Der Compliance-Beauftragte: Arbeitsrechtliche Stellung und Funktion in der Compliance [1 ed.] 9783428537204, 9783428137206

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 307

Der Compliance-Beauftragte Arbeitsrechtliche Stellung und Funktion in der Compliance

Von

Thorben Klopp

Duncker & Humblot · Berlin

THORBEN KLOPP

Der Compliance-Beauftragte

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 307

Der Compliance-Beauftragte Arbeitsrechtliche Stellung und Funktion in der Compliance

Von

Thorben Klopp

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

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© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-13720-6 (Print) ISBN 978-3-428-53720-4 (E-Book) ISBN 978-3-428-83720-5 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2011 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen als Dissertation angenommen. Die mündliche Prüfung fand am 15. Juli 2011 statt. Die Arbeit befindet sich auf dem Rechtsstand April 2011 und berücksichtigt Rechtsprechung und Literatur bis zu diesem Zeitpunkt. Nachfolgende Veröffentlichungen und Änderungen konnten überwiegend nur noch in den Fußnoten und nur vereinzelt im Text berücksichtigt werden. Ich danke meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Wolf-Dietrich Walker für die Betreuung der Arbeit, für die sorgfältige und konstruktive Erstellung des Erstgutachtens sowie für die sehr angenehme und lehrreiche Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seiner Professur für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Zivilprozessrecht. Zudem danke ich Herrn Prof. Dr. Martin Gutzeit für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Der FAZIT-STIFTUNG danke ich für die großzügige Gewährung eines Druckkostenzuschusses. Mein Dank gebührt daneben Frau Anke Hunger und Frau Maike Klopp, die wertvolle Korrekturarbeiten für mich übernommen haben. Meiner Partnerin Mareike Ullmann danke ich dafür, dass sie mir während der Erstellung der Arbeit in vielen Situationen den Rücken freigehalten und zuweilen auch neuen Mut zugesprochen hat. Schließlich danke ich meinen Eltern, die mich in den vielen Jahren meiner Ausbildung stets vorbehaltlos unterstützt haben – ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im Oktober 2011

Thorben Klopp

Inhaltsübersicht Erster Teil Einführung

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§ 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

§ 2 Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

Zweiter Teil Compliance im Unternehmen

21

§ 3 Definition und Entstehung von Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

§ 4 Aktuelle Bezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

§ 5 Wirtschaftliche Bedeutung von Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

§ 6 Ausprägungen von Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

Dritter Teil Der Compliance-Beauftragte

117

§ 7 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 § 8 Das Verhältnis zu den gesetzlichen Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 § 9 Das arbeitsrechtliche Grundverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 § 10 Die Einsetzung des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 § 11 Rechte, Pflichten und Funktionen des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . 185 § 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 § 13 Haftung des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 § 14 Die kündigungsrechtliche Stellung des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . 297 § 15 Das Verhältnis zum Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

8

Inhaltsübersicht Vierter Teil Zusammenfassung der Ergebnisse

359

Fünfter Teil Ausblick

363

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Einführung

17

§ 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

§ 2 Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

Zweiter Teil Compliance im Unternehmen

21

§ 3 Definition und Entstehung von Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Definition von Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Entstehung von Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung im angloamerikanischen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entwicklung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 21 24 25 28

§ 4 Aktuelle Bezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

§ 5 Wirtschaftliche Bedeutung von Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Imageschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vergabesperren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Bußgelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bußgelder für Kartellverstöße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sonstige Bußgelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Untersuchungen im Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Einbrechen des Börsenkurses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Persönliche Konsequenzen für Gesellschaftsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Persönliche Belangung durch das Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhängung von Bußgeldern nach dem OWiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Sonstige Risikobereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 35 38 40 40 40 42 43 43 43 44 44 45 46

§ 6 Ausprägungen von Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Struktur und Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Materielle Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verhältnis zur Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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10

Inhaltsverzeichnis a) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Deutscher Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnis zu Ethikrichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Funktionen von Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beratungs- und Informationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kontroll-, Überwachungs- oder Monitoringfunktion . . . . . . . . . d) Marketing-Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sektorspezifische Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. (Über-)Regulierungstendenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Compliance-Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Organisation . . . . . . . . . a) Ausdrückliche gesetzliche Compliance-Pflichten . . . . . . . . . . . . b) Allgemeine Compliance-Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zusammenfassung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Organisationsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kontinuität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Angemessener Organisationsgrad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Umsetzungswerkzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einzelne Bausteine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Commitment; Mission-Statement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Compliance-Handbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schulungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Dokumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Steuerung der Informationsflüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Whistleblowing-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ethikkodex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Betriebliche Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mitbestimmungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bezugspunkt der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausübung der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Krisenmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Compliance-Beauftragter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Abgrenzung von Revision und Controlling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Verhältnis zum allgemeinen Risikomanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 49 50 52 54 54 56 57 58 59 61 62 62 62 64 65 70 72 72 74 75 78 78 81 81 84 87 92 94 94 96 98 98 100 101 102 105 106 108 111 113

Inhaltsverzeichnis

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E. Einbindung von AGG-Organisationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 I. Erforderliche Maßnahmen nach § 12 Abs. 1 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 II. Beschwerderecht nach § 13 Abs. 1 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

Dritter Teil Der Compliance-Beauftragte

117

§ 7 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 § 8 Das Verhältnis zu den gesetzlichen Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Gesetzliche Beauftragte und Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Definition und Wesensmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis zur Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Berührungspunkte zwischen Compliance-Beauftragtem und gesetzlichem Beauftragtenwesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausrichtung an Allgemeinwohlbelangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesetzlicher Bestellungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesetzliche Pflicht- und Kompetenzzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 9 Das arbeitsrechtliche Grundverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Leitender oder nicht leitender Angestellter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelungsgehalt des § 5 Abs. 3, 4 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Tatbestände des § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebniskorrektur durch § 5 Abs. 4 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verhältnis zwischen arbeitsrechtlichem Grundverhältnis und Compliance-Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Trennungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestellung und Anstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung für den Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zuweisung der Compliance-Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuweisung per Direktionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zuweisung per Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenzen für Amtsniederlegung und Abberufung . . . . . . . . . .

133 133 135 135 137 137 138 140 144 145 146 146 148 149 149 151 151

§ 10 Die Einsetzung des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Geeignete Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konkrete Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 153 153 154

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Inhaltsverzeichnis 1. Interne Besetzung oder Neueinstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mitglied der Geschäftsleitung als Compliance-Beauftragter . . . . . . 3. Outsourcing der Funktion des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . a) Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleich mit den gesetzlichen Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besonderheiten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen . . . d) Juristische Person als Compliance-Beauftragter . . . . . . . . . . . . . 4. Anforderungsprofil und mögliche Synergieeffekte . . . . . . . . . . . . . . a) Tendenzen und Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fachkunde und Zuverlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fachkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zuverlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Einsetzung und Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Betriebliche Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechte des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einstellung und Versetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Personelle Einzelmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zustimmungsverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bb) Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG cc) Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG 2. Funktionszuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterrichtungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechte des Sprecherausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Eingliederung in die Unternehmenshierarchie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 11 Rechte, Pflichten und Funktionen des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . A. Verortung der Compliance-Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auswirkungen auf die Haftung des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Funktionen des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schutzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beratungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kontrollfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Initiativfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Kassationsrecht gegenüber dem Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . D. Weisungsrecht gegenüber dem Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Weisungsfreiheit als Element der Unabhängigkeit des ComplianceBeauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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1. Disziplinarische Unabhängigkeit; Weisungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . 2. Weisungsfreiheit contra Arbeitnehmerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Situation im Wertpapierdienstleistungsunternehmen . . . . . . . . . . . . a) Weisungsfreiheit gegenüber der Unternehmensleitung . . . . . . . . aa) Wortlaut der „Compliance-Richtlinie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wortlaut der §§ 33 WpHG, 12 WpDVerOV . . . . . . . . . . . . . cc) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Wesensmerkmal der Beauftragtenstellung . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weisungsfreiheit gegenüber anderen Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Situation in den übrigen Wirtschaftsbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . Organisatorische Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Finanzielle Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Berichtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Berichtspflicht gegenüber der Unternehmensleitung . . . . . . . . . . . . . . . II. Berichtspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weisungsrecht des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Speziell im Wertpapierdienstleistungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eskalationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zutritts-, Auskunfts- und Einsichtsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vortragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhörungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recht auf Freistellung und Besoldung bei Fortbildungsmaßnahmen . . . . . . Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Benachteiligungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begünstigungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

196 197 198 199 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 211 212 214 217 217 219 221 221 223 224 225 226 227 227 228

§ 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Bedeutung und Aktualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die interne Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausdrückliche arbeitsvertragliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die externe Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. De lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. De lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anzeigerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229 229 231 232 233 233 235 236 236 237 238 238

E. F. G.

H.

I. J. K. L. M. N.

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Inhaltsverzeichnis a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abgrenzung zu § 17 Abs. 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bedeutung bei Anzeige von Rechtsverstößen . . . . . . . . bb) Loyalitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schadensabwendungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Allgemeine strafrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Grundrechtliche Implikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkrete Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz: gestuftes Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahme: sofortige Anzeige bei Unzumutbarkeit . . . . . . . . . . 3. Übertragung auf den Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausweitung der Rücksichtnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stärkere Bindung an das gestufte Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gänzliche Versagung des Anzeigerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Im Speziellen: Rechtsverstoß auf Leitungsebene . . . . . . . . . . . . aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Reaktionsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beendigung der Compliance-Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Arbeitsvertragliche Modifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. All-Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Zeitliche Dimension der Rücksichtnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238 238 239 239 241 242 242 242 243 245 245 247 249 250 252 254 256 256 257 258 259 259 260 261

§ 13 Haftung des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Haftung im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Haftung im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vertragliche und quasivertragliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Im Speziellen: Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte . . . . . . . . . . . . a) Leistungsnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutzinteresse des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erkennbarkeit für den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schutzbedürftigkeit des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Deliktische Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.7.2009 . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Handlungsempfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konsequenzen für die deliktische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263 263 264 264 264 265 265 266 266 267 267 267 268 268 273 274 276

Inhaltsverzeichnis

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C. Einschränkung der Arbeitnehmerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätze der Haftungseinschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dogmatische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umfang der Haftungseinschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einbeziehung des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliche Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Arbeitnehmerstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleich mit den leitenden Angestellten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vergleich mit den gesetzlichen Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anpassung an die Compliance-Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesteigerter Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berücksichtigung der Gesamtumstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Echtes“ Mitverschulden des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vertragliche Regelung: Haftungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277 277 278 279 280 282 282 282 282 285 287 287 289 292 293

§ 14 Die kündigungsrechtliche Stellung des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . A. Einleitung und Skizzierung der Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Befund de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ungeschriebener Kündigungsschutz und Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kündigungsschutz als Ausprägung des Benachteiligungsverbots . . . . II. Kündigungsschutz als Folge verstärkten Abberufungsschutzes . . . . . . III. Analoge Anwendung anderer Kündigungsschutzvorschriften . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Arbeitsvertraglich eingeräumter Kündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Anforderungen an eine ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Personenbedingte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhaltensbedingte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kündigung wegen Aufdeckung von Gesetzesverstößen . . . . . . . . . . 2. Kündigung wegen externer Anzeige von Gesetzesverstößen . . . . . III. Betriebsbedingte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wegfall der Funktion des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . 2. Austausch des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Outsourcing der Funktion des Compliance-Beauftragten . . . . . . . . IV. Weitere Anforderungen an die ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . 1. Ultima Ratio-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz . . . aa) Bei personenbedingter Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bei verhaltensbedingter Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bei betriebsbedingter Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

297 297 298 298 300 301 302 304 306 306 309 310 312 313 314 315 317 319 320 321 321 322 325 325 325 327

16

Inhaltsverzeichnis dd) Weitere übergreifende Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Weiterbeschäftigung des Compliance-Beauftragten . . . . . . 2. Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sozialauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestimmung des Bezugsrahmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ermittlung vergleichbarer Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahmen und Auswahlentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teilkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendbarkeit auf den Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirksamkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitnehmerkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kündigungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzlicher Kündigungsschutz als rechtspolitisches Ziel . . . . . . . . . . . . . .

328 328 330 332 333 334 335 337 338 341 341 343 343 345 346 347 348 349

§ 15 Das Verhältnis zum Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Zusammenarbeit und Einflussmöglichkeiten des Betriebsrats . . . . . . . . . . . I. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. § 89 Abs. 1 S. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Kontrolle des Betriebsrats durch den Compliance-Beauftragten . . . . . . . . . C. Verhältnis von Beauftragtenfunktion und Betriebsratsamt . . . . . . . . . . . . . .

351 352 352 353 354 355 357

G. H.

I. J. K.

Vierter Teil Zusammenfassung der Ergebnisse

359

Fünfter Teil Ausblick

363

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386

Erster Teil

Einführung § 1 Einleitung Korruption ist in Deutschland in aller Munde.1 Das verwundert nicht, sind es doch unter anderem deutsche „Vorzeigeunternehmen“ – Siemens, Deutsche Telekom, Volkswagen – die in der öffentlichen Wahrnehmung derzeit überwiegend nicht (mehr) durch ihre innovativen Erzeugnisse und Dienstleistungen, sondern durch Schmiergeldzahlungen, Betriebsratsbegünstigung und sonstige mit Recht und Gesetz nicht vereinbaren Aktivitäten wie etwa der geheimen Auswertung personenbezogener Daten von sich reden machen.2 Die Korruptionsaffäre um die Siemens AG gilt als „größter Schmiergeldskandal in der deutschen Wirtschaftsgeschichte“.3 Die Vorgänge ziehen so weite Kreise, dass bereits konstatiert wird, Reputation und Glaubwürdigkeit ganzer Branchen, ja sogar des „Standorts D“ insgesamt, stünden auf dem Spiel.4 Zugleich gefährden sie in teils ganz erheblicher Weise das wirtschaftliche Fortkommen der Unternehmen5 und sind in letzter Konsequenz geeignet, deren Existenz in Frage zu stellen. Die Missachtung geltenden Rechts wird zum Teil gar als eines der größten wirtschaftlichen Risiken angesehen, denen sich ein Unternehmen überhaupt aussetzen kann.6 Als Katalysator wirkt überdies die seit spätestens Mitte 2008 entfaltete wirtschaftliche Krise, welche die Bereitschaft zum Regelbruch als Mittel zur Sicherung der eigenen Position forciert.7 1 Vgl. aus jüngerer Zeit etwa Dommer, FAZ Nr. 181 v. 7.8.2010, S. C 1; Knop, FAZ Nr. 72 v. 26.3.2010, S. 11; Köhn/Schubert, FAZ Nr. 72 v. 26.3.2010, S. 20; Köhn, FAZ Nr. 112 v. 15.5.2009, S. 20; Müller, FAZ Nr. 18 v. 22.1.2010, S. 10; ders., FAZ Nr. 43 v. 20.2.2009, S. 1; FAZ Nr. 232 v. 7.10.2009, S. 12; Nr. 223 v. 25.9.2009, S. 14; siehe auch Bannenberg, Korruption, S. 7 ff. 2 Man denke auch an die im Jahr 2009 bekannt gewordenen staatsanwaltlichen Ermittlungen wegen Korruptionsverdachts beim Nutzfahrzeughersteller MAN, vgl. etwa FAZ Nr. 122 v. 26.5.2011, S. 18; Nr. 109 v. 12.5.2009, S. 15; Nr. 104 v. 6.5.2009, S. 14. 3 Knop, FAZ Nr. 293 v. 15.12.2008, S. 11. 4 Wieland, CCZ 2008, 15, 15. 5 Dazu Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 1. 6 So die Studie „Business Risk Report 2009 – Die 10 größten Unternehmensrisiken“ des Wirtschaftsprüfungsunternehmens Ernst & Young, S. 14 ff., abrufbar unter http:// www.ey.com/Publication/vwLUAssets/Business_Risk_Report_2009_Dt/$FILE/Business %20Risk %20Report_2009.pdf (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 7 So die Einschätzung von Berkenkopf, FTD v. 24.6.2009, S. A 4.

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1. Teil: Einführung

In dieser Gemengelage sticht in der deutschen Unternehmenslandschaft ein Instrument mehr und mehr heraus,8 das als geeignet angesehen wird, den Risiken, die sich aus der Verletzung geltenden Rechts ergeben, Herr zu werden: die Compliance.9 Die rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung mit Compliance ist in zweifacher Hinsicht von grundlegenden Schwierigkeiten geprägt: Zum einen war Compliance als Rechtsinstitut bis in die jüngste Vergangenheit an keiner Stelle im deutschen Recht ausdrücklich kodifiziert und ist es auch heute nur in zwei einzelnen Vorschriften im Wertpapierrecht. Dieser Umstand schuf die Basis dafür, dass Überlegungen und Handlungsanweisungen zur Umsetzung von Compliance publiziert wurden, die sich weniger dem geschriebenen Recht denn mehr dem Duktus praktikabler und ressourceneffizienter Unternehmensorganisation verpflichtet sahen. Indes zeigen sich erste politische Bestrebungen, Compliance auf eine gesetzliche Grundlage zu stellen, wobei konkrete Vorschläge soweit ersichtlich noch nicht existieren.10 Zum anderen beschreibt Compliance keine homogene Regelungsmasse, sondern geriert sich als Sammelsurium verschiedenster rechtlicher Anforderungen aus diversen, meist sehr speziellen Regulierungen.11 Dies prägt auch die bisher zur Compliance verfügbare wissenschaftliche Literatur; dort wird oftmals unter der Überschrift „Compliance“ ein Parforceritt durch die einem Unternehmen praktisch oder theoretisch, im Regel- oder im Ausnahmefall entgegenschlagenden wirtschaftsrechtlichen Vorschriften vollzogen. Abstrahierende Tendenzen sind nur selten zu erkennen. Das muss aber nicht unbedingt ein wissenschaftliches Defizit darstellen. Es wäre bereits ein Gewinn, die Vermutung zu einer Erkenntnis zu verdichten, dass sich Compliance in ihrer Gänze einem abstrahierenden Zugriff entzieht, weil dies schlicht ihrer Natur widerspräche. Man müsste 8 Sandmann, CCZ 2008, 104, 104 formuliert, Compliance stehe „im Fokus allgemeinen Interesses“. Ähnlich Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 108: Compliance stehe „im Fokus der Unternehmen und Banken“. Vgl. auch ArbG Berlin, ZIP 2010, 1191, 1193: Die Diskussion um Compliance habe in den letzten fünf Jahren „erheblich an Dynamik gewonnen“. Aus der Perspektive des Jahres 2004 findet sich allerdings die Einschätzung, Compliance sei noch nicht einmal in deutschen Großbetrieben und erst recht nicht im Mittelstand ein gängiger Begriff, siehe Hauschka, ZIP 2004, 877, 877; ähnlich auch Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 49. Bedenkt man indes den steigenden Druck, den Konzerne auf ihre Zulieferer zur Rechts- und Regeltreue ausüben, wird sich dort in nächster Zukunft ein anderes Bild ergeben, vgl. Berkenkopf, FTD v. 24.6.2009, S. A 4. 9 Vgl. auch Aldenhoff, Anm. zu BGH, GmbHR 2009, R369, R369; Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 1; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 1; Klein, Compliance-Risiken, S. 1. 10 Vgl. FAZ Nr. 99 v. 29.4.2009, S. 13; vgl. auch die Prognose von Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 214. 11 Nach der Auffassung von Sandmann, CCZ 2008, 104, 104 handelt es sich bei der Compliance um „ein vielfältiges Spektrum von Themen“. Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 201 spricht von einem „schillernden Begriff“ und, ebenda, S. 202, von einem „bunten Strauß“.

§ 2 Gang der Darstellung

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und sollte sich dann mit der rechtlichen Fixierung einzelner Elemente der Compliance begnügen. Eines davon ist der so genannte Compliance-Beauftragte, welcher der vorliegenden Arbeit ihren Titel gegeben hat. Seine Rechtsstellung – insbesondere die arbeitsrechtliche – zu beschreiben, zu bewerten und in Relation zu vergleichbaren Funktionsträgern zu setzen, ist Hauptziel dieser Arbeit.

§ 2 Gang der Darstellung Zunächst widmet sich der Zweite Teil der Arbeit der Compliance im Allgemeinen. Das ist Voraussetzung für die spätere Untersuchung des Compliance-Beauftragten. Dazu erfolgt eine Begriffsklärung und es werden die Grundzüge ihrer Entstehung nachgezeichnet. Nach einem kursorischen Überblick über die wirtschaftliche Bedeutung von Compliance geht es sodann um ihr Verhältnis zur Corporate Governance und zu so genannten Ethikrichtlinien, um die verschiedenen Compliance-Funktionen und die Frage, ob eine allgemeine Rechtspflicht zur Etablierung einer Compliance-Organisation anzuerkennen ist. Hinzu treten eine ausführliche Beschreibung der maßgeblichen Umsetzungswerkzeuge, mittels denen der Compliance im Unternehmen Geltung verschafft werden soll, und schließlich ihre Abgrenzung von Revision, Controlling und allgemeinem Risikomanagement sowie die Skizzierung möglicher Synergien mit den Anforderungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Der Dritte Teil bildet den Schwerpunkt der Arbeit. Hier erfolgt die Darstellung der titelgebenden arbeitsrechtlichen Stellung des Compliance-Beauftragten. Geklärt wird eingangs sein Verhältnis zu den gesetzlichen Beauftragten oder Unternehmensbeauftragten. In der Folge geht es um die Beschaffenheit des zwischen Compliance-Beauftragtem und Unternehmen bestehenden arbeitsrechtlichen Grundverhältnisses und dabei speziell um seine Einordnung als leitender Angestellter und die arbeitsrechtliche Fundierung der spezifischen Compliance-Aufgabe. Das anschließende Kapitel beschreibt die persönlichen Anforderungen an die Person des Compliance-Beauftragten, den Vorgang seiner Einsetzung und möglichen Abberufung inklusive der dabei bestehenden betrieblichen Mitbestimmungsrechte und seine Eingliederung in die Unternehmenshierarchie. Sodann werden im Einzelnen die Rechte und Pflichten des Compliance-Beauftragten gegenüber der Unternehmensleitung aufgezeigt, wobei der Fokus auf der Frage liegt, ob ihm insoweit eine fachliche Weisungsfreiheit zuzugestehen ist. Von besonderer Bedeutung ist daneben, wie es sich mit der so genannten Berichtspflicht und dem Eskalationsrecht verhält. In einem nächsten Schritt wird geklärt, wie der Compliance-Beauftragte mit von ihm aufgedeckten Rechtsverstößen umzugehen hat, und dabei insbesondere, ob er gegebenenfalls zu einer externen Behördenanzeige berechtigt oder verpflichtet ist. Auf Grundlage der zu dieser Frage in Rechtsprechung und Literatur

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1. Teil: Einführung

ausgiebig geführten Diskussion wird für den Compliance-Beauftragten ein eigener Modus entwickelt, der seiner speziellen Stellung im Unternehmen Rechnung trägt. In der Folge wird die Haftung des Compliance-Beauftragten, insbesondere gegenüber dem Unternehmen als seinem Arbeitgeber, thematisiert. Hier kommen nach einer Skizzierung der allgemeinen Haftungslage insbesondere die Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung zu Sprache sowie die Frage, ob und inwieweit diese auf den Compliance-Beauftragten Anwendung finden können. Großen Raum nimmt sodann die Beleuchtung der kündigungsrechtlichen Stellung des Compliance-Beauftragten ein. Nach Erfassung des gesetzlichen Befundes in Bezug auf einen besonderen Kündigungsschutz und Überlegungen zu einem solchen in ungeschriebener Form werden die Anforderungen an eine ordentliche personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Kündigung sowie an eine außerordentliche Kündigung des Compliance-Beauftragten dargelegt. Beachtung findet daneben die so genannte Teilkündigung. Kurz zur Sprache kommen schließlich die Arbeitnehmerkündigung, die Kündigungsberechtigung und die Frage, ob de lege ferenda ein besonderer Kündigungsschutz zu Gunsten des Compliance-Beauftragten geschaffen werden sollte. Eine kürzere Passage benennt schließlich die Berührungspunkte zwischen Compliance-Beauftragtem und Betriebsrat. Der Vierte Teil dient der Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse, während im abschließenden Fünften Teil ein Ausblick auf die weitere Entwicklung der Compliance und des Compliance-Beauftragten gewagt wird.

Zweiter Teil

Compliance im Unternehmen § 3 Definition und Entstehung von Compliance A. Definition von Compliance Ursprünglich wurde der Begriff der Compliance in der Medizin verwendet. Dort bedeutet Compliance „die zuverlässige Befolgung der therapeutischen Anweisung“ durch den Patienten1, mit anderen Worten dessen Bereitschaft zur Mitarbeit bei diagnostischen oder therapeutischen Maßnahmen.2 Ein rechtlich vorgeprägter Compliance-Begriff existiert nicht.3 Er hat seine Wurzeln in der angloamerikanischen Rechts- und Wirtschaftsterminologie und mündete im Laufe seiner Rezeption in die deutsche Rechtslandschaft nicht in eine allgemeingültige Definition.4 Dort, wo Compliance ausdrücklich im Gesetz genannt wird, also in §§ 33 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1 und 5 WpHG, 12 WpDVerOV, findet sich folgerichtig keine Definition.5 Das gilt gleichermaßen für den im Zentrum der vorliegenden Arbeit stehenden Compliance-Beauftragten. 6 Festzuhalten ist zudem, dass der Begriff ohne Übersetzung Einzug in die deutsche Rechtssprache genommen7 und sich auch bis in die jüngste Zeit, soweit ersicht-

1 Hauschka, NJW 2004, 257, 257 unter Bezugnahme auf OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 105, 105; Lösler, Compliance, S. 13. 2 Hauschka, AnwBl. 2010, 629, 629; M. Roth, Compliance, S. 1. 3 Spindler, WM 2008, 905, 908. 4 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 1; Vetter in: Wecker/ van Laak, Compliance, 33, 34. 5 Darauf hinweisend Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 201; Hense/Renz, CCZ 2008, 181, 181; Immenga, FS Schwark, 2009, 199, 199; Röh, BB 2008, 398, 398 Fn. 11; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 34. Auf bundesrechtlicher Ebene erwähnt, aber ebenfalls nicht definiert, wird der Begriff „Compliance“ ferner in §§ 33b Abs. 5 Ziffer 2, 39 Abs. 2b Nr. 9 WpHG, § 3 Ziffer 1.5 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Investmentfondskaufmann/zur Investmentfondskauffrau und in § 15 Abs. 1 S. 7 Ziffer 2 der Inhaberkontrollverordnung. 6 Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31. 7 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 2 Fn. 3; Hauschka, ZRP 2006, 258, 258, 261; Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 126; Klein, Compliance-Risiken, S. 84; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/805– 806; ders., WM 2008, 1098, 1099; siehe auch Buff, Compliance, Rn. 5; Dreher, ZWeR 2004, 75, 78; Kammerer-Galahn, AnwBl. 2009, 77, 77.

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

lich, kein alternativer deutscher Terminus herausgebildet hat, geschweige denn die Bildung eines solchen versucht worden wäre. Knapp übersetzt bedeutet Compliance „Übereinstimmung“, „Befolgung“ oder „Einhaltung“.8 Der Begriff basiert auf dem englischen Verb „to comply“, welches mit „befolgen“ oder „erfüllen“ zu übersetzen ist.9 Damit ist über die rechtliche und wirtschaftliche Dimension des Begriffs aber noch nicht viel gesagt. Es geht um die Beachtung aller rechtlichen Ge- und Verbote, deren Adressat ein Unternehmen oder Unternehmensangehöriger sein kann.10 An seinem angelsächsischen Ursprung stand und steht er für eine vorbeugende Unternehmensorganisation zur Minimierung von sich stetig ausweitenden Haftungsrisiken für das Unternehmen wie für seine Leitungsorgane und sonstigen Angehörigen.11 Er geht also merklich über die (schlichte) Wahrung von Rechtstreue hinaus.12 Wenn dem nicht so wäre, hätte eine eigene Begriffsbildung auch keine Daseinsberechtigung, da die einzuhaltenden gesetzlichen Tatbestände in ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen für sich sprechen und selbstverständlich zu beachten sind.13 Festzuhalten ist auch, dass – vom Wertpapierrecht abgesehen – weder rechtlich verbindliche noch in der Praxis einvernehmlich befürwortete Compliance-Regeln in Deutschland existieren.14 Demnach beschreibt Compliance die Gesamtheit sämtlicher Maßnahmen, die der Sicherstellung der Einhaltung aller an ein Unternehmen gerichteten Gesetze und Regeln dienen, sowie eine Managementfunktion, die auf die Vermeidung von Rechtsverletzungen sowie von Haftungs- und Reputationsrisiken gerichtet ist.15 8 Buff, Compliance, Rn. 5 m.w. N. in Fn. 22; Dreher, ZWeR 2004, 75, 78; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 1; Hauschka, NJW 2004, 257, 257; Klein, Compliance-Risiken, S. 84; Küttner/Kreitner, Personalbuch, Compliance Rn. 1; R. Sieg, FS Buchner, 2009, 859, 859; ferner auch Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 108; Mengel, Compliance, Einleitung S. 1. 9 Vgl. etwa Adelt, VW 2006, 910, 910; M. Roth, Compliance, S. 1. 10 Cauers/Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2717; Dreher, ZWeR 2004, 75, 78; Eisele, WM 1993, 1021, 1021; Grohnert, Compliance-Organisation, S. 1; Hauschka, ZIP 2004, 877, 877; Klein, Compliance-Risiken, S. 82; Kremer/ Klahold, ZGR 2010, 113, 116; Schlicht, BKR 2006, 469, 469; U. H. Schneider, ZGR 1996, 225, 226 f.; ferner auch ArbG Berlin, ZIP 2010, 1191, 1193. 11 Buff, Compliance, Rn. 4; Hauschka, NJW 2004, 257, 257; ders., AG 2004, 461, 462; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 117; Lösler, Compliance, S. 11. 12 Hauschka, NJW 2004, 257, 257; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 394; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 29; M. Roth, Compliance, S. 1; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 33. 13 Dreher, ZWeR 2004, 75, 79. 14 Wendel, CCZ 2008, 41, 42; ähnlich Dreher, ZWeR 2004, 75, 79; vgl. auch Harm, Compliance, S. 25. 15 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 1; Lösler, WM 2008, 1098, 1100; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/811; ders., Compliance, S. 11; ferner Greeve, Strafverteidigung im Rechtsstaat, 2009, 512, 517; Harm, Compliance, S. 23; Kammerer-Galahn, AnwBl. 2009, 77, 77; Klindt, NJW

§ 3 Definition und Entstehung von Compliance

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Compliance fasst damit als Oberbegriff die beiden Komplexe Regeltreue und deren organisatorische Gewährleistung zusammen.16 Auf die verschiedenen Stadien der Verwirklichung von Rechtsverletzungen bezogen, soll Compliance zum einen präventiv wirken und Rechtsverletzungen im Keim unterbinden, zum anderen aber auch verletzungsgeneigte Zusammenhänge aufdecken, einen tatsächlichen Verstoß also gerade noch verhindern, und schließlich im Falle eines bereits eingetretenen Verstoßes dem Unternehmen bei der Bewältigung der Situation den größtmöglichen Handlungsspielraum zur Schadensminimierung erhalten.17 Über die Beachtung sämtlicher für das Unternehmen relevanten nationalen wie internationalen Rechtsvorschriften hinaus ist ein einmal eingerichtetes Compliance-System zudem geeignet, auch über die Einhaltung unternehmensinterner (Ethik-)Regeln18, der Gesellschaftssatzung, der Vorgaben in den Anstellungsverträgen von Geschäftsleitungsmitgliedern, der Qualitätsvorgaben aus Kundenverträgen oder von Anordnungen der Aufsichtsbehörden zu wachen.19 Oftmals ist auch die Einhaltung ausländischen Rechts zu gewährleisten. So unterwirft sich etwa ein deutsches Unternehmen durch seine Listung an einer ausländischen Börse auch dem jeweiligen ausländischen Kapitalmarktrecht und ebenso dem ausländischen Produktsicherheitsrecht20, wenn es Waren im Ausland herstellt und verkauft.21 Teilweise wird die Regelung der Ziffer 4.1.3 Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK) als tauglich befunden, eine allgemeine Definition der Compliance darzustellen.22 Dort heißt es: „Der Vorstand hat für die Einhaltung der 2006, 3399, 3399; Maschmann, AuA 2009, 72, 72; Mengel, Compliance, Einleitung S. 1; MünchArbR/Reichold, § 49 Rn. 7. 16 Vgl. Hauschka, ZIP 2004, 877, 877; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 394; Klein, Compliance-Risiken, S. 86, 87; Reichert/Ott, ZIP 2009, 2173, 2174; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 113; Sandmann, CCZ 2008, 104, 104; ähnlich ArbG Berlin, ZIP 2010, 1191, 1193; vgl. speziell für die Compliance im Kartellrecht Dreher, ZWeR 2004, 75, 79; ders., VersR 2004, 1, 1. 17 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 4; vgl. auch Buff, Compliance, Rn. 10; Eisele, WM 1993, 1021, 1022; ähnlich Dreher, VersR 2004, 1, 5 ff. 18 Siehe Mengel, CCZ 2008, 85, 85. 19 Vgl. Hauschka, ZIP 2004, 877, 877; M. Roth, Compliance, S. 1: „Einhaltung von Regeln im weitesten Sinne“; dazu auch Buff, Compliance, Rn. 4; Greeve, Strafverteidigung im Rechtsstaat, 2009, 512, 513; Klein, Compliance-Risiken, S. 84 f.; R. Sieg, FS Buchner, 2009, 859, 859; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 35. Kort, NZG 2008, 81, 82 nennt noch die Einhaltung nicht-normativer nationaler und internationaler Regeln und Standards. 20 Zu diesem Aspekt Klindt, CCZ 2008, 81, 82. 21 U. H. Schneider, CCZ 2008, 18, 18. 22 Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 34 f. Um eine Legaldefinition, wie Wecker/Galla, ebenda, 49, 50 meinen, handelt es sich dabei aber nicht. Zum Deutschen Corporate Governance Kodex und seiner Rechtsnatur noch unten § 6 A. I. 1. c).

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin (Compliance).“ Das korrespondiert mit den bereits wiedergegebenen Ansätzen zur Definition und Beschreibung der Compliance, so dass der DCGK insoweit durchaus mit zu einer Definitionsbildung herangezogen werden kann. Man kann sagen, dass der Kern von Compliance, also die Regeltreue sämtlicher Unternehmensangehöriger, vielerorts und namentlich in vielen deutschen Unternehmen seit jeher zumindest gedanklich fest verankert ist, bisher aber nicht in dem Maße kodifiziert, organisiert und institutionalisiert war, wie es nunmehr in Gestalt umfassender Compliance-Programme und -Organisationen der Fall ist23 – die Beachtung der Gesetze und unternehmensinternen Regelungen wird gleichsam in einen größeren Zusammenhang gestellt24. Mit dieser Formel gelingt ein erster Zugriff auf die vordergründig paradox anmutende Compliance-Materie: Niemand behauptet, dass erst die Compliance habe erfunden werden müssen, um die Unternehmen und ihre Angehörigen zur Regeltreue zu bewegen. Compliance liefert „nur“ ein umfassendes System, das die Beachtung der gesetzlichen und sonstigen Regeln erleichtern und überprüfbar machen kann.

B. Entstehung von Compliance Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass viele Aspekte der Compliance schwer mit rechtlichen Kategorien beschrieben werden können.25 Es drängt sich auch an mancher Stelle der Verdacht auf, es handele sich um ein „Modethema“ 26, das im Kern Altbekanntes unter neuem Namen wiederhole.27 Es wird auch von „wiederentdeckter Rechtstreue-Verantwortung“ gesprochen.28 Nicht zuletzt ist der Aufstieg von Compliance in Deutschland29 die Kehrseite sich mehrender rechtlicher und moralischer Verwerfungen in der deutschen Unternehmenslandschaft.30 23 In dieser Klarheit Weiss, Die Bank 1993, 136, 137 und ferner 138; vgl. auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 202; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 6 mit Fn. 21; Greeve, Strafverteidigung im Rechtsstaat, 2009, 512, 517; Klindt/Pelz/Theusinger, NJW 2010, 2385, 2385; ähnlich Maschmann in: ders., Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 7, 7: „Bündel von Maßnahmen zur Herstellung von Gesetzestreue“. 24 Anschaulich Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 33. 25 Spindler, WM 2008, 905, 905. 26 So etwa Rieble, FAZ Nr. 221 v. 20.9.2008, S. C 2. 27 Spindler, WM 2008, 905, 905. 28 Rieble, FAZ Nr. 44 v. 21.2.2009, S. C 2. 29 Fleischer, CCZ 2008, 1, 1 spricht von einer „bemerkenswerten juristischen Karriere“, Umnuß/Hauschka, Compliance Checklisten, Einführung, S. VII von einer „unerwartete(n) Popularität“. 30 Vgl. Spindler, WM 2008, 905, 905 sowie Wieland, CCZ 2008, 15, 15.

§ 3 Definition und Entstehung von Compliance

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Gleichwohl kann ihre Entstehung recht detailliert beschrieben werden, wobei es sich anbietet, zwischen der Entwicklung im angloamerikanischen und im deutschen Rechtskreis zu unterscheiden. I. Entwicklung im angloamerikanischen Rechtskreis Compliance hat ihre Wurzeln im Wesentlichen in der angloamerikanischen Bankenwelt und diente dort ursprünglich allein der Sicherstellung regelkonformen Verhaltens in den risikoträchtigen Wirkungskreisen der Banken;31 die Finanzbrache der USA verwendet den Begriff seit dem Ende der 80er Jahre.32 Daneben haben bereits im Jahr 1960 amerikanische Unternehmen unternehmensinterne Richtlinien implementiert, um ihre strafrechtliche Verantwortung auszuschließen oder abzumildern, und diese „Corporate Compliance Codes“ genannt.33 Heute steht Compliance in den USA und in Großbritannien maßgeblich in Zusammenhang mit straf- und kartellrechtlichen Sachverhalten.34 Einen deutlichen Entwicklungsschub erhielt die Compliance-Debatte in den USA durch den so genannten Sarbanes Oxley Act (SOX). Dabei handelt es sich um ein US-Bundesgesetz, das am 30.7.2002 in Kraft trat. Seine Verabschiedung stand im Zeichen zahlreicher Bilanzskandale bei US-amerikanischen Unternehmen und diente vornehmlich der Wiederherstellung des Vertrauens der Anleger in die Kapitalmärkte.35 Seine wesentlichen Inhalte sind die Schaffung von Berichtspflichten und der Position eines „Compliance-Officers“ in der Rechtsabteilung, die Einführung eines „Code of Ethics“ 36, Regelungen zum so genannten Whistleblowing37 und die Errichtung eines internen Kontrollsystems zur Sicher-

31 Fleischer, CCZ 2008, 1, 1; ders., AG 2003, 291, 299; ferner Buff, Compliance, Rn. 4, 12, 17; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 30; M. Roth, Compliance, S. 7. 32 Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 108; vgl. auch Grohnert, Compliance-Organisation, S. 5 f. sowie M. Roth, Compliance, S. 7. 33 Ausführlich dazu Lösler, Compliance, S. 14 m.w. N.; siehe auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 5. 34 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2. 35 Schoberth/Servatius/Thees, BB 2006, 2571, 2572; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 59; siehe auch Immenga, FS Schwark, 2009, 199, 205; Mahnhold, NZA 2008, 737, 737; ders., Compliance und Arbeitsrecht, S. 32 f.; Strauch, NZG 2003, 952, 952. 36 Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 621. 37 Whistleblowing bedeutet wörtlich übersetzt „die Pfeife blasen“, vgl. Deiseroth/ Derleder, ZRP 2008, 248, 248; R. Sieg, FS Buchner, 2009, 859, 866; Wisskirchen/Körber/Bissels, BB 2006, 1567, 1567. Siehe auch die Wiedergabe verschiedener Definitionen bei Bannenberg, Korruption, S. 375; ausführlich zu Whistleblowing-Regelungen im US-amerikanischen Recht Graser, Whistleblowing, S. 14 ff.; ferner Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2625; Mahnhold, NZA 2008, 737, 740 f.; weiter zum Whistleblowing noch unten § 6 B. II. 5. b).

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

stellung einer regelkonformen Rechnungslegung38.39 Die Regelungen des SOX sind auch für deutsche Unternehmen, die an den US-amerikanischen Börsen notiert sind, bindend,40 ebenso für deutsche Tochterunternehmen US-amerikanischer Unternehmen41. In Umsetzung und Konkretisierung der entsprechenden Vorgaben des SOX verpflichtet Sec. 303 A des New York Stock Exchange’s Listed Company Manual die ihm unterfallenden Unternehmen zur Einführung und Veröffentlichung eines „Code of business conduct and ethics“. Die Verpflichtungen aus dem New York Stock Exchange’s Listed Company Manual gelten nach amerikanischer Rechtsüberzeugung weltweit und für jedes Tochterunternehmen sowie für kooperierende Wirtschaftsprüfer- und Anwaltskanzleien, solange zumindest ein Konzernunternehmen an der New Yorker Börse notiert ist.42 Die erwähnte teilweise weltweite Geltung dieser gesetzlichen Pflichten zwingt die betroffenen Unternehmen dazu, in jedem Land, in dem sie ein Tochterunternehmen besitzen, deren Einhaltung unter Berücksichtigung der jeweiligen nationalen Rechtsordnung zu gewährleisten.43 Von maßgeblicher Bedeutung ist dabei die Erkenntnis, dass amerikanische Unternehmen oftmals Entscheidungen und Maßnahmen in Bezug auf ihre deutschen Töchter vorbereiten, ohne den Regelungen des deutschen Arbeitsrechts, insbesondere denen der betrieblichen Mitbestimmung, ausreichend oder überhaupt Rechnung zu tragen und dadurch von der nationalen Rechtsordnung geradezu „überrumpelt“ werden.44 Bei alldem ist nicht zu verkennen, dass sich in den vergangenen Jahren etliche deutsche Unternehmen von der New Yorker Börse zurückgezogen haben, unter anderem gerade um deren Regelungen und denen des SOX zu entkommen.45 38

Schoberth/Servatius/Thees, BB 2006, 2571, 2572. Zum Ganzen Mengel, Compliance, Einleitung S. 6; Mengel/Hagemeister, BB 2006, 2466, 2467; Strauch, NZG 2003, 952, 953 f.; ferner auch Bergmoser/Theusinger/ Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 3. 40 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2; Immenga, FS Schwark, 2009, 199, 205; Mengel, Compliance, Einleitung S. 2; Schoberth/Servatius/ Thees, BB 2006, 2571, 2573; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 59 f. Das soll aufgrund des Territorialitätsprinzips indes nicht für die im SOX angelegten Regelungen zum Whistleblowing gelten, siehe Knöfel, RIW 2007, 493, 494; ferner Strauch, NZG 2003, 952, 954. 41 Immenga, FS Schwark, 2009, 199, 205; Schoberth/Servatius/Thees, BB 2006, 2571, 2573; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 60. 42 Meyer, NJW 2006, 3605, 3606. 43 Urban, PERSONAL 07–08/2007, 30, 30; ferner Süßbrich in: Wecker/van Laak, Compliance, 221, 230; einschränkend für das Whistleblowing Mahnhold, NZA 2008, 737, 741. 44 Dazu Magotsch, FAZ Nr. 64 v. 15.3.2008, S. C 2; im Halbsatz auch W. Schneider, AiB 2006, 10, 11. 45 Vgl. exemplarisch die Ankündigung der Allianz SE im September 2009. Waren im Jahr 2006 noch 17 deutsche Unternehmen an der New Yorker Börse vertreten, hatte sich 39

§ 3 Definition und Entstehung von Compliance

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In den USA kann sich ein Compliance-Programm zudem positiv auf die richterliche Bemessung der Strafe für delinquente juristische Personen auswirken.46 Dies ermöglichen seit 1991 die zur Eindämmung der Wirtschafts- und Unternehmenskriminalität geschaffenen „Federal Sentencing Guidelines“ 47, die damit erst den Anstoß zur umfassenden Verbreitung von Compliance-Maßnahmen in der amerikanischen Unternehmenslandschaft gegeben haben48. Dies war gleichzeitig der erste Berührungspunkt ausländischer Unternehmen mit Compliance, die sich aufgrund ihrer Aktivität auf dem US-amerikanischen Markt denselben Herausforderungen ausgesetzt sahen wie ihre US-amerikanischen Wettbewerber.49 Die Möglichkeit der Strafmilderung kann als praktisches Beispiel der Schutzfunktion von Compliance angesehen werden.50 Auch in Großbritannien hat die Vorhaltung eines Compliance-Konzepts unter bestimmten Voraussetzungen eine strafmildernde Wirkung.51 Das dort eingerichtete „Office of Fair Trading“ hat eine Richtlinie erlassen, die verschiedene Strafmilderungstatbestände aufzählt und als einen von diesen ein im Unternehmen implementiertes Compliance-Programm nennt.52 In Großbritannien und den USA wird Compliance inzwischen als selbstverständlicher Bestandteil des Risikomanagements eines Unternehmens sowie guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung angesehen.53

ihre Zahl nach dem Rückzug der Allianz SE zum Ende des Jahres 2009 auf 6 reduziert. Zum Ganzen etwa FAZ Nr. 221 v. 23.9.2009, S. 11; siehe auch Immenga, FS Schwark, 2009, 199, 207; anders noch Strauch, NZG 2003, 952, 952 mit der Einschätzung, dass sich deutsche Unternehmen von den Regelungen des SOX nicht davon abhalten lassen sollten, auf dem US-amerikanischen Kapitalmarkt tätig zu werden. 46 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2 f.; Hauschka/ Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 40 f.; Hefendehl, JZ 2006, 119, 122; Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 619–621; Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 41; U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 648. 47 Ausführlich zu deren inhaltlichen Anforderungen Moosmayer, Compliance, S. 9 f.; zur Vorgehensweise bei der Berechnung der konkreten Strafe siehe Bergmoser/ Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2; ferner Hauschka, DB 2006, 1143, 1144; Mengel, Compliance, Einleitung S. 2; dies., CCZ 2008, 85, 85; Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 620. 48 Bürkle, BB 2005, 565, 565. 49 Bürkle, BB 2005, 565, 565; Moosmayer, Compliance, S. 8. 50 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2. 51 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 3; Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 41. 52 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 3. 53 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 1.

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

II. Entwicklung in Deutschland In Deutschland ist die Compliance zuerst – zu Beginn der 90er Jahre54 – im Bank- und Kapitalmarktrecht in Erscheinung getreten,55 da dort frühzeitig gesetzliche Pflichten zur Einführung entsprechender Kontrollmechanismen bestanden, so genannte Wertpapier-Compliance.56 Die Deutsche Bank etwa hat im April 1992 erstmalig ein Compliance-System eingeführt.57 Ein erster gesetzlicher Anhaltspunkt für Compliance wurde durch die Verabschiedung des Wertpapierhandelsgesetzes im Juli 1994 gesetzt.58 Eine maßgebliche Konkretisierung brachte im Jahr 1999 die so genannte „Compliance-Richtlinie“. 59 Dabei handelte es sich um eine Verwaltungsvorschrift des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung von § 33 WpHG a. F. Anlässlich der Neufassung des § 33 WpHG hob die nunmehr zuständige BaFin60 die Verwaltungsvorschrift mit Schreiben vom 23.7.2007 auf.61 Wie noch zu zeigen sein wird, wurden ihre maßgeblichen Regelungsinhalte ins Gesetz übernommen. Gleichwohl wird als Zeitpunkt für die ernsthafte Eröffnung der (rechts-)wissenschaftlichen Diskus-

54 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 2; Hauschka/Gebauer/ Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 1, 7; Grohnert, Compliance-Organisation, S. 6; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/805–806; ders., WM 2008, 1098, 1099; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 33. 55 Fleischer, CCZ 2008, 1, 1; ders., AG 2003, 291, 299; Früh, CCZ 2010, 121, 121; vgl. auch Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe, Compliance-Handbuch Kapitalmarktrecht, 1. Kap. Rn. 1–4. 56 Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 1; Lösler, NZG 2005, 104, 104; Mengel, Compliance, Einleitung S. 5; Mengel/Hagemeister, BB 2006, 2466, 2467; ferner auch Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 734; Hense/Renz, CCZ 2008, 181, 181; U. H. Schneider, ZGR 1996, 225, 229 f.; Zingel, BKR 2010, 500, 500 f.; insoweit wird auch von einem engen Compliance-Begriff gesprochen, der ausschließlich die Beachtung der Organisationspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes zum Inhalt habe, während ein weiter gefasster Compliance-Begriff auch die Anforderungen anderer Rechtsgebiete umfassen könne, vgl. Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 1 f.; Lösler, Compliance, S. 13; zur insoweit vergleichbaren Entwicklung in der Schweiz M. Roth, Compliance, S. 10–12. 57 Weiss, Die Bank 1993, 136, 136; ferner Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 129; Lösler, Compliance, S. 19; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 33; vgl. auch die Nachweise aus der damaligen Tagespresse bei Grohnert, Compliance-Organisation, S. 6 Fn. 19. 58 Vgl. etwa Bergles, ZBB 2000, 140, 140; Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 7; Grohnert, Compliance-Organisation, S. 6; Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 129 f.; Matzick, Interessenkollisionen, S. 73 ff.; Schweizer, Insiderverbote, S. 112 f. 59 Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der Organisationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gem. § 33 WpHG v. 25.10.1999, BAnz. Nr. 210 v. 6.11.1999. 60 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Vgl. zur „Compliance-Richtlinie“ ausführlich Lösler, Compliance, S. 39 ff.; ferner Bergles, ZBB 2000, 140, 140 f. 61 Vgl. etwa Lösler, WM 2008, 1098, 1101 Fn. 36; Röh, BB 2008, 398, 400 Fn. 23.

§ 3 Definition und Entstehung von Compliance

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sion um Compliance in Deutschland teilweise das Jahr 2003 genannt.62 Dazu passt die Einschätzung, dass der deutsche Markt für auf Compliance spezialisierte Fachkräfte in den Jahren 2001 bis 2004 noch unterentwickelt gewesen sei.63 Problematisch waren und sind bei der Wertpapier-Compliance insbesondere Insiderverstöße64 und Interessenkonflikte.65 Mit der erstmaligen ausdrücklichen Erwähnung des Begriffs „Compliance“ im geschriebenen deutschen Recht in § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG in der Fassung vom 16.7.200766 hat auch der vorläufige Höhepunkt der Etablierung von Compliance im deutschen Rechts- und Wirtschaftsraum seinen Platz im Wertpapierrecht67, welches damit insgesamt als „Vorreiter und Vorbild“ 68 der ComplianceEntwicklung in Deutschland, als deren „Schrittmacher“ 69 angesehen werden kann. Die Neufassung des § 33 WpHG diente der Umsetzung der Richtlinie über Finanzdienstleistungsmärkte. 70 Mittlerweile hat die BaFin ein Rundschreiben 62 So Hauschka, ZIP 2004, 877, 877 unter Verweis auf den Beitrag von U. H. Schneider, ZIP 2003, 645 ff.; ähnlich Maschmann, AuA 2009, 72, 72: „seit fünf Jahren“. 63 So Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109. 64 Freiwillige präventive Maßnahmen zur Vermeidung von Insiderverstößen in Deutschland wurden indes bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts getroffen, vgl. die ausführliche Darstellung bei Lösler, Compliance, S. 15–18. Siehe zur Prävention von Insiderverstößen in Anwaltskanzleien Lorenz, NJW 2009, 1254, 1254 f. 65 Cauers/Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2717; Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 226 f.; Klein, Compliance-Risiken, S. 84; Lösler in: Hammen/ Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/805–806; ders., WM 2008, 1098, 1099; Schlicht, BKR 2006, 469, 471; umfassend zu den Aufgaben von Compliance im Zusammenhang mit insiderrechtlichen Pflichten Wendel, CCZ 2008, 41 ff. sowie bereits Eisele, WM 1993, 1021 ff.; explizit zum Management von Interessenkonflikten Harm, Compliance, S. 45–52; zur insoweit vergleichbaren Situation in der Schweiz Buff, Compliance, Rn. 4, 7, 23 ff. 66 BGBl. I 2007, 1330, 1344 f. v. 19.7.2007, so genanntes FRUG (FinanzmarktRichtlinie-Umsetzungsgesetz). 67 Lösler, WM 2008, 1098, 1099; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/ Compliance, Rn. 7/805–806; vgl. auch T. Giesen, CCZ 2009, 102, 104; Hense/Renz, CCZ 2008, 181, 181; zur Neufassung des § 33 WpHG Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 2 f.; Röh, BB 2008, 398, 400 ff. 68 Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 427; ähnlich Klindt, NJW 2006, 3399, 3399; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 57 Fn. 37. 69 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 2; kritisch dazu Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 70. 70 So genannte MiFID (Markets in Financial Instruments Directive = Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente), Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 21.4.2004 i.V. m. der Durchführungsrichtlinie zur MiFID, Richtlinie 2006/73/EG der Kommission v. 10.8.2006. Eine kompakte Nachzeichnung des Entstehungsprozesses der MiFID und der daran angeschlossenen nationalen Rechtssetzung findet sich bei Sandmann, CCZ 2008, 104, 105. Siehe ebenso Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 8 mit Fn. 30, 31; vgl. zur MiFID auch Harm, Compliance, S. 37–41; Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe, Compliance-Handbuch Kapitalmarktrecht, 1. Kap. Rn. 8; Spindler/Kasten, AG 2006, 785 ff.; Thieme, Wertpapierdienstleistungen, S. 305 ff.

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

veröffentlicht, in dem sie Mindestanforderungen an die nach § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG einzurichtende Compliance-Funktion formuliert.71 Diese so genannten „MaComp“, die zumindest auch eine Lehre aus der Wirtschafts- und Finanzkrise darstellen sollen72 und als Nachfolger der bereits erwähnten „ComplianceRichtlinie“ dienen73, entfalten zwar keine gerichtliche Bindungswirkung,74 werden aber erheblich zur weiteren Festigung der Compliance im Wertpapiersektor und auch darüber hinaus beitragen. Mithin sind es Banken, daneben aber auch Versicherungen, die aktuell die weitest reichenden Anstrengungen in Sachen Compliance unternommen und oftmals auch Compliance-Beauftragte eingesetzt haben.75 Von diesem Punkt aus ein einheitliches Konzept der Compliance entwerfen zu wollen, stößt jedoch auf Bedenken, da die verschiedenen Wirtschaftsbereiche, allen voran das Bank- und Kapitalmarktrecht, jeweils ihren eigenen, spezifischen gesetzlichen Regelungen gehorchen und entsprechend unterschiedliche Probleme mit sich bringen.76 Besonderen Regulierungen unterworfen sind insbesondere noch die Versicherungswirtschaft, die pharmazeutische und chemische Industrie und die Abfallwirtschaft.77 Die Risiken des Finanzsektors sind zu speziell, als dass sie mit denen in anderen Wirtschaftsbranchen gleichgesetzt werden könnten.78 Überdies besitzen die Regelungen zur Compliance im Wertpapierhandelsgesetz aufgrund ihrer zwingenden Wirkung einen gewissen öffentlich-rechtlichen Charakter und stehen deshalb teilweise im Gegensatz zu den Compliance-Anstrengungen in den übrigen Branchen, die ausschließlich auf das private Wohl des Unternehmens und seiner Angehörigen gerichtet sind.79 Dennoch lassen sich etliche gemeinsame Elemente identifizieren,80 die im Ergebnis doch eine partielle Vereinheitlichung des Instituts Compliance erlauben

71 Rundschreiben 4/2010 (WA) v. 7.6.2010 – „Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp)“. 72 Niermann, ZBB 2010, 400, 401. 73 Birnbaum/Kütemeier, WM 2011, 293, 294; Zingel, BKR 2010, 500, 501. 74 Lösler, WM 2010, 1917, 1918; Niermann, ZBB 2010, 400, 406: „atypische norminterpretierende Verwaltungsvorschrift ohne unmittelbare rechtliche Bindungswirkung im Außenverhältnis gegenüber den Anwendern und Gerichten“; Wolf, BB 2011, 1353, 1355; Zingel, BKR 2010, 500, 501. 75 Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 49. 76 Dazu Spindler, WM 2008, 905, 906; siehe auch Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 4; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 369. 77 So die beispielhafte Aufzählung von Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 4. 78 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 369. 79 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3. 80 Vgl. Spindler, WM 2008, 905, 906.

§ 3 Definition und Entstehung von Compliance

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sollten.81 Spezialgesetzlich normierte Teilaspekte, die einer solchen Behandlung nicht zugänglich sind, können immerhin noch darauf überprüft werden, ob sie einen abstrahierbaren Zweck besitzen, der in seinem Kern zumindest als Idee auf andere Regelungskomplexe übertragen werden kann. Insofern lässt sich von einer Ausstrahlungswirkung der spezialgesetzlichen Compliance-Regelungen auf andere, von ihrem sachlichen Anwendungsbereich nicht erfasste Sachverhalte sprechen.82 Auch den von der BaFin veröffentlichten Regelungen der MaComp wird zugetraut, über ihren eigentlichen Geltungsbereich hinaus auf andere Branchen Einfluss zu nehmen.83 Als pragmatischer Modus bietet sich an, dann auf den Regelungsgehalt einer spezialgesetzlichen Compliance-Regelung zurückzugreifen, wenn dies die Effektivität der Compliance im Ganzen fördert.84 Zudem lag im Zusammenhang mit Compliance ein früher Schwerpunkt auf der Einhaltung von Normen zur Prävention von Geldwäsche85 sowie der Bekämpfung von Korruptionsstraftaten86. So genannte Competition-Compliance-Programme halten, aus dem angloamerikanischen Wirtschaftsraum kommend, seit Beginn des 21. Jahrhunderts auch in der Bundesrepublik Einzug mit dem Ziel, Kartellrechtsverstöße aufzudecken und künftig zu vermeiden.87 Etliche Elemente solcher Competition-Compliance-Programme finden sich in aktuellen Compliance-Maßnahmen von Unternehmen auch außerhalb des Kartellrechts wieder. Insgesamt hat sich die Materie inzwischen über einzelne Wirtschafts- und Unternehmensbereiche hinweggesetzt, ja emanzipiert88, und erstreckt sich nunmehr branchenübergreifend auf das gesamte Unternehmen89 mit sämtlichen Funktionsbereichen.90 Ein Schwerpunkt liegt aber weiterhin auf den bereits benannten be81 Nicht zuletzt wirkt sich hier die sprachliche Offenheit des Begriffs Compliance förderlich aus, vgl. Lösler, Compliance, S. 13. Vgl. insoweit auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 2. 82 Kort, NZG 2008, 81, 82 f.; ebenso Deutscher, WM 2010, 1387, 1389. 83 Engelhart, ZIP 2010, 1832, 1840; Lösler, WM 2010, 1917, 1923. 84 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4. 85 Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 734. 86 Fleischer, CCZ 2008, 1, 1; ders., AG 2003, 291, 300; ausführlich zur Korruptionsbekämpfung durch Compliance Hauschka, ZIP 2004, 877, 879. 87 Dazu Lampert, BB 2002, 2237 ff.; Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 633 f.; ferner auch Dreher, VersR 2004, 1, 5 ff.; Fleischer, CCZ 2008, 1, 1; ders., AG 2003, 291, 299. Teilweise wird auch die Bezeichnung „Antitrust Compliance-Programm“ gewählt, siehe Wohlmann in: Schwerpunkte des Kartellrechts 2001, 127 ff. 88 So treffend Klindt, NJW 2006, 3399, 3399; Umnuß/Hauschka, Compliance Checklisten, Einführung, S. VII. 89 Wegen der noch zu skizzierenden wirtschaftlichen Risiken kommen auch kleinere Unternehmen nicht um Compliance herum, vgl. v. Steinau-Steinrück/Glanz, NJW-Spezial 2008, 146, 146; ebenso Aldenhoff, Anm. zu BGH, GmbHR 2009, R369, R369. 90 Bürkle, BB 2005, 565, 565; Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 734; Lösler, WM 2008, 1098, 1099; Reichert/Ott, ZIP 2009, 2173, 2173; Wolf, BB 2011, 1353, 1355; siehe auch Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2627; Buff, Compliance, Rn. 3, 12,

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

sonders regulierten Märkten.91 Dieser weite Compliance-Begriff umfasst die Einhaltung aller denkbaren öffentlich-rechtlichen Verhaltensanforderungen und gesellschafts- und kapitalmarktrechtlicher Vorschriften, die der systematischen Prävention durch Aufklärung, Beratung, Training und Überwachungsmaßnahmen zugänglich sind.92 Die vorliegende Arbeit stützt sich grundsätzlich auf dieses weite Compliance-Verständnis. Gleichwohl wird – wie bereits angedeutet – aufgrund der aussagekräftigen spezialgesetzlichen Normierungen immer wieder auf den engen Compliance-Begriff der Wertpapier-Compliance bzw. kapitalmarktrechtlichen Compliance93 zurückzukommen sein. Ein funktionierendes Compliance-System hat sich mittlerweile zu einem harten Wettbewerbsfaktor entwickelt.94 Für das Wertpapiergeschäft wird proklamiert, Compliance sei ein Erfolgsfaktor, der Kundenorientierung und Wettbewerbsfähigkeit fördere, und gerade keine bloß lästige Notwendigkeit.95

§ 4 Aktuelle Bezüge Am 8.11.2007 bezifferte der Finanzvorstand der Siemens AG die Summe dubioser Zahlungen, die im Zuge interner Ermittlungen zur Aufdeckung der so genannten Korruptionsaffäre entdeckt wurden, auf mehr als 1,3 Milliarden Euro.96 Neueren Indizien zufolge könnte das Schmiergeldsystem sogar bis in die fünfziger Jahre zurückreichen.97 Die internen Ermittlungen kosteten den Konzern allein im dritten Quartal 2007 159 Millionen Euro98 und im zweiten Quartal 2008 119 Millionen Euro99, insgesamt wurden bis Mitte 2008 über 650 Millionen Euro für Aufklärung und Prävention aufgewendet.100 Als Konsequenz dieser Vorgänge

19, 26 ff. (Situation in der Schweiz); Eisele, WM 1993, 1021, 1021; Fleischer, CCZ 2008, 1, 1; Klein, Compliance-Risiken, S. 91; Mengel, Compliance, Einleitung S. 6; Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 624. 91 Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109. 92 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 3. 93 Begriffsprägend Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 3. 94 Möhrle, FAZ Nr. 293 v. 17.12.2007, S. 20; in diesem Sinne auch die Ergebnisse einer Befragung unter Investoren, Mitgliedern von Geschäftsleitungen und Aufsichtsratsmitgliedern, nachgewiesen bei Thelemann, CCZ 2008, 25, 25. 95 Röh, BB 2008, 398, 398, 403. 96 Siehe etwa FAZ Nr. 261 v. 9.11.2007, S. 19; zur Aufschlüsselung dieser Summe nach einzelnen Unternehmenssparten siehe Herr, FAZ Nr. 98 v. 26.4.2008, S. 17. 97 FAZ Nr. 216 v. 15.9.2008, S. 13. 98 FAZ Nr. 261 v. 9.11.2007, S. 19. 99 FAZ Nr. 176 v. 30.7.2008, S. 1 f. 100 Vgl. Knop, FAZ Nr. 109 v. 10.5.2008, S. 1 und Herr, FAZ Nr. 102 v. 2.5.2008, S. 13.

§ 4 Aktuelle Bezüge

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wurde das neue Ressort „Compliance und Recht“ geschaffen,101 dem künftig in der Spitze bis zu 450 Mitarbeiter zugeteilt sein werden.102 In dem neu geordneten Konzernvorstand ist ein Vorstandsmitglied ausschließlich für diesen Bereich zuständig.103 Dennoch kam der Konzern auch in der Folgezeit nicht zur Ruhe: So wurde etwa behauptet, dass die Compliance-Abteilung selbst die Ermittlungen eines beauftragten Wirtschaftsprüfungsunternehmens behindert habe, um kompromittierende Sachverhalte zu verschleiern.104 Am 15.12.2008 wurden schließlich die Korruptionsermittlungen der amerikanischen und der deutschen Behörden endgültig abgeschlossen und die Siemens AG zu einer Zahlung von circa 600 Millionen Euro an den amerikanischen Staat und 395 Millionen an die bayerische Staatskasse verpflichtet.105 Außerdem wurden im Januar 2010 Schadensersatzklagen gegen zwei ehemalige Vorstandsmitglieder eingereicht.106 Auch die Daimler AG hat im Februar 2008 die Position eines „Chief Compliance Officer“ aus der Taufe gehoben. Bekleidet hat sie zunächst der bisherige Vizechef der Rechtsabteilung des Konzerns.107 Ihm stand dabei eine eigene Abteilung mit circa 50 Mitarbeitern zur Verfügung, die organisatorisch unmittelbar dem Vorstandsvorsitzenden unterstellt ist.108 Der liechtensteinische Bohrmaschinenhersteller Hilti versucht, Korruptionsfällen möglichst präventiv zu begegnen, indem die Mitarbeiter des Unternehmens systematisch in Workshops geschult und so auf entsprechende Situationen vorbereitet werden. Zudem verfolgt das Unternehmen auf der Sanktionsseite eine Doppelstrategie, indem zum einen die für die Auftragseinholung zuständigen Mitarbeiter sich bei Verlust eines Auftrags an ein korrumpierendes Unternehmen der Solidarität des Vorstands sicher sein können, zum anderen jeglicher Fall von korruptem Verhalten im eigenen Hause ohne Nachsicht die Aufkündigung des Arbeitsvertrags nach sich zieht. Nach Aussage des Personalvorstands trenne man sich auf diese Weise jährlich von etwa zehn Mitarbeitern.109 101 FAZ Nr. 261 v. 9.11.2007, S. 19. Vgl. auch die Bestrebungen des seit Mai 2009 im Amt befindlichen Vorstandsvorsitzenden der Deutsche Bahn AG, der inzwischen ein neues Vorstandsressort „Compliance, Datenschutz und Recht“ geschaffen hat, dazu FAZ Nr. 273 v. 24.11.2009, S. 13; Schwenn, FAZ Nr. 111 v. 14.5.2009, S. 3. 102 Herr, FAZ Nr. 102 v. 2.5.2008, S. 13. 103 Siehe Herr, FAZ Nr. 1 v. 2.1.2008, S. 18. 104 SPIEGEL ONLINE v. 17.12.2007, abrufbar unter http://www.spiegel.de/wirt schaft/0,1518,523695,00.html (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 105 FAZ Nr. 294 v. 16.12.2008, S. 11 und Nr. 293 v. 15.12.2008, S. 11. 106 Siehe etwa FAZ Nr. 21 v. 26.1.2010, S. 9. 107 Dieser wurde inzwischen von der Deutsche Bahn AG abgeworben und leitet dort ein neu zugeschnittenes Vorstandsressort mit der Verantwortung für Datenschutz und Korruptionsbekämpfung, vgl. FAZ Nr. 273 v. 24.11.2009, S. 13; Nr. 115 v. 19.5.2009, S. 15. 108 Zum Ganzen FAZ Nr. 42 v. 19.2.2008, S. 18. 109 Zum Ganzen FAZ Nr. 59 v. 10.3.2008, S. 16.

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

Dennoch bestehe eine Diskrepanz zwischen der über die Jahre gestiegenen Bedeutung von Compliance und dem Stellenwert, der ihr in den Unternehmen beigemessen werde, was darin zum Ausdruck komme, dass die Bereitschaft der Unternehmen, Personal für ein Compliance-Ressort abzustellen, abnehme – um ein „Strohfeuer“ handele es sich aber keineswegs.110 Dies belegen auch die Ergebnisse einer Umfrage aus dem Jahr 2006, in der Investoren, Mitglieder von Geschäftsleitungen sowie Aufsichtsratsmitglieder als drei gewichtige Aktionärsgruppen aufgefordert wurden, den unternehmerischen Stellenwert von Compliance zu taxieren und ihr dabei einhellig höchste Priorität einräumten.111 Außerdem sollten Unternehmen, die sich bisher nicht zur personellen Aufstockung ihrer Compliance-Abteilung entschließen konnten oder wollten, aus dem Fall Siemens lernen. Der ehemalige Compliance-Beauftragte des Konzerns machte im Juli 2008 als Zeuge in einem Strafverfahren gegen einen früheren Siemens-Mitarbeiter deutlich, dass die Compliance-Abteilung des Konzerns in den zurückliegenden Jahren zu klein gewesen sei, um effektive Kontrollen und vorbeugende Maßnahmen durchführen zu können.112 Bei der Urteilsbegründung fasste der Vorsitzende Richter diesen Missstand mit den Worten zusammen, der Compliance-Beauftragte sei für seine Aufgabe so ausgestattet worden, als rüste man die Feuerwehr zum Löschen mit einem Zahnputzbecher aus.113 In einem anderen Strafverfahren im August 2008 bezeichnete ein Verfahrensbevollmächtigter das Compliance-System bei Siemens als Feigenblatt, das dazu gedient habe, das Unternehmen nach außen mit weißer Weste dastehen zu lassen.114 Eine Umfrage unter Topmanagern ergab fernerhin, dass nur jeder Dritte der Befragten glaubt, Moral spiele in der Wirtschaft eine große Rolle, während jeder Achte sogar meint, Moral und Wirtschaft passten gar nicht zusammen115. Vermehrt wurde argumentiert, dass außerhalb der Bundesrepublik ohne Schmiergelder und Bestechung teilweise keine Geschäfte zu machen seien und deshalb die Entscheidung für die Beachtung moralischer und ethischer Grundsätze gleichzeitig eine solche gegen jegliche wirtschaftliche Tätigkeit in bestimmten Territorien sei.116 Die zuweilen postulierte Grundvoraussetzung für das Funktionieren jeglicher Compliance-Organisation stellt bezeichnenderweise das genaue Gegenteil zu dieser ernüchternden Behauptung dar: Geschäftsleitung und Com110

Kort, NZG 2008, 81, 85 unter Bezugnahme auf eine Studie aus dem Jahre 2007. Nachgewiesen bei Thelemann, CCZ 2008, 25, 25. 112 Siehe FAZ Nr. 166 v. 18.7.2008, S. 17; zur zu geringen Größe einer ComplianceAbteilung auch Dreher, ZWeR 2004, 75, 100 m. N. aus der Rspr. 113 Siehe FAZ Nr. 175 v. 29.7.2008, S. 11; ebenso wiedergegeben bei Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4 Fn. 40. 114 Nachgewiesen in FAZ Nr. 195 v. 21.8.2008, S. 12. 115 Das trifft nach Ansicht von Wieland, CCZ 2008, 15, 15 auch für nicht wenige „Normalbürger“ zu. 116 Buß, FAZ Nr. 48 v. 26.2.2008, S. 14. 111

§ 5 Wirtschaftliche Bedeutung von Compliance

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pliance-Beauftragter müssten ohne Einschränkung zu der Überzeugung gelangen, dass jeglicher Rechtsverstoß dem Unternehmen wie den Mitarbeitern ausnahmslos schade.117 Die beiden Positionen könnten also kaum weiter auseinander liegen. Dieses Spannungsfeld aufzulösen muss Ziel sämtlicher an der Verwirklichung und Fortentwicklung von Compliance im Unternehmen Beteiligter sein.

§ 5 Wirtschaftliche Bedeutung von Compliance Die Risiken für Unternehmen bei Gesetzesverstößen ihrer Organe oder Mitarbeiter sind breit gestreut und schwer zu überblicken. Das liegt zu einem großen Teil daran, dass die aktuell zu beachtenden Ge- und Verbotsnormen in einer Vielzahl unterschiedlicher Gesetze angesiedelt sind, unabhängig davon, um welche Branche es sich handelt. Überdies ist auf nationaler wie auf europäischer Ebene eine fortschreitende Verrechtlichung von Lebenssachverhalten zu beobachten, wodurch die absolute Menge an Regelungen weiter zunehmen und ihre Komplexität ansteigen wird.118 Die nachfolgende Aufzählung von Risikobereichen kann und soll demnach von exemplarischer Gestalt sein und sich dabei auf besonders praxisrelevante und im Zusammenhang mit Compliance diskutierte Fälle konzentrieren,119 die geeignet sind, die noch zu beschreibenden einzelnen ComplianceInstrumente mit Leben zu füllen.

A. Imageschäden Nicht zuletzt die öffentlichkeitswirksamen Skandale bei Volkswagen, Siemens oder der Deutschen Telekom – mal unter dem Oberbegriff Korruption, mal unter dem der Bespitzelung von Aufsichtsräten und Mitarbeitern – sollten für alle am Wirtschaftsleben Beteiligten Warnung genug dafür sein, dass das Vertuschen massiver Gesetzesübertretungen im heutigen medialen Umfeld der Bundesrepublik Deutschland kaum noch möglich, sondern – im Gegenteil – vielmehr eine minutiöse und langatmige Berichterstattung zu erwarten ist.120 Über das Internet wird zudem eine weltweite interessierte Öffentlichkeit erzeugt.121 Gleichzeitig ist 117

Hauschka, BB 2004, 1178, 1180 am Beispiel des Kartellrechts. Siehe Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2, 3; vgl. auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 6; Klein, Compliance-Risiken, S. 90 f.; Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 624. 119 Vgl. etwa auch die exemplarischen Aufzählungen bei Hauschka, AG 2004, 461, 468 ff.; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 115 f.; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 38 f. 120 Vgl. etwa J. Jahn in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 38 Rn. 1–6; siehe auch Bannenberg, Korruption, S. 8; Moosmayer, Compliance, S. 20. 121 Hauschka, ZIP 2004, 877, 879; vgl. dazu auch M. Roth, Compliance, S. 12 ff.; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 39. 118

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

allgemein ein gewachsenes Interesse der Öffentlichkeit an der Rechts- und Regeltreue von Unternehmen zu beobachten.122 Negative Pressekampagnen werden insbesondere im Zuge von Kartellverstößen geführt.123 Diese Mechanismen setzen selbst dann ein, wenn sich die erhobenen Vorwürfe schließlich als teilweise oder vollständig haltlos erweisen.124 Außerdem wollen Reputation und Vertrauenswürdigkeit von Unternehmen regelmäßig in mühsamer und langwieriger Kleinarbeit erarbeitet werden, während ihr Verlust schlagartig von hier auf jetzt eintreten kann.125 Dabei gehört die Reputation eines Unternehmens zu dessen wertvollsten Gütern.126 U. H. Schneider/S. H. Schneider weisen darauf hin, dass in der Öffentlichkeit keine Differenzierung anhand der gesellschaftsrechtlichen Strukturen eines Unternehmens vorgenommen werde, so dass selbst bei einem Gesetzesverstoß eines kleinen Tochterunternehmens der übergeordnete Gesamtkonzern in Misskredit gebracht werde.127 Darüber hinaus werden Geschäftspartner des korrupten Unternehmens die Vorgänge genau beobachten und die erforderlichen Maßnahmen einleiten, um die eigene Reputation nicht zu schädigen.128 Ohnehin sind Unternehmen in Zeiten zunehmend negativ wahrgenommener Entwicklungen wie etwa der überproportionalen Steigerung von Gehältern und Abfindungen für ranghohe Manager gehalten, größeren Wert auf ihr Erscheinungsbild in den Medien zu legen. Die öffentliche und mediale Beobachtung eines Unternehmens nach moralischen Kriterien steigt dabei gemeinsam mit dessen wachsendem wirtschaftlichen Erfolg an. Dass in diesem Bereich Handlungsbedarf besteht, lässt sich empirisch belegen: Nach Presseberichten sind 85 Prozent der Deutschen der Auffassung, die Gehälter auf den Führungsebenen seien überhöht, 69 Prozent glauben, dass dort ein genereller Verfall von Anstand und Moral Platz greife. Deutsche Manager trügen zwar große Verantwortung und müssten mit außerordentlichen Belastungen fertig werden, seien aber getrieben von Gier, Rücksichtslosigkeit und Egoismus.129 Indes entbehrt die populäre These, das 122 Dazu Berkenkopf, FTD v. 24.6.2009, S. A 4; ferner Deutscher, WM 2010, 1387, 1388; Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 624. 123 Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 12 mit Fn. 1. 124 Diesen Hinweis gibt Bürkle, BB 2005, 565, 566. In dieselbe Richtung auch Gänßle, KJ 2007, 265, 268; Grohnert, Compliance-Organisation, S. 157. 125 Siehe Grohnert, Compliance-Organisation, S. 159; Klein, Compliance-Risiken, S. 3, 96; Wieland, CCZ 2008, 15, 17. Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 106 und Rosbach, CCZ 2008, 101, 101 zitieren in diesem Zusammenhang den amerikanischen Investor Warren Buffet mit den Worten „Es dauert zehn Jahre, einem Unternehmen ein positives Image zu verleihen, aber nur Sekunden, um dieses zu verlieren.“. 126 Dazu Buff, Compliance, Rn. 31. 127 U. H. Schneider/S. H. Schneider, ZIP 2007, 2061, 2061; in dieselbe Richtung Schweizer, Insiderverbote, S. 162. 128 Zimmer/Stetter, BB 2006, 1445, 1445. 129 Vgl. zum Ganzen Köcher, FAZ Nr. 95 v. 23.4.2008, S. 5.

§ 5 Wirtschaftliche Bedeutung von Compliance

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Fehlverhalten Einzelner löse einen negativen Dominoeffekt im gesamten Wirtschaftssystem aus, eines empirischen Fundaments. Vielmehr stieg in jüngster Zeit die Zahl derer, die insoweit von unzulässigen Verallgemeinerungen ausgehen.130 Dies mag ein kleiner Trost für in Misskredit geratene Manager sein, ebenso wie der Befund, dass Politikern auf den Feldern Kompetenz, Leistungsbereitschaft und Willensstärke noch weitaus weniger zugetraut wird.131 Ein Weg zur Aufbesserung der Außendarstellung ist das so genannte „Corporate Campaigning“, wonach ein Unternehmen im Idealfall frühzeitig selbst die Themengebiete definiert, in denen es sich im Folgenden kommunikativ aufzuhalten gedenkt.132 Die Devise, mittels aktiver Pressearbeit stets die informationelle Oberhand zu behalten, gilt für das Unternehmen auch und erst recht nach Eintritt eines Krisenfalls, etwa in Gestalt medienwirksamer staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen. Je mehr konkrete Informationen auf Unternehmensseite herausgegeben werden, desto weniger greift die Presse auf andere, externe Quellen zurück, deren oftmals zweifelhafter Inhalt kaum oder gar nicht kontrollierbar ist.133 Es handelt sich bei diesem Vorgehen um eine Ausprägung des im Unternehmen zu etablierenden Krisenmanagements, welches an späterer Stelle noch als bedeutsame Komponente eines Compliance-Systems zur Sprache kommen wird. Eine nachhaltige Pressearbeit trägt ferner dann Früchte, wenn es im Unternehmen zu behördlichen Ermittlungen kommt. Sind Staatsanwälte oder Steuerfahnder erst einmal „im Haus“, ist der Weg zur Skandal-Schlagzeile bereits so gut wie geebnet. Ein Unternehmen, das im Vorfeld kooperativen Kontakt zur Presse gepflegt hat, wird aber womöglich einen gewissen Schutzpuffer besitzen und so jedenfalls zu Beginn der Ermittlungen von den ärgsten Anprangerungen verschont bleiben.134 Dieses Vorgehen lässt sich ergänzen durch den frühzeitigen Aufbau von Kommunikationskanälen zu den jeweiligen Ansprechpartnern in den im Krisenfall zuständigen Behörden.135 Auf lange Sicht wird ein funktionierendes Compliance-Programm nicht nur intern und geräuschlos negative Schlagzeilen zu vermeiden helfen, sondern vielmehr auch selbst im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit als positiver Unternehmenswert kommuniziert werden und damit einen Beitrag zur Aufbesserung des

130

Köcher, FAZ Nr. 95 v. 23.4.2008, S. 5. Köcher, FAZ Nr. 95 v. 23.4.2008, S. 5, Tabelle „Politiker- und Managerbild“. 132 Dazu und allgemein zu den Risiken mangelnder Kommunikation für deutsche Unternehmen siehe Enzweiler, FAZ Nr. 59 v. 10.3.2008, S. 20; vgl. ferner auch Grohnert, Compliance-Organisation, S. 157. 133 Vgl. Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 739 f.; J. Jahn in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 38 Rn. 14. 134 Vgl. Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 737, 740. 135 Vgl. Klindt, CCZ 2008, 81, 83 f. 131

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

Images des Unternehmens und zu dessen Absetzung gegenüber seinen Konkurrenten leisten.136 Nicht zu unterschätzen ist ferner die Gefahr für das Unternehmen, als aktueller wie potenzieller Arbeitgeber an Attraktivität einzubüßen mit der Folge, dass die Motivation der beschäftigten Mitarbeiter sinkt und zugleich Schwierigkeiten bei der Anwerbung neuer Mitarbeiter auftreten.137 Nach Aussage ihres Vorstandsvorsitzenden musste zum Beispiel die Siemens AG im Zuge des bereits erwähnten Korruptionsskandals diesen letztgenannten Effekt beobachten.138 Dies ist aus wirtschaftlicher Sicht und für das Fortkommen eines Unternehmens umso schmerzlicher, als sich nach einhelliger Ansicht spätestens seit Ende des Jahres 2007 in Deutschland ein erheblicher und vor allem langwieriger Fachkräftemangel abzeichnet,139 so dass ein positives Unternehmensimage möglicherweise das sprichwörtliche Zünglein an der Waage bei der Arbeitgeberwahl künftiger Absolventen sein wird.140 Nicht zuletzt kann ein Unternehmen seine Attraktivität als Arbeitgeber dadurch steigern, dass es einen verbindlichen Ethikkatalog etabliert, aufgrund dessen ein respektvoller und professioneller Umgang mit den Arbeitnehmern zu erwarten ist.141

B. Schadensersatzansprüche Die Konfrontation mit Schadensersatzansprüchen der Vertragspartner eines Unternehmens droht etwa bei Korruptionsdelikten142, vor allem aber bei Verstößen gegen kartellrechtliche Vorschriften. Dort geht es im Wesentlichen um den Ausgleich derjenigen Vermögenseinbuße, die dadurch entstanden ist, dass in-

136 Siehe Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 1 sowie Umnuß/Hauschka, Compliance Checklisten, Einführung, S. XI; ferner Lösler, Compliance, S. 12; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 69 f.; Rosbach, CCZ 2008, 101, 101 f.; Steinkühler, Die rechtliche Bedeutung von Unternehmensgrundsätzen, S. 20; vgl. außerdem die Info-Broschüre des EMB-Wertemanagement Bau e. V., Ausgabe 2007, S. 8, abrufbar unter http://www.bauindustrie-bayern.de/index.php?id=392&file UID=9669 (zuletzt abgerufen am 21.7.2011): „Reputationsmanagement“. 137 Zu beiden Aspekten Moosmayer, Compliance, S. 20 f.; Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 29; Rosbach, CCZ 2008, 101, 101; ausdrücklich auch Pohlmann, damaliger „Chief Compliance Officer“ der Siemens AG, FAZ Nr. 273 v. 23.11. 2007, S. 17. 138 FAZ Nr. 109 v. 10.5.2008, S. 16. 139 Vgl. etwa Giersberg, FAZ Nr. 5 v. 7.1.2008, S. 14 (Maschinenbau und Elektrotechnik); FAZ Nr. 75 v. 31.3.2008, S. 23 (IT-Branche); FAZ Nr. 65 v. 17.3.2008, S. 18 (allgemein). 140 Vgl. hierzu auch die Info-Broschüre des EMB-Wertemanagement Bau e. V., Ausgabe 2007, S. 8, abrufbar unter http://www.bauindustrie-bayern.de/index.php?id=392& fileUID=9669 (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 141 Dazu Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 52. 142 Vgl. Hauschka, ZIP 2004, 877, 879.

§ 5 Wirtschaftliche Bedeutung von Compliance

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folge der Kartellabsprache ein Handelsgut zu einem höheren Preis gekauft wurde, als es dem unverfälschten eigentlichen Marktpreis entsprochen hätte. Die Vorschriften des § 33 Abs. 3, 4 GWB zur Anspruchsberechtigung und zum Schadensnachweis sollen die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen auf europa- wie auf nationalrechtlicher Grundlage erleichtern.143 Zudem fordert die Europäische Kommission im Zusammenhang mit aufgedeckten Kartelldelikten die Betroffenen regelmäßig ausdrücklich dazu auf, entstandene Schäden vor den nationalen Zivilgerichten geltend zu machen.144 Ferner ist ein vermehrtes Ausweichen auf andere Rechtsordnungen als die nationale zu beobachten, um auf diese Weise effizienter und kostengünstiger Schadensersatzansprüche durchsetzen zu können.145 Indes vermögen Compliance-Maßnahmen in Bezug auf derartige Schadensersatzansprüche nur dann Abhilfe zu schaffen, wenn sie die schädigende Handlung, also den Rechtsverstoß, als solche unterbinden. Ist der Rechtsverstoß einmal eingetreten, können die Geschädigten ihre Rechte geltend machen, ohne hieran durch etwaige Compliance-Maßnahmen im schädigenden Unternehmen gehindert zu sein. Zu rechtfertigen ist dies mit der Ausgleichs-, Wiedergutmachungsund Präventionsfunktion zivilrechtlicher Ansprüche, dem drittschützenden Charakter der verletzten kartellrechtlichen Norm sowie mit dem Umstand, dass getroffene Compliance-Maßnahmen für den außen stehenden Geschädigten nicht erkennbar sind.146 Im Blickfeld der Unternehmensleitung müssen sich außerdem mögliche Schadensersatzansprüche (vermeintlich) diskriminierter Mitarbeiter befinden.147 Solche Fälle können vor allem quantitativ ins Gewicht fallen, da die Schlagwörter Diskriminierung und „Mobbing“ 148 spätestens seit Erlass des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) im Jahr 2006 in aller Munde, sozusagen „in Mode“ sind, mit der Folge, dass viele Arbeitnehmer ihre persönliche Situation daraufhin hinterfragen, manche sich aber auch sachlich zu Unrecht in der Rolle des Diskriminierungsopfers wähnen werden. Ebenso zeugt das Phänomen des so genannten „AGG-Hopping“ von der sensibilisierten öffentlichen Wahrnehmung der Problematik. Schadensersatzbegehren werden mithin in den meisten Fällen 143

Dazu Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 13. Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 13. 145 Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 13. 146 Zum Ganzen ausführlich Dreher, ZWeR 2004, 75, 80 f. 147 Ohmann-Sauer, AuA 2007, 520, 520; Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 36. 148 Das Phänomen „Mobbing“ hat eine Bedeutungsaufwertung namentlich durch eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts erhalten, in der das Gericht die Voraussetzungen für Schadensersatz- bzw. Schmerzensgeldansprüche eines „gemobbten“ Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber vereinfacht hat, siehe BAG, NZA 2008, 223 ff. und ferner FAZ Nr. 274 v. 24.11.2007, S. C 2. 144

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

auf § 15 AGG gestützt werden, der in seinem Abs. 1 den Ersatz materieller Schäden und in seinem Abs. 2 sogar den Ersatz immaterieller Schäden, sprich die Zahlung einer Entschädigung vorsieht.149

C. Vergabesperren An einen Compliance-Verstoß im Unternehmen können sich privat-150 oder öffentlich-rechtliche Vergabesperren anschließen. Eine vollständige Sperrung des Unternehmens von der Vergabe öffentlicher Aufträge kann aufgrund von § 6a VOB/A oder § 6 Abs. 6 c) VOL/A Abschnitt 2 oder § 11 Abs. 4 c) VOF verhängt werden.151 Die Schaffung einer gesetzlichen Regelung, auf deren Grundlage ein zeitlich befristeter Ausschluss von öffentlichen Aufträgen angeordnet werden kann, wird – auch unter vergleichender Betrachtung des Erfolgs solcher Maßnahmen in Skandinavien – als äußerst wirksame Strategie zur Bekämpfung von Korruption angesehen.152 Darüber hinaus vereinbaren Unternehmen vermehrt so genannte „Korruptionsklauseln“ in ihren Lieferverträgen, um die Vertragspartner auf diese Weise zu einem gesetzeskonformen Geschäftsgebaren zu zwingen.153

D. Bußgelder I. Bußgelder für Kartellverstöße Im Jahr 2007 hat allein die Europäische Kommission auf Grundlage der VO Nr. 1/2003 für Verstöße gegen Art. 101, 102 AEUV Kartellbußgelder in Höhe von insgesamt 3,3 Milliarden Euro verhängt, der größte Einzelposten gegenüber einem einzigen Unternehmen betrug 479 Millionen Euro.154 Nicht berücksichtigt 149 Zu diesem typisch arbeitsrechtlichen Compliance-Risiko insgesamt Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 28; Süßbrich in: Wecker/van Laak, Compliance, 221, 224 f. Speziell zu möglichen Diskriminierungen bei der betrieblichen Altersversorgung Ohmann-Sauer, AuA 2007, 520, 524. 150 Vgl. insoweit auch den Hinweis in der Info-Broschüre des EMB-Wertemanagement Bau e. V., Ausgabe 2007, S. 8, abrufbar unter http://www.bauindustrie-bayern.de/ index.php?id=392&fileUID=9669 (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 151 Vgl. Hauschka, AG 2004, 461, 472 Fn. 130; ders., ZIP 2004, 877, 879 Fn. 14; Moosmayer, Compliance, S. 13 mit Fn. 28. 152 So der österreichische Ökonom Friedrich Schneider, nachgewiesen in FAZ Nr. 148 v. 27.6.2008, S. 14. 153 Hauschka, AG 2004, 461, 472 mit Beispiel in Fn. 132; ders., ZIP 2004, 877, 880 ebenfalls mit Beispielen; ferner Bannenberg, Korruption, S. 466. 154 Nachgewiesen bei Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 12; vgl. auch das bei Klein, Compliance-Risiken, S. 90 nachgewiesene Zahlenmaterial; ferner etwa Moosmayer, Compliance, S. 12; Wohlmann in: Schwerpunkte des Kartellrechts 2001, 127, 127.

§ 5 Wirtschaftliche Bedeutung von Compliance

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sind dabei die vom nationalen Bundeskartellamt verhängten Bußgelder. Betrachtet man diese eindrucksvollen Beträge, wird schnell klar, warum Compliance in der Bundesrepublik Deutschland gerade im Kartellrecht bereits zu einem frühen Zeitpunkt Fuß gefasst hat und dort bis heute eine wesentliche Rolle spielt.155 Entsprechend ist zu beobachten, dass Unternehmen gerade durch im Raum stehende Kartellbußgelder in gesteigertem Maße Anstrengungen hinsichtlich Compliance unternehmen und dabei insbesondere die Installation eines ComplianceBeauftragten erwägen.156 In den vergangenen Jahren ist das Risiko der Aufdeckung von Kartellverstößen zudem spürbar angestiegen, wofür im Wesentlichen die gesteigerte Ermittlungstätigkeit der zuständigen Behörden verantwortlich zeichnet.157 Diese haben ihre personellen und sachlichen Mittel aufgestockt und kooperieren vermehrt auch auf internationaler Ebene.158 Dabei werden nicht nur Branchen ins Visier genommen, die bereits in der Vergangenheit durch Kartellverstöße aufgefallen sind, sondern sämtliche Wirtschaftsbereiche.159 Parallel dazu ist ein rasanter Anstieg der Höhe der verhängten Bußgelder zu verzeichnen,160 so dass den Unternehmen im Zusammenhang mit Kartellverstößen gleich von zwei Seiten ein erhöhtes Risikopotenzial entgegentritt. Die auf europäischer Ebene verhängten Bußgelder werden künftig sogar nochmals erheblich höher ausfallen, sobald die im September 2006 neu gefassten und gegenüber ihren Vorläufern erheblich verschärften Bußgeldleitlinien, auf deren Grundlage die Europäische Kommission die Bußgeldhöhe festsetzt, auch bei weniger schwerwiegenden Verstößen zur Anwendung kommen.161 Überdies beschränken sich die Ermittlungsbehörden wie das Bundeskartellamt bei ihren Aktivitäten nicht auf die verhältnismäßig geringe Zahl großer, international tätiger Konzerne, sondern konzentrieren sich gerade auch auf kleine und mittelständische Unternehmen162 – Letztere können sich mithin nicht in Sicherheit wiegen. Eine weitere Verschärfung erfährt das Risiko einer Kartellbuße dadurch, dass das Bundeskartellamt nunmehr erstmalig auch eine Konzernmuttergesellschaft dafür bestraft hat, dass sie eine Kartellabsprache ihrer Tochtergesellschaften nicht verhinderte.163

155

Ausdrücklich Deutscher, WM 2010, 1387, 1388; Dreher, ZWeR 2004, 75, 79 f. Vgl. Hauschka, AG 2004, 461, 473, der allerdings von der „Bestellung eines Bevollmächtigten“ spricht. 157 Vgl. hierzu Dreher, ZWeR 2004, 75, 76 f. mit Fn. 8. 158 Lampert, BB 2002, 2237, 2238. 159 So der Hinweis von Dreher, ZWeR 2004, 75, 77. 160 Vgl. die Aufstellung bei Lampert, BB 2002, 2237, 2237 f.; siehe auch Dreher, ZWeR 2004, 75, 76 Fn. 1, 2. 161 Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 12: Vor allem werde durch die Neufassung der Bußgeldleitlinien künftig die Dauer der Zuwiderhandlung stärker berücksichtigt und dadurch die Geldbuße für lang andauernde Kartelle „in die Höhe katapultiert“. 162 Hierauf weist Lampert, BB 2002, 2237, 2237 explizit hin. 163 Vgl. zu diesem Fall FAZ Nr. 40 v. 17.2.2009, S. 12. 156

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

Vor dem Hintergrund dieses Gefahrenpotenzials können im Unternehmen realisierte Compliance-Maßnahmen unmittelbar positive Wirkung entfalten. Soweit sie bereits vor Eintritt eines Kartellrechtsverstoßes realisiert und die Mitglieder der Unternehmensleitung an diesem nicht beteiligt waren, werden sie als grundsätzlich geeignet angesehen, mildernd auf Bußgelder, die aufgrund des europäischen Kartellrechts verhängt wurden, einzuwirken.164 Die Entscheidung über das „Ob“ der Bußgeldverhängung können Compliance-Maßnahmen jedoch nicht beeinflussen.165 Gleiches gilt grundsätzlich für Bußgelder nach deutschem Kartellrecht, wobei es dort unter Umständen sogar zu einem Tatbestandsausschluss und damit zu einem Wegfall des Bußgelds insgesamt kommen kann, soweit der Haftungstatbestand des § 130 OWiG im Raum steht: Ernsthaft umgesetzte Compliance-Anstrengungen können vorbeugende erforderliche Maßnahmen i. S. v. § 130 Abs. 1 S. 1 OWiG darstellen.166 Ferner darf das Schicksal der im Zusammenhang mit der Kartellabrede geschlossenen Verträge nicht in Vergessenheit geraten. Da die Kartellabrede nach § 1 GWB/Art. 101 Abs. 2 AEUV i.V. m. § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist, droht dieses Schicksal auch dem gesamten Vertragswerk, soweit zur Vermeidung dieser Rechtsfolge keine salvatorische Klausel aufgenommen wurde.167 In der Folge können zeit- und kostenaufwendige Neuverhandlungen nötig werden, wobei eine erneute Einigung etwa aufgrund inzwischen veränderter Marktbedingungen nicht selbstverständlich ist. II. Sonstige Bußgelder Die Höhe der verhängten Bußgelder – unabhängig von der konkreten Verfehlung – ist in jüngerer Vergangenheit insgesamt spürbar angestiegen.168 Über die bereits beschriebenen Kartellbußen hinaus geht es dabei namentlich um Unternehmensgeldbußen nach § 30 OWiG169, Gewinnabschöpfungen nach § 29a OWiG oder nach § 10 UWG bzw. § 34 GWB bei Verstößen gegen die entsprechenden Gesetze.170 Die Siemens AG etwa wurde am 5.10.2007 unter Anwendung der §§ 30, 17 OWiG wegen korrupten Verhaltens eines ihrer Mitarbeiter in der Telekommunikationssparte des Unternehmens zur Zahlung einer Geldbuße 164 165 166 167

Dreher, ZWeR 2004, 75, 86 ff.; ders., VersR 2004, 1, 4 mit Fn. 29. Siehe ausführlich Dreher, ZWeR 2004, 75, 83 ff. Dreher, ZWeR 2004, 75, 93; ders., VersR 2004, 1, 4. Lampert, BB 2002, 2237, 2238; siehe auch Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 12

Fn. 1. 168

Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 624. Hierzu auch Dreher, VersR 2004, 1, 3; Moosmayer, Compliance, S. 11 f.; Zimmer/ Stetter, BB 2006, 1445, 1445. 170 Bürkle, BB 2005, 565, 566; Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 28. 169

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in Höhe von 201 Millionen Euro verurteilt.171 Auf derselben Rechtsgrundlage kamen am 15.12.2008 abschließend noch einmal 395 Millionen Euro für ähnliche Verfehlungen in den anderen Unternehmensbereichen hinzu.172

E. Untersuchungen im Unternehmen Untersuchungen im Unternehmen durch BaFin, SEC173 oder Staatsanwaltschaft führen nicht nur zu negativen Presseberichten und damit zu Imageschäden, sondern behindern durch die Beschlagnahme von Akten und die Bindung von Ressourcen infolge interner Revisionsvorgänge auch die Geschäftsabläufe.174 Infolgedessen können Vorstände oder (leitende) Angestellte ihre eigentlich geschuldeten Tätigkeiten für das Fortkommen des Unternehmens jedenfalls zeitweise nur eingeschränkt erbringen.175 Man kann hier von einem „Verlust an ManagementZeit“ sprechen.176

F. Einbrechen des Börsenkurses Dass das Bekanntwerden von rechtlichen Verfehlungen im Unternehmen unmittelbaren Einfluss auf dessen Börsenkurs haben kann, zeigt etwa das Beispiel des im Deutschen Aktienindex notierten Nutzfahrzeugherstellers MAN, dessen Börsenkurs im Mai 2009 nach der Bekanntgabe staatsanwaltlicher Ermittlungen wegen des Verdachts auf Korruption an nur einem Tag um acht Prozent fiel.177 Allgemein sind namentlich Insiderverstöße geeignet, sich unmittelbar negativ auf den Aktienkurs des betroffenen Unternehmens auszuwirken.178

G. Persönliche Konsequenzen für Gesellschaftsorgane Mitgliedern der Unternehmensleitung drohen Schadensersatz- und Regressforderungen seitens des Unternehmens und die Verhängung von Bußgeldern.179 171

FAZ Nr. 232 v. 6.10.2007, S. 18; vgl. dazu auch Moosmayer, Compliance, S. 11 f. FAZ Nr. 294 v. 16.12.2008, S. 11 und Nr. 293 v. 15.12.2008, S. 11; vgl. auch Moosmayer, Compliance, S. 12 mit Fn. 24. 173 United States Securities and Exchange Commission. 174 Ohmann-Sauer, AuA 2007, 520, 520. 175 Bürkle, BB 2005, 565, 566; Klein, Compliance-Risiken, S. 96. 176 So Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 12 Fn. 1. 177 Siehe etwa FAZ Nr. 109 v. 12.5.2009, S. 15; allgemein zu diesem Risiko Bürkle, BB 2005, 565, 566; Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 736; Klein, Compliance-Risiken, S. 96; Lampert, BB 2002, 2237, 2238; Steinkühler, Die rechtliche Bedeutung von Unternehmensgrundsätzen, S. 151. 178 Vgl. Lösler, Compliance, S. 12 unter Verweis auf eine Studienerhebung. 179 Vgl. allgemein Hauschka, BB 2004, 1178, 1178. 172

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

I. Persönliche Belangung durch das Unternehmen Gegen Mitglieder der Unternehmensleitung können Regressansprüche begründet sein.180 Solche kommen namentlich nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG in Betracht, soweit im Vorfeld gegenüber dem Unternehmen aufgrund einer Pflichtverletzung auf Leitungsebene ein Bußgeld verhängt wurde.181 Gerade in Unternehmen mit Bezug zum Kapitalmarkt gewinnt die persönliche Inpflichtnahme von Mitgliedern der Geschäftsleitung zunehmend an Bedeutung, oftmals auf Betreiben der Aktionäre, der Mitarbeiter oder sonstiger „Stakeholder“.182 Daneben kommt eine persönliche Haftung der Organmitglieder eines Konzerns etwa nach §§ 309, 310 AktG in Betracht, ebenso im Zuge manipulierter Ad-hoc-Meldungen.183 In dem Korruptionsskandal bei der Siemens AG ist im Anschluss an die Einigung des Unternehmens mit den deutschen und den US-amerikanischen Behörden die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen elf damalige Vorstandsmitglieder wegen Verletzung von Organisations- und Aufsichtspflichten in den Fokus gerückt. So sollte etwa der ehemalige Vorstandsvorsitzende zur Zahlung von 6 Millionen Euro aufgefordert werden.184 Bemerkenswert ist, dass das Unternehmen zunächst bewusst auf die klageweise Geltendmachung der Forderungen verzichten wollte und diesen Schritt mit der Vermeidung weiterer Negativschlagzeilen begründete.185 Hierin liegt ein praktisches Beispiel für die gesteigerte Aufmerksamkeit der Unternehmen in Bezug auf ihre mediale Außenwirkung.186 Gleichwohl wurden im Januar 2010 Schadensersatzklagen gegen zwei der elf damaligen Vorstandsmitglieder eingereicht.187 II. Verhängung von Bußgeldern nach dem OWiG Es kann überdies zu einem Zugriff nach dem Recht der Ordnungswidrigkeiten kommen, wenn im Betrieb oder Unternehmen eine strafbewehrte Pflicht verletzt 180 Dazu Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344 ff.; O. Sieg, DB 2002, 1759 ff.; Thamm, DB 1994, 1021 ff. 181 Fleischer, AG 2003, 291, 294; siehe auch Lösler, Compliance, S. 147; Moosmayer, Compliance, S. 17 f.; allgemein zur Haftung nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 134–144; Lösler, Compliance, S. 137 ff.; Nolte/ Becker, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 23, 26; Schoberth/Servatius/Thees, BB 2006, 2571, 2575. 182 Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 113: Die Fälle der Unternehmen Mannesmann und Holzmann zeigten exemplarisch, dass es sich bei der persönlichen Haftung keinesfalls um eine Ausnahmeerscheinung handele. 183 Hauschka, NJW 2004, 257, 258. 184 FAZ Nr. 15 v. 19.1.2009, S. 15. 185 FAZ Nr. 15 v. 19.1.2009, S. 15. 186 Vgl. dazu die Ausführungen oben § 5 A. 187 Siehe FAZ Nr. 21 v. 26.1.2010, S. 9.

