war ursprünglich als Ausgleich für die

Verfassung Görg Finanzsystem S. 1 1 - 1 7 ; Wixforth Finanzhoheit S. 4 0 - 4 4 ; Loschelder A f K 1966 S. 194-198; seit Geltung des GG: Kölble Gemeindefinanzreform S. 1 8 - 2 0 ; Meyer Finanzverfassung S. 8 5 - 8 8 ; Schäfer DVB1. 1969 S. 427,428. 70 Statt vieler Heckt Motive S. 2. 71 Meyer Finanzverfassung S. 88,89. 72 Vogel BayBgm. 1969 S. 58 Ii. Sp. 73 Bertram Staatspolitik S. 55 - 57 m i t zahlreichen Nachweisen. 74 Pagenkopf DÖV 1967 S. 605 re. Sp.; Vogel a.a.O. S. 57. 75 Siehe allgemein das Zahlenmaterial bei Mengert Zahlen S. 61 - 80. 78 Neumark Einführung S. X I ; Wixforth Finanzhoheit S. 102,103; Vogel a.a.O. S. 58 Ii. Sp. 77 Siehe die i n Fußnote 76 Genannten sowie Göb B u n d S. 129; Obert Finanzverfassung S. 557 re. Sp. 78 Siehe zum folgenden BVerfG Beschluß v o m 10.6.1969 - DVB1. 1969 S. 792 ff. (793).

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

besonderen Lasten gedacht, die den Gemeinden durch Gewerbebetriebe entstehen. I h r A n t e i l an den eigenen Steuern der Gemeinden betrug 1894 nur 2,3 v. H. I m Zuge der Industrialisierung nahm dieser A n t e i l ständig zu. 1913 machte er 11 v. H., 1931 19 v. H. und 1964 80 v. H. der Steuereinnahmen aller Gemeinden aus. Andererseits erfolgt die Besteuerung des Grund und Bodens auch heute noch nach den Einheitswerten von 193579. Sie bleibt damit offensichtlich weit hinter dem tatsächlichen Wert der Grundstücke zurück 80 . Wegen der einseitigen Ausrichtung der Gemeindefinanzen auf die Gewerbesteuer unterlagen die Gemeinden jeder Konjunkturschwankung, da die Gewerbesteuer von ihrer A n lage her „konjunkturempfindlich" ist. Zudem schafft die Gewerbesteuer die großen Finanzunterschiede zwischen Industrie- und Wohngemeinde. Sie gilt außerdem als zusätzliche Einkommensteuer, als mittelstandsfeindlich, raumordnungshemmend, wettbewerbsverzerrend u. ä. 8 1 Die mangelnde Finanzkraft der Gemeinden konnte (oder besser: sollte 82 ) durch staatliche Finanzzuweisungen i m Rahmen des vertikalen Finanzausgleichs nicht ausgeglichen werden 8 3 . Denn es lag i m System des Finanzausgleichs, daß Bund und Länder zuerst ihren eigenen Bedarf deckten und erst dann den Gemeinden Finanzmittel zukommen ließen. I n diesem Verfahren kann man vielleicht eine Hauptursache des Finanzmangels der Gemeinden sehen 84 . Die weitaus häufigste und verbreitetste Form der staatlichen Mittelgewährung an die Gemeinden waren die zweckgebundenen Zuschüsse. Durch diese A r t , den Gemeinden Finanzmittel zukommen zu lassen, schränkte der Staat meist die gemeindliche Eigenverantwortlichkeit bedenklich, wenn nicht gar unzulässigerweise ein 8 5 . Denn der Staat verband m i t den Finanzzuweisungen entweder Auflagen, die die A r t der Aufgabenerledigung vorschrieben, oder Bedingungen i n der Form, daß die Gemeinde ihrerseits einen gewissen Betrag („Interessenquote") für 79 Die i n den letzten Jahren eingeleitete Reform wurde i n ihrer V e r w i r k lichung aufgeschoben. 80 Siehe die i n Fußnoten 76, 77 Genannten sowie ausführlich Schäfer Gemeindliche Finanzreform S. 72 - 75. 81 Statt vieler Göb B u n d S. 129; Loschelder A f K 1966 S. 208. 82 Vgl. v. Mangoldt Der Staat 1969 S. 427: „ H i e r (sc. bei der Niederlegung des GG) dürfte m a n nicht genügend k l a r gesehen haben, daß sich i m Streit zwischen B u n d u n d Ländern u m die Finanzmasse kein Verteidiger der Gemeinden würde finden lassen." 83 Bertram Staatspolitik S. 57,58. 84 Pagenkopf D Ö V 1967 S. 605; siehe auch Sattler H K W P Bd. 3 S. 22, 23; Ziebill A f K 1968 S. 222, 223. 85 Statt vieler ausführlich: Junker Gemeinschaftsaufgaben S. 8 0 - 8 9 ; Loschelder A f K 1966 S. 209 - 211; Kölble Gemeindefinanzreform S. 32 - 35; Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 393, 395, 396,411.

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

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die Durchführung der Aufgabe bereitzustellen hatte 8 6 . Daß auf diese Weise die gemeindliche Entschließungsfreiheit über die Aufgabenerfüllung oder Mittelverwendung sehr stark eingeschränkt, wenn nicht gar ausgeschaltet war, liegt auf der Hand. A u f diese Weise geriet die Gemeinde i n eine starke Abhängigkeit des Staates, die einer eigenverantwortlichen Selbstverwaltung entgegenstand 87 . Doch gedrängt von ihren Finanzsorgen fanden sich die Gemeinden bereit, die Einbuße an kommunaler Selbstverwaltung hinzunehmen und ließen diese „Dotationspraxis" über sich ergehen 88 . So stieg der Anteil der Zuweisungen von 1955 bis 1964 von 21,5 v. H. auf 29 v. H. und erreichte damit beinahe den Anteil der eigenen Steuereinnahmen der Gemeinden, 32,6 v. H. 8 9 . Die Gemeinden sahen sich hinsichtlich ihrer Finanzsituation eines zweifachen Angriffs ausgesetzt, den die Finanzgarantie i n A r t . 106 V I GG a. F. nicht abwehren konnte, da ihre Wirkung nicht so weit reichte. A u f der einen Seite genügten die zur Verfügung gestellten M i t t e l nicht, u m alle anfallenden Aufgaben erledigen zu können. A u f der anderen Seite unterstand ein Teil der vorhandenen Finanzen staatlicher Lenkung und Leitung 9 0 . Noch nicht genug: Trotz der prekären finanziellen Situation der Gemeinden schränkte der Bund durch gesetzliche Maßnahmen die gemeindliche Finanzgarantie des A r t . 106 V I GG ein. U m die Grund- und Wohnungseigentumspolitik zu fördern, gewährte er in den Wohnungsbaugesetzen eine zehnjährige Grundsteuervergünstigung 01 . Der Grundsteuerausfall war erheblich: i n den Jahren von 1950 bis 1959 insgesamt 4V2 Milliarden DM, 1961 waren es 395 Millionen DM, 1962 etwa 428 M i l lionen DM, 1963 bereits 464 Millionen D M 9 2 . Für diesen Ausfall wurde kein Ausgleich gewährt 9 3 . Durch zweimalige Senkungen der Gewerbesteuer zu Ende der Legislaturperiode in den Jahren 1956 und 1961 w u r 88 Siehe außer den i n Fußnote 85 Genannten: Becker Finanzausgleich S. 25 27; Köttgen Fondsverwaltung S. 32, 33 m i t weiteren Hinweisen; Bertram Staatspolitik S. 57 - 60 m i t zahlreichen Nachweisen. 87 Becker Gutachten S. 26; Junker Gemeinschaftsaufgaben S. 88; Seiler K o m munale Finanzen S. 107,108. 88 Maunz BayVBl. 1962 S. 2; Bertram Staatspolitik S. 58; vgl. auch Jobst BayBgm. 1958 S. 124 re. Sp., der darauf hinweist, daß das Dotationssystem der Solidarität der Gemeinden nicht zuträglich ist. 89

Loschelder A f K 1966 S. 206. Sehr deutlich Köttgen Fondsverwaltung S. 54. 91 Siehe § 7 des Ersten Wohnungsbaugesetzes i. d. F. v o m 25.8.1953 (BGBl. I I I Nr. 2330-1) u n d § 92 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes i. d. F. v o m 1.9.1965 (BGBl. I I I Nr. 2330-2). 90

92 Göb B u n d S. 128; Schäfer Gemeindliche Finanzreform S. 73, 74 hält dieses Vorgehen f ü r verfassungsrechtlich bedenklich. 93 Becker K o m m u n a l v e r w a l t u n g S. 77.

7 Macher

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

den vor allem die kleineren Gemeinden hart betroffen 04 . Eine Benachteiligung aller Gemeinden brachte die Absetzung der Investitionshilfe von der Gewerbesteuer sowie die Gewerbesteuererleichterung bei Verwendung von Steinkohle i n Kraftwerken 9 5 . Als einzige Ausnahme i m Zuge dieser Entwicklung erscheint die Übernahme der Baulast bei Bundesstraßen, die der Bund für Ortsdurchfahrten von Orten unter 50 000 Einwohner trägt 9 6 . Diese finanzielle Entlastung der kleineren Gemeinden w i r d aber kompensiert dadurch, daß m i t dem Übergang der Baulast zugleich das Eigentum an einem besonders wichtigen Teil des gemeindlichen Straßennetzes und damit ein Stück faktischer Planungsgewalt verloren geht 9 7 . Erst als die Gemeinden der Verschuldungsobergrenze sehr nahe gekommen waren oder sie gar erreicht und z. T. überschritten hatten und die gesamtwirtschaftliche Situation hierdurch beeinflußt wurde 9 8 , besann sich der Staat zur Umkehr. Denn mittlerweile hatte sich auch i m politischen Bereich die Erkenntnis durchgesetzt, daß die gesamtstaatliche Finanzverfassung i n mancherlei Beziehungen erneuerungsbedürftig sei und daß sich i n der Verfassungswirklichkeit Entwicklungen angebahnt hatten, die über die geschriebene Verfassung hinauswiesen 99 . Die Notwendigkeit zur Reformierung der Finanzen wurde offenkundig. A m 20. 3. 1964 setzten der Bundeskanzler und die Ministerpräsidenten der Länder eine unabhängige Sachverständigen-Kommission ein, die ein Gutachten zur Vorbereitung der Finanzreform ausarbeiten sollte. Dieses Gutachten war am 10. 2. 1966 erstellt 1 0 0 . Das Sachverständigen-Gutachten stellte als einen Schwerpunkt der Reform die Gemeindefinanzreform heraus 1 0 1 . I m politischen Bereich sah man i m Gegensatz zu den vorhergehenden Legislaturperioden 1 0 2 die Notwendigkeit einer ausreichenden Finanzausstattung der Gemeinden ein. Durch Erhöhung der Mineralölsteuer 1 0 3 94 Z u r Verfassungsmäßigkeit der Gewerbesteuersenkung i m Hinblick auf die kommunale Selbstverwaltung BVerfG Beschluß v o m 10. 6.1969 - DVB1. 1969 S. 792, 793 = DÖV 1969 S. 849 - 851. 95 Göb B u n d S. 128; Becker K o m m u n a l v e r w a l t u n g S. 77; Bertram Staatsp o l i t i k S. 56. 98 § 5 I I BFernStrG i. d. F. v o m 6. 8.1961 (BGBl. I I I Nr. 911-1); hierzu Göb a.a.O. 97 Vogel Bayerische Verfassung S. 78. 98 Hierzu statt vieler ausführlich Schmitz A f K 1966 S. 303 - 325. 99 Obert Finanzverfassung S. 555 Ii. Sp. 100 Gutachten über die Finanzreform i n der Bundesrepublik Deutschland, 1966; auch Troeger-Gutachten genannt, nach dem Vorsitzenden der K o m m i s sion. 101 Troeger-Gutachten Tz 80, 315; Einzelheiten zur Gemeindefinanzreform Tz 433 - 457; siehe dann auch Kölble Gemeindefinanzreform S. 17. 102 Vgl. Vogel BayBgm. 1969 S. 58 re. Sp.; Obert Finanzverfassung S. 557 re. Sp.; Grommes NJW1969 S. 1200 re. Sp. 103 Empfohlen i m Troeger-Gutachten Tz 268.

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

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i m Dezember 1966 flössen ab 1967 den Gemeinden neue Finanzmittel für den Verkehrsausbau zu 1 0 4 . Bund und Länder gewährten weiterhin 1969 i m Vorgriff auf die Reform einen Betrag aus dem Einkommen- und K ö r perschaftssteueraufkommen 105 . So konnte die gemeindliche Finanzsituation i n den letzten Jahren wohl verbessert werden. Doch von einer für die Selbstverwaltung ausreichenden Finanzausstattung konnte man unter der Geltung des A r t . 106 V I GG a. F. nicht sprechen. Betrachtet man die Finanzsituation der vergangenen Rechtslage i n einer Zusammenschau, so muß man feststellen, daß die damals formulierte verfassungsrechtliche Finanzgarantie nicht ausreichte, u m den Gemeinden die für die Entfaltung der kommunalen Selbstverwaltung notwendige Finanzausstattung zu sichern. Der einfache Gesetzgeber bestimmte weitgehend, i n welcher Höhe und unter welchen Bedingungen den Gemeinden Finanzmittel zuflössen. Eine derartige Verfassungslage ist der Selbstverwaltung naturgemäß nicht zuträglich, da der Gesetzgeber durch entsprechende Maßnahmen Inhalt und Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung praktisch bestimmen kann, ohne daß immer hinreichend geprüft wird, ob politische Verfassung und Finanzverfassung miteinander i m Einklang stehen 106 . Die gemeindliche Finanzreform müßte daher i m Auge haben, die Freiheiten des einfachen Gesetzgebers bezüglich der gemeindlichen Finanzausstattung zu beschränken und den Gemeinden eine ausreichende F i nanzausstattung verfassungsrechtlich zu sichern. Inwieweit dieses Ziel durch die Finanzreform verwirklicht wurde, soll i m folgenden untersucht werden. bb) Die seit 1.1. 1970 geltende Finanzverfassung des GG A u f der Grundlage des „Gutachtens über die Finanzreform i n der Bundesrepublik Deutschland" 1 0 7 erarbeitete der Gesetzgeber eine Finanz104 2 u r rechtlichen Problematik der gemeindlichen Beteiligung an der M i n e ralölsteuer Kölble Gemeindefinanzreform S. 29 - 32. 105 Zahlenmaterial bei Heckt Gemeindefinanzreform S. 135 re. Sp.; Vogel BayBgm. 1969 S. 58 re. Sp. 106 Becker K o m m u n a l v e r w a l t u n g S. 24. 107 Gutachten über die Finanzreform i n der Bundesrepublik Deutschland, 1966; zusammenfassend: Das Gutachten über die Neuordnung der Finanzverfassung, i n : DÖV 1966 S. 109 ff. Diesem Gutachten gingen frühere umfassende Reformvorschläge voraus: Vgl.: Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 8, Kommunale Finanzen 1959; Schriftenreihe der Forschungsstelle der FriedrichEbert-Stiftung: Kommunale Finanzreform, 1962; Z u r Finanzreform i n der B u n desrepublik Deutschland, 1964; Schriften des Vereins f ü r Socialpolitik, Bd. 32: Kommunale Finanzen u n d Finanzausgleich, 1964; Das Troeger-Gutachten ergänzten folgende Gutachten: Ehrlicher Kommunaler Finanzausgleich u n d Raumordnung, 1967; Littmann Die Gestaltung des kommunalen Finanzsystems 7*

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

reform, die mit dem einundzwanzigsten Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Finanzreformgesetz) geltendes Recht wurde 1 0 8 . Dabei legte man die Schwerpunkte der Reform auf folgende Bereiche 109 : 1. Abgrenzung der Aufgaben und der Finanzverantwortung zwischen Bund und Ländern; 2. Neuordnung der Steuerverteilung; 3. Gemeindefinanzreform. Das Ziel der Reform geht, was die Finanzverfassung der Gemeinden betrifft, dahin, eine qualitativ und quantitativ ausreichende Finanzausstattung der Gemeinden zu gewährleisten, die es ihnen ermöglicht, ihre wichtigen Aufgaben i n eigener Verantwortung nachhaltig zu erfüllen 1 1 0 . Tragender Gedanke war hierfür insbesondere die Erhaltung (besser wohl: Wiederherstellung) einer leistungsfähigen und eigenverantwortlichen Selbstverwaltung 1 1 1 . Das Grundgesetz enthält nach der neuen Regelung für die Gemeindefinanzen i m wesentlichen folgende Vorschriften: Nach Art. 106 Abs. V GG erhalten die Gemeinden einen Anteil am Einkommensteueraufkommen, der von den Ländern an ihre Gemeinden auf der Grundlage der Einkommensteuerleistungen ihrer Einwohner weiterzuleiten ist. Das hierzu erforderliche Ausführungsgesetz kann darüber hinaus bestimmen, daß die Gemeinden Hebesätze für den Gemeindeanteil festsetzen 112 . Das Aufkommen der Realsteuern sowie der unter raumordnungspolitischen Gesichtspunkten, 1968; die beiden letzteren kritisch besprochen v o n Roth A f K 1969 S. 165 -170. Z u den Rechtsproblemen einer Finanzreform siehe insbesondere: Sasse AöR Bd. 85, 1960, S. 423 ff.; Piduch Finanzverfassung, durchgehend. Die zahlreichen Stellungnahmen zum Troeger-Gutachten können hier nicht einzeln aufgeführt werden. Siehe statt dessen die Literaturnachweise bei Stadler BayVBl. 1969 S. 297 ff. Fußnoten 1, 6,7,21 - 24. 108 21. Änderungsgesetz des GG v o m 12.5.1969 (BGBl. I S. 359); zum Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens Stadler a.a.O. S. 298; Patzig DVB1. 1969 S. 430, 431; Selmer JuS 1969 S. 498 re. Sp. 109 Z u den Zielen der Finanzreform überblickmäßig: Troeger-Gutachten A n l . 1 S. 173 ff. = D Ö V 1966 S. 109, 110; siehe auch Grommes D B 1969 S. 1358 Ii. Sp.; ders. N J W 1969 S. 1201,1202. 110 Troeger-Gutachten Tz 80, 433-457 = DÖV 1966 S. 109, 110; siehe auch Gröbner BayBgm. 1966 S. 77; Heckt Motive S. 1 ff., insbes. S. 1 4 - 1 6 ; ders. Ziele S. 197 ff.; ders. Gemeindefinanzreform S. 133 ff.; Neubauer BayVBl. 1969 S. 405 Ii. Sp. 111 Troeger-Gutachten überblickmäßig DÖV 1966 S. 112 Ii. Sp.; Meyer Finanzverfassung S. 11 meint, daß die Vorschläge der Kommission sich i m wesentlichen i n den Formen bewegen, welche die A r t . 105 ff. GG a. F. bereits kannten. 112 Kritisch zur gesetzlichen Ausgestaltung der Hebesatzkompetenz der Gemeinden: Meyer Finanzverfassung S. 184; ders. DÖV 1969 S. 265, 266; J.-W. Schmidt Der Städtetag 1969 S. 54 Ii. Sp.; befürwortend Neubauer B a y V B l . 1969 S. 406 re. Sp.

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

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örtlichen Verbrauchs- und Aufwandsteuern steht nach wie vor den Gemeinden zu, A r t . 106 V I S. 1 GG. Nach A r t . 106 V I S. 4, 5 GG können Bund und Länder nach Maßgabe eines Bundesgesetzes durch eine Umlage am Aufkommen der Gewerbesteuer beteiligt werden 1 1 3 . Diese Umlage ist nur vorübergehend vorgesehen, bis i m Rahmen einer umfassenden Steuerreform i n dieser Legislaturperiode über das Fortbestehen und die Ausgestaltung der Gewerbesteuer entschieden ist 1 1 4 . Das Finanzsystem der Gemeinden stellt somit auf die drei Belastungsfaktoren Einwohner, Gewerbebetrieb und Grundbesitz ab 1 1 5 . Das für die angesprochenen Regelungen erforderliche Ausführungsgesetz ist mittlerweile ergangen 116 . Es setzt den Gemeindeanteil auf 14 vom Hundert des Aufkommens an veranlagter Einkommensteuer und an Lohnsteuer fest, § 1 Gemeindefinanzreformgesetz. Der Vorzug, die Gemeinden an der Einkommensteuer teilhaben zu lassen, besteht nach Ansicht des Troeger-Gutachtens i m Vergleich zur früheren Regelung u. a. darin, daß die Gemeindefinanzen nicht einseitig auf die Gewerbesteuer ausgerichtet sind. Damit seien sie nicht von jeder Konjunkturschwankung abhängig. Weiterhin werde eine besser gesteuerte Beteiligung der Gemeinden am Gesamtsteueraufkommen gesichert, wodurch die übermäßigen Steuerkraftunterschiede zwischen gewerbesteuerstarken und -schwachen Gemeinden gemildert würden. Schließlich gewährleiste die Einkommensteuer, daß das gemeindliche Steueraufkommen nicht nur von einer geringen Zahl von Steuerpflichtigen aufgebracht werde, sondern daß eine angemessene Verteilung der Steuerlast innerhalb der Gemeinden stattfinde. Hiervon verspricht man sich eine Belebung des Interesses der Bürgerschaft an der örtlichen Selbstverwaltung 1 1 7 . Die Umlage am Aufkommen der Gewerbesteuer, die nach § 6 Gemeindefinanzreformgesetz Bund und Ländern zusteht, soll auch keinen vollen Ersatz für die Einbuße des Einkommensteueraufkommens zugunsten des Staates darstellen 1 1 8 . Durch die vorgesehene Regelung i m Ausführungsgesetz soll vielmehr den Gemeinden i m Jahr 1970 ein Be118 Daß es sich hierbei nicht u m eine „Umlage" i m herkömmlichen Sinn handelt, zeigt Meyer DÖV1969 S. 264 auf. 114 Grommes NJW1969 S. 1202. 115 Grommes D B S. 1361 re. Sp.; Heckt Gemeindefinanzreform S. 134 Ii. Sp.; Keding B B 1969 S. 689 re. Sp.; Obert Finanzverfassung S. 557 re. Sp.; vgl. bereits Schäfer Gemeindliche Finanzreform S. 72 unter Hinweis auf Popitz. 118 Gesetz zur Neuordnung der Gemeindeflnanzen (Gemeindefinanzreformgesetz) v o m 8.9.1969 (BGBl. I S. 1587); siehe hierzu Patzig DVB1. 1969 S. 896, 897. 117 Troeger-Gutachten überblickmäßig DÖV 1966 S. 112, 113; kritisch zur Gemeindeeinkommensteuer: Timm Bemerkungen S. 5 4 - 6 9 ; Heule DÖV 1966 S. 616,617; Lorenz DÖV 1967 S. 607,608; Gröbner BayBgm. 1969 S. 2 - 4. 118 Patzig D V B L 1969 S. 436 re. Sp.

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

trag von rund 1,2 bis 1,5 Milliarden D M an Mehreinnahmen zufließen 119 . Dieser Betrag soll i n den Jahren 1971 - 1973 etwa u m weitere 1,2 M i l l i a r den D M zunehmen 120 . Durch die Mehreinnahmen sollen die Gemeinden i n die Lage versetzt werden, ihre Aufgaben besser als bisher, i n größerer Selbständigkeit und ohne überproportionalen Schuldenzuwachs zu erfüllen 1 2 1 . Die Neuregelung der Gemeindefinanzen bringt den Gemeinden nach dem Ausführungsgesetz somit quantitativ eine Besserstellung 122 . Die Verfassung selbst sagt nichts darüber aus, daß die Gemeinden durch die Finanzreform quantitativ besser gestellt werden. Sie läßt diese Frage offen und überweist sie dem einfachen Gesetzgeber. Dieser bestimmt den quantitativen Umfang des gemeindlichen Steueraufkommens. Theoretisch ist es durchaus denkbar und zumindest dem Wortlaut der Verfassung nicht widersprechend, daß die an Bund und Länder abzuführende Gewerbesteuerumlage den Gemeindeanteil am Aufkommen der Einkommensteuer übersteigt. Es ist weiterhin möglich, daß der Bundesgesetzgeber, d. h. der Bundestag mit der Zustimmung des Bundesrates, der den Gemeindeanteil an der Einkommensteuer festsetzt 123 , aus finanzpolitischen oder aus welchen Gründen auch immer den Anteil für die Gemeinden, so extrem niedrig wählt — z. B. V2 °/o des Einkommensteueraufkommens —, daß von einer nennenswerten Steuerbeteiligung der Gemeinden nicht gesprochen werden kann. Läßt die Verfassung nach der neuen Regelung die Gemeinden bezüglich einer quantitativ besseren Finanzausstattung i m Stich, so stellt sich die Frage, ob die Gemeinden durch die Finanzreform qualitativ eine Verbesserung erfahren haben. Dies ist wohl zu bejahen. Als unbestreitbar kann gelten, daß die Gemeinden i n jedem Fall an der Einkommensteuer zu beteiligen sind. Der Nebensatz in A r t . 106 I I I S. 1 GG, „soweit das Aufkommen der Einkommensteuer nicht nach A b satz 5 den Gemeinden zugewiesen w i r d " , der i n dieser Richtung vielleicht zu Zweifeln Anlaß geben könnte, w i r d vervollständigt durch die die Zentralstelle der Gemeindefinanzreform enthaltende Vorschrift des 119 Z u den Einzelheiten der Berechnung: Keding B B 1969 S. 689; Heckt Gemeindefinanzreform S. 134; Grommes N J W 1969 S. 1202 Ii. Sp. spricht von Mehreinnahmen der Gemeinden i n Höhe v o n 2,2 M i l l i a r d e n D M , ohne aber die Berechnung der Z a h l nachzuweisen; ausführlich m i t den verschiedenen A l t e r nativen Neubauer B a y V B l . 1969 S. 407 - 410. 120 Neubauer BayVBl. 1969 S. 406,407. 121 Stadler BayVBl. 1969 S. 297,298 m i t weiteren Nachweisen. 122 Neubauer a.a.O. S. 410 re. Sp. 128 Z u m Verfahren der Festlegung des Anteils an der Einkommensteuer f ü r die einzelne Gemeinde: §§ 2, 3 Gemeindefinanzreformgesetz; siehe auch Meyer D Ö V 1969 S. 265 re. Sp.; J.-W. Schmidt Der Städtetag 1969 S. 52, 53.

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

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Art. 106 V S. 1 GG 1 2 4 . Die Beteiligung der Gemeinden an der Einkommensteuer steht „unter Verfassungszwang" 125 . Die Gemeinden durch einfache Gesetzgebung von der Einkommensteuer auszuschließen, würde gegen die Verfassung verstoßen. Da nach Art. 106 I I I S. 1 GG das Aufkommen der Einkommensteuer den Gemeinden „zugewiesen" wird, ist zweifelhaft, ob die Ertragshoheit der anteiligen Einkommensteuer den Gemeinden originär zusteht 1 2 6 oder ob es sich hier nur um eine Finanzzuweisung handelt 1 2 7 . Es wurde festgestellt, daß die Gemeinden an der Einkommensteuer beteiligt werden müssen. Andererseits folgt aus A r t . 106 I I I S. 1 GG, daß der Gemeindeanteil an der Einkommensteuer nicht zu den Gemeinschaftssteuern gehört 1 2 8 . Die Ertragshoheit über die Gemeinschaftssteuern steht Bund und Ländern zu. Da es aber einen Ertragshoheitsberechtigten über den Anteil der Einkommensteuer, der nicht Bund und Ländern zusteht, geben muß, kommen hierfür allein die Gemeinden i n Frage 1 2 9 . Bei der Zuweisung nach A r t . 106 I I I S. 1 GG handelt es sich also u m Überweisung des Steuergläubigers an den Ertragshoheitsberechtigten, die nicht notwendig identisch sein müssen 130 . Der Gemeindeanteil der Einkommensteuer steht somit von Verf assungs wegen den Gemeinden originär zu. Hiergegen läßt sich auch nicht einwenden, daß eine eigene Ertragshoheit der Gemeinden deshalb ausgeschlossen sei, weil der bundesstaatliche Aufbau verfassungsrechtlich zweistufig sei, eine dritte Stufe der Gemeinden daher auch i n der Finanzverfassung nicht anerkannt werden könne. Die besondere Eigenart der Finanzgewalt erfordert eine verfassungsrechtliche Zusammenfassung, die von der sonstigen Gewaltenteilung zwischen Bund und Ländern abweicht 1 3 1 . Der Finanzausgleich i n einem Bundesstaat mit selbständigen Gemeinden ist immer ein „Spiel 124

Stadler BayVBl. 1969 S. 299 Ii. Sp.; Patzig DVB1.1969 S. 436 re. Sp. K. Becker Finanz-Rundschau 1969 S. 208 Ii. Sp. 126 So der Bundestag während der Beratungen des Finanzreformgesetzes, B T . Sten. Prot, der 204 Sitzung V/11066 A u n d V/11067 B (Abg. Kurlbaum-Beyer) u n d V/11068 D (Abg. K r a m m i g ) ; Meyer DÖV 1969 S. 264 re. Sp.; Stadler BayVBl. 1969 S. 342 Fußnote 48; K. Becker Finanz-Rundschau 1969 S. 208 Ii. Sp. 127 So die Bundesregierung i n der Begründung zur Vorlage des Finanzreformgesetzes, BT. Drucksachen V/2861 Tz. 332; Gröbner BayBgm. 1969 S. 2 re. Sp.; J.-W. Schmidt Der Städtetag 1969 S. 53 re. Sp. 128 J.-W. Schmidt a.a.O.; a.A. offensichtlich Kölble Gemeindefinanzreform S. 26 i n einer Überschrift „Beteiligung der Gemeinden an den Gemeinschaftssteuern v o n B u n d u n d Ländern". Dies ist bedeutsam deshalb, w e i l die Gemeinschaftssteuern der Bundesauftragsverwaltung m i t dem Weisungsrecht des Bundesfinanzministers unterliegen, was beim Gemeindeanteil an der E i n k o m mensteuer daher dann nicht der F a l l wäre; siehe J.-W. Schmidt a.a.O. S. 53, 54. 129 So auch Meyer Finanzverfassung S. 184; ders. D Ö V 1969 S. 264 re. Sp. 130 Meyer DÖV 1969 S. 264 Ii. Sp. m i t Beispielen aus dem GG. 181 Hettlage W D S t R L Heft 14 S. 10. 125

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

zu dreien" 1 3 2 , da man von einer grundsätzlichen Gleichwertigkeit des Finanzbedarfs von Bund, Ländern und Gemeinden ausgehen muß 1 8 3 . Die Gemeinden verfügen also qualitativ über eine echte Steuer, die sie wegen des Umfangs der Einkommensteuer grundsätzlich i n die Lage versetzt, eine eigenverantwortliche Selbstverwaltung zu betreiben. Durch die Beteiligung an der Einkommensteuer ist die Struktur der Gemeindefinanzen verbessert worden. Insofern stellt die Neuregelung einen Fortschritt gegenüber der früheren Finanzverfassung dar. Das Ziel der Reform war eine qualitativ und quantitativ ausreichende Finanzausstattung der Gemeinden. Dieses Ziel ist verfassungsmäßig nicht erreicht. Denn der qualitativen Verbesserung der Gemeindefinanzen entspricht eine quantitativ offene Regelung, die den Wert der qualitativen Verbesserung i n Frage zu stellen vermag. Die qualitative Verbesserung der Gemeindefinanzen kann ausgehöhlt werden, da der Gesetzgeber die Höhe des gemeindlichen Steueraufkommens bestimmt. Der Gesetzgeber hat es i n der Hand, die Gemeinde mit einem M i n i m u m an eigenem Steueraufkommen zu begnügen und etwa sein bisheriges Dotationssystem verstärkt fortzusetzen. Die qualitative Verbesserung der Gemeindefinanzen allein gewährleistet die für die kommunale Selbstverwaltung erforderliche ausreichende Finanzausstattung der Gemeinden nicht. Hierzu hätte es einer verfassungsrechtlichen Verankerung eines bestimmten quantitativen Steueraufkommens für die Gemeinden bedurft 1 3 4 , beispielsweise eine bindende Hebesatzregelung. I n Übereinstimmung mit dem Sachverständigengutachten wurde von den kommunalen Spitzenverbänden einhellig immer wieder und zuletzt auch bei der Anhörung der kommunalen Spitzenverbände i m Bundestag 1 3 5 nachdrücklich die Forderung vorgetragen, den Gemeinden ein Hebesatzrecht für die Einkommensteuer verfassungsrechtlich zu sichern 136 . M i t dieser Regelung wäre ein für die Gemeinden ausreichendes quantitatives Steueraufkommen gewährleistet gewesen. Das Reformziel wäre verwirklicht gewesen und die kommunale Selbstverwaltung hätte auch finanzverfassungsrechtlich ihre Sicherung 132

Markuli zitiert bei Meyer DÖV1969 S. 264 re. Sp. Hettlage A f K 1964 S. 17. 184 Zurückhaltender zur quantitativen Festlegung der Gemeindefinanzmasse i n der Verfassung Hettlage W D S t R L Heft 14 S. 7; ders. A f K 1964 S. 17: „Souverän der Finanzverfassung (d. h. der Verteilung der Finanzmasse) ist der B u n desgesetzgeber" ; Neumark Einführung S. X I I . 185 Der Abgeordnete Schmitt-Vockenhausen bedauerte, daß „die Gemeinden als dritte Säule des Staates" nicht die Möglichkeit hätten, sich „verfassungsrechtlich relevant" zu äußern u n d daß die Gefahr bestehe, „daß B u n d u n d L ä n der sich dann gelegentlich auf Kosten des Dritten, der i m Gesetzgebungsprozeß nicht unmittelbar beteiligt ist, einigen". Siehe BT. Sten. Prot, der 204. Sitzung V/11080 B ; Meyer Finanzverfassung S. 12 Fußnote 16. 186 Troeger-Gutachten Tz. 457; Gröbner BayBgm. 1969 S. 2 re. Sp.; siehe auch Weinberger Gemeindefinanzreform S. 101 - 103,105. 188

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erfahren. Eine derartige Regelung wurde aber — durch Kompromisse bedingt — nicht getroffen. So kann auf den derzeitigen ^Finanzfrühling" für die Gemeinden ein verfassungsrechtlich abgesicherter Rückschlag durch den Gesetzgeber folgen, der die Gemeinden schlechter als unter der bislang geltenden Regelung stellen kann. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die grundgesetzliche Gemeindefinanzreform die derzeitige Finanzausstattung der Gemeinden weder verbessert noch verschlechtert hat, sondern vielmehr unentschieden gelassen hat, indem der Verfassungsgeber es versäumt hat, eine quantitative Regelung grundgesetzlich zu verankern. Der Weg nach beiden Richtungen ist offen. Der einfache Gesetzgeber hat es i n der Hand, die Gemeindefinanzen zu verbessern oder zu verschlechtern. Der Verfassungsgesetzgeber hat dem einfachen Gesetzgeber die Finanzausstattung der Gemeinden übertragen, eine Regelung, die gegenüber der bisherigen Finanzverfassung der Gemeinden keinen Fortschritt darstellt. Die kommunale Selbstverwaltung ist mit ihrer Finanzausstattung damit nach wie vor dem Einfluß des einfachen Gesetzgebers ausgesetzt. I m Raum steht immer noch eine Forderung, die bereits die Väter des Grundgesetzes bewegte und die bislang nicht erfüllt wurde. Der Abgeordnete Renner trug entsprechend einem Wunsch des Deutschen Städtetages vor, die gemeindliche Selbstverwaltung schon i n der Verfassung sachlich und finanziell zu sichern durch den Zusatz: „Die Länder sind verpflichtet, zusammen m i t dem Bund die finanzielle Sicherung zu schaffen 187 ." c) Ingerenzen im Rahmen der gemeindlichen

Personalhoheit

Heute gilt allgemein, daß die kommunale Personalhoheit als wesentlicher Bestandteil der Selbstverwaltungsgarantie 138 besonders starken staatlichen Einschränkungen ausgesetzt ist 1 3 9 , da Bund und Länder ein überörtliches Allgemeininteresse i n den gemeindlichen Personalangelegenheiten behaupten, die auch staatliche Belange betreffen 1 4 0 . I n der kommunalen Personalhoheit berühren sich Selbstverwaltung, örtlicher Wirkungskreis und Allzuständigkeit der Gemeinden 141 . Ungünstig w i r k t sich für die Gemeinden der Umstand aus, daß bislang noch nicht allgemeingültig ausgesprochen worden ist, welche Kriterien 187

v. Doemming-Füßlein-Matz Entstehungsgeschichte S. 254. Siehe statt vieler die zahlreichen Rechtsprechungs- u n d Literaturnachweise bei Gönnenwein Gemeinderecht S. 122 Fußnote 1; Seele Diss. S. 241 Fußnote 1. 189 Statt vieler: Stern B K A r t . 28 RdNr. 147; Bertram Staatspolitik S. 61; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 93. 140 Peters Die Gemeinde S. 212. 141 Peters a.a.O.; f ü r Scholz a.a.O. S. 94 ist das gemeindliche Personalwesen eine „institutionell-organisatorische Annexkompetenz". 188

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

die Personalhoheit ausmachen 142 , speziell welche Bestandteile der Personalhoheit zum Wesensgehalt der Selbstverwaltung zu rechnen sind 1 4 8 . Man ist sich nur insofern einig, als die Dienstherrenfähigkeit 1 4 4 und die Auswahl der Dienstkräfte als Wesensbestand der Personalhoheit angesehen werden 1 4 5 (so. administrative Personalhoheit) 146 . Das Recht zur Auswahl des Personals umfaßt außer der Möglichkeit, zwischen mehreren Bewerbern zu wählen, sie anzustellen, zu befördern und zu entlassen 147 , auch die Entscheidung darüber, wieviel Personen anzustellen sind 1 4 8 . Regelungen der Vergütung, der Fürsorge, der Disziplinargewalt u. ä. (sog. normative Personalhoheit) 149 werden überwiegend nicht zum Wesensgehalt der Personalhoheit gerechnet 150 . Die gesetzlichen Einschränkungen betreffen hauptsächlich den normativen Bereich der Personalhoheit. Durch die Rahmengesetzgebung des Bundes und die den Rahmen ausfüllenden Vorschriften der Länder ist den Gemeinden die Rechtsetzungsbefugnis hinsichtlich des Beamtenverhältnisses, der rechtlichen Stellung der Beamten, der Versorgung, der Unfallfürsorge u. a. m. weitestgehend genommen 151 . Man begründet diese Einschränkung u. a. nicht zuletzt damit, daß die gemeindliche Personalhoheit seit jeher staatlichen Ingerenzen gerade i m normativen Bereich unterlag 1 5 2 . Die Gemeindeautonomie konnte i n diesem Bereich noch nie umfassend wahrgenommen werden. Als Beispiele seien der Grundsatz der Besoldungsangleichung i m Verhältnis von Bund, Ländern und Gemeinden e r w ä h n t 1 5 3 oder die staatlichen Stellenplan- und Laufbahnver142 Vgl. einerseits die weite Begriffsbestimmung von Ipsen DÖV 1955 S. 227, 228; i h m w o h l folgend Gönnenwein Gemeinderecht S. 122; andererseits Gräfe DÖV 1955 S. 650, 651; Görg H K W P Bd. 2 S. 5 7 - 6 1 ; Röttgen Die Gemeinde S. 94, 95,101,102; Ule H G R Bd. IV/2 S. 549 Fußnote 25; Zuhorn-Hoppe Gemeinde-Verfassung S. 59, 60. Vgl. auch die Darstellung bei Böckenförde Diss. S. 16 23. 148 Stern B K A r t . 28 RdNr. 149; Bertram Staatspolitik S. 61. 144 Siehe § 121 B R R G i. d. F. v o m 22.10.1965 (BGBl. I I I Nr. 2030-1). 145 Statt vieler Stern a.a.O. RdNr. 97, 149; Seele Diss. S. 241 m i t weiteren Nachweisen. 146 Gönnenwein Gemeinderecht S. 122; siehe auch V G Braunschweig U r t e i l v o m 6. 2.1967 - DVB1.1967 S. 241 re. Sp. 147 BVerfG Beschluß v o m 26.11.1963 - N J W 1964 S. 491 ff. (492 Ii. Sp.). 148 Gönnenwein a.a.O.; Seele a.a.O. 149 Gönnenwein a.a.O. 150 Siehe die i n Fußnote 142 Genannten m i t Ausnahme v o n Ipsen D Ö V 1955 S. 227, 228 u n d Gönnenwein a.a.O. 151 Gönnenwein Gemeinderecht S. 123. 152 Stark betont bei BVerfG Beschluß v o m 29.4.1958 - E 7 S. 358 ff. (364); BVerfG Beschluß v o n 26.11.1963 - N J W 1964 S. 491 ff. (492, 493); siehe auch Stern B K A r t . 28 RdNr. 148. 153 Siehe hierzu Gönnenwein Gemeinderecht S. 134 m i t weiteren Nachweisen sowie B V e r w G U r t e i l v o m 13.3.1964 - BayVBl. 1964 S. 186 ff. (188 re. Sp.); gegen den Grundsatz der Besoldungsangleichung durch den Gesetzgeber Ipsen DÖV 1955 S. 229 Ii. Sp.

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Ordnungen, die beide die eigenverantwortliche Regelung dieser Materie durch die Gemeinden ausschließen 154 . Aber auch die administrativen Funktionen der Personalhoheit unterliegen weitgehender staatlicher Eingriffsmöglichkeit. Als geringste I n gerenz ist dabei noch zu werten, daß der Staat sich Rechtsentscheidungen über Angelegenheiten der Kommunalbeamten i n gewissem Umfang vorbehält 1 5 5 . Mitwirkungsrechte i n Form von Bestätigungen 156 oder Ausnahmebewilligungen 1 5 7 , durch Zustimmung 1 5 8 oder Genehmigung 1 5 9 , in disziplinarrechtlichen Angelegenheiten der Kommunalbeamten 1 6 0 werden allgemein als m i t der Selbstverwaltungsgarantie für vereinbar erklärt161. A m schwerstwiegenden erscheinen die gesetzlichen Eingriffe, die das Recht der Anstellung, das wesensmäßig zur Personalhoheit gehört, beschränken. Das Recht, nach eigenem Willensentschluß die Gemeindebediensteten anzustellen, bedeutet gleichzeitig ein Verbot, durch Gesetz oder Verwaltungsakt den Gemeinden Dienstkräfte zu oktroyieren 1 6 2 . Hiergegen scheinen die §§ 11 - 1 8 G zu A r t . 131 G G 1 6 3 zu verstoßen, die u. a. den Gemeinden Unterbringungspflichten auferlegen. Das Bundesverfassungsgericht hält durch diese Regelung die Personalhoheit zwar für „empfindlich verkürzt", den Wesensgehalt aber nicht für angetastet. Denn „was in ruhigen, verwaltungsmäßig unproblematischen Verhältnissen bereits als unzulässiger Eingriff beanstandet werden müßte, muß, wenn es sich um die rasche Behebung außerordentlicher Notstände han154

Seele Diss. S. 241; Vogel Bayerische Verfassung S. 78. BVerfG Beschluß v o m 29.4.1958 - E 7 S. 358 L S 1 (365). 156 Vgl. etwa § 38 I 3 L K r O N R W v o m 21.7.1953 (GVB1. S. 208) betreffend die Bestätigung der W a h l des Oberkreisdirektors; BVerfG Beschluß v o m 2.12.1958 - E 8 S. 332 ff. (359,360). 167 Z u r M i t w i r k u n g des Landespersonalausschusses bei Beförderungen: BayVGH U r t e i l v o m 13.3.1964 - BayVBl. 1964 S. 191 ff. (192, 193); BVerwG U r t e i l v o m 19. 3.1969 - BayVBl. 1969 S. 283 ff. (285) = DVB1. 1969 S. 840 ff. (843 Ii. Sp.). 158 Vgl. etwa § 54 I PStG i. d. F. v o m 8.8.1957 (BGBl. I S. 1126), wonach die Standesbeamten u n d ihre Stellvertreter von der Gemeinde nach Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde bestellt werden. 159 Vgl. etwa § 60 I I GONRW, wonach die Einrichtung hauptamtlicher Stellen i n der allgemeinen V e r w a l t u n g der amtsangehörigen Gemeinden n u r m i t Genehmigung der Aufsichtsbehörde gestattet ist; siehe hierzu VerfGHNRW Urteil v o m 21.8.1954 - OVGE 9 S. 74 ff. (82 - 84); O V G Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - DVB1.1964 S. 678 ff. (680,681). 180 BVerfG Beschluß v o m 29.4.1958 - E 7 S. 358 ff. (364,365). 181 Allgemein Peters Die Gemeinde S. 212 - 215. 182 Siehe hierzu die Rechtsprechungsnachweise bei Böckenförde Diss. S. 17 Fußnote 56,57. 188 Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter A r t . 131 GG fallenden Personen i. d. F. v o m 13.10.1965 (BGBl. I S . 1686). 155

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

delt, als tragbar und sogar geboten angesehen werden. Zu fordern ist lediglich, daß solche ungewöhnlichen Eingriffe i n der Form des Gesetzes vorgenommen und daß sie auf das zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige begrenzt werden" 1 8 4 . Man mag die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kurz „aus der rechtlichen Schicksalsgemeinschaft aller Träger der öffentlichen Verwaltung" rechtfertigen 185 . Doch hieraus kann den Gemeinden eine Gefahr für den Bestand einer eigenen Personalpolitik erwachsen, der unter Umständen durch Anrufung der Verfassungsgerichte nicht mehr begegnet werden kann. Denn sachliches Erfordernis und Bestimmung der Zeitdauer eines solchen Eingriffs entziehen sich weitgehend richterlicher Beurteilung. Sie unterliegen vielmehr dem politischen Ermessen 168 . Wie ernst die Gefahr der Einschränkung der kommunalen Selbstverwaltung auf diesem Gebiet zu nehmen ist, lehrt eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, die i n Weiterführung der Gedanken des Bundesverfassungsgerichts das zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige m i t dem „sachlich Gebotenen" gleichsetzt und einen Notstand bereits dann annimmt, wenn eine Regelung dringlich und nicht mehr aufschiebbar erscheint 187 . Eine weitere Einschränkung der Personalhoheit ist i n § 128 B R R G 1 8 8 verankert, der eine Übernahmepflicht bei der Umbildung von Körperschaften vorsieht (sog. Funktionsnachfolge) 189 . Hierdurch w i r d einer zur Übernahme verpflichteten Gemeinde die Möglichkeit der Beschlußfassung über die Anstellung genommen. Hier handelt es sich nicht mehr um eine vorübergehende Einschränkung eines Teilbereichs der Personalhoheit 1 7 0 , sondern u m eine völlige und dauernde Beschränkung des gemeindlichen Auswahlrechts i n Personalangelegenheiten 171 . Das Bundesverfassungsgericht hält eine derartige Regelung m i t A r t . 28 Abs. 2 Satz 1 GG für vereinbar, wenn die Übernahmepflicht sich auf Bedienstete beschränkt, die Aufgaben wahrgenommen haben, die auf die Gemeinde 1M

BVerfG U r t e i l v o m 20. 3.1952 - E I S . 167 ff. (178,179). Ipsen DÖV 1955 S. 229 re. Sp.; anders Peters Die Gemeinde S. 214, 215. 166 Bertram Staatspolitik S. 61. 167 BVerwG U r t e i l v o m 22.11.1957 - E 6 S. 19 ff. (26, 27); gegen das B V e r w G : Becker H G R Bd. IV/2 S. 722; Bertram a.a.O.; auch das BVerfG Beschluß v o m 26.11.1963 - N J W 1964 S. 491 ff. (492 re. Sp.) setzt das sachlich Gebotene nicht m i t einer Notlage gleich. 168 i. d. F. v o m 22.10.1965 (BGBl. I I I Nr. 2030-1). 169 Becker a.a.O.; Einzelheiten bei Jahn DVB1. 1968 S. 937 - 941; ders. DVB1. 1969 S. 828, 829; Polter DVB1. 1969 S. 834 - 837. Z u r Problematik bei kommunalen Wahlbeamten Franzke DÖD 1969 S. 41 ff.; Bünger DVB1. 1969 S. 829 - 832. Z u den auftauchenden Fragen beim Aufgabenübergang gemäß § 128 I V BRRG: Schnöckel DVB1.1969 S. 832 - 834. 179 So aber i m F a l l des BVerfG E 1 S. 178,179. 171 Becker a.a.O.; nicht so deutlich Jahn DVB1.1968 S. 941 re. Sp. 165

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

109

übergegangen sind 1 7 2 . Das Bundesverfassungsgericht spricht von einem Ausnahmefall, der die Einschränkung der Personalhoheit zulässig macht 1 7 3 , da „die Verpflichtung der Gemeinde zur Übernahme von Bediensteten unlösbar verknüpft ist m i t einem Zuwachs an Verwaltungsaufgaben" 1 7 4 . Diesem Ergebnis kann man nur dann folgen, wenn der Zuwachs an Verwaltungsaufgaben die Übernahme der Bediensteten zur Bewältigung der Aufgaben erforderlich macht. Sieht sich eine Gemeinde i n der Lage, die übernommenen Aufgaben m i t ihrem eigenen Personal wahrzunehmen, so würde eine Anstellungspflicht gegen den Wesensbestandteil der Personalhoheit verstoßen, wenn nicht gemäß § 130 I I S. 1 BRRG die Möglichkeit bestünde, den zu Übernehmenden innerhalb einer Frist von sechs Monaten i n den einstweiligen Ruhestand zu versetzen 175 . d) Ingerenzen im Rahmen der gemeindlichen

Planungshoheit

I n den Tatbeständen der Zunahme der Auftragsangelegenheiten, der Beschränkung der Finanzhoheit und der Personalhoheit sieht Bertram die hauptsächlichen Hemmnisse für eine kommunale Politik, die i n Wechselbeziehung zur Staatspolitik treten könnte. Der Staat besitze hier von vorneherein wirksame Mittel, die Kommunalverwaltung i n seinem Sinne festzulegen 176 . Z u diesen drei Faktoren kommt ein weiterer Bereich gesetzlicher Einflußnahme, der zusehends an Bedeutung gewinnt und die kommunale Selbstverwaltung einzuschränken vermag. Der Bereich der kommunalen Planungshoheit w i r d der Gemeinde staatlicherseits mehr und mehr entzogen. Die kommunale Planungshoheit, die den Gemeinden gemäß § 2 BBauG gesetzlich zukommt 1 7 7 , fällt i n den Aufgabenbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung 1 7 8 . Dies ergibt sich aus der Formulierung „ i n 172 BVerfG Beschluß v o m 26.11.1963 - N J W 1964 S. 491 ff. (492, 493); die Entscheidung betrifft zwar nicht § 128 BRRG, aber eine inhaltlich gleiche L a n desvorschrift des Bad.-Württ. Polizeigesetzes v o m 21.11.1955 (GBl. S. 249). 173 Ebenso Jahn a.a.O., der außerdem auf die herkömmlichen Grundsätze des Berufsbeamtentums abstellt. 174 BVerfG a.a.O. S. 493 re. Sp. 175 Jahn DVB1. 1968 S. 939, 940; ders. DVB1. 1969 S. 829 Ii. Sp.; Franzke D Ö D 1969 S. 41 Ii. Sp.; zum Problem des Ermessens gemäß § 130 I , I I BRRG Polter DVB1.1969 S. 835 - 837. 176 Bertram Staatspolitik S. 61. 177 V o r I n k r a f t t r e t e n des BBauG vertrat das B V e r w G die Ansicht, daß die bauliche Entwicklung einer Gemeinde als überwiegend überörtlich bestimmt anzusehen ist, BVerwG U r t e i l v o m 20.5.1958 - E 6 S. 342 ff. (344) = B u G 1958 S. 326 = DVB1.1958 S. 649. Diese Ansicht ist durch § 2 BBauG überholt. 178 Vgl. A r t . 83 I BV. Ob die gemeindliche Planung zum K e r n des Selbstverwaltungsbereichs gehört, ist umstritten. Siehe einerseits: Thieme DVB1. 1966 S. 327 Ii. Sp.; Halstenberg Bauleitplanung S. 56; Lang Auswirkungen S. 96;

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

eigener Verantwortung" i n § 2 1 BBauG. Hierdurch w i r d an den Wortlaut des A r t . 28 I I GG angeknüpft 1 7 9 . Die Planungshoheit beinhaltet unter Beschränkung auf das Gemeindegebiet die Befugnis, die Nutzung von Grund und Boden vor allem i n baulicher Hinsicht durch Aufstellung der Bauleitplanung eigenverantwortlich zu ordnen und zu gestalten 180 . Die Bauleitplanung ist aber eingebettet i n ein System von Planungsinstrumenten, deren unterste Stufe auf die Gemeinde bezogen ist. Für den Bereich der gebietsbezogenen Planung haben sich vier Planungsstufen herausgebildet, und zwar die Bauleitplanung, die Regionalplanung, die Landesplanung und die Bundesraumordnung, zu denen die Fachplanung noch hinzutritt 1 8 1 . Die Möglichkeit der Kollision der gemeindlichen Bauleitplanung mit den übergeordneten Planungsstufen ist besonders stark und aktuell 1 8 2 , wobei die größerräumige Lösung die folgenden unteren Stufen nachhaltig bestimmt 1 8 3 . Die Anpassungspflicht gemäß § 1 I I I BBauG bewirkt eine starke Einschränkung der kommunalen Eigengestaltung 184 . Es besteht heute die Gefahr, daß das gesamte Landesgebiet von oben her verplant und auf eine gesunde Entwicklung der Selbstverwaltung nicht mehr genügend Rücksicht genommen w i r d 1 8 5 . Dies gilt gerade deshalb, da einerseits die Bedeutung der überörtlichen Planung stets zunimmt 1 8 6 und andererseits jede Maßnahme der Raumordnung mittelbar auch die Bauleitplanung betrifft 1 8 7 . Die Raumordnung ist i n ihrer Durchführung m i t der lokalen Ebene eng verhaftet 1 8 8 . Die Raumordnungsvorschriften üben auf die kommunale Ebene eine „Fernwirkung" aus. Die Bauleitplanung w i r d durch die überörtliche Planung gewissermaßen vorgeformt. Sie empfängt hierdurch ihre Zielrichtung. Die Ausweisung eines Gebietes als ZonenNeeb Diss. S. 33, 34; andererseits: Nau DÖV 1962 S. 534 Ii. Sp. A l s typischen Grenzfall zwischen örtlicher u n d überörtlicher Verwaltungsaufgabe kennzeichnet Bartlsperger DVB1.1967 S. 365 die Bauleitplanung. 179 Einhellige Meinung; statt aller: Brügelmann-Grauvogel BBauG I § 2 A n m . 1; Heitzer-Oestr eicher BBauG § 2 A n m . 1. 180 Statt vieler Stern B K A r t . 28 RdNr. 100 m i t weiteren Nachweisen. 181 Vgl. Wagener DVB1.1970 S. 93 Ii. Sp. 182 Stern a.a.O.; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 141 m i t umfangreichen Nachweisen. 183 G. Müller H D S W Stichwort Raumplanung S. 686 Ii. Sp. 184 Vgl. Göb B u n d S. 113, 132, 138; Ernst Die Gemeinden S. 35, 37 - 39; Kölble Gemeindefinanzreform S. 3 5 - 3 8 ; Hoppe S t u K V 1968 S. 173 re. Sp. 185 Gönnenwein Gemeinderecht S. 76; Scholtissek DVB1. 1968 S. 825 re. Sp.; Loschelder DÖV 1969 S. 803 re. Sp. 186 Thieme A f K 1963 S. 185. 187 Nau DÖV 1962 S. 532 Ii. Sp.; Nouvortne Raumordnung S. 43. 188 Finckenstein DÖV 1969 S. 56 Ii. Sp.; ähnlich Bielenberg DÖV 1969 S. 381 re. Sp., wo v o n der „engen Berührung der Raumordnung m i t der Selbstverw a l t u n g der Gemeinde" die Rede ist.

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

randgebiet gemäß § 5 I 3 ROG beispielsweise lenkt die Bauleitplanung der betroffenen Gemeinden i n eine ganz bestimmte Richtung, vgl. § 2 1 Nr. 4 ROG. Generell läßt sich feststellen, daß die vorgesehene Aufteilung des Bundesgebietes i n Problemgebiete, i n Gebiete mit gesunder Struktur und i n Gebiete, die weder der einen noch der anderen Gruppe angehören 1 8 9 , der gemeindlichen Bauleitplanung einen Rahmen setzen und ihren Inhalt i n gröbsten Zügen vorbestimmen. Denn einer Gemeinde, die i n einem strukturell gesunden Gebiet liegt, dürfte es beispielsweise wegen der Gefahr der Konzentrierung und Verdichtung verwehrt sein, neue Großindustrien anzusiedeln, außer die Ziele der Raumordnung sähen entsprechendes vor. Aus dieser wenn auch nur entfernten und mittelbaren Wirkung der Raumordnung auf die gemeindliche Planungshoheit ergibt sich eine Verkleinerung des Planungsspielraums der kommunalen Selbstverwaltung 1 9 0 . Je gebietsbezogener die überörtliche Planung ausgestaltet ist, desto eher w i r d die Initiative i m Selbstverwaltungsbereich erstickt 1 9 1 und die Gemeinde auf eine ausführende Rolle zurückgedrängt 1 9 2 . Den Einschränkungen i m Bereich der kommunalen Planungshoheit muß deshalb erhöhte Aufmerksamkeit zugewendet werden, da sie meist nur mittelbare Eingriffe darstellen, die nicht meßbar sind 1 9 3 . Die Planungsgesetze nehmen der Gemeinde Entscheidungen vorweg, noch bevor die Gemeinde überhaupt die Initiative zur Gestaltung ihres Gebiets ergreifen kann 1 9 4 . A u f diesem Wege kann mittels der überörtlichen Planung die kommunale Selbstverwaltung mit legalen M i t t e l n außer Gefecht gesetzt werden 1 9 5 . e) Zusammenfassende

Betrachtung

Betrachtet man die Ingerenzen des Gesetzgebers gegenüber der kommunalen Selbstverwaltung i n einer Gesamtschau, so w i r d deutlich, i n welch starkem Maße die einschränkenden Regelungen „bis an die Grenze des noch Zulässigen vorgetrieben" 1 9 6 worden sind und damit hart am Abgrund des Verfassungswidrigen stehen. Man w i r d unwillkürlich an 189 Z u dieser A u f t e i l u n g G. Müller Ziele S. 4 1 - 4 5 ; vgl. auch Ernst Die Gemeinden S. 29; Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 5. 190 Thieme A f K 1963 S. 185. 191 Stark betont bei Röttgen Spielraum S. 6, 74, 75 u n d durchgehend; siehe auch Lerche Die Gemeinden S. 11; ders. Buchbesprechung Köttgen Spielraum A f K 1964 S. 318, 319. 192 Thieme A f K 1963 S. 193. 193 Diesen Aspekt stellt Lerche Übermaß S. 262,263 heraus. 194 Z u m Begriff „Planungsgesetz" Herzog Entwicklung S. 2 5 - 2 7 ; kritisch Knöpf le bei Herbig Bericht S. 110,111. 195 Becker-Marx Regionalplanung S. 62. 198 BVerfG U r t e i l v o m 20. 3.1952 - E I S . 167 ff. (180).

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1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

die Gefahr erinnert, „daß unter Umständen eine Häufung von einzelnen an sich »verständigen 4 Einschränkungen i m Gesamtbild zu einer Verletzung des Kerns der Selbstverwaltung führen k a n n " 1 9 7 . 2. Beschränkungen im Bereich der Exekutive

a) Staatlich-gemeindliche

Kooperation

I n der Exekutive erscheint die Beschränkung der kommunalen Selbstverwaltung durch den Gesetzgeber vielfach i m Gewand eines Kooperationsverhältnisses der Gemeinde zum Staat, wie dies i n der Einleitung der Arbeit durch die Ausdrücke Mischverwaltung, staatlich-kommunale Gemeinschaftsaufgaben, Verwaltungsverbund u. ä. zum Ausdruck gebracht wurde 1 9 8 . Diese Formen können nach einer verbreiteten Meinung eine unzulässige Einschränkung des Selbstverwaltungsrechts m i t sich bringen 1 9 9 , weshalb man beispielsweise ein Kondominium nur als seltene Ausnahme zulassen w i l l 2 0 0 . Demgegenüber w i r d die Meinung vertreten, daß ein Kondominium die Eigenverantwortlichkeit der Gemeinden sichere und sie i m Vergleich zum Entzug einer Aufgabe erhalte 2 0 1 . Man geht sogar noch weiter, indem man i n einem Kondominium eine Stärkung der Entschlußkraft und der Selbstverantwortung der Gemeinden erblickt 2 0 2 und dieses Institut für ein geeignetes M i t t e l hält, den Gemeinden mehr A n gelegenheiten zur Selbstverwaltung zu übertragen, da die übergeordneten Interessen bei der staatlichen Entscheidung gewahrt werden könnten 2 0 3 . Ob die Selbstverwaltung durch verwaltungsmäßige Kooperationsformen eingeschränkt wird, bemißt sich nach den allgemeinen Gesichtspunkten, ob die Allzuständigkeit oder die Eigenverantwortlichkeit durch die staatliche M i t w i r k u n g tangiert wird. Beim Zusammenwirken von Staat und Gemeinde kann man unabhängig von den verwendeten Bezeichnungen i m wesentlichen zwei Formen unterscheiden: 197

VerfGHNRW U r t e i l v o m 21. 8.1954 - OVGE 9 S. 74 ff. (84). Siehe oben S. 22. 199 Junker Gemeinschaftsaufgaben S. 85; Becker HGR Bd. IV/2 S. 719; Gönnenwein Gemeinderecht S. 176, 177; Seele Diss. S. 164; Helmreich-Widtmann BayGO Vorbem. v o r A r t . 108 A n m . 1. 200 Salzwedel A f K 1962 S. 206; ders. W D S t R L Heft 22 S. 214 Fußnote 25. 201 Körte Diss. S. 179,180. 202 Forsthoff Verwaltungsrecht S. 535. 208 Jaenicke Diskussionsbeitrag zu Staatsaufsicht i n der Verwaltung, W D S t R L Heft 22 S. 364. 198

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

113

1. I n der Durchführung einer Aufgabe begegnen sich staatliche und gemeindliche Kompetenzen, wobei die staatliche Kompetenz darauf beruhen kann, daß der Staat die Zuständigkeit zur Durchführung einer Aufgabe der Gemeinde teilweise entzogen und auf sich übertragen hat. 2. Die Gemeinde erledigt eine Aufgabe i n eigener Zuständigkeit, hängt i n der Durchführung aber von staatlicher Willensbildung (z. B. Finanzierung der Durchführung) ab. I m ersten Fall kann die Allzuständigkeit, i m zweiten Fall die Eigenverantwortlichkeit eingeschränkt sein. Es läßt sich nicht generell sagen, die Kooperationsformen würden die Selbstverwaltung einschränken. Zwar ist die grundsätzliche Möglichkeit der Einschränkung gegeben. Aber nur anhand einer konkreten Form des Zusammenwirkens kann eine Einschränkung festgestellt werden 2 0 4 . Gefährlich ist es aber, i n einem Kondominium eine Stärkung der kommunalen Eigenverantwortlichkeit zu sehen. Kooperation vermag die Effektivität der Aufgabenerfüllung zu steigern, was aber nicht gleichbedeutend m i t Stärkung der Eigenverantwortlichkeit ist. Denn die K o operation verlagert die Verantwortlichkeit von einem alleinigen Träger auf die Träger des Zusammenwirkens 2 0 5 . Das K r i t e r i u m der Verantwortlichkeit bezieht sich auf die Entschlußfreiheit 206 . Eine nicht unabhängige Entschlußfreiheit w i r d man aber wohl kaum als Stärkung betrachten können 2 0 7 . b) Die Sonderregelung in Hessen und Rheinland-Pfalz Keine Einschränkung des Selbstverwaltungsrechts i n der gerade erwähnten Weise scheint nach hessischem und rheinland-pfälzischem Landesrecht möglich, wonach nur eine ausschließliche Kompetenz entweder der Gemeinden oder des Staates vorgesehen ist 2 0 8 . Bei wortgetreuer Auslegung der Art. 137 I 2 HessLV, A r t . 49 I 2 Rh-PfLV verbietet sich eine Kooperation zwischen Gemeinde und Staat. Vereinzelt klingen Gedanken i n dieser Richtung an, wenn man auch hier durchwegs vorsichtig 204 Vgl. Körte Diss. S. 175 - 177, der eine Einschränkung der Eigenverantwortlichkeit durch einen kondominialen Genehmigungsvorbehalt verneint. 205 Weber Kommunalaufsicht S. 25; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 130; Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 389,390. 206 Becker H G R Bd. IV/2 S. 718, 719; Stern B K A r t . 28 RdNr. 94; ders. V e r fassungsrechtliche Position S. 39. 207 Vgl. Muthesius A f K 1963 S. 7; Barion Der Staat 1964 S. 23; KuntzmannAuert Rechtsstaat S. 23. 208 A r t . 137 I 2 Hess L V , A r t . 49 I 2 R h - P f L V : „Sie (sc. die Gemeinden) können jede öffentliche Aufgabe übernehmen, soweit sie nicht durch ausdrückliche gesetzliche Vorschrift anderen Stellen i m dringenden öffentlichen Interesse ausschließlich zugewiesen sind (werden)."

