Der funktionale Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz [1 ed.] 9783428430413, 9783428030415

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 232

Der funktionale Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz

Von

Jürgen Schwarze

Duncker & Humblot · Berlin

J Ü R G E N SCHWARZE

Der funktionale Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz

Schriften

zum Öffentlichen B a n d 232

Recht

Der funktionale Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht u n d verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz

Von D r . Jürgen Schwarze

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1974 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedrudkt 1974 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany I S B N 3 428 03041 9

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wendet sich einem Problemkreis zu, der i n Literatur und Rechtsprechung trotz scheinbar allgemeinen Konsenses noch keine abschließende, befriedigende Klärung gefunden hat. Sie w i l l eine Bestandsaufnahme des gegenwärtigen Diskussionsstandes leisten und zur dogmatischen Grundlegung einer Theorie des funktionalen Zusammenhanges von Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz einen Beitrag liefern. Die Studie ist während meiner Assistententätigkeit am Institut für öffentliches Recht der Universität Freiburg i. Br. entstanden. Für Anregungen und K r i t i k habe ich besonders Herrn Prof. Dr. Werner von Simson zu danken. Herrn Ministerialrat a. D. Dr. Johannes Broermann danke ich für die Aufnahme der Schrift i n sein Verlagsprogramm. Freiburg i. Br., September 1973 Jürgen Schwarze

Inhaltsverzeichnis I. Einleitung u n d Fragestellung 1. Hechtspolitische

11

Ausgangslage

11

2. Gegenstand der Untersuchung

12

3. Überblick über den Untersuchungsgang

15

I I . Der Zusammenhang von Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit i m geltenden Recht

17

1. Die Vernachlässigung des Organisations- u n d Verfahrensrechts i n der deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechtslehre

17

2. Gesetzliche Regelungen

17

3. Die Behandlung des Zusammenhanges von Verwaltungsverfahrensrecht u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit i n den E n t w ü r f e n f ü r ein allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz

18

4. Die Behandlung i n der L i t e r a t u r

19

5. Überblick über die Rechtsprechung

23

I I I . Der Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht u n d Gerichtskontrolle i m deutschen u n d amerikanischen Verwaltungsrecht (Überblick) 1. Grundlegende Unterschiede

27 27

2. Neuere L i t e r a t u r

27

3. Die verschiedenen Konzeptionen i m einzelnen

28

4. Die Gründe f ü r die Aufgabenverteilung i m Recht

amerikanischen

5. Vergleich m i t dem deutschen Recht IV. K r i t i k am bestehenden Rechtsschutzsystem i n Deutschland

29 31 32

1. Die Fragwürdigkeit

32

2. Die zeitliche Dauer von Verwaltungsprozessen

32

3. Der Gerichtsschutz als nicht-ausschließliches M i t t e l der V e r waltungskontrolle

32

4. Die Gestaltungsfreiheit der Exekutive

33

V. Grundprobleme des funktionalen Zusammenhanges v o n V e r w a l tungsverfahrensrecht u n d Gerichtskontrolle auf ausgewählten Gebieten des besonderen Verwaltungsrechts

35

1. Theoretischer A u f r i ß

35

2. Das Kartellrecht als Beispiel

36

3. Das Steuerrecht als Beispiel

40

8

Inhaltsverzeichnis V I . Leitprinzipien f ü r eine Theorie des funktionalen Zusammenhanges von Verwaltungsverfahrensrecht u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit . .

44

1. Verwaltungsverfahren u n d verwaltungsgerichtliche Kontrolle als Elemente eines „differenzierten Gesamtrechtsschutzsystems"

44

2. Das Verwaltungsverfahren Gerichtsschutzdefizits

44

als ein M i t t e l zur Behebung des

3. Die Verlagerung des rechtswissenschaftlichen den administrativen Entscheidungsprozeß

Interesses

auf

4. Der Anspruch auf rechtliches Gehör als Kernstück eines geordneten Verwaltungsverfahrens

45 45

5. Die Zunahme verfahrensmäßiger Lösungen i m deutschen V e r waltungsrecht

46

6. Der politische Hintergrund

47

7. Zukünftige Aufgaben juristischer Dogmatik

48

8. Die funktionale Betrachtungsweise i m Verhältnis von V e r w a l tungsverfahren u n d verwaltungsgerichtlicher Kontrolle

48

V I I . Der von der Verfassung gewährte Spielraum f ü r die Aufgabenverteilung u n d Aufgabenzuordnung i m Verhältnis von V e r w a l tungsverfahren u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit

50

1. A r t . 19 I V GG als mögliche Schranke

50

2. Die Auslegung durch die herrschende Meinung

50

3. Die Gegenposition H. Ehmkes

51

4. Die heutige Lage

52

5. Überblick über die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung

52

6. Die Entstehungsgeschichte des A r t . 19 I V GG

53

7. Die Einheit der Verfassung als Auslegungsmaxime

53

8. Neue Deutungen des Gewaltenteilungsgrundsatzes

54

9. Abweichende Konzeptionen einer möglichst umfassenden Gerichtskontrolle 10. Ergebnis V I I I . Spezifische Merkmale einer Theorie des funktionalen Zusammenhanges von Verwaltungsverfahrensrecht u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit f ü r das geltende u n d f ü r das zukünftige Recht

55 56

58

1. Die Notwendigkeit einer Folgendiskussion

58

2. Die spezifische Notwendigkeit einer Folgendiskussion i n einer Zeit des Umdenkens i n der verwaltungsrechtlichen Dogmatik . .

58

3. Allgemeine Erkenntnisse aus der bisherigen Diskussion über die Nachprüfbarkeit unbestimmter Rechtsbegriffe u n d von E r messensentscheidungen der V e r w a l t u n g

60

4. Das Postulat einer elastischen u n d flexiblen Kontrolle behördlicher Entscheidungen

61

5. Richterliche Kontrolle soweit als möglich

61

6. Unterschiedliche richterliche Kontrolle i n den verschiedenen Sachbereichen des Verwaltungsrechts

62

7. Die bewußte Offenlegung der Grenzen richterlicher Kontrolle

63

Inhaltsverzeichnis 8. Die Bedeutung des Verfahrens- u n d Prozeßrechts als letztlich irreduzible Größe 64 9. Die Beurteilung von Verfahrensverstößen i n der Vergangenheit

66

10. Erhöhte Bedeutung des Verwaltungsverfahrensrechts bei verfahrensmäßigen Lösungen

66

11. Die jüngste Verwaltungsrechtsprechung zu Fehlern des V e r waltungsverfahrens

68

12. Die Notwendigkeit möglichst frühzeitig einsetzenden Hechtsschutzes

70

13. Die Vorbehalte gegenüber jedem Verwaltungskontrollmodell . .

74

Literaturverzeichnis

76

Abkürzungsverzeichnis AöR

= Archiv des öffentlichen Rechts

BauR

= Baurecht (Zeitschrift f ü r das gesamte öffentliche u n d zivile Baurecht)

BaWüVBl.

= Baden-Württembergisches

BayVBl.

= Bayerische Verwaltungsblätter

BB

= Der Betriebsberater

BFH

=

Bundesfinanzhof

BGBl.

=

Bundesgesetzblatt

BVerfG

=

Bundesverfassungsgericht

BVerwG

=

Bundesverwaltungsgericht

Verwaltungsblatt

DÖV

= Die öffentliche V e r w a l t u n g

DVB1.

= Deutsches Verwaltungsblatt

ESVGH

= Entscheidungssammlung des Hessischen u n d des B a d e n - W ü r t tembergischen Verwaltungsgerichtshofs

EuGH

= Europäischer Gerichtshof

FN

=

Fußnote

GS.

=

Gesetzessammlung

GewArchiv =

Gewerbearchiv

JUS

= Juristische Schulung

JZ

=

Juristenzeitung

MDR

= Monatsschrift f ü r Deutsches Recht

NJW

= Neue Juristische Wochenschrift

PVS

= Politische Viertel] ahresschrift

RdL

= Recht der Landwirtschaft

SKV

= Staats- u n d K o m m u n a l v e r w a l t u n g

VerwArch.

=

VVDtStRL

= Veröffentlichungen rechtslehrer

WiR

=

WuW

= Wirtschaft u n d Wettbewerb

ZBR

= Zeitschrift f ü r Beamtenrecht

ZRP

= Zeitschrift f ü r Rechtspolitik

ZZP

= Zeitschrift f ü r Zivilprozeß

Verwaltungsarchiv der Vereinigung der Deutschen Staats-

Wirtschaftsrecht

I. Einleitung u n d Fragestellung 1. D i e h e u t i g e V e r w a l t u n g s r e c h t s l e h r e s i e h t es, w e n n auch m i t u n t e r schiedlicher A k z e n t u i e r u n g 1 , als eine i h r e r H a u p t a u f g a b e n an, die E n t scheidungsprozesse der V e r w a l t u n g zu a n a l y s i e r e n u n d i n d e n G r i f f zu b e k o m m e n , w i e ü b e r h a u p t der B e g r i f f des V e r f a h r e n s u n d die dynamische F u n k t i o n des Rechts 2 g e g e n w ä r t i g i n d e n M i t t e l p u n k t der rechtswissenschaftlichen D i s k u s s i o n zu r ü c k e n scheinen. D i e gesetzliche Regel u n g des V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s ist eine der rechtsstaatlichen M ö g l i c h k e i t e n , w i e die a d m i n i s t r a t i v e n Entscheidungsprozesse g e o r d n e t u n d kontrolliert werden können. Seit u n g e f ä h r IV2 J a h r z e h n t e n 3 s i n d B e s t r e b u n g e n i m Gange, eine solche K o d i f i k a t i o n des a l l g e m e i n e n V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s r e c h t s zu erarbeiten. E i n e n ersten E n t w u r f eines V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s g e s e t z e s ( E V w V f G 1970) 4 h a t die B u n d e s r e g i e r u n g i m J a h r 1970 d e m B u n d e s t a g 1 Vgl. besonders O. Bachof u n d W. Brohm , Die Dogmatik des V e r w a l tungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, V V D t S t R L 30 (1972), S. 193 ff. (S. 231 f.) u n d S. 245 ff. (S.2541) sowie M. Bullingers Diskussionsbeitrag ebd. S. 337. 2 Vgl. dazu u. a. P. Häberle, Grundrechte i m Leistungsstaat, V V D t S t R L 30 (1972), S. 43 ff. (S. 81 f.); J. Hagen, Allgemeine Verfahrenslehre und verfassungsgerichtliches Verfahren, München 1971; ders., Elemente einer allgemeinen Prozeßlehre, Freiburg i. Br. 1972; N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, Neuwied u n d B e r l i n 1969; W. Grunsky, Grundlagen des V e r fahrensrechts, Bielefeld 1970; J. H. Kaiser , Rechtsnormen zur Steuerung von Prozessen, i n : Eunomia, Freundesgabe f ü r H. Barion, Pfungstadt o. J., S. 41 ff.; ders., V V D t S t R L 29, S. 116 (Diskussionsbeitrag); F. Kopp , Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht, München 1971. 3 Als Ausgangspunkt vgl. etwa die Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer i n W i e n i m Jahre 1958 m i t den Referaten von K. A. Bettermann u n d E. Melichar, Das Verwaltungsverfahren, V V D t S t R L 17, S. 118 ff. u n d S. 183 ff. u n d den 43. Deutschen Juristentag i n München m i t den Gutachten von H. Spanner u n d F. Werner (Verhandlungen des 43. Deutschen Juristentages, Bd. I [Gutachten] 2. T e i l Heft A u n d Heft B, T ü b i n gen 1960) u n d den Referaten von K . v. d. Groeben u n d W. Weber (Verhandlungen des 43. Deutschen Juristentages, Bd. I I [Sitzungsberichte] D 5 und D 59, Tübingen 1962), alle zum Thema „Empfiehlt es sich, den Allgemeinen Teil des Verwaltungsrechts zu kodifizieren?" 4 Bundesratsdrucksache 269/70. Dieser E n t w u r f baut auf dem vom B u n desminister des I n n e r n veröffentlichten Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVerfG 1963) auf. Vgl. Musterentwurf eines V e r w a l tungsverfahrensgesetzes (EVwVerfG 1963), 2. Aufl. K ö l n u n d Berlin 1968. Z u m Regierungsentwurf (EVwVfG 1970) siehe besonders H. Spanner , Der Regierungsentwurf eines Bundesverwaltungs-Verfahrensgesetzes, JZ 1970, S. 671 ff. m i t weiteren Nachweisen über den bisherigen Stand der Diskussion.

12

I. Einleitung u n d Fragestellung

vorgelegt. Dieser Entwurf konnte i n der V I . Legislaturperiode nicht zu Ende beraten werden. A m 23. 3.1973 hat die Bundesregierung jetzt erneut den Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVfG 1973) 4a vorgelegt, der sich eng an jenen ersten Regierungsentwurf anlehnt, aber die jüngste Entwicklung auf dem Gebiet des Verwaltungsverfahrensrechts berücksichtigt und eine Tendenz zu einem verstärkten verfahrensmäßigen Schutz der Beteiligten erkennen läßt 4 b . I m Verein m i t den bereits näher konkretisierten Reformvorstellungen über eine Vereinheitlichung und Zusammenfassung der drei öffentlich-rechtlichen Prozeßordnungen (VwGO, FGO und SGG) 5 ist damit eine Ausgangslage geschaffen, die dem Gesetzgeber die i n dieser Form i n Deutschland bisher einmalige Chance 6 eröffnet, das Verwaltungsverfahren und den Verwaltungsprozeß i n einer gegenseitigen Zuordnung zu regeln. 2. Die vorliegende Untersuchung w i l l einen Beitrag dazu leisten, das theoretische Fundament für eine solche gegenseitige Zuordnung zu legen und die Querverbindungen einschließlich der wechselbezüglichen Abhängigkeiten zwischen Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz zu erhellen. Vornehmlich als theoretischer Aufriß des Problems gedacht, muß eine solche Untersuchung von vornherein mit einer nüchternen Einschätzung ihrer Leistungsgrenzen i n Angriff genommen werden. Sie kann und w i l l nur einen groben Ordnungsrahmen für das Verhältnis von Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz und dementsprechend nur mögliche Lösungsmodelle m i t ihren jeweiligen notwendigen rechtlichen Konsequenzen entwerfen, nicht aber für alle Verwaltungsbereiche eine erschöpfende A n t w o r t geben. Dazu sind weitere Untersuchungen, vor 4 a Bundesratsdrucksache 227/73. Vgl. auch Bundestagsdrucksache 7/910. Siehe dazu jetzt auch K . Redeker, Z u m neuen E n t w u r f eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVB1. 1973, S. 744 ff. 4b Vgl. die Begründung des Entwurfs, I . Allgemeiner Teil, 7. 5 Vgl. dazu den unter der Federführung von C. H. Ule erarbeiteten Entw u r f eines Verwaltungsgerichtsgesetzes zur Vereinheitlichung der V e r w a l tungsgerichtsordnung, der Finanzgerichtsordnung u n d des Sozialgerichtsgesetzes (Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 40), B e r l i n 1969. Siehe zu den Vereinheitlichungsbemühungen i m Bereich des Verfahrensrechts jetzt auch den E n t w u r f eines Gesetzes zur Änderung des Rechts der Revision i n Zivilsachen u n d i m Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs- u n d Finanzgerichtsbarkeit v. 4.4.1973 (BT-Drucksache 7/444) u n d den E n t w u r f eines Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes v. 13. 4.1973 (BRats-Drucksache 300/73). Z u m Stand der E n t w i c k l u n g u n d zur Arbeit des K o o r d i nierungsausschusses zur Vereinheitlichung der drei öffentlich-rechtlichen Verfahrensordnungen siehe zuletzt Bundesjustizminister G. Jahn, Überlegungen zur Reform der Rechtspflege, D R i Z 1973, S. 181 ff. (S. 183). 6 Vgl. dazu besonders C. H. Ule , Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsprozeß, V e r w A r c h i v 62 (1971), S. 114 ff. (S. 119).