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wird und dies durch das Ergreifen der erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen durch ein Organmitglied hätte verhindert oder wesentlich erschwert werden können, §§ 130 Abs. 1, 9 Abs. 1 OWiG.188 Über die Vorschrift des § 9 Abs. 1 OWiG können natürliche Personen auch für Verstöße gegen kartellrechtliche Bestimmungen gem. § 81 GWB belangt werden, soweit sie als Organe oder Vertreter des Unternehmens gehandelt haben.189

H. Sonstige Risikobereiche Eine abschließende Aufzählung sämtlicher Bereiche, in denen sich als Folge von Regelübertretungen wirtschaftliche Risiken für das Unternehmen selbst, für die Unternehmensorgane oder für die Mitarbeiter auftun, ist schon allein deshalb nicht möglich, weil im Zuge des sich kontinuierlich wandelnden Wirtschaftslebens, seiner Methoden und Tätigkeitsfelder, sowie der fortschreitenden Kodifizierung von Lebenssachverhalten auf nationaler wie europäischer und internationaler Ebene immer neue Risikobereiche entstehen und bereits vorhandene wieder an Bedeutung verlieren. Mithin kann es sich bei den hier aufgeführten Fallgruppen grundsätzlich nur um eine an der aktuellen Wirtschafts- und Rechtslage ausgerichtete Momentaufnahme handeln. Gleichwohl stechen Faktoren hervor, etwa die Problematik des Unternehmensimages oder die Entwicklung des Aktienkurses, die tendenziell von kurz- und mittelfristigen Umwälzungen im Rechts- und Wirtschaftsleben unabhängig, sozusagen „Dauerbrenner“ sind. Davon abgesehen wird aktuell folgenden weiteren Bereichen wirtschaftliches Risikopotenzial attestiert, dem mit Compliance begegnet werden kann: M&A-Geschäfte,190 Arbeits(straf)recht191, Steuer- und Sozialversicherungsrecht192, Umwelt(straf)recht, Produkthaftung, Schwarzarbeit193.

188 Zur Vorstandshaftung nach §§ 130, 9 OWiG für die fehlerhafte Führung eines Insiderverzeichnisses nach § 15b WpHG siehe Wendel, CCZ 2008, 41, 45 Fn. 59; vgl. auch Fleischer, AG 2003, 291, 294; Hauschka, ZIP 2004, 877, 879; Moosmayer, Compliance, S. 14 f. 189 Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 13 mit Fn. 13. 190 Hauschka, NJW 2004, 257, 258; Klein, Compliance-Risiken, S. 92 f. 191 Klein, Compliance-Risiken, S. 94; Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 28 f.; Ohmann-Sauer, AuA 2007, 520, 521; siehe auch Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 18 Fn. 13; Süßbrich in: Wecker/van Laak, Compliance, 221, 222 f. 192 Vgl. Hauschka/Pelz, Corporate Compliance, § 20 Rn. 36; Süßbrich in: Wecker/ van Laak, Compliance, 221, 223 f. 193 Das Haftungsrisiko für Unternehmen, die Schwarzarbeiter für sich tätig werden lassen, folgt primär aus § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 SchwarzArbG, wonach eine Geldbuße von bis zu 300.000 Euro verhängt werden kann. Zudem droht gem. § 21 Abs. 1 SchwarzArbG ein bis zu dreijähriger Ausschluss von öffentlichen Bauaufträgen. Siehe zum Ganzen Hauschka/Pelz, Corporate Compliance, § 19 Rn. 23.

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I. Zusammenfassung Vor dem Hintergrund dieses breit gefächerten und teilweise kaum zu überblickenden Risikofeldes verwundert es nicht, dass die wirtschaftlichen Risiken für die Unternehmen im Zusammenhang mit Compliance-Verstößen als „erheblich bis existenzbedrohend“ eingestuft werden.194 Sie seien per se geeignet, die Werte eines Unternehmens zu vernichten.195 Positiv gewendet, kommt einer funktionierenden Compliance-Organisation aus heutiger Sicht eine grundlegende Bedeutung für die Entwicklung und den Bestand eines Unternehmens zu.196 Wie am Beispiel der Korruptionsbußgelder dargelegt, kann Compliance unmittelbar finanzielle Nachteile abwenden.197 Unternehmerischer Erfolg fußt maßgeblich auf Gesetzestreue, Wertorientierung und Verantwortung.198 Speziell bezüglich korrupter Geschäftsvorgänge muss sich die Einsicht durchsetzen, dass diese dem Unternehmen auf lange Sicht – man denke an die bereits skizzierte Causa Siemens – teilweise erheblich schaden und sich allenfalls kurzfristig positiv in den Geschäftsbüchern niederschlagen.199 Führungskräfte, die ihrem Tun nicht mehr Werte und Moral zu Grunde legen, mutieren zu Bestandsrisiken für ihre Unternehmen.200 Verstärkt wird dieser Befund durch die Erkenntnis, dass es nicht erst zu einem kapitalen Regelverstoß kommen muss, um den Bestand des Unternehmens zu erschüttern, sondern auch schon abstrakt betrachtet geringfügige Übertretungen eine Kettenreaktion auslösen können, an deren Ende womöglich ein in seinem Ruf ruiniertes und durch Vergabesperren finanziell ausgetrocknetes Unternehmen zurückbleibt.201 Dass es sich hierbei nicht bloß um ein überspitzt dargestelltes Schreckensszena194 Zum Ganzen Hauschka/Greeve, BB 2007, 165, 166; eindringlich auch OhmannSauer, AuA 2007, 520, 520; überdies Bürkle, BB 2005, 565, 567; Hauschka, AG 2004, 461, 465, 473; ders., ZIP 2004, 877, 879; Klein, Compliance-Risiken, S. 3, 80; 90; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 139; Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 624; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 116. 195 Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 736; Rosbach, CCZ 2008, 101, 101; Wieland, CCZ 2008, 15, 15. 196 Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1703, 1703; ähnlich Hauschka, ZIP 2004, 877, 879. 197 Dazu nochmals Dreher, VersR 2004, 1, 5. 198 Vgl. den Leitfaden „WerteManagement in der Immobilienwirtschaft“, herausgegeben von der „Initiative Corporate Governance der deutschen Immobilienwirtschaft e.V.“, S. 3, abrufbar unter http://www.immo-initiative.de/kodex/wertemanagement/leit faden.pdf (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 199 So die Warnung des österreichischen Ökonomen Friedrich Schneider, nachgewiesen in FAZ Nr. 148 v. 27.6.2008, S. 14, der in diesem Zusammenhang die Wirkung von Korruption mit der des Schmerzmittels Morphium vergleicht: Habe man einmal damit begonnen und gemerkt, wie gut es funktioniere, könne man nicht mehr damit aufhören. Siehe auch Bannenberg, Korruption, S. 253 f.; Rosbach, CCZ 2008, 101, 102. 200 Vgl. Wieland, CCZ 2008, 15, 15. 201 Hierzu Bürkle, BB 2005, 565, 569.

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rio handelt, belegen nicht zuletzt die Ergebnisse einer Studie aus dem Jahr 2007, wonach sich der durch Wirtschaftskriminalität und Korruption verursachte Gesamtschaden für die deutschen Unternehmen inklusive der aufzuwendenden Kosten für das Management der Rechtsverstöße auf mindestens sechs Milliarden Euro pro Jahr beläuft.202 Der durchschnittliche durch Wirtschaftsdelikte verursachte Schaden je Großunternehmen ist zwischen den Jahren 2005 und 2009 von 1,47 auf 4,29 Millionen Euro gestiegen.203 Eine weitere Untersuchung beziffert den allein auf Korruption basierenden Schaden für die deutsche Wirtschaft im Jahr 2008 auf 295 Milliarden Euro mit aufsteigender Tendenz.204 Naturgemäß unberücksichtigt in dieser Aufstellung ist die Dunkelziffer nicht entdeckter oder angezeigter Rechtsverstöße, welche das Bundeskriminalamt aufgrund der besonderen Struktur von Wirtschaftsstraftaten – juristische Personen oder Staat als Opfer, Vorziehen zivilrechtlicher Mittel, drohender Imageschaden – als sehr hoch einstuft.205 Dem Argument, die Installierung einer Compliance-Organisation sei ein zu kostspieliges Unterfangen, wird vermehrt der Ausspruch „If you think, compliance is too expensive – try to be non-compliant.“ entgegengehalten,206 womit in pointierter Weise zum Ausdruck kommt, dass im Ernstfall die Einrichtungsund Aufrechterhaltungskosten für das Compliance-System um ein Vielfaches hinter dem eintretenden finanziellen Schaden für das Unternehmen zurückbleiben können.207 Anstatt nur die kurzfristig anfallenden Kosten zu fokussieren, müsse eine langfristige Perspektive gewählt werden, die im besten Fall in eine Unternehmenskultur einmünde, auf deren Grundlage Compliance als Selbstverständlichkeit wahrgenommen werde.208 Gleichwohl sind die zu bewältigenden Kosten der Grund dafür, dass Compliance sich zunächst in finanzstarken Groß202 Nachgewiesen bei Bussmann/Salvenmoser, CCZ 2008, 192 ff.; Rosbach, CCZ 2008, 101, 102; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 34; ferner Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2626. 203 Vgl. die gemeinsam von dem Wirtschaftsprüfungsunternehmen PricewaterhouseCoopers und der Universität Halle-Wittenberg angefertigte Studie „Wirtschaftskriminalität 2009 – Sicherheitslage in deutschen Großunternehmen“, S. 13, abrufbar unter http://www.pwc.de/de/risiko-management/assets/Studie-Wirtschaftskriminal-09.pdf (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 204 So die Berechnungen des österreichischen Ökonomen Friedrich Schneider, nachgewiesen in FAZ Nr. 148 v. 27.6.2008, S. 14. 205 Siehe „Zweiter Periodischer Sicherheitsbericht 2006“ des Bundeskriminalamts und dort Kapitel 3.4 „Wirtschafts-, Umwelt- und Korruptionsdelikte“, S. 221, abrufbar unter http://www.bka.de/lageberichte/ps/index.html (zuletzt abgerufen am 21.7.2011); zur Dunkelzifferproblematik auch Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2626; Maschmann in: ders., Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 7, 7. 206 Siehe etwa Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 734. 207 In diese Richtung auch Aldenhoff, Anm. zu BGH, GmbHR 2009, R369, R370; Schweizer, Insiderverbote, S. 163. 208 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 6; in dieselbe Richtung auch Rosbach, CCZ 2008, 101, 102; ferner Buff, Compliance, Rn. 32.

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

unternehmen durchgesetzt hat.209 Betrachtet man speziell den Compliance-Beauftragten, so zeigt sich bei der Kostenfrage eine vermeintliche Parallele zu den gesetzlich vorgeschriebenen Betriebs- oder Unternehmensbeauftragten: Deren Existenz und fortschreitende Ausbreitung werden unter anderem wegen der Kosten kritisiert, die dem zur Bestellung verpflichteten Unternehmen entstehen.210 Hier muss man aber den gesetzlichen Bestellungszwang berücksichtigen, der dem Unternehmen keine Wahl lässt, ob es die Kosten für die Tätigkeit des Beauftragten auf sich nehmen will oder nicht. Anders beim Compliance-Beauftragten: Dessen Bestellung steht dem Unternehmen jedenfalls rechtlich grundsätzlich frei.211 Ob der Verzicht auf die Dienste eines Compliance-Beauftragten indes wirtschaftlich vertretbar ist, steht auf einem anderen Blatt.

§ 6 Ausprägungen von Compliance A. Struktur und Verortung Wie bereits im Zuge der Definition der Compliance vorgezeichnet, setzt diese sich zusammen aus den beiden Elementen des regelkonformen Verhaltens von Unternehmen und ihren Mitarbeitern einerseits („materielle Compliance“ 212) und der Lehre von der umsetzungserforderlichen Organisation andererseits.213 Andere Autoren sprechen von der Legalitätspflicht und der Organisationspflicht.214 Die Compliance-Organisation im Unternehmen ist demnach die Konkretisierung der Organisationspflicht der geschäftsführenden Organmitglieder, die Abläufe im Unternehmen so zu gestalten, dass keine Rechtsverstöße eintreten.215

209 Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2627. Doch selbst unter den Großunternehmen soll es nach einer Umfrage aus dem Jahr 2009 in 21 Prozent der Fälle zu finanziellen Einsparungen bei der Compliance kommen, vgl. Studie „Wirtschaftskriminalität 2009 – Sicherheitslage in deutschen Großunternehmen“, S. 60, abrufbar unter http://www. pwc.de/de/risiko-management/assets/Studie-Wirtschaftskriminal-09.pdf (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 210 Exemplarisch Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 72 f. 211 Ausführlich dazu noch unten § 8 B. II. 212 Begriff nach Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1629; ebenso Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 201; ders., Bankrechtstag 2008, 139, 141; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 116. 213 So etwa Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2; Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1629; dies., BB 2006, 113, 113; in die gleiche Richtung Bürkle, BB 2005, 565, 565; Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 201; ders., Bankrechtstag 2008, 139, 141; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 33; vgl. auch Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2010, 1509, 1510; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 1. 214 Vgl. Kort, NZG 2008, 81, 83. 215 Lösler, WM 2008, 1098, 1102.

§ 6 Ausprägungen von Compliance

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I. Materielle Compliance Bei näherer Betrachtung der materiellen Compliance drängt sich zunächst auf, ihr Verhältnis zur Corporate Governance zu klären. Die beiden Institute werden vielfach in einem Atemzug genannt, können und müssen aber gleichwohl voneinander abgegrenzt werden. Ähnlich ist es um das Zusammenspiel von Compliance und Ethikrichtlinien bestellt – hier wird vor allem eine trennscharfe Begriffsbestimmung vorzunehmen sein. Von wesentlicher Bedeutung sind sodann die der (materiellen) Compliance zugeschriebenen Funktionen. 1. Verhältnis zur Corporate Governance a) Begriffsbestimmung Während man unter „Compliance“, knapp formuliert, die Einhaltung oder Befolgung bestimmter rechtlicher und sonstiger Gebote versteht, wird mit dem Begriff „Corporate Governance“ ein Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung eines Unternehmens, dessen Herrschafts- und Verwaltungsstruktur216, bezeichnet.217 Die Corporate Governance umfasst alle gesetzlichen Regeln und anerkannten Standards sorgfältiger Unternehmensführung und ist damit weiter als die Compliance.218 Als deutsche Übersetzung eignet sich der Begriff der Unternehmensverfassung.219 b) Abgrenzung Nach Hefendehl ist Compliance eine „bedeutende Komponente der Corporate Governance“,220 nach U. H. Schneider ein „Bestandteil guter Corporate Governance“ 221 und nach Campos Nave/Bonenberger ein „wichtiger Baustein zur ordnungsgemäßen Corporate Governance“ 222. Eine effektive Corporate Governance

216

Vgl. Steinkühler, Die rechtliche Bedeutung von Unternehmensgrundsätzen, S. 5. Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 1; Hauschka/ Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 1. 218 Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 50; vgl. auch Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2627. Interessant ist insoweit auch der Ansatz von Klein, Compliance-Risiken, S. 102, wonach die Compliance das Resultat einer Überregulierung und die Corporate Governance das einer Unterregulierung sei. 219 Klein, Compliance-Risiken, S. 98 Fn. 238. 220 Hefendehl, JZ 2006, 119, 122. 221 U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 646, 647 f.; dem folgend Klein, Compliance-Risiken, S. 102; ähnlich Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2627. 222 Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 735; ähnlich Aldenhoff, Anm. zu BGH, GmbHR 2009, R369, R369: „integraler Bestandteil einer angemessenen Corporate Governance“. 217

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und eine effektive Compliance bedingten sich gegenseitig.223 Ferner findet sich die Wendung, Compliance sei im Kern organischer Teil der Corporate Governance.224 Fleischer setzt sich von diesen Einordnungsversuchen ab und konstatiert, dass Compliance gerade nicht als bloßer Bestandteil von Corporate Governance zu betrachten sei, sondern als zentrale Leitungsaufgabe.225 Zu beachten sei, dass es sich bei Corporate Governance-Regeln nicht um normative Bestimmungen, Handelsbräuche oder Gewohnheitsrecht, sondern um „soft law“ handele, dem ein zwingendes Moment nur in Gestalt von § 161 AktG inne wohne.226 Dies gilt, wie noch zu zeigen sein wird, insbesondere für den Deutschen Corporate Governance Kodex. Nach Kort kann es sich aufgrund dessen auch bei Compliance nur um eine partiell verrechtlichte Erscheinung handeln.227 Die vermehrte öffentliche Aufmerksamkeit von Corporate Governance hat jedenfalls auch der Diskussion um die Compliance, namentlich in Bezug auf Compliance-Programme und die Position des Compliance-Beauftragten, weiteren Auftrieb gegeben.228 c) Deutscher Corporate Governance Kodex Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK)229 ist einerseits die wichtigste Grundlage für Corporate Governance im deutschen Rechtsraum und leistet andererseits einen beachtlichen Beitrag zur Bestimmung des Umfangs und des Wesens von Compliance. Der Kodex stammt aus der Feder der „Regierungskommission Deutsche Corporate Governance Kodex“, die ihn – berufen von der damaligen Bundesjustizministerin Herta Däubler-Gmelin – am 26.2.2002 erstmalig vorlegte. Ihm kommt keine zwingende Wirkung zu, da es sich bei ihm weder um ein formelles Gesetz oder eine Rechtsverordnung noch um einen Verwaltungsakt in Gestalt einer Allgemeinverfügung handelt.230 Aktuell gibt es allerdings politische Bestrebungen, Teile des Kodex in das Aktiengesetz aufzunehmen.231

223

Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2627. Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 10. 225 Fleischer, CCZ 2008, 1, 1. 226 Kort, NZG 2008, 81, 82. 227 Kort, NZG 2008, 81, 82. 228 Hauschka, AG 2004, 461, 462. 229 In der jeweils aktuellen Fassung abrufbar unter http://www.corporate-governancecode.de/ger/kodex/index.html (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 230 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 5; ferner Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 20. 231 Vgl. FAZ Nr. 99 v. 29.4.2009, S. 13. 224

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Seit der Fassung vom 14.6.2007232 wird in Ziffer 4.1.3 des Kodex Compliance als Oberbegriff233 für die Pflicht des Unternehmensvorstands zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien herangezogen. Ferner wird die Compliance in den Ziffern 3.4 und 5.3.2 erwähnt. In den vorherigen Fassungen234 war von Compliance noch nicht ausdrücklich die Rede. Genaue Anweisungen zur Implementierung von Compliance gibt der Kodex allerdings nicht; außerdem kann wegen seiner nicht zwingenden Natur auf seiner Grundlage kein Unternehmen rechtlich zur Ergreifung von Compliance-Maßnahmen gezwungen werden.235 Es wird aber vertreten, dass in Gestalt des § 161 AktG jedenfalls ein faktischer Zwang zur Befolgung des Kodex und damit auch zum Tätigwerden in Sachen Compliance generiert werde. Nach dieser Vorschrift sind Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Aktiengesellschaft jährlich verpflichtet zu erklären, dass den Empfehlungen des DCGK entsprochen wurde und wird oder welche der Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden.236 Der faktische Zwang zur Befolgung resultiere demnach daraus, dass Abweichungen von dem Kodex zwangsläufig publik würden und sich dies negativ auf die Bewertung der Aktiengesellschaft in der Öffentlichkeit und an der Börse auswirken könne.237 Dass ein solcher Effekt nicht von der Hand zu weisen ist, zeigt schon ein Blick in die Präambel des Kodex, wonach dieser gerade auch das Vertrauen von Anlegern, Kunden, Mitarbeitern und der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung der Gesellschaft stärken soll. Zudem wird betont, dass kapitalmarktorientierte Unternehmen unter besonderer Beobachtung durch die Märkte und die Aufsichtsbehörden stünden, so dass Unregelmäßigkeiten, aber eben auch eine unvollständige Entsprechenserklärung nach § 161 AktG eher angeprangert würden.238 Fleischer attestiert der Aufnahme von Compliance in den Kodex das Potenzial, Organmitglieder wie Unternehmensjuristen und externe Berater dahingehend zu sensibilisieren, Compliance nicht (mehr) nur als Bestandteil guter Unternehmensführung, sondern vielmehr als zentrale Aufgabe der Unternehmensleitung zu betrachten.239 Die Schaffung einer Compliance-Abteilung und die Ernennung eines Compliance-Beauftragten stellen nach Kort die organisatorischen Mindestvoraussetzungen für dem DCGK unterfallende Unternehmen dar.240 232

Der vorliegenden Arbeit liegt die Fassung des Kodex v. 26.5.2010 zu Grunde. Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 20 spricht gar von einer „Definition der Compliance“. Vgl. auch Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 156, 615 ff. 234 Ursprungsfassung v. 26.2.2002 bis einschließlich der Fassung v. 12.6.2006. 235 Zu beiden Aspekten Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 5. 236 Ausführlich zur Entsprechenserklärung nach § 161 AktG Kuthe/Rückert/Sickinger/Preisenberger, Compliance-Handbuch Kapitalmarktrecht, 3. Kap. Rn. 1 ff. 237 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 5. 238 So Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 116. 239 Fleischer, CCZ 2008, 1, 1. 240 Kort, NZG 2008, 81, 83. 233

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Eine Studie besagt, dass deutsche Unternehmen mit guter Corporate Governance im Jahr 2004 eine um 10 Prozent höhere Aktienrendite erzielten.241 Dagegen ist nach einer anderen Studie aus dem Jahr 2005 die Befolgung des DCGK „für den Börsenkurs irrelevant“.242 Gleichwohl soll sich selbst ein ComplianceProgramm als solches positiv auf den Börsenkurs des Unternehmens auswirken können.243 Hier spielt auch hinein, dass es sich als sehr schwierig erweist, Effizienz und Effektivität eines Compliance-Programms zu bewerten. Als qualitativer Anhaltspunkt kann etwa die Akzeptanz von Compliance bei Management und Mitarbeitern oder die Teilnehmerquote bei entsprechenden Trainingsveranstaltungen herangezogen werden, während aus quantitativer Sicht unter anderem die Zahl der Kundenbeschwerden und die Häufigkeit von Regelverletzungen als Indikatoren für Effizienz und Effektivität aussagekräftig erscheinen.244 2. Verhältnis zu Ethikrichtlinien Ethikrichtlinien und Compliance sind nicht identisch. Dieser zunächst recht plump erscheinende Hinweis erhält seine Berechtigung dadurch, dass in der wissenschaftlichen Literatur zuweilen keine scharfe begriffliche Trennung zwischen Compliance und so genannten Ethikrichtlinien gezogen wird, ja die Begriffe teils sogar synonym gebraucht werden.245 Während ein „reines“ Compliance-Programm über die Einhaltung sämtlicher relevanter Rechtsvorschriften wacht,246 definieren Ethikrichtlinien als Akt unternehmerischer Selbstregulierung247 grundsätzlich Verhaltensvorschriften im außerrechtlichen Bereich, etwa das Verbot der Eingehung von Liebesbeziehungen unter Kollegen wie in dem einer breiten Öffentlichkeit bekannt gewordenen Fall des US-amerikanischen Einzelhandelsunternehmens Wal-Mart.248 Ethikrichtlinien sind überwiegend an die Beschäftigten

241

Vgl. Hefendehl, JZ 2006, 119, 123. Vgl. Nowak/Rott/Mahr, ZGR 2005, 252 ff. 243 Vgl. Weber/Lentfer/Köster, ZCG 2007, 53 ff.; siehe auch die Nachweise bei Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 1 Fn. 1. 244 Vgl. Lösler, WM 2007, 676, 676 f.; ausführlich auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 123 f.; umfassend zur Wirksamkeit von Compliance auch Pape, CCZ 2009, 233 ff.; zur Fruchtbarmachung methodischer Ansätze der Management- und Betriebswirtschaftslehre bei der Bewertung der Wirksamkeit von Compliance-Systemen und zu deren Optimierung siehe Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 6 ff. 245 So bei Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 30, und Mengel, PersF 2008, 90 ff.; vgl. auch dies., CCZ 2008, 85, 85: „Ethik-/Compliance-Richtlinien“; ferner MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 50; instruktiv zur Abgrenzung der Begriffe Cauers/ Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2717. 246 Vgl. Mengel/Hagemeister, BB 2007, 1386, 1386; U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 645. 247 Dazu Steinkühler, Die rechtliche Bedeutung von Unternehmensgrundsätzen, S. 1 und 17 ff.; ausführlich auch Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 303 f. 242

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des Unternehmens adressiert,249 Compliance fokussiert auch und vor allem die Organe des Unternehmens.250 In einem weiteren Sinne werden die Begriffe „Compliance“ und „Ethikrichtlinien“ aber auch für Programme verwendet, die sowohl die Beachtung von Gesetzen als auch von sonstigen Verhaltens- und Ethikregeln durchsetzen.251 Häufig werden im Unternehmen Regeln zum ethisch korrekten Verhalten und solche zur Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben an derselben Stelle, womöglich in demselben Medium – Stichwort Compliance-Handbuch252 – zusammentreffen.253 Eine scharfe Trennung wird zudem deshalb erschwert, weil Ethik- und Verhaltensrichtlinien oftmals Anweisungen geben, wie Arbeitnehmer im Falle eines (vermeintlichen) Gesetzesverstoßes eines Kollegen – sozusagen ein Compliance-Verstoß im engeren Sinne – zu verfahren haben, so dass beide Bereiche auch insoweit miteinander verwoben werden.254 Wenn von Compliance die Rede ist, sind – wie bereits mehrfach klargestellt – außerdem die organisatorischen Maßnahmen gemeint, die im Unternehmen getroffen werden, um ein regeltreues Verhalten der Mitarbeiter zu gewährleisten.255 In dieser Hinsicht bilden Ethikregeln einen Teil des materiellen Kerns, den es im Unternehmen mittels Compliance umzusetzen gilt. Sie sind einer der noch zu beschreibenden „Bausteine“ eines wirksamen Compliance-Systems.256 Wieland stellt einen untrennbaren Zusammenhang von funktionierender Compliance und Unternehmensethik her: Einerseits könne die Prävention von Rechtsverletzungen nur dann effektiv verwirklicht werden, wenn die getroffenen Maßnahmen sich an Unternehmenswerten und moralischer Führungskultur orientierten, andererseits fuße jede Unternehmensethik auf einem strikt organisierten Compliance-System.257 Nicht zuletzt der Untergang des US-amerikanischen 248 Sinnverwandte Begriffe sind etwa „Code of Conduct“ oder „Code of Business Ethics“, vgl. Mengel/Hagemeister, BB 2007, 1386, 1386. 249 D. Schneider/Sittard, NZA 2007, 654, 654. 250 Vgl. zu dieser Differenzierung auch Steinkühler, Die rechtliche Bedeutung von Unternehmensgrundsätzen, S. 1 f., jedoch mit abweichender Terminologie. 251 Vgl. D. Schneider/Sittard, NZA 2007, 654, 654; vgl. auch Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 618, der wohl die Termini „unternehmensinterne Richtlinien“ und „Compliance-Programme“ gleichsetzt. Wenn U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 646, von Compliance „im weitesten Sinne“ spricht, meint er damit dennoch allein die Beachtung der geltenden Gesetze unter Außerachtlassung außerrechtlicher Verhaltensregeln und steht insoweit auf einem anderen Ausgangspunkt. 252 Dazu unten § 6 B. II. 2. 253 Vgl. Eisele, WM 1993, 1021, 1023. 254 Vgl. etwa Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1630; D. Schneider/Sittard, NZA 2007, 654, 654. 255 So ausdrücklich Ohmann-Sauer, AuA 2007, 520, 520. 256 Vgl. auch Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 50, 52. 257 Wieland, CCZ 2008, 15, 17; in dieselbe Richtung Buff, Compliance, Rn. 36.

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

Energiekonzerns Enron258 habe gezeigt, dass „formale Compliance-Mechanismen“, die nicht von einer gewollten und gelebten wertorientierten Unternehmenskultur flankiert würden, ungeeignet seien, den Bestand des Unternehmens hinreichend vor den Konsequenzen von Regelverstößen zu beschützen.259 Vergleichbar wird an anderer Stelle betont, dass erst die Einbettung der Compliance in eine vitale Unternehmenskultur den erforderlichen Anreiz für die Führungskräfte und Mitarbeiter des Unternehmens schaffe, die einzuhaltenden Regeln zu verinnerlichen und zur selbstverständlichen Grundlage ihres Handelns zu machen.260 3. Funktionen von Compliance Compliance erfüllt idealtypisch mehrere Funktionen, die im Folgenden darzustellen sind.261 In Bezug auf die geschäftspolitische Relevanz von Compliance wurde bereits zu einem frühen Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass sie jedenfalls der Konkurrenzfähigkeit deutscher Waren auf dem Weltmarkt sowie der Wettbewerbsfähigkeit des Standorts als solchem, namentlich hinsichtlich internationaler Kapitalanlagen, diene.262 a) Schutzfunktion Compliance ist primär dem Schutz des Unternehmens und dessen Angehörigen, Organen wie Mitarbeitern, sowie der Wahrung der Interessen des Unternehmens verpflichtet.263 Demnach kann zunächst eine Schutzfunktion isoliert werden.264 Zum Teil wird auch von einer Risikobegrenzungsfunktion gespro258

Dazu etwa Tigges, FAZ Nr. 13 v. 16.1.2002, S. 3. Wieland, CCZ 2008, 15, 17. 260 In diesem Sinne die Ausführungen in dem Leitfaden „WerteManagement in der Immobilienwirtschaft“, herausgegeben von der „Initiative Corporate Governance der deutschen Immobilienwirtschaft e.V.“, S. 3, abrufbar unter http://www.immo-initia tive.de/kodex/wertemanagement/leitfaden.pdf (zuletzt abgerufen am 21.7.2011); vgl. ferner Buff, Compliance, Rn. 36. 261 Zum Ganzen vor allem Lösler, NZG 2005, 104, 104 f.; ferner ders., WM 2010, 1917, 1921; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/821 ff.; ders., WM 2007, 676, 677; ebenso Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 4; Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 104 ff.; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3; Klein, Compliance-Risiken, S. 99 f.; Kort, NZG 2008, 81, 81; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 56; Thieme, Wertpapierdienstleistungen, S. 354 f. 262 Eisele, WM 1993, 1021, 1022; ferner Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 33 f. 263 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 6; Lösler, WM 2007, 676, 679; Mengel, Compliance, Einleitung S. 7; Mengel/Hagemeister, BB 2006, 2466, 2467; ferner Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2627; Grau/Blechschmidt, Anm. zu BGH, DB 2009, 2145, 2146; Küttner/Kreitner, Personalbuch, Compliance Rn. 1; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 35; Weiss, Die Bank 1993, 136, 137. 264 Dazu bereits Weiss, Die Bank 1993, 136, 139. 259

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chen265, die aber in den wesentlichen Punkten dasselbe meint. Zweck der Schutzfunktion ist zum einen die Prävention von Regelübertretungen266 durch eine entsprechende Unternehmensorganisation mit den Hauptelementen der Aufklärung und Überwachung sowie die Milderung der Sanktionen bei stattgefundenen Compliance-Verstößen. Zum anderen dient sie der Vorbeugung und Vermeidung von Interessenkonflikten und der Pflege guter Beziehungen zu den Aufsichtsbehörden267 – insoweit wird auch von einer Repräsentationsfunktion der Compliance gesprochen.268 Ebenso auf der Agenda der Schutzfunktion steht die Vermeidung von Rufschädigungen beim Unternehmen,269 deren denkbaren Auswirkungen bereits beschrieben wurden270 und die sich ganz konkret etwa in dem Verlust von Kunden oder der Herabsetzung des Ratings äußern können271. Über all diesen Aspekten thront indes das verknüpfende Motiv der Vermeidung einer Haftung des Unternehmens oder seiner Angehörigen.272 Letztere müssen neben einer zivilrechtlichen unter Umständen auch eine strafrechtliche Haftung sowie arbeitsrechtliche Konsequenzen fürchten.273 Mit der Formel, dass jedem Regelverstoß ein bestimmtes Schadenspotenzial inne wohne, bringt Lösler dies treffend auf den Punkt.274 Zugleich können Unternehmensangehörige den persönlichen Nutzen effektiver Compliance konkret bemessen, wenn und weil der Wert flexibler Gehaltsbestandteile – wie etwa Belegschaftsaktien oder Gewinnbeteiligungen – mit dem Unternehmenswert, der selbst von der Rechts- und Regeltreue profitiert, ansteigt.275 265

Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2. Nach Dreher, VersR 2004, 1, 5 sowie nach Eisele, WM 1993, 1021, 1023 ist Prävention der Hauptzweck von Compliance. Vgl. auch Gänßle, KJ 2007, 265, 276 mit einem generalpräventiven Ansatz; ferner Buff, Compliance, Rn. 10, 20. 267 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 4; Lösler in: Hammen/ Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/824. 268 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 4. 269 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 4; Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 106; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/822; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 69 f. Insoweit besteht eine enge Verbindung zur noch zu beschreibenden Marketing-Funktion. 270 Oben § 5 A. 271 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/822; ferner Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 150. 272 Vgl. etwa Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 82 ff.; Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 4; Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 107; ders., Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 51, 56; ders., AG 2004, 461, 475; Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 151 f.; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 394; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 139 ff.; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 367; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 70 f.; Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 624. 273 Siehe nur Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 4. 274 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/822. 275 Rosbach, CCZ 2008, 101, 103. 266

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

Unter der Maßgabe, dass bei jeder Compliance-Handlung das Wohl des Unternehmens im Mittelpunkt steht, wird die Motivation der Unternehmensleitung und des Compliance-Beauftragten zur Regeltreue zwar meist nicht in erster Linie auf der Billigung des jeweiligen gesetzgeberischen Zwecks beruhen, sondern vielmehr der Abwendung der im Übertretungsfalle drohenden Risiken geschuldet sein.276 Kurz gesagt: Compliance hat nichts mit Altruismus zu tun.277 Das darf aber nicht zu einer negativen Behaftung von Compliance im Ganzen führen. Mögen die Beweggründe der Unternehmensleitung bei der Ergreifung von Maßnahmen zur Regeltreue auch eigennützig sein, liegt das angestrebte Resultat – ein durch seine Angehörigen rechtskonform handelndes Unternehmen – doch nicht allein in ihrem, sondern auch im Sinne der Allgemeinheit und des Rechtsfriedens insgesamt. Mit Blick auf den Schutz der Mitarbeiter des Unternehmens wird angemerkt, dass diese an sich ihren Arbeitgeber zur Umsetzung von ComplianceMaßnahmen auffordern müssten, soweit in dieser Hinsicht noch nichts unternommen worden sei.278 Teilweise wird in einem Atemzug mit dem Schutz der Unternehmensangehörigen auch der Schutz von Kundeninteressen als Compliance-Funktion genannt, insbesondere im Zusammenhang mit wertpapierrechtlichen Problemen.279 Allgemein ist dieser Posten der Schutzfunktion im hier wiedergegebenen Sinne aber nur mittelbar dahingehend zuzuordnen, dass die Missachtung von Kundeninteressen potenziell geeignet ist, die Wettbewerbsposition des Unternehmens zu verschlechtern oder Schadensersatzansprüche gegenüber dem Unternehmen oder den Unternehmensangehörigen zu begründen, womit im Ergebnis wiederum deren Schutz im Vordergrund steht. Unmittelbare Berührungspunkte bestehen hier eher im Zusammenhang mit der so genannten Qualitätssicherungs- und Innovationsfunktion280, welche nach zutreffender Ansicht aber nicht der Compliance, sondern vielmehr der davon zu trennenden internen Revision oder dem Controlling zuzurechnen ist281. b) Beratungs- und Informationsfunktion Im Sinne einer Beratungs- und Informationsfunktion282 soll die ComplianceAbteilung als Ratgeber und Aufklärer der operativen Bereiche des Unternehmens 276

Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2. Treffend Rosbach, CCZ 2008, 101, 102. 278 Weiss, Die Bank 1993, 136, 139. 279 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 4; Harm, Compliance, S. 24; Weiss, Die Bank 1993, 136, 137; vgl. auch Schweizer, Insiderverbote, S. 163 f. 280 Siehe dazu etwa Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 4; Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 111; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/826 f.; ähnlich Buff, Compliance, Rn. 29 f. 281 So Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 202. 282 Dazu auch Schlicht, BKR 2006, 469, 471. 277

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agieren.283 Wenn etwa davon die Rede ist, dass eine Unternehmensleitung in Ansehung der ihr entgegentretenden rechtlichen Herausforderungen gehalten sei, eine „kontinuierlich begleitende Instanz“ zu ihrer Unterstützung zu schaffen,284 dann ist eine Compliance-Abteilung mit einem ihr vorstehenden Compliance-Beauftragten hierfür prädestiniert. Compliance erfüllt eine geschäftsbegleitende und unterstützende Funktion.285 Es gilt, die einzuhaltenden Regeln zu kommunizieren und die Mitarbeiter für tätigkeitsbezogene Risiken zu sensibilisieren, damit im Falle einer drohenden Rechtsverletzung die Compliance-Abteilung rechtzeitig eingeschaltet werden kann.286 Die von der Compliance-Abteilung zur Verfügung gestellten Informationen sollen der Unternehmensleitung und den Mitarbeitern, aber auch den Anteilseignern eine Entscheidungsgrundlage offerieren,287 auf der aufbauend jene ohne rechtliche Verwerfungen für das Unternehmen handeln können. Für die in den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes fallenden Unternehmen findet die Beratungs- und Informationsfunktion eine gesetzliche Andeutung in § 12 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 WpDVerOV288 und wird von BT 1.2 Ziffern 1 und 5 MaComp mittlerweile ausdrücklich benannt. c) Kontroll-, Überwachungs- oder Monitoringfunktion Eine wesentliche weitere Funktion der Compliance liegt in der Kontrolle der Mitarbeiter des Unternehmens hinsichtlich der Beachtung der maßgeblichen gesetzlichen, unternehmensinternen und sonstigen Regeln; man spricht von der Kontroll-, Überwachungs-, oder Monitoringfunktion der Compliance.289 Im Wertpapierdienstleistungsunternehmen soll dies sogar die wichtigste ComplianceFunktion sein.290 Der Kontrollumfang hat sich dabei grundsätzlich an dem Grad der Instruktion im Rahmen der vorstehend beschriebenen Beratungs- und Infor-

283

Lösler, Compliance, S. 69; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/825; siehe auch Buff, Compliance, Rn. 614; Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 72 f.; Harm, Compliance, S. 24. 284 Siehe Hauschka, AG 2004, 461, 469. 285 Eisele, WM 1993, 1021, 1025; ders. in: Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 161. 286 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/825; ebenso Harm, Compliance, S. 24; vgl. auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 4: „Kommunikation der regulatorischen Entwicklungen“. 287 Dazu Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2. 288 Vgl. Harm, Compliance, S. 56 mit Fn. 169; Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 108; Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 444; Lösler in: Hammen/ Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/825. 289 Lösler, Compliance, S. 69; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/828; ebenso Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 71; Harm, Compliance, S. 24; Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 109. 290 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 202; siehe auch BT 1.2 Ziffern 6 und 7 MaComp.

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

mationsfunktion zu orientieren291 – nicht mehr und nicht weniger kann von den Regelunterworfenen verlangt werden. Parallel dazu sind für die Durchführung der Kontrollen mit dem Compliance-Beauftragten sowie den sonstigen Mitarbeitern der Compliance-Abteilung dieselben Personen zuständig, die auch für Beratung und Information verantwortlich zeichnen. Auf konkrete Instrumente zur Gewährleistung der Kontrollfunktion wird noch zurückzukommen sein, insbesondere auf so genannte „Mock Dawnraids“ 292. Im Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist die Compliance-Funktion gem. § 12 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 WpDVerOV ausdrücklich zur Vornahme von Überwachungshandlungen verpflichtet.293 d) Marketing-Funktion Die Vermeidung von Regelverstößen bewahrt das Unternehmen nicht nur vor einschneidenden rechtlichen Sanktionen, sie erhält auch dessen Ansehen bei Kunden294, Mitarbeitern, anderen Marktteilnehmern, Aufsichtsbehörden und nicht zuletzt in der Öffentlichkeit. Ein Compliance-System trägt dazu bei, Glaubwürdigkeit295, Integrität und Seriosität eines Marktteilnehmers herauszustellen.296 Man kann Compliance deshalb auch eine Marketing-Funktion zusprechen.297 Richtig umgesetzt, werde Compliance zu einem strategischen Gut unternehmerischer Reputation und fördere stabile Kundenbeziehungen ebenso wie die erfolgreiche Anbahnung neuer Geschäftskontakte.298 Dieser Gedanke findet sich auch schon im System der gesetzlichen Beauftragten, etwa in Bezug auf den Datenschutzbeauftragten, der es als „Garant für einen effektiven Datenschutz“ dem Unternehmen ermögliche, vertrauenswürdig und werbewirksam gegenüber potenziellen Kunden am Markt aufzutreten.299 Es liegt an dem einzelnen Unternehmen, inwieweit es sich diese Funktion zu Nutzen macht, denn das „saubere 291

Dreher, ZWeR 2004, 75, 99. Dazu unten § 6 A. II. 2. b). 293 Vgl. dazu Harm, Compliance, S. 44; Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 443; siehe nunmehr auch BT 1.2 Ziffer 1 MaComp. 294 Zur Kundenorientierung als Unternehmensgrundsatz ausführlich Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 35 ff., 62 ff. und in Bezug auf das Marketing insb. S. 117 ff.; vgl. zudem Schweizer, Insiderverbote, S. 163 f. 295 Speziell dazu Schweizer, Insiderverbote, S. 166 f. 296 Dazu bereits Weiss, Die Bank 1993, 136, 136; siehe nunmehr auch Harm, Compliance, S. 25; ausdrücklich zum Wertpapier- bzw. Kapitalmarktrecht auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 4; Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 149 f. 297 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/829; vgl. dazu auch ArbG Berlin, ZIP 2010, 1191, 1193; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 34. 298 Dazu Möhrle, FAZ Nr. 293 v. 17.12.2007, S. 20; vgl. auch Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 35 ff. 299 So Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 43 f. 292

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Image“ muss aktiv nach außen kommuniziert werden.300 Die Einsetzung eines Compliance-Beauftragten ist dafür besonders geeignet, da so dem Anliegen des Unternehmens ein Gesicht gegeben und zugleich ein kompetenter Ansprechpartner installiert wird. Abgesehen von dieser Kommunikationsobliegenheit ist die Marketing-Funktion aber quasi zum Nulltarif zu haben, da sie gleichsam die Kehrseite der Schutzfunktion darstellt301. 4. Sektorspezifische Compliance Allgemein formuliert, gewährleistet ein funktionierendes Compliance-System die Einhaltung von Rechtsnormen und unternehmensinternen Verhaltensanforderungen, um Rechtsnachteile für das Unternehmen, seine Mitarbeiter und Organe zu vermeiden.302 Dabei versteht es sich aber von selbst, dass nicht jedes Unternehmen und innerhalb eines Unternehmens nicht jeder Mitarbeiter durchweg dieselben Regeln zu beachten hat. Vorzunehmen ist deshalb eine Bewertung risikogefährdeter, „betroffener“ Arbeitsbereiche,303 die auf einer rechtlichen Bestandsaufnahme der gesamten Unternehmensorganisation fußen muss.304 Hervorgehoben werden neben den hergebrachten Problemfeldern des Kapitalmarkt- und Kartellrechts sowie des Korruptionsstrafrechts305 die Bereiche des Umwelt- und Produkthaftungsrechts306 sowie Diskriminierungssachverhalte.307 So muss etwa ein Unternehmen, das aufgrund seiner Geschäftstätigkeit unter das Wertpapierhandelsgesetz fällt, sämtliche potenziell insiderrechtlich relevanten Umstände im Unternehmen vollständig erfassen und auswerten.308 Außerdem hat sich eine IT-Compliance herausgebildet, womit die Einhaltung der rechtlichen Anforderungen, die sich auf den Einsatz von Informationstechnologie beziehen, gemeint ist.309 Überdies ist aber auch an die sonstigen, zu Beginn der Arbeit 300

Dazu Schweizer, Insiderverbote, S. 175. So Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 2. 302 Prägnant Hauschka/Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 24. 303 So ausdrücklich Hauschka/Greeve, BB 2007, 165, 166; siehe auch Hauschka, BB 2004, 1178, 1180. 304 Bürkle, BB 2005, 565, 566. 305 Dazu vor allem Hauschka, ZIP 2004, 877, 879; außerdem Fleischer, CCZ 2008, 1, 2; Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14; Mengel/Hagemeister, BB 2007, 1386, 1386. 306 Zur Produkthaftung vor allem Klindt, CCZ 2008, 81 ff.; daneben Hauschka, AG 2004, 461, 471 mit zahlreichen Beispielen aus der Rechtsprechung; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 116. Dort empfiehlt sich die Implementierung eines Rückruf-Managements als Bestandteil des Compliance-Systems; teilweise ist ein solches sogar gesetzlich vorgeschrieben, vgl. § 14 Abs. 1 der Medizinproduktesicherheitsplanverordnung (MPSV) oder § 2 Abs. 3 Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (GPSG), siehe zum Ganzen Klindt, CCZ 2008, 81, 81. 307 Fleischer, CCZ 2008, 1, 2. 308 Wendel, CCZ 2008, 41, 42. 309 Nolte/Becker, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 23, 23. 301

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

skizzierten rechtlichen Risikobereiche zu denken.310 Das in der zweiten Jahreshälfte 2006 in Kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)311 hat nicht nur die Arbeitgeberschaft endgültig auf diese sensible Problematik aufmerksam gemacht – und sei es auch nur in Gestalt erheblicher Schulungs- und Informationskosten. Gleichermaßen sind sich nunmehr die Arbeitnehmer ihrer (neuen) Rechte bewusst und werden künftig vermehrt die eigene Behandlung im Unternehmen sowie die ihrer Kollegen beobachten und vor dem Hintergrund der Tatbestände des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hinterfragen.312 Dass es dabei zu Exzess und Missbrauch kommen kann, ist kein Unkenruf, sondern traurige Realität, wie etwa ein Blick auf das Phänomen des so genannten „AGGHopping“ zeigt.313 Ein Compliance-Programm muss auf Arbeitnehmer zugeschnitten sein, die in ihrem jeweiligen Betätigungsfeld einer Wertebestätigung bedürfen.314 Identifizierten Gefährdungspotenzialen muss mit bereichsspezifischen Maßnahmen entgegengewirkt werden.315 Allgemein kann von sektorspezifischer Compliance gesprochen werden, was zum Ausdruck bringt, dass die unterschiedlichen Branchen jeweils speziellen Regulierungen unterliegen und somit auch unterschiedliche Szenarien von Regelverstößen mit unterschiedlichen Haftungsrisiken bestehen.316 So gerät ein produzierendes Unternehmen am ehesten mit umweltrechtlichen Vorschriften in Kontakt, ein exportierendes mit solchen des Außenwirtschaftsrechts und ein Finanzdienstleistungsunternehmen mit den Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes und des Kreditwesengesetzes.317 Eine hilfreiche Differenzierung liegt aber auch in der Definierung branchenabhängiger und branchenunabhängiger Pflichtenkreise: Während etwa das Datenschutz- oder das Wettbewerbsrecht branchenunabhängig grundsätzlich von jedem Unternehmen beachtet werden müssen, betreffen etwa das Umwelt- oder Arzneimittelrecht nur diejenigen Unternehmen, die ihr Tätigkeitsfeld entsprechend ausgerichtet haben.318

310

Siehe oben § 5 H. Auch dazu bereits oben § 5 B. 312 Die Fähigkeit dazu hat ihnen der Arbeitgeber durch die angesprochenen Schulungen und Informationsmaßnahmen in Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht aus § 12 AGG selbst verliehen. 313 Zum „AGG-Hopping“ siehe Diller, PersF 2007, Heft 12, 102 f. und ders., BB 2006, 1968 ff. 314 Hefendehl, JZ 2006, 119, 124. 315 Vgl. Bürkle, BB 2005, 565, 566. 316 Ebenso Klein, Compliance-Risiken, S. 119. 317 Zum Ganzen Kort, NZG 2008, 81, 85. 318 Zum Ganzen Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 66 f.; ähnlich Klein, Compliance-Risiken, S. 94. 311

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5. (Über-)Regulierungstendenzen Compliance dient auch der rechtspolitischen Prävention. Gelingt es den Unternehmen, mittels wirkungsvoller interner Compliance-Maßnahmen künftigen Rechtsverstößen vorzubeugen und bereits vorgefallene aufzuarbeiten und zu sanktionieren, leisten sie damit einen gewichtigen Beitrag gegen die Schaffung weiterer gesetzlicher Pflichten und Restriktionen319 „aus der Vorstellungswelt des ministerialen Berufsbeamtentums“, was für alle Marktteilnehmer den „größtmögliche(n) Unglücksfall“ darstellen würde.320 Dem liegt die Annahme zu Grunde, dass zwar auch freiwillige Selbstbeschränkungen den Aktionsradius eines Unternehmens verkleinern, dabei aber immer noch mehr Raum für unternehmerische Initiative belassen, als ein entsprechendes Gesetz dies vermochte.321 Auf die gleiche Weise ist der DCGK geeignet und berufen, den Gesetzgeber zu besänftigen.322 Indes können auch Compliance-Maßnahmen über das Ziel hinausschießen und zu einer „unternehmensinternen Überregulierung“ führen,323 was einen erhöhten finanziellen und zeitlichen Umsetzungsaufwand bei gleichzeitig sinkender Effizienz des Gesamtprogramms, mithin die Unverhältnismäßigkeit der stets zu berücksichtigenden Abwägung zwischen Aufwand und Nutzen zur Folge hätte.324 Grundsätzlich ist jede einzelne Compliance-Maßnahme geeignet, die wirtschaftliche Effektivität des Unternehmens zu reduzieren.325 Compliance-Maßnahmen müssen also derart ausgewogen dosiert werden, dass sie einerseits dem Gesetzgeber keine Vorlage für weitere normative Restriktionen bieten, andererseits aber den für das Unternehmen handelnden Personen ausreichend Handlungsspielraum gewähren326 und – bildlich gesprochen – sie nicht in einem Wust von internen Organisationsanweisungen ersticken lassen. Eine zu starke Kontrolle der Mitar319 Hierzu auch Bürkle, CCZ 2010, 4, 12; Steinkühler, Die rechtliche Bedeutung von Unternehmensgrundsätzen, S. 19. 320 So jeweils wörtlich Hauschka, NJW 2004, 257, 261; siehe ferner Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 341. 321 Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 305; vgl. auch Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2628 f.; M. Roth, Compliance, S. 20. 322 So der ehemalige Vorsitzende der CDU/CSU-Fraktion im Deutschen Bundestag Friedrich Merz, nachgewiesen in FAZ Nr. 149 v. 28.6.2008, S. 12. 323 Vgl. Benz/Klindt, BB 2010, 2977, 2978; Bürkle, BB 2005, 565, 566; Hauschka/ Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 8. Mittlerweile kämpft etwa auch die Siemens AG gegen Überregulierungstendenzen im Bereich der Compliance, vgl. FAZ Nr. 242 v. 18.10.2010, S. 15. 324 Vgl. Dreher, ZWeR 2004, 75, 94 f.; Maschmann, AuA 2009, 72, 73; Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 50 f.; Schweizer, Insiderverbote, S. 166; R. Sieg, FS Buchner, 2009, 859, 874; ferner auch Grohnert, Compliance-Organisation, S. 131. 325 Lösler, Compliance, S. 165. 326 Siehe dazu Dreher, ZWeR 2004, 75, 96; Lösler, Compliance, S. 165.

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beiter stört nicht zuletzt den Betriebsfrieden und gefährdet die Würde der Kontrollunterworfenen.327 Es dient ferner auch nicht der Sache, den Oberbegriff Compliance durch die fortschreitende Herunterfassung von Funktionen, Abläufen oder gar ganzen Unternehmensabteilungen immer weiter auszudehnen.328 Es handelt sich bei der Compliance aufgrund ihrer spärlichen gesetzlichen Fundierung sowieso bereits um eine schwer zu fassende Erscheinung, deren Konturen durch die inflationäre Betitelung verschiedenster unternehmensinterner Maßnahmen als solche der Compliance nur noch weiter verwischt werden.329 II. Compliance-Organisation Hinsichtlich der Compliance-Organisation als zweites Element neben der materiellen Compliance – und gleichsam als deren notwendiges Gegenstück – liegt der rechtliche Fokus auf der Frage, ob eine solche von den Unternehmen de lege lata verbindlich einzurichten und vorzuhalten ist. 1. Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Organisation Eine Antwort auf die Frage nach einer allgemeinen Compliance-Pflicht kann entweder separat für jede einzelne Gesellschaftsform bzw. für jeden einzelnen Wirtschaftssektor mit seinen spezifischen Regulierungen gegeben werden oder pauschal für sämtliche Unternehmen. Dann müsste es sich aber um ein pauschales „Ja“ handeln, weil der Gesetzgeber für bestimmte Wirtschaftsbereiche ausdrückliche Compliance-Pflichten generiert hat. Im vorliegenden Kontext ist insbesondere von Interesse, ob nicht nur überhaupt eine Compliance-Pflicht besteht, sondern ob einzelne, ganz konkrete Compliance-Maßnahmen ergriffen werden müssen. Zugespitzt auf das Thema der Arbeit geht es also um die Frage, ob eine gesetzliche Verpflichtung zur Einsetzung eines Compliance-Beauftragten besteht. a) Ausdrückliche gesetzliche Compliance-Pflichten Für Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes330 hat der Gesetzgeber die Frage nach dem Bestehen einer Compliance327 Vgl. BGH, WuW/E 2262, 2264; Fleischer, AG 2003, 291, 294; Schweizer, Insiderverbote, S. 167. 328 Ähnlich Hauschka, ZIP 2004, 877, 880 f. 329 Exemplarisch Gottschalk/Klugmann, AnwBl. 2009, 129, 129: „Kanzlei-Compliance“; Rieble, CCZ 2010, 107 ff.: „Kirchen-Compliance“; ders., FAZ Nr. 129 v. 6.6.2009, S. C 2: „Verbandscompliance“.

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Pflicht nunmehr ausdrücklich beantwortet und insoweit einer streitigen Auseinandersetzung die Grundlage entzogen.331 Die Neufassung des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG verpflichtet jedes Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur Etablierung einer „dauerhafte(n) und wirksame(n) Compliance-Funktion“.332 Dies gilt unabhängig davon, in welcher Rechtsform das Wertpapierdienstleistungsunternehmen verfasst ist.333 Noch auf Grundlage von § 33 WpHG a. F.334 konnte im Einzelfall nach Durchführung einer Bestandsaufnahme auf die Einrichtung einer eigenständigen Compliance-Abteilung verzichtet werden.335 Die unter anderem aufgrund der Ermächtigung des § 33 Abs. 4 S. 1 WpHG vom Bundesministerium für Finanzen erlassene Wertpapierdienstleistungs- Verhaltens- und Organisationsverordnung konkretisiert in ihrem § 12 Abs. 3, 4 die Anforderungen an die einzurichtende Compliance-Funktion,336 wobei aber eine geringe Regelungstiefe vorherrscht337. Letzteres wird etwa durch das Fehlen einer gesetzlichen Definition für den Begriff der „Compliance-Stelle“ deutlich.338 Somit besitzen auch Wertpapierdienstleistungsunternehmen einen großen Spielraum bei der konkreten Installierung der Compliance-Funktion i. S. v. § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG.339 Vorgegeben ist lediglich, dass die Compliance-Funktion organisatorisch verankert und dadurch gewissermaßen institutionalisiert werden muss, mithin sich nicht in einem bloßem Managementprozess erschöpfen darf.340 Dies folgt aus 330 Gem. § 2 Abs. 4 WpHG sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und nach § 53 Abs. 1 S. 1 KWG tätige Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Vgl. zur Definition des Wertpapierdienstleistungsunternehmens Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 12; Lösler, Compliance, S. 20–22. 331 Allgemein zur notwendigen Trennung von Compliance im Bankensektor einerseits und in den übrigen Wirtschaftsbereichen andererseits auch Cauers/Haas/Jakob/ Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2717; vgl. insoweit auch Lösler, Compliance, S. 123 ff. 332 Vgl. allgemein Röh, BB 2008, 398, 403 sowie Schlicht, BKR 2006, 469, 470. 333 Vgl. Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 4. 334 Gültig bis 31.10.2007. 335 Dazu Schlicht, BKR 2006, 469, 470; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 225, 228, 230; vgl. auch Grohnert, Compliance-Organisation, S. 38; a. A. Lösler, Compliance, S. 123 f., der bereits auf Grundlage von § 33 WpHG a. F. von einer Pflicht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur Implementierung einer Compliance-Organisation ausging; ebenso Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 200; vgl. ferner Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 2; Schweizer, Insiderverbote, S. 152. 336 Vgl. Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 10. 337 Vgl. aber auch Röh, BB 2008, 398, 400, der von einem „sehr viel höheren Detaillierungsgrad“ gegenüber der alten Rechtslage spricht. 338 Vgl. Röh, BB 2008, 398, 400. 339 So auch Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 2. 340 Dazu Röh, BB 2008, 398, 403 sowie Spindler, WM 2008, 905, 909, 911; siehe auch Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3.

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§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG, wonach die Compliance-Funktion „dauerhaft(e) und wirksam(e)“ sein muss. Gemäß der hier gewählten Terminologie wird man in der praktischen Umsetzung meist von einer „Compliance-Abteilung“ sprechen, verkörpert eine „Abteilung“ doch ein sehr prägnantes Moment der Dauerhaftigkeit. Maßgeblich ist, dass mit den aufgezeigten Gesetzesänderungen die eingangs aufgeworfene Frage nach einer Pflicht zur Einsetzung eines Compliance-Beauftragten für die Wertpapierdienstleistungsunternehmen beantwortet wurde: Gem. § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV muss ein Compliance-Beauftragter benannt werden. Diese Maßnahme unterliegt weder dem Verhältnismäßigkeitsvorbehalt des § 33 Abs. 1 S. 3 WpHG341 noch dem des § 12 Abs. 5 WpDVerOV.342 Bei allem ist aber zu beachten, dass sich die Pflicht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur Einrichtung einer Compliance-Organisation ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG auf die Beachtung der Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes beschränkt.343 Dort heißt es auszugsweise, dass das Unternehmen sicherzustellen habe, dass „den Verpflichtungen dieses Gesetzes“ nachgekommen werde. Zur Klarstellung: Eine Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zur Schaffung einer Funktion im Unternehmen, deren Aufgabe in der Sicherstellung der Einhaltung sämtlicher das Unternehmen selbst oder seine Angehörigen treffenden Vorschriften bestünde, statuiert § 33 WpHG folglich nicht. Von einer „allgemeinen“ Compliance-Pflicht kann insoweit – streng genommen – auch im Wertpapierrecht nicht die Rede sein. Erst recht lässt sich aus der Vorschrift kein allgemeiner Rechtsgedanke hinsichtlich einer allgemeinen Compliance-Pflicht für sämtliche Unternehmen herauslesen.344 b) Allgemeine Compliance-Pflicht Das eigentliche Problem liegt damit außerhalb des Rechts der Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Dort existieren keine ausdrücklichen gesetzlichen Verpflichtungen zur Ergreifung von Compliance-Maßnahmen.345 Dazu, ob dennoch auch die Unternehmen in sämtlichen anderen Wirtschaftssektoren und un341 342

Dazu Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 432. Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 77; vgl. auch Casper, Bankrechtstag 2008, 139,

148 f. 343 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 201; Assmann/Schneider/Koller, WpHG, § 33 Rn. 3; Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 426 f.; Schäfer, BKR 2011, 187, 188; Wolf, BB 2011, 1353, 1355 f.; ähnlich Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 15; weiter gehend Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 69: „alle Bereiche, in denen die Gefahr von kapitalmarktbezogenen Interessenkonflikten oder Missbräuchen besteht“. 344 Zutreffend Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 117. 345 Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 36; ähnlich Deutscher, WM 2010, 1387, 1389; Immenga, FS Schwark, 2009, 199, 199.

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abhängig von ihrer rechtlichen Verfassung zur Einrichtung eines ComplianceSystems verpflichtet sind, gehen die Ansichten auseinander. Außer Betracht bleiben im Folgenden indes mögliche spezielle sektorale Compliance-Pflichten, wie sie etwa im Zusammenhang mit § 15 Abs. 3 WpHG für Emittenten von Finanzinstrumenten diskutiert werden.346 Gleiches gilt für die Pflicht des Arbeitgebers zum Schutz seiner Beschäftigten vor Diskriminierungen gem. § 12 Abs. 1 S. 1 AGG; diese Vorschrift soll eine gesetzliche Compliance-Pflicht darstellen.347 Keine Vertiefung erfahren sollen überdies die Regelungen des § 25a KWG348 und des § 64a VAG349, welche Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen allgemein die Vorhaltung einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation zum Zwecke der Wahrung der jeweils einzuhaltenden gesetzlichen Bestimmungen auferlegen. Schließlich wird auch der vereinzelt vertretenen Auffassung, sämtliche börsennotierten Aktiengesellschaften seien zwecks Einhaltung der „Normen des Kapitalmarktrechts“ zur Ergreifung von Compliance-Maßnahmen verpflichtet,350 hier nicht weiter nachgegangen. Aufgrund seiner nicht zwingenden Rechtsnatur scheidet auch der DCGK, speziell dessen Ziffer 4.1.3, als mögliche Quelle einer allgemeinen Compliance-Pflicht, zumindest für Aktiengesellschaften, von vornherein aus.351 aa) Meinungsstand U. H. Schneider tritt für eine Compliance-Pflicht sämtlicher deutscher Unternehmen ein, unabhängig von ihrer gesellschaftsrechtlichen Verfassung. Es existiere eine allgemeine Verpflichtung zu einem „legal management“.352 Zur Begründung bemüht er eine Rechtsanalogie zu §§ 130 OWiG, 52a Abs. 2 BImSchG, 53 KrW-/AbfG und ähnlichen Vorschriften.353 § 52a Abs. 2 BImSchG verlange ausdrücklich eine angemessene Unternehmensorganisation.354 346

Siehe Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 96; Harm, Compliance, S. 247–251. 347 So Mengel, CCZ 2008, 85, 85; andeutend auch Maschmann, AuA 2009, 72, 72; vgl. ferner Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 58 f. (keine Pflicht zum Erlass von Ethikrichtlinien). 348 Dazu Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 2; Klein, Compliance-Risiken, S. 120; Lösler, WM 2008, 1098, 1099, 1100; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/811; ders., NZG 2005, 104, 107; Spindler, WM 2008, 905, 907 f., 914; Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 43, 56. 349 I. d. F. v. 23.12.2007, BGBl. I 2007, 3248; dazu Klein, Compliance-Risiken, S. 121 f. 350 Siehe Grohnert, Compliance-Organisation, S. 80, 87. 351 Deutscher, WM 2010, 1387, 1389; anders wohl Klein, Compliance-Risiken, S. 126, 130. 352 U. H. Schneider, ZGR 1996, 225, 230. 353 U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 648 f.; siehe auch schon ders., ZGR 1996, 225, 230; ebenso für den Konzern U. H. Schneider/S. H. Schneider, ZIP 2007, 2061, 2061 f.;

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Teilweise wird eine analoge Anwendung des § 33 WpHG auf Nicht-Wertpapierdienstleistungsunternehmen diskutiert.355 Zwar sei eine planwidrige Regelungslücke auszumachen, da es keine § 33 WpHG entsprechende Regelung für Nicht-Wertpapierdienstleistungsunternehmen gebe und auch nicht ersichtlich sei, dass der Gesetzgeber bewusst keine derartige Regelung getroffen habe.356 Es fehle aber an einer vergleichbaren Interessenlage, da das Wertpapierhandelsgesetz namentlich Interessenkonflikten vorbeugen solle, welche jedoch in aller Regel in Wertpapierdienstleistungsunternehmen aufträten, da diese sowohl im eigenen Interesse als auch in dem ihrer Kunden auf dem Kapitalmarkt tätig würden.357 Eine allgemeine Compliance-Pflicht über das Wertpapierrecht hinaus lasse sich auf diese Weise mithin nicht begründen. Teilweise wird die Annahme einer Rechtspflicht der Unternehmensleitung zur Etablierung von Compliance unter Heranziehung von § 91 Abs. 2 AktG befürwortet, wonach der Vorstand einer Aktiengesellschaft „insbesondere“ verpflichtet ist, „ein Überwachungssystem einzurichten“, das geeignet ist, „den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen“ frühzeitig zu erkennen.358 Hauschka hingegen lehnt eine generelle Pflicht zur Etablierung eines Compliance-Systems für sämtliche Unternehmen ab und wendet sich dabei insbesondere gegen die von U. H. Schneider vorgebrachte Argumentationslinie. Es sei eine freie Unternehmerentscheidung, wie, also mit welchen Mitteln und auf welchen Wegen, die Rechtstreue der Unternehmensangehörigen gewährleistet werde. Man brauche nichts über Compliance zu wissen, wenn man bisher auch auf andere Weise Regelverstößen erfolgreich beigekommen sei. Dagegen irre, wer meine, ein Richter könne besser als ein Unternehmer die „richtige“ Unternehmensorganisation ermessen. Die von U. H. Schneider zur Analogiebildung rekurrierten Vorschriften seien aufgrund ihres Spezialitätsgrades nicht geeignet, eine pauschale Aussage für sämtliche Unternehmen in Deutschland zu stützen.359 Überhaupt sei es illusorisch, einen Kleinbetrieb denselben grundsätzlichen Compliance-Pflichten zu unterwerfen wie eine DAX-Gesellschaft.360 Zudem würde

vgl. zum Bestehen einer Compliance-Pflicht der Konzernleitung auch U. H. Schneider, ZGR 1996, 225, 243 ff. 354 U. H. Schneider, ZGR 1996, 225, 229. 355 Grohnert, Compliance-Organisation, S. 39 ff.; Lösler, Compliance, S. 124 f., jeweils aber zu § 33 WpHG a. F. 356 Grohnert, Compliance-Organisation, S. 42 f.; Lösler, Compliance, S. 124 mit Fn. 12. 357 Grohnert, Compliance-Organisation, S. 46 f.; Lösler, Compliance, S. 124. 358 Fleischer, CCZ 2008, 1, 2; für eine Compliance-Pflicht aus § 91 Abs. 2 AktG auch Barton, Anm. zu BGH, jurisPR-StrafR 22/2009, Anm. 1; Dreher, FS Hüffer, 2010, 161, 171; siehe auch Spindler, WM 2008, 905, 906 f. 359 So auch Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 69, 74 f.; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 119.

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die Etablierung einer Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Organisation unübersehbare Haftungsfolgen für die Mitglieder der Unternehmensleitungen mit sich bringen und sei überdies realitätsfremd, weil bisher nur ein Bruchteil der deutschen Unternehmen auf dem Gebiet der Compliance-Organisation aktiv geworden sei.361 Nur dort könne sich das Leitungsermessen zu einer CompliancePflicht verdichten, wo die Größe des Unternehmens, die besonderen Gefahren seiner Geschäftstätigkeit oder bereits in der Vergangenheit aufgetretene Probleme dies zwingend erforderten, ergo eine anderslautende Strategie die Regeltreue im Unternehmen nicht gewährleisten könne.362 Erst recht sei die Unternehmensleitung außerdem zum Einschreiten verpflichtet, wenn ihr ein aktueller Regelverstoß bekannt werde.363 Bürkle widerspricht der analogen Anwendung spezialgesetzlicher Regelungen damit, dass der Gesetzgeber weiterhin Spezialregelungen zur Etablierung von Compliance schaffe, etwa § 15b WpHG, und damit zum Ausdruck bringe, dass er eine analoge Anwendung der bereits bestehenden Vorschriften nicht für ausreichend halte.364 Als spezialgesetzliche Neuregelung aus der jüngsten Vergangenheit kann in diesem Zusammenhang insbesondere auch § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG genannt werden. Zudem verbiete der branchenspezifische Charakter der von U. H. Schneider herangezogenen Normen eine Analogiebildung. Genauso wenig könne aber unter Hinweis auf die unternehmerische Freiheit jegliche Compliance-Pflicht verneint werden, denn der Handlungsspielraum der Geschäftsleitung werde durch rechtliche Vorgaben beeinflusst, deren Beachtung gerade Sinn und Zweck einer jeden Compliance-Maßnahme sei.365 Auf dieser Grundlage entwickelt Bürkle für den Vorstand der Aktiengesellschaft eine vermittelnde Ansicht, die zwischen Entschließungsermessen und Auswahlermessen des Vorstands differenziert. Das grundsätzlich sehr weit gehende Organisationsermessen des Vorstands auf Basis seiner Leitungspflicht gem. § 76 Abs. 1 AktG werde namentlich durch seine Legalitätspflicht beschränkt, welche ihn verpflichte, organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung von Rechtsverstößen im Unternehmen zu treffen, ihm also eine Handlungspflicht auferlege.366 360 Bis hier: Hauschka, ZIP 2004, 877, 878; zum letzten Aspekt auch Reichert/Ott, ZIP 2009, 2173, 2174. 361 Hauschka, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 51, 60; ders., ZIP 2004, 877, 878. 362 Hauschka, ZIP 2004, 877, 878. 363 Hauschka, ZIP 2004, 877, 881. 364 Bürkle, BB 2005, 565, 568. 365 Bürkle, BB 2005, 565, 568. 366 Bürkle, BB 2005, 565, 568 f.; siehe auch Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 3; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 367; Lösler, WM 2008, 1098, 1102; Nolte/Becker, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 23, 26; zur Legalitätspflicht etwa auch Reichert/Ott, ZIP 2009, 2173, 2173.

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Dabei müsse stets das Wohl des Unternehmens, ergo dessen Fortbestand und dauerhafte Rentabilität, im Zentrum stehen.367 Da aber bereits geringe oder mittelschwere Rechtsverstöße geeignet seien, eine Bestandsgefährdung des Unternehmens herbeizuführen, sei das Organisationsermessen in seiner Ausprägung als Entschließungsermessen bezüglich der Entscheidung über das „Ob“ der Ergreifung von Compliance-Maßnahmen auf Null reduziert, jeder Vorstand einer Aktiengesellschaft also kraft seiner gesetzlich definieren Rolle verpflichtet, Compliance in seinem Unternehmen in die Tat umzusetzen.368 Dagegen bleibe das Auswahlermessen des Vorstands, das „Wie“ der Umsetzung von Compliance, im Regelfall bestehen.369 Zwar erfahre es teilweise Einschränkungen in Gestalt von spezialgesetzlichen und nur für bestimmte Branchen geltenden Regelungen oder von Stellungnahmen einschlägiger Verbände, eine Reduzierung auf Null sei aber nur in wenigen Ausnahmefällen denkbar.370 Liese schließlich unternimmt es für die Situation in der Aktiengesellschaft, die gesamte Diskussion über das Bestehen oder Nichtbestehen einer generellen Compliance-Pflicht konsequent auf die etablierten gesetzlichen und sonstigen Organisationspflichten des Vorstands der Aktiengesellschaft herunterzubrechen, um sie auf diese Weise gleichsam zu „entzaubern“. Ausgangspunkt sei die Vorschrift des § 76 Abs. 1 AktG, die dem Vorstand neben der so genannten Legalitätspflicht auch die Pflicht auferlege, das von ihm geleitete Unternehmen ordnungsgemäß zu organisieren.371 Diese allgemeine Organisationspflicht werde gesetzlich einerseits durch § 91 Abs. 2 AktG konkretisiert.372 Das nach dieser Vorschrift vom Vorstand als Gesamtorgan zwingend einzurichtende Frühwarn- und Überwachungssystem müsse namentlich die Verletzung von Gesetzen fokussieren, so dass es in dieser Hinsicht das gleiche Ziel habe wie ein Compliance-System.373 Das System nach § 91 Abs. 2 AktG dürfe sich aber auf das frühzeitige Erkennen bestandsgefährdender Rechtsverletzungen beschränken.374 Andererseits gestalte § 130 OWiG die allgemeine Organisationspflicht des Vorstands näher aus. Dessen Mitglieder handeln gem. § 130 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 OWiG ordnungswidrig, soweit sie Aufsichtsmaßnahmen unterlassen, die erforder367

Bürkle, BB 2005, 565, 569. Bürkle, BB 2005, 565, 569; insoweit auch Immenga, FS Schwark, 2009, 199, 203. 369 Bürkle, BB 2005, 565, 569; insoweit auch Fleischer, CCZ 2008, 1, 2 f.; Immenga, FS Schwark, 2009, 199, 203; Meier-Greve, CCZ 2010, 216, 217. 370 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 15 f.; ders., BB 2005, 565, 569 f. 371 Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 18; siehe auch Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 367; Mengel, Compliance, Einleitung S. 3 f. 372 Anders Hauschka, AG 2004, 461, 467, der § 91 Abs. 2 AktG neben § 76 AktG kaum eigenständige Bedeutung zumisst. 373 Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 18. Die beiden Systeme seien miteinander „verwandt“. 374 Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 19. 368

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lich gewesen wären, um Zuwiderhandlungen gegen mit Strafe oder Geldbuße bewehrte Vorschriften im Betrieb oder Unternehmen zu verhindern, und eine solche Zuwiderhandlung tatsächlich eingetreten ist.375 § 130 Abs. 1 OWiG generiere damit im Ergebnis eine Aufsichtspflicht des Vorstands, die durch mangelnde Leitung, Koordination, Organisation oder Kontrolle verletzt werden könne.376 Die so konkretisierte allgemeine Organisationspflicht des Vorstands der Aktiengesellschaft vor Augen, könne keine Rede davon sein, dass der Vorstand nicht verpflichtet sei, die Gesellschaft so zu organisieren, dass Rechtsverletzungen unterblieben; vielmehr kristallisiere sich eine faktische Verpflichtung zur Implementierung von Compliance heraus.377 Die gesetzlichen Organisationspflichten des Vorstands seien im Wesentlichen deckungsgleich mit den grundlegenden Anforderungen an ein Compliance-System; die abweichende Zielrichtung des § 91 Abs. 2 AktG – Fokussierung auf die Bestandsgefährdung – und des § 130 Abs. 1 OWiG – Beschränkung auf das Straf- und Ordnungswidrigkeitsrecht – besäße eine geringe praktische Bedeutung, da zum einen sich die Bestandsgefährdung eines Risikos meist erst nach dessen Aufdeckung und Meldung an den Vorstand offenbare und zum anderen eine eingetretene Rechtsverletzung sehr häufig auch straf- oder ordnungswidrigkeitsrechtlich relevant sei.378 Von dem eingangs dargestellten Streit bleibe mithin nicht mehr übrig als ein terminologisches Klarstellungsbedürfnis: Kein Vorstand einer Aktiengesellschaft sei verpflichtet, ein unternehmensinternes Kontrollsystem mit dem Begriff „Compliance“ zu versehen, aber das, was man gemeinhin unter „Compliance“ verstehe, sei Inhalt einer zwingenden gesetzlichen Organisationspflicht, um die der Vorstand nicht herumkomme.379 Betreffend § 130 OWiG sei indes zu bedenken, dass aus dieser Vorschrift immer nur dann eine Sanktion folge, wenn tatsächlich ein Verstoß gegen straf- oder ordnungsbewehrte Inhaberpflichten eingetreten sei.380 Eine mangelnde Aufsicht werde mithin nicht per se durch § 130 OWiG sanktioniert, so dass nicht von einer Pflicht, sondern allenfalls von einer Obliegenheit zur Einrichtung eines Compliance-Systems gesprochen werden könne.381

375

Zu diesem Aspekt auch Lösler, Compliance, S. 130 f. Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 19. 377 Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 21. 378 Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 22. 379 Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 22, der den Streit um die Compliance-Pflicht mit den Schlussworten „Viel Lärm um nichts.“ belegt. 380 Darauf zutreffend hinweisend Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 71; Lösler, Compliance, S. 132 f. 381 Lösler, Compliance, S. 132 f.; im Ergebnis ebenso gegen eine Compliance-Pflicht aus § 130 OWiG Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 5 Fn. 20; Grohnert, Compliance-Organisation, S. 66; Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 115; Immenga, FS Schwark, 2009, 199, 200. 376

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Ebenso wenig lasse sich aus § 91 Abs. 2 AktG eine Rechtspflicht zur Ergreifung von Compliance-Maßnahmen ableiten, da die Vorschrift keine konkreten Vorgaben für die Ausgestaltung des Überwachungssystems mache, sondern vielmehr dem Vorstand der Aktiengesellschaft ein weites unternehmerisches Ermessen belasse.382 bb) Zusammenfassung und Stellungnahme Selbst wenn man sich der Formulierung U. H. Schneiders anschlösse, § 52a Abs. 2 BImSchG verlange ausdrücklich eine angemessene Unternehmensorganisation383, ist dem doch entgegenzuhalten, dass diese Vorschrift – und zwar ebenso ausdrücklich – keinerlei konkreten Verhaltens- oder Organisationsanweisungen gegenüber den Normadressaten artikuliert, also auch keine Pflicht zur Etablierung eines Compliance-Systems. Verlangt wird lediglich mitzuteilen, wie die Beachtung der dem Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen u. ä. dienenden Vorschriften und Anordnungen im Betrieb sichergestellt ist. Ein irgendwie gearteter zwingender Maßnahmenkatalog wird gerade nicht vorgegeben. Insoweit geht die von U. H. Schneider propagierte Analogielösung bereits in ihrer Grundlage ins Leere, als die herangezogene Vorschrift schon in ihrem eigentlichen Anwendungsbereich keine Compliance-Pflicht begründet.384 Zuzustimmen ist überdies der dargelegten Auffassung, dass § 33 WpHG nicht über das Recht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen hinaus analog angewendet werden kann. Soweit ersichtlich, wurde dieser Weg denn auch von vornherein nur für solche Unternehmen diskutiert, die zwar keine Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind, aber dennoch Aktivität am Kapitalmarkt zeigen.385 Bezüglich derjenigen Nicht-Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die dieses Merkmal nicht aufweisen, fehlt es bereits an einer für die Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage. Hinzu kommt, dass – wie bereits festgestellt – § 33 WpHG selbst im Recht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen keine allgemeine Compliance-Pflicht statuiert, da die Vorschrift eine Compliance-Funktion nur zur Sicherstellung der Beachtung des Wertpapierhandelsge-

382 Lösler, Compliance, S. 153; ebenso Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 3; Harm, Compliance, S. 241; Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 62. Ebenfalls mit Hinweis auf das unternehmerische Ermessen des Vorstands müsse die Herleitung einer Compliance-Pflicht aus der Sorgfaltspflicht des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG verneint werden, siehe Lösler, Compliance, S. 157. A. A. insoweit wohl Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 95. 383 So U. H. Schneider, ZGR 1996, 225, 229. 384 Die Analogielösung U. H. Schneiders im Ergebnis ebenfalls ablehnend: Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2010, 1509, 1510 f.; Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963, 963; Harm, Compliance, S. 237. 385 Vgl. Lösler, Compliance, S. 124 f.

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setzes verlangt. Was aber schon vom ausdrücklichen Anwendungsbereich einer Vorschrift nicht erfasst ist, kann erst recht nicht im Wege der Analogie gegenüber an sich gar nicht erfassten Normadressaten zur Anwendung gebracht werden. Daneben ist auch der Ablehnung von § 130 OWiG als Quelle einer allgemeinen Compliance-Pflicht beizupflichten. Die geschilderte verstoßbezogene Wirkung der Vorschrift steht der Konstruktion einer derartigen Pflicht entgegen, es mangelt an einem „stetigen Element“. Selbst wenn man davon absähe, könnten § 130 OWiG überdies keine konkreten Compliance-Maßnahmen entnommen werden; abzustellen wäre vielmehr auf den konkreten Einzelfall.386 Überzeugend wird auch die Heranziehung von § 91 Abs. 2 AktG zur Begründung einer allgemeinen Compliance-Pflicht abgelehnt: Der Vorschrift lassen sich in der Tat keine konkreten Organisationsvorgaben für das geforderte Überwachungssystem entnehmen, so dass im Rahmen des Leitungsermessens des Vorstands durchaus auch andere Maßnahmen in Betracht kommen als die „schulmäßige“ Einrichtung eines Compliance-Systems. Ferner stellt nicht jedes Compliance-Risiko zugleich ein Bestandsrisiko im Sinne des § 91 Abs. 2 AktG dar.387 Das Warnsystem des § 91 Abs. 2 AktG setzt also für eine wirksame Haftungsvermeidung zu spät an.388 Schließlich kann mit § 91 Abs. 2 AktG auch nicht die für Compliance wesentliche Beratungs- und Unterstützungsfunktion erklärt werden.389 Die dargelegte Argumentation auf Basis der Leitungsverantwortung des Vorstands der Aktiengesellschaft gem. § 76 Abs. 1 AktG und unter Herausstellung von dessen Legalitätspflicht wiegt schwer und ist meines Erachtens die einzige, die nicht widerlegt werden kann.390 Wie vor allem von Bürkle herausgearbeitet, bleibt es aber bei dem weiten Ermessensspielraum des Vorstands, so dass zu konstatieren ist, dass gesetzliche Pflichten zur Ergreifung konkreter ComplianceMaßnahmen auch aus § 76 Abs. 1 AktG nicht hergeleitet werden können.391 Damit lässt sich die eingangs aufgeworfene Frage betreffend den ComplianceBeauftragten abschließend beantworten: Eine gesetzliche Pflicht zur Einsetzung eines solchen besteht außerhalb des Rechts der Wertpapierdienstleistungsunter386 Moosmayer, Compliance, S. 6; in dieselbe Richtung Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 119. 387 So auch Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 73; Hauschka, ZIP 2004, 877, 878; Immenga, FS Schwark, 2009, 199, 201; Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 38; differenzierend Vetter in: Wecker/ van Laak, Compliance, 33, 35, der von einer „Nähe“ der Compliance zum Früherkennungssystem des § 91 Abs. 2 AktG spricht. 388 Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 114. 389 So der Hinweis von Harm, Compliance, S. 241. 390 Vgl. auch Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 74. 391 Siehe nur Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 37.

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nehmen nicht.392 Vielmehr liegt dies im freien Ermessen der Unternehmensleitung. Beachtenswert erscheint nach allem die Argumentation von Rodewald/Unger, die zu dem gesamten Streit über das Bestehen einer Compliance-Pflicht explizit nicht Stellung beziehen, sondern sich auf einen Appell an die rechtliche und wirtschaftliche Vernunft der Unternehmensleitungen beschränken, indem sie auf die zunehmenden Haftungsrisiken für deren Mitglieder hinweisen, die bereits für sich genommen Anlass genug seien, die Compliance-Festigkeit des Unternehmens zu beleuchten und gegebenenfalls Abhilfe zu schaffen.393 Dieser Appell kann auch konkret auf die Funktion des Compliance-Beauftragten bezogen werden, denn dieser vermag – wie noch zu zeigen sein wird – einen erheblichen Beitrag zur Regeltreue im Unternehmen zu leisten. 2. Organisationsgestaltung Wurden vorstehend die rechtlichen Grundlagen für die Einrichtung einer Compliance-Organisation skizziert, sollen nunmehr noch einige übergreifende Aspekte hinsichtlich ihrer Ausgestaltung im Unternehmen angesprochen werden. a) Bestandsaufnahme Bevor ein Compliance-System im Unternehmen eingerichtet werden kann, muss eine belastbare Grundlage für die nachfolgenden Organisationsentscheidungen geschaffen werden. Dies geschieht mittels einer umfassenden Bestandsaufnahme, einer Inventur oder „Due Diligence“ 394 der unternehmensspezifischen Compliance-relevanten Sachverhalte.395 Diese können dann etwa in verschiedene 392 In diese Richtung auch Mengel, Compliance, Einleitung S. 8; vgl. ferner Bussmann/Matschke, CCZ 2009, 132, 133. 393 Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 117; vgl. auch dies., BB 2007, 1629, 1629; dem zustimmend Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 67; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 2; vgl. hierzu auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 95; Hauschka, DB 2006, 1143, 1143; Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 59. 394 Zur Verwendung dieses dem Transaktionsrecht entliehenen Begriffs im vorliegenden Zusammenhang Hauschka, AG 2004, 461, 470; Salvenmoser/Hauschka, NJW 2010, 331, 334; Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 66. 395 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 9; Buff, Compliance, Rn. 28; Hauschka, AnwBl. 2010, 629, 631; ders., DB 2006, 1143, 1144; Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 8; Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 21; Moosmayer, Compliance, S. 2; Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 33 f.; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 116; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 38, 40, 42. Der bei der Deutsche Bahn AG für Compliance verantwortliche Vorstand spricht in diesem Zusammenhang anschaulich davon, dass dort eine „globale Risiko-Landkarte für alle Tätigkeiten des Unternehmens“ erstellt werde, vgl. FAZ Nr. 273 v. 24.11.2009, S. 13.

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„Überwachungsobjekte“ zergliedert werden,396 so dass man im Ergebnis zu der bereits beschriebenen397 sektorspezifischen Compliance gelangt. Im Idealfall sollte jedem identifizierten Compliance-Risiko ein organisatorisch verankerter Abhilfemechanismus gegenüberstehen.398 Nur eine Bestandsaufnahme ermöglicht es, neben dem präventiven Aspekt von Compliance auch die Gefahr bereits eingetretener Rechtsverletzungen angemessen zu würdigen und gegebenenfalls rechtzeitig Abhilfe zu schaffen.399 Sie sollte auch genutzt werden, um bereits vorhandene, womöglich nicht so bezeichnete Compliance-Strukturen offenzulegen, zu hinterfragen und in die künftige Compliance-Organisation einzubeziehen.400 Zur Durchführung der Bestandsaufnahme bieten sich in erster Linie Interviews mit denjenigen Unternehmensangehörigen an, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion Compliance-relevantes Wissen besitzen könnten, ferner zudem die Sichtung potenziell belangvoller Dokumente.401 Der informationelle Ertrag solcher Interviews lässt sich gegebenenfalls steigern, indem den mit ihrer Aussage zögernden Mitarbeitern die Anwendung einer Amnestie- oder Kronzeugenregelung offeriert wird.402 Als äußerst nützlich für die Bestandsaufnahme kann sich auch eine funktionierende IT erweisen, die – richtig genutzt – ein zuverlässiges Analyseinstrument bei der Erfassung unternehmensinterner Vorgänge darstellt.403 Die Durchführung der Bestandsaufnahme kann etwa der Rechtsabteilung überlassen werden,404 auch weil ein für diese Aufgabe sachnäherer Compliance-Beauftragter zu diesem Zeitpunkt möglicherweise noch nicht bestellt worden sein wird. Ist er es doch, sollte er sich auch maßgeblich an der Durchführung der Bestandsaufnahme beteiligen, da er auf diese Weise in der Lage ist, seinen eigenen künfti-

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Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 9. Siehe oben § 6 A. I. 4. 398 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 9. 399 So Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14: Das Unternehmen sitze womöglich auf einem „Pulverfass“, ohne dies zu wissen und sich davor schützen zu können. Ebenso Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 21; ferner Hauschka, AG 2004, 461, 468. 400 Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 45 f. 401 Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14 f.; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 116. 402 Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1703, 1704; Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14; Moosmayer, Compliance, S. 93; vorgeschlagen auch von Rieble, FAZ Nr. 44 v. 21.2.2009, S. C 2. Ein praktisches Beispiel für ein solches Amnestieangebot fand sich bei der Siemens AG, die ihren Mitarbeitern zur Aufklärung des unternehmensinternen Korruptionsskandals vom 2.11.2007 bis zum 31.1.2008 die Möglichkeit gab, sich mit Aussicht auf eine milde Sanktionierung zu offenbaren, vgl. Pohlmann, damaliger „Chief Compliance Officer“ der Siemens AG, FAZ Nr. 273 v. 23.11.2007, S. 17. In jüngster Zeit hat der der Nutzfahrzeughersteller MAN ein vergleichbares Programm zur Aufklärung eines Korruptionsfalls im Unternehmen aufgelegt, siehe FAZ Nr. 115 v. 19.5.2009, S. 15. 403 Vgl. Nolte/Becker, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 23, 23. 404 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 8; ferner auch Hauschka, AG 2004, 461, 468. 397

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gen Tätigkeitsbereich abzustecken und bereits Schwerpunkte und Problemfelder auszuloten. b) Kontinuität Für sämtliche zur Verwirklichung von Compliance getroffenen Maßnahmen gilt, dass nach ihrer einmaligen Umsetzung nicht Halt gemacht werden darf – richtig verstandene Compliance ist ein kontinuierlicher Prozess.405 Das gilt nicht zuletzt aufgrund der natürlichen Fluktuation in der Mitarbeiterschaft.406 Auf der Tagesordnung stehen muss eine turnusmäßige Wiederholung, etwa in Gestalt von Audits, Auffrischungskursen, E-Learning-Maßnahmen oder spontanen „Besuchen“ des Compliance-Beauftragten in bestimmten Abteilungen.407 Letztere können sich etwa in stichprobenartigen Interviews äußern408, aber auch zu so genannten „Mock Dawnraids“, also vorgetäuschten ermittlungsbehördlichen Durchsuchungen erweitert werden.409 Auf diese Weise wird den betroffenen Mitarbeitern in drastischer Form die Entdeckungsgefahr in Bezug auf Regelverstöße vor Augen gehalten und zugleich eine deutliche Warnung vor regelwidrigem Verhalten kommuniziert.410 Die Durchführung solcher „Mock Dawnraids“ sollte aber ob der zu erwartenden hohen psychischen Belastung für die betroffenen Mitarbeiter und der Gefahr einer nachhaltigen Störung des Betriebsfriedens im Vorfeld sorgfältig abgewogen und nur in Fällen mit einer besonderen Disziplinierungsbedürftigkeit in die Tat umgesetzt werden.411 Außerdem bestehen strafrechtliche Risiken in Gestalt von Amtsanmaßung oder Urkundenfälschung.412 405 So jetzt ausdrücklich auch BT 1.1.3 sowie 1.1 Ziffer 2 MaComp; dazu Engelhart, ZIP 2010, 1832, 1836; vgl. zudem etwa die Ausführungen in dem Leitfaden „WerteManagement in der Immobilienwirtschaft“, herausgegeben von der „Initiative Corporate Governance der deutschen Immobilienwirtschaft e.V.“, S. 3, abrufbar unter http:// www.immo-initiative.de/kodex/wertemanagement/leitfaden.pdf (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 406 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 31; vgl. auch Harm, Compliance, S. 254. 407 Allgemein dazu etwa Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14, 16 („Follow-Ups“); ausdrücklich auch Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 22; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 117; Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 326 ff. Vgl. ferner Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 135; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 132; Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 628b. 408 Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14, 16; ähnlich Bussmann/Matschke, CCZ 2009, 132, 135; Dreher, ZWeR 2004, 75, 99; ders., VersR 2004, 1, 7; ferner auch Fleischer, AG 2003, 291, 294. 409 Zum Ganzen Lampert, BB 2002, 2237, 2242; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 34; für den Einsatz von „Mock Dawnraids“ auch Bürkle, ebenda, § 8 Rn. 25. 410 Vgl. Dreher, ZWeR 2004, 75, 99; ders., VersR 2004, 1, 7. 411 Zurückhaltend insoweit auch Hauschka, DB 2006, 1143, 1145. 412 So der Hinweis von Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 34.

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Eine ähnlich einschneidende Maßnahme, wenn auch mit anderer Stoßrichtung, ist der Einsatz eines so genannten „agent provocateur“, also eines „Lockvogels“, der durch gezielte Vorlagen zum Rechtsbruch – etwa im Bereich der Bestechungsdelikte – die Zuverlässigkeit der Mitarbeiter auf die Probe stellt. Auch hier steht durch die latente Überwachung und die damit zusammenhängende Strapazierung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Belegschaft der Betriebsfrieden auf dem Spiel,413 so dass dieses Disziplinierungs- und Überwachungselement ebenfalls nur in besonders gelagerten Einzelfällen zum Einsatz kommen sollte. Selbst „normale“ Audits – also gezielte Befragungen von Mitarbeitern zur Beschaffung Compliance-relevanter Informationen – laufen aber Gefahr, von den befragten Mitarbeitern als „Inquisition“ empfunden zu werden, soweit sie zu einem von Kotrolle und Sanktion geprägten Milieu im Unternehmen beitragen.414 c) Angemessener Organisationsgrad Auf Grundlage der Bestandsaufnahme und der relevanten Unternehmensspezifika sowie vor dem Hintergrund einer drohenden unternehmensinternen Überregulierung besteht eine wesentliche Aufgabe der Unternehmensleitung bei der Implementierung von Compliance darin, das richtige Maß zu finden, ergo eine angemessene Compliance-Struktur zu erschaffen, die weder – den Geschäftsbetrieb hemmend – über das Ziel hinausschießt noch aufgrund eines falsch verstandenen Laisser-faire relevante Risiken unberücksichtigt lässt. Dabei sollte sich die Unternehmensleitung maßgeblich an der konkret ermittelten Höhe des Risikos für den Eintritt von Compliance-Verstößen im Unternehmen orientieren.415 Das bedeutet, dass in einem überschaubaren Unternehmen, das bisher keine Compliance-Verstöße zu beklagen hatte und sich auch nicht in einer bekanntermaßen risikobehafteten Branche verdingt, weniger Anstrengungen unternommen werden müssen als in einem großen, verzweigten Unternehmen mit einem hohen Gefahrenpotenzial und bereits eingetretenen Verstößen.416 Als „große Lösung“ kann man die Installierung einer angelsächsisch geprägten, umfassenden Compliance-Organisation bezeichnen, während etwa die Bestellung eines Compliance-Beauftragten für den Betrieb oder das Unternehmen ein „wesensgleiches“ Minus hierzu darstellt. Kleine und mittelständische Unternehmen werden aus Zeit- und Kostengründen eher auf diese „kleine Lösung“ zu413 Zu diesen Gefahren Werner, Bekämpfung der Geldwäsche in der Kreditwirtschaft, S. 180. 414 Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 327; vgl. ferner Dann, AnwBl. 2009, 84, 88. 415 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 8. 416 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 8; siehe auch Dreher, ZWeR 2004, 75, 95, vgl. auch Maschmann, AuA 2009, 72, 72 f.

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

rückgreifen.417 Auf dieser Schiene lassen sich theoretisch vier Stufen der Verwirklichung von Compliance im Unternehmen unterscheiden. Die Übergänge sind fließend, die konkrete Umsetzung meist sehr individuell und an die besonderen Umstände im Unternehmen angepasst. Zunächst erfolgt die Zuweisung der Verantwortung für den Bereich Compliance auf ein einzelnes Leitungsorgan des Unternehmens, also etwa ein bestimmtes Vorstandsmitglied oder einen bestimmten Geschäftsführer im Rahmen der Geschäftsverteilung,418 vgl. etwa § 77 Abs. 1 S. 2 AktG (erste Stufe). Durch eine solche „horizontale Delegation“ soll primär eine Haftungserleichterung419 für die übrigen Leitungsorgane erreicht werden. Diesen obliegt dann nur noch eine Überwachungsverantwortung, während das mit der Compliance betraute Leitungsmitglied die Handlungsverantwortung trägt.420 Bei einer Verletzung der Überwachungsverantwortung haften die Mitglieder der Unternehmensleitung gegenüber dem Unternehmen je nach Unternehmensverfassung in den meisten Fällen gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG oder § 43 Abs. 2 GmbHG.421 Eine Zurechnung von Fremdverschulden des Delegaten findet im Rahmen dieser Binnenhaftung hingegen nicht statt, da der bestimmungsgemäße Einsatz von Unternehmensangehörigen im Interesse des Unternehmens erfolgt, so dass eine Haftungsprivilegierung zu Gunsten der Leitungsebene angezeigt erscheint.422 Ein weiteres Haftungsprivileg der Geschäftsleitung entspringt gegebenenfalls daraus, dass sie in Bezug auf eine Compliance-Angelegenheit auf die Expertise des Compliance417 Vgl. Hauschka, BB 2004, 1178, 1179, 1182; ferner ders., Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 51, 61. 418 Bürkle, BB 2005, 565, 565; Dreher, VersR 2004, 1, 5; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 99; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 13; Fleischer, CCZ 2008, 1, 3; Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963, 964 f.; Hauschka, ZIP 2004, 877, 881; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 397; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 125; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 369; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 14; Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 21; Lösler, Compliance, S. 182; Niermann, ZBB 2010, 400, 409; U. H. Schneider, ZGR 1996, 225, 231; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 45. Allgemein zur Zuständigkeitsverteilung in einem Kollegialorgan Hauschka, AG 2004, 461, 462 f. 419 Von einem Haftungsausschluss kann nicht die Rede sein, da stets gewisse Aufsichtspflichten bei den übrigen Leitungsorganen verbleiben und diese jedenfalls bei existenziellen Bedrohungen für das Unternehmen handlungspflichtig sind. Dazu etwa Fleischer, CCZ 2008, 1, 3; Hauschka, NJW 2004, 257, 259; ders., ZIP 2004, 877, 881; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 14; ferner auch Dreher, ZWeR 2004, 75, 94. 420 Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 13; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 398; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 369; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 115; siehe auch Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 145 f.; ausführlich zur Geschäftsverteilung auf Leitungsebene auch ders., ebenda, S. 64 f.; Harm, Compliance, S. 97 f.; Lösler, Compliance, S. 176 f., 182; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 46; Wecker/Galla, ebenda, 49, 56; ferner auch Kammerer-Galahn, AnwBl. 2009, 77, 77. 421 Vgl. Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 146; Lösler, Compliance, S. 137 f. 422 Dazu Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 146.

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Beauftragten vertrauen und diese zur Grundlage ihrer eigenen Entscheidung machen darf mit der Folge eines gelingenden Exkulpationsbeweises.423 Für die Geschäftsverteilung im vorstehend beschriebenen Sinne findet sich ein gesetzliches Vorbild in § 31 Abs. 1 S. 3 StrlSchV, § 53 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG und § 52a Abs. 1 S. 1 BImSchG, wonach das für den Strahlenschutz bzw. für den Betrieb der genehmigungsbedürftigen Anlage verantwortliche Mitglied des Leitungsorgans der zuständigen Behörde anzuzeigen ist, soweit das Leitungsorgan aus mehreren Mitgliedern besteht.424 Die zweite Stufe materialisiert sich in der bereits erwähnten Bestellung eines Compliance-Beauftragten für das Unternehmen, einen Unternehmensteil oder einen Betrieb. Auch hier wird im Regelfall eine Delegation von Aufgaben erfolgen, diesmal vertikal von dem für Compliance verantwortlichen Leitungsorgan auf den unterhalb der Geschäftsleitung angesiedelten Compliance-Beauftragten. 425 Ebenso wie bei der horizontalen Delegation verbleibt dabei ein Teil der Verantwortung bei der delegierenden Geschäftsleitung.426 Parallel zu den gefestigten Grundsätzen zur Übertragung deliktischer Verkehrspflichten und zum Einsatz von Verrichtungsgehilfen ist das delegierende Leitungsmitglied verantwortlich für eine ordnungsgemäße Auswahl, Einweisung und Überwachung des Compliance-Beauftragten. 427 Die angesprochenen stichprobenartigen Überprüfungen der Compliance-Befolgung428 sind insoweit geeignet, die Überwachungspflicht zu erfüllen.429 423 Vgl. dazu dezidiert Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 150. Die Führung des Exkulpationsbeweises betreffend sei insbesondere an die plakative Vorschrift des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG erinnert. Siehe auch Harm, Compliance, S. 152. 424 Vgl. dazu auch U. H. Schneider, ZGR 1996, 225, 229; ferner Lösler, Compliance, S. 170. 425 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 99; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 13 f.; Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963, 964 f.; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 397 f.; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 125 f.; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 369; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 15; Lösler, Compliance, S. 182 f.; Niermann, ZBB 2010, 400, 409; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 46; Zimmermann, BB 2011, 634, 635; ferner auch Deutscher, WM 2010, 1387, 1389; Dreher, VersR 2004, 1, 5; Hauschka, ZIP 2004, 877, 881. 426 Fleischer, AG 2003, 291, 292; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 399; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 369. In Betracht kommt wiederum in den meisten Fällen eine Haftung gegenüber dem Unternehmen nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG oder § 43 Abs. 2 GmbHG. Die Zurechnung von Fremdverschulden des Delegaten scheidet auch hier aus. 427 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 99; Fleischer, AG 2003, 291, 292 f.; Harm, Compliance, S. 101, 155–158; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5 f. mit Fn. 47; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 369; Lösler, Compliance, S. 155, 184; Matzick, Interessenkollisionen, S. 183 f.; Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 56; Wolf, BB 2011, 1353, 1356. Allgemein zur Übertragung von Verkehrspflichten und zum Einsatz von Verrichtungsgehilfen Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 45 Rn. 45 und § 48 Rn. 6; ausführlich auch Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 69, 145 f. 428 Siehe oben § 6 A. II. 2. b).

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

Der Terminus Compliance-Programm kommt nach der hier referierten Einteilung erst auf der dritten Stufe ins Spiel und umfasst etliche Elemente, die in der vorliegenden Arbeit sogleich noch beschrieben werden, so vor allem ein MissionStatement, ein Mitarbeiter- oder Compliance-Handbuch, systematische Schulungsmaßnahmen und die nachdrückliche Androhung disziplinarischer Konsequenzen für den Fall künftiger Regelverstöße430. Die vierte Stufe schließlich stellt die eingangs als „große Lösung“ umrissene Einrichtung einer Compliance-Organisation dar.431 Eine klare Abgrenzung von Compliance-Programm und Compliance-Organisation ist dabei meines Erachtens kaum zu erbringen. Wenn davon gesprochen wird, ein Compliance-Programm lasse sich „zu einer permanenten Compliance-Organisation erweitern“ 432, liegt der entscheidende Unterschied offensichtlich weniger in der inhaltlichen Gestaltung, denn mehr in der Institutionalisierung der einzelnen Maßnahmen.