8 Macher

114

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

formuliert 2 0 9 . Becker räumt selbst ein, daß die Vorstellung der Begrenzung auf ausschließliche Kompetenzen der Revision bedürfe 2 1 0 . Dem ist zuzustimmen. Entgegen dem Wortlaut der fraglichen Bestimmungen muß staatlich-gemeindliche Kooperation auch nach hessischem und rheinland-pfälzischem Landesrecht als grundsätzlich verfassungsgemäß anerkannt werden. Die fraglichen Verfassungsbestimmungen sind i n ihrer Anwendung einer Gesetzesberichtigung i m Sinn des Wollens und Zweckstrebens des Gesetzgebers zu unterziehen 2 1 1 . M i t der Festlegung der ausschließlichen Kompetenz zugunsten entweder der Gemeinde oder des Staates wollten die Verfassungsgeber bewußt von den Verhältnissen der nationalsozialistischen Zeit abrücken. Sie wollten das Hineinregieren der oberen staatlichen Behörde i n die lokale Verwaltung beseitigen und für die Zukunft verhindern 2 1 2 . Dies erschien gewährleistet durch die Verankerung ausschließlicher Kompetenzen. Daß künftige Aufgaben nur i m Zusammenspiel zwischen Gemeinde und Staat sinnvoll gelöst werden können und eine ausschließliche Kompetenz vielleicht sogar zum Schaden sowohl der Gemeinde als auch der Allgemeinheit gereichen würde, wurde damals offensichtlich nicht bedacht. Man w i r d m i t Recht annehmen können, daß die Verfassungsgeber von einer ausschließlichen Kompetenzzuweisung abgesehen hätten, wenn sie die Entwicklung der Kooperation vorausgesehen und bedacht hätten. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es gerechtfertigt, den Gesetzgeber dahingehend zu korrigieren, daß die ausschließliche Kompetenzzuweisung hinfällig ist. Nicht von ungefähr dürfte der Verfassungsgerichtshof von Rheinland-Pfalz das Wort „ausschließlich" einfach weggelassen haben, als er Art. 49 I 2 Rh-PfLV wörtlich zitierte 2 1 3 . Damit wurde stillschweigend die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Kooperation anerkannt. Die fraglichen Gesetzesbestimmungen sind i m Sinne des sonst üblichen Gesetzesvorbehalts „ i m Rahmen der Gesetze" auszulegen 214 . 3. Beschränkungen durch die Rechtsprechung

Von den drei staatlichen Gewalten sind nicht nur Legislative und Exekutive, sondern auch die Rechtsprechung zum Angriff auf die kommu20» Süsterhenn-Schäfer Kommentar S. 221; Schunck Urteilsanmerkung i n DÖV 1954 S. 93; Becker Diskussionsbeitrag i n W D S t R L Heft 22 S. 362, 363; Seele Diss. S. 49. 210

Becker a.a.O. S. 363. Allgemein zur Gesetzesberichtigung i m Sinn des Gesetzgebers Engisch Einführung S. 167 ff., insbes. S. 175. 212 Schunck Staatsrecht S. 55. 213 VerfGHRh-Pf Entscheidung v o m 10.12.1947 - A S 3 S. 34 ff. (42). 214 Süsterhenn-Schäfer Kommentar S. 221. 211

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

115

nale Selbstverwaltung angetreten. Zwar haben die Gemeinden durch die Verfassungsbeschwerde nach § 91 BVerfGG, die ihre grundgesetzliche Verankerung erfahren hat, A r t . 93 I 4 b GG, ein wirksames M i t t e l gegen den Gesetzgeber zum Schutz ihrer Selbstverwaltung i n der Hand 2 1 5 . Der Schutz geht sogar über die reine Anwendung des A r t . 28 GG hinaus, so daß die Gemeinden zur Anrufung des Bundesverfassungsgerichts befugt sind, wenn ein Gesetz mit einer anderen Norm des Grundgesetzes unvereinbar und seinem Inhalt nach das verfassungsrechtliche B i l d der Selbstverwaltung mitzubestimmen geeignet ist 2 1 6 . Auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit stellt als Verfassungseinrichtung einen wirksamen Schutz für den eigenständigen Bereich der kommunalen Politik dar, soweit Selbstverwaltungsangelegenheiten betroffen sind 2 1 7 . Doch durch eine allzu häufige Beschreitung des Rechtsweges und die daraus resultierende Überlastung der Gerichte w i r d der Rechtsschutz an sich fragwürdig 2 1 8 . Die „bestdurchdachte, i n den Instanzen objektivierte Entscheidung verliert ihren eigentlichen Sinn, wenn sie drei bis fünf Jahre zu spät k o m m t " 2 1 9 . Dieser Gesichtspunkt ist aber nicht der entscheidende. Vielmehr fällt ins Gewicht, daß der Staat durch Anrufung der Gerichte eine Standardisierung des Verwaltungsstaates zum Nachteil einer selbständigen kommunalpolitischen Initiative herbeizuführen vermag. Als Beispiel hierfür kann die 1958 von einigen hessischen Gemeinden vorgesehene Volksbefragung zur Atombewaffnung dienen. Der Bund erzwang gegen das Land Hessen gerichtlich die Anweisung, daß die Volksbefragungen zu unterbinden seien 220 . Ganz allgemein kann der Staat das Bundesverfassungsgericht als „politische Notbremse" benutzen, u m eine „außerhalb des Gerichts zu fällende Entscheidung, die nicht mehr verhindert werden kann, wenigstens zu verzögern" 2 2 1 . 215 Siehe hierzu statt vieler: Schmidt-Bleibtreu DVB1. 1967 S. 597-601; Heime BayVBl. 1970 S. 7 - 11. 216 BVerfG U r t e i l v o m 20.3.1952 - E I S . 167 ff. (181); Schunck R i A 1956 S. 370. 217 Bertram Staatspolitik S. 71 m i t weiteren Nachweisen. 218 Bertram a.a.O. S. 70. 219 Bertram a.a.O. m i t weiteren Nachweisen; vgl. etwa die i n einem Zeitraum v o n sechs Jahren ergangenen Entscheidungen innerhalb eines Instanzenzugs: V G München U r t e i l v o m 15.5.1963, BayVGH U r t e i l v o m 13.3.1964 beide BayVBl. 1964 S. 191; BVerwG U r t e i l v o m 19.3.1969 - BayVBl. 1969 S. 283 = DÖV 1969 S. 856; oder den Zeitraum v o n über fünf Jahren zwischen Berufungs- u n d Revisionsurteil: BayVGH U r t e i l v o m 24.6.1964 — BayVBl. 1964 S. 298; BVerwG U r t e i l v o m 13. 5.1969 - BayVBl. 1970 S. 24. 220 BVerfG Beschluß v o m 23.6.1958 30. 7.1958 - E 8 S. 122 - 141. 221 v. d. Heydte Politische Justiz S. 154.

*

E 8 S. 4 2 - 4 7 ; BVerfG

Urteil vom

116

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Auch setzt die Verfassungsgerichtsbarkeit die Grenzen ihrer eigenen Entscheidungsgewalt selbst. Ob eine Entscheidung aus dem Gebiet der kommunalen Selbstverwaltung i n den Bereich politischer Entscheidungsfreiheit fällt oder ob es sich u m einen justitiablen A k t handelt, bestimmt der Richter endgültig 2 2 2 . Vor allem für den Bereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit kommt hinzu: Das breite Eindringen des Gesetzgebers i n den Bereich der kommunalen Selbstverwaltung hat — wie gezeigt — zur Folge, daß den Gemeinden ihre Tätigkeit weitgehend vorgeschrieben wird. Das gesetzesvollziehende Handeln der Gemeinde rückt dadurch i n den Bereich gerichtlicher Kontrolle. Der Raum, der zuvor schöpferischer A k t i v i t ä t mit gemeindlichem Letztentscheidungsrecht offenstand, ist justitiabel geworden. Durch die gesetzgeberische „Ausschaltung oder Beschneidimg von Ermessensräumen" 223 hat die Verwaltung den ihr ursprünglich zur Letztentscheidung eingeräumten Platz aufgeben müssen. A n ihre Stelle ist die Rechtsprechung getreten 2 2 4 . Diese Entwicklung, die die kommunale Selbstverwaltung von der eigenständig gestaltenden K r a f t zum gesetzesvollziehenden Organ gemacht hat 2 2 5 , wurde von der Rechtsprechung zu Lasten der Verwaltung noch weiter vorangetrieben. Seit geraumer Zeit macht sich innerhalb der Rechtsprechung die Tendenz bemerkbar, den durch den Gesetzgeber der Verwaltung noch überlassenen Ermessensspielraum mehr und mehr einzuengen 226 . Durch Umdeutung von Ermessensbegriffen i n unbestimmte Rechtsbegriffe dehnt die Gerichtsbarkeit ihre Prüfungskompetenz und Kontrollmöglichkeit zusehends aus 2 2 7 . Der Richter dringt i n die „Sachlichkeit der Motive" ein 2 2 8 . Das für den politisch-freien Bereich ursprünglich der Verwaltung vorbehaltene „Recht zur Letzterkenntnis" 2 2 9 geht, soweit sich nicht der Gesetzgeber dieses Rechts bemächtigt hat, auf die Justiz über. Damit nimmt auch die Rechtsprechung Funktionen der Verwaltung wahr. Ganz abgesehen von einem möglichen Verstoß gegen das 222

Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 12; siehe aber unten S. 246. Lerche Verfassungsfragen S. 101; zu diesem Phaenomen insbes. Röttgen Die Gemeinde S. 70 ff.; siehe auch Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 239 m i t Nachweisen. 224 Z u dieser Entwicklung, sie mißbilligend Ossenbühl DÖV 1968 S. 618 - 627; ders. DÖV 1970 S. 84 - 90 m i t einem Überblick über die neueste Ermessensdiskussion. 225 Sehr betont bei Röttgen Die Gemeinde S. 70 ff. 226 Peters V e r w a l t u n g S. 19 - 25. 227 Ossenbühl D Ö V 1968 S. 619 - 622; ders. D Ö V 1970 S. 87 re. Sp. u n d durchgehend. 228 Runtzmann-Auert Rechtsstaat S. 12. 229 BayVGH U r t e i l v o m 21.7.1966 - DVB1. 1967 S. 89 ff. (91 Ii. Sp.); Ossenbühl D Ö V 1968 S. 627 re. Sp.; ders. DÖV 1970 S. 89 Fußnote 61. 223

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

117

Prinzip der Gewaltenteilung 2 3 0 zeitigt diese Entwicklung bedenkliche Konsequenzen für die kommunale Selbstverwaltung. Der die kommunale Selbstverwaltung kennzeichnende freie Raum eigenverantwortlicher Entscheidung w i r d durch Präjudizien erheblich eingeschränkt, wenn nicht gar völlig ausgeschaltet 231 . Die kommunale Initiative zur Gestaltung des eigenen politischen Bereichs w i r d hierdurch gelähmt. Der Übergang des Letztentscheidungsrechts von der kommunalen Selbstverwaltung auf die Rechtsprechung macht die Frage der Verantwortlichkeit für die ergangene Entscheidung undurchsichtig. Grundsätzlich t r i f f t die Verantwortung für eine Entscheidung die erlassende Behörde. Die Gemeinde kann sich aber m i t gutem Grund darauf berufen, daß sie die Verantwortung für eine Entscheidung nicht zu tragen brauche, da diese letztlich i h r von der Rechtsprechung aufoktroyiert wurde. Die Verantwortlichkeit wird, wenn auch nicht verlagert 2 3 2 , so doch zumindest verschleiert 233 . Eine weitere Folge dieser Erscheinung ist die Lähmung der kommunalen Verantwortungsfreudigkeit. Unter Berufung auf das Letztentscheidungsrecht der Rechtsprechung werden möglicherweise w o h l populäre, aber unzweckmäßige oder rechtlich zweifelhafte Entscheidungen getroffen, u m so die Verantwortung auf die gerichtlich ergangene, endgültige Entscheidung von sich abzuwälzen. Oder man entschließt sich auch ohne Aussicht auf Erfolg, ein Rechtsmittel einzulegen, u m die Rechtsprechung letztlich entscheiden zu lassen und so die Verantwortung für die Entscheidung nach außen nicht übernehmen zu müssen 234 . Wegen der Entwicklung der ständig wachsenden Bedeutung der Rechtsprechung gegenüber Gesetzgebung und vor allem Verwaltung spricht man allgemein vom Justizstaat 2 3 5 oder Richterstaat 236 oder Rechtswegestaat 2 3 7 . Es würde zu weit führen, Befürwortung und Ablehnung dieser Entwicklung aus staatsrechtlicher Sicht zu untersuchen. Doch auf die kommunale Selbstverwaltung bezogen läßt sich feststellen, daß dieser Trend für die Eigenverantwortlichkeit der kommunalen Selbstverwaltung eine große Gefahr darstellt. I I I . Die kommunale Selbstverwaltung im gesellschaftlichen Bewußtsein Nicht nur von den staatlichen Gewalten, sondern auch von den gesellschaftlichen Kräften her drohen der kommunalen Selbstverwaltung 180 281 282 288 284 285 288 287

Werner DVB1.1952 S. 549. Peters V e r w a l t u n g S. 23. So aber Bertram Staatspolitik S. 70. Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 12. Bertram a.a.O. S. 69,70 m i t weiteren Nachweisen. Ule Verhältnis S. 118. Imboden Staatsbild S. 12. Peters V e r w a l t u n g S. 19.

118

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Einschränkungen, die z. T. die Selbstverwaltung als solche i n Frage stellen 2 3 8 . Die technische und wirtschaftliche Entwicklung veränderte die soziologischen Voraussetzungen, die das Idealbild der kommunalen Selbstverwaltung beim Aufstieg des liberalen Bürgertums i m 19. Jahrhundert prägten 2 3 9 . Vielfach w i r d heute behauptet, die heutige Form der kommunalen Selbstverwaltung sei eine historisch überkommene Rechtsnorm, die den heutigen Verhältnissen nicht mehr entspreche. Die These von ihrer Überlegenheit basiere auf einem idealtypischen Bild, das m i t der Wirklichkeit nicht übereinstimme, so daß sie zu einem inhaltslosen Schlagwort geworden sei 2 4 0 . Auch wenn man nicht so weit gehen w i l l zu behaupten, die kommunale Selbstverwaltung habe keine Existenzberechtigung mehr, so zeigen sich gerade i n letzter Zeit Entwicklungserscheinungen, die die kommunale Selbstverwaltung zu stärken nicht geeignet sind. 1. Mangelndes Interesse des Staatsbürgers an Gemeindeangelegenheiten

Die soziologischen Voraussetzungen, auf denen die kommunale Selbstverwaltung des Freiherrn vom Stein und des liberalen Bürgertums beruhte, sind nicht mehr vorhanden 2 4 1 . Die Zeitumstände und die Gesellschaftsordnung haben sich i n einem Maß verändert, daß die typischen Merkmale der Selbstverwaltung, nämlich die Bürgerverantwortung und die M i t w i r k u n g an der örtlichen Verwaltung kaum mehr anzutreffen sind 2 4 2 . Dieser Vorgang wurde hauptsächlich durch zwei Faktoren bewirkt. Zum einen w a r es die Politisierung der kommunalen Selbstverwaltung, die die Honoratiorenverwaltung ablöste 243 und damit ein neues B i l d der Selbstverwaltung prägte. Vereinzelt sieht man i n der Politisierung eine Gefahr für die Selbstverwaltung, da sie den Gemeindegeist zerstöre 244 . 288 Weber Staats- u n d Selbstverwaltung S. 58 - 60. 289 Weber DÖV 1951 S. 512; siehe auch Gönnenwein Gemeinderecht S. 61. 240 Siehe dazu die Darstellung bei Albers A f K 1962 S. 72. 241 Becker H G R Bd. IV/2 S. 732, 733; zurückhaltender Gönnenwein Gemeinderecht S. 60,61. 242 v. d. Heide D Ö V 1968 S. 408-412 durchgehend; Loschelder DÖV 1969 S. 805,806. 248 Weber D Ö V 1951 S. 512; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 64. 244 Hettlage Gestalt- u n d Bedeutungswandel S. 112, 113; auch Bertram Staatspolitik w a r n t v o r der Gefahr einer parteipolitischen Durchdringung der Selbstverwaltung; a.A. v o r allem Ziebill Politische Parteien, durchgehend, insbes. S. 5 1 - 5 6 ; ders. K o m m u n a l p o l i t i k S. 89 ff. durchgehend, wo er betont dav o n ausgeht, daß n u r eine politische Selbstverwaltung heute Bestand haben kann. Z u m ganzen Problem siehe auch oben S. 75 - 78, insbes. S. 77.

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

119

Entscheidungen über gemeindliche Angelegenheiten würden nicht mehr nach örtlichen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten, sondern nach „Partei-, Weltanschauungs- und Klassenpolitik" bestimmt 2 4 5 . Es mag hier dahinstehen, ob die Politisierung der kommunalen Selbstverwaltung schadet. Wichtiger erscheint i n diesem Zusammenhang eine durch die Politisierung ausgelöste Folge, die der kommunalen Selbstverwaltung abträglich ist. Als Gegenreaktion gegen die Politisierung stellte sich — zumal nach den politischen Erfahrungen während der nationalsozialistischen Herrschaft — ein weitgehendes Desinteresse der Bürger an politischen Vorgängen ein. Soweit man sich um politische Ereignisse kümmert, ist das Interesse der Bürger für öffentliche Angelegenheiten auf der Gemeindeebene nicht größer als bei Maßnahmen des Bundes und der Länder 2 4 6 . Ein Indiz hierfür ist die Wahlbeteiligung, die bei Kommunalwahlen stets niedriger liegt als z. B. bei Bundestagswahlen. Man kann zwar nicht generell von einer Interesselosigkeit der Bürger an den Geschicken der eigenen Gemeinde sprechen, besonders nicht bei kleineren Gemeinwesen, bei denen man noch am ehesten persönliche Beziehung und Anteilnahme zu den Gemeindeangelegenheiten feststellen kann 2 4 7 . Aber das Interesse der Bürger an der kommunalen Selbstverwaltung ist nicht so groß, wie es für eine fundierte Demokratie nötig wäre 2 4 8 . Der moderne Mensch sucht die soziale Bindung nicht vorwiegend i n der Gemeinde, sondern viel eher i n Gruppen, Vereinen und Verbänden, die seinen konkreten Interessen entsprechen 249 . Gesellschaftliche Kräfte, wie z. B. die Arbeiterschaft, haben sich vielfach zu überlokalen Personalverbänden zusammengeschlossen, wobei das Interesse dieser Leute hauptsächlich eben diesen Personalverbänden zugewandt ist 2 5 0 . Das gilt vor allem für die Großstadt, die den Bürgerbegriff mehr und mehr entleert 2 5 1 . Die Verstädterung ist ein Vorgang der Entbürgerung 2 5 2 . Das Versinken und Verstecken des einzelnen i n die Anonymität läßt die Beziehung zu den örtlichen Angelegenheiten verflachen 253 . Ein anderer Umstand kommt noch hinzu: „Die aus der Wohlstandslethargie geborene Ichbezogenheit des Bürgers" weist Initiative und Ein245 246 247

Weber Staats- u n d Selbstverwaltung S. 64. Albers a.a.O. S. 71. Albers a.a.O.; Thieme A f K 1963 S. 190, 191; Loschelder

D Ö V 1969 S. 808

Ii. Sp. 248

Ziebill Bürger S. 29. Thieme a.a.O. S. 191. 250 Ziebill a.a.O. S. 15; ders. A f K 1968 S. 227. 251 Göb B u n d S . 113. 252 Thieme a.a.O. S. 192. 253 Jobst BayBgm. 1958 S. 148 Ii. Sp.; Albers a.a.O.; Thieme a.a.O. S. 191; Engel Kommunale Selbstverwaltung S. 18; zurückhaltender Gönnenwein Gemeinderecht S. 66; Grauhan A f K 1965 S. 109,110; Geidel Diss. S. 52. 249

120

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

satz für Angelegenheiten des Allgemeinwohls weit von sich. Durch die Wandlung des Staates zur Daseinsvorsorge ist der einzelne vielfach nicht bereit zu geben, sondern er fordert n u r 2 5 4 . 2. Soziologische Veränderungen der Gemeindestruktur

Das als Gegenreaktion auf die Politisierung des öffentlichen Lebens erfolgte Desinteresse der Gemeindebürger an eigenen Gemeindeangelegenheiten als Ursache für eine Gefährdung der kommunalen Selbstverwaltung ist aber nur eine Seite eines einheitlichen Vorgangs. A u f der anderen Seite stehen die tatsächlichen Veränderungen des Typus Gemeinde, die bei den heutigen Erscheinungsformen von Gemeinden eine kommunale Selbstverwaltung vielfach fragwürdig erscheinen lassen und die das Desinteresse der Einwohner mitverursacht haben 2 5 5 . Die idealtypische Vorstellung, daß Siedlungseinheit, örtliche Gemeinschaft, Gemeindegebiet und Verwaltungseinheit übereinstimmen, ist heute nicht realisiert 2 5 6 . Zwei gravierende Entwicklungserscheinungen haben i m Lauf der Geschichte den Gemeindetypus, der dem Freiherrn vom Stein und dem liberalen Bürgertum als Subjekt und Objekt der kommunalen Selbstverwaltung diente, bedeutend verändert. a) Die Gemeinde in der Industriegesellschaft Durch die industrielle Revolution sind Arbeitskräfte und Kapital an günstigen Standorten konzentriert worden, so daß sich ein Strukturgefälle zwischen Verdichtungsräumen und dem flachen Land ergeben hat 2 5 7 . Der Begriff der „Landflucht" 2 5 8 kennzeichnet diesen Vorgang deutlich. Diese Tendenz hält auch heute noch an 2 5 9 . Eine Folge hiervon ist die mangelnde Verwaltungskraft vieler K l e i n - und Kleinstgemeinden 2 6 0 . Eine wirkungsvolle kommunale Selbstverwaltung kann sich nicht entwickeln, wenn es an persönlichen, sachlichen und finanziellen Mitteln 854

Göb B u n d S. 113; ders. DÖV1969 S. 841 Ii. Sp. Loschelder D Ö V 1969 S. 805,806. 256 Wagener A f K 1964 S. 237; Mäding A f K 1969 S. 4,5. 257 Siehe hierzu G. Müller Ziele S. 36; Göb D Ö V 1969 S. 841. 258 Thieme A f K 1963 S. 192. 259 Müller a.a.O.; Thieme a.a.O. S. 192,193. 260 w. Weber Gegenwartsprobleme S. 9, 10; Wagener A f K 1964 S. 237, 238; 245 - 251. V o n den mehr als 24 000 Gemeinden i n der B R D haben 17 000 weniger als 1000 Einwohner u n d 23 000 weniger als 5000 Einwohner. Die Kleingemeinde ist daher der herrschende Gemeindetypus. Siehe hierzu Thieme DVB1. 1966 S. 325 Fußnote 1 m i t weiteren Literaturhinweisen; siehe auch das Zahlenmater i a l bei Wagener a.a.O. S. 237,253.

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verf assungswirklichkeit

121

fehlt 2 6 1 . Die kleinen Gemeinden verwalten unter den gegebenen Verhältnissen zwangsläufig unrationell und weithin unwirksam 2 6 2 . Nur unter Inanspruchnahme einer intensiven Beratung durch die Kommunalaufsichtsbehörde w i r d oft eine ordnungsgemäße Verwaltung i n den Kleingemeinden ermöglicht 2 6 3 . Von dieser Entwicklung sind neuerdings nicht nur mehr die kleinen Gemeinden betroffen. Auch größeren Gemeinden mangelt es an Verwaltungskraft deshalb, weil sich mit der Spezialisierung und Komplizierung aller Verwaltungsleistungen die Notwendigkeit herausgestellt hat, Fachleute m i t spezieller Vorbildung anzustellen, wofür oft finanzielle M i t t e l nicht vorhanden sind 2 6 4 . b) Die Gemeinde in der Funktionsgesellschaft Die zweite Stufe i n diesem Prozeß hat sich vor allem i n den letzten zwanzig Jahren herausgebildet und gewinnt mehr und mehr an Bedeutung. Es ist die Hinwendung zur Funktionsgesellschaft, die die industrielle Gesellschaft zusehends ablöst 2 6 5 . Die Entwicklung der Verkehrsmittel — vor allem des Kraftfahrzeugs — führt zu einer Aufteilung der Daseinsfunktionen auf mehrere Gemeinden, indem sich Wohnung, A r beitsplatz, Mittelpunktschule, Einkaufs- und Erholungszentrum oft jeweils i n verschiedenen Gemeinden befinden 266 . Während früher Wohnund Arbeitsplatz oft unter einem Dach, später dann bis i n die jüngste Zeit i n einem Ort waren, hat sich heute das Pendlerwesen herausgebildet 267 . Die Einheit des Lebensraumes, die i n der agraren und auch noch i n der industriellen Sozialordnung galt, besteht heute weitgehend nicht mehr 2 6 8 . Man geht i m grundsätzlichen von sechs gesellschaftlichen Grundfunktionen aus: Arbeit, Wohnung, Erholung und Verkehr, zentrale Dienste einschließlich Bildung, Ver- und Entsorgung 2 6 9 . Dabei kreist das Leben des modernen Menschen hauptsächlich um zwei Pole: nämlich u m die Arbeitsund u m die Wohngemeinde 270 . Der Arbeitsort steht wegen der dort mei261 Außer den bei Thieme a.a.O. angegebenen Literaturstellen siehe zur Problematik der Kleingemeinden: Treiß BayBgm. 1963 S. 47 ff.; W. Weber D Ö V 1965 S. 362,363. 262 Wagener A f K 1964 S. 251; Hoppe S t u K V 1968 S. 173 re. Sp.; zurückhaltender: Galette Wandlungen S. 55,56. 263 Thieme DVB1.1966 S. 327 re. Sp.; Bertram Staatspolitik S. 40,45. 264 Wagener Städte S. 226; Loschelder DÖV 1969 S. 809 sub. 4. 265 Müller Ziele S. 3 8 - 4 0 ; siehe auch Göb B u n d S. 113. 266 Müller a.a.O. S. 38; v. Unruh Verfassung S. 21; Scholtissek DVB1. 1968 S. 825 Ii. Sp.; Göb D Ö V 1969 S. 841 re. Sp.; siehe bereits Thieme A f K 1963 S. 186; Ernst Die Gemeinden S. 34. 267 Z u dieser Erscheinung Thieme A f K 1963 S. 193,194; ders. DVB1.1966 S. 328 Ii. Sp. 268 M ü l l e r ZieleS. 38. 269 Müller a.a.O. S. 47. 270 Mäding A f K 1969 S. 8.

122

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

stens gebotenen Einrichtungen (Einkaufszentrum, Schule, Sport) mehr i m M i t t e l p u n k t 2 7 1 . Bezeichnenderweise nennt man die „Wohn-" oder „Einwohnergemeinde" 2 7 2 auch „Schlafstadt" 2 7 3 . Die Hinwendung zur sog. Funktionsgesellschaft verstärkt den Trend, den die industrielle Revolution ausgelöst hat. Die Ballungs- bzw. Verdichtungsräume nehmen an Umfang zu, während die einzelne Gemeinde an Bedeutung verliert 2 7 4 . Die Aufgaben, die früher die einzelne Gemeinde wahrgenommen hatte, sind auf die nächsthöhere Einheit, auf den Ballungsraum bzw. die Region, übergegangen, wie z. B. der Nahverkehr, die Müllbeseitigung, die vorbereitende Bauleitplanung u. a. 2 7 5 . Thieme bezeichnet diesen Vorgang als einen „Prozeß des Abwanderns in die höhere Verwaltungeinheit" 2 7 6 . Man spricht auch von einem „Entörtlichungsprozeß" 277 . Die*idealtypische Kongruenz von Gebietseinheit und örtlichen kommunalen Aufgaben besteht weitgehend nicht mehr 2 7 8 . Die Rand- und Wohngemeinden innerhalb eines geschlossenen Siedlungs- und Wirtschaftsgebiets verlieren durch diese Entwicklung ihre eigenständige Funktion als Träger einer effektiven Selbstverwaltung 2 7 9 . Denn sowohl ihre Einwohner wie auch sie selbst i n bezug auf die Aufgabenerfüllung sind zum zentralen Ort h i n orientiert 2 8 0 . Eine eigenverantwortliche Erfüllung von gemeindlichen Aufgaben innerhalb des Gemeindegebiets entfällt vorwiegend. Diese Entwicklung zeigt sehr deutlich, daß die Konzeption des Grundgesetzes bezüglich der kommunalen Selbstverwaltung m i t der Wirklichkeit nicht mehr übereinstimmt 2 8 1 . Gewährleistet A r t . 28 I I GG das Selbstverwaltungsrecht jeder Gemeinde, solange sie nur besteht, unabhängig von Größe, Struktur und Ausstrahlungsbereich, so zeigt sich i n der 271

Thieme A f K 1963 S. 193. So bereits Röttgen Krise S. 17. 273 v. Campenhausen Erziehungsauftrag S. 101. 274 Thieme A f K 1963 S. 194; ausführlich Stern Grundfragen, durchgehend; Rothe DVB1.1969 S. 784 - 791; Müller a.a.O. S. 36 - 38; Göb DÖV 1969 S. 841, 842. 275 Thieme DVB1. 1966 S. 327 re. Sp.; Müller a.a.O. S. 38, 39; Mäding DÖV 1969 S. 839, 840. 276 Thieme a.a.O. 277 Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 244. Z u diesem Phaenomen siehe auch: Röttgen Sicherung S. 10, 22, 23; ders. DÖV 1961 S. 8; Gönnenwein Gemeinderecht S. 36; v. Unruh Der Staat 1965 S. 441 ff.; Göb B u n d S. 135; Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 150; Klotz DÖV 1967 S. 187 re. Sp.; Neeb Diss. S. 30; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 52 m i t weiteren Literaturhinweisen i n Fußnote 102. 278 Klotz DÖV 1967 S. 187 re. Sp.; Mäding A f K 1969 S. 4,5. 279 Thieme A f K 1963 S. 194; ders. DVB1.1966 S. 328 Ii. Sp. 280 Thieme A f K 1963 a.a.O.; zur Problematik des zentralen Orts zusammenfassend Wagener Neubau S. 178 - 183. 281 Thieme A f K 1963 S. 195,196. 272

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit

123

Praxis, daß einmal durch die industrielle Revolution, zum anderen durch die Hinwendung zur Funktionsgesellschaft eine wirkungsvolle kommunale Selbstverwaltung bei vielen Gemeinden nicht mehr möglich ist. Diese Strukturwandlungen sind zum großen Teil noch unbewältigt und lassen die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung vielfach leerlaufen 2 8 2 . Eine Lösung bietet sich darin an, den Begriff der örtlichen Gemeinschaft nicht mehr auf die einzelne Gemeinde zu beschränken, sondern entsprechend den soziologischen Veränderungen auf einen größeren, begrenzbaren Lebensbereich des Menschen auszudehnen 283 . Die gemeindliche Selbstverwaltung erhält wieder ihren Sinn, wenn i h r leistungsfähige Verwaltungseinheiten zugrunde liegen 2 8 4 . 3. Die Krise der Institution Gemeinde

Die eben aufgezeigte Entwicklung hat zu der Erkenntnis geführt, daß nicht nur der Staat, sondern auch andere gesellschaftliche Machtgruppen die kommunale Selbstverwaltung bedrängen 285 . Parteien, Wirtschaftsverbände, Gewerkschaften und soziale Organisationen dringen i n das Vakuum der Aufgabenerfüllung ein, das die Gemeinden wegen der Veränderungen ihrer soziologischen Struktur zurücklassen 286 . Teilweise büßt die Gemeinde hierdurch völlig ihre staatspolitische Bedeutung ein. Sie stellt sich bisweilen nur mehr „als Komplementärinstitut eines bestimmten Industriebetriebs" 2 8 7 dar, wie etwa die Stadt Wolfsburg zeigt. Die Gemeinde steht ganz i m Zeichen eines Betriebes und w i r d von i h m geprägt. Auch das Beispiel des „Siemens-Mannes" ist hier symptomatisch 288 . Unter diesen Entwicklungserscheinungen ist die Frage gestellt worden, ob die Gemeinde überhaupt noch ein Gebilde „von eigener Lebensmächtigkeit" ist, das sich eignet, Träger einer Selbstverwaltung i n ihrem Bereich zu sein 2 8 9 , oder ob die Gemeinde nicht eine Lebensform ist, die 282

Göb B u n d S. 113; Loschelder DÖV 1969 S. 806,807. Thieme DVB1.1966 S. 328; ders. angedeutet bereits i n A f K 1963 S. 196 - 198; Klotz D Ö V 1967 S. 187, 188; Glass Kommunalaufsicht S. 148; Göb D Ö V 1969 S. 842 re. Sp. Z u einseitig dürfte es sein, w e n n m a n m i t Lerche Die Gemeinden S. 18 - 22 den Sinn der kommunalen Selbstverwaltung unter den verwandelten Zeitverhältnissen ausschließlich i n einer „Integrationsfunktion" sieht. 284 Ausführlich Wagener Neubau S. 328 ff., 537, 538. Vgl. auch, allerdings u n ter begrenzter Themenstellung, Becker öffentliche Interessen S. 7 3 - 9 1 ; Ule Allgemeines W o h l S. 135, 136, 143; Knöpf le bei Baumann Bericht S. 185, 186; Ule ebenda S. 189,190. 285 Göb B u n d S. 113; W. Weber Staats- und Selbstverwaltung S. 58 - 60. 288 Thieme A f K 1963 S. 191. 287 Röttgen A f K 1962 S. 19. 288 E r w ä h n t bei Pfeil Soziologie S. 242; siehe auch Köttgen a.a.O. 288

289

W.Weber a.a.O. S. 59.

124

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

auf überholten soziologischen Vorstellungen beruht 2 9 0 und die durch andere, vielleicht modernere politische, demokratisch legitimierte Gebilde, wie etwa Verbände o. a., ersetzt und ausgewechselt werden kann 2 9 1 . Die Geschichte zeigt eine Entwicklung, die die Bedeutung der Gemeinde mindert, ja z. T. den Wert der Institution „Gemeinde" bezweifelt. Diese Entwicklung gewinnt i m Vergleich zu den staatlichen A n griffen auf die Einrichtung der kommunalen Selbstverwaltung u m so mehr an Bedeutung, als sie unmittelbar die Basis der kommunalen Selbstverwaltung i n Frage stellt, während es bei den Angriffen von Seiten des Staates „ n u r " u m die Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung geht, die Gemeinde selbst dabei keine Anfechtung erfährt. Betrachtet man die Angriffe und Einflußnahmen, denen die kommunale Selbstverwaltung von allen Seiten ausgesetzt ist, so liegt der Schluß nahe zu behaupten, die kommunale Selbstverwaltung habe ihren Höhepunkt überschritten 2 9 2 bzw. sie befinde sich i n einer Krise 2 9 8 . A m Ausgang der Weimarer Republik wurden ähnliche Gedanken geäußert. Es ist auffallend, daß viele „Krisen"-Symptome, die damals aufgezeigt wurden, auch heute wieder erscheinen, wenn auch die Akzente damals anders gesetzt waren als heute 2 9 4 . Erwähnt seien beispielsweise die Argumente, daß die Politisierung der Gemeinden den Gemeindegeist zerstören würde 2 9 5 , oder daß durch die Großstadt das Interesse des B ü r gers an Gemeindeangelegenheiten schwinden w ü r d e 2 9 6 u. a. m. 2 9 7 . Eine Parallelerscheinung ergibt sich auch insofern, als die kommunale Selbstverwaltung sowohl i n der WRV als auch i m GG m i t der Absicht verankert wurde, eine als gut empfundene Idee unter Ausschluß der bisherigen Schwächen verfassungsrechtlich niederzulegen 298 . Sowohl zur Weimarer Zeit als auch jetzt unter Geltung des Grundgesetzes sieht sich die kommunale Selbstverwaltung m i t fortschreitender Entwicklung jedoch i n die Defensive gedrängt. Die geschichtlichen Gegebenheiten haben sich zu dieser Situation h i n entwickelt. Während aber am Ausgang der 290 Thieme a.a.O. S. 190 m i t Verweisung aus Hans-Paul Bahrdt Die Gemeinde i n der Industriegesellschaft, K ö l n 1962. 291 Lerche Die Gemeinden S. 15; zum ganzen zurückhaltender Grauhan A f K 1965 S. 102. 292 Thieme A f K 1963 S. 198 m i t weiterem Hinweis. 293 Gönnenwein Gemeinderecht S. 59,60. 204 Siehe dazu oben S. 69 - 73. 295 Röttgen Krise S. 26,50,51; Forsthoff Krise S. 21,57. 298 Röttgen a.a.O. S. 18,26. 297 Siehe zum ganzen auch Herzfeld Demokratie, durchgehend; W. Hof mann A f K 1965 S. 264 ff. 298 Für die WRV: Horneffer Demokratie, durchgehend; siehe auch Müthling Geschichte S. 46. Für das GG: Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 146; ähnlich Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 231.

§ 8 Die Zentralfrage u n d ihre Beantwortung

125

Weimarer Republik die kommunale Selbstverwaltung m i t dem Untergang der demokratischen Verhältnisse i h r Ende erlebte, besteht heute wegen der relativ stabilen Lage der Demokratie 2 9 9 eine reelle V e r w i r k lichungschance, die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung aus ihrer Defensivstellung herauszuführen und sie zu einem der Verfassungsintention entsprechenden, wirkungsvollen Instrument zu machen. Inwieweit die Verfassung hierzu i n der Lage ist, soll die folgende Untersuchung zeigen.

§ 8 Die Zentralfrage und ihre Beantwortung I . Das Problem der W e r t u n g

U m die Zentralfrage, ob sich das gemeindefreundliche Verhalten aus A r t . 28 I I GG ableiten läßt, beantworten zu können, ist der Gesamtkomplex der für die Gemeinde und die kommunale Selbstverwaltung erheblichen, i n entgegengesetzte Richtungen weisenden Kriterien zu beurteilen. A u f der einen Seite stehen die gewichtigen Argumente, die die staatspolitische Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung hervorheben. A u f der anderen Seite treten dem die ernstzunehmenden Angriffe auf die kommunale Selbstverwaltung und die Gemeinde gegenüber. W i l l man i n dieser Situation ein Urteil über die Aussagekraft der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung fällen, so muß man die beiden konträren Meinungspakete gegeneinander abwägen. Man muß eine Wertung fällen 1 . Es bietet sich zunächst i n einer vordergründigen Beurteilung folgendes Ergebnis an: Die institutionelle Garantie der kommunalen Selbstverwaltung ist der Schwäche ihrer offenen Grenzen gegenüber den andrängenden Kräften weitgehend erlegen 2 . Die tatsächlichen Gegebenheiten haben sich von der Aussage des Grundgesetzes wegentwickelt 3 . Verfassung und Verfassungswirklichkeit stimmen nicht mehr überein 4 . Die Aussagekraft der Verfassungsnorm ist angeschlagen oder fast geschwunden. Die Aussage i n A r t . 28 I I GG ist daher entsprechend der tatsächlichen Entwicklung zu „korrigieren" 5 . 299

Vgl. hierzu v. Mangoldt Der Staat 1969 S. 409,426. Z u m Problem der Wertung siehe oben S. 47 - 49. Hierzu Stern A f K 1964 S. 87; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 246. 8 Göb DÖV1969 S. 841 Ii. Sp. 4 Z u r Problematik dieser Aussage Ritter Der Staat 1968 S. 365 - 370; zuletzt hierzu Maunz B a y V B l . 1969 S. 1 - 3. 5 Die Möglichkeit eines derartigen Ergebnisses zeigt auch Lerche Die Gemeinden S. 12 auf; allgemein methodisch siehe Schick AöR Bd. 94, 1969, S. 373, 374. 1

2

126

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Einer derartigen Argumentation muß entgegengehalten werden, daß sie die Entfernung der Tatsachen von der Verfassungsaussage überbewertet und die Verfassungsaussage selbst zu wenig berücksichtigt. Denn auch die Verfassungsaussage selbst ist eine gewisse Realität 6 , die ihre innere Legitimation durch den hinter der Norm stehenden Sinngehalt erfährt, hier also durch die staatspolitische Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie. Es stehen sich also zwei einander widersprechende Realitäten gegenüber, zwischen denen ein Ausgleich gefunden werden muß. Zwischen den beiden Realitäten besteht eine Wechselwirkung. Es ist eine oft zu beobachtende Tatsache der allgemeinen Verfassungslehre, daß grundrechtliche oder grundrechtsnahe Bestimmungen, wie eine institutionelle Garantie, i m Falle ihrer Gefährdung durch eine anderslaufende tatsächliche Entwicklung plötzlich besonders ergiebig werden. Sie gelangen i n der Situation des Bedrohtwerdens zu ihrer eigentlichen Effektivität, so daß bisher schweigende Verfassungskräfte freigesetzt werden 7 . Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens zeichnet sich hier bereits als Produkt einer derartigen Entwicklung ab. Diese Entwicklung einer Norm hat nichts zu tun mit dem Interpretationsprinzip der „Grundrechtseffektivität", wonach derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben ist, „die die juristische Wirkungskraft der betreffenden Norm am stärksten entfaltet" 8 . Denn die Grundrechtseffektivität ist ein Appell an den Rechtsanwender; die Hinwendung einer Norm zu Effektivität aber Erscheinung eines Entwicklungsablaufs, deren Ergebnis man von der Norm ablesen kann. Die Stärkung der Verfassungsnorm durch die Realitäten geht aber nicht beliebig weit, sondern findet ihre Grenze. W i r d diese Grenze überschritten, so schlägt die normative Kraft der Verfassungsnorm i n ihr Gegenteil um, d. h. die Verfassungsnorm sinkt zur „bloßen Theorie" ab 6

Lerche a.a.O. S. 13. Lerche a.a.O. S. 13, 14; ders. DÖV 1969 S. 54 Ii. Sp. unter Hinweis auf die diese These bestärkende E n t w i c k l u n g des A r t . 5 1 GG. Die Übertragung v o n Grundrechtsgedanken auf die institutionelle Garantie der kommunalen Selbstverwaltung ist deshalb zulässig, da es sich i n beiden Fällen u m ausfüllungsbedürftige u n d konkretisierungsbedürftige Normen handelt, siehe einerseits Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 146 u n d Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 241 f ü r die institutionelle Garantie des A r t . 28 I I GG, andererseits Wohland Informationsfreiheit S. 69 m i t weiteren Nachweisen f ü r die Grundrechte, u n d weiterhin, w e i l der Selbstverwaltungsstatus v i e l Ähnlichkeit m i t dem Status negativus u n d dem status activus der Person als Grundrechtsträger hat, siehe hierzu Scholtissek DVB1.1968 S. 827 re. Sp.; Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 24; Heinze BayVBl. 1970 S. 9 Ii. Sp. 7

8 BVerfG Beschluß v o m 17.1.1957 - E 6 S. 55 ff. (72); v. Mangoldt-Klein GG Vorbem. Grundrechte B X I V , 3 S. 118; kritisch Ehmke W D S t R L Heft 20 S. 87, 88; siehe auch v. Pestalozzi Der Staat 1963 S. 443 - 445; zum Bedeutungswandel dieser Formel i m GG gegenüber der W R V Schick AöR Bd. 94,1969, S. 376.

§ 8 Die Zentralfrage u n d ihre Beantwortung

127

und kann keine Geltung mehr beanspruchen. Die Grenze liegt da, wo die Verfassungsnorm eine ausreichende reale Chance, beachtet zu werden, verliert 9 . Bei Bedrohung der Verfassungsnorm durch die tatsächliche Entwicklung w i r d also die Norm zum Korrektiv der Realitäten. Diese Funktion kann die Norm so lange ausüben, als sie die Realitäten zu lenken imstande ist. Erweisen sich die Realitäten stärker als die Norm, so geht die Korrekturfunktion von der Norm auf die Realitäten über. I I . Vollziehung der W e r t u n g zugunsten der kommunalen Selbstverwaltung

Die Grenze des Umschlagens der Aussagekraft der Verfassungsnorm i n eine leerlaufende Formel ist trotz der mannigfaltigen Angriffe auf die kommunale Selbstverwaltung durch die Verfassungswirklichkeit nicht erreicht. Die Vorschrift des A r t . 28 I I GG besitzt ihre Geltung und Beachtung. Dies w i r d an der Gesetzgebung, aber auch an der Rechtsprechung deutlich, obwohl auch und gerade von ihnen Einschränkungen der kommunalen Selbstverwaltung verursacht sind 1 0 . Der Gesetzgeber spricht die Gemeinden wiederholt als selbständigen Aufgabenträger an und bringt damit das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden zum Ausdruck, so z. B. in §§ 2 BBauG, 96 I BSHG 1 1 , 12 I JWG 1 1 , § 121 Nr. 1 BRRG. Oder er betont die besondere Bedeutung der Gemeinde i m Rahmen eines ganzen Gesetzes, so z. B. i n der bayerischen Gemeindeordnung, die als „gemeindefreundliches" Gesetz bezeichnet w i r d 1 2 , oder durch Einräumung gemeindlicher Anhörungs- bzw. M i t w i r kungsrechte 13 . Dieser Akzentuierung der Gemeinde und ihrer Selbstverwaltung liegt die Beachtung des Art. 28 I I GG zugrunde. I n konsequenter Folge weist das Bundesverfassungsgericht darauf hin, daß der kommunalen Selbstverwaltung ein unantastbarer Kern gewährleistet ist 1 4 . Auch hierdurch kommt die Respektierung der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung zum Ausdruck. 9

Lerche Die Gemeinden S. 13. Siehe oben S. 90 - 113, S. 115 - 118. 11 Siehe hierzu aber BVerfG U r t e i l v o m 18. 7.1967 - E 22 S. 180 (209, 210); wonach die Zuweisung einer Materie als Selbstverwaltungsangelegenheit als Hauptregelung wegen Eingriffs i n die Verwaltungskompetenz der Länder gegen die Verfassung verstößt. 12 Masson Kommentar GO A r t . 1 Erl. 1. 13 Siehe hierzu oben S. 41 - 46. 14 BVerfG i n ständiger Rechtsprechung, zuletzt BVerfG U r t e i l v o m 18.7.1967 - E 22 S. 180 ff. (205); BVerfG Beschluß v o m 10. 6.1969 - DÖV 1969 S. 849 ff. (850 Ii. Sp.); BVerfG Beschluß v o m 24. 6.1969 - DÖV 1969 S. 851 ff. (852 Ii. Sp.) jeweils m i t weiteren Rechtsprechungsnachweisen. 10

128

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

A r t . 28 I I GG befindet sich derzeit also i n der Situation, i n der die tatsächliche Entwicklung der Vorschrift eine bestärkende Aussagekraft verleiht. Die Entscheidung zwischen der Verfassungsaussage und den Tatsächlichkeiten ergeht zugunsten der Gemeinde. A r t . 28 I I GG erhält durch die Realitäten eine neue Effektivität. Die durch die Entwicklung freigesetzte, bislang latente Verfassungskraft der Institution Gemeinde muß sich nach außen h i n kundtun. Sie muß sich darin artikulieren, daß die Gemeinde gegenüber den andrängenden Kräften eine Hervorhebung erfährt. Als Formel bietet sich die Ausdrucksweise an, die die Bevorzugung der Gemeinde gegenüber den andrängenden Kräften zum Ausdruck bringt, eben „das gemeindefreundliche Verhalten". Der Rechtssatz des gemeindefreundlichen Verhaltens wurde also durch die tatsächliche Entwicklung freigesetzt. Es handelt sich insoweit nicht um eine Neuschöpfung, sondern u m die Aufdeckung einer bislang schweigenden Verfassungsnorm. Deshalb gilt das gemeindefreundliche Verhalten nicht nur, wenn außenstehende Kräfte sich gegen A r t . 28 I I GG wenden. Vielmehr ist das gemeindefreundliche Verhalten ein stets m i t gedachter Satz der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung.

I I I . Bestätigung des gefundenen Ergebnisses Das gefundene Ergebnis, daß das gemeindefreundliche Verhalten dem A r t . 28 I I GG entspringt, findet i n zwei Überlegungen eine Stütze: 1. Art. 28 I I G G als Norm mit perpetuierendem Charakter

Bei A r t . 28 I I GG geht es hauptsächlich darum, diese generalklauselartige Bestimmung zu konkretisieren 1 6 . A r t . 28 I I GG eignet sich hierzu auch, da es sich u m eine „sinnvariable" Verfassungsnorm handelt, die zu verschiedenen Zeiten verschiedene Rechtsinhalte erzeugen kann 1 6 . Die institutionelle Garantie der kommunalen Selbstverwaltung ist als „eine abstrakte, untechnische Norm i n besonderem Maße der Auffüllung durch eine materielle Ideologie zugänglich" 17 . Da A r t . 28 I I GG einen eher perpetuierenden als evolutionären Zug enthält 1 8 , liegt es nahe, die Gemeinde und die kommunale Selbstverwaltung gegenüber Staat und ge-

15 Stern-Püttner Die Gemeindewirtschaft S. 146; Meyer Finanzverfassung S. 15 Fußnote 1; allgemein Hesse Grundzüge S. 25. 19 Lerche Die Gemeinden S. 24; zur Sinnvariabilität v o n Grundgesetzvorschriften Lerche Werbung S. 80, 81; Weber Staats- u n d Selbstverwaltung S. 58. 17 Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 241. 18 Stern A r t . 28 RdNr. 168; siehe auch Lerche Die Gemeinden S. 22,23.

§ 8 Die Zentralfrage u n d ihre Beantwortung

129

sellschaftlichen Kräften besonders zu betonen, was seinen Ausdruck i n dem den A r t . 28 I I GG konkretisierenden Hechtssatz des gemeindefreundlichen Verhaltens findet. 2. Art. 28 I I G G als objektive Staatszielbestimmung

Beschränkte sich die bisherige Untersuchung ausschließlich auf das Wesen und den Charakter der institutionellen Garantie, u m aus A r t . 28 I I GG das gemeindefreundliche Verhalten abzuleiten, so sollen i m folgenden Gedanken aus dem Grundrechtsbereich nutzbar gemacht werden, u m das gefundene Ergebnis zu rechtfertigen. Es entspricht überkommener Anschauung, i n den Grundrechten subjektive Abwehrrechte des Staatsbürgers gegen die staatliche Gewalt zu sehen 10 . Die Grundrechte erscheinen als „punktuelle Gewährleistungen", als „negativ abgegrenzte Außenzonen der Rechtsgemeinschaft" 20 . Der Bedeutung der Grundrechte als subjektiver Abwehrrechte des einzelnen korrespondiert ihre objektivrechtliche Bedeutung als negative K o m petenzbestimmungen für die staatlichen Gewalten 2 1 . Nach einer neueren Lehre zur Grundrechtsdogmatik erschöpft sich aber die Funktion der Grundrechte hierin nicht. Die Grundrechte weisen hiernach neben einer „individualrechtlichen Seite" auch eine „institutionelle Seite" auf; sie bezeichnen objektive eigengesetzliche Lebensräume 22 . Die Normierung einer Vielzahl von institutionell geschützten Lebensbereichen ziele darauf ab, die Freiheit des einzelnen inhaltlich zu bestimmen. Daraus folge, daß der Gesetzgeber die objektiv-institutionellen Lebensbereiche, die den Grundrechten zugrunde lägen, erst rechtlich ausgestalten müsse. Das institutionelle Verständnis der Grundrechte eröffne dem Gesetzgeber eine positive Aufgabe. Es bedürfe also auch die Freiheit, die i n den Grundrechten zum Ausdruck komme, noch ausführender Gesetze 23 . Der Gesetzesvorbehalt sei unter diesem Verständnis ein Vorbehalt zur Begrenzung und zur leitbildgerechten Ausgestaltung der Grundrechte 24 . Ausgestaltung und Begrenzung der Grundrechte bedeute19

Statt vieler Maunz Staatsrecht § 13 I I 2,11. Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 270, 273. 21 Hesse Grundzüge S. 116; Isensee a.a.O. S. 284. 22 V o r allem Häberle Wesensgehaltsgarantie S. 70 - 72 u n d durchgehend; ebenso Lerche Buchbesprechung Häberle D Ö V 1965 S. 213 Ii. Sp.; Scheuner W D S t R L Heft 22 S. 55, 56; Hesse Grundzüge S. 110,111; weitere Nachweise bei Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 271 Fußnote 180; S. 284 Fußnote 229. 20

23

Z u m ganzen Häberle a.a.O. S. 96 - 125. Häberle a.a.O. S. 141: sog. „Begrenzungsvorbehalt" u n d „Ausgestaltungsvorbehalt". 24

9 Macher

130

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

ten Schaffung ihres Wesensgehalts 25 . Die Grundrechte seien damit „objektive Zielbestimmungen" 2 6 . Folgt man diesem Grundrechtsverständnis und setzt man den Gedanken des Doppelcharakters der Grundrechte m i t den aufgezeigten Konsequenzen zu A r t . 28 I I GG i n Beziehung 27 , so läßt sich folgendermaßen argumentieren: Die institutionelle Seite des Grundrechts entspricht der der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung 2 8 . Denn i n beiden Fällen werden objektive Lebensbereiche (hier kommunale Selbstverwaltung — dort Presse, Ehe, Beruf, Eigentum o. ä.) geschützt. Die Lehre des institutionellen Verständnisses, d. i. die Garantie des Bestehens einer Einrichtung i m Gegensatz zum Schutz der Freiheit eines einzelnen, wurde gerade an der kommunalen Selbstverwaltung entwickelt 2 9 . Auch bezüglich der individualrechtlichen Seite stimmen die Grundrechte m i t A r t . 28 I I GG überein, da auch eine institutionelle Garantie eine subjektive Rechtsstellungsgarantie gewährt 3 0 . Kommt nun aus dem Grundrechtsbereich die Auffassung, daß der Gesetzgeber zur Ausgestaltung der vom Grundgesetz bezeichneten Institute verpflichtet ist, so muß dies grundsätzlich auch für die Bereiche gelten, die überkommenermaßen bereits als Institute betrachtet werden, also gerade für die kommunale Selbstverwaltung. Die Übernahme der Ausgestaltungspflicht rechtfertigt sich daraus, daß es auch bei der kommunalen Selbstverwaltung u m schöpferische Individualität, u m Ausfüllung des institutionell gewährleisteten Rahmens geht 3 1 . So betrachtet stellt sich auch die kommunale Selbstverwaltung als Staatszielbestimmung dar 3 2 . 25 Häberle a.a.O. S. 180 ff.; siehe auch Scholler Buchrezension Luhmann Grundrechte als I n s t i t u t i o n BayVBl. 1965 S. 435 Ii. Sp. 26 Scheuner W D S t R L Heft 22 S. 58; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 284; a. A. außer den bei Isensee a.a.O. S. 284 Fußnote 229 Genannten v o r allem Forsthoff Rechtsstaat S. 219 - 227; Abel Einrichtungsgarantien S. 5 1 - 5 5 ; auch Denninger Buchbesprechung Häberle JZ 1963 S. 424; Lerche Buchbesprechung Häberle DÖV 1965 S. 213, 214 (bezüglich des Eingriffsdenkens); Scholler Person S. 368; Podlech Der Staat 1967 S. 348 - 354; v. Mangoldt Der Staat 1969 S. 416,417. 27 So aus jüngster Zeit: Linden Diss. S. 45 ff., 109 ff. durchgehend. 28 Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 282,284. 29 Überblickmäßig Abel Einrichtungsgarantien S. 19, 20. 30 Stern B K A r t . 28 RdNr. 174 - 177; stark betont bei Linden Diss. S. 109 - 111; 227 - 235. 81 Vgl. Häberle Wesensgehaltsgarantie S. 97,98. 32 Scheuner W D S t R L Heft 22 S. 56, 58; angedeutet bereits bei Becker H G R Bd. IV/2 S. 719, wonach der Gesetzesvorbehalt den Auftrag an den Gesetzgeber richtet, den verfassungsrechtlichen Rahmen der Selbstverwaltungsgarantie ordnend auszufüllen; aus jüngster Zeit ausführlich Linden Diss. S. 4 5 - 6 4 ; 109 154; 210 - 238; sehr deutlich S. 236 Fußnote 408. Z u einem ähnlichen Ergebnis, aber auf anderem Weg, gelangen Meyer Finanzverfassung S. 15 - 44 u n d Heering Diss. S. 50 - 52; 111,112; 139 - 143; beide legen A r t . 28 GG von seiner syste-

§ 8 Die Zentralfrage und ihre Beantwortung

131

Während es aber bei der Ausgestaltung der Grundrechte durch den Gesetzgeber darum geht, die objektiven Lebensbereiche einander zuzuordnen, d. h. wegen der Kollisionsmöglichkeiten voneinander abzugrenzen, um die Freiheit des einzelnen i m grundrechtlich geschützten Lebensbereich zu gewährleisten, t r i f f t dies i n gleichem Maße für die kommunale Selbstverwaltung nicht zu. Denn Berührungspunkte bzw. Kollisionen zwischen kommunaler Selbstverwaltung einerseits und Ehe, Beruf, Eigentum, Kunst o. ä. andererseits oder zwischen kommunaler Selbstverwaltung und Berufsbeamtentum, unabhängigem Richtertum oder Religionsgesellschaften — also zwischen institutionellen Garantien herkömmlicher Auffassung — 3 3 dürften kaum praktisch werden. Hierzu sind die Bereiche zu weit voneinander entfernt, was jedoch eine Kollision i m Einzelfall nicht ausschließen soll 3 4 . Der Begrenzungsvorbehalt t r i t t somit zurück, während der Ausgestaltungsvorbehalt i n den Vordergrund rückt. Hieran ändert auch die enge Verflechtung der kommunalen Selbstverwaltung mit der staatlichen A u f gabenerfüllung nichts. Denn der Gesetzesvorbehalt ist nur dann hauptsächlich Begrenzungsvorbehalt, wenn es zwischen verfassungsgeschützten Institutionen zu Kollisionen kommt, nicht aber wenn eine derartige Institution mit einfachem Gesetzesrecht kollidiert. Ist aber eine abgrenzende Zuordnung der kommunalen Selbstverwaltung zu anderen Einrichtungen nicht bzw. nur i n geringstem Umfang notwendig, so folgt aus der Kennzeichnung der kommunalen Selbstverwaltung als objektiver Zielbestimmung, daß der Gesetzgeber seine Regelungen i m Sinne des Ziels, d. h. i n engem Bezug auf die kommunale Selbstverwaltung hin ausgestalten muß. Er muß sich bei der Ausgestaltung „gemeindefreundlich" verhalten. Daß unter dieser Sicht beispielsweise auch ein „beamtenfreundliches" wie überhaupt ein „institutionenfreundliches Verhalten" 3 5 i m Rahmen der bisherigen institutionellen Garantien begründet werden kann, soll nur angedeutet werden. Es ist offensichtlich, daß diese Ableitung des gemeindefreundlichen Verhaltens in ihrer Ausgangsbasis, i m „Vorverständnis" 3 6 , i m Widerspruch zur oben gefundenen Lösung steht, die vom absolut geschützten matischen Stellung i m 2. Abschnitt des GG u n d v o n der Gesamtkonzeption des GG her betrachtet aus u n d leiten daraus ein „Handlungsgebot" zur Ausgestaltung des A r t . 28 I I GG ab. Gegen eine Uberbewertung der systematischen Stellung des A r t . 28 I I GG innerhalb des GG Lerche Verfassungsfragen S. 109. 33 Vgl. Abel Einrichtungsgarantien S. 40. 84 Eine Berührung zwischen kommunaler Selbstverwaltung u n d Berufsbeamtentum ergibt sich i m kommunalen Personalwesen; vgl. Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 94. 85 Vgl. Schnur Buchbesprechung Häberle DVB1.1965 S. 491 Ii. Sp. 88 Ehmke W D S t R L Heft 20 S. 70.

132

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Wesensgehalt und vom Gesetzesvorbehalt als Schranke ausgeht. Es ist hier nicht der Raum, die Richtigkeit der bislang stillschweigend unterstellten Grundlagen i m Hinblick auf das neue Grundrechtsverständnis zu überprüfen. Insoweit soll die Arbeit der traditionellen Anschauung verhaftet bleiben. Die eben kurz aufgerissene zweite Lösung zur A b leitung des gemeindefreundlichen Verhaltens soll nicht die Grundlagen der bisherigen Arbeit i n Zweifel ziehen. Sie dient i n ihrer globalen Kürze vielmehr nur als Beweis für die rechtliche Existenz des gemeindefreundlichen Verhaltens. Viertes Kapitel

§ 9 Das gemeindefreundliche Verhalten als Generalklausel Der Rechtssatz des gemeindefreundlichen Verhaltens w i r d vereinzelt als Generalklausel bezeichnet 1 . Diese Feststellung bedarf der Untersuchung. Dem „vieldeutigen" Begriff der Generalklausel w i r d man am ehesten gerecht, wenn man ihn als Gegenbegriff zu einer kasuistischen Tatbestandsbildung sieht 2 . Man kann eine Generalklausel als eine solche Tatbestandsfassung bezeichnen, die m i t großer Allgemeinheit einen Fallbereich umfaßt und der rechtlichen Behandlung zuführt 8 . Die meisten Sätze des ungeschriebenen Rechts zeichnen sich dadurch aus, daß sie keinen bestimmten Tatbestand voraussetzen, sondern als Regulativ der Rechtsordnung i n einer Vielzahl von Fällen interessenausgleichend w i r ken 4 . Derartige ungeschriebene Rechtssätze sind Generalklauseln 5 . Auch das gemeindefreundliche Verhalten setzt nicht einen bestimmten Tatbestand voraus. Es knüpft nicht an einen fest umrissenen Tatbestand eine ebenso bestimmte Rechtsfolge. Es ist kein konkreter Rechtssatz i n dem Sinn, daß bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, damit der Rechtssatz einschlägig ist. Dies ergibt sich aus der A b leitung des gemeindefreundlichen Verhaltens aus A r t . 28 I I GG. Da das gemeindefreundliche Verhalten den A r t . 28 I I GG „ n u r " konkretisiert, kommt es i n all den Fällen zur Anwendung, i n denen die kommunale 1 Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 185; Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 37. 2 Engisch Einführung S. 118; Werner Generalklauseln S. 7; siehe auch Jesch Gesetz S. 221,222; ausführlich Auert Diss. S. 29 - 35, insbes. S. 33. 8

Engisch a.a.O. S. 119. Werner a.a.O. S. 20. 5 Vgl. beispielsweise die Bundestreue: Auert Diss. S. 77; Bayer Bundestreue S. 72. 4

§10 Geltung zugunsten der Gemeindeverbände

133

Selbstverwaltung berührt ist. Damit umfaßt das gemeindefreundliche Verhalten als konkretisierender ungeschriebener Rechtssatz eine unbestimmte Vielzahl von Tatbeständen und gilt somit als Generalklausel. Das gemeindefreundliche Verhalten als Generalklausel dient einer allgemeinen Problematik des Rechts, die darin besteht, daß das Recht einerseits beständig sein soll, andererseits aber nicht erstarren soll. Die Generalklauseln tragen dazu bei, die Durchführung dieser Doppelaufgabe zu erleichtern 6 . Hinzu kommt, daß durch die Generalklauseln der Judikative die Möglichkeit eröffnet wird, normativ i n den Fortschritt der Rechtsordnung einzugreifen, indem die Generalklausel die Rechtsanwendung weiter konkretisiert 7 . So gewinnt das gemeindefreundliche Verhalten als Generalklausel erhöhte Bedeutung 8 .

Fünftes Kapitel

§ 10 Geltung des gemeindefreundlicben Verhaltens zugunsten der Gemeinde verbände Ob es auch einen Rechtssatz des „ gemeinde-verbands-freundlichen Verhaltens" gibt, muß gesondert untersucht werden. Es wäre verfehlt, einen derartigen Rechtssatz mit der Begründung zu bejahen, auch die Gemeindeverbände stünden unter dem Schutz einer institutionellen Garantie, A r t . 28 I I GG. Denn zum einen ist die Verfassungsgarantie der Selbstverwaltung der Gemeindeverbände nicht identisch mit der der Gemeinde 1 . Zum anderen muß auch bei den Gemeindeverbänden dargetan werden, daß sie sowohl verfassungsrechtlich schützenswert sind als auch durch Einflüsse von außen schutzbedürftig geworden sind. Für die Ableitung des gemeinde-verbands-freundlichen Verhaltens bietet sich methodisch der gleiche Weg an wie beim gemeindefreundlichen Verhalten. A.

Auslegung

des

Art.

28 I I

GG

I . Wortinterpretation

Keine Einigkeit besteht i n der Literatur über Inhalt und Umfang der institutionellen Garantie der Selbstverwaltung der Gemeindeverbände. • Siehe hierzu Werner a.a.O. S. 19. 7 Werner a.a.O. S. 23; zurückhaltender Auert a.a.O. S. 31. 8 Z u den Gefahren einer Generalklausel: Auert a.a.O. S. 102; Bayer a.a.O. S. 73; Werner a.a.O. S. 24 - 26. 1 h. M . statt vieler Stern B K A r t . 28 RdNr. 165.