I. Einleitung u n d Fragestellung a l l e m das spezielle S t u d i u m einzelner V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s a r t e n -prinzipien nötig.

und

So verstanden, w i l l diese S t u d i e n u r d e n G r u n d s t e i n f ü r d i e k ü n f t i g e E r a r b e i t u n g einer T y p o l o g i e des V e r w a l t u n g s h a n d e l n s u n t e r d e m B l i c k w i n k e l des f u n k t i o n a l e n Z u s a m m e n h a n g e s v o n V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s recht u n d v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e m Rechtsschutz legen, welche die Ergebnisse des theoretischen Aufrisses n o t w e n d i g ergänzen u n d m o d i f i zieren w i r d . D i e historischen 7 G r u n d l a g e n u n d die A u f g a b e n der h e u t i g e n V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t s i n d gerade i n j ü n g s t e r Z e i t e i n g e h e n d erforscht w o r d e n , u n d auch d i e Z a h l der A r b e i t e n ü b e r d e n Sozialgestaltungsa u f t r a g 8 der V e r w a l t u n g u n d i h r e r E n t s c h e i d u n g s v e r f a h r e n 9 i m m o d e r n e n i n d u s t r i e l l e n S t a a t ist i m Z u n e h m e n b e g r i f f e n . Es besteht jedoch e i n M a n g e l a n n e u e r e n 1 0 U n t e r s u c h u n g e n , die ü b e r eine i s o l i e r t e B e t r a c h t u n g j e w e i l s der V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t oder der V e r w a l t u n g u n d i h r e r Entscheidungsprozesse hinausgehen, u n d d i e sich m i t der f u n k t i o n a l e n Aufgabenverteilung u n d Aufgabenzuordnung zwischen administrativem Verfahren u n d verwaltungsgerichtlicher K o n t r o l l e beschäftigen, s o w i e m i t d e m gegenseitigen B e d i n g u n g s z u s a m m e n h a n g , i n

7 Vgl. besonders A. Görlitz , Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Deutschland, Neuwied a. Rhein u n d B e r l i n 1970, S. 15—61 u n d H. U. Erichsen, Verfassungs- u n d verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen der Lehre v o m fehlerhaften belastenden Verwaltungsakt u n d seiner Aufhebung i m Prozeß, Frankfurt a. M. 1971 passim. Dazu ebenfalls F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, Tübingen 1971, S. 254 ff. u n d M. Sellmann, Der Weg zur neuzeitlichen Verwaltungsgerichtsbarkeit — ihre Vorstufen u n d dogmatischen Grundlagen, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. 1, Karlsruhe 1963, S. 25 ff. 8 Vgl. dazu u. a.: P. Badura, A u f t r a g u n d Grenzen der V e r w a l t u n g i m sozialen Rechtsstaat, D Ö V 1968, S. 446 ff. (S. 450 f.); ders., Verwaltungsrecht i m liberalen u n d i m sozialen Rechtsstaat, Tübingen 1966, S. 6 ff.; L. Gehrmann, Der Gestaltungsauftrag der V e r w a l t u n g u n d der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz, Schleswig-Holsteinische Anzeigen, J u l i 1971 — Sondernummer, S. 139 ff.; H. Schäfer, Moderne V e r w a l t u n g i m sozialen Rechtsstaat, DVB1. 1972, S. 405 ff. Z u r historischen Entwicklung zum modernen V e r w a l tungsstaat vgl. V. Wrage, Entwicklungstendenzen u n d aktuelle Probleme der deutschen öffentlichen Verwaltung, PVS 1971, S. 264 ff. (S. 264—271) u. Th. Ellwein, Formierte V e r w a l t u n g — Autoritäre Herrschaft i n einer parlamentarischen Demokratie, i n : Parlamentarismus ohne Transparenz (Hrsg. W. Steffani), Opladen 1971, S. 48 ff. (S. 52 f.). 9 F. Kopp, Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht, München 1971. 10 Die w o h l besten neueren Darstellungen der Aufgabenverteilung zwischen V e r w a l t u n g und Verwaltungsgerichtsbarkeit haben K . Redeker, Sozialstaatliche Gestaltung u n d rechtsstaatliche Bindung, DVB1.1971, S. 369 ff., ders., Fragen der Kontrolldichte verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, DÖV 1971, S. 757 ff. u n d F. Ossenbühl, Verwaltungsrecht i m sozialen Rechtsstaat, S K V 1971, S. 57 ff. (S. 60 ff.), ders., Z u r Renaissance der administrativen Beurteilungsermächtigung, DÖV 1972, S. 401 ff. geliefert.

14

I. Einleitung u n d Fragestellung

dem diese Gebiete stehen. Gerade an den Schnittstellen zweier Rechtsbereiche, die eng miteinander verknüpft sind oder doch verknüpft sein sollten und an denen sozusagen die Weichen für das Rechtssystem gestellt werden, sollte die theoretische Analyse einsetzen. Seit einer Kontroverse zwischen O. Bachof 11 und C. H. Ule 12 i n den Jahren 1957/58 um die Wechselbeziehung zwischen Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit ist die Rechtswissenschaft bis heute 13 kaum über die Erkenntnis hinausgekommen, daß irgendein Zusammenhang zwischen Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz bestehe. Eine genaue Definition fehlt aber noch. Eine nähere Untersuchung könnte möglicherweise der bislang in Deutschland vornehmlich i n den dogmatischen Kategorien des „Ermessens" und des „unbestimmten Rechtsbegriffs" geführten Diskussion 14 über das Verhältnis von Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit eine neue Dimension erschließen und dazu beitragen, diese aus den festgefahrenen Bahnen zu befreien. Immerhin bietet die jüngste Verwaltungsrechtsprechung gerade auf dem Gebiet der administrativen Beurteilungsermächtigung Anlaß, den Einfluß des Verwaltungsverfahrens- und Organisationsrechts auf den Umfang verwaltungsgerichtlicher Nachprüfung neu zu überdenken. 11 Vgl. O. Bachof, Wehrpflichtgesetz u n d Rechtsschutz, Tübingen 1957, S. 26, 52; ders., Nochmals: Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVB1. 1958, S. 6 ff. 12 Vgl. C. H. Ule, Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVB1. 1957, S. 597 ff.; ders., Nochmals: Verwaltungsverfahren u n d V e r w a l tungsgerichtsbarkeit, DVB1. 1958, S. 9 ff. 13 Aus der heutigen Diskussion vgl. u. a. M. D. Forstmann, Der Rechtsschutz i m schwedischen Verwaltungsverfahren, V e r w A r c h i v 62 (1971), S. 313 ff. (S. 314 f.); F. Kopp, Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit i m Verwaltungsverfahren, BayVBl. 1969, S. 272; C. F. Menger, Rechtsschutz i m Bereich der Verwaltung, DÖV 1969, S. 153 ff. (S. 159); H. Spanner, Der Regierungsentwurf eines Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes, JZ 1970, S. 671 ff. (S. 674 f.); C. H. Ule, Der Verwaltungsrechtsschutz i n den europäischen Staaten u n d die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVB1. 1970, S. 225 ff.; ders., Die Bedeutung der Verwaltungsgerichtsbarkeit i n der Demokratie, i n : Zehn Jahre Verwaltungsgerichtsordnung (Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 45), Berlin 1970, S. 20 ff. (S. 42/43); ders., Verwaltungsverfahren u n d V e r w a l tungsprozeß, V e r w Archiv 62 (1971), S. 114 ff.; F. Becker/K. König, Allgemeine Einleitung, i n : Verfahrensgesetze des Auslandes (Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 31/1), B e r l i n 1967, S. 3 ff. (S. 77). 14 Vgl. aus der nahezu unübersehbaren L i t e r a t u r u. a. H. Ehmke, „ E r messen" und „unbestimmter Rechtsbegriff" i m Verwaltungsrecht, Tübingen 1960; G. Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit i m sozialen Rechtsstaat, Berlin 1971, S. 74 ff.; J. Schmidt-Salzer, Der Beurteilungsspielraum der V e r w a l tungsbehörden, B e r l i n 1968; W. Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung, Bad Homburg v. d. H., Berlin, Zürich 1969, S. 149 ff.; H.J. Weigel, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff?, Bern—Frankfurt a. M. 1971; H. Kellner, Neue Erkenntnisse zum sogenannten Beurteilungsspielraum?, DÖV 11)72, S. 801 ff.

I. Einleitung u n d Fragestellung

3. Ausgangspunkt der Untersuchung ist eine Bestandsaufnahme, wie bisher das Verhältnis von Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit beurteilt worden ist. Daran schließt sich eine auf unser Thema zugeschnittene Zusammenfassung der K r i t i k am gegenwärtigen deutschen Rechtsschutzsystem an. I n die Darstellung sind — auf den Ergebnissen der rechtsvergleichenden Forschung aufbauend — ohne Anspruch auf Vollständigkeit vereinzelte Hinweise auf ausländische Rechtsordnungen einbezogen worden, so daß dem deutschen Verwaltungskontrollmodell mögliche Alternativen 1 5 als denkbare Lösungen gegenübergestellt werden. Ein Überblick über einige beispielhaft ausgewählte Rechtsgebiete w i r d ergeben, daß bei näherem Zusehen in nahezu allen hochkomplizierten, ökonomisch, technisch, planerisch und nicht zuletzt juristisch schwer zu bewältigenden Bereichen des besonderen Verwaltungsrechts, jedenfalls was die Bedeutung des Verwaltungsverfahrens und dessen funktionalen Zusammenhang m i t der nachträglichen Gerichtskontrolle anlangt, i n etwa die gleichen Probleme auftauchen, ohne daß dieser Zustand bislang die ihm gebührende Beachtung gefunden hätte. Dementsprechend versteht sich diese Studie auch als ein Versuch, i n Zukunft den gemeinsamen Grundfragen der verschiedenen, auseinanderstrebenden Bereichen des Verwaltungsrechts wieder mehr Beachtung zu schenken. Die Bestimmung des funktionalen Zusammenhanges von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit, die i n jeder Verwaltungsrechtsordnung getroffen werden muß, darf sich i m einzelnen nicht nur an den Erfordernissen effektiven Rechtsschutzes orientieren. Der funktionell-rechtliche Gedanke einer möglichst wirksamen Aufgabenbewältigung 1 6 und einer angemessen verteilten Verantwortung zwischen Exekutive und Gerichtsbarkeit i m modernen industriellen Staat erweist sich dafür als mindestens ebenso wichtig. Es w i r d sich i m Laufe der Untersuchung zeigen, daß der gerichtliche Rechtsschutz nicht notwendig die i n jedem Fall geeignete Form der Kontrolle des Verwaltungshandelns sein muß, wenn man der Vielfalt wachsender Verwaltungsaufgaben gerecht werden w i l l . 15 Insoweit w i r d die Denkform der Alternative zur juristischen Kategorie. Vgl. dazu: J. Rödig, Die Denkform der Alternative i n der Jurisprudenz, Berlin, Heidelberg, New Y o r k 1969. 16 Vgl. zu dem Ausgangspunkt bei den Staatsaufgaben u n d ihrer B e w ä l t i gung besonders E. Becker, Die vollziehende Gewalt nach der demokratischen Verfassung des Grundgesetzes, i n : Demokratie u n d V e r w a l t u n g (25 Jahre Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer), B e r l i n 1972, S. 497 ff. (S. 498). Auch H . H . Rupp, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts u n d die Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, DVB1. 1971, S. 669 ff. (S. 670) w i l l vor einer Neuordnung des Verwaltungsrechts zunächst die Aufgaben der Verwaltung definieren.

16

I. Einleitung u n d Fragestellung

Dies gibt Veranlassung, von einer endgültigen Definition den Spielraum zu untersuchen, den die Verfassung für die funktionale Aufgabenverteilung zwischen Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit gewährt und danach zu fragen, welche Konsequenzen sich daraus für den Bedingungszusammenhang beider Rechtsgebiete de lege lata bzw. de lege ferenda ergeben. Schon m i t Rücksicht auf das bisher vorhandene Rechtsprechungsmaterial w i r d sich der Einfluß der Gewährung rechtlichen Gehörs i m Verwaltungsverfahren auf den Kontrollumfang verwaltungsgerichtlicher Nachprüfung als ein zentrales Problem erweisen. Jedenfalls i n dieser Frage lassen sich bereits gegenwärtig hinreichend konkretisierte Aussagen für die Wechselbeziehung zwischen Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit gewinnen. Ohnehin geht es auch bei der Bestimmung des funktionalen Zusammenhanges von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit weniger u m eine dogmatisch starr einzuhaltende Linie als um sachbezogene, der jeweiligen Verwaltungsaufgabe angemessene Lösungen, wie das Vorbild mancher ausländischer Rechtsordnungen lehrt. Allerdings müssen von der Verwaltungsrechtslehre auch die notwendigen Folgen des jeweils gewählten Kontrollmodells herausgearbeitet werden, damit das Rechtsschutzsystem i n sich geschlossen bleibt. I n diesem Zusammenhang scheint es angesichts des bisherigen Verlaufs der Diskussion neben der Skizzierung solcher Lösungsmodelle mindestens ebenso wichtig zu sein, die vorgegebenen Grenzen rechtswissenschaftlicher Erkenntnis abzustecken und dort, wo die juristische Auseinandersetzung auf irreduzible Größen stößt, dies auch deutlich zu machen. Jeder Versuch, den funktionalen Zusammenhang zwischen Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit zu beschreiben, beruht allerdings letztlich auf einer ganz bestimmten Vorstellung vom Verhältnis des Bürgers zur Verwaltung. Deshalb kann die Verwaltungsrechtsdogmatik heute allein dieses Problem nicht mehr lösen. Sie ist vor allem auf die Hilfestellung einer auch empirisch arbeitenden, die rechtstatsächlichen Grundlagen analysierenden Verwaltungswissenschaft angewiesen, um das „spannungsgeladene Verhältnis" 1 7 von Bürger und Verwaltung zu erforschen.

17 Vgl. dazu zuletzt: G. Joerger , Bürger u n d V e r w a l t u n g — Anmerkungen zu einem spannungsgeladenen Verhältnis, BaWüVbl. 1972, S. 33 ff.

I I . Der Zusammenhang v o n Verwaltungsverfahren

u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit i m geltenden Recht 1. I n der deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechtslehre ist als eine A r t allgemeine Erscheinung zu beobachten, daß sie über den materiellrechtlichen Problemen der Verfassungs- u n d Verwaltungsrechtsordnung das O r g a n i s a t i o n - u n d Verfahrensrecht, w e n n nicht vergessen, so doch zumindest vernachlässigt hat. Obwohl dieses Versäumnis gerade i n der letzten Zeit zunehmend gerügt u n d nach A b h i l f e verlangt w i r d 1 8 , bleibt ein Nachholbedarf bestehen, der sich nicht von heute auf morgen aufarbeiten läßt. Es ist deshalb nicht verwunderlich, w e n n dementsprechende Lücken auch bei der Behandlung des funktionalen Zusammenhanges von Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit sichtbar werden, obwohl sich nach den Worten C. F. Mengers 19 scheinbar alle Beteiligten darüber einig sind, daß ein enger Zusammenhang zwischen beiden Rechtsgebieten bestehe u n d bei der Ausgestaltung beider Verfahrensarten beachtet werden müsse. 2. Dies liegt allerdings speziell bei diesem Thema nicht allein an der Rechtslehre u n d der Verwaltungsrechtsprechung, denen bislang eine h i n reichende K l ä r u n g nicht gelungen ist. Es g i b t auf diesem Gebiet auch k a u m gesetzliche Regelungen, die sich der Grenzziehung u n d des f u n k tionalen Zusammenhanges v o n Verwaltungsverfahrensrecht u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit angenommen hätten, soweit überhaupt eine nähere spezialgesetzliche Ausgestaltung i m Rahmen des Grundgesetzes zulässig ist. Abgesehen v o n den verfassungsgesetzlich getroffenen Grundentscheidungen (Bindung der vollziehenden u n d der rechtsprechenden Gewalt an Gesetz u n d Recht, Grundsatz der Gewaltenteilung, zentrale Rechtsweggarantie, besondere Funktionszuweisung an die rechtsprechende Gewalt u. a.) ist bisher n u r das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, die Verwaltungsgerichtsbarkeit, gesetzlich geregelt 2 0 . Sie w i r d durch unabhängige, v o n den Verwaltungsbehörden 18 Vgl. zu diesem Befund vor allem die insoweit übereinstimmenden Referate von P. Häberle, Grundrechte i m Leistungsstaat, V V D t S t R L 30 (1972), S. 43 ff. (S. 81 f., 121 f.), O. Bachof und W. Brohm, Die Dogmatik des V e r waltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, V V D t S t R L 30 (1972), S. 193 ff. (S. 233 f.) und S. 245 ff. (254 f.). 19 C. F. Menger, Rechtsschutz i m Bereich der Verwaltung, DÖV 1969, S. 153 ff. (S. 159). 20 Siehe die Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vom 21. Januar 1960 (BGBl. I, S. 17).