B. Umsetzungswerkzeuge Im Folgenden gilt es, die wesentlichen Werkzeuge zu benennen und zu beschreiben, die einzeln, in Kombination oder in ihrer Gesamtheit eine funktionierende Compliance im Unternehmen gewährleisten. I. Ausgangslage Die Umsetzung von Compliance im Unternehmen unterliegt zwei grundsätzlichen Direktiven. Erstens: Es existieren – abgesehen von den Anforderungen an Wertpapierdienstleistungsunternehmen – keine zwingenden konkreten gesetzlichen Vorgaben zur Errichtung einer Compliance-Organisation.433 Auch der DCGK sieht in Ziffer 4.1.3 keine konkreten Empfehlungen oder Anregungen vor.434 Zweitens: Jedes Konzept zur Durchsetzung von Compliance gehorcht individuellen Faktoren, die die Formulierung einer stets funktionierenden „MusterCompliance-Anleitung“ unmöglich machen;435 es gibt keine „konfektionierte“ 429 Bussmann/Matschke, CCZ 2009, 132, 135; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 34; Mengel, Compliance, Einleitung S. 4; ferner Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 132; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 369. 430 Hierzu auch Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14 sowie Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 33. 431 Insgesamt zu dieser Stufung siehe Hauschka, NJW 2004, 257, 259 f.; ferner ders., BB 2004, 1178, 1179. 432 So die Formulierung von Hauschka, NJW 2004, 257, 260. 433 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 2. 434 Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 617. 435 Dazu vor allem Buff, Compliance, Rn. 11, 14 f. m.w. N.; vgl. auch Cauers/Haas/ Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2718; Mahnhold, Compliance und

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Standard-Compliance436. Auf dem Beratungsmarkt angebotene allgemeine „Blaupausen“ oder standardisierte „beamer shows“ sind nicht geeignet, den zumeist speziellen Risikokonstellationen in den Unternehmen gerecht zu werden.437 Die Größe des Unternehmens oder Betriebs, das wirtschaftliche Tätigkeitsfeld mit den spezifisch zu beachtenden Rechtsvorschriften, das konkrete, individuelle Geschäftsgebaren und eventuelle Vorbelastungen in Gestalt bereits (wiederholt) eingetretener Rechtsverletzungen438 spielen eine wesentliche Rolle bei der Planung und Durchführung von Compliance-Maßnahmen.439 Im Zentrum stehen demnach die Kriterien der Erforderlichkeit und der Zumutbarkeit.440 Eine derartige individuelle Einzelfallbetrachtung entspricht im Übrigen auch den Anforderungen an die Aufsichtspflicht nach § 130 OWiG441, deren Existenz ein wesentlicher Ansporn für die um Vermeidung persönlicher Haftung bemühten Mitglieder der Unternehmensleitung bei der Einrichtung und Ausgestaltung von Compliance-Maßnahmen ist.442 Ferner korrespondiert der unternehmensindividuelle Compliance-Ansatz mit den Anforderungen an die verbleibende Überwachungssorgfalt der Leitungsorgane im Rahmen der vertikalen Delegation von Aufgaben im Unternehmen: Auch dort kommt es für die Bemessung der Intensität der Überwachungspflicht neben konkreten aufgaben- und personenbezogenen Faktoren maßgeblich auf die individuelle Gesamtsituation an, in die das Unternehmen eingebettet ist.443 Von entscheidender Bedeutung sind hier demnach die Erkenntnisse aus der zuvor durchgeführten Bestandsaufnahme444. Für Arbeitsrecht, S. 121; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 117; Wohlmann in: Schwerpunkte des Kartellrechts 2001, 127, 128; aus Sicht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen Grohnert, Compliance-Organisation, S. 10; Lösler, Compliance, S. 157, 165; Schweizer, Insiderverbote, S. 172. 436 Treffend Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 37. 437 Siehe Dreher, VersR 2004, 1, 6, auch zu den hier wiedergegebenen anschaulichen Begriffen; warnend auch Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 624, 628. 438 Dazu vor allem Dreher, ZWeR 2004, 75, 95. 439 Bürkle, BB 2005, 565, 565 nennt noch die Konzernstruktur, den Internationalisierungsgrad und die mögliche Börsennotierung des Unternehmens. Zum Ganzen auch Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 5 f.; Fleischer, CCZ 2008, 1, 2; Hauschka, ZRP 2006, 258, 261; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 396 f.; Hauschka/ Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 8; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 121; Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 628; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 117; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 37; zum Spezialfall der IT-Compliance Nolte/ Becker, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 23, 23. 440 Cauers/Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2718; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 2; speziell zur Zumutbarkeit auch Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 119 f. 441 Dreher, ZWeR 2004, 75, 94 m.w. N.; ferner Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 625, 627. 442 Vgl. Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2627. 443 Siehe Fleischer, AG 2003, 291, 293. 444 Siehe oben § 6 A. II. 2. a).

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Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist ein solches Verfahren zur angemessenen Dosierung von Compliance sogar in Gestalt des § 33 Abs. 1 S. 3 WpHG gesetzlich vorgeschrieben.445 Hiernach muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der gem. § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG zwingenden Einrichtung einer Compliance-Funktion Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt seines Geschäfts sowie Art und Spektrum der von ihm angebotenen Wertpapierdienstleistungen berücksichtigen. Eine Parallele besteht insoweit auch zu der Ausgestaltung eines internen Kontrollsystems nach den Grundsätzen der Wirtschaftsprüfung, welches ebenfalls einen unternehmensspezifischen Ansatz verlangt.446 Dies verwundert insofern nicht, als ein derartiges internes Kontrollsystem nach seiner Definition die Einhaltung der für das Unternehmen maßgeblichen rechtlichen Vorschriften umfasst, mithin partiell dasselbe Ziel verfolgt wie die Compliance.447 Die noch im Einzelnen darzustellenden Komponenten müssen folglich als Bausteine verstanden werden, die je nach dem konkret ermittelten Bedarf einzeln oder gemeinsam herangezogen und miteinander kombiniert werden können.448 Man spricht hier von einem „Policy Mix“, worunter die richtige Zusammenstellung der zur Zielerreichung möglichen organisatorischen Elemente zu verstehen ist.449 So können auch kleine oder mittelständische Unternehmen gezielt ihrem Bedarf entsprechend einzelne Bausteine auswählen und zum Einsatz bringen.450 Manche Werkzeuge sind indes auf ganz bestimmte Compliance-Risiken zugeschnitten und demnach nur bedingt auf andere Konstellationen übertragbar. Dies gilt etwa für die Jobrotation und das Mehr-Augen-Prinzip zur Korruptionsbekämpfung451 und insbesondere für so genannte „Chinese Walls“, Beobachtungslisten und Stopp-/Sperrlisten, welche – unter dem übergeordneten Prinzip der Vertraulichkeitsbereiche – Insiderverstößen im Wertpapiersektor entgegenwirken sollen452. „Chinese Walls“ sind Vertraulichkeitsbereiche, die gewährleisten, dass 445 Vgl. dazu etwa Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 68; Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 432; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/841. 446 Schoberth/Servatius/Thees, BB 2006, 2571, 2572. 447 Vgl. Schoberth/Servatius/Thees, BB 2006, 2571, 2572 mit Fn. 10. 448 So auch Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 117; Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 49, 66; ferner Benz/Klindt, BB 2010, 2977, 2977; Eisele, WM 1993, 1021, 1023; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 8; Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 323; vgl. auch Bergles, ZBB 2000, 140, 141: „unterstützende Instrumentarien“. 449 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 122; Lösler, Compliance, S. 70; Schweizer, Insiderverbote, S. 167; ferner Hauschka/Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 27; ders., AG 2004, 461, 464, 474. 450 Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 49; vgl. auch Süßbrich, ebenda, 221, 229 f. 451 Nachgewiesen bei Hauschka, ZIP 2004, 877, 880, dort auch zahlreiche weitere Beispiele zur Korruptionsbekämpfung.

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die in einem Bereich entstandenen Compliance-relevanten Informationen auf diesen Bereich beschränkt bleiben.453 Beobachtungs- und Stopp-/Sperrlisten führen die Namen von Geschäftspartnern auf, zu denen im Wertpapierdienstleistungsunternehmen Informationen über Compliance-relevante Tatsachen vorliegen.454 Einige Komponenten sind dabei, um bei dem Bild zu bleiben, als Grundbausteine anzusehen, die – losgelöst vom konkreten Unternehmen – gleichsam als Sockel sämtlicher Compliance-Bemühungen regelmäßig eingesetzt werden sollten.455 Dazu zählen die Bestandsaufnahme, eine konkrete Delegation der Compliance-Aufgaben, das Mission-Statement, das Compliance-Handbuch, die Mitarbeiterschulungen, die konsequente Heranziehung arbeitsrechtlicher Maßnahmen sowie die fortlaufende Überwachung der Einhaltung der Compliance-Vorgaben.456 Sämtliche Maßnahmen werden zweckmäßigerweise koordiniert und gesteuert von einer im Unternehmen zu schaffenden Stelle, die ausschließlich für die Compliance zuständig ist. Die vorliegende Arbeit verwendet hierfür den bereits mehrfach gefallenen Begriff der Compliance-Abteilung.457 Dort liegt auch der Tätigkeitsbereich des Compliance-Beauftragten, der für die Leitung der Compliance-Abteilung zuständig ist. II. Einzelne Bausteine 1. Commitment; Mission-Statement Grundvoraussetzung jedes Compliance-Systems ist ein „Commitment“ der Unternehmensleitung, das eine unmissverständliche Grundhaltung, eine uneingeschränkte Entschlossenheit in Bezug auf die Einhaltung von Gesetzen und unter452 Dazu etwa Harm, Compliance, S. 30–36; Lösler, Compliance, S. 72, 73 ff.; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 131 f. 453 Schlicht, BKR 2006, 469, 472; umfassend auch bereits Eisele, WM 1993, 1021, 1024 f.; ders. in: Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 141–148; ferner Weiss, Die Bank 1993, 136, 138 f.; siehe auch die ausführlichen Darstellungen bei Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 107 ff.; Grohnert, Compliance-Organisation, S. 12 ff.; Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 132 ff.; Lösler, Compliance, S. 73 ff., 92 ff.; ders. in: Hammen/Bressler/ Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/844 ff.; Schweizer, Insiderverbote, S. 176 ff. 454 Bergles, ZBB 2000, 140, 141; Grohnert, Compliance-Organisation, S. 17, 18. Ausführlich dazu auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 149 f., 151 ff.; Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 133 ff. 455 In diesem Sinne auch Bürkle, BB 2005, 565, 565; Buff, Compliance, Rn. 12; ähnlich Lampert, BB 2002, 2237, 2239; vgl. ferner auch Dreher, ZWeR 2004, 75, 94; speziell für Wertpapierdienstleistungsunternehmen Lösler, Compliance, S. 70, 166. 456 So etwa Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 21. 457 Üblich sind zum Beispiel aber auch die Begriffe „Compliance-Management“, siehe Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 1, und „Compliance-Stelle“, siehe Harm, Compliance, S. 29. Zur Compliance-Abteilung im Wertpapierdienstleistungsunternehmen Lösler, Compliance, S. 71, 169.

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nehmensinternen Richtlinien formuliert.458 Commitment in diesem Sinne meint „mit voller Überzeugung hinter der Sache stehen“.459 Gleichbedeutend damit oder jedenfalls sehr eng verwandt ist die Verlautbarung eines so genannten „Mission-Statement“, mittels dessen sich die Unternehmensleitung unternehmensöffentlich zur Rechtskonformität bekennt.460 Als deutscher Begriff passt am ehesten der der Grundsatzerklärung461 oder Grundwerte-Erklärung462. In der Unternehmenspraxis mündet dieses Anliegen etwa in folgende Formulierungen: Das Thema Wirtschaftskriminalität und Korruption werde „ohne Wenn und Aber“ konzernweit professionell verfolgt; das Unternehmen solle ein ,sauberes‘ Unternehmen sein und bleiben.463 Ein konsequentes Commitment oder Mission-Statement sollte inhaltlich so weit gehen, das authentische Bekenntnis der Unternehmensleitung zu vermitteln, im Zweifel zu Gunsten rechtskonformen Verhaltens geschäftliche Einbußen hinzunehmen.464 In keinem anderen Bereich des geschäftlichen Lebens seien der Einsatz und das Bekenntnis der Leitungsebene so wichtig wie beim Aufbau einer Integritätskultur.465 Besonders in mittelständischen Unternehmen sei die Kommunizierung unmissverständlicher Grundregeln unabdingbar, da Geschäftsleitung und Arbeitnehmerschaft dort häufig persönlich 458 Vgl. etwa Hauschka, DB 2006, 1143, 1144 f.; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 123; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 18; Reichert/Ott, ZIP 2009, 2173, 2174. 459 Hauschka/Greeve, BB 2007, 165, 167; Hauschka, DB 2006, 1143, 1144; Kremer/ Klahold, ZGR 2010, 113, 123; Reichert/Ott, ZIP 2009, 2173, 2176; vgl. auch Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1632. Nach Ansicht von Löhr/Wagner, FAZ Nr. 218 v. 19.9.2009, S. C 1 lässt sich die Tragweite des Begriffs allenfalls durch einen Vergleich mit der Atmosphäre bemessen, „die eine Fußballmannschaft vor dem Elfmeterschießen beschwört, wenn die Spieler sich im Kreis zu Höchstleistungen anspornen“. 460 Dazu vor allem Hauschka/Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 35; ders., Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 51, 59; ders., BB 2004, 1178, 1179; ders., ZIP 2004, 877, 880; ferner Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 100 mit Fn. 317; Lampert, BB 2002, 2237, 2240; Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 21; Maschmann, AuA 2009, 72, 73. 461 So Hauschka, ZIP 2004, 877, 880. 462 So die Info-Broschüre des EMB-Wertemanagement Bau e. V., Ausgabe 2007, S. 11, abrufbar unter http://www.bauindustrie-bayern.de/index.php?id=392&fileUID= 9669 (zuletzt abgerufen am 21.7.2011); ebenso Rosbach, CCZ 2008, 101, 102. 463 So zu lesen im „Vorwort“ des Compliance-Berichts 2006/2007 der Deutsche Bahn AG, bei dem es sich um ein schulmäßiges Mission-Statement im hier dargelegten Sinne handelte. Aufgrund personeller Wechsel in der Unternehmensführung und der Compliance-Abteilung ist der Bericht mittlerweile nicht mehr auf der Internetseite des Unternehmens hinterlegt. Ein ausführliches Formulierungsbeispiel für eine GrundwerteErklärung findet sich auch in der Info-Broschüre des EMB-Wertemanagement Bau e. V., Ausgabe 2007, S. 16, abrufbar unter http://www.bauindustrie-bayern.de/index.php?id= 392&fileUID=9669 (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 464 Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 123; zum Spannungsfeld von Rechtstreue und Geschäftsinteressen auch Schweizer, Insiderverbote, S. 168 f. 465 Rosbach, CCZ 2008, 101, 103.

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in Kontakt träten.466 Allgemein wird sich der Erfolg einer Compliance-Maßnahme in sehr engen Grenzen halten, wenn die Mitarbeiter den Eindruck gewinnen, ihre Umsetzung sei der Geschäftsleitung nicht wichtig.467 Das vorbildhafte Vorleben der Werte und der Kultur des Unternehmens durch die Unternehmensleitung war und ist ein in seiner Wirkung nicht zu verkennender Führungsfaktor, der auch mit neuartigen Compliance-Konzeptionen kompatibel und in diese integrierbar ist.468 Die Motivation der Mitarbeiter, sich rechtstreu zu verhalten, werde durch die Verlautbarung des Mission-Statement erheblich erhöht.469 Insgesamt handelt es sich bei der Kommunikation des Mission-Statement um einen wesentlichen Schritt auf dem Weg hin zu einer fest im Unternehmen verwurzelten Compliance-Kultur, welche die Grundlage sämtlicher Compliance-Maßnahmen bildet und deren Erfolg erst ermöglicht.470 Ein Mission-Statement trägt auch dem Umstand Rechnung, dass ComplianceProgramme kontinuierlich fortentwickelt werden müssen471; dies kann etwa durch Anpassung von Vertragsklauseln oder genauere Anweisungen an Mitarbeiter geschehen, aber eben auch und gerade durch die Erneuerung des MissionStatement.472 Innerhalb des Mission-Statement können ferner Schwerpunkte nach Maßgabe des Risikopotenzials einzelner Unternehmensabteilungen gesetzt werden; insofern sei an die Ausführungen zur sektoralen Aufgliederung von Compliance erinnert473. Nicht zuletzt ist auf den Zusammenhang mit der der Compliance zukommenden Marketing-Funktion hinzuweisen: Im Zuge einer offensiven öffentlichen Darstellung der Rechtstreue des Unternehmens drängt es sich geradezu auf, das im Unternehmen verbreitete Mission-Statement dabei besonders hervorzuheben474, handelt es sich bei diesem doch bereits per se um ein an Dritte adressiertes Bekenntnis der Unternehmensleitung.

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Hauschka/Greeve, BB 2007, 165, 168. Vgl. Lampert, BB 2002, 2237, 2239 f.; Moosmayer, Compliance, S. 3, 43 f.; in diesem Sinne auch Dreher, ZWeR 2004, 75, 94; ders., VersR 2004, 1, 5; Hofmann, ZCG 2006, 121, 125; Pape, CCZ 2009, 233, 233, 236; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 366; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 43. 468 Dazu Wieland, CCZ 2008, 15, 15; ferner Buff, Compliance, Rn. 21. 469 Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 21; ebenso Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 123. 470 Zur Compliance-Kultur Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14; ähnlich Hauschka, ZIP 2004, 877, 880. 471 Zu diesem Aspekt auch Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 22. 472 Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1635; vgl. auch Lampert, BB 2002, 2237, 2242. 473 Oben § 6 A. I. 4. 474 Vgl. Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 10; in dieselbe Richtung Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 138. 467

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

2. Compliance-Handbuch Als Medium zur Vermittlung der Compliance-relevanten Materie in der Belegschaft, also vor allem der für das jeweilige Unternehmen relevanten Rechtsvorschriften, eignet sich im Besonderen ein so genanntes Compliance- oder Mitarbeiter-Handbuch, welchem auch eine Schulungs- und Dokumentationsfunktion innewohnt.475 In einem solchen Handbuch sollte als Einleitung das MissionStatement (erneut) kommuniziert werden.476 Hauptinhalt des Handbuchs sollte dann die in einfacher und verständlicher Sprache gehaltene und von Beispielen flankierte Darstellung der rechtlichen Risikobereiche sein, in denen sich das Unternehmen und seine Mitarbeiter bewegen, jeweils versehen mit konkreten und unmissverständlichen Verhaltensanweisungen.477 Auf diese Weise kann das Compliance-Handbuch den Mitarbeitern des operativen Geschäfts eine wertvolle Hilfe bei der Bewältigung von rechtlichen Auslegungs- und Zweifelsfragen478 bieten und diese partiell entlasten.479 Überdies wird vorgeschlagen, die in der vorliegenden Arbeit noch darzustellenden Rechte und Pflichten des Compliance-Beauftragten zu dokumentieren.480 Unternehmen stehen branchenübergreifend vor dem Problem, dass die sie und ihre Organe und Mitarbeiter betreffenden Vorschriften keiner einheitlichen Regulierung unterliegen, sondern auf verschiedenste nationale wie internationale oder europäische Gesetze, Verordnungen, Richtlinien und sonstige Rechtsquellen verteilt sind.481 Die Aufgabe von Compliance ist es dann, dem entgegenzuwirken und mittels Zusammentragens und Sortierens der einzelnen Vorschriften eine faktische, auf das Unternehmen individualisierte Regelungseinheit zu kreieren,482 welche schließlich in dem Compliance-Handbuch effektiv dokumentiert und im Unternehmen verbreitet werden kann. Teilweise wird verlangt, die Instruktion der Mitarbeiter müsse von der Information über die Existenz der relevanten Rechts475

Hauschka, BB 2004, 1178, 1179; Schweizer, Insiderverbote, S. 173; Weiss, Die Bank 1993, 136, 139; ferner Harm, Compliance, S. 29; speziell zur Dokumentationsfunktion eines Compliance-Handbuchs Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 9. 476 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 22. 477 Zum gebotenen Inhalt eines Compliance-Handbuchs insgesamt Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 22 ff.; ders., BB 2002, 2237, 2240; ebenso Dreher, ZWeR 2004, 75, 97; ders., VersR 2004, 1, 6; Lösler, Compliance, S. 72; Wiederholt/ Walter, BB 2011, 968, 970 f. 478 Nach Ansicht von M. Roth, Compliance, S. 51 kommt Compliance gerade in rechtlichen Grauzonen zum Tragen. 479 Vgl. Lösler, Compliance, S. 69. 480 So Bergles, ZBB 2000, 140, 141. 481 Vgl. für die Bankenbranche Eisele, WM 1993, 1021, 1023; ders. in: BankrechtsHandbuch, § 109 Rn. 126. 482 Dazu Eisele, WM 1993, 1021, 1023; ders. in: Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 126; vgl. auch Bergles, ZBB 2000, 140, 141.

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vorschriften, deren Daseinsberechtigung, den sich daraus für das Unternehmen ergebenden Vorteilen und den wesentlichen Regelungsbereichen bis hin zur Vermittlung der maßgeblichen Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen reichen.483 Jedenfalls ist der schlichte arbeitgeberseitige Hinweis, dass bei der Tätigkeit geltendes Recht zu beachten sei, keine Compliance-Maßnahme, sondern eine reine Selbstverständlichkeit.484 Teilweise wird vorgeschlagen, für unterschiedliche Pflichtenkreise im Unternehmen auch unterschiedliche Compliance-Handbücher herauszugeben.485 Ob dieser erhöhte Aufwand erforderlich ist und nicht bloß zu einer unnötigen Verkomplizierung führt, hängt wohl vom Einzelfall ab. Als Kompromiss könnten auch einzelne Kapitel des Handbuchs ausdrücklich bestimmten Personenkreisen im Unternehmen gewidmet werden. Nicht zu unterschätzen ist fernerhin der Befund, dass gesetzliche Regulierungen meist einer neuen wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Entwicklung nachlaufen, also erst mit einer gewissen Verzögerung einsetzen, so dass Compliance-Regeln auch die Aufgabe zukommt, diese Lücke zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Unternehmens zumindest temporär zu schließen.486 Teilweise wird die Befürchtung geäußert, eine vermeintlich vollständige Zusammenstellung der einzuhaltenden Regeln berge die Gefahr, dass Ausgelassenes – ob bewusst oder unbewusst – im Streitfall von den Arbeitsgerichten als erlaubt zugestanden werden könnte.487 Dieser Einwand erscheint grundsätzlich plausibel, sind doch Situationen denkbar, in denen sich Mitarbeiter im Vertrauen auf die Vollständigkeit des Handbuchs in falscher Sicherheit wägen und auf diese Weise, gleichsam ohne Unrechtsbewusstsein, für sie maßgebliche Regeln übertreten. Abhilfe schaffen könnte insoweit ein klar und verständlich formulierter und optisch hervorstechend gestalteter schriftlicher Hinweis im Compliance-Handbuch, der den Mitarbeitern zu verstehen gibt, dass nicht sämtliche denkbaren Regelverstöße und auch nicht sämtliche möglicherweise zu Regelverstößen führenden Handlungen im Handbuch erfasst wurden und werden konnten.488 Indes ist ein solcher Hinweis auch geeignet, die Stringenz des Handbuchs in seiner Gesamtheit zu schwächen und die Mitarbeiter zu verunsichern. Demnach erscheint es als gangbarer Mittelweg, das Compliance-Handbuch inhaltlich von vornherein 483

So Dreher, ZWeR 2004, 75, 96. Dreher, ZWeR 2004, 75, 79, 96 f. 485 So Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 69. 486 Eisele, WM 1993, 1021, 1023; ders. in: Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 128; prägnant auch Weiss, Die Bank 1993, 136, 137; ebenso Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 304, 328: „Nachhinken“ von Kontrollen und Strafen; vgl. ferner M. Roth, Compliance, S. 18. 487 So Hauschka, ZIP 2004, 877, 880. 488 Vgl. zu dieser Problematik auch Buff, Compliance, Rn. 28: Es müsse klargestellt werden, dass die Mitarbeiter keineswegs vom Einsatz ihres gesunden Menschenverstands entbunden seien. 484

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auf die rechtlich besonders problematischen und haftungsträchtigen Fälle zu beschränken und dies auch in den jeweiligen Formulierungen durch Signalwörter wie „insbesondere“ oder „vor allem“ deutlich zu machen.489 Dagegen wird aber ebenso postuliert, Ziel von Compliance müsse es sein, dass die Mitarbeiter des Unternehmens Voraussetzungen und Rechtsfolgen der im jeweiligen Fall maßgeblichen Vorschriften vollständig kennten.490 Schließlich sollte das Handbuch genutzt werden, um den Compliance-Beauftragten als vertrauliche Beratungsinstanz bei Zweifeln im Zusammenhang mit Compliance zu bewerben.491 Das Compliance-Handbuch ist zugleich ein geeignetes Medium zur Kommunikation von Ethik-Richtlinien. 492 Es bündelt die von außen an das Unternehmen herangetragenen Regelungen – zumeist Gesetze – und die unternehmensinternen, selbstregulatorischen Verhaltensanforderungen zu einem gemeinsamen Werk. Wenn zur Etablierung von Compliance die „Herausgabe unternehmensindividueller, schriftlicher [Kartellrechts]-Compliance-Richtlinien“ als „unumgänglich“ angesehen wird,493 ist dem zuzustimmen und zugleich festzustellen, dass ein Compliance-Handbuch der hier beschriebenen Art tauglich ist, diese Funktion zu erfüllen. Die Empfangnahme des Compliance-Handbuchs und die Kenntnisnahme seiner wesentlichen Inhalte sollte sich die Unternehmensleitung von den Mitarbeitern schriftlich bestätigen lassen.494 Um ein Patentrezept handelt es sich jedoch weder bei dem Compliance-Handbuch noch bei dem Mission-Statement. Vielmehr verfehlen diese Instrumente die ihnen zugedachte Funktion, wenn und soweit sie nicht mit den konkreten Verhältnissen im Unternehmen harmonieren, sondern eine bloße Alibi-Funktion einnehmen, was namentlich in kleinen oder mittelständischen Unternehmen passieren kann.495 In derartigen Konstellationen ist der Rückgriff auf herkömmliche, aber bewährte Kommunikations- und Informationswege nicht nur legitim, sondern zwingend geboten. Als Surrogate für ein Mission-Statement bieten sich etwa Konferenzen, Plangespräche oder Rundschreiben an, anstelle eines Compliance-Handbuchs sind auch individuelle Schulungen oder Vorträge fachkundiger Referenten geeignet.496 Hier wird deutlich, dass deutsche Unternehmen zur Bewältigung der von der globalen Compliance-Welle hervorgebrachten Herausforderungen das Rad nicht zwangsläufig neu erfinden müssen. Sie können sich öfter als möglicherweise zunächst gedacht auf ihre Erfahrung mit der Bewältigung rechtlicher Anforderungen verlassen. Dies verwundert deshalb nicht, als 489 490 491 492 493 494 495 496

Vgl. auch Hauschka, ZIP 2004, 877, 880. In diesem Sinne Dreher, VersR 2004, 1, 5. Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 24. Vgl. auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 127 f. So wörtlich Dreher, ZWeR 2004, 75, 98. Dreher, ZWeR 2004, 75, 98; Lösler, Compliance, S. 72. Hauschka, BB 2004, 1178, 1179. Zum Ganzen Hauschka, BB 2004, 1178, 1179; ähnlich ders., ZIP 2004, 877, 880.

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Unternehmen in Gestalt ihrer Organe und Mitarbeiter seit jeher und nicht erst, seit der Begriff „Compliance“ den Weg von der Medizin in das Wirtschaftsleben gefunden hat, gehalten sind, im Einklang mit geltendem Recht zu agieren.497 3. Schulungen Wie bereits mehrfach angeklungen, sollte es regelmäßige498 interne wie externe Schulungen zum Thema Compliance geben.499 Das ergibt sich für den Wertpapiersektor jetzt auch aus BT 1.2 Ziffer 5 MaComp. Entwicklung und Durchführung der Schulungen fallen in den Verantwortungsbereich des Compliance-Beauftragten. 500 Sie sind zentraler Bestandteil eines jeden ComplianceProgramms,501 vor allem bei entsprechender Gewichtung des Präventionsaspekts502, und verkörpern aus Sicht der Schulungsteilnehmer unmittelbar die Schutzfunktion der Compliance503. Durch Schulungen können Mitarbeiter504 effektiv für die rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit und derjenigen des Gesamtunternehmens sensibilisiert werden.505 Dies gilt umso mehr, 497 U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 646 nennt dies anschaulich eine „Binsenweisheit“. Kritisch dazu Bürkle, BB 2005, 565, 569; zustimmend Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 33. Spindler, WM 2008, 905, 905 spricht von einer „reinen Selbstverständlichkeit“. Ebenso Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 140; ähnlich Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 615. 498 Vorschläge zu praktizierbaren Zeitabständen zwischen den jeweiligen Schulungseinheiten macht etwa Dreher, ZWeR 2004, 75, 98. 499 Bussmann/Matschke, CCZ 2009, 132, 135; Dreher, ZWeR 2004, 75, 98; Greeve, Strafverteidigung im Rechtsstaat, 2009, 512, 517 f.; Hauschka, DB 2006, 1143, 1146; ders., BB 2004, 1178, 1182; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 130 f.; Lösler, Compliance, S. 69; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 122; Mengel, Compliance, Einleitung S. 9; Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 31; ferner Grohnert, Compliance-Organisation, S. 129; U. H. Schneider, ZGR 1996, 225, 231. Teilweise wird auch von Compliance-Trainingsprogrammen gesprochen. 500 Vgl. Buff, Compliance, Rn. 55; Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109; Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3266; Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 85; Greeve, Strafverteidigung im Rechtsstaat, 2009, 512, 518; Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 54; Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31; Moosmayer, Compliance, S. 49; Rübenstahl, Anm. zu BGH, NZG 2009, 1341, 1342. 501 Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 21; Rosbach, CCZ 2008, 101, 103: „einer der schwierigsten aber wichtigsten Aspekte“. 502 Eisele, WM 1993, 1021, 1023; ders. in: Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 135. 503 Zur Schutzfunktion oben § 6 A. I. 3. a). 504 Nicht zuletzt kommen als Adressaten von Compliance-Schulungen auch die Mitglieder der Unternehmensleitung selbst in Betracht, siehe Moosmayer, Compliance, S. 52. 505 Bürkle, BB 2005, 565, 566; Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 16; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 27; Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 49; Rosbach, CCZ 2008, 101, 103; Schweizer, Insiderverbote, S. 208 f.; Weiss, Die Bank 1993, 136, 139; siehe auch Buff, Compliance, Rn. 39.

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als zu konstatieren ist, dass Verstöße gegen Gesetze oder Richtlinien oftmals nicht bewusst – vorsätzlich – sondern unbewusst – fahrlässig – begangen werden.506 Die Ursachen dafür werden im Regelfall in der mangelnden Kenntnis oder falschen Auslegung der maßgeblichen Rechtsvorschriften und allgemein in der mangelnden Sensibilität für Compliance-relevante Sachverhalte zu finden sein.507 Nach Etablierung eines funktionierenden Compliance-Systems dürften im Idealfall sogar sämtliche fahrlässigen Regelverstöße unterbleiben.508 Dagegen kann allgemein festgehalten werden, dass Compliance kaum geeignet ist, vorsätzliche Rechtsverletzungen Einzelner zu unterbinden, sondern allenfalls aufzuklären und für die Zukunft zu erschweren.509 In solchen Fällen übertreten die betreffenden Mitarbeiter bewusst die ihnen mittels Compliance zur Kenntnis gebrachten rechtlichen Grenzen.510 Folglich sind vorsätzliche Regelübertretungen durch Unternehmensangehörige auch kein sicheres Indiz für eine unzureichende Compliance-Organisation.511 Ebenso wie beim Compliance-Handbuch sollten zur Veranschaulichung der Schulungsinhalte Beispielsfälle vorgetragen werden.512 Darüber hinaus können besonders verstoßanfällige Konstellationen des Tagesgeschäfts wie etwa die Auftragsakquisition rollenspielartig hervorgehoben werden.513 Insgesamt werden sich die Schulungsinhalte im Wesentlichen mit denen des Compliance-Handbuchs decken und ist eine gegenseitige Bezugnahme anzuraten514. Ein besonders hoher Informations- und damit auch Schulungsbedarf wird beispielsweise im Zusammenhang mit Korruptionsdelikten gesehen, da sich dort noch nicht überall herumgesprochen habe, dass mit § 299 StGB auch Zuwendungen im privaten Geschäftsverkehr pönalisiert seien und dass die Straffreiheit und steuerliche Abzugsfähigkeit von Zahlungen im Ausland schon seit Ende der 1990er Jahre nicht mehr bestünden.515 Ein entsprechend geschulter Mitarbeiter wird im Zweifel nicht nur sein eigenes Verhalten kritisch würdigen, sondern auch dasjenige seiner Kollegen und ge506 Harm, Compliance, S. 24, 56; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 3; Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 32; für Kartellverstöße Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 15 f. 507 So Harm, Compliance, S. 56. 508 So die These von Dreher, ZWeR 2004, 75, 88; ders., VersR 2004, 1, 5. 509 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 3, 36; Schweizer, Insiderverbote, S. 162; überdies Dreher, VersR 2004, 1, 5; Eisele, WM 1993, 1021, 1023. 510 Dreher, ZWeR 2004, 75, 88; ders., VersR 2004, 1, 5. 511 Vgl. Fleischer, AG 2003, 291, 300. 512 Vgl. etwa Eisele, WM 1993, 1021, 1024; Harm, Compliance, S. 30. 513 So der Vorschlag von Rosbach, CCZ 2008, 101, 103; vgl. auch Händler, FAZ Nr. 19 v. 23.1.2008, S. 33. 514 Dazu Dreher, ZWeR 2004, 75, 98; ähnlich Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 69. 515 Hauschka, ZIP 2004, 877, 880.

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gebenenfalls korrigierend auf diese einwirken. Damit das gelingen kann, muss die Schulung typische Erscheinungsformen von Rechtsverstößen, die zur Anwendung gelangten Methoden und Techniken aufzeigen, um so den Teilnehmern eine sichere Beurteilungsgrundlage zur Erkennung tatsächlicher oder vermeintlicher Rechtsverstöße zu vermitteln.516 Wie solche Compliance-Schulungen auch in großen Unternehmen mit vielen Mitarbeitern praktisch umgesetzt werden können, zeigt etwa die Siemens AG. Dort wurden in Reaktion auf die bereits thematisierte Korruptionsaffäre in der zweiten Hälfte des Jahres 2007 internetbasierte Lerneinheiten entwickelt, die bereits zu Beginn des Jahres 2008 mehr als 100.000 Mitarbeiter absolviert haben sollen, sowie persönliche Trainingseinheiten mit Fallstudien für die Führungskräfte des Unternehmens initiiert.517 Die Organisation der Schulungen sollte darauf angelegt sein, möglichst kleine und damit effiziente Gruppen zu bilden, deren Teilnehmer einen vergleichbaren Kenntnisstand in Bezug auf den Schulungsgegenstand aufweisen.518 Inhaltlich ist es ratsam, den Schulungsteilnehmern nicht nur die einzuhaltenden rechtlichen Grenzen, sondern ebenso die gleichwohl weiterhin existierenden rechtskonformen Handlungsspielräume aufzuzeigen, um so einer auf Übertretungsangst und Übervorsichtigkeit basierenden Lähmung der Mitarbeiterschaft vorzubeugen.519 Genauso wie das Compliance-Handbuch ist eine Schulung geeignet, die Mitarbeiter dazu zu veranlassen, in Zweifelsfällen im Zusammenhang mit Compliance den Compliance-Beauftragten zu konsultieren.520 Gelingt es, während der Durchführung der Schulungen eine offene und vertrauensvolle Atmosphäre zu schaffen und die Teilnehmer zu Fragen und Beiträgen auf Basis ihrer persönlichen Erfahrungen im Unternehmen zu veranlassen, öffnet sich als günstiger Nebeneffekt zudem möglicherweise eine bisher verschlossene oder gar nicht einkalkulierte Informationsquelle, mittels derer (wei-

516 Vgl. Werner, Bekämpfung der Geldwäsche in der Kreditwirtschaft, S. 178; ähnlich Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 22; Hofmann, ZCG 2006, 121, 124. 517 Vgl. Pohlmann, damaliger „Chief Compliance Officer“ der Siemens AG, FAZ Nr. 273 v. 23.11.2007, S. 17. Einen kreativen Einstieg in die Vermittlung unternehmensinterner Richtlinien hat die Commerzbank AG gefunden, die ihren Mitarbeitern in eigens angemieteten Kinosälen einen entsprechenden Film präsentiert, vgl. Frühauf, FAZ Nr. 4 v. 6.1.2009, S. 18. Eine anschauliche Beschreibung einer Mitarbeiterschulung bei der Fraport AG zum Thema Korruption findet sich ferner bei Gotterbarm, FAZ Nr. 107 v. 9.5.2009, S. C 5. Zu den Vor- und Nachteilen des E-Learning siehe Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 131. 518 Ausführlich zu Organisation und Inhalt solcher Schulungen Lampert, BB 2002, 2237, 2241; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 27 ff. 519 Siehe Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 16. 520 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 30.

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tere) bestehende oder drohende Rechtsverstöße im Unternehmen identifiziert werden können.521 Es ist sinnvoll, die Mitarbeiter zu Dokumentationszwecken eine Teilnahmebestätigung unterschreiben zu lassen.522 Auf die Ausstellung einer solchen schriftlichen Bestätigung hat der Arbeitgeber gegen die geschulten Arbeitnehmer – und umgekehrt – einen Anspruch aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB aufgrund einer arbeitsvertraglichen Nebenleistungspflicht.523 Mit diesem formalen Akt kann sogar die schriftliche Verpflichtung zur Beachtung der Unternehmensrichtlinien verbunden werden.524 Bei der Schulung von Führungskräften ist (auch) § 91 Abs. 2 AktG als inhaltlicher Maßstab anzulegen, denn eine den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklung kann auch in der Nichteinhaltung von Gesetzen bestehen, so dass die Führungskräfte entsprechend sensibilisiert werden müssen. Die Vorschrift wirkt sich über ihren Wortlaut hinaus auch auf andere Gesellschaftsformen wie die der GmbH aus.525 Der Arbeitgeber entspricht durch das Angebot von Schulungen im Übrigen seiner arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht gegenüber den Arbeitnehmern. Außerdem können Mitglieder der Unternehmensleitung sowohl mittels Schulungen als auch mittels Abfassung eines Compliance-Handbuchs einer etwaigen Haftung nach § 130 OWiG vorbeugen, da ein Verstoß gegen die dort normierte Aufsichtspflicht unter anderem darin gesehen werden kann, dass die Mitarbeiter nicht ausreichend über die relevanten Vorschriften aufgeklärt wurden.526 Hier zeigt sich ein direkter Konnex zwischen den Anforderungen des Rechts der Ordnungswidrigkeiten und der Ergreifung konkreter Compliance-Maßnahmen. Schulungen können allgemein erforderlich sein, um der Einweisungssorgfalt der Unternehmensleitung im Rahmen vertikaler Delegation gerecht zu werden527 und damit zu einer zivilrechtlichen Exkulpation beizutragen. Compliance-Schulungen unterfallen nicht dem Mitbestimmungsrecht des § 98 Abs. 6 BetrVG, da sie die teilnehmenden Arbeitnehmer nicht bloß über deren Pflichten belehren, sondern darüber hinaus die Anweisung, die erlernten Grundsätze bei der täglichen Arbeit zu berücksichtigen, vermitteln, so dass sie mehr als Unterrichtung nach § 81 Abs. 1 BetrVG, denn als Bildungsmaßnahme nach § 98 BetrVG anzusehen sind.528 521 Diesen Hinweis gibt Lampert, BB 2002, 2237, 2241; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 29. 522 Vgl. Werner, Bekämpfung der Geldwäsche in der Kreditwirtschaft, S. 179. 523 Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 31. 524 Lampert, BB 2002, 2237, 2241; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 31. 525 Nolte/Becker, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 23, 23. 526 Dreher, ZWeR 2004, 75, 91. 527 Fleischer, AG 2003, 291, 293.

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Wie wichtig Belehrung und Schulung der Belegschaft sind, zeigt sich am negativen Beispiel solcher Unternehmen, die zwar ein öffentlichkeitswirksames Compliance-System etabliert haben, deren Mitarbeiter aber dennoch die aufgestellten rechtlichen und ethischen Leitlinien nicht zur Grundlage ihres Handelns machen, da sie mangels interner Kommunikation nicht hinreichend sensibilisiert sind. Solche Zustände bilden den Nährboden für Kritik wie die, bei Compliance gehe es um „viel comply, aber wenig explain“.529 Tatsächlich ergab eine im Jahr 2008 veröffentliche Umfrage unter über hundert in Westeuropa ansässigen Unternehmen, dass zwar in 85 Prozent der Fälle Verhaltensrichtlinien implementiert wurden, aber nur 42 Prozent der befragten Unternehmen ihre Mitarbeiter auf die Beachtung der Kodizes hin schulen.530 Der Befund mangelnder tatsächlicher Befolgung von Compliance-Grundsätzen unter Vernachlässigung der drohenden Gefahren für das Unternehmen beschränkt sich aber nicht auf die Arbeitnehmerschaft. Er erfasst vielmehr auch Mitglieder der Geschäftsleitung, deren Handeln aufgrund ihrer herausgehobenen Funktion ungleich weiter reichende Auswirkungen hat. Ein besonders drastisches Bespiel aus dieser Kategorie liefert erneut die Siemens AG, bei der es sich zugetragen haben soll, dass ein Mitglied des Konzernvorstands einen brisanten Bericht des Compliance-Beauftragten mit den Worten abtat „Was ist das schon wieder? Ich will keine Papiere mehr!“.531 In Ansehung solcher Zustände drängt sich dem objektiven Beobachter die Frage auf, warum ein Unternehmen überhaupt einen Compliance-Beauftragten beschäftigt und die sachlichen und personellen Mittel für die Unterhaltung einer Compliance-Abteilung aufwendet, wenn die Ergebnisse der internen Ermittlungen am Ende mehr als störend denn als hilfreich betrachtet werden. Parallel zu den Schulungsinhalten müssen disziplinarische Konsequenzen für den Fall von Zuwiderhandlungen in Aussicht gestellt und zur Bewahrung der Glaubwürdigkeit des Kontrollsystems und zum Zwecke der Abschreckung gegebenenfalls auch realisiert werden.532 Man kann insoweit von einer Aufmerksamkeits- und Abschreckungswirkung sprechen.533 Dies schließt auch und vor allem die arbeitsrechtlichen Instrumente der Abmahnung und – als Ultima Ratio – die (verhaltensbedingte) Kündigung ein.534 Auf diese Weise wird insgesamt die

528 Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 31; Natzel in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 95, 108 f. 529 Zum Ganzen Möhrle, FAZ Nr. 293 v. 17.12.2007, S. 20. 530 FAZ Nr. 81 v. 7.4.2008, S. 19. 531 Nachgewiesen in FAZ Nr. 166 v. 18.7.2008, S. 17. 532 Vgl. Bussmann/Matschke, CCZ 2009, 132, 136; Dann, AnwBl. 2009, 84, 84; Hauschka, DB 2006, 1143, 1145; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 33; Schweizer, Insiderverbote, S. 176. 533 Dreher, ZWeR 2004, 75, 101. 534 Dazu Hauschka, BB 2004, 1178, 1182; Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14; Moosmayer, Compliance, S. 94; R. Sieg, FS Buchner, 2009, 859, 871.

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Ernsthaftigkeit des Compliance-Anliegens unterstrichen.535 Eine solche Sanktionsandrohung kann auch bereits in ein Compliance-Handbuch integriert sein.536 4. Dokumentation Es gehört zu den wesentlichen Aufgaben der mit Compliance betrauten Mitarbeiter, sämtliche Schritte bei der Durchführung von Ermittlungs-, Präventionsund sonstigen Maßnahmen und dabei insbesondere die haftungsrelevanten Vorgänge sorgfältig zu dokumentieren.537 Dies kann als Obliegenheit des Unternehmens betrachtet werden. Der Beweisvorteil bei späteren (außer-)gerichtlichen Streitigkeiten überwiegt den organisatorischen Aufwand.538 Das bereits angesprochene Compliance-Handbuch kann durch die in ihm niedergelegten Grundsätze bereits einen wichtigen Beitrag zur Dokumentation leisten.539 Oftmals wird sich die Unternehmensleitung etwa gezwungen sehen, in Reaktion auf entdeckte Rechtsverstöße arbeitsrechtliche Konsequenzen zu ziehen und Mitarbeitern (verhaltensbedingt) zu kündigen. In dem sich mit großer Wahrscheinlichkeit anschließenden Kündigungsschutzprozess ist der Arbeitgeber in Bezug auf die Darlegung des Kündigungsgrundes gem. § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet und wird sich folglich eine von Mitarbeitern der Compliance-Abteilung angefertigte Dokumentation der rechtsund damit pflichtwidrigen Handlungen des Gekündigten zu Nutze machen können.540 Wird das Vorgehen der Compliance-Abteilung entsprechend geschickt organisiert, können die für die Wirksamkeit der Kündigung notwendigen Anhörungen541 gleich in den Aufklärungs- und Dokumentationsprozess mit integriert werden.542 535 Bussmann/Matschke, CCZ 2009, 132, 136; Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 22; Moosmayer, Compliance, S. 94. 536 Harm, Compliance, S. 30; Lösler, Compliance, S. 72. 537 Vgl. etwa Dreher, ZWeR 2004, 75, 100; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 18; Hauschka, DB 2006, 1143, 1146; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 399 f.; Maschmann, AuA 2009, 72, 73; U. H. Schneider, ZGR 1996, 225, 231; daneben auch Weiss, Die Bank 1993, 136, 138. 538 Hauschka/Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 29 mit Fn. 106; ders., Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 51, 61; ders., AG 2004, 461, 465. 539 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 9. 540 Siehe Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 29, die zu Recht von einer „signifikanten Erleichterung bei der arbeitsrechtlichen Sanktionierung rechtswidrigen Verhaltens“ sprechen. 541 Zu denken ist hier vor allem an die vom Bundesarbeitsgericht für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung geforderte Anhörung des verdächtigten Arbeitnehmers, vgl. aus jüngerer Zeit BAG, NZA 2008, 809 ff. Ferner könnte man auch an die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG denken. 542 Diesen praktischen Hinweis geben Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 29.

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Des Weiteren wird eine ausführliche Dokumentation der ergriffenen Compliance-Maßnahmen bei Bedarf der Unternehmensleitung helfen, die Erfüllung ihrer (verbliebenen) Organisationspflichten nachzuweisen und damit ein haftungsbegründendes Organisationsverschulden zu widerlegen.543 Konkret obliegt etwa dem Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG zur Abwendung einer Ersatzpflicht nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG die Beweislast für fehlendes Verschulden und für fehlende Pflichtwidrigkeit, soweit die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat544, nachgewiesen hat, dass ihr durch eine adäquat kausale Handlung des Vorstandsmitglieds ein der Höhe nach bestimmbarer Schaden entstanden ist.545 Außerdem tragen Dokumentationsmaßnahmen dazu bei, dass die bereits angesprochene und für die Verwirklichung von Compliance relevante horizontale und vertikale Delegation546 gelingen kann.547 Konkret werden hierfür Organigramme, Stellenbeschreibungen oder Stellvertreterregelungen bemüht, um die Verteilung der Verantwortlichkeiten sichtbar zu machen.548 Ein weiterer Aspekt im Zusammenhang mit der Dokumentationsarbeit der Compliance-Abteilung betrifft allgemein dem Unternehmen drohende oder bereits anhängige Klageverfahren. Diese sind zu sammeln, zu bewerten und gegebenenfalls an die Unternehmensleitung weiterzuleiten.549 Schließlich kann die Dokumentationsarbeit noch einer sekundären Verwertung zugeführt werden, indem sie als Instrument der Selbstkontrolle für die Unternehmensleitung oder die Mitarbeiter der Compliance-Abteilung fruchtbar gemacht wird. Dies fußt auf der Annahme, dass eine zwingend schriftlich niederzulegende Entscheidung und die für und gegen sie sprechenden Gründe im Zweifel nochmals überdacht werden und im Ergebnis ausgewogener erscheinen.550

543 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 9; Hauschka, AG 2004, 461, 465; Kammerer-Galahn, AnwBl. 2009, 77, 79; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 400; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 115; ferner Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 34. 544 Vgl. BGH, NJW 1997, 1926, 1927 f. 545 Ausführlich dazu Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 134 ff.; siehe auch Kammerer-Galahn, AnwBl. 2009, 77, 79; Schoberth/Servatius/Thees, BB 2006, 2571, 2575. 546 Siehe oben § 6 A. II. 2. c). 547 Dazu etwa Bürkle, CCZ 2010, 4, 5; Lösler, Compliance, S. 182; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 46. 548 Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 115. 549 Kort, NZG 2008, 81, 85. 550 Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 115; ähnlich Thieme, Wertpapierdienstleistungen, S. 365.

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5. Steuerung der Informationsflüsse a) Allgemeines Ohne Kommunikation ist Compliance nicht möglich.551 Dies gilt umso mehr, je größer das Unternehmen ist, da mit steigender Unternehmensgröße unweigerlich eine Dezentralisierung der Informationen einhergeht.552 Der richtige Umgang mit den das Unternehmen betreffenden Informationen soll sich dann sogar zu einer Organisationspflicht der Unternehmensleitung steigern.553 Es gilt zu gewährleisten, dass sämtliche Informationen dort ankommen, wo auf ihrer Grundlage die für das Unternehmen relevanten Entscheidungen getroffen werden,554 anders gewendet, es muss die „Durchgängigkeit“ der Informationskanäle gewährleistet sein.555 Zum einen müssen Compliance-Maßnahmen kommuniziert werden, um überhaupt eine Wirkung entfalten zu können; dabei handelt es sich um eine Aufgabe des Compliance-Beauftragten 556. Zum anderen ist ein Feedback erforderlich, das etwa Compliance-Verstöße aufdeckt und so das Funktionieren des Gesamtsystems dokumentiert.557 Auch darf der Informationsfluss nicht als Einbahnstraße dahingehend verstanden werden, dass es mit der Benachrichtigung der Geschäftsleitung durch die Compliance-Abteilung im Falle eines Regelverstoßes sein Bewenden habe. Vielmehr ist auch die Compliance-Abteilung für die ordnungsgemäße Wahrnehmung ihrer Aufgaben auf die Informationsversorgung durch die Geschäftsleitung angewiesen558: Eine wirksame Compliance-Organisation bedarf als Grundlage eines umfassenden und aktuellen Informationsaus551 Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1629. So auch die Ergebnisse einer Befragung unter Investoren, Mitgliedern von Geschäftsleitungen und Aufsichtsratsmitgliedern, wonach effiziente Kommunikation als Schlüsselfaktor eines erfolgreichen Risikomanagements angesehen wird, nachgewiesen bei Thelemann, CCZ 2008, 25, 25. Vgl. überdies Moosmayer, Compliance, S. 56 f. 552 Hauschka, NJW 2004, 257, 261; ders., AG 2004, 461, 463. 553 So Hauschka, AG 2004, 461, 464; vgl. aber BGH, NJW-RR 2006, 771 m. Anm. Bernsau, LMK 2006, 173774 und Anm. Flitsch/Schellenberger, EWiR 2006, 213: Dort wird das Funktionieren des unternehmensinternen Informationsflusses als bloße Obliegenheit eingestuft. Zu dieser Entscheidung ausführlich auch Wecker/Galla in: Wecker/ van Laak, Compliance, 49, 59 f. 554 Buck-Heeb, CCZ 2009, 18, 18; Grohnert, Compliance-Organisation, S. 15; Hauschka, AG 2004, 461, 463 f.; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 114; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 44; Wendel, CCZ 2008, 41, 46; ähnlich Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2627; Dreher, VersR 2004, 1, 8. 555 So die anschauliche Beschreibung von Hauschka, AG 2004, 461, 463 f.; ähnlich Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2627 f.; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 56; Wecker/ Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 59. 556 Buff, Compliance, Rn. 42. 557 So Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1629 f., die zusammenfassend die prägnante Kurzformel „Wer meldet an wen, wann, was, in welcher Form mit welchen Instrumenten?“ formulieren. Zur insoweit vergleichbaren Situation des Syndikus Klein, Compliance-Risiken, S. 389.

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tauschs über sämtliche Compliance-relevanten Sachverhalte.559 Das betrifft namentlich Informationen über Planung, Organisation und Verfahren des Unternehmens, jeweils in Gestalt des aktuellen Entwicklungsstands.560 Zudem müssen etwa gerichtliche, behördliche oder anwaltliche Schreiben direkt an die Compliance-Abteilung bzw. den Compliance-Beauftragten weitergeleitet werden, ebenso Beschwerden von Kunden oder Geschäftspartnern.561 Vorzuhalten ist also ein funktionierendes und effektives Wissensmanagement.562 Die Informationsweitergabe an den Compliance-Beauftragten muss aber da enden, wo ein Bezug zur Compliance-Tätigkeit nicht mehr erkennbar ist, und sich insgesamt am Grundsatz der Erforderlichkeit orientieren.563 Die dargestellten Anforderungen an die Steuerung der Informationsflüsse sind vornehmlich dann beherrsch- und erfüllbar, wenn das Unternehmen eine konsequente Delegations- und Aufgabenstruktur besitzt, auf deren Grundlage jedermann sicher weiß, an wen oder welche Stelle er sich wenden muss, damit relevante Informationen schließlich den „richtigen“ Weg innerhalb des Unternehmens finden.564 Andernfalls kann auch die im Rahmen der vertikalen Delegation der Compliance-Verantwortung erforderliche Überwachung des Compliance-Beauftragten durch das zuständige Mitglied der Geschäftsleitung nicht funktionieren, hierfür bedarf es eines vertikalen Berichtssystems, welches bei dem zuständigen Ressortleiter mündet.565 Der Steuerung der unternehmensinternen Informationsflüsse dient nicht zuletzt auch die Schaffung von Vertraulichkeitsbereichen mit dem Instrument der bereits angesprochenen Chinese Walls.566 Dem liegt die schlichte Formel zu Grunde, dass mit der Verringerung der Anzahl von Personen mit Compliance-relevantem Wissen auch die Gefahr eines Missbrauchs dieses Wissens sinkt.567 Zur Bewälti-

558 Dazu auch Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 16; zur insoweit parallelen Situation der gesetzlichen Beauftragten Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 113, 114. 559 Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 15, 18; Lösler, WM 2007, 676, 681; Moosmayer, Compliance, S. 34. Der Compliance-Beauftragte im Wertpapierdienstleistungsunternehmen kann sich insoweit auf § 12 Abs. 4 S. 2 WpDVerOV i.V. m. BT 1.1.2 Ziffer 1 MaComp berufen, wonach die mit der Compliance-Funktion betrauten Personen über Zugang zu allen für ihre Tätigkeit relevanten Informationen verfügen müssen. 560 Vgl. Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 114 f. 561 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 35. 562 Diesen Begriff verwendet Hauschka, NJW 2004, 257, 261. 563 Vgl. Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 116. 564 In diesem Sinne Hauschka, AG 2004, 461, 464; siehe auch Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2627. 565 Hierzu Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 69. 566 Lösler, Compliance, S. 72; zu den „Chinese Walls“ bereits oben § 6 B. I. 567 Vgl. Grohnert, Compliance-Organisation, S. 14; Lösler, Compliance, S. 72.

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gung von Compliance-Risiken, die auf insiderrechtlichen Verbotstatbeständen nach § 14 Abs. 1 WpHG basieren, wird der unternehmensinterne Erlass einer so genannten Insider-Compliance-Richtlinie vorgeschlagen.568 b) Whistleblowing-System Der Steuerung der Informationsflüsse zuzurechnen ist auch die Einführung eines so genannten Whistleblowing-Systems. Losgelöst von der wenig aussagekräftigen wörtlichen deutschen Übersetzung „die Pfeife blasen“ versteht man unter Whistleblowing allgemein kritische Äußerungen, Beschwerden und Anzeigen von Beschäftigten über Missstände oder Fehlverhalten in ihrem Betrieb oder Unternehmen gegenüber unternehmensinternen Ansprechpartnern, staatlichen Stellen oder sonstigen Dritten.569 Ein Whistleblowing-System meint in erster Linie die Schaffung einer Anlaufstelle für Unternehmensangehörige, die einen tatsächlichen oder vermeintlichen Regelverstoß im Unternehmen melden wollen.570 Die Unternehmensleitung wird an derartigen Informationen naturgemäß ein hohes Interesse haben, wie etwa ein Blick auf die Deutschen Telekom AG zeigt: Im Zuge des dort Mitte 2008 aufgedeckten Spionageskandals571 hat der Vorstandsvorsitzende die Mitarbeiter des Unternehmens dazu aufgefordert, künftig offener mit entdeckten Gesetzesverstößen umzugehen. Es dürfe keine blinde Befehlsgläubigkeit geben, vielmehr müssten die Mitarbeiter im Ernstfall die Courage besitzen, auf Ungereimtheiten hinzuweisen und diese zu melden.572 Unternehmensangehörige werden in aller Regel nur dann zu einer Meldung bereit sein, wenn von vornherein sichergestellt ist, dass ihnen daraus keine negativen persönlichen Konsequenzen von Seiten der Unternehmensleitung bzw. des Arbeitgebers erwachsen573. Dies zu gewährleisten, ist demnach eine Hauptaufgabe bei der Gestaltung und Etablierung eines Whistleblowing-Systems.574 Hinzu treten der Aspekt der 568

Siehe Lorenz, NJW 2009, 1254, 1255 mit Checkliste. Graser, Whistleblowing, S. 4; Müller, NZA 2002, 424, 426; vgl. auch Bannenberg, Korruption, S. 375; Döse, AuR 2009, 189, 190; Mahnhold, NZA 2008, 737, 737; Mengel, Compliance, Kap. 7 Rn. 37; D. Schneider/Sittard, NZA 2007, 654, 654. Wiese, FS Otto, 2008, 621, 634 wendet sich gegen die Verwendung dieses „modernistischen“ Begriffs, da „die ältere Literatur“ beweise, dass die Diskussion auch ohne ihn auskomme. 570 Vgl. Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2624 f., die als wesentliche Elemente des Whistleblowing die Einbindung des Meldenden in die betroffene Organisation, einen Verstoß gegen das Gesetz oder Unternehmensrichtlinien sowie die Meldung des Verstoßes an eine geeignete externe Stelle ansehen. Dem folgend Hofmann, ZCG 2006, 121, 123; vgl. auch Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 66. 571 Dazu etwa FAZ Nr. 120 v. 26.5.2008, S. 1, 13. 572 FAZ Nr. 132 v. 9.6.2008, S. 16. 573 Beispiele bei Bannenberg, Korruption, S. 376, 381. 574 Vgl. etwa Hofmann, ZCG 2006, 121, 126; ähnlich Bannenberg, Korruption, S. 383. 569

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Diskretion und zum Teil der der Anonymität. Eine Anlaufstelle zur Meldung von Gesetzesverstößen kann nur dann richtig funktionieren, wenn der Meldende auch von Seiten seiner Kollegen oder gar des Gemeldeten selbst keine Repressalien zu befürchten hat575, was voraussetzt, dass seine Auskünfte diskret behandelt werden. Damit korrespondiert, dass Whistleblower in Deutschland, anders als etwa in den USA, häufig als Denunzianten oder Nestbeschmutzer verunglimpft werden576, was teilweise mit den noch präsenten Erfahrungen aus dem Nationalsozialismus und der DDR erklärt wird.577 Nicht zuletzt deshalb muss im Unternehmen eine klare Abgrenzung von erwünschtem Whistleblowing und unerwünschter Denunziation erfolgen.578 Noch einen Schritt weiter ginge es, zum Schutz des Hinweisgebers anonyme Meldungen zuzulassen, wobei dabei eine nicht zu unterschätzende Missbrauchsgefahr in Gestalt von mutwilligen oder grob fahrlässigen Falschbezichtigungen besteht.579 Insgesamt sei ein Whistleblowing-System eine nicht zu vernachlässigende Komponente eines effektiven Compliance-Systems und biete eine passende Ergänzung von Schulungsmaßnahmen und Beratungsgesprächen.580 Wurde eine entsprechende Anlaufstelle eingerichtet, sind grundsätzlich höhere Anforderungen an die Arbeitnehmer zu stellen, wenn es darum geht, einen entdeckten Rechtsverstoß primär unternehmensintern zu klären und nicht sogleich extern die zuständige Behörde zu informieren.581 Whistleblowing hat mithin eine Doppelfunktion, als es einerseits der Unternehmensleitung sensible Informationen liefert und andererseits dazu beiträgt, dass selbige nicht vorschnell aus dem Unternehmen herausgetragen werden; der Anzeigeimpuls wird gewissermaßen umgelenkt.582

575

Dazu etwa Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2628; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 222. 576 Deiseroth/Derleder, ZRP 2008, 248, 249 sprechen aus einer soziologischen Warte von der Exklusion des Whistleblowers aus dem sich selbstorganisierenden System des Betriebs. Ausführlich auch Bannenberg, Korruption, S. 377 ff.; zudem Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2623. 577 So Wisskirchen/Körber/Bissels, BB 2006, 1567, 1570; ebenso Mahnhold, NZA 2008, 737, 737; R. Sieg, FS Buchner, 2009, 859, 866; zu Recht kritisch zu diesen historischen Vergleichen v. Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 25. 578 Dazu Bannenberg, Korruption, S. 384 f. 579 Zu den Gefahren des anonymen Whistleblowing Hofmann, ZCG 2006, 121, 126; ebenso MünchArbR/Reichold, § 49 Rn. 11; R. Sieg, FS Buchner, 2009, 859, 868; eindringlich für eine anonyme Ausgestaltung aber Mengel, Compliance, Kap. 7 Rn. 39. 580 Vgl. Bürkle, BB 2005, 565, 566; ferner Mahnhold, NZA 2008, 737, 739; Moosmayer, Compliance, S. 53. 581 Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1963; Gänßle, KJ 2007, 265, 275, 276. 582 Vgl. Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1962.

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6. Ethikkodex a) Inhalt und Funktion Bestandteil eines Compliance-Systems kann ein unternehmensinterner Ethikoder Verhaltenskodex583 sein.584 Darunter versteht man allgemein ein Regelwerk, das konkret für ein Unternehmen oder einen Betrieb erstellt wird und Rechte und Pflichten für alle Personen fixiert, die einen Bezug zum Unternehmen oder Betrieb haben.585 Einmal ausgearbeitet586 und für die Arbeitnehmer verbindlich gemacht, stellt er ein effektives Medium zur Vermittlung der Grundhaltung des Unternehmens im Geschäftsverkehr und zur Orientierung der Arbeitnehmerschaft bei rechtlichen Zweifelsfragen dar.587 Gerade gegenüber selbständig agierenden Mitarbeitern könne die Kommunikation eines allgemeinen Wertekanons der entscheidende Anreiz sein, die eigenen Handlungen künftig an ethischen Grundsätzen zu messen.588 Ethikregeln sollen eine doppelte Stoßrichtung haben: Gegenüber der Öffentlichkeit wird bekräftigt, dass die Mitarbeiter des Unternehmens sich ethisch wie rechtlich einwandfrei verhalten, im Innenverhältnis setzt die Geschäftsleitung ihre Vorstellungen im Unternehmen oder auch in mehreren Tochterunternehmen mit Hilfe der Ethikregeln durch.589 Nicht zuletzt kann ein Motiv zur Formulierung und Implementierung eines Ethikkodex der unternehmensinternen Förderung der so genannten Corporate Social Responsibility (CSR) dienen.590 Dieser Terminus bezeichnet die eigeninitiativ übernommene Verantwortung eines Unternehmens in den Bereichen Wirtschaft, Soziales und Umwelt, wobei die Gesamtheit der internen wie externen gesellschaftlichen und sozialen Beziehungen des Unternehmens in Bezug genommen wird.591 Auf lange Sicht dient ein derartiges Engagement der Sicherung und Steigerung des wirtschaftlichen Erfolgs, so dass man von einer wertschöpfenden Wahrnehmung unternehmerischer Verantwortung sprechen kann.592 In krassem Gegensatz dazu steht die teilweise harsche Kritik an unternehmensinternen Ethikrichtlinien: Formuliert von „der Wirklichkeit entrückten Moralisten“ seien 583 Siehe zu den verschiedenen Begrifflichkeiten Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 317. 584 Vgl. auch Bürkle, BB 2005, 565, 565; Buff, Compliance, Rn. 27; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 122 ff. 585 So Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 36. 586 Zum Vorgehen bei der Erstellung des Kodex Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 321. 587 Bürkle, BB 2005, 565, 565 f. 588 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 10. 589 Junker, BB 2005, 602, 602. 590 Hummel/Zander, PERSONAL 11/2007, 18, 19; zur CSR auch Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 112. 591 Hummel/Zander, PERSONAL 11/2007, 18, 18. 592 Hummel/Zander, PERSONAL 11/2007, 18, 18.

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sie ein Korsett, in das die Arbeitnehmer gezwängt würden, um das Ziel des Arbeitgebers zu erfüllen, sämtliche menschlichen Einflüsse auf die Arbeitserbringung zu eliminieren.593 Ein passender Ort für die schriftliche Niederlegung der ethischen Grundsätze ist das bereits angesprochene Compliance-Handbuch.594 Generell bedarf der Verhaltenskodex einer aktiven Einbindung in die Unternehmenskommunikation, um praktische Relevanz zu erlangen und nicht nur ein „Schubladendasein“ zu führen; er ist auf Strukturen im Unternehmen angewiesen, die seine Ernsthaftigkeit und Konsequenz zum Ausdruck bringen.595 Dennoch haben laut einer Studie aus dem Jahr 2009 nur 57 Prozent der befragten Unternehmen, die einen Verhaltenskodex besitzen, diesen auch aktiv unternehmensintern kommuniziert.596 Hier besteht also noch deutlicher Nachholbedarf, zumal die Ausarbeitung eines später nicht kommunizierten Verhaltenskodex wirtschaftlich keinen Sinn ergibt. Die Einführung des Kodex in das Unternehmen fällt in den Zuständigkeitsbereich des Compliance-Beauftragten. 597 Typische Ethikregeln betreffen etwa die Verschwiegenheit im Geschäftsverkehr und den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, ein Verbot Geschenke anzunehmen oder zu geben, die Regelung von Liebesbeziehungen am Arbeitsplatz598, die Regelung von Medienkontakten, Verhaltensanweisungen im Falle einer (staatsanwaltschaftlichen) Durchsuchung599, die sorgsame Nutzung von Arbeitgebereigentum, die private Nutzung von betrieblichen Telekommunikationseinrichtungen, allgemein die Verpflichtung der Mitarbeiter auf ethisches Verhalten und faires Geschäftsgebaren gegenüber Kunden und Lieferanten sowie schließlich die Pflicht zur Meldung von Compliance-Verstößen, also von Verstößen gegen den Ethikkodex selbst oder gegen gesetzliche Regelungen, oftmals über das Medium eines Whistleblowing-Systems.600 593 In dieser Deutlichkeit W. Schneider, AiB 2006, 10, 10 zu der Ethikrichtlinie des Handelskonzerns Wal-Mart. 594 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 20; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 35. 595 Anschaulich Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 322; ferner Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 39. 596 Vgl. FAZ Nr. 242 v. 19.10.2009, S. 14. 597 Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3266; Süßbrich in: Wecker/van Laak, Compliance, 221, 230. 598 Zum berühmten Fall des Einzelhandelsunternehmens Wal-Mart siehe LAG Düsseldorf, NZA-RR 2006, 81 ff.; ArbG Wuppertal, NZA-RR 2005, 476 ff.; dazu Eisenbeis/Nießen, FS Leinemann, 2007, 697, 715; Kolle/Deinert, AuR 2006, 177, 182; Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 30; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 180 ff.; Wisskirchen, PersF 2006, Heft 3, 62, 66. 599 Zimmer/Stetter, BB 2006, 1445, 1448, 1452 mit Muster-Verhaltensregel. 600 Vgl. zum Ganzen etwa Mengel/Hagemeister, BB 2007, 1386, 1387; Mengel, Compliance, Kap. 1 Rn. 63; Schuster/Darsow, NZA 2005, 273, 274; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 69 f.

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Zur arbeitsrechtlichen Implementierung eines Ethikkodex kann namentlich auf die bekannten Institute des Individual- und Kollektivarbeitsrechts zurückgegriffen werden: Direktionsrecht, vertragliche Vereinbarung oder kollektive Regelung, Letztere im Regelfall in Gestalt einer Betriebsvereinbarung.601 Hierüber bestand bereits zu Beginn der wissenschaftlichen Behandlung von Ethikregeln Einigkeit.602 Jeder dieser Wege ist grundsätzlich gangbar, es gilt aber, die voneinander abweichenden Regelungsschranken zu beachten603. Oftmals wird man daher auf kombinierte Lösungen zurückgreifen müssen.604 Dass es überhaupt einer rechtsbeständigen Verankerung der Ethikregeln im Arbeitsverhältnis bedarf und gerade keine unverbindliche Absichtserklärung ausreicht, ist dem simplen Umstand geschuldet, dass der Arbeitgeber nur so mit arbeitsrechtlichen Sanktionen auf Verstöße gegen Regelungen der Richtlinien reagieren kann.605 b) Betriebliche Mitbestimmung Bei der Implementierung unternehmensinterner Ethikrichtlinien spielt die betriebliche Mitbestimmung eine zentrale Rolle. Angesichts der Bestrebungen multinationaler Unternehmen, ihre ethischen Vorstellungen weltweit einheitlich umzusetzen, ist vorab festzuhalten, dass die Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes einer territorialen Betrachtungsweise folgt,606 ergo sämtliche auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland 601 Mengel, Compliance, Kap. 1 Rn. 4 ff., 31 ff., 50 ff.; v. Steinau-Steinrück/Glanz, NJW-Spezial 2008, 146, 146; Schreiber, NZA-RR 2010, 617, 618 ff.; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 76 ff., 80 ff., 97 ff.; Urban, PERSONAL 07–08/2007, 30, 31; ebenso bereits Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 225 ff., 233 ff. Als kollektive Gestaltung theoretisch denkbar ist auch der Abschluss eines (Haus-)-Tarifvertrags, siehe Eisenbeis/ Nießen, FS Leinemann, 2007, 697, 711; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 93 ff. Zu den praktischen Vorteilen einer Implementierung mittels Betriebsvereinbarung Mengel, CCZ 2008, 85, 87; dies., Compliance, S. 40; Simon/Kock, Anm. zu ArbG Wuppertal, DB 2005, 1800, 1801; v. Steinau-Steinrück/Glanz, NJW-Spezial 2008, 146, 147; Süßbrich in: Wecker/van Laak, Compliance, 221, 234; Vogt, NJW 2009, 3755, 3755. 602 Vgl. etwa Borgmann, NZA 2003, 352, 353 ff.; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 135. 603 Zur Kontrolle von arbeitsvertraglich fixierten Ethikregeln anhand der §§ 305 ff. BGB etwa Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131, 131 ff. 604 So auch der Vorschlag von Mengel, Compliance, Kap. 3 Rn. 1; dies., CCZ 2008, 85, 87. 605 Urban, PERSONAL 07–08/2007, 30, 30 f. Zur umstrittenen Frage, ob ein wirksamer Ethikkodex eine vorweggenommene Abmahnung darstellen kann, so dass der Arbeitgeber nach einem Pflichtverstoß sogleich berechtigt ist, verhaltensbedingt zu kündigen, siehe Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 92; Eisenbeis/Nießen, FS Leinemann, 2007, 697, 719 f. mit Fn. 94, 96; Mengel, CCZ 2008, 85, 86; dies., PersF 2008, 90, 92; Mengel/Hagemeister, BB 2007, 1386, 1392 f.; Schuster/Darsow, NZA 2005, 273, 277; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 226 ff.; vgl. auch KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 266. 606 So genanntes Territorialitätsprinzip, siehe BAG, NZA 2008, 1248, 1254; Schaub/ Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, § 213 Rn. 1; Urban, PERSONAL 07–08/2007, 30, 32.

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belegenen Betriebe erfasst, auch wenn diese zu einem ausländischen Unternehmen gehören.607 Dadurch entsteht mitunter ein rechtliches Mosaik zu berücksichtigender nationaler Mitbestimmungsvorschriften.608 Die Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit stellt sich zudem unabhängig vom Einbeziehungsinstrument, ist also auch relevant, wenn die Geltung von Ethikregeln vertraglich vereinbart oder per Weisungsrecht vorgegeben wurde.609 aa) Mitbestimmungstatbestände Der maßgebliche Mitbestimmungstatbestand im Zusammenhang mit Ethikregeln ist § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, wonach der Betriebsrat bei Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb mitzubestimmen hat.610 Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auf die Gestaltung des Zusammenlebens und Zusammenwirkens der Arbeitnehmer im Betrieb, so dass die Regelung auf Dauer angelegt sein muss.611 Vor allem muss das so genannte Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb betroffen sein und gerade nicht das so genannte Arbeitsverhalten.612 Zur Differenzierung ist auf den objektiven Regelungszweck abzustellen, der nach dem Inhalt der Regelung und der Art des zu beeinflussenden betrieblichen Geschehens bestimmt wird.613 Nicht mitbestimmungspflichtig sind demnach Regelungen, die unmittelbar die Art und Weise der Arbeitsleistung betreffen.614 Immer erforderlich ist zudem ein kollektiver Tatbestand, so dass Einzelanweisungen gegenüber einzelnen Arbeitnehmern nicht der Mitbestimmung unterliegen.615 Nach dem Regelungsvorbehalt des § 87 Abs. 1 Hs. 1 BetrVG liegt kein mitbestimmungspflichtiger Tatbestand vor, wenn der

607 BAG, NZA 2008, 1248, 1254; Barthel/Unger-Hellmich, AuA 2009, 78, 78; Eisenbeis/Nießen, FS Leinemann, 2007, 697, 713; Junker, BB 2005, 602, 603; Mengel, Compliance, Kap. 2 Rn. 63; Meyer, NJW 2006, 3605, 3607; Schlachter, FS Richardi, 2007, 1067, 1075. 608 Junker, BB 2005, 602, 603; Ohlendorf/Bünning, AuA 2006, 200, 201. 609 BAG, NZA 2003, 166, 168; Borgmann, NZA 2003, 352, 355; Mengel, CCZ 2008, 85, 87; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 167 f.; Urban, PERSONAL 07–08/2007, 30, 32. 610 So auch Mengel, Compliance, Kap. 2 Rn. 6; R. Sieg, FS Buchner, 2009, 859, 872. 611 ArbG Wuppertal, NZA-RR 2005, 476, 477; ErfK/Kania, § 87 BetrVG Rn. 18; Mengel, Compliance, Kap. 2 Rn. 6. 612 BAG, NZA 2008, 1248, 1253, 1254; ErfK/Kania, § 87 BetrVG Rn. 18; Mengel, Compliance, Kap. 2 Rn. 6; Meyer, NJW 2006, 3605, 3608 f.; Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 29 f.; Ohlendorf/Bünning, AuA 2006, 200, 201; Wisskirchen, PersF 2006, Heft 3, 62, 64. 613 Junker, BB 2005, 602, 604. 614 Mengel, Compliance, Kap. 2 Rn. 7; Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 29. 615 Kolle/Deinert, AuR 2006, 177, 183; siehe auch ErfK/Kania, § 87 BetrVG Rn. 6; DKKW/Klebe, BetrVG, § 87 Rn. 15.

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Ethikkodex lediglich bestehende gesetzliche Pflichten referiert.616 So verhält es sich etwa bei Anweisungen, keine Wertpapiergeschäfte auf Basis von Insiderwissen zu tätigen; diese Materie ist im Wertpapierhandelsgesetz umfassend kodifiziert.617 Das Mitbestimmungsrecht greift aber wieder ein, soweit die gesetzliche Regelung nicht abschließend ist und die Betriebspartner über sie hinausgehen.618 Dies kann deshalb im Interesse des Arbeitgebers liegen, da so ein „Puffer“ zwischen der Regelübertretung des Arbeitnehmers und der Übertretung des gesetzlichen Verbotstatbestands geschaffen wird.619 Teilweise ist auch § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG – also die technische Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Arbeitnehmer – in Erwägung zu ziehen, wenn etwa eine Whistleblowing-Hotline eingerichtet wurde, die die Rückverfolgung des Anrufers erlaubt,620 oder eine Ethikrichtlinie die automatische Überwachung des (privaten) Wertpapierhandels der Arbeitnehmer vorsieht.621 bb) Bezugspunkt der Mitbestimmung Als Bezugspunkt der möglichen Mitbestimmungspflichtigkeit kommt grundsätzlich entweder der gesamte Ethikkodex mit sämtlichen enthaltenen Klauseln oder jede einzelne Klausel des Kodex für sich in Betracht. Die Ansicht, dass im Zusammenhang mit Ethikregeln generell keine Mitbestimmungsrechte eingreifen, wird heute – soweit ersichtlich – nicht mehr vertreten.622 Nachdem sich in der Literatur zunächst für beide Standpunkte Fürsprecher finden ließen,623 wird 616 ErfK/Kania, § 87 BetrVG Rn. 21a; Ohlendorf/Bünning, AuA 2006, 200, 201; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 196, 199. 617 Vgl. ArbG Wuppertal, NZA-RR 2005, 476, 480. Schuster/Darsow, NZA 2005, 273, 275 verneinen ein Mitbestimmungsrecht bei Wertpapiertransaktionsklauseln dagegen deshalb, da weder die Ordnung im Betrieb noch das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb geregelt werde. 618 Eisenbeis/Nießen, FS Leinemann, 2007, 697, 716; Wisskirchen/Jordan/Bissels, DB 2005, 2190, 2191. 619 Hierzu Kock, MDR 2006, 673, 675 f.; ders., ArbRB 2006, 116, 118; Simon/Kock, Anm. zu ArbG Wuppertal, DB 2005, 1800, 1801. 620 Dazu ArbG Wuppertal, NZA-RR 2005, 476, 480; Barthel/Huppertz, AuA 2006, 204, 206; Kock, MDR 2006, 673, 676; Mengel, Compliance, Kap. 2 Rn. 10, 59 f.; Simon/Kock, Anm. zu ArbG Wuppertal, DB 2005, 1800, 1801; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 225 f.; Wisskirchen, PersF 2006, Heft 3, 62, 65. 621 Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 241 f.; Mengel, Compliance, Kap. 2 Rn. 11, 14; Wisskirchen, PersF 2006, Heft 3, 62, 65; Wisskirchen/Jordan/Bissels, DB 2005, 2190, 2192. Zu einer weiteren Ethikregel im Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG siehe BAG, NZA 2008, 1248, 1256 f.; dazu auch Barthel/Unger-Hellmich, AuA 2009, 78, 80. 622 So aber noch HSWGNR/Worzalla, BetrVG, 6. Aufl. 2003, § 87 Rn. 114; Richardi/Richardi, BetrVG, 10. Aufl. 2006, § 87 Rn. 195. 623 Für generelle Mitbestimmung Fitting, BetrVG, 23. Aufl. 2006, § 87 Rn. 71; bereits differenzierend Borgmann, NZA 2003, 352, 355; vgl. insgesamt auch Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 172.

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nunmehr einhellig von einer notwendigen Differenzierung anhand des Inhalts jeder einzelnen Klausel eines Ethikkodex ausgegangen.624 Eine pauschale Mitbestimmungspflichtigkeit werde der (möglichen) Vielgestaltigkeit von Ethikkodizes nicht gerecht.625 Allein die Zusammenfassung mehrerer Klauseln in einen Katalog könne nichts an ihrer mitbestimmungsrechtlichen Relevanz ändern.626 Diese Linie wurde durch den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 22.7.2008 höchstrichterlich bestätigt.627 Zugleich erteilten die Bundesrichter in dem Beschluss der vom Landesarbeitsgericht in der Vorinstanz gewählten Konstruktion eine Absage, wonach eine gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Whistleblowing-Klausel628 auch die Mitbestimmungspflichtigkeit sämtlicher anderer Klauseln des Kodex bedinge, soweit deren Verletzung gerade aufgrund der Whistleblowing-Klausel bei der Geschäftsleitung gemeldet werden müsse.629 Das Landesarbeitsgericht meinte, hinsichtlich der betrieblichen Mitbestimmung könne die Meldepflicht nicht losgelöst vom Inhalt des zu Meldenden betrachtet werden, so dass selbst Klauseln, die ausschließlich das Arbeitsverhalten beträfen oder bloße Wiederholungen gesetzlicher Vorschriften darstellten sowie unbestimmte Programmsätze und Selbstverpflichtungen des Unternehmens dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterfielen.630 Auf dieser Grundlage würden sämt624 WPK/Bender, BetrVG, § 87 Rn. 42; ErfK/Kania, § 87 BetrVG Rn. 21a; Kock, MDR 2006, 673, 675; ders., ArbRB 2006, 116, 118; Kolle/Deinert, AuR 2006, 177, 182; Laskawy/Lomb, Anm. zu ArbG Wuppertal, EWiR 2005, 877, 878; Mengel, Compliance, Kap. 2 Rn. 10; Mengel/Hagemeister, BB 2007, 1386, 1392; Moosmayer, Compliance, S. 59; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 196; Schuster/Darsow, NZA 2005, 273, 274; Simon/Kock, Anm. zu ArbG Wuppertal, DB 2005, 1800, 1801; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 173; Urban, PERSONAL 07–08/2007, 30, 32; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 227; Wisskirchen, PersF 2006, Heft 3, 62, 64; HSWGNR/Worzalla, BetrVG, § 87 Rn. 113; wohl auch Fitting, BetrVG, § 87 Rn. 71. 625 Junker, BB 2005, 602, 604; Schuster/Darsow, NZA 2005, 273, 274. 626 Eisenbeis/Nießen, FS Leinemann, 2007, 697, 714. 627 BAG, NZA 2008, 1248, 1252 f.; konkludent auch bereits NZA 2003, 166, 168; ebenso LAG Düsseldorf, NZA-RR 2006, 81, 84; ArbG Offenbach, AE 2006, 126, 127; ArbG Wuppertal, NZA-RR 2005, 476, 477. 628 Für ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, soweit der Arbeitgeber den Arbeitnehmern ein bestimmtes Meldeverfahren vorgibt, BAG, NZA 2008, 1248, 1253; LAG Düsseldorf, NZA-RR 2006, 81, 85; ArbG Wuppertal, NZA-RR 2005, 476, 478; WPK/Bender, BetrVG, § 87 Rn. 39; Kock, MDR 2006, 673, 675; Mengel, Compliance, Kap. 2 Rn. 9, 58, Kap. 7 Rn. 46; Schuster/Darsow, NZA 2005, 273, 276; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 224; ferner Kock, ArbRB 2006, 116, 118; Ohlendorf/Bünning, AuA 2006, 200, 202; für ein Mitbestimmungsrecht bereits für die Meldepflicht als solche Bittmann/Lenze, Anm. zu LAG Düsseldorf, DB 2006, 162, 166; Eisenbeis/Nießen, FS Leinemann, 2007, 697, 715; Junker, BB 2005, 602, 605; Wisskirchen, PersF 2006, Heft 3, 62, 64; kritisch dazu Barthel/Huppertz, AuA 2006, 204, 206. 629 So LAG Hessen, AuR 2007, 394, 395; zustimmend Bertzbach, Anm. zu LAG Hessen, jurisPR-ArbR 37/2007 Anm. 2; Lewek, Anm. zu LAG Hessen, AiB 2007, 663, 665 f.; dagegen etwa Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 173. 630 LAG Hessen, AuR 2007, 394, 395.

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liche, teilweise äußerst feingliedrigen Differenzierungen und Abgrenzungen zur Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit einzelner Ethikregeln nivelliert und damit faktisch obsolet; denn jedenfalls große, multinational aufgestellte Unternehmen werden bei der Formulierung und Implementierung von Ethikrichtlinien nicht auf verbindliche Whistleblowing-Klauseln verzichten, und zwar schon deshalb nicht, weil oftmals in Gestalt der bereits skizzierten Vorschriften der New Yorker Börse entsprechende Verpflichtungen bestehen. Außerdem ist aus Sicht der Unternehmensleitung kein vergleichbar effektives Kontroll- und Disziplinierungsinstrument ersichtlich. Schließlich würde das Ziel eines unternehmensweit und grenzüberschreitend einheitlichen Ethikmaßstabs verfehlt, klammerte man die Whistleblowing-Pflicht als Kerntatbestand einer „typischen“ Ethikrichtlinie für den deutschen Rechtsraum aus. Ist demnach eine Whistleblowing-Klausel in der Praxis kaum wegzudenken, hätte die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts die pauschale Mitbestimmungspflichtigkeit nahezu jeder Ethikrichtlinie in ihrer inhaltlichen Gänze zur Folge. Man wäre faktisch also wieder bei der an sich überwundenen Ansicht angelangt, wonach die Ethikrichtlinie als Ganze den Bezugspunkt der Mitbestimmungsfrage darstelle. Dies ist umso verwunderlicher, als bis dahin in der rechtswissenschaftlichen Diskussion – soweit ersichtlich – keine derartige mitbestimmungsbegründende „Klammerwirkung“ einer einzelnen Klausel eines Ethikkodex beschrieben wurde. Meines Erachtens ließe sich das geschilderte Konstrukt allenfalls in Gestalt einer so genannten materiellen Annexregelung631 in das gesetzliche System der betrieblichen Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz einordnen und rechtsdogmatisch erklären. Indes wird die Daseinsberechtigung materieller Annexregelungen mit beachtlichen Argumenten teilweise generell bestritten.632 Davon losgelöst soll Voraussetzung für eine materielle Annexregelung ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den betreffenden Regelungen sein sowie, dass die mitbestimmungspflichtige Materie nicht sinnvoll ohne das mitbestimmungsfreie Annex umgesetzt werden kann.633 Dabei legt das Bundesarbeitsgericht einen strengen Maßstab an: Die Regelungen dürften nicht trennbar, sondern müssten notwendig verbunden sein und einen engen und unmittelbaren Zusammenhang aufweisen.634 Die Verbindung müsse sich als „zwangsläufig“ und „unvermeidbar“ erweisen.635 Diesen Anforderungen hält die vom Hessischen Landesarbeitsgericht betonte Vereinigungskraft einer Whistleblowing-Klausel nicht 631 Im gleichen Sinne wird auch die Bezeichnung „materielle Annexbedingung“ verwendet, vgl. etwa GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 41. 632 Siehe nur GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 42; HSWGNR/Worzalla, BetrVG, § 87 Rn. 9; zweifelnd auch BAG, NZA 2007, 640, 642. 633 Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 278; MünchArbR/Matthes, § 242 Rn. 4. 634 BAG, NZA 1993, 711, 713. 635 BAG, NZA 1993, 711, 712.

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stand. Eine solche kann durchaus ohne sie flankierende „meldefähige“ sonstige Klauseln sinnvoll umgesetzt werden. Dies wird besonders deutlich bei Betrachtung ausschließlich das Gesetz wiedergebender und deshalb rein deklaratorischer Klauseln innerhalb des Ethikkodex. Folglich kann eine mitbestimmungsbegründende „Klammerwirkung“ von Whistleblowing-Klauseln auch nicht über die Figur der materiellen Annexregelung erklärt werden und ist insgesamt abzulehnen – es bleibt mithin bei der separaten Beurteilung der einzelnen Klauseln. cc) Ausübung der Mitbestimmung Für die Ausübung der Mitbestimmung zuständig sein wird oftmals gem. § 50 Abs. 1 S. 1 BetrVG der Gesamtbetriebsrat; denn das Hauptanliegen des Unternehmens ist es, die Ethikregeln unternehmenseinheitlich und damit selbstverständlich auch deutschlandweit einzuführen.636 Es sind aber ebenso Fälle denkbar, in denen für die Einführung eines Ethikkodex gem. § 58 Abs. 1 S. 1 BetrVG die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats begründet ist.637 Diese zeichnen sich dann gerade dadurch aus, dass durch den Verhaltenskodex eine konzerneinheitliche Unternehmensphilosophie umgesetzt werden soll, was bei unterschiedlichen Regelungen auf Unternehmens- oder Betriebsebene nicht möglich wäre.638 In solchen Konstellationen die Mitbestimmung deshalb pauschal zu verneinen, weil kein Konzernbetriebsrat gebildet werden kann, da das herrschende Unternehmen weder seinen Sitz im Inland noch eine inländische Teilkonzernspitze hat639, scheidet jedoch aus; denn nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts führt dieser Umstand nicht zum Fortfall der betrieblichen Mitbestimmung, sondern nur zu ihrer Verlagerung auf die Gesamtbetriebsräte und Betriebsräte in den konzernangehörigen Unternehmen.640 Mithin kann kein Arbeitgeber durch geschickte (Um-)Strukturierung seines Unternehmens betriebliche Mitbestimmungsrechte umgehen. Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Voraussetzungen für die Bildung eines Konzernbetriebsrats gem. § 54 Abs. 1 S. 1 BetrVG zwar vorliegen, ein solcher aber dennoch nicht gebildet wurde – dann entfällt das Mitbestimmungsrecht.641

636 Siehe etwa LAG Düsseldorf, NZA-RR 2006, 81 ff.; vgl. zudem Küttner/Kreitner, Personalbuch, Compliance Rn. 21; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 169 f.; Urban, PERSONAL 07–08/2007, 30, 32; ähnlich Mengel, CCZ 2008, 85, 87. 637 BAG, NZA 2008, 1248, 1255; siehe auch LAG Hessen, AuR 2007, 394 f.; ArbG Offenbach, AE 2006, 126 ff. (Vorinstanzen). 638 BAG, NZA 2008, 1248, 1255; Barthel/Unger-Hellmich, AuA 2009, 78, 80. 639 Zu diesen Anforderungen an § 54 Abs. 1 S. 1 BetrVG BAG, NZA 2007, 999, 1004. 640 BAG, NZA 2007, 999, 1005 f.; zustimmend Mengel, Compliance, Kap. 2 Rn. 62. 641 Dzida, NZA 2008, 1265, 1267; Mengel, Compliance, Kap. 2 Rn. 62.

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7. Krisenmanagement Als wesentlicher Bestandteil von Compliance sollte im Unternehmen ein Krisenmanagement642 abrufbar sein,643 das seine Effektivität weder durch Übernoch durch Unterregulierung einbüßt: Bei Eintritt eines Krisenfalls können weder diejenigen Unternehmen schnell genug reagieren, die im Vorfeld den Aufwand der Ausarbeitung eines Krisenmanagements gescheut haben, noch diejenigen, deren Entscheidungswege lang und komplex gestaltet sind.644 Anzuraten ist dem Unternehmen vor allem die Ausarbeitung von Verhaltensanweisungen für den Fall von Hausdurchsuchungen im Zuge etwa staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen.645 Dazu wird es häufig zum Beispiel im Zusammenhang mit Korruptionsdelikten kommen.646 Die Compliance-Abteilung, personifiziert durch den Compliance-Beauftragten, sollte dabei als erste Ansprechpartnerin positioniert werden.647 Hierbei handelt es sich aber um eine rein tatsächliche und nicht um eine funktionale Aufgabenzuweisung,648 denn anders als etwa der Geldwäschebeauftragte, der in §§ 25c Abs. 4 S. 2 KWG, 80d Abs. 3 S. 2 VAG explizit als Ansprechpartner der Strafverfolgungsbehörden genannt wird und dessen Aufgaben bestimmungsgemäß die Verbesserung der Kommunikation zwischen Behörden und Unternehmen umfassen649, wirkt die Compliance definitionsgemäß im Innern des Unternehmens und berät die funktional für den Außenkontakt zuständige Unternehmensleitung.650 An dieser Einschätzung hat sich auch nach der ausdrücklichen Verankerung des Compliance-Beauftragten im Wertpapierhandelsgesetz und der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsver642

Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 114 sprechen von „Notfallorganisation“. Siehe etwa Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 35 f.; ähnlich Schweizer, Insiderverbote, S. 176. 644 Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1633; speziell aus der Sicht des Rückruf-Managements Klindt, CCZ 2008, 81, 82. 645 Ausführlich hierzu Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734 ff. sowie Lampert, BB 2002, 2237, 2241; ferner Dann, AnwBl. 2009, 84, 88; Hauschka, BB 2004, 1178, 1182; Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 50. 646 Dazu Hauschka, ZIP 2004, 877, 879. 647 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 28; Lampert, ebenda, § 9 Rn. 25; M. Roth, Compliance, S. 2; Veil, WM 2008, 1093, 1098; Wendel, CCZ 2008, 41, 49. 648 Vgl. dazu Veil, WM 2008, 1093, 1098, der den Compliance-Beauftragten gegenüber der BaFin als „taugliche(n) Ansprechpartner“ bezeichnet. In dieselbe Richtung Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/817: „tatsächliche Sachkunde“; zustimmend Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 213 f.; a. A. wohl Wendel, CCZ 2008, 41, 49: Compliance-Abteilung als „einzige Ansprechstelle für Börsen und BaFin“; wohl ebenso Bergles, ZBB 2000, 140, 141. 649 Siehe Werner, Bekämpfung der Geldwäsche in der Kreditwirtschaft, S. 175. 650 Lösler, Compliance, S. 192; ders., WM 2008, 1098, 1101; siehe auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 208. Insoweit ist seine Situation vergleichbar mit derjenigen der gesetzlichen Beauftragten im Umweltschutzrecht, vgl. Böse, NStZ 2003, 636, 638; Stich, GewArch 1976, 145, 149 Fn. 28. 643

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ordnung nichts geändert.651 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den MaComp, wo es in BT 1.2 Ziffer 3 lediglich heißt, die Compliance-Funktion sei in die Kommunikation mit Handelsüberwachungsstellen der Börsen und Aufsichtsbehörden „einzubeziehen“. Ein abweichendes Verständnis wäre indes geeignet, eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Compliance-Beauftragtem und Geschäftsleitung unmöglich zu machen.652 Der Geldwäschebeauftragte dagegen berät nicht nur, sondern besitzt Entscheidungskompetenzen653 und ist zur Außenvertretung des Unternehmens berechtigt654. Bei kartellrechtlichen Sachverhalten sind die Mitarbeiter überdies im Vorfeld von Nachprüfungen durch die Europäische Kommission darüber in Kenntnis zu setzen, dass obstruktives Verhalten gegenüber den ermittelnden Beamten eine beträchtliche Geldbuße nach sich ziehen kann.655 In diesen Zusammenhang passen auch Bemühungen, den Ertrag behördlicher Durchsuchungen und Beschlagnahmen durch die konsequente Verringerung der Aufbewahrungsdauer von Dokumenten – freilich unter Einhaltung entsprechender gesetzlicher Fristen – präventiv zu schmälern.656 Insbesondere im Kartellrecht kann ein solches Verfahren aber auch kontraproduktiv sein, wenn sich nämlich das Unternehmen zum Zwecke der Milderung der für einen Kartellverstoß drohenden Sanktionen zur Kooperation mit den Kartellbehörden entschließt und im Zuge dessen die Vorgänge anhand von Dokumenten nachzeichnen muss.657 Die Einschaltung eines externen Rechtsanwalts schließlich bringt das Unternehmen in den Genuss des so genannten Anwaltsprivilegs, wonach sämtliche Korrespondenz zwischen Anwalt und Unternehmen dem Zugriff der Behörden entzogen ist.658 Nach europäischer Rechtsprechung gilt dieses Privileg jedoch nicht für die unternehmensinternen Juristen.659 651

Harm, Compliance, S. 141. Harm, Compliance, S. 141; weniger streng dagegen Görling/Inderst/Bannenberg/ Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 48. 653 Werner, Bekämpfung der Geldwäsche in der Kreditwirtschaft, S. 175. 654 Lösler, WM 2008, 1098, 1101 f. Dem stehen indes namentlich die gesetzlichen Beauftragten aus dem Umweltschutzrecht entgegen, die als so genannte Innenorgane grundsätzlich nicht zur unternehmensexternen Kontaktpflege berechtigt oder verpflichtet sind, vgl. Rehbinder, ZGR 1989, 305, 317. 655 Nachgewiesen bei Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14 f., 16. 656 Lampert, BB 2002, 2237, 2240 f.; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 25. 657 Dazu Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 14 f., 16. 658 Lampert, BB 2002, 2237, 2242; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 12. 659 EuGH, NJW 2010, 3557; vgl. Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 15; Wohlmann in: Schwerpunkte des Kartellrechts 2001, 127, 129; für eine Erstreckung auf Syndikusanwälte etwa Bürkle, CCZ 2010, 4, 12. 652

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8. Compliance-Beauftragter Wenn der Satz stimmte, dass „jeder Mitarbeiter sein eigener Compliance-Beauftragter“ sei660, müsste man über den Compliance-Beauftragten als Funktion im Unternehmen nicht mehr viel sagen. Dabei verkörpert dieser Ausspruch zum einen die idealtypische, in der Realität nicht umsetzbare Vorstellung, dass die Mitarbeiter sämtliche ihrer Handlungen und Entscheidungen einer vorgeschalteten Rechtmäßigkeitskontrolle unterziehen und zum anderen die grundlegende Erkenntnis, dass Compliance gegen die Mitarbeiterschaft nicht durchsetzbar ist, dass sie bei jedem einzelnen anfangen muss661. Man kommt um die Funktion des Compliance-Beauftragten also doch nicht derart leicht herum. Demnach gilt, dass jedenfalls ab einer bestimmten Unternehmensgröße662 ein so genannter Compliance-Beauftragter ernannt werden sollte, dem die Zuständigkeit für den Bereich Compliance zugeordnet wird.663 Häufig findet sich anstatt des Beauftragten auch der Terminus „Compliance-Officer“ 664, seltener der des „ComplianceManagers“ 665 oder des „Compliance-Agenten“ 666, ohne dass hiermit eine andere Funktion beschrieben wäre. Die vorliegende Arbeit verwendet einheitlich die Bezeichnung des Compliance-Beauftragten und befindet sich damit auf der Linie des § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV. Der Terminus „Chief Compliance-Officer (CCO)“ bezeichnet dagegen meist eine Position im oberen Management, die mit übergeordneten Compliance-Aufgaben betraut ist.667 Hauschka668 versteht unter einem „Compliance-Manager“ indes nur den Oberbegriff für verschiedene Betriebsbeauftragte. Dreher669 misst der Wahl der Bezeichnung des Compliance660 Siehe Eisele, WM 1993, 1021, 1026; vgl. zudem Früh, CCZ 2010, 121, 122; Niermann, ZBB 2010, 400, 411. 661 Zu diesem letzten Aspekt wiederum Eisele, WM 1993, 1021, 1026; ders. in: Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 106 mit Fn. 341. 662 In sehr kleinen Unternehmen soll die Einsetzung eines Compliance-Beauftragten unzweckmäßig sein, siehe Grohnert, Compliance-Organisation, S. 133: „WertpapierGmbH mit acht Mitarbeitern“. 663 Buff, Compliance, Rn. 41, 47; Hauschka/Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 30; Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1630; Umnuß/Unger, Compliance Checklisten, Kap. 5 Rn. 119. 664 So jetzt BGH, NJW 2009, 3173, 3175; ebenso Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29 ff. Beide Termini im Wechsel verwenden etwa Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108 ff. Vgl. zur Terminologie auch Deutscher, WM 2010, 1387, 1389. Einen satirischen Blick auf den „Compliance-Officer“ und andere neuerdings mit Anglizismen versehene Positionen wirft Kurzka, myops 2/2008, 26, 27. 665 Siehe etwa Deter/Gremmler, AG-Report 2007, R326, R326. 666 So Rieble, CCZ 2010, 1 ff. 667 Vgl. etwa Adelt, VW 2006, 910, 910. Anders aber Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1 ff., die die Bezeichnung „CCO“ in einem weiteren Sinne verstehen, so dass auch der hier fokussierte Compliance-Beauftragte darunter fällt. 668 Hauschka, NJW 2004, 257, 259. 669 Dreher, ZWeR 2004, 75, 99.

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Verantwortlichen zu Recht ausdrücklich eine nur geringe Bedeutung bei. Wiederum andere Aufgaben hat ein so genannter „Compliance Monitor“, wie ihn etwa der ehemalige Bundesfinanzminister Theo Waigel in der Siemens AG verkörpert, der dort als „unabhängiger Wächter“ 670 den Fortgang der Korruptionsaufklärung beaufsichtigen und an die zuständigen US-amerikanischen Behörden berichten soll, ohne dabei investigativ tätig zu sein.671 Wenn ferner von einem „Ethik-Beauftragten“ die Rede ist, dem die Leitung der „Ethik-Abteilung“ obliege und der für die Umsetzung der ethischen Leitlinien im Unternehmen zuständig sei,672 handelt es sich dabei nach dem hier angelegten Verständnis um einen Ausschnitt der Aufgaben des Compliance-Beauftragten, der nicht nur die Einhaltung der maßgeblichen gesetzlichen, sondern auch der unternehmensintern aufgestellten Regelungen zu überwachen hat. Entsprechend fungiert auch die Compliance-Abteilung situativ als „Ethik-Abteilung“. Festzuhalten bleibt bei allem, dass eine Legaldefinition des Compliance-Beauftragten nicht existiert; seine Stellung und Funktion können mithin im Rahmen der arbeitsrechtlichen Grenzen frei ausgestaltet und ausgehandelt werden.673 Spürbare Compliance-Bemühungen oder gar eine Compliance-Abteilung ohne einen Compliance-Beauftragten sind praktisch jedoch kaum vorstellbar, so dass die Person des Compliance-Beauftragten abstrakt betrachtet als kleinstmögliche Compliance-Maßnahme und auch als Ausgangspunkt der weiteren Entwicklung von Compliance im Unternehmen anzusehen ist.674 Dies wird für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nunmehr durch BT 1.1.1 Ziffer 2 MaComp bestätigt, wonach die Bestimmung eines Compliance-Beauftragten selbst dann unabdinglich ist, wenn die Compliance-Funktion als Ganze keine volle Personalstelle erfordert.675 Der Compliance-Beauftragte leitet die Compliance-Abtei670

So Hefty, FAZ Nr. 294 v. 16.12.2008, S. 16. Vgl. FAZ Nr. 206 v. 5.9.2009, S. 14 und Nr. 294 v. 16.12.2008, S. 11. 672 Siehe Wollasch, Normenkodizes in Unternehmen, S. 324 m.w. N.; ähnlich Döse, AuR 2009, 189, 192. 673 Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31; dem folgend Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2548. 674 Vgl. Lösler, WM 2008, 1098, 1100 sowie ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/812-7/813: Zwischen Compliance-Funktion und Compliance-Beauftragtem bestehe kein funktionaler Dualismus. Ebenso Bussmann/ Matschke, CCZ 2009, 132, 137; Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2550; Hauschka/ Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 60; Spindler, WM 2008, 905, 911; für die Notwendigkeit eines Compliance-Beauftragten wohl auch Deutscher, WM 2010, 1387, 1389; Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 12; Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 67. Anders Dreher, VersR 2004, 1, 7, der die Einsetzung eines Compliance-Beauftragten wohl nur unter besonderen Umständen für erforderlich hält. In diesem Sinne auch Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 2, die auf das unternehmerische Ermessen abstellen. Vgl. auch Maschmann, AuA 2009, 72, 73, der gegebenenfalls eine Miterledigung im Nebenamt durch den Firmensyndikus befürwortet. 675 Dazu auch Lösler, WM 2010, 1917, 1919. 671

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lung,676 er ist das personalisierte Erscheinungsbild des unternehmensinternen Verantwortungsbereichs Compliance677. Im Ergebnis ist er es, der die Regeltreue im Unternehmen sicherstellen muss.678 Eine ähnliche Funktion wie der Compliance-Beauftragte erfüllt der Ombudsmann, dessen Rolle als Ansprechpartner für die Mitarbeiter indes stärker ausgeprägt sein soll.679 Gerade diese spezielle Aufgabe wird teilweise aber auch dem Compliance-Beauftragten zugeschrieben,680 so dass zwischen den beiden Positionen im Ergebnis allenfalls ein marginaler Unterschied besteht. So werden die Begriffe zuweilen auch als Synonyme behandelt.681 Das ändert sich, sobald ein externer Rechtsanwalt als Ombudsmann eingesetzt wird.682 Dieser unterliegt in Bezug auf an ihn herangetragene Vorgänge der gesetzlichen Schweigepflicht, so dass Hinweisgeber darauf vertrauen können, anonym zu bleiben.683 Die Benennung eines Ombudsmanns wird generell dann vorgeschlagen, wenn zu besorgen ist, dass mitteilungsbedürftige Mitarbeiter dem Compliance-Beauftragten nicht hinreichend vertrauen.684 Das korrespondiert damit, dass der Ombudsmann stärker als der Compliance-Beauftragte als neutrale Anlaufstelle angesehen wird,685 während der Compliance-Beauftragte im Zweifel immer dem Wohl des Unternehmens verpflichtet ist. Der Ombudsmann fungiere gleichsam in einer „Doppelfunktion“, er habe in Gestalt des Unternehmens und des an ihn herantretenden Mitarbeiters „zwei Mandanten“ und teile Ersterem nur dasjenige mit, wozu er von Letzterem autorisiert worden sei.686 Mit den zynischen Worten einer arbeitnehmerfreundlichen Fachzeitschrift gesprochen, ist der Compliance-Beauftragte der „Reinwaschungsbeauftragte“ des 676 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 200; Niermann, ZBB 2010, 400, 409; Thieme, Wertpapierdienstleistungen, S. 355. 677 Vgl. Lösler, WM 2008, 1098, 1100, der aber das Pronomen „persönlich“ verwendet. Ähnlich Buff, Compliance, Rn. 42: Kern jeder Compliance-Konzeption; Spindler, WM 2008, 905, 911: Bündelung der Verantwortlichkeit für die Compliance-Funktion in einer Person; ferner Röh, BB 2008, 398, 400: zentrale praktische Ausfüllung der Compliance-Funktion. 678 Schlicht, BKR 2006, 469, 471; vgl. auch Grohnert, Compliance-Organisation, S. 133; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/812-7/813. 679 Hauschka, NJW 2004, 257, 259. 680 Lampert, BB 2002, 2237, 2240. 681 So Hauschka, ZIP 2004, 877, 881: „Ernennung eines ,Compliance-Beauftragten‘ oder ,Ombudsmanns‘“; ebenso wohl Hofmann, ZCG 2006, 121, 125. 682 Für ein Beispiel aus der Praxis vgl. Bünder/Koch, FAZ Nr. 65 v. 18.3.2010, S. 18. 683 Dazu etwa Maschmann, AuA 2009, 72, 75; vgl. auch Mengel/Ullrich, NZA 2006, 240, 241 m.w. N. 684 Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 32. 685 Vgl. etwa Hofmann, ZCG 2006, 121, 125; Rosbach, CCZ 2008, 101, 104; Wecker/Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 67. 686 So Moosmayer, Compliance, S. 54.