134

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

Eine Mindermeinung vertritt die Ansicht, daß die Gemeindeverbände i m Gegensatz zu den Gemeinden institutionell nicht garantiert seien 2 . Diese Ansicht w i r d jedoch von der herrschenden Meinung — überwiegend unter Hinweis auf A r t . 28 I I GG — abgelehnt 3 . Man gesteht den Gemeindeverbänden ihre institutionelle Sicherung zu, geht aber wegen des Gesetzeswortlauts: „ i m Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereichs" davon aus, daß den Gemeindeverbänden i m Gegensatz zu den Gemeinden ein Wesensgehalt ihres Aufgabenkreises nicht gewährleistet sei 4 . Dem Gesetzgeber steht es hiernach frei, welche Aufgaben er den Gemeindeverbänden zuweist. Er muß nur überhaupt Aufgaben zuweisen, die ihrem Inhalt nach eine Selbstverwaltung ermöglichen 5 . Der Gesetzesvorbehalt i n A r t . 28 I I 2 GG w i r d trotz verschiedenen Wortlauts für inhaltlich gleich mit dem des Art. 28 I I 1 GG erachtet 6 . Gegen letzteres wendet sich betont Lerche 7 . Er schließt aus dem unterschiedlichen Wortlaut „ i m Rahmen der Gesetze" und „nach Maßgabe der Gesetze" und unter Zugrundelegung der gemeindlichen Selbstverwaltung nicht nur als Mindestmaß, sondern als „näheres Ausmaß" an Selbstverwaltung, daß den Gemeindeverbänden i m Unterschied zu den Gemeinden nur ein Mindestmaß an wirksamer Selbstverwaltung gewährleistet sei. Diese Ansicht widerspricht der herrschenden Meinung bezüglich der Aufgabenzuteilung inhaltlich nicht, führt vielmehr gedanklich nur weiter, was bei der herrschenden Meinung vielleicht unausgesprochen bereits galt 8 . Ob die institutionelle Garantie des Gemeindeverbands aus A r t . 28 I 2 GG° oder aus A r t . 28 I I 2 GG folgt 1 0 , kann i m Rahmen dieser Darstellung schadlos offenbleiben, zumal Lerche selbst einräumt, daß Art. 28 I 2 GG „eine starke Stütze, ein kräftiges Indiz" für die institutionelle Garantie sei. Ein scheinbarer Widerspruch zwischen der herrschenden Meinung und Lerche ergibt sich insofern, als die herrschende Meinung einen Wesens2

Röttgen H K W P Bd. 1 S. 191. Becker H K W P Bd. 1 S. 143, 144; Stern a.a.O. RdNr. 166; Thieme A f K 1963 S. 186; Schnur D Ö V 1965 S. 115 re. Sp.; W. Weber Staats- u n d Selbstverwaltung S. 39. 4 Becker H G R Bd. IV/2 S. 724; Gönnenwein Gemeinderecht S. 381, 382 m i t weiteren Nachweisen; Stern a.a.O. RdNr. 168, 169; BVerwG U r t e i l v o m 22.11. 1957 - E 6 S. 19 ff. (23) m i t Nachweisen; a.A. Cantner H K W P Bd. 1 S. 418; Peters Die Gemeinde S. 210. 5 Stern a.a.O. RdNr. 169. • Stern a.a.O. RdNr. 173 m i t weiteren Nachweisen. 7 Lerche D Ö V 1969 S. 48,49. 8 Lerche a.a.O. S. 49 Fußnote 22. 9 h. M., siehe Fußnote 3. 3

10

Lerche a.a.O. S. 49,50.

§ 10 Geltung zugunsten der Gemeindeverbände

135

gehaltsschutz der Eigenverantwortlichkeit, der dem der Gemeinden entspreche, anerkennt 11 , während Lerche dies ablehnt 1 2 . Lerche ist der A n sicht, daß von einer eigenverantwortlichen Selbstverwaltung nichts übrigbleibe, wenn es ganz i n der Hand der Gesetzgebung liege, die einzelne Kompetenz zuzuweisen, auszuformen, umzuformen oder zu beseitigen. Indem Lerche aber den Gemeindeverbänden, speziell den Landkreisen, eine Koordinierungs- und Harmonisierungsfunktion der staatlichen Einflüsse als Inhalt ihres Selbstverwaltungsrechts zuweist 13 , öffnet er der Eigenverantwortlichkeit wieder eine Türe. Denn Koordinierung und Harmonisierung besteht nicht nur i n reinem Vollzug von bereits vorgeschriebener Tätigkeit, sondern setzt Initiative voraus, die wegen der Sachnähe zur Materie nur vom gemeindlichen Willen geprägt werden kann. I I . Bedeutung der Gemeindeverbände innerhalb der Demokratie

Der letztgenannte Aspekt führt zugleich zu der Frage nach der inneren Rechtfertigung der Ausstattung der Gemeindeverbände m i t einer institutionellen Garantie 1 4 . Die Gründe liegen hier ähnlich wie bei der Gemeinde, nur daß die Schwerpunkte verschoben sind. Stand bei der Gemeinde der politische Wert der kommunalen Selbstverwaltung i m Vordergrund, so ist es bei den Gemeindeverbänden der technische Wert 1 5 . 1. Politische Bedeutung

Die politische Bedeutung der Selbstverwaltung der Gemeindeverbände liegt hauptsächlich i n der Anerkennung des Kreises als Glied i m organisatorischen Staatsaufbau, A r t . 28 I 2 GG 1 6 . Hierdurch kommt eine Dezentralisierungsfunktion der Kreise i m Rahmen des Staatsaufbaus zum Ausdruck. Demgegenüber treten die anderen Kriterien der politischen Selbstverwaltung, so wie sie für die Gemeinden aufgezeigt wurden, für die Gemeindeverbände in den Hintergrund. 11

Stern a.a.O. RdNr. 172 m i t weiteren Nachweisen; BVerfG Beschluß v o m 17.1.1967 - DÖV 1969 S. 578 Nr. 208 a; BVerfG Beschluß v o m 21. 5.1968 - DÖV 1968 S. 571 (571 re. Sp.). 12 Lerche a.a.O. S. 48 Ii. Sp. 18 Lerche a.a.O. S. 55 Ii. Sp. 14 Z u r Geschichte der Gemeindeverbände siehe Gönnenwein Gemeinderecht S. 377 - 381; zur Geschichte des Landkreises ausführlich v. Unruh Der Kreis S. 13 - 195 durchgehend. 15 Wagener Städte S. 223 - 228, insbes. S. 226, der dies m i t einem gewissen Bedauern feststellt. 18 Thieme A f K 1963 S. 186,187.

136

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten 2. Technischer Wert

Der technische Wert der Selbstverwaltung der Gemeindeverbände offenbart sich i n drei Aspekten. a) Ergänzungs- und Ausgleichsfunktion

des Gemeindeverbands

Gemeinde und Gemeindeverband (speziell der Kreis) sind nach Zweckbestimmung und Funktion aufs engste miteinander verbunden und verflochten 17 . Daraus folgt eine Überschneidung der Aufgaben von Kreis und Gemeinde 18 . Gesichtspunkte der organisatorischen oder wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit und Leistungskraft legen die Durchführung der Aufgaben oft i n die Hände des Gemeindeverbands 19 . Durch die mangelnde Verwaltungskraft vieler Kleingemeinden ist hieraus geradezu eine Notwendigkeit geworden 20 . Hinzu kommt die technische Entwicklung, die eine rationelle und kostensparende Verwaltung (z. B. Datenverarbeitungsanlage) an einer zentralen Stelle nahelegt, die die betroffenen Gemeinden zusammenschließt 21 . b) Der Gemeindeverband

als Kreisgemeinde

v. Unruh hat bezüglich des Landkreises darauf hingewiesen, daß auch ein Kreis einen Bereich bilden kann, i n dem die Voraussetzungen gegeben sind, „ u m alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft" zu erledigen 22 . Das soll bedeuten, daß es kommunale Angelegenheiten gibt, die ihre Aufgabenerledigung von der Natur der Sache her beim Kreis und nicht bei der Gemeinde finden. Der Kreis ist insoweit eine unmittelbare kommunale Einrichtung und findet als „Kreisgemeinde" seine Einordnung, ebenso wie die „Ortsgemeinde" i n A r t . 28 I I 1 GG 2 3 . Das Prinzip der Universalität w i r d also auch auf den Kreis bezogen. Der Kreis gilt als „korrespondierende Einrichtung zur Ortsgemeinde" i n dem der heutigen Zeit entsprechenden größeren Lebensraum 24 . Wenn v. Unruh be17

Lerche DÖV1969 S. 52 re. Sp.

18

Vgl. Wagener A f K 1964 S. 241 - 245. 19 Thieme a.a.O. S. 197; BVerfG Beschluß v o m 21.5.1968 - DÖV 1968 S. 571 (572 re. Sp.). 20 Stern B K A r t . 28 RdNr. 169 m i t weiteren Nachweisen; v. Unruh Der Kreis S. 245, 276; Lerche D Ö V 1969 S. 48. 21 Wagener a.a.O. S. 227. 22 v. Unruh Der Kreis S. 230 - 236; ders. Verfassung S. 17, 18; ebenso Wolff Verwaltungsrecht I I § 891 a. 28 v. Unruh Der Kreis S. 238, 239; ders. Verfassung S. 18. 24

v. Unruh Verfassung S. 19; ähnlich Klotz DÖV 1967 S. 188 Ii. Sp.

§ 10 Geltung zugunsten der Gemeindeverbände

137

hauptet, daß dem Kreis primär die Ordnung und Verwaltung seines Bereichs als „geschlossener Einheit" obliege und daß er erst sekundär als „Leistungsausgleichsverband von Gemeinden" oder als „Kreisnotgemeinschaft" i n Erscheinung zu treten habe 25 , so kann dem nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Bei Kreisen m i t großen leistungsfähigen Gemeinden steht der Kreis als Aufgabenträger einer geschlossenen Einheit durchaus nicht i m Vordergrund, vielmehr liegt hier der Schwerpunkt auf seiner Ergänzungsfunktion. Bei ländlichen Kreisen m i t durchschnittlich leistungsschwachen Gemeinden mag das B i l d v. Unruhs zutreffen 26 . Wie dem auch sei, i n beiden Funktionen macht der Kreis die technische Bedeutung der Selbstverwaltung als sachnahe und rationelle Verwaltung deutlich. c) Koordinierungsjunktion

des Gemeindeverbands

Die bereits genannte Harmonisierungs- und Koordinierungsfunktion gemeindeexterner Richtsätze seitens der Gemeindeverbände erhöht den technischen Wert der Selbstverwaltung. Denn diese Funktionen haben sich wegen der „Verrechtlichung" des öffentlichen Bereichs als notwendig herausgestellt. Die Wahrnehmung dieser Funktionen erfordert großenteils einen gewissen Überblick und damit eine Mindestdistanz, die bei den Gemeindeverbänden i n hervorragender Weise gegeben sind 2 7 .

in

B. D i e Gemeindeverbände der V e r f a s s u n g s w i r k 1 ichkeit

Auch bezüglich der Angriffe auf die institutionelle Garantie der Selbstverwaltung von außen stehen die Gemeindeverbände nicht besser da als die Gemeinden. I m Zusammenhang m i t der Verwaltungs- und Gebietsreform 2 8 sehen sich die konkreten Formen der Gemeindeverbände akut i n ihrer Existenz bedroht. Der „Großkreis" oder die „Region" soll die bisherigen Gemeindeverbände ablösen 29 . Dies ist jedoch weniger ent25

23. 26

v. Unruh Loschelder

Der Kreis S. 308; nicht mehr so betont ders . Verfassung S. 22, i n Buchbesprechung v. U n r u h Der Kreis D Ö V 1965 S. 790 re.

Sp. 27 Lerche DÖV 1969 S. 54, 55; siehe auch bereits ders. Die Gemeinden S. 18 22 f ü r die Gemeinden. 28 Allgemein hierzu Stern D Ö V 1968 S. 853 ff. m i t einem Katalog v o n „ E r folgsbedingungen" f ü r eine Verwaltungsreform, S. 859, 860; siehe vor allem die Literaturzusammenstellung bei Stern-Püttner Neugliederung S. 134 - 148. 29 Siehe hierzu Weber DÖV 1965 S. 363; Schnur DÖV 1965 S. 114 - 118; Lerche DÖV 1969 S. 5 0 - 5 6 ; Schnur u n d Lerche sehen die höheren Gemeindeverbände bzw. den Kreis i n der Weise als verfassungsgesichert an, daß n u r eine Verfas-

138

1.1. Abschn.: Gemeindefreundliches Verhalten

scheidend, w i r d hierdurch der Gemeindeverband an sich nicht i n Frage gestellt. Gewichtiger ist vielmehr, daß ganz allgemein die Abstriche, die gegenüber der Selbstverwaltung geäußert werden, für Gemeinden und (untere) Gemeindeverbände gleichermaßen gelten 30 . Allerdings darf nicht übersehen werden, daß durch die Vergrößerung des Lebensraumes des Menschen der Gemeindeverband auf längere Sicht an Bedeutung vielleicht gewinnen w i r d 3 1 . Dieser Umstand nimmt den anderen Argumenten, die sich gegen Gemeinde und Gemeindeverband richten, aber nichts an Gewicht, zumal i n der heutigen Situation von einem Bedeutungszuwachs der Gemeindeverbände noch nichts zu spüren ist.

der

C. W e r t u n g zugunsten kommunalen Selbstverwaltung

Trotz der inhaltlich verschiedenen Ausgestaltung der institutionellen Garantie der Gemeinden und Gemeindeverbände läßt sich der Schluß eines „gemeindeverbandsfreundlichen Verhaltens" rechtfertigen. Denn es kommt weniger auf die inhaltliche Ausgestaltung der Garantie an, als vielmehr auf die Bedeutung der der Garantie zugrunde liegenden I n stitution sowie auf die Tatsache, daß Institution und Garantie wegen Angriffs äußerer Kräfte schutzbedürftig sind.

sungsänderung sie beseitigen k a n n (deutlich Lerche a.a.O. S. 55 re. Sp.); Wagener DVB1. 1966 S. 822 - 824; v. Unruh Verfassung S. 27, 28; Stern Grundfragen S. 24, 25; Loschelder DÖV 1969 S. 225 - 230, insbes. S. 229, 230; Evers DVB1. 1969 S. 765-772; Galette Wandlungen S. 5 7 - 5 9 ; insbes. Stern-Püttner Neugliederung, S. 90 ff., 118 ff.; letztere treten f ü r die Beibehaltung des Landkreises bei Maßstabsvergrößerung u n d unter Ablehnung des Regionalkreises, der kreisersetzenden Verwaltungsregion sowie des erweiterten Stadtkreises ein, da letztgenannte Formen einen unerwünschten „Rückzug der Selbstverwaltung aus der Fläche" bewirken würden. Vgl. auch Lerche Buchbesprechung SternPüttner Neugliederung DÖV 1969 S. 868; Wagener Neubau S. 212, 213, 223; 536, 537. 80 Lerche D Ö V 1969 S. 53 re. Sp. 81 Thieme A f K 1963 S. 197 bezüglich der Kreise; zurückhaltender Lerche a.a.O. S. 53 Fußnote 41 m i t weiterem Nachweis; S. 55,56.

Zweiter

Abschnitt

Staatsfreundliches Verhalten Erstes Kapitel

§ 11 Darstellung von Lehre und Rechtsprechung Nachdem die rechtliche Existenz des gemeindefreundlichen Verhaltens bejaht ist, stellt sich die Frage, ob es auch ein „staatsfreundliches Verhalten" 1 der Gemeinden als selbständigen Rechtssatz gibt. Man könnte daran denken, daß das gemeindefreundliche Verhalten eine gegenseitige Wirkungsweise ausstrahlt. M i t Gewißheit läßt sich sagen, daß sich aus A r t . 28 I I GG, der Rechtsgrundlage des gemeindefreundlichen Verhaltens, ein staatsfreundliches Verhalten nicht ableiten läßt. Denn A r t . 28 I I GG ist ausschließlich i m Interesse und zum Schutz der kommunalen Selbstverwaltung geschaffen worden und ist einseitig an den Staat adressiert. Zur Begründung des staatsfreundlichen Verhaltens w i r d i n Lehre und Rechtsprechung — ebenso wie beim gemeindefreundlichen Verhalten — vorwiegend auf das bundesfreundliche Verhalten abgestellt 2 , wobei man teilweise trotz der gegenseitigen Wirkungsweise des bundesfreundlichen Verhaltens 8 nur eine einseitige Rechtspflicht der Gemeinden gegenüber dem Staat annimmt 4 . Aufschlußreich ist es i n diesem Zusammenhang, auf das sog. Volksbefragungsurteil des Bundesverfassungsgerichts hinzuweisen5. Das Bundesverfassungsgericht hat i n der von den hessischen Gemeinden durchgeführten Volksbefragung über die Atombewaffnung der Bundeswehr nicht ein „bundesunfreundliches Verhalten" der Gemeinden 1 M a n findet auch die Ausdrücke „landes"- bzw. „länderfreundliches Verhalten", Knott Diss. S. 81; Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 37; Heering Diss. S. 198. 2 Schaper S t u K V 1962 S. 86, 87; Weber Kommunalaufsicht S. 30; ders. Staatsu n d Selbstverwaltung S. 136; Schunck Diskussionsbeitrag bei Breuckmann Bericht S. 143; Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 185; anders noch A f K 1964 S. 93 (einseitige Verpflichtung des Staates aus A r t . 28 I I GG); Ziebill V o r w o r t zu Bertram Staatspolitik S. 5; aus der Rechtsprechung: O V G Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - OVGE 19 S. 192 ff. (199) = DVB1.1964 S. 678 ff. (681). 3 Bayer Bundestreue S. 67,69. 4 Krüger Staatslehre S. 877; Knott Diss. S. 81,100; Heering Diss. S. 198,199. 5 BVerfG U r t e i l v o m 30. 7.1958 - E 8 S. 122 ff. (137 - 140).

140

1 . . Abschn.:

freundliches Verhalten

gesehen6. Es hat also den Grundsatz der Bundestreue nicht auf das Verhältnis Gemeinde—Staat angewandt, sondern die Volksbefragung als Mißachtung der gemeindlichen Kompetenz gewertet. Dieser Verstoß wurde durch die Aufsicht der Länder, deren Einschreiten verfassungsgerichtlich erzwungen wurde, behoben. Das Bundesverfassungsgericht brauchte also auf die Frage, ob der Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens auf das Verhältnis der Gemeinde zum Staat übertragen werden kann, nicht einzugehen. Anderenorts stellt man zur Begründung des staatsfreundlichen Verhaltens auf die Einordnung der Gemeinden i n den Staat ab 7 oder aber auf die Notwendigkeit, daß Bund, Länder und Gemeinden bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben zusammenwirken müßten 8 .

Zweites Kapitel

§ 12 Ablehnung der möglichen Rechtsgrundlagen A.

Homogenitätsprinzip

Treten m i t dem bundesfreundlichen Verhalten und m i t der Einordnung der Gemeinden i n den Staat mögliche Rechtsgrundlagen für ein staatsfreundliches Verhalten offen zutage, so läßt sich das gleiche von der Notwendigkeit des Zusammenwirkens von Bund, Ländern und Gemeinden nicht sagen. Eine derartige Rechtsnorm besteht expressis verbis nicht. Man kann allenfalls daran denken, daß m i t dieser Umschreibung das Homogenitätsprinzip angesprochen sein soll. I . Zweck der Homogenität

Das Homogenitätsprinzip bezweckt einen einheitlichen „Grundbestand" einer Einrichtung, die von mehreren gleichberechtigten Rechtsträgern getragen w i r d 1 . Es soll materiell wie strukturell ein Mindestmaß an Übereinstimmung sowohl der Glieder untereinander als auch der Glieder und ihres Zusammenschlusses gewährleisten 2 . Voraussetzung für die Anwendung des Homogenitätsprinzips ist, daß sich die Ordnungseinheiten i n eine gegenseitige Beziehung bringen lassen, daß sie sich 8

So aber die unzutreffende Interpretation v o n Bertram Staatspolitik S. 34. Schaper S t u K V 1962 S. 86, 87; A. Hamann Diss. S. 66, 67; Körte Diss. S. 187. 8 Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 37,38. 1 Ausführlich statt vieler Werner Wesensmerkmale S. 11 ff. durchgehend; siehe auch Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 28 RdNr. 2. 2 Stern B K A r t . 28 RdNr. 7. 7

§ 12 Ablehnung der möglichen Rechtsgrundlagen

141

gegenüberstellen und vergleichen lassen3. Als Anwendungsbereich des Homogenitätsprinzips erweist sich der Bundesstaat. Das Homogenitätsprinzip kommt i n A r t . 28 I GG zum Ausdruck 4 . Die Homogenität umfaßt die Grundsätze des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaats, die Grundrechte sowie die Wahlkörperschaften der Länder, Kreise und Gemeinden. Die verfassungsmäßige Ordnung i n den Ländern muß diesen Grundsätzen entsprechen 5 . I I . Gemeindliche Eigenverantwortlichkeit

Wegen des engen Anwendungsbereichs des Homogenitätsprinzips auf den Bundesstaat scheidet eine unmittelbare Anwendung auf das Verhältnis Staat—Gemeinde aus. Aber auch eine analoge Anwendung muß entfallen. Denn das Homogenitätsprinzip auf das Verhältnis der Gemeinden zum Staat angewandt würde bewirken, daß die Gemeinden i n Willensäußerungen gegenüber dem Staat m i t diesem gleichgeschaltet würden. Eine derartige Lehre liefe darauf hinaus, daß die Gemeinden ihre örtlichen Interessen gegenüber den Staatsinteressen einschränken müßten. Sie würden zu einem „staatspolitischtreuen Verhalten" verpflichtet. Dies aber muß als verfassungswidrig abgelehnt werden 6 . Denn nach Art. 28 I I GG erledigen die Gemeinden ihre Angelegenheiten „ i n eigener Verantwortung". M i t dieser Formulierung ist das Recht gewährleistet, Selbstverwaltungsangelegenheiten „ohne Weisung und Vormundschaft des Staates zu erfüllen, wie dies nach Maßgabe der Rechtsordnung zweckmäßig erscheint" 7 . Die Gemeinde ist m i t den staatlichen Zielen nicht gleichgeschaltet 8 . I n ihrem Bereich ist sie frei und nicht i n die Hierarchie des staatlichen Behördenaufbaus hineingestellt 9 . Hieraus folgt, daß eine Anlehnung an staatliche Ziele und staatliche Interessen, die aus dem Homogenitätsprinzip folgen würde, nicht verlangt werden kann. Die Gemeinde ist nicht gehindert, Maßnahmen zu treffen, die einer ausdrücklich erklärten und eingeleiteten Staatspolitik konträr zuwiderlaufen, so lange nur hierdurch die verfassungsmäßige Grundordnung nicht berührt w i r d 1 0 . Man w i r d es beispielsweise nicht als rechtswidrig ansehen können, wenn eine Gemeinde die kommunistischen Weltjugend3

Werner a.a.O. S. 10. Werner a.a.O. S. 17. 5 Vgl. Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 28 RdNr. 19 - 22. 6 Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 39,40. 7 Stern B K A r t . 28 GG RdNr. 94 m i t weiterem Hinweis. 8 Anders noch § 1 I I DGO: „ I h r (Der Gemeinden) W i r k e n muß i m Einklang m i t den Zielen der Staatsführung stehen." 9 Gönnenwein Gemeinderecht S. 38,39. 10 Z u eng Schaper S t u K V 1962 S. 87 Ii. Sp. 4

142

1 . . Abschn.:

freundliches Verhalten

festspiele ausrichten würde oder einem Staatsmann einen Festempfang bereiten würde, zu dessen Staat keine staatlich-diplomatischen Beziehungen bestehen. Denn derartige Maßnahmen mögen zwar nicht i m Staatsinteresse liegen, sie verletzen aber nicht die verfassungsmäßige Ordnung des Bundes und der Länder. Bei Maßnahmen unpolitischen Charakters w i r d es noch deutlicher, daß eine gemeindliche Anpassungspflicht an staatliches Vorgehen nicht verlangt werden kann, ja geradezu dem Sinn der gesetzlichen Regelung zuwiderläuft. Ein Beispiel soll dies verdeutlichen: Nach §§ 14 I I 2, 19 I V 1, 311, I I 1, 36 1 1 BBauG ist zu einer Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde das Einvernehmen mit der Gemeinde erforderlich. Durch dieses Erfordernis soll der Planungshoheit der Gemeinde Rechnung getragen werden 1 1 . I n Wahrnehmung ihrer Planungshoheit handeln die Gemeinden nach eigenem Ermessen 12 , also auch i n den Einvernehmensfällen des BBauG 1 3 . Würde man nun den Grundsatz des staatsfreundlichen Verhaltens anerkennen, so würde dies bedeuten, daß die Gemeinde ihre Planungshoheit, um deretwillen sie an der staatlichen Entscheidung beteiligt wird, nicht voll zur Geltung bringen könnte, sondern staatliche Ziele und Interessen mitberücksichtigen müßte. Dies aber widerspricht dem eindeutigen Wortlaut und Sinn der §§ 14 I I 2,19 I V 1, 311, I I 1, 36 1 1 BBauG, die gerade den ausschließlich gemeindlichen Gesichtspunkt i n der Entscheidung zur Geltung bringen sollen. Die Ermessensfreiheit der Gemeinden kann i n örtlichen Angelegenheiten durch den Staat nicht eingeschränkt werden 1 4 . I m konkreten Einzelfall mögen sich gewisse politische Bindungen ergeben 15 . Dies kann aber nicht zu einem allgemeinen Rechtssatz ausgeweitet werden.

11 Einhellige Meinung: BVerwG U r t e i l v o m 19.11.1965 - E 22 S. 342 ff. (346, 347); BVerwG U r t e i l v o m 6.12.1967 - M D R 1968 S. 521 = DÖV 1968 S. 322; BayVGH U r t e i l v o m 14.12.1967 - BayVBl. 1968 S. 176 LS, 177; Schrödter DVB1. 1962 S. 744, 749 m i t Literaturnachweisen; Kuntzmann-Auert DÖV 1966 S. 702 m i t Literaturnachweisen; Proksch BayVBl. 1968 S. 59; Zinkahn-Bielenberg B B a u G § 19 RdNr. 53; Vogt BayVBl. 1969 S. 56 re. Sp.; so auch Bericht des 24. Ausschusses zu BT-Drucksache 1794, 3. Wahlperiode, S. 11 A n m . zu § 31 d S. 7 u n d A n m . zu § 23. 12

BVerwG

U r t e i l v o m 30.4.1969 - BayVBl. 1969 S. 389, 390 (390 Ii. Sp.).

18

Schrödter DVB1. 1962 S. 746, 747; Meyer Staat, Gemeinden u n d Bürger S. 246, 250. F ü r die Fälle der §§ 19, 36 BBauG ist jedoch umstritten, ob der Gemeinde ein Ermessen zusteht oder ob sie n u r eine Rechtskontrolle ausübt, siehe Meyer a.a.O. S. 248 ff., Stich DVB1.1963 S. 193 ff. 14 BayVerfGH Entscheidung v o m 2.3.1960 - V G H N . F . 13/11 S. 27 ff. (31); BVerwG U r t e i l v o m 20. 5.1958 - E 6 S. 342 ff. (347). 16

Vgl. Zinkahn-Bielenberg

BBauG § 1 RdNr. 63.

§ 12 Ablehnung der möglichen Rechtsgrundlagen B. B u n d e s f r e u n d l i c h e s

143

Verhalten

I . Grundgedanken

Ob das staatsfreundliche Verhalten dem bundesfreundlichen Verhalten entspringt, hängt davon ab, ob sich die Rechtsregeln des bundesfreundlichen Verhaltens auf das Verhältnis der Gemeinde zum Staat übertragen lassen. Das bundesfreundliche Verhalten ist ein Rechtssatz, der dem Wesen des Bundesstaates entspringt 1 6 . Das bundesstaatliche Prinzip ist i n A r t . 20 I GG verankert. Charakteristisch für den Bundesstaat ist die Staatsqualität des Zentralstaates und der Gliedstaaten 17 . Die Gliedstaaten stehen zueinander i n Gleichberechtigung und i m Gleichordnungsverhältnis 1 8 . I m Verhältnis zum Zentralstaat besteht zwar keine Gleichordnung, aber andererseits auch kein Weisungs- und Gehorsamsverhältnis. Subordination und Koordination zum Zentralstaat befinden sich i n einem Gleichgewicht bzw. i n einem Schwebezustand 19 . Diese Situation erfordert den Rechtssatz des bundesfreundlichen Verhaltens, der das fein ausgewogene System von Gesamt- und Gliedstaatlichkeit aufrecht erhält.

I I . Unmittelbare A n w e n d u n g

Eine unmittelbare Anwendung des bundesfreundlichen Verhaltens auf das Verhältnis Gemeinde—Staat verbietet sich 20 . Denn für die verfassungsrechtliche Stellung der Gemeinden ist ihre Eingliederung i n den Staat kennzeichnend 21 . Die Gemeinden besitzen innerhalb des bundesstaatlichen Aufbaues keine verfassungsrechtlich anerkannte selbständige Stellung, sondern sind unselbständige Glieder der Länder. Hieran ändert auch die Betrachtungsweise nichts, daß die Gemeinden als faktisch „ d r i t tes Element" i m Staatsgefüge der Bundesrepublik eine eigentümliche Zwitterstellung i m bundesstaatlichen Aufbau einnehmen 22 . 16

Bayer Bundestreue S. 43. Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 20 RdNr. 5, 11; diese kurzen Hinweise zum Bundesstaat mögen genügen. Z u neuen Untersuchungen des Bundesstaates Stern B K A r t . 28 RdNr. 5, 6; aus jüngster Zeit Hempel Bundesstaat S. 55 ff. 18 Maunz-Dürig-Herzog a.a.O. RdNr. 12,15. 19 Bayer Bundestreue S. 42,43 m i t weiteren Nachweisen. 20 So auch Bayer a.a.O. S. 57, der eine Bundestreue der Gemeinden dem B u n d gegenüber ablehnt. 21 Statt vieler Becker H G R Bd. IV/2 S. 687; Stern B K A r t . 28 RdNr. 84. 22 Göb B u n d S. 111, 112; ähnlich Stern JR 1963 S. 202 Fußnote 7; siehe hierzu bereits oben S. 47,48. 17

144

1 . . Abschn.:

freundliches Verhalten

I I I . Analoge Anwendung Da aber das Verhältnis des Staates zur Gemeinde nicht durch ein reines Über-Unterordnungsverhältnis gekennzeichnet ist, sondern i n bestimmten Bereichen — wenn auch beschränkt — Gleichordnungszüge aufweist, kommt eine analoge Anwendung des bundesfreundlichen Verhaltens i n Betracht 28 . Ob der für die Begründung des staatsfreundlichen Verhaltens der Gemeinden notwendige Analogieschluß zulässig ist, bedarf der näheren Prüfung. Denn es muß zuerst untersucht werden, ob der Tatbestand, der wegen angeblich mangelnder gesetzlicher Regelung dem Analogieschluß dienen soll, nicht doch — wenn auch i n anderem Zusammenhang — seine gesetzliche Regelung erfahren hat. Ist dies der Fall, so erweist sich das Analogieverfahren als unnötig und unzulässig. 1. Zweck des bundesfreundlichen Verhaltens

U m festzustellen, ob ein dem bundesfreundlichen Verhalten entsprechender Tatbestand i m Verhältnis Gemeinde—Staat gesetzlich verankert ist, ist der Zweck des bundesfreundlichen Verhaltens herauszustellen. Denn hierdurch werden einerseits Hintergrund und Rechtswirkungen des bundesfreundlichen Verhaltens deutlich, andererseits t r i t t die eventuelle gesetzliche Regelung des Verhältnisses Gemeinde—Staat zutage. Der Zweck des bundesfreundlichen Verhaltens besteht darin, die auseinanderstrebenden Kräfte i m Bundesstaat, nämlich einerseits den Bund, der zum Einheitsstaat hin tendiert, und andererseits die Länder, die zum Staatenbund hin tendieren, aneinanderzubinden 24 . Die Bundestreue dient dazu, die Gegensätze und Spannungen, die dem Bundesstaat von Natur aus innewohnen, um des Bestands des Bundesstaates w i l l e n auszugleichen und zu entschärfen 25 . Das bundesfreundliche Verhalten ist das Prinzip, ohne das der Fortbestand eines Bundesstaates nicht gedacht werden kann 2 6 . Das bundesfreundliche Verhalten hat letztlich zum Ziel, die Einordnung von Zentralstaat und Gliedstaaten unter den Gesamtstaat zu gewährleisten.

23

So Schaper S t u K V 1962 S. 86 re. Sp.; Weber Kommunalaufsicht S. 30; ders. Diskussionsbemerkung i n W D S t R L Heft 22 S. 344; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 136; Schunck Diskussionsbeitrag, i n : Breuckmann Bericht S. 143; O V G Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - OVGE 19 S. 192 ff. (198, 199) = DVB1. 1964 S. 678 ff. (680, 681). 24 25 26

BVerfG U r t e i l v o m 30. 7.1958 - E 8 S. 122 ff. (140). Bayer Die Bundestreue S. 52. Bayer a.a.O. S. 43.

§ 12 Ablehnung der möglichen Rechtsgrundlagen

145

2. Staatsaufsicht

Dieses Ziel ist i m Verhältnis der Gemeinde zum Staat durch geschriebenes Recht bereits verwirklicht. Als den Ländern eingeordnete Glieder unterstehen die Gemeinden der Aufsicht der Staatsbehörden 27 . Sinn der staatlichen Aufsicht ist die Einpassung der Gemeinden i n das Gesamtgefüge des Staates und die Sicherung der Wahrung der Rechtsordnung durch die Gemeinden 28 . „Die Staatsaufsicht ist der notwendige Gegenpol zur Selbstverwaltung der Gemeinden. Versteht man den Staat als Organismus, so kommt i n der Staatsaufsicht das biologische Gesetz zur Geltung, daß zwar die Zellen, aus denen sich der Organismus aufbaut, gesund und lebensfähig sein müssen, daß aber auch die Lebensfähigkeit des Gesamtorganismus nicht durch destruktives Auseinanderstreben oder durch Außerachtlassung der Notwendigkeiten für Selbstbehauptung und Fortschritt des Ganzen gefährdet werden darf und deshalb die Einheitlichkeit der Willensbildung i m Gesamtorganismus sichergestellt sein muß 2 9 ." Aus dem Gesagten erhellt, daß das Verhältnis der Gemeinde zum Staat, auf das das bundesfreundliche Verhalten analog i m Sinn eines staatsfreundlichen Verhaltens der Gemeinden angewendet werden sollte, i n der Staatsaufsicht seine ausdrückliche, gesetzliche Regelung erfahren hat. Ein Analogieverfahren ist insoweit unzulässig. Die Übertragung des Gedankens der Bundestreue auf das Verhältnis Gemeinde—Staat stellt sich darüber hinaus auch als unnötig heraus. Denn betrachtet man das bundesfreundliche Verhalten als Klammer, die i m Rahmen des Bundesstaates Zentralstaat und Gliedstaaten zusammenhält, so ist i m Verhältnis der Gemeinde zum Staat diese Klammer die Staatsaufsicht. Die Staatsaufsicht hat i m Verhältnis Staat—Gemeinde genau die Funktion, die i m Bundesstaat das bundesfreundliche Verhalten hat. Abgesehen davon also, daß ein Analogieschluß nicht zulässig ist, besteht kein Bedürfnis, den Gedanken des bundesfreundlichen Verhaltens auf das Verhältnis Gemeinde—Staat zu übertragen. C. E i n o r d n u n g

der

Gemeinden

in

den

Staat

Den Autoren, die das staatsfreundliche Verhalten von der Einordnung der Gemeinden i n den Staat ableiten, muß ebendas, was gerade zur analogen Anwendung des bundesfreundlichen Verhaltens gesagt wurde, entgegengehalten werden. Rechtsgrund für das Einschreiten des Staates ge27

Vgl. A r t . 8 3 I V S. 1 B V . Statt vieler: Helmreich-Widtmann BayGO A r t . 108 A n m . 1; Schaper S t u K V 1962 S. 85 re. Sp. 29 So wörtlich Nawiasky-Leusser-Schweiger-Zacher B V A r t . 83 RdNr. 10. 28

10 Macher

146

1 . . Abschn.:

freundliches Verhalten

gen die Gemeinde ist deren Einordnung i n den Staat, Hechtsmittel ist die Staatsaufsicht. Für ein staatsfreundliches Verhalten ist dabei kein Raum. I . Rechtliche Grenzen des gemeindlichen Handelns 1. Staatsinteresse

Es unterliegt keinem Zweifel, daß aus der Einordnung der Gemeinden i n den Staat gewisse rechtliche Beschränkungen entstehen, die ein völlig freies Handeln der Gemeinden verhindern. Es würde dem demokratischen Aufbau des Staatsgefüges widersprechen und die verfassungsmäßige Ordnung verletzen, wenn die Glieder eines Gesamtorganismus' auf die Interessen des Ganzen keine Rücksicht zu nehmen bräuchten. Das Staatsinteresse umfaßt all das — aber auch nur das —, was die äußere und innere Integrität, die Selbstbehauptung und die Lebensfähigkeit als Staat i m Rahmen seiner verfassungsmäßigen Ordnung betrifft 3 0 . Der Begriff des Staatsinteresses ist eng auszulegen 31 . Er betrifft nur die rechtliche Grundordnung des Staates, nicht aber sonstige Maßnahmen, die auf Grund der politischen Entscheidungsfreiheit und Gestaltungsfreiheit getroffen worden sind. Verstößt eine gemeindliche Maßnahme gegen dieses so umschriebene Staatsinteresse, dann handelt die Gemeinde wegen ihrer Einordnung i n den Staat rechtswidrig. Schaper führt das zutreffende Beispiel an, daß eine Gemeinde eine Vereinigung ins Leben ruft und vielleicht noch finanziell unterstützt, die erklärtermaßen das Auseinanderfallen des Landes betreibt 3 2 . M i t Mitteln der Staatsaufsicht kann und muß hiergegen vorgegangen werden 3 3 . 2. Keine Ausweitung der Grenzen

Das Beispiel, das A. Hamann bringt, vermag ein staatsfreundliches Verhalten nicht zu begründen 34 . Eine Gemeinde soll hiernach gegen den Grundsatz des staatsfreundlichen Verhaltens verstoßen, wenn sie eine Bauleitplanung aufstellt, ohne das Ergebnis der Durchführung einer eingeleiteten Landesplanung abzuwarten. Der Grundsatz des staatsfreundlichen Verhaltens verpflichte die Gemeinde zum Abwarten, bis die Landesplanung abgeschlossen sei. 80 31 82 88 34

Schaper S t u K V 1962 S. 86 re. Sp.; vgl. auch Heering Diss. S. 199. Schaper a.a.O. S. 87 Ii. Sp. Schaper a.a.O. Statt vieler Elleringmann Grundlagen S. 53. A. Hamann Diss. S. 66,67.

§ 12 Ablehnung der möglichen Rechtsgrundlagen

147

Gemäß § 2 I BBauG stellen die Gemeinden die Bauleitpläne auf, „sobald und soweit es erforderlich ist" 3 5 . Hierdurch kommt eine zeitliche und umfangmäßige Abgrenzung zum Ausdruck 3 6 . Es soll vermieden werden, daß unnötige und undurchführbare Pläne aufgestellt werden. Das bedeutet positiv, daß eine Bauleitplanung aufgestellt werden muß, wenn sie sich als notwendig erweist. Das ist der Fall, „wenn ein Bedürfnis dafür vorliegt, d. h. wenn wesentliche bauliche Veränderungen i n der Gemeinde zu erwarten sind oder wenn sich aus anderen, i m öffentlichen Interesse gelegenen Gründen, insbesondere aus Gründen des Verkehrs und der Erschließung die Notwendigkeit dafür ergibt" 3 7 . Indiz für die Notwendigkeit der Bauleitplanung ist die Zahl der gestellten Bauanträge 38 . Wenn die Gemeinde glaubt, auf Grund ihrer städtebaulichen Entwicklung eine Bauleitplanung durchführen zu müssen, so ist sie hierzu verpflichtet 30 , nachdem sie sich mit den Stellen der Landesplanung i n Verbindung gesetzt hat, um die Gesichtspunkte von Raumordnung und Landesplanung zu erfragen 40 . Die Landesbehörde ist verpflichtet, diese Ziele bekanntzugeben 41 . Stehen die Ziele noch nicht rechtsverbindlich fest 42 , so muß eine differenzierende Betrachtungsweise einsetzen, u m Rechte und Pflichten der Gemeinde abzustecken. Ist eine Landesplanung i n absehbarer Zeit aus irgendwelchen Gründen nicht durchführbar und leitet der Staat auch keine sonstigen landesplane35 H i e r i n dürfte ein unbestimmter Rechtsbegriff u n d k e i n Ermessensbegriff zu sehen sein; so VGHBa-Wü Beschluß v o m 2.10.1964 - E S V G H 14 S. 197 ff. (199); ders. Beschluß v o m 10.12.1965 - DVB1. 1966 S. 827 ff. (829); Schrödter BBauG § 2 RdNr. 2; Wambsganz DVB1. 1961 S. 535; ders. BayVBl. 1963 S. 2; a. A. Brügelmann-Grauvogel BBauG § 2 A n m . 3 a; v. Hausen-v. d. Heide BBauG § 2 A n m . I . 38 Statt aller: Heitzer-Oestr eicher BBauG § 2 A n m . 2. 87 Vgl. M E des Bayer. Innenministeriums v o m 27.6.1961, MAB1. S. 474. 38 Brügelmann-Grauvogel B B a u G § 2 A n m . 3. 89 Neeb Diss. S. 73. 40 Vgl. beispielsweise § 17 I I NdsLplG v o m 30.3.1966 (GVB1. S. 69): „Der Träger der Bauleitplanung hat v o r Aufstellung oder Änderung des Flächennutzungsplanes unter Angabe der allgemeinen Planungsabsichten die Bekanntgabe des landesplanerischen Rahmenprogramms zu beantragen." Ä h n lich § 18 I I N R W L p l G v o m 7.5.1962 (GVB1. S. 229); § 10 I S c h l - H L p l G v o m 5.7.1961 (GVB1. S. 119); § 20 I R h - P f L P I G v o m 14.6.1966 (GVB1. S. 177); Zinkahn-Bielenberg ROG Anhang zu § 5 RdNr. 14 S. 133; v. d. Heide DÖV 1966 S. 179 Ii. Sp. 41 Schönhof er Obliegenheiten S. 90; Halstenberg Verzahnung S. 13; v. d. Heide a.a.O. 42 Was weitgehend der Verwaltungswirklichkeit entspricht, vgl. Weber DÖV 1963 S. 786; ders. Kommunalaufsicht S. 32; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 137,138; Nouvortne Raumordnung S. 47; Weber spricht hierbei v o n mangelnder Kongruenz der Verfassungsordnung u n d der kommunalaufsichtlichen Praxis, Weber Kommunalaufsicht S. 33.

10*

148

1 . . Abschn.:

freundliches Verhalten

riöchen Maßnahmen ein, so kann die Gemeinde nach ihren Vorstellungen planen. Die Staatsbehörde hat i n diesem Fall nur die Möglichkeit, durch Gutachten rechtlich unverbindlich auf Bedenken hinzuweisen 43 . Ist die Landesplanung eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen, dann hängt die Durchführung der gemeindlichen Bauleitplanung davon ab, wieweit staatliche Planungsziele konkretisiert sind. Lassen sich die staatlichen Planungsziele noch nicht konkretisieren, dann kann und muß die Gemeinde die Bauleitplanung ohne Berücksichtigung des landesplanerischen Verfahrens durchführen. Es gilt insoweit das oben Gesagte. Liegen konkrete überörtliche Planungsziele vor, so sind die Gemeinden hieran gebunden, soweit die staatlichen Planungsstellen die von ihnen mitgeteilten Ziele begründen und aus größerräumigen planerischen oder programmatischen Festlegungen ableiten 44 . Dabei müssen die Ziele der überörtlichen Planung spätestens bei Einleitung des Bauleitgenehmigungsverfahrens vorliegen 4 5 . I n allen Fällen ergibt sich also die Zulässigkeit der Durchführung der Bauleitplanung. Das Unterlassen einer notwendigen Planung muß von der Aufsichtsbehörde beanstandet werden 4 6 . Ein Abwarten der Gemeinde wäre ebenso rechtswidrig wie das Verhindern einer notwendigen Bauleitplanung durch die Genehmigungsbehörde. Die Richtigkeit vorstehender Ergebnisse läßt sich aus gesetzlichen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar belegen. Die Landesplanungsgesetze einiger Länder eröffnen bei fehlender Landesplanung ausdrücklich die Möglichkeit, die Durchführung der Bauleitplanung zu unterbinden 4 7 . Andere Landesplanungsgesetze sehen ein Raumordnungsverfahren vor, um festzustellen, ob raumbedeutsame Planungen und Maßnahmen m i t den Erfordernissen der Raumordnung übereinstimmen 48 . Hieraus folgt 43 Schönhof er Obliegenheiten S. 89. Siehe auch Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 240,241; Brügelmann-Grauvogel BBauG § 1 A n m . I V 4. 44 Müller Raumordnung S. 42; Halstenberg Verzahnung S. 13; siehe auch Nouvortne Raumordnung S. 48. 45 Zinkahn-Bielenberg ROG Anhang zu § 5 RdNr. 14 S. 135. 46 Heitzer-Oestreicher B B a u G § 2 A n m . 2. 47 Vgl. § 22 I B a - W ü L p l G v o m 19.12.1962 (GBl. 1963 S. 1): „Liegt ein bekanntgemachter Entwicklungsplan nicht v o r u n d droht die Gefahr, daß die V e r w i r k l i c h u n g landesplanerischer Zielsetzungen durch die Aufstellung eines Bauleitplanes unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert w i r d , so k a n n die Landesregierung durch Rechtsverordnung anordnen, daß ein Bauleitplan vorläufig nicht aufgestellt werden darf (Sicherungsanordnung)." Ä h n l i c h § 19 I R h - P f L p l G ; § 101 SaarLplG v o m 27. 5.1964 (ABl. S. 525). 48 A r t . 23 I b B a y L p l G v o m 6. 2.1970 - GVB1. S. 9; §§ 15, 16 N d s L p l G ; § 8 S c h l - H L p l G ; das HessLplG v o m 4.7.1962 (GVB1. S. 311) enthält keine entsprechende Vorschrift.

§12 Ablehnung der möglichen Rechtsgrundlagen

149

indirekt die Zulässigkeit der Durchführung einer Bauleitplanung. Das gleiche Ergebnis folgt aus den Vorschriften, die die Aufstellung eines Flächensicherungsplanes vorschreiben 49 . Der Flächensicherungsplan w i r d staatlicherseits aufgestellt, wenn die Gefahr besteht, daß die räumliche Gestaltung eines Gebietsteiles sich so entwickelt, daß die Ziele der Landesplanung nicht mehr oder nur m i t wesentlichen Schwierigkeiten erreicht werden können 5 0 . Als Ergebnis dieser Überlegungen zeigt sich, daß es eines Rückgriffs auf ein staatsfreundliches Verhalten nicht bedarf. Die gesetzlichen Bestimmungen reichen aus, u m die Rechte und Pflichten der Gemeinde zur Aufstellung eines Bauleitplanes abzustecken. Es soll nicht verkannt werden, daß sich eine Bauleitplanung i m Einzelfall als undurchführbar oder unnötig erweisen kann, solange die Ziele der Raumordnung und Landesplanung noch nicht feststehen 51 . Daraus rechtfertigt sich aber nicht die Bildung eines allgemeinen Rechtssatzes. I m übrigen ist zu bedenken, daß das Abwarten auf die Mitteilung der Ziele der Landesplanung bei dringenden wohnungspolitischen, verkehrsmäßigen oder Versorgungs-Problemen zum Nachteil und zum Schaden der betreffenden Gemeinde und ihres Umlandes gereichen kann. I I . Deklaratorischer Charakter des staatsfreundlichen Verhaltens

Steht also fest, daß die Gemeinden aus ihrer Einordnung i n den Staat verpflichtet sind, alles zu unterlassen, was gegen die politische Grundordnung der Bundesrepublik verstößt, so ist es letztlich eine Frage der Terminologie, ob man das der Einordnung entsprechende pflichtgemäße Verhalten der Gemeinden als staatsfreundliches Verhalten bezeichnet. Verwendet man die Bezeichnung, so muß man sich darüber i m klaren sein, daß dem staatsfreundlichen Verhalten kein eigener normativer Wert zukommt, sondern daß es nur deklaratorischen Charakter besitzt. Wenn die Gemeinde gegen die Grenzen ihrer Einordnung i n den Staat verstößt, hat die Aufsichtsbehörde durch entsprechende Maßnahmen den gemeindlichen A k t aufzuheben. Die Rechtswidrigkeit des gemeindlichen Handelns folgt nicht aus einem Rechtssatz des staatsfreundlichen Verhaltens, sondern aus den Grenzen der gemeindlichen Einordnung i n den Staat, die man als staatsfreundliches Verhalten bezeichnen mag. 49

§§ 19,21 N R W L p l G . Da der Flächensicherungsplanung von einer Staatsbehörde i n „Parzellenschärfe" aufgestellt werden kann, betrachtet m a n diese Vorschriften verschiedentlich als Verstoß gegen die gemeindliche Planungshoheit. Vgl. Zinkahn-Bielenberg BBauG Einl. RdNr. 139 - 141; Breuer Planung S. 218. 61 Bielenberg DÖV1969 S. 380 Ii. Sp. 50

ZWEITER T E I L

Die Rechtsnorm des gemeindefreundlichen Verhaltens im allgemeinen Erster

Abschnitt

Der Begriff Erstes Kapitel

§ 13 Das gemeindefreundliche Verhalten Eine Begriffsbestimmung des gemeindefreundlichen Verhaltens muß dem Umstand Rechnung tragen, daß sich der Begriff aus den drei Bestandteilen „gemeinde"-, „freundlich" und „Verhalten" zusammensetzt 1 . Zuerst sind die einzelnen Komponenten abzugrenzen und zu beschreiben, dann muß i n einer Zusammenschau der Gesamtbegriff definiert werden. Dabei ist vom allgemeinen zum speziellen vorzugehen. A. D i e

Begriffsmerkmale

im

einzelnen

I. Verhalten I m Gegensatz zu anderen Wissenschaftszweigen, i n denen man unter Verhalten das anpassende Reagieren auf äußere Gegebenheiten und Einflüsse versteht 2 , zeichnet sich der juristische Verhaltensbegriff dadurch aus, daß er eine Willensentscheidung erfordert, die einen rechtlich relevanten Erfolg herbeiführt 3 . Das juristische Verhalten ist willensgesteuert. Dem rechtlichen Erfolg muß ein Verhalten vorausgehen. Ein Erfolg kann durch positives Tun oder durch Nichtstun, sei es i n der Form des passiven Gewährenlassens, sei es i n der Form des bewußten Nichttätigwerdens eintreten. Der Verhaltensbegriff stellt sich rechtlich als Oberbegriff für 1 2 3

Z u m methodischen Vorgehen vgl. Ziebill A f K 1968 S. 210. Vgl. Ellwein Verhaltenslehre S. 8,9. v. Mangodt-Klein GG A r t . 21 A n m . V I I 1 b S. 628,629.

152

I I . 1. Abschn.: Der Begriff

T u n und Unterlassen einschließlich Dulden dar 4 . Er gilt i n dieser Allgemeinheit für alle Hechtsbereiche und kann daher auch für das gemeindefreundliche Verhalten herangezogen werden. Er bezeichnet i m weitestens Sinn das Handeln einer Rechtspersönlichkeit. II. Freundlich Der Begriff des „Freundlichen" oder der „Freundlichkeit" ist i m juristischen Sprachgebrauch nicht sehr häufig. Man findet ihn i m Zusammenhang m i t dem i m Staatsrecht geltenden Prinzip des „bundesfreundlichen Verhaltens" sowie i m Völkerrecht i n dem Begriff der „Courtoisie" 5 und deren Entsprechung, der „unfreundlichen Handlung", die auch „Unfreundlicher A k t " , „acte peu amical" oder „acte inamical" bezeichnet w i r d 6 . Eine Untersuchung dieser Begriffe w i r d zeigen, ob und inwieweit das K r i t e r i u m des (Un-)Freundlichen auf das gemeindefreundliche Verhalten übertragbar ist. 1. Die „Freundlichkeit" im Völkerrecht

Unter „courtoisie" versteht man i m Völkerrecht die gegenseitige Rücksichtnahme und gesellschaftliche Verbindlichkeit, kurzum das freundliche Verhalten unter verschiedenen Staaten i m gegenseitigen Verkehr, ohne daß den Regeln dieses Verhaltens (z. B. Grußpflicht auf hoher See) Rechtscharakter zukommt 7 . Unter „unfreundlicher Handlung", die i m positiven Völkerrecht ihren Niederschlag i n Art. 3 I I I des I. Haager A b kommens zur friedlichen Erledigung internationaler Streitfälle vom 18.10.1907 gefunden hat 8 , versteht die Völkerrechtslehre diejenige Handlung eines Staates, die andere Staaten oder deren Angehörige benachteiligt, verletzt, kränkt oder i n anderer Weise die Beziehungen zwischen den beteiligten Staaten erschwert, ohne gegen völkerrechtliche Normen zu verstoßen 9 . Das Tun oder Unterlassen des handelnden Staates hält sich i m rechtlichen Rahmen. Die unfreundliche Handlung stellt kein völker4

Bayer Bundestreue S. 59. Strupp-Schlochauer Wörterbuch I Stichwort: courtoisie S. 301,302. 8 Strupp-Schlochauer Wörterbuch I I I Stichwort: Unfreundliche Handlung S. 469 Ii. Sp. 7 Strupp-Schlochauer Wörterbuch I a.a.O.; Bayer Bundestreue S. 48, 49; Schröcker Der Staat 1966 S. 146 m i t dem Hinweis, daß das bundesfreundliche Verhalten i m Kaiserreich weitgehend als courtoisie aufgefaßt wurde. 8 Berber Dokumentensammlung I I Randziffer I X 101 S. 1683; siehe dazu auch Berber Völkerrecht I I S. 233; ders. Völkerrecht I I I S. 35; Dahm Völkerrecht I I S. 447. 9 Strupp-Schlochauer Wörterbuch I I I Stichwort: Unfreundliche Handlung S. 469, 470; siehe auch Berber Völkerrecht I I I S. 88; Dahm Völkerrecht I I S. 435,436. 5

§ 1 Das gemeindefreundliche Verhalten

153

rechtliches Delikt dar. Als Beispiel sei die Erschwerung der Einreise von Ausländern durch unbotmäßige Zollformalitäten oder die Schließung von Konsulaten genannt 10 . Ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal zwischen dem gemeindefreundlichen Verhalten und dem völkerrechtlich (un-)freundlichen Verhalten w i r d hiermit deutlich. Während dem gemeindefreundlichen Verhalten der Charakter einer verpflichtenden Hechtsnorm zukommt, ist dies beim völkerrechtlich (un-)freundlichen Verhalten nicht der Fall. Damit scheidet eine Verwendung des völkerrechtlich-,,freundlichen" Begriffs aus. 2. Die „Freundlichkeit" im Staatsrecht

Das bundesfreundliche Verhalten ist als Rechtssatz anerkannt 1 1 . I m Gegensatz zum Unfreundlichen A k t des Völkerrechts folgt hieraus, daß dem Verhalten aus dem Begriff des Freundlichen rechtliche Grenzen gesetzt sind, so daß das unfreundliche Verhalten nicht rechtmäßig ist. Das Element des Freundlichen bezeichnet i m bundesfreundlichen Verhalten also die Grenze des rechtmäßigen Verhaltens. Es spricht eine Vermutung dafür, daß der Begriff des „Freundlichen" i m Rechtssatz einheitlich gebraucht wird, d. h. die Grenzen des rechtmäßigen Verhaltens aufzeigt. Das bedeutet, daß das gemeindefreundliche Verhalten nicht i n dem Sinn verstanden werden kann, daß der Staat die Gemeinde völlig frei gewähren läßt und dabei Rechtsverstöße der Gemeinde duldet und ein Einschreiten unterläßt 1 2 . Weiter folgt daraus, daß man eine allgemeine Begriffsbestimmung der rechtlich-relevanten Freundlichkeit gewinnen kann, wenn man die spezifisch auf den Bundesstaat ausgerichteten Merkmale aus dem bundesfreundlichen Verhalten eliminiert. Unter bundesfreundlichem Verhalten versteht man die Rechtspflicht des Gesamtstaates und seiner Glieder eines Bundesstaates, dem Wesen dieses Bündnisses entsprechend zusammenzuwirken und i m gegenseitigen Verhalten den gemeinsamen Interessen Rechnung zu tragen 1 3 . Dem bundesstaatlichen Element entspricht die Pflicht zum Zusammenwirken. Rechtlich „freundlich" läßt sich somit dahingehend umschreiben, daß der Beteiligte dem Interesse des Partners Rechnung zu tragen hat. Das freundliche Verhalten ist juristisch eine Rechnungstragungspflicht. Das 10

Strupp-Schlochauer a.a.O. Grundlegend Bayer Bundestreue S. 2 7 - 4 5 ; siehe aber Hesse Bundesstaat S. 7 - 10; ders. Grundzüge S. 101,102; Scheuner D Ö V 1962 S. 646; Fuß DÖV 1964 S. 37 Ii. Sp.; S. 41,42. 12 Z u r Pflicht des Einschreitens i m Rahmen der Aufsicht, ausführlich Reuter Diss. durchgehend. 13 Bayer Bundestreue S. 52. 11

154

I I . 1. Abschn.: Der Begriff

„Rechnung-tragen" bedarf einer näheren Konkretisierung, da dieser Begriff der Rechtssprache fremd ist. Aus dem allgemeinen Sprachgebrauch läßt sich soviel entnehmen, daß das „Rechnung-tragen" einerseits weniger darstellt als ein striktes Folgen oder Gebundensein 14 , andererseits aber über eine bloße Kenntnisnahme einer Sachlage hinausgeht. Man w i r d den Begriff des Rechnungtragens umschreiben können als die Pflicht, bei einer Entscheidung nicht allein die eigenen Belange zu berücksichtigen, sondern die Interessen dessen, demgegenüber die Entscheidung ergeht, daneben mitabzuwägen. Das Interesse des Partners ist i n die Entscheidung miteinzubeziehen. I I I . Gemeinde

Der Begriffsbestandteil „gemeinde"- ist i m Hinblick auf die rechtliche Ableitung des gemeindefreundlichen Verhaltens zu deuten. Es soll zum Ausdruck gebracht werden, daß sich das freundliche Verhalten auf die kommunale Selbstverwaltung bezieht. B. D i e

Begriffsbestimmung

Nach Klärung der einzelnen Bestandteile des Begriffs kann die Definition des gemeindefreundlichen Verhaltens gewonnen werden. Das gemeindefreundliche Verhalten ist demnach ein Rechtssatz, der dem Staat bei seinem Handeln die Pflicht auferlegt, die Interessen der kommunalen Selbstverwaltung i n seine Entscheidung miteinzubeziehen. Diese Definition konkretisiert die Begriffsumschreibungen von Weber und Eissing, die i m gemeindefreundlichen Verhalten die staatliche Verpflichtung sehen, das beteiligte kommunale Interesse „ v o l l zu würdigen" 1 5 bzw. „ i n besonderem Maß zu wahren" 1 6 .

Zweites Kapitel

§ 14 Der „Grundsatz" des gemeindefreundlichen Verhaltens Der Erläuterung bedarf noch die Verwendung des Begriffs „Grundsatz" i n Verbindung m i t dem gemeindefreundlichen Verhalten. Gemeinhin versteht man unter dem Grundsatz eine verbindliche Wertentscheidung 1 . 14 15 18 1

Bayer a.a.O. S. 73. Weber Kommunalaufsicht S. 30; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 156. Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 91. BVerfG Beschluß v o m 17.1.1957 - E 6 S. 55 ff. (72) betreffend A r t . 6 I GG.

§ 14 Der „Grundsatz" des gemeindefreundlichen Verhaltens

155

Es soll damit eine allgemeingültige leitende Idee für eine bestimmte Rechtseinrichtung umschrieben werden. Gleichbedeutend verwendet man hierfür die Bezeichnung „Prinzip". Larenz weist darauf hin, daß sich zwischen den Begriffen Grundsatz und Prinzip eine Differenzierung treffen läßt. Auch wenn eine scharfe Trennlinie nicht gezogen werden könne, so kristallisiere sich doch ein unterschiedlicher Schwerpunkt der beiden Begriffe heraus. Ein Grundsatz lasse sich kennzeichnen als „eine für ein bestimmtes Rechtsgebiet grundlegende Norm, die zwar manchen Einschränkungen und Modifikationen i m einzelnen unterworfen sein kann, aber dort, wo solche nicht bestehen, auch unmittelbar auf den einzelnen Fall anzuwenden ist". Ein Prinzip hingegen sei „ein konstitutiver Rechtsgedanke, der eine Reihe von Einzelbestimmungen oder einem i n sich geschlossenen Kreis von Rechtsregeln oder einem Rechtsinstitut als die sinngebende Mitte zugrunde liegt. Ein solches Prinzip ist selbst keine Norm, die auf einen einzelnen Fall unmittelbar angewandt werden könnte, sondern ,Grundgedanke' oder ,immanenter Sinn 4 einer Regelung, ist nicht ,lex', sondern,ratio legis' " 2 . Folgt man dieser Unterscheidung 3 — die Pflicht zu Begriffsklarheit gebietet es wohl —, so stellt sich das gemeindefreundliche Verhalten hiernach als Grundsatz dar. Denn das gemeindefreundliche Verhalten betrifft die kommunale Selbstverwaltung als Rechtsgebiet und ist als Einzelnorm auf den zu entscheidenden Fall anwendbar. M i t der Feststellung, daß es sich beim gemeindefreundlichen Verhalten u m einen Grundsatz handelt, steht das gemeindefreundliche Verhalten als Generalklausel nicht i n Widerspruch. Beiden Begriffen ist gemeinsam, daß sie sich auf die kommunale Selbstverwaltung als ganzes Rechtsgebiet beziehen und daß sie der Einzelfallanwendung dienen. Der Grundsatz jedoch stellt die Beziehung zur kommunalen Selbstverwaltung heraus, während die Generalklausel die allgemeine Anwendbarkeit des Grundsatzes auf dem von i h m bezeichneten Gebiet betont.

2 8

Larenz Wegweiser S. 300. Siehe Lerche Übermaß S. 316.

Zweiter

Abschnitt

Das Wesen Vorbemerkung

§ 15 Die Bedeutung des Begriffs „Wesen" Vor der Darstellung des Wesens des gemeindefreundlichen Verhaltens ist zu klären, welche Bedeutung der Bezeichnung „Wesen" zukommt. Meist w i r d der Begriff „Wesen" i n der Überschrift zu einem Kapitel eines neuen Rechtsgegenstandes gebraucht, w o r i n sich dann seine Verwendung erschöpft. Es folgen meist Ausführungen allgemeiner A r t zu Begriff und Inhalt des Rechtsinstituts 1 . Das Wesen kann m i t dem Begriff und/oder dem Inhalt eines Rechtsinstituts nicht gleichgesetzt werden. Auch ist der Begriff „Wesen" nicht ein speziell-juristischer Begriff 2 , vielmehr ein allgemein philosophischer. Man versteht unter dem Wesen die Idee bzw. den Sinngehalt einer Sache3. U m zu der Idee eines Rechtsinstituts vorzudringen, sind dessen Einzelzüge i n Form einer Analyse zu beschreiben. Die tragenden Grundgedanken des Rechtsinstituts sind zu entwickeln. Hierin zeigt sich dann die dem Rechtsinstitut zugrunde liegende Idee, die das Wesen darstellt.

Erstes Kapitel

§ 16 Die Beteiligten Als Ausgangspunkt für die Untersuchung der Einzelzüge des gemeindefreundlichen Verhaltens bietet sich die Frage an, wer die Beteiligten i m Rechtsverhältnis des gemeindefreundlichen Verhaltens sind. Dies beantwortet sich nach Art. 28 I I GG, der rechtlichen Grundlegung des gemeindefreundlichen Verhaltens. 1 2 8

Vgl. die Darstellung bei Nappenbach Diss. S. 5. Larenz Methodenlehre S. 445,446. Schischkoff Wörterbuch, Stichwort: Wesen S. 648.

§ 16 Die Beteiligten

A. D i e

157

Verpflichteten

I. Die Legislative 1. Die Länder

Aus A r t . 28 I I GG verpflichtet ist der Gesetzgeber sowie die Regierung und Verwaltung 1 , wobei sich eine „lupenreine" Trennung zwischen den Funktionen dieser Träger nicht mehr vornehmen läßt 2 . Da die Gemeinden landesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, wendet sich das gemeindefreundliche Verhalten von Verfassungs wegen i n erster Linie an den Landesgesetzgeber, dem die Summe kommunaler Gesetzgebungskompetenzen generell zusteht 3 . 2. Der Bund

Mindestens ebensoviel praktische Bedeutung erlangt das gemeindefreundliche Verhalten i m Verhältnis zum Bundesgesetzgeber. A r t . 28 I I I GG verpflichtet den Bund zur Gewährleistung der i n A r t . 28 GG aufgestellten Ordnung und bindet somit auch den Bundesgesetzgeber i n der Weise, daß er sich nicht über A r t . 28 I I GG hinwegsetzen darf, sondern die kommunale Selbstverwaltung als eines der Strukturprinzipien auch der Bundesverfassung berücksichtigen muß 4 . Zwar ist vereinzelt bestritten worden, daß der Bundesgesetzgeber i m kommunalen Bereich eine Gesetzgebungskompetenz besitzt 5 . Doch die Praxis hat eine zunehmende Ingerenz des Bundesgesetzgebers gezeigt 6 . Ausgehend von der 1 Abel Einrichtungsgarantien S. 59; daß Regierung u n d V e r w a l t u n g die v o l l ziehende Gewalt i m Rahmen des Gewaltenteilungsgrundsatzes darstellen, w i r d besonders v o n Hesse Grundzüge S. 196, 197, 199 betont; ebenso Kassimatis Regierung S. 65 - 67 u n d Leisner J Z 1968 S. 727 re. Sp.: „ V e r w a l t u n g u n d Regier u n g können nicht mehr getrennt werden"; ders. DÖV 1969 S. 405-411. Siehe demgegenüber Bülck Abhängigkeit S. 63 - 65, nach dem sich Gesetzgeber u n d V e r w a l t u n g i n einer Funktionsverbindung zusammengeschlossen haben u n d als ausführendes Organ der P o l i t i k (Regierung) gegenüberstehen; zur Problematik i m ganzen Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 92 - 94. 2 Vgl. Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 20 RdNr. 80; insbes. aber Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 160 ff., der neben der Legislative auch der E x e k u t i v e eine eigene Regelungsgewalt zuerkennt, insbes. S. 166,168,182. 3 Z u m Landesgesetzgebungsrecht gegenüber den Gemeinden Gönnenwein Gemeinderecht S. 165 ; Stern B K A r t . 28 RdNr. 116. 4 BVerfG U r t e i l v o m 20. 3.1952 - E I S . 167 ff. (175) ; Schäfer D Ö V 1951 S. 575; Göb Diss. S. 66, 67; Gönnenwein Gemeinderecht S. 28, 165; v. Mangoldt-Klein GG A r t . 28 A n m . I V 1 b, g; Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 28 RdNr. 34; Hohrmann Organisation S. 145. 5 Becker BayVBl. 1961 S. 65 ff.; ders. H G R Bd. IV/2 S. 714; Lerche Verfassungsfragen S. 70, 71; ders. BayVBl. 1965 S. 145 ff.; siehe zu diesem Streit ausführlich Gönnenwein a.a.O. S. 166 - 172; sowie Hohrmann Organisation S. 118 135 ; Huber Diss. S. 41 ff. jeweils m i t zahlreichen Nachweisen. 6 Siehe hierzu oben S. 90 - 113.