2 Schwarze

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I I . Verwaltungsverfahren u. -gerichtsbarkeit i m geltenden Recht

getrennte Gerichte ausgeübt (§ 1 VwGO). Demgegenüber fehlt es an einer umfassenden Kodifikation des Verwaltungsverfahrens, d. h. des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden 21 . Und auch i m Rahmen der Verwaltungsgerichtsordnung ist eigentlich nur an einer Stelle Näheres über den Zusammenhang von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgesagt, nämlich bei der Regelung des sog. Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO). Danach ist grundsätzlich vor der Erhebung einer Anfechtungs- oder einer Verpflichtungsklage ein Widerspruchsverfahren vor den Verwaltungsbehörden durchzuführen, i n dem zunächst noch einmal der Verwaltung selbst Gelegenheit gegeben werden soll, die Rechtmäßigkeit und die Zweckmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes zu überprüfen. Dieses Vorverfahren und die insoweit zentrale Frage, wie es sich i n die dogmatischen Kategorien des Verwaltungsverfahrens oder des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens einordnen läßt, sind bereits Gegenstand der rechtswissenschaftlichen Untersuchung 22 gewesen. Die heute wohl h. M. 2 3 erkennt dem Vorverfahren eine rechtliche Doppelnatur zu: es sei sowohl ein spezialgesetzlich geregeltes Verwaltungsverfahren als auch eine i m Verwaltungsprozeß zu beachtende Prozeßvoraussetzung (Sachurteilsvoraussetzung). Darin mag man immerhin auch eine gegenständlich beschränkte Aussage über den Zusammenhang von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit erblicken. 3. I m übrigen ist diesem Thema auch i n den Entwürfen für ein allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz keine übermäßige Beachtung geschenkt worden. Der Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVerfG 1963) enthielt i n seiner Allgemeinen Begründung allerdings etliche Ausführungen über das Verhältnis von allgemeinem 21

So die Definition der ganz h. M. für den Begriff des „Verwaltungsverfahrens". Vgl. A. v. Mutius, Das Widerspruchsverfahren der V w G O als Verwaltungsverfahren u n d Prozeß Voraussetzung, B e r l i n 1969, S. 21 m i t u m fassenden Nachweisen, v. Mutius (S. 25 f.) selbst hält allerdings eine solche institutionelle oder organisatorische Begriffsbestimmung für nicht ausreichend. §8 E V w V f G 1970 (Bundesratsdrucksache 269/70) enthält folgende Legaldefinition: „Das Verwaltungsverfahren ist die nach außen wirksame Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die V o r bereitung u n d den Erlaß eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist; es schließt den Erlaß des Verwaltungsaktes oder den Abschluß des öffentlich-rechtlichen Vertrages ein." Ebenso jetzt §9 E V w V f G 1973 (Bundesrats-Drucksache 227/73). K r i t i k an dieser Begriffsbestimmung u. a. bei R. Herzog, Gesetzgeber u n d Verwaltung, V V D t S t R L 24 (1966), S. 125 ff. (S. 194), der die Brauchbarkeit der Unterscheidung zwischen Innen- u n d Außenverhältnis bezweifelt. 22 Vgl. vor allem A. v. Mutius, Das Widerspruchsverfahren der V w G O als Verwaltungsverfahren u n d Prozeßvoraussetzung, B e r l i n 1969. 23 So vor allem A. v. Mutius, aaO., S. 174. Siehe auch C. H. Ule, V e r w a l tungsprozeßrecht, 5. Aufl., München 1971, S. 88.

I I . Verwaltungsverfahren u. -gerichtsbarkeit i m geltenden Recht

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Verfahrensgesetz und Verwaltungsgerichtsordnung 2 4 . Sie reichten i m Ergebnis aber kaum über die Erkenntnis hinaus, daß die Vorschriften über das allgemeine Verwaltungsverfahren u n d das verwaltungsgerichtliche Verfahren einander bedingten u n d ergänzten u n d daß deshalb die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens maßgebend von dem Umfang und der Systematik des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes abhängig sei. Der E V w f G 197025 n i m m t i n seiner Begründung, wahrscheinlich, w e i l er bereits Bekanntes nicht wiederholen möchte, zum Verhältnis von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit überhaupt nicht mehr Stellung. Das Gleiche gilt von dem jetzt vorliegendem E V w V f G 1973 25a . 4. Auch der juristischen Literatur ist jedenfalls noch keine ins einzelne gehende K l ä r u n g gelungen. I m rechtswissenschaftlichen Schriftt u m ist es das große Verdienst C. H. Ules 26, auf den Zusammenhang beider Rechtsgebiete w o h l als erster aufmerksam gemacht und diese Erkenntnis durch zahlreiche Beiträge bis i n die jüngste Zeit so gefördert zu haben, daß sie heute zu einer A r t Allgemeingut geworden ist. Z u r Stützung seiner Argumentation hat C. H. U l e 2 7 stets darauf verwiesen, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozeß seien i m früheren deutschen Recht Gegenstand einer einheitlichen Regelung gewesen. Dies lasse trotz aller Unterschiedlichkeit beider Verfahrensarten auf einen engen Zusammenhang beider Rechtsgebiete schließen, der auch i m gegenwärtigen wie i m künftigen Recht gewahrt bleiben müsse. I n der Tat sind z. B. i m preußischen Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung vom 30. 7.1883 28 , i n der Landesverwaltungsordnung für Thüringen vom 10. 6.1926/22. 7.1930 29 oder i n dem E n t w u r f eines Verwaltungsverfahrensgesetzes für Württemberg aus dem Jahre 193 1 3 0 , die C. H. U l e 3 1 i n erster Linie als Beleg für seine Ansicht anführt, so24 Vgl. Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVerfG 1963), 2. Aufl., K ö l n u. Berlin 1968, S. 62 ff. 2 s Vgl. E V w V f G 1970, Bundesratsdrucksache 269/70. 25a Vgl. E V w V f G 1973, Bundesratsdrucksache 227/73. 26 Von seinen zahlreichen Beiträgen vgl. zuerst C. H. Ule, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVB1.1957, S. 597 ff. und i n der zeitlichen Reihenfolge gegenwärtig zuletzt: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozeß, VerwArchiv Bd. 62 (1971), S. 114 ff. Vgl. außerdem C.H.Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 5. Aufl., München 1971, S. 18 ff. 27 C. H. Ule, DVB1.1957, S. 597 ff. und besonders VerwArchiv Bd. 62 (1971), S. 114 ff. 28 GS S. 195. 29 GS S. 177, S. 123. 30 Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg. Entwurf eines Gesetzes m i t Begründung, Stuttgart 1931. Anhang (Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes), S. 645 ff. 31 Vgl. oben Fußnote 27. 2*

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wohl das Verwaltungsverfahren als auch das verwaltungsgerichtliche Verfahren nebeneinander geregelt. Der Hinweis auf den Gedanken der Rechtseinheit i n jenen früheren Gesetzesvorschriften fordert allerdings die Frage heraus, ob sich insoweit überhaupt eine direkte Verbindung zu den heutigen Problemen des Zusammenhanges von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit herstellen läßt oder ob man insoweit nicht auf unvergleichbare Tatbestände stößt. Immerhin ist beispielsweise die zusammenhängende Regelung von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit bereits damals auf erhebliche K r i t i k gestoßen. Kein geringerer als Bill Drews 32, seinerzeit Präsident des Preuß. Oberverwaltungsgerichts, hat sich i m Jahr 1924 für die Herauslösung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aus dem preuß. Landesverwaltungsgesetz und für die Schaffung einer selbständigen Verwaltungsgerichtsordnung eingesetzt. Dadurch sollte auch nach außen hin zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden, daß die Verwaltungsgerichte i n Preußen nicht „ein Bestandteil der Verwaltung i n gerichtsartiger Form", sondern dieser unabhängig gegenüberstehende, „echte" Gerichte seien. So gesehen, stellt sich die historische Einheit von Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichem Verfahren lediglich als eine Entwicklungsstufe auf dem Wege zu einer von der Verwaltung auch organisatorisch völlig geschiedenen, dem Bereich der rechtsprechenden Gewalt zugeordneten und i n allen Instanzen mit deren Garantien versehenen Verwaltungsgerichtsbarkeit dar 3 3 . Nachdem diese Entwicklung m i t der Errichtung unabhängiger Verwaltungsgerichte unter der Geltung des Grundgesetzes abgeschlossen und damit der mehr als ein Jahrhundert dauernde Streit über die Stellung und die Aufgaben der Verwaltungsgerichtsbarkeit entschieden worden ist 3 4 , findet jene historische Einheit von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit i n dieser Form i m geltenden Recht keine Entsprechung mehr. Für die gegenüber heutigen Verhältnissen unterschiedliche Sicht des Zusammenhanges von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit spricht ein weiteres Argument. W. Apelt 35 hat i m Jahr 1929 i m 32 B. Drews, V o m Ausbau der preußischen Verwaltungsgerichtsbarkeit, ZgesStaatsw. Bd. 78 (1924), S. 584 ff. (S. 609/10). 33 Dazu vor allem O. Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf V o r nahme einer Amtshandlung, Tübingen 1951, S. 18 f. u n d C. F. Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Tübingen 1954, S. 60 f. S4 Vgl. C. F. Menger, Der Schutz der Grundrechte i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit, i n : Die Grundrechte (Hrsg. K . A. Bettermann, H. C. Nipperdey, U. Scheuner), I I I . Bd., 2. Halbbd., B e r l i n 1959, S. 717 ff. (S. 718). 35 W. Apelt, Der Instanzenzug der V e r w a l t u n g i n Reich und Ländern. Referat über „Angleichung von Organisation u n d Verfahren i n der V e r w a l tung von Reich u n d Ländern", Dresden 1929.

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Zuge der geplanten Reichsreform ein Gutachten über die „Angleichung von Organisation und Verfahren i n der Verwaltung von Reich und Ländern" erstattet, das i n bisherigen Untersuchungen über die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Deutschland kaum beachtet worden ist. Apelt gibt dort einen umfassenden Überblick über die damals i m Reich und vor allem i n den Ländern bestehenden Rechtsschutzeinrichtungen und die verschiedenen Verfahren der Verwaltungsrechtspflege. Für die vorliegende Untersuchung ist besonders aufschlußreich, daß Apelt unter „Verfahren" i n der Hauptsache nur den „Rechtsmittelzug" versteht, und er allein der Frage nachgehen w i l l , welche Verwaltungsbehörden und -gerichte nacheinander mit einer Sache befaßt werden, weil dies für eine Organisationsverbesserung im Vordergrund des Interesses stehe 36 . „ I h r gegenüber t r i t t die Form des Verfahrens, der eigentliche modus procedendi innerhalb der einzelnen Behörde, so wichtig er für den Rechtsschutz sein mag, an Bedeutung zunächst zurück 37 ." Diese Sicht des Zusammenhanges von Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichem Verfahren ist nicht nur von der konkreten Aufgabenstellung des vorgelegten Referates veranlaßt. Sie scheint für das damalige Verständnis der Wechselbeziehung beider Rechtsgebiete überhaupt bezeichnend zu sein. Der Zusammenhang von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsverfahren w i r d i m wesentlichen formell-organisatorisch, i m Sinne eines Nacheinander i m Rechtsmittelzug verstanden. Das ursprüngliche Verwaltungsverfahren, d. h. das Verfahren bis zum Erlaß der ersten Verwaltungsentscheidung, bleibt daneben völlig außer Betracht. Die allein formell-organisatorische Betrachtungsweise des Zusammenhanges von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit hat auch nach Inkrafttreten des Grundgesetzes zunächst i m Vordergrund gestanden. Typisch dafür ist etwa das Referat von W. Jellinek auf dem 38. Dt. Juristentag i n Frankfurt (1950). Jellinek 3 8 plädiert dort u. a. dafür, daß Verwaltungs verfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit aufeinander abzustimmen seien. Wie sich i m einzelnen aus seiner Begründung ergibt, w i l l er diese These so verstanden wissen, daß vor allem ein „Nebeneinander einer Beschwerde oder eines Einspruchs nach dem Verwaltungsgerichtsgesetz und im gewöhnlichen Verwaltungsverfahren beseitigt [werden müsse]".

36 Vgl. W. Apelt, ebd., S. 5 (Vorbemerkung). 37 Ebd. 38 w. Jellinek, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit. I n welcher Weise empfiehlt es sich, die Gesetzgebung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu vereinheitlichen? Verhandlungen des 38. Deutschen Juristentages, Tübingen 1951, D 2 ff. (D 13, D 17 — These Nr. 10).

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Erst seit der Kontroverse zwischen O. Bachof 39 und C. H. Ule A0 aus den Jahren 1957/58 u m das rechte Zusammenspiel von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit und u m eine mögliche Verkürzung des gerichtlichen Instanzenzuges m i t Rücksicht auf ein rechtsstaatliches Verwaltungsverfahren fließen daneben auch materiale, wertende Elemente i n die Diskussion m i t ein, die das ursprüngliche Verwaltungsverfahren i n die Überlegungen einbeziehen. („Je formloser das Verwaltungsverfahren gestaltet ist, je weniger es m i t rechtsstaatlichen Garantien für den Einzelnen ausgestattet ist, desto mehr muß das verwaltungsgerichtliche Verfahren ausgebaut werden. Umgekehrt kann ein förmliches, nach rechtsstaatlichen Grundsätzen gestaltetes Verwaltungsverfahren die Mehrstufigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens überflüssig machen 41 .") — Seit jener Zeit w i r d die Diskussion praktisch auf zwei Ebenen geführt, ohne daß beide hinreichend voneinander geschieden würden. Die formell-organisatorische Diskussion betrifft heute — unter veränderten Vorzeichen — vor allem die Frage, ob man m i t Rücksicht auf ein g e s e t z l i c h geregeltes Verwaltungsverfahren auf eine zweite verwaltungsgerichtliche Tatsacheninstanz verzichten könne 4 2 . Daneben gewinnt gegenwärtig die Frage an Bedeutung, ob zur Verbesserung des Verwaltungsrechtsschutzes die Errichtung einer m i t richterlicher Unabhängigkeit und voller Verwaltungskompetenz ausgestatteten Widerspruchsinstanz i n der Verwaltung befürwortet werden sollte, die das beanstandete Verwaltungshandeln sowohl auf seine Rechtmäßigkeit als auch auf seine Zweckmäßigkeit hin überprüfen könnte 4 3 . Die materiale, wertende Betrachtungsweise des Zusammenhanges von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsverfahren betrifft vor allem die Frage, inwieweit heute die Aufnahme rechtsstaatlicher 39 Vgl. oben Fußnote 11. 4 ° Vgl. oben Fußnote 12. 41 C. H. Ule, Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit DVB1. 1957, S. 597. 42 Vgl. dazu zuletzt C. H. Ule, V e r w A r c h i v Bd. 62 (1971), S. 114 ff. (S. 133 f.) u n d F. Kopp, Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht, München 1971, S. 261 Fußn. 717. Vgl. i n diesem Zusammenhang auch die Reformvorschläge zur Umgestaltung des B V e r w G zum Vorlagegericht u n d der Oberverwaltungsgerichte zu Revisionsgerichten. Dazu u. a. E. Eyermann, Z u r Besetzung der Richterbank i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit, i n : Festgabe für Th. Maunz, München 1971, S. 55 ff. (S. 67), die Stellungnahme des Bundes Deutscher Verwaltungsrichter v o m 17.3.1972, A n w B l . 1972, S. 152 sowie H. Grave, Bietet das verwaltungsgerichtliche Revisionsverfahren ausreichende Rechtsgarantien?, V e r w A r c h i v Bd. 64 (1973), S. 51 ff. (S. 56 f.). 43 So der Vorschlag i m Zwischenbericht der Enquete-Kommission für Fragen der Verfassungsreform, Bundestags-Drucksache VI/3829 unter I I I : Institutionen des Petitionswesens: Petitionsausschuß u n d Ombudsman. Siehe auch Z u r Sache 1/73, S. 55 f.

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Sicherungen i n das Verwaltungsverfahren bis zum Erlaß der ersten Verwaltungsentscheidung wünschbar und notwendig ist, weil der Rechtsschutz gegenüber der Exekutive dort eher und möglicherweise besser als i m späteren Verwaltungsprozeß geleistet werden könnte. Auf dieser Frage muß zukünftig das Schwergewicht des verwaltungsrechtlichen Interesses ruhen, denn dort ist die Rechtswissenschaft bislang noch nicht zu hinreichend präzisierten Ergebnissen gelangt. Denn es ist für das Verständnis des Zusammenhanges von Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz nicht ausreichend, wenn von der Verwaltung beispielsweise verlangt wird, daß sie i m demokratischen Rechtsstaat von vornherein rechtsstaatlich arbeiten müsse 44 , oder wenn eine wohl anfechtbare Verhältnisgleichung aufgemacht wird, wonach das Verwaltungsverfahren u m so mehr verförmlicht werden müsse, je weniger Verwaltungsgerichtsbarkeit gew ä h r t w e r d e u n d w o n a c h u m g e k e h r t desto w e n i g e r J u s t i z f ö r m l i c h k e i t

des VerwaltungsVerfahrens notwendig sei, je mehr und je besser die Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgebaut werde 4 5 . Diese Aussagen enthalten entweder Selbstverständliches („die Verwaltung muß von vornherein rechtsstaatlich arbeiten") oder sie sind sehr allgemein gehalten und besitzen i n dieser Allgemeinheit zumindest wenig Aussagekraft. Was ist schon unter der Formel „je mehr und je bessere Verwaltungsgerichtsbarkeit" oder unter dem Begriff der „Verförmlichung des Verwaltungs Verfahrens" zu verstehen? Solange keine näheren A n gaben über die Ausgestaltung der Rechtsmittel i m einzelnen und über den Kontrollumfang verwaltungsgerichtlicher Nachprüfung gemacht werden, die für die Qualität und die Effektivität des Rechtsschutzes von entscheidender Bedeutung sind, h i l f t eine solche Verhältnisgleichung allein nicht weiter. Deshalb sind weitere Untersuchungen notwendig. 5. Der Überblick über die Rechtsprechung bietet i m wesentlichen das gleiche Bild. Auch hier fehlt es zumeist noch an hinreichend konkretisierten Aussagen über das Verhältnis von Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz. Immerhin läßt sich für die Vergangenheit der Rechtsprechung die w o h l allgemeine Tendenz entnehmen, dem Verwaltungsverfahrensrecht nicht allzu viel Bedeutung 44 Vgl. H. Heckel, Die Rolle des Juristen i n der Fachverwaltung DÖV 1958, S. 29 (S. 30). Ebenso: M. Fellner, Grundfragen des Verwaltungsverfahrens, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt (Hrsg. H. R. K ü l z u n d R. Naumann), Bd. 2, Karlsruhe 1963, S. 345 ff. (S. 348). 45 Vgl. vor allem K. A. Bettermann, Das Verwaltungsverfahren, V V D t S t R L Bd. 17, S. 118 ff. (S. 168 f.). a. A . insoweit vor allem M. Fellner, S. 348 f. K r i t i k an einer solchen Verhältnisgleichung auch bei L. Gehrmann, Der Gestaltungsauftrag der V e r w a l t u n g u n d der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz, Schleswig-Holsteinische Anzeigen, J u l i 1971 — Sondernummer, S. 139 ff. (S. 142).