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Unternehmens.687 Diese bewusst pointierte Betitelung hat ihre Grundlage in folgender Erwägung: In Abgrenzung zu den diversen kraft Gesetzes vorgeschriebenen Betriebs- oder Unternehmensbeauftragten handelt es sich bei der Einsetzung eines Compliance-Beauftragten regelmäßig um einen freiwilligen unternehmerischen Akt.688 Darauf und auf der sich daraus ergebenden fehlenden Verpflichtung auf das öffentliche Interesse wurzelt das in der Bezeichnung als „Reinwaschungsbeauftragter“ angedeutete Misstrauen gegenüber der Integrität und Objektivität des Compliance-Beauftragten. Angesichts der Neufassung von § 33 WpHG689 und im Zusammenhang mit der unter anderem aufgrund § 33 Abs. 4 S. 1 WpHG erlassenen Rechtsverordnung690 könnte sich der Status des Compliance-Beauftragten aber jedenfalls in Wertpapierdienstleistungsunternehmen hin zu dem eines gesetzlich vorgeschriebenen Betriebs- oder Unternehmensbeauftragten gewandelt haben. Dieser konkrete Fall und seine mögliche Ausstrahlungswirkung auf die Compliance-Beauftragten außerhalb des Wertpapierdienstleistungssektors werden zu untersuchen sein. Dem Compliance-Beauftragten ist im Folgenden der Kern dieser Arbeit gewidmet.

C. Abgrenzung von Revision und Controlling Interne Revision und Controlling691 sind in der deutschen Unternehmenslandschaft fest etabliert und weitgehend institutionalisiert. Von ihnen setzt sich eine Compliance-Organisation mittels ihrer eigenständigen Zweckbestimmung ab, welche in der Gewährleistung der Befolgung von Rechtsvorschriften und unternehmensinternen Vorgaben und Richtlinien besteht.692 Dabei besitzt die Compliance eine überwiegend präventive Stoßrichtung, während die interne Revision ex post zu Werke geht.693 Hauptaufgabe des Controlling ist die Überprüfung und Messung der Wirtschaftlichkeit des Unternehmens, nicht dessen Rechtstreue.694 687

AuR 2007, 266, Rubrik „Extra: Lingua Oeconomici Imperii“. Der Compliance-Beauftragte weist damit Ähnlichkeiten mit freiwillig bestellten „Betriebsbeauftragten“ auf, vgl. dazu Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 243; Heilmann/ Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 19 mit Fn. 38. 689 I. d. F. v. 5.4.2011, BGBl. I 2011, 538, 538 ff. 690 Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV) i. d. F. v. 5.4.2011, BGBl. I 2011, 538, 546 f. 691 Zu deren Aufgaben und Abgrenzung etwa Dreher, FS Hüffer, 2010, 161, 173 ff.; Hauschka, AG 2004, 461, 475. 692 So Hauschka, NJW 2004, 257, 260; zustimmend Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 5. 693 Bürkle, CCZ 2010, 4, 8; Buff, Compliance, Rn. 50, 609; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 112; Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 227; Lösler, Compliance, S. 69; anders Bannenberg, Korruption, S. 251: „wichtiges Element der Prävention“. 694 Buff, Compliance, Rn. 610. 688

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

Im Wertpapierdienstleistungsunternehmen hebe sich die Compliance-Funktion überdies dadurch von der internen Revision ab, dass sie der Integrität des Kapitalmarkts diene, während die interne Revision im Interesse des Unternehmens agiere.695 Im Übrigen sind Compliance-Abteilung einerseits und interne Revision und Controlling andererseits zwecks bestmöglicher Funktionserfüllung auf eine enge Kooperation angewiesen.696 So sind die Prüfberichte der internen Revision eine wichtige Informationsquelle bei der Suche nach Compliance-Risiken und müssen folglich dem Compliance-Beauftragten zur uneingeschränkten Verfügung gestellt werden.697 Der Compliance-Beauftragte sollte sich insgesamt als Schnittstelle zwischen den verschiedenen Fachabteilungen positionieren.698 Auf der anderen Seite ist auch eine Überwachung der Tätigkeit des Compliance-Beauftragten und der Compliance-Abteilung insgesamt unerlässlich, wofür als unternehmensinterne Instanz wiederum die interne Revision zuständig ist.699 Im Wertpapierdienstleistungsunternehmen sollen unter anderem deshalb Compliance und interne Revision, aber auch das noch anzusprechende Risikomanagement konsequent voneinander getrennt und je für sich unabhängig eingerichtet werden.700 Der hinter dieser Devise stehende Zweck, eine möglichst lückenlose Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes 701 und damit im Ergebnis einen funktionierenden Anlegerschutz702 zu gewährleisten, kann jedenfalls teilweise in abstrahierter Form auf die anderen Wirtschaftsbereiche übertragen werden: Effektive Kontrollsysteme zur Vermeidung von Gesetzesverletzungen müssen im Interesse jeder Unternehmensleitung liegen, so dass eine organisatorische Trennung von – soweit vorhanden – Compliance, interner Revision und Risikomanagement generell zu empfehlen ist.

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Lösler, Compliance, S. 196. Vgl. Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 54; ders., BB 2005, 565, 565; Buff, Compliance, Rn. 608; Cauers/Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2718; Dreher, FS Hüffer, 2010, 161, 174 f.; überdies Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 112; Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 61 f. 697 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 35; vgl. auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 110: „notwendige Querinformationen“. 698 Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109. 699 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 10; Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 22, 55; Cauers/Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2718 f.; Dreher, FS Hüffer, 2010, 161, 176; Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 62; Schweizer, Insiderverbote, S. 174; Spindler, WM 2008, 905, 912; siehe auch Kammerer-Galahn, AnwBl. 2009, 77, 78. 700 Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 62; Spindler, WM 2008, 905, 912; Spindler/Kasten, AG 2006, 785, 786; siehe auch Schweizer, Insiderverbote, S. 174 f. 701 Vgl. § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG. Zu diesem eingeschränkten Kontrollumfang auch Spindler, WM 2008, 905, 914. 702 Dazu Spindler, WM 2008, 905, 912. 696

§ 6 Ausprägungen von Compliance

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D. Verhältnis zum allgemeinen Risikomanagement Zwischen Compliance und allgemeinem Risikomanagement703 besteht ein enger Zusammenhang. Das illustriert bereits der Befund, dass Gesetzesübertretungen ein unberechenbares Gefahrenpotenzial für den Fortbestand des Unternehmens innewohnt. Mit allgemeinem Risikomanagement ist ein System gemeint, das von einem umfassenden Risikobegriff ausgeht und über eine Risikoinventur zu einer Kontrolle führt, die die Geschäftstätigkeit und deren gesamtes Umfeld im Großen und Ganzen vollständig erfasst.704 Unter dem Eindruck eines permanenten Informationsaustauschs sowie gegenseitiger Beratung und Abstimmung705 kann Compliance gar als Element des allgemeinen Risikomanagements verstanden werden.706 Eine Grenze ist aber erreicht, wenn es um das organisatorische Verhältnis der beiden Institute geht. Compliance darf nicht in die Organisationseinheit Risikomanagement eingegliedert werden, sondern muss zur Wahrung ihrer Unabhängigkeit eine abstrakte organisatorische Stellung behaupten.707 Das große Bedürfnis für diese Maßnahme zeigt sich vor allem daran, dass sich die Kontrollaktivitäten der Compliance-Abteilung auch auf das Risikomanagement erstrecken (müssen).708

E. Einbindung von AGG-Organisationspflichten Für die Integration in ein bestehendes oder neu zu schaffendes ComplianceProgramm kommen im Wesentlichen die arbeitgeberseitigen Verpflichtungen nach §§ 12, 13 AGG in Betracht.709 Aus praktischer Sicht sprechen hierfür nicht nur leicht erzielbare Synergieeffekte, sondern auch der Befund, dass beide Komplexe – die neuen Antidiskriminierungsregeln und die Compliance – recht aktuelle Herausforderungen für die deutsche Unternehmenslandschaft darstellen 703 Zur zentralen Rolle der IT beim Risikomanagement siehe Nolte/Becker, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 23, 23 f. 704 Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 19 m.w. N. 705 Dazu Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 52; Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 46. 706 Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 627a; vgl. auch Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 63. 707 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 52 f.; a. A. für Compliance im Wertpapierdienstleistungsunternehmen Spindler, WM 2008, 905, 912, soweit die durch § 12 Abs. 4 WpDVerOV betonte herausgehobene Stellung der Compliance gewahrt bleibe; a. A. auch Ringleb/Ringleb, DCGK, Rn. 627a. 708 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 53. 709 Vgl. Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 28 f., die aber die Einrichtung einer Compliance-Organisation gerade zum Zwecke der Erfüllung der Organisationspflichten aus dem AGG vorschlagen. Anders das vorliegende Verständnis, wonach die Pflichten des AGG nur einen Teilaspekt des übergeordneten ComplianceSystems darstellen.

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

und demnach von vornherein gemeinsam bewältigt werden können.710 Auf diese Weise lassen sich Reibungsverluste zwischen zwei unabhängig nebeneinander stehenden Systemen oder die mühsame Integration des einen in das andere vermeiden. Allgemein wird die Erwartung geäußert, dass das AGG die Einführung von Compliance-Systemen mit internen Regelungen auch in kleineren und mittleren, nicht-börsennotierten Unternehmen beschleunigen werde.711 I. Erforderliche Maßnahmen nach § 12 Abs. 1 AGG Gem. § 12 Abs. 1 S. 1 AGG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu treffen. Nach § 12 Abs. 1 S. 2 AGG sind damit ausdrücklich auch vorbeugende Maßnahmen gemeint. § 12 Abs. 2 S. 2 AGG bestimmt, dass die Verpflichtung des § 12 Abs. 1 AGG jedenfalls dann erfüllt ist, wenn die Beschäftigten zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligungen geschult wurden. Im Hinblick auf die bereits beschriebenen Compliance-Bausteine liegt demnach eine gemeinsame Schnittmenge mit den Compliance-Schulungen auf der Hand.712 Ferner könnte ein entsprechend ausgestalteter Ethikkodex eine erforderliche Maßnahme i. S. v. § 12 Abs. 1 AGG darstellen. Zu den Anforderungen an eine Schulung i. S. v. § 12 Abs. 2 S. 2 AGG äußert sich das Gesetz nur dahingehend, dass sie zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligungen geeignet sein muss. Auf dieser Grundlage wird diskutiert, ob der Arbeitgeber sämtliche Arbeitnehmer eines Betriebs oder Unternehmens einheitlich schulen darf, also auf Basis eines einzigen inhaltlichen und didaktischen Konzepts, oder ob er verpflichtet ist, anhand des Tätigkeitsprofils der Arbeitnehmer oder ihrer hierarchischen Stellung zu differenzieren. Für die Zulässigkeit von „Einheitsschulungen“ sprächen sowohl der Wortlaut des § 12 Abs. 2 S. 2 AGG als auch der Sinn und Zweck der Vorschrift, da der Arbeitgeber (nur) verpflichtet sei, „seine“ Beschäftigten zu schulen und der primäre Schulungszweck in Gestalt der Steuerung menschlichen Verhaltens im Vorfeld keine Differenzierung innerhalb der Arbeitnehmerschaft erlaube.713 Dagegen wird angeführt, dass vor allem Führungskräfte mit Weisungsbefugnissen wesentlich intensiver geschult werden müssten als ihre Kollegen auf den unteren Hierarchiestufen, „um mögliche horizontale oder vertikale Diskriminierungssachverhalte zu erkennen und zu vermei710

In diese Richtung auch Vogt, NJW 2009, 3755, 3755. Mengel, Compliance, Einleitung S. 8 f., Kap. 6 Rn. 10; Mengel/Hagemeister, BB 2006, 2466, 2468; zur Bedeutung des AGG für Compliance auch Süßbrich in: Wecker/ van Laak, Compliance, 221, 224 f. 712 Vgl. auch Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 31; ähnlich Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 22. 713 Hoch, BB 2007, 1732, 1735 mit dem zusätzlichen systematischen Hinweis auf § 12 Abs. 5 AGG. 711

§ 6 Ausprägungen von Compliance

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den“.714 Spiegelbildlich dazu sei es unverhältnismäßig, die gehobenen Schulungsinhalte auch den Mitarbeitern auf den unteren Hierarchieebenen zu vermitteln.715 Selbst nach dieser zweiten Ansicht bestehen keine Hindernisse für eine Kombination der speziellen Diskriminierungs- mit den allgemeinen ComplianceSchulungen, denn für Letztere wird aus Gründen der Effektivität ebenfalls eine Einteilung der Teilnehmer in Kleingruppen empfohlen, die sich unter anderem nach dem individuellen Kenntnisstand richten soll.716 Dass ein entsprechend formulierter Ethikkodex geeignet ist, i. S. v. § 12 Abs. 1 S. 1 AGG vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu schützen, wird zu Recht anerkannt.717 Ob er dem Arbeitgeber aber auch die Enthaftungswirkung des § 12 Abs. 2 S. 2 AGG718 zukommen lässt, steht in Zweifel. Hier tritt die Frage in den Vordergrund, inwieweit der Schulungsbegriff des § 12 Abs. 2 S. 2 AGG ein interaktives Element voraussetzt, das sich namentlich in der Möglichkeit der Schulungsteilnehmer äußert, Fragen zu stellen und ein Feedback zu erhalten.719 Verzichtete man darauf,720 könnte auch ein den Mitarbeitern nachweislich ausgehändigter Ethikkodex eine Schulung i. S. v. § 12 Abs. 2 S. 2 AGG darstellen. Das ist jedoch abzulehnen. Der Begriff der Schulung umfasst neben der reinen Wissensvermittlung gerade auch die Elemente des Fragens und des Feedbacks.721 Für sich genommen entspricht ein Ethikkodex deshalb nicht den Anforderungen des § 12 Abs. 2 S. 2 AGG, vielmehr müsste er dafür mindestens etwa durch ein Diskussionsforum oder eine Hotline ergänzt werden.722 II. Beschwerderecht nach § 13 Abs. 1 AGG Nach § 13 Abs. 1 AGG haben Beschäftigte das Recht, sich bei den „zuständigen Stellen“ in Betrieb, Unternehmen oder Dienststelle zu beschweren, wenn sie sich im Zusammenhang mit ihrer Beschäftigung benachteiligt fühlen. Die Vor714

So wörtlich Grobys, NJW 2006, 2950, 2952. Grobys, NJW 2006, 2950, 2952; vermittelnd Mengel, Compliance, Kap. 6 Rn. 11: Differenzierung zwar nicht gesetzlich zwingend, aber praktisch anzuraten. 716 Siehe oben § 6 B. II. 3. 717 Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 12 Rn. 20; Mengel, Compliance, Kap. 6 Rn. 13; D. Schneider/Sittard, NZA 2007, 654, 655. 718 Allgemein zur Funktionsweise des § 12 Abs. 2 S. 2 AGG Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 12 Rn. 16. 719 Dagegen Hoch, BB 2007, 1732, 1736; dafür Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 12 Rn. 20; Mengel, Compliance, Kap. 6 Rn. 14 f. 720 So etwa Hoch, BB 2007, 1732, 1736. 721 Zutreffend Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 12 Rn. 20; Mengel, Compliance, Kap. 6 Rn. 14. 722 Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 12 Rn. 20; noch weitergehend Mengel, Compliance, Kap. 6 Rn. 15, die aufgrund der vermeintlich höheren Hemmschwelle ein nachträglich erforderliches aktives Tätigwerden der Arbeitnehmer für nicht ausreichend hält. 715

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2. Teil: Compliance im Unternehmen

schrift setzt also voraus, dass in der jeweiligen Organisationseinheit eine für derartige Beschwerden zuständige Stelle existiert, und verpflichtet den Arbeitgeber damit, gegebenenfalls eine solche einzurichten und den Beschäftigten gegenüber bekannt zu machen.723 Gleiches gilt für das allgemeine betriebsverfassungsrechtliche Beschwerderecht aus § 84 Abs. 1 BetrVG, welches ebenfalls eine zuständige Stelle voraussetzt. Es liegt nun in einem ersten Schritt nahe, jedenfalls auf Betriebsebene die Zuständigkeiten für diese beiden Beschwerdearten zu bündeln und eine einzelne Beschwerdestelle für Anliegen aufgrund des § 13 Abs. 1 AGG wie des § 84 Abs. 1 BetrVG zu errichten. Zugleich muss ins Auge fallen, dass die Arbeitnehmer bei der Formulierung ihrer Beschwerden oftmals Sachverhalte schildern, die den Tatbestand eines gesetzlichen Verbots erfüllen, etwa des § 7 Abs. 1 AGG. Für den Umgang mit Gesetzesverstößen und den daraus resultierenden Haftungsrisiken ist aber gerade die Compliance-Abteilung zuständig. Bei ihr sind im Regelfall Kompetenz und Übersicht für die Einleitung der erforderlichen Maßnahmen vereint. Es gehört zu ihren wesentlichen Aufgaben, die Mitarbeiter des Unternehmens zur Zusammenarbeit bei der Aufdeckung eingetretener und der Verhinderung künftiger Rechtsverstöße zu animieren. Sie kann damit selbst als Beschwerdestelle verstanden werden, nur mit einem umfassenden, weit über die Benachteiligungstatbestände der §§ 13 Abs. 1 AGG, 84 Abs. 1 BetrVG hinausgehenden Ansatz. Folglich besteht der zweite Schritt darin, die Compliance-Abteilung auch als umfassend zuständige Compliance-(Beschwerde-)Stelle aufzufassen,724 an die sich die Mitarbeiter des Unternehmens wegen jeglicher rechtlichen Problematik, §§ 13 Abs. 1 AGG, 84 Abs. 1 BetrVG inbegriffen, wenden können. Es handelt sich dabei um eine weitere Aufgabe der Compliance-Abteilung, nicht um die Schaffung einer neuen Funktionseinheit; die Bezeichnungen Compliance-Abteilung und Compliance-Stelle sind folglich gleichbedeutend.725 In personeller Hinsicht wird sich oftmals der Compliance-Beauftragte selbst der Anliegen der Arbeitnehmer annehmen.726 Bei den Entscheidungen darüber, wo im Unternehmen die Beschwerdestelle angesiedelt und wie sie personell besetzt wird, besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG; denn diese Fragen tangieren nicht die Ordnung des Betriebs, sondern dessen Organisation, welche generell von der betrieblichen Mitbestimmung ausgeschlossen ist.727 723 Zur Einrichtungs- und Benennungspflicht Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 29. 724 So Küttner/Kreitner, Personalbuch, Compliance Rn. 15; Müller-Bonanni, AnwBl. 2010, 651, 651; Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 29, 31; vgl. auch Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 13 Rn. 5: weiter Spielraum des Arbeitgebers bei Bestimmung der Beschwerdeadressaten; ähnlich auch Mengel, Compliance, Kap. 6 Rn. 25. 725 Vgl. etwa Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 130. 726 Vgl. Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 31. 727 BAG, NZA 2009, 1049, 1051.

Dritter Teil

Der Compliance-Beauftragte § 7 Einführung Hat sich ein Unternehmen – namentlich aufgrund der aufgezeigten wirtschaftlichen und rechtlichen Erwägungen – für die Etablierung eines Compliance-Programms entschieden, wird es in aller Regel auch explizit einen Verantwortlichen für dieses neue Ressort bestimmen. Damit ist die Position des Compliance-Beauftragten aus der Taufe gehoben. Ob sich die hier gewählte Terminologie1 in den Unternehmen wiederfindet oder eine abweichende Bezeichnung für den Compliance-Verantwortlichen gewählt wird, mag dahinstehen. Jedenfalls wird ein konkret benannter Mitarbeiter als Leiter wie Verantwortlicher des Compliance-Programms installiert werden. Diesen Schritt wird die Unternehmensleitung allein schon deshalb vollziehen, um sich oder das mit der Compliance betraute einzelne Leitungsmitglied durch entsprechende vertikale Delegation an den Compliance-Beauftragten partiell von der Compliance-Verantwortung zu befreien.2 Bei dem Compliance-Beauftragten sind sämtliche im Unternehmen im Zusammenhang mit Compliance anfallenden Aufgaben zu bündeln,3 er konzentriert sie auf die Compliance-Abteilung und vernetzt sie gegebenenfalls miteinander. Der Compliance-Beauftragte entwickelt, implementiert und dokumentiert das Compliance-Programm seines Arbeitgebers und bildet es bedarfsgerecht fort.4 Seine zentrale Rolle besteht überdies darin, stets für die Mitarbeiterschaft als Ansprechpartner bei sämtlichen Fragestellungen und Zweifeln im Zusammenhang mit möglichen Rechtsverletzungen verfügbar zu sein5 und sie von Auslegungsfragen 1

Siehe oben § 6 B. II. 8. Dazu bereits oben § 6 A. II. 2. c). 3 Vgl. Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 1. 4 Bürkle, BB 2005, 565, 565; Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 24; Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3266; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16; Fleischer, CCZ 2008, 1, 3; Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 131; Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31; Moosmayer, Compliance, S. 36 f.; ders., AnwBl. 2010, 634, 635; Rübenstahl, Anm. zu BGH, NZG 2009, 1341, 1342; Umnuß/Unger, Compliance Checklisten, Kap. 5 Rn. 121; überdies Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109; Schlicht, BKR 2006, 469, 471. 5 Bergles, ZBB 2000, 140, 141; Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 26; Buff, Compliance, Rn. 46, 52; Harm, Compliance, S. 136; Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 29; Hauschka/Lampert, Corporate Com2

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

zu entlasten6. Gleichzeitig muss der Compliance-Beauftragte selbst die Initiative ergreifen und darauf hinwirken, die Unternehmensangehörigen für die in ihrem jeweiligen Tätigkeitsbereich spezifischen rechtlichen Risiken zu sensibilisieren.7 Am besten kann man eine derartige Sensibilisierung indes im Rahmen von Schulungsveranstaltungen erreichen. Durch diese besondere Form der Arbeitsteilung wird den Mitarbeitern des Unternehmens für das operative Geschäft „der Rücken frei gehalten“.8 Verfehlt wäre es dagegen, wenn der Compliance-Beauftragte wie „der Polizist im Unternehmen“ agierte und seine Aufgabe darin sähe, „Geschäfte zu verunmöglichen“; vielmehr muss er den Mitarbeitern Wege und Mittel aufzeigen, die mit dem Gesetz und den sonstigen einzuhaltenden Regeln vereinbar sind.9 Wenn für die Beachtung der Anforderung des Umweltrechts teilweise die Bestellung eines „Zentralen Umweltbeauftragten“ mit primär koordinierenden und organisierenden Aufgaben angeregt wird,10 ist dessen Funktion meines Erachtens im Wesentlichen mit der eines Compliance-Beauftragten vergleichbar und kann unter Umständen in dieser aufgehen. Der Compliance-Beauftragte fungiert als „Informationssammelstelle“ des Unternehmens.11 Entsprechend müssen die Mitarbeiter kontinuierlich ermuntert werden, dieses Angebot wahrzunehmen und jegliche Scheu vor dem „Gang zum Compliance-Beauftragten“ abzulegen.12 Dazu dienen, wie bereits angemerkt, auch und vor allem das Compliance-Handbuch und die Schulungsmaßnahmen. Der Compliance-Beauftragte ist darauf angewiesen, dass die Mitarbeiter ihm und der Compliance-Funktion insgesamt Vertrauen entgegenbringen und sie als beratende, helfende Instanz wahrnehmen.13 Dies wird dann gelingen, wenn sich bei pliance, § 9 Rn. 32; ders., BB 2002, 2237, 2240; ferner Eisele, WM 1993, 1021, 1025; Itzen, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 12, 16 und Wendel, CCZ 2008, 41, 47, die den Compliance-Beauftragten jeweils aber nicht ausdrücklich erwähnen. 6 Bergles, ZBB 2000, 140, 141; Eisele, WM 1993, 1021, 1025; ders. in: BankrechtsHandbuch, § 109 Rn. 161; ferner Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 131; Lösler, Compliance, S. 69. 7 Vgl. zu der insoweit vergleichbaren Funktion der Sicherheitsbeauftragten nach § 22 SGB VII Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 21; kursorisch zu denkbaren Tätigkeitsschwerpunkten des Compliance-Beauftragten Kirsch, BB 2011/Heft 12, S. VI f. 8 Anschaulich Eisele, WM 1993, 1021, 1025; ders. in: Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 161; ebenso Weiss, Die Bank 1993, 136, 139. 9 Sehr anschaulich M. Roth, Compliance, S. 3. 10 So Hauschka, AG 2004, 461, 470. 11 Zu dieser anschaulichen Wortschöpfung Umnuß/Unger, Compliance Checklisten, Kap. 5 Rn. 121; vgl. auch Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 37; M. Roth, Compliance, S. 2; Schweizer, Insiderverbote, S. 214. 12 Ähnlich Bürkle, BB 2005, 565, 566; siehe auch Eisele, WM 1993, 1021, 1025; ders. in: Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 100; Gänßle, KJ 2007, 265, 276; Hauschka/ Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 32. 13 Bürkle, CCZ 2010, 4, 9; Buff, Compliance, Rn. 46; Eisele, WM 1993, 1021, 1025; ders. in: Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 163; vgl. für den Datenschutzbeauftragten Müller/Wächter, Der Datenschutzbeauftragte, S. 45 f.

§ 7 Einführung

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den Mitarbeitern das Bewusstsein verfestigt, dass ihnen aus der Meldung eines fraglichen Sachverhalts keine persönlichen Nachteile erwachsen14, sondern vielmehr das Wohl des Unternehmens und so mittelbar auch ihr eigenes Wohl gefördert wird. Dahinter steht der generelle Gedanke, dass Compliance insgesamt im gemeinsamen Interesse von Unternehmen und Mitarbeitern liegt.15 Oftmals wird es sich zur Steigerung der Mitteilungsbereitschaft der Arbeitnehmer als zweckmäßig oder sogar notwendig erweisen, eine Möglichkeit der anonymen oder wenigstens diskreten Kontaktaufnahme zum Compliance-Beauftragten in Gestalt einer so genannten Whistleblowing-Hotline einzurichten.16 Gleichzeitig steht der Compliance-Beauftragte in permanentem Kontakt mit der Unternehmensleitung und berichtet dieser über sämtliche Compliance-relevanten Sachverhalte, etwa über die wesentlichen rechtlichen Vorkommnisse im Unternehmen oder über aktuelle rechtliche Veränderungen in dessen Umfeld;17 man kann ihn deshalb als Schnittstelle zwischen Belegschaft und Unternehmensleitung betrachten18. Insgesamt lässt sich sagen, dass der Compliance-Beauftragte, anders als etwa der Leiter der Rechtsabteilung, einen ganzheitlichen Ansatz verfolgt, der über die Bearbeitung von konkreten Aufträgen hinaus auch die Informationsbeschaffung und -verarbeitung erfasst und es erforderlich macht, Trends und Entwicklungen im Unternehmens- und konkreten Wirtschaftsumfeld zu beobachten, aufzunehmen und zu verwerten.19 Die Grenze der Befugnisse des Compliance-Beauftragten ist erreicht, wenn es um die Entscheidung über die Ziehung von Konsequenzen aus aufgedeckten Compliance-Verstößen geht – hierfür ist und bleibt die Unternehmensleitung oder ein von ihr entsprechend bevollmächtigter Mitarbeiter zuständig.20 Der Compliance-Beauftragte soll lediglich auf denkbare Maßnahmen „aufmerksam 14

Dazu etwa Gänßle, KJ 2007, 265, 275. Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 6. 16 Zur Funktion des Compliance-Beauftragten als Anlaufstelle für Whistleblower Gänßle, KJ 2007, 265, 275; vgl. zudem Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1963. 17 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 25; Umnuß/Unger, Compliance Checklisten, Kap. 5 Rn. 122. 18 So Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31. 19 So M. Roth, Compliance, S. 2. 20 Siehe Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 25, der vom „Ob“ und „Wie“ eventueller Sanktionen spricht; explizit auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 210; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 15; Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 371; Lösler, Compliance, S. 193, 199; Spindler, WM 2008, 905, 911. Teilweise anders wird dies aber für die spezielle Situation im Wertpapierdienstleistungsunternehmen gesehen, wo zur Vermeidung von Interessenkonflikten bestimmte Wertpapiergeschäfte der Genehmigung durch die Compliance-Abteilung vorbehalten bleiben sollen und dieser sogar der Ausspruch von Handelsverboten oder Haltefristen zugebilligt werden soll, siehe Schlicht, BKR 2006, 469, 473 f. Ebenso Bergles, ZBB 2000, 140, 141; Eisele, WM 1993, 1021, 1024, 1025; ders. in: Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 105; Grohnert, Compliance-Organisation, S. 19, 137; Harm, Compliance, S. 58. 15

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

(. . .) machen“ 21, er ist der „Sparringspartner in Entscheidungsfindungsprozessen“ 22. Man kann den Compliance-Beauftragten insoweit dem so genannten kooperativen Binnenmodell zuordnen, welches einen bestimmten Typ von gesetzlichen Beauftragten beschreibt23. Die gesetzlichen Beauftragten nach dem kooperativen Binnenmodell zeichnen sich gerade dadurch aus, dass sie bei der Erfüllung ihrer Aufgaben ohne eigene Entscheidungskompetenzen auskommen und stattdessen mit einer weitgreifenden Beratungs- und Informationstätigkeit vorlieb nehmen müssen.24 Mithin wirken sie in der Phase der Entscheidungsvorbereitung.25 Im Folgenden werden noch etliche weitere Parallelen zwischen Compliance-Beauftragtem und gesetzlichem Beauftragtenwesen – insbesondere hinsichtlich der Stellung im Unternehmen und der zu erledigenden Aufgaben – aufgezeigt werden.26 Auf einem anderen Blatt steht, ob die Unternehmensleitung die von ihr getroffene Entscheidung wiederum durch den Compliance-Beauftragten als ausführendes Organ in die Tat umsetzen lässt27 oder sogar die gesamte Entscheidungsfindung an ihn delegiert28. In diesem Zusammenhang kommen vor allem arbeitsrechtliche Konsequenzen für fehlbare Mitarbeiter, also Abmahnung und gegebenenfalls Kündigung, in Betracht. Eingewandt wird indes, dass die Ausstattung des Compliance-Beauftragten mit Entscheidungsbefugnissen geeignet sei, Kompetenzkonflikte im Unternehmen heraufzubeschwören.29 Diese Befugnisabgrenzung unterstreicht die primär beratende Funktion des Compliance-Beauftragten und der Compliance insgesamt.30

21 So die anschauliche Formulierung von Spindler, WM 2008, 905, 911; vgl. auch die von Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 164 beschriebenen Eskalationsstufen: schlichte Hinweise – sachliches Aufmerksammachen – Empfehlungen – nachdrücklicher Rat – dringendes Abraten – deutliche Warnungen. 22 M. Roth, Compliance, S. 3. 23 Zu den verschiedenen Modellen Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 24–28; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 321 f. 24 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 24, 42; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 322; für den Datenschutzbeauftragten Matysiak, Betriebsverfassungsrecht und Datenschutz, S. 164; für den Immissionsschutzbeauftragten Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 123 f.; ferner Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 29 f. 25 Rehbinder, ZGR 1989, 305, 322; ders., ZHR 165 (2001), 1, 11. 26 Zu dieser Vergleichbarkeit auch Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 32; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 57 f. mit Fn. 46. 27 Vgl. Wendel, CCZ 2008, 41, 47. 28 Dazu Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 210. 29 So Lösler, Compliance, S. 193; kritisch auch für die gesetzlichen Beauftragten Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 47 ff. 30 Siehe auch Spindler, WM 2008, 905, 911; ferner Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/817.

§ 8 Das Verhältnis zu den gesetzlichen Beauftragten

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§ 8 Das Verhältnis zu den gesetzlichen Beauftragten A. Gesetzliche Beauftragte und Compliance In der deutschen Rechtslandschaft sind spezialgesetzlich an diversen Stellen gesetzliche Beauftragte vorgesehen,31 sowohl im staatlichen wie im privatrechtlichen Bereich32. Den Anfang im privatrechtlichen Bereich machte 1963 der Sicherheitsbeauftragte im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung gem. § 719 RVO a. F., heute § 22 SGB VII.33 Je nach ihrer organisatorischen Anbindung werden die gesetzlichen Beauftragten auch als Unternehmens- oder Betriebsbeauftragte bezeichnet.34 Der Gesetzgeber nutzt dieses nicht unumstrittene35 Instrument, um die Beachtung der öffentlich-rechtlichen Vorgaben für die jeweiligen Einsatzbereiche der Beauftragten im Unternehmen sicherzustellen.36 Eine allgemeine Kodifikation hinsichtlich Funktion und Rechtsstellung der gesetzlichen Beauftragten existiert jedoch nicht.37 Der Gesetzgeber sei „vielmehr selektivpragmatisch nach Schwerpunktbereichen vorgegangen“, als er die einzelnen spe31 Aufzählung etwa bei Mehle/Neumann, NJW 2011, 360, 360 f.; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 12 ff.; ders., NZA-RR 2008, 113, 119 f.; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 18–49, 219 f.; Straile, BB Beil. 1999 Nr. 13, S. 1 ff.; aus älterer Zeit Kniep, GewArch 1992, 134, 134; vgl. auch Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 1 Fn. 2 sowie Heitmann, NJW 1996, 904, 904. 32 Dazu etwa Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 28. 33 Vgl. Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 28; Kohte, FS Wlotzke, 1996, 563, 564; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 19. Im Umweltrecht sind gesetzliche Beauftragte seit Mitte der Siebziger Jahre gesetzlich vorgesehen, siehe Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 371 mit Fn. 132. 34 Siehe aber auch § 4f Abs. 1 S. 1 BDSG, wonach „öffentliche und nicht öffentliche Stellen“ die maßgeblichen Zuordnungseinheiten für den Datenschutzbeauftragten darstellen. Eine Besonderheit ergibt sich auch für den Immissionsschutzbeauftragten nach § 53 Abs. 1 S. 1 BImSchG, der im Regelfall nicht dem Betrieb oder Unternehmen, sondern einer bestimmten Anlage zuzuordnen ist, vgl. Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 33. Rehbinder, ZGR 1989, 305, 312 verwendet den Terminus „Unternehmensbeauftragte“ als Oberbegriff für die im Unternehmen bestellten Repräsentanten und Betriebsbeauftragten. 35 Heitmann, NJW 1996, 904, 905 betrachtet gesetzliche Beauftragte als Fremdkörper des Rechtsstaats, da sie so gut wie keiner demokratischen Kontrolle unterlägen. Ihre Existenz sei ein Indikator für Ineffizienz und Vertrauensverlust in der öffentlichen Verwaltung, an sich würden sie nicht benötigt. Hiermit sympathisierend Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 214 sowie Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 70, 73, der auch noch auf die den Unternehmen anfallenden, nicht unerheblichen Kosten für die Tätigkeit des Beauftragten hinweist. Vgl. auch schon Gola, MDR 1976, 376, 376; ferner Kaster, GewArch 1998, 129, 129. 36 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 1; Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 71; Lösler, Compliance, S. 185; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 1; siehe auch Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 118. 37 Klarstellend Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 71 sowie Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 24, 29; vgl. auch Rehbinder, ZGR 1989, 305, 313: bisher keine „rechtsdogmatische und rechtspolitische Gesamtschau“.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

zialgesetzlichen Regelungen geschaffen habe.38 Anstatt einer einheitlichen Systematik unterlägen diese Regelungen deshalb auch der Tradition des jeweiligen Rechtsbereichs sowie den „Zufälligkeiten des Gesetzgebungsverfahrens“.39 Aus diesen Gründen hat sich bis heute kein eindeutiger und belastbarer Rechtsbegriff des gesetzlichen Beauftragten herausgebildet.40 Gleichwohl lassen sich aus dem aufgezeigten „normativen Wildwuchs“ 41 die folgenden Erwägungen abstrahieren. I. Definition und Wesensmerkmale Ein gesetzlicher Beauftragter wird beschrieben als ein Funktionsträger, der durch das Unternehmen zum Schutz bestimmter Allgemeinbelange zwingend bestellt werden muss, kraft seiner gesetzlichen Verankerung eine herausgehobene Stellung im Unternehmen besitzt und durch seine Tätigkeit eine die behördliche Überwachung ergänzende Funktion ausübt.42 Die drei ihn prägenden Merkmale sollen demnach sein: der Bestellungszwang, die gesetzliche Aufgaben- und Kompetenzzuweisung sowie die Ausrichtung an Allgemeinwohlbelangen.43 Betrachtet man etwa die Aufgaben des Immissionsschutzbeauftragten (§ 53 Abs. 1 S. 1 BImSchG) oder des Betriebsbeauftragten für Gewässerschutz (§ 64 Abs. 1 WHG), steht der Schutz von Allgemeinwohlbelangen tatsächlich oftmals im Zentrum der Tätigkeit des Beauftragten.44 Gleichwohl handelt es sich bei den meisten gesetzlichen Beauftragten um „Binnenorgane“, die keiner öffentlichrechtlichen Aufgaben- und Pflichtenstellung unterliegen.45 Daneben schützt eine andere Gruppe von gesetzlichen Beauftragten primär die Sicherheit im Betrieb und die dort Beschäftigten, so namentlich der unter den Voraussetzungen des 38

So wörtlich Rehbinder, ZGR 1989, 305, 314; ähnlich ders., ZHR 165 (2001), 1, 9. Rehbinder, ZGR 1989, 305, 315; insoweit ausdrücklich zustimmend Lösler, Compliance, S. 186. 40 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 212; ders., Bankrechtstag 2008, 139, 155; Ehrich, Betriebliche Beauftragte, S. 291; vgl. auch Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 122 f. 41 Rehbinder, ZGR 1989, 305, 335. 42 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 24; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/814; Harm, Compliance, S. 67; ferner Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 1. 43 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/814; ders., WM 2008, 1098, 1100; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 130, 131; Veil, WM 2008, 1093, 1097; zusammenfassend auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 212; ders., Bankrechtstag 2008, 139, 155. 44 Vgl. auch Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 3; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 16. 45 So Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 10 und ders., ZGR 1989, 305, 318, der als Ausnahme den Strahlenschutzbeauftragten nennt, welcher in gewissem Umfang unmittelbar für die Einhaltung bestimmter verwaltungsrechtlicher Pflichten verantwortlich, mithin als „Außenorgan“ ausgestaltet sei. 39

§ 8 Das Verhältnis zu den gesetzlichen Beauftragten

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§ 22 Abs. 1 S. 1 SGB VII zu bestellende Sicherheitsbeauftragte.46 Der Datenschutzbeauftragte nach § 4f Abs. 1 S. 1 BDSG schließlich wird als Beauftragter genannt, der sowohl im Innenverhältnis die Betriebsangehörigen schützt als auch im Außenverhältnis sonstige Dritte.47 II. Verhältnis zur Compliance Bereits die gesetzlichen Beauftragten verrichten also bereichsspezifische Compliance-Aufgaben. Das ergibt sich sogar ausdrücklich aus dem Gesetz, wenn etwa der Betriebsbeauftragte für Abfall gem. § 55 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KrW-/AbfG verpflichtet ist, die Einhaltung der Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes zu überwachen.48 Zudem liegt die Arbeit der gesetzlichen Beauftragten teilweise genau wie die des Compliance-Beauftragten im wirtschaftlichen Eigeninteresse des Unternehmens, betrachtet man etwa den Schutz sensibler Unternehmensdaten vor Mitbewerbern durch den Datenschutzbeauftragten.49 Mithin verwundert es nicht, dass die gesetzlichen Beauftragten als weiterer, wenn auch limitierter50 Baustein einer funktionierenden Compliance-Organisation angesehen werden.51 Andererseits lässt sich auch hier wieder beobachten, dass mitnichten sämtliche nunmehr unter dem Oberbegriff Compliance gebündelten Aspekte neu über die deutsche Rechtsordnung hereingebrochen sind, sondern viele von ihnen – und die gesetzlichen Beauftragten sind dafür ein plakatives Beispiel – bereits fest verankert waren, bevor die „steile Karriere“ der Compliance begann. Zuweilen wird der Compliance-Beauftragte sogar nur als ein dem angelsächsischen Sprachraum entnommener Oberbegriff für bereits im Unternehmen vorhandene Umweltschutz-, Arbeitssicherheits- oder sonstige Beauftragte dargestellt52 oder werden die Compliance-Aufgaben diesen Beauftragten zur zusätz-

46 Vgl. Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 16, der noch die nach §§ 2, 5 ASiG zu bestellenden Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit nennt. 47 Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 3; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 16. 48 Dasselbe gilt zum Beispiel für den Datenschutzbeauftragten gem. § 4g Abs. 1 S. 1 BDSG hinsichtlich des Bundesdatenschutzgesetzes, für den Störfallbeauftragten gem. § 58b Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BImSchG in Bezug auf die Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes und für den Tierschutzbeauftragten gem. § 8b Abs. 3 TierSchG, wonach dieser auf die Einhaltung von Vorschriften im Interesse des Tierschutzes zu achten hat. 49 Vgl. Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 43. 50 Limitiert deshalb, weil die gesetzlichen Beauftragten kraft ihrer Aufgabe, (nur) die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorgaben zu überwachen, keine weitergehende ziviloder strafrechtliche Haftung verhindern können, siehe Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 6. 51 Dazu Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 6; Straile, BB Beil. 1999 Nr. 13, S. 1, 2: Beauftragtensystem als Element des Risikomanagements; vgl. auch Früh, CCZ 2010, 121, 125; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 18. 52 So Hauschka, NJW 2004, 257, 259.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

lichen Erledigung aufgetragen.53 Eine solche Sichtweise wird der Rolle des Compliance-Beauftragten aber nicht gerecht; aufgrund seiner über einzelne Unternehmenssparten und damit auch (Teil-)Rechtsgebiete hinausgehenden Aufgaben und Kompetenzen nimmt er eine eigenständige Position im Unternehmen ein. Für diese klare Rollentrennung spricht nicht zuletzt, dass der Compliance-Beauftragte unter anderem dafür zuständig sein soll, bereits vorhandene Datenschutz-, Arbeitssicherheits- oder Geldwäschebeauftragte in das Compliance-System einzubeziehen.54 Der Compliance-Beauftragte und die im Unternehmen agierenden gesetzlichen Beauftragten sind zudem im Sinne einer effizienten Compliance-Organisation auf eine enge Zusammenarbeit, aber auch auf eine klare Abgrenzung ihrer Zuständigkeitsbereiche angewiesen.55 Es gelte, dass die gesetzlich fixierte Überwachungsverantwortung der gesetzlichen Beauftragten die freiwillig übernommene des Compliance-Beauftragten verdränge.56 Wie bereits kurz erwähnt,57 besteht nach hergebrachter Anschauung ein wesentlicher rechtlicher Unterschied zwischen den gesetzlichen Beauftragten und dem Compliance-Beauftragten darin, dass die Einsetzung eines Compliance-Beauftragten auf einer freien unternehmerischen Entscheidung beruht, während gesetzliche Beauftragte bei Vorliegen bestimmter tatsächlicher Umstände58 – man kann auch von besonderen Gefährdungsmerkmalen sprechen59 – zwingend zu bestellen sind.60 Aufgrund der ihnen per Gesetz zugewiesenen Pflichtaufgaben und Kompetenzen können gesetzliche Beauftragte auch durchaus befugt sein, das Unternehmen rechtsverbindlich nach außen zu vertreten und intern Weisungen zu erteilen,61 während sich die Gestaltungsmöglichkeiten des Compliance-Beauf-

53

In diesem Sinne Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 15. Zu diesem Aspekt Bürkle, BB 2005, 565, 565; Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 47. 55 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 50, 56; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 397. 56 Bürkle, CCZ 2010, 4, 6; andeutend auch Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 13. 57 Siehe oben § 6 B. II. 8. 58 So müssen etwa nach § 4f Abs. 1 S. 1 BDSG öffentliche und nicht öffentliche Stellen, die personenbezogene Daten automatisiert verarbeiten, einen Beauftragten für den Datenschutz schriftlich bestellen. Gem. § 64 Abs. 1 WHG sind Benutzer von Gewässern, die an einem Tag mehr als 750 Kubikmeter Abwasser einleiten dürfen, verpflichtet, einen oder mehrere Betriebsbeauftragte für Gewässerschutz zu bestellen; vgl. dazu auch Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 35 f. 59 So Rehbinder, ZGR 1989, 305, 315. 60 Gola, MDR 1976, 376, 376; Lösler, WM 2008, 1098, 1100. In einem Konzern sind Beauftragte immer in dem jeweiligen Konzernunternehmen zu bestellen, nicht übergeordnet auf der Ebene des Gesamtkonzerns, siehe U. H. Schneider, ZGR 1996, 225, 234. 61 Für den Geldwäschebeauftragten Werner, Bekämpfung der Geldwäsche in der Kreditwirtschaft, S. 175; siehe auch bereits oben § 6 B. II. 7. 54

§ 8 Das Verhältnis zu den gesetzlichen Beauftragten

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tragten im Wesentlichen in der Beratung der Unternehmensleitung und der übrigen Unternehmensangehörigen erschöpfen.62 Das soll aber nicht bedeuten, die gesetzlichen Beauftragten erfüllten keine Beratungsfunktion. Vielmehr ist die Beratung eines ihrer wesentlichen Instrumente zur Erfüllung ihrer gesetzlich definierten Aufgaben, wie etwa ein Blick auf § 4g Abs. 1 S. 4 Nr. 2 BDSG zeigt, wonach der Datenschutzbeauftragte bestimmte Mitarbeiter unter anderem mit den Vorschriften des Datenschutzrechts vertraut machen muss. Ein anschauliches Beispiel für den größeren Handlungsspielraum der gesetzlichen Beauftragten gegenüber dem Compliance-Beauftragten stellt der nach Maßgabe von § 58a Abs. 1 S. 1 BImSchG zu bestellende Störfallbeauftragte dar, der zwar grundsätzlich beratend tätig ist, aber auf Geheiß des Anlagenbetreibers gem. § 58c Abs. 3 BImSchG gleichsam aus seiner Beratungsfunktion „herauswachsen“ kann, indem ihm Entscheidungsbefugnisse eingeräumt werden.63

B. Berührungspunkte zwischen Compliance-Beauftragtem und gesetzlichem Beauftragtenwesen Neue Entwicklungen im Wertpapierrecht machen es erforderlich, die Absolutheit der bereits mehrfach wiedergegebenen Abgrenzungsformel, Betriebs- und Unternehmensbeauftragte würden qua gesetzlicher Anordnung, Compliance-Beauftragte dagegen auf Basis freien unternehmerischen Gestaltens eingesetzt, abzuschwächen oder gar partiell zu revidieren. Seit der Neufassung von § 33 WpHG64 und dem unter anderem auf § 33 Abs. 4 S. 1 WpHG basierenden Erlass der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung65 hat nicht nur das Institut der Compliance als solches erstmalig eine ausdrückliche gesetzliche Fundierung im deutschen Recht erhalten. Darüber hinaus verpflichtet § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV ausdrücklich jedes Wertpapierdienstleistungsunternehmen, einen Compliance-Beauftragten zu benennen, der für die ComplianceFunktion sowie für die Berichte nach § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG verantwortlich ist. Dies vor Augen, könnte man also meinen, die Mauer zwischen Compliance- und Unternehmensbeauftragtem im Wertpapierdienstleistungsunternehmen sei gefallen.66 Überprüft werden kann diese These letztlich nur anhand der bereits herausgestellten drei Grundcharakteristika eines gesetzlichen Beauftrag62 Im Regelfall soll aber auch die Tätigkeit der gesetzlichen Beauftragten rein beratend sein, siehe Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 130 f. 63 Dazu auch Salje, BB 1993, 2297, 2298; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 126. 64 Nunmehr i. d. F. v. 5.4.2011, BGBl. I 2011, 538, 538 ff. 65 I. d. F. v. 5.4.2011, BGBl. I 2011, 538, 546 f. 66 So im Ergebnis Harm, Compliance, S. 87; Hauschka, AnwBl. 2010, 629, 632; ders., Bankrechtstag 2008, 103, 127; Meier-Greve, CCZ 2010, 216, 219; Veil, WM 2008, 1093, 1097.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

ten: Ausrichtung an Allgemeinwohlbelangen, gesetzlicher Bestellungszwang und gesetzliche Pflicht- und Kompetenzzuweisung. Deren Vorliegen in der Person des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen gilt es mithin zu untersuchen. I. Ausrichtung an Allgemeinwohlbelangen Es wird vertreten, dass der Compliance-Beauftragte ebenso wie die gesetzlichen Beauftragten einer divergenten Interessenbindung unterliege67, indem er einerseits dem Interesse des Wertpapierdienstleistungsunternehmens, das ihn beschäftige, diene, andererseits aber auch Belangen des Gemeinwohls in Gestalt der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte und des Anlegerschutzes verpflichtet sei.68 Konkret habe er den Wohlverhaltens- und Organisationspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes zur Durchsetzung zu verhelfen, welche im öffentlichen Interesse lägen.69 Außerdem zeuge von einer Fokussierung auf den Anleger- und Kapitalmarktschutz, dass der Compliance-Beauftragte gem. § 12 Abs. 4 S. 3, 4 WpDVerOV unabhängig agiere, nicht an den Wertpapiergeschäften beteiligt sein dürfe, die er selbst kontrolliere, und überdies nicht in einer Weise vergütet werden dürfe, die geeignet sei, seine Unvoreingenommenheit zu beeinträchtigen.70 Schließlich sprächen der gesetzliche Bestellungszwang und die gesetzliche Zuweisung von Kompetenzen für den Allgemeinwohlbezug der Tätigkeit des Compliance-Beauftragten. 71 Insoweit ist aber Vorsicht geboten, da der Bestellungszwang und die Kompetenzzuweisung neben dem Allgemeinwohlbezug jeweils eigenständige Merkmale des gesetzlichen Beauftragten sind und es folglich schwer fällt, eines der Merkmale mit Hinweis darauf zu bejahen, dass die anderen auch (schon) gegeben seien. Im Ergebnis wird vertreten, dass das private Unternehmensinteresse durch den Compliance-Beauftragten bloß reflexartig geschützt werde, indem Bußgelder und Schadensersatzansprüche abgewendet und die Unternehmensreputation aufgewertet würden.72 Es wird aber auch eine genau gegenteilige Reflexwirkung erkannt dergestalt, dass das sich namentlich im Anlegerschutz materialisierende öffentliche Interesse nur reflexartig von der Regelung des § 33 Abs. 1 WpHG mit geschützt werde, während der Compliance-Beauftragte auf Grundlage dieser Vorschrift bestimmungsgemäß allein im wohlverstandenen Unternehmensinteresse tätig 67 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 203 beschreibt diese These anschaulich als „janusköpfige Doppelfunktion“, lehnt sie aber ab. 68 Harm, Compliance, S. 79, 80; Veil, WM 2008, 1093, 1097. Hierfür streitet nunmehr auch der neue § 12 Abs. 3 S. 2 WpDVerOV i. d. F.v. 5.4.2011, BGBl. I 2011, 538, 547; dazu Schäfer, BKR 2011, 187, 190 f. 69 Harm, Compliance, S. 78. 70 Harm, Compliance, S. 79. 71 Harm, Compliance, S. 78. 72 Harm, Compliance, S. 80.

§ 8 Das Verhältnis zu den gesetzlichen Beauftragten

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werde.73 Die dazu führenden Erwägungen sind die Folgenden: Art. 6 Abs. 3 lit. b) der Durchführungsrichtlinie zur MiFID als Grundlage des § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV verlange keine Positionierung des Compliance-Beauftragten, welche diesen als Angehörigen des Unternehmens in irgendeiner Weise – etwa durch Zubilligung von Weisungsfreiheit oder Kündigungsschutz74 – von der Fokussierung auf das Unternehmensinteresse entbinde.75 Vielmehr deute die Existenz der Regelung des § 12 Abs. 2 WpDVerOV76, wonach das Wertpapierdienstleistungsunternehmen dafür zu sorgen hat, dass die BaFin ihre Kontrolle effektiv ausüben kann, darauf hin, dass zwischen Aufsicht im Allgemeininteresse und Unternehmensorganisation im Unternehmensinteresse, wozu auch die Einsetzung des Compliance-Beauftragten gehöre, zu trennen sei.77 Überdies sei das in § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG postulierte Merkmal der Unabhängigkeit der Compliance-Funktion rein organisationsrechtlich dahingehend zu verstehen, dass die Compliance-Funktion organisatorisch verselbständigt und separiert vom operativen Geschäft ausgestaltet werden müsse, um auf diese Weise dem ComplianceBeauftragten eine effektive Wahrnehmung seiner im Unternehmensinteresse liegenden Kontrollfunktion zu ermöglichen; diese Sichtweise finde nicht zuletzt eine Bestätigung in der Regelung des § 12 Abs. 4 S. 4 WpDVerOV, die dem Compliance-Beauftragten im Umfang seines Überwachungsauftrags die Teilnahme am operativen Wertpapiergeschäft verbiete.78 Gegen die primäre Verpflichtung des Compliance-Beauftragten auf die Wahrung von Allgemeinwohlinteressen lässt sich ferner auch der bereits skizzierte fehlende funktionelle Außenkontakt gegenüber den zuständigen Behörden anführen.79 Gerade im Vergleich und in Abgrenzung zum Geldwäschebeauftragten80 will nicht recht einleuchten, warum der Compliance-Beauftragte einerseits unternehmensintern partiell Aufgaben der überwachenden Behörde, hier der BaFin, übernehmen, andererseits aber nicht befugt sein soll, dazu mit dieser funktionell zusammenzuarbeiten. 73 Prägnant Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 208, 213; ders., Bankrechtstag 2008, 139, 151 f., 155; ebenso Niermann, ZBB 2010, 400, 403; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 56; Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 427; Warneke, NStZ 2010, 312, 314 f. 74 Dazu noch ausführlich unten § 11 D. (Weisungsfreiheit) und § 14 (Kündigungsschutz). 75 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 203, 204. 76 Diese dient der teilweisen Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 der Durchführungsrichtlinie zur MiFID, vgl. die Begründung des Bundesministeriums der Finanzen zu § 12 Abs. 2 WpDVerOV, S. 17. Die Verordnungsbegründung ist abrufbar unter www.bundes finanzministerium.de. 77 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 203. 78 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 205. 79 Dazu bereits oben § 6 B. II. 7.; vgl. auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 213. 80 Vgl. dazu wiederum oben § 6 B. II. 7.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Überdies sprechen die Schutz- und die Beratungsfunktion der Compliance, die uneingeschränkt auch im Wertpapierrecht anerkannt sind, gegen eine Ausrichtung des Compliance-Beauftragten an Allgemeinwohlbelangen. Als Personifikation von Compliance im Unternehmen sind ihm diese Funktionen in gleicher Weise immanent wie der Compliance im Ganzen und beide fokussieren das private Interesse des Unternehmens und seiner Angehörigen. Auch die Veröffentlichung der MaComp bietet keinen Anlass, von dieser Einschätzung abzurücken.81 II. Gesetzlicher Bestellungszwang Ob der Compliance-Beauftragte im Wertpapierdienstleistungsunternehmen kraft gesetzlicher Anordnung zwingend zu bestellen ist, bemisst sich nach dem Regelungshalt des § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV, wonach das Wertpapierdienstleistungsunternehmen einen Compliance-Beauftragten „benennen“ muss.82 Anders als bei den hergebrachten gesetzlichen Beauftragten ist von einer „Bestellung“ also nicht ausdrücklich die Rede.83 Allein schon diese terminologische Abweichung deute darauf hin, dass es sich bei dem Compliance-Beauftragten nicht um ein besonderes Amt handele, welches unabhängig ausgestaltet werden müsse.84 Der in § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV gewählte Begriff des Compliance-Beauftragten sei insgesamt irreführend.85 Dafür spreche bereits, dass § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV nur Verordnungsrang besitze.86 Dieses Argument bedarf näherer Betrachtung. Am Ausgangspunkt steht, dass eine Rechtsverordnung als Gesetz im materiellen Sinne für den Normadressaten in gleicher Weise verbindlich ist wie ein Parlamentsgesetz.87 Oftmals erscheint es sogar mehr zufällig denn bewusst festgelegt, ob im parlamentarischen Verfahren eine bestimmte Regelung dem formellen Gesetz zugeschlagen oder dem ermächtigten Verordnungsgeber überlassen wird. Die bewusste Entscheidung, eine Materie lieber in einer Verordnung denn in einem formellen Gesetz zu regeln, mag indes darauf beruhen, dass eine 81

Zutreffend Lösler, WM 2010, 1917, 1923. Derselbe Begriff findet sich in Art. 6 Abs. 3 lit. b) der deutschen Fassung der Durchführungsrichtlinie zur MiFID sowie in der Begründung des Bundesministeriums der Finanzen zu § 12 Abs. 4 WpDVerOV, S. 18. 83 Ebenso nunmehr in BT 1.1 Ziffer 2 MaComp; vgl. zur Abgrenzung exemplarisch § 55 Abs. 1 S. 1 BImSchG (Immissionsschutzbeauftragter), § 4f Abs. 1 S. 1 BDSG (Datenschutzbeauftragter), §§ 25c Abs. 4 KWG, 80d Abs. 3 VAG (Geldwäschebeauftragter). 84 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 203; relativierend aber ders., ebenda, S. 213; vgl. auch ders., Bankrechtstag 2008, 139, 155 mit Fn. 59. 85 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/814. 86 So wohl Lösler, WM 2008, 1098, 1100, der die WpDVerOV an dieser Stelle aber unzutreffend als Verwaltungsvorschrift und nicht als Rechtsverordnung klassifiziert. Anders Röh, BB 2008, 398, 400, der den Griff zur Rechtsverordnung als formale Aufwertung der Compliance betrachtet und eine „Signalwirkung“ erkennt. 87 Dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 20. 82

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Verordnung leichter und schneller geändert werden kann als ein Parlamentsgesetz, welches jeweils das mitunter langwierige Gesetzgebungsverfahren durchlaufen muss.88 Vorliegend ist überdies zu bedenken, dass sich der deutsche Gesetzgeber bis in die jüngere Vergangenheit zur Umsetzung europarechtlicher Vorgaben mit dem Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften, bei kapitalmarktrechtlichen Regelungen durch die BaFin, begnügt hat und erst durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Verabschiedung entsprechender materieller Gesetze gezwungen wurde.89 Problematisch wird eine Verordnungsregelung jedoch immer dann, wenn sie in Grundrechte eingreift; hier besteht eine Diskrepanz zwischen der Intensität des Rechtseingriffs und der nur derivativen demokratischen Legitimation des Verordnungsgebers.90 Demnach gilt, dass für wesentliche Eingriffe in die Rechtspositionen der Normunterworfenen grundsätzlich der Erlass eines formellen Gesetzes vonnöten ist. Aus dieser Warte lässt sich nun in der Tat daran zweifeln, ob nicht der Zwang zur Einsetzung eines „klassischen“ gesetzlichen Beauftragten für Compliance derart stark in die unternehmerische (Organisations-)Freiheit der Wertpapierunternehmen und damit in deren Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, 9 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG91 eingreift, dass dies einer formell-gesetzlichen Fundierung bedürfte. Vollständig lässt sich mit der vorgenannten Argumentation die Ableitung eines Bestellungszwangs aus § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV jedoch nicht zerstreuen. Das zeigt schon ein Blick auf § 31 Abs. 2 S. 1 StrlSchV, wo ebenfalls im Verordnungswege die Bestellung eines gesetzlichen Beauftragten angeordnet wurde. Gleichwohl steht die aufgezeigte terminologische Abweichung im Raum, ohne dass sich eine plausible Erklärung dafür finden ließe, warum der Verordnungsgeber entgegen den sonstigen Gepflogenheiten im Recht der gesetzlichen Beauftragten von der Anordnung einer „Bestellung“ des Beauftragten abgesehen hat – außer, dass er gerade keinen neuen gesetzlichen Beauftragten generieren, sondern sich vielmehr von diesem Institut distanzieren wollte.92 Ein Wille, Art. 6 Abs. 3 lit. b) der Durchführungsrichtlinie zur MiFID, der ebenfalls von „benennen“ spricht, möglichst unverfälscht in nationales Recht umzusetzen, kann jedenfalls nicht erkannt werden, da in der englischsprachigen Fassung der maßgeblichen 88

Veil, WM 2008, 1093, 1094. Dazu Spindler, WM 2008, 905, 908. 90 Vgl. Veil, WM 2008, 1093, 1094 Fn. 28, der die Aufteilung der in Rede stehenden Materie in ein formelles Gesetz (WpHG) und eine Rechtsverordnung (WpDVerOV) insgesamt für misslungen hält und insbesondere die Unterbringung der zentralen Regelungen zum Compliance-Beauftragten in der WpDVerOV kritisiert. 91 Ausführlich zur grundrechtlichen Gewährleistung der freien Unternehmensorganisation Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 449 ff. 92 In diesem Sinne auch Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 427. A. A. Harm, Compliance, S. 76 mit Fn. 248, der hierin kein Problem sieht und die Begriffe „Benennung“ und „Bestellung“ in dem vorliegenden Kontext als gleichbedeutend versteht. 89

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Passage von „appoint“ die Rede ist, was wohl am besten mit „bestellen“ oder „berufen“, weniger aber mit „benennen“ ins Deutsche zu übersetzen ist. Ein übermäßiges Rücksichtnehmen auf den europäischen Verordnungsgeber war also nicht erforderlich, das für die Formulierung von § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV verantwortlich zeichnende Bundesministerium der Finanzen hätte durchaus auch den Begriff der Bestellung verwenden können. Ergeben sich also bezüglich der Legitimation des Verordnungsgebers sowie in sprachlicher Hinsicht teils erhebliche Zweifel und sind auch im Übrigen an die Benennung des Compliance-Beauftragten deutlich geringere formelle Anforderungen geknüpft als bei den meisten gesetzlichen Beauftragten93, so steht der trotz allem zwingende Charakter des § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV, auch wenn er nur eine Benennung vorschreibt, insgesamt dennoch einer Versagung des gesetzlichen Beauftragtenstatus allein aufgrund eines fehlenden Bestellungszwangs entgegen.94 Ein überzeugendes Statement für die Einstufung des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen als gesetzlicher Beauftragter gibt die Vorschrift aber ebenfalls nicht ab. III. Gesetzliche Pflicht- und Kompetenzzuweisung Kann also ein Bestellungszwang nicht in Gänze von der Hand gewiesen werden und ist die Annahme eines Allgemeinwohlbezugs des Handelns des Compliance-Beauftragten in der Sache zumindest vertretbar, so konzentriert sich der Blick zur Bestimmung des rechtlichen Status des Compliance-Beauftragten auf das verbleibende dritte Charakteristikum der gesetzlichen Aufgaben- und Kompetenzzuweisung. Hierzu kann festgehalten werden, dass der Compliance-Beauftragte gem. § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV i.V. m. § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG zur turnusmäßigen Berichterstattung gegenüber der Geschäftsleitung und dem Aufsichtsorgan verpflichtet ist.95 Darüber hinaus muss er gem. § 12 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 WpDVerOV die im Wertpapierdienstleistungsunternehmen getroffenen Compliance-Maßnahmen auf ihre Angemessenheit und Wirksamkeit hin überwachen und bewerten sowie die Mitarbeiter des Unternehmens in Compliance-Angelegenheiten beraten und unterstützen. Dies vor Augen, ließe sich durchaus davon sprechen, dass eine Pflicht- und Kompetenzzuweisung an den Compliance-Beauftragten stattfindet, die dem Institut des gesetzlichen Beauftragten gerecht wird.96 Problematisch ist aber die Wehrhaftigkeit dieser Pflichten und Kompetenzen in Ansehung ihrer letztverbindlichen Durchsetzbarkeit gegenüber 93 Exemplarisch Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/815. 94 Vgl. auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 213: unklar, ob mit divergierender Formulierung auch materiell abweichende Konzeption verbunden sein soll. 95 Siehe zur Berichtspflicht noch unten § 11 G. 96 Siehe dazu Harm, Compliance, S. 81.

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der Geschäftsleitung. Für den Compliance-Beauftragten im Allgemeinen wurden bereits seine primär beratende Funktion und die damit verbundenen fehlenden exekutiven Befugnisse zur Behebung und Sanktionierung aufgedeckter Verstöße angesprochen. Diesen Direktiven unterliegt grundsätzlich auch der nach § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV gesetzlich vorgeschriebene Compliance-Beauftragte. Darüber hinaus hat ihn das Gesetz im Verhältnis zur Geschäftsleitung nicht ausdrücklich mit einer Weisungsfreiheit bedacht, weshalb die Anerkennung einer solchen äußerst zweifelhaft erscheint.97 Ebenso problematisch verhält es sich mit einem möglichen Recht des Compliance-Beauftragten, einen aufgedeckten Rechtsverstoß unternehmensextern zur Anzeige bringen zu dürfen.98 Mithin kann man davon sprechen, dass der Compliance-Beauftragte im Wertpapierdienstleistungsunternehmen zwar gesetzlich beschriebene Kompetenzen besitzt, diese aber einerseits nicht unentziehbar99 und andererseits nicht autonom nutzbar sind.100 Seine gesetzliche Pflicht- und Kompetenzstellung ist damit im Ergebnis deutlich schwächer ausgestaltet, als ein erster Blick auf § 12 Abs. 4 WpDVerOV vermuten ließe, und vermag es deshalb nicht, die bereits dargelegten Zweifel an der Einstufung als gesetzlicher Beauftragter zu zerstreuen.101 IV. Ergebnis Wenn der gesetzliche Beauftragte überhaupt abstrakt beschrieben werden kann, dann gelingt dies nur anhand der drei Merkmale Allgemeinwohlbezug, Bestellungszwang und Pflichtaufgaben und -kompetenzen. Wie die vorstehende Prüfung ergeben hat, lässt sich für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen keines der drei Merkmale zweifelsfrei bejahen. Im Gegenteil sprechen bei jedem einzelnen die besseren Argumente dafür, sie dem Compliance-Beauftragten gerade nicht zuzuschreiben.102 Doch selbst, wenn man so weit ginge, den Compliance-Beauftragten exakt auf der Grenze zwischen der Einordnung als gesetzlicher Beauftragter und einer solchen als „normaler“ Unternehmensangehöriger zu verorten, sollte man das Pen97

Dazu ausführlich unten § 11 D. II. 3. Dazu ausführlich unten § 12 D. II. 3. 99 So Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 213. 100 Vgl. auch Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 427 mit dem Hinweis auf die Letztverantwortung der Geschäftsleitung für die Compliance. 101 So auch Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 427. 102 So im Ergebnis wohl auch BGH, NJW 2009, 3173, 3174 f., wo die gesetzlichen Beauftragten und die Compliance-Beauftragten unabhängig voneinander als zwei verschiedene Gruppen beschrieben und weder Parallelen noch Ähnlichkeiten aufgezeigt werden. Vgl. dazu auch Berndt, Anm. zu BGH, StV 2009, 689, 690; gegen die Einstufung des Compliance-Beauftragten als gesetzlicher Beauftragter auch Bürkle, CCZ 2010, 4, 5, 11; Deutscher, WM 2010, 1387, 1391; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 57 f. mit Fn. 45; Wolf, BB 2011, 1353, 1357. 98

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

del nicht in erstere Richtung ausschlagen lassen, um dadurch den sowieso bereits nur schemenhaft fixierbaren Beauftragtenbegriff nicht noch weiter zu verwischen.103 Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass damit auch für die praktische Rechtsanwendung nichts gewonnen wäre;104 im Gegenteil, es käme zu einer Abwertung der anerkannten gesetzlichen Beauftragten. Das gilt umso mehr, als sich eine geradezu zwanghafte Subsumtion des Compliance-Beauftragten unter den Begriff des gesetzlichen Beauftragten in Bezug auf seine Rechtsstellung unmittelbar kaum auswirken würde. Zugegebenermaßen fiele es dann zwar leichter, Rechtsgedanken einzelner Regelungen betreffend gesetzliche Beauftragte für den Compliance-Beauftragten fruchtbar zu machen,105 selbstverständlich wäre ein solcher Mechanismus aber nicht. Vielmehr ist etwa – wie noch zu zeigen sein wird – Tendenzen, über Benachteiligungs- oder Abberufungsverbote oder in analoger Anwendung einiger spezialgesetzlicher Regelungen sämtlichen gesetzlichen Beauftragten einen besonderen Kündigungsschutz oder Weisungsfreiheit einzuräumen, eine Absage zu erteilen. Ferner bleibt – unabhängig davon, wie man sich in Bezug auf die rechtliche Fundierung des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen entscheidet – jedenfalls für sämtliche anderen Branchen und Wirtschaftszweige festzuhalten, dass deren Compliance-Beauftragte in Ermangelung einer § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV entsprechenden gesetzlichen Regelung nicht als gesetzliche Beauftragte anzusehen sind;106 denn ohne eine gesetzliche Grundlage kann weder von einem Bestellungszwang noch von zwingenden Pflichten und Kompetenzen die Rede sein. Schließlich kann der Schutz der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte als Belang des Allgemeinwohls außerhalb des Wertpapierdienstleistungsrechts nicht in Stellung gebracht werden, um eine statusrechtliche Sonderrolle des Compliance-Beauftragten zu begründen. Insoweit bleibt der Compliance-Beauftragte „Mann des Unternehmens“ und mutiert nicht zu einem „verlängerten Arm der Aufsichtsbehörden“.107 103 Vgl. Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 214: Gefahr, den Beauftragtenbegriff „zu einer konturenlosen Figur degenerieren (zu) lassen“. Symptomatisch für die Unschärfe des Beauftragtenbegriffs ist nicht zuletzt, dass der Gesetzgeber in einem Atemzug mit den zwingend zu bestellenden Beauftragten auch solche nennt, deren Bestellung auf einer freiwilligen Unternehmerentscheidung beruht, ohne jenen freilich die gesetzlichen Schutzmechanismen zukommen zu lassen, vgl. BT-Drs. 16/12011, S. 30 zur Neufassung von § 4f BDSG. 104 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 214. 105 Zutreffend Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 212. 106 Siehe aber Meier-Greve, CCZ 2010, 216, 219 f., der das Recht der gesetzlichen Beauftragten aufgrund des vergleichbaren Tätigkeitsprofils analog auf den ComplianceBeauftragten anwenden will. 107 Vgl. Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/816; ders., WM 2008, 1098, 1101; ders., Compliance, S. 191; mit identischen Formulierungen für die gesetzlichen Beauftragten Böse, NStZ 2003, 636, 638; Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 21; Kaster, GewArch 1998, 129, 134; Springmann, Betriebsbe-

§ 9 Das arbeitsrechtliche Grundverhältnis

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Sollte sich aber für das Wertpapierdienstleistungsrecht jene Ansicht durchsetzen, die in dem Compliance-Beauftragten einen „neuen Typus des Unternehmensbeauftragten“ 108 erblickt, könnte sich dieses Rechtsgebiet erneut als Schrittmacher für die Verbreitung und Fortentwicklung von Compliance in der deutschen Rechtslandschaft erweisen und den Weg hin zu einem branchenübergreifend einzusetzenden „Unternehmensbeauftragten für Compliance“ ebnen. Dies gilt umso mehr, als man schon heute nicht umhinkommt, für die Beschreibung und Bewertung der Rechtsstellung des Compliance-Beauftragten auf die speziell zum Wertpapierrecht entwickelten Argumente und erlassenen Regelungen zurückzugreifen und diese nach allgemeingültigen, rechtsübergreifenden Kriterien zu durchleuchten. Dabei ist allerdings einschränkend zu beachten, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Bankenaufsicht unterfallen und der Finanzsektor insgesamt besonderen Risiken ausgesetzt ist, so dass jedenfalls eine Gleichsetzung mit der Risikosituation in anderen Branchen nicht möglich ist.109

§ 9 Das arbeitsrechtliche Grundverhältnis A. Ausgangslage Es kann grundsätzlich sowohl ein Arbeitnehmer als auch ein Mitglied der Geschäftsleitung zum Compliance-Beauftragten ernannt werden.110 Bei der Siemens AG etwa wurde, wie bereits zu Beginn der Arbeit erwähnt111, einem Vorstandsmitglied als ausschließliche Tätigkeit die Leitung des neu eingerichteten Ressorts „Compliance und Recht“ übertragen. Ebenso hat die Daimler AG im ersten Quartal des Jahres 2011 ein neues Vorstandsressort „Integrität und Recht“ geschaffen112 und dessen Leitung an Christine Hohmann-Dennhardt übertragen, die bis März 2011 noch als Richterin am Bundesverfassungsgericht tätig war113. Im Regelfall dürfte es sich bei dem Compliance-Beauftragten aber um einen Ar-

auftragte, S. 131; für die gesetzlichen Beauftragten auch Rehbinder, ZGR 1989, 305, 318 m.w. N.: „Mann des Betriebs“. 108 So die griffige Formulierung von Lösler, WM 2008, 1098, 1101. 109 Spindler, WM 2008, 905, 908 f. m.w. N.; siehe auch Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 15: Orientierungshilfe; ähnlich Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 369 f.; strenger Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 70: „auf die Finanzwirtschaft beschränkt“; Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 138: „nicht vergleichbar“, „nicht ohne weiteres übertragbar“. 110 Dazu noch unten § 10 A. II. 2. 111 Siehe oben § 4. 112 Vgl. FAZ Nr. 226 v. 29.9.2010, S. 14. 113 Vgl. Jahn, FAZ Nr. 27 v. 2.2.2011, S. 14; FAZ Nr. 17 v. 21.1.2011, S. 16; hinsichtlich weiterer deutscher Unternehmen, die Compliance mit Vorstandsrang ausgestattet haben, vgl. Niermann, ZBB 2010, 400, 408 Fn. 81.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

beitnehmer handeln. In kleineren Unternehmen gilt dies schon deshalb, weil die Leitungsebene, also etwa die Geschäftsführung einer GmbH, nicht genügend personelle Kapazitäten besitzen wird, um den in stetiger Ausweitung und Veränderung begriffenen Bereich der Compliance mit abdecken zu können.114 Zudem ist die Delegation von Compliance-Verantwortung auf einen unterhalb der Geschäftsleitung angesiedelten Mitarbeiter gerade bezweckt, um auf diese Weise die Mitglieder der Geschäftsleitung so weit wie möglich zu entlasten.115 Ferner kann in großen, verzweigten Unternehmensgefügen die Einsetzung mehrerer Compliance-Beauftragter – eines zentralen und einer bestimmten Anzahl dezentraler – dienlich sein. Selbst wenn in einer solchen Organisationsform die Position des zentralen Compliance-Beauftragten von einem Mitglied der Geschäftsleitung bekleidet wird, dürfte es sich aber jedenfalls bei den übrigen – dezentralen – Compliance-Beauftragten um Arbeitnehmer handeln. Mithin kann davon ausgegangen werden, dass die überwiegende Anzahl der Compliance-Beauftragten in den dem deutschen (Arbeits-)Recht unterworfenen Unternehmen von Arbeitnehmern gestellt wird.116 Diese Annahme wird auch im weiteren Verlauf der Arbeit zu Grunde gelegt und noch weiter gefestigt. Sie hat weit reichende Auswirkungen auf die Bestimmung von Rechten und Pflichten des Compliance-Beauftragten und eröffnet erst den Problemkreis seiner kündigungsrechtlichen Stellung. Das gegenüber dem Unternehmen rein privatrechtliche Verhältnis hat der Compliance-Beauftragte mit den gesetzlichen Beauftragten gemein,117 obwohl diese aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung bestellt werden und gesetzlich festgelegte Rechte und Pflichten besitzen.118 Insbesondere Art und Umfang der geschuldeten Tätigkeit und die Gestaltung der Vergütung des Compliance-Beauftragten sind also arbeitsvertraglich fixiert.119

114 Genau entgegengesetzt insoweit Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 74, der in kleineren Unternehmen aufgrund mangelnder Qualifikationshöhe der Belegschaft die Bestellung eines Mitglieds der Geschäftsleitung zum gesetzlichen Beauftragten als „besonders nahe liegend“ ansieht. Ebenso Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 45; Harm, Compliance, S. 75; ähnlich Schaub, DB 1993, 481, 482. 115 Dazu schon oben § 6 A. II. 2. c) und noch unten § 11 A. I.; vgl. auch Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31. 116 So auch Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 138; ebenso offenbar Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6. 117 Siehe etwa Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 115 ff.; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 32; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 319; Stich, GewArch 1976, 145, 151; vgl. auch T. Giesen, CCZ 2009, 102, 104; Kaster, GewArch 1998, 129, 139; Salje, BB 1993, 2297, 2303; Sander, NuR 1985, 47, 55. 118 Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 71; vgl. dort, Fn. 11, auch die Nachweise zu der überholten Auffassung, bei gesetzlichen Beauftragten handele es sich um Beliehene. Zu letzterem Aspekt auch Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 30 m.w. N.; Wehrstedt, Umweltschutzbeauftragte, S. 20 ff. 119 Vgl. für die gesetzlichen Beauftragten Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 32; speziell für den Datenschutzbeauftragten Ehrich, NZA 1993, 248, 249 f.

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B. Leitender oder nicht leitender Angestellter Eine wichtige Weichenstellung bei der Beleuchtung der arbeitsrechtlichen Stellung des Compliance-Beauftragten liegt darin, ob er leitender oder nicht leitender Angestellter ist.120 Hiervon hängen maßgebliche arbeitsrechtliche Fragen ab, mit Blick auf § 5 Abs. 3 S. 1 BetrVG insbesondere die Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes.121 Zu messen ist dies an § 5 Abs. 3, 4 BetrVG. Flankierend werden dabei, soweit vorhanden, die Erkenntnisse über das Verhältnis der gesetzlichen Beauftragten zum Status des leitenden Angestellten herangezogen. Klar sein muss indes von Beginn an, dass die nachfolgenden Feststellungen keine absolute Gültigkeit beanspruchen können, da grundsätzlich jeder Compliance-Beauftragte mittels entsprechender arbeitsvertraglicher Gestaltung und Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen zu einem leitenden Angestellten geformt werden kann.122 Erschwerend hinzu kommt, dass die Merkmale des leitenden Angestellten in § 5 Abs. 3 BetrVG in hohem Maße unbestimmt sind123 und deshalb oftmals nicht nur ein einziges zwingendes Ergebnis zulassen. Es soll daher gezeigt werden, wie es sich typischerweise mit dem Angestelltenstatus des Compliance-Beauftragten verhält. Schließlich sei vorangeschickt, dass nachfolgend ein Compliance-Beauftragter zu Grunde gelegt wird, der seine gesamte und nicht nur einen Teil seiner Arbeitszeit für die Compliance-Tätigkeit aufbringt. Eine solche „nebenamtliche“ Lösung ist grundsätzlich ebenfalls denkbar. Ist der Compliance-Beauftragte in diesem Fall neben der Compliance mit Aufgaben betraut, die für sich genommen die Einstufung als leitender Angestellter bedingen, ändert daran auch die Compliance-Tätigkeit nichts; eine erneute Prüfung des § 5 Abs. 3, 4 BetrVG kann dann unterbleiben.124 I. Regelungsgehalt des § 5 Abs. 3, 4 BetrVG Nach § 5 Abs. 3 S. 1 BetrVG findet das Betriebsverfassungsgesetz grundsätzlich keine Anwendung auf leitende Angestellte, es sei denn, dies ist punktuell an anderer Stelle ausdrücklich gesetzlich angeordnet. Die kollektive Interessenwahrnehmung der leitenden Angestellten wird vielmehr durch das Sprecherausschuss120

Offen gelassen etwa bei Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6. Die individualarbeitsrechtliche Bedeutung des Angestelltenstatus ist dagegen vergleichsweise gering, vgl. Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 131. 122 Dieser Befund lässt sich im Kern für die gesamte Regelung des § 5 Abs. 3 BetrVG verallgemeinern, vgl. Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 437; siehe auch Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 147 f., 155; Hromadka, BB 1990, 57, 57 f.; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 198. 123 BAG, DB 1980, 1545, 1545; vgl. auch DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 185 f. 124 Vgl. Rudolf, NZA 1996, 296, 299 für den insoweit vergleichbaren Datenschutzbeauftragten. 121

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

gesetz gewährleistet.125 Zweck dieser Regelung ist es, die Angelegenheiten derjenigen Arbeitnehmer der Einwirkung des Betriebsrats zu entziehen, die der Unternehmensleitung wegen ihrer Tätigkeit und der Bedeutung ihrer Funktion nahe stehen.126 Solche Arbeitnehmer widersetzen sich dem vom Betriebsverfassungsgesetz zu Grunde gelegten natürlichen Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerschaft, da sie Entscheidungen für den Arbeitgeber treffen und sich demnach mit seinen Interessen identifizieren127 – sie agieren in Unternehmerfunktion128. Das Zentrum der Betrachtung bildet § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG, der eine Legaldefinition des leitenden Angestellten bereithält129, jedenfalls soweit es um das Betriebsverfassungsrecht130 geht131. Dagegen liefert § 5 Abs. 4 BetrVG keinen selbständigen Beitrag zur Bestimmung des Begriffs des leitenden Angestellten, sondern beschränkt sich auf eine Hilfsfunktion bei der Anwendung von § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG.132 Bevor sich § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG in drei Varianten auffächert, statuiert er in seinem ersten Halbsatz zwei allgemeine Voraussetzungen: Die in Nrn. 1 bis 3 beschriebenen Aufgaben und Befugnisse müssen sich einerseits aus dem Arbeitsvertrag und andererseits aus der Stellung des betreffenden Angestellten im Unternehmen oder Betrieb ergeben. Das bedeutet, dass sie nicht nur arbeitsvertraglich fundiert sein, sondern auch tatsächlich im Betrieb wahrgenommen werden müssen.133 Man kann insoweit von einer notwendigen Übereinstimmung der tatsächlichen Verhältnisse mit den arbeitsvertraglichen Grundlagen sprechen.134 125 Vgl. etwa Hromadka, BB 1990, 57, 58; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 50; GKBetrVG/Raab, § 5 Rn. 94; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 186; ders., ArbuR 1991, 33, 35; Wlotzke, DB 1989, 173, 173 f. 126 BAG, NZA 2003, 56, 57; NZA 1990, 820, 821; vgl. auch GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 95; Wlotzke, DB 1989, 111, 118. 127 Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 139; vgl. auch WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 50; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 141; Rumler, Der Kündigungsschutz leitender Angestellter, S. 34 f. 128 Ausführlich dazu Hromadka, Das Recht der leitenden Angestellten, S. 280 f. 129 Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 351; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 51; GK-BetrVG/ Raab, § 5 Rn. 97; MünchArbR/Richardi, § 19 Rn. 22; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 194; ders., ArbuR 1991, 33, 36. 130 Vgl. aber auch die Verweise auf § 5 Abs. 3 BetrVG in § 1 Abs. 1 SprAuG und § 3 Abs. 1 S. 1 MitbestG. 131 So die zutreffende Einschränkung von ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 17 unter Hinweis auf §§ 14, 17 Abs. 5 Nr. 3 KSchG und § 22 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG. 132 Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 351; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 51; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 194; MünchArbR/Richardi, § 19 Rn. 23; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 237. 133 ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 18; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 52; GK-BetrVG/ Raab, § 5 Rn. 102; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 199; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 150; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 191. 134 BAG, DB 1982, 1990, 1990; DB 1974, 826, 828; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 362; Hromadka, BB 1990, 57, 58; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 52; DKKW/Trümner,

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II. Tatbestände des § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG Inhaltlich werden die Tatbestände der Nrn. 1 bis 3 des § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG dadurch zusammengehalten, dass sie jeweils unternehmerische Aufgaben beschreiben, die nur aus der Arbeitgebersphäre heraus, und das bedeutet mit eigenem Entscheidungsspielraum, zu bewältigen sind.135 Zur Gewinnung eines ersten Überblicks können die unter § 5 Abs. 3 S. 2 Nrn. 1 und 2 BetrVG Fallenden als so genannte Tatangestellte und die von § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG Erfassten als so genannte Ratangestellte bezeichnet werden.136 Der Compliance-Beauftragte müsste zumindest einen137 der drei Tatbestände erfüllen, um leitender Angestellter zu sein. 1. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG Gem. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer berechtigt ist, im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigte Arbeitnehmer selbständig einzustellen und zu entlassen. Die Berechtigung muss dabei im Innenverhältnis gegenüber dem Arbeitgeber vorliegen138 und im Wesentlichen frei von Weisungen ausgeübt werden können139. Außerdem muss mit ihr ein entsprechend bedeutsames Aufgabengebiet einhergehen.140 Für die gesetzlichen Beauftragten wird vertreten, diese besäßen im Regelfall kein derartiges Einstellungs- und Entlassungsrecht und fielen mithin nicht unter § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG.141 Entscheidend für die Situation des Compliance-Beauftragten ist seine bereits mehrfach zur Sprache gekommene primär beratende Funktion. Er bewertet Risiken, spürt eingetretene Regelverstöße auf und formuliert sodann eine HandlungsempBetrVG, § 5 Rn. 193; einschränkend HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 152; Wlotzke, DB 1989, 111, 119. 135 Vgl. MünchArbR/Richardi, § 19 Rn. 18. 136 So Schaub, DB 1993, 481, 481. 137 Das ergibt sich zwar schon hinreichend deutlich aus dem Wortlaut der Vorschrift, da die einzelnen Varianten jeweils durch ein „oder“ miteinander verbunden sind, wird in der Literatur aber dennoch ausdrücklich klargestellt, vgl. etwa Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 366; Richardi, ArbuR 1991, 33, 37; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 198. 138 BAG, NZA 2009, 1296, 1298; NZA 2003, 56, 58; DB 1982, 1990, 1990; ErfK/ Koch, § 5 BetrVG Rn. 19; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 55; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 109; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 200; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 154; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 201. 139 Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 371; Hromadka, BB 1990, 57, 58; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 19; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 55; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 111; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 200; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 156. 140 BAG, NZA 2009, 1296, 1298; NZA 2003, 56, 57; vgl. auch Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 138; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 56; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 201; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 199. 141 So Schaub, DB 1993, 481, 481, aber ohne weitere Erläuterung; vgl. aber Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 215, der dem Datenschutzbeauftragten und dem Betriebsarzt „wesentliche Einflussmöglichkeiten“ auf die Auswahl des Personals zuschreibt.

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fehlung an die Geschäftsleitung, ergreift selbst aber keine Maßnahmen. Eben dieses Charakteristikum zeichnet den Compliance-Beauftragten und mit ihm die gesamte Compliance aus. Damit wäre ein selbständig auszuübendes Einstellungsund Entlassungsrecht nicht vereinbar. Der Compliance-Beauftragte ist folglich im Regelfall kein leitender Angestellter nach Maßgabe des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG. 2. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG erklärt denjenigen Arbeitnehmer zum leitenden Angestellten, der Generalvollmacht oder Prokura besitzt und dabei die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist. Mit Blick auf § 105 Abs. 1 AktG bedeutet Generalvollmacht Vollmacht zur Führung des gesamten Geschäftsbetriebs.142 Das Rechtsinstitut der Prokura ist in §§ 48 ff. HGB normiert. Der Tatbestand der Nr. 2 erfordert eine nicht unbedeutende Übereinstimmung von Innen- und Außenverhältnis, also von rechtlichem Dürfen und rechtlichem Können des Bevollmächtigten oder Prokuristen.143 Deshalb kann sich der Zusatz, die Prokura dürfe auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend sein, nicht auf die Prokura selbst, deren Umfang in § 49 HGB ohnehin gesetzlich fixiert ist, sondern nur auf die Aufgaben beziehen, die der Arbeitgeber dem Prokuristen im Innenverhältnis überträgt.144 Leitender Angestellter i. S. v. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG ist damit, wer zum einen das formale Kriterium der Prokura vorweisen kann und zum anderen unternehmerische Aufgaben von nicht untergeordneter Bedeutung wahrnimmt, um deretwillen ihm die Prokura gerade erteilt wurde.145 Ob die übertragenen Aufgaben von ausreichendem Gewicht sind, bemisst sich unter Zuhilfenahme von § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG: Die Wortwahl „sonstige Aufgaben“ verbindet die Nr. 3 dergestalt mit den Nrn. 1 und 2, als es sich auch dort um Aufgaben handeln muss, „die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt“, die der betreffende Angestellte entweder „im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder (sie) maßgeblich beeinflusst“.146 Es muss sich mithin um unternehmerische Führungs142 Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 374; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 20; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 57; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 205. 143 Vgl. etwa Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 141; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 20; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 58; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 205; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 160 f.; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 212. 144 BAG, NZA 2009, 1296, 1297; NZA 1995, 747, 748; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 379; Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 142. 145 Vgl. BAG, NZA 2009, 1296, 1297; NZA 1995, 747, 749; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 163; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 212. 146 Vgl. Bauer, Sprecherausschussgesetz, § 5 BetrVG Anm. VI; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 58; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 205; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5

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aufgaben handeln, aufgrund derer der Angestellte planend und beratend tätig wird und kraft seines besonderen Sachverstands unternehmerische Entscheidungen derart vorbereitet, dass es der Unternehmensleitung nicht mehr möglich ist, an seinen Vorschlägen vorbeizugehen.147 Im konkreten Fall kann eine abschließende Aussage zum Tatbestand der Nr. 2 also erst getroffen werden, nachdem über die Voraussetzungen der Nr. 3 befunden wurde.148 In Bezug auf den Compliance-Beauftragten bestehen am Vorliegen beider Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG grundlegende Zweifel. Es lässt sich bereits nicht behaupten, dass er zur Erfüllung seiner Aufgaben innerhalb des Compliance-Systems darauf angewiesen wäre, Generalvollmacht oder Prokura zu besitzen.149 Auch insoweit sei an das beratende Wesen seiner Tätigkeit erinnert: Wer nicht letztverbindlich und mit Außenwirkung entscheidet, benötigt auch keine Vertretungsmacht – weder rechtsgeschäftliche noch gesetzliche. Aber selbst wenn dieses formale Kriterium im Einzelfall bei einem Compliance-Beauftragten erfüllt sein sollte, müssten sich seine Aufgaben immer noch an den Anforderungen der Nr. 3 messen lassen, ihn also in eine Position versetzen, von der aus die Unternehmensleitung nicht um seine Einschätzung herumkommt. Ohne die Darstellung der Nr. 3 vorwegnehmen zu müssen, kann hier aber auf einen für die Nr. 2 wesentlichen Aspekt hingewiesen werden: Die Compliance-Abteilung wird mit Blick auf ihre Beratungs- und Kontrollfunktion als neutrale Stabsstelle charakterisiert.150 Darunter versteht man eine nicht von vornherein mit Weisungsbefugnissen ausgestattete Unternehmenseinheit.151 Sie ist die entscheidungsvorbereitende Stelle, während die so genannte Linienfunktion als entscheidungsdurchführende Stelle fungiert.152 Dementsprechend übt dann auch der Compliance-Beauftragte eine Stabstätigkeit aus.153 Hier besteht eine Parallele zu Rn. 163; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 21; zurückhaltender aber Hromadka, BB 1990, 57, 58: Es müsse ausreichen, dass ein Angestellter, der die Anforderungen der Nr. 1 oder Nr. 2 erfülle, nicht völlig dem Leitbild der Nr. 3 widerspreche. Ebenso Wlotzke, DB 1989, 111, 119. 147 BAG, NZA 2009, 1296, 1297; NZA 1995, 747, 749; DB 1974, 826, 828. 148 Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 143. 149 Ebenso für die gesetzlichen Beauftragten Schaub, DB 1993, 481, 481. 150 Eisele, WM 1993, 1021, 1021; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/ Compliance, Rn. 7/818; ders., Compliance, S. 193; Spindler, WM 2008, 905, 908; ferner Buff, Compliance, Rn. 48; Cauers/Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2718; Harm, Compliance, S. 62; Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 62; Rodewald in: Maschmann, Corporate Compliance und Arbeitsrecht, S. 31, 48. 151 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/818; ders., Compliance, S. 193. 152 Siehe Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 44 mit Fn. 167. 153 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 32; Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3266; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/818; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 57.

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dem gesetzlich vorgeschriebenen Immissionsschutzbeauftragten nach § 53 Abs. 1 S. 1 BImSchG, der ebenfalls als „Stabsmann“ betrachtet wird.154 Angestellte in Stabsfunktionen zeichneten sich zumeist aber gerade dadurch aus, dass ihr unternehmerischer Einfluss auf das Innenverhältnis zum Unternehmen beschränkt sei, ergo ihren Entscheidungen keine unmittelbare Außenwirkung zukomme und deshalb die gleichwohl erteilte Prokura für sie keine sachliche Bedeutung habe, so dass sie nicht als leitende Angestellte i. S. v. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG anzusehen seien.155 Bezug nehmend auf die eingangs dieses Absatzes erwähnte Formel fehlt es in diesen Fällen also an einem Mindestmaß an Übereinstimmung von Innen- und Außenverhältnis. Damit steht fest, dass der Compliance-Beauftragte im Regelfall selbst dann kein leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG ist, wenn er vom Arbeitgeber mit Generalvollmacht oder Prokura ausgestattet wurde. 3. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG Schließlich statuiert § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG Voraussetzungen für die Anerkennung als leitender Angestellter. Die bereits erwähnte Formulierung „sonstige Aufgaben“ dient nicht nur als bloßer inhaltlicher Konnektor der verschiedenen Varianten des Abs. 3, sondern qualifiziert die Nr. 3 vor allem auch als Auffang- sowie Grundtatbestand der Definition des leitenden Angestellten insgesamt.156 Der Tatbestand erfasst die Hauptgruppe der leitenden Angestellten.157 Er ist strukturell zweigeteilt: Einerseits geht es um die Aufgaben des leitenden Angestellten und die konkreten Anforderungen an ihre Beschaffenheit, andererseits um die Art und Weise ihrer Erledigung.158 Die Aufgaben müssen so beschaffen sein, dass sie „für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung“ sind sowie „besondere Erfahrungen

154 Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 53: „Zuarbeiterfunktionen“; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 35. Das soll allgemein für die Mehrheit der gesetzlichen Beauftragten gelten, siehe Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 8; ders., ZGR 1989, 305, 312; vgl. auch Becker/Kniep, NZA 1999, 243, 244; Böse, NStZ 2003, 636, 638; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 45 mit Fn. 168; Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 2, 29 f.: „Stabsfunktionäre“; Matysiak, Betriebsverfassungsrecht und Datenschutz, S. 164. 155 BAG, NZA 2009, 1296, 1297; NZA 1995, 747, 749; dem zustimmend etwa Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 382; Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 144; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 20; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 58; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 119; unklar HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 163 f. 156 Bauer, Sprecherausschussgesetz, § 5 BetrVG Anm. VI; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 21; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 60; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 121; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 196, 206; ders., ArbuR 1991, 33, 37. 157 WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 60; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 121; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 215; Wlotzke, DB 1989, 111, 118, 119 f. 158 Die beiden Komplexe gehen aber teilweise fließend ineinander über, vgl. Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 149.

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und Kenntnisse“ voraussetzen. Demnach ist zu verlangen, dass sie einen beachtlichen Teilbereich der unternehmerischen Gesamtaufgaben darstellen159 und sich deutlich von den Aufgaben abheben, die anderen Angestellten übertragen werden160. Sie müssen in einer derartigen Intensität und Regelmäßigkeit anfallen, dass sie der Tätigkeit des leitenden Angestellten ihr Gepräge geben.161 Die „besonderen Erfahrungen und Kenntnisse“ erfordern indes keine bestimmte formale Qualifikation des leitenden Angestellten.162 Für die Art und Weise der Erledigung der Aufgaben schreibt das Gesetz vor, dass der leitende Angestellte dabei entweder „im Wesentlichen frei von Weisungen“ handelt oder die zu treffenden Entscheidungen zumindest „maßgeblich beeinflusst“. Als Anhaltspunkt für eine der beiden Ausformungen dient etwa die Gewährung von Raum für eine eigene unternehmerische Initiative,163 während im Regelfall nicht unter die Nr. 3 fallen wird, wessen Entscheidungen weitestgehend vorprogrammiert sind.164 Das selbständige Treffen von Entscheidungen steht damit im Zentrum der Aufgabenwahrnehmung im Sinne der Nr. 3.165 Was das für den Compliance-Beauftragten bedeutet, ist entsprechend der dargestellten Zweiphasigkeit des Tatbestands der Nr. 3 zu beschreiben: Die ihm obliegenden Aufgaben müssten Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder Betriebs haben. Hier sollte man sich zunächst der eingangs dieser Arbeit skizzierten bestandsgefährdenden Risiken infolge von Rechtsverletzungen entsinnen, deren Nichtverwirklichung Hauptzweck von Compliance ist und in ihrer Schutzfunktion prägnant zum Ausdruck kommt. Die Abwehr bestandsgefährdender Risiken ist damit zugleich Hauptaufgabe des Compliance-Beauftragten. Folglich ginge die Subsumtion unter den Tatbestand der Nr. 3 vergleichsweise leicht von der Hand. Schon weniger klar verhält es sich aber mit der Bedeutung für die Entwicklung des Unternehmens oder Betriebs, 159 BAG, NJW 1974, 965, 968; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 386; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 21; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 127; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 172; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 219. 160 Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 385; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 170; DKKW/ Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 220. 161 BAG, NZA 1990, 820, 821; NZA 1986, 484, 485; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 402; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 21; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 145; Richardi, ArbuR 1991, 33, 41; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 225. 162 BAG, DB 1976, 631, 633: „weder erforderlich noch genügend“; Bauer, Sprecherausschussgesetz, § 5 BetrVG Anm. VI; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 21; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 64; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 132; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 215; ders., ArbuR 1991, 33, 40; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 200; DKKW/ Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 227; zu den persönlichen Anforderungen an den Compliance-Beauftragten siehe noch unten § 10 A. II. 4. b). 163 BAG, NZA 2009, 1296, 1299; NZA 1986, 487, 487. 164 BAG, WM 1977, 231, 233; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 22; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 137. 165 Vgl. Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 388; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 181.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

die kumulativ vorliegen muss166. Zwar wird man annehmen können, dass sich die Abwendung von aus Rechtsverletzungen resultierenden Risiken im Ergebnis zumindest mittelbar positiv auf die Entwicklung eines Unternehmens oder Betriebs auswirken wird, doch genau genommen handelt es sich dabei nicht um aktive, auf das Fortkommen des Unternehmens oder Betriebs gerichtete Handlungen, sondern um primär passive ohne gestaltenden oder lenkenden Ansatz.167 Gerade solche Tätigkeiten, die bloß den Bestand des Unternehmens sichern, genügen dem Tatbestand der Nr. 3 nicht.168 Ob in diesem Licht noch von einem selbständigen Treffen von Entscheidungen – wie es der Nr. 3 inhärent ist – die Rede sein kann, darf bezweifelt werden. So sind es auch gerade Aufsichts- und Überwachungsfunktionen, die explizit als zwar wichtige, im Regelfall aber nicht der Leitung des Unternehmens zuzuordnende Aufgaben genannt werden und somit den Status des leitenden Angestellten grundsätzlich nicht begründen.169 Denkt man an die Kontroll- und Überwachungsfunktion der Compliance, ist diese Bewertung durchaus auf den Compliance-Beauftragten übertragbar.170 Entspricht also schon das Gepräge der Aufgaben des Compliance-Beauftragten kaum den Anforderungen von § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG, so ergeben sich weitere Unsicherheiten hinsichtlich ihrer Erledigung: Die gesetzlich vorgegebene Devise lautet hier Weisungsfreiheit oder zumindest maßgebliche Beeinflussung. Die Frage, ob der Compliance-Beauftragte frei von Weisungen der Unternehmensleitung agieren kann, ordnet sich dem größeren Komplex seiner Unabhängigkeit im Unternehmen unter. Dazu werden an späterer Stelle noch umfassende Ausführungen getätigt.171 Hier kommt es zunächst nur auf das blanke Ergebnis an: Weisungsfreiheit gegenüber der Unternehmensleitung ist dem ComplianceBeauftragten nicht zuzugestehen.172 Damit konzentriert sich die Betrachtung der Nr. 3 auf das Merkmal „maßgeblich beeinflusst“. Die insoweit zentrale Formel wurde bereits für die Auslegung des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG herangezogen: Von einer maßgeblichen Beeinflussung kann dann gesprochen werden, wenn dem Angestellten unternehmerische Führungsaufgaben übertragen wurden, aufgrund 166 Siehe etwa ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 21; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 61; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 213. 167 A. A. Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16. 168 Richardi, ArbuR 1991, 33, 40. 169 ArbG Würzburg, AiB 2000, 429, 429; Bauer, Sprecherausschussgesetz, § 5 BetrVG Anm. VI; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 388; Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 145; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 222; Wlotzke, DB 1989, 111, 120; tendenziell abweichend für die gesetzlichen Beauftragten Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 214 f. 170 Zu den Funktionen des Compliance-Beauftragten auch noch unten § 11 B. 171 Unten § 11 D. II. 1. 172 Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu den meisten gesetzlichen Beauftragten, vgl. Budde, BB 1983, 1797, 1799; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 216 f.; einschränkend aber Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16: Die Weisungsgebundenheit des Compliance-Beauftragten sei „erheblich ausgedünnt“.