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Tatsache, daß eine Gesamtmaterie sinnvoll nur als einheitliche behandelt werden kann, w i r d man eine Bundeskompetenz i n Wirkungskreis und Organisation der Gemeinden zulassen müssen, „sofern sie nur ,punktuell' (nicht gezielt auf Verdrängung oder Umgestaltung landesrechtlicher Regelungen) eingreift und i n sachlich notwendigem Annex zur Ausschöpfung der organisatorischen Kompetenz des Bundes steht" 7 . Gerade die Tatsache der bundesgesetzlichen Ingerenzen macht die Notwendigkeit des gemeindefreundlichen Verhaltens seitens des Bundesgesetzgebers deutlich, der über kommunal-fremde Kompetenzen i n den gemeindlichen Bereich eindringt. A u f diese Weise ist die Beachtung des gemeindlichen Interesses auch außerhalb unmittelbarer kommunaler Bereiche gewährleistet. 3. Supranationale Organisationen

Da die europäische Integration immer mehr i n den Blickpunkt des Interesses rückt, muß auch die Frage aufgeworfen werden, ob supranationale Organe zu gemeindefreundlichem Verhalten verpflichtet sind. Die vorherrschende Meinung verlangt angesichts der Eigenständigkeit der entstandenen europäischen Gemeinschaften eine „strukturelle Kongruenz" des supranationalen Rechts m i t dem innerdeutschen Recht, d. h. eine Wahrung des Kernbestands des innerstaatlichen Verfassungssystems 8 . Stern rechnet zu Recht eine „lebenskräftige Gemeinde" hierzu 9 . Die Bindung der supranationalen Organe an das gemeindefreundliche Verhalten ergibt sich einmal daraus, daß die Probleme u m die Stellung der Gemeinden i m Staat seit etwa den letzten zwei Jahrzehnten sich nicht grundlegend von den Problemen der Nachbarländer unterscheiden, so etwa das Stadt-Umland-Problem oder die gemeindliche Finanzsituation 10 . Darüber hinaus ist zu beachten, daß die i n allen Staaten zu beobachtende Tendenz zur Zentralisierung sich über die Staaten hinweg nach „oben" i n die überstaatliche Organisation fortsetzt 11 . Da die Gemeinde als konstruktives Element innerhalb der Demokratie u. a. eine Dezentralisierungsfunktion wahrnimmt 1 2 , muß ihr diese Funktion auch i m Rahmen von supranationalen Organisationen erhalten bleiben 13 . Dies w i r d erreicht 7 Stern B K A r t . 28 RdNr. 118; differenzierter Hohrmann Organisation S. 118 ff.; Huber Diss. S. 41 ff. 8 Stern B K A r t . 28 RdNr. 75 m i t weiteren Nachweisen; a.A. Maunz-DürigHerzog GG A r t . 24 RdNr. 18 m i t weiteren Nachweisen. 9 Stern a.a.O. 10 Ziebill Bürger S. 193- 195; Hartmann bei Baumann Bericht S. 166, 167; Weinberger DÖV1969 S. 843. 11 Ziebill a.a.O. S. 71. 12 Siehe dazu oben S. 79 - 82. 18 Ziebill a.a.O. S. 12; Weinberger DÖV 1969 S. 844 Ii. Sp.

§ 16 Die Beteiligten

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durch die Anerkennung des gemeindefreundlichen Verhaltens i m überstaatlichen Bereich 14 . I I . Die Exekutive I m Bereich der Exekutive sind Regierung und Verwaltungsbehörden 15 von Bund und Ländern sowie die supranationalen Exekutiveinrichtungen zu gemeindefreundlichem Verhalten verpflichtet. Eine besondere Problematik ergibt sich insoweit nicht. Auch sog. Beliehene fallen hierunter, da sie hoheitliche Zuständigkeiten wahrnehmen und insoweit als Verwaltungsbehörde gelten 1 6 . Die Anwendung des bundesfreundlichen Verhaltens durch Bundesbehörden w i r d praktisch nicht allzu häufig vorkommen, da i m Rahmen der Verwaltung die Bundesbehörden selten i n unmittelbare Berührung m i t der Gemeinde treten. Denn dem Grundsatz nach obliegt die Ausführung der Bundesgesetze den Ländern, Art. 83 ff. GG, so daß i m Verwaltungsbereich wenig Raum für einen Anknüpfungspunkt Bund—Gemeinde bleibt 1 7 . Inwieweit überstaatliche Behörden einen Anwendungsbereich für das gemeindefreundliche Verhalten finden, w i r d die weitere Entwicklung der internationalen, insbesondere europäischen Integration zeigen. I I I . Außerstaatliche, gesellschaftliche und soziale Kräfte M i t der Frage, ob auch freie Verbände und sonstige gesellschaftliche und soziale Kräfte, also Mächte des außerstaatlichen Bereichs, wie etwa Berufsorganisationen oder private Interessengruppen o. ä., zu gemeindefreundlichem Verhalten verpflichtet sind, ist das Problem der D r i t t w i r k u n g der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung aufgeworfen. I n der Literatur ist die D r i t t w i r k u n g der institutionellen Garantie, neuerdings auch Horizontalwirkung genannt 18 , umstritten 1 9 . 14

Ziebill a.a.O. S. 71, 76 m i t der Forderung, daß i n der kommenden europäischen Verfassung eine institutionelle Garantie der Selbstverwaltung f ü r die europäischen Gemeinden niederzulegen sei. 15 Z u m Begriff u n d zu den A r t e n der Behörde Wolff Verwaltungsrecht I I § 761, I I S. 74 ff. 16 Wolff a.a.O. § 104 V S. 368 zur Aussage, daß ein Beliehener eine staatliche Verwaltungsbehörde ist. 17 Weber Kommunalaufsicht S. 29; ders. i n Breuckmann Bericht S. 132; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 135; Knott Diss. S. 93; a. A. Müller V e r w A r c h i v Bd. 54,1963, S. 179 ff. 18 Scholler Person S. 321. 19 Gegen eine D r i t t w i r k u n g sprechen sich aus: Peters Die Gemeinde S. 210; Jesch DÖV 1960 S. 740; Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 19 I I I RdNr. 47; Abel

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Es würde zu weit führen, i n eine Auseinandersetzung m i t den einzelnen Meinungen einzutreten. Daher sei eine Stellungnahme nur angedeutet. Da seit den letzten zwanzig Jahren gerade außerstaatliche Kräfte wegen der Veränderung der soziologischen Strukturen auf die kommunale Selbstverwaltung Einfluß nehmen 20 , ist die kommunale Selbstverwaltung gegenüber diesen Kräften schutzbedürftig geworden 21 . Die institutionelle Garantie zeichnet sich dadurch aus, daß sie eine dem Staat eingegliederte Einrichtung vor existentieller Beseitigung und substantieller Denaturierung durch den Staat schützt 22 . Es liegt also die Abwehrrichtung gegen den Staat unsprünglich i m Wesen der institutionellen Garantie. Handelte es sich darum, eine öffentlich-rechtliche Einrichtung gegen außerstaatliche Kräfte zu schützen, dann hätte es der Konstruktion einer institutionellen Garantie nicht bedurft. Der Schutz der kommunalen Selbstverwaltung durch eine institutionelle Garantie findet heute seine Berechtigung darin, daß eine wirkungsvolle kommunale Selbstverwaltung Gewähr für eine stabile Demokratie bietet 2 3 . Da die institutionelle Garantie der kommunalen Selbstverwaltung geeignet ist, eine Sicherung für die Demokratie abzugeben, muß sie als „staatsschützende Bestimmung" angesehen werden 2 4 . A n der Aufrechterhaltung von staatsschützenden Bestimmungen muß der Staat ein ganz besonderes Interesse haben, w i l l er sich nicht selbst zugrunde richten 2 5 . Der Staat kann es nicht zulassen, daß er sich selbst sog. Verfassungsbestandsgarantien 20 unterwirft, während er außerstaatliche Kräfte frei gewähren läßt. Die Verfassungsschutzbestimmungen gegen Angriffe von außen stellen klar, daß der Staat sich nicht nur gegen Kräfte seines eigenen Bereichs schützt, sondern eine "quasi-rundEinrichtungsgarantien S. 60; Desch Diss. S. 205 - 207 m i t einem Überblick über L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 250, 251; Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 384; Peters A f K 1967 S. 18. Für die D r i t t w i r k u n g plädieren: Masson BayVBl. 1958 S. 162,163; Emmelius Diss. S. 132,135, 136; Lerche Verfassungsfragen S. 112, 114-117; Stern A f K 1964 S. 94; ders. B K A r t . 28 RdNr. 72. Offengelassen von: Röttgen Die Gemeinde S. 58; ders. DÖV 1961 S. 8 re. Sp.; ders. Vorrang S. 39 - 4 9 ; jedoch zur Anerkennung der D r i t t w i r k u n g tendierend; sowie BVerfG U r t e i l v o m 18. 7.1967 — E 22 S. 180 ff. (204 - 209). 20 Siehe oben S. 118 - 126. 21 Lerche Verfassungsfragen S. 112. 22 Abel Einrichtungsgarantien S. 5 9 - 6 1 ; siehe auch Seibert Diss. S. 155 - 161; sowie die grundlegende Definition von Rlein Garantien S. 165: „Institutionelle Garantien sind reichsverfassungsgesetzliche Gewährleistungen . . . gegenüber der Reichs- u n d Landeslegislative u n d - e x e k u t i v e . . . " 28 Siehe hierzu oben zusammenfassend S. 85,86. 24 I n diesem Sinn w o h l auch Lerche Verfassungsfragen S. 116, w e n n er die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung als politisches Formprinzip zur Gewinnung einer demokratischen Integration ansieht. 25 Z u der Bedeutung der Staatsschutzbestimmungen Maunz Staatsrecht § 32 I. 28 Maunz a.a.O. § 32 I I .

§ 16 Die Beteiligten

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um-Verteidigung" aufgebaut hat 2 7 . Wegen der Funktion der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie vermag jede unzulässige Einschränkung der kommunalen Selbstverwaltung auch seitens der gesellschaftlichen Kräfte die stabilen demokratischen Verhältnises aus dem Gleichgewicht zu bringen. Hiergegen muß der Staat aus reiner Selbsterhaltung einschreiten können. Lehnt man eine D r i t t w i r k u n g der institutionellen Garantie ab, so beraubt man die Demokratie eines wichtigen Verteidigungsmittels. Die Demokratie würde dann den andrängenden Kräften eine offene Flanke bieten, die durch die sonstigen Verteidigungsmittel nicht geschlossen werden könnte 2 8 . Die D r i t t w i r k u n g der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung erweist sich demnach als verfassungsmäßig-staatpolitische Notwendigkeit für die A u f rechterhaltung der Demokratie. Ziel einer institutionellen Garantie ist somit nicht die Abwehrfrontstellung gegen den Staat, sondern die A u f rechterhaltung der geschützten Institution 2 9 . M i t der Bejahung der D r i t t w i r k u n g der institutionellen Garantie ergibt sich die Verpflichtung der außerstaatlichen, gesellschaftlichen Kräfte zu gemeindefreundlichem Verhalten. B. D i e

Berechtigten

I. Gemeinde und Gemeindeverband A u f der anderen Seite des gemeindefreundlichen Verhaltens steht notwendigerweise die Gemeinde. Das gemeindefreundliche Verhalten hat sich gegen die Gemeinde als Institution zu richten. Denn dem geltenden Recht ist die Gemeinde als Einheitstypus zugrunde gelegt 30 . Ein A b stellen auf Größe, Verwaltungskraft, Funktion (z. B. zentraler Ort) oder andere Unterscheidungsmerkmale der Gemeinden ist daher nicht zulässig. Zwar differenzieren die Gemeindeordnungen i n mehrfacher Hinsicht, so z. B. nach kreisfreien und kreisangehörigen Gemeinden 31 . Eine einheitliche Behandlung i m Sinne des gemeindefreundlichen Verhaltens folgt aber aus A r t . 28 I I GG. 27

Hierzu Maunz a.a.O. § 32 I I I . Stern A f K 1964 S. 87,88. 29 So w o h l auch Lerche DÖV 1969 S. 51 Ii. Sp., w e n n auch i n anderem Z u sammenhang. 30 Wagener Städte S. 217; Köttgen Die Gemeinde S. 43, 44; ders. A f K 1962 S. 17, 20; kritisch gegenüber dem institutionellen Modell „Gemeinde" Thieme A f K 1963 S. 190; Wolff Verwaltungsrecht I I § 861S. 176,177. 28

** Vgl. beispielsweise A r t . 5 I BayGO; weitere Differenzierungen der Gemeinden nach verschiedenen Gesichtspunkten bei Zuhorn-Hoppe GemeindeVerfassung S. 283,284; Helmreich-Widtmann BayGO A r t . 1 A n m . 8. 11 Macher

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Das gleiche m u ß f ü r die G e m e i n d e v e r b ä n d e gelten. A l s G e m e i n d e v e r b ä n d e s i n d n i c h t n u r die i n A r t . 28 I 2 G G g e n a n n t e n K r e i s e anzusehen, s o n d e r n auch die Ä m t e r b z w . S a m t g e m e i n d e n sowie d i e B e z i r k e , B e z i r k s verbände u n d Landschaftsverbände 32. I I . Modelle interkommunaler Zusammenarbeit W e g e n d e r s t ä n d i g wachsenden B e d e u t u n g der i n t e r k o m m u n a l e n Z u s a m m e n a r b e i t 3 3 s o l l noch u n t e r s u c h t w e r d e n , ob k o m m u n a l e Z u s a m m e n schlüsse als B e r e c h t i g t e a m g e m e i n d e f r e u n d l i c h e n V e r h a l t e n t e i l n e h m e n 3 4 . I n Betracht k o m m e n die k o m m u n a l e n Arbeitsgemeinschaften 35, d i e d u r c h eine Z w e c k v e r e i n b a r u n g e n t s t a n d e n e n V e r e i n i g u n g e n 3 6 , die Z w e c k v e r b ä n d e 3 7 sowie die sondergesetzlichen V e r b ä n d e 3 8 . 1. Arbeitsgemeinschaft D i e k o m m u n a l e A r b e i t s g e m e i n s c h a f t d i e n t d e r K o o r d i n a t i o n v o n gem e i n d l i c h e n V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e n 3 9 . D i e G e m e i n d e b l e i b t f ü r das Ausmaß der abgestimmten V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t v ö l l i g selbständig40. 32 Allgemeine Meinung: Stern B K A r t . 28 RdNr. 80; Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 28 RdNr. 27; Ziebill A f K 1968 S. 205 Fußnote 1; Mäding A f K 1969 S.ll. 33 Vgl. aus jüngster Zeit Mäding A f K 1969 S. 1 ff., insbes. S. 1 7 - 2 0 ; ders. DÖV 1969 S. 838 - 840. 84 Rechtsgrundlage f ü r die interkommunale Zusammenarbeit ist das Reichszweckverbandsgesetz v o m 7.6.1939 (RGBl. I S. 979), abgeändert durch V O v o m 11. 6.1940 (RGBl. I S. 876) u n d v o m 24. 7.1941 (RGBl. I S. 464), das nach dem K r i e g als Landesrecht fortgalt — zu dieser Problematik VGH Bebenhausen U r t e i l v o m 27. 5.1949 D R i Z 1950 S. 187; Klüber H K W P Bd. 1 S. 544,545 sofern nicht die Länder die Materie neu regelten: vgl. NRW Gesetz über k o m munale Gemeinschaftsarbeit v o m 26.4.1961 (GVB1. S. 190) i. d. F. v o m 25.2. 1964 (GVB1. S. 45); Ba-Wü Zweckverbandsgesetz v o m 24. 7.1963 (GBl. S. 114); Rh-Pf Zweckverbandsgesetz v o m 3.12.1954 (GVB1. S. 156), geändert durch Gesetz v o m 12.11.1964 (GVB1. S. 228); Saar Gesetz Nr. 815 zur Änderung des Zweckverbandsgesetzes v o m 12.5.1965 (Abi. S. 441); Bay Gesetz über k o m munale Zusammenarbeit v o m 12. 7.1966 (GVB1. S. 218); Hess zitiert bei Rothe Neues Zweckverbandsrecht f ü r das L a n d Hessen, i n : Der Städtebund 1969 S. 45 - 52. 35 Vgl. §§ 2, 3 G K G N R W ; A r t . 4 - 7 K o m m Z G B a y . 88 Vgl. § 13 R Z w G ; §§ 23 - 28 G K G N R W ; §§ 21 - 23 Z w V G B a - W ü ; A r t . 8 - 17 KommZGBay. 37 Vgl. R Z w G durchgehend; §§ 4, 5 G K G N R W ; §§ 2 ff. Z w V G B a - W ü ; A r t . 18 ff. K o m m Z G B a y . 38 Vgl. Siedlungsverband Ruhrkohlenbezirk, Preußisches Gesetz v o m 5. 2. 1920 (GBl. S. 286); Verband Großraum Hannover, Gesetz v o m 14.12.1962 (GVB1. S. 235). 39 Ausführlich Rothe Zusammenarbeit S. 2 7 - 3 8 ; siehe auch Mäding G u t achten I I S. 53,54. 40 Duvenbeck Diss. S. 23.

§ 16 Die Beteiligten

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Rechtsträger der Koordinationsmaßnahmen bleiben die Gemeinden. Die Arbeitsgemeinschaft stellt quasi nur das äußere Gerüst für die Tätigkeit der Gemeinde dar 4 1 . Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung entfaltet somit ihre Wirkung auch i n der Arbeitsgemeinschaft gegenüber den beteiligten Gemeinden. Nur diese können sich auf das gemeindefreundliche Verhalten berufen. 2. Zweckvereinbarung

Die rechtlichen Beziehungen, die auf Grund einer Zweckvereinbarung 42 , auch öffentlich rechtliche Vereinbarungen genannt 43 , entstehen, können verschiedene Gestalt annehmen. Entweder beschließen mehrere Gemeinden auf der Grundlage einer Zweckvereinbarung die gemeinsame Durchführung bestimmter oder bestimmbarer Aufgaben durch eine gemeinschaftliche Einrichtung, ohne daß hierbei die Zuständigkeit der betroffenen Gemeinden geändert wird. Oder es w i r d bei der Vereinbarung eine bestimmte oder bestimmbare kommunale Aufgabe von einer oder mehreren Gemeinden auf eine andere Gemeinde übertragen m i t der Folge, daß die übertragenden Gemeinden ihre Zuständigkeit zur Wahrnehmung der Aufgabe verlieren 4 4 . Dem Kompetenzverlust auf der einen Seite entspricht ein Kompetenzgewinn auf der anderen Seite m i t einem korrespondierenden Befugnisübergang 45 . Schlagwortartig läßt sich dieser Vorgang m i t dem Satz „einer für alle" 4 6 kennzeichnen. Die gemeinsame Aufgabendurchführung ähnelt ihrem Rechtscharakter nach der kommunalen Arbeitsgemeinschaft. Die Gemeinde w i r d i n ihrer jeweiligen Aufgabenhoheit nicht berührt 4 7 , so daß der Schutz der kommunalen Selbstverwaltung unmittelbar gegenüber den tätigen Gemeinden w i r k t und diese sich i m Rahmen dieser A r t der Zweckvereinbarung auf das gemeindefreundliche Verhalten berufen können. 41

Rothe a.a.O. S. 36. Siehe hierzu ausführlich Klingshirn BayVBl. 1967 S. 299 ff.; ders. B a y V B l . 1968 S. 53 ff. 43 So § 13 R Z w G ; §§ 23 - 28 G K G N R W ; §§ 21 - 23 Z w V G B a - W ü ; ausführlich Rothe a.a.O. S. 39 - 5 5 ; eine Sonderform der Zweckvereinbarung bildet die V e r waltungsgemeinschaft gemäß §§ 27, 28 G K G N R W ; siehe dazu Rothe a.a.O. S. 46. 44 Gilbert BayVBl. 1967 S. 40 Ii. Sp.; Mang-Maunz-May er-Obermayer Verwaltungsrecht S. 365, 366; vgl. A r t . 8 I I I , I I K o m m Z G B a y ; kritisch Klingshirn BayVBl. 1967 S. 300 Ii. Sp.; anders § 23 I I G K G N R W , wonach die Zuständigkeit bei der übertragenden Gemeinde verbleibt, sog. bewahrende Delegation (Mandat) i m Gegensatz zur überwälzenden Delegation, von der hier die Rede ist; vgl. zu dieser Unterscheidung Duvenbeck Diss. S. 27, 28, 91; Wolff Verwaltungsrecht I I § 92 I I a 1,2. 45 Klingshirn BayVBl. 1967 S. 300 re. Sp.; Gilbert a.a.O. 46 Klingshirn a.a.O. S. 300 Ii. Sp. 47 Gilbert a.a.O. S. 40. 42

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Beim zweiten Fall der Zweckvereinbarung, der Aufgabenübertragung, geht die übertragende Gemeinde ihrer Kompetenz bezüglich der übertragenen Aufgabe verlustig 4 8 . Dies bedeutet zugleich Verlust des Hoheitsrechts über diese Aufgabe 4 9 . Daraus muß geschlossen werden, daß die übertragende Gemeinde sich insoweit nicht auf die Garantie des A r t . 28 I I GG berufen kann. Denn mangels des Schutzobjekts kann die institutionelle Garantie ihre Wirkung nicht entfalten. Die übertragende Gemeinde ist aber nicht schutzlos gestellt. Die ausführende Gemeinde übt m i t der übertragenen Aufgabe die hoheitlichen Befugnisse der übertragenden Gemeinde mit aus 50 . Das bedeutet, daß der Schutz des A r t . 28 I I GG auf die ausführende Gemeinde m i t übergegangen ist 5 1 . I m Rahmen einer Zweckvereinbarung, der eine Aufgabenübertragung zugrunde liegt, w i r k t also das gemeindefreundliche Verhalten nur zugunsten der ausführenden Gemeinde, nicht aber zugunsten der übertragenden Gemeinde. 3. Zweckverband

Nach überwiegender Meinung gelten die Zweckverbände nicht als Gemeindeverbände i. S. des A r t . 28 I I 2 GG 5 2 . Die Stimmen, die den Zweckverband als Gemeindeverband ansehen 53 , geben hierfür keine bzw. sehr vage Begründungen 54 . Daß der Zweckverband kein Gemeindeverband i. S. des GG ist, folgt aus der speziellen Aufgabenbezogenheit des Zweckverbands 55 , während demgegenüber Kennzeichen eines Gemeindever48 Z u r verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Aufgabenübertragung Duvenbeck Diss. S. 87 - 89. 49 Klingshirn B a y V B l . 1968 S. 55 re. Sp. 60 Klingshirn a.a.O.; a. A. Duvenbeck a.a.O. S. 92. 61 Duvenbeck a.a.O. anerkennt folgerichtig einen Verfassungsschutz zugunsten der übertragenden Gemeinde. 62 Statt vieler Klüber H K W P Bd. 1 S. 548; Röttgen H K P W Bd. 1 S. 193; Stern BK A r t . 28 RdNr. 80; siehe i m übrigen die Literaturzusammenstellung bei Klingshirn Diss. S. 22; u n d Duvenbeck Diss. S. 9 4 - 9 8 ; seither Schmidt-B leib treu DVB1.1967 S. 598 Ii. Sp.; siehe aber § 5 I I G K G N R W : „ D e r Zweckverband ist ein Gemeindeverband"; hierzu die Bemerkung bei Stern a.a.O. sowie Hambusch DVB1.1968 S. 836 - 838. 68 Siehe hierzu die Literaturzusammenstellung bei Duvenbeck a.a.O. 54 Beispielhaft seien herausgegriffen: Gönnenwein Gemeinderecht S. 433: „Das Selbstverwaltungsrecht dürfte den Zweckverbänden auch verfassungsrechtlich durch A r t . 28 I I GG garantiert sein." Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 28 RdNr. 27: Gemeindeverbände sind „ w o h l auch die Zweckverbände öffentlichrechtlicher A r t " . Weber Staats- u n d Selbstverwaltung S. 40: „ . . . die Gemeindeverbände, unter denen o f f e n b a r . . . auch die sonstigen Kommunalverbände zu verstehen sind." Stockmeier Diss. S. 138: „Es ist also denkbar, daß auch die Zweckverbände als Gemeindeverbände zu behandeln sind." Knott Diss. S. 104: . . . auch Zweckverbände fallen unter A r t . 28 I I z GG, da „der Begriff w e i t genommen werden muß". 65 Gilbert B a y V B l . 1967 S. 41 re. Sp.

§ 16 Die Beteiligten

165

bands der allgemeine Verwaltungscharakter ist 5 6 . Damit entfällt eine unmittelbare Wirkung des gemeindefreundlichen Verhaltens zugunsten des Gemeindeverbands. Vereinzelt w i r d behauptet, der Zweckverband nehme mittelbar an der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung teil 5 7 . Dem ist nachzugehen. Das Wesen des Zweckverbands 58 besteht darin, daß mehrere Gemeinden 59 zur Bewältigung einer bestimmten kommunalen Aufgabe einen besonderen Aufgabenträger als organisatorische Einheit bilden 6 0 . M i t dem Zweckverband entsteht eine neue Rechtspersönlichkeit. Diese übernimmt die Erfüllung der bestimmten Aufgabe anstelle der Beteiligten. Aus einer Einzelaufgabe w i r d eine Gemeinschaftsaufgabe, deren Träger der Zweckverband ist 6 1 . Auch hier entsprechen sich Kompetenzverlust auf der einen Seite und Kompetenzgewinn auf der anderen Seite 62 . I m Gegensatz zur Zweckvereinbarung aber büßte die Gemeinde ihre Kompetenz nicht völlig ein. Der Gemeinde verbleibt das Recht auf Regularien, wie z. B. die Wahl von Vertretern oder die Kontrolle o. ä. Diese mittelbare Verwaltung eigener Angelegenheiten ist auch kommunale Selbstverwaltung 6 3 . Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung bezieht sich hierauf. Das bedeutet, daß sich die Gemeinde, nicht der Zweckverband, auf das gemeindefreundliche Verhalten berufen kann. 4. Sondergesetzliche Verbände

Ob schließlich die sondergesetzlichen Verbände dem gemeindefreundlichen Verhalten unterstehen, hängt von ihrer inneren Ausgestaltung ab. a) Siedlungsverband

Ruhrkohlenbezirk

Der Siedlungsverband Ruhrkohlenbezirk, durch Gesetz vom 5. M a i 1920 geschaffen 64 , hat die Zweckbestimmung, die Siedlungstätigkeit i m M

Köttgen H K W P Bd. 1 S. 193; Klüber H K W P Bd. 1 S. 548. Stern B K A r t . 28 RdNr. 80; differenzierend Duvenbeck Diss. S. 97,98. 58 Ausführlich hierzu Klüber H K W P Bd. 1 S. 544-558; Klingshirn Diss. S. 14 - 91 durchgehend; Rothe Zusammenarbeit S. 55 - 101 durchgehend; Wolff Verwaltungsrecht I I § 91. 59 I m Gegensatz zu den anderen Formen interkommunaler Zusammenarbeit können am Zweckverband nicht n u r Gemeinden u n d Gemeindeverbände, sondern auch andere juristische Personen des öffentlichen u n d privaten Rechts sow i e natürliche Personen beteiligt sein; siehe Rothe a.a.O. S. 66,72,73. 60 Z u r verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der B i l d u n g eines Zweckverbandes: Stern B K A r t . 28 RdNr. 80; Duvenbeck Diss. S. 93. Unberücksichtigt gelassen sei hier der Planungsverband nach § 4 BBauG, der i n Abweichung v o n der Regel die zu erledigende Aufgabe bereits vorschreibt; siehe hierzu Rothe a.a.O. S. 101 ff.; ebenso die Zweckvereinbarung nach § 5 V 3 BFernStrG. 61 Klingshirn B a y V B l . 1967 S. 300 Ii. Sp. 62 Gilbert BayVBl. 1967 S. 42 re. Sp. 63 Mäding Gutachten I S . 68. 84 Gesetz betreffend Verbandsordnung f ü r den Siedlungsverband R u h r k o h 57

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. Abschn.: D

e

Verbandsgebiet zu fördern 6 5 . U m diesen Zweck zu erreichen, hat der Verband die Aufgabe einer einheitlichen überörtlichen Planung 6 6 . Diese Zweckbestimmung ist noch begrenzt genug, u m den Verband seiner Rechtsnatur nach als Zweckverband erscheinen zu lassen 67 . Für den Siedlungsverband Ruhrkohlenbezirk gilt also das zum Zweckverband Gesagte. b) Verband Großraum Hannover Der Verband Großraum Hannover, auch durch Gesetz ins Leben gerufen 6 8 , i n dem Gedanken der Modelle „Industriekreis" 6 9 und „Nachbarschaftsverband" 70 verwirklicht 7 1 sind, sollte i m Rahmen der Regionalplanung 7 2 die Entwicklung der Verbandsmitglieder fördern und zu diesem Zweck einen Verbandsplan für die Bodennutzung (Siedlung, Erholungsflächen, gewerbliche Wirtschaft, Land- und Forstwirtschaft, Verkehr und Versorgung, Naturschutz) aufstellen (§§6, 7 GrRG). Durch diese Zweckbestimmung stellt der Verband Großraum Hannover ähnlich wie der Siedlungsverband Ruhrkohlenbezirk einen „Maßanzug" 7 3 für die Durchführung interkommunaler Zusammenarbeit i m Bereich gemeindlicher Verdichtungs- und Verflechtungsgebiete dar 7 4 . Die Aufgabe des Verbandes ist zunächst durch den in K r a f t getretenen Verbandsplan erledigt 7 5 . Der Verband fungiert, abgesehen von ergänzenden Kompetenzen (§§ 3, 6, 9 GrRG), als Arbeitsgemeinschaft zur gegenseitigen Interlenbezirk v o m 5.5.1920 (GBl. S. 286); zur Geschichte des Ruhrsiedlungsverbands Steinberg Die V e r w a l t u n g 1968 S. 165 - 183. 65 Siehe § 1 Abs. 1 der Verbandsordnung; eine Literaturübersicht zum Siedlungsverband Ruhrkohlenbezirk gibt Klotz DÖV 1967 S. 185 Fußnote 2; allgemeine Einführung bei Zinkahn-Bielenberg ROG-Kommentar Einleitung RdNr.

2.

69

Weber Gutachten S. 10,11; Becker Gutachten S. 42 - 44. Klüber H K W P Bd. 1 S. 560; Forsthoff Verwaltungsrecht S. 547, 548. 68 Gesetz zur Ordnung des Großraumes Hannover (GrRG) v o m 14.12.1962 (GVB1. S. 235); siehe hierzu die Literaturübersicht bei Stern Grundfragen S. 17 Fußnote 42; Weber Gutachten S. 11 Fußnote 8; Klotz D Ö V 1967 S. 185 Fußnote 4 a; allgemeine Einführung bei Zinkahn-Bielenberg ROG-Kommentar § 5 RdNr. 9 c. 69 Hierzu Klüber H K W P Bd. 1 S. 576. 70 Hierzu Zimmerer zitiert bei Mäding Gutachten I S. 121 ff.; bei Weber Gegenwartsprobleme S. 18 ff. u n d bei Becker Gutachten S. 49; einen Überblick über die verschiedenen Modelle kommunalorganisatorischer Neubildungen gibt Weber Gutachten S. 3 4 - 4 1 . 71 Weber Gegenwartsprobleme S. 25. 72 Weber Gutachten S. 28; Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 9 c S. 88 - 91. 78 Rothe Zusammenarbeit S. 114. 74 Weber Gegenwartsprobleme S. 14, 21; Forsthoff Verwaltungsrecht S. 548, 549; ausführlich Stern Grundfragen durchgehend; siehe neuerdings auch Bischoff DVB1.1968 S. 369 - 373. 67

75

Stern a.a.O. S. 18.

§ 16 Die Beteiligten

167

essenabstimmung und Beratung weiter 7 6 . Für den Verband Großraum Hannover gilt also das zur Arbeitsgemeinschaft Gesagte. I I I . Die kommunalen Spitzenverbände Schließlich soll noch die Frage erörtert werden, ob das gemeindefreundliche Verhalten zugunsten der kommunalen Spitzenverbände w i r k t . Unter dem Begriff „kommunale Spitzenverbände" werden die freiwilligen Vereinigungen der Gemeinden, Städte und Landkreise auf Bundes- und Landesebene zusammengefaßt 77 . Die kommunalen Spitzenverbände haben eine grundgesetzliche Sicherung nicht erfahren, so daß sich eine unmittelbare rechtliche Ableitung des gemeindefreundlichen Verhaltens nicht ergibt. Die kommunalen Spitzenverbände sind als p r i vatrechtliche, z. T. nicht rechtsfähige Vereine organisiert 78 m i t Ausnahme Bayerns, wo sie Körperschaften des öffentlichen Rechts darstellen 79 . Die Aufgaben der kommunalen Spitzenverbände lassen sich i n innere und äußere unterteilen 8 0 . Zur inneren Tätigkeit gehört die Beratung und Unterstützung der Mitgliedskörperschaften. Die äußere Tätigkeit umfaßt die Wahrnehmung der kommunalen Belange gegenüber Gesetzgeber, Verwaltung und allen Organisationen, die sich m i t Fragen des öffentlichen Lebens befassen 81 . Zwar sind nach dem Willen des Verfassungsgesetzgebers des Grundgesetzes die Länder die berufenen Vertreter der Gemeinden. Da sich die Interessen der Länder aber nicht immer m i t denen der Gemeinden decken, schufen sich die Gemeinden ihre eigene Vertretung gegenüber dem Staat 82 . Dabei geht es den kommunalen Spitzenverbänden als unabhängigen und parteipolitisch ungebundenen Organen 88 nicht u m die Durchsetzung persönlicher Interessen und Wünsche beispielsweise von Bürgermeistern und Landräten, nicht um wirtschaftliche und auch nicht um organisierte gesellschaftliche Interessen 84 . Vielmehr vertreten sie die kommunale Selbstverwaltung gegenüber dem Staat 8 5 . 76

Stern a.a.O. Ziebill H K W P Bd. 1 S. 581; dort auch ausführlich nähere Einzelheiten S. 581 - 596; Jobst BayBgm. 1958 S. 122 Ii. Sp.; siehe auch Mang-Maunz-MayerObermayer Staats- u n d Verwaltungsrecht S. 386 - 390; Gönnenwein Gemeinderecht S. 441,442; Forsthoff Verwaltungsrecht S. 549 - 551. 78 Jobst a.a.O. S. 124 Ii. Sp.; Gönnenwein a.a.O. S. 441; Ziebill A f K 1968 S. 210,211. 79 Jobst a.a.O.; Goppel BayBgm. 1952 S. 151 Ii. Sp.; Gönnenwein a.a.O. Fußnote 3. 80 Jobst a.a.O. S. 124 re. Sp. 81 Forsthoff Verwaltungsrecht S. 550. 82 Ziebill A f K 1968 S. 205. 88 Jobst a.a.O. S. 123 re. Sp. 84 Jobst a.a.O. S. 122 re. Sp.; Forsthoff a.a.O. S. 551. 85 Ausführlich Ziebill H K W P Bd. 1 S. 587, 588; sowie Jobst a.a.O. S. 124 Ii. Sp.; Goppel a.a.O. S. 151 Ii. Sp.; Loschelder DÖV 1969 S. 810 Ii. Sp. 77

168

II.

. Abschn.: D

e

Sie stellen die Repräsentanz der kommunalen Selbstverwaltung i m demokratischen Staat dar 8 6 . Aus dieser Aufgabenstellung ergibt sich der W i r kungsbereich des gemeindefreundlichen Verhaltens gegenüber den kommunalen Spitzenverbänden. Das gemeindefreundliche Verhalten w i r k t nicht zugunsten der kommunalen Spitzenverbände, sondern durch sie hindurch zugunsten der Gemeinden. Man w i r d die kommunalen Spitzenverbände, die als „Anwälte der kommunalen Selbstverwaltung auftreten" 8 7 , für befugt halten müssen, i m Namen der Gemeinden vom Staat gemeindefreundliches Verhalten zu fordern und dem Staat i n der Erfüllung des gemeindefreundlichen Verhaltens Hilfsdienste zu leisten. Diese können darin bestehen, daß die kommunalen Spitzenverbände Gesetzesentwürfe vorlegen, die staatlichen Stellen über gemeindliche Belange informieren, auf bestimmte Bedürfnisse der kommunalen Selbstverwaltung aufmerksam machen u. ä. Das gemeindefreundliche Verhalten rückt somit zugleich die Tätigkeit der kommunalen Spitzenverbände mehr i n den Vordergrund.

Zweites

Kapitel

§ 17 Der Zweck Der Zweck des gemeindefreundlichen Verhaltens 1 w i r d aus der rechtlichen Ableitung deutlich. Das gemeindefreundliche Verhalten ist ein Rechtssatz, der die Gemeinde gegenüber den andrängenden Kräften schützen soll. Das gemeindefreundliche Verhalten soll die i n die Defensive gedrängte kommunale Selbstverwaltung 2 stärken. Es soll verhindern, daß die Gemeinde i n die Position einer unteren Staatsverwaltungsbehörde gedrängt wird. Das gemeindefreundliche Verhalten dient dazu, den noch bestehenden Raum der Eigeninitiative und der Eigenverantwortlichkeit der kommunalen Selbstverwaltung zu erhalten und neuen Raum hinzuzugewinnen 3 . Da die kommunale Selbstverwaltung von ihrer 88 Mang-Maunz—May er-Obermayer Staats- u n d Verwaltungsrecht S. 389; daher k a n n m a n sie auch nicht als Interessenverbände betrachten, h. M.: Ziebill H K W P Bd. 1 S. 587; ders. Bürger S. 139; Jobst BayBgm. 1958 S. 122,123; Goppel BayBgm. 1962 S. 152 re. Sp.; Gönnenwein Gemeinderecht S. 441; Forsthoff Verwaltungsrecht S. 551; a. A.: W. Weber Staat u n d Verbände S. 20; Bertram Staatspolitik S. 82 - 98, insbes. S. 8 5 - 8 7 ; hiergegen Reschke Buchbesprechung Bertram A f K 1968 S. 149 - 151; ausführlich Ziebill A f K 1968 S. 207 - 229, insbes. S. 216 - 219,223, 225,226. 87 Jobst a.a.O. S. 125 Ii. Sp. 1 Allgemein zum Gesetzeszweck Larenz Methodenlehre S. 311 - 315. 2 Hierzu Röttgen Die Gemeinde S. 42; ders. DÖV 1964 S. 151; Bertram Staatsp o l i t i k S. 54,191; bereits Peters Grenzen S. 40. 8 Berner Aufsichtsprobleme S. 79.

§ 18 Der Anwendungsbereich

169

Beweglichkeit und ihrer Bereitschaft zur Eigeninitiative lebt 4 , ist dieser Bereich i n besonderem Maße schützenswert. Das gemeindefreundliche Verhalten stellt darauf ab, die unternehmerische Initiative der Gemeinden stärker zur Geltung kommen zu lassen und dort, wo sie durch Einflußnahmen jedweder A r t bereits gänzlich erloscheh ist, wieder zu ermöglichen. Zu diesem Zweck hemmt das gemeindefreundliche Verhalten die unbeschränkte Entfaltung der staatlichen Gestaltungsfreiheit. Es auferlegt dem Staat gewisse Bindungen. Das gemeindefreundliche Verhalten ergänzt den Wesensgehaltsschutz der kommunalen Selbstverwaltung 5 . A u f welche Weise der Zweck des gemeindefreundlichen Verhaltens erreicht wird, d. h. wie die Bindung des Staates gegenüber der kommunalen Selbstverwaltung gestaltet ist und inwieweit das gemeindefreundliche Verhalten den Wesensgehaltsschutz der kommunalen Selbstverwaltung ergänzt, sollen Anwendungsbereich und Inhalt des gemeindefreundlichen Verhaltens zeigen. Drittes

Kapitel

§ 18 Der Anwendungsbereich A.

Staatliche

Zuständigkeit

Wenn gerade gesagt wurde, daß das gemeindefreundliche Verhalten die unbeschränkte Entfaltung der staatlichen Gestaltungsfreiheit hemmen und den Wesensgehaltsschutz der kommunalen Selbstverwaltung ergänzen soll, so folgt daraus, daß sich das gemeindefreundliche Verhalten auf den Zuständigkeitsbereich des Staates bezieht. Das gemeindefreundliche Verhalten greift ein, wenn der Staat auf Grund irgendeiner Zuständigkeit handelt. Das gemeindefreundliche Verhalten setzt eine staatliche Zuständigkeit voraus. Es regelt also nicht Kompetenzabgrenzungen und -Streitigkeiten zwischen Staat und Gemeinde und entfällt demnach i n Zuständigkeitsfragen 1 . Schlagwortartig läßt sich der Anwendungsbereich des gemeindefreundlichen Verhaltens so ausdrücken: Das gemeindefreundliche Verhalten betrifft nicht die Frage des „Ob", sondern die Frage des „Wie" einer staatlichen Handlung. 4

Stern A f K 1964 S. 94,95. Vgl. zum ganzen Bielenberg DÖV 1967 S. 192 re. Sp.: A r t . 28 I I GG dürfte i. S. einer Rechtspflicht zu einer kommunal-verfaßten Regionalplanung k a u m etwas hergeben, „es sei denn, die Vorschrift würde verstärkt i. S. einer Pflicht des Staates, der kommunalen Selbstverwaltung, über die Schutzfunktion des A r t . 28 GG hinausgehend, zur Entfaltung zu verhelfen, ausgelegt werden." 1 Z u diesem Fragenkomplex zuletzt ausführlich Körte Diss. durchgehend = V e r w A r c h i v Bd. 61,1970, S. 3 ff.; Heering Diss. durchgehend. 5

170

II.

. Abschn.: D

e

Hierin liegt der Unterschied zum Subsidiaritätsprinzip. Während dieses das Problem der Zuständigkeit zur Erfüllung einer Aufgabe zwischen einer kleineren und einer größeren Gemeinschaft und damit auch zwischen Gemeinde und Staat regelt 2 , geht das gemeindefreundliche Verhalten von der Zuständigkeit des Staates aus. Das gemeindefreundliche Verhalten bezieht sich also auf die staatliche Aufgabenerfüllung. Dem Staat w i r d i m Rahmen seiner Zuständigkeit eine bestimmte Verhaltenspflicht für die Durchführung einer Aufgabe auferlegt. Dabei erfaßt das gemeindefreundliche Verhalten den Gesamtbereich staatlicher Tätigkeit, also außer der Gesetzgebung auch die frei gestaltende und die gesetzesakzessorische Verwaltung 3 . Dies folgt aus A r t . 28 I I GG.

B. B e z u g

auf

gemeindliche

Hoheitsrechte

Der Staat ist zu gemeindefreundlichem Verhalten aber nur verpflichtet, soweit er eine Zuständigkeit wahrnimmt, die gemeindliche Belange betreffen kann. Es leuchtet ohne weiteres ein, daß bei Regelung einer gemeindefremden Materie das gemeindefreundliche Verhalten nicht zum Zuge kommt. Doch sobald gemeindliche Interessen — wenn auch ganz entfernt oder nur mittelbar — berührt sind, ist Raum für die Anwendung des gemeindefreundlichen Verhaltens. Allerdings erfaßt das gemeindefreundliche Verhalten nicht irgendwelche Belange bzw. ein konkretes Individualinteresse irgendeiner Gemeinde. Vielmehr beschränkt es sich auf den verfassungsgeschützten Bereich der kommunalen Selbstverwaltung. Das bedeutet, daß der Anwendungsbereich des gemeindefreundlichen Verhaltens sich nur auf Maßnahmen erstreckt, die inhaltlich die Hoheitsrechte der Gemeinde, wie z. B. die Gebiets-, Personal-, Finanz-, 2

Allgemein hierzu zuletzt ausführlich Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 106 ff., insbes. S. 149 ff.; Zuck Subsidiaritätsprinzip S. 50ff., 77 ff.; zum Verhältnis S t a a t - G e m e i n d e : Isensee a.a.O. S. 240 - 252; Körte Diss. S. 20 - 42, 8 2 - 8 6 ; ders. V e r w A r c h i v Bd. 61, 1970, S. 11 - 22, 39 - 4 1 ; a. A. aber nicht überzeugend Zuck a.a.O. S. 9 1 - 9 6 ; Heering Diss. S. 112 ff., insbes. S. 121 -124; zum ganzen siehe bereits oben S. 76 m i t Fußnote 131. 8 So w o h l auch Ziebill V o r w o r t zu Bertram Staatspolitik S. 5; sowie Stern B K A r t . 28 RdNr. 139 (betreffend die Kommunalaufsicht); ders. A f K 1964 S. 93; Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 185 (betreffend die frei gestaltende V e r waltung); Stern Verfassungsrechtliche Position S. 49 (betreffend die Gesetzgebung); ansonsten wurde das gemeindefreundliche Verhalten i n diesem u m fassenden Anwendungsbereich noch nicht gesehen. M a n behandelte es n u r i m Zusammenhang m i t der Kommunalaufsicht, so Schaper S t u K V 1962 S. 86 re. Sp.; Weber Kommunalaufsicht S. 30; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 136; ders. Diskussionsbeitrag i n W D S t R L Heft 22 S. 343, 344; Schunck Diskussionsbeitrag bei Breuckmann Bericht S. 143; Scholler DÖV 1966 S. 235 re. Sp.; Glass Kommunalaufsicht S. 74; Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 37; Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 91; Körte Diss. S. 187; aus der Rechtsprechung: O V G Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - DVB1. 1964 S. 678 ff. (680, 681) = OVGE 19 S. 192 ff. (198,199).

§ 19 Der I n h a l t

171

Planungshoheit betreffen 4 . Diese Eingrenzung folgt aus der rechtlichen Ableitung des gemeindefreundlichen Verhaltens aus Art. 28 I I GG. Das gemeindefreundliche Verhalten kann auf Grund seiner verfassungsrechtlichen Grundlegung nicht andere Bereiche ergreifen als die i n A r t . 28 I I GG geschützten. Wenn der Staat beispielsweise Hegelungen aus dem F i nanz« oder Planungsbereich treffen w i l l , dann setzt die Verpflichtung zu gemeindefreundlichem Verhalten ein, auch wenn die staatlichen Maßnahmen keinen unmittelbaren Bezug zur Stellung und zum Aufgabenbereich der Gemeinde haben, da Maßnahmen vorgenommen werden, die sich inhaltlich auf gemeindliche Hoheitsrechte erstrecken. Staatliche Maßnahmen also, die von ihrem Inhalt her eine gemeindliche Hoheitsbefugnis betreffen, lösen das gemeindefreundliche Verhalten aus.

Viertes

Kapitel

§ 19 Der Inhalt Bei der Untersuchung nach dem Inhalt des gemeindefreundlichen Verhaltens handelt es sich um die Frage, worin die Pflicht zu gemeindefreundlichem Verhalten besteht bzw. unter welchen Voraussetzungen sich der Staat gemeindefreundlich verhält. A. D a r s t e l l u n g von Rechtsprechung und Lehre

Literatur und Rechtsprechung geben hierauf nur sehr allgemein gehaltene und vage Antworten. Man spricht vorwiegend von der bereits genannten Bindung des Staates, sei es daß die staatliche Entscheidung i m Hinblick auf die Respektierung des beteiligten Kommunalinteresses gebunden sei 1 , oder daß sich eine Bindung des staatlichen Ermessens ergebe2 oder daß die Behörde an das pflichtgemäße Ermessen gebunden sei 3 oder daß man eine Bindung wegen des Zusammenspiels der verschiedenen Verwaltungsträger für erforderlich hält 4 . Oder man umschreibt den Inhalt des gemeindefreundlichen Verhaltens als die Pflicht des Staates, das Gemeininteresse, das das Recht auf Selbstverwaltung und auf Betätigungsmöglichkeit beinhalte, zu wahren 5 oder als die Pflicht zu4 1 2 8 4 5

Hierzu statt vieler Stern B K A r t . 28 RdNr. 97 - 104,120 - 125. Weber Kommunalaufsicht S. 31; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 136. Schaper S t u K V 1962 S. 89 Ii. Sp. O V G Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - DVB1.1964 S. 687 ff. (680 re. Sp.). Seele Diss. S. 410. Schaper a.a.O. S. 86 re. Sp.

172

II.

. Abschn.: D

e

sammenzuwirken 6 bzw. an einer gemeindlichen Entscheidung mitzuwirken 7 oder ganz schlicht nur Rücksichtnahme zu üben 8 . Die Kriterien der Bindung, Wahrung, Rücksichtnahme u. ä. sind zu unbestimmt, als daß sie konkrete Rechtspflichten erzeugen könnten. Denn zum einen ist unklar, worauf sich die Bindung usw. bezieht — auf die Gemeinde, das gemeindliche Interesse, auf das Ermessen oder worauf sonst —, zum anderen ist völlig offen, worin die Bindung der staatlichen Entscheidung, die Rücksichtnahme auf die Gemeinden, die Wahrung des gemeindlichen Interesses usw. besteht. B. D i e

Hauptverpflichtung

U m zum Inhalt des gemeindefreundlichen Verhaltens zu gelangen, muß an die Begriffsbestimmung angeknüpft werden. Das gemeindefreundliche Verhalten wurde als ein Rechtssatz bezeichnet, der dem Staat die Pflicht auferlegt, bei seinem Handeln das Interesse der kommunalen Selbstverwaltung i n die Entscheidung miteinzubeziehen 9 . Die einzelnen Begriffsmerkmale weisen den Weg zum Inhalt. I . Einfluß auf die Willensbildung

Die Miteinbeziehung des gemeindlichen Interesses i n die staatliche Entscheidung setzt voraus, daß die staatliche Entscheidung noch nicht ergangen ist. Dies ergibt sich aus dem Wortsinn. Das gemeindefreundliche Verhalten bezieht sich auf die Entstehung der staatlichen Entscheidung. Es beeinflußt die Willensbildung der entscheidenden Stelle. Bevor ein Rechtssubjekt eine Entscheidung fällt, d. h. eine Willensäußerung abgibt — denn als solche erweist sich eine Entscheidung —, zieht es die verschiedensten Gründe heran, die für und wider die Entscheidung sprechen und wägt sie gegeneinander ab. Der Entscheidende t r i f f t zwischen den abzuwägenden Kriterien eine Wertung. Dabei stehen i h m sowohl die Auswahl der der Entscheidung zugrunde liegenden K r i terien als auch die Wertung an sich frei 1 0 . Das Wertungsergebnis findet seinen Ausdruck i m Willensakt, der die getroffene Wertung nach außen kundgibt und somit die Entscheidung darstellt. Wenn gesagt wurde, daß das gemeindefreundliche Verhalten die W i l lensbildung beeinflußt, so folgt hieraus, daß der entscheidenden Staats6

7 8

Kuntzmann-Auert

Rechtsstaat S. 37.

Körte Diss. S. 187.

Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 185. Siehe oben S. 154. 10 Siehe hierzu Ramm Willensbildung S. 5; Larenz Allgemeiner T e i l S. 68.

9

§ 19 Der I n h a l t

173

behörde i m Rahmen ihrer Wertung eine Bindung auferlegt wird. Es steht ihr nicht frei, ob und inwieweit sie gemeindliche Interessen berücksichtigen w i l l . Diese werden ihr zum Zweck der Abwägung vorgegeben. Die Abwägung muß die gemeindlichen Interessen miteinschließen, auch wenn diese nur am Rande berührt sein mögen. Welche gemeindlichen Interessen i n die Abwägung miteinzuschließen sind, folgt aus dem Anwendungsbereich des gemeindefreundlichen Verhaltens. Wurde eben gesagt, daß das gemeindefreundliche Verhalten zur Anwendung kommt, wenn sich eine staatliche Maßnahme inhaltlich auf ein gemeindliches Hoheitsrecht bezieht, so bedeutet das, daß das entsprechende gemeindliche Hoheitsrecht bei der Durchführung der staatlichen Maßnahme eine Würdigung erfahren muß. Die Miteinbeziehung des gemeindlichen „Interesses" i n die staatliche Entscheidung bedeutet also die Berücksichtigung des betroffenen kommunalen Hoheitsrechts. Der Begriff „kommunales Interesse" drückt die von der Verfassung geschützten Hoheitsbereiche der Gemeinde aus 11 . U m konkret zu werden: Regelt der Staat beispielsweise Beamtenangelegenheiten, so ist er wegen des inhaltlichen Bezugs mit der kommunalen Personalhoheit verpflichtet, diese i n seine Entscheidung miteinzubeziehen. Der Inhalt des gemeindefreundlichen Verhaltens läßt sich demnach dahingehend umschreiben, daß der Staat bei einer i m Anwendungsbereich des gemeindefreundlichen Verhaltens liegenden Entscheidung die konkret betroffenen Kriterien der gemeindlichen Hoheitsrechte i m Rahmen seiner Wertung mitabwägen muß. II. Abgrenzungen 1. Die strikte Bindung einer Entscheidung

Die Verpflichtung zu gemeindefreundlichem Verhalten ist i n ihrem Inhalt aber nicht so weitgehend zu verstehen, daß die entscheidende staatliche Stelle zugunsten der Gemeinde entscheiden müßte. Wenn i m Rahmen der Wertung die gemeindlichen Interessen mitabgewogen werden müssen, so ist noch nichts über die Entscheidung an sich gesagt. Diese ist frei unter Abwägen der der Entscheidung zugrunde liegenden Kriterien zu treffen. Das Mitabwägen der gemeindlichen Interessen w i r d zwar die Entscheidung beeinflussen, was ja auch letztlich bezweckt ist. Doch aus dem Mitabwägen w i r d nicht striktes Recht in dem Sinn, daß die Ent11 Somit erscheint der Begriff „kommunales Interesse" als Gegenbegriff zum „Gemeinwohl" (Gesamtinteresse), vgl. Ziebill A f K 1968 S. 210; zu letzterem Forsthoff Verwaltungsrecht S. 17 sowie die einzelnen Beiträge, i n : „ W o h l der Allgemeinheit u n d öffentliche Interessen", Schriftenreihe Speyer Bd. 39, insbes. Rupp W o h l der Allgemeinheit S. 119, 120 u n d der Überblick bei Baumann Bericht S. 149. Vgl. auch Walter Jellinek Gesetz S. 69: I m öffentlichen Interesse liegt a l l das, „was i n letzter L i n i e nicht gleichgültig f ü r die Allgemeinheit ist".

174

II.

. Abschn.: D

e

Scheidung zugunsten der Gemeinde ausfallen muß, etwa vergleichbar m i t der verwaltungsrechtlichen Ermessensreduzierung auf N u l l 1 2 . Eine derart weitgehende Bindung kann grundsätzlich nicht gerechtfertigt werden 13 . Das gemeindefreundliche Verhalten beinhaltet also keine Verpflichtung zu stets gleichbleibend günstiger Entscheidung 14 . 2. Der Wesensgehalt des Art. 28 I I G G

Die Verpflichtung zu gemeindefreundlichem Verhalten geht aber andererseits über das Verbot, den Wesensgehalt der kommunalen Selbstverwaltung anzutasten, hinaus. Denn die herkömmliche Grenze des Wesensgehalts auferlegt dem Staat die Pflicht, nicht in die typusbestimmenden Bestandteile der kommunalen Selbstverwaltung einzudringen bzw. den Wesensgehaltsbereich nicht zu betreten 15 . Der Wesensgehaltsbereich bezeichnet durch seine absolute Grenzziehung den äußersten Raum des staatlich-zulässigen Handelns. Der Wesensgehaltsschutz stellt ein Verbot auf. Das gemeindefreundliche Verhalten dagegen postuliert nicht negativ wirkend ein Verbot, sondern w i r k t positiv als Gebot i n der W i l lensbildung des staatlichen Organs. Es setzt dem staatlichen Handeln nicht eine Grenze, sondern bestimmt das staatliche Handeln als Leitlinie. Während also dem Wesensgehaltsschutz defensiver Charakter gegenüber staatlichen Willensäußerungen zukommt, zeichnet sich das gemeindefreundliche Verhalten durch seinen lenkenden Charakter i n der staatlichen Willensbildung aus. Das gemeindefreundliche Verhalten umfaßt somit den Gesamtraum staatlichen Handelns m i t Ausnahme des absolut geschützten Bereichs, der von der Wesensgehaltsgarantie erfaßt wird. Eine staatliche Handlung ist daher durch das gemeindefreundliche Verhalten von der kommunalen Selbstverwaltung bereits geprägt, ohne daß sie bis an die Grenze des Wesensgehaltsbereichs vorgedrungen sein muß. I I I . Die Ausgestaltung im einzelnen Keine Schwierigkeiten bereitet die Anwendung des gemeindefreundlichen Verhaltens, wenn der Staat hierzu verpflichtet wird, ohne daß eine 12 Hierzu statt vieler Forsthoff Verwaltungsrecht S. 90 ff.; Wolff V e r w a l tungsrecht I § 31 I I e S. 176. 13 Z u den Folgen einer zu starken Bindung staatlicher Organe bezüglich der demokratischen S t r u k t u r Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 1 RdNr. 105 Fußnote 1. 14 So aber faßt Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 215 das gemeindefreundliche Verhalten auf u n d lehnt es unter diesem Gesichtspunkt ab. Eine Kooperationspflicht würde i n der Tat der Gemeinde mehr schaden als nützen. Insofern ist Salzwedel zu folgen. Da jedoch eine Kooperationspflicht zwischen Gemeinde u n d Staat nicht zur Debatte steht, k a n n der Aspekt Salzwedels i m folgenden außer Betracht bleiben. 15 Statt aller Stern B K A r t . 28 RdNr. 120.

§19 Der I n h a l t

175

gesetzliche Vorschrift die Berücksichtigung gemeindlicher Interessen ausdrücklich verlangt oder auch nur die Gemeinden irgendwie erwähnt. Denn i n diesem Fall auferlegt ausschließlich das gemeindefreundliche Verhalten die Pflicht, die konkreten Belange der gemeindlichen Hoheitsbefugnisse i n die Entscheidung miteinzubeziehen. Wie aber, wenn bereits auf Grund gesetzlicher Vorschrift auf die Berücksichtigung gemeindlicher Interessen verwiesen ist? Bei den gemeindlichen Anhörungsrechten u. ä., also bei Rechten, bei denen auf die Gemeinde nur formell Bezug genommen wird, bewirkt das gemeindefreundliche Verhalten, daß die gemeindlichen Interessen i n die staatliche Entscheidungsfindung miteinbezogen werden müssen, daß sie „als Rechnungsposten i n die Überlegungen . . . eingehen und bei der Entscheidung erwogen werden" 1 6 . Aus dem formalen Anhörungsrecht 17 w i r d ein Recht materiellen Inhalts 1 8 . Bei Angelegenheiten, bei denen der Staat die Interessen der Gemeinde bereits berücksichtigt, d. h. auf Grund gesetzlicher Vorschrift sich materiell m i t gemeindlichen Interessen auseinandersetzt, wie z. B. beim vertikalen Finanzausgleich oder bei gemeindlicher Neugliederung, könnte man vordergründig meinen, daß das gemeindefreundliche Verhalten keine Wirkung zeitigt, also nur deklaratorisch w i r k t , da das handelnde Staatsorgan m i t der Regelung einer die Gemeinde berührenden Materie sowieso schon die gemeindlichen Belange i m Rahmen ihrer Hoheitsbefugnisse i n die Entscheidung miteinbezieht. Daß ein solches Ergebnis nicht richtig ist, ergibt sich aus folgender Überlegung: I n Anlehnung an Gedanken aus dem Grundrechtsbereich muß das gemeindefreundliche Verhalten eine Auslegung erfahren, die Effektivität gewährt 1 9 . Das bedeutet, daß das gemeindefreundliche Verhalten seine Wirkung verstärkt, wenn eine gemeindliche Materie zu regeln ist. Die gemeindlichen Interessen müssen i n erhöhtem Maß i n die staatliche A b wägung miteinbezogen werden. Daraus muß sich jedoch nicht unbedingt ein Übergewicht der gemeindlichen gegenüber den anderen Interessen ergeben. Legt das handelnde Staatsorgan beispielsweise den Schwerpunkt seiner Regelung unter Berücksichtigung der gemeindlichen Interessen auf eine staatliche Einrichtung, so vermag das gemeindefreundliche Verhalten die gemeindlichen Gesichtspunkte mehr in den Vordergrund zu rük16 BVerwG U r t e i l v o m 14. 2.1969 - BayVBl. 1969 S. 244 ff. (245 Ii. Sp.) = DVB1.1969 S. 362 ff. (364 I i Sp.) = DÖV 1969 S. 428 ff. (429 re. Sp.). 17 Siehe dazu oben S. 44. 18 Ossenbühl DÖV 1969 S. 551 Ii. Sp. 19 Z u m Grundsatz der sog. Grundrechtseffektivität siehe: BVerfG Beschluß v o m 17.1.1957 — E 6 S. 55 (72); v. Mangoldt-Klein GG Vorbem. Grundrechte B X I V , 3 S. 118; gegen dieses Interpretationsprinzip: Ehmke W D S t R L Heft 20 S. 87, 88; v. Pestalozza Der Staat 1963 S. 443 - 445; siehe bereits oben S. 127.

176

II.