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beizumessen, sondern i h m nur eine auf das Ergebnis, den Verwaltungsakt, bezogene, dienende 46 Funktion zuzuweisen. Nicht das Verwaltungsverfahren, also der Weg, auf dem die Verwaltung zu ihrer Entscheidung gelangt ist, sondern die Prüfung seines sachlichen Ergebnisses hat für die richterliche Beurteilung beherrschend i m Vordergrund gestanden. Dieses B i l d hat sich allerdings i n der letzten Zeit zunehmend geändert. Denn die jüngste Verwaltungsrechtsprechung widmet dem administrativen Entscheidungsablauf und den an das Verwaltungsverfahren zu stellenden Anforderungen gegenwärtig erhöhte Aufmerksamkeit 4 7 . Außerdem läßt die Judikatur etliche nähere Anhaltspunkte für eine genauere Bestimmung des Funktionszusammenhanges von Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit erkennen, wenn auch bis jetzt noch nicht von einer i m Grundsatz einheitlichen Linie der Verwaltungsrechtsprechung die Rede sein kann. I m Rahmen einer allerdings recht groben Einteilung lassen sich i n der jüngsten Verwaltungsrechtsprechung zwei große Fragenkomplexe unterscheiden: Der erste Problembereich betrifft die individuell-rechtsschutzsichernde Funktion des Verwaltungsverfahrens, und zwar speziell die Wechselbeziehung zwischen einer verwaltungsverfahrensmäßigen Anhörung und der Intensität der nachfolgenden gerichtlichen Kontrolle. Dazu hat der BVerwG hauptsächlich für die Fälle der Planung von Flughäfen 4 8 oder von Straßen 49 und sonstigen Verkehrsanlagen festgestellt, daß eine streng zu beachtende Anhörung der von der Planungsentscheidung Betroffenen — etwa der i n ihrem Wirkungskreis berührten Gemeinden oder der i n Mitleidenschaft gezogenen Straßenanlieger — vor allem deshalb geboten sei, w e i l die abschließende Entscheidung als Planmaßnahme i n einem weiten Ermessen der Behörde stehe 46 Vgl. B V e r w G E 28, S. 268 (S.270); 29, S. 282 (283 f.). Dazu vor allem O. Groschupf, Wie entscheidet das Verwaltungsgericht, w e n n das V e r w a l tungsverfahren fehlerhaft war?, DVB1. 1962, S. 627 ff. (S. 630) u n d F. Weyreuther, Probleme der Rechtsprechung zum Enteignungsverfahren, DVB1. 1972, S. 93 ff. (S. 95). Vgl. außerdem K . A. Bettermann, DVB1. 1963, S. 826 ff. (S. 827). A l l e i n dieses Zitat von Bettermann ist i n die Begründung zu §§ 35, 36 E V w V f G 1970 aufgenommen worden. Siehe jetzt auch die Begründung zu §§ 41, 42 E V w V f G 1973 (Bundesratsdrucksache 227/73). 47 Vgl. i n diesem Zusammenhang auch BVerfG, Urt. v. 18. 7.1972 (NumerusClausus-Urteil), BVerfGE 33, S. 303 ff. (S. 341) = D Ö V 1972, S. 606 ff. (S. 609): „Ausfüllungsbedürftige materiell-rechtliche Normen, die i n den G r u n d rechtsschutz eingreifen, erscheinen eher tragbar, wenn durch ein formalisiertes, gerichtlich kontrollierbares Verfahren dafür vorgesorgt w i r d , daß die wesentlichen Entscheidungsfaktoren geprüft u n d die m i t der N o r m angestrebten Ziele w i r k l i c h erreicht werden." 48 Vgl. BVerwG, D Ö V 1969, S.428 (S. 429). Ebenso: V G München, B a y V B l . 1971, S. 310 (S. 311). 49 Vgl. BVerwG, VerwRspr. Bd. 23, Nr. 118 = S. 607 ff. (S.611) = R d L 1972, S. 43 (S. 47).

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und daher gerichtlich nur i n beschränktem Umfang überprüfbar sei 50 . Die Sicherung einer angemessenen Beteiligung i m Verwaltungsverfahren müsse die fehlende verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte ausgleichen. Ähnlich hat das BVerwG kürzlich auf einem anderen Rechtsgebiet, dem des Beamten- und Dienstrechts argumentiert. Dort ist für den F a l l 5 1 einer negativen dienstlichen Beurteilung eines Soldaten, die zur Grundlage einer für jenen nachteiligen Versetzungsentscheidung gemacht werden sollte, für den Betroffenen die strikte Wahrung seiner verfahrensmäßigen Rechte, insbesondere eines Anspruchs auf rechtliches Gehör i m Verwaltungsverfahren, verlangt worden. Es war dafür erkennbar die Erwägung maßgebend, daß die angegriffene Verwaltungsmaßnahme selbst wegen ihrer besonderen rechtlichen Eigenart nur einer eingeschränkten richterlichen Nachprüfung zugänglich war. Der zweite Problembereich betrifft die gesellschaftlich-organisatorischen Bedingungen des Verwaltungshandelns, und dort speziell die richterliche Kontrolle über besonders zusammengesetzte kollegiale Verwaltungsgremien. I n einer wohl zu Recht als sensationell 52 bezeichneten Entscheidung hat das BVerwG 5 3 kürzlich i n bewußter Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung judiziert, daß der Bundesprüfstelle für literarischen Jugendschutz bei der Entscheidung über die Aufnahme bestimmter Erzeugnisse i n die Liste jugendgefährdender Schriften wegen ihrer besonderen, an den Gesichtspunkten vermuteter Fachkenntnisse und gesellschaftlicher Repräsentanz orientierten Besetzung, ein gerichtlich nicht voll nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zustehe. Auch an diesem Beispiel werden, wenn vielleicht auch nicht so unmittel50 Nach der Rechtsprechung des B V e r w G (BVerwGE 34/301, 304; VerwRspr 23, Nr. 6 = S. 24 (S. 29) ist eine Planung ohne Gestaltungsfreiheit ein Widerspruch i n sich. 51 B V e r w G E 43, S. 38 (S. 40). Vgl. i n diesem Zusammenhang auch den i m beamtenrechtlichen Schrifttum unterbreiteten Reformvorschlag einer rahmengesetzlichen Regelung des Beurteilungsverfahrens: . . . „(2) Der Beamte ist zu dem E n t w u r f der dienstlichen Beurteilung zu hören. Eine ohne A n h ö rung nach Satz 1 erstellte dienstliche Beurteilung darf nicht verwertet werden". (E. Feindt, Die Beteiligung des Beamten i m Beurteilungsverfahren — E i n Beitrag zur Rechtsfortbildung —, ZBR 1972, S. 264 ff. (S. 268). 52 Vgl. O. Bachof, JZ 1972, S. 208. H. Kellner, Neue Erkenntnisse zum Beurteilungsspielraum?, DÖV 1972, S. 801 ff. (S. 801) hat dieser Deutung Bachofs widersprochen. 53 Vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.1971 = B V e r w G E 39, S. 197 = N J W 1972, S. 596 = JZ 1972, S. 205 m i t A n m . O. Bachof = DVB1. 1972, S. 388 m i t A n m . J. Schmidt-Salzer u n d Th. Wagenitz. Siehe jetzt auch V G Berlin, N J W 1973, S. 1148. Das OVG Lüneburg, DVB1. 1972, S. 393 (S. 396) steht allerdings für den Ausschluß eines Künstlers von der Erteilung öffentlicher Aufträge unter Berufung auf B V e r w G E 23/194 (201) (Filmbewertungsstelle) auf dem Standpunkt, daß die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens i n keinem F a l l dazu führen könne, den gerichtlichen Schutz des Bürgers einzuschränken. Z u r eingeschränkten richterlichen Kontrolle über den Personalgutachterausschuß für die Streitkräfte vgl. bereits früher B V e r w G E 12, S. 20.

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bar wie i n dem zuvor behandelten Fragenkomplex, erste Ansätze für die Bestimmung des funktionalen Zusammenhanges von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit sichtbar. Es w i r d zwischen der organisatorischen Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens und dem Ausmaß richterlicher Kontrolle eine Beziehung hergestellt. Allerdings stellt sich jetzt sofort die weitere Frage 54 , m i t welchen Garantien das Verwaltungsverfahren ausgestattet sein muß, i n dem über die Auswahl der Prüfer, deren Sachkunde und gesellschaftliche Repräsentanz entschieden wird, damit eine Einschränkung des richterlichen Kontrollumfangs sich rechtfertigen läßt.

54 Vgl. besonders S. Ott, Die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum literarischen Jugendschutz i n verfassungsrechtlicher Sicht, N J W 1972, S. 1219 (S. 1221 Fußn. 15), der i n seiner K r i t i k an der Entscheidung des B V e r w G u. a. auch diesen P u n k t hervorhebt.

I I I . D e r Z u s a m m e n h a n g v o n Verwaltungsverfahrensrecht u n d G e r i c h t s k o n t r o l l e i m deutschen u n d amerikanischen Verwaltungsrecht (Überblick) 1. A n diesem kurzen Uberblick über die jüngste Verwaltungsrechtsprechung ist auffällig, daß alle näher konkretisierten Äußerungen zum Zusammenhang von Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz auf dem Gebiet der Kontrolle des administrativen Ermessens oder der Uberprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe gefallen sind. Dies ist allerdings bei näherer Betrachtung nicht besonders erstaunlich, denn i n der deutschen Verwaltungsrechtsordnung bestimmt sich das i n Anspruch genommene Ausmaß des richterlichen Prüfungsrechts i m Gegensatz etwa zur französischen und amerikanischen Verwaltungsrechtsprechung nicht vornehmlich nach dem Umfang des individuellen Rechtsschutzbedürfnisses, der Grobheit von Fehlern der Verwaltung, der Zuverlässigkeit des von der Verwaltung gewählten Verfahrens oder einer angemessen verteilten Verantwortung zwischen Exekutive und Gerichtsbarkeit, u m nur einige der i n jenen ausländischen Rechtsordnungen maßgeblichen Kriterien zu nennen, sondern i n erster Linie danach, ob die Verwaltungsmaßnahmen i m behördlichen Ermessen stehen oder ob unbestimmte Rechtsbegriffe i m Spiele sind, die sich als mehr oder weniger nachprüfbar erweisen. E. Steindorff 55 hat bei uns auf diesen grundlegenden Unterschied bereits frühzeitig und i n sehr eindringlicher Weise aufmerksam gemacht. 2. Allerdings sind damit die funktionale Aufgabenverteilung und Aufgabenzuordnung zwischen administrativem Verfahren und gerichtlicher Kontrolle, wie sie i n jenen ausländischen Rechtsordnungen praktiziert werden und i m deutschen Recht trotz aller Verschiedenheit der Rechtssysteme jedenfalls als mögliche Lösungsmodelle überdacht werden sollten, noch nicht hinlänglich beschrieben. Nähere Aufschlüsse speziell über das amerikanische Verwaltungsrecht bietet i n diesem Zusammenhang vor allem eine Studie ss Vgl. E. Steindorff, Die Nichtigkeitsklage i m Recht der Europäischen Gemeinschaft f ü r Kohle u n d Stahl, F r a n k f u r t a. M. 1952, besonders S. 95 bis 96. Vgl. ders., Der unbestimmte Rechtsbegriff i m Lichte der französischen u n d amerikanischen Verwaltungsreditsprechung, DVB1. 1954, S. 110 ff. (S. 113). Vgl. außerdem R. Jarosch, Die Prüfung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Verwaltungsgerichte, DVB1. 1954, S. 521 ff. (S. 523 f.).

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I I I . Deutsches und amerikanisches Verwaltungsrecht (Uberblick)

F. Scharpfs 56, i n der er die S y s t e m e der deutschen u n d der a m e r i k a nischen V e r w a l t u n g s k o n t r o l l e v e r g l e i c h t . Diese S t u d i e d a r f neben einer k ü r z l i c h erschienenen U n t e r s u c h u n g W. Hallers 57 ü b e r F r a g e n der J u s t i z i a b i l i t ä t i n der a m e r i k a n i s c h e n h ö c h s t r i c h t e r l i c h e n Rechtsprechung w o h l als einer der w i c h t i g s t e n einschlägigen B e i t r ä g e a u f d e i n Gebiete der rechtsstaatlichen V e r w a l t u n g s k o n t r o l l e aus der l e t z t e n Z e i t bezeichnet w e r d e n . A n i h r e Ergebnisse s o l l h i e r a n g e k n ü p f t w e r d e n . Dies i s t u m so eher m ö g l i c h , als beide U n t e r s u c h u n g e n u n a b h ä n g i g v o n e i n ander i n d e m h i e r interessierenden B e r e i c h zu p r a k t i s c h denselben R e s u l t a t e n 5 8 g e f ü h r t haben. 3. M i t d e m deutschen u n d d e m a m e r i k a n i s c h e n Rechtsschutzsystem w e r d e n z w e i g r u n d l e g e n d verschiedene 5 9 L ö s u n g s m o d e l l e d e r rechtss t a a t l i c h e n V e r w a l t u n g s k o n t r o l l e u n d der A u f g a b e n v e r t e i l u n g zwischen V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n u n d G e r i c h t s b a r k e i t e i n a n d e r gegenübergestellt. I n D e u t s c h l a n d 6 0 ist d e r Rechtsschutz gegenüber der V e r w a l t u n g i n erster L i n i e als v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e r Schutz ausgestaltet, w ä h r e n d i n d e n V e r e i n i g t e n S t a a t e n das S c h w e r g e w i c h t auf d e m v o n R e g i e r u n g u n d V e r w a l t u n g selbst e i n z u h a l t e n d e n , r e c h t s f ö r m l i c h e n V e r f a h r e n r u h t 6 1 . So v e r s t e h t es sich, daß das deutsche V e r w a l t u n g s r e c h t v o r n e h m 56

Vgl. F. Scharpf, Die politischen Kosten des Rechtsstaates, Tübingen 1970. 57 Vgl. W. Haller, Supreme Court u n d P o l i t i k i n den USA, Bern 1972, besonders S. 109 ff., 289 ff. 58 F ü r die Ubereinstimmung von F. Scharpf u n d W. Haller besonders bezeichnend W. Haller, S. 109 Fußn. 302. Daneben verdienen unter den aus deutscher Sicht geschriebenen Arbeiten aus jüngster Zeit noch G. Albert, Stellung, F u n k t i o n u n d verfassungsrechtliche Problematik der Independent Regulatory Commissions i n den Vereinigten Staaten von Amerika, B e r l i n 1971, besonders S. 180 ff. u n d E. Rehbinder, H. G. Burgbacher u n d R. Knieper, Bürgerklage i m Umweltrecht, B e r l i n 1972, besonders S. 74 ff., besondere Beachtung. 59 I m europäischen Recht läßt sich das amerikanische Rechtsschutzmodell trotz vieler Eigenheiten am ehesten m i t dem modernen österreichischen Verwaltungsprozeß vergleichen. I n durchaus ähnlicher Weise findet man dort ein rechtsförmliches Verwaltungsverfahren u n d eine auf bloße Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgerichtsbarkeit. Vgl. dazu C. Rasenack, Verwaltungsverfahren i n den Vereinigten Staaten, D Ö V 1970, S. 851; F. Kopp, Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht, München 1971, S. 63. Z u m Rechtsschutz gegenüber der Exekutive i n Österreich siehe G. Winkler, Der gerichtliche Rechtsschutz des Einzelnen gegenüber der vollziehenden Gewalt i n Österreich, i n : Gerichtsschutz gegen die Exekutive (Hrsg. H. Mosler), Bd. 2 (Länderberichte), Köln, Berlin, Bonn, München 1970, S. 835 ff. Speziell zum österreichischen Verwaltungsverfahren vgl. u. a. H. Spanner, Einführung, i n : Verwaltungsverfahrensgesetze des Auslandes (Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 31/1), B e r l i n 1967, S. 413 ff.; E. Mannlicher, Das Verwaltungsverfahren, 7. Aufl. 1964; E. Melichar, Das Verwaltungsverfahren. W D t S t R L 17 (1959), S. 183 ff. 60 Dazu u n d zum folgenden vgl. besonders F. Scharpf, S. 14 ff. ei Vgl. W. Haller, S. 110, 296 f.; A. van Alstyne, Judicial Protection of the I n d i v i d u a l against the Executive i n the United States of America, i n : Ge-