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derer er planend und beratend tätig wird und kraft seines besonderen Sachverstands unternehmerische Entscheidungen derart vorbereitet, dass es der Unternehmensleitung nicht mehr möglich ist, an seinen Vorschlägen vorbeizugehen. Der leitende Angestellte muss an der unternehmerischen Leitungskompetenz teilhaben.173 Ob der Compliance-Beauftragte diesem Anforderungsprofil gerecht wird, bemisst sich nach der Grundannahme, dass er eine Stabsfunktion ausübt.174 Obgleich Angestellte in Stabsfunktionen zumeist nur im Innenverhältnis zum Unternehmen wirken und deshalb nicht unter § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG fallen,175 wird ihnen bei entsprechender organisatorischer Ausgestaltung im Unternehmen dennoch eine Wirkungsmacht zugestanden, kraft derer sie die relevanten unternehmerischen Entscheidungen maßgeblich im Sinne der Nr. 3 zu beeinflussen in der Lage sind.176 Die Stabsfunktion des Compliance-Beauftragten als solche steht also seiner Subsumtion unter § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG nicht entgegen. Vielmehr bezweckt die Tatbestandsvariante „maßgeblich beeinflusst“ gerade die Erfassung von Angestellten in Stabsfunktionen, wohingegen die Variante des weisungsfreien Treffens von Entscheidungen den Angestellten in so genannten Linienfunktionen vorbehalten ist.177 Somit fokussiert sich der Blick darauf, ob der Compliance-Beauftragte im Innenverhältnis zur Unternehmensleitung tatsächlich in der Lage sein wird, auf deren Entscheidungen maßgeblich einzuwirken. Eine absolute Aussage hierzu ist nicht möglich, da der Stellenwert von Compliance und die ihr entgegengebrachte Wertschätzung von Unternehmen zu Unternehmen differieren, ebenso wie Quantität und Qualität der der ComplianceAbteilung zur Prüfung vorgelegten Projekte und Vorhaben. Es mag also Unternehmensleitungen geben, die vor jeder anstehenden Entscheidung ein Feedback der Compliance-Abteilung einholen und sich an deren Einschätzung orientieren und auf diese Weise den Compliance-Beauftragten als leitenden Angestellten i. S. v. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG qualifizieren. Das wird aber nicht der Regelfall sein.178 Zunächst sind grundlegende, strategische Entscheidungen der Unternehmensleitung auszuklammern: Die Konzentration der Geschäftstätigkeit auf 173

Wlotzke, DB 1989, 111, 120. Vgl. insoweit die Ausführungen zu § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG, oben § 9 B. II. 2. 175 BAG, NZA 2009, 1296, 1297; NZA 1995, 747, 749; dem zustimmend etwa Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 382; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 20. 176 BAG, DB 1980, 1545, 1545; siehe auch BAG, NZA 2009, 1296, 1297; Bauer, Sprecherausschussgesetz, § 5 BetrVG Anm. VI; Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 396; Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 144; Hromadka, BB 1990, 57, 60; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 22; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 65; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 210; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 185; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 215; Wlotzke, DB 1989, 111, 120. 177 Bauer, Sprecherausschussgesetz, § 5 BetrVG Anm. VI; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 65; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 136; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 228; ähnlich Hromadka, BB 1990, 57, 61; ferner Wlotzke, DB 1989, 111, 120; Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 105 f. 178 A. A. Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16. 174

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

bestimmte Wirtschaftssektoren, die Ausrichtung des Unternehmens auf bisher unerschlossene Märkte, Übernahmen und Fusionen oder die Schließung von Standorten sind keine Entscheidungsfelder, auf die Compliance maßgeblichen Einfluss hat. Hier stehen wirtschaftliche oder auch wirtschaftspolitische Erwägungen im Vordergrund, während die Aufdeckung, Bewertung und Eindämmung rechtlicher Risiken nur in der Umsetzungsphase relevant werden, nicht aber das „Ob“ der Entscheidung mit ihren wesentlichen Eckpunkten tangieren. Das bloße Vorbereiten von Entscheidungen reicht aber gerade nicht aus, um den Status des leitenden Angestellten zu begründen.179 Dazu kommt, dass ein Großteil der personellen und zeitlichen Kapazitäten der Compliance auf die Durchführung von Schulungen, die Ausarbeitung und Aktualisierung des Compliance-Handbuchs, Dokumentationstätigkeiten und Gespräche mit Mitarbeitern verwendet werden.180 Diese Tätigkeiten haben gemeinsam, dass sie in der Unternehmenshierarchie „nach unten“ wirken; sie beeinflussen nicht das von der Unternehmensleitung gesteuerte operative Geschäft, sondern sorgen für rechts- und regelkonforme Arbeitsabläufe in den nachgeordneten Abteilungen. Damit sind die Möglichkeiten des Compliance-Beauftragten, maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Unternehmensleitung zu nehmen, von zwei Seiten erheblich eingegrenzt. In dem verbleibenden Zwischenraum mögen zwar zuweilen noch Situationen entstehen, in denen sich die Intervention des Compliance-Beauftragten spürbar auf die zu treffende Entscheidung auswirkt.181 Doch von der für die Aufgaben i. S. v. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG erforderlichen Intensität und Regelmäßigkeit kann dann nicht die Rede sein. Wenn der Compliance-Beauftragte seine Anregungen nur sporadisch in den unternehmerischen Entscheidungen wiederfindet, gibt dies seiner Tätigkeit nicht ihr Gepräge. Er ist dann nicht in den Leitungsprozess eingeschaltet.182 Folglich vermag es auch der Tatbestand des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG regelmäßig nicht, den Compliance-Beauftragten als leitenden Angestellten zu qualifizieren.183 4. Ergebniskorrektur durch § 5 Abs. 4 BetrVG Unter Umständen könnte das bisher gefundene Ergebnis zum Angestelltenstatus des Compliance-Beauftragten eine Korrektur durch die Regelung des § 5 179

Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 152. Die einzelnen Umsetzungswerkzeuge von Compliance wurden bereits beschrieben, siehe oben § 6 B. 181 Nach Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4 wird sich die Geschäftsleitung aber im Zweifel „klugerweise“ nicht gegen den Rat des Compliance-Beauftragten stellen. 182 Dazu Hromadka, BB 1990, 57, 61. 183 A. A. Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16; wie hier für die gesetzlichen Beauftragten Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 36; ebenso für den Abfallbeauftragten Ehrich, DB 1996, 1468, 1471; für den Betriebsarzt Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 111; dagegen aber Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 128 ff.; ähnlich Sander, NuR 1985, 47, 50. 180

§ 9 Das arbeitsrechtliche Grundverhältnis

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Abs. 4 BetrVG erfahren. Zu dieser Vorschrift wurde bereits eingangs vermerkt, dass sie eine bloße Hilfsfunktion bei der Anwendung von § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG besitzt.184 Die Nrn. 1 und 2 des § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG bleiben hier also außer Betracht.185 Abs. 4 weist weder Tatbestandsmerkmale noch Regelbeispiele zur Bestimmung des leitenden Angestellten auf und hilft auch nicht als Vermutungsregel über eine unklare Tatsachenlage hinweg.186 Sein Zweck beschränkt sich damit auf die Ausräumung rechtlicher Zweifel187 an dem Auslegungsergebnis, das unter Anwendung des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG gefunden wurde, wobei nur Grenzfälle erfasst sind, die zwei verschiedene Ergebnisse jeweils gleich vertretbar erscheinen lassen.188 Das bedeutet, die Einstufung als nicht leitender Angestellter nach § 5 Abs. 1 BetrVG muss ebenso vertretbar sein wie die als leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG.189 Einen derartigen Grenzfall provoziert die Anwendung des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG auf den Compliance-Beauftragten aber nicht. Dieser erfüllt wie dargelegt im Regelfall nicht den Tatbestand der Nr. 3, ohne dass dieser Befund durch das ebenso vertretbare Gegenteil in Frage gestellt würde. Der Regelung des § 5 Abs. 4 BetrVG öffnet sich vorliegend also kein Anwendungsbereich, so dass sie nichts an dem Befund zu ändern vermag, dass der Compliance-Beauftragte im Regelfall kein leitender Angestellter i. S. v. § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG ist.190

C. Verhältnis zwischen arbeitsrechtlichem Grundverhältnis und Compliance-Funktion Sodann ist zu klären, in welchem Verhältnis der Arbeitsvertrag als arbeitsrechtliches Grundverhältnis zwischen Compliance-Beauftragtem und Unternehmen zu der spezifischen Compliance-Funktion steht. In Ansatz gebracht wird da184 Koch hält die Vorschrift für „im Ganzen misslungen und weitgehend überflüssig“, s. ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 23; sehr kritisch auch Bauer, Sprecherausschussgesetz, § 5 BetrVG Anm. VII.1; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 69; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 228; DKKW/Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 231 f. 185 Insoweit klarstellend Hromadka, BB 1990, 57, 62; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 70; Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 231; ders., ArbuR 1991, 33, 42; DKKW/ Trümner, BetrVG, § 5 Rn. 233. 186 Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 410 ff.; Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 137; ErfK/ Koch, § 5 BetrVG Rn. 23; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 69; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 157 ff.; Wlotzke, DB 1989, 111, 122. 187 A. A. Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 Rn. 232; ders., ArbuR 1991, 33, 42: tatbestandliche Zweifel. 188 Fitting, BetrVG, § 5 Rn. 414, 416; ErfK/Koch, § 5 BetrVG Rn. 23; WPK/Preis, BetrVG, § 5 Rn. 69; GK-BetrVG/Raab, § 5 Rn. 160 f., 162 f.; HSWGNR/Rose, BetrVG, § 5 Rn. 213 f. 189 Henssler, FS Hromadka, 2008, 131, 153. 190 A. A. Harm, Compliance, S. 169, der den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen ohne nähere Begründung als leitenden Angestellten ansieht. Ebenso Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 371.

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bei das im Recht der gesetzlichen Beauftragten etablierte so genannte Trennungsprinzip. Im Anschluss daran geht es um die Möglichkeiten des Unternehmens als Arbeitgeber, die Compliance-Tätigkeit gegenüber dem zum Compliance-Beauftragten auserkorenen Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verbindlich zu machen. I. Trennungsprinzip Bei den hergebrachten gesetzlichen Beauftragten wird diskutiert, ob ihre gesetzlichen Pflichten und Befugnisse in das organisationsrechtliche Verhältnis oder das arbeitsrechtliche Grundverhältnis hineinwirken. So findet sich etwa die Aussage, das Arbeitsrecht werde durch die Vorschriften über die Bestellung des Betriebsbeauftragten „überlagert“.191 Ausgangspunkt der Diskussion ist das so genannte Trennungsprinzip. 1. Bestellung und Anstellung Das Trennungsprinzip zwingt zu einer separaten Betrachtung der Bestellung zum Beauftragten einerseits und des Arbeitsverhältnisses andererseits, namentlich wenn es um die Begründung oder Beendigung eines der beiden Verhältnisse oder um die Folgen von Pflichtverletzungen geht.192 Es handele sich um zwei streng voneinander zu unterscheidende rechtliche Vorgänge: Der Arbeitsvertrag beschränke sich auf die privaten Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Beauftragtem wie etwa die Art und Dauer der Tätigkeit und die Höhe der Vergütung und bewirke gerade nicht, dass der Beauftragte in sein Amt gelange, während sich – genau umgekehrt – die Bestellung in eben jenem letztem Punkt erschöpfe.193 Sichtbar wird dieses so verstandene Trennungsprinzip auch bei einem Betriebsratsmitglied, dessen Abrufbarkeit von seiner betriebsverfassungsrechtlichen Funktion nach § 23 Abs. 1 BetrVG ebenfalls unabhängig von dem (Fort-) Bestand seines Arbeitsverhältnisses zu beurteilen ist.194 191 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 32; Schaub, DB 1993, 481, 481; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 188; so auch explizit für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3. 192 BAG, NZA 2011, 151, 151; NZA 2007, 563, 564; Becker/Kniep, NZA 1999, 243, 243; Bloesinger, NZA 2004, 467, 468; Blomeyer/Reichold, Anm. zu BAG, SAE 1989, 296, 296, 298 f.; Ehrich, NZA 1993, 248, 249 f.; ders., Betriebliche Beauftragte, S. 10 f.; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 32 Fn. 73; Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 22 f., 24, 28 f.; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 1 f.; Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 14; ders., ZGR 1989, 305, 319, 332 f.; Sander, NuR 1985, 47, 50; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 94; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 193 ff., 251 f.; Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 53, 62; kursorisch auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 211. 193 Siehe Ehrich, NZA 1993, 248, 249; ders., Betriebliche Beauftragte, S. 8 f.; vgl. auch Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 122 f.; Sander, NuR 1985, 47, 50 f.; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 194 f., 251 f.

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Bei besagter Bestellung handelt es sich ihrer Rechtsnatur nach an sich um einen rein privatrechtlichen Organisationsakt, mit dem die spezifischen Aufgaben des Beauftragten auf die auserkorene Person übertragen werden195; zugleich initiiert sie aber auch die öffentlich-rechtlich fundierten Rechte und Pflichten des Beauftragten und die damit korrespondierenden Pflichten des einsetzenden Betriebs oder Unternehmens.196 An diese öffentlich-rechtliche Funktionszuweisung knüpft der bereits angesprochene Effekt der Überlagerung des Grundverhältnisses an, da die mittels der Bestellung erzeugten Rechte und Pflichten arbeitsvertraglich nicht disponibel sind.197 In Streit steht dabei, ob die gesetzlichen Regelungen nur eine mittelbare reflexartige Wirkung auf den gesetzlichen Beauftragten haben oder ob sie dessen Arbeitsverhältnis unmittelbar ausgestalten.198 Für eine unmittelbare Ausgestaltung lasse sich anführen, dass etliche gesetzliche Beauftragte nach den jeweiligen Regelungen zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben „berechtigt und verpflichtet“ seien.199 Zudem könne dem Beauftragten nur auf diesem Wege ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Ermöglichung der Aufgabenwahrnehmung zugestanden werden.200 Gegen einen derartigen Automatismus soll sprechen, dass es sich bei der Bestellung des Beauftragten um einen rein betriebsinternen Organisationsakt handele, auf dessen Inhalt die zuständige Behörde in der Entstehungsphase keinen Einfluss nehmen könne.201 Das bedeute im Gegenschluss, dass sämtliche gesetzlich vorgesehenen Befugnisse und Kompetenzen dem Beauftragten kraft privatautonomen Handelns durch die Unternehmensleitung übertragen werden müssten.202

194 Vgl. zur Situation der Betriebsratsmitglieder insgesamt Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 94 f. 195 Exemplarisch BAG, DB 2009, 1653, 1653; zur Rechtsnatur auch Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 198: „privatrechtliches Schuldverhältnis sui generis“; ferner Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 22; Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 55. 196 Ehrich, Betriebliche Beauftragte, S. 8 f.; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 31; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 194. 197 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 32; ähnlich Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 198. 198 Ausführlich zum Streitstand Rehbinder, ZGR 1989, 305, 319 ff.; daran anknüpfend ders., ZHR 165 (2001), 1, 10 f.; siehe auch Böse, NStZ 2003, 636, 637 Fn. 9; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 185 ff.; Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 55 ff. 199 So Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 187 unter Verweis auf § 54 Abs. 1 S. 2 BImSchG, § 21b Abs. 2 WHG a. F. (heute § 65 Abs. 1 Nr. 1 WHG) und § 11b Abs. 1 S. 1 AbfG a. F. (heute § 55 Abs. 1 S. 2 Krw-/AbfG). 200 Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 190; dazu auch Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 59. 201 Stich, GewArch 1976, 145, 150. 202 BAG, NZA 2007, 563, 564; Stich, GewArch 1976, 145, 150; ferner Heilmann/ Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 23; Natzel, SAE 2008, 64, 65.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

2. Bedeutung für den Compliance-Beauftragten Ob diese Problematik auch für den Compliance-Beauftragten von Relevanz ist, hängt davon ab, inwieweit die Erwägungen zum Trennungsprinzip zwingend auf ihn übertragen werden müssen. Nach aktueller Rechtslage kommt dies überhaupt nur für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Frage, denn nur dieser ist gesetzlich verankert. Da § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG und § 12 Abs. 4 WpDVerOV aber nur ansatzweise konkrete Rechte und Pflichten benennen und sich im Übrigen mit einer groben Skizzierung des persönlichen Anforderungsprofils sowie der erforderlichen Arbeitsbedingungen begnügen, liegt der Schluss nahe, dass auch das Grundverhältnis des ComplianceBeauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen keiner gesetzlichen Beeinflussung unterliegt.203 Für die Rechtsbeziehungen zwischen dem ComplianceBeauftragten und dem Unternehmen seien vielmehr die gesellschafts- und arbeitsrechtlichen Grundlagen maßgebend.204 Nach anderer Ansicht wird das arbeitsrechtliche Grundverhältnis durch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes jedenfalls überlagert,205 so dass insoweit das gleiche gälte wie für die hergebrachten gesetzlichen Beauftragten. Der Compliance-Beauftragte erwerbe durch seine Benennung Rechtspositionen, die durch die Regelungen des Arbeitsvertrags nicht aufgehoben, sondern allenfalls ergänzt werden könnten.206 So vermag indes nur nachvollziehbar zu argumentieren, wer den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen insgesamt als gesetzlichen Beauftragten einstuft; denn die gesetzliche Pflicht- und Kompetenzzuweisung als eines der drei Beauftragtenmerkmale müsste hier wie dort zweifelsfrei bejaht werden. Es wurde aber bereits herausgestellt, dass der Gesetzund der Verordnungsgeber dem Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen keine unentziehbaren und autonom nutzbaren Kompetenzen zugebilligt und seine gesetzliche Pflicht- und Kompetenzstellung damit insgesamt derart schwach ausgestaltet haben, dass diese nicht zur Begründung des gesetzlichen Beauftragtenstatus beitragen kann.207 Vor diesem Hintergrund muss auch eine Überlagerung des Arbeitsvertrags durch besagte Vorschriften verneint werden – hierfür sind diese ebenfalls zu schwach. Demnach bestimmen allein die gesellschafts- und arbeitsrechtlichen Grundlagen das Verhältnis zwischen Compliance-Beauftragtem und Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Eine unmittelbare Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses durch die gesetzlichen Regelungen findet nicht statt. Damit verengt sich auch der Raum für die Entfaltung des Tren203 So explizit Lösler, WM 2008, 1098, 1101; ebenso in Bezug auf § 33 WpHG a. F. ders., Compliance, S. 191. 204 Lösler, WM 2008, 1098, 1101. 205 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3; ebenso Harm, Compliance, S. 81. 206 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3. 207 Siehe oben § 8 B. III.

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nungsprinzips in seiner Grundidee, arbeitsrechtliches Grundverhältnis und Bestellungsakt strikt voneinander zu trennen, da die Benennung für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen aus den genannten Gründen von erheblich geringerer rechtlicher Tragweite ist als für die gesetzlichen Beauftragten. Gleichwohl sprechen, wie noch zu zeigen sein wird, über die Wertpapierbranche hinaus gute Gründe dafür, die Benennung des ComplianceBeauftragten unternehmensöffentlich zu gestalten und jedenfalls in Grundzügen zu formalisieren. Auch das Trennungsprinzip wird nachfolgend nicht vollständig außen vor gelassen. Seiner Intention kann für die Klärung des Zusammenhangs zwischen Abberufung bzw. Amtsniederlegung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch eine ordnende Funktion abgerungen werden. II. Zuweisung der Compliance-Tätigkeit Bleibt also der Arbeitsvertrag die entscheidende Grundlage der Tätigkeit des Compliance-Beauftragten, ergeben sich hinsichtlich seiner geschuldeten Dienste an sich keine arbeitsrechtlichen Besonderheiten. Damit der Arbeitgeber von ihm überhaupt die Ausführung der Compliance-Aufgaben verlangen kann, müssen diese entweder ausdrücklich arbeitsvertraglich fundiert sein oder das Direktionsrecht des Arbeitgebers so weit reichen, dass eine entsprechende Anweisung möglich ist.208 1. Zuweisung per Direktionsrecht Zu erwägen ist demnach eine Zuweisung der spezifischen Compliance-Tätigkeit an den zum Compliance-Beauftragten auserkorenen Arbeitnehmer per Direktionsrecht. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers ist in § 106 GewO gesetzlich normiert. Nach dessen Satz 1 kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit nicht eine Regelung durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder gesetzliche Vorschriften erfolgt ist. Von besonderem Interesse ist vorliegend der Inhalt der Arbeitsleistung. Der Umfang des Direktionsrechts richtet sich maßgeblich nach den Abreden im Arbeitsvertrag. Ist dort eine bestimmte Tätigkeit vereinbart worden, womöglich unter Bezugnahme einer Stellenbeschreibung, bleibt kaum Platz für das Direktionsrecht, während bei einer nur fachlich umschriebenen Tätigkeit schon ein größerer Spielraum besteht.209 Einzig noch der Grenze billigen Ermessens unterliegt der Arbeitgeber im Falle einer nur ganz generalisierend umschriebenen zu leistenden Arbeit,210 dort kann sich sein Direktionsrecht hinsichtlich 208 Nach Einschätzung von Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 32 wird die Ernennung zum Compliance-Beauftragten aber regelmäßig nicht durch einseitige Weisung des Arbeitgebers erfolgen. 209 Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 45 Rn. 24. 210 Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 45 Rn. 24.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

des Inhalts der Arbeitsleistung vollständig entfalten. Bei allem bildet der Inhalt des Arbeitsvertrags die äußerste Grenze des Direktionsrechts, darüber hinausgehende Arbeitszuweisungen müssen mit anderen arbeitsrechtlichen Instrumenten durchgesetzt werden.211 Bevor hieraus konkrete Schlüsse für den Compliance-Beauftragten gezogen werden können, bedarf es eines erneuten Blicks auf die gesetzlichen Beauftragten. Dort wird zumindest für den Datenschutzbeauftragten vertreten, dass dessen Beauftragung mit den spezifischen datenschutzrechtlichen Aufgaben regelmäßig nicht vom Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasst sei.212 Eine vergleichbare Einschränkung könnte auch für den Compliance-Beauftragten gelten. Die Ungeeignetheit des Direktionsrechts für die Beauftragung mit den Aufgaben des Datenschutzbeauftragten ergebe sich daraus, dass der ausgewählte Arbeitnehmer mit der Bestellung in eine besondere Rechtsstellung gehoben werde, die zu erlangen im bestehenden Arbeitsverhältnis einer originären Abrede zum Arbeitsvertrag bedürfe, mittels derer der Arbeitsvertrag durch die nicht vom Arbeitgeber beeinflussbare Verpflichtung zur Wahrnehmung der Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten ergänzt werde.213 Ein solcher für den Arbeitgeber unantastbarer „Sonderbereich“ im Arbeitsvertrag ist zu Gunsten des Compliance-Beauftragten jedoch nicht anzuerkennen, denn dessen funktionsspezifischen Kompetenzen sind, wie bereits betont, selbst im Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht unentziehbar und autonom nutzbar. Da der Compliance-Beauftragte kein gesetzlicher Beauftragter ist, kann auch insgesamt nicht von einer „besonderen Rechtsstellung“ gesprochen werden, auf die er durch seine Benennung gehoben würde.214 Die datenschutzrechtliche Argumentation gegen eine Zuweisung der Beauftragten-Funktion per Direktionsrecht lässt sich mithin nicht auf den Compliance-Beauftragten übertragen, eine Zuweisung der Compliance-Tätigkeit auf diesem Wege ist grundsätzlich möglich. Ob das Direktionsrecht im konkreten Fall die Zuweisung der Compliance-Tätigkeit an den zum Compliance-Beauftragten auserkorenen Arbeitnehmer trägt, ist eine Frage des jeweiligen Arbeitsvertrags. Wie bereits skizziert, kommt es auf die Beschreibungsdichte des Inhalts der geschuldeten Arbeitsleistung an. Abstra211

Vgl. Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 45 Rn. 24. BAG, NZA 2011, 151, 151; NZA 2007, 563, 564; Eylert/Sänger, RdA 2010, 24, 38; Gehlhaar, NZA 2010, 373, 375; Natzel, SAE 2008, 64, 65; Moll/Schulte, AnwaltsHandbuch, § 42 Rn. 178; so wohl auch für den Abfallbeauftragten BAG, DB 2009, 1653, 1653; ähnlich Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 192 f. für die gesetzlichen Beauftragten im Umweltschutzrecht: Anhaltspunkte im Arbeitsvertrag erforderlich; a. A. etwa Gola/Schomerus, BDSG, § 4f Rn. 30; Rudolf, NZA 1996, 296, 298; Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 23; kritisch auch Wagner, DuD 2008, 660, 663 Fn. 27. 213 Natzel, SAE 2008, 64, 65. 214 Vgl. insoweit auch BAG, NZA 1997, 381, 382 f., wonach auch der gesetzlich nicht vorgesehene Zivildienstbeauftragte keine besondere rechtlich selbständige Stellung gegenüber seinem Arbeitgeber hat. 212

§ 9 Das arbeitsrechtliche Grundverhältnis

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hierbare Ausführungen dazu sind an dieser Stelle kaum zu treffen. Am ehesten wird eine Annäherung mittels Bezugnahme auf die als Compliance-Beauftragter geeigneten Personen215 und deren Arbeitsverträge möglich sein. Leichter hat es der Arbeitgeber zumindest, wenn im Arbeitsvertrag zu seinen Gunsten eine Direktionsrechtserweiterung vereinbart wurde.216 2. Zuweisung per Arbeitsvertrag Eine klare und rechtssichere andere Gestaltungsmöglichkeit liegt in der ausdrücklichen Verankerung der Compliance-Tätigkeit als Arbeitnehmerleistungspflicht im Arbeitsvertrag. Dabei ist offensichtlich, dass dies nur bei Neuabschluss eines Arbeitsvertrags reibungslos gelingen wird, wenn also der Compliance-Beauftragte von außen in das Unternehmen geholt werden soll. Bereits im Unternehmen tätige Arbeitnehmer müssten dagegen einer Änderung ihres Arbeitsvertrags zustimmen, wozu sie freilich nicht verpflichtet sind. Eine konkludente Zustimmung kann indes bereits in der Aufnahme der angedienten Compliance-Tätigkeit erblickt werden.217 Ob nun bei Neuabschluss oder bei Vertragsänderung, jeweils stellt sich die Frage nach dem anzulegenden Detailgrad – hierauf wird sogleich ein Augenmerk gelegt. 3. Konsequenzen für Amtsniederlegung und Abberufung Für die Möglichkeit des Compliance-Beauftragten, sein „Amt“ einseitig niederzulegen und die des Arbeitgebers, den Compliance-Beauftragten von der Compliance-Tätigkeit abzuberufen, bedeutet dies Folgendes: Das einseitige Abrücken von einer arbeitsvertraglichen Pflicht ist nur in Gestalt einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses möglich,218 es sei denn, es ist wirksam vorbehalten. Lediglich soweit die Compliance-Tätigkeiten einer arbeitsvertraglichen Grundlage entbehren, ist der Arbeitgeber bei entsprechender Aufforderung gezwungen, den Compliance-Beauftragten von seinen Aufgaben zu entbinden und ihm eine andere Tätigkeit zuzuweisen.219 Dabei handelt es sich dann schlicht um die Beseitigung eines vertragswidrigen Zustands. Freilich steht es dem Compliance-Beauftragten frei, auf eine entsprechende – gegebenenfalls auch konkludente220 – Änderungsvereinbarung hinzuwirken.221 Stellt er entgegen seiner arbeitsvertrag215

Dazu ausführlich unten § 10 A. II. 4. b). Dazu BAG, NZA 2006, 1149, 1150 ff.; Senne/Hegner, AuA 2009, 81, 81. 217 Vgl. für den Datenschutzbeauftragten BAG, NZA 2011, 151, 151. 218 Vgl. für die gesetzlichen Beauftragten Schaub, DB 1993, 481, 482. 219 So für die gesetzlichen Beauftragten Schaub, DB 1993, 481, 482. 220 Vgl. BAG, NZA 2011, 151, 151 für den Datenschutzbeauftragten. 221 Vgl. insoweit auch Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2550; Natzel, SAE 2008, 64, 65. 216

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

lichen Verpflichtung und gegen den Willen des Arbeitgebers die Compliance-Tätigkeit ein, macht er sich gegenüber dem Arbeitgeber schadensersatzpflichtig 222 und provoziert eine (außer-)ordentliche Kündigung.223 Auch das einseitige Recht des Arbeitgebers, den Compliance-Beauftragten von seiner Funktion abzuberufen, hängt von der Ausgestaltung des Arbeitsvertrags ab. Ist jemand laut Arbeitsvertrag ausdrücklich und ausschließlich als „Compliance-Beauftragter“ eingestellt, kann der Arbeitgeber ihn zwar abberufen, doch steht ihm dann ein vertraglicher Anspruch darauf zu, erneut als Compliance-Beauftragter eingesetzt zu werden.224 Man kann hier von einem vertraglichen Abberufungsschutz sprechen.225 Dem Arbeitgeber verbleibt demnach nur die Möglichkeit, dem Beauftragten zu kündigen.226 Welche Kündigungsart hierfür in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen die Kündigung Wirksamkeit entfaltet, ist Gegenstand eines eigenständigen Kapitels. Ein derartig eng gefasster Arbeitsvertrag dürfte aber nicht dem Regelfall entsprechen, so dass es dem Arbeitgeber zumeist freistehen wird, dem unliebsam gewordenen Compliance-Beauftragten qua Direktionsrecht eine andere, seiner hierarchischen Stellung im Betrieb entsprechende Tätigkeit zuzuweisen,227 jedenfalls dann, wenn im Arbeitsvertrag zu seinen Gunsten eine Direktionsrechtserweiterung vereinbart wurde. Als problematisch könnte sich dabei erweisen, eine gleichwertige Tätigkeit für den abberufenen Compliance-Beauftragten zu finden.228 Auch vom Arbeitgeber kann schließlich die Initiative zu einer einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrags ausgehen.

222 BAG, NZA 1993, 557, 558; allgemein Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 51 Rn. 12. 223 Zur insoweit vergleichbaren Situation der gesetzlichen Beauftragten Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 199 f., 205. 224 Vgl. Schaub, DB 1993, 481, 483; zu dieser Konstellation auch Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 93 f.; ferner APS/Preis, § 4f BDSG Rn. 6; vgl. allgemein zu dem arbeitsvertraglich konkretisierten Beschäftigungsanspruch Schaub/Koch, ArbeitsrechtsHandbuch, § 110 Rn. 5. 225 In diesem Sinne Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 93 f.; siehe auch Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 182 Fn. 748. 226 Unklar insoweit Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 183, der wohl der Abberufung einen unmittelbaren Einfluss auf den Inhalt des Arbeitsvertrags zuschreibt, so dass nur eine „allgemeine Dienstverpflichtung zu den vereinbarten Konditionen“ verbleibe. 227 Vgl. Schaub, DB 1993, 481, 483. 228 Dazu auch Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 183.

§ 10 Die Einsetzung des Compliance-Beauftragten

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§ 10 Die Einsetzung des Compliance-Beauftragten A. Geeignete Personen I. Ausgangslage In rein praktischer Hinsicht stellt sich eingangs die Frage, wer für die Position des Compliance-Beauftragten in Frage kommt. Gesetzliche Vorgaben hierzu existieren nicht. Auch für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen verlangt § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV lediglich die „erforderlichen Fachkenntnisse“ für die ordnungsgemäße Bewältigung der ComplianceAufgaben.229 Hinzu kommt, dass in Übereinstimmung mit der Notwendigkeit einer unternehmensindividuellen Compliance-Gestaltung230 kein einheitliches Bild eines Compliance-Beauftragten gezeichnet werden kann, da die jeweiligen Aufgaben und Anforderungen mit den verschiedenen Branchen und Regulierungen, denen die Unternehmen unterliegen, mehr oder weniger stark differieren.231 Mithin liegt die Auswahl – vorbehaltlich der noch aufzuzeigenden Grenzen bei der Delegation232 – grundsätzlich im freien unternehmerischen Ermessen. Dagegen ist das Ermessen bei der Auswahl eines gesetzlichen Beauftragten zum Teil stark eingeschränkt.233 So muss es sich gem. §§ 25c Abs. 4 S. 1 KWG, 80d Abs. 3 S. 1 VAG234 bei dem Geldwäschebeauftragten um eine „der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordnete(n)“ Person handeln.235 Der nach § 53 Abs. 1 S. 1 BImSchG zu bestellende Immissionsschutzbeauftragte muss gem. § 7 der Verordnung über Immissionsschutz- und Störfallbeauftragte (5. BImSchV) sogar grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschulstudium auf den Gebieten des Ingenieurwesens, der Chemie oder der Physik vorweisen können sowie bestimmte Lehrgänge besucht und mehrjährige praktische Erfahrung gesammelt haben. Gleiches gilt für den Störfallbeauftragten i. S. v. § 58a Abs. 1 S. 1 BImSchG, vgl. § 58c Abs. 1 Hs. 2 BImSchG. Hierbei fällt auf, dass eine „Compliance-Ausbildung“ 229 Hierzu Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 439; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/815; ders., WM 2008, 1098, 1101. 230 Dazu oben § 6 B I. 231 Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109. Hüffer/U. H. Schneider, ZIP 2010, 55 bezeichnen die rechtlichen Anforderungen an die persönliche und fachliche Eignung des Compliance-Beauftragten denn auch als „ganz und gar offen“. 232 Dazu unten § 11 A. I. 233 Allgemein zu diesem Aspekt Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 155. Das soll nach Ansicht von Harm, Compliance, S. 156 auch für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten. Gleichwohl sind Unternehmen auch bei der Einsetzung gesetzlicher Beauftragter nicht auf einzelne bestimmte Personen festgelegt, siehe Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 29. 234 Vormals § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG i. d. F. v. 25.6.2009, BGBl. I 2009, 1506. 235 Vgl. Lösler, WM 2008, 1098, 1101 f.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

bisher in Deutschland weder während des Studiums der Rechtswissenschaft noch während des Referendariats stattfindet.236 II. Konkrete Ausgestaltung 1. Interne Besetzung oder Neueinstellung Einerseits muss die Geschäftsleitung zwischen einer internen Besetzung und einer Neueinstellung entscheiden,237 andererseits ist bei eingeschlagenem internen Weg zu eruieren, ob ein Mitarbeiter aus seiner bisherigen Tätigkeit herausgenommen wird oder das Sachgebiet der Compliance zusätzlich zu seinen bisherigen Aufgaben übernimmt. Der Ausübung weiterer Tätigkeiten für das Unternehmen neben der Compliance-Tätigkeit steht grundsätzlich nichts entgegen.238 Behält der zum Compliance-Beauftragten bestimmte Mitarbeiter seine ursprüngliche Tätigkeit, rückt die Compliance-Funktion gleichsam in ein „Nebenamt“. In dieser Hinsicht ist der Compliance-Beauftragte dann mit dem Sicherheitsbeauftragten nach § 22 SGB VII vergleichbar, der sein Beauftragtenamt ebenfalls nebenamtlich und zusätzlich zu den ihm originär übertragenen Aufgaben ausübt.239 Diese Organisationsform beruht auf der Überzeugung, dass der Sicherheitsbeauftragte als Experte „vor Ort“ am besten in der Lage ist, die sich am jeweiligen Arbeitsbereich eröffnenden Gefahrenquellen betreffend Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten – vgl. § 22 Abs. 2 SGB VII – zu erkennen und entsprechende Abwehrmaßnahmen vorzuschlagen.240 Für den Compliance-Beauftragten kann dies allenfalls eingeschränkt gelten: Zwar wird etwa ein nebenamtlich zum Compliance-Beauftragten ernannter Mitarbeiter einer korruptionsanfälligen Abteilung durchaus mehr zur Aufdeckung einzelner Korruptionsdelikte oder darauf abzielender Handlungen in seinem unmittelbaren Umfeld beitragen können als ein Compliance-Beauftragter, der von außen auf die betreffende Abteilung blickt. Meistens stellen sich die rechtlichen Risiken in einem Unternehmen jedoch weitaus komplexer und unübersichtlicher dar als die Risiken des Eintritts eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit, welche tendenziell einzelne konkrete Situationen oder Handlungsweisen betreffen. Der Compliance-Beauftragte kann den rechtlichen Risiken demnach nur dann zuverlässig Herr werden, wenn er 236

Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 111. Vgl. für den Immissionsschutzbeauftragten Schaub, DB 1993, 481, 481 und allgemein für die gesetzlichen Beauftragten Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 200 ff. 238 Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31; Maschmann, AuA 2009, 72, 73; Schlicht, BKR 2006, 469, 470, dort zur Situation im Wertpapierdienstleistungsunternehmen. 239 Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 20. Zu einem Datenschutzbeauftragten, der für seine spezifische Beauftragtentätigkeit nur einen Teil seiner Arbeitszeit aufbringen darf, vgl. den der Entscheidung LAG Berlin, RDV 1998, 73 ff. zu Grunde liegenden Sachverhalt. 240 Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 20. 237

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eine übergeordnete, von einzelnen Aufgaben und Abteilungen losgelöste Perspektive einnimmt. Folglich sollte aus Gründen der Überwachungseffektivität darauf verzichtet werden, die Compliance-Funktion als bloßes „Nebenamt“ bei bestehen bleibender Ursprungstätigkeit auszugestalten.241 Im Übrigen ist eine solche Aufgabenausweitung wegen des Zeitfaktors242 wohl überhaupt nur in kleinen oder mittelständischen Unternehmen realisierbar.243 Der Benennung eines externen Kandidaten zum Compliance-Beauftragten geht der Abschluss eines Arbeitsvertrags als Fundament der Zusammenarbeit voraus. Sie besitzt die Grundanlage, dass der Eingestellte objektiv und bar jeglicher unternehmensinternen Seilschaften zu Werke gehen kann.244 Erkauft wird diese Objektivität indes mit einem jedenfalls temporären Informationsdefizit des „Neulings“ in Bezug auf die internen Abläufe und maßgeblichen Ansprechpartner im Unternehmen.245 Wer bereits zuvor in verantwortlicher Position im Unternehmen tätig war, wird zudem regelmäßig die Anerkennung der Kollegen genießen und mit den Unternehmenswerten und der Unternehmenskultur vertraut sein.246 Demgegenüber riskiert die Unternehmensleitung bei der Einsetzung eines internen Kandidaten, dass dieser „betriebsblind“ (geworden) ist und nicht die erforderliche Unvoreingenommenheit an den Tag legt.247 2. Mitglied der Geschäftsleitung als Compliance-Beauftragter Es muss sich bei dem Compliance-Beauftragten auch nicht zwangsläufig um einen Angestellten des Unternehmens handeln, ebenso mag in einem als juristische Person verfassten Unternehmen ein Mitglied der Geschäftsleitung in diese 241

Im Ergebnis ebenso Moosmayer, AnwBl. 2010, 634, 635. Vgl. für die Sicherheitsbeauftragten gem. § 22 SGB VII Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 20 f. m.w. N. 243 Siehe etwa Aldenhoff, Anm. zu BGH, GmbHR 2009, R369, R369; ebenso für den Bankensektor Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 111. Gleichwohl haben laut einer Studie aus dem Jahr 2007 30 Prozent der befragten Unternehmen weniger als eine volle Stelle für den Themenbereich der Compliance vorgesehen, vgl. Deter/ Gremmler, AG-Report 2007, R326, R326. 244 Siehe etwa Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109. Vor einer vergleichbaren Weggabelung steht die Unternehmensleitung bei der Frage, wem sie die Generalverantwortung für die Umsetzung der Compliance-Maßnahmen im Ganzen übertragen soll. Intern böte sich dafür die Rechtsabteilung an, während eine externe Lösung den Vorteil hätte, in Gestalt spezialisierter Rechtsanwälte Compliance-Erfahrung gleichsam „einkaufen“ zu können, vgl. Lampert, BB 2002, 2237, 2240; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 12. 245 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 37; Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109. 246 Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109. 247 So die Befürchtung von Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 37, der für den Fall, dass mehrere Compliance-Beauftragte zu bestellen sind, eine Mischung aus internen und externen Kandidaten vorschlägt. 242

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Rolle schlüpfen.248 In einer Aktiengesellschaft etwa kann hierfür ein einzelnes Vorstandsmitglied auserkoren werden.249 Diese Form der Aufgabenverteilung wird aber eher selten anzutreffen sein.250 Das bereits eingangs dieser Arbeit erwähnte Beispiel des Siemens-Konzerns251 beweist aber, dass es sich bei dem mit Vorstandsrang ausgestatteten Compliance-Beauftragten nicht nur um ein gedankliches Konstrukt handelt, wobei jener freilich im Wesentlichen übergeordnete, administrative Aufgaben wahrnehmen und sich weniger einzelnen, konkreten Compliance-Problemen widmen dürfte. Leitendes Motiv wird in den wenigen tatsächlich anzutreffenden Fällen dieser Art die damit (mutmaßlich) zu erreichende plakative Außenwirkung des Unternehmens bezüglich seiner Maßnahmen zur Gesetzestreue sein. Dagegen hält Hauschka Mitglieder der Geschäftsleitung generell für ungeeignet, die Position des Compliance-Beauftragten einzunehmen und führt zur Begründung an, dass sich Umsatzverantwortung und Überwachungsfunktion nicht in einer Person vereinen könnten, ohne die Glaubwürdigkeit des gesamten Compliance-Systems zu untergraben.252 In der parallel geführten Diskussion zur Situation der hergebrachten gesetzlichen Beauftragten wird korrespondierend ins Felde geführt, dass die Beratungsfunktion der Beauftragten und ihre Fähigkeit, das ihnen anvertraute Interesse gegenüber kollidierenden Interessen des Unternehmens wahrzunehmen, je mehr geschmälert würden, desto mehr sie an der Führung des Unternehmens beteiligt seien.253 Dreher führt dagegen aus, selbst die Funktion als gesetzlicher Beauftragter könne in Personalunion mit einer Mitgliedschaft in der Geschäftsleitung ausgeübt werden.254 Zwar stehe zunächst der Verdacht einer materiellen Interessenkollision im Raum, da sich der Überwachungsradius des Beauftragten auf die unternehmerische Tätigkeit erstrecke, welche wiederum von der Geschäftsleitung bestimmt und auch kontrolliert werde.255 Bei genauerer Betrachtung ergebe sich 248

So auch Schweizer, Insiderverbote, S. 174. So wohl auch Kammerer-Galahn, AnwBl. 2009, 77, 78. 250 Vgl. Deter/Gremmler, AG-Report 2007, R326, R326 und Kort, NZG 2008, 81, 85, jeweils unter Bezugnahme auf eine Studie aus dem Jahre 2007, wonach in nur 11 Prozent der untersuchten Fälle Compliance-Aufgaben von der Vorstandsebene selbst übernommen würden. 251 Siehe oben § 4. 252 Hauschka, BB 2004, 1178, 1180. 253 Rehbinder, ZGR 1989, 305, 329 m.w. N. 254 Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 76 ff.; ablehnend etwa Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 47; Schaub, DB 1993, 481, 481, 482; Straile, BB Beil. 1999 Nr. 13, S. 1, 2; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 54 f.; ablehnend zudem für den Datenschutzbeauftragten Rudolf, NZA 1996, 296, 297; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 283 f.; vermittelnd Kaster, GewArch 1998, 129, 134: Der Beauftragte dürfe die Geschäftsleitung nicht selbst alleinverantwortlich innehaben. 255 Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 76. 249

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aber eine Schnittmenge zwischen dem zu verfolgenden Interesse der Geschäftsleitung, das vollständig dem Unternehmen gewidmet sei, und dem des Beauftragten, das sich zwar vorrangig als Arbeitnehmer- und Drittinteresse darstelle, mittelbar aber – und zwar in Gestalt der Erfüllung gesetzlicher unternehmerischer Pflichten – zugleich Unternehmensinteresse sei.256 Vor diesem Hintergrund und in Verbindung mit der nicht öffentlich-rechtlichen, sondern privatrechtlichen Grundbeziehung des Beauftragten zum Unternehmen materialisiere sich dessen Tätigkeit im Ergebnis als Form der Selbstkontrolle des Unternehmens, die nur in ihrer konkreten Ausgestaltung partiell hoheitlich determiniert sei.257 Und da die aus dieser Selbstkontrolle gewonnenen Erkenntnisse gerade in das Handeln der Geschäftsleitung einfließen müssten, lasse sich kein Interessenwiderstreit in einer Personalunion von Beauftragtem und Mitglied der Geschäftsleitung erkennen;258 eine solche bewirke vielmehr eine Erhöhung der Durchsetzungskraft des Beauftragten bei der Wahrung seiner Rechte.259 Hieran ist in Bezug auf den Compliance-Beauftragten anzuknüpfen. Bei diesem fällt es mangels gesetzlicher Bestellungspflicht ungleich leichter, seine Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse in den Vordergrund zu rücken. Wenn es der Unternehmensleitung also freisteht, überhaupt einen Compliance-Beauftragten zu benennen, kann sie diesen auch in freier Entscheidung auf der Geschäftsleitungsebene ansiedeln. Vor allem aber fungiert der Compliance-Beauftragte, mehr noch als die gesetzlichen Beauftragten, als Instanz unternehmerischer Selbstkontrolle. Er personifiziert die Compliance und bringt deren Schutzfunktion zu Gunsten des Unternehmens zur Geltung. Es besteht mithin eine belastbare Parallele zu der von Dreher beschriebenen Verortung des gesetzlichen Beauftragten im Spannungsfeld zwischen Unternehmensinteresse und staatlich geschützten Allgemeinwohlbelangen: Die Vereinigung von Compliance-Beauftragtem und Mitgliedschaft in der Geschäftsleitung in einer Person schwächt entgegen der Ansicht von Hauschka die Erfüllung der Kernaufgabe des Compliance-Beauftragten, für die Beachtung aller maßgeblichen Vorschriften zu sorgen, nicht in einem Maße, das ein Absehen von einer derartigen Personalunion geboten erscheinen ließe. Ob eine Personalunion im Ergebnis sogar die bessere Wahl ist, wie Dreher es für den gesetzlichen Beauftragten annimmt, hängt von der konkreten Situation im jeweiligen Unternehmen und der Einstellung der Geschäftsleitung zur Compliance insgesamt ab und bedarf hier keiner verbindlichen Beantwortung. Auch der Compliance-Beauftragte im Wertpapierdienstleistungsunternehmen könne grundsätzlich der Unternehmensleitung angehören, denn die in § 33 256

Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 76 f. Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 77. 258 Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 77 f. 259 Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 79; ausdrücklich zustimmend Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 44 Fn. 166. 257

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG i.V. m. § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV normierte Berichtspflicht des Compliance-Beauftragten treffe bei Betrachtung der europarechtlichen Grundlagen des aktuellen nationalen Wertpapierrechts das Unternehmen selbst, für das im Ergebnis ohnehin die Geschäftsleitung handele.260 Dagegen argumentiert Harm, dass das Risiko von Interessenkonflikten bei einer Ämterdoppelung im Wertpapierdienstleistungsunternehmen insgesamt zu hoch sei, um diese Gestaltungsmöglichkeit zuzulassen. Während nämlich der Vorstand in erster Linie dem Unternehmenswohl verpflichtet sei, könne die Einhaltung der anleger- und kapitalmarktschützenden Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes diesem durchaus entgegenlaufen. Mithin könne eine Ämterdoppelung allenfalls im Rahmen der dispensierenden Regelung des § 12 Abs. 5 WpDVerOV als zulässig betrachtet werden.261 Im Kern handelt es sich dabei aber um eben jenes Spannungsfeld, das Dreher für die gesetzlichen Beauftragten in der soeben dargelegten Weise beschrieben und aufgelöst hat. Betrachtet man mit Dreher die Erfüllung das Unternehmen treffender Pflichten als Teil des Unternehmensinteresses, gelingt dies in gleicher Weise auch bezüglich der hier in Rede stehenden Anforderungen des Wertpapierhandelsgesetzes. Diese bilden den Rahmen und die Grundlage für die Aktivität sämtlicher Wertpapierdienstleistungsunternehmen und damit auch für das Handeln der Geschäftsleitung. Die Geschäftsleitung kann also gar nicht im Interesse des Unternehmens tätig werden, ohne sich dabei an die vorgegebenen „Spielregeln“ des Wertpapierhandelsgesetzes zu halten.262 Mithin ist es auch im Wertpapierdienstleistungsunternehmen als zulässig anzusehen, dass ein Mitglied der Geschäftsleitung in Personalunion die Funktion des Compliance-Beauftragten mit übernimmt. Eine Bestätigung für diese Sichtweise lässt sich auch in BT 1.1.1 Ziffer 2 MaComp erblicken, wonach jedenfalls dann die Funktionen des Geschäftsleiters und des Compliance-Beauftragten in einer Person vereint werden dürfen, wenn die Ausübung der Compliance-Funktion keine volle Personalstelle erfordert. 3. Outsourcing der Funktion des Compliance-Beauftragten Eine gänzlich andere Organisationsmöglichkeit liegt in der Auslagerung der Compliance-Funktion. Erforderlich ist dann die Benennung eines Unternehmensexternen, etwa eines Rechtsanwalts, zum Compliance-Beauftragten. 263 Anders 260 Sandmann, CCZ 2008, 104, 106, der auch noch die weit gefasste Legaldefinition des Mitarbeiterbegriffs nach § 33b Abs. 1 WpHG als Argument für eine mögliche Personalunion ins Felde führt. Im Ergebnis ebenso Thieme, Wertpapierdienstleistungen, S. 356. 261 Zum Ganzen Harm, Compliance, S. 66. 262 Vgl. zu diesem Gedanken Klein, Compliance-Risiken, S. 108 f. 263 Ausführlich Hild, AnwBl. 2010, 641 ff.; Umnuß/Unger, Compliance Checklisten, Kap. 5 Rn. 120. Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 102 spricht in diesem Zusammenhang von der Auslagerung auf eine „externe Compliancefirma“.

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als bei der soeben skizzierten Verpflichtung einer bisher nicht dem Unternehmen angehörenden Person wird dieser externe Compliance-Beauftragte nicht in die Unternehmenshierarchie eingegliedert, sein Status verändert sich nicht. Er bzw. seine Kanzlei erbringt gegenüber dem Unternehmen eine selbständige Dienstleistung.264 Treffenderweise lässt sich insoweit von einer „freiberuflichen Lösung“ sprechen, die in einem Alternativverhältnis zu der bereits thematisierten „arbeitsrechtlichen Lösung“ steht.265 a) Vor- und Nachteile Die Mandatierung eines externen Compliance-Beauftragten wird vor allem von der Erwartung getragen sein, dass dieser ein hohes Maß an Qualifikation und Erfahrung in seine Arbeit einbringen kann266 und dazu in besonderer Weise Neutralität walten lässt267. Außerdem ermöglicht sie unter Umständen kleineren Unternehmen, die sich aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage sehen, einen „eigenen“ Compliance-Beauftragten einzusetzen, dennoch nicht auf dieses wesentliche Compliance-Instrument verzichten zu müssen.268 Ferner kommt ein externer Compliance-Beauftragter in Frage, wenn mehrere konzernangehörige Unternehmen dieselbe Person für diese Funktion gewinnen wollen.269 Gleichwohl muss sich die Unternehmensleitung bewusst sein, dass selbständige Compliance-Beauftragte oftmals mehrere Unternehmen zugleich betreuen, was sich in Bezug auf sensible Informationen als Problem erweisen kann270 und zudem einen weniger auf das jeweilige Unternehmen zugeschnittenen Compliance-Ansatz erwarten lässt, als dies bei einem internen Compliance-Beauftragten der Fall sein wird.271 Naturgemäß besitzt ein externer Compliance-Beauftragter auch weniger 264 Vgl. Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 32: Geschäftsbesorgungsvertrag; vgl. auch Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 133; Stich, GewArch 1976, 145, 151: Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsvertrag; ebenso Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 123; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 206 f.: im Normalfall Dienstvertrag. 265 Siehe Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 28, 133 f. sowie Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 8 ff., die zudem noch eine so genannte „überbetriebliche Lösung“ anführen, welche aber eng an § 19 ASiG angelehnt und deshalb nicht auf den Compliance-Beauftragten übertragbar ist. 266 Vgl. Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 46; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 60. 267 Vgl. Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 169; Hofmann, ZCG 2006, 121, 125 mit Fn. 21; Kaster, GewArch 1998, 129, 134 f.; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 60. 268 Vgl. Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 51; Rudolf, NZA 1996, 296, 297; Stich, GewArch 1976, 145, 147; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 60; in diesem Sinne hinsichtlich der gesamten Compliance auch Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2627. 269 Vgl. Rudolf, NZA 1996, 296, 297. 270 Vgl. insoweit Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 170; Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 20. 271 Vgl. Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 46.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Betriebskenntnisse als ein interner.272 Zudem ist fraglich, ob er ein ähnlich starkes Vertrauensverhältnis zu Unternehmensleitung und Belegschaft aufzubauen imstande ist.273 Schließlich steht zu befürchten, dass die von Compliance zu erbringende Überwachungsfunktion von außerhalb des Unternehmens womöglich nicht optimal ausgefüllt werden kann.274 Hinzu kommt, dass die Geschäftsleitung weiterhin eine Auswahl- und Überwachungspflicht hinsichtlich der delegierten Compliance-Verantwortung trifft, deren Wahrnehmung im Rahmen der „freiberuflichen Lösung“ ungleich erschwert wird.275 Aufgrund der dargelegten Bedenken wird vorgeschlagen, nur ein partielles Outsourcing von Compliance zu betreiben, etwa in Bezug auf die Durchführung von Schulungen, jedenfalls aber auf den unternehmensinternen Compliance-Beauftragten nicht zu verzichten.276 b) Vergleich mit den gesetzlichen Beauftragten Gegenüber der organisatorischen Einbindung bestimmter gesetzlicher Beauftragter besitzt das Unternehmen hiermit einen größeren Gestaltungsspielraum, wird doch etwa die Übertragung der Aufgaben des Geldwäschebeauftragten an eine externe Stelle als unzulässig erachtet.277 Als Gegenbeispiel hierzu kann allerdings die Funktion des Betriebsarztes i. S. v. §§ 2 ff. ASiG angeführt werden, die gleichermaßen durch einen selbständigen Arzt mit dienstvertraglicher Bindung ausgefüllt werden darf.278 Gleiches gilt für den Gewässerschutzbeauftragten nach § 64 Abs. 1 WHG279 sowie für den Datenschutzbeauftragten, vgl. § 4f Abs. 2 S. 3 BDSG.280 Einen Mittelweg hat der Gesetzgeber bei der Regelung des Immissionsschutzbeauftragten beschritten, der gem. § 1 Abs. 1 der 5. BImSchV grundsätzlich aus den Reihen der Betriebsangehörigen zu rekrutieren ist, nach § 5 Abs. 1 der 5. BImSchV auf Antrag aber auch ein Betriebsexterner sein darf, 272 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 59; Moosmayer, AnwBl. 2010, 634, 636; vgl. auch Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 56; Rudolf, NZA 1996, 296, 297. 273 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 59; vgl. auch Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 56. 274 In diese Richtung auch Engelhart, ZIP 2010, 1832, 1837; vgl. aus der Sicht der gesetzlichen Beauftragten Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 20; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 328; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 58 f. 275 Dazu Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 58; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 102. 276 So Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 60, 62. 277 Werner, Bekämpfung der Geldwäsche in der Kreditwirtschaft, S. 175; vgl. auch Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 79 Fn. 37; vgl. auch Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 79: Insgesamt habe dem Gesetzgeber als Grundmodell der unternehmensinterne Beauftragte vorgeschwebt. 278 Dazu Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 2; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 25. 279 Kaster, GewArch 1998, 129, 135; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 36 m.w. N.; dazu auch Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 51. 280 Zum Ganzen auch Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 206 f.

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soweit dadurch die sachgerechte Erfüllung der Aufgaben des § 54 BImSchG nicht gefährdet wird.281 Dies gilt gem. §§ 1, 4 AbfBeauftrV in gleicher Weise für den Abfallbeauftragten i. S. v. § 54 KrW-/AbfG. c) Besonderheiten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen Indes sollen auch Wertpapierdienstleistungsunternehmen dergestalt an der vollständigen Auslagerung der Compliance-Funktion gehindert sein, dass zumindest der Compliance-Beauftragte zwingend im Unternehmen selbst angesiedelt werden müsse.282 Wenn man den Compliance-Beauftragten als Kopf der Compliance-Abteilung ansieht, dessen Aufgaben sich auf die Bündelung und Repräsentation sämtlicher Compliance-Bemühungen erstrecken, sollte er jedoch organisatorisch nicht von „seiner“ Abteilung getrennt werden, so dass in diesem Fall von einer Auslagerung von Compliance-Elementen insgesamt abzuraten wäre. Ob Wertpapierdienstleistungsunternehmen allerdings tatsächlich einer solchen organisatorischen Restriktion unterliegen, ist nicht gesichert. Die maßgebliche Vorschrift des § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV trifft dazu keine Aussage.283 Daraus könnte man einerseits ableiten, die Benennung eines externen Compliance-Beauftragten hätte wie bei § 5 Abs. 1 der 5. BImSchV für den Immissionsschutzbeauftragten und bei §§ 1, 4 AbfBeauftrV für den Abfallbeauftragten ausdrücklich zugelassen werden müssen. Andererseits ist etwa trotz fehlender ausdrücklicher gesetzlicher Regelung die Benennung eines externen Gewässerschutzbeauftragten anerkannt, soweit eine sachgerechte Aufgabenerfüllung gewährleistet ist.284 Hieran sollte man sich auch für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen orientieren können, so dass grundsätzlich auch dort ein Externer mit der Compliance-Verantwortung betraut werden darf,285 soweit dabei die Vorgaben des § 12 Abs. 3 WpDVerOV gewahrt werden. Zudem muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Auslagerung der ComplianceFunktion die Vorgaben der §§ 33 Abs. 2 WpHG, 25a Abs. 2 KWG beachten. d) Juristische Person als Compliance-Beauftragter Eine andere, noch weitergehende Frage ist, ob auch eine juristische Person zum Compliance-Beauftragten ernannt werden kann. Rein terminologisch erscheint dies jedenfalls fragwürdig, da unter einem Beauftragten nach allgemeinem Sprachverständnis nur eine natürliche Person zu verstehen ist. Gleichwohl 281 Kaster, GewArch 1998, 129, 135; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 2; vgl. auch die parallele Regelung für den Störfallbeauftragten in § 5 Abs. 2 der 5. BImSchV. 282 Harm, Compliance, S. 64; Spindler, WM 2008, 905, 913. 283 A. A. insoweit offenbar Harm, Compliance, S. 64. 284 Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 36 m.w. N. 285 So offenbar auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 102.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

sieht etwa § 19 ASiG ausdrücklich vor, dass der Arbeitgeber seine Verpflichtung, Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit zu bestellen, auch dadurch erfüllen kann, dass er einen überbetrieblichen Dienst von Betriebsärzten oder Fachkräften für Arbeitssicherheit mit der Wahrnehmung der Aufgaben nach dem Arbeitssicherheitsgesetz beauftragt.286 Rehbinder hält die Einsetzung einer juristischen Person als gesetzlicher Beauftragter allgemein für zulässig, solange die Voraussetzungen für die Ausübung der Tätigkeit des Beauftragten es gewährleisteten, dass eine sachgerechte Aufgabenwahrnehmung durch den Beauftragten erfolge.287 Gegen diese Gestaltungsform spricht aber, dass das sogleich darzustellende Anforderungsprofil des Compliance-Beauftragten bei einer juristischen Person nur von deren Organen erfüllt werden kann, welche aber innerhalb der gesellschaftsrechtlichen Grenzen austauschbar sind.288 Vor allem kann sich zu einer juristischen Person nicht das für eine effektive Compliance notwendige Vertrauen entwickeln.289 4. Anforderungsprofil und mögliche Synergieeffekte a) Tendenzen und Vorschläge Bei der unternehmens- oder betriebsinternen Zuweisung der Verantwortung für Compliance bietet sich aufgrund der verwandten und sich teilweise überschneidenden Aufgabenfelder primär ein Mitarbeiter der Rechtsabteilung290 oder der internen Revision für die Position des Compliance-Beauftragten an.291 Mit Erste286

Siehe Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 62 m.w. N. Rehbinder, ZGR 1989, 305, 328; ähnlich Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 67. 288 Vgl. für die gesetzlichen Beauftragten Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 52; Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 20; Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 115; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 119 m.w. N.; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 62, 63 f., 67, der die Bestellung einer juristischen Person im Ergebnis aber dann als zulässig erachtet, wenn sichergestellt sei, dass sämtliche Mitglieder der „Betriebsbeauftragtengesellschaft“ jeweils für sich die Befähigung zum Betriebsbeauftragten besäßen. 289 Vgl. für die gesetzlichen Beauftragten Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 52; zum Ganzen mit Blick auf die gesetzlichen Beauftragten auch Dirks, DB 1996, 1021, 1024. 290 So explizit Dreher, ZWeR 2004, 75, 99; vgl. auch Buff, Compliance, Rn. 47; Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109; Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 156; Cauers/ Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2718; Dann, AnwBl. 2009, 84, 84; Klindt, NJW 2006, 3399; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 126; Klein, Compliance-Risiken, S. 363; Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31; Lösler, Compliance, S. 183 Fn. 173; Maschmann, AuA 2009, 72, 73: Firmensyndikus; vgl. aber auch Deter/Gremmler, AG-Report 2007, R326, R326: schwindende Bedeutung der Rechtsabteilung als Anknüpfungspunkt der Compliance; kritisch auch Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2010, 1509, 1516. 291 Buff, Compliance, Rn. 47; Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 735; Cauers/Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2718; Lampert, BB 2002, 2237, 2240; siehe auch Hauschka, BB 2004, 1178, 1180. Eine Entscheidung in 287

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rem würde zugleich die Grundlage für eine Ressourcen sparende organisatorische Zusammenfassung von Recht und Compliance geschaffen.292 Im Übrigen wird die Rechtsabteilung oftmals auch übergreifend für die Grundsteinlegung des gesamten Compliance-Programms zuständig sein.293 Die interne Revision soll deshalb besonders für die Aufnahme der Compliance-Funktion geeignet sein, weil bei ihr bereits großes Fachwissen hinsichtlich der Verhinderung und Aufklärung doloser Handlungen im Unternehmen gebündelt sei.294 Genannt werden überdies nicht mehr aktive Niederlassungs- oder Bereichsleiter, frühere Vorstände und Geschäftsführer, der Leiter der Personalabteilung295 sowie der Bereich Investor Relations296. Ferner ist denkbar, dass ein bereits gem. § 4f Abs. 1 S. 1 BDSG bestellter Datenschutzbeauftragter das Compliance-Ressort mit übernimmt.297 Dies erscheint namentlich deshalb zulässig, weil auch die Zusammenfassung von zwei verschiedenen gesetzlichen Beauftragten in einer Person gebilligt wird.298 Folglich können ebenso die Aufgaben eines nach §§ 25c Abs. 4 KWG, 80d Abs. 3 VAG bestellten Geldwäschebeauftragten und die des Compliance-Beauftragten organisatorisch und vor allem personell zusammengefasst werden.299 Dabei schlösse sich in gewisser Hinsicht ein Kreis, denn die Idee zur Schaffung eines dieser Sache beantwortet zugleich die organisatorische Frage, ob die Compliance-Stelle einer bestehenden Abteilung, etwa der Rechtsabteilung, zugeschlagen oder eine neue, eigenständige (Compliance-)Abteilung gegründet wird, vgl. Fleischer, CCZ 2008, 1, 3; Umnuß/Unger, Compliance Checklisten, Kap. 5 Rn. 120. 292 So der Vorschlag von Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 36; siehe auch Dreher, FS Hüffer, 2010, 161, 172; Schlicht, BKR 2006, 469, 470; Schweizer, Insiderverbote, S. 174; a. A. für die Kapitalmarkt-Compliance Wendel, CCZ 2008, 41 46; kritisch auch Birnbaum/Kütemeier, WM 2011, 293, 294; Engelhart, ZIP 2010, 1832, 1836 f. 293 Dazu Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 11; a. A. Cauers/Haas/ Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2718 f., die diese Aufgabe der Internen Revision überlassen wollen. 294 Cauers/Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2718; ausdrücklich dagegen für den Wertpapiersektor aber BT 1.1.1 Ziffer 5 MaComp; siehe dazu Birnbaum/Kütemeier, WM 2011, 293, 295 f. 295 Hauschka, BB 2004, 1178, 1180. 296 Laut einer Studie aus dem Jahr 2007 haben 39 Prozent der befragten Unternehmen die Compliance dort angesiedelt, vgl. Deter/Gremmler, AG-Report 2007, R326, R326. 297 Hauschka/Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 31–32; ders., NJW 2004, 257, 259. 298 Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 43; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 4; Schaub, DB 1993, 481, 482; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 119 f.; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 70. 299 Bergles, ZBB 2000, 140, 141; Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 156; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 111; Engelhart, ZIP 2010, 1832, 1836; Früh, CCZ 2010, 121, 125; Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 87 ff.; Lösler, Compliance, S. 189; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/814; ders., WM 2008, 1098, 1100; Schlicht, BKR 2006, 469, 471; ausdrücklich nunmehr auch BT 1.1.1 Ziffer 5 MaComp.

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Geldwäschebeauftragten in Deutschland basierte auf der Figur des damals nur im angelsächsischen Rechtskreis bekannten „compliance officer“.300 Die gesetzlich vorgeschriebenen Beauftragten erscheinen aufgrund ihrer speziellen Kenntnisse generell geeignet, in ihrem jeweiligen Tätigkeitsbereich auch Compliance-Aufgaben zu übernehmen, was nicht zuletzt den günstigen Nebeneffekt mit sich bringt, eine gesetzlich aufgezwungene Maßnahme im Unternehmensinteresse fruchtbar machen zu können.301 Geeignete externe Kandidaten für die Position des Compliance-Beauftragten sind namentlich solche, die bereits in Banken und Finanzdienstleistungsunternehmen oder in sonstigen regulierten Branchen mit Compliance in Kontakt gekommen sind, oder die bereits selbst für eine Regulierungsbehörde gearbeitet haben.302 Teilweise besetzen Unternehmen die Position des Compliance-Beauftragten mit anerkannten Persönlichkeiten aus dem Bereich der Strafverfolgung, nicht zuletzt, um bereits mit der Personalentscheidung ihre Entschlossenheit zur Gesetzes- und Regeltreue nach außen zu dokumentieren.303 Auf dieser Linie befand sich etwa die Deutsche Bahn AG, deren im Juli 2007 ernannter, im Zuge der so genannten „Datenaffaire“ aber wieder entlassener304, Chief Compliance-Officer bis dahin als leitender Oberstaatsanwalt einer Schwerpunktabteilung zur Bekämpfung der organisierten Formen von Korruption und Wettbewerbsabsprachen tätig war.305 b) Fachkunde und Zuverlässigkeit Bei dem Versuch, diese vielfältigen Vorschläge zu systematisieren, lässt sich das aus dem Recht der gesetzlichen Beauftragten stammende Wortpaar der Fachkunde und Zuverlässigkeit fruchtbar machen. Für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen liegt dies angesichts der von § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV postulierten „erforderlichen Fachkenntnisse“, die im Kern nicht von anderem Inhalt als die Fachkunde sein können, besonders nah. Hier ist mittlerweile durch BT 1.1.2 Ziffer 2 MaComp eine Konkretisierung ein300 Werner, Bekämpfung der Geldwäsche in der Kreditwirtschaft, S. 175; ferner Lösler, WM 2008, 1098, 1100 Fn. 28; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/ Compliance, Rn. 7/814 Fn. 3; ders., Compliance, S. 189 Fn. 199. 301 In diesem Sinne Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 56; einschränkend aber Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 156: Für eine Doppelfunktion kämen nur solche gesetzlichen Beauftragten in Betracht, deren Unabhängigkeit von der Unternehmensleitung ähnlich schwach ausgeprägt sei. 302 Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 111. 303 Vgl. etwa Campos Nave, BB 2007/Heft 31, Die erste Seite; Kort, NZG 2008, 81, 85; kritisch dazu Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 38. 304 Siehe etwa Gehrmann, DIE ZEIT Nr. 21 v. 14.5.2009, S. 31; Schwenn, FAZ Nr. 111 v. 14.5.2009, S. 3. 305 Vgl. den porträtierenden Bericht in FAZ Nr. 161 v. 12.7.2008, S. C 3.

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getreten; die dort aufgelisteten Merkmale lassen sich aufgrund ihrer Spezialität aber nicht über den Wertpapiersektor hinaus verallgemeinern.306 Auf die beiden Elemente der Fachkunde und Zuverlässigkeit verpflichten etliche spezialgesetzliche Normierungen die als Beauftragte auserkorenen oder bereits als solche eingesetzten Personen.307 Darin kommt zugleich die Überzeugung zum Ausdruck, dass es trotz der im Detail meist höchst differenten Aufgaben der Compliance-Beauftragten in ihren jeweiligen Unternehmen ein separierbares Basisanforderungsprofil für einen Compliance-Beauftragten gibt.308 Bei allem ist jedoch einschränkend zu berücksichtigen, dass die Fachkunde und Zuverlässigkeit Elemente eines einheitlichen Prinzips sein sollen, welches gerade für diejenigen Funktionsträger gelte, deren Tätigkeit sich in besonderem Maße auf die Allgemeinheit auswirke.309 Da der Tätigkeit des Compliance-Beauftragten eine derart eindeutige Stoßrichtung fehlt, können die Erkenntnisse zu Fachkunde und Zuverlässigkeit der gesetzlichen Beauftragten jedenfalls nicht eins zu eins, wohl aber ihrem Grundgedanken nach auf diesen übertragen werden.

aa) Fachkunde Was unter der erforderlichen Fachkunde zu verstehen ist, wird nur teilweise gesetzlich bestimmt. Die wohl ausführlichste Regelung findet sich in §§ 7 und 10 der 5. BImSchV für den Immissionsschutzbeauftragten. § 7 der 5. BImSchV stellt indes derart speziell auf den Immissionsschutzbeauftragten zugeschnittene Anforderungen an die erforderliche Fachkunde, insbesondere in Gestalt des Fachs des zu absolvierenden Hochschulstudiums, dass eine Übertragung auf den Compliance-Beauftragten nicht möglich ist. Als ergiebiger erweisen sich deshalb gerade diejenigen Regelungskomplexe, die auf eine detaillierte Bestimmung der erforderlichen Fachkunde verzichten, wie etwa § 55 Abs. 3 KrW-/AbfG i.V. m. § 55 Abs. 2 S. 1 BImSchG in Bezug auf den Abfallbeauftragten, § 4f Abs. 2 S. 1 BDSG in Bezug auf den Datenschutzbeauftragten oder § 66 WHG i.V. m. § 55

306 Zudem soll zur Festlegung der fachlichen Mindestanforderungen an den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Rechtsverordnung erlassen werden, vgl. Birnbaum/Kütemeier, WM 2011, 293, 298. Vgl. zu den Anforderungen der MaComp im Einzelnen etwa Wiederholt/Walter, BB 2011, 968, 972. 307 Vgl. etwa § 55 Abs. 3 KrW-/AbfG i.V. m. § 55 Abs. 2 S. 1 BImSchG (Abfallbeauftragter), § 4f Abs. 2 S. 1 BDSG (Datenschutzbeauftragter), § 66 WHG i.V. m. § 55 Abs. 2 S. 1 BImSchG (Gewässerschutzbeauftragter) und § 55 Abs. 2 S. 1 BImSchG (Immissionsschutzbeauftragter); vgl. auch die Nachweise bei Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 43 Fn. 155, 156; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 5; vgl. zudem Harm, Compliance, S. 74 mit Fn. 237, 238; Kaster, GewArch 1998, 129, 133 f.; Stich, GewArch 1976, 145, 150. 308 Dazu Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109. 309 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 43 m.w. N.; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 72, 79.

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Abs. 2 S. 1 BImSchG in Bezug auf den Gewässerschutzbeauftragten. Dort gilt stattdessen, dass sich die erforderliche Fachkunde nach den zu bewältigenden Aufgaben in dem konkreten Betätigungsfeld zu richten hat.310 Dies deckt sich mit der Bedeutung der erforderlichen Fachkenntnisse gem. § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV, nach denen der Compliance-Beauftragte lediglich in der Lage sein müsse, aufgrund seiner Erfahrung oder Ausbildung die von ihm zu kontrollierenden Tätigkeiten des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zu verstehen und ihren Risikogehalt richtig zu würdigen.311 Dieser Maßstab erscheint damit auch insgesamt für die Bestimmung der erforderlichen Fachkunde des Compliance-Beauftragten als brauchbar.312 Das bedeutet konkret Folgendes: Ein wesentlicher Teil der Tätigkeit des Compliance-Beauftragten wird darin bestehen, das Unternehmen betreffende gesetzliche Vorschriften zur Geltung zu bringen. Mithin ist eine solide Kenntnis dieser Gesetze, aber auch einschlägiger Richtlinien und sonstiger Vorschriften unabdingbar.313 Hiernach dürfte bei der Suche nach einem entsprechend fachkundigen Kandidaten die Wahl regelmäßig auf einen Juristen oder jedenfalls auf einen juristisch geschulten und erfahrenen Kandidaten fallen,314 da ein solcher kraft seiner Ausbildung am ehesten in der Lage sein wird, die der Compliance-Abteilung gestellten Aufgaben qualifiziert zu bewältigen. In Abgrenzung hierzu wird aber betont, dass Compliance gerade nicht auf die juristische Einhaltung von Normen reduziert werden dürfe, sondern neben den rechtlichen ebenso organisatorische und personelle Vorgaben zu beachten seien.315 Dem ist insoweit zuzustimmen, als die kernjuristische Kompetenz jedenfalls flankiert werden muss von präzisen Kenntnissen über die im Einzelfall betroffenen Märkte mit ihren jeweiligen Akteuren316 und von einem soliden Verständnis für 310 Vgl. Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 36 f., 39, 46; ferner Schierbaum/Kiesche, CR 1992, 726, 729; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 73. 311 Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 439; siehe nunmehr aber auch den Anforderungskatalog in BT 1.1.2 Ziffer 2 MaComp. 312 In diese Richtung auch Buff, Compliance, Rn. 43. 313 Buff, Compliance, Rn. 44; Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 110; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 164; Hüffer/U. H. Schneider, ZIP 2010, 55; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 126; vgl. auch Klein, Compliance-Risiken, S. 399. 314 Eindringlich Hüffer/U. H. Schneider, ZIP 2010, 55; so auch Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 36; Buff, Compliance, Rn. 47; ebenso Hauschka, BB 2004, 1178, 1180, der von „durch Ausbildung und/oder Schulung erworbene(n) Rechtskenntnisse(n)“ spricht; vgl. auch Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109; Moosmayer, Compliance, S. 38. 315 Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 735. Deshalb sei es auch sachgerechter, Compliance der internen Revision und nicht der Rechtsabteilung zuzuordnen. Inderst will die Entscheidung für oder gegen einen Juristen von der jeweiligen Branche und dem im Einzelfall erforderlichen rechtlichen Spezialwissen abhängig machen, vgl. Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 22. Vgl. ferner Moosmayer, AnwBl. 2010, 634, 634. 316 Hauschka, BB 2004, 1178, 1180; ähnlich Eisele, WM 1993, 1021, 1025; ders. in: Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 164; Moosmayer, Compliance, S. 38.

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wirtschaftliche Zusammenhänge, Unternehmensprozesse und -strategien317, so dass sich die von dem Compliance-Beauftragten vorzuhaltende erforderliche Fachkunde im Wesentlichen aus diesen zwei Elementen zusammensetzt. bb) Zuverlässigkeit Anders als § 7 der 5. BImSchV in Bezug auf die Fachkunde vermag § 10 der 5. BImSchV in Bezug auf die erforderliche Zuverlässigkeit des Compliance-Beauftragten durchaus einen Beitrag zu leisten. Gem. § 10 Abs. 1 der 5. BImSchV besitzt der Immissionsschutzbeauftragte i. S. v. § 53 Abs. 1 S. 1 BImSchG dann die für seine Funktion erforderliche Zuverlässigkeit, wenn er aufgrund seiner persönlichen Eigenschaften, seines Verhaltens und seiner Fähigkeiten zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben geeignet ist. Im Kern bemisst sich die Zuverlässigkeit also anhand einer Prognose,318 wobei ausschließlich charakterliche und nicht fachliche Fähigkeiten in Bezug genommen werden319. Die Intention dieser Bestimmung lässt sich unschwer auf den Compliance-Beauftragten übertragen,320 was nicht zuletzt durch die verschiedenen an seine Person gestellten persönlichkeitsbezogenen Anforderungen deutlich wird. So sei es unerlässlich, dass der Compliance-Beauftragte das absolute Vertrauen der Unternehmensleitung genieße und dieser gegenüber eine hinreichend gefestigte Stellung besitze, um auch unangenehme Botschaften adäquat kommunizieren zu können.321 Ebenso wichtig sind Aufbau und Pflege eines vertrauensvollen Verhältnisses zur Mitarbeiterschaft, denn nur so werden diese uneingeschränkt bereit sein, den Compliance-Beauftragten über rechtlich problematische Sachverhalte zu informieren und zur Aufklärung beizutragen. Nicht ohne Grund hat sich der Terminus des Compliance-Beauftragten herausgebildet, genießen seine gesetzlich verankerten „Vorbilder“ doch zum Teil den Ruf, ihre Aufgaben unbürokratisch und mit persönlichem Verständnis für den Einzelfall zu erledigen und sich auf diese Weise von der als anonym und undurchschaubar wahrgenommenen sonstigen öffentlichen Verwaltung abzusetzen.322 Zudem müsse er etwa Fähigkeiten 317 Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 110; ähnlich Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2010, 1509, 1516 f.; Schwark/Zimmer/Fett, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 33 WpHG Rn. 22; Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 15. 318 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 43. 319 Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 78 m.w. N. 320 Vgl. etwa Sandmann, CCZ 2008, 104, 106; zur entsprechenden Anwendung der Vorschrift bzw. Heranziehung als Auslegungshilfe in Bezug auf den Gewässerschutzbeauftragten und den Abfallbeauftragten Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 36, 39 m.w. N. 321 Hauschka, BB 2004, 1178, 1180; ebenso Buff, Compliance, Rn. 44, 46; Buffo/ Brünjes, CCZ 2008, 108, 110; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 164; Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 13. 322 Zu diesem Aspekt Heitmann, NJW 1996, 904, 905.

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wie Beharrlichkeit, Durchsetzungs- und Kommunikationsvermögen sowie Verhandlungs- und Organisationsgeschick in seiner Person vereinen323, zudem Stärken im analytischen und pädagogischen324 Bereich und in der Selbstorganisation haben und eine lösungsorientierte Arbeitsweise an den Tag legen325. Dass er sich dazu noch integer und neutral, also nicht von subjektiven Interessen geleitet, verhalten326 sowie weitsichtig und mit Fein- und Fingerspitzengefühl vorgehen soll327, schrumpft vor diesem idealtypischen Anforderungsprofil fast schon zu einer Selbstverständlichkeit. In Anlehnung an § 10 Abs. 2 der 5. BImSchV wird dem Compliance-Beauftragten die erforderliche Zuverlässigkeit überdies im Einzelfall dann abzusprechen sein, wenn er selbst in der Vergangenheit mit den nunmehr in ihrer Beachtung zu fördernden Vorschriften in Konflikt geraten ist.328 Zweifel an seiner Zuverlässigkeit können schließlich dann aufkommen, wenn er die Compliance-Funktion nur nebenamtlich übernimmt und der Arbeitgeber ihn nicht zugleich teilweise von seinem bisherigen Tätigkeitsbereich entlastet, um ihm die tatsächliche Ausübung der zusätzlichen Aufgabe zu ermöglichen.329

B. Einsetzung und Abberufung Ebenso wenig wie die persönlichen Anforderungen an den Compliance-Beauftragten ist seine Einsetzung gesetzlich geregelt. Ein förmlicher Bestellungsakt braucht demnach nicht stattzufinden, vielmehr kann und wird die Einsetzung im Wege der unternehmensüblichen Delegation erfolgen330 – freilich unter Beachtung des arbeitsvertraglichen Rahmens. Das entspricht der bereits aufgezeigten Erkenntnis, dass der Compliance-Beauftragte anders als die gesetzlichen Beauftragten durch seine Einsetzung nicht in eine besondere Rechtsstellung gehoben wird. Gleichwohl sollte die Einsetzung schriftlich331 unter Bezeichnung des Auf-

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Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 39; ähnlich Buff, Compliance, Rn. 44; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 164; Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 64; M. Roth, Compliance, S. 3. 324 Harm, Compliance, S. 74. 325 Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 109. 326 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 39. 327 Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 110. 328 Zur insoweit vergleichbaren Situation des Datenschutzbeauftragten Rudolf, NZA 1996, 296, 297; Schierbaum/Kiesche, CR 1992, 726, 730; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 47; allgemein für die gesetzlichen Beauftragten Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 43; Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 117; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 79 ff. 329 Vgl. Rudolf, NZA 1996, 296, 298 f. für die Situation des Datenschutzbeauftragten. 330 Bürkle, CCZ 2010, 4, 5; T. Giesen, CCZ 2009, 102, 104; vgl. überdies Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/815; ders., WM 2008, 1098, 1101.

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gabengebiets und der Befugnisse des Compliance-Beauftragten sowie unter Benennung gegebenenfalls auf ihn delegierter Unternehmerpflichten erfolgen.332 Die Einsetzung oder Abberufung des Compliance-Beauftragten ist grundsätzlich nicht mitteilungspflichtig. 333 Etwas anderes wurde bisher aber schon für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen vertreten, den dieses gem. § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV zu „benennen“ hat. Diese Wortwahl zeige, dass die BaFin über die Person des Compliance-Beauftragten zu unterrichten sei,334 und zwar sowohl bei dessen Einsetzung als auch bei dessen Abberufung335. Durchaus überlegenswert wird in diesem Zusammenhang die Begründung des für die Verordnung verantwortlich zeichnenden Bundesministeriums der Finanzen zu § 12 Abs. 4 WpDVerOV rekurriert, die bestimmt, dass der Compliance-Beauftragte „namentlich zu benennen ist“ 336, was nur nach außen gegenüber der BaFin Sinn mache, nicht aber unternehmensintern.337 Zwingend ist dieser Schluss meines Erachtens aber nicht, da auch unternehmensintern, gerade in größeren Einheiten, durchaus vorstellbar ist, dass nicht jeder Mitarbeiter gleichsam automatisch von der Neubesetzung erfährt. Insoweit ließe sich die Verordnungsbegründung zwanglos auch als Appell an das Unternehmen verstehen, zur Förderung der gebotenen Zusammenarbeit den Compliance-Beauftragten der Mitarbeiterschaft bekannt zu machen, ihm ein Gesicht zu geben. Weiterhin wird 331 Für etliche gesetzliche Beauftragte ist eine schriftliche Bestellung gesetzlich vorgeschrieben, vgl. etwa § 1 Abs. 1 S. 1 GbV (Gefahrgutbeauftragter), § 55 Abs. 1 S. 1 BImSchG (Immissionsschutzbeauftragter), § 55 Abs. 3 KrW-/AbfG i.V. m. § 55 Abs. 3 BImSchG (Abfallbeauftragter), § 58c Abs. 1 Hs. 1 BImSchG i.V. m. § 55 Abs. 1 S. 1 BImSchG (Störfallbeauftragter). Dabei wird es als ausreichend erachtet, wenn die Bestellung im schriftlichen Arbeitsvertrag enthalten ist, siehe BAG, DB 2009, 1653, 1653. Zum Ganzen auch Becker/Kniep, NZA 1999, 243, 244; Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 63 ff.; Kaster, GewArch 1998, 129, 132; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 3. Nach Ansicht von Harm, Compliance, S. 76 muss auch die Bestellung des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen zwingend schriftlich erfolgen. 332 Hauschka, BB 2004, 1178, 1181; allgemeiner ders., AG 2004, 461, 467; ders., ZIP 2004, 877, 881; eindringlich auch Rehbinder, ZGR 1989, 305, 322; ferner Straile, BB Beil. 1999 Nr. 13, S. 1, 3. Ein Musterformular für die schriftliche Bestellung eines Immissionsschutzbeauftragten findet sich bei Schaub, DB 1993, 481, 485. Dieses könnte, entsprechend inhaltlich angepasst, auch für die Einsetzung des Compliance-Beauftragten herangezogen werden. Ein gesetzliches Vorbild für die schriftliche Fixierung des Aufgabengebiets kann in § 31 Abs. 2 S. 2 StrlSchV hinsichtlich der Aufgaben des Strahlenschutzbeauftragten erblickt werden. 333 Lösler, WM 2008, 1098, 1101 mit Fn. 30; siehe auch für die gesetzlichen Beauftragten im Umweltschutzrecht Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 32; Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 65 ff. 334 Harm, Compliance, S. 76 f.; Veil, WM 2008, 1093, 1098. 335 Harm, Compliance, S. 116; so im Ergebnis auch Birnbaum/Kütemeier, WM 2011, 293, 297. 336 Begründung des Bundesministeriums der Finanzen zu § 12 Abs. 4 WpDVerOV, S. 18. 337 Harm, Compliance, S. 77.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

betont, die Verpflichtung zur Anzeige der Abberufung des Compliance-Beauftragten beuge der Umgehung des nach § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV bestehenden Einsetzungszwangs vor.338 In Gestalt von BT 1.3 MaComp hat sich diese Ansicht nunmehr faktisch durchgesetzt. Danach ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, die Ernennung und Abberufung des Compliance-Beauftragten unverzüglich der BaFin mitzuteilen. Hiermit sei eine zumindest faktische Abberufungshürde errichtet worden.339 Darüber hinaus sind sogar ein Lebenslauf des Mitarbeiters sowie aussagekräftige Dokumente zum Nachweis seiner Qualifizierung einzureichen; die Abberufung muss schließlich schriftlich begründet werden. Diese „revolutionäre Neuerung“ 340 wird in naher Zukunft sogar noch durch eine weiter reichende gesetzliche Regelung manifestiert: Der im Wesentlichen am 1.11.2012 in Kraft tretende neu geschaffene § 34d WpHG341 sieht in seinem Absatz 3 die Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens vor, nur sachkundige und zuverlässige Mitarbeiter zum Compliance-Beauftragten zu ernennen und entsprechende Mitteilung an die Bundesanstalt zu treffen. Absatz 4 der Neuregelung erlaubt der BaFin sodann, den Einsatz eines Mitarbeiters als Compliance-Beauftragter zu verbieten, solange dieser die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt; unter bestimmten Voraussetzungen kann der Mitarbeiter zudem für bis zu zwei Jahre als Compliance-Beauftragter gesperrt werden. An der Neuregelung stößt auf, dass die avisierten Regelungen den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen entgegen der übrigen Konzeption systemwidrig in Richtung eines gesetzlichen Beauftragten drücken.342 Zudem verwundert, dass für den Geldwäschebeauftragten vor nicht allzu langer Zeit der Mitteilungszwang bei Bestellung und Entpflichtung aufgehoben, also eine genau gegenteilige Richtung eingeschlagen wurde.343 Unabhängig von den wertpapierrechtlichen Besonderheiten sollte die erfolgte Einsetzung jedenfalls auf geeignete Weise im Unternehmen bekannt gemacht und diese Gelegenheit zudem genutzt werden, um die Person des ComplianceBeauftragten als primären Ansprechpartner für rechtliche Zweifelsfälle oder ent338 Harm, Compliance, S. 116. Nach anderer Ansicht besteht hierzu zwar keine Pflicht, doch sei ein solcher Schritt jedenfalls in größeren Wertpapierdienstleistungsunternehmen „gute und gängige Praxis“, so Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/815. 339 Niermann, ZBB 2010, 400, 426. 340 So wörtlich Lösler, WM 2010, 1917, 1923. 341 Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz) v. 5.4.2011, BGBl. I 2011, 538, 540 f.; dazu etwa Möllers/Wenninger, NJW 2011, 1697, 1698 f. 342 So die zutreffende Kritik von Lösler, WM 2010, 1917, 1923. 343 Siehe Rundschreiben 2/2009 (GW) der BaFin v. 13.1.2009; dazu Engelhart, ZIP 2010, 1832, 1838; explizit gegen diese Argumentation Schäfer, BKR 2011, 187, 198; zur alten Rechtslage Lösler, WM 2008, 1098, 1101 mit Fn. 30; für die gesetzlichen Beauftragten im Umweltschutzrecht Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 32; Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 65 ff.

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deckte Rechtsverstöße vorzustellen und die Belegschaft zu ermuntern, diesen Weg bei gegebenem Anlass ohne Scheu zu beschreiten.344 Überdies ist zu bedenken, dass kein Mitarbeiter des Unternehmens gegen seinen Willen als Compliance-Beauftragter eingesetzt werden sollte.345 Im gesetzlichen Beauftragtenwesen soll dies sogar generell unzulässig sein.346 Schon rein tatsächlich wird ein derart in seine Funktion gezwungener Compliance-Beauftragter mangels Motivation, Vertrauens in die eigenen Fähigkeiten oder ähnlicher Aspekte nicht ansatzweise so effektiv arbeiten wie jemand, der sich aus freien Stücken zur Übernahme der Tätigkeit bereit erklärt hat. Ebenso sprechen rechtliche Erwägungen gegen eine zwangsweise Einsetzung: Besitzt der als Compliance-Beauftragter Auserkorene einen Arbeitsvertrag, der die auszuübende Tätigkeit detailliert beschreibt und ist diese nicht (zufällig) verwandt oder vergleichbar mit den sich aus der Compliance ergebenden Aufgaben, kann ihm die Unternehmensleitung die Funktion des Compliance-Beauftragten nicht kraft ihres arbeitgeberseitigen Direktionsrechts zuweisen. In Betracht kommt dann nur eine Änderung des Arbeitsvertrags, welche der Zustimmung des Auserkorenen bedarf. Bei entsprechend offen formuliertem Arbeitsvertrag hingegen hat das Direktionsrecht die Kraft, einem Mitarbeiter unabhängig von dessen Willen die Aufgaben des Compliance-Beauftragten zu übertragen. Auch wird man diese Vorgehensweise nicht wie bei den gesetzlichen Beauftragten als von vornherein unzulässig ansehen können, da das entscheidende Argument, mit der Stellung des Beauftragten seien umfangreiche (gesetzliche) Pflichten verbunden347, nicht auf den ohne gesetzlichen Zwang eingesetzten Compliance-Beauftragten übertragbar ist. Es bleibt aber dabei, dass mit Rücksicht auf die Effektivität der Compliance-Funktion und allgemein den Betriebsfrieden nur solche Mitarbeiter als ComplianceBeauftragte in Betracht gezogen werden sollten, die diese Position auch kraft eigenen Entschlusses ausüben wollen. Spiegelbildlich zur Einsetzung richtet sich auch die Abberufung des Compliance-Beauftragten nach der jeweiligen arbeitsvertraglichen Grundlage. Einen wesentlich stärkeren Bestandsschutz genießt in dieser Hinsicht etwa der Datenschutzbeauftragte, dessen Bestellung gem. § 4f Abs. 3 S. 4 BDSG nur unter den Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung i. S. v. § 626 BGB – ergo der Darlegung eines wichtigen Grundes – widerrufen werden kann.348 Dieses Er344 Vgl. Hauschka, BB 2004, 1178, 1181; ders., ZIP 2004, 877, 881; für den Gewässerschutzbeauftragten Sander, NuR 1985, 47, 51. 345 Vgl. auch Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 32; ferner für die gesetzlichen Beauftragten Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 60. 346 So Becker/Kniep, NZA 1999, 243, 244; Schaub, DB 1993, 481, 481 f.; für den Sicherheitsbeauftragten nach § 22 SGB VII auch Kohte, FS Wlotzke, 1996, 563, 576. 347 Schaub, DB 1993, 481, 481. 348 Als actus contrarius zur Bestellung müsse auch der Widerruf schriftlich erfolgen, siehe Natzel, SAE 2008, 64, 66 m.w. N.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

fordernis wird teilweise auf den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen übertragen.349 Dem kann schon mangels entsprechender gesetzlicher Fundierung nicht gefolgt werden und für die Bildung einer Analogie fehlt es jedenfalls an einer planwidrigen Regelungslücke. Überdies berücksichtigt dieser Ansatz nicht hinreichend die sensible Position des Compliance-Beauftragten im Unternehmen und das für eine effektive Compliance unbedingt erforderliche Vertrauensverhältnis zur Unternehmensleitung. Besteht ein solches nicht mehr, muss es Letzterer möglich sein, den Compliance-Beauftragten auch ohne Angabe eines sachlichen Grundes zu ersetzen.350 Gleichwohl gilt das bereits bei der Beschreibung des arbeitsrechtlichen Grundverhältnisses Gesagte: Wer kraft Arbeitsvertrags ausschließlich als Compliance-Beauftragter eingesetzt ist, hat auch Anspruch auf Beschäftigung als solcher, solange der Arbeitsvertrag in seiner konkreten Form Gültigkeit besitzt. Hier bleibt dem Arbeitgeber letztlich nur der Ausspruch einer (Änderungs-)Kündigung.

C. Betriebliche Mitbestimmung Bei der Einsetzung und womöglich auch bei der Abberufung des ComplianceBeauftragten könnten Rechte des Betriebsrats oder des Sprecherausschusses zu berücksichtigen sein, soweit diese Gremien im konkreten Fall existieren. In Betracht kommen echte Mitbestimmungsrechte, Mitwirkungsrechte oder Unterrichtungsrechte. I. Rechte des Betriebsrats 1. Einstellung und Versetzung Soll zur Besetzung der Position des Compliance-Beauftragten eine Einstellung oder eine Versetzung erfolgen, steht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG im Raum. Danach ist der Betriebsrat unter anderem vor jeder Einstellung und Versetzung zu unterrichten und seine Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen. a) Personelle Einzelmaßnahme Nach umstrittener Ansicht bedeutet Einstellung im Sinne der Vorschrift sowohl die Begründung eines Arbeitsverhältnisses als auch die zeitlich damit zusammenfallende, vorhergehende oder nachfolgende tatsächliche Arbeitsaufnahme in ei349

So Harm, Compliance, S. 117. So auch für die Betriebsbeauftragten im Umweltschutzrecht Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 182; Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 15. 350

§ 10 Die Einsetzung des Compliance-Beauftragten

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nem bestimmten Betrieb.351 Voraussetzung für das Mitbestimmungsrecht ist neben dem Quorum von mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern im Unternehmen, dass der künftige Compliance-Beauftragte nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder Betrieb nicht als leitender Angestellter angesehen werden muss; denn hinsichtlich dieser Mitarbeitergruppe gewährt § 105 BetrVG dem Betriebsrat bei Einstellung oder sonstiger personeller Veränderung lediglich ein Unterrichtungsrecht352. Wird im Rahmen der oben geschilderten freiberuflichen Lösung ein Unternehmensexterner zum Compliance-Beauftragten ernannt, scheidet das Mitbestimmungsrecht des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG ebenfalls regelmäßig aus, da es in diesem Fall nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses kommt.353 Indes gilt ausnahmsweise etwas anderes, wenn die von der betreffenden Person zu verrichtende Tätigkeit dennoch ihrer Art nach weisungsgebunden und der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen bestimmt ist und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muss.354 Der Betriebsinhaber besitzt dann die Personalhoheit in Form der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich Zeit und Ort der Tätigkeit und es liegt eine Einstellung i. S. v. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG vor.355 Angesichts des Umstands, dass zu externen Compliance-Beauftragten meistens Rechtsanwälte bestellt werden, die gegenüber dem Unternehmen eine selbständige (Compliance-)Dienstleistung erbringen und sich dabei nicht in die Unternehmenshierarchie einfügen, werden diese Voraussetzungen für den externen Compliance-Beauftragten aber im Regelfall nicht erfüllt sein, so dass es bei der Versagung des Mitbestimmungsrechts bleibt. Nach der Legaldefinition des § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG, die für den Mitbestimmungstatbestand des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG maßgeblich ist356, liegt eine Ver351 DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 37; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 30; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 4; WPK/Preis, BetrVG, § 99 Rn. 5; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 22; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 15; a. A. Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 29: Die Einstellung liege in der Zuweisung eines Arbeitsbereichs, durch die ein Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert werde. 352 Dazu DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 14; Ehrich, DB 1996, 1468, 1471; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 2; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 5; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 18; ferner GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 10. 353 Vgl. BAG, NZA 1998, 385, 387; Matysiak, Betriebsverfassungsrecht und Datenschutz, S. 215 f.; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 334. 354 BAG, NZA 2006, 1369, 1370; NZA 2001, 893, 895; DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 38; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 9; WPK/Preis, BetrVG, § 99 Rn. 8; GKBetrVG/Raab, § 99 Rn. 32; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 48; mit Einschränkungen auch HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 17a; ferner Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 34 f. 355 BAG, NZA 2006, 1369, 1370; ebenso ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 9; GKBetrVG/Raab, § 99 Rn. 32. 356 DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 86; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 123; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 13; WPK/Preis, BetrVG, § 99 Rn. 26; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 55; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 43; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 94.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

setzung vor, wenn dem Arbeitnehmer ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen und diese Maßnahme voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreiten oder mit einer erheblichen Veränderung der Arbeitsumstände verbunden sein wird. Die Ernennung eines bereits dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmers zum Compliance-Beauftragten wird demnach oftmals eine mitbestimmungspflichtige Versetzung darstellen.357 Erfolgt allerdings die Versetzung in einen anderen Betrieb des Unternehmens, so handelt es sich aus Sicht des aufnehmenden Betriebs um eine Einstellung im oben geschilderten Sinne.358 Das bewirkt, dass sowohl der Betriebsrat im aufnehmenden, „einstellenden“ Betrieb als auch derjenige im abgebenden, „versetzenden“ Betrieb ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG besitzen.359 Für den abgebenden Betrieb gilt dies nur dann ausnahmsweise nicht, wenn die Versetzung dauerhaft und mit Einverständnis des Arbeitnehmers erfolgt; denn der Betriebsrat des abgebenden Betriebs kann das Ausscheiden des versetzungswilligen Arbeitnehmers aufgrund dessen Vertragsfreiheit letztlich nicht verhindern.360 Die Versetzung eines Arbeitnehmers auf die Position des Compliance-Beauftragten löst mithin zumindest einmal das Mitbestimmungsrecht des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG aus. Das Gleiche gilt, wenn der Compliance-Beauftragte mittels Versetzung wieder aus seiner Position entfernt werden soll. b) Zustimmungsverweigerung § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG gewährt dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht in Gestalt eines nicht initiativen Rechts zur Mitentscheidung über eine personelle Einzelmaßnahme. 361 Mündet die Ausübung dieses Mitentscheidungsrechts in die 357 Vgl. für den Datenschutzbeauftragten BAG, NZA 1994, 1049, 1051; LAG München, NJW 1979, 1847, 1848; DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 98; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 131; v. Hoyningen-Huene, NZA Beil. 1985 Nr. 1, S. 19, 22; Müller/Wächter, Der Datenschutzbeauftragte, S. 43; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 69; Rudolf, NZA 1996, 296, 298; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 49; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 204; für die Umweltschutzbeauftragten Becker/Kniep, NZA 1999, 243, 243; Ehrich, DB 1996, 1468, 1471; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 133 f.; allgemein für die gesetzlichen Beauftragten Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 211. 358 BAG, NZA 1993, 714, 715; DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 42; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 37; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 4; WPK/Preis, BetrVG, § 99 Rn. 13; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 104; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 57; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 121. 359 BAG, NZA 1993, 714, 715; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 15; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 107; abweichend Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 124: Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats. 360 BAG, NZA 1991, 195, 198; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 15; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 106; dagegen HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 57; kritisch auch DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 95. 361 WPK/Preis, BetrVG, § 99 Rn. 2; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 90; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 178; vgl. auch Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 1.