. Abschn.: D

e

ken. Die Schwerpunktbildung zugunsten der staatlichen Einrichtung braucht deshalb aber nicht aufgehoben zu sein. Denn der Betonung der gemeindlichen Interessen entspricht nicht eine Verminderung der Bedeutung der übrigen Kriterien. Ein bildlicher Vergleich sei zur Verdeutlichung des eben Gesagten gebraucht. Man kann sich die vom Gesetzgeber abzuwägenden Kriterien als Gefäße vorstellen 20 , die je nach ihrer Gewichtigkeit verschieden hoch gefüllt sind. Das gemeindefreundliche Verhalten bewirkt nun, daß dem Gefäß „gemeindliche Kriterien" ein bestimmtes Quantum hinzugeschüttet wird, ohne daß den anderen Gefäßen etwas weggenommen wird. Die Menge der Beigabe ist unabhängig davon, wieviel sich i m „gemeindlichen Gefäß" befindet, aber auch unabhängig vom Inhalt der anderen Gefäße. Die Erhöhung des gemeindlichen Anteils durch das gemeindefreundliche Verhalten ist immer gleich viel, unabhängig davon, i n wie starkem Maß der Staat die gemeindlichen Interessen ursprünglich zu berücksichtigen beabsichtigte. Beträgt beispielsweise des gemeindefreundliche Verhalten als Rechnungsgröße eine Einheit, um beim obigen B i l d zu bleiben, und befindet sich i m „gemeindlichen Gefäß" eine Menge von V2 Einheit, so erhöht das gemeindefreundliche Verhalten den gemeindlichen Anteil an der staatlichen Wertung auf IV2 Einheiten. Das gemeindefreundliche Verhalten entfaltet also i n jedem einzelnen Anwendungsfall eine gleich starke Intensität 2 1 . Dadurch daß der Staat durch das gemeindefreundliche Verhalten stets die gemeindlichen Interessen i n seine Wertung miteinfließen lassen muß, ergibt sich eine gleitende Skala der Wirkung des gemeindefreundlichen Verhaltens. A m schwächsten w i r k t also das gemeindefreundliche Verhalten, wenn der Staat gemeindliche Interessen i n seine Entscheidung m i t einzubeziehen hat, wo er ansonsten gemeindliche Interessen nicht berücksichtigen würde. Die Wirkung verstärkt sich, wo der Staat auf Grund ausdrücklicher Vorschriften gemeindliche Belange mitberücksichtigt, bis hin zu dem Fall, bei dem die gemeindlichen Interessen durch das gemeindefreundliche Verhalten ein so starkes Gewicht erlangen, daß der Staat i m Widerstreit mit anderen Interessen eine Regelung zugunsten der Gemeinde treffen muß. Dies dürfte allerdings nur i n seltenen Ausnahmefällen zutreffen. I m Zweifel, d. h. bei etwaiger Gleichgewichtigkeit der Interessen w i r d man aber wohl annehmen dürfen, daß die Entscheidung zugunsten der Gemeinde ergehen muß 2 2 . Die verstärkende Wirkung des gemeindefreundlichen Verhaltens für den Fall, daß der Staat auf Grund gesetzlicher Vorschriften bereits die 20

Siehe zu diesem Vergleich Lerche Übermaß S. 86. Anders als das bundesfreundliche Verhalten; hierzu Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 20 RdNr. 22 a. E. 22 So auch Weber Kommunalaufsicht S. 30; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 136; Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 91. 21

§19 Der I n h a l t

177

Interessen der Gemeinde berücksichtigt, bezieht sich aber stets nur auf die Abwägungspflicht, nicht aber auf die gesetzlich verankerten Beteiligungsrechte als solche. Wenn also beispielsweise ein Anhörungsrecht der Gemeinden vorgeschrieben ist, dann bewirkt das gemeindefreundliche Verhalten zwar eine Hervorhebung der gemeindlichen Kriterien, nicht aber ein über die Anhörung hinausgehendes förmliches Beteiligungsrecht 23 . Denn Ziel des gemeindefreundlichen Verhaltens ist es, die gemeindlichen Kriterien bei der staatlichen Entscheidungsfindung m i t zu würdigen. Gilt dieses Ziel durch ein förmliches Beteiligungsrecht als gesichert, so erschöpft sich hierin insoweit die Wirkung des gemeindefreundlichen Verhaltens. I V . Das Ausmaß Nachdem bis jetzt festgestellt wurde, daß das gemeindefreundliche Verhalten i n den Wertungsakt des entscheidenden Staatsorgans miteinzubeziehen ist, stellt sich nun die Frage, i n wie starkem Maß das gemeindefreundliche Verhalten i m Wertungsakt Berücksichtigung finden muß. U m auf das B i l d mit den Gefäßen zurückzukommen: Beträgt das Maß des gemeindefreundlichen Verhaltens eine Einheit oder zwei oder V2 oder wieviel? U m hierfür einen Maßstab zu finden, ist zurückzugehen auf den Rechtsgrund des gemeindefreundlichen Verhaltens. Das gemeindefreundliche Verhalten ist entstanden aus dem Widerstreit zwischen der Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie einerseits und den sie bedrängenden Kräften andererseits 24 . Das bedeutet, daß das gemeindefreundliche Verhalten zu einer u m so stärkeren Wirkung gelangt, je heftiger die Angriffe auf Gemeinde und kommunale Selbstverwaltung sind und umgekehrt. Daraus folgt, daß das Maß der Beachtung des gemeindefreundlichen Verhaltens von der Intensität der A n griffe abhängt. I n der derzeitigen Situation w i r d man das Gewicht des gemeindefreundlichen Verhaltens nicht zu gering einzuschätzen haben. Andererseits muß vor einer Überbetonung gewarnt werden, da hierdurch eine für die Demokratie nachteilige Kräfteverlagerung eintreten kann. Der Maßstab ist also von der jeweiligen Situation abhängig. Eine feste Regel hierfür läßt sich nicht aufstellen. C. D i e

Nebenpflichten

I. Gemeindliche Anhörung Da das zu gemeindefreundlichem Verhalten verpflichtete Organ den örtlichen Belangen meist entrückt ist und daher die konkreten Interessen 23 Vgl. BayVGH U r t e i l v o m 29. 5.1968 - DVB1. 1969 S. 277, wo i m Rahmen eines Raumordnungsverfahrens die klagenden Gemeinden u. a. eine über die „bloße Anhörung" hinausgehende Beteiligung begehrten. Das Gericht brauchte zu dieser Frage nicht Stellung zu nehmen. 24 Siehe oben S. 128 - 133.

12 Macher

178

II.

. Abschn.: D

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i m Rahmen der gemeindlichen Hoheitsrechte nicht kennt oder möglicherweise falsch beurteilt, w i r d es sich i m Grundsatz als notwendig erweisen, daß die staatliche Stelle sich von den gemeindlichen Interessen unterrichtet, um sie i n die Entscheidung miteinbeziehen zu können. Aus dem gemeindefreundlichen Verhalten folgen m i t h i n Nebenpflichten, die die Miteinbeziehung der gemeindlichen Interessen i n die staatliche Entscheidung ermöglichen. Hierzu w i r d man i m Regelfall eine gemeindliche A n hörung rechnen müssen, die die Interessen der Gemeinde kundgibt 2 5 . M. a. W.: U m der Pflicht zu gemeindefreundlichem Verhalten nachkommen zu können, w i r d man meist auf ein Anhörungsverfahren angewiesen sein. Das Anhörungsverfahren, obwohl gesetzlich nur sporadisch vorgeschrieben 26 , stellt sich als generelle Voraussetzung für die Beachtung des gemeindefreundlichen Verhaltens dar. Bei der Ausarbeitung von Gesetzentwürfen, spätestens aber nach Erstellung des Referentenentwurfs sowie bei den Vorarbeiten an Vollzugsvorschriften bzw. vor der Einzelentscheidung einer Staatsbehörde sind i n allen Fällen, i n denen kommunale Belange berührt werden, die Gemeinden bzw. ihre Zusammenschlüsse zu hören und deren Einwendungen und Gegenvorschläge i m Rahmen des Vertretbaren zu verwerten, stets aber als bedeutsame Stellungnahmen ernstlich zu würdigen 2 7 . Ob jeweils die einzelne Gemeinde zu hören ist, hängt vom Ausmaß der zu treffenden staatlichen Maßnahme ab. Richtet sich eine Maßnahme nur gegen eine oder wenige Gemeinden, dann sind diese unmittelbar selbst zu beteiligen. Berührt aber eine überörtliche Maßnahme das Interesse aller Gemeinden der Bundesrepublik oder eines Landes, so empfiehlt sich die M i t w i r k u n g der kommunalen Spitzenverbände, deren A u f gabe gerade darin besteht, die Belange der kommunalen Selbstverwaltung beim Staat zu artikulieren 2 8 . Soweit die kommunalen Spitzenverbände zu beteiligen sind, schaffen sie durch ihre Einflußnahme auf die staatliche Willensbildung die äußere Voraussetzung für die Beachtung des gemeindefreundlichen Verhaltens. Über ihre bisherige Aufgabe als Vertreter der kommunalen Selbstverwaltung beim Staat hinaus dienen sie somit der Verwirklichung des gemeindefreundlichen Verhaltens. Durch die M i t w i r k u n g der Gemeinden bzw. kommunalen Spitzenverbände w i r d auch die verschiedentlich erhobene Forderung hinfällig, ein gemeindliches Anhörungsrecht für alle die Gemeinden berührenden Fragen gesetzlich zu verankern 2 9 . Denn diese Forderung w i r d durch den 25

Ziebill Politische Parteien S. 60. Siehe dazu oben S. 41 - 44. 27 Vgl. Goppel BayBgm. 1962 S. 152 Ii. Sp. 28 Siehe dazu oben S. 167,168. 29 So Jobst BayBgm. 1954 S. 75 Ii. Sp.; Ziebill A r t . 7 1 I V B a - W ü L V ; § 147 HessGO. 26

Bürger S. 144, 173; vgl. bereits

§ 19 Der I n h a l t

179

Hechtssatz des gemeindefreundlichen Verhaltens erfüllt. Ungeschrieben w i r d diese Regel bereits teilweise auch anerkannt. Als i m Jahre 1949 der Bayerische Städteverband i n seinem „Bayreuther E n t w u r f " zur Gemeindeordnung ein gesetzliches Anhörungsrecht vorschlug, lehnte die Staatsregierung den Vorschlag m i t der Begründung ab, eine derartige Bestimmung würde nur etwas Selbstverständliches besagen und daher überflüssig sein 30 . Man w i r d es allerdings nicht als rechtswidrig ansehen müssen, wenn z. B. der Gesetzgeber sich auf anderem Weg von den gemeindlichen I n teressen i n Kenntnis setzt, beispielsweise indem er staatliche Verwaltungsbehörden beauftragt, die gemeindlichen Interessen i n Erfahrung zu bringen 8 1 . I I . Information der Gemeinden Aus der Notwendigkeit eines Anhörungsverfahrens können sich weitere Nebenpflichten ergeben. Wenn nämlich der Staat ein Anhörungsverfahren zugunsten der Gemeinde durchführt, muß er notwendigerweise die Gemeinde von seinem Vorhaben unterrichten, zu dem diese aus ihrer Sicht Stellung nehmen soll. Das Anhörungsverfahren setzt also eine Informationspflicht seitens des Staates voraus, die sich zu einer umfassenderen Auskunftspflicht ausweiten kann, soweit die gemeindlichen Hoheitsbefugnisse es erfordern. Es kann sich aber auch unabhängig von einem Anhörungsverfahren eine Informationspflicht ergeben, wenn beispielsweise der Staat ein Vorhaben beabsichtigt, das zwar noch keine konkrete Gestalt angenommen hat, zu deren Durchführung i m weiteren Verlauf aber die Gemeinden als Aufgabenträger oder Mitwirkende oder finanziell Belastete o. ä. vorgesehen sind. I I I . Ausgestaltung im Einzelfall Für Inhalt und Umfang dieser formellen Nebenpflichten läßt sich keine generelle Regel aufstellen. Vielmehr finden diese ihre Ausgestaltung i m konkreten Einzelfall i m Hinblick auf die Verpflichtung zu gemeindefreundlichem Verhalten. Der konkrete Einzelfall entscheidet darüber, welchen Inhalt und Umfang die Nebenpflichten annehmen. So können 30 31

Jobst BayBgm. 1958 S. 145.

VerfGHRh-Pf U r t e i l v o m 17.4.1969 - D Ö V 1969 S. 567, 568; Salzwedel DÖV1969 S. 548; zum Streit, ob die Durchführung der A n h ö r u n g durch die Exek u t i v e T e i l des Gesetzgebungsverfahrens ist; einerseits VG Köln Beschluß v o m 31.5.1968 - DVB1. 1968 S. 851; O V G Münster Beschluß v o m 5. 5.1969 - DÖV 1969 S. 570-572 durchgehend; andererseits Görg-Seibert Urteilsanmerkung DVB1.1968 S. 852 Ii. Sp.; Ossenbühl DÖV 1969 S. 551 - 553. 12*

180

II.

. Abschn.: D

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sich i m einen Fall die Nebenpflichten erübrigen, während i n einem anderen Fall mehrere Nebenpflichten zusammentreffen oder zeitlich aufeinander folgen. Fünftes Kapitel

§ 20 Die Wirkungsweise Die Frage nach der Wirkungsweise des gemeindefreundlichen Verhaltens beinhaltet das Problem, welche Rechtsfolgen sich aus dem gemeindefreundlichen Verhalten ergeben. Zeigte sich bisher, daß das gemeindefreundliche Verhalten auf den Willensbildungsprozeß Einfluß nimmt, so sind noch die Konsequenzen der staatlichen Entscheidung, die dem gemeindefreundlichen Verhalten folgt, aufzuzeigen. A. E i n s c h r ä n k u n g d e r s t a a t l i c h e n G e s t a l t u n g s - bzw. E r m e s s e n s f r e i h e i t Aus der Tatsache, daß den staatlichen Stellen i m Anwendungsbereich des gemeindefreundlichen Verhaltens die Berücksichtigung der gemeindlichen Interessen nicht frei steht, sondern zur Abwägung mitvorgegeben ist, folgt eine Einschränkung der staatlichen Gestaltungsfreiheit bzw. des staatlichen Ermessens. Das gemeindefreundliche Verhalten w i r k t ermessensbeschränkend 1. Wenn Obermayer die Pflicht zu gemeindefreundlichem Verhalten m i t der Pflicht zu fehlerfreier Ermessensbetätigung gleichsetzt 2 , so bringt er damit eine irreführende Halbwahrheit zum Ausdruck. Ohne Zweifel bezeichnet das gemeindefreundliche Verhalten eine rechts- und ermessensfehlerfreie Entscheidung. Damit ist aber noch nichts über den Inhalt der Entscheidung, speziell über die Grenzen des rechtmäßigen Handelns gesagt. Die einschränkende Wirkung erfaßt Legislative und Exekutive gleichermaßen. Dennoch zeigt das gemeindefreundliche Verhalten bei Legislative und Exekutive eine verschiedene Wirkkraft, und zwar deshalb, weil Gestaltungs- bzw. Ermessenfreiheit bei den staatlichen Gewalten einen unterschiedlichen Umfang einnehmen 3 . Es ist anerkannt, daß Ge1 Ä h n l i c h Lerche Die Gemeinden S. 24, der das gesetzgeberische Ermessen durch A r t . 28 I I GG begrenzt sieht; vgl. bereits Fröhler Staatsaufsicht S. 86, der unter der Überschrift „Einschränkung des Ermessens" aus dem Wesen der Selbstverwaltung eigene Ermessensgrundsätze ableitet; f ü r die Bundestreue Bayer Bundestreue S. 70. 2 Obermayer BayVBl. 1966 S. 372 Fußnote 16; ders. i n M M M O Staats- u n d Verwaltungsrecht S. 362 Fußnote 115. 3 Ausführlich Lerche Übermaß S. 86 ff.; sowie Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 225,345.

§ 20 Die Wirkungsweise

181

setzgeber u n d f r e i gestaltende V e r w a l t u n g i n w e n i g e r b e s c h r ä n k t e m R a u m o p e r i e r e n als d i e E r m e s s e n s v e r w a l t u n g 4 , w o b e i d i e G r e n z e n b e i d a r r e i c h e n d e r G e w ä h r u n g w i e d e r u m w e i t e r gezogen s i n d als b e i d e n Staatsbürger gegenüber einschränkenden Regelungen5. Der freiere R a u m b e i Gesetzgeber u n d f r e i gestaltender V e r w a l t u n g e r k l ä r t sich aus d e m U m s t a n d , daß diese ohne E r m ä c h t i g u n g dazu b e f u g t sind, selbst T a t b e stände z u setzen 6 , w ä h r e n d die gesetzesanwendende E r m e s s e n s v e r w a l t u n g z u r A u s ü b u n g v o n Ermessen einer gesetzlichen E r m ä c h t i g u n g b e darf, w o b e i sich aber nach herrschender M e i n u n g das Ermessen n u r a u f d e n Rechtsfolgeteil einer R e c h t s n o r m b e z i e h t 7 . D i e unterschiedliche G r e n z z i e h u n g b r i n g t m a n d a d u r c h z u m A u s d r u c k , daß m a n b e i m Gesetzgeber u n d b e i d e r f r e i g e s t a l t e n d e n V e r w a l t u n g v o r w i e g e n d v o n „ G e s t a l t u n g s f r e i h e i t " s p r i c h t 8 , w ä h r e n d m a n d e n E r m e s s e n s b e g r i f f a u f die gesetzesanwendende V e r w a l t u n g b e s c h r ä n k t 9 . D e r w e i t e r e R a u m b e i Gesetzgeber u n d f r e i g e s t a l t e n d e r V e r w a l t u n g f ü h r t dazu, daß das g e m e i n d e f r e u n d l i c h e V e r h a l t e n h i e r w e n i g e r e i n s c h r ä n k e n d w i r k t als b e i der gesetzesanwendenden E r m e s s e n s v e r w a l tung. D e n n trotz der Abwägungsverpflichtung der k o m m u n a l e n I n t e r 4 Deutlich Kassimatis Regierung S. 4 2 - 4 6 ; zuletzt Scholler Chancengleichheit S. 60. 5 BVerfG Beschluß v o m 5.4.1960 - E 11 S. 50 L S 1; BVerfG Beschluß v o m 23.1.1968 - DVB1. 1968 S. 299 ff. (300 Ii. Sp.); ebenso BSozG U r t e i l v o m 21. 9. 1966 - DVB1.1968 S. 890 ff. (892 Ii. Sp.); v. Münch JuS 1965 S. 418 re. Sp.; Maunz Staatsrecht § 29 I I 3 b, aa; zurückhaltender Scholler Chancengleichheit S. 57. 6 Für die Gesetzgebung: Maunz Staatsrecht § 26 I I I ; Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 20 RdNr. 119; Achterberg DVB1. 1967 S. 219 Ii. Sp.; a. A. Hamann GG Einführung I D 7 a S. 47 m i t weiteren Nachweisen. Für die frei gestaltende Verwaltung: Forsthoff Verwaltungsrecht S. 59 - 7 2 ; Wolff Verwaltungsrecht I § 31 I I I ; Hesse Grundzüge S. 200; Stern Ermessen S. 27 w i l l weniger die Befugnis zum Handeln als vielmehr den A u f t r a g zur E r f ü l l u n g des Notwendigen betont wissen; zusammenfassend Scholler Chancengleichheit S. 60. 7 Statt vieler Menger System S. 33, 125, 126; Jesch AöR Bd. 82, 1957, S. 205, 208; Stern Ermessen S. 23; Ule Verwaltungsprozeßrecht S. 6; Maunz-DürigHerzog GG A r t . 20 RdNr. 91; Wolff Verwaltungsrecht I § 31 I I ; es würde zu w e i t führen, auf die Ermessensproblematik näher einzugehen, v o n der behauptet w i r d , daß sie trotz aller Versuche einer dogmatischen K l ä r u n g nach w i e vor zu dem umstrittensten u n d verworrensten K a p i t e l des Verwaltungsrechts gehöre, so Menger Buchbesprechung DVB1. 1965 S. 662; vgl. auch Rupp G r u n d fragen S. 198, der davon spricht, daß „die Ermessenslehre einem Trümmerfeld nicht zusammenfügbarer Ungereimtheiten gleicht". Eine übersichtliche Zusammenstellung der gesamten Ermessensproblematik m i t umfassenden L i t e r a t u r u n d Rechtsprechungsnachweisen gibt Ossenbühl DÖV 1968 S. 618-627; ders. DÖV 1970 S. 84 - 90. 8 Aus der neueren Rechtsprechung BVerfG Beschluß v o m 12.1.1967 — DVB1. 1967 S. 232 ff. (233); BVerfG Beschluß v o m 7.5.1968 - DVB1. 1968 S. 912 ff. (913 re. Sp.); siehe auch v. Münch JuS 1965 S. 418 re. Sp.; Stein Staatsrecht S. 60; Hesse Grundzüge S. 211 Fußnote 70; zu den gebräuchlichen terminologischen Wendungen siehe die Übersicht bei Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 20 RdNr. 117 Fußnote 3 sowie bei Lerche AöR Bd. 90, 1965, S. 344, 345; zum terminologischen Streit „gesetzgeberisches Ermessen" Lerche Übermaß S. 86-91. 9 Vgl. Forsthoff Verwaltungsrecht S. 79 - 9 6 ; Wolff Verwaltungsrecht I § 31.

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II.

. Abschn.: D

e

essen, die die Möglichkeit der Wahl i n kommunalen Angelegenheiten nimmt, bleibt der Gesetzgebung und der frei gestaltenden Verwaltung noch genügend Spielraum, bei den Entscheidungen von mehreren rechtlichen Möglichkeiten diejenige zu wählen, die am zweckmäßigsten erscheint 10 , wobei nur die grundlegenden Wertentscheidungen des Grundgesetzes und die übrigen Verfassungsnormen die Grenze der Tätigkeit bilden 1 1 . Anders verhält es sich bei der gesetzesanwendenden Ermessensverwaltung 1 2 . Da die Ermessensausübung i m Bereich der gesetzesanwendenden Verwaltung — verstanden als die Befugnis, zwischen mehreren Verhaltensweisen nach eigenem Abwägen wählen zu können 1 8 — auf Grund vorangegangenen Tuns und dadurch eingetretener Selbstbindung sowieso schon stark eingeschränkt ist, scheint das gemeindefreundliche Verhalten i n seinem Anwendungsbereich auch noch den letzten Rest von Wahlfreiheit zu nehmen und die ermessensanwendende Verwaltung i n eine strikt vollziehende umzuwandeln. Da das gemeindefreundliche Verhalten nur die Frage des „Wie" einer staatlichen Handlung betrifft 1 4 , w i r d die Wahlfreiheit der staatlichen Behörde grundsätzlich nicht beseitigt. Das Rechtsfolgeermessen w i r d lediglich beschränkt, indem das gemeindefreundliche Verhalten auf den Wertungsakt der staatlichen Entscheidung Einfluß n i m m t 1 5 . I m Zusammenwirken m i t den anderen die staatliche Ermessensfreiheit beschränkenden Faktoren ist es aber i m Ausnahmefall durchaus möglich, daß das gemeindefreundliche Verhalten das staatliche Ermessen auf N u l l reduziert. Die Frage des staatlichen „Wie" kann zu einer Frage des „Ob" werden; Kann- und Sollvorschriften können sich zu Mußvorschriften wandeln. Man w i r d allerdings auch i m Bereich der Gesetzgebung und der frei gestaltenden Verwaltung davon ausgehen können, daß i n ganz eng begrenzten Ausnahmefällen, nämlich wenn das gemeindliche Interesse die staatlichen Belange weit überwiegt, das gemeindefreundliche Verhalten zu einem T u n bzw. Unterlassen verpflichtet. Das gemeindefreundliche Verhalten folgt hier der allgemeinen Regel, daß „wesentliche Schmälerungen des Wie an Randstellen zu solchen des Ob umschlagen können" 1 8 . 10

v. Münch JuS 1965 S. 418 re. Sp. BVerfG Beschluß v o m 14. 2.1967 - DVB1. 1967 S. 373 ff. (374 Ii. Sp.). 12 Vgl. Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 1 RdNr. 105 Fußnote 1. 13 Lerche Staatslexikon I I I , Stichwort Ermessen Sp. 12; Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 20 RdNr. 120. 14 Siehe oben S. 169. 15 Siehe oben S. 172; zum Wertungs- bzw. Erkenntnisakt i n der Ermessensentscheidung vgl. Obermayer N J W 1963 S. 1181 Ii. Sp.; ders. Grundzüge S. 45; ders. i n MMMO Staats- u n d Verwaltungsrecht S. 163; Stern Ermessen S. 25. 11

16

Lerche Übermaß S. 75.

§ 21 Die Bedeutung i m Verfassungssystem B. A u s w e i t u n g gemeindlichen

183

der

Entscheidungsfreiheit

Der Einengung des staatlichen Ermessens auf der einen Seite entspricht eine Erweiterung der Handlungsfreiheit der kommunalen Selbstverwaltung auf der anderen Seite. Was dem Staat durch das gemeindefreundliche Verhalten an Wahlfreiheit genommen wird, wächst durch die staatliche Entscheidung i n gleichem Maß der kommunalen Selbstverwaltung an Bewegungsfreiheit zu. Das gemeindefreundliche Verhalten w i r k t also gewichtsverlagernd. I n Abhebung von der allgemeinen, vielfach beklagten Ermessensrestriktion der Verwaltung zugunsten der Gesetzgebung und vor allem der Rechtsprechung 17 löst das gemeindefreundliche Verhalten eine Bewegung aus, die die Kräfte zwischen Gesetzgebung und Verwaltung zugunsten der kommunalen Selbstverwaltung neu zu verteilen sucht. Durch das gemeindefreundliche Verhalten werden der kommunalen Selbstverwaltung neue Entscheidungsräume erschlossen bzw. die durch staatliche Ingerenzen verschlossenen Ermessensräume werden wieder geöffnet. Das gemeindefreundliche Verhalten w i r k t damit der Tendenz der allgemeinen Ermessensrestriktion entgegen und versucht hierdurch auf dem Feld der kommunalen Selbstverwaltung eine verbindliche Entscheidungs- und Regelungsgewalt zu verankern. Das (Erst- und) Letztentscheidungsrecht verbleibt bei der kommunalen Selbstverwaltung bzw. w i r d (wieder) dorthin übertragen. Das gemeindefreundliche Verhalten bewirkt zumindest auf einem Teilgebiet der Exekutive eine Stärkung und Erhöhung deren Bedeutung. So macht das gemeindefreundliche Verhalten auch den engen Zusammenhang zwischen Ermessen und Gewaltenteilungsgrundsatz sichtbar 18 .

Sechstes Kapitel

§ 21 Die Bedeutung im Verfassungssystem Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens verleiht der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung eine neue Aussagekraft. Bislang beklagt man die offene Grenze gegenüber andrängenden Kräften, 17 Z u dieser Tendenz statt vieler Lerche Staatslexikon I I I Stichwort Ermessen Sp. 15, 16; Ossenbühl DÖV 1968 S. 618 - 627; siehe bereits Köttgen Die Gemeinde S. 70 - 72; sowie oben S. 117,118. 18 Hierzu vor allem Ehmke Ermessen S. 3 5 - 5 1 ; sowie Stern Ermessen S. 11, 14; Ossenbühl DÖV 1968 S. 618 Ii. Sp.; S. 626 Ii. Sp.; m i t Bezug auf die k o m m u nale Selbstverwaltung ausführlich Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 19 ff., insbes. S. 31,36,59 - 61,91 ff. durchgehend.

184

II.

. Abschn.: D

e

die i m Wesen der institutionellen Garantie liege 1 . Man stellt resignierend fest, daß sich der verfassungsrechtliche Schutzwall der institutionellen Garantie als „äußerst dünnwandig erweise" 2 bzw. daß der Schutz des Selbstverwaltungsrechts i n keinem Verhältnis zur Bedeutung der Gemeinde für den demokratischen Staat stehe 8 . Man sieht wieder die Gefahr heraufziehen, daß die Verfassungsbestimmung des A r t . 28 I I GG zur „leerlaufenden Formel" entwertet würde 4 . Ratlosigkeit macht sich hauptsächlich deshalb breit, weil der Verfassungsschutz der institutionellen Garantie sich auf die Einrichtung als solche bezieht, die Angriffe auf die Selbstverwaltung aber immer nur Einzelrechte betreffen 5 . Der Verfassungsschutz sei — so klagt man — letztlich ein gegen die Angriffe auf die kommunale Selbstverwaltung nicht geeignetes Verteidigungsmittel. Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens vermag dieses bislang „ungelöste Problem des Staatsrechts" 6 zu beheben, und darin liegt seine eigentliche Bedeutung. Die Analyse des Grundsatzes des gemeindefreundlichen Verhaltens hat gezeigt, daß der Grundsatz geeignete Kriterien abgibt, u m auf jeden einzelnen Angriff auf die kommunale Selbstverwaltung reagieren zu können. M i t der Verpflichtung zur Einbeziehung der gemeindlichen Hoheitsrechte i n den staatlichen Willensbildungsprozeß kann jeder A n griff auf die kommunale Selbstverwaltung bereits i m Keime erstickt werden. Die potentiell-einschränkende staatliche Maßnahme w i r d erst gar nicht erlassen, sondern bereits in ihrer Entstehung verhindert. Damit entspricht der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens als Verteidigungsmittel der A r t der Angriffe auf die kommunale Selbstverwaltung. Das Abwehrsystem w i r d der Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für den demokratischen Staat gerecht. Durch den wirkungsvollen Schutzwall erlangt die kommunale Selbstverwaltung die Möglichkeit zu erneuter bzw. verstärkter unternehmerischer Initiative, von der sie lebt 7 . Das gemeindefreundliche Verhalten vermag die kommunale Selbstverwaltung aus ihrer Defensivstellung herauszuführen und den ihr i n der Demokratie gebührenden Platz zuzuweisen. Entscheidend dürfte letztlich sein, daß A r t . 28 I I GG durch das gemeindefreundliche Verhalten gegen „neuartige Überlistungen" seitens des Staates und der Gesellschaft gefeit ist 8 . 1 2 8 4 5 6 7 8

Stern A f K 1964 S. 87; Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 246. Stern a.a.O. S. 88. Geidel Diss. S. 63. Isensee a.a.O. S. 245. Isensee a.a.O. Fußnote 86; nicht so deutlich Stern a.a.O. S. 87,88. Isensee a.a.O. S. 245. Stern A f K 1964 S. 94,95. Weber Staat- u n d Selbstverwaltung S. 36.

DRITTER T E I L

D i e Anwendung des gemeindefreundlichen Verhaltens Erster

Abschnitt

Das gemeindefreundliche Verhalten i m Rahmen der kommunalen Personalhoheit Die Anwendung des gemeindefreundlichen Verhaltens soll zeigen, wie sich dieser Rechtssatz i n die geltende Rechtsordnung einfügt. Hierzu werden gesetzliche Vorschriften der Prüfung unterzogen, ob sie dem gemeindefreundlichen Verhalten entsprechen bzw. welche Wirkung das gemeindefreundliche Verhalten bei ihnen auslöst 1 . Nachdem i m Rahmen der Rechtsfindung des gemeindefreundlichen Verhaltens einerseits die starken staatlichen Ingerenzen gegenüber der kommunalen Selbstverwaltung auf dem Gebiet der Finanz-, Personalund Planungshoheit aufgezeigt wurden und andererseits das gemeindefreundliche Verhalten als geeigneter Rechtssatz gekennzeichnet wurde, die kommunale Selbstverwaltung aus ihrer Defensivstellung herauszuführen, soll die Anwendung des gemeindefreundlichen Verhaltens gerade an den gesetzlichen Vorschriften aufgezeigt werden, die die kommunale Finanz-, Personal- und Planungshoheit berühren 2 . Die Untersuchung setzt auf dem Gebiet der Personalhoheit ein, da das gemeindefreundliche Verhalten konkret hier entwickelt wurde. Erstes Kapitel

§ 22 Die Anstellung von Gemeindebediensteten OVG

A. D i e Münster

E n t s c h e i d u n g des betreffend§60II NRWGO

Das gemeindefreundliche Verhalten fand seine erste unmittelbare A n wendung i n § 60 I I NRWGO 3 . Diese Vorschrift lautet: „Die Einrichtung 1

Z u m methodischen Vorgehen siehe auch Zitzelsberger Diss. S. 178. Vgl. oben S. 24, 25. Konkrete Anwendungsfälle des gemeindefreundlichen Verhaltens aus anderen Bereichen bringen Stern A f K 1964 S. 93; Stern-Püttner Gemeindewirtschaft S. 185,186; Scholler DÖV 1966 S. 235 re. Sp. 3 O V G Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - OVGE 19 S. 192 ff. (199) = DVB1.1964 2

186

I I I . 1. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen Personalhoheit

hauptamtlicher Stellen i n der allgemeinen Verwaltung der amtsangehörigen Gemeinden ist nur m i t Genehmigung der Aufsichtsbehörde gestattet 4 ." Einer amtsangehörigen Gemeinde, die eine hauptamtliche Bautechnikerstelle einrichten wollte, wurde die hierzu erforderliche Genehmigung durch den Oberkreisdirektor als Aufsichtsbehörde verweigert. Die Gemeinde erhob hiergegen Klage. Das OVG Münster rechnet den i n § 60 I I NRWGO verankerten Genehmigungsvorbehalt nicht der Staatsaufsicht des Staates über die Gemeinden zu, sondern dem staatlichkommunalen Kondominium. Die Staatsbehörde könne hier grundsätzlich ihr eigenes Ermessen voll zur Geltung bringen, da der Staat hier „eigene, allein ihm zugewiesene Verwaltungsziele verfolge". Beim kondominialen Genehmigungsvorbehalt handle es sich u m ein Zusammenwirken von Staat und Gemeinde i m Grenzbereich zwischen kommunaler Eigenverantwortung und überörtlichem Allgemeinwohl. Ein staatliches M i t w i r kungsrecht ergebe sich bei einem Genehmigungsvorbehalt jedenfalls dann, „wenn der Staat i m Interesse anderer, gleich-, über- oder nachgeordneter Gemeinden und Gemeindeverbände" die Genehmigung solle versagen dürfen. Jedoch sei das Handeln des Staates selbst dort, wo das Gesetz ihm nicht ausdrücklich Grenzen setze, niemals völlig frei, sondern zumindest „an das pflichtgemäße Ermessen und durch die Grundgedanken der Verfassung gebunden". Das gemeindefreundliche Verhalten, das der Verfassung entspringe, gebiete es, daß die Kommunalaufsichtsbehörde das gemeindliche Interesse an der Einstellung eigener Dienstkräfte „sorgsam abwägen" müsse gegen das Verwaltungsinteresse des Staates, damit das A m t nicht ausgehöhlt werde 5 . Das OVG Münster brauchte allerdings dann nicht zu entscheiden, ob i m vorliegenden Fall das staatliche oder das kommunale Interesse überwog. A n der Entscheidung w i r d die ermessenseinschränkende Wirkung des gemeindefreundlichen Verhaltens deutlich. Das Gericht gewährt der A u f sichtsbehörde i m Rahmen eines Genehmigungsvorbehalts eine staatliche Ermessensentscheidung, sieht die Ermessensausübung durch das gemeindefreundliche Verhalten aber zugunsten der gemeindlichen Entscheidung eingeschränkt. Die Anwendung des gemeindefreundlichen Verhaltens auf Grund eines Genehmigungsvorbehalts ist indes nicht zweifelsfrei. Denn Voraussetzung hierfür ist, daß der Genehmigungsvorbehalt eine staatliche Ermessensentscheidung eröffnet. Dies ist umstritten, wie überhaupt die Fragen um den Genehmigungsvorbehalt noch nicht endgültig geklärt sind. S. 678 ff. (681 Ii. Sp.); zur Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift VerfGHNRW U r t e i l v o m 21. 8.1954 - OVGE 9 S. 74 ff. (82 - 84). 4 Z u r Amtsverfassung Berkenhoff Kommunalverfassungsrecht S. 221 - 226. 5 O V G Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - OVGE 19 S. 192 ff. (193 - 200) = DVB1.1964 S. 678 ff. (679 - 681).

§ 22 Die Anstellung v o n Gemeindebediensteten B. D e r U m f a n g d e r im Rahmen eines

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staatlichen Entscheidung Genehmigungsvorbehalts

I . D i e drei Meinungsblöcke

Da sich i n den letzten Jahren mehrere Abhandlungen m i t den Problemen des Genehmigungsvorbehalts ausführlich beschäftigten, sei hier — u m Wiederholungen zu vermeiden — auf eine Auseinandersetzung m i t den verschiedenen Ansichten verzichtet und nur eine groblinigskizzierte Lösung aufgezeigt 6 . Zum anstehenden Fragenkomplex haben sich i m wesentlichen drei Meinungsblöcke gebildet. Eine Meinung geht dahin, den Genehmigungsvorbehalt ausschließlich als Aufsichtsmittel zu betrachten und wegen der Rechtsaufsichtsklauseln i n den Landesverfassungen nur eine Rechtskontrolle zuzulassen7, ganz abgesehen von vereinzelten Ansichten, die den Genehmigungsvorbehalt überhaupt für verfassungswidrig halten 8 . Eine andere Meinungsgruppe geht von der geschichtlichen Bedeutung des Genehmigungsvorbehalts aus und erkennt der Aufsichtsbehörde eine Kontrolle der Zweckmäßigkeit des gemeindlichen Handelns zu 9 . Eine dritte, vermittelnde Meinungsgruppe schließlich differenziert die Genehmigungsvorbehalte nach ihrer Motivierung 1 0 und eröffnet demgemäß teils ein sachliches Mitentscheidungsrecht, teils nur eine Rechtskontrolle 1 1 . 6 Vgl. Knott Diss. durchgehend; Walter Diss. durchgehend; Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 81 ff., 137 ff.; Körte Diss. S. 129 ff.; Heering Diss. S. 178 ff.; Linden Diss. S. 118 ff. 7 Statt vieler Gönnenwein Die Kommunalaufsicht S. 524 ff.; ders. AöR Bd. 81, 1956, S. 218 ff.; ders. Gemeinderecht S. 157, 177, 178, 200-204; David Diss. S. 84 ff.; Müller V e r w A r c h i v Bd. 54, 1963, S. 170 ff.; Barocka DVB1. 1963 S. 709; Geidel Diss. S. 92 - 93 m i t geringfügigen Einschränkungen; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 181 -183; aus der Rechtsprechung: OVG Lüneburg U r t e i l v o m 20.6.1951 - StT 1951 S. 400; siehe bereits Preuß H W B K W S. 809, der ein materiell-rechtliches Entscheidungsrecht des Staates verneinte. 8 Thoma BayBgm. 1949 S. 99 Ii. Sp.; Schmid D Ö V 1954 S. 243; Seibert Diss. S. 221,223. 9 Statt vieler: Hettlage Gestalt- u n d Bedeutungswandel S. 120; Becker H K W P Bd. 1 S. 161, 172; ders. H G R Bd. IV/2 S. 703, 704; 719, 720; Elleringmann Grundlagen S. 54; Köttgen Die Gemeinde S. 72, 77; Schaper S t u K V 1962 S. 86 Fußnote 13; Pagenkopf E i n f ü h r u n g S. 227, 228; Lohr Satzungsgewalt S. 97, 98; Reuter Diss. S. 33, 34; Helmreich-Widtmann BayGO A r t . 117 A n m . 5; aus der Rechtsprechung: VerfGHRh-Pf Entscheidung v o m 5.12.1950 — VerwRspr. Bd. 3 S. 529 ff. = A S 2 S. 349 ff. 10 Hierauf weist bereits Köttgen H K W P Bd. 1 S. 220, 221, hin, ohne jedoch zu einem differenzierenden Ergebnis zu gelangen. 11 Salzwedel A f K 1962 S. 206 ff., insbes. S. 206 -208; ders. Kommunalrecht S. 287 - 289; ders. W D S t R L Heft 22 S. 213, 214; 243 - 249; Weber K o m m u n a l aufsicht S. 24 ff., insbes. S. 2 4 - 3 1 ; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 130 ff., insbes. S. 130 - 137; Linden S t u K V 1963 S. 285 re. Sp., 287; Hofmann Genehmigungsvorbehalt S. 85, 89 - 9 6 ; Stich JuS 1964 S. 389 re. Sp.; Seele Diss. S. 43, 47,

I I I . 1. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen Personalhoheit

II. Die Motivierung eines Genehmigungsvorbehalts Soweit ersichtlich als erster erkannte Röttgen, daß mit der gleichen Vokabel Genehmigung nicht immer die gleiche juristische Bedeutung verbunden ist 1 2 . Die Motivierung für einen Genehmigungsvorbehalt kann jeweils verschieden sein 13 . Ein paar Beispiele mögen dies verdeutlichen. Zur Aufnahme eines Einzeldarlehens bedarf die Gemeinde der Genehmigung 1 4 . I m Genehmigungsverfahren prüft die Staatsbehörde die Darlehensbedingungen auf ihre Angemessenheit i m Interesse der Gemeinde 15 . Der Genehmigungsbehörde steht von der Motivierung des Genehmigungsvorbehalts her eine Zweckmäßigkeitskontrolle des Inhalts zu, ob der Selbstverwaltungsakt bezüglich des Eigeninteresses des Selbstverwaltungsträgers bestimmten Bedenken unterliegt 1 6 . Man bezeichnet eine derartige Nachprüfung auch als Gemeindewohlkontrolle 17 . Zur Änderung bestehender und zur Annahme neuer gemeindlicher Wappen und Fahnen ist die staatliche Zustimmung erforderlich 18 . Diese Regelung ist notwendig zur Vermeidung von Unstimmigkeiten, wie z. B. bei Annahme gleicher oder ähnlicher Wappen und Fahnen durch mehrere Gemeinden sowie zur Sicherung einer historisch und künstlerisch richtigen Gestaltung neuer gemeindlicher Hoheitszeichen 19 . Auch hier w i r d von der Intention des Genehmigungsvorbehalts aus gesehen die Genehmigungsbehörde i m Interesse der Gemeinde tätig. Als der Gemeinde übergeordnete Behörde prüft sie die Zweckmäßigkeit des gemeindlichen Handelns. 57-117; 363-411, insbes. S. 402-407; v. Unruh Der Staat 1965 S. 459; Knott Diss. S. 94 - 101; Obermayer BayVBl. 1966 S. 371, 372; ders. i n M M M O Staatsu n d Verwaltungsrecht S. 361; Glass Kommunalaufsicht S. 74, 75; Forsthoff Verwaltungsrecht S. 535; Wolff Verwaltungsrecht I I §§ 77 I I c 4; 86 I X a S. 97, 98; 197; Stern B K A r t . 28 RdNr. 139; ders. Konjunktursteuerung S. 65; Körte Diss. S. 156 - 187; Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 389, 390; siehe auch den Überblick bei O V G Lüneburg Beschluß v o m 13.12.1968 - DVB1. 1969 S. 849 Ii. Sp. 12 Röttgen H K W P Bd. 1 S. 221. 13 Weber Kommunalaufsicht S. 24; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 130. 14 § 94 I B a - W ü G O ; A r t . 84 BayGO; § 107 I HessGO; § 100 I NdsGO; § 80 I N R W G O ; § 911 Rh-PfGO; § 94 I SaarGO; § 93 I Schl-HGO. 15 Masson Kommentar GO A r t . 84 Erl. 3; Schmitz A f K 1966 S. 305; Heidemann S t u K V 1967 S. 201 re. Sp. 16 Salzwedel A f K 1962 S. 217; Becker H G R Bd. IV/2 S. 719, 720; Seiler K o m munale Finanzen S. 103. 17 Becker a.a.O. S. 720,737. 18 § 6 I 2 B a - W ü G O (Verleihungsrecht auf Antrag); A r t . 4 12 BayGO; § 14 I 2 HessGO; § 15 I 2 NdsGO; § 11 I I I N R W G O ; § 8 I 2 Rh-PfGO; § 12 I I 2 SchlH G O ; anders § 3 1 SaarGO. 19 Masson Kommentar GO A r t . 4 Erl. 6; Helmreich-Widtmann BayGO A r t . 4, § 6 I I - I V der dort abgedruckten VO.

§ 22 Die Anstellung v o n Gemeindebediensteten

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Nach § 38 I 4 N R W L K r O bedarf die Wahl des Oberkreisdirektors der Bestätigung der Landesregierung. Der Aufgabenbereich des Oberkreisdirektors erschöpft sich nicht i n kommunalen und Selbstverwaltungsangelegenheiten, sondern ist zum großen Teil von staatlichen Aufgaben bestimmt. Der Oberkreisdirektor übt die Kommunalaufsicht über die amtsangehörigen Gemeinden aus, §§ 106 I 1 NRWGO i. V. mit §§ 46 I I I , 481 NRWLKrO, und ist als unterste staatliche Behörde gleichzeitig Kreispolizeibehörde. Zur Bestätigungserteilung stehen somit staatliche Interessen i m Vordergrund. Das Motiv des Genehmigungsvorbehalts erstreckt sich also auf ein staatliches Mitentscheidungsrecht 20 . Die Ernennung eines Ausländers zum Ehrenbürger einer Gemeinde bedarf der staatlichen Zustimmung 2 1 . Der Zustimmungsvorbehalt soll i m In- und Ausland nachteilige Auswirkungen der Ehrenbürgerverleihung verhindern 2 2 . Durch eine Ehrenbürgerverleihung an einen Ausländer sollen nicht staatlich-politische Schwierigkeiten heraufbeschworen werden. Der Genehmigungsvorbehalt betrifft also die staatliche Sphäre. Er zielt auf staatliche Belange ab 2 3 . I I I . D e r kondominiale Genehmigungsvorbehalt

Die Erkenntnis, daß der Genehmigungsvorbehalt nicht nur eine Zweckmäßigkeitskontrolle des gemeindlichen Handelns eröffnet, sondern eine Entscheidung unter eigenen staatlichen Gesichtspunkten ermöglicht, geht auf Salzwedel und Weber zurück 24 . Sie stellen klar heraus, daß ein Genehmigungsvorbehalt einen echten staatlichen Entscheidungsanteil enthalten kann 2 5 bzw. daß i m Genehmigungsvorbehält „echtes materiales Beteiligtsein des Staates" zum Ausdruck kommen kann 2 6 . Der gemeindlichen Entscheidung gesellt sich i n diesem Fall ein staatlicher Entschei20 Salzwedel A f K 1962 S. 208; Hof mann Genehmigungsvorbehalt S. 94; Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 26; Körte Diss. S. 163. 21 A r t . 16 I 2 BayGO; § 281 2 HessGO; § 30 I 2 NdsGO; § 26 I 2 N R W G O ; § 23 I I Rh-PfGO; § 21 I 2 SaarGO; § 26 I 2 SchlHGO; i n B a - W ü nicht genehmigungsbedürftig. 22 Masson Kommentar A r t . 16 Erl. 5; siehe hierzu auch Müller V e r w A r c h i v Bd. 54,1963, S. 189,190; Seele Diss. S. 200 hält die Genehmigung zur Entziehung des Ehrenbürgerrechts f ü r verfassungswidrig. 23 Obermayer BayVBl. 1966 S. 372 Ii. Sp. 24 Salzwedel A f K 1962 S. 203 ff., insbes. S. 206 -208; ders. Kommunalrecht S. 287 - 289; ders. V V D S t R L Heft 22 S. 213 - 216; 243 - 249; Weber K o m m u n a l aufsicht S. 17 ff. durchgehend, insbes. S. 2 4 - 3 1 ; ders. Staats- u n d Selbstverw a l t u n g S. 130 - 137; Ansätze zu dieser Rechtsauffassung finden sich schon bei Muntzke-Schlempp HessGO § 11 A n m . V I 1 b u n d bei Köttgen H K W P Bd. 1 S. 218 ff.; insbes. S. 220, 221. 25 Salzwedel A f K 1962 S. 206, 214; Salzwedel bezeichnet eine derartige Genehmigung als Sanktion. 26 Weber Kommunalaufsicht S. 24; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 129, 130.

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I I I . 1. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen Personalhoheit

dungsanteil zu. Die technische Ausgestaltung der M i t w i r k u n g durch einen Genehmigungsvorbehalt darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß sich bei einem kondominialen Genehmigungsvorbehalt kommunaler und staatlicher Wirkungskreis überschneiden 27 , d.h. daß sich ursprünglich gemeindliche und ursprünglich staatliche Kompetenz i n diesem einen A k t begegnen 28 . Zwar mag es i m einzelnen Fall bisweilen Schwierigkeiten bereiten, den kondominialen bzw. aufsichtlichen Charakter eines Genehmigungsvorbehalts festzustellen 29 . Diese Schwierigkeit kann aber nicht als Argument dafür benützt werden, den staatlich-sachlichen M i t wirkungscharakter der Genehmigungsvorbehalte überhaupt zu leugnen 3 0 . Denn bestimmte Genehmigungsvorbehalte werden erst m i t Sinn erfüllt, wenn man i n ihnen den staatlichen Entscheidungsanteil hervorkehrt. Der kondominiale Genehmigungsvorbehalt ist kein Aufsichtsmittel und unterfällt daher nicht den landesverfassungsrechtlichen Rechtsaufsichtsklauseln 31 . Insofern ist es irreführend, wenn Weber und Forsthoff die kondominialen Genehmigungsvorbehalte als Sonderaufsichtsmittel bezeichnen 32 . Der Aufsichtscharakter kann nicht dadurch aufrechterhalten werden, daß man auf die systematische Stellung einiger landesrechtlicher Genehmigungsvorbehaltsvorschriften verweist, die i m Rahmen der Aufsicht ihre Verankerung gefunden haben 33 . Diese Vorschriften, die die Zuständigkeit der Rechtsaufsichtsbehörde festlegen, beweisen vielmehr das Gegenteil, nämlich daß der Genehmigungsvorbehalt auch außerhalb der Aufsicht seinen Platz findet. Wäre er nämlich ein reines Aufsichtsmittel, so hätte es der genannten Vorschriften nicht bedurft. Die Zuständigkeit der Rechtsaufsichtsbehörde i n Aufsichtsangelegenheiten ergibt sich nämlich aus anderen Vorschriften 34 . Wenn eine besondere Vorschrift die Zuständigkeit der Rechtsaufsichtsbehörde bei Genehmigungsvorbehalten festlegt, so deutet dies darauf hin, daß es auch andere Arten von Genehmigungsvorbehalten geben muß, für die die Rechtsaufsichtsbehörde ebenfalls für zuständig erklärt wird. Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte legen die Zuständigkeit i n die Hände der Rechtsaufsichtsbehörde, unabhängig von der Intention des Genehmigungsvorbehalts 35 . 27

Knott Diss. S. 98,99. Weber Kommunalaufsicht S. 25; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 130. 29 Weber a.a.O. 30 So aber Knott Diss. S. 66, einlenkend S. 98, 99; Walter Diss. S. 32; Heering Diss. S. 194 - 196; siehe auch A. Hamann Diss. S. 51,52. 31 Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 213,214; 220 Fußnote 43. 32 Weber Kommunalaufsicht S. 21, 24; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 127, 130; Forsthoff Verwaltungsrecht S. 535; ähnlich auch Stern B K A r t . 28 RdNr. 137. 33 A r t . 117 BayGO; §§ 143,144 HessGO; § 133 NdsGO; § 122 Rh-PfGO; so aber Gönnenwein Die Kommunalaufsicht S. 518,519. 34 Vgl. A r t . 110 BayGO. 35 Siehe auch Hofmann Genehmigungsvorbehalt S. 86. 28

§ 22 Die Anstellung v o n Gemeindebediensteten

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Der kondominiale Genehmigungsvorbehalt findet seine systematische Einordnung zwischen staatlicher Aufsicht und staatlicher Organisationsgewalt 3 6 . Während bei letzterer der Staat allein die Durchführung einer Sache beschließen kann, wie beispielsweise Akte der Grenzänderung (Ein- und Umgemeindung u. ä.) oder Verleihung von Titulaturen (Bad, Stadt u. ä.) 37 , kontrolliert er bei der Aufsicht die Tätigkeit der Gemeinden unter einem bestimmten Maßstab. Beim kondominialen Genehmigungsvorbehalt kontrolliert der Staat das gemeindliche Handeln grundsätzlich nicht, was ihn aber unabhängig vom Genehmigungsvorbehalt von der Pflicht zur Hechtsauf sieht nicht entbindet 3 8 ; andererseits t r i f f t i h n nur ein Entscheidungsanteil, nicht die volle Entscheidung. C. D i e

Genehmigung

nach

§60

N R W G O

Auch § 60 I I NRWGO fällt unter die kondominialen Genehmigungsvorbehalte. Motiv des Genehmigungsvorbehalts ist einerseits, kleine Gemeinden davor zu bewahren, daß sie sich aus unsachlichen Gründen hohe Personalkosten auferlegen, andererseits soll die Amtsverfassung nicht entwertet und vor Aushöhlung geschützt werden 3 9 . Der Genehmigungsvorbehalt beinhaltet also sowohl eine gemeindliche wie auch eine staatliche Zielsetzung. Gemeinde und Staat handeln i n paritätischer M i t gestaltung 40 . Die Aufsichtsbehörde ist bei der Genehmigungserteilung aus dem gemeindefreundlichen Verhalten dazu verpflichtet, die kommunalen Interessen zur Anstellung eines hauptamtlichen Gemeindebediensteten v o l l i n ihre Entscheidung miteinzubeziehen. Staatliches und kommunales Be86 Einen derartigen Zwischenbereich bejahen ausdrücklich Gönnenwein Gemeinderecht S. 174 m i t Fußnote 11; Geller-Kleinrahm-Fleck N R W L V A r t . 78 A n m . 11 S. 544; v. Unruh Der Staat 1965 S. 459; siehe auch O V G Münster U r t e i l v o m 15.7.1958 - OVGE 13 S. 356 ff. (359, 360), wo ein „Zwischending" zwischen Selbstverwaltungs- u n d Auftragsangelegenheiten anerkannt w i r d ; BayVGH U r t e i l v o m 18.12.1968 - BayVBl. 1969 S. 286 ff. (286 Ii. Sp.), der den Genehmigungsvorbehalt des A r t . 63 BayGO weder der Rechts- noch der Fachaufsicht zuordnet. 87 Hierzu Weber Kommunalaufsicht S. 23,24; ders. Staats- u n d Selbstverwalt u n g S.129,130. sä Weber Kommunalaufsicht S. 26,31. 89 VerfGHNRW U r t e i l v o m 21.8.1954 - OVGE 9 S. 74 ff. (83); OVG Münster U r t e i l v o m 8.1.1964 - OVGE 19 S. 192 ff. (200) = DVB1. 1964 S. 678 ff. (681 re. Sp.); Kottenberg-Rehn N R W G O § 60 A n m . I V ; zu eng Gönnenwein Gemeinderecht S. 127 Fußnote 32; unzutreffend Loschelder D Ö V 1969 S. 809 re. Sp., der das staatliche Verwaltungsziel m i t „Aspekten der Zweckmäßigkeit" gleichsetzt. 40 Vgl. Weber Kommunalaufsicht S. 25, 30; ders. Staats- u n d Selbstverwalt u n g S. 130, 136; v. Unruh Der Staat S. 460; Loening DÖV 1966 S. 492 Ii. Sp.; Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 389,390.

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I I I . 1. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen Personalhoheit

stimmungsinteresse treffen hier i n einem A k t zusammen 41 . Die A u f sichtsbehörde muß — bildlich gesprochen — eine Doppelrolle spielen, indem sie unbeschadet der eigenen staatlichen Belange die gemeindlichen Gründe, die für die Anstellung sprechen, bei sich selbst positiv zur Geltung bringt. Sie kann dann die Genehmigung verweigern, wenn die staatlichen Belange auch unter dieser Sicht die gemeindlichen Interessen noch überwiegen. Zweites Kapitel

§ 23 Die Besoldung von Gemeindebeamten A. D e r

Grundsatz

der

Besoldungsangleichung

Nachdem der Staat gemäß A r t . 33 V GG verpflichtet ist, das Recht des öffentlichen Dienstes zu regeln, obliegt i h m auch die Regelung der Besoldung, da die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums die Besoldung miteinschließen 1 . Aus der Eingliederung der Gemeinden i n die Länder und deren Gesetzgebungskompetenz i n Angelegenheiten des öffentlichen Dienstes folgt die Verpflichtung der Länder, das gesamte Besoldungswesen einschließlich das der Gemeindebeamten so vollständig als möglich zu regeln 2 . Dem Bund steht insoweit nur eine Rahmenkompetenz zu, A r t . 75 I Nr. 1 GG. Der Bund hat seine Befugnis zur Rahmengesetzgebung der Besoldung durch §§ 50 I BRRG 3 , 49 BBesG 4 wahrgenommen 5 . § 49 I BBesG spricht aus, daß die Regelung der Dienstbezüge auch für die Beamten der Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände, Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts, die unter der Aufsicht des Staates stehen, gilt. Nach § 49 I I BBesG sind die Dienstbezüge sowie die allgemeine Einreihung der Ämter i n die Gruppen der Besoldungsordnungen unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren durch Gesetz zu regeln. Auch die Länder sind der Verpflichtung zur Regelung der Besoldung der Gemeindebeamten nachgekommen, 41

Weber Kommunalaufsicht S. 25; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 130. Ule HGR Bd. IV/2 S. 592-596; Zitzelsberger Diss. S. 1 6 - 1 8 ; BayVerfGH Entscheidung v o m 12.4.1967 - V G H n. F. Bd. 20/11 S. 51 ff. (55); BayVerfGH Beschluß v o m 29.10.1968 - DVB1.1968 S. 986 ff. (988 Ii. Sp.). 2 Groll Besoldungsgesetz A r t . 35 A n m . 5; Uttlinger-Maier Besoldung A r t . 35 Erl. 1 Hinweis 6. 3 i. d. F. v o m 22.10.1965 (BGBl. I I I Nr. 2030-1). 4 i. d. F. v o m 18.12.1963 (BGBl. I S. 916, zuletzt geändert durch Zweites Gesetz zur Neuregelung des Besoldungsrechts v o m 14. 5.1969 — BGBl. I S. 365). 5 Vgl. auch § 83 I B B G i. d. F. v o m 22.10.1965 (BGBl. I I I Nr. 2030-2). 1

§ 23 Die Besoldung von Gemeindebeamten

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vgl. § 33 I I I 1 Ba-WüLBesG 6 , A r t . 35 I I BayLBesG 7 , § 1 I I HessLBesG 8 , § 29 I 2 NdsLBesG 9 , § 29 1 1 NRWLBesG 1 0 , § 34 I I Rh-PfLBesG 1 1 , § 31 I I 1 SaarBesG 12 , § 1 1 Nr. 2 Schl-HLBesG 13 . Aus den angeführten Bestimmungen ergibt sich unmittelbar oder mittelbar die Angleichungspflicht der Besoldung der Gemeindebeamten an die Besoldung der Landesbeamten. Das bedeutet, daß die Bezüge der Gemeindebeamten nicht niedriger 1 4 , aber auch nicht höher als die der Landesbeamten liegen dürfen 1 5 . Die Gemeinden dürfen sich weiterhin keiner anderen als der durch Landesgesetz vorgeschriebenen Besoldungsgruppe bedienen und keine Zwischenstufen oder gesetzlich nicht gedeckte Zulagen u. ä. einführen 1 6 , w o h l aber unter Berücksichtigung der staatlichen Grundsätze m i t einer Satzung eine eigene Besoldungsordnung aufstellen 17 . Der Sinn der besoldungsmäßigen Gleichstellung liegt darin, den Gemienden, Gemeindeverbänden usw. die Möglichkeit zu nehmen, i n Abweichung von der Regelung für die Staatsbeamten ihren Beamten geldliche Sondervorteile zu gewähren, die eine unterschiedliche Bewertung von i m wesentlichen gleichartiger Tätigkeit bedeuten und zur Umgehung der Gleichstellung der Besoldung der Gemeinde- usw. -beamten m i t den Staatsbeamten führen würde 1 8 . Allgemein gilt die Pflicht zur Besoldungsangleichung nicht als Verstoß gegen die kommunale Selbstverwaltungsgarantie 19 . Denn die Personalhoheit, die sich hauptsächlich auf den administrativen Bereich erstreckt 6

Ba-WüLBesG v o m 27.1.1958 i. d. F. v o m 6. 7.1965 (GBl. S. 151). BayLBesG v o m 16. 7.1965 (GVB1. S. 157 ber. S. 285). 8 HessLBesG v o m 11.10.1965 (GVB1. I S. 237); die Stellen der K o m m u n a l beamten sind hier unmittelbar i n die staatliche Besoldungsordnung mitaufgenommen worden. 9 NdsLBesG i. d. F. v o m 1.4.1965 (GVB1. S. 93) u n d v o m 22.10.1968 (GVBl. S. 137). 10 NRWLBesG v o m 7. 8.1969 (GVS. 608). 11 Rh-PfLBesG v o m 9.1.1969 (GVBl. S. 25). 12 SaarBesG v o m 9. 5.1958 (ABl. S. 459). 13 Schl-HLBesG v o m 6. 8.1968 (GVBl. S. 237) u n d v o m 24.4.1969 (GVBl. S. 62); es gilt hier das zum HessLBesG Gesagte. 14 Vgl. A r t . 43 I V 2 BayGO, wonach die Gehälter „angemessen" sein müssen, was bedeutet, daß sie nicht unter denen der Staatsbeamten liegen dürfen, A r t . 4 3 I V 3 BayGO; Masson Kommentar GO A r t . 43 RdNr. 28. 15 Görg H K W P Bd. 2 S. 60; Gönnenwein Gemeinderecht S. 134; Groll Besoldungsgesetz A r t . 35 A n m . 3; Uttlinger-Maier Besoldung A r t . 35 Erl. 1 Hinweis a. 16 Groll a.a.O. A n m . 1; Uttlinger-Maier a.a.O. Erl. 4. 17 Groll a.a.O. A n m . 2. 18 Uttlinger-Maier a.a.O. Erl. 1 m i t Rechtsprechungsnachweisen; O V G Lüneburg U r t e i l v o m 21.11.1967 - DVB1.1969 S. 77 ff. (79 Ii. Sp.). 19 Siehe die ausführlichen Rechtsprechungsnachweise bei BVerwG Urteil v o m 2.4.1968 - E 29 S. 279 ff. (282) sowie O V G Lüneburg a.a.O. S. 78, 79 m i t A n m e r k u n g Lange a.a.O. S. 83 Ii. Sp.; Gönnenwein Gemeinderecht S. 134 Fußnote 73; Uttlinger-Maier a.a.O. A r t . 35 Erl. 1 Hinweis a; Kornblum DÖV 1962 S. 850 Ii. Sp.; a. A. Ipsen DÖV 1955 S. 229 re. Sp. 7

13 Macher

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I I I . 1. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen Personalhoheit

— Ein-, Anstellung, Beförderung, Entlassung —, ist seit jeher i m normativen Bereich, wozu die Besoldung gehört, starken Einschränkungen ausgesetzt 20 . Die besoldungsmäßige Gleichstellung ist das Ergebnis einer stetig fortschreitenden historischen Entwicklung und rechtfertigt sich aus den Aufgaben und der Bedeutung des Berufsbeamtentums 21 . Dagegen läßt sich nicht vorbringen, daß eine „selbständige Willensentscheidung bei der Gestaltung des Besoldungswesens" den Gemeinden genauso belassen werden müsse, wie i m Verhältnis Bund—Länder die Rahmenkompetenz „eine unübersteigbare Schranke" bilde 2 2 . Denn die besoldungsmäßige Gleichstellung von Staats- und Gemeindebamten erweist sich als staatspolitische Notwendigkeit. Die Bindung an staatliche Grundsätze ist einerseits das gegebene Mittel, u m eine personalpolitische, allerorts gleichmäßige Stabilität der Besoldungsverhältnisse i n der kommunalen Selbstverwaltung zu deren eigenem Wohl zu erreichen. Andererseits sind bei i m wesentlichen gleichgearteter Tätigkeit Staats- und Gemeindebeamte i m K e r n zusammengewachsen zu einem Typ und Status des Berufsbeamten. Auch die Tätigkeit des Gemeindebeamten erstreckt sich heute weitgehend auf die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben des Staates, woraus sich ein dringendes staatspolitisches Interesse an Gleichstellung ergibt. Schließlich stellt das Berufsbeamtentum ein Element der Kontinuität dar, das zur Festigung des Staates und der Staatsidee wesentlich beiträgt. Diese einheitliche Stellung des Berufsbeamtentums darf nicht durch unterschiedliche Regelungen geschwächt und zersplittert werden 2 3 .

B. D i e

kommunale

Dienstpostenbewertung

I . D i e Vergleichbarkeit von Staats- und Gemeindebeamten

M i t der Anerkennung der Notwendigkeit der besoldungsmäßigen Gleichstellung von Landes- und Gemeindebeamten scheint ein Anwendungsbereich für den Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens nicht gegeben zu sein. Die kommunale Selbstverwaltung scheint den Erfordernissen des Berufsbeamtentums weichen zu müssen. Eine Untersuchung der Vorschriften, die die besoldungsmäßige Anpassungspflicht begründen, w i r d aber zeigen, daß das gemeindefreundliche Verhalten trotz besoldungsmäßiger Gleichstellung seine Wirkung entfaltet. Da die entsprechenden Bestimmungen i n den Landesbesoldungsgesetzen inhalt20

Vgl. oben S. 107,108. Uttlinger-Maier a.a.O.; Görg H K W P Bd. I I S. 80, 81; Hof mann D Ö V 1962 S.854. 22 So Ipsen DÖV 1955 S. 229 re. Sp. 28 Z u m ganzen Uttlinger-Maier a.a.O. Erl. 1 Hinweis c. 21

§ 23 Die Besoldung von Gemeindebeamten

195

lieh i n etwa übereinstimmen 24 , lehnt sich die Untersuchung an den Wortlaut des BayLBesG an. A r t . 35 I I 1 BayLBesG lautet: „Die Gemeinden, Gemeindeverbände und die sonstigen der Aufsicht des Staates unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sind verpflichtet, ihre Beamten i n die Gruppen der Besoldungsordnungen A, HS und B (Anlage I) einzureihen 25 ." A r t . 35 I I I 1 BayLBesG: „Die m i t Staatsbeamten vergleichbaren Beamten sind m i t entsprechenden Amtsbezeichnungen i n dieselben Besoldungsgruppen wie die Staatsbeamten einzureihen 2 6 ." A r t . 35 I V BayLBesG: „Die Staatsministerien werden für ihren Bereich ermächtigt, i m Benehmen mit den kommunalen Spitzenverbänden... durch Rechtsverordnung 1. Rahmenbestimmungen über die Einreihung von Beamten, die m i t Staatsbeamten nicht vergleichbar sind, sowie Richtlinien für deren Amtsbezeichnungen, 2. . . . zu erlassen." Das Gesetz hebt bezüglich der Einreihung also auf die Vergleichbarkeit des Kommunalbeamten m i t dem Staatsbeamten ab. Über Vergleich und Vergleichbarkeit entscheidet nicht der Staat, sondern der kommunale Dienstherr 2 7 . Es ist Aufgabe des kommunalen Dienstherrn, die einzelnen kommunalen Beamtenstellen zu bewerten, weiterhin zu prüfen, ob sie m i t slfeatlichen Beamtenstellen vergleichbar sind und sie i n die entsprechenden Besoldungsgruppen einzuordnen. Beim Vergleich zwischen Staats- und Kommunalbeamten kommt es auf den Amtsinhalt und die Amtsbezeichnung an, wobei i m Zweifel dem Amtsinhalt der Vorzug gebührt 2 8 . Entscheidend ist also die Tätigkeit des Kommunalbeamten. Die Bewertung des Dienstpostens 20 zerfällt i n zwei Vorgänge verschiedener A r t . Zunächst sind die an den Inhaber des einzelnen Dienstpostens 24 Die Übereinstimmung geht darauf zurück, daß die Landesbesoldungsgesetze auf einem einheitlichen Modellentwurf beruhen, vgl. Hofmann D Ö V 1962 S. 853 Ii. Sp. 25 Vgl. entsprechend § 33 I I I Ba-WüLBesG; § 29 I NdsLBesG; § 29 I N R W L BesG; § 34 I I Rh-PfLBesG; § 31 I I SaarBesG. 26 A r t . 35 I I I BayLBesG ist eine nähere Umschreibung der Grundverpflicht u n g aus A r t . 35 I I BayLBesG, Groll Besoldungsgesetz A r t . 35 A n m . 8. 27 Groll Besoldungsgesetz A r t . 35 A n m . 9; TJttlinger-Maier Besoldung A r t . 35 Erl. 4. 28 Groll a.a.O. A n m . 9; Uttlinger-Maier Erl. 1 Hinweis d m i t Rechtsprechungshinweisen; BayVGH U r t e i l v o m 24.6.1964 - BayVBl. 1964 S. 298 (re. Sp.); BVerwG U r t e i l v o m 13.5.1969 - BayVBl. 1970 S. 24 f. (25 Ii. Sp.). Vgl. auch § 5 I BBesG i. d. F. v o m 18.12.1963 (BGBl. I S. 916): „Die Zuordnung der Ä m t e r zu den Besoldungsgruppen richtet sich nach dem Amtsinhalt." 29 Nach § 24 a NdsLBesG ist die Dienstpostenbewertung auch f ü r Landesbehörden vorgeschrieben; kritisch gegenüber der Dienstpostenbewertung Thiele Anforderungen S. 101.