I I I . Deutsches u n d amerikanisches Verwaltungsrecht ( b e r b l i c k )

lieh materielles Recht ist, während für das amerikanische administrative law das Verfahrensrecht beherrschend i m Vordergrund steht. Während der deutsche Verwaltungsrichter i n der Regel die materielle Richtigkeit der Anordnungen der Verwaltung kontrolliert, überwacht das amerikanische Gericht i n erster Linie die „Fairness" des behördlichen Verfahrens und legt sich bei der Prüfung seines sachlichen Ergebnisses i m allgemeinen erhebliche Zurückhaltung auf 6 2 . M. a. W.: Da das Verwaltungsverfahren i n den USA bereits ausgeprägte Sicherungsmöglichkeiten sowie Beteiligungs- und Rechtsschutzgarantien enthält, kann die gerichtliche Kontrolle dementsprechend auf die Überwachung des „due process" 63 und eine i m übrigen nur begrenzte materielle Rechtmäßigkeitsprüfung 6 4 beschränkt werden. 4. Die Gründe für eine solche Aufgabenverteilung zwischen Verwaltungsverfahren und gerichtlichem Rechtsschutz i n den Vereinigten Staaten sind komplexer Natur. Sie sind wiederholt beschrieben worden. Besondere Hervorhebung verdient vor allem die generell mehr pragmatisch bestimmte Sicht verwaltungsrechtlicher Probleme und Zusammenhänge i m amerikanischen Recht. So erklärt es sich denn auch, daß Verwaltung und Gerichtsbarkeit jedenfalls prinzipiell nicht als Gegensätze angesehen werden, sondern das Verhältnis beider Staatsgewalten zueinander eher als eine A r t arbeitsteiliges Zusammenwirken begriffen wird, das sich vornehmlich aus praktischen Notwendigkeiten ergibt 6 5 . Für das Ausmaß richterlicher Kontrolle ist dementsprechend nicht so sehr die „analytische" 6 6 Unterscheidung zwischen unüberprüfbarer Tatfrage und richterlich zu beurteilender Rechtsfrage wie die funktionellrichtsschutz gegen die Exekutive (Hrsg. H. Mosler), Bd. 2 (Länderberichte), Köln, Berlin, Bonn, München 1970, S. 1123 ff. (S. 1171). 62 Vgl. W. Haller, S.296f., 316 f.; E. Rehbinder, H.G. Burgbacher und R. Knieper, Bürgerklage i m Umweltrecht, S. 74 ff. 63 Zur Bedeutung des „due process" i m amerikanischen Recht vgl. u.a.: H. Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, Karlsruhe 1961, S. 269 ff.; H. Hausheer, Rechtsgleichheit — Due Process u n d Equal Protection, Bern 1966, S. 47 ff.; H. Steinb erger, Rassendiskriminierung u n d oberster Gerichtshof i n den V e r einigten Staaten von Amerika, Köln, B e r l i n 1969, S. 97 ff.; G. Albert, Stellung, F u n k t i o n u n d verfassungsrechtliche Problematik der Independent Regulatory Commissions i n den Vereinigten Staaten von Amerika, B e r l i n 1971, S. 152 ff. 64 Vgl. besonders F. Scharpf, S. 25 f.; W. Haller, S. 296 f.; E. Rehbinder, H.G. Burgbacher u n d R. Knieper, Bürgerklage i m Umweltrecht, S. 74 ff.; G. Alber, S. 196 ff.; H. Avenarius, Selbstgesetzte Entscheidungsregeln der Bundes-Verwaltungsbehörden i n den USA, DÖV 1971, S. 223 ff. (S. 228). 65 Vgl. dazu vor allem W. Haller, S. 297 m. w. N. Louis L. Jaffe, Judical Control of Administrative Action, Boston, Toronto 1965, S. 546 spricht davon, daß „ . . . the administrative and the judiciary share the role of l a w pronouncing and l a w making. They are in partnership ...". 66 Obwohl Louis L. Jaffe, Judicial Control of Administrative Action, Boston, Toronto 1965, S. 546 ff. generell einer solchen „analytischen" U n t e r -

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I I I . Deutsches u n d amerikanisches Verwaltungsrecht ( b e r b l i c k )

rechtliche Ü b e r l e g u n g maßgebend, ob eher die V e r w a l t u n g s b e h ö r d e oder das G e r i c h t als z u r E n t s c h e i d u n g k o m p e t e n t anzusehen i s t 6 7 . R i c h t e r l i c h e K o n t r o l l e a l l e i n des V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s findet v o r a l l e m d o r t statt, w o die Sache n a c h der v o n F a l l z u F a l l g e b i l d e t e n Ü b e r z e u g u n g des Gerichts i n G e s t a l t der sachkundigen, m i t E x p e r t e n w i s s e n ausgestatteten V e r w a l t u n g s b e h ö r d e e i n e n besseren „ R i c h t e r " g e f u n d e n h a t 6 8 . U m g e k e h r t n i m m t das A u s m a ß r i c h t e r l i c h e r K o n t r o l l e d o r t zu, w o f u n d a m e n t a l e Rechts- u n d V e r f a s s u n g s g a r a n t i e n a u f d e m Spiele s t e h e n 6 9 oder w e n n das V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n i m k o n k r e t e n F a l l f ü r das G e r i c h t zu Mißtrauen Anlaß gibt. D e s h a l b n i m m t es auch n i c h t w u n d e r , daß t r o t z a l l e r K r i t i k a m a m e r i k a n i s c h e n V e r w a l t u n g s k o n t r o l l m o d e l l 7 0 ü b e r w i e g e n d zunächst a n d e n E i n b a u v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e r G a r a n t i e n (procedural safeguards) i n das a d m i n i s t r a t i v e V e r f a h r e n 7 1 u n d erst danach a n eine E r w e i t e r u n g

Scheidung den Vorzug gibt, gelangt er zu sehr ähnlichen Ergebnissen w i e der vorherrschende praktische oder funktionale Ansatz (vgl. Louis L. Jaffe, S. 569—592). Vgl. dazu F. Scharpf, S. 32 Fußn. 69). Z u r herrschenden p r a k tischen oder funktionalen Betrachtungsweise vgl. die Nachweise unten Fußnote 67. 67 F ü r eine solche praktische („practical approach") oder funktionell-rechtliche Betrachtungsweise vor allem Kenneth Culp Davis, Administrative L a w Treatise, Vol. 4, St. Paul, M i n n . 1958, §30.04 (vgl. i m einzelnen §§30.09— §30.11). Außerdem etwa Frank E. Cooper, State Administrative L a w , Vol. 2, 1965, S. 666 f.; James M. Landis, The administrative Process, New Häven (1938), 5. Nachdruck, 1947, S. 146. Aus deutscher Sicht vgl. besonders F. Scharpf, S. 32; E. Rehbinder, H. G. Burgbacher u n d R. Knieper, Bürgerklage i m Umweltrecht, S. 76 f. 6 ® Vgl. dazu K . C. Davis, §§ 30.09 ff. = S. 241 ff. Außerdem W. Haller, S. 316/17; E. Rehbinder, H.G. Burgbacher u n d R. Knieper, S. 76; G. Albert, S. 203; F. Scharpf, S. 32. 69 So ist etwa gegenwärtig wegen der auf dem Spiele stehenden fundamentalen Lebensinteressen i m Bereich des Umweltschutzes eine stärkere richterliche Überprüfung behördlicher Entscheidungen festzustellen. Vgl. dazu E. Rehbinder, H. G. Burgbacher u n d R. Knieper, S. 77 ff. m. w. N. 70 Besonders bei der amerikanischen Anwaltschaft ist das insoweit grundlegende Bundesverwaltungsverfahrensgesetz, der A d m i n i s t r a t i v e Procedure A c t (APA) von 1946 (60 Stat. 237 [1946], 5. U. S. C. A . §1001 = Deutscher Text bei C. H. Ule [Hrsg.], Verwaltungsverfahrensgesetze des Auslandes [Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 31/11], B e r l i n 1967, S. 924 ff.) von Anfang an auf K r i t i k gestoßen. Die amerikanische Anwaltsvereinigung (American Bar Association) hat sich stets f ü r ein größeres Maß an rechtlicher Bindung des Verwaltungshandelns u n d eine verstärkte gerichtliche Kontrolle eingesetzt. Vgl. dazu vor allem C. Byse/R. A. Riegert, Das amerikanische Bundesverwaltungsverfahrensgesetz v o n 1946, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt (Hrsg. H . R . K ü l z u n d F. Naumann), Bd. 1, Karlsruhe 1963, S. 405 ff. (S. 412, 415, 436 ff. m. w. N.). Z u r K r i t i k am A P A vgl. außerdem F. Morstein-Marx, Einführung, i n : Verwaltungsverfahrensgesetze des Auslandes (Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 31/11), B e r l i n 1967, S. 899 ff.; K . Stern, Verwaltungslehre — Notwendigkeit u n d Aufgabe i m heutigen Sozialstaat, i n : Gedächtnisschrift H. Peters, Berlin, Heidelberg, New Y o r k 1967, S. 219 ff. (S. 241 m. w . N.).

I I I . Deutsches u n d amerikanisches Verwaltungsrecht ( b e r b l i c k )

des „judicial review" gedacht w i r d 7 2 , wie überhaupt die Rechtsentwicklung i n Amerika durch den Zentralbegriff 7 3 des „due process", des dem Erfordernis der Gerechtigkeit geschuldeten Verfahrens, geprägt worden ist, so daß Justice Frankfurter 74 die Geschichte der amerikanischen Freiheit als „ i n no small measure the history of procedure" beschreiben konnte. 5. Demgegenüber liegt i n einer Rechtsordnung, die, wie die deutsche, die rechtsstaatliche Bindung der Exekutive bisher nicht über das Verwaltungsverfahrensrecht, sondern m i t Hilfe materieller Bindungen der Verwaltungsentscheidung zu erreichen gesucht hat, das Schwergewicht beinahe zwangsläufig auf einem verstärkten Gerichtsschutz, und i n der Kontrolle der sachlichen Richtigkeit der Verwaltungsakte. Das Recht der Letzterkenntnis 7 5 und damit auch die Letztverantwortung soll jedenfalls prinzipiell dem Richter zustehen. Nur er allein — nicht aber daneben die Verwaltung — gewähre wirklichen und wirksamen Rechtsschutz 76 . Eine funktionale Aufgabenverteilung und Aufgabenzuordnung zwischen Verwaltungsverfahrensrecht und Gerichtsbarkeit nach der A r t der amerikanischen Rechtsordnung findet i m deutschen Recht, wenn überhaupt, nur i n eng begrenztem Rahmen statt.

71 Vgl. dazu besonders W. Haller, S. 296 f.; G. Rasenack, Verwaltungsverfahren i n den Vereinigten Staaten, DÖV 1970, S. 851 ff. (S. 852). 72 Richard M. Buxbaum, Die private Klage als M i t t e l zur Durchsetzung wirtschaftspolitischer Rechtsnormen, Karlsruhe 1972, S. 57, F N 111 berichtet allerdings i m ausdrücklichen Gegensatz zu F. Scharpf, daß sich gegenwärtig die Intensität der richterlichen Kontrolle über das Verwaltungshandeln wieder stark gesteigert habe. Gerade die v i e l gepriesene Expertise der V e r w a l t u n g sei zu einem justiziablen Problem geworden. Der behördlichen Kurzsichtigkeit u n d Lethargie werde i n zunehmenden Maße die private Klage entgegengestellt (Buxbaum, S. 59). 73 E. Wolf, Verfassungsgerichtsbarkeit u n d Verfassungstreue i n den V e r einigten Staaten, Basel 1961, S. 118 bezeichnet die Due Process-Klausel heute als wichtigste Bestimmung der amerikanischen Verfassung. Sie hat nicht n u r eine prozessuale Bedeutung i m engeren Sinne („procédural due process"). Mindestens ebenso wichtig ist ihre materiellrechtliche Ausprägung („substantive due process"). Vgl. dazu G. Alber, S. 155 f. u n d S. 157 f. 74 M a l i n s k i v. New Y o r k (324 U.S. 401, 414. 1945). Nachweis bei M. E. Dimock u n d G. O. Dimock, Public Administration, 4. Aufl., 1969, S. 130. 75 Vgl. besonders H. H. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tübingen 1965, S. 221. Dazu ebenfalls: K . Redeker, Fragen der Kontrolldichte verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, D Ö V 1971, S. 757 ff. (S. 759 Fußn. 18); V G H München, DVB1. 1967, S. 89 (S. 91). ™ Vgl. u. a. K . A. Bettermann, Das Ver waltungsverfahren, V V D t S t R L 17, S. 118 ff. (S. 169). Aus neuester Zeit besonders prononciert R. Scholz, W i r t schaftsaufsicht u n d subjektiver Konkurrentenschutz, B e r l i n 1971, S. 121.

I V . K r i t i k a m bestehenden Rechtsschutzsystem i n D e u t s c h l a n d 1. Das i n Deutschland bestehende Rechtsschutzsystem ist allerdings i n der letzten Zeit nicht nur i n seiner funktionalen Aufgabenverteilung zwischen Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz als fragwürdig erkannt worden. 2. Zwar ist es durchaus richtig, daß es kein perfektes System der Kontrolle der Staatsgewalt geben k a n n 7 6 a , aber allenthalben nimmt u. a. die Sorge über die Verfahrensdauer der Verwaltungsgerichtsprozesse zu 7 7 . Es ist wohl für keinen Zweig der Gerichtsbarkeit so nachdrücklich eine Beschleunigung des Verfahrens gefordert worden wie gerade für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 78 , denn es ist zu Recht die Frage aufgeworfen worden, was dem Bürger ein noch so fein verästeltes und ausgebautes Rechtsschutzsystem nütze, wenn er sein Urteil erst spät, vielleicht zu spät erhalte 79 . Das Verhältnis des Richters zur Zeit ist zu einem entscheidenden juristischen Problem geworden 80 . 3. Darüber hinaus ist besonders unter dem Einfluß rechtsvergleichender Forschung 81 die Einsicht gewachsen, daß der Gerichtsschutz gegen die Exekutive weder das einzige noch unter allen Umständen das w i r k samste und angemessenste M i t t e l der Verwaltungskontrolle und der 76a v g l . die verwaltungswissenschaftliche Abhandlung „Mängel i m V e r hältnis von Bürger u n d Staat" (Hrsg. W. Thieme), K ö l n , Berlin, Bonn, München 1970, S. 62. 77 Vgl. dazu vor allem G. Brunner, Kontrolle i n Deutschland, K ö l n 1972, S. 283 ff. m i t weiteren Nachweisen u n d umfangreichem statistischen Material. Vgl. außerdem die oben i n Fußnote 76 a angeführte Abhandlung S. 42/43. E. K . Pakuscher, Gedanken zur Beschleunigung des Revisionsverfahrens i n Verwaltungsstreitsachen, DÖV 1971, S. 217 ff. (S. 217) bezeichnet die zu lange Klagedauer als ein internationales Problem. 7 ® Vgl. A. Koehler, A u f b a u u n d Umfang der Verwaltungsgerichtsbarkeit, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. 2, Karlsruhe 1963, S. 565 ff. (S. 574 f.). 79 Vgl. F. Werner, Z u r K r i t i k an der Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVB1. 1957, S. 221 ff. (S. 222); A. Koehler, S. 575. so Vgl. besonders W. Zeidler, Richter u n d Verfassung, DÖV 1971, S. 6 ff. (S. 15) u n d H. Hub er, Der Standort des Richters i n der modernen Gesellschaft, i n : ders., Rechtstheorie, Verfassungsrecht, Völkerrecht, Bern 1971, S. 435 ff. (S. 447). P. Lerche, Stiller Verfassungswandel als aktuelles P o l i t i kum, i n : Festgabe f ü r Th. Maunz, München 1971, S. 285 ff. (S. 300 F N 31), hat i n diesem Zusammenhang allgemein registriert, daß dem Zeitfaktor i m öffentlichen Recht allmählich gesteigerte Aufmerksamkeit zugedacht werde. 81 Gerichtsschutz gegen die Exekutive (Hrsg. H. Mosler) Bd. 1—3, Köln, Berlin, Bonn, München 1969, 1970, 1971.