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Verweigerung der Zustimmung zu der geplanten Maßnahme, muss sich der Betriebsrat dafür zwingend auf einen der in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgezählten Gründe berufen.362 Im Folgenden zu untersuchen ist, ob sich speziell aus der Funktion und den Aufgaben des Compliance-Beauftragten Zustimmungsverweigerungsgründe ergeben können. aa) Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG Gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung unter anderem dann verweigern, wenn die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz oder eine Verordnung verstoßen würde. In Bezug auf die vorliegend interessierende Einstellung und Versetzung fragt sich, ob die Übernahme des Arbeitsbereichs nach Inhalt und vertraglicher Gestaltung gegen zwingendes Recht verstößt.363 Einstellungen müssen als solche untersagt sein, was anzunehmen ist, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt.364 Es geht also in erster Linie um Beschäftigungsverbote.365 Im Zusammenhang mit den gesetzlichen Beauftragten ergibt sich ein Zustimmungsverweigerungsgrund, wenn der zum Beauftragten auserkorenen Person die gesetzlich vorgeschriebene Fachkunde und Zuverlässigkeit fehlen; in diesem Fall läge in der Einstellung oder Versetzung ein Gesetzesverstoß im Sinne der Nr. 1.366 Ein Mitbestimmungsrecht bei der Auswahl der Person besteht aber nicht.367 Gleiches könnte für den Compliance-Beauftragten allenfalls dann gelten, wenn er in einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen tätig ist; denn nur in § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV findet sich eine gesetzliche Aussage zu seiner erforderlichen Qualifikation. Die Vorschrift besagt, dass die mit der Compliance-Funktion betrauten Personen über die erforderlichen Fachkenntnisse „verfügen müssen“. Daneben ordnet – als Beispiel für die gesetzlichen Beauftragten – § 4f Abs. 2 S. 1 BDSG an, dass zum Datenschutzbeauftragten „nur bestellt werden darf“, wer die erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzt. 362 DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 171; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 187; WPK/ Preis, GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 133; BetrVG, § 99 Rn. 38; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 99; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 183. 363 Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 186; ähnlich Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 188. 364 BAG, NZA 2005, 424, 425; NZA 1995, 387, 389; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 189; WPK/Preis, BetrVG, § 99 Rn. 39; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 134. 365 Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 186; zudem DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 173; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 23; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 134; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 110. 366 BAG, NZA 1994, 1049, 1050 f.; Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 38; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 23; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 193; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 203 f.; DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 175; a. A. GK-BetrVG/ Raab, § 99 Rn. 136; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 111 unter Verweis auf das Trennungsprinzip. 367 BAG, NZA 1994, 1049, 1051.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Ein Wortlautvergleich der beiden Vorschriften lässt es zweifelhaft erscheinen, ob § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV tatsächlich ebenso wie § 4f Abs. 2 S. 1 BDSG ein Beschäftigungsverbot für nicht hinreichend fachlich qualifizierte Anwärter auf die Beauftragtenstellung konstatiert. Von einem Verbot der Benennung ist in § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV jedenfalls nicht die Rede. Gleichwohl dienen beide Regelungen dem identischen Zweck, die ordnungsgemäße Ausübung der jeweiligen Beauftragtenfunktion sicherzustellen. Der Berücksichtigung bedarf allerdings zudem, dass die erforderlichen Fachkenntnisse nach der inneren Systematik des § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV gleichrangig neben den erforderlichen Mitteln und Kompetenzen sowie dem Zugang zu allen für die Compliance-Tätigkeit relevanten Informationen und damit als nur eine von vier Anforderungen an die mit der Compliance-Funktion betrauten Personen genannt sind. Dabei handelt es sich bei den Mitteln, den Kompetenzen und dem Zugang ersichtlich nicht um Positionen, die bei Nicht- oder nicht ausreichender Gewährung von vornherein ein Beschäftigungsverbot i. S. v. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslösen; vielmehr betreffen sie die bereits initiierte tägliche Compliance-Arbeit und sind in einem stetigen Prozess an diese anzupassen. Dies färbt auf das vierte Merkmal der erforderlichen Fachkenntnisse ab, für welche es mithin ebenfalls ausreichen muss, dass sie während der laufenden Compliance-Tätigkeit aufgefrischt oder ergänzt, gegebenenfalls aber auch erst mittels entsprechender Qualifikationsmaßnahmen begründet werden. Das entspricht auch der Verordnungsbegründung, wonach die ComplianceMitarbeiter „hinreichend aus- und fortgebildet sein“ müssen.368 Bestärkt wird diese Auffassung zudem dadurch, dass § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV nicht exklusiv den Compliance-Beauftragten, sondern ausdrücklich „die mit der Compliance-Funktion betrauten Personen“ und damit einen wesentlich weiteren und unbestimmteren Personenkreis in Bezug nimmt als § 4f Abs. 2 S. 1 BDSG, der einzig vom „Beauftragten für den Datenschutz“ spricht. Es ist nicht anzunehmen, dass der Verordnungsgeber einer ganzen Gruppe potenzieller Compliance-Mitarbeiter den Zugang zu der Compliance-Funktion erst nach Aneignung sämtlicher erforderlicher Fachkenntnisse gewähren wollte. Ein Beschäftigungsverbot im Stile des § 4f Abs. 2 S. 1 BDSG statuiert § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV mithin nicht. Sollte der Betriebsrat in einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen also der Auffassung sein, ein mittels Einstellung oder Versetzung zu installierender Compliance-Beauftragter besitze nicht die nach § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV erforderlichen Fachkenntnisse, gewährt ihm dies keinen Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Genau gegenteilig dürfte ab Inkrafttreten von § 34d Abs. 3 S. 1 WpHG am 1.11.2012 zu entscheiden sein: Danach wird es dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen verboten sein, einen Mitarbeiter mit der Compliance-Funktion zu betreuen, der nicht sachkundig und zuverlässig ist. 368

S. 18.

Begründung des Bundesministeriums der Finanzen zu § 12 Abs. 4 WpDVerOV,

§ 10 Die Einsetzung des Compliance-Beauftragten

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Ebenfalls nicht einschlägig ist die Nr. 1, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen dem Compliance-Beauftragten seine Funktion durch eine Versetzung wieder entziehen will. Das gilt selbst dann, wenn noch kein Nachfolger feststeht, denn § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV trifft keine Regelung zu derartigen Übergangsphasen, etwa dergestalt, dass der ausscheidende Compliance-Beauftragte bis zur endgültigen Benennung seines Nachfolgers die Funktion kommissarisch fortzuführen habe. bb) Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG eröffnet dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Hier könnte man auf die Idee kommen, dass die Installierung eines Compliance-Beauftragten im Betrieb deshalb entsprechende Nachteile für die übrigen Arbeitnehmer mit sich zu bringen drohe, weil in der Folge Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen eingeleitet würden, die geeignet seien, arbeitsrechtliche oder sonstige Sanktionen gegenüber fehlbaren Arbeitnehmern auszulösen. Der Tatbestand der Nr. 3 erfordert eine kausale Verknüpfung zwischen der in Aussicht genommenen personellen Einzelmaßnahme und den zu befürchtenden Nachteilen.369 Bereits hieran lässt sich für die geschilderte Konstellation im Zusammenhang mit dem Compliance-Beauftragten zweifeln. Zwar ist nicht zu verkennen, dass zwischen der Einstellung oder Versetzung eines Compliance-Beauftragten in einen Betrieb und einer späteren durch diesen veranlassten Sanktionierung von Arbeitnehmern ein Kausalzusammenhang im rein naturwissenschaftlichen Sinne besteht. Allerdings knüpft die Sanktionierung auch kausal an das vorangegangene Fehlverhalten des Arbeitnehmers an, so dass man – in freier Anlehnung an die strafrechtliche Kausalitätslehre – von einer abbrechenden oder überholenden Kausalität370 sprechen könnte, wodurch die personelle Einzelmaßnahme als Ursache für den befürchteten Nachteil i. S. v. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG verdrängt würde. Zu demselben Ergebnis kommt, wer verlangt, dass die Kündigungen oder Nachteile unmittelbar durch die personelle Maßnahme bedingt sein müssen, ohne dass weitere Umstände hinzutreten.371 Losgelöst von der Kausalitätsfrage spricht gegen die Erfassung des Compliance369 BAG, NZA 1996, 496, 497; DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 184; GKBetrVG/Raab, § 99 Rn. 147; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 210. 370 Vgl. dazu etwa MüKoStGB/Freund, vor §§ 13 ff. Rn. 316 ff. 371 So etwa HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 122 m.w. N.; in der Tendenz auch BAG, NJW 1978, 848, 850; gegen das Kriterium der Unmittelbarkeit etwa Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 223; ebenso DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 184; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 147; mit Einschränkungen auch BAG, NZA 1988, 624, 626.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Beauftragten zudem der der Nr. 3 zugesprochene Zweck, den Kündigungsschutz zu ergänzen.372 Gemeint sind damit Kündigungen von Arbeitnehmern, für die das Beschäftigungsbedürfnis wegfällt, weil ihre Aufgaben fortan von den neu Eingestellten oder Versetzten erledigt werden sollen.373 Nicht gemeint sind dagegen Fälle, in denen Arbeitnehmern aufgrund von aufgedeckten Compliance-Verstößen, ergo persönlichem Fehlverhalten, gekündigt wird. Selbst wenn man sich über die bisher vorgetragenen Bedenken hinwegsetzte, dürfte die drohende Kündigung oder der drohende sonstige Nachteil gem. Nr. 3 zudem nicht aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt sein. Hierfür erfolgt eine hypothetische Prüfung in Anlehnung an § 1 Abs. 2, 3 KSchG.374 Diese wird bei eingetretenen Rechtsverstößen regelmäßig zu Ungunsten des Arbeitnehmers ausgehen, so dass eine Rechtfertigung im Sinne der Nr. 3 vorliegt. Folglich ist festzuhalten, dass der Betriebsrat der bevorstehenden Einstellung oder Versetzung eines Compliance-Beauftragten nicht gem. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG mit dem Argument widersprechen kann, der Beauftragte werde mittels seiner investigativen Tätigkeit zur Kündigung oder zu sonstigen Nachteilen anderer Arbeitnehmer des Betriebs beitragen. cc) Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG Nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG ergibt sich überdies ein Zustimmungsverweigerungsrecht, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der Grundsätze des § 75 Abs. 1 BetrVG stören werde. Insoweit könnte wiederum an die überwachende und ermittelnde Compliance-Tätigkeit angeknüpft werden, nunmehr als Störungsquelle im Sinne der Nr. 6. Außer Frage steht, dass Compliance-Maßnahmen über das Ziel hinausschießen und ihrerseits Gesetzesverstöße verursachen können. Zu denken ist hier etwa an die Übertretung des Bundesdatenschutzgesetzes oder an Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, insbesondere wenn zu Mitteln wie den bereits angesprochenen „Mock Dawnraids“, zu Audits oder zu so genannten „Internal Investigations“ 375 gegriffen wird. Nahe liegt in solchen Fällen dann auch, dass die Arbeitsbedingungen und die betriebliche Ordnung entgegen § 75 Abs. 1 BetrVG nicht der Gerechtig372 Siehe BAG, NZA 1996, 496, 497; DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 185; GKBetrVG/Raab, § 99 Rn. 148; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 212. 373 Vgl. WPK/Preis, BetrVG, § 99 Rn. 46; ähnlich GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 148. 374 BAG, NZA 1996, 496, 497; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 225; vgl. auch DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 185; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 243; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 29; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 148; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 126. 375 Dazu Mengel/Ullrich, NZA 2006, 240 ff. Zu den aktuellen rechtlichen und auch politischen Unklarheiten im Zusammenhang mit solchen „Internal Investigations“ siehe zudem etwa den Beitrag von Wieduwilt, FAZ Nr. 41 v. 18.2.2009, S. 19.

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keit und der Billigkeit entsprechen.376 Indes verlangt § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG eine „durch Tatsachen begründete Besorgnis“, weshalb der auf unbestimmten Vermutungen beruhende Verdacht einer künftigen Störung nicht ausreicht, sondern vielmehr bestimmte, in der Vergangenheit liegende Tatsachen objektiv die Prognose rechtfertigen müssen, der zur Einstellung oder Versetzung auserkorene Arbeitnehmer werde künftig den Betriebsfrieden stören.377 Einen solchen Nachweis wird der Betriebsrat nur in seltenen Ausnahmefällen führen können, nämlich dann, wenn er sichere Kenntnis davon hat, dass der als Compliance-Beauftragter vorgesehene Arbeitnehmer bereits zuvor an anderer Stelle in derselben oder vergleichbarer Position tätig war und dabei entsprechende Verfehlungen begangen hat. Darüber hinaus kommt die Zustimmungsverweigerung aufgrund § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG nicht in Betracht. Die Zustimmungsverweigerungsgründe der Nrn. 2, 4 und 5 des § 99 Abs. 2 BetrVG weisen schließlich von vornherein keinen besonderen Bezug zur Stellung und Funktion des Compliance-Beauftragten auf und können demnach vorliegend außer Betracht bleiben. 2. Funktionszuweisung Der Einstellung oder Versetzung eines als Compliance-Beauftragter vorgesehenen Arbeitnehmers nachgelagert ist die diesem gegenüber zu erfolgende konkrete Zuweisung der Compliance-Funktion. Auch hieraus könnten Mitwirkungs- oder Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats entspringen. Ein Beispiel dafür aus dem Recht der gesetzlichen Beauftragten bildet § 9 Abs. 3 S. 1 ASiG, wonach die Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit mit Zustimmung des Betriebsrats zu bestellen und abzuberufen sind. Dabei handelt es sich um ein echtes Mitbestimmungsrecht,378 das unabhängig von der Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen nach §§ 99 ff. BetrVG besteht. Über derartige spezialgesetzliche Anordnungen hinaus existiert aber kein Mitbestimmungsrecht bei der Bestellung oder Abberufung von gesetzlichen Beauftragten.379 Eine vergleichbare Regelung für den Compliance-Beauftragten findet sich nicht, namentlich nicht im Recht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Al376 Zu diesem allgemeinen Verständnis des § 75 Abs. 1 BetrVG Richardi/Richardi, BetrVG, § 75 Rn. 13. 377 BAG, NZA 2005, 775, 778; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 253; ErfK/Kania, § 99 BetrVG Rn. 36; WPK/Preis, BetrVG, § 99 Rn. 59; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 168; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 99 Rn. 135; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 244. 378 Siehe Becker/Kniep, NZA 1999, 243, 243 f.; ausführlich zu § 9 Abs. 3 ASiG Ehrich, Betriebliche Beauftragte, S. 61 ff. 379 Siehe Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 35; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 333: Beschränkung des Einflusses des Betriebsrats auf das arbeitsrechtliche Grundverhältnis über §§ 99, 102, 105 BetrVG.

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lenfalls könnte man erwägen, ob die bloße Existenz der Position eines Compliance-Beauftragten im Betrieb einen Fall der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG auslöst. Es ist zu differenzieren: Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind gem. §§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG, 12 Abs. 4 WpDVerOV zur Einsetzung eines Compliance-Beauftragten verpflichtet. Ihnen verbleibt damit keine Gestaltungsmöglichkeit hinsichtlich des „Ob“ einer solchen Maßnahme und auch das „Wie“ ist gesetzlich weitgehend vorgegeben. Somit gibt es keine hinreichende Verfügungsmasse für eine die Position des Compliance-Beauftragten betreffende Abrede zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Im Wertpapierdienstleistungsunternehmen scheidet ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG folglich aufgrund des Regelungsvorbehalts in § 87 Abs. 1 Hs. 1 BetrVG von vornherein aus.380 Alle übrigen Unternehmen unterliegen dieser strikten Regulierung nicht, so dass die Mitbestimmung zumindest nicht an dem Regelungsvorbehalt scheitert. Die bloße Einsetzung eines Compliance-Beauftragten bzw. die Schaffung einer entsprechenden Position im Betrieb berührt jedoch noch keine kollektiven Belegschaftsinteressen im Anwendungsbereich von § 87 BetrVG.381 Dazu wird es erst anschließend im Zusammenhang mit der Durchführung bestimmter ComplianceMaßnahmen, etwa der Implementierung eines Ethik-Kodex, kommen. Diese sind dann jeweils für sich am Maßstab des § 87 BetrVG zu messen. Da, wie bereits dargelegt, keine gesetzliche Pflicht zur Umsetzung bestimmter Compliance-Maßnahmen besteht, sondern vielmehr die Zusammenstellung der erforderlichen Bausteine unternehmensindividuell nach Durchführung einer Bestandsaufnahme erfolgt, kann auch nicht bereits bei der Einsetzung des Compliance-Beauftragten antizipiert werden, dass dieser unternehmerischen Entscheidung zwingend weitere folgen werden, die ihrerseits mitbestimmungspflichtig sind und deshalb auch die Einsetzung der Mitbestimmung unterwerfen. Damit steht fest, dass die Zuweisung der Compliance-Funktion nach erfolgter Einstellung oder Versetzung weder im Wertpapierdienstleistungs- noch in sonstigen Unternehmen der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. 3. Unterrichtungsrechte Das Recht der gesetzlichen Beauftragten gewährt dem Betriebsrat teilweise ein Unterrichtungsrecht vor Bestellung und Abberufung des Beauftragten. Zu nennen sind insbesondere § 55 Abs. 1a BImSchG und § 66 WHG, der auf die erstge380 Vgl. noch zu § 33 WpHG a. F. Allmendinger, Anm. zu ArbG Hannover, EWiR 1996, 293, 293; zustimmend Hauschka, BB 2004, 1178, 1181; allgemein zum Regelungsvorbehalt etwa BAG, NZA 2010, 180, 182; NZA 2008, 1248, 1256; NZA 2003, 171, 175; WPK/Bender, BetrVG, § 87 Rn. 19; ErfK/Kania, § 87 BetrVG Rn. 10; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 143 f.; HSWGNR/Worzalla, BetrVG, § 87 Rn. 46 ff. 381 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6 Fn. 51.

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nannte Vorschrift verweist. Aus den Regelungen ergeben sich jeweils eine Anhörungspflicht und ein Recht zur Stellungnahme.382 Entsprechende Unterrichtungsrechte im Zusammenhang mit dem Compliance-Beauftragten bestehen nicht, so dass der Arbeitgeber insoweit keiner Anhörungspflicht unterliegt. Zur Betonung des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit i. S. v. § 2 Abs. 1 BetrVG erscheint eine Unterrichtung und Anhörung des Betriebsrats vor Einsetzung und Abberufung des Compliance-Beauftragten aber zweckdienlich.383 4. Kündigung Will der Arbeitgeber dem Compliance-Beauftragten kündigen, besteht ein Mitwirkungsrecht des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. Der Betriebsrat ist danach gem. § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG vor dem Ausspruch der Kündigung anzuhören.384 Außerdem kann er der Kündigung, soweit es sich um eine ordentliche handelt, nach Maßgabe des § 102 Abs. 3 BetrVG widersprechen. Die dort genannten zulässigen Widerspruchsgründe decken sich inhaltlich weitestgehend mit den Anforderungen an die soziale Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 Abs. 2, 3 KSchG, auf die später noch eingegangen wird.385 Ist der Compliance-Beauftragte ausnahmsweise leitender Angestellter, beschränkt sich der Einfluss des Betriebsrats gem. § 105 BetrVG wiederum auf ein Mitteilungsrecht. II. Rechte des Sprecherausschusses Rechtfertigen der Arbeitsvertrag des Compliance-Beauftragten und seine Stellung im Unternehmen oder Betrieb ausnahmsweise eine Einstufung als leitender Angestellter, findet das Betriebsverfassungsgesetz gem. § 5 Abs. 3 S. 1 BetrVG auf ihn, soweit nicht ausdrücklich bestimmt, keine Anwendung. Folglich kommen dann auch keine Mitwirkungsrechte des Betriebsrats, sondern des Sprecherausschusses in Betracht, soweit ein solcher im Betrieb eingerichtet wurde. Soll ein leitender Angestellter zwecks Übernahme der Compliance-Funktion eingestellt werden, besitzt der Sprecherausschuss gem. § 31 Abs. 1 SprAuG ein Mitteilungsrecht. Gleiches gilt für eine vorgesehene Versetzung, welche als personelle Veränderung im Sinne des Abs. 1 anzusehen ist386. Wird ein Betriebsan382 Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 98; überdies Ehrich, DB 1996, 1468, 1471; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 132 f. 383 Vgl. Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 35. 384 Zum maßgeblichen Zeitpunkt etwa DKKW/Bachner, BetrVG, § 99 Rn. 105; Fitting, BetrVG, § 102 Rn. 20; ErfK/Kania, § 102 BetrVG Rn. 3; WPK/Preis, BetrVG, § 102 Rn. 31; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 38; HSWGNR/Schlochauer, BetrVG, § 102 Rn. 19. 385 Unten § 14 F. 386 Bauer, Sprecherausschussgesetz, § 31 SprAuG Anm. II; ErfK/Oetker, § 31 SprAuG Rn. 4.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

gehöriger zum Compliance-Beauftragten ernannt und erlangt dabei zugleich den Status des leitenden Angestellten, löst auch dies das Mitteilungsrecht aus.387 Soll dem Compliance-Beauftragten gekündigt werden, ist der Sprecherausschuss vor dem Ausspruch der Kündigung nach § 31 Abs. 2 S. 1 SprAuG anzuhören.388 Betreffend die konkrete Zuweisung der Beauftragten-Funktion im Anschluss an die Einstellung oder Versetzung ist – parallel zur betriebsverfassungsrechtlichen Situation – festzustellen, dass mangels einer gesetzlichen Anordnung kein Mitwirkungsrecht des Sprecherausschusses besteht.

D. Eingliederung in die Unternehmenshierarchie Während etwa der Geldwäschebeauftragte gem. §§ 25c Abs. 4 S. 1 KWG, 80d Abs. 3 S. 1 VAG der Geschäftsleitung „unmittelbar nachgeordnet“ sein muss und der Datenschutzbeauftragte gem. § 4f Abs. 3 BDSG „dem Leiter der (. . .) Stelle unmittelbar zu unterstellen“ 389 ist,390 liegt die konkrete Eingliederung des Compliance-Beauftragten in die Unternehmenshierarchie in Ermangelung einer entsprechenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich im freien unternehmerischen Ermessen.391 Dieses muss sich aber immer an der Größe des Unternehmens und den jeweiligen typischen Risiken orientieren.392 Im Wertpapierdienstleistungsunternehmen dagegen soll die in § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG kodifizierte jährliche Berichtspflicht des Compliance-Beauftragten für die Zweckmäßigkeit einer unmittelbaren Anbindung an die Geschäftleitung sprechen.393 Ebenso erforderten die in einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen installierten so genannten „Chinese Walls“ 394 eine derartige Gestaltung, da der Compliance-Beauftragte diese nur steuern und überwachen könne, wenn er gleichsam über ihnen stehe.395 Zudem sei der Compliance-Beauftragte gem. § 12 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 WpDVerOV gehalten, sämtliche Mitarbeiter des Unternehmens zu beraten und zu unterstüt387 HWK/Annuß/Girlich, § 31 SprAuG Rn. 2; Bauer, Sprecherausschussgesetz, § 31 SprAuG Anm. II; vgl. auch ErfK/Oetker, § 31 SprAuG Rn. 3. 388 Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 19. 389 Dazu Hauschka, AG 2004, 461, 471; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 326; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 49. 390 Ein weiteres Beispiel sind die Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit, die gem. § 8 Abs. 2 ASiG „unmittelbar dem Leiter des Betriebs unterstehen“. Vgl. zum Ganzen auch Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 24 mit Fn. 22 und S. 44. 391 Das gilt indes grundsätzlich auch für bestimmte gesetzliche Beauftragte, vgl. Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 44; Kaster, GewArch 1998, 129, 134; Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 13. 392 Siehe Spindler, WM 2008, 905, 914. 393 So Lösler, WM 2008, 1098, 1102 f.; ebenso Harm, Compliance, S. 86; im Ergebnis auch Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 146. 394 Dazu bereits oben § 6 B. I. 395 Lösler, Compliance, S. 196; ebenso Harm, Compliance, S. 85.

§ 10 Die Einsetzung des Compliance-Beauftragten

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zen, so dass eine möglichst hohe hierarchische Eingliederung geboten sei.396 Nunmehr empfiehlt auch BT 1.1.1 Ziffer 4 MaComp in Gestalt einer Soll-Vorschrift, den Compliance-Beauftragten unmittelbar der Geschäftsleitung zu unterstellen, zumindest soweit das Wertpapierdienstleistungsunternehmen in nicht unerheblichem Umfang die dort genannten Wertpapierdienstleistungen erbringt. Mithin kann ein zu ernennender Compliance-Beauftragter direkt der Geschäftsleitung als Kollegialorgan oder einem einzelnen Geschäftsleitungsmitglied unterstellt sein,397 muss dies aber nicht398. In diesem Fall berichtet der Compliance-Beauftragte unmittelbar an die Geschäftsleitung oder das zuständige Geschäftsleitungsmitglied.399 Teilweise wird insistiert, die Berichterstattung müsse in derartigen Hierarchien unabhängig von der fachlichen oder räumlichen Reichweite des jeweiligen Prüfungsgegenstands immer an das Organ als Ganzes erfolgen, um diesem die Wahrnehmung von Aufsichtspflichten zu ermöglichen.400 Für eine unmittelbare Berichtslinie zwischen Compliance und Geschäftsleitung spricht ferner, dass Informationen nicht durch zwischengeschaltete Instanzen gefiltert werden können und damit die Kontrollfunktion der Compliance effektiv zur Wirkung gelangt.401 Im Allgemeinen wird die Effektivität der Arbeit des Compliance-Beauftragten umso niedriger ausfallen, je tiefer er in der Unternehmenshierarchie angesiedelt ist.402 Die Verbindung der Ansiedlung des Compliance-Beauftragten unterhalb der Unternehmensleitung mit seiner Einstufung als Inhaber einer Stabsposition403 bewirkt, dass er sich gleichsam schwebend zwischen den verschiedenen Unternehmensbereichen wiederfindet: Er ist einer396 Harm, Compliance, S. 85. Dass § 12 Abs. 3 Nr. 2 WpDVerOV sämtliche Mitarbeiter des Wertpapierdienstleistungsunternehmens in Bezug nimmt, folgt aus der Mitarbeiterdefinition des § 33b Abs. 1 WpHG. 397 Vgl. Buff, Compliance, Rn. 48; Cauers/Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2718; Hauschka, ZIP 2004, 877, 881; Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31; Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, S. 130; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 57; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 229. Teilweise wird diese Organisationsform als zwingend angesehen, um die Bedeutung von Compliance zu dokumentieren und die Informationsflüsse zu effektiv zu gestalten, vgl. Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 31; Schweizer, Insiderverbote, S. 174. Soweit nicht gesetzlich determiniert, wird auch für die gesetzlichen Beauftragten eine entsprechende Organisation angeraten, siehe Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 56. 398 Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 115: „anzuraten“. 399 Vgl. Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 735; Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 67; Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 64; ferner Bürkle, BB 2005, 565, 565. 400 Hauschka, BB 2004, 1178, 1181. 401 Spindler, WM 2008, 905, 914; vgl. auch Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 38; für eine unmittelbare Berichtslinie an die Geschäftsführung auch Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5; zur insoweit vergleichbaren Situation des Datenschutzbeauftragten Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 49 m.w. N.; ausführlich zu den Berichtspflichten des Compliance-Beauftragten noch unten § 11 G. 402 Vgl. für die gesetzlichen Beauftragten Rehbinder, ZGR 1989, 305, 327. 403 Dazu oben § 9 B. II. 2.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

seits von strategischen Entscheidungen überwiegend ausgeschlossen und steht andererseits auch dem operativen Geschäft – Produktion, Forschung, Entwicklung – fern.404 Sollte der Compliance-Beauftragte die Compliance-Funktion nur nebenamtlich ausüben, sei klargestellt, dass betreffend seine übrige Tätigkeit eine unmittelbare Anbindung an die Unternehmensleitung nicht angezeigt ist, da ansonsten etablierte Berichtswege umgangen würden und die Kenntnisse der Fachabteilungen ungenutzt blieben. Die Eingliederung in die Unternehmenshierarchie ist also aus einer rein funktionalen, wenn man so will „Compliance-funktionalen“ Perspektive vorzunehmen.405 In größeren Unternehmensgefügen kann es dienlich sein, nicht nur einen einzelnen Compliance-Beauftragten für das gesamte Unternehmen zu bestellen, sondern sowohl einen zentralen Compliance-Beauftragten 406 als auch in den jeweiligen Fachbereichen dezentrale Compliance-Beauftragte mit entsprechender Verzahnung zu installieren.407 Solche oder ähnliche Gestaltungen werden auch im Recht der gesetzlichen Beauftragten gebilligt.408 Dabei bietet sich für eine effektive Umsetzung an, die jeweiligen Leiter der Einzelsparten auch zu dezentralen Compliance-Beauftragten für ihren Bereich409 zu ernennen, zumal diese meistens die erforderliche Integrität und das Vertrauen der Mitarbeiter besitzen.410 Für eine solche Organisation auf zwei Ebenen mit der Installation eines zentralen Compliance-Beauftragten spricht, dass dieser eher die Einheitlichkeit der unternehmensweiten Compliance-Standards erreichen kann, einen besseren Überblick über die einzelnen Unternehmensbereiche hat sowie mögliche Wechselwirkungen aufdecken und die notwendige regelmäßige Berichterstattung an die Geschäftsleitung gebündelt vornehmen kann.411 Vor allem werden mit der Größe des Unternehmens und seinem Betätigungsfeld auch die Anforderungen an die vorzuhaltenden Rechtskenntnisse wachsen und eine Spezialisierung erforderlich machen, welche von einem einzelnen Beauftragten nicht mehr geleistet werden kann. Fer404

Vgl. Rehbinder, ZGR 1989, 305, 366 f.; daneben Buff, Compliance, Rn. 48. Vgl. Rudolf, NZA 1996, 296, 299 für die ähnliche Situation des Datenschutzbeauftragten. 406 Dieser wird dann häufig, wohl zur besseren Unterscheidbarkeit, (Chief) Compliance-Officer genannt. Kritisch zu dieser Funktion Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963, 966. 407 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 42 ff.; speziell für die AG ders., BB 2005, 565, 565; Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 146; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 101–104; Görling/Inderst/Bannenberg/ Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 56; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 397; Moosmayer, AnwBl. 2010, 634, 634; Niermann, ZBB 2010, 400, 412; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 115. 408 Rehbinder, ZGR 1989, 305, 330; Stich, GewArch 1976, 145, 147. 409 Vgl. Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 102, 104: „Bereichs-Compliance-Officers“. 410 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 45. 411 Zu diesen Argumenten Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 20. 405

§ 11 Rechte, Pflichten und Funktionen des Compliance-Beauftragten

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ner sei der zentrale Compliance-Beauftragte in denjenigen Unternehmen, auf die sich der DCGK auswirke, ein geeigneter Kandidat für das Amt des Corporate Governance-Beauftragten, welches er in Personalunion ausüben könne.412 Bei allem müsse aber gewährleistet sein, dass eine funktionierende Berichtslinie zur Unternehmensleitung – von den dezentralen Compliance-Beauftragten über den zentralen Compliance-Beauftragten – erhalten bleibe.413 Dagegen ist Lösler der Ansicht, dass es in einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen immer nur einen Compliance-Beauftragten geben könne, während die übrige Besetzung der Compliance-Abteilung mit gewöhnlichen Mitarbeitern des Unternehmens erfolge.414 Zwingende rechtliche oder tatsächliche Gründe für eine solche Restriktion sind jedoch nicht ersichtlich. Selbst im Recht der gesetzlichen Beauftragten ist anerkannt, dass Unternehmen freiwillig mehr als den einen gesetzlich vorgeschriebenen Beauftragten bestellen dürfen.415 Auf einem anderen Blatt steht der dafür erforderliche Kosten- und Koordinierungsaufwand, der im Ergebnis wohl doch meist eine Besinnung auf die Mindestanzahl bewirken wird.

§ 11 Rechte, Pflichten und Funktionen des Compliance-Beauftragten A. Verortung der Compliance-Verantwortung Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen ist die Verortung der originären Verantwortung für Compliance im Unternehmen. Hierzu ist festzustellen, dass die Einhaltung von Gesetzen und sonstigen Regelwerken eine zentrale Leitungsaufgabe darstellt, mithin der Verantwortung der Geschäftsleitung untersteht.416 Der Erfolg von Compliance ist somit primär davon abhängig, in welchem Maße 412 413

Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 20 m.w. N. So der Einwurf von Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 104,

163. 414 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/812–7/813; ders., WM 2008, 1098, 1100; in dieselbe Richtung wohl auch Sandmann, CCZ 2008, 104, 106; vgl. aber die Beispiele aus der Bankenpraxis bei Grohnert, Compliance-Organisation, S. 133 mit Fn. 454, 455; a. A. auch Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 146; ebenso wohl Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 101–104. 415 Stich, GewArch 1976, 145, 148. 416 Bürkle, CCZ 2010, 4, 5; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 99; Fleischer, CCZ 2008, 1, 3; T. Giesen, CCZ 2009, 102, 105; Hense/Renz, CCZ 2008, 181, 182; Kiethe, GmbHR 2007, 393, 394; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 9; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/837; ders., WM 2008, 1098, 1102 f.; ders., WM 2007, 676, 679; Niermann, ZBB 2010, 400, 409; Spindler, WM 2008, 905, 909; Umnuß/Unger, Compliance Checklisten, Kap. 5 Rn. 119; siehe auch Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 6; Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 205 f.; speziell für die AG MüKoAktG/Spindler,

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

die Unternehmensleitung entsprechende Schritte unterstützt und insgesamt von der Relevanz der Materie überzeugt ist;417 insoweit sei an das bereits beschriebene Mission-Statement erinnert. Im Recht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen ergibt sich etwas anderes auch nicht daraus, dass der Compliance-Beauftragte gem. § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV für die Compliance-Funktion „verantwortlich ist“. Folgte aus dieser Formulierung eine Letztverantwortlichkeit des Compliance-Beauftragten, ließe sich dessen Berichtspflicht nach § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG i.V. m. § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV nicht erklären.418 I. Delegation Namentlich in größeren Unternehmenseinheiten mit komplexen Aufgabenstellungen vermag die Geschäftsleitung indes nicht, sämtliche normrelevanten Vorgänge persönlich zu überblicken und zu kontrollieren.419 Es folgt also aus der Natur der Sache, der Geschäftsleitung das Recht einzuräumen, die Verantwortung für Compliance so weit wie möglich auf untere Unternehmensebenen zu delegieren. Existiert im konkreten Fall eine Compliance-Abteilung mit einem ihr vorstehenden Compliance-Beauftragten, wird die Verantwortung für die Rechtsund Regeltreue systemgemäß an diesen Unternehmenssektor – vertikal – delegiert.420 Anders gewendet: Eine Compliance-Abteilung wird geschaffen und ein Compliance-Beauftragter ernannt, damit die Unternehmensleitung ihre Compliance-Verantwortung an eine kompetente Stelle delegieren kann. Der Compliance-Beauftragte dient also der Entlastung der Unternehmensleitung.421 Von strategischer Bedeutung ist dabei der Befund, dass nicht nur bei der Unternehmensleitung, sondern auch auf Seiten der Investoren und der Aufsichtsratsmitglieder die eindeutige Zuordnung der Risikoverantwortung als Schlüsselfaktor eines erfolgreichen Risikomanagements und erfolgreicher Compliance angesehen wird.422 Da im Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Ergreifung von Com§ 93 Rn. 130, allgemein zum Letztentscheidungsrecht des Leitungsorgans Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 65 f. 417 Vgl. Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 10. 418 Überzeugend Harm, Compliance, S. 107; im Ergebnis auch Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 427. 419 Hierzu Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 9; Hauschka, ZIP 2004, 877, 881; Lösler, Compliance, S. 154; Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 114; Wecker/ Galla in: Wecker/van Laak, Compliance, 49, 56; allgemein auch Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 66. 420 Vgl. Liese, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 17, 21; Lösler, WM 2007, 676, 679; Niermann, ZBB 2010, 400, 409; vgl. ferner Hauschka, ZIP 2004, 877, 881; Spindler, WM 2008, 905, 909; Umnuß/Unger, Compliance Checklisten, Kap. 5 Rn. 119; ebenso bereits oben § 6 A. II. 2. c). 421 Hauschka, AG 2004, 461, 465. 422 So die Ergebnisse einer entsprechenden Befragung aus dem Jahr 2006, nachgewiesen bei Thelemann, CCZ 2008, 25, 25.

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pliance-Maßnahmen und die Benennung eines Compliance-Beauftragten gem. §§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG, 12 Abs. 4 WpDVerOV angeordnet sind, ist die beschriebene Delegation dort sogar gesetzliche Pflicht, mithin besonders institutionalisiert.423 Hiernach kann die Delegation der Compliance-Verantwortung im Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht beliebig erfolgen, sondern muss zwingend an eine mit entsprechender Sachkunde ausgestattete Ebene gerichtet sein.424 Für die Delegation von Aufgaben auf den Compliance-Beauftragten gelten dieselben Grundsätze, die auch ansonsten bei der Delegation maßgeblich sind: Es dürfen nur sachgerecht ausgewählte, kompetente, belehrte und eingearbeitete Mitarbeiter eingesetzt werden, die zudem auf die zur Erfüllung der delegierten Pflichten erforderlichen Ressourcen Zugriff haben müssen.425 Ein zum Compliance-Beauftragten auserkorener Mitarbeiter, der das bereits skizzierte Anforderungsprofil426 an diese Position erfüllt, wird regelmäßig auch diesen Anforderungen entsprechen. Darüber hinaus gilt auch für die Delegation auf den Compliance-Beauftragten, dass sie überschneidungsfrei erfolgen und sich in einer entsprechenden Stellenbeschreibung widerspiegeln muss.427 Eine vollständige Delegation der Compliance-Verantwortung kann der Unternehmensleitung dabei nicht zugebilligt werden. Es verbleibt zumindest eine Überwachungspflicht,428 während allein die Handlungsverantwortung vollständig auf den oder die Delegaten übergeht.429 Für die AG folgt dies daraus, dass die Compliance-Verantwortung zu den Leitungsaufgaben des Gesamtvorstands nach § 76 AktG gehört, welche im Kern delegationsfest sind.430 Aus dieser im Ergebnis geteilten Verantwortung ergeben sich Abgrenzungsprobleme, namentlich in Bezug darauf, ob Ausmaß und Tiefe der vorgenommenen Delegation noch zulässig sind und wie 423 Dazu Bürkle, CCZ 2010, 4, 5; Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 206, 209, 213; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/837; ders., WM 2008, 1098, 1104; anders Harm, Compliance, S. 155: keine Delegation, sondern ausschließlich gesetzliche Zuweisung. 424 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 213. 425 So die kompakte Darstellung bei Hauschka, AG 2004, 461, 466; ausführlich auch Fleischer, AG 2003, 291, 293 f.; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 145 f.; Harm, Compliance, S. 155 f. 426 Siehe oben § 10 A. II. 4. 427 Allgemein zu diesen beiden Aspekten Hauschka, AG 2004, 461, 466; ähnlich Bürkle, CCZ 2010, 4, 7; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 370; Vetter in: Wecker/van Laak, Compliance, 33, 46. 428 Prägnant dargestellt am Beispiel der IT-Compliance bei Nolte/Becker, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 23, 26 f.; vgl. auch Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5 mit Fn. 47. 429 Vgl. Rodewald/Unger, BB 2006, 113, 115; Spindler, WM 2008, 905, 909; dazu auch bereits oben § 6 A. II. 2. c). 430 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 6; Fleischer, AG 2003, 291, 292; Spindler, WM 2008, 905, 909; ferner Hauschka, AG 2004, 461, 467; allgemein zu diesen so genannten organschaftlichen Mindestzuständigkeiten Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 66 f.

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intensiv die Überwachung der Compliance-Abteilung ausgestaltet sein muss.431 Hierauf kann in der vorliegenden Arbeit jedoch nicht näher eingegangen werden. II. Auswirkungen auf die Haftung des Unternehmens In der Folge und in Anlehnung an den Datenschutzbeauftragten, der zuweilen als „Erfüllungsgehilfe der Geschäftsleitung zur Sicherstellung des Datenschutzes“ bezeichnet wird432, fragt sich, ob der Compliance-Beauftragte nach erfolgter Delegation im haftungsrechtlichen Sinne als Erfüllungsgehilfe des Unternehmens zu kategorisieren ist, der die Unternehmensleitung bei der Sicherstellung der Rechtstreue aller Unternehmensangehörigen unterstützt. Dabei muss sich die Verwendung des Begriffs des Erfüllungsgehilfen aber auf dessen rechtliche Bedeutung beschränken,433 so dass der Maßstab des § 278 BGB anzulegen ist. Dieser setzt voraus, dass sich der Geschäftsherr zur Erfüllung einer ihn treffenden Verbindlichkeit eines Erfüllungsgehilfen bedient. Erfüllungsgehilfe ist, wen der Schuldner i. S. v. § 278 BGB zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit heranzieht und wer im Zuge dessen mit Willen des Schuldners für diesen tätig wird.434 Als Verbindlichkeit in diesem Sinne kommen unter anderem vertragliche Schutzpflichten gem. § 241 Abs. 2 BGB in Betracht.435 Wenn der Schuldner hiernach zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils gehalten ist, gehört dazu auch die Verpflichtung, in der eigenen Sphäre liegende Rechtsverletzungen zu unterbinden, die geeignet sind, eben diese Positionen der anderen Seite zu beeinträchtigen. So ist etwa denkbar, dass ein im Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung auftretender Rechtsverstoß durch einen Unternehmensangehörigen die Vertrauensgrundlage des Vertrags gefährdet.436 Ein im Unternehmen eingesetzter Compliance-Beauftragter erscheint wegen seiner speziellen Funktion und Kenntnisse besonders geeignet, auch und gerade solchen „außenwirksamen“ Rechtsverletzungen im Unternehmen entgegenzuwirken und wird regelmäßig entsprechend tätig werden. Insoweit handelt er mit Willen der Unternehmensleitung zur Erfüllung einer Verbindlichkeit des Unternehmens und ist damit des431 So der Hinweis von Spindler, WM 2008, 905, 909: „juristisch kaum näher einzufangende(s) Detail“. Nach Ansicht von Harm, Compliance, S. 105 sinkt die Überwachungspflicht der Geschäftsleitung gegenüber dem Compliance-Beauftragten deutlich ab, weil dieser eine extrem hohe Qualifikation besitzen und eine detaillierte und risikobezogene Einweisung erfahren müsse. 432 Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 43 unter Verweis auf Müller/Wächter, Der Datenschutzbeauftragte, S. 45. 433 Das ist meines Erachtens bei Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 43 nicht der Fall. Zu Recht verwenden Müller/Wächter, Der Datenschutzbeauftragte, S. 45 den Begriff nur in Anführungszeichen. 434 Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 20 Rn. 28; MüKoBGB/Grundmann, § 278 Rn. 42. 435 MüKoBGB/Grundmann, § 278 Rn. 21. 436 Zu dieser Fallgruppe Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 30.

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sen437 Erfüllungsgehilfe. Kommt er dabei seinen Aufgaben in vorwerfbarer, sprich schuldhafter Weise nicht nach, haftet dafür im Außenverhältnis über § 278 S. 1 BGB und § 31 BGB letztlich das Unternehmen.438 Da § 278 BGB und § 31 BGB keine Enthaftungsmöglichkeit des Geschäftsherrn vorsehen, kann also von einem vollständigen Übergang der Handlungsverantwortung auf den Compliance-Beauftragten kraft Delegation keine Rede sein. Etwas anderes ergibt sich in aller Regel auch nicht aus dem Rechtsgedanken der Substitution, da die vertraglichen Beziehungen des Unternehmens einer Anwendung des § 664 Abs. 1 S. 2 BGB oder des § 691 S. 2 BGB nicht zugänglich sein werden und eine privatautonome Gestattung der Leistungsweitergabe durch den Vertragspartner schwer vorstellbar ist.439 Eine klare Abgrenzung von Handlungsverantwortung und Überwachungsverantwortung wird sich mithin nur im Rahmen der deliktischen Haftung nach § 831 BGB erreichen lassen, der zu Gunsten des Geschäftsherrn eine Exkulpationsmöglichkeit bei ordnungsgemäßer Auswahl und Überwachung des Verrichtungsgehilfen bereithält. III. Ergebnis Der Compliance-Beauftragte nimmt seine Aufgaben auf Basis einer von der Geschäftsleitung abgeleiteten Verantwortung wahr.440 Diese Erkenntnis beeinflusst maßgeblich die nachfolgende Untersuchung zur Frage, ob und inwieweit die Geschäftsleitung in Gestalt eines Kassations- oder Weisungsrechts Einfluss auf Tätigkeit und Entscheidungen des Compliance-Beauftragten nehmen kann. Zudem macht sie nochmals deutlich, dass der Compliance-Beauftragte keine öffentlichen Aufgaben wahrnimmt und in keiner öffentlich-rechtlichen Pflichtenstellung gegenüber einer Behörde steht,441 da seine Aufgaben und Befugnisse nicht fremdbestimmt von außen (gesetzlich) auferlegt sind, sondern vollständig der übergeordneten Verantwortung der Geschäftsleitung entspringen.

B. Funktionen des Compliance-Beauftragten Es ist möglich, der Position des Compliance-Beauftragten bestimmte Funktionen zuzuschreiben. Diese müssen sich eng an die bereits beschriebenen Funktionen der Compliance im Allgemeinen anlehnen, wurde der Compliance-Beauf437 Nicht der Unternehmensleitung, vgl. etwa MüKoAktG/Spindler, § 93 Rn. 161; ferner Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 147; Lösler, Compliance, S. 154. 438 Übersichtlich zu diesen beiden Vorschriften Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 161 ff. 439 Vgl. allgemein MüKoBGB/Grundmann, § 278 Rn. 27 f.; siehe auch Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 20 Rn. 38. 440 Hauschka, NJW 2004, 257, 259; Lösler, WM 2010, 1917, 1918; ders., WM 2008, 1098, 1102; ders., WM 2007, 676, 679; ders., NZG 2005, 104, 107. 441 Lösler, WM 2008, 1098, 1101.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

tragte doch als personalisiertes Erscheinungsbild des Verantwortungsbereichs Compliance charakterisiert. Compliance wohnt primär eine Schutzfunktion inne, ferner eine Beratungs-, eine Kontroll- und eine Marketingfunktion.442 Daneben können unter Umständen auch die abstrahierbaren Funktionen der gesetzlichen Beauftragten fruchtbar gemacht werden.443 Insoweit lassen sich zumindest eine Überwachungs-, eine Informations- und eine Initiativfunktion unterscheiden.444 Eine den gesetzlichen Beauftragten teilweise zugestandene Repräsentationsfunktion445 kommt für den Compliance-Beauftragten von vornherein nicht in Betracht, da er konzeptionell keine Außenkontakte über die Grenzen des Unternehmens hinaus pflegt. Diese Überlegung steht grundsätzlich auch der Anerkennung einer Marketingfunktion des Compliance-Beauftragten entgegen; einen Marketingeffekt besitzt allenfalls die Schaffung der Position des Compliance-Beauftragten oder der konkrete Einsetzungsakt, worin jeweils aber keine aktive Aufgabenwahrnehmung erblickt werden kann. I. Schutzfunktion Ebenso wie der Compliance im Ganzen kommt auch dem Compliance-Beauftragten primär eine Schutzfunktion zu, welche das Unternehmen selbst und dessen Angehörige umfasst. Die Schutzfunktion in dieser konkreten Gestalt besitzt der Compliance-Beauftragte gegenüber den gesetzlichen Beauftragten exklusiv, da jene im Gegensatz zu diesem primär den Belangen des Allgemeinwohls verpflichtet sind.446 II. Beratungsfunktion Der Compliance-Beauftragte ist überdies maßgeblich für die Verwirklichung der Beratungsfunktion der Compliance verantwortlich. Dass er auch selbst eine Beratungsfunktion besitzt, kommt namentlich durch seine Verantwortung für die Ausgestaltung und Durchführung der bereits beschriebenen Mitarbeiterschulungen447 zum Ausdruck. 442

Zu diesem Komplex oben § 6 A. I. 3. Für diesen methodischen Schritt auch Lösler, Compliance, S. 188. 444 Siehe Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 71; Ehrich, DB 1996, 1468, 1471 f.; Lösler, Compliance, S. 186 f.; Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 9; ders., ZGR 1989, 305, 316; Salje, BB 1993, 2297, 2297; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 124; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 34 (Immissionsschutzbeauftragter), 37 (Gewässerschutzbeauftragter); Stich, GewArch 1976, 145, 149; mit teilweise abweichender Terminologie auch Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 26 ff.; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 33 ff.; Harm, Compliance, S. 69 ff. 445 Dazu etwa Kaster, GewArch 1998, 129, 136 f.; Lösler, Compliance, S. 187; ablehnend auch für die gesetzlichen Beauftragten Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 30; Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 10. 446 Vgl. oben § 8 A. I. 447 Siehe oben § 6 B. II. 3. 443

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Hier zeigt sich eine anschauliche Parallele zu den gesetzlichen Beauftragten: Auch diese besitzen eine Beratungs- oder Informationsfunktion448, kraft derer sie die Beschäftigten des Unternehmens über die Gefahren aufklären, die mit der jeweiligen Tätigkeit verbunden sind, und eventuell festgestellte Mängel der Geschäftsleitung mitteilen.449 Davon umfasst ist auch die Belehrung über die drohenden zivil- und strafrechtlichen Konsequenzen, die aus einem Regelverstoß resultieren können.450 Als Aufklärungsinstrumente werden etwa persönliche Gespräche, Erläuterungen bei Betriebsversammlungen, Kurse, Schulungen, Broschüren oder Aushänge genannt.451 Gegenüber der Geschäftsleitung geht die Beratungs- und Informationsfunktion in der so genannten Berichtspflicht452 des Beauftragten auf.453 III. Kontrollfunktion In gleicher Weise wie die Beratungsfunktion bringt der Compliance-Beauftragte die Kontrollfunktion der Compliance zur Geltung, so dass auch diese Funktion dem Beauftragten selbst zukommt. Hier lohnt wiederum ein Blick auf die gesetzlichen Beauftragten, welche ebenfalls eine Kontrollfunktion erfüllen, die dort oftmals auch als Überwachungsfunktion bezeichnet wird.454 Knapp formuliert, obliegt es ihnen, die Einhaltung der einschlägigen Rechtsvorschriften im Betrieb oder Unternehmen zu kontrollieren.455 Als Beispiele genannt werden können § 54 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BImSchG für den Immissionsschutzbeauftragten, § 65 Abs. 1 Nr. 1 WHG für den Gewässerschutzbeauftragten und § 55 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KrW-/AbfG für den Abfallbeauftragten. Die Vorgehensweise wird sich dabei im Wesentlichen auf die zwei 448 Verwendet wird auch der Terminus Aufklärungsfunktion, vgl. Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 27 f.; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 35; Harm, Compliance, S. 70. 449 Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 71; Ehrich, DB 1996, 1468, 1471 f.; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 27; Kaster, GewArch 1998, 129, 135; Lösler, Compliance, S. 186; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 1; Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 9; ders., ZGR 1989, 305, 317; Stich, GewArch 1976, 145, 149. 450 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 35; Stich, GewArch 1976, 145, 149. 451 So Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 34 m. w. N.; siehe auch Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 35 sowie Harm, Compliance, S. 70. 452 Dazu unten § 11 G. 453 Rehbinder, ZGR 1989, 305, 317. 454 Einschränkend für die Sicherheitsbeauftragten gem. § 22 SGB VII Kohte, FS Wlotzke, 1996, 563, 570 f. 455 Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 71; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 33; Harm, Compliance, S. 69; Kaster, GewArch 1998, 129, 136; Lösler, Compliance, S. 186; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 1; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 316; Stich, GewArch 1976, 145, 149; vgl. auch Schaub, DB 1993, 481, 484 sowie Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 34.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Schritte des Gewinnens und Aufbereitens von Informationen456, die auf einen Rechts- oder Regelverstoß hindeuten, und der fachkundigen Formulierung eines Abhilfevorschlags an die Unternehmensleitung konzentrieren.457 Auf diese Weise stellt der gesetzliche Beauftragte in Bezug auf die zu überwachenden Vorschriften die primäre Erkenntnisquelle der Unternehmensleitung dar.458 Auch dem Compliance-Beauftragten obliegt regelmäßig als wesentliche Aufgabe die Überwachung der einschlägigen Gesetze sowie der unternehmensinternen Vorgaben.459 Damit sie ihrer Überwachungsfunktion effektiv nachkommen können, sind sowohl die gesetzlichen Beauftragten als auch der Compliance-Beauftragte darauf angewiesen, dass die Unternehmensleitung sie durch Organisationsmaßnahmen und Anordnungen mit entsprechenden Kompetenzen ausstattet.460 Im Kern geht es hierbei um den noch zu behandelnden Aspekt der Gewährung von Zutritts-, Auskunfts- und Einsichtsrechten.461 IV. Initiativfunktion Die gesetzlichen Beauftragten besitzen schließlich eine so genannte Initiativfunktion. Diese gebietet es ihnen, innerhalb des übertragenen Gefahrenbereichs darauf hinzuwirken, dass die richtigen innerbetrieblichen Organisationsmaßnahmen getroffen werden.462 Der Beauftragte wirkt hier also primär auf die Umsetzung freiwilliger Maßnahmen zur Gefahrreduktion hin.463 So muss etwa der Immissionsschutzbeauftragte auf die Entwicklung und Einführung umweltfreundlicher Verfahren und Erzeugnisse hinwirken und gegebenenfalls anschließend bei der Entwicklung und Einführung mitwirken, vgl. § 54 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1, 2 BImSchG. Eine auch inhaltlich nahezu identische Befugnis besitzt gem. § 55 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KrW-/AbfG der Abfallbeauftragte. Die Initiativfunktion verlangt also ein gestalterisches Tätigwerden, für das wiederum der Beauftragte solide Kenntnisse über die neuesten Entwicklungen in seinem Zuständigkeitsbereich benötigt.464 456 Harm, Compliance, S. 69 nennt als Mittel hierfür etwa die Einsichtnahme in Bücher und Akten, die Befragung von Mitarbeitern und die Begehung von Gefahrenbereichen. 457 So Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 34; ebenso bereits Stich, GewArch 1976, 145, 149; siehe auch Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 27. 458 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 34; dem folgend Harm, Compliance, S. 69. 459 Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31. 460 Vgl. nur Stich, GewArch 1976, 145, 149. 461 Siehe unten § 11 J. 462 Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 71; Stich, GewArch 1976, 145, 149. 463 Vgl. Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 9; ders., ZGR 1989, 305, 316; ferner Harm, Compliance, S. 69 („Innovationsfunktion“) sowie Lösler, Compliance, S. 186. 464 Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 26; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 34.

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Eine dergestalt zugeschnittene Initiativfunktion erscheint grundsätzlich auch für den Compliance-Beauftragten erstrebenswert, sind doch wiederkehrende Verfahrensweisen oder Geschehensabläufe im Unternehmen denkbar, die ein erhöhtes Rechtsverstoßrisiko in sich bergen und mithin auf gestalterische Initiative des Beauftragten optimiert, sprich rechtlich entschärft werden können. Gleichwohl kann es sich dabei höchstens im Einzelfall um ebenso konkrete Vorschläge handeln, wie sie den genannten gesetzlichen Beauftragten möglich sind, da sich die Frage nach der Rechtssicherheit eines bestimmten Vorgangs naturgemäß nicht mit der gleichen Zuspitzung beantworten lässt wie etwa die nach der – physikalisch messbaren – Verbesserung der Umweltverträglichkeit einer Anlage.

C. Kassationsrecht gegenüber dem Compliance-Beauftragten Aus der (nur) abgeleiteten Verantwortung des Compliance-Beauftragten für die Compliance im Unternehmen soll sich eine Letztentscheidungsbefugnis der Geschäftsleitung und damit logischerweise einhergehend ein entsprechendes Kassationsrecht ergeben;465 denn es bestehe zu jeder Zeit eine parallele Verantwortung der übergeordneten Unternehmensleitung und des nachgeordneten ComplianceBeauftragten, was es der Unternehmensleitung ermögliche, nach ihrem Gutdünken die Compliance-Verantwortung unter Suspendierung der Delegation wieder an sich zu ziehen.466 Das Kassationsrecht fungiert mithin als spezielle Ausprägung der Überwachungsverantwortung, die der Geschäftsleitung im Rahmen der Delegation der Compliance-Verantwortung an den Compliance-Beauftragten zukommt.467

D. Weisungsrecht gegenüber dem Compliance-Beauftragten I. Problemaufriss Wesentlich für die Stellung des Compliance-Beauftragten im Unternehmen, seine Handlungsmöglichkeiten und sein Verhältnis zu anderen Unternehmensangehörigen ist die Entscheidung darüber, ob er an die Weisungen der Unternehmensleitung oder sonstiger Unternehmensangehöriger gebunden oder ob ihm eine vollständige oder partielle Weisungsfreiheit zuzugestehen ist. Die grundsätz465 Lösler, WM 2010, 1917, 1918; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/ Compliance, Rn. 7/838; ders., WM 2008, 1098, 1104; ders., WM 2007, 676, 679; ders., NZG 2005, 104, 107; ebenso Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 99; Niermann, ZBB 2010, 400, 410; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 57. 466 Lösler, WM 2010, 1917, 1918; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/ Compliance, Rn. 7/838; ders., WM 2008, 1098, 1104; ebenso Harm, Compliance, S. 100. 467 Vgl. insoweit Harm, Compliance, S. 105 f.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

liche Weisungsgebundenheit des arbeitnehmenden Compliance-Beauftragten folgt aus dem zwischen ihm und dem Unternehmen geschlossenen Arbeitsvertrag und der darin begründeten Dienstleistungspflicht.468 Arbeitgeber ist zwar das jeweilige Unternehmen selbst, die arbeitgebertypischen Funktionen – und damit insbesondere das Weisungsrecht – werden aber von dem Leitungsorgan wahrgenommen.469 Das Weisungsrecht des Arbeitgebers bezeichnet allgemein das umfassende Recht zur Konkretisierung des gesamten Arbeitsverhältnisses, während das sich auf Ort, Zeit und Art der zu erbringenden Arbeitsleistung beziehende Direktionsrecht einen wesentlichen Ausschnitt aus dem Weisungsrecht darstellt.470 Methodisch wird die nachfolgend zu behandelnde Frage nach Bestehen und Umfang des Weisungsrechts deshalb auch teilweise als eine solche der Einschränkung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts behandelt.471 Bejaht man ein Kassationsrecht der Unternehmensleitung, ist damit zugleich die Anerkennung eines Weisungsrechts gegenüber dem Compliance-Beauftragten verbunden.472 Dies erscheint zunächst konsequent, denn es kann nicht angehen, dass die Geschäftsleitung erst dann per Kassationsrecht einzugreifen in der Lage ist, nachdem der Compliance-Beauftragte eine bereits zuvor als unliebsam identifizierte Entscheidung getroffen hat, das viel zitierte sprichwörtliche Kind also möglicherweise schon in den Brunnen gefallen ist.473 Damit korrespondiert, dass der Compliance-Beauftragte auch als rein beratende Instanz mittels des von ihm zu erstellenden Compliance-Handbuchs und der von ihm zu verantwortenden Schulungen erheblichen Einfluss auf das Verhalten der Mitarbeiterschaft in Compliance-relevanten Situationen ausüben kann.474 Es wird aber auch postuliert, der Compliance-Beauftragte könne die ihm zugedachten Aufgaben nur dann erfüllen, wenn er gegenüber den sonstigen Unternehmensangehörigen autonom und weisungsfrei zu handeln in der Lage sei.475 Die grundsätzliche Berechtigung dieser Überlegung offenbart sich bereits bei der gedanklichen Prüfung des nahe liegenden Falles, dass ein Mitglied der Unternehmensleitung selbst oder ein dieser zumindest nahe stehender Mitarbeiter für 468 Vgl. etwa Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 68, 70 mit Fn. 321; Krieger/ Günther, NZA 2010, 367, 370. 469 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 70 Fn. 321; Harm, Compliance, S. 102 Fn. 360 m.w. N. 470 Grohnert, Compliance-Organisation, S. 100. 471 Vgl. Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 149. 472 So Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/838; ders., WM 2008, 1098, 1104; ders., WM 2007, 676, 679; ders., NZG 2005, 104, 107; ebenso Hense/Renz, CCZ 2008, 181, 185; ähnlich Eisele in: Schimansky, BankrechtsHandbuch, § 109 Rn. 99; vorsichtiger Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3. 473 Ähnlich auch Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3. 474 Instruktiv Harm, Compliance, S. 104. 475 Campos Nave, BB 2007/Heft 31, Die erste Seite; Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 132; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 370.

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einen Regelverstoß verantwortlich ist und nunmehr der Compliance-Beauftragte in dieser Sache ermitteln soll.476 Warum sollte ihm dies nicht schlicht kraft Weisung – unter Umständen sogar durch das in den Fokus des Übertretungsverdachts geratene Leitungsorgan selbst – untersagt werden? Unter solchen Umständen wäre eine objektive Überwachung der Regeltreue im Unternehmen weitgehend ausgeschlossen.477 Allgemeiner ausgedrückt, geht es um Fälle geschäftspolitisch motivierter Einflussnahme auf die Tätigkeit des Compliance-Beauftragten. 478 Die Zubilligung von Weisungsfreiheit als Mittel zur Sicherstellung der übertragenen Aufgaben hat ferner auch der Gesetzgeber erkannt und etwa für den Datenschutzbeauftragten in § 4f Abs. 3 S. 2 BDSG angeordnet, dass dieser „in Ausübung seiner Fachkunde auf dem Gebiet des Datenschutzes weisungsfrei“ agieren darf. Gleiches gilt zum Beispiel nach § 8b Abs. 6 S. 1 TierSchG für den Tierschutzbeauftragten und nach § 8 Abs. 1 S. 1 ASiG für Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit. Es wird sogar vertreten, dass sämtlichen gesetzlichen Beauftragten Weisungsfreiheit zukommen soll, selbst wenn dies nicht ausdrücklich gesetzlich angeordnet ist.479 Die Frage nach Bestehen und Umfang einer Weisungsfreiheit des ComplianceBeauftragten markiert damit das Bestreben, eine Balance zu schaffen zwischen den je für sich wünschenswerten Zuständen der Geschäftsnähe einerseits und der Neutralität und Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten andererseits.480 II. Weisungsfreiheit als Element der Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten Ob und inwieweit der Compliance-Beauftragte den Weisungen der Unternehmensleitung oder sonstiger Unternehmensangehöriger unterliegt, ist maßgeblich für den Grad seiner generellen Unabhängigkeit gegenüber der Unternehmensleitung wie im Unternehmen insgesamt. Unabhängigkeit bezeichnet also einen 476 Vgl. auch die Beispiele bei Harm, Compliance, S. 111, 112. Nach einer Einschätzung aus der anwaltlichen Beratungspraxis sind in bis zu 25 Prozent der betroffenen mittelständischen Unternehmen Mitglieder von Vorstand oder Geschäftsführung in die Rechtsverstöße verstrickt, vgl. J. Jahn, FAZ Nr. 266 v. 16.11.2009, S. 14. 477 Dazu Spindler, WM 2008, 905, 911; ähnlich Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 40 sowie Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3 478 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 103; zur insoweit vergleichbaren Situation der gesetzlichen Beauftragten Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 187; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 148. 479 So Rehbinder, ZGR 1989, 305, 326 m.w. N.; ebenso für die Umweltbeauftragten ders., ZHR 165 (2001), 1, 12 f.; Weber, Betriebsbeauftragte, S. 149; vgl. auch die Nachweise bei Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 40 mit Fn. 132; vgl. auch Harm, Compliance, S. 73; a. A. Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 187 f.: Das Direktionsrecht sei in diesen Fällen lediglich eingeschränkt, die Voraussetzungen für eine Analogiebildung lägen nicht vor. 480 Vgl. Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 103.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

übergeordneten Maßstab, dem die Frage der Weisungsgebundenheit untergeordnet ist, wenn auch als wesentlicher Faktor.481 Sie zeigt dem Compliance-Beauftragten sowohl die Möglichkeiten als auch die Grenzen seiner unternehmensinternen Ermittlungs- und Präventionsarbeit auf, sie ist die Grundlage einer effektiven Ausübung der dem Compliance-System zugedachten Kontrollfunktion482 und allgemein ein elementarer Grundsatz ordnungsgemäßer Compliance-Organisation483. Für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist das Merkmal der Unabhängigkeit in §§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG, 12 Abs. 4 S. 2 WpDVerOV ausdrücklich normiert. Will man Umfang und Ausprägung der Unabhängigkeit bemessen, steht zu Beginn die Erkenntnis, dass sich jedenfalls die Zubilligung einer totalen Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten aufgrund seiner dargelegten bloß abgeleiteten Verantwortung für Regeltreue im Unternehmen verbietet.484 Davon abgesehen erscheint es zum Zwecke der systematischen Erfassung der Materie dienlich, mit Lösler485 drei denkbare Ausprägungen von Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten zu unterscheiden, so die disziplinarische, die organisatorische und die finanzielle Unabhängigkeit. 1. Disziplinarische Unabhängigkeit; Weisungsfreiheit Separiert man eine disziplinarische Unabhängigkeit, muss dieser als wesentliches Element die Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten zugeordnet werden, ohne dadurch bereits die Frage nach deren Anerkennungswürdigkeit zu beantworten. Die Weisungsfreiheit eines Beauftragten zeichnet sich allgemein dadurch aus, dass es der Unternehmensleitung untersagt ist, auf diesen bei der Erfüllung seiner spezifischen Aufgaben in irgendeiner Form einzuwirken.486 Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht bedeutet dies eine Einschränkung der an sich umfassenden Leitungsmacht der Geschäftsleitung,487 so dass zu Gunsten der spezifischen funktionsbezogenen Aufgaben des Beauftragten gleichsam eine weisungsfreie Exklave anerkannt wird. Funktional ebenso in diesen Bereich gehört die Klärung der kündigungsrechtlichen Situation des Compliance-Beauftragten, im 481 Ähnlich Röh, BB 2008, 398, 403; vgl. ferner Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 40, 41. 482 Röh, BB 2008, 398, 403. 483 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 103. 484 So Lösler, NZG 2005, 104, 107, der dies als unstreitig betrachtet; in dieselbe Richtung Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 208; ebenso Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 99: Eine mögliche Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten bewege sich „im Rahmen der delegierten Kompetenz“; siehe auch Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 434. 485 Lösler, NZG 2005, 104, 107; ferner ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/832 ff.; ders., WM 2008, 1098, 1103; diese Systematik übernehmend Harm, Compliance, S. 63. 486 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 40. 487 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 76.

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Kern also die Frage nach der Gewährung eines besonderen Kündigungsschutzes. Ihr ist in der vorliegenden Arbeit ein eigenes Kapitel gewidmet. Wie es um die Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten steht, ist aufgrund der Compliance-Regelungen im Wertpapierhandelsgesetz für Wertpapierdienstleistungsunternehmen und sonstige Unternehmen separat zu betrachten. Der Terminus Weisungsfreiheit führt überdies zum allgemeinen Arbeitnehmerbegriff und wirft damit erneut Fragen zum arbeitsrechtlichen Status des Compliance-Beauftragten auf. Hierzu soll eingangs Stellung genommen werden. 2. Weisungsfreiheit contra Arbeitnehmerbegriff Wie bereits dargelegt,488 basiert die vorliegende Arbeit auf der Annahme, dass der im Unternehmen eingesetzte Compliance-Beauftragte statusrechtlich regelmäßig als Arbeitnehmer einzustufen sein wird. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags in persönlicher Abhängigkeit zur Arbeit im Dienste eines anderen verpflichtet ist.489 Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit könnte aber konterkariert werden, sollte der Compliance-Beauftragte gegenüber der Unternehmensleitung, die für das Unternehmen die Weisungsmacht gegenüber den Arbeitnehmern wahrnimmt, in fachlicher Hinsicht weisungsfrei agieren dürfen. Denn die persönliche Abhängigkeit bemisst sich insbesondere danach, ob der Beschäftigte sich in eine fremde Arbeitsorganisation eingliedert, was wiederum maßgeblich davon abhängt, ob er einem Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliegt.490 Das Weisungsrecht in diesem Sinne kann sich auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit beziehen.491 Dagegen kommt, wie noch näher darzustellen, zu Gunsten des Compliance-Beauftragten allenfalls eine so genannte fachliche Weisungsfreiheit in Betracht, die sich auf die spezifische Compliance-Tätigkeit beschränkt. Ergo wird der Compliance-Beauftragte daneben in den örtlichen und zeitlichen Arbeitsablauf des Unternehmens integriert492 und mithin auch in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort seiner Tätigkeit dem Weisungsrecht der Unternehmensleitung unterworfen sein. Diese Annahme erfährt dadurch eine Bestärkung, dass dem Compliance-Beauftragten in aller Regel ein Arbeitsplatz zugewiesen wird und ihm Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt werden.493 Eine mögliche Weisungsfreiheit des Compliance-Beauf488

Siehe oben § 9 A. Siehe etwa BAG, NZA 2009, 450, 452; Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8 Rn. 12. 490 Siehe etwa BAG, NZA 2002, 1412, 1414; NZA 2000, 1102, 1103; NZA 1994, 169, 169. 491 BAG, NZA 2002, 1412, 1414; NZA 2000, 1102, 1103; NZA 1994, 169, 169. 492 T. Giesen, CCZ 2009, 102, 105; insoweit auch für die gesetzlichen Beauftragten Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 203. 493 T. Giesen, CCZ 2009, 102, 105. 489

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tragten würde sich demnach von vornherein auf den Inhalt und gegebenenfalls die konkrete Durchführung seiner Tätigkeit beschränken. Vor dem Hintergrund, dass das Bundesarbeitsgericht zur Feststellung des Arbeitnehmerstatus letztlich eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls vornimmt,494 reicht allein eine mögliche fachliche Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten mithin im Regelfall nicht aus, um diesen aus der Gruppe der Arbeitnehmer ausschließen zu können. Ebenfalls in die Gesamtabwägung einfließen muss die Berichtspflicht des Compliance-Beauftragten, die diesem regelmäßig gegenüber der Unternehmensleitung obliegt495 und ihn in die betriebliche Organisation einbindet496. Zudem lohnt ein Blick auf die bereits genannten fachlich weisungsfreien gesetzlichen Beauftragten: Bei diesen knüpfe die gesetzlich angeordnete Einschränkung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts gedanklich gerade an dessen Bestehen an; andernfalls hätte es Regelungen wie § 4f Abs. 3 S. 2 BDSG nicht bedurft.497 Bedenkt man schließlich, dass der Compliance-Beauftragte keine originäre, sondern eine bloß derivative Verantwortung wahrnimmt und der Unternehmensleitung stets das Letztentscheidungsrecht verbleibt,498 verengt sich der Blick entscheidend in Richtung der Zuerkennung des Arbeitnehmerstatus. Abgerundet wird das Bild von der Erkenntnis, dass auch Arbeitnehmer durchaus mit einem hohen Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit ausgestattet sein dürfen, ohne dass dadurch ihr arbeitsrechtlicher Status ins Wanken geriete.499 Folglich ist festzuhalten, dass der Arbeitnehmerstatus des Compliance-Beauftragten von der sogleich zu treffenden Entscheidung über die Zubilligung oder Versagung einer fachlichen Weisungsfreiheit nicht tangiert wird. 3. Situation im Wertpapierdienstleistungsunternehmen Insbesondere im Recht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen wird über Bestehen oder Nichtbestehen einer Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten gestritten. Ob und inwieweit sich hieraus allgemeine, branchenübergreifende Rückschlüsse auf die Person des Compliance-Beauftragten als solche ziehen las-

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BAG, NZA 2002, 1412, 1414; NZA 2000, 1102, 1104. Dazu noch unten § 11 G. 496 Vgl. T. Giesen, CCZ 2009, 102, 105. 497 BAG, NZA 2007, 563, 564; Natzel, SAE 2008, 64, 64; im Ergebnis auch Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 202 f.; a. A. Liedtke, NZA 2005, 390, 391, der wegen der Weisungsfreiheit als Grundverhältnis für die spezifische Beauftragtenfunktion einen Geschäftsbesorgungsvertrag nach §§ 611, 675 BGB annimmt, welcher neben das Arbeitsverhältnis trete. 498 Vgl. oben § 11 A. I.; zu diesem Aspekt auch T. Giesen, CCZ 2009, 102, 105. 499 BAG, NZA 1994, 169, 169; T. Giesen, CCZ 2009, 102, 105; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4; ferner Zimmermann, BB 2011, 634, 636. 495

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sen, hängt von den vorgebrachten Argumenten und zu Grunde gelegten Wertungen ab. Ohne das Ergebnis vorwegzunehmen, dürfen schon an dieser Stelle leise Zweifel an der Verallgemeinerungsfähigkeit der wertpapierdienstleistungsrechtlichen Situation angebracht werden. Man denke nur an das dort anzutreffende Alleinstellungsmerkmal der ausdrücklichen Kodifikation von Compliance und Compliance-Beauftragtem. Zu unterscheiden ist nachfolgend zwischen einer Weisungsfreiheit gegenüber der Unternehmensleitung und gegenüber sonstigen Stellen im Unternehmen. a) Weisungsfreiheit gegenüber der Unternehmensleitung Vorneweg ist zu berücksichtigen, dass eine Weisungsfreiheit des ComplianceBeauftragten gegenüber der Unternehmensleitung überhaupt nur dann in Frage kommt, wenn seine spezifischen, durch das Wertpapierhandelsgesetz vorgegebenen Aufgaben im Raum stehen, es also nicht um sonstige Pflichten geht, die an den allgemeinen Arbeitnehmer- und nicht an den Beauftragtenstatus anknüpfen.500 Das bedeutet konkret, dass etwa die Weisung zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung oder die Erteilung spezifischer Prüfaufträge möglich bleibt,501 unabhängig von der Entscheidung über die Weisungsfreiheit. Kurzum: Der Compliance-Beauftragte ist nicht der allgemeinen Dienstaufsicht entzogen.502 Dies kommt insbesondere dann zum Tragen, wenn er die Compliance-Funktion bestimmungsgemäß nur nebenamtlich ausübt.503 Normativer Ausgangspunkt der nachfolgenden Überlegungen ist das bereits zur Sprache gekommene Unabhängigkeitsmerkmal in §§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG, 12 Abs. 4 S. 2 WpDVerOV. aa) Wortlaut der „Compliance-Richtlinie“ Als Grundlage des Streits über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen kann gleichwohl bis heute der Wortlaut von Ziffer 4.2 der inzwischen 500 Birnbaum/Kütemeier, WM 2011, 293, 295; Veil, WM 2008, 1093, 1097; vgl. auch Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 41: „tätigkeits- und nicht personenbezogen“; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3: „fachliche Weisungsfreiheit“; vgl. auch Früh, CCZ 2010, 121, 124; Warneke, NStZ 2010, 312, 313; ferner für den Datenschutzbeauftragten Rudolf, NZA 1996, 296, 299. 501 Vgl. BAG, NZA 2007, 563, 564; NZA 1998, 385, 388; siehe zudem Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 39 Fn. 129; Harm, Compliance, S. 72 Fn. 223; Krieger/ Günther, NZA 2010, 367, 370; Rudolf, NZA 1996, 296, 299. 502 Zum insoweit vergleichbaren Datenschutzbeauftragten BAG, NZA 1998, 385, 388; Rudolf, NZA 1996, 296, 299. 503 Dazu auch Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 434 mit Fn. 512.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

außer Kraft getretenen „Compliance-Richtlinie“ der BaFin angesehen werden.504 Dort hieß es in erstaunlicher Deutlichkeit, dass die Compliance-Stelle „unmittelbar der Geschäftsleitung verantwortlich und im Übrigen im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung weisungsunabhängig“ auszugestalten sei. Dementsprechend wurde vertreten, dass selbst gegenüber der Geschäftsleitung Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten anzunehmen sei.505 Dagegen wird jedoch eingewandt, dass der Compliance-Beauftragte stets bloß als Delegat zur Erfüllung von Unternehmens- oder Unternehmensleitungspflichten tätig werde.506 Außerdem habe im Geltungszeitraum der „Compliance-Richtlinie“ auf Basis von § 33 WpHG a. F. noch keine Pflicht zur Einsetzung eines Compliance-Beauftragten bestanden, so dass es bereits an einer Rechtsgrundlage zur Beschränkung der Kompetenzen der Geschäftsleitung gefehlt habe.507 Zur Rechtfertigung eines derart schweren Eingriffs in die unternehmerische Entscheidungs- und Direktionsfreiheit wäre jedoch eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung unumgänglich gewesen.508 Aus aktueller Sicht liege in der ersatzlosen Streichung der „Compliance-Richtlinie“ ein gewichtiges Argument gegen die Zubilligung einer Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten: Die nicht erfolgte Rezeption des Regelungsgehalts der Ziffer 4.2 der „Compliance-Richtlinie“ in die Vorschrift des § 12 Abs. 4 WpDVerOV müsse im Rahmen einer historischen Auslegung dazu führen, eine Weisungsfreiheit nunmehr erst recht zu versagen.509 bb) Wortlaut der §§ 33 WpHG, 12 WpDVerOV Darüber hinaus muss im Rahmen einer Wortlautauslegung der §§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG, 12 Abs. 4 S. 2 WpDVerOV berücksichtigt werden, dass sich der Gesetzgeber bisher stets anders – und zwar deutlicher – auszudrücken pflegte, wenn er die Stellung einer Beauftragtengruppe durch die Zubilligung von Weisungsfreiheit stärken wollte. Signifikante Beispiele wurden bereits genannt: § 4f Abs. 3 S. 2 BDSG bestimmt, dass der Datenschutzbeauftragte „in Ausübung seiner Fachkunde auf dem Gebiet des Datenschutzes weisungsfrei“ ist.510 Gem. § 8b Abs. 6 S. 1 TierSchG ist der Tierschutzbeauftragte „bei der Er504 Siehe Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 2, 12: Obwohl die Compliance-Richtlinie aufgehoben worden sei, könnten ihr mitunter immer noch konkretisierende Hinweise zur Auslegung des § 33 WpHG und des § 12 WpDVerOV entnommen werden. Ebenso Hense/Renz, CCZ 2008, 181, 182. 505 Vgl. Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 99 mit Fn. 308; Veil, WM 2008, 1093, 1097 mit Fn. 71. 506 Lösler, Compliance, S. 194 f. 507 Lösler, Compliance, S. 195; ebenso Harm, Compliance, S. 103. 508 Lösler, Compliance, S. 195. 509 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 209; ders., Bankrechtstag 2008, 139, 153. 510 Auf diese Vorschrift weist auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 204, 209 vergleichend hin.

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füllung seiner Aufgaben weisungsfrei“. Der Terminus „weisungsfrei“ findet sich daneben etwa noch in § 8 Abs. 1 S. 1 ASiG für die Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit sowie in etlichen weiteren Vorschriften betreffend gesetzliche Beauftragte. Dagegen beschränkt sich die normative Aussage in den für den Compliance-Beauftragten maßgeblichen Vorschriften der §§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG, 12 Abs. 4 S. 2 WpDVerOV auf den allgemeineren und offenen Terminus „unabhängig“. Zu Recht wird postuliert, dass über diese terminologische Abweichung nicht folgenlos hinweggegangen werden kann;511 die Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten sei schlicht nicht ausdrücklich kodifiziert worden.512 Die Wortlautanalyse der §§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG, 12 Abs. 4 S. 2 WpDVerOV offenbart schließlich noch eine weitere Abweichung von den Kodifikationen der gesetzlichen Beauftragten: Während diese stets ausdrücklich und exklusiv die Person des gesetzlichen Beauftragten mit Rechten und Pflichten versehen,513 bezieht sich § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG auf die „Compliance-Funktion“ und § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV auf die „mit der Compliance-Funktion betrauten Personen“. Der Adressatenkreis der beiden Vorschriften reicht folglich über den singulären Compliance-Beauftragten hinaus, ohne dass dabei auf Anhieb und rechtssicher bestimmt werden könnte, welche Unternehmensangehörigen konkret „unabhängig“ sein sollen. Ob aber einer Unternehmensleitung zugemutet werden kann, nicht sicher zu wissen, welche Unternehmensangehörigen in Bezug auf Compliance ihrem Weisungsrecht unterliegen und welche nicht, muss bezweifelt werden.514 cc) Systematik In systematischer Hinsicht lasse sich die Regelung des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG fruchtbar machen. Indem der Compliance-Beauftragte dort lediglich verpflichtet werde, zu berichten, ob geeignete Maßnahmen ergriffen wurden, damit Gesetzesverstöße beseitigt werden, deute das Gesetz die systematische Grundentscheidung an, dem Compliance-Beauftragten im Rahmen des § 33 WpHG und der dazugehörigen Rechtsverordnung keine weisungsfreie Stellung im Unternehmen zuzugestehen.515 511

Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3; Spindler, WM 2008, 905, 910. Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 209; ders., Bankrechtstag 2008, 139, 152; T. Giesen, CCZ 2009, 102, 104. 513 Spindler, WM 2008, 905, 910. 514 Dazu Spindler, WM 2008, 905, 910; ebenso Lösler, WM 2008, 1098, 1103. A. A. für die gesetzlichen Beauftragten Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 40 f., der annimmt, auch die den jeweiligen gesetzlichen Beauftragten unterstützenden Mitarbeiter könnten sich auf die Weisungsfreiheit gegenüber der Unternehmensleitung berufen. Auf diesen Gedanken wird insgesamt bei der Betrachtung der kündigungsrechtlichen Situation des Compliance-Beauftragten zurückzukommen sein. 515 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 210. 512

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

dd) Sinn und Zweck Betrachtet man Sinn und Zweck einer Weisungsfreiheit, steht allerdings unverrückbar im Raum, dass die Effektivität der Compliance zwangsläufig vermindert würde, wenn die Geschäftsleitung Einfluss auf Umfang und Richtung der Tätigkeit des Compliance-Beauftragten nehmen könnte und auf diese Weise seine Kontrollfunktion beschnitte.516 Hinsichtlich der Motivation zu einer solchen Restriktion denke man nur an den einleitend gebildeten Fall, dass ein Mitglied der Geschäftsleitung selbst Gefahr läuft, in konkrete Compliance-Ermittlungen involviert zu werden. Für die Annahme einer Weisungsfreiheit soll überdies sprechen, dass funktionierende Compliance (auch) im öffentlichen Interesse liege, so dass die Unternehmensleitung dem Compliance-Beauftragten nicht vorschreiben dürfe, wie er mit aufgedeckten Rechtsverstößen umzugehen habe.517 Dem wird aber die bereits identifizierte maßgebliche Verpflichtung von Compliance und Compliance-Beauftragtem auf das Unternehmensinteresse entgegengehalten, die einer derartigen Sichtweise von vornherein die Grundlage entziehe.518 Ob diese Argumentation gerade für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen wirklich verfängt, ist meines Erachtens aber zweifelhaft, denn dieser unterscheidet sich durch seine gesetzliche Fundierung in § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV signifikant von den Compliance-Beauftragten außerhalb des Wertpapierdienstleistungssektors; im Gegensatz zu deren ausschließlich privatem Zweck ist er in Gestalt des § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV durchaus öffentlichrechtlich geprägt.519 Zumindest passt aber die Annahme einer Weisungsfreiheit nicht mit dem bereits aufgezeigten Befund zusammen, dass der Compliance-Beauftragte als primär beratende Instanz keine Entscheidungsbefugnis besitzt.520 Auch den ganz zu Beginn der Überlegung aufgeworfenen Dualismus zwischen Kassationsrecht und Weisungsfreiheit vermögen die Befürworter der Letzteren nicht aufzulösen. Auf dieser Linie liegt auch die Feststellung, dass es nicht hinnehmbar sei, der Geschäftsleitung einerseits die strukturelle Ausgestaltung der Compliance-Abteilung aufzuerlegen, ihr dann aber andererseits im Folgenden zu verbieten, auf einzelne neuralgische Punkte im Zusammenhang mit der Compliance-Tätigkeit Einfluss zu nehmen.521 Die Handlungsmacht des Compliance-Beauftragten basiert einzig auf Delegation, eine originäre Rechtsposition gegenüber der Unternehmensleitung, die ihn von dieser emanzipieren würde, steht ihm nicht

516 517 518 519 520 521

So auch der Einwurf von Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3. Veil, WM 2008, 1093, 1097. Lösler, WM 2008, 1098, 1104. Vgl. nur Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3. Lösler, WM 2008, 1098, 1104; Spindler, WM 2008, 905, 911. Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 209.

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zu.522 Schließlich wird gegen die Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten auch seine arbeitsrechtliche Treuepflicht angeführt.523 ee) Wesensmerkmal der Beauftragtenstellung Zu einer Weisungsfreiheit kommt dennoch, wer erstens den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen als gesetzlichen Beauftragten ansieht und zweitens die Weisungsfreiheit gleichsam als Wesensmerkmal der Beauftragtenstellung einstuft, das nicht erst ausdrücklich gesetzlich angeordnet werden muss. Um die Qualifikation des Compliance-Beauftragten als gesetzlicher Beauftragter wird, wie dargelegt, mit jeweils beachtlichen Argumenten gerungen.524 Die Auffassung, sämtliche gesetzlichen Beauftragten seien unabhängig von einer entsprechenden gesetzlichen Regelung fachlich weisungsfrei,525 stößt indes auf berechtigte Kritik.526 Unabhängig von den vorgebrachten Bedenken gegen die pauschale Erstreckung der Weisungsfreiheit auf sämtliche gesetzlichen Beauftragten sei ein solches Vorgehen jedenfalls speziell für die Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht angezeigt; denn den Regelungen des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG und des § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV sowie der entsprechenden Passage der Durchführungsrichtlinie zur MiFID lasse sich entnehmen, dass dem Compliance-Beauftragten zwar eine operative, jedoch keine organisatorische Unabhängigkeit zukomme.527 Es solle mithin lediglich verhindert werden, dass die operativ tätigen Abteilungen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens Einfluss auf den Compliance-Beauftragten nehmen.528 Paradigmatisch komme dies in der Anordnung des § 12 Abs. 4 S. 4 WpDVerOV zum Ausdruck, wonach die mit der Compliance-Funktion betrauten Personen nicht an den Wertpapierdienstleistungen beteiligt sein dürfen, die sie überwachen.529 522 Vgl. Birnbaum/Kütemeier, WM 2011, 293, 294; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 99; Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 65; Schwark/Zimmer/Fett, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 33 WpHG Rn. 26; Niermann, ZBB 2010, 400, 409; ferner Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16; Moosmayer, Compliance, S. 34. 523 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 99. 524 Siehe oben § 8 B. 525 Rehbinder, ZGR 1989, 305, 326 m.w. N.; ebenso für die Umweltbeauftragten ders., ZHR 165 (2001), 1, 12 f.; Weber, Betriebsbeauftragte, S. 149; vgl. auch die Nachweise bei Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 40 mit Fn. 132; vgl. auch Harm, Compliance, S. 73. 526 Siehe etwa Findeisen, WM 2000, 1234, 1239; Höche, Die Bank 1998, 618, 622; Lösler, Compliance, S. 195; ferner Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 209 (ohne Begründung). 527 Harm, Compliance, S. 108–110; vgl. auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 205. 528 Harm, Compliance, S. 110; vgl. auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 209. 529 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 205.

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ff) Ergebnis Die besseren Argumente sprechen demnach dafür, den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen dem uneingeschränkten Weisungsrecht der Geschäftsleitung zu unterwerfen; eine irgendwie geartete Weisungsfreiheit ihr gegenüber ist ihm nicht zuzugestehen.530 Mittlerweile hat auch die BaFin zu dem Streit Stellung genommen und in BT 1.1.1 Ziffer 1 MaComp statuiert, dass der Compliance-Beauftragte im Rahmen seiner Aufgabenerfüllung fachlich nur gegenüber der Geschäftsleitung weisungsgebunden sei. Diese Formulierung wird als „erfreuliche Klarstellung“ gegenüber der früheren Compliance-Richtlinie angesehen531 und sollte, obwohl die MaComp keine abstrakt-generelle Wirkung entfalten, in der weiteren Diskussion den entscheidenden Ausschlag zu Ungunsten einer Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten gegenüber der Geschäftsleitung geben. Ob die Geschäftsleitung, wie von Harm532 angenommen, gleichwohl „faktischen Einschränkungen“ bei der Ausübung ihres Weisungsrechts unterliegt, weil sie es sich wegen der überlegenen Sachkompetenz des Compliance-Beauftragten in Verbindung mit einer drohenden Organhaftung533 sowie einer zu erwartenden Inkenntnissetzung des Aufsichtsorgans schlechterdings nicht leisten könne, über dessen Votum hinwegzugehen, steht auf einem anderen Blatt und soll hier nicht weiter vertieft werden. Diskussionswürdig erscheint hingegen der Vorschlag von Casper, der Geschäftsleitung unter grundsätzlicher Anerkennung ihrer Weisungsmacht solche Weisungen zu verbieten, die einzig zum Ziel haben, den Compliance-Beauftragten an der Erforschung eines Verdachtsfalls zu hindern; diese seien mit Blick auf die Tatbestandsmerkmale „wirksam“ und „unabhängig“ in § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG rechtswidrig und folglich für den Compliance-Beauftragten unbeachtlich.534 Es handelt sich dabei nicht um Konstellationen, in denen sich der Compliance-Beauftragte fragt, ob er ausnahmsweise berechtigt ist, einen aufgedeckten Regelverstoß an den Aufsichtsrat oder gar extern an eine Behörde zu eskalieren – auf diese beiden Fälle wird noch ausführlich eingegangen.535 Vielmehr geht es um die zeitlich vorgelagerte Erforschungs- und Ermittlungsphase, die erst die Grundlage für eine spätere Es530 So im Ergebnis auch Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 65; T. Giesen, CCZ 2009, 102, 104; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 57; Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 427; mit Einschränkungen auch Fecker/ Kinzl, CCZ 2010, 13, 16; a. A. Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 370; Meier-Greve, CCZ 2010, 216, 220 f.; ebenso wohl Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 82, 86. 531 Lösler, WM 2010, 1917, 1919; siehe auch Niermann, ZBB 2010, 400, 420; Schäfer, BKR 2011, 45, 48. 532 Harm, Compliance, S. 110–113, 119. 533 Explizit dazu auch Harm, Compliance, S. 152 f. 534 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 209 f.; ferner ders., Bankrechtstag 2008, 139, 153; im Ergebnis ebenso Schäfer, BKR 2011, 45, 49. 535 Zum Verhältnis zum Aufsichtsrat siehe unten § 11 G. II. und zum Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen § 12.

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kalation, an wen auch immer, bereiten soll. Eine solche Einschränkung des Weisungsrechts würde jedenfalls nur dann Sinn machen, wenn parallel dazu in gleichem Umfang das an sich umfassende (Letzt-)Entscheidungsrecht der Geschäftsleitung beschnitten würde, denn ansonsten könnte diese die Angelegenheit zu einem späteren Zeitpunkt immer noch durch schlichtes Untätigbleiben wieder „einfangen“. Vorstellbar sind zudem in der Unternehmenspraxis auftretende Meinungsverschiedenheiten zwischen Compliance-Beauftragtem und Geschäftsleitung darüber, ob es sich bei einer Weisung überhaupt um eine „vertuschende“ 536 handelt, wodurch die Effektivität der Compliance im Ganzen reduziert würde. Die ex post unzutreffende Einstufung einer Weisung als „vertuschend“ und damit rechtswidrig und unbeachtlich setzte den Compliance-Beauftragten zudem der Gefahr arbeitsrechtlicher Konsequenzen aus. Mithin sollte die vorgenannte Einschränkung der Weisungsmacht der Geschäftsleitung, wenn man sie überhaupt anerkennt, jedenfalls auf Fälle evidenten Missbrauchs durch die Geschäftsleitung begrenzt bleiben. Dabei wird es sich regelmäßig um Fälle handeln, in denen Mitglieder der Geschäftsleitung selbst im Verdacht der Regelübertretung stehen.537 Wie noch zu zeigen sein wird, ergibt sich dann auch im Folgenden unter bestimmten Umständen die Möglichkeit für den Compliance-Beauftragten, gleichsam an der Geschäftsleitung vorbei die Einleitung von Gegenmaßnahmen zu bewirken. b) Weisungsfreiheit gegenüber anderen Stellen In Anerkennung der Kontrollfunktion des Compliance-Beauftragten und des Grundsatzes einer möglichst effektiven Compliance muss etwas anderes jedoch im Verhältnis zu sonstigen Unternehmensangehörigen, Abteilungen oder Einrichtungen gelten. Unterläge der Compliance-Beauftragte auch deren Weisungen, bestünde tatsächlich keinerlei Spielraum mehr für eine wirkungsvolle ComplianceArbeit, denn jeglicher Untersuchungsansatz könnte kraft Weisung im Keim erstickt werden. Deshalb muss die Weisungsgebundenheit auf das Verhältnis zur Unternehmensleitung beschränkt bleiben und darf nicht auf darunter angesiedelte Stellen ausgedehnt werden.538 Wie bereits angedeutet wurde, liegt in dieser Loslösung des Compliance-Beauftragten und der Compliance-Abteilung vom operativen Geschäft gerade die maßgebliche Bedeutung der Unabhängigkeit i. S. v. 536

Begriff nach Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 209. Das ist auch eine der Fallgruppen, von denen Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 209 f. ausgeht. 538 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 210; Engelhart, ZIP 2010, 1832, 1836; Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 434; Hense/Renz, CCZ 2008, 181, 185; Röh, BB 2008, 398, 403 mit Fn. 44; Schäfer, BKR 2011, 45, 48; Spindler, WM 2008, 905, 911; vgl. auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 103, 107; in diese Richtung wohl auch Rehbinder, ZGR 1989, 305, 326 für die gesetzlichen Beauftragten. 537

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§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG und § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV.539 Dies ergibt sich auch schon aus der allgemeinen Unternehmensorganisation, wenn die Compliance-Abteilung – wie häufig vorgeschlagen540 – direkt unterhalb der Geschäftsleitung angesiedelt ist und dadurch hierarchisch über den sonstigen Abteilungen und Stellen des Unternehmens steht. 4. Situation in den übrigen Wirtschaftsbereichen Nicht weniger relevant sind Bestehen und Umfang der Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten außerhalb des Wertpapiersektors. Die Entscheidung in dieser Frage prägt sein Verhältnis zum Unternehmen als seinem Arbeitgeber und definiert den Handlungsspielraum, der sich ihm für seine Compliance-Tätigkeit bietet. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Argumentation mit dem öffentlichen Interesse außerhalb des Wertpapierdienstleistungsrechts erst recht nicht verfängt, da keine dem § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG entsprechende gesetzliche Organisationspflicht existiert. Es kann hier also nur um die Frage der freiwilligen vertraglichen541 oder faktischen Einräumung von Weisungsfreiheit gehen, nicht dagegen um eine rechtlich zwingende.542 Ob die Versetzung des Compliance-Beauftragten in eine derart starke Position gerechtfertigt ist, bemisst sich folglich allein danach, ob dieser dadurch seine Aufgaben besser erledigen kann, so dass die Effektivität der Compliance insgesamt gefördert wird. Auch außerhalb des Wertpapierhandelsgesetzes gilt, dass es immer nur um eine fachliche Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten gehen kann, die sich auf die spezifischen Compliance-Aufgaben bezieht und im Übrigen den allgemeinen Arbeitnehmerstatus unberührt lässt. Für die Zubilligung einer fachlichen Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten wird unter dem Gesichtspunkt der Effektivität von Compliance angeführt, dass nur dieser einen Gesamtüberblick über alle Compliance-relevanten Vorgänge im Unternehmen habe – Weisungsgebundenheit und wirksame Compliance schlössen sich grundsätzlich aus.543 Gegen eine fachliche Weisungsfreiheit sprechen allerdings die bereits für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorgebrachten Argumente, soweit sie über das Wertpapierrecht hinaus Geltung beanspruchen. Dabei ist zunächst auf das fortbestehende Kassationsrecht der Unternehmensleitung abzustellen, dessen Existenz 539

Vgl. nur Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 210. Siehe oben § 10 D. 541 Zur arbeitsvertraglichen Gestaltbarkeit der Stellung des Compliance-Beauftragten Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16 ff.; Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 370 mit Vertragsmuster. 542 A. A. Meier-Greve, CCZ 2010, 216, 217 ff. 543 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 370; ferner Meier-Greve, CCZ 2010, 216, 217. 540

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sich nicht mit einer Weisungsfreiheit vereinbaren lässt.544 Zudem würde die Einräumung von Weisungsfreiheit das Gepräge des Compliance-Beauftragten als beratende Instanz ohne Entscheidungsbefugnisse unterlaufen. Seine ihm zugedachten Funktionen545 kann er auch ohne eine entsprechende Rechtsstellung ausüben. Folglich ist eine freiwillige vertragliche oder faktische Einräumung einer fachlichen Weisungsfreiheit zu Gunsten des Compliance-Beauftragten außerhalb des Wertpapierrechts nicht angezeigt.546

E. Organisatorische Unabhängigkeit Eine organisatorische Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten wird erreicht durch eine Trennung der Compliance-Abteilung vom operativen Geschäft,547 namentlich also von den Geschäfts-, Handels- und Abwicklungsabteilungen des Unternehmens548. Der Compliance-Beauftragte sollte demnach nicht in die zu überwachenden Fachabteilungen eingebunden sein.549 Für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen besteht mit § 12 Abs. 4 S. 4 WpDVerOV inzwischen sogar eine entsprechende gesetzliche Regelung: Nach dieser Vorschrift darf er nicht an den Wertpapierdienstleistungen beteiligt sein, die er überwacht. Schwierig durchzuführen sein wird diese organisatorische Trennung immer dann, wenn der Compliance-Beauftragte die Compliance-Funktion nur als „Nebenamt“ ausübt und in der übrigen Zeit andere Tätigkeiten im Unternehmen verrichten muss. Lösler wendet sich gegen die zu starke Ausprägung einer so verstandenen Unabhängigkeit, da keine zu große Distanz zwischen der Compliance-Abteilung und den von ihr betreuten Unternehmensbereichen entstehen dürfe.550 Bürkle dagegen möchte sogar eine vorherige 544 Vgl. auch Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 33; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 57. 545 Siehe oben § 11 B. 546 Ebenso Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 33; vgl. auch die von Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16 vorgebrachten Bedenken. Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3266 wollen unmittelbar die Kontrolltätigkeit betreffende Weisungen ausschließen. 547 In diesem Sinne auch Bergles, ZBB 2000, 140, 141; Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 32; Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 147; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16; Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 64; Jerusalem, Mitarbeitergeschäfte, S. 132; ferner Buff, Compliance, Rn. 48; Lösler, Compliance, S. 196. 548 Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 435; Assmann/Schneider/ Koller, WpHG, § 33 Rn. 4; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/834; ders., WM 2008, 1098, 1103. 549 Früh, CCZ 2010, 121, 123; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 370; vgl. auch Thieme, Wertpapierdienstleistungen, S. 355. 550 Lösler, NZG 2005, 104, 107; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/ Compliance, Rn. 7/834; ders., WM 2008, 1098, 1103.

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operative Tätigkeit des Compliance-Beauftragten für das Unternehmen ausschließen, um eine unbeeinflusste Compliance-Analyse auch von zurückliegenden Sachverhalten zu gewährleisten.551 Als gangbar dürfte sich aber der Vorschlag von Held erweisen, dem Compliance-Beauftragten zumindest die gleichzeitige Tätigkeit im Risikomanagement oder im Geldwäschebereich zu erlauben, da hier keine Gefahr eines Interessenkonflikts besteht.552

F. Finanzielle Unabhängigkeit Von einer finanziellen oder materiellen 553 Unabhängigkeit des ComplianceBeauftragten kann man schließlich sprechen, wenn und soweit er zum einen unabhängig vom Geschäftserfolg vergütet wird.554 Auf diese Weise soll der Anreiz vermieden werden, die Compliance-Tätigkeit im Hinblick auf solche Regelverstöße zu vernachlässigen, die sich Umsatz fördernd auswirken könnten.555 Es geht um die Wahrung der Neutralität des Compliance-Beauftragten und der sonstigen Mitglieder der Compliance-Abteilung.556 Worauf dabei Bezug zu nehmen ist, bedarf genauerer Differenzierung: Zumindest muss eine Trennung zwischen der Vergütungsbemessung und dem Geschäftserfolg derjenigen Niederlassungen, Tochtergesellschaften oder Abteilungen des Unternehmens erfolgen, in denen der Compliance-Beauftragte konkret ermittelnd und kontrollierend tätig ist.557 Er darf finanziell nicht von denjenigen abhängig sein, die er zu überwachen hat.558 Fraglich ist, ob dies auch für den Erfolg des Gesamtunternehmens gelten kann. Dafür wird angeführt, dass systematisch und breit angelegte Korruptionssysteme wesentlichen Einfluss auf diesen haben können, so dass sich eine Anreizwirkung für die Untergrabung des Compliance-Systems herauszubilden drohe.559 Auch in 551 552 553

Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 32. Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 435. Treffend Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/

835. 554 Hauschka, BB 2004, 1178, 1181; siehe auch Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/835; ders., WM 2008, 1098, 1103. Ein anderes Thema ist die Schaffung eines allgemeinen Compliance-orientierten Vergütungssystems für alle Unternehmensangehörigen, dazu Moosmayer, Compliance, S. 77 ff. 555 Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 371; Röh, BB 2008, 398, 403; Schlicht, BKR 2006, 469, 470; ähnlich Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 436. 556 Assmann/Schneider/Koller, WpHG, § 33 Rn. 4; Schlicht, BKR 2006, 469, 470; siehe auch Harm, Compliance, S. 63. 557 Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 129; ders., BB 2004, 1178, 1181; Spindler, WM 2008, 905, 910; ebenso nunmehr Harm, Compliance, S. 64; kritisch auch Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 102 Fn. 327. 558 So die prägnante Formel von Spindler, WM 2008, 905, 910. 559 Spindler, WM 2008, 905, 910; im Ergebnis auch Assmann/Schneider/Koller, WpHG, § 33 Rn. 4; a. A. Röh, BB 2008, 398, 403, der dies als „weniger kritisch“ betrachtet; ebenso Harm, Compliance, S. 64 mit Fn. 192.

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diesem Zusammenhang hat mit dem Erlass der Wertpapierdienstleistungs-, Verhaltens- und Organisationsverordnung eine gewisse Verfestigung stattgefunden, betrachtet man deren § 12 Abs. 4 S. 4, wonach der Compliance-Beauftragte im Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht in einer Art und Weise vergütet werden darf, die geeignet ist, eine Beeinträchtigung seiner Unvoreingenommenheit zu bewirken oder wahrscheinlich erscheinen zu lassen.560 Die vorstehenden Überlegungen müssen jedoch nicht zwangsläufig zum vollständigen Verzicht auf eine gewisse Entgeltflexibilisierung in Bezug auf die Vergütung des ComplianceBeauftragten führen. So ist es durchaus denkbar und widerspricht es nicht den Zwecken der finanziellen Unabhängigkeit, negative Anreizschaffung zu vermeiden und die Neutralität des Compliance-Beauftragten sicherzustellen, dass zwischen Geschäftsleitung und Compliance-Beauftragtem eine Zielvereinbarung getroffen wird, die etwa kostenbewusstes Arbeiten oder die Harmonisierung von Unternehmensinteressen mit den gesetzlichen Anforderungen zum Inhalt hat.561 Dennoch erscheint das Absehen von Prämienzahlungen bei gleichzeitiger, quasi kompensatorischer Anhebung des Grundgehalts als die klarere und risikoärmere Lösung.562 Generell gilt indes, dass neben der unabhängigen Bemessung der Vergütung auch ihre absolute Höhe geeignet sein muss, das Amt des Compliance-Beauftragten für qualifizierte Mitarbeiter oder mögliche externe Bewerber finanziell reizvoll erscheinen zu lassen.563 Deshalb wird auch vertreten, dass eine völlige Entkopplung der Compliance von dem Bonussystem des Unternehmens aufgrund der dadurch zu befürchtenden erschwerten Rekrutierung von Compliance-Mitarbeitern nicht anzuraten sei.564 Zum anderen wird unter dem Aspekt der finanziellen Unabhängigkeit diskutiert, welche personellen und materiellen Ressourcen565 der Compliance-Funk560 Siehe jetzt auch BT 1.1.1 Ziffer 8 MaComp, wonach eine erfolgsbezogene Vergütung im Einzelfall möglich sein soll, soweit sie keine Interessenkonflikte begründet. 561 Schlicht, BKR 2006, 469, 470; ähnlich Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 149. In diese Richtung gehen auch Bemühungen der Siemens AG, vgl. Pohlmann, dort damals „Chief Compliance Officer“, FAZ Nr. 273 v. 23.11.2007, S. 17. Für ein liberales Verständnis auch Held in: Clouth/Lang, MiFID Praktikerhandbuch, Rn. 437; dem folgend Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 83. 562 So auch die Überlegung von Schlicht, BKR 2006, 469, 470, die dieses Verfahren mit dem Begriff der „Standardprämie“ veranschaulicht. Damit sympathisierend Harm, Compliance, S. 64. 563 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 31; vgl. auch Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 149. BT 1.1.1 Ziffer 7 MaComp empfiehlt eine Orientierung der Vergütung des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen an derjenigen des Leiters der Revision, des Controllings und der Rechtsabteilung. 564 Harm, Compliance, S. 64. 565 Dazu Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 31; Hauschka/Gebauer/ Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 64; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/835; ders., WM 2008, 1098, 1103; Thieme, Wertpapierdienstleistungen, S. 355. Eine ausführliche Auflistung der für die Compliance-Funktion erforderlichen Ausstattung findet sich bei Harm, Compliance, S. 63 Fn. 187.