13*

196

I I I . 1. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen Personalhoheit

gestellten Anforderungen zu ermitteln und i n Wertmerkmale umzusetzen. Sodann sind die festgestellten Wertmerkmale i n eine Beziehung zu der jeweils geltenden Besoldungsordnung zu setzen 30 . Die Dienstpostenbewertung ist somit eine Subsumierung von Dienstgeschäften, je nach ihren Anforderungen, unter das entsprechend wertige A m t der Besoldungsordnung 31 . 1. Die Arbeitsplatzbeschreibung

Die erste Phase der Dienstpostenbewertung stellt sich als „Arbeitsplatzbeschreibung" 32 dar, wobei nur objektive, zur Erfüllung des Arbeitsauftrags sachlich erforderliche und von den persönlichen Fähigkeiten und Leistungen des Dienstposteninhabers unabhängige Merkmale zugrunde zu legen sind 3 3 . Sie ist ein Verfahren der Sachverhaltsfeststellung 34 . Diese wertende Feststellung kann wegen der objektiven Kriterien nur zu einem richtigen Ergebnis führen 3 5 . Sind die den Dienstposten prägenden Merkmale und ist somit der besoldungsmäßig erhebliche Tatbestand festgestellt, so müssen die dem Dienstposteninhaber obliegenden Dienstgeschäfte bewertet werden, um den Dienstposten als ganzes der richtigen Besoldungsgruppe zuweisen zu können 3 6 . Hierbei ist es notwendig, die m i t den einzelnen staatlichen Ämtern verbundenen Dienstgeschäfte zu erfassen und anhand der besoldungsmäßigen Einstufung der Ämter i m Wege der Rekonstruktion die Maßstäbe und Stufungen zu ermitteln, die der Gesetzgeber bei der Bewertung der Ämter verwendet hat. Denn die vom Gesetzgeber i n der Besoldungsordnung bewerteten Ämter sagen nichts darüber aus, welche Dienstgeschäfte sie umfassen 37 . 2. Die Zuordnung des gemeindlichen Postens

Ist dieser Vorgang durchgeführt, so ist der kommunale Tatbestand einem staatlichen zuzuordnen. Dabei sind Stellen vergleichbar, die sich nach dem Amtsinhalt m i t den staatlichen Stellen decken oder nach Wert und Bedeutung ihres Amtsinhalts i m wesentlichen m i t einer solchen staatlichen Stelle übereinstimmen. Wegen der verschiedenen Aufgaben30 VG Braunschweig U r t e i l v o m 9. 2.1967 - DVB1. 1967 S. 241 (re. Sp.); OVG Lüneburg U r t e i l v o m 21.11.1967 - DVB1.1969 S. 77 ff. (79 re. Sp.). 31 O V G Lüneburg a.a.O. S. 79 Ii. Sp. 32 V G Braunschweig a.a.O. S. 241,242. 33 O V G Lüneburg a.a.O. S. 79 re. Sp. 84 V G Braunschweig a.a.O. S. 241 re. Sp. 35 V G Braunschweig a.a.O. S. 242 Ii. Sp. 36 V G Braunschweig a.a.O. S. 242 re. Sp.; O V G Lüneburg a.a.O. S. 79 re. Sp. 37 O V G Lüneburg a.a.O. S. 80 Ii. Sp.

§ 23 Die Besoldung von Gemeindebeamten

197

bereiche genügt für ein vergleichbares Amt, daß Tätigkeitsbereiche vorliegen, die nach ihren allgemeinen Bewertungsmerkmalen eine Gleichbewertung zulassen bzw. gebieten 38 . Eine völlige Identität der Aufgabenbereiche w i r d nie vorliegen. Entscheidend ist, daß der Amtsinhalt i m wesentlichen der gleiche ist 3 9 . Unter die vergleichbaren Beamten dürfte der weitaus überwiegende Teil der Kommunalbeamten fallen. Denn bei den i n größerer Zahl vorhandenen Laufbahnbeamten ist die Ausbildung und der Werdegang wie beim Staat klar geregelt 40 . Dies t r i f f t beispielsweise zu bei den Beamten des allgemeinen Verwaltungsdienstes sowie des bautechnischen Dienstes, des Werkdienstes und der Stadtpolizei 41 . Das Verfahren der Einreihung des Dienstpostens i n eine bestimmte Besoldungsgruppe läßt grundsätzlich nur eine richtige Lösung zu 4 2 . Der Begriff „vergleichbar" stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar 4 3 . I I . Schwierigkeiten in der Zuordnung 1. Die gemeindliche Ausgestaltung eines Dienstpostens

Durch die von der administrativen Personalhoheit der Gemeinden m i t umfaßte Stellenplangestaltung ist es aber durchaus möglich und rechtlich zulässig, daß die Gemeinde einen Dienstposten einrichtet, der i n seiner Einordnung Schwierigkeiten bereitet, ob er m i t einem staatlichen A m t vergleichbar ist bzw. m i t welchem A m t er vergleichbar ist 4 4 . Ein derartiger Posten kann i n seinem Amtsinhalt gleichermaßen geprägt sein von Kriterien, die sich m i t einem staatlichen A m t vergleichen lassen und solchen, die sich nicht vergleichen lassen. Oder der Posten ist i n seinem Amtsinhalt i m wesentlichen von Kriterien bestimmt, die m i t zwei oder mehreren verschiedenen staatlichen Ämtern vergleichbar sind. Schließlich ist die Kombination von beiden möglich: den Posten können i m wesentlichen Kriterien ausmachen, die teilweise mit einem staatlichen A m t nicht vergleichbar sind und teilweise zwei oder mehreren staatlichen Ämtern zugeordnet werden können. Die Einrichtung eines derartigen Postens kann praktisch werden i n kleineren Gemeinden, die aus finan38 Groll Besoldungsgesetz A r t . 35 A n m . 9; Uttlinger-Maier Besoldung A r t . 35 Erl. 4; Hof mann DÖV 1962 S. 855 Ii. Sp. m i t Rechtsprechungsnachweis. 39 O V G Lüneburg a.a.O. DVB1.1969 S. 82 Ii. Sp. 40 Groll a.a.O. A n m . 8. 41 Uttlinger-Maier a.a.O. 42 V G Braunschweig a.a.O. DVB1.1967 S. 242 re. Sp. 43 Groll Besoldungsgesetz A r t . 35 A n m . 9; BVerwG U r t e i l v o m 2.4.1968 E 29 S. 279 ff. (280, 281). 44 Vgl. BVerwG a.a.O. S. 281.

198

I I I . 1. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen Personalhoheit

ziellen Gründen mehrere Funktionen in ein A m t zusammenfassen 45 , aber auch i n Großstädten, wenn eine höhere koordinierende Verwaltungsstelle, wie z.B. ein Referat für Stadtforschung und Stadtentwicklung, eingerichtet w i r d 4 6 . 2. Gemeindliches Letztentscheidungsrecht in der Zuordnung

I n diesen Fällen, i n denen die Zuordnung trotz der Hervorkehrung des wesentlichen Amtsinhalts nicht eindeutig vorgenommen werden kann, kommt der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens zur Anwendung. Denn es geht hier um die Aufrechterhaltung und Stützung einer kommunalen Entscheidung in Angelegenheiten, die die Personalhoheit betreffen. Das gemeindefreundliche Verhalten bewirkt hier, daß die Gemeinde letztlich und endgültig über die Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe entscheidet. Das gemeindefreundliche Verhalten eröffnet i m Rahmen des unbestimmten Rechtsbegriffs „vergleichbar" eine „Beurteilungsermächtigung" 47 , so daß diese Entscheidung aufsichtlich und gerichtlich insoweit nicht überprüfbar ist 4 8 . Wegen der Betonung der gemeindlichen Entscheidung sind die Grenzen der Vergleichbarkeit eng zu ziehen 49 . Die Beurteilungsermächtigung ist auch durch staatliche Vorschriften nicht einschränkbar oder aufhebbar 50 . Soweit die Landesbesoldungsgesetze zu Verordnungen ermächtigen 61 , dürfen derartige auf Grund der 4

« Vgl. Hölzl BayGO A r t . 43 A n m . I I 1 f., aa.

46

Vgl. O V G Lüneburg U r t e i l v o m 8. 5.1962 - OVGE 18 S. 365 ff. (371). E i n Referat f ü r Stadtforschung u n d Stadtentwicklung ist neuerdings i n der Stadtv e r w a l t u n g v o n München eingerichtet worden, vgl. Süddeutsche Zeitung, Beilage Münchener Stadtanzeiger v o m 27. 2.1970 S. 1,3. 47 Z u m Begriff der Beurteilungsermächtigung BVerwG U r t e i l v o m 25.1.1967 — E 26 S. 65 ff. (74) m i t weiteren Verweisungen. 48 I m Ergebnis ebenso O V G Münster U r t e i l v o m 13. 2.1963 - OVGE 18 S. 252 ff. (257, 258); Berner Aufsichtsprobleme S. 76, der einen f ü r die Selbstverw a l t u n g nötigen Spielraum verlangt. 49 a. A. OVG Münster a.a.O.; BayVGH U r t e i l v o m 24.6.1964 - B a y V B l . 1964 S. 298 (re. Sp.). 50 Vgl. aber V G Hannover U r t e i l v o m 12.11.1968 - DVB1.1969 S. 849 ff. (850), das eine Ausnahmegenehmigung zur Beförderung eines Kreisamtmannes an bundesrechtlichen Vorschriften, § 5 BBesG, mißt. 61 Vgl. beispielsweise § 29 I I I NdsLBesG; auf G r u n d dieser Ermächtigung erging die Niedersächsische Kommunalbesoldungsverordnung v o m 11.5.1965 (GVB1. S. 127). Z u r Frage der Verfassungsmäßigkeit derartiger Verordnungen einerseits Kornblum DÖV 1962 S. 851; Scholz Gemeindliche Einrichtungen S. 94 m i t weiteren Nachweisen; andererseits Hof mann DÖV 1962 S. 855, 856 (betreffend die Hessische Stellenplanverordnung); Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 21, 22 m i t weiteren Rechtsprechungsnachweisen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen staatliche Laufbahnverordnungen, die als Verwaltungsvorschriften ergehen, hegt Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 387 Fußnote 131.

199

§ 23 Die Besoldung von Gemeindebeamten

Ermächtigung ergangene Bestimmungen den Anwendungsbereich des gemeindefreundlichen Verhaltens nicht berühren, d. h. staatliche Vorschriften dürfen die gemeindliche Entscheidung nicht i n eine bestimmte Richtung weisen. 3. Die Rechtsprechung zur Beurteilungsermächtigung

Das „Hineinlesen" einer Beurteilungsermächtigung i n einen unbestimmten Rechtsbegriff widerspricht der einhelligen Rechtsprechung, soweit es sich nicht u m Prüfungsentscheidungen, prüfungsähnliche Entscheidungen besonders i m Schulbereich und u m Werturteile der Dienstherren über ihre Beamten handelt 5 2 . Denn die Ausfüllung unbestimmter Gesetzesbegriffe auf Grund richtungsweisender — aus dem Gesetz sich ergebender — Gesichtspunkte gilt als herkömmliche und anerkannte Aufgabe der Rechtsanwendungsorgane 53 . Die Gerichte orientieren sich an der Rechtsschutzgewährleistung des Art. 19 I V GG, wenn sie einer ausweitenden Annahme von Beurteilungsermächtigungen entgegentreten 6 4 . Die volle gerichtliche Überprüfbarkeit w i r d also deshalb angenommen, weil ein „Letztentscheidungsrecht" 55 der Verwaltung den B ü r ger rechtsschutzlos stellen würde, was m i t A r t . 19 I V GG nicht zu vereinbaren sei. N u r wo eine volle richterliche Nachprüfung am Faktischen scheitert, weil das Gericht mangels Kenntnis und Mitteilbarkeit der einzelnen Umstände eine behördliche Wertung nicht nachvollziehen kann (Prüfungsentscheidungen u. ä.), gewährt man eine Beurteilungsermächtigung 5 6 . Wenn aber eine Letztentscheidung der Verwaltung sich nicht zu Lasten eines außenstehenden Dritten auswirkt, wie dies bei der Einordnung von Gemeindebeamten i n die Besoldungsgruppen der Fall ist, da die Gemeinden seit jeher die Neigung zeigen, ihre Beamten besser zu besolden als dies bei Staatsbeamten der Fall ist, dann entfällt der Gedanke des Rechtsschutzes. Da ein Bedürfnis zur Ausweitung der Rechtskontrolle nicht besteht, muß man zu dem Ergebnis kommen, der Verwaltung das Letztentscheidungsrecht zu belassen. Dieses Ergebnis entspricht der Intention des gemeindefreundlichen Verhaltens, die darauf abzielt, die kommunale Selbstverwaltung zu stärken. 52 Zusammenfassend BVerwG U r t e i l v o m 25.1.1967 BVerwG U r t e i l v o m 2.4.1968 - E 29 S. 279 ff. (280). 53 BVerfG Beschluß v o m 10.10.1961 - E 13 S. 153 ff. schluß v o m 12.1.1967 - DVB1.1967 S. 232 ff. (234 re. Sp.). 54 BVerwG a.a.O. - E 26 S. 74; E 29 S. 280. 55 BayVGH U r t e i l v o m 21.7.1966 - DVB1. 1967 S. 89 ff. bühl DÖV1968 S. 627 re. Sp. 56 Vgl. BVerwG U r t e i l v o m 28.1.1966 - E 23 S. 194 ff.

E 26 S. 65 ff. (74); (164); BVerfG

Be-

(91 Ii. Sp.); Ossen(200); diese Lehre

200

I I I . 1. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen Personalhoheit

Eine gerichtliche Nachprüfbarkeit der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs rechtfertigt sich auch nicht daraus, daß die Gemeinde in der Lage ist, ihre Erwägungen, die zur Einordnung geführt haben, dem Gericht i n nachprüfbarer Weise zu unterbreiten 5 7 . Die Mitteilbarkeit der Tatsachen — sie mag hier unterstellt werden 5 8 — darf nicht zum Selbstzweck i n dem Sinn werden, daß alles, was mitteilbar ist, auch gerichtlich nachprüfbar ist. Der Rechtsschutz hat sich am Rechtsschutzbedürfnis zu orientieren, wie das BVerwG selbst sagt 59 . Wo ein Bedürfnis nach Rechtsschutz nicht besteht, ergibt sich auch keine gerichtliche Kontrolle, auch wenn die Tatsachen, auf Grund derer die behördliche Wertung ergangen ist, mitgeteilt werden können. Die Mitteilbarkeit der Tatsachen ist dann unerheblich. I I I . Das „Ermessen" i n A r t . 35 I I I 2 BayLBesG Das gefundene Ergebnis, daß das gemeindefreundliche Verhalten unter bestimmten Umständen eine Beurteilungsermächtigung eröffnet, bedarf der Rechtfertigung i n Anbetracht des A r t . 35 I I I 2 BayLBesG, wonach die Gemeinden usw. über die Bewertung der einzelnen Beamtenstellen und deren Einreihung i n die Besoldungsgruppen innerhalb einer Laufbahngruppe „nach eigenem pflichtmäßigen Ermessen" entscheiden. Diese Bestimmung, die i n den anderen Landesbesoldungsgesetzen keine Entsprechung findet, hat i n Rechtsprechung und Literatur Verwirrung und Uneinigkeit gestiftet. Die Kommentare lehnen sich an den Wortlaut der Vorschrift an und gewähren den Gemeinden einen Ermessensspielraum, der auf der einen Seite begrenzt sein soll durch die Verpflichtung zu angemessenem Unterhalt und andererseits seine Grenze am Besoldungsangleichungsgrundsatz finden soll 6 0 . Bedeutet die Verpflichtung zu angemessenem Unterhalt, daß die Besoldung der Gemeindebeamten nicht unter der der Staatsbeamten liegen darf und besagt der Angleichungsgrundsatz, daß sie weder über noch unter der staatlichen Besoldung liegen darf, dann ist offensichtlich für einen Ermessensspielraum kein Platz. Daß bei der Bewertung und Einreihung i n die Besoldungsgruppen kein wurde entwickelt v o n Jesch AöR Bd. 82 S. 231, 232; siehe auch Schmidt-Salzer Beurteilungsspielraum S. 76 ff.; Czermak JuS 1968 S. 403; zur sog. Faktorenlehre, die eine Weiterentwicklung dieser Grundsätze darstellt, kritisch Ossenbühl DÖV 1970 S. 8 7 - 9 0 . 57 So aber BVerwG U r t e i l v o m 2.4.1968 - E 29 S. 279 ff. (281). 58 OVG Münster U r t e i l v o m 13. 2.1963 - OVGE 18 S. 252 ff. (257, 258) geht i m Gegensatz zum BVerwG a.a.O. davon aus, daß die Wertung der Gemeinde nicht v o l l nachvollzogen werden könne. 59 BVerwG a.a.O. S. 280. 60 Groll Besoldungsgesetz A r t . 35 A n m . 12; Uttlinger-Maier Besoldung A r t . 35 Erl. 4; Amberg Besoldungsrecht A r t . 35 A n m . 2.

§ 23 Die Besoldung von Gemeindebeamten

201

Ermessen ausgeübt werden kann, hat sich bereits bei der obigen Analyse des Bewertungs- und Einreihungsvorgangs erwiesen 61 . Die Rechtsprechung lehnt ein — auch eingeschränktes — Ermessen bei der Bewertung und Einreihung ab 6 2 . Das Bundesverwaltungsgericht beschränkt die Ermessensausübung hierbei auf die „Dienstpostenbewertung" und die „Stellenplangestaltung" 63 . Diese Deutung ist nicht haltbar. Was die Stellenplangestaltung betrifft, so ist man sich einig, daß die Gemeinde hier i m Rahmen der rechtlichen Grenzen grundsätzlich nach eigenen Leitideen handeln darf 6 4 . I n einer Norm, die die Besoldung regelt, also i n einer Bestimmung, die die normative Personalhoheit der Gemeinde betrifft, w i r d der Gesetzgeber schwerlich einen Grundsatz der administrativen Personalhoheit verankern, der sich zudem nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Bestimmung ergeben soll. Das Bundesverwaltungsgericht erläutert weiterhin nicht, was es unter Dienstpostenbewertung versteht. Da es den Begriff i n Zusammenhang m i t der Stellenplangestaltung gebraucht, liegt die Vermutung nahe, daß damit die A r beitsplatzbeschreibung gemeint ist. Wie das Gericht den Begriff auch verstehen mag: A u f Grund obiger Analyse der Dienstpostenbewertung ergibt sich, daß ein Ermessen hier ausscheidet 65 . Auch der Auslegung des BayVGH, die dahin geht, daß Art. 35 I I I 2 BayLBesG die nicht m i t Staatsbeamten vergleichbaren Beamten betreffe 6 6 , muß widersprochen werden. Eine derartige Auslegung ist m i t der Stellung des A r t . 35 I I I 2 zu A r t . 35 I I I 1, der von den m i t Staatsbeamten vergleichbaren Beamten handelt, nicht zu vereinbaren 67 . Der Gesetzessystematik nach regelt A r t . 35 I I I BayLBesG die Einreihung der vergleichbaren Beamten, während Art. 35 I V Nr. 1 die Einreihung der nicht vergleichbaren Beamten behandelt 68 .

61

Vgl. oben S. 196,197. BayVGH U r t e i l v o m 24.6.1964 - B a y V B l . 1964 S. 299 Ii. Sp.; BVerwG U r t e i l v o m 13. 5.1969 - BayVBl. 1970 S. 24 (25 Ii. Sp.); f ü r außerbayerische Bestimmungen: V G Braunschweig U r t e i l v o m 9. 2.1967 - DVB1.1967 S. 241 ff. (242 re. Sp.); OVG Lüneburg U r t e i l v o m 21.11.1967 - DVB1.1969 S. 77 ff. (79 Ii. Sp.); BVerwG U r t e i l v o m 2.4.1968 - E 29 S. 279 ff. (280, 281). 63 BVerwG U r t e i l v o m 13. 5.1969 - B a y V B l . 1970 S. 24 (25 Ii. Sp.). 64 Statt vieler Gönnenwein Gemeinderecht S. 123,127,128. 65 Vgl. oben S. 196,197. 66 BayVGH U r t e i l v o m 24. 6.1964 - BayVBl. 1964 S. 298 ff. (299 Ii. Sp.); das BVerwG a.a.O. weist zutreffend darauf hin, daß diese Begründung i m Widerspruch steht zu einer anderen v o m B a y V G H gebrauchten Argumentation (a.a.O. S. 299 re. Sp.), die das BVerwG a.a.O. verwendet. 67 BVerwG a.a.O. BayVBl. 1970 S. 25 Ii. Sp. 68 Groll Besoldungsgesetz A r t . 35 A n m . 7; Uttlinger-Maier Besoldung A r t . 35 Erl. 7. 62

202

I I I . 1. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen Personalhoheit

Nach alledem ist die Einräumung von Ermessen i n Art. 35 I I I 2 BayLBesG dahin zu deuten, daß die Gemeinden — i n den oben aufgezeigten Grenzen — von einer Beurteilungsermächtigung Gebrauch machen können. Der Gesetzgeber hat insoweit das Letztentscheidungsrecht der Gemeinde ungenau formuliert. Der Klarstellung halber sei nochmals betont, daß die Beurteilungsermächtigung nicht nur noch bayerischem Recht eingeräumt ist, sondern nach allen LBesG zutrifft. Die Beurteilungsermächtigung hat i n Bayern nur ihren ausdrücklichen Niederschlag — wenn auch durch Einräumung von „Ermessen" — erfahren.

Drittes Kapitel

§ 24 Die kommunale Stellenplangestaltung A. D i e

Pflicht zur A n g l e i c h u n g d e s S t e 11 e n k e g e 1 s

Die gemeindliche Anstellungshoheit schließt das Recht i n sich, daß es der Gemeinde dem Grundsatz nach i n ihr Ermessen gestellt ist, ob und wieviele Beamte sie anstellt 1 . Sie ist nur verpflichtet, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen geeigneten Beamten einzustellen 2 . Die Anstellung von Beamten kann nur auf Grund eines Stellenplans erfolgen 3 . Der Stellenplan gibt den für jedes A m t ermittelten abstrakten Personalbedarf der Gesamtverwaltung an. Er enthält sämtliche Planstellen, die der Gesamtverwaltung für all ihre Verwaltungsaufgaben zur Verfügung stehen. I m Stellenplan sind die einzelnen Ämter nach ihrer Tätigkeit und nach ihrer Besoldungseinstufung beschrieben. Er w i r d als A n lage zum Haushaltsplan m i t diesem zusammen vom Gemeinderat beschlossen und der Aufsichtsbehörde zur Kenntnisnahme vorgelegt 4 . Die Rechtsaufsichtsbehörde prüft die Rechtmäßigkeit des Stellenplans anhand der gesetzlichen Bestimmungen, die die gemeindliche Personalhoheit begrenzen 5 . Neben der Einstufung, Bewertung und Besoldung der 1 Görg H K W P Bd. 2 S. 70, 71; Gönnenwein Gemeinderecht S. 127; HelmreichWidtmann BayGO E x k u r s nach A r t . 43 A n m . 11 S. 311. 2 Vgl. § 661 Ba-WüGO. 3 Statt vieler Görg a.a.O. S. 70; die Terminologie ist uneinheitlich. M a n findet die Bezeichnung „Stellenplan": §§ 51 Nr. 5, 73 I 2 HessGO; §§ 40 Nr. 7, 80 I 3 NdsGO; §§ 28 I h, 54 I 5 N R W G O ; § 60 I I 1 Rh-PfGO; § 73 I SaarGO; § 28 g SchlH G O ; „ S t e l l e n n a c h w e i s A r t . 91 I I BayGO; „Stellensatzung": § 67 S. 1 B a WüGO. 4 Z u m ganzen Giere H K W P Bd. 2 S. 15. 5 Z u den Begrenzungen Görg H K W P Bd. 2 S. 61; vgl. auch die auf G r u n d der Landesbesoldungsgesetze ergangenen Stellenplanverordnungen, beispielsweise Entschließung des B a y S t M i n I v o m 12.7.1965 (MAB1. S. 380); hierzu UttlingerMaier Besoldung A r t . 35 Erl. 2.

§ 24 Die kommunale Stellenplangestaltung

203

Gemeindebeamten, die der der Staatsbeamten entsprechen muß 6 , muß der sog. „Stellenkegel" 7 an den gesetzlichen Bestimmungen ausgerichtet sein. § 5 V I 1 BBesG 8 sagt hierzu: „Das Verhältnis der Beförderungsämter i n der Besoldungsgruppe A unterhalb der obersten Bundesbehörden . . . darf nach Maßgabe sachgerechter Bewertung i m mittleren Dienst i n der Besoldungsgruppe A 7 40 %, A 8 25 %>, A 9 5 %>, i m gehobenen Dienst in der Besoldungsgruppe A 11 30 °/o, A 12 12 °/o, A 13 2 %>, i m höheren Dienst i n der Besoldungsgruppe A 15 und A 16 nach Einzelbewertung zusammen 28 °/o, i n der Besoldungsgruppe A 16 6 %> der Gesamtzahl der Planstellen i n der jeweiligen Laufbahngruppe nicht überschreiten." Die aus dieser Vorschrift folgende Begrenzung der Anzahl der Beförderungsämter innerhalb einer Laufbahngruppe findet ihre Motivierung wohl i n fiskalischen Interessen 9 . Eine derartige Begrenzung ist i m Hinblick auf die Personalhoheit der Gemeinden aber problematisch. Denn sie entzieht den Gemeinden i n erheblichem Umfang die Entscheidung über das personalpolitische „Ob" und „Wie". Die Begrenzung t r i f f t die Gemeinden deshalb so stark, weil sich die personellen Bedürfnisse der Gemeinden m i t ihren sich mitunter sehr stürmisch vollziehenden Entwicklungen nur schwer bzw. nicht voraussehen und vorausplanen lassen und daher eine starre Reglementierung die gemeindliche Eigenverantwortlichkeit bezüglich der Personalhoheit beschränkt 10 . Die Begrenzung der Anzahl der Beförderungsämter w i r k t sich dann nachteilig auf die Gemeinden aus, wenn wegen der besonderen Organisations- und Personalstruktur einer Gemeinde die engen staatlichen Regelungen den Personalbedürfnissen der Gemeinden nicht entsprechen. Dies gilt beispielsweise bei überwiegend landwirtschaftlich oder industriell organisierten Gemeinden, oder bei Gemeinden, die zentrale Funktionen erfüllen, wie z. B. den Betrieb von weiterführenden Schulen, Krankenhäusern, Versorgungsbetrieben und anderen kommunalen Gemeinschaftseinrichtungen. Auch die Struktur von Fremdenverkehrsgemeinden oder K u r - und Badeorten, die wegen der tatsächlichen Belastung durch die Zahl der Gäste mit dem Strukturbild einer üblichen Einwohnergemeinde nicht vergleichbar sind, erfordert einen personalpolitischen Spielraum, der durch staat6

Vgl. dazu oben S. 193,194. Kornblum DÖV1962 S. 847 Ii. Sp. 8 § 5 „System der Besoldungsordnungen" BBesG i. d. F. v o m 18.12.1963 (BGBl. I S. 916), zuletzt geändert durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Besoldungsrechts v o m 14. 5.1969 (BGBl. I S . 365). 9 Vgl. Anders DÖV 1969 S. 82 re. Sp. 10 Vgl. Kornblum DÖV 1962 S. 851. 7

204

I I I . 1. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen Personalhoheit

liehe Begrenzungen empfindlich verkürzt würde. Es ist deshalb unerläßlich, i n derartigen Fällen die Gemeinden von einer strikten Bindung zu befreien und die Besonderheiten des kommunalen Dienstes bei den staatlichen Regelungen zu berücksichtigen 11 . B. D i e A u s n a h m e v o r s c h r i f t des §53 IV B B e s G Der Bundesgesetzgeber hat diesen Erfordernissen i n § 53 I V BBesG Rechnung getragen. Die Vorschrift sieht vor, daß die Länder für die Gemeinden, Gemeindeverbände . . . von § 5 V I BBesG „abweichende Regelungen zulassen können, soweit dies wegen der besonderen Organisations» und Personalstruktur zur Einhaltung des Grundsatzes sachgerechter Bewertung notwendig ist". Diese Bestimmung eröffnet die Möglichkeit, von der unmittelbaren Anwendung eines staatlichen Stellenschlüssels für die Gemeinden abzurücken und die gemeindlichen Belange gebührend zu berücksichtigen. Insoweit entspricht die Vorschrift dem A r t . 28 I I GG. I. Verpflichtung des Landesgesetzgebers zur Schaffung von Ausnahmen Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens führt hier zu einer Verstärkung der Aussage des § 53 I V BBesG. Nach dieser Vorschrift steht es i m Ermessen des Landesgesetzgebers, abweichende Regelungen von § 5 V I BBesG zuzulassen. Durch das gemeindefreundliche Verhalten w i r d das gesetzgeberische Ermessen wesentlich beschränkt, wenn nicht gar auf N u l l reduziert. Denn die besondere Organisations- und Personalstruktur einer Gemeinde erfordert die von § 5 V I BBesG abweichende Regelung, soll nicht die Personalhoheit der Gemeinde unzulässig eingeschränkt werden. Staatliche Gesichtspunkte der Einheitlichkeit treten demgegenüber zurück, da wegen der verschiedenen Struktur von Gemeinde» und Staatsverwaltung eine einheitliche Handhabung der Beförderungsämter die besonders gelagerten Bedürfnisse gewisser Gemeinden außer acht lassen würde. Das gemeindefreundliche Verhalten auferlegt i n § 53 I V BBesG dem Landesgesetzgeber die Verpflichtung, die Möglichkeit von Ausnahmen des § 5 V I BBesG zu schaffen. Dieser Verpflichtung ist bislang nur der Gesetzgeber von NordrheinWestfalen durch § 29 I 3 NRWLBesG nachgekommen. Die Vorschrift lautet: „Der Innenminister oder der zuständige Fachminister w i r d ermächtigt, i m Einvernehmen m i t dem Finanzminister Abweichungen von 11

Berner A u f sichtsprobleme S. 74.

§ 24 Die kommunale Stellenplangestaltung

205

dem i n § 5 V I des BBesG festgelegten Verhältnis der Beförderungsämter zuzulassen, soweit dies wegen der besonderen Organisations- und Personalstruktur zur Einhaltung des Grundsatzes sachgerechter Bewertung notwendig ist." Daß die übrigen Bundesländer eine dem § 53 I V BBesG entsprechende Vorschrift noch nicht erlassen haben, mag daran liegen, daß § 53 I V BBesG erst am 14. 5. 1969 Gesetz wurde. I n vielen Ländern steht man deshalb noch i m Gesetzgebungsverfahren. So sieht beispielsweise der Entwurf des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Bayerischen Besoldungsrechts i n A r t . 35 I I folgende Bestimmung vor 1 2 : „Die i n Absatz 1 genannten Dienstherren (sc. die Gemeinden u. a.) können von § 5 V I BBesG abweichende Regelungen treffen, soweit dies wegen der besonderen Organisations- und Personalstruktur zur Einhaltung des Grundsatzes sachgerechter Bewertung notwendig ist." I n § 35 I I I des Entwurfs heißt es dann weiter: „Die Staatsministerien werden für ihren Bereich ermächtigt, i m Einvernehmen m i t dem Staatsministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung Vorschriften zu erlassen 1.

...

2. über Voraussetzungen, A r t und Umfang der Regelung i m Sinne des Absatzes 2 (sc. A r t . 35 I I s. o.) 3. . . . Die kommunalen Spitzenverbände . . . sind zu beteiligen." I I . Beschränkung bei der Ausgestaltung der Ausnahmen 1. Voraussetzungen der Ausnahmen

M i t der Regelung, wie sie i n § 29 I 3 NRWLBesG und i m Entwurf A r t . 35 II, I I I 2 BayLBesG ihren Niederschlag gefunden hat, erschöpft sich aber das gemeindefreundliche Verhalten nicht. Vielmehr bewirkt das stets auf Entfaltung der kommunalen Selbstverwaltung abzielende gemeindefreundliche Verhalten, daß die Gemeinden i n Ausübung ihrer Personalhoheit weitgehend selbst bestimmen, ob und wie sie Ausnahmefälle behandeln wollen. Die staatliche Reglementierung der Ausnahmen darf nicht in Bereiche der kommunalen Personalhoheit eingreifen, d. h. sie darf nicht so weit gehen, daß sie Entscheidungen der gemeindlichen Personalpolitik vorwegnimmt bzw. vorformt. Wenn es i n den entsprechenden Vorschriften heißt, daß abweichende Regelungen zu treffen sind, „soweit dies wegen der besonderen Organisations- und Personalstruktur zur Einhaltung des Grundsatzes sachgerechter Bewertung notwendig 12 Bayer. Landtag, 6. Legislaturperiode Beilage 2706, A r t . 1 Nr. 10 Zweites Gesetz zur Neuregelung des Bayerischen Besoldungsrechts betr. A r t . 35 Bay LBesG.

206

I I I . 1. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen Personalhoheit

ist", so bedeutet dies unter Miteinbeziehung des gemeindefreundlichen Verhaltens, daß der Staat Regelungen treffen kann über die „besondere Organisations- und Personalstruktur", d. h. über die Voraussetzungen der Durchführung von Ausnahmen. Denn es muß eine gleichmäßige Behandlung der von § 5 V I BBesG abweichenden Regelungen gewährleistet sein 13 . Würde jede Gemeinde selbst festlegen können, ob sie eine besondere Organisations- und Personalstruktur aufweist, so gäbe es wahrscheinlich nur wenige oder keine Gemeinden mit üblicher Organisationsund Personalstruktur. »

2. Art und Umfang der Ausnahmen

Das gemeindefreundliche Verhalten verbietet es dem Staat aber, Regelungen über A r t und Umfang der Ausnahmen zu treffen. Die Bestimmung von A r t und Umfang der von § 5 V I BBesG abweichenden Regelungen muß der einzelnen Gemeinde selbst überlassen bleiben 1 4 . Denn durch eine derartige staatliche Regelung würde die zugunsten der gemeindlichen Personalhoheit eingräumte Ausnahmeregelung wieder weitgehend zunichte gemacht. Die Entscheidungen, welche Laufbahngruppen oder Fachgebiete die Ausnahmen umfassen und welchen Umfang sie haben dürfen, lägen bei den Ministerien. Durch staatliche Vorschriften würde den Gemeinden das Recht genommen, eine Zuordnung der Ämter zu den Besoldungsgruppen entsprechend dem Amtsinhalt, wie es § 5 I BBesG vorschreibt, durchzuführen. Da die Gemeinden einerseits nur soviel Beamte anstellen dürfen, als die Bewältigung ihrer Aufgaben erfordert und da andererseits der Grundsatz der sachgerechten Bewertung die Gemeinden verpflichtet, die Ämter entsprechend ihrem Inhalt zu bewerten, besteht kein Bedürfnis, staatlicherseits A r t und Umfang der von § 5 V I BBesG abweichenden Regelungen näher festzulegen. Das gemeindefreundliche Verhalten überträgt diese Regelungen ausschließlich den betroffenen Gemeinden. I I I . D i e Regelungen i n § 2 9 1 3 N R W L B e s G E n t w u r f A r t . 35 I I , I I I 2 B a y L B e s G

Betrachtet man unter diesem Aspekt die vorgenannten gesetzlichen Bestimmungen, so muß man feststellen, daß sie den eben aufgestellten Grundsätzen nur zum Teil entsprechen. Der Entwurf A r t . 35 I I BayLBesG 13 Vgl. Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 21, 22 m i t Rechtsprechungsnachweisen; Lange Urteilsanmerkung zu OVG Lüneburg U r t e i l v o m 21.11.1967 — DVB1.1969 S. 83 Ii. Sp. 14 I n Schreiben v o m 26.1.1970 u n d 9. 2.1970 an den Bayerischen Senat u n d v o m 2.2.1970 an den Bayerischen Landtag vertreten die kommunalen Spitzen-

§ 24 Die kommunale Stellenplangestaltung

207

überläßt dem Grundsatz nach den Gemeinden die Regelung der Ausnahmen, während nach § 29 I 3 NRWLBesG der Innenminister bzw. der zuständige Fachminister zur Zulassung von Ausnahmen ermächtigt ist. § 29 I 3 NRWLBesG ist dahingehend auszulegen, daß der Innenminister Bestimmungen treffen kann, ob und in welchen Fällen Ausnahmen vom Stellenkegel nach § 5 V I BBesG zulässig sind. Dieses Ergebnis kommt auch zum Ausdruck i m Entwurf § 35 I I I 2 BayLBesG, der die Regelung der Voraussetzungen vorsieht. Soweit diese Vorschrift aber die Regelung von A r t und Umfang der Ausnahmebestimmungen beinhaltet, muß sie wegen Verstoßes gegen den Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens als nichtig betrachtet werden.

verbände Bayerns — w o h l zu weitgehend — die Auffassung, daß der staatliche Verordnungsgeber weder Voraussetzungen noch A r t u n d Umfang der Ausnahmebestimmungen regeln dürfe. Vgl. auch die Pressemitteilung des Bayer. Städteverbandes v o m 20.2.1970.

Zweiter

A b s c h n i t t

Das gemeindefreundliche Verhalten i m Rahmen der kommunalen Planungshoheit Erstes

Kapitel

§ 25 Das gemeindefreundliche Verhalten in der Raumordnung und Landesplanung A.

Rechtliche

Grenzen

in

der

Raumordnung

B e i der R a u m o r d n u n g 1 u n d L a n d e s p l a n u n g 2 g e h t es d e m Gesetzgeber d a r u m , daß die v i e l f ä l t i g e n V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e n , d i e r ä u m l i c h e A u s w i r k u n g e n haben, nach e i n e m d e n sozialen, k u l t u r e l l e n u n d w i r t s c h a f t l i c h e n E r f o r d e r n i s s e n entsprechenden L e i t b i l d k o o r d i n i e r t w e r d e n u n d so d e r f r e i e n E n t f a l t u n g des e i n z e l n e n i n der Gemeinschaft d i e n e n 3 . Z u d i e sem Z w e c k s t e l l t der Bundesgesetzgeber m a t e r i e l l e G r u n d s ä t z e f ü r die gesamte R a u m o r d n u n g s t ä t i g k e i t a u f 4 . Z u m e h r i s t er gemäß d e n K o m p e t e n z v o r s c h r i f t e n des Grundgesetzes n i c h t b e f u g t 5 . A u s d e r Beschrän1 Z u m Begriff der Raumordnung BVerfG Gutachten v o m 16.6.1954 - E 3 S. 407 ff. (425). 2 Z u m Begriff der Landesplanung BVerwG U r t e i l v o m 20. 5.1958 — E 6 S. 342 ff. (344). Z u r Begriffsbestimmung siehe auch Brenken-Schefer Handbuch S. 131 ff. 3 Breuer Planung S. 211; allgemein hierzu Müller H D S W Raumplanung S. 684 - 694; Göb B u n d S. 132 - 136; kritisch Wagener DVB1. 1970 S. 93, 98, der es f ü r notwendig hält, daß m a n v o n der gebietsbezogenen Planung zu einer E n t wicklungsplanung übergeht, die über den räumlichen Bezug hinaus auch den Zeitfaktor u n d die Finanzierungsfrage i n die Planung miteinbezieht. 4 Eine Darstellung der Grundsätze, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann, geben Duppré Ziele S. 15 ff.; Zinkahn-Bielenberg ROG § 2 RdNr. 1-10. 5 Z u r Rahmenkompetenz des Bundes: BVerfG Gutachten v o m 16.6.1954 — E 3 S. 407 ff. (423 - 434); siehe dazu auch die zusammenfassende Darstellung bei Breuer Planung S. 213, 214 m i t Fußnote 20. I n letzter Zeit ist streitig geworden, ob der B u n d ein Bundesentwicklungsprogramm bzw. ein Bundesraumordnungsprogramm aufstellen darf; bejahend: Jacob DVB1. 1968 S. 930, 931; w o h l zu Recht verneinend: Brenken-Schefer Handbuch S. 184; insbes. v. d. Heide DVB1. 1969 S. 229, 230 m i t stichhaltigen Argumenten aus der Entstehungsgeschichte sowie aus Sinn u n d System des

§ 25 I n der Raumordnung u n d Landesplanung

209

kung der Raumordnung, die i n A r t . 75 Ziffer 4 GG als besonderer Kompetenzbereich aufgeführt ist, ergibt sich, daß die Planung der Raumordnung, die nur Grundsätze für die Raumgestaltung aufstellen kann, nie „parzellenscharf" sein darf 6 . Der Gesetzgeber erfährt hierbei eine Einschränkung nicht nur aus der Kompetenzvorschrift des A r t . 75 Ziffer 4 GG, sondern auch aus der Selbstverwaltungsgarantie des A r t . 28 I I GG. Denn eine ins einzelne gehende, parzellenscharfe Raumordnungsplanung würde die kommunale Planungshoheit unzulässig einschränken und somit den Wesensgehalt der kommunalen Selbstverwaltung antasten 7 . Wegen der inhaltlichen Erstreckung der Raumordnungspläne auf sämtliche raumbedeutsamen Maßnahmen würde darüber hinaus eine derartige Planung auch andere Hoheitsbereiche der Gemeinde erfassen und der Gemeinde jeden Spielraum zu selbständiger Entscheidung nehmen 8 . Auch wenn sich der Bundesgesetzgeber i m Rahmen seiner grundgesetzlichen Zuständigkeitsvorschriften und sonstigen Grenzen hält, regelt er mit den Raumordnungsvorschriften eine Materie, die eine „Fernwirkung" auf die kommunale Planungshoheit ausübt. Zwar ist die Planungshoheit auf das Gemeindegebiet beschränkt. Doch Raumordnung und gemeindliche Bauleitplanung beziehen sich beide auf die Nutzung von Grund und Boden, wenn sich auch die Raumordnung hierin nicht erschöpft 9 . Das gemeindefreundliche Verhalten bedeutet für den Bundesgesetzgeber, daß er bei seiner Tätigkeit verpflichtet ist, die Kriterien der kommunalen Hoheitsrechte, insbesondere die Planungshoheit i n seine Überlegungen miteinzubeziehen. Seinen Ausdruck findet das gemeindefreundliche Verhalten i m Gesetz dann darin, daß der Gesetzgeber die VerpflichROG; ebenso Schefer DVB1. 1970 S. 99, 100, der die Kompetenz des Bundes auf einen Investitionsplan beschränkt; sowie Brenken DÖV 1970 S. 81 Ii. Sp.; 83, 84. Ohne diese Frage näher zu untersuchen, gehen v o n einer Bundeskompetenz zum Erlaß eines Bundesraumordnungsprogramms aus: Dietrichs-Hübler DÖV 1969 S. 657 ff.; w o h l auch Müller Ziele S. 41 - 45. 6 Der Ausdruck „Parzellenschärfe" stammt v o n Seeger Probleme u n d A u f gaben der Landesplanung (Sonderdruck eines Tagungsberichts) Rothenburg 1961 S. 17; zitiert bei Nau DÖV 1962 S. 535 Ii. Sp.; ebenso Brügelmann-Cholewa ROG v o r § 1 A n m . I I a ; Zinkahn-Bielenberg B B a u G Einleitung RdNr. 140,141; O V G Lüneburg U r t e i l v o m 14.11.1968 - DÖV 1969 S. 642 ff. (643 Ii. Sp.). 7 Vgl. Stern B K A r t . 28 RdNr. 100. 8 BVerwG U r t e i l v o m 20.5.1958 - E 6 S. 342 ff. (345); Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 14; dies. BBauG Einleitung RdNr. 118 ff.; Breuer Planung S. 214,215. 9 Zinkahn-Bielenberg ROG Anhang zu § 5 RdNr. 14 S. 121, 128 m i t weiteren Nachweisen; zu den Gemeinsamkeiten von Raumordnung u n d Bauleitplanung Halstenberg Bauleitplanung S. 53. Vgl. Finckenstein DÖV 1969 S. 56 re. Sp.: „Das Wesen der Raumordnung liegt i n der abwägenden Zusammenfassung v o n Fachüberlegungen zu einem i n sich geschlossenen Ganzen i n Richtung auf die gesetzlich festgelegten Leitsätze der Raumordnung." 14 Macher

210

III.

. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

tung ausspricht, bei der Durchführung der staatlichen Planung die gemeindlichen Interessen zu wahren. Konkret auf den Planungsbereich bezogen kommen hierfür zwei Formen i n Betracht: Entweder formuliert der Gesetzgeber, daß bei der Aufstellung von Zielen der Raumordnung und Landesplanung die Belange der Gemeinden ihre Berücksichtigung finden müssen. Oder er beteiligt die Gemeinden unmittelbar an der A u f stellung der überörtlichen Planungsziele. Durch beide Möglichkeiten ist gewährleistet, daß die Kriterien der gemeindlichen Hoheitsrechte i n die staatliche Willensbildung miteinfließen. Bei der Beteiligung der Gemeinden an der Aufstellung der überörtlichen Planung ist jedoch zu beachten, daß es von der Größe des zu beplanenden Raumes abhängt, inwieweit die einzelne Gemeinde beteiligt werden kann 1 0 . Bei großflächigen Planungen treten an die Stelle der einzelnen Gemeinde oder der Gemeindeverbände deren Zusammenschlüsse 11 . A u f der obersten Ebene muß die Beteiligung der kommunalen Spitzenverbände genügen. Inwieweit der Bundes^ gesetzgeber der Verpflichtung zu gemeindefreundlichem Verhalten i m Raumordnungsgesetz nachgekommen ist, soll eine Untersuchung der einschlägigen Vorschriften des ROG ergeben. B. D i e Regelungen

gesetzlichen der Raumordnung

I . D i e Beratung gemäß § 9 R O G

Nach § 4 I ROG liegt es i n der Kompetenz des für die Raumordnung zuständigen Bundesministers, die raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen aufeinander abzustimmen sowie die langfristigen und großräumigen raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen zusammenfassend darzustellen. Soweit sich eine Zuständigkeit der Bundesregierung für die Raumordnung ergibt (§§ 4 II, 8, 11 ROG), vertritt der für die Raumordnung zuständige Bundesminister die Bundesregierung nach außen 12 . Beim zuständigen Bundesminister liegt demnach das Schwergewicht der Durchführung der Raumordnung. 1. Beteiligung von Vertretern der kommunalen Selbstverwaltung

Gemäß § 9 I ROG berät ein Beirat den Bundesminister i n Grundsatzfragen der Raumordnung. Diesem Beirat gehören u. a. Vertreter der kom10 Weber DÖV 1963 S. 787; Ernst Die Gemeinden S. 38, 39; berg ROG § 5 RdNr. 8. 11 Zinkahn-Bielenberg a.a.O. 12 Brügelmann-v. d. Heide ROG § 4 A n m . I I 1 b.

Zinkahn-Bielen-

§ 25 I n der Raumordnung u n d Landesplanung

211

munalen Selbstverwaltung an, § 9 I I ROG 1 3 . Die Beteiligung von Vertretern der kommunalen Selbstverwaltung i m Beirat für Raumordnung läßt darauf schließen, daß der Bundesgesetzgeber sich der Bedeutung der Gemeinden als Hoheitsträger und als Träger der örtlichen Bauleitplanung bewußt w a r 1 4 . Die Anzahl der kommunalen Vertreter i m Beirat ist i m Gesetz nicht ausgesprochen. Da der für die Raumordnung zuständige Bundesminister den Beirat beruft, § 9 I I 1 ROG, kann er entscheiden, ob der Beirat aus 20, 50 oder mehr Köpfen bestehen soll. Man w i r d jedoch als Richtschnur festlegen können, daß die kommunale Selbstverwaltung i m Verhältnis zu den anderen Vertretern des Beirats nicht unterrepräsentiert sein darf. Gemäß der Pluralformulierung i m Text des § 9 I I ROG müssen es m i n destens zwei Gemeindevertreter sein. Die rein formelle Beteiligung reicht indes für das gemeindefreundliche Verhalten nicht aus. Vielmehr kommt es darauf an, daß die Vertreter der kommunalen Selbstverwaltung auf die Willensbildung des staatlichen Organs Einfluß nehmen können. Hierzu eignet sich die i n § 9 I ROG vorgesehene Beratung. Denn i m Rahmen der Beratung kann der zuständige Minister m i t den Beiratsmitgliedern entweder gemeinsam Überlegungen anstellen oder er kann ihnen lediglich Fragen m i t dem Ziel stellen, A n t worten zu erhalten 1 5 . Beides w i r k t auf die Willensbildung des Staatsorgans, so daß durch die Vertreter der kommunalen Selbstverwaltung die gemeindlichen Belange gewahrt erscheinen. Insoweit ist dem Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens Genüge getan. 2. Die Beratung in Grundsatzfragen

Die Beratungsfunktion des Beirats ist jedoch nach § 9 I ROG auf Grundsatzfragen der Raumordnung beschränkt. Was eine Grundsatzfrage ist und wann eine Debatte aus der Erörterung grundsätzlicher Probleme heraus- und i n die Erörterung konkreter Fragen hinübertritt, w i r d fast immer Meinungssache sein und hängt letztlich vom zuständigen Minister ab 1 6 . Damit gerät die Beachtung des gemeindefreundlichen Verhaltens i n Gefahr. Beruft sich nämlich der Minister auf Nichtvorliegen einer Grundsatzfrage, so ist die Einflußnahme auf die staatliche Willensbildung durch die Gemeindevertreter ausgeschlossen. Da fast alle 13

Hierzu Zinkahn-Bielenberg ROG Anhang zu § 5 RdNr. 14 S. 125. Die Notwendigkeit der Beteiligung v o n Selbstverwaltungskörperschaften — nicht nur, aber besonders der kommunalen — stellt besonders deutlich Weber Landesplanung durchgehend heraus; siehe auch Loschelder D Ö V 1969 S. 803 re. Sp.; 810 Ii. Sp. 15 Brügelmann-v. d. Heide ROG § 9 A n m . 14 a. 16 Brügelmann-v. d. Heide a.a.O. A n m . 15. 14

14*

212

I I I . . Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

Fragen der Raumordnung auf die gemeindliche Planung eine Fernwirkung ausstrahlen 17 , verpflichtet der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens zu Beteiligung der Vertreter der kommunalen Selbstverwaltung i n all diesen Fragen. M i t Hilfe einer verfassungskonformen Auslegung kommt man zu dem Ergebnis, daß alle Fragen der Raumordnung, die die genannte Fernwirkung auf die gemeindliche Planung ausstrahlen, als Grundsatzfragen anzusehen sind. A u f diese Weise ist die Beteiligung der Vertreter der kommunalen Selbstverwaltung gesichert. I I . Das Gegenstromprinzip des § 1 I V R O G

Da das Raumordnungsgesetz nur rahmenbildende Vorschriften enthalten darf, kann es nur Grundsätze zur Planung aufstellen. Einen solchen Grundsatz enthält § 1 I V ROG. Hiernach soll sich die Ordnung der Einzelräume i n die Ordnung des Gesamtraumes einfügen 18 und umgekehrt soll die Ordnung des Gesamtraumes die Gegebenheiten und Erfordernisse seiner Einzelräume berücksichtigen. I n diesem Ordnungsprinzip kommt das sog. Gegenstromverfahren zum Ausdruck 1 9 , auch diagonale Koordinierung genannt 20 . Gemeint ist hiermit das gegenseitige Einfließen planerischer Gesichtspunkte bei der Planung des über- bzw. untergeordneten Planungsträgers 21 . I n der Pflicht zur Berücksichtigung der Gegebenheiten und Erfordernisse der Einzelräume durch den Gesamtraum könnte das gemeindefreundliche Verhalten anklingen. Das Raumordnungsgesetz geht i n seiner Terminologie nicht von bestehenden Verwaltungseinheiten aus, wie z. B. Gemeinde, Kreis o. ä., sondern wählt den technischen Ausdruck „Raum" 2 2 . I n § 1 I V ROG kommt i. V. m i t § 4 V ROG die Verpflichtung zur Koordination aller Planungen und Maßnahmen zum Ausdruck, die bestimmt w i r d von dem Grundsatz der Wechselbeziehungen und Abhängigkeiten 17

Siehe oben S. 111, 209. Z u r Einordnung des kleineren Raumes als T e i l s t r u k t u r i n das Raumordnungsgefüge der größeren Gesamtstruktur Schönhof er Obliegenheiten S. 90. 10 Dieser Terminus stammt v o n Umlauf Wesen u n d Organisation der Landesplanung, 1958, S. 50; zitiert bei Becker-Marx Regionalplanung S. 62; v. d. Heide DÖV 1966 S. 178 re. Sp.; Weber Gutachten S. 24; Klotz DÖV 1967 S. 186 Ii. Sp. 20 Finckenstein DÖV 1969 S. 59 Ii. Sp. 21 Vgl. etwa Becker-Marx a.a.O. S. 61, 62, der das Beispiel einer überörtlichen Nahverkehrsplanung bringt, u m darzutun, w i e gemeindliche Interessen das staatliche Planungsziel bestimmen können. Allgemein hierzu Thiele Anforderungen S. 101, der besonders darauf hinweist, daß durch die Raumordnung m i t ihrer Koordinierungsfunktion das herkömmliche Zuständigkeitsdenken abgemildert w i r d , da die Pläne großenteils gemeinsam erarbeitet u n d aufeinander abgestimmt werden. 22 Hierzu Zinkahn-Bielenberg ROG § 1 RdNr. 7. 18

§ 25 I n der Raumordnung u n d Landesplanung

213

i m Räume 23 . § 1 I V 2 ROG stellt also nicht auf die Planungshoheit der Gemeinde, sondern unabhängig hiervon auf die Notwendigkeit einer zweckmäßigen Planung ab. I I I . Die Beteiligung der Gemeinden gemäß § 5 I I 2 R O G

Wegen der Rahmenkompetenz führt der Bund die Gebietsplanung nicht selbst durch, sondern verpflichtet die Länder hierzu, § 5 ROG 2 4 . Nachdem der Bundesgesetzgeber bei der Normierung der raumordnerischen Vorschriften zu gemeindefreundlichem Verhalten verpflichtet ist, untersteht auch der Landesgesetzgeber bezüglich der Landesplanung diesem Gebot, da sich die Landesplanung ebenso wie die Raumordnung und Bauleitplanung — wenn auch hier nicht ausschließlich — auf die Nutzung von Grund und Boden bezieht 25 . Der Bundesgesetzgeber hat i n § 5 I I 2 ROG den Ländern die Pflicht auferlegt, daß sie bei der Aufstellung von Zielen der Raumordnung und Landesplanung die Gemeinden und Gemeindeverbände, für die eine Anpassungspflicht begründet wird, oder deren Zusammenschlüsse zu beteiligen haben 26 . Diese Vorschrift könnte dem Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens entsprechen. 1. Das Motiv der Beteiligung

Die Ausgestaltung der gemeindlichen Beteiligung bleibt dem Landesrecht überlassen 27 . A u f alle Fälle beinhaltet die Beteiligung, die als sachliches Mitspracherecht eine Anhörung, Stellungnahme, Benehmensherstelludg u. ä. umfaßt 2 8 , generell die Möglichkeit der Einflußnahme auf die Willensbildung, so daß insoweit des gemeindefreundliche Verhalten beachtet ist. Denn durch die Beteiligung werden die Gemeinden i n den Stand versetzt, bei der Raumordnung und Landesplanung ihre Belange zur Geltung zu bringen 2 9 . Das Motiv für die gemeindliche Beteiligung gemäß § 5 I I 2 ROG sieht man i n der rechtsfehlerfreien Gesetzesausführung. Je stärker die Pla23

Brügelmann-Cholewa ROG § 1 A n m . I I I 1 a. Die landesplanerische Planungspflicht entspricht dem § 2 I BBauG f ü r die Gemeinden, Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 2. 25 Vgl. oben S. 209,210. 26 Die Planungspflicht des § 5 I ROG w i r d durch § 5 I I ROG konkretisiert, Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 7. 27 Nouvortne Raumordnung S. 50. 28 Hierzu Halstenberg B u n d u n d Raumordnung S. 35. 29 Halstenberg Verzahnung S. 9; daher ist Röttgen Spielraum S. 70 zu w i d e r sprechen, w e n n er „verbindliche Richtlinien der Landesplanung als Ausdruck staatlichen Dirigismus i n einem wesentlichen Bereich der Angelegenheiten des örtlichen Gemeinschaft" ansieht. Hiergegen auch Halstenberg a.a.O. S. 7; 24

214

III.

. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

nung an materielle Grundsätze gebunden werde (§§ 2 ROG; 1 IV, 5 BBauG), desto unentbehrlicher werde die Beteiligung der „Beplanten" (vgl. § 2 V I BBauG), weil die für die rechtsfehlerfreie Planung erforderliche Ermittlung der Tatsachen und Verhältnisse und deren Subsumtion unter materielle Grundsätze sowie deren ermessenfehlerfreie Abwägung (§§ 2 I I ROG; 1 I V 2 BBauG) ohne Beteiligung der Betroffenen kaum möglich sei 80 . Die Richtigkeit dieser Gedankenführung sei unterstellt. Doch darf dabei nicht übersehen werden, daß die Beteiligung der Gemeinden an der Aufstellung von Zielen der Raumordnung und Landesplanung dem gemeindefreundlichen Verhalten entspricht, sich also auf A r t . 28 I I GG zurückführen läßt 8 1 . Die örtlichen Besonderheiten und Gegebenheiten, die konkret durch die Bauleitplanung zum Ausdruck kommen, finden unter dem Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens bereits bei der zentralsten überörtlichen Planung ihre Berücksichtigung 82 . 2. Die Beschränkung auf die Anpassungspflicht

Die Gemeinden brauchen nach dem Wortlaut des § 5 I I 2 ROG nicht beteiligt zu werden für den Fall, daß Ziele aufgestellt werden, die keine Anpassungspflicht für die Gemeinde begründen. Anpassung bedeutet, daß bei erstmaliger Durchführung oder späterer Änderung der Raumordnungspläne die Einzelplanungen sich inhaltlich nach den übergeordneten Plänen richten müssen 88 . Die mangelnde Anpassungspflicht soll dann gegeben sein, wenn die Ziele so großräumig sind, daß infolge ihrer inhaltlichen Unbestimmtheit ein Ausrichten der Pläne für Gemeinden und Gemeindeverbände nicht möglich ist 3 4 . Die Beschränkung der Beteiligung soll ihren Sinn wohl darin haben, daß nur dann, wenn die gemeindliche Planungshoheit unmittelbar betroffen ist, die Gemeinde als Beplante an der Aufstelung der Ziele m i t w i r k e n soll. Eine derartige Beschränkung läßt sich unter dem Gesichtspunkt des gemeindefreundlichen Verhaltens nicht rechtfertigen. Denn die Aufstellung eines landesplanerischen Ziels w i r k t i n jedem Fall auf die Bauleitplanung zurück, so daß die Planungshoheit, wenn auch nur mittelbar und 89 Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 8; ähnlich Ernst Die Gemeinden S. 38,39; Nouvortne Raumordnung S. 49. 31 Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 8 sprechen hingegen ausdrücklich aus, daß sich eine Beteiligungspflicht nicht unmittelbar aus A r t . 28 I I GG herleite; ähnliches k l i n g t bei Nouvortne a.a.O. S. 44 an.

* Vgl. Weber DÖV1963 S. 787. 88 Breuer Planung S. 221 m i t weiteren Nachweisen i n Fußnote 50. 84 Weber DÖV 1963 S. 787; Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 8.

§ 25 I n der Raumordnung u n d Landesplanung

215

entfernt, hierdurch stets betroffen w i r d 3 5 . Erklären z. B. die Ziele der Landesplanung ein Gebiet zum Erholungs- und Fremdenverkehrsgebiet oder zu einem großflächigen Natur- oder Landschaftsschutzgebiet (Naturpark), dann ist der Rahmen der möglichen Planungen für die betroffenen Gemeinden dadurch bereits eingeschränkt 36 . So großräumig die Ziele auch festgelegt sein mögen, sie beeinflussen die gemeindliche Planung. Das gemeindefreundliche Verhalten erfordert also, daß bei der A u f stellung von Zielen der Raumordnung und Landesplanung die Gemeinden und Gemeindeverbände bzw. deren Zusammenschlüsse immer zu beteiligen sind, unabhängig davon, ob durch die Aufstellung der Ziele eine unmittelbare Anpassungspflicht begründet w i r d 3 7 .

in

den

C. D i e R e g e l u n g e n Landesplanungsgesetzen

I. Die gemeindliche Beteiligung an der Aufstellung der Ziele der Landesplanung 1. Die verfassungsgemäßen Regelungen

Der Verpflichtung, die Gemeinden an der Aufstellung der Ziele der Landesplanung stets zu beteiligen, kommen die Landesplanungsgesetze aller Länder m i t Ausnahme von Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein nach. Die Durchführung der Landesplanung folgt i n allen Ländern dem Leitbild des Bundes: Ein Ministerium stellt die Ziele der Raumordnung und Landesplanung auf, ein Beirat, dem Vertreter der kommunalen Zusammenschlüsse angehören, w i r k t dabei beratend m i t 3 8 . Die Unterschiede i n Zuständigkeiten, Ausgestaltung der ge35 Es ist hingegen einmütig anerkannt, daß ein Raumordnungsprogramm den K e r n der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie nicht berührt. Statt vieler: BVerwG U r t e i l v o m 20.5.1958 - E 6 S. 342 ff. (344); OVG Lüneburg U r t e i l v o m 14.11.1968 - DÖV 1969 S. 642 (re. Sp.); Weber DÖV 1963 S. 787; Nouvortne Raumordnung S. 43. 36 Z u r Funktionsfestlegung einer Gemeinde Nau DÖV 1962 S. 533 ff.; Nouvortne Raumordnung S. 48; Zinkahn-Bielenberg ROG A n h a n g zu § 5 RdNr. 14 S.126,127. 37 Z u m gleichen Ergebnis gelangt Bielenberg DÖV 1969 S. 381 re. Sp.; der dieses Ergebnis aber aus der Abstimmungspflicht des § 4 V ROG i. V. m i t § 1 I V ROG ableitet. Bielenberg (a.a.O.) verpflichtet die Landesplanung darüber h i n aus noch zur A b s t i m m u n g m i t der Gemeinde f ü r „mindestens" die Ziele, die eine Anpassung der Bauleitplanung zur Folge haben. 38 O b w o h l die Landesplanung i n § 1 I I I N R W L p l G v o m 7. 5.1962 (GVB1. S. 229) u n d § 1 I HessLplG v o m 4. 7.1962 (GVB1. S. 311) als Gemeinschaftsaufgabe v o n Staat u n d Gemeinden deklariert ist, handelt es sich hier w i e auch i n den anderen Ländern u m eine Staatsangelegenheit, der ein paritätisches gemeindliches Mitspracherecht nicht entspricht, vgl. § 2 B a - W ü L p l G v o m 19.12.1962 (GBl. 1963 S. 1); A r t . 1 I I B a y L p l G v o m 6. 2.1970 (GVB1. S. 9); § 7 I

216

III.

. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

meindlichen Beteiligung und Terminologie sind dabei unerheblich 39 . Entscheidend ist die gemeindliche M i t w i r k u n g an der Aufstellung der landesplanerischen Ziele 4 0 , wodurch dem gemeindefreundlichen Verhalten Genüge getan ist. 2. Bedenkliche Vorschriften unter dem gemeindefreundlichen Verhalten

Daß die Regelungen der drei obengenannten Länder nicht dem Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhalten entsprechen, ergibt sich aus folgenden Überlegungen: a) Ba-WüLplG § 14 I I Ba-WüLplG schreibt vor, daß bei der Aufstellung von Entwicklungsplänen die Gemeinden, die übrigen Träger der Bauleitplanung, die Landkreise u. a. zu beteiligen sind, soweit sie unmittelbar berührt werden. Nach § 14 I V Ba-WüLplG sind nach der Aufstellung, aber vor der Bekanntmachung die Entwicklungspläne dem Landesplanungsrat zuzuleiten, wobei der Landesplanungsrat innerhalb von zwei Monaten Stellung nehmen soll. Nach § 5 I Nr. 2, 3 Ba-WüLplG entsenden die regionalen Planungsgemeinschaften und die kommunalen Landesverbände je 4 Vertreter i n das 30köpfige Gremium des Landesplanungsrats. Der Landesplanungsrat w i r d an der Aufstellung der landesplanerischen Ziele aber erst beteiligt, nachdem der Entwicklungsplan staatlicherseits bereits ausgearbeitet worden ist. Eine Einflußnahme auf die staatliche Willensbildung ist unter diesen Umständen kaum mehr möglich, auch wenn erst NdsLplG v o m 30. 3.1966 (GVB1. S. 69); § 5 R h - P f L p l G v o m 14. 6.1966 (GVB1. S. 177) i. d. F. v o m 5.4.1968 (GVB1. S. 47); § 5 SaarLplG v o m 27. 5.1964 (ABl. S. 525, ber. S. 621); § 2 S. 1 S c h l - H L p l G v o m 5. 7. 1961 (GVB1. S. 119); speziell f ü r N R W : Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 104; siehe aber Müller H D S W Raumplanung S. 688 re. Sp.; allgemein: Nau DÖV 1962 S. 534 Ii. Sp.; Nouvortne Raumordnung S. 50; Schönhof er Obliegenheiten S. 77; Ernst Die Gemeinden S. 38, 39. F ü r eine „echte Teilhaberschaft" der Gemeinden an der Landesplanung: Göb B u n d S. 136. 39 Siehe die Übersicht bei Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 11 S. 106 - 114. 40 BayLplG: A r t . 14 I I 1 Stellungnahme der kommunalen Spitzenverbände u n d der Gemeinden m i t eigenem Vorschlagsrecht; darüber hinaus Anhörung der kommunalen Spitzenverbände gemäß A r t . 14 I 2 i. V. m i t A r t . 12; HessLplG: § 8 I I i. V. m i t § 2 I Berücksichtigung der gemeindlichen Belange, vorgetragen durch die kommunalen Spitzenverbände; NdsLplG: §§ 9 I, 10 I b M i t w i r k u n g v o n je drei Vertretern des Landkreistages, des Städtetages, des Städtebundes u n d des Gemeindetages; Rh-PfLplG: § 7 I I Nr. 4, 5 i. V. m i t § 111 A n h ö r u n g der sechs Vertreter der regionalen Planungsgemeinschaften (darunter mindestens je ein Vertreter der Landkreise, der kreisfreien Städte u n d der kreisangehörigen Gemeinden) sowie je eines Vertreters des Städteverbands, des Landkreistages u n d des Gemeindetages; SaarLplG: § 4 I I I M i t w i r k u n g der Landkreise, kreisfreien Städte u n d kreisangehörigen Gemeinden; darüber hinaus gemäß §§ 3 1,4 I, 6 I I a, b A n h ö r u n g der gemeindlichen Vertreter des Landesplanungsbeirats,

§ 25 I n der Raumordnung u n d Landesplanung

217

nach der Stellungnahme des Landesplanungsrats der Entwicklungsplan Rechtswirksamkeit erlangt. Denn ein fertiggestellter Plan w i r d auf einen Einwand vielleicht nur einer einzelnen Gruppe nicht mehr geändert werden, wenn nicht triftige Gründe vorliegen, wohingegen die M i t w i r k u n g bei der Aufstellung des Plans den staatlichen Willen beeinflussen kann. Da die Gemeinden nur bei unmittelbarem Betroffensein beteiligt werden, ist die gemeindliche Einflußnahme auf die staatliche Willensbildung nicht i n jedem Fall gewährleistet. § 14 I I Ba-WüLplG ist unter dem Gesichtspunkt des gemeindefreundlichen Verhaltens daher dahingehend auszulegen, daß die dort genannten gemeindlichen Planungsträger bzw. deren Zusammenschlüsse bei der Aufstellung der Planungsziele zu beteiligen sind. b) NRWLplG Nach § 5 I I c, d N R W L p l G vertreten die Vorsitzenden der Landesplanungsgemeinschaften sowie die Vorsitzenden der Verwaltungs- und Planungsausschüsse der Landesplanungsgemeinschaften und je ein weiteres Mitglied der Verwaltungs- und Planungsausschüsse der Landesplanungsgemeinschaften die gemeindlichen Interessen bei der Aufstellung der landesplanerischen Ziele. Diese Vertreter sind deshalb mit kommunalen Interessen befaßt, da nach § 7 I I I a, b NRWLplG Mitglieder der Landesplanungsgemeinschaften u. a. die Landschaftsverbände, die kreisfreien Städte, die Landkreise und die kreisangehörigen Gemeinden m i t mehr als 20 000 Einwohnern sind. Die gemeindliche Beteiligung i m Landesplanungsbeirat ist aber dann nicht gewährleistet, wenn die Vertreter der ebengenannten gemeindlichen Gremien weder Vorsitzende der Landesplanungsgemeinschaften oder der Verwaltungs- und Planungsausschüsse noch Mitglieder der Verwaltungs- und Planungsausschüsse der Landesplanungsgemeinschaften sind. Da § 5 I I N R W L p l G eine zwingende gemeindliche Vertretung i m Landesplanungsbeirat nicht vorsieht, ist diese Vorschrift unter dem Gesichtspunkt des gemeindefreundlichen Verhaltens bedenklich. Man w i r d die Vorschrift nur deshalb aufrechterhalten können, weil die mangelnde gemeindliche Beteiligung i m Landesplanungsbeirat nicht praktisch werden dürfte. Denn in den Landesplanungsgemeinschaften überwiegen auf Grund der Beteiligung der kreisfreien Städte, der Landkreise und der kreisangehörigen Gemeinden über 30 000 Einwohner die Gemeindevertreter bei weitem die übrigen freiwilligen Mitglieder nach § 7 I V NRWLplG. c)

Schl-HLplG

Nach § 3 I I Schl-HLplG hat der Landesplanungsrat, dem gemäß § 4 I I b - e Schl-HLplG zwei Vertreter der kreisfreien Städte, vier Vertreter

218

I I I . . Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

der Kreise, drei Vertreter der kreisangehörigen Städte sowie drei Vertreter der Landgemeinden angehören, u. a. die Aufgabe, die Landesplanungsbehörde bei der Aufstellung der Raumordnungspläne zu beraten. Die Beratung wurde bereits als taugliches Mittel der Willensbeeinflussung herausgestellt. Insoweit entspricht die Regelung dem Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens. Das Schl-HLplG kennt aber neben dem Raumordnungsplan das Raumordnungsprogramm, § 1 I I SchlH L p l G 4 1 , bei dessen Aufstellung eine gemeindliche Beteiligung aber nicht vorgesehen ist. Raumordnungsprogramm und Raumordnungsplan enthalten beide die Ziele der Landesplanung, § 1 I I Schl-HLplG. Sie unterscheiden sich dadurch, daß der Raumordnungsplan i m Anschluß und auf der Grundlage des Raumordnungsprogramms aufgestellt w i r d 4 2 . Die mangelnde gemeindliche Beteiligung an der Aufstellung des Raumordnungsprogramms verstößt gegen den Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens, da den Gemeinden nicht die Möglichkeit offensteht, bei der Aufstellung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung auf die staatliche Willensbildung Einfluß zu nehmen 43 . Die Vorschrift läßt sich unter dem Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens nur aufrechterhalten, wenn gewährleistet ist, daß die gemeindlichen Belange bei der Aufstellung des Raumordnungsprogramms Berücksichtigung finden. I I . Die Beratung des Landesplanungsbeirats I n allen Landesplanungsgesetzen t r i t t der gemeindliche Standpunkt bei der Landesplanung noch insofern hervor, als i n etwa inhaltsgleich überall formuliert ist, daß der Beirat die Landesplanung durch Gutachten, Anregungen, Empfehlungen fördern sowie die oberste Landesplanungsbehörde i n Fragen der Raumordnung beraten soll, vgl. § 4 I I Ba-WüLplG, A r t . 11 II, I I I BayLplG, § 8 12 HessLplG, § 9 1 - I V NdsLplG, § 6 NRWLplG, § 8 Rh-PfLplG, § 6 I SaarLplG, § 3 I I Schl-HLplG. Damit erlangt das gemeindefreundliche Verhalten über das notwendige M i n destmaß hinaus Beachtung. Bezüglich der Beratung i n Grundsatzangelegenheiten gilt das zur Raumordnung Gesagte, d. h. bei allen Fragen der Landesplanung, die eine „Fernwirkung" auf die gemeindliche Bauleit-

41

Ebenso § 2 1 SaarLplG. Brenken-Schefer Handbuch S. 191; O V G Lüneburg U r t e i l v o m 14.11.1968 — DÖV 1969 S. 642 ff. (643 re. Sp.) stellt weniger auf diese Unterscheidung ab als darauf, w i e konkret Programm u n d Plan die Ziele der Landesplanung widergeben. 43 Nach § 3 I SaarLplG muß auch bei Erstellung des Raumordnungsprogramms der Landesplanungsbeirat gehört werden, obwohl es nicht die Ziele, sondern n u r die Leitsätze f ü r die räumliche Entwicklung des Landes enthält, § 2 I I , I I I SaarLplG. 42

§ 26 Das gemeindefreundliche Verhalten i n der Regionalplanung

219

Planung ausstrahlen, sind Vertreter der kommunalen Selbstverwaltung zu beteiligen 44 . Zweites

Kapitel

§ 26 Das gemeindefreundliche Verhalten in der Regionalplanung A.

Rechtliche Grenzen in der Regiona1p1anung

Die Regionalplanung ist ein Planungsinstrument, das i n den letzten Jahren eine ständig wachsende Bedeutung erlangt hat 1 . Man bedient sich der Regionalplanung, weil man erkannt hat, daß die herkömmlichen Verwaltungsstrukturen — auf der einen Seite Bund und Länder, auf der anderen Seite Gemeinde und Landkreis — als alleinige Träger der Raumplanung den Bedürfnissen der Raumordnung nicht gerecht werden konnten 2 . Die Regionalplanung hat ihren Standort zwischen der Landesplanung einerseits und der gemeindlichen Bauleitplanung andererseits 3 . Die Regionalplanung fußt auf der Region, einem soziologischen Gebilde, das durch die Industrialisierung entstanden ist und einen einheitlichen Lebens« und Wirtschaftsraum darstellt, ohne eine entsprechende administrative Repräsentanz zur Verfügung zu haben 4 . Die Region ist also keine verwaltungsmäßige Einheit. Daher besteht noch weitgehende Unsicherheit, was unter einer Region zu verstehen ist 5 , speziell ob sie nur eine überörtliche Planungsebene darstellen soll oder ob sie Träger einer neuen Verwaltungseinheit werden soll 6 . Die Planungsgesetze des Bundes 44

Siehe oben S. 211,212. Weber Gutachten S. 27; Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 9 S. 87, 88. Es würde zu w e i t führen, „der verwirrenden Fülle v o n Äußerungen zur Regionsu n d Regionalplanungsliteratur" (so Wagener Neubau S. 172) nachzugehen. Eine ausführliche Literaturzusammenstellung hierzu bringen Zinkahn-Bielenberg B B a u G Einl. RdNr. 152. 2 Eine Darstellung der E n t w i c k l u n g des Gedankens der Regionalplanung gibt Wagener Neubau S. 172 - 175. 8 Brenken-Schefer Handbuch S. 205; Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 9 S. 87; Müller Raumordnung S. 53; Klotz DÖV 1967 S. 184. 4 Becker-Marx Regionalplanung S. 55; dies bemängelt v o r allem Wagener DVB1.1970 S. 94,95. 6 Becker-Marx a.a.O. S. 56; v. d. Heide A f K 1967 S. 54. 6 Becker-Marx a.a.O. S. 69, 70; Göb B u n d S. 135; vgl. auch die Übersicht über den Streitstand bei Wagener Neubau S. 173-177; den weitestgehenden V o r schlag hierzu macht Weber Gutachten S. 5 4 - 5 9 ; ders. DÖV 1965 S. 364, 365, indem er die Schaffung eines „Regionalverbandes" als verwaltungsmäßige E i n heit befürwortet. Ä h n l i c h Nouvortne Raumordnung S. 51. 1

220

III.

. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

und der Länder sprechen zwar alle von der Regionalplanung und von der Region m i t Ausnahme des NRWLplG, fast nirgends w i r d aber der Begriff der Region erläutert. I n § 14 I Rh-PfLplG findet sich eine Umschreibung des Begriffs Region: „Eine Region erstreckt sich auf das Gebiet eines großflächigen, weitgehend miteinander verflochtenen Lebens- und W i r t schaftsraumes 7 ." Legt man diese Begriffsbestimmung zugrunde, so erhellt daraus die Zwischenstellung zwischen Gemeinde und höherer Verwaltungseinheit. Daraus folgt auch, daß die Regionalplanung eigene Belange sowohl der Landesplanung als auch der gemeindlichen Bauleitplanung berührt. Denn sie konkretisiert einesteils die großräumigen Ziele der Raumordnung und Landesplanung 8 und bestimmt anderenteils als nächsthöhere Einheit über der Gemeinde i n groben Zügen die gemeindliche Bauleitplanung, auch wenn sie dieser wegen der kommunalen Planungshoheit nur einen Planungsrahmen setzen darf 9 . Die regionale Ebene führt dazu, daß „die Interessen von unten und von oben aufeinander zuwachsen, sich treffen und zu einer unausscheidbaren Einheit zusammenwachsen" 10 . Weber bezeichnet die Regionalplanung sehr treffend als die „Umschaltstelle für das Gegenstrom verfahren" 1 1 oder als den „Schnittpunkt bzw. die Grenzzone zwischen gemeindlicher Bauleitplanung und übergeordneter (staatlicher) Landesplanung" 12 . Nachdem das Bedürfnis nach der Intensität der kommunalen Beteiligung an der überörtlichen Planung von der Größe des Planungsraumes abhängt 13 , müssen die Rechte der Gemeinden an der Wahrnehmung der Regionalplanung verstärkt zum Ausdruck kommen 1 4 . Das gemeindefreundliche Verhalten legt daher der Landesplanung Beschränkungen zugunsten der gemeindlichen Planung auf. Die Regionalplanung fällt zwar als überörtliche und koordinierende Planung i n den Aufgabenbereich des Staates 15 . Das gemeindefreundliche Verhalten bewirkt jedoch, daß der 7 Vgl. auch A r t . 2 Nr. 2 S. 1, 2 B a y L p l G : „Gebiete, zwischen denen ausgewogene Lebens- u n d Wirtschaftsbeziehungen bestehen oder entwickelt werden sollen, die den Erfordernissen der Raumordnung entsprechen, werden zu Regionen zusammengefaßt. Eine Region soll sich regelmäßig auf das zusammenhängende Gebiet mehrerer Landkreise unter Einbeziehung kreisfreier Städte erstrecken." 8 Niemeier D Ö V 1963 S. 805; Weber D Ö V 1963 S. 787; ders. DÖV 1965 S. 363 re. Sp. 9 Halstenberg Verzahnung S. 10; Klotz D Ö V 1967 S. 187. 10 Becker-Marx Regionalplanung S. 62. 11 Weber DÖV 1965 S. 363 re. Sp. 12 Weber D Ö V 1963 S. 787. 13 Weber a.a.O.; Ernst Die Gemeinden S. 38, 39; Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 8. 14 Halstenberg B u n d u n d Raumordnung S. 35; Weber DÖV 1965 S. 363 re. Sp. 15 Nau DÖV 1962 S. 534; Zinkahn-Bielenberg B B a u G Einl. RdNr. 159; dies. ROG § 5 RdNr. 9 S. 91; Brenken-Schefer Handbuch S. 211; Nouvortne Raumordnung S. 41, 42, 51; Müller Raumordnung S. 72, 73; a. A.: Klotz DÖV 1967

§ 26 Das gemeindefreundliche Verhalten i n der Regionalplanung

221

S c h w e r p u n k t der R e g i o n a l p l a n u n g a u f g e m e i n d l i c h e r Basis r u h e n m u ß 1 6 . D i e beschränkende W i r k u n g des g e m e i n d e f r e u n d l i c h e n V e r h a l t e n s z u u n g u n s t e n der L a n d e s p l a n u n g b e t r i f f t die T r ä g e r s c h a f t u n d die D u r c h f ü h r u n g der R e g i o n a l p l a n u n g s o w i e d i e staatlichen Befugnisse nach E r s t e l l u n g d e r R e g i o n a l p l a n u n g . Das g e m e i n d e f r e u n d l i c h e V e r h a l t e n f ü h r t dazu, daß den G e m e i n d e n w e g e n der N ä h e d e r R e g i o n a l p l a n u n g z u r O r t s p l a n u n g e i n starkes B e t e i l i g u n g s r e c h t a n d e r R e g i o n a l p l a n u n g z u s t e h t u n d daß die S t a a t s b e h ö r d e n b e i der W a h r u n g i h r e r Z u s t ä n d i g k e i t e n die v o n d e n G e m e i n d e n v o r g e b r a c h t e n planerischen G e s i c h t s p u n k t e als gleichberechtigt u n d g l e i c h g e w i c h t i g b e i i h r e r W i l l e n s b i l d u n g g e l t e n lassen müssen. Dies g i l t insbesondere f ü r d e n die R e g i o n a l p l a n u n g abschließenden staatlichen A k t , d u r c h d e n die P l a n u n g R e c h t s w i r k s a m k e i t e r l a n g t . E i n e D u r c h s i c h t der Planungsgesetze s o l l erweisen, ob u n d i n w i e w e i t d e m G r u n d s a t z des g e m e i n d e f r e u n d l i c h e n V e r h a l t e n s entsprochen wird. B. D i e gesetzlichen R e g e l u n g e n der Regiona 1 p 1 anung I . D i e Regionalplanung i n § 5 I I I R O G § 5 I I I R O G , der die R e g i o n a l p l a n u n g anspricht, b e s c h r ä n k t sich a u f d i e N o r m i e r u n g v o n G r u n d z ü g e n 1 7 . E r ist eine sog. A n w e i s u n g s n o r m a n S. 187, 188, der die Zuständigkeit der Regionalplanung i n die Hände der Gemeinden legt m i t der Begründung, die örtliche Gemeinschaft v o n heute sei nicht mehr an die verwaltungsmäßigen Ortsgrenzen gebunden, sondern gehe darüber hinaus; hiergegen Bielenberg DÖV 1967 S. 192: solange A r t . 28 I I von der Institution Gemeinde ausgehe, beziehe sich der Schutz auf diese I n s t i t u t i o n u n d nicht auf ein größerflächiges Gebilde; i m Ergebnis w i e K l o t z : v. d. Heide A f K 1967 S. 56. Wenn Weber D Ö V 1963 S. 787; Becker-Marx Regionalplanung S. 62, 63; Stich Rechtsschutzprobleme S. 131, 132; Göb B u n d S. 135; Bielenberg DÖV 1967 S. 191 Ii. Sp.; Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 104, 145 von einer Gemeinschaftsaufgabe zwischen Staat u n d Gemeinden (Bielenberg a.a.O.: „gemischte Aufgabe") sprechen, so stellt dies keinen Widerspruch dazu dar, daß die Regionalplanung i n den Zuständigkeitsbereich des Staates fällt. Denn die K e n n zeichnung als Gemeinschaftsaufgabe bezieht sich auf die Durchführung der Regionalplanung, vgl. Brenken-Schefer Handbuch S. 211; Becker-Marx Regionalplanung S. 63: „Regionale Planung ist die Ausfüllung eines vorgesetzten staatlichen Planungsrahmens durch den W i l l e n kommunaler Selbstgestaltung." Siehe auch § 14 I I R h - P f L p l G : „ B e i der überörtlichen, überfachlichen u n d zusammenfassenden Landesplanung i m Gebiet einer Region (Regionalplanung) wirken Land, Gemeindeverbände u n d Gemeinden nach Maßgabe dieses Gesetzes zusammen 16 Vgl. Zinkahn-Bielenberg BBauG Einl. RdNr. 159, wo aus A r t . 28 I I GG das Recht abgeleitet w i r d , daß regionale Planungen von den K o m m u n e n zumindest ausgearbeitet werden müßten. Bielenberg DÖV 1967 S. 192 re. Sp., w o die Möglichkeit angesprochen w i r d , daß eine Auslegung des A r t . 28 I I GG, über die Schutzfunktion hinausgehend, der kommunalen Selbstverwaltung zur E n t faltung verhelfen müßte. Siehe bereits oben S. 169 m i t Fußnote 5.

222

I I I . . Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

den Landesgesetzgeber 18 . Hiernach sind die Länder verpflichtet, Rechtsgrundlagen für eine Regionalplanung zu schaffen, wenn dies für Teilräume des Landes geboten erscheint. Das bedeutet, daß die Länder die Einordnung und Stellung der Regionalplanung innerhalb der gesetzlich geregelten Landesplanung zu bestimmen haben 19 . Zur Trägerschaft sagt § 5 I I I ROG, daß die Regionalplanung entweder kommunal oder staatlich-behördlich unter Beteiligung der Gemeinden verfaßt sein muß. M i t der Regionalplanung hat der Bundesgesetzgeber eine neue Planungsstufe anerkannt und i n das System der allgemeinen Planung eingeordnet, das aus der Bauleitplanung, der Regionalplanung und der Bundesraumordnung besteht 20 . Die Betonung des kommunalen Elements bei der Trägerschaft der Regionalplanung entspricht dem gemeindefreundlichen Verhalten. § 5 I I I ROG kann als Paradebeispiel für die Wirkung des gemeindefreundlichen Verhaltens angesehen werden. Die Regierungsvorlage zum Bundesraumordnungsgesetz enthielt keine Regelung der Regionalplanung 2 1 . Die Begründung sprach zu § 4 I Reg.-Vorlage ROG die Regionalplanung nur an, soweit es sich um die Aufstellung von räumlichen Teilplänen für „regionale Bereiche" handelte 22 . Nach Vorschlägen des Deutschen Landkreistags und des Deutschen Gemeindetags wurde die kommunalbetonte Regionalplanung dann durch den Gesetzgeber i n das ROG aufgenommen 23 . Der Gesetzgeber verwertete also bei der Regelung der staatlichen Planung kommunale Gesichtspunkte und brachte sie durch Betonung des kommunalen Elements i n der Regionalplanung zum Ausdruck. I I . Die Regionalplanung i n den Landesplanungsgesetzen Da die Anweisungsnorm des § 5 I I I ROG dem Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens entspricht, sind die Länder durch den Bundesgesetzgeber verpflichtet worden, ihrerseits bei der Normierung der Trägerschaft und Durchführung der Regionalplanung gemäß dem gemeindefreundlichen Verhalten zu verfahren. Dieser Verpflichtung aus § 5 I I I ROG sind alle Landesplanungsgesetze m i t Ausnahme des BayLplG a. F. 17 18 19 20 21 22

Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 9 S. 97. Breuer Planung S. 216 Fußnote 30; v. d. Heide A f K 1967 S. 50. Zinkahn-Bielenberg a.a.O. Wagener Neubau S. 175; siehe auch v. d. Heide A f K 1967 S. 48. Weber Gutachten S. 27 m i t Literaturhinweisen. Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 9 S. 87; Bielenberg DÖV 1967 S. 191

Ii. Sp. 23 Weber a.a.O.; Göb B u n d S. 135; Bielenberg Neubau S. 175.

a.a.O. S. 191 re. Sp.; Wagener

§ 26 Das gemeindefreundliche Verhalten i n der Regionalplanung

223

nachgekommen 24 . Ob das neue BayLplG den Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens beachtet, soll folgende Untersuchung zeigen. I I I . Die Regionalplanung im BayLplG 1. Trägerschaft und Durchführung

Die Einteilung des Staatsgebiets i n Regionen erfolgt staatlicherseits durch das Landesentwicklungsprogramm, A r t . 13 I I Nr. 1 BayLplG. M i t dem Inkrafttreten der Einteilung des Staatsgebiets i n Regionen entstehen die regionalen Planungsverbände, A r t . 7 BayLplG, die die Regionalplanung als staatliche Aufgabe i m übertragenen Wirkungskreis wahrnehmen, A r t . 6 I I BayLplG. Die regionalen Planungsverbände bestehen aus den Zusammenschlüssen der Gemeinden und Landkreise einer Region, A r t . 6 1 BayLplG, wobei alle Gemeinden, deren Gebiet i n der Region liegt, sowie die Landkreise, deren Gebiet ganz oder teilweise zur Region gehört, Mitglied eines regionalen PlanungsVerbands sind, weitere j u r i stische und natürliche Personen jedoch nicht Mitglieder regionaler Planungsverbände sein können, A r t . 8 V I BayLplG. Die Regionalplanung baut also auf kommunalen Trägern auf. I m Gegensatz zu den Landesplanungsgesetzen der meisten anderen Länder sind die kreisangehörigen Gemeinden ebenfalls Träger der Regionalplanung. Nach § 3 I HessLplG, § 11 I 2 i . V . m i t § 7 I, 12 I, I I NdsLplG, § 15 I Rh-PfLplG, §§ 2, 5 I I Schl-HLplG sind nur die kreisfreien Gemeinden und die Landkreise Träger der Regionalplanung 25 . Die kreisangehörigen Gemeinden werden nach diesen Regelungen durch die Landkreise vertreten 2 6 und wirken nur bei Vorliegen bestimmter Umstände bzw. beratend bei der Aufstellung der Regionalplanung mit, vgl. §§ 4 S. 3, 9 I I HessLplG, §§ 15 I I I , 16 I I I 2 Rh-PfLplG, § 5 I V Schl-HLplG 2 7 . 24 v. d. Heide A f K 1967 S. 50. Diese summarische Feststellung soll — u m Wiederholungen zu vermeiden — hier genügen, da die Regionalplanung der einzelnen Bundesländer auch unter dem Gesichtspunkt der gemeindlichen Beteiligungsrechte mehrfach dargestellt ist. Vgl. die Zusammenstellungen bei Niemeier DÖV 1963 S. 803 - 807; Weber Gutachten S. 30 - 33; Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 9 S. 92 - 97; dies. B B a u G Einl. RdNr. 166 - 170; Brenken-Schef er Handbuch S. 206 - 211; v. d. Heide A f K 1967 S. 51, 52, 54 - 56; Wagener Neubau S. 175. Z u den gesetzlichen Mindesterfordernissen der gemeindlichen Beteiligung an der Regionalplanung: Bielenberg DÖV 1969 S. 381,382. 25 Z u r besonderen Ausgestaltung der Regionalplanung i n N R W siehe die Darstellungen bei Zinkahn-Bielenberg B B a u G Einl. RdNr. 166; BrenkenSchef er Handbuch S. 208,209; Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 102 - 105,145. 26 Z u r generellen Zulässigkeit der Vertretung der kreisangehörigen Gemeinden durch die Landkreise Zinkahn-Bielenberg ROG § 5 RdNr. 8 S. 85,86. 27 Bedenklich unter dem Gesichtspunkt des gemeindefreundlichen Verhaltens ist die Regelung i n § 12 NdsLplG, wonach eine unmittelbare Beteiligung v o n kreisangehörigen Gemeinden an der Regionalplanung i n keinem F a l l v o r -

224

III.

. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

Nur noch § 7 I I Ba-WüLplG und § 7 I I SaarLplG sehen vor, daß jede Gemeinde ohne Unterschied auf ihren Status an der Regionalplanung m i t gliedschaftlich teilnehmen kann. Die mitgliedschaftliche Beteiligung jeder einzelnen Gemeinde an der Regionalplanung betont das kommunale Selbstverwaltungsrecht und entspricht somit dem gemeindefreundlichen Verhalten. Die regionalen Planungsgemeinschaften beschließen über die Ziele und die Ausarbeitung der Regionalplanung, A r t . 6 II, 8 I X i. V. m i t A r t . 5 I I 2, 18 I BayLplG, wobei sie die staatlichen Planungsziele zu beachten haben, Art. 17 I I I BayLplG. Zur Ausarbeitung, fortwährenden Überprüfung und Änderung der Regionalpläne bedienen sich die regionalen Planungsverbände der bei der zuständigen höheren Landesplanungsbehörde eingerichteten Bezirksplanungsstelle, A r t . 5 I I 2, 6 I I I , 18 I 2 BayLplG. Über die ausgearbeiteten Regionalpläne beschließen dann wiederum die regionalen Planungsverbände, Art. 6 II, 18 I 1 BayLplG. Die Durchführung der Regionalplanung liegt also verantwortlich bei den regionalen Planungsverbänden, da nach deren Beschlüssen die Regionalplanung ausgearbeitet wird. Die staatliche Planungsbehörde besorgt lediglich die technische Aufstellung der Planung. Damit ist der gemeindlichen Planungshoheit weitestgehend Rechnung getragen. Hinzu t r i t t der Bezirksplanungsbeirat, der an der Durchführung der Regionalplanung zu beteiligen und zu grundsätzlichen Fragen zu hören ist, A r t . 11 I I I BayLplG. Gemäß Art. 12 I BayLplG sind als Mitglieder der Bezirksplanungsbeiräte u. a. Vertreter der kommunalen Spitzenverbände Bayerns zu berufen. Der Bezirksplanungsbeirat ist der Bezirksplanungsstelle, die die technische Ausführung der Regionalplanung übernimmt, zugeordnet. Aus A r t . 11 I I BayLplG ergibt sich, daß der Bezirksplanungsbeirat die Bezirksplanungsstelle durch Gutachten, A n regungen und Empfehlungen unterstützen soll. Damit gewinnen die kommunalen Spitzenverbände auf die staatliche Planungsbehörde Einfluß. Die dienende Funktion der staatlichen Planungsbehörde bei der Regionalplanung w i r d also verfestigt durch die beratende Beteiligung der kommunalen Spitzenverbände. Die staatliche Einflußnahme auf die Durchführung der Regionalplanung ist auf ein M i n i m u m reduziert. I n der Durchführung der Regionalplanung kommt damit der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens deutlich zum Ausdruck. Wie sehr das BayLplG dem Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens folgt, soll noch an einer einzelnen Vorschrift aufgezeigt werden. Gemäß Art. 8 I I BayLplG erarbeiten die Verbandsmitglieder einer regiogesehen ist. Vgl. i m Gegensatz dazu § 11 I I letzter Satz G r R G v o m 14. 12. 1962 (NdsGVBl. S. 235), wonach die Landkreise verpflichtet sind, darauf zu achten, daß auch Vertreter der Verbandsversammlung aus den kreisangehörigen Gemeinden stammen.

§ 26 Das gemeindefreundliche Verhalten i n der Regionalplanung

225

nalen Planungsgemeinschaft die Verbandssatzung, die innerhalb einer von der obersten Landesplanungsbehörde gesetzten angemessenen Frist beschlossen werden muß. K o m m t der regionale Planungsverband der Verpflichtung zur Aufstellung einer Satzung nicht nach, so erläßt gemäß A r t . 8 I I I 1 BayLplG die oberste Landesplanungsbehörde die Satzung, wobei vor Erlaß den Gemeinden und Landkreisen der Region Gelegenheit zu geben ist, zum Inhalt der (staatlich aufgestellten) Verbandssatzung ihre Auffassung darzulegen, Art. 8 I I I 2 BayLplG. Das gemeindefreundliche Verhalten findet also auch Anerkennung, wenn die Gemeinden sich ihrer Befugnis zur Rechtsetzung begeben haben 28 . 2. Staatliche Einflußmöglichkeiten a) Festsetzung

von Zielen

bei wichtigen

Gründen

Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens erleidet eine Ausnahme durch A r t . 26 BayLplG. Nach dieser Bestimmung können bis zur Verbindlicherklärung von Regionalplänen einzelne Ziele der Raumordnung und Landesplanung, die Inhalt eines Regionalplans sein können, verbindlich festgesetzt werden, soweit wichtige Gründe dies erfordern. Diese Ziele werden von der höheren Landesplanungsbehörde i m Benehmen m i t den öffentlichen Planungsträgern ausgearbeitet, deren Aufgaben berührt werden. Unter anderem ist der Bezirksplanungsbeirat zu hören. Die Aufstellung einzelner Ziele der Raumordnung und Landesplanung obliegt der obersten Landesplanungsbehörde i m Einvernehmen m i t den übrigen Staatsministerien. Die Gebietskörperschaften sind wie bei der Aufstellung des Landesentwicklungsprogramms zu beteiligen. A r t . 26 BayLplG eröffnet also die Möglichkeit der staatlichen Aufstellung und Ausarbeitung von Zielen der Regionalplanung. Einzige Voraussetzung hierzu ist, daß „wichtige Gründe" dies erfordern. Das BayLplG sagt nicht, was unter wichtigen Gründen zu verstehen ist. Man w i r d den Begriff, der einen unbestimmten Rechtsbegriff darstellt, eng auslegen müssen. Denn wegen der Nähe der Regional- zur Ortsplanung muß die gemeindliche Ausarbeitung bzw. Durchführung der Regionalplanung dem Grundsatz nach i m Vordergrund stehen. A r t . 26 BayLplG darf nicht zum Hintertürchen werden, durch das der Staat sich der Regionalplanung bemächtigt. Das Vorliegen wichtiger Gründe w i r d man nur dann bejahen können, wenn durch tatsächliche Veränderungen i m Raum die Gefahr besteht, daß eine Regionalplanung nicht mehr i n die Tat umgesetzt werden kann, weil sich die Wirklichkeit anders entwickelt hat. Also nur wenn zu befürchten ist, daß die tatsächlichen Verhältnisse i m Raum der Planung davoneilen, w i r d man wichtige Gründe annehmen können, die 28

Vgl. § 5 I I HessLplG, der eine ähnliche Vorschrift enthält.

15 Macher

226

III.

. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

den staatlichen Planungsbehörden Eingriffe i n die Regionalplanung gestatten. Doch auch i n diesem Fall sind die Gemeinden stets zu beteiligen, unabhängig von der Begründung einer eventuellen Anpassungspflicht. Denn wegen der bereits dargelegten richtungsweisenden Wirkung der überörtlichen Planung müssen die Gemeinden Gelegenheit haben, auf diese Richtung der überörtlichen Planung Einfluß zu nehmen 29 . I m übrigen werden Planungsziele einer Region für die einzelne Gemeinde bereits derart konkrete Formen annehmen, daß die gemeindliche Planung unmittelbar betroffen wird, so daß sich bereits hieraus eine gemeindliche Beteiligungspflicht ergibt. b) Änderung

in dringenden

oder geringfügigen

Fällen

Eine weitere staatliche Ingerenz i m Rahmen der Durchführung der Regionalplanung ergibt sich aus Art. 18 IV, I X BayLplG. Beide Absätze betreffen die Änderung von Regionalplänen durch die oberste Landesplanungsbehörde i n dringenden oder geringfügigen Fällen. Die Änderung von Regionalplänen fällt grundsätzlich i n den Aufgabenbereich der regionalen Planungsverbände, Art. 6 I I BayLplG. I n vorgenannten Ausnahmefällen obliegt die Änderung der obersten Landesplanungsbehörde, wenn entweder ein beschlossener Regionalplan wegen eines Umstands, der i m Plan liegt, staatlicherseits nicht für verbindlich erklärt werden könnte, durch die Änderung aber die Verbindlicherklärung vorgenommen werden kann oder wenn der Regionalplan bereits für verbindlich erklärt worden ist. Auch diese Ausnahmefälle der geringfügigen oder dringenden Änderungen von Seiten des Staates w i r d man eng auslegen müssen. Es gilt insoweit das zu A r t . 26 BayLplG Gesagte. Insbesondere bei Änderungen i n dringenden Fällen ist wie bei A r t . 26 BayLplG darauf abzustellen, wieweit die tatsächliche Entwicklung gegenüber der Planung bereits fortgeschritten ist. Geringfügige Änderungen w i r d man dann annehmen können, wenn es sich außer um Berichtigungen i n der technischen Ausarbeitung u m planerische Gesichtspunkte handelt, die das Gesamtkonzept der Regionalplanung nicht berühren und wenn es sich um eine Änderung handelt, die einzelne planerische Gesichtspunkte ohne Auswirkung auf andere Bereiche betrifft. Zur gemeindlichen Beteiligung i n den Fällen geringfügiger oder dringender Änderungen gilt das zu A r t . 26 BayLplG Gesagte 30 . 3. Das staatliche Letztentscheidungsrecht

Nachdem die Regionalplanung i n den Aufgabenbereich des Staates fällt, muß es dem Staat vorbehalten bleiben, ein Letztentscheidungsrecht 29 30

Vgl. oben S. 213. Siehe oben S. 225.

§ 26 Das gemeindefreundliche Verhalten i n der Regionalplanung

227

über die von den Gemeinden ausgearbeitete Regionalplanung auszuüben. Dieses Recht kommt i n den Landesplanungsgesetzen durch ein Genehmigungsverfahren bzw. durch eine Unbedenklichkeits- oder Verbindlichkeitserklärung o. ä. zum Ausdruck 3 1 . Der staatliche Entscheidungsmaßstab i n diesem Verfahren steht i n Streit. Die Frage hat hauptsächlich i m Genehmigungsverfahren der Bauleitplanung ihre Behandlung erfahren, wobei sich eine einhellige Meinung noch nicht herausgebildet hat 3 2 . Gesichtspunkte hieraus können aber auf das die Regionalplanung abschließende Verfahren nicht übertragen werden, da es sich bei der Bauleitplanung u m eine Selbstverwaltungsangelegenheit, bei der Regionalplanung aber u m eine staatliche Aufgabe handelt. Teilweise betrachtet man die Aufsicht über die Regionalplanung als Rechtsaufsicht und unterwirft daher die Regionalplanung i m abschließenden Genehmigungsverfahren auch nur einer Rechtskontrolle 33 . Da es sich bei der Regionalplanung aber u m eine auf die Gemeinden übertragene Aufgabe handelt, w i r d man richtigerweise wohl davon ausgehen müssen, daß die Genehmigung nicht auf eine Rechtsaufsicht beschränkt ist 3 4 . Vielmehr muß dem Staat ein weitergehendes Überprüfungsrecht 81 § 18 I , I V B a - W ü L p l G Unbedenklichkeitserklärung durch oberste Landesplanungsbehörde; A r t . 18 I I I B a y L p l G Verbindlichkeitserklärung durch oberste Landesplanungsbehörde; § 6 I I I HessLplG Feststellung durch Landesregierung; §§ 11 I I S. 1, 3 I I S. 2 N d s L p l G Beschluß durch Landesministerium; § 13 I 3 R h - P f L p l G Genehmigung durch oberste Landesplanungsbehörde; § 7 I I I 4 SaarLplG Genehmigung durch Landesregierung; § 5 V I S c h l - H L p l G Genehmigung durch Landesplanungsbehörde; zur gesondert gelagerten Rechtslage i n N R W : Zinkahn-Bielenberg B B a u G Einl. RdNr. 166; dies. ROG § 5 RdNr. 9 5. 9 4 - 9 6 ; Brenken-Schefer Handbuch S. 208, 209; Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 102-105,145. 82 h. M . auf G r u n d v o n § 6 I I BBauG: Rechtskontrolle; so die einhellige Kommentarliteratur: Zinkahn-Bielenberg B B a u G § 1 RdNr. 64 a. E.; § 6 RdNr. 6, 11; § 11 RdNr. 1; Brügelmann-Grauvogel B B a u G I § 6 A n m . I 1, 2; § 11 A n m . I ; Schrödter B B a u G § 1 RdNr. 7 a. E.; § 6 RdNr. 4; v. Hausen-v. d. Heide B B a u G Bd. I § 6 Erl. 1; § 11 Erl. 2; Heitzer-Oestreicher B B a u G § 6 A n m . 1; § 1 1 A n m . 1 a; sowie Lang A u s w i r k u n g e n S. 103, 106; Becker K o m m u n a l v e r w a l t u n g S. 87; Neeb Diss. S. 39, 48; A. Hamann Diss. S. 42; Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 84; Bartlsperger DVB1. 1967 S. 363, 364 Ii. Sp.; MMMO Staatsu n d Verwaltungsrecht S. 446; aus der Rechtsprechung: StGH Ba-Wü U r t e i l v o m 24. 3. 1956 - DVB1. 1956 S. 522, 523; V G Oldenburg U r t e i l v o m 23. 11. 1965 - DVB1.1967 S. 393 ff. (394). a. A.: staatlich-kommunales Kondominium: Weber Kommunalaufsicht S. 26, 32; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 131, 137, 138; Körte Diss. S. 166, 167 unter Hinweis auf Salzwedel A f K 1962 S. 210,211. Fachaufsicht: Haarmann bei Breuckmann Bericht S. 131; Halstenberg V e r zahnung S. 13. Sonderaufsicht: OVG Lüneburg U r t e i l v o m 28. 4. 1960 — OVGE 15 S. 433 ff. (438); Hofmann bei Breuckmann Bericht S. 131; Seele Diss. S. 103. Mitwirkung: BayVGH U r t e i l v o m 20. 3. 1969 - B a y V B l . 1969 S. 285 f. (286 Ii. Sp.). 88 v. d. Heide A f K 1967 S. 56; nicht so deutlich Klotz DÖV1967 S. 188. 84 Bielenberg D Ö V 1967 S. 190,191.

15*

228

III.

. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

zugestanden werden. Ob die Wirksamkeit der Regionalpläne von einem „nicht eingeengten" Genehmigungsvorbehalt abhängig gemacht werden kann 3 5 oder wie weit der Entscheidungsrahmen ansonsten zu ziehen ist, muß der Stand der Regionalplanung innerhalb der Landesplanung unter Berücksichtigung des gemeindefreundlichen Verhaltens ergeben. Als staatliche Angelegenheit untersteht die Regionalplanung grundsätzlich über die Rechtsaufsicht hinaus auch der Fach- bzw. Sonderaufsicht 36 . Diese schließt eine Zweckmäßigkeitskontrolle m i t ein. Von den Landesplanungsgesetzen sprechen die Zweckmäßigkeitskontrolle nur Art. 18 I I I S. 2 B a y L p l G 3 7 und § 13 I S. 4 Rh-PfLplG 3 8 ausdrücklich an. Die anderen Landesplanungsgesetze lassen den Entscheidungsmaßstab offen. Doch auch für sie gilt wegen der gleichgelagerten Rechtslage die Zweckmäßigkeitskontrolle. Das bedeutet, daß die genehmigende Staatsbehörde grundsätzlich das von den Gemeinden ausgeübte Ermessen auf seine Zweckmäßigkeit nachprüfen kann. Da aber das gemeindefreundliche Verhalten die staatliche Ermessensausübung beschränkt, ist die die Regionalplanung genehmigende Staatsbehörde i n der Ausübung der Ermessenskontrolle gebunden. Ohne Beschränkung kann die Staatsbehörde prüfen, ob sich die Regionalplanung in die darüberliegende Planung einpaßt, wobei sich die Kontrolle auch darauf erstreckt, ob die Regionalplanung staatlichen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten entspricht. Eine Bindung der staatlichen Kontrolle an gemeindliche Zweckmäßigkeitsentscheidungen ist hier deshalb ausgeschlossen, da die Regionalplanung i n den staatlichen Aufgabenbereich fällt. Aus dem gemeindefreundlichen Verhalten ergibt sich aber eine Bindung insoweit, als die Staatsbehörde die Ausübung des gemeindlichen Ermessens, die die der Regionalplanung übergeordneten Gesichtspunkte unberührt läßt, nicht uneingeschränkt nachprüfen kann. Bei gemeindlichen Entscheidungen also, die sich nur auf die Regionalplanung auswirken und dabei die Ziele der Raumordnung und Landesplanung beachten, bewirkt das gemeindefreundliche Verhalten, daß die Staatsbehörde ihre Erwägungen gegenüber den gemeindlichen hintanstellen muß. Die staatliche Zweckmäßigkeitskontrolle ist zugunsten der gemeindlichen Entscheidung beschränkt. Nur i n den Fällen, in denen Entscheidungen der Regionalplanung übergeordneten staatlichen Gesichtspunkten nicht entsprechen, kann die 35

So Brenken-Schefer Handbuch S. 211. § 129 B a - W ü G O ; A r t . 109 I I BayGO; § 12 NdsGO; § 106 I I N R W G O ; § 130 Schl-HGO; hierzu statt vieler Gönnenwein Gemeinderecht S. 205, 206. 37 Unter Verweisung auf A r t . 95 I I B a y L k r O . 38 § 13 I S. 4 R h - P f L p l G : „Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die Planaufstellung Mängel aufweist, insbesondere w e n n die Grundsätze nach den §§ 2 u n d 3 unrichtig oder nicht zweckmäßig angewendet oder abgewogen, die übergeordneten Ziele der Landesplanung, die Satzung oder die Regelungen nach § 14 I I I nicht beachtet sind." 38

§ 27 I n landesplanerischen Verfahren

229

Staatsbehörde eine Korrektur der gemeindlichen Entscheidung veranlassen, wobei aber die gemeindlichen Belange noch soweit wie möglich zu berücksichtigen sind. Die Zweckmäßigkeitskontrolle bei der Regionalplanung ist durch das gemeindefreundliche Verhalten also zugunsten der gemeindlichen Entscheidung weitgehend eingeschränkt. Das bedeutet, daß die Staatsbehörde zur Genehmigung des Ermessens, das ihr z. T. gesetzlich ausdrücklich eingeräumt ist 3 9 , nicht voll zur Anwendung bringen kann, sondern unter Beachtung der eben aufgestellten Kriterien ihre Entscheidung fällen muß.

Drittes

Kapitel

§ 27 Das gemeindefreundliche Verhalten in landesplanerischen Verfahren Das gemeindefreundliche Verhalten soll i m Rahmen der gemeindlichen Planungshoheit schließlich noch an konkreten landesplanerischen Verfahren aufgezeigt werden. Diese Untersuchung bietet sich gerade deshalb an, da sich einige Gerichtsentscheidungen aus jüngster Zeit m i t der Stellung der Gemeinden in Planungsverfahren zu befassen hatten. A. D a s verfahren

Genehmigungsgemäß §6 L u f t V G

1

I. Die Entscheidung des BVerwG vom 14.12.1969 Der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts lag folgender Sachverhalt zugrunde 2 : A u f dem Gebiet einer Gemeinde sollte ein Landeplatz für Sportflugzeuge angelegt und betrieben werden. Z u diesem Zweck wurde ein Raumordnungsverfahren durchgeführt, i n dessen Verlauf die Gemeinde und eine durch den vorgesehenen Flugbetrieb ebenfalls betroffene Nachbargemeinde gehört wurden. Weiterhin wurde den beiden Gemeinden i m Rahmen des Genehmigungsverfahrens nach § 6 L u f t V G Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem beabsichtigten Vorhaben gegeben. Die beiden Gemeinden wandten sich m i t ihrer Klage gegen die Genehmigung zur Anlegung und zum Betrieb des Flugplatzes. Das Bundesverwaltungsgericht gab der Klage unter Berufung auf Verletzung des § 6 L u f t V G und des A r t . 28 I I GG statt. 39

§ 181 B a - W ü L p l G ; § 6 I HessLplG. L u f t V G i. d. F. v o m 22.10.1965 (BGBl. I S. 1730). 2 BVerwG U r t e i l v o m 14. 2. 1969 - BayVBl. 1969 S. 244 = DVB1. 1969 S. 362 = DÖV 1969 S. 428. 1

230

I I I . . Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

Das Bundesverwaltungsgericht führt dazu aus, daß i n einem Verfahren nach § 6 L u f t V G eine gemeindliche Anhörung durchzuführen sei, auch wenn sich i n dieser Vorschrift kein derartiger Hinweis finde. Die Anhörung folge daraus, daß durch die überörtliche Planung ein „eigenes Recht" der Gemeinde, nämlich das Planungsrecht, betroffen werde. Derjenige, dem Planungsbefugnisse — nach welchen Gesetzen auch immer — zustünden, dürfe nicht ohne jede Einschaltung der Gemeinden für den örtlichen Bereich Planungen betreiben, auch wenn es sich u m überörtliche Planungen handle 3 . Das Anhörungsverfahren diene dem Zweck, die betroffenen gemeindlichen Hoheitsrechte zur Geltung zu bringen. Trotz der Einordnung der örtlichen i n die überörtliche Planung müsse der Gemeinde ein ordnungsgemäßes Verwaltungsverfahren zustehen, das bezwecke, daß die Gemeinden von überörtlichen Planungsentscheidungen oder -maßnahmen nicht überrascht würden, und i n dem ihre Einwendungen — wenn ihnen schon nicht Rechnung getragen werden könne — doch jedenfalls zur Kenntnis genommen würden und „als Rechnungsposten i n die Überlegungen" der zur überörtlichen Planung berufenen Stelle eingehen und bei der Entscheidung erwogen würden.

I I . Bedeutung dieser Entscheidung 1. Ungeschriebene Rechtspflichten zugunsten der Gemeinde

M i t diesen Gedanken umschreibt das BVerwG das gemeindefreundliche Verhalten, ohne es als solches anzusprechen. I m Verfahren nach § 6 L u f t V G bewirkt das gemeindefreundliche Verhalten, daß die staatliche Planungsbehörde Kriterien der gemeindlichen Planungshoheit i n ihre Entscheidung miteinbeziehen muß, obwohl das Gesetz ausdrücklich dies nicht fordert. Zu diesem Zweck w i r d auch ein Anhörungsverfahren für notwendig gehalten, das die gemeindlichen Planungsbelange zum Ausdruck bringen soll 4 . Die Entscheidung des BVerwG zeigt Begründung und Inhalt von Haupt- und Nebenpflichten des gemeindefreundlichen Verhaltens deutlich auf. 2. Die Informationspfiicht im besonderen

Beachtenswert an der Entscheidung des BVerwG ist, weshalb das Gericht der Klage stattgab, obwohl sowohl i m Raumordnungsverfahren als auch i m Verfahren nach § 6 L u f t V G eine gemeindliche Anhörung 8

Ebenso B V e r w G U r t e i l v o m 14. 2.1969 - DÖV1969 S. 853 ff. (854 re. Sp.). Vgl. auch VerfGHRh-Pf U r t e i l v o m 17. 4. 1969 - DVB1. 1969 S. 807, demzufolge sich auch bei Gebietsänderungen ein Anhörungsrecht der betroffenen 4

§ 27 I n landesplanerischen Verfahren

231

stattgefunden hatte, die Staatsbehörden sich also insoweit gemeindefreundlich verhalten hatten. Das BVerwG sah die Anhörung bezüglich des geplanten Vorhabens für nicht ausreichend an. Erforderlich wäre vielmehr gewesen, „daß die Gemeinden über die ernsthaft i n Betracht gezogenen Möglichkeiten zur Unterbringung eines Landeplatzes i n anderen Bereichen und die dazu von der zuständigen Behörde angestellten Erwägungen ins B i l d gesetzt worden wären". „Auch ohne besondere A u f forderung" hätten die Gemeinden über die anderen ernst zu nehmenden Alternativen informiert werden müssen; es hätte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Ergebnis jener Verfahren gegeben werden müssen. Denn naturgemäß sei es für die klagenden Gemeinden von entscheidender Bedeutung, sich zu der Frage äußern zu können, ob nicht andernorts besser geeignetes Gelände zur Verfügung stünde. Einer solchen Informationspflicht sei man nicht nachgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht bejaht wohl zu Hecht eine Informationspflicht, die Belange auch außerhalb der Gemeindegrenzen betrifft. Auch hier greift das gemeindefreundliche Verhalten ein, das sich i m vorliegenden Fall auf die Planungshoheit der Gemeinde bezieht. Zwar sind die Gemeinden nur Träger der örtlichen Planung und können daher nur ihre eigenen örtlichen Belange geltend machen. Doch die gemeindliche Planungshoheit ist auch berührt, wenn eine Gemeinde geltend machen kann, daß bestimmte Gründe, die i n örtlich bedingten Eigenheiten ihre Ursache haben, gegen die überörtliche Planung sprechen, während ebendiese Gründe bei anderen Gemeinden entfallen, wie dies bei der Anlegung eines Flugplatzes z. B. hinsichtlich von Nebelhäufigkeit, Trinkwassereinzugsgebiet u. ä. der Fall sein kann. Denn zur Planungshoheit gehört die Abwägung aller ortsrelevanten Kriterien, die sich oftmals erst i m Vergleich m i t anderen Gemeinden herauskristallisieren lassen. Zu weitgehend dürfte es allerdings sein, wenn der Staat von Amts wegen dieser Informationspflicht nachkommen muß. Eine Informationspflicht auf Antrag müßte genügen. Denn für eine Gemeinde, die glaubt, ohne Berücksichtigung der Planungsinteressen anderer Gemeinden ihre Planungshoheit ausreichend zur Geltung bringen zu können, besteht kein Bedürfnis für Information. Das gemeindefreundliche Verhalten konkretisiert also durch die Planungshoheit die institutionelle Garantie der kommunalen Selbstverwaltung i n der Weise, daß der Planungsbehörde eine nicht nur örtlich bezogene Informationspflicht entsteht. Gemeinden aus A r t . 28 I I G G ergibt. Die Entscheidung erweist sich als ein Anwendungsfall des gemeindefreundlichen Verhaltens i m Rahmen der gemeindlichen Gebietshoheit.

232

III.

. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

B. D a s Raumordnungsv e r f a h r e n g e m ä ß A r t . 10 B a y L p l G

a. F .

I . D i e Entscheidung des B a y V G H v o m 22.5.1969

Einer Entscheidung des BayV G H lag folgender Sachverhalt zugrunde 5 : I m Rahmen eines Raumordnungsverfahrens nach Art. 10 BayLplG a. F. 6 zur Anlegung eines Großflughafens i m Räume München, das noch nicht abgeschlossen war, begehrten mehrere von der Planung betroffene Gemeinden Akteneinsicht i n die Gutachten, Äußerungen und Stellungnahmen, die zum Raumordnungsverfahren abgegeben wurden. Der Bay V G H gab dem Antrag, der wegen des noch laufenden Raumordnungsverfahrens auf eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 I VwGO gerichtet war, statt. Das Gericht ließ es dabei offen, ob sich ein Rechtsanspruch auf Einsicht i n die der überörtlichen Planungsbehörde vorliegenden Unterlagen aus A r t . 28 I I GG herleiten lasse. Es verwies vielmehr auf die Bekanntmachung des Bayer. Staatsministeriums für Wirtschaft und Verkehr über die Durchführung von Raumordnungsverfahren 7 , i n deren Abschnitt I I I 2) vorgesehen ist, daß bei größeren Planungen, wie z. B. bei Flughäfen, der Anhörung der Gemeinden eine erschöpfende schriftliche Unterrichtung der Beteiligten vorausgehen solle 8 . Diese Unterrichtungi schließe ein Recht auf Akteneinsicht mit ein. Auch wenn es sich bei einem Raumordnungsverfahren u m ein Verfahren ohne rechtsverbindlichen Abschluß handle, müsse die Gemeinde vollständig und umfassend unterrichtet werden, da nur eine derartige Beteiligung ihrer Stellung als Träger der örtlichen Planung entspreche. Obwohl die Gemeinde nur ihre eigenen örtlichen planerischen Belange geltend machen könne, sei eine Beschränkung der Akteneinsicht auf Äußerungen gerade über die betroffene Gemeinde nicht zu rechtfertigen. Denn eine solche Beschränkung wäre nicht zu verwirklichen, da sich von vornherein nicht sagen ließe, ob ein Gutachten auch die Belange von beteiligten Gemeinden berühre. Den beteiligten Gemeinden müsse daher die Möglichkeit geboten werden, zu ihrer Unterrichtung sämtliche gutachtliche Äußerungen anderer Stellen einzusehen und hieraus das zu verwerten, was für ihre örtlichen Belange von Bedeutung sein könne. 5

BayVGH Beschluß v o m 22. 5.1969 - BayVBl. 1969 S. 322. Bayerisches Landesplanungsgesetz v o m 21.12.1957 (GVB1. S. 323). 7 Bekanntmachung des Bayer. Staatsministeriums f ü r Wirtschaft u n d V e r kehr v o m 27.10.1960 (Nr. 5900/2-Lpl 2-53 533 über die Durchführung von Raumordnungsverfahren —) BayStAnz. Nr. 45 S. 4. 8 Abschnitt I I I 2) der Bekanntmachung: „ I s t eine umfassende u n d gründliche Prüfung des Planungsvorhabens erforderlich, w i r d m a n außerdem auf m ü n d liche Erörterung m i t den Beteiligten nicht verzichten können. Dies gilt vor allem f ü r Verkehrsplanungen i m weitesten Sinn, Flughäfen usw. Der m ü n d lichen Erörterung soll (Hervorhebung n u r hier) eine erschöpfende schriftliche Unterrichtung der Beteiligten vorausgehen." 6

§ 27 I n landesplanerischen Verfahren

233

Obwohl der BayVGH ausdrücklich offenläßt, ob sich das Recht auf Akteneinsicht aus A r t . 28 I I GG ergebe, begründet er diesen Rechtsanspruch — vielleicht unbewußt — mit A r t . 28 I I GG. Denn er deutet die Soll-Vorschrift des Abschnitt I I I 2 der Bekanntmachung 9 unter Berufung auf die gemeindliche Planungshoheit i n eine Muß-Vorschrift um. Das bedeutet, daß letztlich A r t . 28 I I GG den Anspruch auf Akteneinsicht begründet. Diese Rechtsgrundlage w i r d durch das gemeindefreundliche Verhalten konkretisiert. Die Akteneinsicht verfolgt den Zweck, daß die Gemeinden die Kriterien der überörtlichen Planung kennenlernen, um hierauf aus ihrer Sicht die örtlichen Belange i m Rahmen der überörtlichen Planung vorzubringen. Deshalb ist es gerechtfertigt, wenn der BayVGH eine Beschränkung der Akteneinsicht ablehnt. Die Akteneinsicht und die sich hieran anschließende gemeindliche Stellungnahme bezwecken weiterhin, daß die Staatsbehörde von den gemeindlichen Belangen Kenntnis nimmt und sie entsprechend verwertet. Die Akteneinsicht dient also letztlich dem Ziel, daß die gemeindlichen Gesichtspunkte i n der staatlichen Entscheidung Berücksichtigung finden. Sie erweist sich somit als Nebenpflicht des gemeindefreundlichen Verhaltens. I I . D i e Entscheidung des B a y V G H v o m 18.7.1969

Ebenfalls um Akteneinsicht i m Rahmen eines Raumordnungsverfahrens nach Art. 10 BayLplG a. F. geht es bei einer anderen Entscheidung des BayVGH 1 0 . Mehrere von der Planung betroffene Gemeinden begehrten i m Rahmen des noch nicht abgeschlossenen Raumordnungsverfahrens zur Anlegung eines Großflughafens i m Raum München Auskunft über andere Standorte, die von der planenden Staatsbehörde ursprünglich i n Erwägung gezogen worden waren, für die ein Raumordnungsverfahren aber nicht eingeleitet worden war. Der BayVGH verneint einen Anspruch auf Auskunft über etwaige Standortvarianten eines Flughafens. Das Gericht bezieht sich zwar auf die Entscheidung des BVerwG zu § 6 L u f t V G 1 1 , das einen derartigen Anspruch bejaht, geht aber davon aus, daß dies zwar für das Verfahren nach § 6 LuftVG, nicht aber für ein Verfahren nach Art. 10 BayLplG a. F. gelte. Begründet w i r d die Ablehnung damit, daß das landesplanerische Gutachten, das das Raumordnungsverfahren abschließe, sich nur mit den Auswirkungen desjenigen Projekts zu befassen habe, das Gegenstand des Verfahrens sei und weiterhin damit, daß die Gemeinden als Träger der örtlichen Planungshoheit sich vor Abschluß des Gutachtens nur zu den Auswirkungen dieses Projekts auf ihre örtlichen Belange äußern könnten. Da 9

Siehe oben Fußnote 7. BayVGH Beschluß v o m 18. 7.1969 - BayVBl. 1969 S. 360. 11 Vgl. oben Fußnote 2. 19

234

I I I . . Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

P l h o h e i t

die Prüfung anderer Standortvarianten und die Entscheidung, welche hiervon i n die engere Wahl kommen und welche schließlich als endgültig gewählt werden, nicht Gegenstand des Gutachtens des laufenden Raumordnungsverfahrens sei, könne eine Auskunftspflicht nicht bejaht werden. Der Entscheidung kann nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Wie bei der Besprechung des Urteils des BVerwG bereits ausgeführt 12 , kann sich die gemeindliche Planungshoheit durchaus darauf erstrecken, Planungskriterien anderer Gemeinden i n Erfahrung zu bringen, da hierdurch die eigenen Planungsbelange möglicherweise deutlicher zum Ausdruck kommen. Man w i r d also einen Anspruch auf Auskunft über etwaige Standortvarianten eines Flugplatzes unter Berufung auf die gemeindliche Planungshoheit bejahen müssen. Eine andere Frage ist, ob dieser Anspruch erst nach Abschluß des Raumordnungsverfahrens auflebt oder ob er bereits während des laufenden Verfahrens geltend gemacht werden kann. Diese Alternative ist i m zweiten Sinn zu beantworten. Denn wie bereits dargelegt, dient die Akteneinsicht der Stellungnahme seitens der Gemeinden und diese wiederum der Berücksichtigung der gemeindlichen Belange bei der staatlichen Entscheidung. W i r d der Gemeinde das Recht auf Akteneinsicht i n Unterlagen der Standortvarianten verweigert, so kann sie möglicherweise ihre eigenen örtlichen Planungsbelange nicht so deutlich zum Ausdruck bringen, wie es ihrer Planungshoheit entsprechen würde. Das hat zur Folge, daß die gemeindlichen Planungsinteressen nicht oder nicht vollständig oder mißverständlich i n die staatliche Entscheidung m i t einbezogen werden. Da die Staatsbehörde aus dem gemeindefreundlichen Verhalten verpflichtet ist, die gemeindlichen Planungsbelange umfassend i n ihre Entscheidung miteinzubeziehen, obliegt es ihr, der Gemeinde die Möglichkeit zu bieten, den örtlichen Standpunkt aus der Sicht ihrer Planung kundzutun. Hierzu gehört auch der Vergleich mit den Planungsbelangen anderer Gemeinden. Das Raumordnungsverfahren als „eigenständiges Verfahren" 1 8 gibt die Grundlage für die spätere rechtsverbindliche Entscheidung ab. Daher muß es gewährleistet sein, daß der gemeindliche Standpunkt, der i n diesem Verfahren bereits seine abschließende Würdigung durch die Anhörung erfährt 1 4 , objektiv richtig und vollständig zur Geltung gebracht werden kann.

12

Vgl. oben S. 230, 231.

18

So BayVGH

14

Beschluß v o m 22. 5.1969 - BayVBl. 1969 S. 322 ff. (323 Ii. Sp.).

Vgl. Bekanntmachung des Bayer. Staatsministeriums f ü r Wirtschaft und Verkehr v o m 27.10.1960 (BayStAnz. Nr. 45 S. 4) Abschnitt I I I 1.

Dritter

Abschnitt

Das gemeindefreundliche Verhalten i m Rahmen der kommunalen Finanzhoheit Erstes Kapitel

§ 28 Die eigenen Steuereinnahmen der Gemeinden A. D i e

Garantie auf hinreichende Finanzausstattung

W i l l man Anwendung und Wirkung des gemeindefreundlichen Verhaltens i m Finanzbereich der Gemeinden darstellen, so muß man sich als notwendigem Ausgangspunkt der verfassungsrechtlichen Finanzsituation der Gemeinden bewußt sein. Trotz der vielen Streitfragen, die um die gemeindlichen Finanzen bestehen, ist man sich wenigstens darin einig, daß das Recht der kommunalen Selbstverwaltung eine Garantie einer hinreichenden Finanzausstattung miteinschließt 1 . Wollte man dies leugnen, so wäre eine Selbstverwaltung kaum sinnvoll. Diese finanzielle M i n destgarantie entspringt dem A r t . 28 I I GG 2 . Hinreichende Finanzausstattung bedeutet nicht, daß der Staat der Gemeinde nur genügend viel Finanzmittel zur Verfügung stellen muß, u m die anfallenden Verwaltungsaufgaben durchführen zu können. Die Finanzausstattung muß vielmehr i m Hinblick auf die Selbstverwaltung gesehen werden. Sie muß so gestaltet sein, daß sie eine eigenverantwortliche, von staatlichen Weisungen freie Selbstverwaltung ermöglicht. Hierzu bedarf es eines vom Staat unabhängigen, eigenen Steuereinnahmerechts der Gemeinden 3 . M i t der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung auf hinreichende Finanzausstattung ist die Wirkung des gemeindefreundlichen Verhaltens i m Finanzbereich bereits aufgezeigt. 1 Statt vieler: Becker Der Finanzausgleich S. 20 ff.; Görg Finanzsystem S. 7; Wixforth Finanzhoheit S. 1 8 - 2 3 ; Lerche Die Gemeinden S. 23, 24; SchmidtBleibtreu DVB1.1967 S. 600 Ii. Sp.; Meyer Die Finanzverfassung S. 6 3 - 6 7 ; offengelassen v o n BVerfG Beschluß v o m 10. 6.1969 - DÖV 1969 S. 849 ff. (850 Ii. Sp.). 2 Deutlich Lerche Die Gemeinden S. 23,24. 3 Wixforth Finanzhoheit S. 19, 20; zum Verhältnis der eigenen Steuereinnahmen zu den staatlichen Zuweisungen Kölble Gemeindeflnanzreform S. 23,24.