I V . K r i t i k am bestehenden Rechtsschutzsystem i n Deutschland

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S i c h e r u n g v o n I n d i v i d u a l r e c h t e n i s t 8 2 . D i e s w i r d — w i e besonders M . Bullinger 83 h e r v o r g e h o b e n h a t — u m so bedeutsamer, j e m e h r sich eine t e c h n i s i e r t e u n d i n d i r e k t p l a n e n d e u n d l e n k e n d e E x e k u t i v e der h e r k ö m m l i c h e n G e r i c h t s k o n t r o l l e entzieht. Es ist daher eine e m i n e n t w i c h t i g e A u f g a b e des Rechtsstaats 8 4 , d e n g e ä n d e r t e n S t a a t s f u n k t i o n e n (planende u n d l e n k e n d e sozialstaatliche V e r w a l t u n g 8 5 ) durch neuartige institutionelle u n d funktionelle K o n t r o l l mechanismen, e t w a d u r c h z e i t l i c h v o r v e r l a g e r t e S i c h e r u n g e n bereits i m V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n oder d u r c h eine E i n b e z i e h u n g wissenschaftl i c h e n Sachverstandes, R e c h n u n g z u t r a g e n , s o l l n i c h t der Rechtsschutz — w i e bisher — oft ins Leere greifen 86. 4. B e i e i n e r k r i t i s c h e n A n a l y s e des g e g e n w ä r t i g e n Rechtsschutzsystems h a t sich aber auf der a n d e r e n Seite auch die E r k e n n t n i s z u n e h m e n d durchgesetzt, daß d e r V e r w a l t u n g die E r f ü l l u n g ihres sozialstaatlichen G e s t a l t u n g s a u f t r a g s d u r c h eine „ s c h r a n k e n l o s e " Gerichtsk o n t r o l l e n i c h t u n m ö g l i c h gemacht u n d i h r die f ü r die D u r c h f ü h r u n g der s t a a t l i c h e n A u f g a b e n e r f o r d e r l i c h e H a n d l u n g s f r e i h e i t belassen w e r d e n m ü s s e 8 7 . D i e E x e k u t i v e k a n n sich h e u t e n i c h t m e h r auf eine 82 Z u r Verkürzung des Rechtsstaatsbegriffs, wenn er allein auf die richterliche Kontrolle beschränkt w i r d , siehe vor allem U. Scheuner, Die neuere Entwicklung des Rechtsstaates i n Deutschland, i n : Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Festschrift zum 100-jährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860—1960, Bd. I I , Karlsruhe 1960, S. 229 ff. (S. 232 f.) u n d K . Hesse, Der Rechtsstaat i m Verfassungssystem des Grundgesetzes, i n : Staatsverfassung u n d Kirchenordnung, Festgabe für R. Smend, Tübingen 1962, S. 71 ff. (S. 76, 80 F N 31). 83 Vgl. M. Bullinger, Der Gerichtsschutz gegenüber der vollziehenden Gewalt i n rechtsvergleichender Sicht, i n : Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. 3 (Rechtsvergleichung — Völkerrecht), Köln, Berlin, Bonn, München 1971, S. 199 ff. (S. 226). 84 Vgl. E. Stachels, Das Stabilitätsgesetz i m System des Regierungshandelns, B e r l i n 1970, speziell i m V o r w o r t (S. X X V I I ) u n d S. 69. Vgl. zur erhöhten Bedeutung der Kontrolle von Regierung u n d V e r w a l t u n g auch G. Witte-Wegmann, Recht u n d K o n t r o l l f u n k t i o n der Großen, Kleinen u n d Mündlichen Anfragen i m Deutschen Bundestag, B e r l i n 1972, S. 12. 85 Vgl. zu dem sich vollziehenden Funktionswechsel des Staates v o m Ordnungs- zum Sozialstaat u. a. E. Schmitz, Das Recht der öffentlichen A u f träge i m gemeinsamen M a r k t , Baden-Baden 1972, S. 33; W. Zeh, Perspekt i v e n für eine Grundgesetzreform, ZRP 1972, S. 171 ff. (S. 171); H. Schäfer, Moderne V e r w a l t u n g i m sozialen Rechtsstaat, DVB1. 1972, S. 405. 8 6 Vgl. dazu besonders M. Imboden, Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut, V V D t S t R L 18 (1960), S. 113 ff. (S. 136 f.). Vgl. außerdem W. Hoppe, Rechtsschutz bei der Planung von Straßen u n d anderen Verkehrsanlagen, München 1971 (Vorwort). 87 Vgl. u. a. H. Ehmke, „Ermessen" u n d „unbestimmter Rechtsbegriff" i m Verwaltungsrecht, Tübingen 1960, S. 51; G. Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit i m sozialen Rechtsstaat, B e r l i n 1971, S. 89; K . Redeker, Fragen der Kontrolldichte verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, DÖV 1971, S. 757 ff. (S. 758).

3 Schwarze

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I V . K r i t i k am bestehenden Rechtsschutzsystem i n Deutschland

bewahrende und die Ordnung sichernde Position beschränken 88 . Sie ist zur aktiven Sozialgestaltung aufgerufen 89 , und ihr muß deshalb trotz der Überwachung durch die Gerichte i m modernen demokratischen Industriestaat die primäre Verantwortung für das Gedeihen des Gemeinwohls erhalten bleiben 9 0 . Es fehlt noch an einer geschlossenen Theorie, die den „sozialstaatlichen Gestaltungsauftrag und die rechtsstaatliche Bindung" i n Einklang bringt 9 1 .

88 Vgl. besonders H. Weichmann, Wandel der Staatsaufgaben i m modernen Staat, i n : Planung I I I (Hrsg. J. H. Kaiser), Baden-Baden 1968, S. 39 ff. (S. 44). 89 Vgl. besonders P. Badura, A u f t r a g u n d Grenzen der Verwaltung i m sozialen Rechtsstaat, DÖV 1968, S. 446 ff. (S. 450 f.). 90 Vgl. M. Bullinger, Der Gerichtsschutz gegenüber der vollziehenden Gewalt, S. 226. 9 * Vgl. K. Redeker, Sozialstaatliche Gestaltung u n d rechtsstaatliche B i n dung, DVB1. 1971, S. 369 ff.

V . G r u n d p r o b l e m e des f u n k t i o n a l e n Zusammenhanges v o n Verwaltungsverfahrensrecht u n d G e r i c h t s k o n t r o l l e auf ausgewählten G e b i e t e n des besonderen Verwaltungsrechts 1. Die Bestandsaufnahme der K r i t i k am gegenwärtigen deutschen Rechtsschutzsystem bliebe unvollständig, wenn sie sich allein auf das allgemeine Verwaltungsrecht und dementsprechend die Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) beschränken würde. Ohnehin leidet die Verwaltungsrechtslehre daran, daß heute viele Zweige des besonderen Verwaltungsrechts praktisch ein Eigenleben führen und die den verschiedenen Rechtsgebieten trotz aller Eigengesetzlichkeit gemeinsamen Grundfragen nur wenig Beachtung finden. U m so bemerkenswerter ist es, daß bei näherem Zusehen i n nahezu allen hochkomplizierten, ökonomisch, technisch, planerisch und nicht zuletzt juristisch schwer zu bewältigenden Bereichen des besonderen Verwaltungsrechts, jedenfalls, was die Bedeutung des Verwaltungsverfahrens und dessen funktionalen Zusammenhang m i t der nachträglichen Gerichtskontrolle anlangt, i n etwa die gleichen Probleme auftauchen: — Regelmäßig sind die Bestimmungen über das Verfahren vor den Verwaltungsbehörden bzw. vor den Gerichten vernachlässigt worden oder sie erscheinen als erneuerungsbedürftig. — Dem Richter ist i m System staatlicher Aufgabenbewältigung vielfach eine Schlüsselstellung zugefallen, was bisher kaum erkannt und gewürdigt worden ist. — Erst i n neuerer Zeit hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, daß häufig ein Mangel an Möglichkeiten für materiell-rechtliche Regelungen besteht und daß eine uneingeschränkte Nachprüfung komplizierter Verwaltungsmaßnahmen die Gerichte vor eine kaum lösbare Aufgabe stellen würde. — Als Ausweg w i r d vor allem an eine verstärkte Beteiligung der Betroffenen bereits i m Verwaltungsverfahren gedacht. — Für eine verstärkte M i t w i r k u n g des Bürgers am Verwaltungsverfahren fehlt es aber häufig noch an angemessenen rechtlichen Formen, i n denen sich kooperatives Handeln zwischen Bürger und Verwaltung vollziehen könnte. 3*

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V. Beispielsfälle i m besonderen Verwaltungsrecht

2. So ist etwa für das Kartellrecht 92 bereits während der Vorarbeiten zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 9 3 auf den „Torsocharakter" des Vierten Teiles des Gesetzes (§§ 51 ff.) 9 4 hingewiesen und entschieden davor gewarnt worden, die Bestimmungen über das Verfahren vor den Kartellbehörden und über den gerichtlichen Rechtsschutz zu vernachlässigen 95 . Gleichwohl blieben die Verfahrensfragen bekanntlich angesichts des leidenschaftlichen wirtschaftspolitischen Kampfes u m den materiell-rechtlichen Teil des Gesetzes i m Schatten jener Auseinandersetzung 96 . Die Mängel der Verfahrensregelung wurden sogar bewußt hingenommen, u m den Erlaß des Gesetzes nicht noch weiter hinauszuzögern 97 . Es ist deshalb also um so beklagenswerter empfunden worden, daß das Kartellverwaltungs- und Prozeßrecht auch nach Inkrafttreten des GWB i m Verhältnis zu dem umfangreichen Schrifttum zum materiellen Kartellrecht i n der wissenschaftlichen Erörterung zu kurz gekommen ist 9 8 . Allerdings sind die Verfahrensfragen, die H. Würdinger 99 bereits zu Anfang der Diskussion als die eigentliche Problematik des Kartellgesetzes bezeichnet hatte, besonders unter dem Eindruck der engagierten K r i t i k des Bundeskartellamts an der Entscheidungspraxis des für Kartellsachen zuständigen Berliner Kommergerichts neuerlich wieder mehr i n das Blickfeld gerückt worden 1 0 0 . Die K r i t i k der Kartellbehörde geht dahin, dem Kammergericht sei innerhalb des Gesamtsystems der 92 Es mag verwunderlich sein, daß i m Rahmen einer verwaltungsrechtlichen Untersuchung gerade das Kartellrecht als Paradigma an den Anfang gestellt w i r d . A n diesem Rechtsgebiet läßt sich aber m. E. besonders k l a r die Notwendigkeit einer funktionalen Aufgabenverteilung i m Verhältnis von Verwaltungsverfahren u n d Gerichtsbarkeit darstellen, die sich bei der A n wendung juristischer Normen auf ökonomische Sachverhalte ergibt. 93 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen v o m 27.7.1957 = BGBl. I S. 1081. 94 Vgl. G. Lüke/P. Bähr, Einstweilige Anordnungen zum sofortigen V o l l zug kartellbehördlicher Verfügungen, i n : Wettbewerb als Aufgabe, Bad Homburg v. d. H.—Berlin—Zürich 1968, S. 519 ff. (S. 521). 95 Vgl. besonders E. Forsthoff, Die Verfahrensvorschriften i m K a r t e l l gesetz, i n : Festschrift f ü r R. Isay, K ö l n — B e r l i n 1956, S. 95 ff. (S. 1051, 112). 9 6 K . Zweigert i m Gemeinschaftskommentar, 2. Aufl., Köln—Berlin— Bonn—München 1963, Vorbemerkung zu §§ 62—75 Rdnr. 1. 97 K. Zweigert, Rdnr. 1. 98 Vgl. G. Lüke/P. Bahr y S. 522. K . Lüdersen, Erfahrung als Rechtsquelle, F r a n k f u r t a. M. 1972, S. 19 hält die Juristen allein der Materie f ü r nicht gewachsen u n d beklagt vor allem eine Rechtsunsicherheit bei der Handhabung der Vorschriften über das Bußgeldverfahren, §§ 38 ff. GWB. 99 H. Würdinger, Kartelle u n d Justiz, Der Betrieb, 1953, S. 226. 100 vgl. den Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit i m Jahre 1970 sowie über Lage u n d Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet (§ 50 GWB). BT-Drucksache VI/2380. Dazu W. Benisch, Der Tätigkeitsbericht 1970 des Bundeskartellamts, W u W 1971, S. 685 ff.

V. Beispielsfälle i m besonderen Verwaltungsrecht k a r t e l l r e c h t l i c h e n R e c h t s a n w e n d u n g eine Schlüsselstellung z u g e f a l l e n u n d diese Schlüsselstellung sei b e i d e n w e t t b e w e r b s p o l i t i s c h e n R e f o r m überlegungen bisher nicht gebührend berücksichtigt w o r d e n 1 0 1 . W i e m a n zu dieser K r i t i k i m e i n z e l n e n auch stehen m a g , i m m e r h i n r ü h r t sie a n e i n e r G r u n d f r a g e des R e c h t s 1 0 2 , w i e n ä m l i c h d i e V e r a n t w o r t u n g zwischen E x e k u t i v b e h ö r d e u n d G e r i c h t i m Interesse einer möglichst w i r k s a m e n E r f ü l l u n g einer vorgegebenen V e r w a l t u n g s a u f gabe zu v e r t e i l e n ist. A u c h i n der D i s k u s s i o n u m die E i n f ü h r u n g einer K o n z e n t r a t i o n s k o n t r o l l e i m W e t t b e w e r b s r e c h t 1 0 3 i s t die j u r i s t i s c h e A u s e i n a n d e r s e t z u n g seinerzeit a u f diese G r u n d f r a g e gestoßen. Es i s t v o r a l l e m das V e r d i e n s t F. Rittners 10*, i n diesem Z u s a m m e n h a n g a u f e i n e n M a n g e l a n M ö g l i c h k e i t e n f ü r m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e N o r m e n h i n g e w i e s e n z u haben, der seines Erachtens n u r d u r c h V e r f a h r e n s r e g e l n ersetzt w e r d e n k ö n n e . Gerade i m B e r e i c h des Wirtschaftsrechts g e l i n g t es h ä u f i g n u r sehr schwer, h i n r e i c h e n d j u s t i z i a b l e Gesetzes V o r s c h r i f t e n z u f o r m u l i e r e n . J u s t i z i a b i l i t ä t der N o r m i s t aber V o r a u s s e t z u n g f ü r j e d e G e r i c h t s k o n 101 Vgl. den Bericht des Bundeskartellamts aaO. Siehe dazu außerdem P. Ulmer, F ü r mehr Gewaltenteilung i m Kartellverfahren, B B 1972, S. 1472. Kritische Würdigung der Auffassung des Bundeskartellamts bei F. Rittner, Das Ermessen der Kartellbehörde, i n : Beiträge zum Wirtschaftsrecht, Festschrift für H. Kaufmann, K ö l n 1972, S. 307 ff. 102 v g l . k . H. v. Köhler, Grenzen der gerichtlichen Kontrolle i m K a r t e l l recht, D Ö V 1960, S. 210. Z u r Auslegung des § 70 I V GWB, der gegenwärtig die gerichtliche K o n t r o l l e kartellbehördlichen Ermessens regelt, vgl. F. Rittner, Das Ermessen der Kartellbehörde, S. 310 ff.; H. Würdinger, Rechtskontrolle der Verfügungen der Kartellbehörde durch die Gerichte (§70 Abs. 4 GWB), W u W 1958, S. 392 ff.; E. Kuli, Z u r Rechtsnatur des Verfahrens i n K a r t e l l Verwaltungssachen, JZ 1961, S. 681 ff. (S. 682 f.). Z u möglichen Änderungen dieser Vorschrift vgl. W. Kartte, E i n neues L e i t b i l d für die Wettbewerbspolitik, Köln—Berlin—Bonn—München 1969, S. 86; P. Ulmer, B B 1972, S. 1472. 103 vgl. dazu den Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen v o m 20. 3.1970, dessen überarbeitete Fassung v o m 28.10.1970, die Regierungsvorlage vom 19.5. 1971 = BT-Drucksache VI/2520, den m i t der Regierungsvorlage übereinstimmenden I n i t i a t i v e n t w u r f der Bundestagsfraktionen von SPD und FDP, BT-Drucksache 7/76 u n d jetzt das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen v o m 3. 8.1973, BGBl. I, S. 917 ff. Dazu besonders F. Rittner, Konzentrationskontrolle — aber wie?, Der Betrieb 1970, S. 669 u n d S. 717 ff.; E. Steindorff, Z u r Novellierung des Kartellrechts, B B 1970, S. 824 ff.; G. Klauss, Wettbewerb zwischen Freiheit u n d Staatkontrolle, Bonn 1970, R. Scholz, Konzentrationskontrolle u n d Grundgesetz, Stuttgart 1971; K . Pfeiffer, Rückwirkende Fusionskontrolle?, B B 1973, S. 311 ff. 104 vgl. F. Rittner, Konzentrationskontrolle, S. 719. Zustimmend insoweit P. Raisch, Z u r Notwendigkeit einer effektiven Fusionskontrolle aus w e t t bewerbspolitischer u n d gesamtwirtschaftlicher Sicht, i n : Fusionskontrolle (von P. Raisch, A. Sölter, W. Kartte), Stuttgart—Berlin—Köln—Mainz 1970, S. 11 ff. (S. 32 f.); E. Steindorff, Z u r Novellierung des Kartellrechts, B B 1970, S. 824 ff. (S. 829).