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tion zur effektiven Aufgabenwahrnehmung unabhängig vom Unternehmensergebnis zur Verfügung gestellt werden müssen566. Dies gilt übrigens auch für die gesetzlichen Beauftragten,567 die sich sogar oftmals auf entsprechende gesetzliche Verpflichtungen des Arbeitgebers berufen können.568 Im Zusammenhang mit den gesetzlichen Beauftragten wird anstatt von finanzieller Unabhängigkeit teilweise von einem „Recht auf Unterstützung“ gesprochen.569 Für Wertpapierdienstleistungsunternehmen soll sich eine Pflicht zur Ausstattung der Compliance-Abteilung mit den erforderlichen Ressourcen aus dem Merkmal „wirksam“ in § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG ergeben.570 Mittlerweile verlangt dies auch BT 1.1.2 Ziffer 4 MaComp, wo überdies unter bestimmten Umständen die Vergabe eines eigenen Budgets für die Compliance-Funktion vorgesehen ist.571 Das Maß der zu gewährenden Ressourcen richtet sich allgemein nach dem Umfang und der Ausgestaltung des dem Beauftragten übertragenen Aufgabenkreises.572 Zur Wahrung der finanziellen Unabhängigkeit kann es in großen Unternehmen573 oder in solchen mit besonders komplexen Strukturen zur vollständigen Bewältigung der im Zusammenhang mit Compliance anfallenden Aufgaben mithin erforderlich sein, dem Compliance-Beauftragten eine bis zu dreistellige Anzahl von Mitarbeitern ausschließlich für die Compliance-Arbeit zur Seite zu stellen,574 wie dies etwa bei der Siemens AG in Reaktion auf die dortige Korruptionsaffäre künftig – zumindest für einen gewissen Zeitraum – der Fall sein wird.575 Bei der Deutsche Bahn AG wird die Compliance-Abteilung künftig immerhin mehr als zwei Dutzend Mitarbeiter haben.576 Solche Strukturen sind aber nicht der Regelfall und für viele kleinere Unternehmen finanziell nicht zu schultern, so dass Compliance-Mitarbeiter und vor allem der Compliance-Beauftragte 566 Siehe zu diesem letzten Aspekt auch Harm, Compliance, S. 63 sowie Hauschka, NJW 2004, 257, 259 f. 567 Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 72: „Zurverfügungstellung einer angemessenen sachlichen und finanziellen Ausstattung“; siehe auch Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 140. 568 Siehe etwa § 2 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 ASiG für die Betriebsärzte, § 4f Abs. 5 S. 1 BDSG für den Datenschutzbeauftragten, § 7 Abs. 2 Nr. 1c GbV für den Gefahrgutbeauftragten, § 55 Abs. 4 BImSchG für den Immissionsschutzbeauftragten, § 66 WHG i.V. m. § 55 Abs. 4 BImSchG für den Gewässerschutzbeauftragten. 569 Siehe Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 36 ff.; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 37 f.; Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 106 f.; Kaster, GewArch 1998, 129, 137; Stich, GewArch 1976, 145, 152; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 139 ff. 570 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 205. 571 Eingehend dazu Niermann, ZBB 2010, 400, 425. 572 Stich, GewArch 1976, 145, 152. 573 Hierzu auch Weiss, Die Bank 1993, 136, 139 unter Verweis auf einen Konzern mit über 70.000 Mitarbeitern. 574 Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3266; Lösler, WM 2008, 1098, 1100. 575 Dort sollen zeitweise bis zu 450 Mitarbeiter den Compliance-Beauftragten unterstützen, siehe oben § 4. 576 FAZ Nr. 221 v. 20.9.2008, S. 16.

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oftmals noch andere Aufgaben neben ihrer eigentlichen Compliance-Tätigkeit erfüllen,577 für Letztere also nur einen Teil ihrer Arbeitszeit aufwenden (dürfen). Das ist etwa der Fall, wenn der Compliance-Beauftragte im Unternehmen zugleich als Geldwäschebeauftragter i. S. v. §§ 25c Abs. 4 KWG, 80d Abs. 3 VAG eingesetzt wurde.578 Solche hybriden Aufgabenbereiche bergen zwangsläufig die Gefahr, dass der eine Teil mit der Zeit Überhand nimmt und den anderen Teil sachlich wie zeitlich an den Rand zu drängen droht. Zum Beispiel wird ein Geldwäschebeauftragter mit jeder gesetzlichen oder unternehmensorganisatorischen Ausweitung seiner Aufgaben weniger Zeit für die in Personalunion geleitete Compliance-Abteilung aufbringen können.579 Nicht zuletzt aus solchen Erwägungen wurde in der vorliegenden Arbeit bereits ausdrücklich davon abgeraten, die Compliance-Funktion als „Nebenamt“ auszugestalten.580 Es liegt an der Unternehmensleitung, diese Ausprägung der finanziellen Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten aufrechtzuerhalten, indem sie etwa Teile seiner Aufgaben auf andere Mitarbeiter verlagert, ihn entsprechend freistellt581 oder ihm zusätzliche personelle Kapazitäten zuweist. Derartige Maßnahmen sind im Regelfall zwar auch mit zusätzlichen Kosten verbunden, dürfen im Sinne eines modernen Verständnisses von Compliance, wonach es sich bei der Materie um einen essentiellen Unternehmensbestandteil und nicht um eine lästige Notwendigkeit handelt582, aber nicht allein deshalb verworfen werden. Es gehört dann unter Umständen auch zu den Aufgaben des Compliance-Beauftragten, bei der Unternehmensleitung um die Bereitstellung zusätzlicher personeller oder finanzieller Ressourcen zu werben.583 Freilich darf die Wirtschaftlichkeit jeglicher Compliance-Maßnahmen zu keinem Zeitpunkt aus den Augen verloren werden.584

G. Berichtspflicht Eine Berichtspflicht des Compliance-Beauftragten ist sowohl gegenüber der Unternehmensleitung als auch, soweit vorhanden, gegenüber dem Aufsichtsrat des Unternehmens vorstellbar. Es sind dabei wiederum die Besonderheiten des Wertpapierhandelsgesetzes zu beachten. Die Berichtspflicht wurde bereits bei der Eingliederung des Compliance-Beauftragten in die Unternehmenshierarchie kurz 577

So der Hinweis von Schlicht, BKR 2006, 469, 471. Zu dieser Gestaltungsmöglichkeit bereits § 10 A. II. 4. a). 579 Beispiel nach Schlicht, BKR 2006, 469, 471; allgemein zu dieser Problematik auch Rehbinder, ZGR 1989, 305, 329. 580 Siehe oben § 10 A. II. 1. 581 Dazu Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 37. 582 Vgl. Röh, BB 2008, 398, 403. 583 Vgl. Benz/Klindt, BB 2010, 2977, 2979; Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3266; Hauschka/Lampert, Corporate Compliance, § 9 Rn. 10. 584 Dazu Schweizer, Insiderverbote, S. 166. 578

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angesprochen;585 sie ist der materielle Kern im Verhältnis zwischen ihm und der Geschäftsleitung, das „Standardinstrument“ ihrer Zusammenarbeit. Mit der Berichtspflicht wird der Compliance-Beauftragte seiner Beratungs- und Informationsfunktion gerecht.586 Sie gliedert sich grundsätzlich in Aussagen zu den im Berichtszeitraum ausgeführten Tätigkeiten, den daraus resultierenden Feststellungen und den künftig vorgesehenen Maßnahmen.587 Man kann davon sprechen, dass die Berichtspflicht die Rechenschaftslegung des Beauftragten gegenüber der Unternehmensleitung ist.588 I. Berichtspflicht gegenüber der Unternehmensleitung Der Compliance-Beauftragte in einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist gem. § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG i.V. m. § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV verpflichtet, der Unternehmensleitung zumindest einmal jährlich Bericht zu erstatten über die Geeignetheit und Angemessenheit der ergriffenen Compliance-Maßnahmen.589 Dabei stimmt der Inhalt der Berichtspflicht mit den Aufgaben des Compliance-Beauftragten nach § 12 Abs. 3 S. 1 WpDVerOV überein.590 Der Bericht im Ganzen versteht sich als auf die Zukunft gerichtete Analyse der Risikolage des Unternehmens.591 Während sich eine Berichtspflicht insoweit also ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt, muss ihr Bestehen oder Nichtbestehen für die Compliance-Beauftragten außerhalb des Wertpapierdienstleistungssektors anhand der allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundlagen dargelegt werden. Es ist anerkannt, dass ein Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber einer Auskunftspflicht in Gestalt einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht i. S. v. § 241 Abs. 2 BGB unterliegt, wenn und soweit die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Arbeitgeber in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Arbeitnehmer die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann.592 Um eine der585

Oben § 10 D. Vgl. § 11 B. II.; siehe auch Hense/Renz, CCZ 2008, 181, 183. 587 Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 35; dem folgend Harm, Compliance, S. 70; vgl. ferner Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31. 588 Ehrich, DB 1996, 1468, 1472; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 35; Harm, Compliance, S. 70. 589 Mittlerweile konkretisiert durch BT 1.2 Ziffer 9 MaComp; vgl. auch Fuchs/ Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 90; Harm, Compliance, S. 61 f.; Schäfer, BKR 2011, 187, 195. 590 Sandmann, CCZ 2008, 104, 106. 591 Sandmann, CCZ 2008, 104, 107. 592 BAG, NZA 1996, 637, 638 und ferner NZA 1997, 41, 42; MünchArbR/Reichold, § 49 Rn. 6; vgl. auch Diller, DB 2004, 313, 313 f.; Mengel/Ullrich, NZA 2006, 240, 243; Müller-Bonanni, AnwBl. 2010, 651, 653. 586

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artige Auskunft handelt es sich bei dem hier in Rede stehenden Bericht des Compliance-Beauftragten an die Geschäftsleitung aber nicht. Die Auskunftspflicht im beschriebenen Sinne bezieht sich vielmehr auf persönliche Angaben des Arbeitnehmers wie etwa die Ausübung von Nebentätigkeiten593 oder die Tätigkeit für das frühere Ministerium für Staatssicherheit594, nicht aber auf Angaben im Zusammenhang mit der täglichen (Compliance-)Arbeit. Ebenso wenig kann vorliegend die nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls und nach Vornahme einer Interessenabwägung anzuerkennende Hinweis- oder Aufklärungspflicht des Arbeitnehmers fruchtbar gemacht werden.595 Allerdings sind Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, ihren Arbeitgeber über Umstände, die im Zusammenhang mit ihrer vertraglichen Arbeitsaufgabe stehen, zu unterrichten.596 Das ergibt sich aus § 666 BGB.597 Dem lässt sich die Berichtspflicht des Compliance-Beauftragten sachlich zuordnen, denn seine primäre Arbeitsleistung besteht in der Aufdeckung von Compliance-Risiken oder -Verstößen und deren Kommunizierung an die Geschäftsleitung ist maßgeblicher Inhalt der Berichtspflicht im vorliegenden Sinne. Der Umfang dieser Unterrichtungspflicht hängt primär von der individuellen Gestaltung des Arbeitsvertrags und der konkreten Tätigkeit und Hierarchiestufe des Arbeitnehmers ab.598 Für den Compliance-Beauftragten bedeutet das zunächst, dass die Unternehmensleitung seinen Arbeitsvertrag von vornherein derart gestalten bzw. im Einvernehmen mit ihm nachträglich ändern sollte, dass für beide Seiten ohne Zweifel erkennbar ist, welche Vorgänge berichtspflichtig sind und welche nicht. Zur konkreten inhaltlichen Ausgestaltung der Berichtspflicht wird vorgeschlagen, die Regelung des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG als Vorbild heranzuziehen.599 Wenn überdies die konkrete Tätigkeit und Hierarchiestufe des Arbeitnehmers eine Rolle spielen sollen, trifft den Compliance-Beauftragten im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern eine besonders weit reichende Unterrichtungspflicht, denn er ist gerade dafür eingestellt worden, Compliance-Risiken oder -Verstöße zur Kenntnis der Geschäftsleitung zu bringen. Für ihn handelt es sich bei der Berichtspflicht um eine Hauptleistungspflicht. 593

So bei BAG, NZA 1997, 41 ff. So bei BAG, NZA 1996, 637 ff.; vgl. auch MünchArbR/Reichold, § 49 Rn. 6. 595 Vgl. dazu BAG, NZA 2002, 1150, 1152; NZA 2001, 206, 207; NZA 1988, 837, 838, dort aber jeweils zum Bestehen einer Hinweis- und Aufklärungspflicht des Arbeitgebers; vgl. zum Ganzen auch Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 31 Rn. 52. 596 BAG, NZA 2004, 427, 429; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4; MünchArbR/Reichold, § 49 Rn. 5; Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 31 Rn. 54: jedenfalls bei entsprechender Nachfrage; R. Sieg, FS Buchner, 2009, 859, 862; ferner Mengel/Ullrich, NZA 2006, 240, 243. 597 Vgl. BGH, NJW-RR 1989, 614, 614 f.; Diller, DB 2004, 313, 313; MünchArbR/ Reichold, § 49 Rn. 5: analoge Anwendung; R. Sieg, FS Buchner, 2009, 859, 862. 598 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4. 599 So Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 17 mit Fn. 63; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4. 594

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Eine Antwort darauf, wie groß die einzelnen Zeitabstände zwischen den regulären Berichten zu bemessen sind, liefert dieses Vorgehen aber nicht, da auch § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG neben der Anordnung „zumindest einmal jährlich“ 600 nur von „angemessenen Zeitabständen“ spricht. Allerdings hilft hier die Erkenntnis weiter, dass Compliance immer nur unternehmensindividuell gestaltet werden kann. Mithin gilt auch hier: Das konkrete Tätigkeitsfeld des Unternehmens, die Gewichtung der drohenden oder bereits eingetretenen Risiken und ähnliche Faktoren bestimmen die notwendige Häufigkeit von Berichten des Compliance-Beauftragten an die Geschäftsleitung.601 Eine solche Herangehensweise liegt auf einer Linie mit der Auslegung des Angemessenheitsmerkmals in § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG, welche sich nach Art und Komplexität des konkreten Geschäfts mit der jeweils zu Grunde liegenden Organisation richten soll.602 Als Leitlinie mag gelten, dass die Geschäftsleitung immer in dem Maße informiert sein muss, dass sie in der Lage ist und bleibt, rechtzeitig die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen.603 II. Berichtspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat Besteht bei dem Unternehmen, das einen Compliance-Beauftragten eingesetzt hat, ein Aufsichtsrat, ist zu klären, in welchem Verhältnis der Compliance-Beauftragte zu diesem steht. Dazu wird vertreten, dass der Compliance-Beauftragte weder berechtigt noch verpflichtet sei, an den Aufsichtsrat oder an einen von dessen Ausschüssen zu berichten, Dokumente herauszugeben oder ähnliche Handlungen vorzunehmen.604 Entsprechend der hier verwendeten Terminologie bedeutete dies neben der Ablehnung einer Berichtspflicht, dass der Aufsichtsrat gegenüber dem Compliance-Beauftragten kein Kassations- und kein Weisungsrecht besäße, der Compliance-Beauftragte gegenüber dem Aufsichtsrat aber auch kein Eskalations- oder Berichtsrecht. Richtiger und einziger Pflichtenadressat aus Sicht des Aufsichtsrats sei die Geschäftsleitung, und zwar sowohl in Bezug auf die Kontrolle der Compliance-Abteilung als auch auf die Übermittlung von Compliance-relevanten Informationen.605 Andernfalls würde der Aufsichtsrat systemwidrig in die Lage versetzt, sich über die Geschäftsleitung hinweg mit einer an sich operativen Aufgabe zu befassen.606 600 Nach Auffassung von Sandmann, CCZ 2008, 104, 107 wird ein nur einmal pro Jahr erstatteter Bericht in der Praxis die Ausnahme sein. 601 Ähnlich Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 372; ferner Niermann, ZBB 2010, 400, 413. 602 Sandmann, CCZ 2008, 104, 107. 603 Vgl. Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5. 604 Spindler, WM 2008, 905, 913. 605 Spindler, WM 2008, 905, 913 f.; zur Kontrolle der von der Geschäftsleitung getroffenen Compliance-Maßnahmen durch den Aufsichtsrat auch Harm, Compliance, S. 129.

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Nach anderer Ansicht muss auch zwischen Compliance-Beauftragtem und Aufsichtsrat eine funktionierende Berichtslinie bestehen. Ansonsten würden sämtliche Compliance-Anstrengungen ad absurdum geführt, jedenfalls soweit die Geschäftsleitung selbst oder eines ihrer Mitglieder in den Compliance-Verstoß verwickelt sei.607 Diese für den Compliance-Beauftragten äußerst problematische Konstellation wurde bereits im Zusammenhang mit seiner Unabhängigkeit im Unternehmen thematisiert, dort aber nicht als derart gewichtig angesehen, dass sie seine Weisungsfreiheit zu begründen vermochte. Als vergleichbar konfliktträchtig können sich dazu Fälle erweisen, in denen zwischen Compliance-Beauftragtem und Geschäftsleitung eine Beurteilungsdiskrepanz dahingehend entsteht, ob ein aufgedeckter Compliance-Verstoß verfolgt und sanktioniert oder davon ausnahmsweise – etwa aus übergeordneten geschäftlichen Gesichtspunkten – abgesehen wird.608 Namentlich soll die stets anzustrebende größtmögliche Effektivität von Compliance für eine Eskalationsroutine zum Aufsichtsrat sprechen, welche nur dann gewährleistet sei, wenn Konflikte zwischen persönlichen Interessen und Umständen einerseits und Compliance-Aufgaben andererseits von vornherein vermieden würden.609 Zudem sei ansonsten kein glaubwürdiges Commitment der Geschäftsleitung denkbar.610 Die besseren Argumente sprechen mithin dafür, dem Compliance-Beauftragten als letztes unternehmensinternes Mittel611 die Befassung des Aufsichtsrats mit dem Compliance-Verstoß zu gestatten.612 Es handelt sich dann aber um ein anlassbezogenes Eskalationsrecht bzw. eine Eskalationspflicht und nicht um eine periodische Berichtspflicht – einer solchen unterliegt der Compliance-Beauftragte gegenüber dem Aufsichtsrat nicht. Vordergründig klarer ist die Situation im Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Dort ist in § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG geregelt, dass neben der Geschäftsleitung auch das Aufsichtsorgan periodisch von der Compliance-Abteilung mit Berichten zu versorgen ist. Hierdurch solle jedoch keine Unmittelbarkeit der Informationsweitergabe von der Compliance-Abteilung an das Aufsichtsorgan statuiert werden; die Vorschrift ändere nichts an der ausschließlichen Informa606 Siehe Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5, die sich aber im Ergebnis der anderen Ansicht anschließen; vgl. auch Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1632. 607 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5. 608 Zu dieser Fallgruppe Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1632; vgl. auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 210: systematische Verschleierung von Verstößen, um die Reputation des Unternehmens zu schützen; ferner Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 17. 609 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5. 610 Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1632; zum Commitment bereits oben § 6 B. II. 1. 611 Zu diesem Ultima Ratio-Gedanken auch Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 30 sowie Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1632. 612 So auch Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 140; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 372; Moosmayer, AnwBl. 2010, 634, 634; ebenso für die gesetzlichen Beauftragten Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 128–130; vgl. auch Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 93.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

tionspflicht der Geschäftsleitung, welche deshalb auch verpflichtet sei, die Compliance-Berichte unverändert an das Aufsichtsorgan weiterzuleiten. 613 Aus dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG ergibt sich ein solches Verständnis freilich nicht; dieser spricht für eine Berichtslinie zum Aufsichtsrat.614 Eine Bestätigung dafür findet sich in Art. 9 Abs. 2, 3 der Durchführungsrichtlinie zur MiFID, der § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG zu Grunde liegt615: Dort wird in Absatz 2 in Bezug auf die Geschäftsleitung und in Absatz 3 in Bezug auf das Aufsichtsorgan mit annähernd kongruenten Formulierungen jeweils eine Berichtspflicht der Wertpapierfirmen festgeschrieben. Nicht zuletzt soll diese Sichtweise auch in den von der BaFin veröffentlichten „Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk“ 616 eine Bestätigung finden, da diese unter Gliederungspunkt AT 4.3.2 separate Berichtspflichten des Risikomanagements an die Geschäftsleitung sowie der Geschäftsleitung an das Aufsichtsorgan vorsehen, was einen Umkehrschluss dahin zulasse, dass zwischen Compliance-Beauftragtem und Aufsichtsrat auf Basis des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG i.V. m. § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV eine unmittelbare Berichtslinie bestehe.617 Zudem gelten die bereits vorgebrachten Argumente zum Compliance-Beauftragten außerhalb des Wertpapiersektors hier gleichermaßen, da anzunehmen ist, dass auch der Gesetzgeber ein gesteigertes Interesse an der Effektivität von Compliance hatte und hat. Demnach besteht zwischen dem Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen und dem Aufsichtsrat eine gesetzlich fundierte Berichtslinie, die für den Compliance-Beauftragten sogar einseitig zwingend ist.618 Diese Sichtweise wird nunmehr durch BT 1.1 Ziffer 3 MaComp bestätigt, wonach sicherzustellen ist, dass der Vorsitzende des Aufsichtsorgans unter Einbeziehung der Geschäftsleitung direkt beim Compliance-Beauftragten Auskünfte einholen kann.619 Der Bericht des Compliance-Beauftragten bildet die maßgebliche Basis für den Aufsichtsrat bei der Überwachung der Compliance-Maßnahmen der 613 So Spindler, WM 2008, 905, 914, der zum Vergleich und zur Abgrenzung den Wortlaut der §§ 170, 171 AktG heranzieht. Siehe auch Schwark/Zimmer/Fett, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 33 WpHG Rn. 33; Hense/Renz, CCZ 2008, 181, 183. 614 Dazu Harm, Compliance, S. 83 mit Fn. 267, S. 132 Fn. 442; Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 126; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/862; Sandmann, CCZ 2008, 104, 107. Keinen Zweifel an einer Berichtspflicht auch gegenüber dem Aufsichtsrat lässt ferner Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 206 f.; ders., Bankrechtstag 2008, 139, 154. 615 Siehe BT-Drs. 16/4028, S. 71. 616 Rundschreiben 15/2009 (BA) v. 14.8.2009. 617 So Sandmann, CCZ 2008, 104, 107. 618 So auch Röh, BB 2008, 398, 403 und Schlicht, BKR 2006, 469, 475; a. A. Hense/ Renz, CCZ 2008, 181, 184 f. 619 Dazu Schäfer, BKR 2011, 187, 195. Eine Pflicht des Compliance-Beauftragten, den nach § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG i.V. m. § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV zu erstellenden Jahresbericht unmittelbar ohne vorherige Information der Geschäftsleitung dem Aufsichtsrat zu übergeben, besteht gem. BT 1.2 Ziffer 9 MaComp dagegen nicht.

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Geschäftsleitung.620 Dabei vermag der Compliance-Beauftragte kraft seiner besonderen Sachkunde einen erheblichen Entscheidungsdruck auf den Aufsichtsrat auszuüben, sich geäußerter Kritik im Verhältnis zur Geschäftsleitung anzunehmen, und insoweit dessen Ermessensspielraum einzuschränken oder gar aufzuheben.621 Bei allem besteht über die Berichtspflicht hinaus keine unmittelbare Verbindung zwischen Aufsichtsrat und Compliance-Beauftragtem, namentlich nicht in Bezug auf die Abforderung weiterer Informationen.622 Andernfalls könne eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Geschäftsleitung und Compliance-Beauftragtem nicht gewährleistet werden.623 Gleichwohl gilt auch im Wertpapierdienstleistungsunternehmen, dass dem Compliance-Beauftragten – jenseits der periodischen Berichtspflicht – jedenfalls dann der Weg zum Aufsichtsrat offen stehen muss, wenn er einen Regelverstoß aufgedeckt hat, in den die Geschäftsleitung selbst involviert ist, so dass von dieser Seite keine Abhilfe erwartet werden kann; es handelt sich dann um ein Eskalationsrecht bzw. eine Eskalationspflicht.624 Der Aufsichtsrat ist ferner – unabhängig von der jeweiligen Branche – nicht befugt, selbst Compliance-Maßnahmen zu veranlassen, etwa durch die Beauftragung einer Anwaltskanzlei.625

H. Weisungsrecht des Compliance-Beauftragten I. Allgemein Mit umgekehrten Vorzeichen stellt sich die Frage, ob der Compliance-Beauftragte Weisungsrechte gegenüber anderen Unternehmensangehörigen besitzt. Hierbei geht es nicht um Weisungs- oder Anordnungsbefugnisse aus einer etwaigen Vorgesetztenstellung, sondern um ein explizit aus der Compliance-Funktion erwachsendes Weisungsrecht.626 Für die Beantwortung dieser Frage muss im Zentrum stehen, dass der Compliance-Beauftragte unternehmensintern eine primär beratende Funktion einnimmt. Seine eigentliche Aufgabe beschränkt sich

620

Harm, Compliance, S. 130. Harm, Compliance, S. 131. 622 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 207; Sandmann, CCZ 2008, 104, 107; im Ergebnis ebenso Harm, Compliance, S. 134 f., der einschränkend anfügt, dass Nachfragen des Aufsichtsrats betreffend den Compliance-Bericht erlaubt sein müssten. 623 Harm, Compliance, S. 134. 624 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 207; siehe auch Harm, Compliance, S. 138. 625 Spindler, WM 2008, 905, 914. 626 Vgl. zu dieser Differenzierung Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 23 mit Fn. 38. 621

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

auf die Prävention künftiger und die Aufdeckung bereits eingetretener Regelverstöße und endet mit der Formulierung einer Handlungsempfehlung gegenüber der originär verantwortlichen Unternehmensleitung.627 Für die Vollziehung etwa arbeitsrechtlicher Konsequenzen aus den entdeckten Verfehlungen ist er, wie bereits erwähnt, nicht (mehr) zuständig. Auch wurde bereits an früherer Stelle darauf hingewiesen, dass die Funktion des Compliance-Beauftragten anders als die des Geldwäschebeauftragten keiner Außenvertretungsmacht gegenüber dem Unternehmen bedarf. Auf dieser Grundlage wird die Compliance-Abteilung als neutrale Stabsstelle628 angesehen mit der Folge, dass weder sie noch der für sie verantwortliche Compliance-Beauftragte von vornherein mit Weisungsbefugnissen ausgestattet sind.629 Damit korrespondiert, dass auch solchen gesetzlichen Beauftragten, die überwiegend beratend oder beobachtend tätig sind, ein Weisungsrecht gegenüber anderen Unternehmensangehörigen versagt wird.630 Eine Stabsfunktion systemwidrig zu Eingriffen in das Linienmanagement zu ermächtigen, widerspreche der betrieblichen Hierarchie in Bezug auf ihre Eindeutigkeit und Konsistenz; es entstünde eine konkurrierende Zuständigkeit des Beauftragten einerseits und des Linienvorgesetzten andererseits, so dass die betroffenen Arbeitnehmer einer doppelten Direktionsgewalt ausgesetzt würden.631 Derartige Kompetenzkonflikte gelte es zu Gunsten der Effektivität von Compliance zu verhindern.632 Angedacht werden könnten allenfalls differenzierte innerorganisatorische Regelungen, die gewährleisteten, dass bei Konflikten zwischen Beauftragtem und regulärem Linienvorgesetzten die Entscheidungsgewalt auf die Geschäftsleitung übergehe.633 Die Versagung von Weisungs- und Entscheidungsbefugnis trage überdies zur Gewährleistung der Unabhängigkeit der ComplianceAbteilung von den operativen Geschäftsbereichen bei,634 eine Verlagerung der 627 Ähnlich die Tätigkeitsbeschreibung bei Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4. Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/819 spricht anschaulich von „monierten Asymmetrien zwischen Recht und Zustand“. 628 Vgl. Eisele, WM 1993, 1021, 1021; Spindler, WM 2008, 905, 908; ebenso Cauers/Haas/Jakob/Kremer/Schartmann/Welp, DB 2008, 2717, 2718. 629 T. Giesen, CCZ 2009, 102, 105; Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31; Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/818; ders., WM 2008, 1098, 1102; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 57; anders Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16. 630 Für die gesetzlichen Beauftragten im Umweltschutzrecht Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 53 f.; für den Sicherheitsbeauftragten nach § 22 SGB VII Kohte, FS Wlotzke, 1996, 563, 572 f.; für den Betriebsarzt nach § 2 ff. ASiG und den Datenschutzbeauftragten nach § 4f BDSG Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 23, 27, 47; vgl. insgesamt auch Becker/Kniep, NZA 1999, 243, 244; Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 22; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 361 ff. 631 Rehbinder, ZGR 1989, 305, 361; ders., ZHR 165 (2001), 1, 12. 632 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/819; ders., WM 2008, 1098, 1102; in diesem Sinne auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 214; Engelhart, ZIP 2010, 1832, 1840. 633 Rehbinder, ZGR 1989, 305, 362. 634 Lösler, WM 2007, 676, 681 Fn. 60; ders., NZG 2005, 104, 107.

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operativen Geschäftsführung auf den Compliance-Beauftragten müsse verhindert werden635. Eine solche Betrachtung entspricht ferner der Zuweisung der Verantwortung für eingetretene Rechtsverstöße an die Unternehmensleitung als Teil von deren Verantwortung für die ordnungsgemäße Organisation des Unternehmens, so dass Verantwortung und Handlungsbefugnis letztlich in derselben Hand liegen.636 Das äußert sich auch in der bereits dargelegten Berichtspflicht des Compliance-Beauftragten, welche zumeist die Grundlage der Entscheidung der Geschäftsleitung sein wird.637 Schließlich drohe ein Verlust der Vertrauensstellung des Beauftragten im Betrieb, da andere Betriebsangehörige sich veranlasst sehen könnten, wichtige Informationen von ihm fernzuhalten, damit er nicht kompetenzgemäß tätig werde.638 Bei allem bleibt festzuhalten, dass es der Unternehmensleitung mangels entgegenstehender gesetzlicher Anordnungen grundsätzlich unbenommen ist, den Compliance-Beauftragten kraft Delegation auch mit Weisungsbefugnissen auszustatten; es kommt auf den Einzelfall an.639 Das zum Weisungsrecht Gesagte versteht sich mithin als Gestaltungsvorschlag unter der Direktive einer möglichst effektiven Arbeit des Compliance-Beauftragten. Das Postulat der Effektivität verlangt aber zugleich, dass die Unternehmensleitung den Compliance-Beauftragten, und die Compliance-Abteilung insgesamt, mit einem Mindestmaß an Kompetenzen ausstatten muss640 – nicht zuletzt als Substitut des als nicht erforderlich verworfenen Weisungsrechts. Um welche Kompetenzen es sich dabei im Wesentlichen handelt, wird an späterer Stelle dargestellt. II. Speziell im Wertpapierdienstleistungsunternehmen Speziell für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen könnte sich etwas anderes ergeben. Mit Blick auf die gesetzlichen Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes und der dazugehörigen Verordnung wird vertreten, der dort angesiedelte Compliance-Beauftragte besitze Entscheidungsrechte in Gestalt von Eskalations- und vor allem von Weisungsrechten.641 Zur Begründung wird einerseits angeführt, dass sich die Berichtspflicht des Compliance-Beauftragten nach § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG expressis verbis auf die Schilderung erstrecke, ob zur Behebung von Verstößen oder Beseitigung von Risiken „geeignete Maßnahmen 635 636 637 638 639

Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4. Siehe Lösler, WM 2008, 1098, 1102. Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31. Rehbinder, ZGR 1989, 305, 362 in Bezug auf die gesetzlichen Beauftragten. Dazu T. Giesen, CCZ 2009, 102, 105; ähnlich Casper, Bankrechtstag 2008, 139,

161. 640 641

In diesem Sinne auch Lösler, Compliance, S. 193. Veil, WM 2008, 1093, 1098.

220

3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

ergriffen wurden“.642 Zum anderen billige § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV dem Compliance-Beauftragten die für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen „Mittel und Kompetenzen“ zu.643 Diese Wortlautargumente vermögen allerdings nicht zu überzeugen. Nur weil der Compliance-Beauftragte gem. § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG verpflichtet ist, über „geeignete Maßnahmen“ zu berichten, heißt das nicht, dass er sie auch selbst ergriffen haben muss. Der Wortlaut der Vorschrift ist in dieser Hinsicht vielmehr offen und kann zwanglos auch dahingehend verstanden werden, dass etwa die Unternehmensleitung oder sonstige Unternehmensangehörige „geeignete Maßnahmen“ zur Behebung von Verstößen oder Beseitigung von Risiken getroffen haben, die der Compliance-Beauftragte dann in seinen Bericht aufzunehmen hat. Dass dies in den meisten Fällen auf Veranlassung des Compliance-Beauftragten oder jedenfalls auf der von ihm geschaffenen Ermittlungsgrundlage geschehen wird, ist unschädlich und entspricht gerade seiner Rolle als primär beratende Instanz. Dazu wird angemerkt, die Geschäftsleitung werde sich klugerweise nicht gegen den Rat „ihres“ Compliance-Beauftragten stellen.644 Der Wortlaut des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG setzt also weder ein Recht des Compliance-Beauftragten zur Ergreifung „geeignete(r) Maßnahmen“ voraus noch schließt es ein solches aus, so dass die Vorschrift nicht als Beleg für das Bestehen eines Weisungsrechts herhalten kann. Was die „Mittel und Kompetenzen“ i. S. v. § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV angeht, ist zunächst zu konstatieren, dass es sich um weite und unbestimmte Begriffe handelt, unter die ein Weisungsrecht demnach zwar gefasst werden kann, aber nicht muss. Überdies ordnet § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV an, dass die „Mittel und Kompetenzen“ zur Erfüllung der „Aufgaben nach Maßgabe des Absatzes 3“ eingeräumt werden müssen. Nach Maßgabe des § 12 Abs. 3 S. 1 WpDVerOV ist der Compliance-Beauftragte aber nur verpflichtet zu „überwachen“ und zu „bewerten“ (Nr. 1) sowie zu „beraten“ und zu „unterstützen“ (Nr. 2). Für solche Tätigkeiten ist ein Weisungsrecht nicht erforderlich. § 12 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 WpDVerOV besagt zudem, dass der Compliance-Beauftragte „die zur Behebung von Defiziten getroffenen Maßnahmen“ überwachen und bewerten muss. Er besagt ausdrücklich nicht, dass es sich dabei um Maßnahmen des Compliance-Beauftragten selbst handeln muss oder kann.645 Es mutete auch sonderbar an, trüge das Gesetz dem Compliance-Beauftragten auf, seine eigenen Maßnahmen zu „bewerten“. Auf diese Weise käme man zu einem gesetzlichen Gebot der Selbstreflexion. Die Vorschrift ist vielmehr so zu verstehen, dass die im Regelfall von 642 Zum notwendigen Gleichlauf von Berichtspflicht und Informationsrecht der gesetzlichen Beauftragten vgl. Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 83. 643 Zu diesen beiden Argumenten jeweils Veil, WM 2008, 1093, 1098; in diese Richtung auch Schwark/Zimmer/Fett, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 33 WpHG Rn. 24. 644 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4. 645 In diesem Sinne auch Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 160.

§ 11 Rechte, Pflichten und Funktionen des Compliance-Beauftragten

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der Unternehmensleitung zur Behebung von Defiziten getroffenen Maßnahmen periodisch von dem Compliance-Beauftragten bewertet werden und dieser gemäß seiner beratenden Funktion gegebenenfalls Verbesserungsvorschläge formuliert.646 Somit taugt also auch § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV nicht zur zwingenden Herleitung eines Weisungsrechts des Compliance-Beauftragten. III. Ergebnis Folglich ist festzuhalten, dass die Entscheidung, den Compliance-Beauftragten mit Weisungsrechten gegenüber anderen Unternehmensangehörigen auszustatten oder nicht, im Recht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht anders ausfällt als im übrigen Recht. Allgemein gilt: Der Compliance-Beauftragte besitzt kraft seiner Compliance-spezifischen Aufgaben kein Weisungsrecht gegenüber anderen Unternehmensangehörigen647 und benötigt ein solches für die effektive Wahrnehmung dieser Aufgaben auch nicht. Um die geschilderte Kompetenzabgrenzung zwischen Compliance-Beauftragtem und Geschäftsleitung praktikabel umsetzen zu können, wird vorgeschlagen, genau zu definieren, welche Maßnahmen noch der Prävention dienen und welche bereits als Abhilfereaktion anzusehen sind.648 Ob dies im Vorfeld aber tatsächlich immer möglich ist, darf bezweifelt werden. Etliche Konfliktsituationen werden sich in ihrer konkreten Form nicht vorhersehen lassen, so dass auch das Kompetenzspektrum des ComplianceBeauftragten nicht antizipiert werden kann. Allenfalls für branchentypische Risiken, die sich in gewöhnlicher Weise entwickeln, ist dies vorstellbar.

I. Eskalationsrecht Ein Eskalationsrecht ist das Recht, Compliance-Risiken, potenzielle oder tatsächliche Regelverstöße oder sonstige Konflikte und Auffälligkeiten an die nächst höhere Unternehmensebene bis hin zur Geschäftsleitung zu adressieren.649 Das Eskalationsrecht des Compliance-Beauftragten stelle seine „wohl wesentlichste Kompetenz“ dar und bilde den Kern seiner Unabhängigkeit von der

646 Vgl. auch Spindler, WM 2008, 905, 911, der in § 12 Abs. 3 WpDVerOV die Kontroll- und die Beratungsfunktion der Compliance-Stelle erblickt. Vgl. überdies Illing/ Umnuß, CCZ 2009, 1, 4. Anderes folgt auch nicht aus dem neuen § 12 Abs. 3 S. 2 WpDVerOV i. d. F.v. 5.4.2011 (BGBl. I 2011, 538, 547), welcher dem Compliance-Beauftragten in zugespitzten Notsituationen die Ergreifung „vorläufiger Maßnahmen“ gestattet. 647 So im Ergebnis auch Engelhart, ZIP 2010, 1832, 1840; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4; teilweise anders Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 38. 648 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 4. 649 Definition nach Lösler, WM 2008, 1098, 1104; ders., WM 2007, 676, 679; vgl. ferner für den „Zentralen Umweltbeauftragten“ Hauschka, AG 2004, 461, 470.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Unternehmensleitung.650 Zugleich stelle es sicher, dass die Unternehmensleitung ihrer Entscheidungsverantwortung nachkomme.651 Der letzte Punkt ist für das Selbstverständnis des Compliance-Beauftragten evident wichtig, da ihm selbst mangels Entscheidungskompetenz die Hände gebunden sind, so dass er bei Untätigbleiben der Unternehmensleitung den sich aus dem von ihm aufgedeckten Rechtsverstoß entwickelnden negativen Konsequenzen für das Unternehmen tatenlos zusehen müsste. Dennoch ist die Unternehmensleitung letztlich grundsätzlich nicht verpflichtet, auf Betreiben des Compliance-Beauftragten hin Maßnahmen zu ergreifen. In Anlehnung an das bereits angesprochene kooperative Binnenmodell652 ist sie aber im Interesse einer produktiven Zusammenarbeit mit dem Compliance-Beauftragten gut beraten, diesem die Nichtumsetzung von Anregungen oder Vorschlägen zu begründen.653 Das so verstandene Eskalationsrecht des Compliance-Beauftragten ist die maßgebliche Konsequenz seiner unternehmensinternen Eingliederung unmittelbar unterhalb der Geschäftsleitung.654 Wenn von einem Eskalationsrecht die Rede ist, muss damit zugleich auch eine spiegelbildliche Eskalationspflicht gemeint sein,655 da ansonsten die Weiterleitung der relevanten Informationen an die Geschäftsleitung nicht gewährleistet wäre. Eskalationsrecht und -pflicht des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind im Übrigen nicht in § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG normiert. Die dort geregelte Berichtspflicht des Compliance-Beauftragten656 unterscheidet sich von dem nach Bedarf, dann aber auch unverzüglich657 auszuübenden Eskalationsrecht durch ihre Periodizität658 und schlicht dadurch, dass ihr zwingend nachzukommen ist, während die Ausübung des Eskalationsrechts grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Compliance-Beauftragten liegt. Eine spezielle Ausprägung der Eskalationspflicht kann jedoch in dem neu gefassten § 12 Abs. 4 S. 2 WpDVerOV erblickt werden. Im Übrigen basieren die Eskalations- und die Berichtspflicht auf denselben arbeitsrechtlichen Grunderwä650 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/839; ders., WM 2008, 1098, 1104; ders., WM 2007, 676, 679. 651 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 105; Lösler, WM 2008, 1098, 1104; siehe auch Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 44. 652 Siehe oben § 7. 653 Vgl. Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 25; dem folgend Harm, Compliance, S. 68. 654 Vgl. schon oben § 10 D. 655 Klarstellend Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/ 860; ebenso Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 207; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 59; vgl. auch Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 139; Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 31. 656 Zu deren notwendigem Inhalt siehe etwa Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/860. 657 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/839. 658 Dazu Lösler, WM 2008, 1098, 1104; vgl. auch Harm, Compliance, S. 82; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 372.

§ 11 Rechte, Pflichten und Funktionen des Compliance-Beauftragten

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gungen, weshalb auf die Ausführungen zur Berichtspflicht verwiesen werden kann. Scheidet die Unternehmensleitung als Adressat der Eskalation aus, weil sie ganz oder teilweise selbst in die fraglichen Vorgänge verstrickt ist, darf und muss der Compliance-Beauftragte sich als letztes Mittel ausnahmsweise an den Aufsichtsrat wenden, soweit ein solcher besteht. Das wurde bereits im Zusammenhang mit der Berichtspflicht des Compliance-Beauftragten thematisiert.659

J. Zutritts-, Auskunfts- und Einsichtsrechte Daneben sollten dem Compliance-Beauftragten jederzeitige Zutritts-, Auskunfts- und Einsichtsrechte – so genannte investigative Befugnisse660 – in allen Unternehmensbereichen gewährt werden.661 Für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen sollen diese Rechte eine gesetzliche Verankerung in § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV gefunden haben: Sie seien Kern der Wendung „Zugang zu allen (. . .) relevanten Informationen“.662 Diese Auslegung wird nunmehr durch BT 1.1.2 Ziffer 1 MaComp bestätigt. Die Zutritts-, Auskunfts- und Einsichtsrechte fußen auf der Stellung der gesetzlichen Beauftragten, die ebenfalls darauf angewiesen sind, dass ihnen die für ihre Tätigkeit erforderlichen Informationen zugänglich gemacht werden.663 Mit solchen Befugnissen des Compliance-Beauftragten korrespondiert dann allerdings auch die Pflicht der betroffenen Mitarbeiter, dem Auskunfts-, Zutritts- oder Einsichtsbegehren Folge zu leisten,664 so dass für diesen schmalen Bereich im Ergebnis doch ein Weisungs-

659 Oben § 11 G. II. Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 207 f. wirft in diesem Zusammenhang noch die weitergehende Frage auf, ob in Fällen, in denen sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft in einen aufgedeckten Rechtsverstoß verwickelt sind, gar ein Vorlagerecht des Compliance-Beauftragten an die Hauptversammlung anzuerkennen sei. Dagegen etwa Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 141 Fn. 35; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 60. 660 Treffend Harm, Compliance, S. 57 f. 661 Bergles, ZBB 2000, 140, 141; Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 34; Buff, Compliance, Rn. 50; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 107; Hauschka/Gebauer/Niermann, Corporate Compliance, § 36 Rn. 68; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG, § 33 Rn. 4; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 371; Lösler, WM 2008, 1098, 1104; ders., NZG 2005, 104, 108; ders., Compliance, S. 193; Rönnau/ Schneider, ZIP 2010, 53, 57. 662 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/818; ders., WM 2008, 1098, 1102; Spindler, WM 2008, 905, 911; ebenso Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 81; Harm, Compliance, S. 57. 663 Für die Sicherheitsbeauftragten nach § 22 SGB VII Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 22. 664 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 102; Lösler in: Hammen/ Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/818 Fn. 3; ders., WM 2008, 1098, 1102 Fn. 41; ders., Compliance, S. 193.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

recht des Compliance-Beauftragten anerkannt werden muss.665 Dieses besteht aber nicht dauerhaft, sondern nur situativ bei einem entsprechenden Anlass und erscheint deshalb als bloßer Annex der Zutritts-, Auskunfts- und Einsichtsrechte.666 Zudem muss eine direkte und unbeeinflusste Kommunikation mit sämtlichen Unternehmensbereichen und den einzelnen Mitarbeitern gewährleistet sein.667 Dies wird nicht zuletzt dadurch erreicht, dass der Compliance-Beauftragte für den Abruf der begehrten Informationen, ob nun aus einem EDV-System oder im Wege der Befragung von Mitarbeitern, nicht zur vorherigen Information von Vorgesetzten oder sonstigen Stellen verpflichtet wird, wodurch die Möglichkeit unvorhergesehener Kontrollen mit einem durchaus Erkenntnis fördernden Überraschungsmoment entspringt.668

K. Vortragsrecht Überdies sollte der Compliance-Beauftragte – einem gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Betriebsbeauftragten vergleichbar – ein jederzeitiges Vortragsrecht bei der Geschäftsleitung besitzen.669 Für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen folgt dies zwingend aus § 12 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 WpDVerOV.670 Das Vortragsrecht ähnelt dem Eskalationsrecht, ist in der Sache aber doch weiter als dieses gefasst. So muss sich das Anliegen des ComplianceBeauftragten nicht zwangsläufig auf eine rechtliche Auffälligkeit beziehen, sondern kann zum Beispiel auch allgemeine organisatorische oder sonstige Anmerkungen oder Verbesserungsvorschläge verkörpern. Ebenso wie das Eskalationsrecht stellt sich das Vortragsrecht als logische Folge der Versagung jeglicher (Letzt-)Entscheidungsbefugnis des Compliance-Beauftragten dar und wirkt insoweit kompensatorisch.671 Eine weitere Parallele zeigt sich darin, dass auch die Ablehnung oder Nichtberücksichtigung eines über das Vortragsrecht artikulierten Beitrags des Compliance-Beauftragten diesem gegenüber begründet werden 665 Vgl. Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 81; Spindler, WM 2008, 905, 911; vgl. auch Harm, Compliance, S. 57; Lösler, Compliance, S. 193. 666 Vgl. insoweit Niermann, ZBB 2010, 400, 424. 667 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 34. 668 Dazu Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 157 f.; Spindler, WM 2008, 905, 911. 669 Lösler, WM 2007, 676, 681 und dort Fn. 62 unter Hinweis auf das Vortragsrecht des Immissionsschutzbeauftragten nach § 57 Abs. 1 S. 1 BimSchG; vgl. auch Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 72 mit Fn. 13; Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 109 f.; Schaub, DB 1993, 481, 481 f. Das von Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 38, beschriebene „Vorschlagsrecht“ der gesetzlichen Beauftragten ist meines Erachtens im Wesentlichen mit dem hier in Bezug genommenen Vortragsrecht kongruent. Dazu auch Harm, Compliance, S. 82 f. 670 Vgl. Harm, Compliance, S. 81 f. 671 Vgl. Ehrich, DB 1996, 1468, 1472; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 34; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 38; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 322; dem folgend Harm, Compliance, S. 71.

§ 11 Rechte, Pflichten und Funktionen des Compliance-Beauftragten

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sollte,672 um die Compliance-Tätigkeit weiter zu effektivieren. Schließlich ist auch das Vortragsrecht eine Verkörperung der organisatorischen Entscheidung, den Compliance-Beauftragten unmittelbar unterhalb der Unternehmensleitung anzusiedeln.

L. Anhörungsrecht Noch weiter, aber auf derselben Linie befindlich wie Eskalations- und Vortragsrecht, ginge ein Anhörungsrecht des Compliance-Beauftragten. Ein solches steht gem. § 56 Abs. 1 BImSchG etwa dem Immissionsschutzbeauftragten und in Verbindung mit § 55 Abs. 3 KrW-/AbfG auch dem Abfallbeauftragten zu und verpflichtet die Unternehmensleitung zu deren Anhörung, bevor eine Planungsoder Investitionsentscheidung in dem jeweiligen Aufgabenbereich der Beauftragten getroffen wird.673 Wollte man eine derartige Rechtsposition auch dem Compliance-Beauftragten zubilligen, müsste die Unternehmensleitung ihn entsprechend seiner materiellen Kernaufgabe immer dann anhören, wenn durch eine Planungs-, Investitions- oder sonstige Entscheidung die Verletzung einer für das Unternehmen oder seine Angehörigen maßgeblichen Rechtsnorm oder einer unternehmensinternen Regel im Raum stünde. Im Vergleich zu den in der Sache verhältnismäßig eng geschnittenen Kompetenzfeldern des Immissions- und Abfallbeauftragten führte dies zu einer massiven quantitativen Ausdehnung der anhörungsbedürftigen Unternehmensentscheidungen, da nahezu jedem unternehmerischen Schritt auch ein rechtliches Risiko anhaftet. Die Handlungsfreiheit der Unternehmensleitung würde so in nicht hinnehmbarem Maße eingeschränkt, es stellte sich eine Compliance-bedingte Überregulierung ein, vor deren negativen Auswirkungen bereits an anderer Stelle gewarnt wurde. Abhilfe würde auch keine Abstufung der vorzulegenden Vorhaben nach dem Grad des rechtlichen Risikos schaffen, da dies einer kompetent durchgeführten Vorprüfung bedürfte, welche im Ergebnis ebensoviel zeitliche wie sachliche Kapazität absorbierte, als wenn sogleich der Compliance-Beauftragte mit der Sache befasst würde. Leistbar – und im Sinne einer effektiven Compliance auch zu empfehlen – ist aber die Anhörung des Compliance-Beauftragten bezüglich solcher Vorhaben, denen die Unternehmensleitung im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens ein evidentes rechtliches Konfliktpotenzial beimisst. Von einem echten Anhörungsrecht im oben beschriebenen Sinne kann dann aber nicht mehr die Rede sein. In Ermangelung einer zwingenden gesetzlichen Anordnung müsste ein solches im Übrigen 672 Vgl. für das Eskalationsrecht oben § 11 I.; vgl. auch Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 38. 673 Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 72, 81 f.; Ehrich, DB 1996, 1468, 1472; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 39; Kahl, Betriebsbeauftragter, S. 110 f.; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 34; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 144 ff. („Einholung von Stellungnahmen“).

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

auch aus einem Akt unternehmerischer Selbstregulation erwachsen, wozu aufgrund der dargelegten Interessenlage aber nicht zu raten ist. In Bezug auf den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen ergibt sich zunächst insoweit nichts anderes, als eine ausdrückliche gesetzliche Normierung eines Anhörungsrechts für diesen nicht erfolgt ist.674 Ein Anhörungsrecht lasse sich aber mittelbar aus § 33 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1, 3 WpHG ableiten: Konzipiere ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen etwa ein neues Finanzmarktprodukt675 oder emittiere es Wertpapiere bei gleichzeitiger Betreuung eines Emittenten als Kunden, folgten daraus Compliance-Risiken, denen nur mittels eines Anhörungsrechts des Compliance-Beauftragten wirksam begegnet werden könne; das Anhörungsrecht sei dann ein „angemessener Grundsatz“ i. S. v. § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG sowie eine „auf Dauer wirksame Vorkehrung“ i. S. v. § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 WpHG.676 Im Kern liegt diese Auffassung auf einer Linie mit dem zum Anhörungsrecht außerhalb des Wertpapiersektors Gesagten, denn durch die Fokussierung auf besonders Compliance-relevante Sachverhalte wie die Entwicklung neuer Finanzmarktprodukte wird eine pauschale Verstrickung der Compliance-Abteilung in das operative Geschäft gerade vermieden.

M. Recht auf Freistellung und Besoldung bei Fortbildungsmaßnahmen Den gesetzlichen Beauftragten wird ein Recht auf Freistellung und Besoldung während der Durchführung von Fortbildungsmaßnahmen eingeräumt, damit sie den ihnen obliegenden Funktionen und Aufgaben gerecht werden können.677 Dies gilt in der Sache für den Compliance-Beauftragten gleichermaßen. Auch ihm sollte die Unternehmensleitung folglich gestatten, unter Freistellung und fortlaufender Besoldung an Fortbildungsmaßnahmen teilzunehmen. Es wird sogar empfohlen, den Compliance-Beauftragten ausdrücklich arbeitsvertraglich zur kontinuierlichen persönlichen Weiterbildung zu verpflichten.678 Genau wie bei den übrigen Arbeitnehmern kommt weiterhin im Rahmen einer Entgeltflexibili674 Harm, Compliance, S. 83, dort aber unter Verwendung des Terminus „Recht zur Stellungnahme“. 675 Zum so genannten „Know Your Products“-Grundsatz Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 108; vgl. zudem Niermann, ZBB 2010, 400, 418 sowie allgemein M. Roth, Compliance, S. 49. 676 Zum Ganzen Harm, Compliance, S. 84 f.; vgl. auch Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 73. 677 Dazu Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 72; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 36 ff. Gesetzlich angeordnet sind solche Ansprüche der gesetzlichen Beauftragten auf Ausund Fortbildung zum Beispiel in § 23 SGB VII (Sicherheitsbeauftragter) und § 2 Abs. 3 ASiG (Betriebsarzt). 678 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6.

§ 11 Rechte, Pflichten und Funktionen des Compliance-Beauftragten

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sierung die Einführung eines Bonuskriteriums als Honorierung von Weiterbildungsmaßnahmen in Betracht.679

N. Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot I. Benachteiligungsverbot Es fragt sich, ob gegenüber dem Compliance-Beauftragten ein Benachteiligungsverbot anzuerkennen ist, wie dies etwa § 58 Abs. 1 BImSchG für den Immissionsschutzbeauftragten, § 55 Abs. 3 KrW-/AbfG i.V. m. § 58 Abs. 1 BImSchG für den Abfallbeauftragten, § 22 Abs. 3 SGB VII für den Sicherheitsbeauftragten im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung und § 8 Abs. 1 S. 2 ASiG für Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit vorsehen.680 Das Benachteiligungsverbot soll dem gesetzlichen Beauftragten die effektive Wahrnehmung seiner spezifischen Aufgaben ermöglichen und ihn vor einer Schlechterstellung gegenüber den anderen Unternehmensangehörigen bewahren.681 Freilich findet sich keine entsprechende Regelung zu Gunsten des Compliance-Beauftragten, namentlich nicht in § 33 WpHG oder § 12 Abs. 4 WpDVerOV. Gleichwohl wird vertreten, dass die sicherzustellende Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen ein Verbot jedweder Benachteiligung rechtlicher wie tatsächlicher Art gebiete.682 Zudem sei das Benachteiligungsverbot ein allgemeines Prinzip, welches für alle gesetzlichen Beauftragten gelte.683 Dem kann aus zweierlei Gründen nicht gefolgt werden. Zum einen handelt es sich bei dem Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach hier vertretener Auffassung nicht um einen gesetzlichen Beauftragten. Davon unabhängig müsste zum anderen die Erstreckung des Benachteiligungsverbots auf ihn rechtstechnisch im Wege einer Analogiebildung erfolgen.684 Eine dafür erforderliche planwidrige Regelungslücke vermag im Vergleich der aufgeführten gesetzlichen Benachteiligungsverbote mit der Verordnungsbegründung zu § 12 Abs. 4 WpDVerOV685 nicht erblickt zu werden: Es kann dem Verordnungs679

Vgl. Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6. Ebenso etwa § 4f Abs. 3 S. 3 BDSG für den Datenschutzbeauftragten, § 7 Abs. 1 GbV für den Gefahrgutbeauftragten, § 66 WHG i.V. m. § 58 Abs. 1 BImSchG für den Gewässerschutzbeauftragten, § 32 Abs. 5 StrlSchV für den Strahlenschutzbeauftragten und § 8b Abs. 6 S. 1 TierSchG für den Tierschutzbeauftragten. 681 Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 140 f.; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 41; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 151 f. 682 Harm, Compliance, S. 87. 683 Harm, Compliance, S. 87; so auch Rehbinder, ZGR 1989, 305, 334. 684 Insoweit auch Rehbinder, ZGR 1989, 305, 334. 685 Begründung des Bundesministeriums der Finanzen zu § 12 Abs. 4 WpDVerOV, S. 18. 680

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

geber nicht unterstellt werden, dass er trotz der vielen Vorbilder gerade gegenüber dem Compliance-Beauftragten die Schaffung eines Benachteiligungsverbots vergessen oder aus sachwidrigen Gründen bewusst unterlassen habe. Vielmehr zeugt das Fehlen einer entsprechenden Regelung ebenso wie das Gesamtgepräge der Verordnungsbegründung und des konkreten Verordnungstextes davon, dass der Compliance-Beauftragte im Wertpapierdienstleistungsunternehmen gerade nicht als gesetzlicher Beauftragter konzipiert werden sollte und von beauftragtentypischen Regelungen deshalb bewusst abgesehen wurde. Es bleibt festzuhalten, dass ein Benachteiligungsverbot zu Gunsten des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen – mag es auch zur Sicherstellung des Unabhängigkeitsmerkmals in § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV bzw. § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG geeignet sein – weder ausdrücklich gesetzlich angeordnet wurde noch mittels Analogie hergeleitet werden kann. Für die übrigen Compliance-Beauftragten außerhalb der Wertpapierbranche gilt dies ohnehin. Durchaus gangbar erscheint aber eine entsprechende Anwendung des § 78 BetrVG686, der bereits bei der Fassung des § 8 Abs. 1 ASiG als Vorbild gedient hat und insgesamt zur Auslegung der angeführten einzelgesetzlichen Benachteiligungsverbote herangezogen werden kann687. § 78 S. 2 Hs. 1 BetrVG gewährt ein Benachteiligungsverbot zu Gunsten der Mitglieder des Betriebsrats und der sonstigen dort genannten betriebsverfassungsrechtlichen Funktionsträger und bezweckt damit, deren persönliche Unabhängigkeit sicherzustellen.688 II. Begünstigungsverbot Neben dem Benachteiligungsverbot normiert § 78 S. 2 Hs. 1 BetrVG ein Begünstigungsverbot in Bezug auf die in der Norm genannten betriebsverfassungsrechtlichen Funktionsträger. Wiederum ließe sich daran denken, den ComplianceBeauftragten in diesen Schutzbereich mit einzubeziehen. Hierfür fehlt jedoch bereits das praktische Bedürfnis. Da Compliance unmittelbar ausschließlich dem Unternehmensinteresse dient, steht es der Unternehmensleitung frei, ist es gar folgerichtig, die Ermittlungstätigkeit des Compliance-Beauftragten durch zusätzliche Vergütungsanreize zu befördern. Ein entsprechend attraktiv dotierter Arbeitsvertrag trägt nicht zuletzt dazu bei, einen besonders qualifizierten und erfahrenen Compliance-Beauftragten für das Unternehmen zu gewinnen. Gleichwohl sollten die Überlegungen zur finanziellen Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten Berücksichtigung finden.

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Vgl. Schaub, DB 1993, 481, 482; Springmann, S. 219. Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 140 f., 142; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 112 m.w. N. 688 Vgl. Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 110 f. 687

§ 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen

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Auf der anderen Seite machte es keinen Sinn, den Compliance-Beauftragten mittels finanzieller Zuwendungen zu einer verminderten Arbeitsleistung zu bewegen oder – konkret – einen bestimmten, womöglich brisanten Vorgang nicht weiterzuverfolgen; denn einerseits liegt die Exekutivbefugnis zur Reaktion auf einen Compliance-Vorfall ohnehin bei der Unternehmensleitung, so dass diese sich stets dagegen entscheiden kann, der beratenden Zuarbeit des ComplianceBeauftragten Taten folgen zu lassen. Andererseits ist die Unternehmensleitung für eine Schlechtleistung des Compliance-Beauftragten trotz Delegation verantwortlich, soweit das Geschehen als Verletzung ihrer Überwachungspflicht eingeordnet werden kann.

§ 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen A. Bedeutung und Aktualität Die Frage, wie ein Arbeitnehmer mit der Kenntnis von einem im Betrieb oder Unternehmen eingetretenen Rechtsverstoß zu verfahren hat, insbesondere, ob und inwieweit es ihm gestattet ist, sein Wissen nach außen zu tragen – etwa in Gestalt einer Anzeige bei der zuständigen Behörde – ist nicht exklusiv eine solche der Compliance. Umfang und Grenzen eines Anzeigerechts des Arbeitnehmers wurden in Literatur und Rechtsprechung bereits umfassend diskutiert.689 Zur Bezeichnung der Problematik durchgesetzt hat sich dabei der bereits angesprochene Anglizismus des Whistleblowing. Dennoch besitzt das Whistleblowing für den Compliance-Beauftragten eine herausgehobene Bedeutung, weil seine Tätigkeit auf die Aufdeckung von Gesetzesverstößen im Unternehmen ausgerichtet ist, er also nicht wie die übrigen Arbeitnehmer zufällig, sondern geradezu planmäßig und deshalb auch regelmäßig zur Entscheidung über den Umgang mit derartigen sensiblen Informationen gezwungen wird. Mithin ist nachfolgend zu untersuchen, inwieweit sich die Erkenntnisse zum Whistleblowing auf den Compliance-Beauftragten unter Berücksichtigung von dessen spezieller Funktion und Rolle übertragen lassen. Der zu Beginn dieser Arbeit angesprochene Imageschaden, den ein Unternehmen durch das Bekanntwerden von Rechtsverstößen zu erleiden droht, nimmt seinen Anfang zumeist in der Anzeige eines fraglichen Vorgangs seitens eines Unternehmensangehörigen.690 Arbeitgeber haben deshalb in aller Regel ein hohes Interesse daran, die Konsequenzen aus einem eingetretenen Rechtsverstoß – jedenfalls zunächst – ausschließlich unternehmensintern zu ziehen, da sie so eher 689 Jüngst EGMR, Urt. v. 21.7.2011 – 28274/08; zuvor bereits BAG, DB 1973, 675 f.; LAG Köln, NZA-RR 1996, 330; LAG Baden-Württemberg, NZA 1987, 756 f.; LAG Düsseldorf, DB 1974, 2164; aus der Literatur vor allem Graser, Whistleblowing; Müller, NZA 2002, 424 ff. 690 Vgl. etwa Gänßle, KJ 2007, 265, 268.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

in der Lage sind, durch aktives Handeln eine Schadensvertiefung oder einen (weiteren) Imageverlust abzuwenden oder zu mildern.691 Zugleich ist das „Tippgeben“ in Deutschland der mit Abstand erfolgreichste – aber auch ein notwendiger692 – Weg, um Wirtschaftskriminalität aufzudecken.693 Das gilt vor allem deshalb, weil mittlerweile die überwiegende Zahl der Arbeitnehmer bei juristischen Personen beschäftigt ist, so dass in den meisten Situationen kein individualisierbares Opfer in Gestalt einer natürlichen Person existiert, die selbst Strafanzeige erstatten kann.694 Zudem sei erwiesen, dass die Furcht, entdeckt zu werden, ein weitaus größeres Abschreckungspotential besitze als strenge(re) Strafen.695 Aus kriminalpolitischer Sicht handelt es sich deshalb um ein zu begrüßendes Phänomen.696 Es findet sich die Einschätzung, dass die gewachsene Bedeutung des Whistleblowing in Deutschland unter anderem auf die durch steigende Mobilität und Flexibilität sich lockernde Beziehung von Unternehmen und Beschäftigten zurückzuführen sei, welche letztlich auch die überkommene Bindung des Arbeitnehmers an einen einzigen Arbeitgeber als Normalfall einer Beschäftigtenbiographie der Auflösung preisgegeben habe.697 In den USA wird die Anzeige des eigenen Arbeitgebers teilweise sogar mittels erheblicher finanzieller Anreize aktiv gefördert. Nach den sowohl auf Bundesals auch auf Staatenebene bestehenden so genannten False Claims Acts können Mitarbeiter, die in ihren Unternehmen – meist aus der Pharma- oder Baubranche – fehlerhafte Abrechnungen gegenüber öffentlichen Einrichtungen entdeckt und sich dabei nicht selbst strafbar gemacht haben, als Kronzeugen oder Whistleblower eine versiegelte Zivilklage gegen das Unternehmen einreichen. Im Erfolgsfall erhalten sie 10 bis 30 Prozent der von dem Unternehmen an den amerikanischen Staat geleisteten Strafzahlungen als „Provision“, womit durchaus zweistellige Millionenbeträge erzielt werden können.698 Für den deutschen Rechtsraum hätte der gesamte Komplex des Whistleblowing eine einschneidende Wandlung erfahren, wenn der Vorschlag des Bundesministe691 Bannenberg, Korruption, S. 260; Deiseroth/Derleder, ZRP 2008, 248, 250; Döse, AuR 2009, 189, 191; Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1963; Gänßle, KJ 2007, 265, 268, 276. 692 Siehe Bannenberg, Korruption, S. 379 f., 382. 693 Rosbach, CCZ 2008, 101, 104; vgl. auch Bussmann/Matschke, CCZ 2009, 132, 135; Hofmann, ZCG 2006, 121, 121; Müller, NZA 2002, 424, 47; zu diesem Aspekt auch FAZ Nr. 135 v. 11.6.2011, S. 17; J. Jahn, FAZ Nr. 266 v. 16.11.2009, S. 14. 694 Gänßle, KJ 2007, 265, 266. 695 Bussmann/Matschke, CCZ 2009, 132, 135 m.w. N. 696 Gänßle, KJ 2007, 265, 265; dem folgend KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 427; ferner Bannenberg, Korruption, S. 380; Döse, AuR 2009, 189, 190. 697 Müller, NZA 2002, 424, 424 f.; ebenso Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1959; Hofmann, ZCG 2006, 121, 124. 698 Zum System der False Claims Acts Pant, CCZ 2008, 69, 69 f.; siehe auch Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2625; Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1959.

§ 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen

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riums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz in die Tat umgesetzt und eine gesetzliche Grundlage für die Anzeige des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer, also ein „Anspruch auf Verpfeifen“, geschaffen worden wäre.699 Hierzu sollte im Zuge der Novellierung des Lebens- und Futtermittelgesetzbuches der § 612a BGB unter der Überschrift „Anzeigerecht“ neu gefasst werden. Dieses Recht hätte es anzeigewilligen Arbeitnehmern ermöglicht, sich ohne vorherige Konfrontation des Arbeitgebers direkt an eine zuständige Behörde, etwa die Staatsanwaltschaft, zu wenden. Voraussetzung wäre die Unzumutbarkeit der vorherigen Befassung des Arbeitgebers oder das Vorliegen einer Gefahr für Leib und Leben gewesen. Die Initiative des damaligen Bundesministers für Verbraucherschutz beruhte zwar auf den bundesweiten Lebensmittelskandalen in den letzten Jahren – Stichwort „Gammelfleisch“ –, hätte aber ebenso die Branchen außerhalb des Nahrungsmittelsektors erfasst, weil mit § 612a BGB eine Regelung auserkoren worden war, die in jedem Arbeitsverhältnis Geltung beansprucht hätte.700 Mittlerweile wurde die Reform des Lebens- und Futtermittelrechts jedoch auf den Weg gebracht, ohne dass eine entsprechende Änderung des § 612a BGB vorgenommen worden wäre.701 Auch der Koalitionsvertrag zur 17. Legislaturperiode des Deutschen Bundestags greift das Vorhaben nicht mehr ausdrücklich auf. Der von Henssler und Preis erarbeitete „Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes“ 702 regelt das Anzeigerecht zwar in seinem § 78,703 eine gesetzliche Umsetzung des Entwurfs ist aktuell aber nicht absehbar. Folglich bleibt es zumindest mittelfristig bei den sogleich darzustellenden Grundsätzen, die sich in Rechsprechung und Lehre herausgebildet haben.

B. Verortung Wenn es um den Umgang des Compliance-Beauftragten mit aufgedeckten Rechtsverstößen geht, bieten sich diesem grundsätzlich zwei Kommunikationswege: Er kann – und muss – seine gewonnenen Erkenntnisse intern bei der zuständigen Stelle im Unternehmen anzeigen oder in Gestalt einer externen Anzeige die zuständigen Behörden mit dem Sachverhalt befassen. Der Terminus 699 „Vorschlag für eine gesetzliche Verankerung des Informantenschutzes für Arbeitnehmer im Bürgerlichen Gesetzbuch“ v. 30.4.2008 in Zusammenarbeit mit dem Bundesministerium der Justiz und dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales. 700 Zu der geplanten Neuregelung etwa Deiseroth/Derleder, ZRP 2008, 248, 250 f.; Mengel, Compliance, Kap. 5 Rn. 63 f.; Sasse, NZA 2008, 990, 990 f.; ferner Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 162 f.; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5 Fn. 46; MünchArbR/ Reichold, § 48 Rn. 36, 42 Fn. 147: übermäßige Ausweitung des Anzeigerechts. 701 Vgl. BT-Drs. 16/8100, S. 5 ff.; vgl. zudem etwa Döse, AuR 2009, 189, 189: „verpasste Chance“; Maschmann, AuA 2009, 72, 76; FAZ Nr. 164 v. 18.7.2009, S. C 2. 702 Stand Oktober 2007, abrufbar unter http://www.bertelsmann-stiftung.de/cps/rde/ xbcr/SID-D003C99E-5BCD6716/bst/xcms_bst_dms_23218__2.pdf (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 703 Dazu auch MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 42.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

„Anzeige“ wird nachfolgend also nicht im engeren, strafprozessualen Sinne gem. § 158 Abs. 1 StPO gebraucht, sondern beschreibt im weiteren Sinne die Adressierung eines Sachverhalts an eine zuständige Stelle. Dieser Abschnitt behandelt indes nicht die bereits erläuterte allgemeine, gegebenenfalls turnusmäßige Berichtspflicht des Compliance-Beauftragten gegenüber der Unternehmensleitung oder dem Aufsichtsrat,704 sondern vielmehr die Frage, was ad hoc, im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang nach Aufdeckung eines Rechtsverstoßes, unternommen werden darf oder muss.

C. Die interne Anzeige Als Medium der internen Anzeige dient namentlich das oben skizzierte Eskalationsrecht des Compliance-Beauftragten zur Unternehmensleitung, welches dort als wesentliches Instrument seiner Arbeit klassifiziert wurde.705 Mithin steht in Gestalt der Unternehmensleitung auch bereits der maßgebliche Adressat des ermittelten Regelverstoßes fest.706 Zwar mögen in einzelnen Unternehmensorganisationen weitere Instanzen zwischen Compliance-Abteilung und Geschäftsleitung verankert sein, doch trägt die Geschäftsleitung die Letztverantwortung für die Regeltreue im Unternehmen, so dass es in ihrem eigenen Interesse liegen sollte, unmittelbar und aus erster Hand von Regelverstößen in Kenntnis gesetzt zu werden. Existiert also ein Kommunikationskanal zwischen Compliance-Beauftragtem und Geschäftsleitung, den dieser in Compliance-Angelegenheiten uneingeschränkt nutzen darf, steht im Folgenden weniger dieses, sein Anzeigerecht, im Zentrum der Betrachtung, sondern vielmehr eine etwaige Anzeigepflicht. Deshalb wird auch nicht auf das Beschwerderecht des § 84 BetrVG eingegangen, welches teilweise im vorliegenden Zusammenhang angeführt wird.707 Danach kann sich ein Arbeitnehmer bei den zuständigen Stellen des Betriebs beschweren, wenn er sich benachteiligt, ungerecht behandelt oder sonst beeinträchtigt fühlt. Erforderlich für § 84 BetrVG ist also immer eine individuelle Betroffenheit des sich beschwerenden Arbeitnehmers,708 die in den Compliance-relevanten Fällen in der Person des Compliance-Beauftragten gegeben sein müsste, was aber allenfalls zufällig der Fall sein wird. Als Quelle der Anzeigepflicht kommt einzig das Arbeitsverhältnis zwischen Compliance-Beauftragtem und Unternehmen in Betracht. Unterscheiden lassen 704

Dazu oben § 11 G. Zum Eskalationsrecht oben § 11 I. 706 Allgemein zu denkbaren unternehmensinternen Ansprechpartnern für Hinweisgeber Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2628. 707 So etwa Stein, BB 2004, 1961, 1961; vgl. auch Graser, Whistleblowing, S. 159 ff.; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 627. 708 BAG, NZA 2006, 803, 805; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 84 Rn. 4; Sasse/Stelzer, ArbRB 2003, 18, 19. 705

§ 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen

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sich sodann eine ausdrücklich arbeitsvertraglich vereinbarte Anzeigepflicht und eine solche, die aus dem besonderen Charakter des Arbeitsverhältnisses in Gestalt einer Nebenpflicht erwächst. I. Ausdrückliche arbeitsvertragliche Vereinbarung Die komfortabelste und für beide Parteien rechtssicherste Behandlung der internen Anzeigepflicht des Compliance-Beauftragten liegt in ihrer ausdrücklichen Regelung im Arbeitsvertrag.709 Dort kann ihr Umfang präzise definiert und zum Beispiel eine Bagatellgrenze zur Vorbeugung einer Informationsflut710 eingezogen werden. Es handelt sich dann um eine vertragliche Neben- oder sogar Hauptleistungspflicht. Ein solches Vorgehen wird unproblematisch nur bei der Neueinstellung eines als Compliance-Beauftragter vorgesehenen Arbeitnehmers möglich sein, wenn sich die Geschäftsleitung also bei der Stellenbesetzung für eine externe Lösung entscheidet. Wählt sie eine interne Lösung, ist sie regelmäßig auf die Zustimmung des auserkorenen Arbeitnehmers zur Änderung des Arbeitsvertrags angewiesen.711 Je nach Ausgestaltung des konkreten Arbeitsvertrags kommt dann aber unter Umständen eine Zuweisung der Anzeigepflicht per Direktionsrecht in Betracht. Scheidet auch dieser Weg aus, eröffnet sich die sogleich zu beantwortende Frage, inwieweit ein Anzeigerecht aus den Nebenpflichten des Arbeitnehmers zum Arbeitsverhältnis erwachsen kann. II. Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis Wie bei jedem Schuldverhältnis im weiteren Sinne ergeben sich aus dem Arbeitsverhältnis nicht nur Leistungs-, sondern auch Neben- bzw. Schutzpflichten712 der Vertragsparteien, vgl. § 241 Abs. 2 BGB. Diese sind dort aufgrund der starken persönlichen Bindung der Parteien sogar in besonderer Weise ausgeprägt.713 Demnach unterliegt der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber einer so genannten Rücksichtnahme- oder Treuepflicht.714 Diese verlangt von ihm allgemein, seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen, seine 709 Vgl. MünchArbR/Reichold, § 49 Rn. 8, 10; allgemein zur arbeitsvertraglichen Begründung von Nebenpflichten Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 31 Rn. 5. 710 Vgl. Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5. 711 Freilich bestehen bei einem Arbeitnehmer, der eine entsprechende Vertragsänderung ablehnt, erhebliche Zweifel, ob es sich überhaupt um einen geeigneten Compliance-Beauftragten handelt. 712 Vgl. zur insoweit uneinheitlichen Terminologie Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 2 Rn. 11. 713 Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 2 Rn. 13; Müller, NZA 2002, 424, 429; MünchArbR/Reichold, § 47 Rn. 3, 15. 714 Siehe etwa BAG, NZA 2004, 427, 429; Stein, BB 2004, 1961, 1961 f.; ausführlich zur historischen Entwicklung Müller, NZA 2002, 424, 427–429.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Rechte so auszulegen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer im Betrieb nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann.715 Vorzunehmen ist also eine Interessenabwägung im Einzelfall.716 Auf dieser Grundlage wurden zur besseren Handhabung Fallgruppen entwickelt, aus deren Kreis im vorliegenden Zusammenhang die so genannte Loyalitätspflicht und die so genannte Schadensabwendungspflicht von Interesse sein könnten.717 Nach der Loyalitätspflicht obliegt es dem Arbeitnehmer, sich insgesamt so zu verhalten, dass keine Arbeitgeberinteressen verletzt werden.718 Mit Blick auf den konkreten Zusammenhang verlangt die Schadensabwendungspflicht, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich jeden zu seiner Kenntnis gelangten Regelverstoß im Unternehmen der Geschäftsleitung meldet, soweit dieser Nachteile für den Arbeitgeber mit sich zu bringen droht.719 Zur Vermeidung eines betrieblichen Denunziantentums soll aber ein Bagatellvorbehalt gelten.720 Nicht zumutbar ist es dem Arbeitnehmer indes, sich im Falle eines eigenen Rechtsverstoßes selbst zu bezichtigen.721 Außerdem soll er auf eine interne Anzeige verzichten dürfen, wenn der Arbeitgeber bereits positive Kenntnis von dem Rechtsverstoß hat oder darüber zumindest in grob fahrlässiger Unkenntnis ist.722 Allgemein gilt, dass es in der Macht des Arbeitgebers liegt, die Rücksichtnahmepflicht – unabhängig von ihrer jeweiligen Ausprägung – durch sein Direktionsrecht oder anderweitig zu konkretisieren.723 Projiziert man all dies auf den Compliance-Beauftragten, gelangt man zu einem eindeutigen Ergebnis. Als Arbeitnehmer unterliegt er zunächst der Rücksichtnahmepflicht in gleichem Maße wie seine Kollegen. Sodann sind aber seine Funktion und seine damit verbundene spezielle Rolle im Unternehmen in die Betrachtung einzubeziehen: Der Compliance-Beauftragte ist gerade dazu eingesetzt worden, Regelbrüche aufzuspüren; dies ist Teil seiner arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht.724 Die aufgrund der Rücksichtnahmepflicht zu wahrenden, im 715

Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 55 Rn. 3. Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, Rn. 151. 717 Vgl. Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5. 718 Gänßle, KJ 2007, 265, 268; Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 195. 719 Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1960, 1961; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5; Mengel, Compliance, Kap. 4 Rn. 19; MünchArbR/Reichold, § 49 Rn. 8–10; Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 31 Rn. 27; Schulz, BB 2011, 629, 631; konkret für den Compliance-Beauftragten Bürkle, CCZ 2010, 4, 9; ferner Graser, Whistleblowing, S. 156 f. 720 So Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 31 Rn. 29; siehe auch Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 17; Küttner/Kreitner, Personalbuch, Compliance Rn. 6. 721 Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1961; vgl. auch Mengel, Compliance, Kap. 4 Rn. 19. 722 Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1961; MünchArbR/Reichold, § 49 Rn. 8. 723 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5. 724 Dazu auch Bürkle, CCZ 2010, 4, 9 f.; ähnlich Barton, RDV 2010, 19, 23. 716

§ 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen

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Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers richten sich schwerpunktmäßig auf eben diese Tätigkeit. Insgesamt muss der Compliance-Beauftragte damit aufgrund der Rücksichtnahmepflicht seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so erfüllen und seine Rechte so auslegen, dass er jeden zu seiner Kenntnis gelangten Compliance-Verstoß an die Unternehmensleitung kommuniziert. Dem kann er auch keine divergierenden eigenen Interessen entgegenbringen, auch nicht unter Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben mit möglicherweise dahinterstehenden grundrechtlichen Wertungen. Will er sich diesem Pflichtenkreis entziehen, muss er die Tätigkeit als Compliance-Beauftragter aufgeben. Man kann insoweit von einer arbeitgeberseitigen Konkretisierung der Rücksichtnahmepflicht durch die dem Compliance-Beauftragten zugedachte Arbeitsaufgabe sprechen.725 Selbst wenn der Arbeitgeber bereits Kenntnis von einem Rechtsverstoß hat, entbindet allein dies den Compliance-Beauftragten nicht davon, in der Angelegenheit erneut die Initiative zu ergreifen. Es kann ihm zumindest ein weiteres Mal zugemutet werden zu versuchen, den Arbeitgeber von der Relevanz des Vorgangs zu überzeugen. Einzig die Selbstbezichtigung bei eigenem Rechtsverstoß kann auch von ihm nicht verlangt werden. Die so verstandene Rücksichtnahmepflicht nimmt die oben definierte, enger gefasste Schadensabwendungspflicht in sich auf und macht sie für die vorliegenden Fälle überflüssig. Auch die spezielle Loyalitätspflicht vermag nicht mehr Maßgebliches beizutragen, sind die Interessen des Arbeitgebers doch bereits umfassend berücksichtigt worden. Ob der Compliance-Beauftragte das Recht oder gar die Pflicht hat, einen Regelverstoß intern beim Einzel-, Gesamtoder Konzernbetriebsrat anzuzeigen, hängt davon ab, wie sein Verhältnis zu diesen Gremien insgesamt einzustufen ist. Darauf ist später zurückzukommen.

D. Die externe Anzeige Demgegenüber sind Situationen denkbar, in denen sich aus Sicht des Compliance-Beauftragten die Frage stellt, ob er das Recht oder sogar die Pflicht hat, einen erkannten und als besonders schwerwiegend eingestuften, eventuell strafrechtlich relevanten Sachverhalt extern anzuzeigen, sprich den zuständigen Ermittlungsbehörden zu melden. Anlaufpunkt wird in vielen Fällen die Polizei, die Staatsanwaltschaft, die Steuerfahndung oder auch eine Umweltbehörde sein.726 Mit Blick auf das Wertpapierrecht ist zudem an die BaFin zu denken. Der Compliance-Beauftragte gerät dann in einen Loyalitätskonflikt als abhängig Beschäf-

725 Überzeugend Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5; in dieselbe Richtung Bürkle, CCZ 2010, 4, 9 f. 726 Vgl. etwa Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734, 736; Berndt/Hoppler, BB 2005, 2623, 2628 nennen überdies die Medien; siehe auch Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 67.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

tigter einerseits und als Staatsbürger andererseits.727 Es gilt dabei, den Punkt zu bestimmen, an dem die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht endet und von einem Recht oder einer Pflicht zur externen Anzeige bei einer zuständigen Stelle abgelöst wird.728 I. Anzeigepflicht 1. De lege lata Eine allgemeine Pflicht zur Anzeige von Rechtsverletzungen ist lediglich in Gestalt des § 138 Abs. 1 StGB gesetzlich normiert, der die Nichtanzeige bestimmter geplanter – schwerwiegender – Delikte mit Strafe belegt; darüber hinausgehende allgemeine gesetzliche Anzeigepflichten existieren de lege lata nicht.729 Das gilt namentlich für die gesetzlichen Beauftragten730 und auch für den Compliance-Beauftragten731. Überzeugend wird insoweit argumentiert, dass der freiwillig eingesetzte Compliance-Beauftragte keinen strengeren Anforderungen ausgesetzt sein könne als die obligatorisch zu bestellenden gesetzlichen Beauftragten.732 Der fehlenden Anzeigepflicht widerspricht auch nicht die Pflicht, als Zeuge vor Gericht wahrheitsgemäß auszusagen oder gem. § 95 StPO bestimmte Gegenstände herauszugeben, denn diese Fälle zeichnen sich dadurch aus, dass jeweils bereits die zuständige Ermittlungsbehörde tätig geworden, mithin eine Anzeige im eigentlichen Sinne (bereits) obsolet ist.733 Einer spezialgesetzlichen Anzeigepflicht unterliegen gem. § 10 Abs. 1 S. 1 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Sie haben jeden Verdacht eines Verstoßes gegen 727

Vgl. Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 369; Sasse/Stelzer, ArbRB 2003, 18, 18. Anschaulich beschrieben von Lösler, WM 2007, 676, 677; ähnlich Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 369, die von der Möglichkeit einer „Flucht in die Öffentlichkeit“ sprechen. 729 Bürkle, CCZ 2010, 4, 10; Colneric, Anm. zu LAG Baden-Württemberg, AiB 1987, 261, 263; Deiseroth/Derleder, ZRP 2008, 248, 249; Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1960; Graser, Whistleblowing, S. 158; Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 196; Lösler, WM 2007, 676, 678; Müller, NZA 2002, 424, 432; Veil, WM 2008, 1093, 1098; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 635; zum Für und Wider die Einführung einer Anzeigepflicht im öffentlichen Dienst Bannenberg, Korruption, S. 388 ff. 730 Vgl. Böse, NStZ 2003, 636, 639; Bürkle, CCZ 2010, 4, 11; Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 212; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 18; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 165; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 34 Fn. 93; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 241 f. 731 So ausdrücklich Bürkle, CCZ 2010, 4, 11; Görling/Inderst/Bannenberg/Dierlamm, Compliance, 6. Kap. Rn. 122; Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 99; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 18; Schwark/Zimmer/Fett, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 33 WpHG Rn. 27; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG, § 33 Rn. 4; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 372; Moosmayer, Compliance, S. 42. 732 So Bürkle, CCZ 2010, 4, 11. 733 Darauf weisen hin Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 196; vgl. insoweit auch BVerfG, NZA 2001, 888, 889. 728

§ 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen

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§§ 14, 20a, 30h, 30j WpHG unverzüglich der BaFin mitzuteilen. Diese Anzeigepflicht soll sich auf den in dem betroffenen Wertpapierdienstleistungsunternehmen eingesetzten Compliance-Beauftragten erstrecken,734 gleichsam aber auch abschließenden Charakter besitzen, so dass darüber hinaus keine Anzeigepflicht anerkannt werden könne.735 Nach anderer Ansicht lässt sich aus § 10 WpHG keine persönliche Meldepflicht des Compliance-Beauftragten ableiten, da diese Vorschrift sich unmittelbar allein an das Wertpapierdienstleistungsunternehmen richte, nicht aber an einzelne natürliche Personen.736 Dem wird zu folgen sein, obwohl die konkrete Vornahme der Anzeige in den meisten Fällen aufgrund seiner Sachnähe tatsächlich vom Compliance-Beauftragten ausgehen wird. 2. De lege ferenda Fraglich ist, ob sich eine Anzeigepflicht de lege ferenda in das bestehende Gefüge rund um das Institut der Compliance ohne systematische Verwerfungen einfügen ließe. Hier gilt es zu bedenken, dass sich die Funktion einer ComplianceAbteilung nicht in der Prävention und Aufdeckung von Regelverstößen erschöpft, sondern sie ebenso für die Aufarbeitung solcher Regelverstöße zu instrumentalisieren ist, die auf anderem Wege, etwa direkt durch Mitglieder der Geschäftsleitung, aufgedeckt wurden. Die Befassung der Compliance-Abteilung mit einer derartigen Angelegenheit rückt aber praktisch betrachtet in weite Ferne, wenn aus Sicht der Geschäftsleitung zu befürchten, mehr noch, mit annähernder Sicherheit zu erwarten ist, dass der Compliance-Beauftragte seiner gesetzlichen Pflicht nachkommt und die zuständige Behörde über den zur Kenntnis gelangten Sachverhalt informiert.737 Unter der Annahme einer gesetzlichen Anzeigepflicht des Compliance-Beauftragten wären die Mitglieder der Geschäftsleitung des Unternehmens also gut beraten, die Kenntnis über einen eingetretenen Regelverstoß unter dem schützenden Mantel ihrer eigenen, aus ihrer Organstellung erwachsenden gesellschaftsrechtlichen Treue- und Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem Unternehmen738 zu belassen und gerade nicht die Compliance-Abteilung hinzuzuziehen. Diese verlöre folglich einen wesentlichen Aufgabenbereich, das Sys734 So wohl Veil, WM 2008, 1093, 1098; einschränkend Harm, Compliance, S. 145: nur wenn Geschäftsleitung und Aufsichtsrat an Verstößen beteiligt sind. 735 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 211 f.; ders., Bankrechtstag 2008, 139, 154, 159. 736 Eisele in: Schimansky, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 99; ebenso Rönnau/ Schneider, ZIP 2010, 53, 60: Externe Anzeigepflichten seien Fremdkörper im deutschen Rechtssystem und bedürften deshalb einer expliziten Normierung. 737 Dazu Lösler, WM 2007, 676, 681; ebenso für die gesetzlichen Beauftragten Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 255. 738 Zu dieser organschaftlichen Treue- und Rücksichtnahmepflicht, die in ihrer Intensität über diejenige der Arbeitnehmer hinausgeht, vgl. Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 118; Lösler, WM 2007, 676, 679.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

tem der gegenseitigen Informationsweitergabe als Grundlage einer vertrauensvollen Zusammenarbeit von Compliance-Abteilung und Unternehmensleitung erlitte einen systematischen Bruch.739 Eine gesetzliche Anzeigepflicht des ComplianceBeauftragten würde mithin der Effektivität der Compliance mehr schaden als nutzen, so dass in diese Richtung kein legislatorischer Handlungsbedarf besteht. II. Anzeigerecht 1. Rechtlicher Rahmen a) Ausgangslage Dass die Rechtsordnung ein Anzeigerecht für Arbeitnehmer überhaupt grundsätzlich anerkennt, soll sich aus der Existenz entsprechender spezieller Regelungen wie derjenigen des § 17 Abs. 2 ArbSchG ergeben.740 Wesentlich sind daneben die noch darzustellenden grundrechtlichen Implikationen. Für den Datenschutzbeauftragten wird – exemplarisch – vertreten, dieser solle sich im Rahmen seiner Tätigkeit „in Zweifelsfällen“ an die zuständige Behörde wenden dürfen.741 Insgesamt kann eingangs festgehalten werden, dass gesetzlich fundierte Anzeigeoder Informationsrechte gesetzlicher Beauftragter nur in wenigen Ausnahmefällen anzutreffen sind.742 Das gilt auch und erst recht für den Compliance-Beauftragten, der überwiegend nicht gesetzlich verankert ist. Fehlen sowohl eine besondere Funktion als auch eine persönliche Betroffenheit, findet sich keinerlei gesetzlicher Anhaltspunkt für ein externes Anzeigerecht.743 b) Arbeitsvertrag Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, dass der Compliance-Beauftragte arbeitsvertraglich und seiner Funktion entsprechend zur internen Anzeige von 739 Vgl. zu diesem Gedanken auch Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 122; Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 254 f. 740 Vgl. Lösler, WM 2007, 676, 678, der diesen Ansatz aber nur referiert; zurückhaltend Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 196, die lediglich gesetzlich bestehende Anzeigerechte aufzählen, ohne daraus eine allgemeine Aussage abzuleiten; vgl. ferner auch Maschmann, AuA 2009, 72, 75. Zudem wird noch auf § 21 Abs. 6 GefStoffVO a. F. (BGBl. I, 1986, 1470, 1478) und § 30 Abs. 1 Störfall-Verordnung a. F. verwiesen. 741 Vgl. Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 84, dort noch zu § 37 Abs. 1 S. 2 BDSG a. F. 742 So Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 84; vgl. auch Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 121 mit Fn. 549, der solche spezialgesetzlichen Regelungen für „mit der gesellschaftsrechtlichen Informationsordnung keinesfalls kompatibel“ hält; vgl. ferner Graser, Whistleblowing, S. 158; Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 256. 743 Deiseroth/Derleder, ZRP 2008, 248, 249. Das gilt ferner generell für ein Anzeigerecht gegenüber der Öffentlichkeit, siehe Graser, Whistleblowing, S. 186.

§ 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen

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Compliance-Verstößen gegenüber der Unternehmensleitung verpflichtet ist. Für die Befassung von Stellen außerhalb des Unternehmens könnte sich aber eine gegenteilige Verpflichtung ergeben. Denkbar ist zunächst wiederum eine ausdrückliche arbeitsvertragliche Vereinbarung, womöglich auch eine entsprechende Ausübung des Direktionsrechts. Soweit diese beiden Wege ausscheiden, konzentriert sich der Blick auf die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers i. S. v. § 241 Abs. 2 BGB. Diese lässt sich auch dahingehend konkretisieren und verstehen, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich über sämtliche Vorgänge und Tatsachen, von denen er im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit Kenntnis erlangt, Stillschweigen zu bewahren hat.744 Mithin könnte sie neben dem bereits festgestellten internen Anzeigegebot ebenso ein externes Anzeigeverbot bedingen. Nur ganz vereinzelt wird oder wurde vertreten, die Rücksichtnahmepflicht sei von vornherein nicht geeignet, das Anzeigerecht des Arbeitnehmers und damit auch des angestellten Compliance-Beauftragten zu beschränken.745 Die bereits angesprochenen besonderen Ausprägungen der Rücksichtnahmepflicht spielen hier wiederum eine Rolle. Neben der Loyalitätspflicht und der Schadensabwendungspflicht kommt es nunmehr auch auf die so genannte Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers an.746 aa) Verschwiegenheitspflicht Die Verschwiegenheitspflicht gebietet, Tatsachen oder Vorgänge, die der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit seiner betrieblichen Tätigkeit erfahren und an deren Geheimhaltung der Arbeitgeber ein Interesse hat, nicht preiszugeben.747 Sie scheint damit im Zentrum der Anzeigeproblematik zu stehen. Gemeint sind solche Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehen, einem nur eng begrenzten Personenkreis bekannt und nicht offenkundig sind und nach dem Willen des Arbeitgebers aufgrund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden sollen.748 (1) Abgrenzung zu § 17 Abs. 1 UWG Die so verstandene Verschwiegenheitspflicht lenkt den Blick auf § 17 Abs. 1 UWG, der den Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen mit Strafe be744 Lösler, WM 2007, 676, 677 f.; Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1634; Taeger, AuA 1992, 201, 201; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 633. 745 In diese Richtung LAG Düsseldorf, DB 1974, 2164; Colneric, Anm. zu LAG Baden-Württemberg, AiB 1987, 261, 265 f. 746 So Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 195; vgl. auch Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 142. 747 Müller, NZA 2002, 424, 429; MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 38; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 626. 748 Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 55 Rn. 52; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 626.

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legt. Es unterliegt einer uneinheitlichen Bewertung, ob sich die vertragliche Verschwiegenheitspflicht inhaltlich mit der gesetzlichen Pflicht nach § 17 Abs. 1 UWG deckt,749 der auch der Compliance-Beauftragte unterworfen ist, soweit er nicht auf freiberuflicher Basis als Unternehmensexterner tätig wird750. Betriebsund Geschäftsgeheimnisse im Sinne der Vorschrift sind Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt und nicht offenkundig sind, nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollen und an deren Geheimhaltung der Betriebsinhaber ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse hat.751 Das entspricht dem Schutzumfang der aus dem Arbeitsvertrag abgeleiteten Verschwiegenheitspflicht. Gleichwohl wird mit Blick auf § 17 Abs. 1 UWG vertreten, die gesetzliche Pflicht sei enger gefasst als die arbeitsvertragliche, da sie nur einen „unverfälschten Wettbewerb“ i. S. v. § 1 S. 2 UWG schütze.752 Wenn man bedenkt, dass die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben gem. § 242 BGB darstellt753 und mithin ihre Reichweite anhand des jeweils konkreten Einzelfalls zu bemessen ist, sind mannigfaltige Sachverhalte mit einer jeweils situativ anzupassenden Rücksichtnahmepflicht denkbar, die den Katalog des § 17 Abs. 1 UWG quantitativ übertreffen. Demnach sind die beiden skizzierten Pflichten nicht kongruent, vielmehr geht die arbeitsvertragliche ihrem Umfang nach über die gesetzliche hinaus.754 Zu diesem Ergebnis kommt auch, wer entsprechend der Definition des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse des Arbeitgebers verneint, wenn das betroffene Geheimnis ein „illegales“ ist, zum Inhalt also etwa einen Wettbewerbsverstoß oder eine Straftat hat.755 Dann scheidet die Vorschrift 749 Dafür Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 195, jedoch ohne Begründung. Jedenfalls aber handelt es sich bei § 17 UWG um die gesetzliche Fixierung einer Nebenpflicht des Arbeitnehmers, siehe Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 31 Rn. 3. 750 Vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 17 Rn. 14; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 13. 751 BAG, NZA 2010, 180, 183; BGH, NZA-RR 2008, 421, 422; Köhler/Bornkamm, UWG, § 17 Rn. 4; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 5; Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 362; MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 33–36; Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 28 Rn. 7; siehe auch Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 115; Gaul, NZA 1988, 225, 227; v. Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 26; Taeger, AuA 1992, 201, 201. 752 MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 37. 753 Bis zur am 1.1.2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsreform existierte § 241 Abs. 2 BGB nicht; die vertraglichen Nebenpflichten wurden unmittelbar § 242 BGB entnommen, welcher die Vorschrift des § 241 Abs. 2 BGB auch heute noch mit Inhalt füllt, vgl. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 2 Rn. 13. 754 So im Ergebnis auch Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 118 f.; Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, Rn. 156; Graser, Whistleblowing, S. 141; Schaub/Linck, ArbeitsrechtsHandbuch, § 55 Rn. 51; Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 28 Rn. 10; Stein, BB 2004, 1961, 1961 f. 755 So Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 363 mit Fn. 30: Aus rein wirtschaftlicher Sicht, also unter Vernachlässigung des Merkmals der Berechtigung, seien auch und ge-

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des § 17 Abs. 1 UWG bereits tatbestandlich aus, ohne dass damit eine Aussage über die Reichweite der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB getroffen wäre. Zu beachten ist überdies, dass die Straftat des § 17 Abs. 1 UWG nur begeht, wer in subjektiver Hinsicht nicht nur vorsätzlich, sondern darüber hinaus zum Zwecke des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zu Gunsten eines Dritten oder in Schädigungsabsicht handelt.756 Die Stellung einer Strafanzeige auf Basis beachtlicher Anhaltspunkte erfüllt diesen besonderen subjektiven Tatbestand jedoch nicht.757 (2) Bedeutung bei Anzeige von Rechtsverstößen Entgegen ihrer eigentlich auf die vorliegende Problematik zutreffenden Bezeichnung und Definition wird die Verschwiegenheitspflicht jedoch verbreitet nicht als (primäre) Quelle der Restriktion des Anzeigerechts angesehen. Als Begründung dafür wird angeführt, illegale Geheimnisse seien nicht schutzwürdig.758 Dennoch ist und bleibt auch ein Regelverstoß ein betriebs- oder unternehmensinterner Vorgang.759 Es kann zudem nicht ausgeschlossen werden, dass sich ein zunächst regelwidrig erscheinender Vorgang nach einer eingehenden Recherche doch als legal entpuppt. Gerade ein Gespräch mit der Geschäftsleitung vermag in derartigen Situationen zur Aufklärung beizutragen. Es macht also durchaus Sinn, den Compliance-Beauftragten auch unter Berufung auf seine Verschwiegenheitspflicht dazu zu zwingen, zunächst von einer externen Anzeige abzusehen und so dem Arbeitgeber die Chance zu geben, im Rahmen der Rechtsordnung den Schaden für das Unternehmen möglichst klein zu halten. Dies gilt umso mehr, als der Compliance-Beauftragte seiner Funktion entsprechend intensiver als die übrigen Arbeitnehmer mit Sachverhalten in Berührung kommt, denen möglicherweise Regelverstöße innewohnen. Schließlich ist der ComplianceBeauftragte kein behördliches Hilfsorgan, sondern dient ebenso wie das gesamte Compliance-System dem Schutz des Unternehmens. Die Verschwiegenheitspflicht als Ausprägung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht spielt damit also bei der Bewertung externer Anzeigen doch eine Rolle.760

rade gesetzeswidrige Vorgänge für die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens von Bedeutung. Siehe auch Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 117; Graser, Whistleblowing, S. 140 f. mit Fn. 536. 756 Köhler/Bornkamm, UWG, § 17 Rn. 23 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 25; v. Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 27 f.; Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 28 Rn. 4. 757 Gänßle, KJ 2007, 265, 267 m.w. N. 758 Vgl. insoweit Colneric, Anm. zu LAG Baden-Württemberg, AiB 1987, 261, 265. 759 Vgl. insoweit BAG, NZA 2004, 427, 430. 760 Im Ergebnis ebenso Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 196.