236

I I I . . Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

nahoheit

Das gemeindefreundliche Verhalten stellt die hinreichende Finanzausstattung der Gemeinden sicher; oder anders ausgedrückt: Die Ausstattung der Gemeinden mit zu geringer eigener Steuerkraft verstößt gegen das gemeindefreundliche Verhalten und somit gegen A r t . 28 I I GG. B. D i e

Hebesatzregelung

i n A r t . 106 V 3

GG

I. Verpflichtung zur Normierung einer Hebesatzregelung Kennzeichen der eigenen Steuereinnahmen der Gemeinden ist nach den geltenden Vorschriften des Grundgesetzes ihre enge Verflechtung mit den Bundes- und Landessteuern. Art. 106 V, V I GG i. V. m i t §§ 1, 6 GfrG legen die Finanzausstattung der Gemeinden m i t eigenen Steuern folgendermaßen fest: Die Gemeinden erhalten 14 Prozent des Aufkommens an Lohnsteuer und veranlagter Einkommensteuer. I m Ausgleich dazu haben sie 40 Prozent des ihnen zustehenden Gewerbesteueraufkommens an Bund und Land abzuführen 4 , während ihnen die Grundsteuer ganz verbleibt. Von der Möglichkeit der Einräumung eines Hebesatzes für den Gemeindeanteil an der Einkommensteuer hat der Gesetzgeber bislang keinen Gebrauch gemacht 5 . Die ermessensbeschränkende Wirkung des gemeindefreundlichen Verhaltens stellt es dem Gesetzgeber aber nicht frei, ob er Hebesätze für den Gemeindeanteil festsetzt. Die Einräumung eines Hebesatzrechtes für die Gemeinden hängt vielmehr davon ab, inwieweit die übrigen eigenen Steuereinnahmen eine hinreichende Finanzausstattung der Gemeinden darstellen. Das Ermessen des Gesetzgebers ist desto mehr eingeschränkt, je weniger die Gemeinden mit eigenen Finanzmitteln ausgestattet sind. I m äußersten Fall verpflichtet das gemeindefreundliche Verhalten den Gesetzgeber dazu, Hebesätze für den Gemeindeanteil an der Einkommensteuer einzurichten, wenn eine hinreichende Finanzausstattung mit eigenen Steuermitteln nicht gewährleistet ist. I I . D i e Zulässigkeit der Hebesatzregelung 1. Die grundsätzlichen Bedenken Meyers

Den Bedenken Meyers, daß unter der geltenden Rechtsordnung ein Hebesatzrecht für die Gemeinden „sinnlos" sei 6 , kann nicht gefolgt wer4 Z u dieser Berechnung Gröbner BayBgm. 1969 S. 222, 223; Neubauer BayVBl. 1969 S. 409; Einzelheiten zur Gewerbesteuerumlage ausführlich Gröbner BayBgm. 1970 S. 6 - 8. 5 Dies bedauert Weinberger DÖV 1969 S. 829 Ii. Sp.; zu den Gründen, weshalb der Gesetzgeber bislang von einer Hebesatzregelung abgesehen hat, Heckt Gemeindefinanzreform S. 135 re. Sp.; Neubauer BayVBl. 1969 S. 406. 6 Meyer DÖV 1969 S. 265 re. Sp.

§ 28 Die eigenen Steuereinnahmen der Gemeinden

237

den. Meyer ist der Ansicht, daß Hebesätze nur möglich seien, wenn den Gemeinden ein Anteil am örtlichen Aufkommen der Einkommensteuer unmittelbar zustehe 7 . § 3 I 3 GfrG sieht vor, daß sich die Aufteilung des Gemeindeanteils an der Einkommensteuer auf die einzelne Gemeinde nach dem Verhältnis des Aufkommens der einzelnen Gemeinde zum Gesamtaufkommen des Landes richtet. Nach Meyer ergibt sich dabei folgende Schwierigkeit: Die durch eine Hebesatzregelung bedingte Mehr- bzw. Mindereinnahme einer Gemeinde würde das Gesamtsteueraufkommen i m Land berühren und dem Bund und dem jeweiligen Land zugute kommen bzw. sie belasten, da der Gemeindeanteil konstant 14 v. H. betrage. Eine Gemeinde, die den Hebesatz über 100 v. H. festsetze, könne sich somit zu Lasten anderer Gemeinden einen Sondervorteil verschaffen. Diese Kalkulation würde der Gemeinde aber zunichte gemacht werden, wenn die anderen Gemeinden i n ihrer Hebesatzregelung gleichziehen würden. Umgekehrt würde eine Festsetzung des Hebesatzes unter 100 v. H. den Gemeindeanteil erheblich weniger belasten als das Aufkommen von Land und Bund 8 . 2. Der Hebesatz als Instrument einer eigenverantwortlichen Gemeindefinanzpolitik

Meyer geht von der irrigen Vorstellung aus, daß zur Feststellung des Anteils der einzelnen Gemeinde am Gesamtaufkommen des Landes die gesamten Einkommensteuereinnahmen einer Gemeinde einschließlich des Betrags, der durch eine eventuelle Hebesatzregelung vereinnahmt würde, zugrunde gelegt würden. I n Wirklichkeit dient der Berechnung des einzelnen gemeindlichen Anteils nur der Einkommensteuerbetrag, der dem Land zusteht. Einnahmen aus einer etwaigen Hebesatzregelung bleiben zur Feststellung des Anteils der einzelnen Gemeinde am Gesamtaufkommen des Landes unberücksichtigt. Denn diese Einnahmen stehen der Gemeinde zu 9 . Die Richtigkeit dieses Ergebnisses folgt aus dem Sinn einer Hebesatzregelung. Der Hebesatz ist ein Instrument für eine eigenverantwortliche Finanzpolitik der Gemeinde 10 . Das bedeutet, daß die Gemeinde vom Hebesatzrecht Gebrauch machen soll, um die eigene, eventuell unzureichende Steuerkraft auszugleichen. Aus dieser Zweckbestimmung folgt, 7 Meyer a.a.O. S. 266 Ii. Sp.; ders. angedeutet bereits i n Finanzverfassung S.184. 8 Meyer DÖV1969 S. 265 re. Sp. 9 Z u r unterschiedlichen Bedeutung „Zustehen-Zufließen" Meyer Finanzverfassung S.139 -141. 10 Heckt Gemeindefinanzreform S. 135 re. Sp.

2 3 8 I I I .

. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

nahoheit

daß Einnahmen aus einer Hebesatzregelung nicht als Einkommensteuer des Landes zu werten sind. Die Einkommensteuer ist nur der technischformelle Anknüpfungspunkt, u m der Gemeinde ein Instrument für eine eigenverantwortliche Finanzpolitik i n die Hand zu geben. Aus dem Grundgesetz geht nicht hervor, ob die Finanzbehörden des Landes oder der Gemeinden die Steuern aus einer Hebesatzregelung einziehen sollen. Bei der Verabschiedung des GfrG hat der Bundestag eine Entschließung verfaßt, durch die die Bundesregierung ersucht wird, „die Einführung des Hebesatzrechtes für den Gemeindeanteil an der Einkommensteuer i m Rahmen der laufenden Vorbereitungen zur allgemeinen Steuerreform zu prüfen und dem Bundestag darüber zu berichten" 1 1 . Motiv dieser Entschließung ist die Erkenntnis, daß eine Einkommensteuerbeteiligung der Gemeinden m i t Hebesatzrecht ohne einen unvertretbaren Verwaltungsaufwand derzeit nicht durchführbar ist. Denn bereits bei Erhebung und Abführung der Lohnsteuer und der veranlagten Einkommensteuer müßte jeder Steuerbetrag i n einen Staats- und einen Gemeindeanteil aufgeteilt werden. Der Verwaltungsaufwand rechtfertigt derzeit nicht die Durchführung dieser Maßnahme 12 . Damit ist zugleich gesagt, daß bei fortgeschrittener Automation die Gemeinden unmittelbar die Hebesatzsteuer der Einkommensteuer vereinnahmen. A r t . 107 I 1 GG, wonach den Ländern die Steuern zustehen, die von den Finanzbehörden i n ihrem Gebiet vereinnahmt werden, t r i f f t nicht zu. Denn diese Vorschrift w i l l das Verhältnis der Länder untereinander regeln, nicht aber das Verhältnis zwischen Land und Gemeinde 13 . Wenn aber den Gemeinden die Steuern aus einer eventuellen Hebesatzregelung unmittelbar zustehen und sie diese Steuern auch selbst vereinnahmen, dann folgt hieraus, daß diese Steuereinnahmen i n staatliche Berechnungen der Einkommensteuer nicht miteinzubeziehen sind. Der Staat darf zur Feststellung des Anteils der einzelnen Gemeinden am Gesamteinkommensteueraufkommen alle mit der gemeindlichen Hebesatzregelung zusammenhängenden Steuereinnahmen nicht berühren, sondern nur seine eigenen Steuereinnahmen berücksichtigen. M i t dieser Lösung werden die von Meyer aufgezeigten Schwierigkeiten vermieden. Die Hebesatzregelung einer Gemeinde beeinträchtigt weder die Finanzausstattung einer anderen Gemeinde noch hat sie Einfluß auf das Gesamtaufkommen der Einkommensteuer des Landes. Die aufgezeigte Lösung fördert zudem die Eigenverantwortlichkeit der Gemeinde, eine ausschließlich an ihren Bedürfnissen ausgerichtete Hebesatzregelung zu treffen. 11 12 13

Zitiert nach Neubauer B a y V B l . 1969 S. 406 re. Sp. Neubauer a.a.O.; Heckt Gemeindefinanzreform S. 135 re. Sp. Vgl. Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 107 RdNr. 1

§ 28 Die eigenen Steuereinnahmen der Gemeinden C. D i e anteils

Aufteilung an

der

des

239

Gemeinde-

Einkommensteuer

I . Verbot von Steuerkraftunterschieden

Da durch die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung die Gemeinde als Institution geschützt ist und deshalb jeder Typ von Gemeinde unabhängig von Größe, Leistungskraft, Funktion u. ä. diesem Schutz untersteht, ist es verfassungsrechtlich unzulässig, beispielsweise nur die Großstädte oder die zentralen Orte oder die Fremdenverkehrsorte quasi als Repräsentanz des Staates m i t hinreichenden eigenen Finanzmitteln auszustatten und die übrigen Gemeinden zu vernachlässigen. Unzulässig ist auch eine indirekte Bevorzugung des einen Gemeindetyps gegenüber einem anderen, indem man beispielsweise an Steuertatbestände anknüpft, die nicht i n gleicher Weise i n allen Gemeinden vorhanden sind. Denn da die eigenen Steuermittel i n erster Linie der Durchführung von Selbstverwaltungsangelegenheiten dienen, müssen sie von ihrer Anlage her so ausgestaltet sein, daß eine Durchführung von Selbstverwaltungsangelegenheiten i n der einzelnen Gemeinde überhaupt möglich ist. Bedenklich war daher i n dieser Hinsicht die einseitige Ausrichtung der Gemeindefinanzen auf die Gewerbesteuer nach der bis zum 1. 1. 1970 geltenden Finanzverfassung 14 . Die Miteinbeziehung der Einkommensteuer i n das gemeindliche F i nanzsystem gemäß A r t . 106 I I I 1, V I GG scheint diesen Makel zu beheben. Und doch sind auch hier wegen der progressiven Wirkung der Einkommensteuer Vorbehalte anzumelden. Denn wenn oben gesagt wurde, daß die Aufteilung des Gemeindeanteils an der Einkommensteuer auf die einzelne Gemeinde vom Verhältnis des Aufkommens der einzelnen Gemeinde zum Gesamtaufkommen des Landes abhängig ist, so folgt unter Zugrundelegung des gesamten Einkommensteueraufkommens einer Gemeinde wegen der Progression der Einkommensteuer hieraus, daß Gemeinden, i n denen Bezieher hoher Einkommen wohnen, speziell sog. Prominenten-Wohngemeinden, mehr Steuern erbringen als i n den Größenordnungen vergleichbare Gemeinden m i t mittelständischer Struktur oder als Arbeitnehmer-Wohngemeinden 15 . Damit wären die reichen Gemeinden bei der Aufteilung des Einkommensteueranteils gegenüber den armen Gemeinden bevorzugt. Die Einkommensteuer ist also von ihrer Anlage her geeignet, bestimmte Typen von Gemeinden gegenüber anderen zu bevorzugen.

14

Siehe dazu oben S. 95,96. Vgl. auch Gröbner BayBgm. 1969 S. 224, 225; Neubauer B a y V B l . 1969 S. 407 re. Sp., 408; Patzig DVB1.1969 S. 897. 15

2 4 0 I I I .

. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

nahoheit

Da der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens die hinreichende Finanzausstattung aller Gemeinden sicherstellt, w i r k t er gesetzlich bedingten Steuerkraftunterschieden entgegen. Denn Steuerkraftunterschiede bringen trotz Zuweisung eigener Steuereinnahmen Gemeinden m i t nur geringer eigener Steuerkraft hervor. Das gemeindefreundliche Verhalten aber läßt die Ausstattung der Gemeinden m i t zu geringer eigener Steuerkraft nicht zu. Das gemeindefreundliche Verhalten erfordert also eine Regelung, die gesetzlich bedingte Steuerkraftunterschiede weitgehend vermeidet. I I . D i e gesetzliche Regelung des § 3 G f r G

§ 3 I GfrG entspricht dem gemeindefreundlichen Verhalten. Die Vorschrift sieht nicht die Heranziehung des gesamten Einkommensteueraufkommens einer Gemeinde vor, sondern nur des Aufkommens, das sich aus den Einkommensbeträgen bis 8 000,-/16 000,— D M ergibt. Die Heranziehung des dort verankerten, breitstreuenden sog. Proportionalsockels als Verteilungsmaßstab führt zum weitgehenden Abbau der bestehenden Steuerkraftunterschiede 16 . Denn dadurch, daß nur die „Grundeinkommen", nicht aber höher liegende Einkommen berücksichtigt werden, ist gewährleistet, daß alle Gemeinden nach einem für sie zutreffenden Maßstab beurteilt werden 1 7 . Das gleiche läßt sich von § 3 I I GfrG nicht behaupten. Diese Vorschrift, die ab 1.1. 1972 gelten soll, erhöht das für die Aufteilung auf die einzelne Gemeinde zu berücksichtigende Steueraufkommen auf 80 000,—/ 160 000,— DM. Damit t r i t t weitgehend die oben gezeigte Wirkung ein, daß Gemeinden, i n denen Bezieher hoher Einkommen wohnen, eine Bevorzugung gegenüber den übrigen Gemeinden erfahren. Die Regelung löst entgegen dem Ziel der Finanzreform willkürliche und erhebliche Steuerkraftunterschiede zwischen reichen und armen Einwohnergemeinden aus 18 . Die Vorschrift führt also dazu, daß es Gemeinden m i t zu geringer eigener Steuerkraft geben kann. § 3 I I GfrG widerspricht somit dem Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens 19 . Die Vorschrift kann auch nicht mit der Überlegung aufrechterhalten werden, daß das gemeindefreundliche Verhalten bei unzureichender 16 Gröbner BayBgm. 1969 S. 3 Ii. Sp.; Neubauer BayVBl. 1969 S. 407 re. Sp.; Patzig DVB1.1969 S. 897 Ii. Sp. 17 Z u den verschiedenen Berechnungssockeln u n d ihren Auswirkungen vgl. Gröbner BayBgm. 1969 S. 3 - 5; Neubauer BayVBl. 1969 S. 407,408. 18 Gröbner BayBgm. 1969 S. 224, 225; Neubauer BayVBl. 1969 S. 409 Ii. Sp. 19 Auch Gröbner BayBgm. 1969 S. 225 re. Sp. hält die Aufhebung dieser V o r schrift u n d eine Novellierung des Gesetzes f ü r erforderlich; vgl. ebenso Neubauer a.a.O.

§ 29 Der staatliche Finanzausgleich

241

eigener Steuerkraft der Gemeinden dazu verpflichte, eine Hebesatzregelung einzuführen 20 . Diese Verpflichtung betrifft alle Gemeinden gleichermaßen, nicht aber bezieht sie sich auf bestimmte Gemeindetypen. Daß das gemeindefreundliche Verhalten bei gesetzlich bedingten Steuerkraftunterschieden nicht zur Einführung einer Hebesatzregelung verpflichten kann, soll folgende Überlegung zeigen: Nach Einräumung einer Hebesatzregelung müßten gerade die Gemeinden, i n denen Bezieher durchschnittlich niedriger Einkommen wohnen, von einem Hebesatz Gebrauch machen, um ihren Finanzbedarf zu decken. Es würden also gerade die Bewohner von „armen" Gemeinden zu erhöhter Steuerzahlung herangezogen, während die Bewohner der reichen Gemeinden ungeschoren blieben — ein Ergebnis, das unter sozial- und rechtsstaatlichen Gesichtspunkten kaum aufrechtzuerhalten ist. Zweites

Kapitel

§ 29 Der staatliche Finanzausgleich A. D i e des

zweifache Funktion Finanzausgleichs

Die eigenen Einnahmen der Gemeinden ergänzt der staatliche Finanzausgleich 1 . Hierunter fallen hauptsächlich der obligatorische und der fakultative Steuerverbund gemäß Art. 106 V I I GG, der Sonderlastenausgleich gemäß A r t . 106 V I I I GG sowie der horizontale Finanzausgleich gemäß A r t . 107 II, 2. Halbsatz GG 2 . Die Finanzausgleichsregeln sind als Ausgestaltung der Selbstverwaltungsgarantie des A r t . 28 I I GG i m Bereich des Finanzwesens anzusehen3. Das bedeutet zugleich, daß der staatliche Finanzausgleich das notwendige Korrelat zu den eigenen Steuereinnahmen der Gemeinden darstellt, wodurch die Gemeinden i n den Stand versetzt werden sollen, eigene sowie übertragene Aufgaben w i r kungsvoll durchzuführen. Der staatliche Finanzausgleich erfüllt demnach zwei Funktionen: zum einen ergänzt er die Finanzausstattung der Gemeinden als Selbstverwaltungsträger; zum anderen verschafft er den Gemeinden die notwendigen Finanzmittel zur Durchführung staatlichübertragener Aufgaben 4 . 20

Vgl. oben S. 236. Vgl. statt vieler Weinberger DÖV 1969 S. 826 re. Sp.; zum Begriff des F i nanzausgleichs ausführlich Meyer Finanzverfassung S. 73 - 77. 2 Vgl. Meyer a.a.O. S. 91; bezüglich des Sonderlastenausgleichs ist es u m stritten, ob er ein M i t t e l des Finanzausgleichs ist, einerseits Meyer a.a.O. S. 175, 176; andererseits Maunz-Dürig-Herzog GG A r t . 106 RdNr. 79. 3 Meyer a.a.O. S. 85. 4 Meyer a.a.O. S. 84,85. 1

16 Macher

2 4 2 I I I .

. Abschn.: I m Rahmen der kommunalen

nahoheit

Demgemäß entfaltet das gemeindefreundliche Verhalten i m Bereich des Finanzausgleichs eine zweifache Wirkung. Es verpflichtet den Gesetzgeber dazu, die Gemeinden als Selbstverwaltungsträger finanziell so zu stellen, daß eine wirkungsvolle Selbstverwaltung möglich ist, soweit hierzu die eigenen Gemeindeeinnahmen nicht schon ausreichen. Weiterh i n mjuß der Gesetzgeber die notwendigen Finanzmittel zur Durchführung staatlich-übertragener Aufgaben zur Verfügung stellen. B. D i e „ L e i t l i n i e " f ü r d i e des S t e u e r v e r b u n d e s n a c h

Ausgestaltung A r t . 106 V I I G G

Grundsätzlich ist dem Landesgesetzgeber für die Gestaltung des Finanzausgleichs ein weiter Spielraum zuzubilligen 5 . Die ermessensbeschränkende Wirkung des gemeindefreundlichen Verhaltens führt aber dazu, daß dem Ermessen des Gesetzgebers eine „ L e i t l i n i e " 6 an die Hand gegeben wird. Der Gesetzgeber muß den vertikalen Finanzausgleich so ausgestalten, daß der gemeindliche Anteil an der Verbundmasse eine durch die eigenen Gemeindeeinnahmen nicht gedeckte Finanzlücke i n der notwendigen Finanzausstattung ausfüllt 7 . Diese Zielbestimmung prägt das Handeln des Gesetzgebers i n der Weise, daß sowohl der obligatorische Steuerverbund nach A r t . 106 V I I 1 GG seine nähere Ausgestaltung erfährt wie auch der fakultative Steuerverbund nach A r t . 106 V I I 2 GG unter Umständen zu einer Verpflichtung werden kann 8 . C. D i e Finanzmittelgewährung zur Durchführung staatlichübertragener Aufgaben

Die Verpflichtung, den Gemeinden die notwendigen Finanzmittel zur Durchführung staatlich-übertragener Aufgaben zur Verfügung zu stellen, die als Ausfluß des gemeindefreundlichen Verhaltens gekennzeichnet wurde, sprechen die Gemeindeordnungen aller Länder aus, vgl. § 2 I I 2, 3 Ba-WüGO; A r t . 8 I V BayGO; § 4 S. 1, 2. Halbsatz HessGO; § 5 I, 2. Halbsatz NdsGO; § 3 I 2 NRWGO; § 2 I I I 2 Rh-PfGO; § 10 I I SaarGO; § 3 11, 5 Statt vieler BVerfG Beschluß v o m 21. 5. 1968 - D Ö V 1968 S. 571 ff. (572 re. Sp.); Wixforth Finanzhoheit S. 83,84. 6 Meyer Finanzverfassung S. 156. 7 Daher ist Becker Der Finanzausgleich S. 27 zu widersprechen, w e n n er i m Steuerverbund n u r eine formale Garantie sieht, die wenig Effektivität biete. 8 Da die gegenwärtige Rechtslage ausführlich bei Meyer a.a.O. S. 155 m i t Fußnote 260, 261 geschildert ist, soll hier — u m Wiederholungen zu vermeiden — der Hinweis genügen, daß die Finanzausgleichsgesetze dem A r t . 28 I I GG entsprechen; n u r f ü r N R W ebenso Wixforth Finanzhoheit S. 85,86.

§ 29 Der staatliche Finanzausgleich

243

2. Halbsatz Schl-HGO 9 . Diese Vorschriften entsprechen insoweit dem gemeindefreundlichen Verhalten. Das gemeindefreundliche Verhalten bewirkt hier, daß die Gemeinden von allen vom Staat veranlaßten finanziellen Maßnahmen, die die Durchführung staatlich-übertragener A u f gaben betreffen, freizustellen sind 1 0 . Diese Verpflichtung gilt auch dann, wenn sie i n Gesetzen, die der Gemeinde Aufgaben zur Durchführung zuweisen, keine ausdrückliche Verankerung erfahren hat. Wurde oben festgestellt, daß die Trägerschaft und Durchführung der Regionalplanung bei den Gemeinden liegt, obwohl sie eine staatliche Angelegenheit ist 1 1 , so folgt aus dem gemeindefreundlichen Verhalten, daß die Länder den Gemeinden die für die Regionalplanung notwendigen Finanzmittel bereitzustellen haben. Nur wenige Landesplanungsgesetze sind dieser Verpflichtung ausdrücklich nachgekommen, vgl. A r t . 10 BayLplG; § 11 HessLplG; § 7 I I NdsLplG. Durch das gemeindefreundliche Verhalten sind jedoch auch die Länder, die keine derartige Regelung getroffen haben, zur Überlassung der Finanzmittel an die Gemeinden verpflichtet.

9 Z u Einzelheiten vgl. Masson Kommentar GO A r t . 8 RdNr. 15,16; HelmreichWidtmann BayGO A r t . 8 A n m . 3; Hölzl BayGO A r t . 8 A n m . 7; Kottenberg NRWGO § 3 Erl. I I S. 67; Berkenhoff Kommunalverfassungsrecht S. 16, 18 ff.; siehe auch die entsprechenden Landesverfassungsbestimmungen, zusammengestellt bei Sattler H K W P Bd. 3 S. 27 - 30; zu A r t . 83 I I I B V Nawiasky-LeusserSchweiger-Zacher B V A r t . 83 RdNr. 8. 10 Vgl. Stockmeier Diss. S. 120 ff. 11 Siehe oben S. 223-225.

Vierter

Abschnitt

Die Justitiabilität des gemeindefreundlichen Verhaltens Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens erlangt praktische Bedeutung durch die Möglichkeit der gerichtlichen Durchsetzbarkeit. Die mangelnde Justitiabilität würde das gemeindefreundliche Verhalten zum Programmsatz absinken lassen. Die formelle Ausgestaltung des Rechtsschutzes hängt davon ab, ob Legislative oder Exekutive tätig geworden sind. Erstes Kapitel

§ 30 Der Rechtsschutz gegen den Gesetzgeber A.

Zulässigkeitsfragen

Gemäß A r t . 93 I 4 b GG haben die Gemeinden einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf die Bereithaltung des Verfassungsbeschwerdeverfahrens nach § 91 BVerfGG und auf Zugang zu diesem Verfahren zur Durchsetzung des Rechts auf Selbstverwaltung 1 . Die Gemeinden können hiernach Verfassungsbeschwerde mit der Behauptung erheben, daß ein Gesetz des Bundes oder des Landes die Vorschrift des A r t . 28 GG verletzt. Die behauptete Rechtsverletzung kann auch i n einem Gesetz i m materiellen Sinn enthalten sein 2 . Soweit es sich u m eine Maßnahme des Landesgesetzgebers handelt, ist das Verfassungsgericht des betreffenden Landes zuständig 3 . I. Die generelle Anwendbarkeit des § 91 BVerfGG auf das gemeindefreundliche Verhalten Da man bislang gemäß der herrschenden Meinung i n der institutionellen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung nur den Wesenskern 1

Heinze BayVBl. 1970 S. 9 Ii. Sp. Maunz-Sigloch-Schmidt / Bleibtreu-Klein BVerfGG § 91 RdNr. 21a; Schmidt-Bleibtreu DVB1. 1967 S. 598 re. Sp.; Heinze a.a.O. S. 9 re. Sp.; zu den sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen ausführlich Maunz-Sigloch-Schmidt / Bleibtreu-Klein a.a.O. RdNr. 5 - 29. 3 Nach Landesrecht besteht i n Ba-Wü, Bay, Hess, NRW, R h - P f die Möglichkeit, wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung Beschwerde beim 2

§ 30 Der Rechtsschutz gegen den Gesetzgeber

245

als geschützt ansah, war der Erfolg einer Verfassungsbeschwerde gemäß § 9 1 BVerfGG davon abhängig, daß die angefochtene gesetzliche Maßnahme den Wesenskern verletzt hatte 4 . Indes ergibt sich die Beschränkung auf den Wesensgehalt der kommunalen Selbstverwaltung nicht aus dem Gesetz. I n Art. 93 14 b GG, § 91 BVerfGG ist die Selbstverwaltung an sich unter gerichtlichen Schutz gestellt. Das bedeutet, daß alle rechtlichschützenswerten Rechte, die i n der Selbstverwaltung enthalten sind bzw. i h r entspringen, dem gerichtlichen Schutz unterfallen. Das gemeindefreundliche Verhalten als ein die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung konkretisierender Rechtssatz liegt damit i m Anwendungsbereich des § 91 BVerfGG. W i l l sich eine Gemeinde gerichtlich auf das gemeindefreundliche Verhalten berufen, so muß sie geltend machen, daß die gesetzgeberische Maßnahme gegen das gemeindefreundliche Verhalten verstoße, wodurch sie i n ihrem Selbstverwaltungsrecht verletzt sei. I I . Rechtsschutz bei Unterlassen des Gesetzgebers

Die Verfassungsbeschwerde gemäß § 91 BVerfGG ist nach herkömmlicher Meinung nur zulässig bei positiven Gesetzen, nicht aber bei Unterlassen des Gesetzgebers 5. Dasselbe muß grundsätzlich auch für das gemeindefreundliche Verhalten gelten. Da jedoch i n Ausnahmefällen der Gesetzgeber durch das gemeindefreundliche Verhalten zum Handeln verpflichtet sein kann 6 , darf die Gemeinde bei Unterlassen des Gesetzgebers nicht rechtsschutzlos bleiben. Das gemeindefreundliche Verhalten eröffnet auch bei Unterlassen des Gesetzgebers die Verfassungsbeschwerde nach § 91 BVerfGG. Die Gemeinde muß hier geltend machen, daß das Unterlassen des Gesetzgebers gegen das gemeindefreundliche Verhalten verstoße, was sie i n ihrem Selbstverwaltungsrecht verletze. Dieses Ergebnis hat zwar den Wortlaut des § 91 BVerfGG sowie des § 95 BVerfGG gegen sich, wonach sich die verfassungsrechtliche Rüge gegen ein Gesetz richten muß, das bei Begründetheit für nichtig zu erklären ist 7 . Die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde bei Unterlassen des Gesetzgebers, das als Verstoß gegen das gemeindefreundliche Verhalten erscheint, ergibt sich aber aus dem Zweck der kommunalen VerfassungsLandesverfassungsgericht zu erheben. F ü r Nds, Saar, Schl-H bleibt das B V e r f G zuständig; vgl. die Zusammenstellung bei Maunz-Sigloch-Schmidt/BleibtreuKlein BVerfGG § 91 RdNr. 38 - 44. 4 Maunz-Sigloch-Schmidt / Bleibtreu-Klein BVerfGG § 91 RdNr. 30, 31, Schmidt-Bleibtreu DVB1. 1967 S. 599 re. Sp.; Heinze BayVBl. 1970 S. 10 re. Sp. 5 Maunz-Sigloch-Schmidt/Bleibtreu-Klein a.a.O. RdNr. 28; Schmidt-Bleibtreu DVB1.1967 S. 599 Ii. Sp. 6 Siehe oben S. 182. 7 Maunz-Sigloch-Schmidt/Bleibtreu-Klein a.a.O. RdNr. 28: „Eine nicht erlassene N o r m k a n n nicht f ü r nichtig erklärt werden."

246

I I I . 4. Abschn.: Die Justitiabilität

beschwerde. Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung soll durch das Beschwerderecht des § 91 BVerfGG praktische Bedeutung erlangen 8 . Sie soll nicht nur ein Programmsatz sein, sondern tatsächlich gelebtes Recht, das i n der Verfassungswirklichkeit seine Anerkennung und Beachtung findet 9. Die Verfassungsbeschwerde nach § 91 BVerfGG sichert die Durchsetzung dieses Ziels 1 0 . Hieraus folgt, daß jede gesetzgeberische Verhaltensweise von dieser Zweckbestimmung erfaßt w i r d und also auch gerichtlich nachprüfbar ist, soll die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung nicht Schaden leiden. Da das Unterlassen des Gesetzgebers einen Verstoß gegen das gemeindefreundliche Verhalten darstellen kann und somit die Selbstverwaltung verletzen kann, muß sich die Gerichtskontrolle auch auf diesen Bereich erstrecken.

der

B. D i e B e g r ü n d e t h e i t Verfassungsbeschwerde

Bei der Prüfung der Begründetheit der Verfassungsbeschwerde darf der Richter nicht die Rolle des Gesetzgebers einnehmen. Denn die verfassungsgerichtliche Nachprüfbarkeit ist auf die äußersten Grenzen der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit beschränkt 11 . Er darf also nicht i n die Sachlichkeit der Motive eindringen 12 , d. h. nicht die Wertung des Gesetzgebers nachvollziehen. Als Maßstab kann aber auch nicht nur der Wesensgehalt dienen, da das gemeindefreundliche Verhalten gerade den Bereich außerhalb des Wesensgehaltes erfaßt 13 . Der Prüfungsmaßstab ergibt sich vielmehr aus dem Zweck des gemeindefreundlichen Verhaltens. Eine gesetzgeberische Maßnahme verstößt demnach gegen das gemeindefreundliche Verhalten, wenn sie geeignet ist, die gemeindliche Eigeninitiative zu unterdrücken, zu hemmen oder nicht zur Entfaltung kommen zu lassen 14 . Dieses K r i t e r i u m ist bestimmt genug, um justitiabel zu sein. Die Rechtsfolgen einer gesetzgeberischen Maßnahme, die gegen das gemeindefreundliche Verhalten verstößt, richtet sich nach denen des § 91 BVerfGG. Ein Verstoß gegen das gemeindefreundliche Verhalten bewirkt also Nichtigkeit der Norm, § 95 I I I BVerfGG. 8

Maunz-Sigloch-Schmidt/Bleibtreu-Klein a.a.O. RdNr. 1. Siehe oben S. 128,129. Heinze BayVBl. 1970 S. 8,9. 11 Z u den Grenzen richterlicher Nachprüfung gegenüber gesetzgeberischem Ermessen Spanner BayVBl. 1958 S. 4 re. Sp.; Hesse Grundzüge S. 211 jeweils m i t Rechtsprechungsnachweisen. 12 Vgl. Kuntzmann-Auert Rechtsstaat S. 12; u n d bereits oben S. 117; vgl. aber auch unten die Ausführungen zur verwaltungsgerichtlichen Kontrolle S. 251, 252. 13 Siehe oben S. 174. 14 Vgl. oben S. 168,169. 9

10

§ 3 Der Rechtsschutz gegen d e

e t e

247

I m Falle des Unterlassens ist die verfassungsgerichtliche Nachprüfung auf die Feststellung beschränkt, daß der Gesetzgeber seiner Pflicht zum Tätigwerden nicht nachgekommen ist 1 5 . Zweites Kapitel

§ 31 Der Rechtsschutz gegen die Exekutive A.

Zulässigkeitsfragen

I . D e r Verwaltungsrechtsweg nach § 40 V w G O

Gegen Maßnahmen der Exekutive, die gegen das gemeindefreundliche Verhalten verstoßen, steht den Gemeinden der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO offen. Es handelt sich insoweit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, die nicht unter dem Vorbehalt der Verfassungsgerichtsbarkeit oder eines anderen Gerichtszweiges steht. Der Verwaltungsrechtsweg, nicht die Verfassungsbeschwerde, muß auch eingeschlagen werden, wenn ein Gesetz zu einer bestimmten Maßnahme ermächtigt, die einen Verstoß gegen das gemeindefreundliche Verhalten darstellen kann 1 . I L D i e Klageart

Welche Klageart zur Durchsetzung des gemeindefreundlichen Verhaltens einschlägt, ist völlig ungeklärt. Während Weber und das OVG M ü n ster eine Vornahme- bzw. Verpflichtungsklage für zulässig halten 2 und Salzwedel für eine Feststellungsklage plädiert 8 , sehen Görg - Seibert i n einem vergleichbaren Fall die „Abwehrklage", d.h. die Anfechtungsbzw. Unterlassungsklage für die richtige Klageform an 4 . Die Lösung liegt i n der Mitte, d. h. man w i r d hier näher differenzieren müssen, erstens danach, ob der Staat tätig geworden ist oder untätig geblieben ist, zweitens danach, ob i m zu entscheidenden Fall die Gemeinde zum Staat i n 15

Spanner B a y V B l . 1958 S. 39 re. Sp. Vgl. BVerfG Beschluß v o m 15. 1. 1969 - E 25 S. 124 ff. (128, 129); da durch derartige Ermächtigungen, verkleidet i n entsprechende rechtstechnische Gestaltungen, die verfassungsgerichtliche K o n t r o l l e leicht ausgeschaltet werden kann, hält Heinze BayVBl. 1970 S. 10 Ii. Sp. eine Änderung des § 91 BVerfGG u n d gegebenenfalls auch des A r t . 931 Nr. 4 b GG f ü r erforderlich. 2 Weber Kommunalaufsicht S. 30, 31; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung S. 136; O V G Münster U r t e i l v o m 8. 1.1964 - OVGE 19 S. 192 ff. (195); = DVB1. 1964 S. 678 ff. (679); siehe auch Kottenberg-Rehn NRWGO § 60 A r n I I u n d Rauball NRWGO § 60 Erl. 2, die die Entscheidung des O V G Münster i n dieser Hinsicht befürworten. 3 Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 216 m i t Fußnote 30. 4 Görg-Seibert Urteilsanmerkung DVB1.1968 S. 854,855. 1

248

I I I . 4. Abschn.: Die Justitiabilität

einem Über-Unterordnungs- oder i n einem Gleichordnungsverhältnis steht. Denn die VwGO unterscheidet an Klagearten einmal zwischen Gestaltungs-, Leistungs- und Feststellungsklage 5 , zum anderen macht sie Anfechtungs- und Verpflichtungsklage von einem Über-Unterordnungsverhältnis abhängig 6 . Als Ausgangspunkt dient die Feststellung, daß eine Feststellungsklage nicht i n Betracht kommt, solange Gestaltungs- und Leistungsklage möglich sind, §43 I I VwGO. 1. Bei Unterlassen bzw. Ablehnung einer Entscheidung

Ist der Staat untätig geblieben bzw. hat er einen Antrag der Gemeinde auf Tätigwerden abgelehnt und sieht die Gemeinde hierin einen Verstoß gegen das gemeindefreundliche Verhalten, so ist zur Feststellung der richtigen Klageart von der Rechtsposition der Gemeinde auszugehen. Das gemeindefreundliche Verhalten ist den Gemeinden durch A r t . 28 I I GG bereits von Verfassungs wegen eingeräumt. Die Gemeinden haben eine Stellung inne, die dem status negativus bei den Freiheitsrechten gleicht 7 . Ihnen muß das gemeindefreundliche Verhalten also nicht besonders zugeteilt werden, so daß eine Verpflichtung des Staates zur Gewährung des gemeindefreundlichen Verhaltens nicht i n Betracht kommt. Vielmehr kann der Staat das bereits bestehende Recht des gemeindefreundlichen Verhaltens durch sein Tun bzw. Unterlassen verletzen. Die Gemeinden müssen also nicht erst einen Anspruch auf „gemeindefreundliches Verhalten" durchsetzen, über den durch zusprechendes oder abweisendes Urteil entschieden wird. Vielmehr gilt es nur, die durch die Unterlassung mögliche Rechtsverletzung zu bejahen oder zu verneinen. Es geht nicht darum, das Vorliegen einer Verpflichtung des Staates zu gemeindefreundlichem Verhalten zu prüfen; diese Verpflichtung steht fest. Ziel der Gerichtskontrolle ist nur, ob diese Verpflichtung verletzt worden ist. Damit kann der Gemeinde gerichtlich nichts zugesprochen werden; die staatliche Handlungsweise w i r d entweder aufrechterhalten oder beseitigt. 5 Statt aller BVerwG U r t e i l v o m 25. 2. 1969 - DVB1. 1969 S. 700 ff. (701 Ii. Sp.). 8 Daß nicht das Vorliegen eines Verwaltungsakts, sondern das koordinationsrechtliche bzw. subordinationsrechtliche Verhältnis zwischen den Beteiligten der entscheidende Anknüpfungspunkt f ü r die Klageform ist, stellt f ü r den Bereich der Leistungsklagen überzeugend Rönneberg Diss. S. 65 ff. durchgehend heraus; demgegenüber hält die herrschende Meinung i n Rechtsprechung u n d Lehre am Vorliegen eines Verwaltungsakts fest; f ü r die Rspr. BVerwG a.a.O; f ü r die Lehre statt vieler Ule Verwaltungsprozeßrecht S. 101; differenzierend i m Sinne Rönnebecks Bettermann Urteilsanmerkung zu B V e r w G a.a.O. DVB1.1969 S. 705. 7 Vgl. Görg-Seibert Urteilsanmerkung DVB1.1968 S. 854 re. Sp.

§ 3 Der

echtsschutz gegen d e

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Da die positive Leistungsklage auf die Einräumung einer Rechtsposition abzielt, also einen bestehenden Anspruch durch zusprechendes Urteil realisieren w i l l 8 , muß sie zur gerichtlichen Durchsetzung des gemeindefreundlichen Verhaltens entfallen. I n Betracht kommt die Gestaltungsklage. Eine Gestaltungsklage ist aber nur zulässig, soweit sie gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist. Die Gestaltungsklagen unterliegen insoweit dem Enumerationsprinzip 9 . Die Hauptform der Gestaltungsklage ist die Anfechtungsklage. Sie hat zur Voraussetzung, daß ein Über-Unterordnungsverhältnis vorliegt und ein Verwaltungsakt ergangen ist 1 0 . Die A n fechtungsklage ist also die richtige Klageform, wenn i n einem ÜberUnterordnungsverhältnis zwischen Staat und Gemeinde die Staatsbehörde ein Tätigwerden der Gemeinde gegenüber ausdrücklich abgelehnt hat. Hat die Staatsbehörde jegliche Handlung, also auch eine Ablehnung unterlassen, liegt somit kein Verwaltungsakt vor, so entfällt eine Anfechtungsklage, die stets die Beseitigung eines bestehenden Verwaltungsakts zum Ziel hat 1 1 . I n diesem Fall steht die Feststellungsklage zur Verfügung 1 2 . Ziel dieser Klage ist die Feststellung, daß das Unterlassen der staatlichen Handlung gegen das gemeindefreundliche Verhalten verstößt. I m Falle der Gleichordnung zwischen Gemeinde und Staat, wie beispielsweise beim kondominialen Genehmigungsvorbehalt 13 , entfällt die Anfechtungsklage mangels Über-Unterordnungsverhältnisses 14 . Aber auch eine andere Form der Gestaltungsklage kommt wegen des Enumerationsprinzips nicht i n Betracht, da sich keine gesetzliche Vorschrift findet, die das Gleichordnungsverhältnis Staat—Gemeinde i m Sinn einer Gestaltungsklage regelt. Auch hier ist wieder die Feststellungsklage einschlägig 15 , die die Feststellung zum Ziel hat, daß das Verhalten der Staatsbehörde gegen das gemeindefreundliche Verhalten verstößt. Unerheblich ist hierbei, ob die Staatsbehörde ein Handeln ausdrücklich abgelehnt hat oder ob sie jegliche Handlung unterlassen hat. 8

Statt vieler Eyermann-Fröhler V w G O § 42 RdNr. 4. Eyermann-Fröhler a.a.O. RdNr. 2. 10 Eyermann-Fröhler a.a.O. RdNr. 2,11. 11 Eyermann-Fröhler a.a.O. RdNr. 2,6. 12 Insoweit zutreffend Görg-Seibert Urteilsanmerkung DVB1. 1968 S. 855 re. Sp. 13 Siehe oben S. 189 - 191. 14 Salzwedel A f K 1962 S. 214 hält i n diesem F a l l die Anfechtungsklage f ü r unzulässig, da die verweigerte Genehmigung keine gegen die Gemeinde gerichtete Verfügung darstelle. 15 Insoweit zutreffend Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 216 Fußnote 30, der zur Stützung der Feststellungsklage auf die Rspr. des B V e r f G zum B u n d - L ä n der-Verhältnis verweist. 9

250

I I I . 4. Abschn.: Die Justitiabilität 2. Bei Tätigwerden der Staatsbehörde

Bei Tätigwerden des Staates gelten die eben entwickelten Grundsätze sinngemäß. Hat die Staatsbehörde i m Über-Unterordnungsverhältnis eine Maßnahme vollzogen, so schlägt die Anfechtungsklage ein. I m Gleichordnungsverhältnis ist die Feststellungsklage die zutreffende Klageform. 3. Vor Tätigwerden der Staatsbehörde

Ist der Staat noch nicht tätig geworden, sieht er aber eine Maßnahme vor, die die Gemeinde für einen Verstoß gegen das gemeindefreundliche Verhalten hält, so ist die Unterlassungsklage gegeben. Sie ist zwar eine (negative) Leistungsklage 16 , die gerade als nicht zutreffend abgehandelt wurde. Wenn die Unterlassungsklage aber dennoch für zulässig erklärt w i r d 1 7 , so findet dies seine Begründung darin, daß positive und negative Leistungsklage ein verschiedenes Ziel verfolgen. Während die positive Leistungsklage einen Anspruch durchsetzen w i l l , stellt die negative Leistungsklage darauf ab, eine vorgesehene Rechtswidrigkeit zu verhindern. Sie w i l l die bestehende Rechtsposition aufrechterhalten und einen Eingriff vor dessen rechtlicher Existenz bereits zu Fall bringen. Aus dieser Zielsetzung der Unterlassungsklage folgt ihre Zulässigkeit hinsichtlich des gemeindefreundlichen Verhaltens. Ebenso wie bei der Anfechtungsklage soll eine staatliche Maßnahme vernichtet werden. Folgt man der Argumentation Eyermann - Fröhlers, daß eine Unterlassungsklage auch entgegen dem Wortlaut des § 42 I VwGO eine Verpflichtungsklage darstellt 1 8 , so ist eine Differenzierung, ob der Staat i m Über-Unterordnungsverhältnis oder i m Gleichordnungsverhältnis der Gemeinde gegenüber tätig geworden ist, auch hier wegen der verschiedenen Zulässigkeitsvoraussetzungen relevant. Der Unterscheidung kommt aber deshalb nicht dieselbe entscheidende Bedeutung wie bei den anderen beiden obengenannten Gruppen zu, weil dort von der Unterscheidung die Klageform abhängt (Anfechtungs- oder Feststellungsklage), während hier die Unterlassungsklage an sich beibehalten bleibt. Die Fülle der verschiedenen Klageformen, abhängig vom jeweiligen Verhalten des Staates, mag verwirrend erscheinen. Sie ergibt sich aber aus der Systematik der VwGO. 16

Eyermann-Fröhler V w G O § 42 RdNr. 4. Allgemein zur Zulässigkeit der Unterlassungsklage, überblickmäßig Redeker-v. Oertzen V w G O § 42 RdNr. 100. 18 Eyermann-Fröhler V w G O § 42 RdNr. 2 3 - 2 5 ; siehe auch die L i t e r a t u r - u n d Rechtsprechungszusammenstellung bei Redeker-v. Oertzen V w G O § 42 RdNr. 100. 17

§ 3 Der Rechtsschutz gegen d e

e t e

251

B. D i e B e g r ü n d e t h e i t der verwaltungsgerichtlichen Klage

Unabhängig von der Klageform ist die Klage begründet, wenn das jeweilige staatliche Verhalten, sei es Tun oder Unterlassen, gegen das gemeindefreundliche Verhalten verstößt. Da es sich bei der staatlichen Verhaltensweise meist um eine Ermessensentscheidung handelt, gelten zur gerichtlichen Nachprüfung insoweit die Grundsätze des § 114 V w G O 1 9 . Die Besonderheit i n der Nachprüfung liegt darin, daß das Gericht über die allgemeinen Ermessensregeln hinaus die Einhaltung des gemeindefreundlichen Verhaltens, das die Ermessensentscheidung inhaltlich bestimmt, nachzuprüfen hat. Das Gericht hat also zu prüfen, wieweit das staatliche Ermessen durch das gemeindefreundliche Verhalten eingeschränkt ist. Die Begrenzung ergibt sich aus der jeweils anzuwendenden materiellen Norm 2 0 . A u f der anderen Seite muß das Gericht die Rechtmäßigkeit der staatlichen Ermessensausübung überprüfen. Zu diesem Zweck muß sich das Gericht ausschließlich an die Begründung halten, die die Staatsbehörde ihrer Entscheidung zugrundegelegt hat. Die Begründung muß die Erwägungen und Motivationen kundtun, die für die staatliche Entscheidung maßgebend waren 2 1 . Halten sich die Motive der staatlichen Entscheidung i m Rahmen der durch das gemeindefreundliche Verhalten eingeschränkten Ermessensermächtigung, so ist die Entscheidung rechtmäßig, widrigenfalls liegt ein Verstoß gegen das gemeindefreundliche Verhalten vor. Bei Begründung von ungeschriebenen Nebenpflichten durch das gemeindefreundliche Verhalten, bei denen die Staatsbehörde eine strikte Entscheidung zu fällen hat 2 2 , gelten die eben aufgestellten Grundsätze sinngemäß. Verpflichtet beispielsweise das gemeindefreundliche Verhalten die Staatsbehörde dazu, ein gemeindliches Anhörungsverfahren durchzuführen und geht eine Gemeinde gerichtlich gegen das unterlassene oder nur teilweise durchgeführte Anhörungsverfahren wegen Verstoßes gegen das gemeindefreundliche Verhalten vor, so muß die Staatsbehörde ihre Gründe offenlegen, weshalb sie das Anhörungsverfahren nicht oder nur teilweise durchgeführt hat. Das gemeindefreund19 Entgegen der h. M., die die Klageform v o n der Ermessensentscheidung her bestimmt, w i r d hier die Ermessensentscheidung rein materiell ohne prozessualen Bezug betrachtet. F ü r die Richtigkeit dieses Vorgehens spricht, daß es i n Lehre u n d Rechtsprechung umstritten ist, ob die Verpflichtungsklage oder die Anfechtungsklage z u t r i f f t ; f ü r letztere m i t einer Übersicht über Rspr. u n d Lehre Pfeifer DÖV1962 S. 776 - 780; Obermayer Grundzüge S. 131,132. 20 Allgemein hierzu Eyermann-Fröhler V w G O § 114 RdNr. 18. 21 VGH Freiburg U r t e i l v o m 8. 9. 1958 - VerwRspr. 11 S. 548 ff. (548, 549); BVerwG U r t e i l v o m 7.11.1958 - VerwRspr. 11 S. 879. 22 Siehe oben S. 177 - 180.

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I I I . 4. Abschn.: Die Justitiabilität

liehe Verhalten erfordert also i n jedem Fall, unabhängig von der A r t der Entscheidung, die Offenlegung der staatlichen Entscheidungsgründe und ihrer Motivationen.

§ 32 Zusammenfassende Thesen Die wichtigsten Ergebnisse der vorliegen Untersuchung können folgendermaßen zusammengefaßt werden: I.

1. Das gemeindefreundliche Verhalten als noch junger und unsicherer Rechtssatz bedarf einer eingehenden Prüfung seiner rechtlichen Existenz. Bei der Findung des gemeindefreundlichen Verhaltens als ungeschriebenem Rechtssatz muß zuerst das geschriebene Recht ausgelegt und fortgebildet werden, bevor man auf ungeschriebene Rechtssätze, speziell auf das bundesfreundliche Verhalten, zurückgreift. 2. Bei der Ableitung des gemeindefreundlichen Verhaltens aus A r t . 28 I I GG handelt es sich u m die Ausfüllung einer „Wertungslücke intra legem". I m Rahmen der „Rechtsfortbildung intra legem" kann Art. 1 I I schweizZGB auch i m deutschen Recht Geltung beanspruchen. Zur Findung des gemeindefreundlichen Verhaltens w i r d gemäß den methodischen Regeln der Rechtsfortbildung intra legem folgender Weg eingeschlagen: a) Auslegung des A r t . 28 I I GG, wobei der teleologischen Auslegungsmethode besondere Bedeutung zukommt. b) Feststellung der Realitäten der kommunalen Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit. c) Wertung zwischen diesen beiden Komplexen. 3. I m Rahmen der Auslegung des A r t . 28 I I GG ergeben sich folgende Ergebnisse: a) Die kommunale Selbstverwaltung stellt ihrem Charakter nach eine mittelbar-bürgerschaftliche Verwaltung dar. b) Das staatliche Handeln findet gegenüber der kommunalen Selbstverwaltung nicht nur eine absolute Grenze am Wesensgehalt der verfassungsgarantierten Einrichtung des Art. 28 I I GG; Beschränkungen legen i h m vielmehr auch die Bedürfnisprüfung gemäß Art. 72 I I GG analog sowie das Übermaßverbot auf.

§ 32 Zusammenfassende Thesen

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c) Der Wert der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie liegt hauptsächlich i n deren Integrations- und Dezentralisationsfunktion. 4. I m Rahmen der Feststellung der Realitäten der kommunalen Selbstverwaltung i n der Verfassungswirklichkeit sind folgende Ergebnisse hervorzuheben: a) Dem Streit, ob die kommunale Selbstverwaltung als mittelbare Staatsverwaltung oder als eine außerhalb der Staatsverwaltung stehende selbständige Verwaltung anzusehen ist, kommt nicht die Bedeutung zu, die i h m gemeinhin beigemessen wird. b) Daß von den staatlichen Gewalten der Gesetzgeber der Hauptgegenspieler der kommunalen Selbstverwaltung ist, hat sich m i t der Finanzreform des GG erneut erwiesen. Das Ziel der Finanzreform, eine qualitativ und quantitativ ausreichende Finanzausstattung der Gemeinden zu gewährleisten, wurde durch die Reformgesetzgebung i m Jahre 1969 nicht erreicht. c) Kooperation zwischen Staat und Gemeinden schränkt die kommunale Selbstverwaltung grundsätzlich ein. Staatlich-gemeindliche Kooperation ist trotz entgegenstehender Verfassungsregelungen auch i n Hessen und Rheinland-Pfalz zulässig. d) Durch die richterliche Tendenz zur Ausweitung der Ermessenskontrolle t r i t t die Rechtsprechung i n Gegensatz zur kommunalen Selbstverwaltung, die i n engem Zusammenhang m i t dem Ermessen steht. e) Wegen der strukturellen Veränderung des Typus Gemeinde und der hierdurch ausgelösten Krise der Gemeinde erscheint zur effektiven Gestaltung der kommunalen Selbstverwaltung eine Maßstabsvergrößerung der Ortsgemeinde erforderlich. 5. Bei der Wertung der beiden die kommunale Selbstverwaltung bestimmenden, i n entgegengesetzte Richtung weisenden Komplexe ist der Umstand bedeutsam, daß grundrechtsnahe Vorschriften wie Art. 28 I I GG i m Fall ihrer Bedrohung zu besonderer Effektivität gelangen, solange sie die Chance besitzen, beachtet zu werden. Unter Berücksichtigung dieser Erscheinung ergibt sich i n einer Abwägung der beiden Komplexe das gemeindefreundliche Verhalten. Der perpetuierende Charakter des A r t . 28 I I GG bestätigt das gefundene Ergebnis. 6. Das gemeindefreundliche Verhalten läßt sich auch gewinnen, wenn man i n A r t . 28 I I GG eine „objektive Staatszielbestimmung" sieht. Unter dieser Sicht kann man ganz allgemein zu einem „institutionenfreundlichen Verhalten" gelangen.

254

Thesen

7. Das gemeindefreundliche Verhalten ist eine Generalklausel. 8. Das gemeindefreundliche Verhalten besitzt Geltung auch zugunsten der Gemeindeverbände. 9. Dem staatsfreundlichen Verhalten kommt keine Rechtsnormqualität zu. M i t dem Ausdruck „Staatsfreundliches Verhalten" kann man die rechtlich-feststehenden Grenzen der Einordnung der Gemeinden i n den Staat bezeichnen. II.

1. Das gemeindefreundliche Verhalten ist ein Rechtssatz, der dem Staat bei seinem Handeln die Pflicht auferlegt, die Interessen der kommunalen Selbstverwaltung i n seine Entscheidung miteinzubeziehen. 2. I n Abgrenzung zu einem rechtlichen Prinzip stellt sich das gemeindefreundliche Verhalten als Grundsatz dar. 3. Z u gemeindefreundlichem Verhalten verpflichtet sind Gesetzgeber sowie Regierung und Verwaltung der Länder, des Bundes und der supranationalen Organisationen. Darüber hinaus w i r k t das gemeindefreundliche Verhalten auch gegenüber gesellschaftlichen Kräften. 4. Aus dem gemeindefreundlichen Verhalten berechtigt sind die Gemeinde und der Gemeindeverband als Institution. Bei interkommunaler Zusammenarbeit w i r k t das gemeindefreundliche Verhalten nicht zugunsten des kommunalen Zusammenschlusses, sondern zugunsten der einzelnen am Zusammenschluß beteiligten Gemeinde. Nicht unmittelbar berechtigt aus dem gemeindefreundlichen Verhalten sind auch die kommunalen Spitzenverbände, deren Tätigkeit beim Staat aber durch das gemeindefreundliche Verhalten eine Betonung erfährt. 5. Das gemeindefreundliche Verhalten bezweckt die Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung, speziell der unternehmerischen Initiative der Gemeinde. 6. Das gemeindefreundliche Verhalten betrifft nicht das Problem der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Staat und Gemeinde, sondern setzt eine staatliche Kompetenz voraus. Es erfaßt den Gesamtbereich staatlicher Tätigkeit, soweit gemeindliche Hoheitsrechte i n Frage stehen. 7. Bei einer i m Anwendungsbereich des gemeindefreundlichen Verhaltens liegenden Entscheidung muß der Staat die konkret betroffenen Kriterien der gemeindlichen Hoheitsrechte i m Rahmen der die staatliche Entscheidung vorbereitenden Wertung mitabwägen. Das

§ 32 Zusammenfassende Thesen

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bedeutet jedoch einerseits keine strikte Bindung der Entscheidung, andererseits geht diese Verpflichtung über den Wesensgehaltsschutz hinaus. Schreibt das Gesetz die Abwägung gemeindlicher Kriterien bereits vor, so bewirkt das gemeindefreundliche Verhalten, daß die betroffenen gemeindlichen Kriterien i n erhöhtem Maß mitberücksichtigt werden müssen. Das Maß der Berücksichtigung der gemeindlichen Hoheitsrechte läßt sich allgemeingültig nicht festlegen. U m dem gemeindefreundlichen Verhalten nachkommen zu können, erwachsen dem Staat gemeindliche Anhörungspflichten, Informationspflichten u. ä. N u r der Einzelfall kann diese Nebenverpflichtungen konkret festlegen. 8. Das gemeindefreundliche Verhalten beschränkt die staatliche Gestaltungs- bzw. Ermessensfreiheit zugunsten der kommunalen Selbstverwaltung. Dadurch w i r k t das gemeindefreundliche Verhalten auf dem Gebiet der kommunalen Selbstverwaltung der allgemeinen Ermessensrestriktion entgegen und strahlt somit Wirkung i n den Gewaltenteilungsgrundsatz aus. 9. Da das gemeindefreundliche Verhalten als Verteidigungsmittel der A r t der Angriffe auf die kommunale Selbstverwaltung entspricht, vermag es die kommunale Selbstverwaltung aus ihrer Defensivstellung herauszuführen und den ihr i n der Demokratie gebührenden Platz zuzuweisen. III.

1. Der Genehmigungsvorbehalt i n § 60 I I GONRW eröffnet der Aufsichtsbehörde eine staatliche Ermessensentscheidung (staatlichkommunales Kondominium). Das gemeindefreundliche Verhalten schränkt die staatliche Ermessensausübung zugunsten der gemeindlichen Entscheidung ein. 2. Der Grundsatz der Besoldungsangleichung bringt für die Gemeinden grundsätzlich eine strikte Bindung an die staatlichen Besoldungsregelungen m i t sich. Bei der gemeindlichen Dienstpostenbewertung, speziell bei der Prüfung, ob ein gemeindliches A m t mit einem staatlichen vergleichbar ist, kann das gemeindefreundliche Verhalten den Gemeinden aber eine Beurteilungsermächtigung, nicht jedoch eine Ermessensentscheidung, eröffnen. 3. Das gemeindefreundliche Verhalten auferlegt i n § 53 I V BBesG dem Landesgesetzgeber die Verpflichtung, die Möglichkeit von Ausnahmen des § 5 V I BBesG zu schaffen. Der Landesgesetzgeber darf dabei aber nur die Voraussetzungen der Ausnahmen normieren, nicht darf er Regelungen über A r t und Umfang der Ausnahmen treffen.

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Thesen

4. Fast alle Fragen der Raumordnung strahlen eine Fernwirkung auf die gemeindliche Planung aus. Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens bewirkt, daß diese Fragen als Grundsatzfragen gemäß § 9 I 2 ROG anzusehen sind. Hierdurch ist die gemeindliche Beteiligung auch auf höchster Ebene gewährleistet. Bei der Aufstellung von Zielen der Raumordnung und Landesplanung gemäß § 5 I I 2 ROG sind die Gemeinden und Gemeindeverbände stets zu beteiligen, nicht nur wenn für sie eine Anpassungspflicht begründet wird. Diesem Erfordernis genügen die Landesplanungsgesetze aller Länder m i t Ausnahme der von Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein. 5. § 5 I I I ROG kann als Paradebeispiel für die Wirkung des gemeindefreundlichen Verhaltens angesehen werden, da die i n dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende kommunal-betonte Regionalplanung auf Betreiben der kommunalen Spitzenverbände i n das ROG aufgenommen wurde. Die Regionalplanung des BayLplG entspricht grundsätzlich dem gemeindefreundlichen Verhalten. Die Ausnahmen des Art. 26 und des A r t . 18 IV, I X BayLplG, die eine staatlich durchgeführte Regionalplanung ermöglichen, sind eng auszulegen. I m Genehmigungsverfahren der Regionalplanung ist die staatliche Zweckmäßigkeitskontrolle zugunsten der gemeindlichen Entscheidung eingeschränkt. 6. I m Rahmen von landesplanerischen Einzelverfahren, wie z. B. bei einem Raumordnungsverfahren, bewirkt das gemeindefreundliche Verhalten über die Berücksichtigung der gemeindlichen Interessen hinaus umfassende staatliche Informationspflichten über alle ernstlich erwogenen Planungsvorhaben. Weiterhin begründet das gemeindefreundliche Verhalten gemeindliche Anhörungsverfahren sowie ein Recht der Gemeinden auf Akteneinsicht i n die staatlichen Planungsunterlagen. 7. Ob der Gesetzgeber eine Hebesatzregelung gemäß A r t . 106 V 3 GG treffen muß, hängt davon ab, inwieweit die übrigen eigenen Steuereinnahmen der Gemeinden eine hinreichende Finanzausstattung darstellen. Der Berechnung des Anteils der einzelnen Gemeinde am Gesamteinkommensteueraufkommen des Landes gemäß § 3 GfrG dient nur der Einkommensteuerbetrag, der durch die Länder vereinnahmt wird. Einnahmen aus einer etwaigen Hebesatzregelung, die die Gemeinden einziehen, bleiben unberücksichtigt. Das gemeindefreundliche Verhalten w i r k t gesetzlich bedingten Steuerkraftunterschieden entgegen. Da § 3 I I GfrG Steuerkraftunterschiede zwischen den Gemeinden ermöglicht, verstößt diese Vorschrift gegen den Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens.

§ 32 Zusammenfassende Thesen

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8. I m Rahmen des vertikalen Finanzausgleichs muß der gemeindliche A n t e i l an der Verbundmasse so hoch sein, daß hierdurch eine durch die eigenen Gemeindeeinnahmen nicht gedeckte Finanzlücke ausgefüllt wird. Die Verpflichtung, den Gemeinden die notwendigen Finanzmittel zur Durchführung staatlich-übertragener Aufgaben zur Verfügung zu stellen, gilt auch dann, wenn ein Gesetz dies ausdrücklich nicht vorschreibt, wie z. B. die meisten Landesplanungsgesetze bezüglich der Durchführung der Regionalplanung. 9. Verstößt eine gesetzgeberische Maßnahme gegen das gemeindefreundliche Verhalten, so steht den Gemeinden gegen den Gesetzgeber die Verfassungsbeschwerde nach § 91 BVerfGG zu. Auch bei Unterlassen des Gesetzgebers können die Gemeinden auf dieses Rechtsmittel zurückgreifen. Ein Verstoß gegen das gemeindefreundliche Verhalten ist dann anzunehmen, wenn die gesetzgeberische Maßnahme geeignet ist, die gemeindliche Eigeninitiative nicht zur Entfaltung kommen zu lassen. 10. I m verwaltungsgerichtlichen Bereich hängt die Klageart zum einen davon ab, ob der Staat tätig geworden ist oder untätig geblieben ist, zum anderen davon, ob i m zu entscheidenden Fall die Gemeinde zum Staat i n einem Über-Unterordnungsverhältnis oder i n einem GleichOrdnungsverhältnis steht. Dementsprechend t r i f f t eine Anfechtungsklage, eine Feststellungsklage oder eine Unterlassungsklage zu. Unabhängig davon, ob es sich um eine Ermessens- oder eine strikte Entscheidung der Staatsbehörde handelt, ist die Behörde i m gerichtlichen Verfahren verpflichtet, die Motivation ihrer Entscheidungsgründe offenzulegen. Ein Verstoß gegen das gemeindefreundliche Verhalten liegt vor, wenn sich die Motive der staatlichen Entscheidung nicht i m Rahmen der durch das gemeindefreundliche Verhalten eingeschränkten Ermessensermächtigung halten.

Literaturverzeichnis Das Literaturverzeichnis w u r d e abgeschlossen i m März 1970. Die K J B ist berücksichtigt bis Januar 1970. Nicht i m Literaturverzeichnis aufgeführt sind unselbständige literarische Beiträge, w i e z. B. Diskussionsbemerkungen, Buchbesprechungen, Entscheidungsrezensionen u. ä. Diese sind i n den Fußnoten des Textes als solche kenntlich gemacht. Innerhalb der einzelnen Fußnoten i m T e x t sind die A u t o r e n nach der zeitlichen Reihenfolge des Erscheinens ihrer Werke, nicht nach dem Alphabet geordnet. Abel, Gunther: Die Bedeutung der Lehre v o n den Einrichtungsgarantien f ü r die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, Schriften z u m öffentlichen Recht, Band 15, B e r l i n 1964 zit.: A b e l Einrichtungsgarantien Achterberg, Norbert: Die Entscheidung über das Bedürfnis f ü r die Bundesgesetzgebung (Art. 72 Abs. 2 GG), i n : DVB1.1967 S. 213 ff. zit.: Achterberg DVB1.1967 Albers, W i l l i : Die Aufgaben- u n d Einnahmenverteilung auf die öffentlichen Gebietskörperschaften u n d die gemeindliche Selbstverwaltung, i n : A f K Bd. 1,1962, S. 65 ff. zit.: Albers A f K 1962 Amberg, Manfred: Bayerisches Besoldungsrecht, Textausgabe m i t Erläuterungen, München 1968 zit.: A m b e r g Besoldungsrecht Anders, Georg: Z u m neuen E n t w u r f eines Z w e i t e n Besoldungsneuregelungsgesetzes, i n : DÖV1969 S. 81 ff. zit.: Anders D Ö V 1969 Anschütz, Gerhard: Die Verfassung des Deutschen Reiches v o m 11. August 1919, 10. Auflage, B e r l i n 1929 zit.: Anschütz Verfassung Armbruster, Hubert: Stichwort Foederalismus, i n : Staatslexikon Bd. I I I , 6. A u f lage, Freiburg 1959, S. 386 ff. zit.: Armbruster Stichwort Foederalismus, Staatslexikon Arndt, A d o l f : Die Verfassung des Deutschen Reiches, 3. Auflage, B e r l i n u n d Leipzig 1927 zit: A r n d t Verfassung — Das B i l d des Richters, Karlsruhe 1957 zit.: A r n d t B i l d des Richters Auert y Marion: Die Generalklausel i m öffentlichen Recht, Dissertation, K ö l n 1960 zit: A u e r t Diss. 17*

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