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V. Beispielsfälle i m besonderen Verwaltungsrecht

t r o l l e 1 0 5 . I m ü b r i g e n m u ß eine u n e i n g e s c h r ä n k t e N a c h p r ü f u n g k o m p l i z i e r t e r w i r t s c h a f t l i c h e r V o r g ä n g e oder M a ß n a h m e n f ü r die G e r i c h t e zu u n ü b e r w i n d b a r e n S c h w i e r i g k e i t e n f ü h r e n u n d sie l e t z t l i c h ü b e r f o r d e r n 1 0 6 . I n diesem F a l l k ö n n e n v e r f a h r e n s m ä ß i g e L ö s u n g e n e i n e n A u s w e g bieten. Sie b r a u c h e n n i c h t e t w a n u r e i n N o t b e h e l f z u sein, s o n d e r n k ö n n e n sich durchaus als eine der Sachaufgabe a m ehesten e n t sprechende L ö s u n g e r w e i s e n 1 0 7 . Lassen sich w e g e n der E i g e n a r t d e r i m W e t t b e w e r b s r e c h t z u b e w ä l t i genden, d i f f i z i l e n w i r t s c h a f t s p o l i t i s c h e n A u f g a b e g e n ü g e n d scharfe m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e B i n d u n g e n der V e r w a l t u n g n i c h t erzielen, so m u ß dieses m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e D e f i z i t d u r c h e i n M e h r a n v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e n G a r a n t i e n ausgeglichen w e r d e n 1 0 8 . O h n e h i n b i e t e t die r e c h t 105 v g l . dazu besonders H. Huber, Gewerbefreiheit u n d Eigentumsgarantie, i n : derselbe, Rechtstheorie, Verfassungsrecht, Völkerrecht, Bern 1971, S. 166 ff. (S. 186): „ E i n Begriff w i r d eben nicht dadurch zu einem justiziablen, daß er zur K l ä r u n g den Gerichten übertragen w i r d , sondern er muß j u s t i ziabel sein, u m den Gerichten übertragen werden zu können." Dazu auch F. Gygi, Rechtsstaatsprobleme der heutigen Wirtschafts- u n d Sozialordnung, i n : Journal der Internationalen Juristenkommission, Bd. I V (1962), S. 3 ff. (S. 17). E i n typisches Beispiel f ü r die Überforderung des Richters, wenn von i h m sehr diffizile wirtschaftspolitische Erwägungen verlangt werden, bieten die jüngsten Erfahrungen i n Großbritannien m i t der i m Gegensatz zur politisch ausgestalteten Monopolkontrolle an rechtlichen Maßstäben orientierten Kartellkonrolle. Die Übertragung der Kartellaufsicht auf ein Organ der Rechtspflege muß nicht notwendig zur Verrechtlichung der Aufsicht führen. Dies k a n n durchaus lediglich zur Folge haben, daß wirtschaftspolitische Erwägungen nicht mehr m i t der gleichen Sachkunde angestellt werden. Vgl. dazu i m einzelnen: J.F. Baur, Der Mißbrauch i m deutschen Kartellrecht, Tübingen 1972, S.29ff. 106 vgl. dazu f ü r den Bereich des Wirtschaftsplanungsrechts u. a. O. Bachof i n der Aussprache auf der Staatsrechtslehrertagung 1968, W D t S t R L 27 (1969), S. 93; J. Schwarze, Der E i n g r i f f i n den Gewerbebetrieb durch Gesetzesänderung, Bielefeld 1969, S. 41. Vgl. F. Rittner, Konzentrationskontrolle — aber wie?, Der Betrieb 1970, S. 669 ff., S. 717 ff. (S. 719). Z u den beiden grundlegenden Gestaltungsmöglichkeiten f ü r die Normierung von Kartellverboten (einerseits eine oder nur wenige Generalklauseln, deren nähere Konkretisierung einem besonderen Verfahren anvertraut w i r d , andererseits differenziert durchnormierte, die verbotenen Wettbewerbsbeschränkungen einzeln exakt erfassende Tatbestände) vgl. R. Liebs, Kartellverbot u n d Parallelverhalten, W i R 1972, S. 351 ff. (S. 357 f.). 108 vgl. F. Rittner, Der Betrieb 1970, S. 719 f.; E. Steindorff, Z u r Novellier u n g des Kartellrechts, B B 1970, S. 824 ff. (S. 829 f.). R. Scholz, Konzentrationskontrolle u n d Grundgesetz, Stuttgart 1971, S. 101 spricht i n diesem Z u sammenlang davon, daß die Rechtsordnung für den von der materiell-rechtlichen Einschränkung betroffenen Bürger „kompensierende Schutzinstitute" i n verfahrensrechtlicher Hinsicht bereitstellen müsse. Vgl. dazu grundsätzlich auch BVerfG, DÖV 1972, S. 606 (S. 609) i m sog. Numerus-Clausus-Urteil: „ W e n n u n d solange es sich aber bei der Regelung des Zulassungswesens als unvermeidbar erweist, die materiell-rechtlichen Voraussetzungen durch ausfüllungsbedürftige Normbegriffe zu umschreiben, dann ist u m so wichtiger die Frage, w e r über die Ausfüllung u n d Anwendung dieser Begriffe entscheidet u n d w i e dieses Entscheidungsverfahren gestaltet ist."

V. Beispielsfälle i m besonderen Verwaltungsrecht

lieh abgesicherte Beteiligung der Interessenten am Verwaltungsverfahren den Beteiligten häufig eher rechtsstaatlichen Schutz als die nachträgliche Gerichtskontrolle 109 . Außerdem darf insoweit noch einmal die von E. Steindorff mitgeteilte rechtsvergleichende Beobachtung i n Erinnerung gerufen werden, daß sich die Gerichte gerade bei der Kontrolle über hohe Wirtschaftsverwaltungs- und Kartellbehörden dort, wo eine solche Kontrolle seit langem geübt wird, etwa i n der Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen außerordentliche Zurückhaltung auferlegen und sich auf die Kontrolle des behördlichen Verfahrens beschränken 110 . Ein größerer Rechtsschutz durch erhöhte verfahrensmäßige Anforderungen an das Verwaltungshandeln läßt sich jedenfalls dann erzielen, wenn die Qualität der betreffenden Behörden dies generell erlaubt 1 1 1 . Dieser kurze Uberblick über das Kartellrecht zeigt, daß es dort als eine vordringliche Aufgabe empfunden wird, einen verstärkten Schutz der Beteiligten bereits i m Verwaltungsverfahren zu gewähren, soweit er i m gerichtlichen Verfahren nicht voll verwirklicht werden kann. Allerdings ist es dann, wenn das Kartellrecht i n zunehmendem Maße zu verfahrensmäßigen Lösungen übergeht, auch notwendig, daß die Rechtsordnung für die Kooperation zwischen Unternehmen und Kartellbehörde angemessene Rechtsformen für eine Anhörung der Betroffenen und eine vielleicht noch weiterreichende Zusammenarbeit bereitstellt 1 1 2 109 Vgl. E. Steindorff, Die Nichtigkeitsklage, F r a n k f u r t a. M . 1952, S. 103. Neben dem Gebot verfahrensmäßiger Beteiligung der Betroffenen gewinnt gegenwärtig auch die Forderung nach Ökonomen i m Bundeskartellamt u n d i n den Kartellgerichten, also die Forderung nach dem „sachverständigen" Richter u n d Verwaltungsbeamten an Raum. Siehe dazu vor allem Tin. Raiser, Ökonomen i m Bundeskartellamt u n d i n den Kartellgerichten, B B 1972, S. 471 ff. Eine solche Besetzung wäre nicht neu. Auch das ehemalige Reichswirtschaftsgericht ist m i t sachverständigen Laienrichtern besetzt gewesen. Vgl. dazu H. Klinger, Reichswirtschaftsgericht u n d Kartellgericht, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. 1, Karlsruhe 1963, S. 103 ff. (S. 106 f.), der auch für die heutigen Kartellgerichte deren Besetzung m i t sachverständigen Richtern fordert. Allgemein zum Problem des „sachverständigen Richters" siehe L. Fröhler, Rechtsprobleme technischer Begutachtungen, München 1971, S. 62 ff. no Vgl. E. Steindorff, i n : Zehn Jahre Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, Köln—Berlin—Bonn—München 1965, S. 613; derselbe, Z u r Novellierung des Kartellrechts, B B 1970, S. 824 ff. (S. 829 f.). 111 Siehe dazu W. v. Simson, Z u r K r i t i k am Rechtsschutz i n den Europäischen Gemeinschaften, DVB1. 1966, S. 653 ff. (S. 659). Z u den rechtsstaatlichen Anforderungen an das Kartellverwaltungsverfahren vor der Europäischen Kommission vgl. besonders EuGH, Rechtssache 41/69, Bd. X V I , S. 661 = EuR 1971, S. 41 m i t A n m . K. Markert, Rechtssache 44/69, Bd. X V I , S. 733 und Rechtssache 45/69, Bd. X V I , S. 769. Ferner K . O. Nass, Probleme des Europäischen Kartellverfahrens, EuR 1970, S. 100 ff. 112 J. H. v. Brunn, Gedanken u n d Vorschläge f ü r ein besseres Wettbewerbsgesetz, W u W 1972, S. 145 ff. (S. 156 f.), hat i n diesem Zusammenhang

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V. Beispielsfälle i m besonderen Verwaltungsrecht

und deren Konsequenzen für die nachträgliche Gerichtskontrolle i m funktionalen Zusammenhang von Verwaltungsverfahren und Gerichtsbarkeit überdenkt. 3. Ein Blick i n das Steuerrecht bietet i m wesentlichen das gleiche Bild. Es ist hier nicht der Ort, den Grad der Verselbständigung des Steuerrechts vom allgemeinen Verwaltungsrecht und dessen Wandel zu einer eigenen Rechtsdisziplin zu beschreiben 113 . Für die vorliegende Untersuchung ist die Feststellung ausreichend, daß das Steuerrecht i n seinem K e r n auch heute noch als Teilgebiet des Verwaltungsrechts 114 verstanden w i r d und daß auch dort hinsichtlich des Funktionszusammenhanges von Verwaltungsverfahren und gerichtlichem Rechtsschutz i n etwa die gleichen Probleme auftauchen. Allerdings war für den Bereich des Steuerrechts i m Gegensatz zum allgemeinen Verwaltungsrecht nie ernsthaft umstritten, daß die Steuerbehörden i m Interesse einer geordneten Sachaufklärung und zur Wahrung der Gleichmäßigkeit der Besteuerung ein kodifiziertes Verfahrensrecht benötigen 115 . So hatte sich bereits die von E. Becker vor gut fünfzig Jahren geschaffene Reichsabgabenordnung von 1919 zum Ziel gesetzt, neben den Grundsätzen des allgemeinen Steuer rechts auch das Recht des Besteuerungsverfahrens zu regeln u n d beide Rechtsbereiche i n einem Gesetz zusammenzufassen 116 . Es war dafür die schon frühzeitig gewonnene Erkenntnis maßgebend, daß ein wesentlicher Schutz des Steuerschuldners i n der Geordnetheit

vorgeschlagen, das i n der Konzentrationsnovelle vorgesehene Vorabverfahren auf alle Fälle auszudehnen, i n denen Verwaltungsverfahren vor den K a r tellbehörden überhaupt i n Betracht kommen. Dadurch werde n u r eine ohneh i n bereits geübte Verfahrenspraxis des Bundeskartellamts legalisiert. A u f diese Weise könnten sich die Unternehmen von vornherein bei ihren unternehmerischen Planungen auf die behördlichen Entschließungen einrichten. Z u m Problem der Vorverhandlungen zwischen der Kartellbehörde u n d den betroffenen Unternehmen u n d den dagegen bestehenden Bedenken siehe auch F. Rittner, Die Rechtssicherheit i m Kartellrecht, W u W 1969, S. 65 ff. (S. 74 f.). 113 Vgl. dazu besonders H. Paulick, Lehrbuch des allgemeinen Steuerrechts, Köln—Berlin—Bonn—München 1971, Rdnr. 6—16. 114 Vgl. u. a. H. W. Kruse, Steuerrecht I, Allgemeiner Teil, 3. Aufl., M ü n chen 1973, S. 3; K . Tipke/H. W. Kruse, Reichsabgabenordnung, 5. Aufl., K ö l n — Marienburg 1972, Einführung (S. X X I X ) ; K . Vogel, Verwaltungsrecht und allgemeines Abgabenrecht, DVB1. 1962, S. 435 ff. (S. 436); W. Hartz, Steuerrecht u n d allgemeines Verwaltungsrecht, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. 1, Karlsruhe 1963, S. 239. 115 Vgl. besonders K . Tipke, Steuerliche Betriebsprüfung i m Rechtsstaat, München 1968, S. 13, 27, 28. 116 Vgl. H. Paulick, Lehrbuch des allgemeinen Steuerrechts, 1971, Rdnr. 27.

V. Beispielsfälle i m besonderen Verwaltungsrecht des S t e u e r v e r f a h r e n s l i e g e 1 1 7 u n d daß e i n gerichtliches V e r f a h r e n auf k e i n e n F a l l e i n Ä q u i v a l e n t f ü r e i n e n m a n g e l h a f t e n oder g a r v ö l l i g f e h l e n d e n Rechtsschutz i m V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n d a r s t e l l e n k ö n n e 1 1 8 . D e r gerichtliche Rechtsschutz k a n n i m m e r n u r e i n repressives M i t t e l sein. P r i m ä r l ä ß t sich die R e c h t s s t a a t l i c h k e i t der S t e u e r v e r w a l t u n g n u r d u r c h e i n gesetzlich geordnetes V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n erzielen. Diese G e s i c h t s p u n k t e h a t m a n bis i n d i e R e f o r m ü b e r l e g u n g e n unserer Z e i t n i e v ö l l i g aus d e n A u g e n v e r l o r e n . Es i s t i n der V e r g a n g e n h e i t stets als eine der w i c h t i g s t e n A u f g a b e n des Steuerrechts angesehen w o r d e n , d i e V o r s c h r i f t e n ü b e r das B e s t e u e r u n g s v e r f a h r e n s t ä n d i g zu v e r b e s s e r n 1 1 9 u n d d i e Rechte der S t e u e r p f l i c h t i g e n u n d der F i n a n z v e r w a l t u n g , v o r a l l e m auch b e i B e t r i e b s p r ü f u n g e n , gesetzlich n ä h e r a b z u g r e n z e n 1 2 0 . D e r j e t z t v o r l i e g e n d e E n t w u r f einer A b g a b e n o r d n u n g ( A O 1974) v o m 2 5 . 1 . 1 9 7 3 1 2 1 i s t v o n d e m B e m ü h e n gekennzeichnet, dieser allseits e r h o b e n e n F o r d e r u n g nach M ö g l i c h k e i t R e c h n u n g z u t r a g e n . E r w i l l w i e d e r w i e die a l t e Reichsa b g a b e n o r d n u n g das a l l g e m e i n e Steuerrecht u n d das S t e u e r v e r f a h r e n i n e i n e m Mantelgesetz r e g e l n 1 2 2 , u n d er u n t e r n i m m t u. a. den Versuch, die V o r s c h r i f t e n ü b e r das B e s t e u e r u n g s v e r f a h r e n n e u u n d besser zu Vgl. dazu aus der Vergangenheit besonders A. Hensel, Steuerrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1933, S. 167. Heute vor allem H. W. Kruse, Steuerrecht, 3. Aufl., München 1973, S. 293, der sich die Meinung Hensels zu eigen macht. Vgl. dazu besonders K. Tipke, Steuerliche Betriebsprüfung i m Rechtsstaat, München 1968, S. 13/14. K . Tipke, S. 14 beschreibt dort eindringlich die Gefahren, die bei einem Verzicht auf ein gesetzlich geordnetes Verwaltungsverfahren allein wegen der Möglichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes bestehen: Mängel der Sachaufklärung durch die Behörden können durch die Gerichte n u r sehr begrenzt ausgeglichen werden. Die Verantwortung für die Kontrolle der V e r w a l t u n g w i r d dem Staatsbürger überlassen. Das Vertrauen zur Verwaltung w i r d erschüttert. Die Gerichte werden überlastet. Die Prozeßdauer w i r d immer länger u n d grenzt an Justizverweigerung. 119 Vgl. dazu H. Paulick, Lehrbuch des allgemeinen Steuerrechts, K ö l n — Berlin—Bonn—München 1971, Rdnr. 28. 120 Der Deutsche Bundestag hat i m Anschluß an eine Entschließung des Finanzausschusses v o m 20. 2.1963 (BT-Drucksache IV/1005) die Bundesregierung ersucht, besonders die Vorschriften über das Besteuerungsverfahren zu reformieren u n d verlangt, daß „die Rechte der Steuerpflichtigen u n d der Finanzverwaltung, vor allem auch bei Betriebsprüfungen, näher abzugrenzen sind" (Zur Entwicklung i m einzelnen: K . Tipke, Steuerliche Betriebsprüfung, S. 3 f.). 121 Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD u n d FDP = BT-Drucksache 7/79. Dieser Initiativgesetzentwurf stimmt wörtlich m i t dem Regierungsentwurf, den die Bundesregierung i n der 6. Wahlperiode vorgelegt hatte, überein. Vgl. E n t w u r f einer Abgabenordnung (AO 1974), Bundesratsdrucksache 23/71. Vgl. dazu auch: G. Loose, Der E n t w u r f der neuen Abgabenordnung, DStZ 1971, S. 169 ff. Z u r K r i t i k siehe K. Tipke, Systematisierung des allgemeinen Steuerrechts, Steuer u n d Wirtschaft 1971, S. 95 ff. 1 2 2 Vgl. BT-Drucksache 7/79 unter B. Ebenso Bundesratsdrucksache 23/71, Begründung des Entwurfs unter A , I I I .

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V. Beispielsfälle i m besonderen Verwaltungsrecht

gestalten. I m einzelnen hat der Entwurf der neuen AO vielfältige Berührungspunkte m i t dem Entwurf des allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes, ja er ist diesem Entwurf i m Interesse der Vereinheitlichung des Verwaltungsrechts bewußt angeglichen worden, soweit nicht Abweichungen wegen der Besonderheiten des BesteuerungsVerfahrens als eines Massenverfahrens aus der Natur der Sache geboten waren 1 2 3 . Es läßt sich also auch für das Steuerrecht die Feststellung treffen, daß bei der Suche nach neuen Lösungen i n erster Linie an eine Verbesserung und an einen Ausbau des Verwaltungsverfahrens gedacht wird. Die Suche nach verfahrensmäßigen Lösungen erscheint verständlich, wenn man sich vergegenwärtigt, daß die Beteiligten keineswegs alle steuerrechtlichen Meinungsverschiedenheiten vor den Finanzgerichten auszutragen pflegen 124 . Die Erfahrung lehrt, daß sowohl auf Seiten des Steuerschuldners als auch auf Seiten der Finanzverwaltung, besonders i n Angelegenheiten mit erheblichen finanziellen Auswirkungen, häufig wenig Neigung besteht, den Gerichtsweg zu beschreiten. Das Arrangement 1 2 5 , die „gütliche" Einigung, erhält den Vorzug vor dem Steuerprozeß. Überhaupt lassen sich wohl i n kaum einem anderen Bereich des besonderen Verwaltungsrechts so viele Formen einverständlichen Handelns zwischen Bürger und Verwaltung — W. Schick 126 spricht i n diesem Zusammenhang vorsichtig von „zweiseitigen Akten" — antreffen wie gerade i m Steuerrecht. Ein typisches Beispiel, wenn nicht sogar das typische Beispiel schlechth i n für ein solches Arrangement zwischen Steuerschuldner und Finanzverwaltung 1 2 7 , ist die Schlußbesprechung nach der Betriebsprüfung 1 2 8 . 123 Vgl. Bundesratsdrucksache 23/71. Begründung des Entwurfs unter A, I I I , 3. Dazu auch: G. Loose, Der E n t w u r f der neuen Abgabenordnung, DStZ 1971, S.169. 124 Vgl. hierzu u n d zum folgenden besonders H. W. Kruse, Steuerrecht, S. 298. 125 Dieser Ausdruck ist von E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Aufl., München u. B e r l i n 1966, S. 71 geprägt worden. H. W. Kruse, S. 298 hat i h n für den Bereich des Steuerrechts übernommen. 126 W. Schick, Vergleiche u n d sonstige Vereinbarungen zwischen Staat u n d Bürger i m Steuerrecht, München 1967, S. 8 f. * 2 7 Vgl. H. W. Kruse, Steuerrecht, S. 298. 128 Die Betriebsprüfung, i m E n t w u r f der neuen A O „Außenprüfung" genannt, ist i n der gegenwärtigen Abgabenordnung n u r unvollständig u n d unzusammenhängend gesetzlich geregelt. Die als bloße Verwaltungsvorschrift erlassene Betriebsprüfungsordnung v o m 23. Dezember 1965 (Bundesanzeiger Nr. 245 vom 30. Dezember 1965) kann diesen Mangel nicht beheben. Da der gegenwärtige Rechtszustand i m krassen Gegensatz zu der heutigen Bedeutung der Betriebsprüfung steht, ist eine eingehende gesetzliche Regelung, wie sie der E n t w u r f der A O 1974 i n §§ 174 ff. vorsieht, dringend erforderlich. Vgl. dazu u. a. die Begründung zum E n t w u r f der A O 1974, Vierter Abschnitt

V. Beispielsfälle i m besonderen Verwaltungsrecht

Zweck der Schlußbesprechung ist es, dem Steuerpflichtigen noch vor Fertigstellung des abschließenden Prüfungsberichtes ausreichendes rechtliches Gehör zu gewähren und über offene Streitpunkte tatsächlicher oder rechtlicher A r t Ubereinstimmung oder wenigstens Annäherung zu erzielen, u m den Prüfungsfall nach Möglichkeit ohne eine Inanspruchnahme der Finanzgerichte abschließen zu können 1 2 9 . Der Sache nach werden i n einer solchen Schlußbesprechung Kompromisse ausgehandelt, die zwar rechtlich nicht verbindlich, die aber regelmäßig für die Beteiligten faktisch maßgebend sind 1 3 0 und durch die kostspielige und zeitraubende Prozesse vermieden werden. Es ist eine Aufgabe des Steuerrechts, für solche Verfahren einverständlichen Zusammenwirkens zwischen Bürger und Verwaltung, die i n der Wirklichkeit so oder so praktiziert werden und für die offenbar ein tatsächliches Bedürfnis besteht, auch angemessene rechtliche Formen bereitzustellen, damit sie auf diese Weise aus dem rechtsstaatlich bedenklichen „Halbdunkel" 1 3 1 befreit werden. Allerdings muß dann auch i m Steuerrecht wie i n den meisten übrigen Bereichen des hochkomplizierten besonderen Verwaltungsrechts die Frage gestellt werden, welche Konsequenzen sich aus einem durch eine verstärkte Anhörung und Beteiligung des Bürgers gekennzeichneten Verwaltungsverfahren für die nachträgliche gerichtliche Kontrolle ergeben.

V o r §§ 174 ff. (Bundesratsdrucksache 23/71) u n d bereits früher den Bericht des Arbeitskreises über die Reform der R A O u n d ihrer Nebengesetze über seine Tätigkeit, Reform der Reichsabgabenordnung (Schriftenreihe des B u n desministers der Finanzen Heft 13), Bonn 1970, Vor §§ 134 ff. (Außenprüfung). 129 Vgl. dazu §182 A O 1974 nebst Begründung. Außerdem u.a.: K . Tipke, Steuerliche Betriebsprüfung i m Rechtsstaat, München 1968, S. 114, 115; J. Sehr öder/W. Dehlney, Betriebsprüfungsordnung (Steuer), B e r l i n 1970, A n m . 2 zu § 14 BpO; H. Lohmeyer, Die Schlußbesprechung bei der Betriebsprüfung, Der Steuerberater, 1972, S. 24 ff. 130 v g l . h . W. Kruse, Steuerrecht, S. 267, 298 u n d H. Paulick, Lehrbuch des allgemeinen Steuerrechts, Rdnr. 1006, jeweils m. w. N. über den Streitstand i n L i t e r a t u r u n d Rspr. Aus der Rspr. vgl. besonders B F H 80/257 (263). 131 Vgl. dazu besonders W. Schick, Vergleiche und sonstige Vereinbarungen zwischen Staat u n d Bürger i m Steuerrecht, München 1967, S. 9. Es ist deshalb anerkennenswert, daß der E n t w u r f die Außenprüfung i m einzelnen gesetzlich regeln w i l l (§§ 174 ff. A O 1974) u n d daß er auch Formen für eine rechtlich verbindliche Zusage vorsieht (§§ 185 ff. A O 1974).

V I . L e i t p r i n z i p i e n f ü r eine T h e o r i e des f u n k t i o n a l e n Zusammenhanges v o n Verwaltungsverfahrensreclit u n d V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t Damit hat auch die Bestandsaufnahme der K r i t i k am gegenwärtigen deutschen Rechtsschutzsystem die Notwendigkeit einer Theorie des funktionalen Zusammenhanges von Verwaltungs verfahrensrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit offenbart. 1. Eine rechtsstaatliche Verwaltungskontrolle darf sich nicht allein an dem Leitbild eines stetigen Ausbaues und einer gleichsam unaufhaltsamen Perfektionierung des gerichtlichen Rechtsschutzes orientieren. Es bedeutet einen Verkürzung der Prinzipien des Rechtsstaates, wenn das Verwaltungsverfahren und seine rechtlichen Garantien außer Betracht gelassen werden 1 3 2 . Das heißt allerdings nicht, daß an der „säkularen" Entscheidung zugunsten der gerichtlichen Kontrolle der Verwaltung 1 3 3 und des von unabhängigen Verwaltungsgerichten gegen die Exekutive gewährten Schutzes zukünftig gerüttelt werden sollte. Der Rechtsstaat verlangt aber beides, sowohl die gerichtliche Kontrolle als auch den i m Gange der Verwaltung selbst liegenden Schutz 134 . I m Rahmen eines „differenzierten Gesamtrechtsschutzsystems" 135 haben beide ihren Platz und müssen einander zugeordnet werden. 2. Dies gilt um so mehr, als das Verwaltungs verfahren heute Anforderungen erfüllen muß, die i m gerichtlichen Verfahren entweder überhaupt nicht oder nur sehr schwer geleistet werden können. Besonders gegenüber den neuartigen Formen lenkenden und gestaltenden Verwaltungshandelns hat sich ein Gerichtsschutzdefizit ergeben. Deshalb mag man das Verwaltungsverfahren nicht ganz zu Unrecht als eine A n t w o r t 132 Siehe oben Fußnote 82. 133 Siehe vor allem K . A. Bettermann, Das Verwaltungsverfahren, V V D t S t R L 17 (1959), S. 118 ff. (S. 167). Bettermann weist dort darauf hin, daß die Entscheidung f ü r die gerichtliche statt f ü r die demokratische K o n trolle der öffentlichen Verwaltung „säkularer N a t u r " sei u n d deshalb nicht beliebig umgestoßen werden könne. 134 Vgl. besonders Z. Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Bd. 1, Zürich 1960, S. 379 FN. 20. iss P. Haberle, Grundrechte i m Leistungsstaat, W D t S t R L 30 (1972), S. 43 ff. (S. 122).

V I . Leitprinzipien für die juristische Theorie

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unserer Z e i t a u f festgestellte U n z u l ä n g l i c h k e i t e n des g e r i c h t l i c h e n V e r fahrens b e z e i c h n e n 1 3 6 . 3. E i n e m o d e r n e Verwaltungsrechtsdogmatik verlangt dementsprechend eine V e r l a g e r u n g des rechtswissenschaftlichen Interesses v o n der „ M o m e n t a u f n a h m e " des V e r w a l t u n g s a k t e s z u m a d m i n i s t r a t i v e n Entscheidungsprozeß, z u r O r g a n i s a t i o n u n d z u m V e r f a h r e n s t a a t l i c h e r V e r w a l t u n g 1 3 7 . D e r l a n g e Z e i t f ü r p r o b l e m l o s gehaltene B e g r i f f der ( V e r w a l t u n g s - ) E n t s c h e i d u n g 1 3 8 w i r d erst h i n r e i c h e n d v e r s t ä n d l i c h , w e n n m a n i h n als das E r g e b n i s eines Entscheidungsprozesses ( „ D é c i s i o n M a k i n g Process") b e g r e i f t 1 3 9 . D i e A u s g e s t a l t u n g dieses Entscheidungsprozesses ist eine der B e d i n g u n g e n der E n t s c h e i d u n g s e l b s t 1 4 0 . 4. U n t e r den r e c h t l i c h e n G a r a n t i e n des V e r w a l t u n g s V e r f a h r e n s n i m m t der A n s p r u c h a u f rechtliches G e h ö r e i n e n b e v o r z u g t e n P l a t z ein, j a er w i r d als K e r n s t ü c k eines g e o r d n e t e n V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s i m Rechtsstaat angesehen 1 4 1 . D e r B ü r g e r v e r l a n g t h e u t e n i c h t m e h r a l l e i n eine K o n t r o l l e der bereits f e r t i g e n V e r w a l t u n g s e n t s c h e i d u n g , s o n d e r n er w i l l bereits auf d e r e n F o r m u l i e r u n g E i n f l u ß n e h m e n . D i e V e r w i r k l i c h u n g des P r i n z i p s des „ A u d i a l t e r a m p a r t e m " gegenüber d e r Verwaltung ist v i e l l e i c h t eine der w i c h t i g s t e n H e r a u s f o r d e r u n g e n a n d e n 136 v g l . i n diesem Zusammenhang vor allem F. Kopp, Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht, München 1971, S. 152, der i m Anschluß an J. M. Landis feststellt, das Verwaltungsverfahren sei „letztlich eine A n t w o r t unserer Zeit auf die Unzulänglichkeiten des gerichtlichen u n d legislativen Verfahrens". 137 Siehe O. Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, V V D t S t R L 30 (1972), S. 193 ff. (S. 231). Ebenso W. Brohm, ebd., S. 254 f., 261 f. Diese Forderung ist i n der Aussprache auf der Staatsrechtslehrertagung 1971 w o h l allgemein akzeptiert worden. Vgl. besonders die Diskussionsbeiträge von H. P. Ipsen, (S. 314/315), M. Bullinger (S. 337) u n d J. A. Frowein (S. 351). 138 Vgl. vor allem W. Bückmann, Verfassungsfragen bei den Reformen i m örtlichen Bereich, B e r l i n 1972, S. 152 m. w. N. 135 Z u r Notwendigkeit einer Übertragung der allgemeinen Entscheidungstheorie auf die öffentliche V e r w a l t u n g vgl. u. a. J. H. Kaiser, Crisis Management, i n : Planung V (Hrsg. H. Coing u n d J. H. Kaiser), Baden-Baden 1971, S. 347. Z u r Verwaltungsentscheidung als Ergebnis eines Informationsverarbeitungsprozesses vgl. besonders A. Görlitz, Politische Funktionen der Lehre v o m Verwaltungsakt, PVS 1971, S. 71 ff. (S. 85). 140 vgl. statt vieler B.-O. Bryde, Zentrale wirtschaftspolitische Beratungsgremien i n der Parlamentarischen Verfassungsordnung, F r a n k f u r t a. M. 1972, S. 52 m i t Nachweisen aus der amerikanischen organisationswissenschaftlichen Literatur. Eine i n diesem Zusammenhang interessante Parallelerscheinung i m Zivilrecht findet sich i n der Arbeit von M. Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit u n d vertraglicher Interessenausgleich, Tübingen 1970. M. Wolf w i l l Vertragsfreiheit u n d Vertragsgerechtigkeit durch eine K o n trolle der Voraussetzungen des vertraglichen Einigungsprozesses i n Einklang bringen (S. 61). 141 vgl. besonders Z. Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Bd. 1, Zürich 1960, S. 380.

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V I . Leitprinzipien für die juristische Theorie

J u r i s t e n der G e g e n w a r t 1 4 2 . D i e B e d i n g u n g e n u n d die e i n z e l n e n A u s g e s t a l t u n g s f o r m e n dieses z e n t r a l e n Erfordernisses eines rechtsstaatl i c h e n V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s h a b e n n o c h k e i n e abschließende, b e f r i e d i g e n d e K l ä r u n g gefunden. 5. E i n e H i n w e n d u n g z u m V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n k a n n n i c h t v o n v o r n h e r e i n m i t d e m H i n w e i s a b g e t a n w e r d e n , dies bedeute eine S c h w e r g e w i c h t s v e r l a g e r u n g u n d w ü r d e e i n e n B r u c h i m b i s h e r i g e n Rechtsschutzsystem z u r F o l g e haben. Es i s t durchaus einzusehen, w e n n auch i m B e r e i c h der V e r w a l t u n g s r e c h t s d o g m a t i k f ü r eine e v o l u t i o n ä r e , k o n t i n u i e r l i c h e F o r t e n t w i c k l u n g anstelle v o n B r ü c h e n u n d D i s k o n t i n u i t ä t p l ä d i e r t w i r d 1 4 3 . N u r zeichnet sich g e g e n w ä r t i g , v o n der D o g m a t i k b i s l a n g k a u m beachtet, auch i m deutschen V e r w a l t u n g s r e c h t e i n W a n d e l ab, der eine v e r s t ä r k t e E i n s c h a l t u n g u n d A n h ö r u n g des B ü r g e r s bereits i m a d m i n i s t r a t i v e n V e r f a h r e n e r k e n n b a r w e r d e n l ä ß t . Das S t ä d t e b a u f ö r d e r u n g s g e s e t z 1 4 4 i s t d a f ü r w o h l das t r e f f e n d s t e u n d i n s t r u k t i v s t e B e i s p i e l . Es s i e h t i m V e r g l e i c h z u f r ü h e r e n gesetzlichen Regelungen — etwa dem Bundesbaugesetz145 — i m Bereich der Sozial142 Siehe dazu vor allem M. Waline, Le principe «Audi alteram partem», i n : Le Conseil d'Etat d u Grand-Du