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bb) Loyalitätspflicht Wie bereits betont, schreibt die Loyalitätspflicht dem Arbeitnehmer vor, sich insgesamt so zu verhalten, dass keine berechtigten Arbeitgeberinteressen verletzt werden. Das umfasst auch, über die gebotene Verschwiegenheit in Bezug auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse hinaus sonstige Äußerungen zu unterlassen, die geeignet sind, den Betriebsfrieden, das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber oder dessen geschäftlichen Beziehungen zu stören.761 Die externe Anzeige eines Regelverstoßes im Betrieb fällt demnach in den Schutzbereich der Loyalitätspflicht; denn etwa das Bekanntwerden einer durch einen Arbeitnehmer oder ein Organ des Unternehmens begangenen Straftat erscheint ohne weiteres geeignet, den Frieden im Betrieb zu stören oder mögliche Geschäftspartner zu verprellen – namentlich vor dem zu Beginn dieser Arbeit geschilderten Hintergrund einer fortschreitenden Sensibilisierung der öffentlichen Wahrnehmung für die Regeltreue von Unternehmen. Zudem soll, wie bereits gesagt, gerade nicht der Verschwiegenheitspflicht die größere Sachnähe zu der Problematik zukommen, so dass die Loyalitätspflicht umso mehr ins Zentrum der Betrachtung rückt. cc) Schadensabwendungspflicht Nach der bereits skizzierten Schadensabwendungspflicht ist der Arbeitnehmer gehalten, keine Handlungen vorzunehmen, die dem Arbeitgeber wirtschaftlich schaden könnten. Sobald eine mit einem Regelverstoß befasste Stelle aber Eingriffsbefugnisse besitzt, rückt der Eintritt eines wirtschaftlichen Schadens – etwa in Gestalt der Verhängung eines Bußgeldes – in greifbare Nähe. Grundsätzlich handelt es sich um eine Unternehmerentscheidung, welchen Schaden ein Unternehmen gegebenenfalls in Kauf nimmt, so dass hierüber die Unternehmensleitung und nicht der anzeigewillige Arbeitnehmer zu entscheiden hat.762 Damit sind die wesentlichen Ausprägungen der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers im Hinblick auf die externe Anzeige eines aufgedeckten Gesetzesverstoßes dargelegt. c) Allgemeine strafrechtliche Grenzen Unabhängig von ihren arbeitsvertraglichen Sonderverpflichtungen unterliegen Arbeitnehmer bei der Tätigung von Äußerungen wie jedermann den strafrechtlichen Grenzen der §§ 164, 186, 187 StGB, die über § 823 Abs. 2 BGB und § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog auch zivilrechtlich relevant werden können.763 Konkret 761

Vgl. Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 195. Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1960. 763 Vgl. Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 194 Fn. 9; überdies Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1960 f.; Stein, BB 2004, 1961, 1963; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 633. 762

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geht es dann um einen Anspruch auf Schadensersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB oder um einen Anspruch auf Widerruf einer getätigten oder Unterlassung einer gleichartigen künftigen Äußerung gem. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB.764 Ferner kann die Preisgabe von Betriebsinterna das von § 823 Abs. 1 BGB geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzen und gleichermaßen Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche begründen.765 Diese allgemeinen strafrechtlichen Grenzen gelten uneingeschränkt auch für den Compliance-Beauftragten. d) Grundrechtliche Implikationen In dem Anzeigeverhalten eines Arbeitnehmers und damit auch des Compliance-Beauftragten ist im Regelfall zugleich eine Grundrechtsausübung zu erblicken. Zum einen unterfällt die Anzeige dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, jedenfalls soweit sie nicht anonym getätigt wurde.766 Zum anderen ist – zumindest – die Erstattung von Strafanzeigen grundrechtlich geschützt durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip.767 Dem liegt die Überzeugung zu Grunde, dass Strafanzeigen von Bürgerseite dem allgemeinen Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens und der Aufklärung von Straftaten dienen, so dass der Rechtsstaat bei der Strafverfolgung auf sie nicht verzichten kann.768 Es handelt sich um die Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte,769 die jedem Arbeitnehmer unabhängig von seiner Stellung im Unternehmen gleichermaßen zukommen.770 Überdies kann in der Erstattung einer – nicht anonymen771 – ex764 Zu diesem so genannten quasi-negatorischen Unterlassungsanspruch und seinen Rechtsfolgen Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 53 Rn. 5 f., 22. 765 Vgl. Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 194 Fn. 9 und allgemein zum eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 45 Rn. 15 ff. 766 BAG, NZA 2004, 427, 430; ferner NZA 2006, 917, 920; DB 2003, 1797, 1797; umfassend Söllner, FS Herschel, 1982, 389 ff.; daneben Gänßle, KJ 2007, 265, 269; Graser, Whistleblowing, S. 109; Müller, NZA 2002, 424, 430; Sasse/Stelzer, ArbRB 2003, 18, 19; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 220; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 634; ablehnend dagegen Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 153. 767 BVerfG, NZA 2001, 888, 890; BAG, NZA 2004, 427, 429; Müller, NZA 2002, 424, 430; Sasse/Stelzer, ArbRB 2003, 18, 19; ferner Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 142; Gänßle, KJ 2007, 265, 269; MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 41; a. A. Colneric, Anm. zu LAG Baden-Württemberg, AiB 1987, 261, 265. 768 BAG, NZA 2004, 427, 429. 769 BVerfG, NZA 2001, 888, 890; BAG, NZA 2004, 427, 429. 770 Klarstellend BAG, NZA 2007, 502, 503: „jeder Arbeitnehmer – auch der von einem gehobenen Selbstwertgefühl als ,schlicht‘ eingestufte“. Dabei sollte es sich eigentlich um eine Selbstverständlichkeit handeln. Vgl. auch MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 41. 771 Speziell dazu Graser, Whistleblowing, S. 126.

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ternen Anzeige auch die Ausübung des durch Art. 17 GG gewährten Petitionsrechts erblickt werden; dafür reicht es aus, die Anzeige als „Bitte“ um hoheitliches Einschreiten zu werten.772 Demgegenüber agiert der Arbeitgeber auf Grundlage seiner von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Unternehmerfreiheit, die sich auch als Freiheit darstellt, nur mit solchen Arbeitnehmern zusammenarbeiten zu brauchen, die die Ziele des Unternehmens fördern und es vor Schäden bewahren.773 Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers erfährt mithin von zwei Seiten eine nähere Ausgestaltung durch die benannten Grundrechte, welche über §§ 241 Abs. 2, 242 BGB in Gestalt der Rechtsfigur der mittelbaren Drittwirkung774 ihre Wirkung im Zivilrecht entfalten.775 Die konkurrierenden Grundrechte sind gemäß dem Prinzip der praktischen Konkordanz wechselseitig zu einem möglichst schonenden Ausgleich zu bringen, was konkret in die Maßgabe mündet, dass sich die Anzeige des Arbeitnehmers nicht als unverhältnismäßige Reaktion auf ein Verhalten des Arbeitgebers darstellen darf.776 In diesen Abwägungsprozess fließen namentlich die Berechtigung der Anzeige und die Motivation des Anzeigenden777 ein, 772 Zutreffend Graser, Whistleblowing, S. 127; Müller, NZA 2002, 424, 430 m.w. N.; ebenso Colneric, Anm. zu LAG Baden-Württemberg, AiB 1987, 261, 264 f.; Deiseroth, AuR 2002, 161, 166; im Ergebnis auch Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 153; Sasse/Stelzer, ArbRB 2003, 18, 19; Stein, BB 2004, 1961, 1963 m.w. N. Freilich hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Leitentscheidung zum Whistleblowing ausdrücklich dahingestellt sein lassen, ob der Schutzbereich des Art. 17 GG eröffnet ist, und sich folglich auch nicht zum Konkurrenzverhältnis zu Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG geäußert, siehe BAG, NZA 2004, 427, 430. Kritisch dazu Stein, BB 2004, 1961, 1963; Wendeling-Schröder, Anm. zu BAG, RdA 2004, 374, 376; anders noch BAG, BB 1970, 1176, 1177; ebenso LAG Düsseldorf, DB 1974, 2164. 773 BAG, NZA 2004, 427, 429, 430; ähnlich NZA 2006, 917, 921; vgl. auch MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 40; Söllner, FS Herschel, 1982, 389, 397 ff.; Stein, BB 2004, 1961, 1961; ferner Mahnhold, NZA 2008, 737, 738; Triskatis, Ethikrichtlinien, S. 220. 774 Kompakt dazu etwa Wiese, FS Otto, 2008, 621, 622; vgl. auch Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 152 m.w. N. 775 BAG, NZA 2004, 427, 429; NZA 2003, 483, 485; siehe auch NZA 2006, 917, 921; NZA 2006, 650, 652; NZA 2005, 158, 160 f.; Deiseroth, AuR 2002, 161, 165; Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 195; Müller, NZA 2002, 424, 430, 435; Sasse/Stelzer, ArbRB 2003, 18, 18 f. 776 BAG, NZA 2004, 427, 429, 430; in der Folge NZA 2007, 502, 504; Bodenstedt, Anm. zu BAG, EWiR 2004, 613, 614; Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 195; Mengel, Compliance, Kap. 5 Rn. 59; MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 41 und ferner § 49 Rn. 16 f., 20; Söllner, FS Herschel, 1982, 389, 396 f.; Stein, BB 2004, 1961, 1962; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 638; ferner Döse, AuR 2009, 189, 190; Gänßle, KJ 2007, 265, 270; kritisch dazu vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund Wendeling-Schröder, Anm. zu BAG, RdA 2004, 374, 377. 777 Vgl. speziell zu diesem Aspekt Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 198, die als Beispiele für konkurrierende Extrempositionen einerseits eine eigene Rechtsverletzung des Anzeigenden und andererseits Rache oder Schädigungsabsicht nennen. Ebenso Bodenstedt, Anm. zu BAG, EWiR 2004, 613, 614; Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1960; Müller, NZA 2002, 424, 435; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 639; kritisch Wendeling-Schröder, Anm. zu BAG, RdA 2004, 374, 377.

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daneben aber auch die hier besonders interessierende und sogleich näher zu beleuchtende Zumutbarkeit eines vorherigen innerbetrieblichen Klärungsversuchs.778 2. Konkrete Ausgestaltung Aus der bisher aufgezeigten Interessenlage ist nunmehr ein Modus für die Anzeigepraxis zu entwickeln, der insbesondere den Grundrechtspositionen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber Rechnung trägt. Dabei kann die angesprochene strafrechtliche Grenze nachfolgend ausgeklammert werden, da die sie betreffenden Fälle eher selten eintreten und leicht identifizierbar sein werden. a) Grundsatz: gestuftes Vorgehen Um einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Positionen in Entsprechung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erreichen, ist der anzeigewillige Arbeitnehmer nach überwiegender Auffassung in der Literatur grundsätzlich verpflichtet, stufenweise vorzugehen: Primär sei der Weg der betriebs- bzw. unternehmensinternen Abhilfe zu beschreiten und der Arbeitgeber zur Beseitigung und Sanktionierung der Rechtsverletzung aufzurufen.779 Teilweise wird noch früher angesetzt und dem Arbeitnehmer aufgetragen zu prüfen, ob dem Rechtsverstoß im Wege der Selbsthilfe beizukommen sei.780 Gerade in Bezug auf die besonders kritischen vorsätzlichen Übertretungen durch Kollegen oder Mitglieder der Geschäftsleitung wird sich die Selbsthilfe jedoch nicht als praktikabel erweisen.781 Führe die Konfrontation des Arbeitgebers nicht weiter, müsse gegebenenfalls in einem zweiten Schritt die Arbeitnehmervertretung zur Intervention aufgefordert werden. Dabei sei aber nicht zwingend die zuständige Stelle im Sinne der §§ 84, 85 BetrVG zu befassen.782 Dem ist angesichts der dafür erforderlichen 778 BAG, NZA 2004, 427, 430; ausführlich Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1959 ff.; Stein, BB 2004, 1961, 1962; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 638; siehe auch Mengel, Compliance, Kap. 5 Rn. 60; MünchArbR/Reichold, § 49 Rn. 20. 779 Für die übrigen Arbeitnehmer ist der Compliance-Beauftragte auf Seiten des Arbeitgebers richtiger Ansprechpartner im Falle eines aufgedeckten Regelverstoßes, vgl. Harm, Compliance, S. 136; siehe auch Wiese, FS Otto, 2008, 621, 644: „innerbetriebliches Frühwarnsystem“. 780 Vgl. Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 158; Müller, NZA 2002, 424, 434; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 641. 781 So wird die Selbsthilfe auch primär im Zusammenhang mit der Verletzung von Arbeitsschutzvorschriften diskutiert, vgl. Müller, NZA 2002, 424, 434; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 641. Eine solche beruht oftmals auf Fahrlässigkeit oder mangelnder Organisation, so dass für einen eigenständigen Lösungsversuch des Arbeitnehmers tatsächlich Raum besteht. 782 Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 197 m.w. N.; Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 372; Söllner, FS Herschel, 1982, 389, 404; vgl. auch Müller, NZA 2002, 424, 435; Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 179. Nach Ansicht von Wiese, FS

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persönlichen Betroffenheit des Anzeigenden zuzustimmen.783 Erst wenn auch diese Maßnahme erfolglos geblieben sei, komme als letztes Mittel eine externe Anzeige, etwa bei der zuständigen Behörde, in Betracht.784 Allgemein müsse in den Abwägungsvorgang einbezogen werden, wer Betroffener des Regelverstoßes sei, sowie die Frage, von welcher Natur – strafrechtlicher, sonstiger gesetzlicher oder privatautonom unternehmensinterner – die verletzte Norm und von welcher Schwere der Verstoß insgesamt sei.785 Denn das Anzeigerecht beziehe sich von Anfang an überhaupt nur auf diejenigen Vorgänge, deren Anzeige die einzige Möglichkeit zur Abwendung des Gesetzesverstoßes oder eines nicht unerheblichen Schadens darstelle, was sich wiederum maßgeblich nach der Qualität des Verstoßes bemesse.786 Diese Anforderungen seien von der Rechtsprechung bisher lediglich in solchen Fällen als erfüllt angesehen worden, in denen der Schutz eines besonderen öffentlichen Interesses im Raum gestanden habe.787 Dem entspricht die bereits skizzierte grundrechtliche Relevanz der Erstattung von Strafanzeigen, die zivilrechtlichen Konsequenzen „im Regelfall“ entgegensteht,788 sprich grundsätzlich einen innerbetrieblichen Klärungsversuch entbehrlich macht. Dagegen wird ein zunächst innerbetriebliches Vorgehen umso eher angezeigt sein, wenn die Rechtsverletzung nicht durch den Arbeitgeber oder einen seiner Repräsentanten selbst, sondern durch einen anderen Arbeitnehmer begangen wurde, insbesondere wenn es in der Folge zu einer Schädigung des Arbeitgebers gekommen ist.789 Die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers, speziell in ihrer Ausprägung als Otto, 2008, 621, 640, 641 muss es dem Arbeitnehmer freistehen, sich an den Arbeitgeber, die zuständigen betrieblichen Stellen oder den Betriebsrat zu wenden. 783 Vgl. Deiseroth/Derleder, ZRP 2008, 248, 249. 784 Zu diesem gestuften Vorgehen vor allem Lösler, WM 2007, 676, 678; ebenso Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 197; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5; siehe auch Bodenstedt, Anm. zu BAG, EWiR 2004, 613, 614; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 158 f.; Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1961 f. m.w. N.; Graser, Whistleblowing, S. 208 ff.; Harm, Compliance, S. 144; Söllner, FS Herschel, 1982, 389, 403 f.; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 638 ff.; ebenso bereits Dahns, BB 1949, 39, 39 f.; ferner Bannenberg, Korruption, S. 383 f., 391; Bürkle, CCZ 2010, 4, 11; Hofmann, ZCG 2006, 121, 123 f.; MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 41; Stein, BB 2004, 1961, 1963 f.; vgl. auch die Wiedergabe des Meinungsstands bei Müller, NZA 2002, 424, 434 f. m.w. N.; aus der Rechtsprechung etwa LAG Köln, NZA-RR 1996, 330. 785 Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 198; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5; Lösler, WM 2007, 676, 678; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 640, 643; vgl. zudem Dahns, BB 1949, 39, 40; Harm, Compliance, S. 144; Mengel, Compliance, Kap. 5 Rn. 60; Müller, NZA 2002, 424, 436. 786 Lösler, WM 2007, 676, 678; ebenso Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 198; vgl. ferner Harm, Compliance, S. 144. 787 Lösler, WM 2007, 676, 678; dazu auch Stein, BB 2004, 1961, 1963; exemplarisch BAG, DB 1973, 675, 675; LAG Baden-Württemberg, NZA 1987, 756, 756. 788 BVerfG, NZA 2001, 888, 890; BAG, NZA 2004, 427, 429. 789 BAG, NZA 2004, 427, 430; ebenso Gänßle, KJ 2007, 265, 268; Mengel, Compliance, Kap. 5 Rn. 60; v. Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 26; MünchArbR/Reichold, § 48

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Schadensabwendungspflicht, gelangt in diesen Konstellationen zu besonderer Ausprägung. Angesichts der hohen Quote von Arbeitnehmern, die bei juristischen Personen, mithin nicht mehr bei einem personifizierbaren Arbeitnehmer beschäftigt sind, werden entsprechende Fälle vermehrt auftreten.790 Im Übrigen müsse auch die Art und Weise des Offenbarens verhältnismäßig sein.791 So stelle etwa die Anzeige bei der zuständigen Behörde ein milderes Mittel dar als die Schilderung des Vorfalls gegenüber der Presse.792 Für ein gestuftes Vorgehen spreche überdies die bereits erläuterte Schadensabwendungspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, ferner daneben die gesetzliche Wertung des §§ 17 Abs. 2 ArbSchG, wo ebenfalls eine vorherige innerbetriebliche Beschwerde verlangt wird.793 Mittels eines innerbetrieblichen Klärungsversuchs biete sich zudem die Chance auf eine zügige und ortsnahe Problemlösung.794 b) Ausnahme: sofortige Anzeige bei Unzumutbarkeit Entbehrlich, weil dem anzeigewilligen Arbeitnehmer nicht mehr zumutbar, soll das gestufte Vorgehen insbesondere in folgenden Konstellationen795 sein, freilich unter Beachtung der konkreten Umstände des Einzelfalls.796 Erstens: Der Arbeitgeber hat bereits Kenntnis von dem Rechtsverstoß797 oder, zugespitzt, es Rn. 41; Stein, BB 2004, 1961, 1962, 1964; Wendeling-Schröder, Anm. zu BAG, RdA 2004, 374, 377. 790 Gänßle, KJ 2007, 265, 268. 791 Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 198 sprechen in diesem Zusammenhang von einer Mäßigungspflicht des Anzeigenden, die namentlich beim Umgang mit den Medien zum Tragen komme. 792 Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 199; Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 373; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 638; ferner Bannenberg, Korruption, S. 381, 384; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 163; Sasse/Stelzer, ArbRB 2003, 18, 20. 793 Deiseroth/Derleder, ZRP 2008, 248, 249; Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1961 f.; Gänßle, KJ 2007, 265, 268; Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 197 (referierend); Müller, NZA 2002, 424, 431 f.; Müller-Bonanni/Sagan, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 28, 31; MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 41; Sasse/Stelzer, ArbRB 2003, 18, 19, 20; Stein, BB 2004, 1961, 1961; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 642. Darüber hinaus wird auf 21 Abs. 6 GefStoffVO a. F. (BGBl. I, 1986, 1470, 1478) verwiesen, der eine vergleichbare Regelung enthielt. 794 Wiese, FS Otto, 2008, 621, 638 f., 640: Das gelte insbesondere für den Arbeitsschutz. 795 Vgl. auch die Aufzählung bei Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1961 sowie bei Gänßle, KJ 2007, 265, 271; siehe zudem Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 143. 796 Hierin kommt zum Ausdruck, dass der Vorrang der innerbetrieblichen Klärung kein genereller ist, siehe BAG, NZA 2004, 427, 430; zustimmend Müller, NZA 2002, 424, 435 f.; MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 41; Stein, BB 2004, 1961, 1962; relativierend Wiese, FS Otto, 2008, 621, 638 f. 797 Darauf primär abstellend Müller, NZA 2002, 424, 436; vgl. auch LAG BadenWürttemberg, NZA 1987, 756, 756.

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handelt sich um eine (vorsätzliche) Straftat des Arbeitgebers selbst.798 Zweitens: Es ist aus objektiven Gründen nicht ernsthaft mit arbeitgeberseitiger Abhilfe zu rechnen.799 Drittens: Es handelt sich um eine besonders schwerwiegende Rechtsverletzung.800 Viertens: Das innerbetriebliche Vorgehen würde den anzeigewilligen Arbeitnehmer der Gefahr aussetzen, selbst in den Fokus der Strafverfolgung zu geraten.801 Bei der Fallgruppe der Arbeitgeberkenntnis wird zum Teil dahingehend differenziert, dass lediglich leichte Rechtsverstöße oder solche, deren Tatsachengrundlage unsicher sei, nicht per se zu einem Anzeigerecht führen dürften, sondern vielmehr abgewogen werden müsse, ob nicht doch ausnahmsweise ein überwiegendes Arbeitgeberinteresse bestehe, das einen vorgeschalteten innerbetrieblichen Abhilfeversuch gebiete.802 Dass Vorsicht geboten ist, wenn in Frage steht, ob überhaupt ein Regelverstoß vorliegt, wurde bereits verdeutlicht, als es um den Stellenwert der Verschwiegenheitspflicht im Kontext der Anzeigeproblematik ging. Das dort Gesagte zwingt zu einer parallelen Wertung. Der zurückhaltenden Bewertung der Arbeitnehmerkenntnis ist mithin zuzustimmen, diese vermag nicht per se ein Recht zur Anzeige bei externen Stellen zu begründen. Gänzlich auf verlorenem Posten steht ein Arbeitnehmer nach bisher herrschender Auffassung schließlich, wenn er eine wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Anzeige erstattet.803 Dies soll sich auch aus § 226 BGB ergeben: Eine schikanöse, also völlig grund- und haltlose Anzeige bedeute eine nicht hinnehmbare ungebührliche Negativpublizität für den Betrieb.804 Zudem steht eine Strafbarkeit nach § 164 StGB wegen falscher Verdächtigung im Raum.805 Für die Be798 BAG, NZA 2004, 427, 430; in der Folge NZA 2007, 502, 503; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5; Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 370, 373; Stein, BB 2004, 1961, 1962, 1963: Die Verheimlichung von Gesetzesverstößen durch den Arbeitgeber sei generell nicht schutzwürdig. 799 BAG, NZA 2004, 427, 430; Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 373; Stein, BB 2004, 1961, 1962. 800 BAG, NZA 2004, 427, 430; in der Folge NZA 2007, 502, 503; vgl. dazu auch LAG Baden-Württemberg, NZA 1987, 756, 756; Müller, NZA 2002, 424, 436; Stein, BB 2004, 1961, 1964. 801 BAG, NZA 2004, 427, 430; zustimmend Stein, BB 2004, 1961, 1962, 1963. Hier geht es insbesondere um den bereits angesprochenen Straftatbestand der Nichtanzeige geplanter Straftaten gem. § 138 StGB, vgl. dazu Wiese, FS Otto, 2008, 621, 634 f. 802 Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 197. 803 BVerfG, NZA 2001, 888, 890; BAG, NZA 2004, 427, 429; Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 143; Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1959 f.; Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 197; Mengel, Compliance, Kap. 5 Rn. 60; Müller, NZA 2002, 424, 435; Sasse/ Stelzer, ArbRB 2003, 18, 20; Stein, BB 2004, 1961, 1963; Wiese, FS Otto, 2008, 621, 636; ebenso bereits Dahns, BB 1949, 39, 40; noch weiter gehend LAG Hessen, NZA 1992, 124: ausreichend, wenn „Beschuldigungen aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Dritten nicht nachvollziehbar und/oder auf den ersten Blick in keiner Weise sachlich fundiert sind“. 804 Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 372.

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messung des Vorwurfs der leichtfertig bzw. grob fahrlässig falschen Anzeige soll es maßgeblich darauf ankommen, ob der Arbeitnehmer eine sorgfältige und gewissenhafte Prüfung im Rahmen seines Erfahrungshorizonts und seiner Informationsbeschaffungsmöglichkeiten vorgenommen hat.806 Insoweit könnte die Rechtsposition anzeigewilliger Arbeitnehmer aber durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 21.7.2011807 künftig gestärkt werden: Sollte dieses rechtskräftig werden, können unsubstantiierte Angaben des Arbeitnehmers im Rahmen einer Strafanzeige gegebenenfalls damit „entschuldigt“ werden, dass der Arbeitnehmer eine Selbstbelastung oder arbeitgeberseitige Repressalien vermeiden wollte. Die gälte jedenfalls bei Vorliegen eines besonders gewichtigen öffentlichen Allgemeininteresses, wie dies der Menschenrechtsgerichtshof im zu entscheidenden Fall in Gestalt der Altenpflege in öffentlichrechtlicher Trägerschaft angenommen hat. 3. Übertragung auf den Compliance-Beauftragten Von maßgeblicher Bedeutung ist nunmehr, inwieweit die Grundsätze zum externen Anzeigerecht auf den Compliance-Beauftragten übertragen werden können. Da auch er Arbeitnehmer ist, verschiebt sich der Ausgangspunkt nicht, sämtliche aufgezeigten Erwägungen treffen auf ihn grundsätzlich ebenso zu wie auf die übrigen Arbeitnehmer.808 Das gilt insbesondere für das beschriebene gestufte Vorgehen nach Aufdeckung eines Rechtsverstoßes. Indes erfordert die spezielle Funktion, die der Compliance-Beauftragte im Unternehmen einnimmt, womöglich eine Einschränkung seiner Rechtsposition. Der Compliance-Beauftragte ist gerade dazu eingesetzt worden, Regelbrüche aufzuspüren. Folglich muss er zwar einerseits einen weiteren Handlungsspielraum besitzen als ein „gewöhnlicher“ Arbeitnehmer in einer anderen Position. Zugleich ist er für den Arbeitgeber aber ein „gefährlicher“ Arbeitnehmer, da er tagein tagaus nach Rechtsverletzungen sucht und folglich – seine Tauglichkeit für diese Tätigkeit unterstellt – wesentlich häufiger die Gelegenheit zur Preisgabe kompromittierender Sachverhalte bekommt.809 Namentlich in Gestalt der ihm zuzubilligenden Zutritts-, Auskunftsund Einsichtsrechte besitzt er eine wesentlich breitere Informationsgrundlage.810 Entsprechend wird gefordert, dass an einen Compliance-Beauftragten bezüglich

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Vgl. etwa Wiese, FS Otto, 2008, 621, 636; ferner Gänßle, KJ 2007, 265, 267. Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1960 m.w. N.; vgl. auch Graser, Whistleblowing, S. 213 f. 807 Az. 28274/08. 808 Vgl. Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 143; zur insoweit bestehenden Parallele bei den gesetzlichen Beauftragten Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 241. 809 Zur insoweit vergleichbaren Situation der gesetzlichen Beauftragten Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 122. 810 Vgl. Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 212. 806

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

der Anstrengungen, interne Abhilfe zu schaffen, höhere Anforderungen zu stellen seien als an andere Arbeitnehmer.811 Vorweg festzuhalten ist, dass die externe Anzeige des Arbeitgebers auf Grundlage der dargestellten Rechtslage stets ein schwer kalkulierbares Risiko für den Compliance-Beauftragten darstellt und das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber selbst dann erschüttert sein wird, wenn die Anzeige sich ex post als rechtmäßig erweisen sollte.812 Dies vor Augen, werden sich in der Praxis externe Anzeigen seitens des Compliance-Beauftragten zahlenmäßig in engen Grenzen halten.813 a) Ausweitung der Rücksichtnahmepflicht Methodisch muss es sich bei der Verschärfung der Anforderungen an den anzeigewilligen Compliance-Beauftragten – ausdrückliche arbeitsvertragliche Abreden ausgeklammert – um eine Ausweitung seiner aus § 241 Abs. 2 BGB folgenden Rücksichtnahmepflicht handeln.814 Insoweit ist anerkannt, dass die Verpflichtung eines Arbeitnehmers, entdeckte Rechtsverstöße intern dem Arbeitgeber zu melden, umso intensiver ausfällt, je größer seine Vertrauensstellung diesem gegenüber bemessen ist.815 Zudem soll die Rücksichtnahmepflicht zusammen mit der Hierarchieebene des Arbeitnehmers steigen, sowie dann, wenn seine Funktion gerade der Wahrung und Verbesserung des Unternehmensimages dient.816 Selbst wenn damit in erster Linie die gesteigerte Pflicht des Arbeitnehmers gemeint ist, verdächtige Vorgänge dem Arbeitgeber überhaupt zur Kenntnis zu bringen, stellt sich die gebotene erhöhte Zurückhaltung im Außenverhältnis doch jedenfalls als unmittelbare Folge dieser Verpflichtung und mit dieser untrennbar verbunden dar. Von den genannten Aspekten mit Einfluss auf die Rücksichtnahmepflicht spielt im Zusammenhang mit dem Compliance-Beauftragten dessen Vertrauensstellung zum Arbeitgeber eine wesentliche Rolle; denn seine Funktion und Aufgaben bedingen ein ausgeprägtes und belastbares Vertrauen zwischen ihm und dem Arbeitgeber bzw. der Unternehmensleitung. Das zeigt sich bereits an der 811 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 212; Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3267; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 5; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 372 f. Nach Ansicht von Bürkle, CCZ 2010, 4, 10 ergibt sich dies auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Garantenstellung des Compliance-Beauftragten (BGH, NJW 2009, 3173 ff.), da dort nur der interne Eskalationsweg skizziert werde. A. A. Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 143. 812 Vgl. für den Betriebsarzt Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 185 f. 813 Vgl. Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 143; Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 186. 814 Vgl. Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 212. 815 Graser, Whistleblowing, S. 139; MünchArbR/Reichold, § 49 Rn. 8, 10. 816 Graser, Whistleblowing, S. 196.

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Überwachungsverantwortung, die der Unternehmensleitung nach erfolgter Delegation der Compliance-Verantwortung an den Compliance-Beauftragten verbleibt. Dies erfordert eine sorgfältige Auswahl der Person des Beauftragten. Gleiches gilt für die bereits erwähnte Gewährung von Zutritts-, Auskunfts- und Einsichtsrechten, welche für die Compliance-Tätigkeit unverzichtbar sind. Insbesondere ist der Compliance-Beauftragte für seine Tätigkeit aber auf Informationen der Unternehmensleitung angewiesen. Nur wenn er über aktuelle Geschäftsvorgänge en detail instruiert wird, ist es ihm überhaupt möglich, mit der Suche nach Rechtsverstößen zu beginnen. Dazu wird die Unternehmensleitung aber nicht oder nur teilweise bereit sein, wenn sie besorgen muss, dass die von ihr herausgegebenen Informationen mittels einer externen Anzeige seitens des Compliance-Beauftragten nach außen zu den (zuständigen) Behörden oder an sonstige Dritte abfließen.817 Die Folge wäre, dass sensible Informationen dem Compliance-Beauftragten im Zweifel vorenthalten würden, selbst wenn eine Rechtmäßigkeitsprüfung aus objektiven Erwägungen geboten erschiene. Dies bedeutete letztlich die Aufhebung jeglicher Wirksamkeit von Compliance und namentlich die Entbehrlichkeit der Funktion des Compliance-Beauftragten. 818 Folglich zeigt sich, dass der Compliance-Tätigkeit eines Arbeitnehmers ein Vertrauensniveau zum Arbeitgeber bzw. zur Unternehmensleitung immanent ist, welches geeignet erscheint, die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht grundsätzlich bis an die Grenze des Ausschlusses jeglicher externer Behördenanzeigen durch den Compliance-Beauftragten auszudehnen.819 Bestärken lässt sich dieser Befund mit dem Aspekt der Hierarchieebene, jedenfalls soweit der Compliance-Beauftragte – entsprechend der häufig im Zusammenhang mit der Umsetzung von Compliance formulierten Empfehlung – unmittelbar unterhalb der Geschäftsleitung angesiedelt wird. Er besitzt dadurch im Vergleich zu den übrigen Arbeitnehmern naturgemäß eine ungleich sensiblere Informationsbasis, die eine Einschränkung seines Handlungsspielraums außerhalb des Unternehmens geboten erscheinen lässt. Das gilt ebenfalls für den genannten dritten Aspekt der Imageförderung. Zwar positioniert nicht jedes Unternehmen, das einen Compliance-Beauftragten eingesetzt hat, diesen auch öffentlichkeitswirksam im Stil einer Werbemaßnahme. Am ehesten wird dies noch auf die wenigen Großunternehmen zutreffen, die etwa einen ehemaligen Staatsanwalt oder 817 Siehe dazu Bürkle, CCZ 2010, 4, 12; zur vergleichbaren Situation bei den gesetzlichen Beauftragten Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 121 f. 818 In diese Richtung auch Bürkle, CCZ 2010, 4, 12. 819 Vgl. für die gesetzlichen Beauftragten Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 122; ebenso Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 85; ähnlich Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 242 mit Fn. 77: Anzeige nur zur Wahrung „höherer Interessen“; insoweit a. A. Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 154 f.; Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 371; Stein, BB 2004, 1961, 1963: keine überhöhten Anforderungen an die Legitimität einer Anzeige durch einen Betriebsbeauftragten, soweit dieser hohe Verantwortung trage und im Sinne des Gemeinwohls handele.

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Richter für die Compliance-Funktion gewinnen konnten. Dennoch umfasst die Schutzfunktion der Compliance gerade auch das Unternehmensimage. Selbst wenn der Compliance-Beauftragte also, was zumeist der Fall sein wird, seiner Arbeit unbemerkt von der Öffentlichkeit nachgeht, dient er doch bestimmungsgemäß dessen Wahrung und Verbesserung. b) Stärkere Bindung an das gestufte Vorgehen Konkret äußert sich die dergestalt ausgeweitete Rücksichtnahmepflicht des Compliance-Beauftragten zunächst darin, dass ihm im Gegensatz zu den übrigen Arbeitnehmern nicht in gleichem Maße die aufgezählten Ausnahmetatbestände, die das gestufte Vorgehen im Einzelfall entbehrlich machen, zur Verfügung stehen. So besitzt er weder dann ein unmittelbares externes Anzeigerecht, wenn der Arbeitgeber bereits Kenntnis von dem in Rede stehenden Rechtsverstoß hat, noch wenn mit arbeitgeberseitiger Abhilfe nicht ernsthaft zu rechnen ist.820 Das beschriebene besondere Vertrauensverhältnis und die hierarchische Nähe zum Arbeitgeber zwingen ihn vielmehr dazu, den Sachverhalt erneut zu kommunizieren oder nochmals auf Abhilfe zu drängen, sich ansonsten aber jeglichen Tätigwerdens zu enthalten. Ebenso verhält es sich grundsätzlich, wenn eine besonders schwere Rechtsverletzung in Rede steht. Diesem Ausnahmetatbestand haftet allgemein der Makel an, dass unklar ist, auf wessen Einschätzung es bei der Bemessung der Schwere des Verstoßes ankommen soll; die Bewertungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer werden hier regelmäßig auseinander gehen. Nur in besonders zugespitzten Konstellationen, etwa wenn ein offensichtlicher Verstoß erhebliche Schädigungen unternehmensexterner Dritter oder der Allgemeinheit mit sich zu bringen droht und eine wirksame Abhilfe kein Zuwarten gestattet, kann auch dem ComplianceBeauftragten ein unmittelbares Anzeigerecht nicht verwehrt werden.821 Insofern berechtige ein Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes den im Wertpapierdienstleistungsunternehmen eingesetzten Compliance-Beauftragten „selten bis nie“ zu einer Anzeige gegenüber der BaFin, da die Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte nicht durch einzelne Verstöße gefährdet werde und einzelne Anleger kein derart gesteigertes öffentliches Interesse an der Einhaltung der Wohlverhaltenspflichten besäßen, dass hieraus ein Anzeigerecht erwachsen könne.822 Untermauert wird diese Ansicht durch einen Vergleich mit dem Geldwäschebeauftragten i. S. v. §§ 25c Abs. 4 KWG, 80d Abs. 3 VAG, der ebenfalls nur dann ein Anzeigerecht besitze, wenn eine Finanztransak820

Vgl. auch Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 156, 157. Ähnlich für die gesetzlichen Umweltschutzbeauftragten Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 155 f. 822 Lösler, WM 2007, 676, 678; dem zustimmend Harm, Compliance, S. 145. 821

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tion einer Geldwäsche nach § 261 StGB diene oder im Falle ihrer Durchführung dienen würde, § 11 Abs. 1 S. 1 GWG; die Verhinderung von Geldwäsche sei ein im öffentlichen Interesse liegender, besonders schützenswerter Allgemeinbelang.823 Zudem unterliege die Beachtung der Verhaltens- und Organisationspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes in Gestalt der §§ 35, 36 WpHG grundsätzlich einer ausreichenden Überwachung.824 Allerdings sei der Compliance-Beauftragte im Wertpapierdienstleistungsunternehmen dann ausnahmsweise doch zur Anzeige bei der BaFin berechtigt, wenn infolge der Verletzung der Wohlverhaltenspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes eine „evidente und dauerhafte Beeinträchtigung“ des Anleger- und Kapitalmarktschutzes bestehe oder einzutreten drohe.825 Wie auf Grundlage dieser Formel eine rechtssichere Verhaltensanweisung für den Compliance-Beauftragten erreicht werden soll, bleibt jedoch unklar. Losgelöst vom Wertpapiersektor ist stets die im Wesentlichen auf die Vermeidung von Rechtsverstößen und daran anknüpfende Haftungsrisiken fokussierte Schutzrichtung des Handelns des Compliance-Beauftragten zu beachten. Zwar dient die Verteidigung der Rechtsordnung zweifellos dem Gemeinwohl, so dass insoweit ein allgemeines Interesse an der externen Anzeige von Rechtsverstößen durch den Compliance-Beauftragten zu bestehen scheint. Allerdings darf die bereits genannte Komponente der Haftungsvermeidung nicht zu gering gewichtet werden. Sie ist es, die dem Unternehmen den maßgeblichen wirtschaftlichen Anreiz zur Installierung einer Compliance-Funktion gibt und steht aus seiner Warte zumindest auf einer Stufe mit dem Ziel der Vermeidung von Rechtsverstößen und dem damit verbundenen Aufstieg oder Fall der Reputation des Unternehmens. Diese Erwägungen sprechen auch im Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegen ein externes Anzeigerecht des Compliance-Beauftragten. 826 Wie oben genannt, ergibt sich eine weitere grundsätzlich anerkannte Ausnahme vom Stufenprinzip, wenn der Rechtsverstoß – vornehmlich ein strafrechtlich relevanter – vom Arbeitgeber selbst ausgeht. Was in dieser Hinsicht für das spezielle Verhältnis zwischen Compliance-Beauftragtem und Arbeitgeber gilt, bedarf einer sogleich vorzunehmenden gesonderten Betrachtung. Festgehalten werden kann aber schon hier, dass in der entgegengesetzten Situation eines Arbeitnehmerrechtsverstoßes zu Lasten des Arbeitgebers besondere Hürden an eine externe Anzeige zu stellen sind: Da in diesen Fällen bereits die nicht mit Compliance befassten Arbeitnehmer in qualifizierter Weise auf einen internen Abhilfeversuch zu verweisen sind,827 betrifft dies den Compliance-Beauftragten auf823

Lösler, WM 2007, 676, 678. Harm, Compliance, S. 146. 825 Harm, Compliance, S. 146. 826 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 211: kein „Hilfsbeamter der Staatsanwaltschaft“. 827 Siehe nochmals BAG, NZA 2004, 427, 430 sowie die Ausführungen oben § 12 D. II. 2. 824

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

grund der dargelegten Interessenlage erst recht. Angesichts dieser weiteren Verschärfung bleibt ihm damit praktisch kein Raum mehr, im Einzelfall auf den unternehmensinternen Weg zu verzichten. Die geringsten Einschränkungen gegenüber dem Compliance-Beauftragten können schließlich in Bezug auf den verbleibenden Ausnahmetatbestand vorgenommen werden, welcher die Gefahr des Arbeitnehmers betrifft, bei Nichtanzeige selbst in den Fokus der Strafverfolgung zu geraten. Das gilt namentlich vor dem Hintergrund der Ansicht des Bundesgerichtshofs, wonach ComplianceBeauftragte unter bestimmten Umständen strafrechtlich als Garanten für Delikte von Unternehmensangehörigen haften.828 Eine vertragliche Rücksichtnahmepflicht nach §§ 241 Abs. 2, 242 BGB umfasst unter keinen Umständen die Verpflichtung, gleichsam sehenden Auges die Erfüllung eines Straftatbestands in der eigenen Person zu dulden; dem stehen Treu und Glauben entgegen. Auch hier ist der Compliance-Beauftragte aber so lange auf eine vorrangige interne Eskalation zu verweisen, wie dies nicht zur Verschlechterung seiner Rechtsposition führt. Eine unmittelbare externe Anzeige kommt folglich nur dann in Betracht, wenn jedwedes Zuwarten bereits die (strafrechtliche) Haftung des Compliance-Beauftragten begründete.829 Bietet sich auf dieser Grundlage ein auch noch so kleines Zeitfenster für die Befassung des Arbeitgebers, so ist diese Möglichkeit zu ergreifen. Ergänzend muss der Compliance-Beauftragte prüfen, ob ihm mittels der standardmäßig erfolgenden Dokumentation seines Vortrags beim Arbeitgeber oder seines schriftlichen Mängelberichts bereits ein persönlicher Entlastungsbeweis gelingen kann.830 Ist das der Fall, entfällt auch sein berechtigtes Interesse an einer unmittelbaren externen Anzeige. c) Gänzliche Versagung des Anzeigerechts Fraglich ist, ob über die beschriebenen Restriktionen hinaus dem ComplianceBeauftragten das externe Anzeigerecht unter Umständen sogar gänzlich versagt werden kann. Wegen des aufgezeigten Grundrechtsbezugs des Anzeigevorgangs ist das eine heikle These; denn ein Anzeigeverbot würde die Grundrechtspositionen des Compliance-Beauftragten aus Art. 5 Abs. 1 S. 1, Art. 17 sowie Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 20 Abs. 3 GG vollständig zurücktreten lassen. Problematisch erscheint dies vor allem in Ansehung der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, die durch die so genannte Wechselwirkungslehre besonders geschützt ist. Diese besagt, dass die allgemeinen Gesetze i. S. v. Art. 5 Abs. 2 GG, zu de828 BGH, NJW 2009, 3173, 3175; so auch der Hinweis von Bürkle, CCZ 2010, 4, 11; ausführlich dazu noch unten § 13 B. II. 1. 829 Vgl. für die gesetzlichen Umweltschutzbeauftragten Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 156. 830 Vgl. Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 122 f. für die gesetzlichen Beauftragten.

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nen auch die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers zu rechnen ist831, der Meinungsfreiheit zwar Schranken setzen, ihrerseits aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung des Art. 5 GG im freiheitlichen demokratischen Staat ausgelegt und so in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen.832 Gleichwohl muss es dem Arbeitgeber möglich sein, zwischen sich und einem ausgewählten Arbeitnehmer eine besondere Vertrauensenklave zu begründen. Stets ist dabei zu bedenken, dass der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Privatautonomie handelt, wenn er in den Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrags einwilligt. Der dann geschuldeten Tätigkeit als Compliance-Beauftragter ist, wie dargelegt, eine besondere Zurückhaltung im Umgang mit sensiblen Informationen immanent. Nicht unbeachtet bleiben darf überdies, dass der Compliance-Beauftragte angesichts seines Eskalations- und Vortragsrechts in weitaus größerem Maß als andere Arbeitnehmer zu einer innerbetrieblichen Meinungsbildung gelangen kann und deshalb weniger auf die Teilnahme am öffentlichen Diskurs angewiesen ist.833 Bei allem kann ein möglichst schonender Ausgleich zwischen den beiden Interessenpolen, der auch die besondere Bedeutung der Meinungsfreiheit hinreichend berücksichtigt, unter Aufrechterhaltung des Postulats eines gänzlichen Anzeigeverbots nicht erreicht werden. In Fortsetzung der Argumentation zu den Ausnahmen vom Stufenerfordernis kommt demnach in den Fällen, die bereits keine vorherige Konsultation des Arbeitgebers erfordern, ein gänzliches Anzeigeverbot gegenüber dem Compliance-Beauftragten erst recht nicht in Betracht. Das betrifft die benannte Anzeige zur Vermeidung einer persönlichen (strafrechtlichen) Inanspruchnahme sowie zur Verhinderung erheblicher Schädigungen unternehmensexterner Dritter oder der Allgemeinheit.834 In allen anderen Fällen muss jedoch bezweifelt werden, ob das von Art. 12 Abs. 1 GG flankierte berechtigte Arbeitgeberinteresse an einem schweigenden Compliance-Beauftragten durch das bloße Erfordernis eines gestuften Vorgehens hinreichend gewahrt wird. Denn die Gefahr des ungewollten Abflusses sensibler Informationen erfährt durch den – einmaligen – Vortrag beim Arbeitgeber nur einen Aufschub. Das aufgezeigte besondere Vertrauensverhältnis zum Compliance-Beauftragten besteht unvermindert fort. Der Arbeitgeber hat folglich auch dann noch ein berechtigtes Interesse 831 Etwa BAG, NZA 2006, 917, 921; vgl. auch Söllner, FS Herschel, 1982, 389, 393, 396. 832 Grundlegend BVerfG, NJW 1958, 257, 258; siehe auch Maunz/Dürig/Herzog, GG, Art. 5 Abs. I, II Rn. 257 f. 833 Vgl. Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 172. 834 Letzterer Aspekt korrespondiert auch mit dem – nicht rechtskräftigen – Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 21.7.2011 – 28274/08, wonach eine externe Anzeige umso eher rechtmäßig erfolgen dürfe, je stärker ein besonderes öffentliches Interesse der Allgemeinheit betroffen sei.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

an der Verschwiegenheit des Compliance-Beauftragten, nachdem er von diesem über den aufgedeckten Rechtsverstoß informiert wurde. Das mündet in die Maßgabe, dass dem Compliance-Beauftragten vermöge seiner arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht gem. §§ 241 Abs. 2, 242 BGB ein Recht zur externen Anzeige aufgedeckter Rechtsverstöße immer dann in Gänze zu verwehren ist, wenn ein sonstiger Arbeitnehmer ohne entsprechende Funktion „nur“ das gestufte Verfahren durchlaufen müsste und anschließend Anzeige erstatten dürfte.835 d) Im Speziellen: Rechtsverstoß auf Leitungsebene Besondere Bedeutung erlangt die Problematik der externen Anzeige seitens des Compliance-Beauftragten, sobald vermeintlich oder tatsächlich begangene Rechtsverstöße durch den Arbeitgeber selbst, ergo zumeist durch Mitglieder der Unternehmensleitung, im Raum stehen.836 aa) Ausgangslage Hierzu ist vorrangig zu klären, ob der Compliance-Beauftragte in einer solchen Konstellation überhaupt ermitteln soll bzw. darf. Ermittlungen auf dieser Hierarchieebene bedeuteten für ihn, sich gegen seinen „Schöpfer“ zu wenden, denn, darauf wurde bereits an anderer Stelle hingewiesen, die Bestellung eines Compliance-Beauftragten und die genaue Ausgestaltung von dessen Aufgaben und Befugnissen beruhen – abgesehen vom Wertpapierrecht – auf einer freien unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung und sind gerade nicht gesetzlich vorgeschrieben. Man könnte also meinen, der Wirkungskreis des Compliance-Beauftragten sei von vornherein kraft der diesem zugedachten Rolle im Unternehmen und der entsprechend modellierten Befugnis- und Pflichtenbasis dergestalt limitiert, dass Ermittlungen gegen die Unternehmensleitung – einer Bereichsausnahme gleich – generell nicht in Betracht kommen. Die Befassung externer Stellen wäre auf dieser Basis erst recht undenkbar. Dem entgegenzuhalten ist aber die besondere Gefährlichkeit von Verstößen auf Leitungsebene für den Bestand des Unternehmens, welcher sich keine seriöse Unternehmensleitung verschließen kann.837 Hinzu kommt, dass in vielen Fällen nur einzelne Leitungsmitglieder Gesetzen und Unternehmensrichtlinien zuwiderhandeln, so dass die übrigen Mitglieder als Repräsentanten des Gesamtorgans ein vitales Interesse an 835 A. A. Bürkle, CCZ 2010, 4, 11 für die Fallgruppe des Untätigbleibens der Geschäftsleitung auch nach Unterrichtung des Aufsichtsrats oder eines sonstigen Kontrollgremiums. 836 Nach einer Einschätzung aus der anwaltlichen Beratungspraxis ist dies in bis zu 25 Prozent der betroffenen mittelständischen Unternehmen der Fall, vgl. J. Jahn, FAZ Nr. 266 v. 16.11.2009, S. 14. 837 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 29.

§ 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen

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entsprechenden Compliance-Ermittlungen haben. Eine Ausgestaltung der Befugnisse des Compliance-Beauftragten, welche diese vielschichtigen Interessen hinreichend berücksichtigt und dennoch einen „kontrollfreien“ Raum auf Geschäftsleitungsebene belässt, ist in der Praxis nicht realisierbar. Daher muss gelten: Compliance darf nicht unterhalb der Geschäftsleitungsebene enden, dort erlangten Compliance-relevanten Informationen ist von Seiten des Compliance-Beauftragten gewissenhaft und unter Anwendung der üblichen Kontrollroutine nachzugehen.838 Auf diese Weise werden die Grundausrichtung des Compliance-Beauftragten auf den Binnenbereich des Unternehmens und sein Tätigkeitsschwerpunkt – die Beratung der Unternehmensleitung und der sonstigen Unternehmensangehörigen – besonders zur Geltung gebracht.839 bb) Reaktionsmöglichkeiten Weniger eindeutig ist der an einen identifizierten Compliance-Verstoß auf Leitungsebene anzuschließende nächste Schritt, also die Frage, welche Maßnahmen der Compliance-Beauftragte treffen darf und muss, um den Verstoß im Unternehmensinteresse abzuwenden oder zu beenden. An dieser Stelle ist auf den bisher aufgeschobenen Ausnahmetatbestand zum gestuften Vorgehen zurückzukommen, nach dem ein Arbeitnehmer auch dann unmittelbar extern anzeigen darf, wenn der Rechtsverstoß vom Arbeitgeber selbst ausgeht. Gemäß dem oben Gesagten unterläge der Compliance-Beauftragte in dieser Konstellation einem gänzlichen Anzeigeverbot, würde ihm verwehrt, sich auf den Ausnahmetatbestand zu berufen. Andernfalls könnte er, wie die übrigen Arbeitnehmer auch, unmittelbar zur externen Anzeige schreiten. In der Sache ist die Fallgruppe des Arbeitgeberrechtsverstoßes eng verwandt mit denjenigen der Arbeitgeberkenntnis und der nicht zu erwartenden Abhilfe; denn jedenfalls vorsätzliche Verstöße setzen denklogisch entsprechende Kenntnis voraus. Wie festgestellt, gewährt keiner dieser beiden Fälle dem Compliance-Beauftragten eine Ausnahme von der Beschreitung der innerbetrieblichen Eskalation, was nach der hier vertretenen Argumentation ein generelles Anzeigeverbot bedingt. Nicht zuletzt aufgrund der aufgezeigten Parallelen muss dies im Ergebnis ebenso gelten, wenn der Rechtsverstoß vom Arbeitgeber selbst herrührt. Das ist zunächst bei fahrlässigen Übertretungen unmittelbar einsichtig: Hier bietet sich geradezu ein Paradebeispiel für die Ausübung der Beratungs- und Informationsfunktion des Compliance-Beauftragten, welche dann keinen Platz mehr für ein externes Vorgehen lässt. Zudem verstoßen, wie bereits erwähnt, oftmals nur einzelne Mitglieder eines mit Arbeitgeberfunktionen betrauten Leitungsorgans gegen gesetzliche oder unternehmensinterne Vorschriften, so dass das Unterrich838 839

Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 29. Vgl. Harm, Compliance, S. 144, 147.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

tungsinteresse der übrigen Mitglieder unvermindert gegeben ist. Aber selbst wenn das Leitungsorgan als Ganzes in einen Verstoß verstrickt sein sollte, stehen die sensible Position des Compliance-Beauftragten und das in ihn gesetzte Vertrauen einer externen Anzeige entgegen. Ein Rechtstreue anmahnender Vortrag bei der Unternehmensleitung mag unter diesen Umständen zwar unangenehm sein und in der Sache auch wirkungslos bleiben, letztendlich äußert sich darin aber (bloß) deren Letztentscheidungsrecht über die Compliance im Ganzen.840 Unangetastet bleibt freilich das externe Anzeigerecht des Compliance-Beauftragten auch hier, wenn auf andere Weise eine persönliche (strafrechtliche) Belangung nicht abwendbar wäre. Hinsichtlich der konkreten rein innerbetrieblichen Vorgehensweise bei einem Rechtsverstoß des Arbeitgebers wird vorgeschlagen, der Compliance-Beauftragte könne den Sachverhalt dem für den Bereich Compliance verantwortlichen Mitglied der Geschäftsleitung vortragen und – falls vorhanden – die Einschaltung der internen Revision anregen. Direkt an den Vorsitzenden der Geschäftsleitung müsse er sich wenden, wenn das für Compliance zuständige Mitglied selbst im Zentrum der Ermittlungen stehe.841 Richte sich der Verdacht gegen das Organ als Ganzes, verbleibe einzig die Befassung eines Kontrollgremiums, vor allem des Aufsichtsrats, soweit ein solcher bestehe.842 Hat ein Unternehmen eine zweigliedrige Beauftragten-Organisation mit einem zentralen und mehreren dezentralen Compliance-Beauftragten geschaffen, gilt das soeben beschriebene Procedere für die dezentralen Compliance-Beauftragten entsprechend, nur dass diese auch für mögliche Compliance-Verstöße des zentralen Compliance-Beauftragten gerüstet sein, also einen Weg kennen müssen, an diesem vorbei direkt die Unternehmensleitung oder ein Kontrollgremium mit der Angelegenheit zu befassen.843 cc) Beendigung der Compliance-Tätigkeit Als Konsequenz der vergeblichen Ausschöpfung sämtlicher dargelegten Klärungsmöglichkeiten wird dem Compliance-Beauftragten als Ultima Ratio teilweise nahegelegt zu erwägen, sein Amt niederzulegen.844 Indes besitzt er im Re840

Siehe dazu Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 211. Speziell dazu Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 140. 842 Dazu ausführlich auch Harm, Compliance, S. 136–139. 843 Siehe Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 49; insgesamt zu diesem stufenweisen Vorgehen Bürkle, CCZ 2010, 4, 9; Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 30; Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 140; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 17; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 372. 844 Harm, Compliance, S. 139; Mutter/Quinke, Anm. zu BGH, AG-Report 2009, R416, R418; ferner auch Dreher, FS Claussen, 1997, 69, 85 sowie Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 123, jeweils aber in Bezug auf die gesetzlichen Beauftragten. 841

§ 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen

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gelfall nicht die dafür notwendige Autonomie. Dem stehen die bereits herausgestellten arbeitsvertragsrechtlichen Grundsätze entgegen.845 Gleichwohl sollte dem Compliance-Beauftragten von Seiten des Arbeitgebers diese Möglichkeit eingeräumt werden. Die vorgenommenen und noch vorzunehmenden unternehmensinternen Ermittlungen, Kontrollen und Präventionsmaßnahmen bergen ein großes Spannungs- und Konfliktpotenzial zwischen den Mitarbeitern sowie zwischen Mitarbeiterschaft und Compliance-Beauftragtem. Dadurch sind Situationen denkbar, in denen die unbedingt erforderliche vertrauensvolle Zusammenarbeit zur Umsetzung von Compliance nicht mehr gewährleistet ist. Durch einen freiwilligen Rückzug kann der Compliance-Beauftragte dies gegenüber der Unternehmensleitung dokumentieren und seine eigene Person in Ansehung ihm dann zuzuweisender neuer Aufgaben im Unternehmen möglichst schadlos halten.846 Da Compliance als wesentlicher Baustein für das Fortkommen eines Unternehmens anzusehen ist, sollte die Rückzugsoption des Compliance-Beauftragten auch und gerade im Interesse der Unternehmensleitung liegen.

E. Arbeitsvertragliche Modifikationen I. Rechtlicher Rahmen Die allgemeine Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB ist gegenüber dem konkreten Inhalt des Arbeitsvertrags des Compliance-Beauftragten abstrakt.847 Aus Sicht des Arbeitgebers liegt folglich der Gedanke nahe, den Compliance-Beauftragten qua arbeitsvertraglicher Abrede über die Reichweite des § 241 Abs. 2 BGB hinaus zum Stillschweigen über rechtlich anrüchige oder wirtschaftlich wertvolle betriebsinterne Vorgänge zu verpflichten. In Zweifel steht aber, ob eine solche Geheimhaltungsvereinbarung zulässig wäre. Für den „herkömmlichen“ Arbeitnehmer wird hier ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB bzw. § 307 Abs. 1 BGB aufgeworfen.848 Diese Maßstäbe gelten gleichermaßen für den arbeitnehmenden Compliance-Beauftragten. Festgehalten werden kann zunächst, dass vertragliche Geheimhaltungsabreden, die inhaltlich mit dem Tatbestand des § 17 Abs. 1 UWG übereinstimmen, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine konstitutive, sondern rein deklaratorische Bedeutung haben849 und sich deshalb auch die Frage ihrer Zulässigkeit nicht stellt. Problematisch ist dies hingegen bei so genannten All-Klauseln. 845

Siehe oben § 9 C. II. 3. Nach Ansicht von M. Roth, Compliance, S. 3 muss der Compliance-Beauftragte „die innere Freiheit für sich reservieren, bei Entwicklungen und Entscheidungen, die grundlegenden Regeln und Auffassungen widersprechen, zu kündigen“. 847 Vgl. Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 364. 848 Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 199. 849 Siehe Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 365. 846

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

II. All-Klauseln Unter einer All-Klausel versteht man die Verpflichtung des Arbeitnehmers, sämtliche während der Tätigkeit im Unternehmen bekannt werdenden Geschäftsvorfälle geheim zu halten,850 sei es eine spektakuläre Erfindung oder eine im Kollegenkreis begangene Straftat. Teilweise werden All-Klauseln sogar noch umfassender dahingehend verstanden, dass sämtliche betrieblichen Verhältnisse der Verschwiegenheitspflicht unterfallen, also etwa auch Angaben zur konkreten Arbeitsstelle, zur Person des Vorgesetzten oder zur Anzahl der Kollegen in der eigenen Abteilung.851 Die Vereinbarung einer All-Klausel in einem Individualarbeitsvertrag könnte aus der Warte der Rechtsstellung des Compliance-Beauftragten gegen die guten Sitten verstoßen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein. Maßgeblich für einen Sittenverstoß ist das „Rechts- und Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“, wobei zur Vermeidung nicht repräsentativer Ergebnisse auf die Auffassung eines „anständigen Durchschnittsmenschen“ abzustellen ist.852 Zwecks besserer Handhabung dieser äußerst abstrakten Tatbestandsmerkmale erscheint es legitim, die im konkreten Fall widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen und auf diese Weise einen eventuellen Sittenverstoß zu identifizieren.853 Im Zuge dessen haben sich im Laufe der Zeit Fallgruppen herausgebildet, denen typischerweise das Mal der Sittenwidrigkeit anhaftet.854 Entsprechend dieser dogmatischen Maßgabe soll jegliche Form der Geheimhaltungsvereinbarung nur insoweit zulässig sein, als ein berechtigtes betriebliches Interesse des Arbeitgebers die Geheimhaltung rechtfertigt, wobei das Geheimhaltungsinteresse mit der Bedeutung des Geheimhaltungsgegenstandes für die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens steigt.855 In Bezug auf die vorliegend in Frage stehenden All-Klauseln hat das Landesarbeitsgericht Hamm überzeugend festgestellt, diese bedeuteten eine übermäßige Vertragsbindung des Arbeitnehmers, so dass ihre strikte Anwendung aus Sicht des Arbeitnehmers zu schlechthin unvertretbaren Ergebnissen führte, sie mithin gem. § 138 Abs. 1 BGB als sittenwidrig einzustufen seien.856 Die übermäßige Vertragsbindung stellt dabei eine der angesproche850 Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 120; Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1962; Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 364; MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 39; Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 28 Rn. 12. 851 Vgl. etwa LAG Hamm, DB 1989, 783, 784. Die dort in Frage gestandene Klausel sollte nach Auffassung des Arbeitgebers sogar das Offenbaren samstäglicher Mehrarbeit gegenüber der Familie untersagen. 852 Siehe etwa Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 329 m.w. N. 853 Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 329. 854 Vgl. etwa Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 329 m.w. N. 855 LAG Hamm, DB 1989, 783, 784; zustimmend Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 121; Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 28 Rn. 12. 856 LAG Hamm, DB 1989, 783, 784; dem folgend Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 120; Gach/Rützel, BB 1997, 1959, 1962; MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 39.

§ 12 Der Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen

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nen Fallgruppen zu § 138 BGB dar.857 Demnach wäre die Aufnahme einer AllKlausel in den Arbeitsvertrag des Compliance-Beauftragten gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und folglich nichtig. Ist eine All-Klausel Teil eines Formulararbeitsvertrags, wird zudem vertreten, dass sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstoße; zulässig sein könne nur die Geheimhaltung konkreter Tatsachen aufgrund eines berechtigten betrieblichen Interesses.858

F. Zeitliche Dimension der Rücksichtnahmepflicht Die zeitliche Dimension der Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers, aus der sich die Verschwiegenheitspflicht speist, ist im Normalfall auf das laufende Arbeitsverhältnis begrenzt.859 Eine Vorwirkung kraft vorvertraglichen Schuldverhältnisses kann sich allenfalls in Ausnahmefällen ergeben.860 Im Grundsatz scheidet auch eine Nachwirkung aus, da das Ende des Arbeitsvertrags gleichzeitig das Ende entsprechender Treuepflichten markiert.861 Ausnahmsweise aber kann die Schweigepflicht bezüglich der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ohne besondere Abrede die Beendigung des Arbeitsvertrags überdauern, soweit sich aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung nachvertragliche Treuepflichten im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB ergeben.862 Als Abwägungskriterien von Belang sind dabei insbesondere die Angewiesenheit des Arbeitnehmers auf die Geheimnisverwertung bei seinem weiteren beruflichen Fortkommen, seine Beteiligung an der Entstehung des Geheimnisses sowie dessen Stellenwert.863 Umstritten ist dagegen die Beachtlichkeit der Stellung des Ausgeschiedenen in der Unternehmenshierarchie und der Einstufung als leitender oder nicht leitender Angestellter sowie der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses.864 Für den Com857

LAG Hamm, DB 1989, 783, 784. MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 39. 859 Klarstellend MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 43; Taeger, AuA 1992, 201, 201. 860 MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 43. 861 Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 365; so auch Taeger, AuA 1992, 201, 201. 862 Vgl. Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 123 m.w. N.; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 718; Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 28 Rn. 26. 863 Siehe Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 40; Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 365 f. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses soll es dem Ausgeschiedenen verwehrt sein, eine geheim zu haltende Tatsache an Dritte weiterzugeben, nicht aber sie zum Zwecke des eigenen beruflichen Fortkommens zu verwenden, soweit kein Wettbewerbsverbot vereinbart wurde, vgl. MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 44; vgl. auch BAG, NZA 1994, 502, 504 ff.; referierend auch Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 122 mit Fn. 44. 864 Dagegen Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 366: Insoweit bestehe kein unmittelbarer Zusammenhang mit der Geheimnisentstehung. Dafür aber BGH, WM 2001, 1824, 1829; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 40. 858

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

pliance-Beauftragten wird eine an diesen Kriterien orientierte Interessenabwägung in der Regel negativ ausfallen, da es sich bei den ihm bekannt werdenden Geheimnistatbeständen zumeist um Gesetzesverstöße oder andere Unregelmäßigkeiten im Unternehmen handeln wird, deren unmittelbare Verwertung das berufliche Fortkommen nicht berührt. Die dargelegten Erwägungen zielen vielmehr ersichtlich auf technische oder naturwissenschaftliche Erkenntnisse ab. Hier zeigen sich wiederum die besonders vertrauenswürdige Stellung des Compliance-Beauftragten im Unternehmen und deren Niederschlag in seinem Pflichtenkatalog nach § 241 Abs. 2 BGB. Alternativ dazu steht es den Arbeitsvertragsparteien frei, in den Arbeitsvertrag eine nachvertragliche Geheimhaltungsvereinbarung zu integrieren.865 Das größte Konfliktpotenzial birgt dabei die Abgrenzung dieser Vereinbarungen von entschädigungspflichtigen Wettbewerbsverboten im Sinne der §§ 74 ff. HGB.866 Relevant wird dies, soweit die Befolgung einer Geheimhaltungsvereinbarung der faktischen Unmöglichkeit einer adäquaten anderweitigen Beschäftigung des ausgeschiedenen Arbeitnehmers gleichkommt.867 Man spricht dann von einer so genannten qualifizierten Geheimnisschutzklausel.868 Für den Compliance-Beauftragten gilt indes auch hier, dass er bei seiner Tätigkeit typischerweise nicht mit solchen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in Kontakt kommt, die geeignet sind, sein späteres berufliches Fortkommen zu prägen. Eine ausdrückliche vertragliche Verschwiegenheitsabrede über wahrgenommene Rechtsverstöße kann demnach bestandssicher in den Arbeitsvertrag des Compliance-Beauftragten aufgenommen werden.

865 Siehe etwa Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 127 ff.; zur betrieblichen Mitbestimmung über eine vertragliche Schweigepflicht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG siehe BAG, NZA 2010, 180, 182. 866 Vgl. Taeger, AuA 1992, 201, 201; ausdrücklich gegen eine Gleichsetzung von Geheimhaltungsvereinbarung und Wettbewerbsverbot Gaul, NZA 1988, 225, 232: Das Wettbewerbsverbot schränke den Arbeitnehmer viel stärker ein als die gegenständlich begrenzte Geheimhaltungsvereinbarung. 867 Vgl. Moll/Reinfeld, Anwalts-Handbuch, § 28 Rn. 31a; siehe auch Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 127 f. Nachvertragliche Geheimhaltungsvereinbarungen werden insbesondere aus der Warte des Art. 12 Abs. 1 GG bewertet: Die berufliche Entfaltungsfreiheit des Arbeitnehmers stehe zumindest einer zeitlich unbegrenzten Vereinbarung entgegen, siehe Gaul, NZA 1988, 225, 229; vgl. auch Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 125: grundsätzlich Überwiegen der Berufsausübungsfreiheit des Arbeitnehmers gegenüber den durch Art. 14 GG geschützten Positionen des Arbeitgebers. 868 So Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 367; siehe auch MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 44. Hingewiesen wird in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit, die rechtswidrige Umgehung der §§ 74 ff. HGB dadurch zu vermeiden, dass der Geheimnisschutz eine zeitliche Deckelung erfährt; diese könne sich bei kaufmännisch geprägten Geheimnissen an § 74a Abs. 1 S. 3 HGB und bei technisch geprägten Geheimnissen an der jeweiligen Schutzdauer eines entsprechenden gewerblichen Schutzrechtes orientieren, vgl. Bartenbach, FS Küttner, 2006, 113, 131 m.w. N.; Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361, 368 f.

§ 13 Haftung des Compliance-Beauftragten

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§ 13 Haftung des Compliance-Beauftragten Nachfolgend soll die haftungsrechtliche Situation des Compliance-Beauftragten untersucht werden. Insofern ist zunächst zwischen dem so genannten Innenverhältnis und dem so genannten Außenverhältnis zu unterscheiden. Von besonderem Interesse sind sodann die Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung und ihre Anwendbarkeit auf den Compliance-Beauftragten.

A. Haftung im Innenverhältnis Bei der Haftung im Innenverhältnis geht es um Fälle, in denen der Compliance-Beauftragte dem Unternehmen als seinem Arbeitgeber durch Verstoß gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht einen Schaden zufügt oder das Eigentum oder sonstiges absolutes Recht des Unternehmens verletzt, so dass einerseits eine vertragliche Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB und andererseits eine deliktische nach § 823 Abs. 1 oder Abs. 2869 BGB im Raum steht.870 Auf der vertraglichen Seite kommen insbesondere Regressansprüche des Arbeitgebers in Betracht, soweit dieser selbst im Außenverhältnis ersatzverpflichtet ist, weil ihm über § 278 BGB eine Pflichtverletzung871 und ein Verschulden des Compliance-Beauftragten zugerechnet werden.872 Der Einwurf, dem Arbeitgeber entstandene Schäden aufgrund von Pflichtverletzungen bei Verrichtung der Compliance-Tätigkeit seien dem Compliance-Beauftragten meist nicht zurechenbar,873 ist dabei in der vorgebrachten Pauschalität zurückzuweisen. Zwar mag es Fälle geben, in denen zwischen dem tatbestandsmäßigen Verhalten des Compliance-Beauftragten und dem Schaden beim Arbeitgeber eine derart große Distanz besteht, etwa in Gestalt von zwischengeschalteten Entscheidungsebenen, dass der eingetretene Schaden als ganz unwahrscheinliche und nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassende, mithin als nicht mehr adäquate Folge der Verfehlung des Compliance-Beauftrag869 Etwa wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 1 UWG, vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 17 Rn. 53; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 48. 870 Vgl. Casper, Bankrechtstag 2008, 139, 165 f.; Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 144; T. Giesen, CCZ 2009, 102, 102 f.; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 368; für die gesetzlichen Beauftragten Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 8; Stich, GewArch 1976, 145, 152 f.; Wehrstedt, Umweltschutzbeauftragte, S. 82; allgemein Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 1; Walker, JuS 2002, 736, 736. 871 Die Zurechnung der Pflichtverletzung wird vom Wortlaut des § 278 BGB zwar nicht ausdrücklich erfasst, ist aber denklogisch erforderlich, weil sonst kein Anknüpfungspunkt für den Verschuldensvorwurf bestünde, siehe Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 20 Rn. 24. 872 Rieble, CCZ 2010, 1, 2. 873 So T. Giesen, CCZ 2009, 102, 104; in dieselbe Richtung auch Rehbinder, ZGR 1989, 305, 332; siehe zudem Lösler, Compliance, S. 198.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

ten angesehen werden kann.874 Ebenso ist vorstellbar, dass es dem fehlbaren Compliance-Beauftragten gelingt nachzuweisen, dass sein Verhalten den Schaden beim Arbeitgeber selbst dann verursacht hätte, wenn es ordnungsgemäß gewesen wäre, so genanntes rechtmäßiges Alternativverhalten.875 Wenn aber der Compliance-Beauftragte, wie zu Recht häufig vorgeschlagen, unmittelbar der Geschäftsleitung nachgeordnet ist und diese ihrerseits seiner Einschätzung vertraut und zur Grundlage von Entscheidungen macht, wird ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem daraus entstehenden Schaden für das Unternehmen und der fehlerhaften Beratung durch den Compliance-Beauftragten nicht von der Hand zu weisen sein. Insgesamt ist aber zuzugestehen, dass die Stabsposition des Compliance-Beauftragten sein Haftungsrisiko quantitativ und qualitativ mildert.876 Im Innenverhältnis zum Arbeitgeber stellt sich primär die Frage, ob und inwieweit sich die Haftung des Compliance-Beauftragten nach den Grundsätzen der bereits angesprochenen eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung richtet.

B. Haftung im Außenverhältnis Die Haftung im Außenverhältnis bezieht sich auf unternehmensexterne Dritte und grundsätzlich auch auf die Arbeitskollegen877 des Compliance-Beauftragten. I. Vertragliche und quasivertragliche Ansprüche 1. Grundsatz Eine vertragliche Haftung des Compliance-Beauftragten oder eine solche aus Vertragsanbahnung scheidet schon deshalb aus, weil gegenüber Dritten immer das Unternehmen selbst als Vertragspartner auftritt und er im Regelfall bestimmungsgemäß auch gar nicht mit etwaigen Vertragsverhandlungen unmittelbar in Berührung kommt. Das gilt erst recht im Verhältnis zu seinen Arbeitskollegen. Ebenso werden sich selten bis nie Situationen ergeben, in denen der ComplianceBeauftragte Gelegenheit bekommt, als Vertreter ohne Vertretungsmacht aufzutreten und mithin eine Haftung nach § 179 BGB auszulösen.

874 Allgemein zur Adäquanztheorie Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 30 Rn. 8. 875 Zum rechtmäßigen Alternativverhalten Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 30 Rn. 16. 876 Vgl. dazu Straile, BB Beil. 1999 Nr. 13, S. 1, 2. 877 Jedenfalls soweit es nicht um Personenschäden geht, vgl. Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 78; MünchArbR/Reichold, § 53 Rn. 30.

§ 13 Haftung des Compliance-Beauftragten

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2. Im Speziellen: Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte Zu erwägen sein könnte aber die Herleitung von Ansprüchen nach den Grundsätzen vom Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter. Das erfordert die Leistungsnähe des Dritten, ein entsprechendes Schutzinteresse des Gläubigers sowie die Erkennbarkeit dieser beiden Voraussetzungen für den Schuldner; schließlich muss der Dritte schutzbedürftig sein.878 Zu messen ist dies an dem Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Compliance-Beauftragtem oder – bei einer freiberuflichen Lösung – an dem zwischen den Parteien bestehenden Dienstvertrag. a) Leistungsnähe Die Leistungsnähe verlangt, dass der Dritte den Gefahren des Schuldverhältnisses bestimmungsgemäß ebenso ausgesetzt ist wie der Gläubiger selbst und dass der einbezogene Personenkreis insgesamt eng und überschaubar bleibt.879 Der Compliance-Beauftragte schuldet dem Arbeitgeber bzw. Dienstberechtigten ein Hinwirken auf die Vermeidung von Rechtsverstößen innerhalb des Unternehmens. Dass unternehmensexterne Dritte den Gefahren aus der (Nicht-)Erfüllung dieser Pflicht bestimmungsgemäß in gleicher Weise ausgesetzt wären wie der im Zweifel für die Verstöße haftende Arbeitgeber oder Dienstberechtigte, ist jedoch nicht ersichtlich.880 Schon gar nicht lässt sich ein überschaubarer Kreis von Schutzbedürftigen definieren.881 Etwas anderes gilt aber für die Arbeitskollegen des Compliance-Beauftragten; denn wie dargelegt, erfasst die Schutzfunktion der Compliance neben dem Unternehmen selbst und dessen Organen auch die übrigen Unternehmensangehörigen.882 Der Compliance-Beauftragte soll gerade auch darauf hinwirken, dass die Unternehmensangehörigen im Einklang mit dem geltenden Recht handeln und sich keiner persönlichen zivilrechtlichen Haftung aussetzen. Dieser – in aller Regel auch überschaubare – Personenkreis kommt folglich mit der vom Compliance-Beauftragten geschuldeten Leistung ebenso in Berührung wie der Arbeitgeber als eigentlicher Gläubiger.

878 Zu den Voraussetzungen etwa Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 33 Rn. 8 ff.; MüKoBGB/Gottwald, § 328 Rn. 120 ff. 879 BGH, NJW 2001, 3115, 3116; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 33 Rn. 8; MüKoBGB/Gottwald, § 328 Rn. 120. 880 Etwas anderes gilt insoweit für den Immissionsschutzbeauftragten, der dem Schutz der Umwelt vor den von einer Anlage ausgehenden Gefahren dient und damit im Ergebnis den Anlagenbetreiber und externe Dritte gleichermaßen schützt, siehe Wehrstedt, Umweltschutzbeauftragte, S. 70. 881 So auch Wehrstedt, Umweltschutzbeauftragte, S. 71, 72 f. für den Immissionsschutzbeauftragten. 882 Siehe oben § 6 A. I. 3. a).

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b) Schutzinteresse des Gläubigers Ob der Gläubiger ein berechtigtes Interesse an der Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Vertrags hat, bemisst sich maßgeblich nach dem Vertragszweck.883 Dieser ist entsprechend der Schutzfunktion von Compliance auf den Schutz des Unternehmens und seiner Angehörigen ausgerichtet und gerade nicht auf den externer Dritter oder gar der Allgemeinheit.884 Betreffend die Unternehmensangehörigen erlangt hier zudem die aus den Arbeitsverträgen erwachsende so genannte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers Bedeutung, welche ihn allgemein unter anderem dazu anhält, das Eigentum und das Vermögen der Arbeitnehmer zu achten und in gewissem Umfang zu schützen.885 Mithin hat der Arbeitgeber grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an der Einbeziehung der Unternehmensangehörigen in den Schutzbereich des Arbeitsvertrags des Compliance-Beauftragten, nicht aber sonstiger unternehmensexterner Dritter. Der Umfang des Drittschutzes darf dabei jedoch kein für den Compliance-Beauftragten unzumutbares Maß erreichen.886 Dazu käme es aber, wenn er für jedwede Gesetzesübertretung eines anderen Unternehmensangehörigen zivilrechtlich haftbar gemacht werden könnte. Ausscheiden müssen hier deshalb zunächst sämtliche vorsätzlichen und auch grob fahrlässigen Verstöße. Deren Berücksichtigung führte in gleichem Maße zu einer Überforderung des Compliance-Beauftragten wie zu einer unbilligen Privilegierung der fehlbaren Mitarbeiter. Jene könnten sich auch nicht auf ein objektives Schutz- und Sicherheitsbedürfnis zur Einbeziehung in den vertraglichen Schutzbereich berufen;887 dem stünde ihr eigenverantwortliches Fehlverhalten entgegen. Überhaupt nur erfasst werden können mithin fahrlässig i. S. v. § 276 Abs. 2 BGB begangene Verstöße, die ihrer Art nach gerade durch die präventiven Maßnahmen des Compliance-Beauftragten, vornehmlich Schulungen, verhindert werden sollen. c) Erkennbarkeit für den Schuldner Da hinsichtlich der unternehmensexternen Dritten bereits die beiden ersten Voraussetzungen des Instituts des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter nicht erfüllt sind, kommt es für sie auf das Kriterium der Erkennbarkeit für den Schuldner nicht mehr an. Gegenüber den Unternehmensangehörigen ist dieses 883 BGH, NJW 2001, 3115, 3116; MüKoBGB/Gottwald, § 328 Rn. 122; Wehrstedt, Umweltschutzbeauftragte, S. 70. 884 Vgl. Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 145; zur insoweit wiederum abweichenden Situation des Immissionsschutzbeauftragten Wehrstedt, Umweltschutzbeauftragte, S. 70. 885 Vgl. zur Fürsorgepflicht etwa Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, § 106 Rn. 1, 9, 36 ff.; MünchArbR/Reichold, § 83 Rn. 1, 9. 886 Zum Kriterium der Zumutbarkeit BGH, NJW 1984, 355, 356; MüKoBGB/Gottwald, § 328 Rn. 122; vgl. zu diesem Gedanken auch Deutscher, WM 2010, 1387, 1392. 887 Vgl. zu diesem Kriterium MüKoBGB/Gottwald, § 328 Rn. 122 m.w. N.

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aber zu bejahen, zumal es ausreicht, wenn der Schuldner den geschützten Personenkreis nach allgemeinen Merkmalen abgrenzen kann888. d) Schutzbedürftigkeit des Dritten Schließlich muss die Schutzbedürftigkeit des in den Vertrag einzubeziehenden Dritten dargelegt werden. Diese ist gegeben, wenn das Interesse des Dritten nicht schon durch eigene direkte vertragliche Ansprüche voll abgedeckt ist.889 Hierzu mag für die bereits ausgeschiedenen unternehmensexternen Dritten ergänzend festgehalten werden, dass diese auch nicht schutzbedürftig wären, da sie sich regelmäßig mit vertraglichen Ansprüchen an den Arbeitgeber bzw. Dienstberechtigten wenden könnten. Das gilt auch für die Unternehmensangehörigen. Ihnen gegenüber wird der Compliance-Beauftragte regelmäßig als Erfüllungsgehilfe des Arbeitgebers agieren, so dass über die Zurechnungsnorm des § 278 BGB auch insoweit vertragliche Ansprüche gegen den Arbeitgeber begründet werden können. e) Ergebnis Nach allem vermag es der Arbeits- oder Dienstvertrag des Compliance-Beauftragten mithin nicht, Dritte – unabhängig von ihrer Unternehmenszugehörigkeit – in anspruchsbegründender Weise in seinen Schutzbereich einzubeziehen.890 II. Deliktische Ansprüche Im Verhältnis zu betriebsfremden Dritten und Arbeitskollegen kommt namentlich eine deliktische Haftung des Compliance-Beauftragten nach §§ 823, 826 BGB in Betracht891 – zumindest angesichts der Tatbestandsvoraussetzungen. Allein schon aufgrund der höheren Durchsetzungswahrscheinlichkeit des Anspruchs wird ein geschädigter Dritter oder Kollege sein Recht aber in der Praxis oftmals über §§ 280 Abs. 1, 278 BGB oder § 831 BGB beim Arbeitgeber des Schädigers suchen.892

888

Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 33 Rn. 11. BGH, NJW 2004, 3630, 3632; NJW 2001, 3115, 3117; MüKoBGB/Gottwald, § 328 Rn. 127. 890 So im Ergebnis auch Rieble, CCZ 2010, 1, 3; dem folgend Wolf, BB 2011, 1353, 1356. 891 Vgl. Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 145; MünchArbR/Reichold, § 53 Rn. 1, 30. 892 Rieble, CCZ 2010, 1, 2; Walker, JuS 2002, 736, 742. 889

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

1. Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.7.2009 Indes könnte sich eine Verschärfung der deliktischen Haftung des ComplianceBeauftragten als mittelbare Folge aus einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.7.2009893 ergeben. Dort urteilte der V. Strafsenat in einem obiter dictum, dass den Compliance-Beauftragten regelmäßig eine strafrechtliche Garantenpflicht i. S. v. § 13 Abs. 1 StGB treffe, aus dem Unternehmen heraus begangene Straftaten von Unternehmensangehörigen zu verhindern.894 Das sei die notwendige Kehrseite seiner gegenüber der Unternehmensleitung übernommenen arbeitsvertraglichen Pflicht, Rechtsverstöße und insbesondere Straftaten zu unterbinden.895 Zuvor führte der Senat allgemeiner aus, dass der Abschluss eines Dienstvertrags in Verbindung mit einem besonderen Vertrauensverhältnis zu einer Garantenstellung des Verpflichteten führen könne, wenn die Zielrichtung der Beauftragung sich nicht darin erschöpfe, gegen das Unternehmen gerichtete Pflichtverstöße aufzudecken und künftig zu verhindern, sondern darüber hinaus auch darauf gerichtet sei, vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu beanstanden und zu unterbinden.896 a) Meinungsstand Die Entscheidung ist hinsichtlich ihrer Aussagen zum Compliance-Beauftragten auf großes fachliches897 wie mediales898 Interesse gestoßen und wird kontrovers diskutiert.899 Einige der vorgebrachten Argumente finden sich bereits im Zusammenhang mit der teils parallelen älteren Diskussion um die Garantenstellung der gesetzlichen Beauftragten. Freilich schreibt der Bundesgerichtshof am Rande der vorliegenden Entscheidung den gesetzlichen Beauftragten eine Garan-

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BGH, NJW 2009, 3173 ff. BGH, NJW 2009, 3173, 3175; zu dem eigentlichen Inhalt der Entscheidung siehe etwa Bittmann, Anm. zu BGH, ZInsO 2009, 1584, 1584 f. 895 BGH, NJW 2009, 3173, 3175; in dieselbe Richtung bereits Kraft/Winkler, CCZ 2009, 29, 32; für die gesetzlichen Beauftragten im Umweltschutzrecht auch bereits Salje, BB 1993, 2297, 2299, 2302. 896 BGH, NJW 2009, 3173, 3174 f.; insoweit zustimmend Kretschmer, Anm. zu BGH, JR 2009, 474, 475. Dies gilt sowohl für interne als auch für externe ComplianceBeauftragte, siehe Wybitul, BB 2009, 2590, 2591. 897 Siehe vor allem die Umfrageergebnisse bei Hastenrath, CCZ 2011, 32, 33; zweifelnd an der Tragweite der Entscheidung aber zum Beispiel Rotsch, Anm. zu BGH, ZJS 2009, 712, 716, 718: lediglich Wegbereitung für spätere Grundsatzentscheidung. 898 Siehe etwa Wegner, FAZ Nr. 232 v. 7.10.2009, S. 23; FAZ Nr. 205 v. 4.9.2009, S. 15. 899 Zur vorliegend nicht weiter behandelten Frage, ob der Compliance-Beauftragte aufgrund § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 StGB Täter eines Sonderdelikts sein kann, vgl. Rönnau/ Schneider, ZIP 2010, 53, 60 f.; ferner für die gesetzlichen Beauftragten Böse, NStZ 2003, 636, 641; Salje, BB 1993, 2297, 2301 f. 894

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tenstellung zu, ohne auf die beachtliche Gegenansicht in der Literatur900 einzugehen.901 Gegen die Entscheidung vorgebracht wird zunächst, dass die arbeitsrechtlichen Sanktionsmechanismen ausreichten, um den Compliance-Beauftragten zu rechtskonformem Verhalten zu zwingen, so dass das Strafrecht als subsidiärer Rechtsgüterschutz dahinter zurückstehen müsse.902 Dabei handelt es sich meines Erachtens aber mehr um eine noch zu fundierende Behauptung denn um ein stichhaltiges Argument, der mithin allenfalls eine argumentative Hilfsfunktion zukommen kann. Außerdem sei eine strafrechtliche Garantenstellung des Compliance-Beauftragten unvereinbar mit § 130 Abs. 1 OWiG, der gerade anordne, dass die Verletzung von Aufsichtspflichten im Betrieb oder Unternehmen nur als Ordnungswidrigkeit verfolgt werde.903 Dem wird jedoch überzeugend entgegengehalten, dass § 130 OWiG lediglich eine Verstärkung des Rechtsgüterschutzes gegen betriebsbezogene Zuwiderhandlungen bewirke, im Übrigen aber gegenüber der strafrechtlichen Haftung subsidiär sei, so dass von ihm insgesamt keine strafbarkeitseinschränkende Wirkung ausgehe.904 „Den“ Compliance-Beauftragten gebe es zudem nicht, vielmehr divergiere die Ausgestaltung seiner arbeits- oder dienstvertraglichen Pflichtenstellung, so dass auch nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Leitlinien nur im Einzelfall über eine Garantenstellung entschieden werden könne.905 Etwas anderes folge auch nicht aus Ziffer 4.1.3 DCGK, deren Anforderungen je nach Unternehmenstypus erheblich variierten und deshalb nicht zu einer Verfestigung des Begriffs

900 Siehe etwa Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 32 f.; Kohte, FS Wlotzke, 1996, 563, 578 f.; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 332; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 240 f.; vgl. auch Barton, RDV 2010, 247, 249 ff. 901 BGH, NJW 2009, 3173, 3174. 902 Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2547. 903 Stoffers, Anm. zu BGH, NJW 2009, 3176, 3176; so wohl auch Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2551; vgl. auch Kretschmer, Anm. zu BGH, JR 2009, 474, 476. 904 Ransiek, AG 2010, 147, 149; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 56; Rübenstahl, Anm. zu BGH, NZG 2009, 1341, 1343; dem folgend Deutscher, WM 2010, 1387, 1389; im Ergebnis ebenso Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3267; Frisch, Anm. zu BGH, EWiR 2010, 95, 96; Spring, Anm. zu BGH, GA 2010, 222, 224 Fn. 10. 905 Berndt, Anm. zu BGH, StV 2009, 689, 691; Deutscher, WM 2010, 1387, 1391; Frisch, Anm. zu BGH, EWiR 2010, 95, 96; Michalke, Anm. zu BGH, AnwBl. 2010, 666, 668; Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 426; Rübenstahl, Anm. zu BGH, NZG 2009, 1341, 1342, 1343; a. A. Campos Nave, Anm. zu BGH, BB 2009, 2059, 2059: Bereits die Funktion und der Berufstitel „Compliance-Beauftragter“ begründeten faktisch die strafrechtliche Verantwortlichkeit. In dieselbe Richtung Barton, RDV 2010, 19, 21; ders., Anm. zu BGH, jurisPR-StrafR 22/2009, Anm. 1; vermittelnd Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 54: Zumindest eine abstrahierende Grobeinschätzung strafrechtlicher Risiken sei möglich.

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des Compliance-Beauftragten beitragen könnten.906 Es handele sich insgesamt um ein „noch völlig ungeregeltes Berufsbild“.907 Folglich stehe bereits der in Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB normierte strafrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz der generalisierenden Zuweisung einer Garantenstellung an den ComplianceBeauftragten entgegen.908 Relativierend wird aber teilweise betont, dass auch der Bundesgerichtshof das Erfordernis einer Einzelfallprüfung erkenne.909 Die ausdrückliche Betonung der vom Unternehmen ausgehenden Rechtsverstöße zu Lasten unternehmensexterner Dritter als konstitutiv für die Begründung der Garantenstellung des Compliance-Beauftragten vertrage sich überdies nicht mit der Schutzfunktion der Compliance, welche gerade nicht auf die Belange des Allgemeinwohls, sondern ausschließlich auf die Unternehmens- und Mitarbeiterinteressen gerichtet sei.910 Dieser Einwand verkenne jedoch, dass keine Sonderverantwortlichkeit für bestimmte Rechtsgüter, sondern für eine Gefahrenquelle in Gestalt des Unternehmens inklusive seiner gegebenenfalls strafbar handelnden Mitarbeiter im Raum stehe.911 Entscheidende Bedeutung besitze, dass der Compliance-Beauftragte nach Aufdeckung eines Rechtsverstoßes auf Basis der ihm arbeitsvertraglich zugestandenen Rechtsstellung zumeist darauf beschränkt sei, den Sachverhalt an die Unternehmensleitung zu eskalieren, dagegen keinen Anspruch auf deren tatsächliches Tätigwerden habe;912 erst recht besitze er keine eigenen Interventionsrechte, um selbständig Abhilfemaßnahmen einleiten zu können913. Eine derart beschränkte Einflussnahmemöglichkeit kollidiere mit der vom Bundesgerichtshof unterstell906

Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 427. So Berndt, Anm. zu BGH, StV 2009, 689, 691; ebenso Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 15; ferner Michalke, Anm. zu BGH, AnwBl. 2010, 666, 668. 908 Berndt, Anm. zu BGH, StV 2009, 689, 691; ebenso Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2549. 909 So Bürkle, CCZ 2010, 4, 7 unter Hinweis auf BGH, NJW 2009, 3173, 3174 f.; ebenso Barton, Anm. zu BGH, jurisPR-StrafR 22/2009, Anm. 1; Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2549; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 16; ähnlich wohl auch Rönnau/ Schneider, ZIP 2010, 53, 59. 910 Grau/Blechschmidt, Anm. zu BGH, DB 2009, 2145, 2146; Mosbacher/Dierlamm, Anm. zu BGH, NStZ 2010, 268, 269; Warneke, NStZ 2010, 312, 314 f.; ferner Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2548; vgl. auch für die gesetzlichen Beauftragten Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 942. 911 Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 57; ähnlich schon für die gesetzlichen Beauftragten Böse, NStZ 2003, 636, 640. 912 Frisch, Anm. zu BGH, EWiR 2010, 95, 96; Rübenstahl, Anm. zu BGH, NZG 2009, 1341, 1343 mit dem Hinweis, dass auch einem Nichteinschreiten der Geschäftsleitung regelmäßig eine Entscheidung unter Abwägung der Unternehmensinteressen zu Grunde liege. 913 Berndt, Anm. zu BGH, StV 2009, 689, 691; Engelhart, ZIP 2010, 1832, 1834; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 15; Rübenstahl, Anm. zu BGH, NZG 2009, 1341, 1342; Spring, Anm. zu BGH, GA 2010, 222, 226; Warneke, NStZ 2010, 312, 316; Wolf, BB 2011, 1353, 1359. 907

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ten Tatverhinderungspflicht.914 An diesem Punkt wirke sich unmittelbar die Belassung des Letztentscheidungsrechts in Sachen Compliance bei der Geschäftsleitung aus,915 wodurch dem Compliance-Beauftragten eine lediglich ausführende Rolle verbleibe916. Dagegen wird angeführt, dass die fehlenden Interventionsrechte des Compliance-Beauftragten durch einen Informationsvorsprung kompensiert würden, den er kraft seiner Funktion als „Informationssammelstelle“ gegenüber der Geschäftsleitung besitze und durch die (Nicht-)Ausübung seines Eskalationsrecht steuern könne.917 Da die vom Bundesgerichtshof erkannte Garantenstellung des Compliance-Beauftragten in seiner arbeits- oder dienstvertraglichen Pflichtenstellung wurzele, werde sie durch diese zugleich begrenzt, so dass eine strafrechtliche Unterlassenshaftung zumindest dann ausscheide, wenn der Compliance-Beauftragte seiner geschuldeten Eskalationspflicht gegenüber der Geschäftsleitung nachgekommen sei; eine arbeitsrechtlich sanktionsgeeignete Überschreitung seiner Kompetenzen sei ihm auch zur Verhinderung von Straftaten nicht zumutbar.918 Insbesondere in größeren Unternehmen führe die Anforderung eines abstrakten Verhinderungserfolgs zu einer unbilligen Überforderung des Compliance-Beauftragten, 919 so dass auch entsprechende arbeitsvertragliche Verpflichtungen relativierend in einer Weise auszulegen seien, dass lediglich die Ergreifung aller subjektiv möglichen 914 In diesem Sinne Frisch, Anm. zu BGH, EWiR 2010, 95, 96; siehe auch Berndt, Anm. zu BGH, StV 2009, 689, 691: Eine strafrechtliche Haftung sei deshalb „unerträglich“. Ferner auch Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3267; Niermann, ZBB 2010, 400, 414; siehe für die gesetzlichen Beauftragten Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 240: Den Beauftragten treffe keine Garantenstellung, wenn er die zur Erfolgsabwendung erforderlichen Maßnahmen nur nach vorheriger Genehmigung treffen könne. Anders Ransiek, AG 2010, 147, 152: Frage der Zurechenbarkeit. 915 Frisch, Anm. zu BGH, EWiR 2010, 95, 96. Deshalb ordnen Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 370 die Herrschaft über die Compliance-Organisation dem Compliance-Beauftragten zu und verneinen einen entsprechenden Einfluss der Unternehmensleitung. Vgl. auch Kraft, Anm. zu BGH, wistra 2010, 81, 84. 916 Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 427. 917 Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 58: Der Compliance-Beauftragte sei insoweit ein „Nadelöhr zum Vorstand“. Ähnlich Deutscher, WM 2010, 1387, 1390; Favoccia/ Richter, AG 2010, 137, 139; ebenso schon für die gesetzlichen Beauftragten Böse, NStZ 2003, 636, 640; vgl. auch Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 240; ausdrücklich dagegen Warneke, NStZ 2010, 312, 316. 918 Mutter/Quinke, Anm. zu BGH, AG-Report 2009, R416, R418; Rübenstahl, Anm. zu BGH, NZG 2009, 1341, 1342 f.; ferner Barton, RDV 2010, 19, 24; Deutscher, WM 2010, 1387, 1392; Grau/Blechschmidt, Anm. zu BGH, DB 2009, 2145, 2146; Michalke, Anm. zu BGH, AnwBl. 2010, 666, 669 f.; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 58, 59; für die gesetzlichen Beauftragten Böse, NStZ 2003, 636, 639: Dort werde die Garantenstellung indes durch die gesetzlichen Vorschriften über die Pflichten des Beauftragten begrenzt. 919 Dazu auch Kretschmer, Anm. zu BGH, JR 2009, 474, 477 mit dem zusätzlichen Hinweis auf die Eigenverantwortlichkeit des aktiv handelnden Haupttäters; vgl. auch Deutscher, WM 2010, 1387, 1392; explizit gegen das Argument der Eigenverantwortlichkeit Ransiek, AG 2010, 147, 150.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

sowie zumutbaren Maßnahmen zur Verhinderung von Gesetzesverstößen geschuldet sei.920 Der Compliance-Beauftragte werde namentlich dann entlastet, wenn er den Nachweis einer systematischen und umfassenden Präventionsarbeit erbringen könne.921 Um die Konsequenzen der Entscheidung einzudämmen, wird teilweise argumentiert, dass der Bundesgerichtshof jedenfalls nicht die „Präventivfälle“, bei denen es um die vorgelagerte Installation von Risikovermeidungsmaßnahmen gehe, sondern nur die „Interventionsfälle“ im Blick gehabt habe, die den konkret bevorstehenden und noch verhinderbaren Eintritt eines strafrechtlichen Erfolgs fokussierten.922 Zudem wird von einigen Autoren aus dem Wortlaut der Entscheidung herausgelesen, dass die Garantenstellung nur dann Platz greife, wenn es um die Verhinderung von betriebs- oder unternehmensbezogenen Straftaten gehe, die erhebliche Nachteile für das Unternehmen in Gestalt von Haftungsrisiken und Reputationsverlust mit sich zu bringen drohten.923 Als praktische Auswirkung der Entscheidung sei festzuhalten, dass mit der Übernahme der Funktion des Compliance-Beauftragten künftig ein schwer im Voraus kalkulierbares Strafbarkeitsrisiko einhergehe, was nicht zuletzt dazu führen werde, dass die Betroffenen einen diesem Risiko angemessenen Vergütungsaufschlag verlangten.924 Es sei schließlich auch rechtspolitisch verfehlt, den Compliance-Beauftragten durch Erhöhung seines Strafbarkeitsrisikos von einer umfänglichen unternehmensinternen Aufklärungsarbeit abzuhalten.925 Genau gegenteilig wird aber auch angemerkt, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Position des Compliance-Beauftragten im Ergebnis gestärkt habe, da dieser nunmehr schon im eigenen Interesse der Verhinderung und Aufdeckung von Rechtsverstößen nachgehen werde.926 920 Bürkle, CCZ 2010, 4, 7; Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 427; in dieselbe Richtung auch Rübenstahl, Anm. zu BGH, NZG 2009, 1341, 1342: Die Annahme, der Compliance-Beauftragte verpflichte sich freiwillig, sämtliche aus dem Unternehmen heraus begangenen Straftaten zu verhindern, sei „praxisfern, verkürzt und daher unzutreffend“. Anders Ransiek, AG 2010, 147, 149, 153: Es werde nur verlangt, was vertraglich zugesichert worden sei. 921 Wybitul/Koyuncu, PHi 2009, 202, 207. 922 Thomas, Anm. zu BGH, CCZ 2009, 239, 240; dem folgend Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 58 Fn. 58. 923 Rolshoven/Hense, Anm. zu BGH, BKR 2009, 425, 426; Rübenstahl, Anm. zu BGH, NZG 2009, 1341, 1342; a. A. Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2549. 924 M. Jahn, Anm. zu BGH, JuS 2009, 1142, 1144; abweichend Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 61: Die Strafbarkeitsrisiken für den Compliance-Beauftragten hätten sich durch die Entscheidung nicht erhöht. 925 Berndt, Anm. zu BGH, StV 2009, 689, 689, 691; Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2549; Michalke, Anm. zu BGH, AnwBl. 2010, 666, 669; ähnlich Wybitul, BB 2009, 2590, 2592. 926 In diesem Sinne Reufels, Anm. zu BGH, ArbRB 2009, 328, 328; Thiel v. Herff, BB 2009, 1985, 1985.

§ 13 Haftung des Compliance-Beauftragten

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b) Handlungsempfehlungen Die Vorschläge für Gegenmaßnahmen zur Bewältigung der verschärften Haftungslage des Compliance-Beauftragten sind weit gestreut: Der Compliance-Beauftragte müsse auf eine umfassende Dokumentation seiner Tätigkeit achten, insbesondere der Gründe für ein etwaiges bewusstes Unterlassen greifbarer Maßnahmen.927 Das korrespondiert mit der bereits unterstrichenen Bedeutung einer verlässlichen Dokumentation für die gesamte Compliance.928 Insbesondere sei Wert zu legen auf eine möglichst präzise (arbeits-)vertragliche Festlegung des Aufgaben- und Pflichtenkatalogs.929 Dabei müsse aber auch beachtet werden, dass jede vertragliche Reduzierung der Kompetenzen des Compliance-Beauftragten negativen Einfluss auf seine Beratungsfunktion habe.930 Außerdem komme es immer allein auf die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten an, so dass eine Aufgabenbegrenzung „nur auf dem Papier“ strafrechtlich keine Bedeutung besitze.931 Zu erwägen seien überdies der Abschluss spezieller Haftpflicht- oder D&O-Versicherungen932 mit Strafrechtsschutz933 sowie eine vertragliche Haftungsfreistellung934. Nicht zuletzt müsse der Compliance-Beauftragte mit ausreichenden Informations-, Einsichts- und Kontrollkompetenzen ausgestattet werden, um ihm überhaupt die Verhinderung von Straftaten zu ermöglichen.935 Schließlich komme es auf eine klare Festlegung der einzuschlagenden Berichtswege an,

927 Bürkle, CCZ 2010, 4, 8; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 18; Hastenrath, CCZ 2011, 32, 33; Wybitul, BB 2009, 2590, 2593; ders., Anm. zu BGH, BB 2009, 2263, 2264; ders., BB 2009, 2141, 2141; Wybitul/Koyuncu, PHi 2009, 202, 208; Zimmermann, BB 2011, 634, 636; ferner Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 60; Steinheimer, Anm. zu BGH, AuA 2010, 24, 25. 928 Dazu oben § 6 B. II. 4. 929 Barton, Anm. zu BGH, jurisPR-StrafR 22/2009, Anm. 1; Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2548; Campos Nave, Anm. zu BGH, BB 2009, 2059, 2059; Deutscher, WM 2010, 1387, 1392; Grau/Blechschmidt, Anm. zu BGH, DB 2009, 2145, 2146; Hastenrath, CCZ 2011, 32, 33 f.; Kraft, Anm. zu BGH, wistra 2010, 81, 85; Steinheimer, Anm. zu BGH, AuA 2010, 24, 25; Warneke, NStZ 2010, 312, 317; Wolf, BB 2011, 1353, 1360; Wybitul, BB 2009, 2590, 2593; ders., Anm. zu BGH, BB 2009, 2263, 2264; ders., BB 2009, 2141, 2141; Wybitul/Koyuncu, PHi 2009, 202, 207; Zimmermann, BB 2011, 634, 636. 930 Bürkle, CCZ 2010, 4, 6. 931 Siehe etwa Barton, Anm. zu BGH, jurisPR-StrafR 22/2009, Anm. 1; Rönnau/ Schneider, ZIP 2010, 53, 59. 932 Speziell zur Einbeziehung des Compliance-Beauftragten in eine D&O-Versicherung Held, CCZ 2009, 231, 232 f. 933 Bürkle, CCZ 2010, 4, 12; Campos Nave, Anm. zu BGH, BB 2009, 2059, 2059; Steinheimer, Anm. zu BGH, AuA 2010, 24, 25; Wybitul/Koyuncu, PHi 2009, 202, 207; Zimmermann, BB 2011, 634, 637. 934 Bürkle, CCZ 2010, 4, 12; Campos Nave, Anm. zu BGH, BB 2009, 2059, 2059; Deutscher, WM 2010, 1387, 1393; Wybitul/Koyuncu, PHi 2009, 202, 207. 935 Dazu etwa Bürkle, CCZ 2010, 4, 7; Wybitul, BB 2009, 2590, 2593.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

inklusive einer Ausweichmöglichkeit, falls der eigentliche Berichtsempfänger betroffen sei.936 c) Stellungnahme Feststehen sollte bei allem, dass vorliegend allein eine von der Geschäftsleitung937 abgeleitete, akzessorische Garantenstellung des Compliance-Beauftragten in Frage kommt, die folglich auch nicht weiter reichen kann als deren originäre Garantenstellung.938 Eine Anknüpfung dieser strafrechtlichen Sonderverantwortung an die bloße Funktionsbezeichnung „Compliance-Beauftragter“ wäre dabei in der Tat unbillig; denn aus aktueller Sicht trifft die Annahme zu, dass ein belastbares Berufsbild des Compliance-Beauftragten (noch) nicht existiert. Das lässt sich unschwer an den in dieser Arbeit bereits dargestellten mannigfaltigen Vorschlägen zur konkreten praktischen Etablierung eines Compliance-Beauftragten im Betrieb oder Unternehmen ermessen939 und hat seine Hauptursache darin, dass – vom Wertpapierrecht abgesehen – bisher keinerlei gesetzliche Verfestigung des Instituts stattgefunden hat. Es führt mithin kein Weg daran vorbei, in jedem Einzelfall von neuem zu entscheiden, ob seine arbeits- oder dienstvertragliche Stellung den Compliance-Beauftragten dazu verpflichtet, „vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu beanstanden und zu unterbinden“, was nach Auffassung des Bundesgerichtshofs konstitutiv für die Begründung der Garantenstellung ist.940 Aus dem Kontext der Entscheidungsgründe ergibt sich auch recht klar, dass das Gericht keinen Zweifel an dem Erfordernis einer Einzelfallbetrachtung lässt; die vorgebrachte Kritik geht insoweit fehl. Problematisch und deshalb abzulehnen ist jedoch die Formulierung, den Compliance-Beauftragten treffe „regelmäßig“ eine strafrechtliche Garantenpflicht.941 Hierdurch wird entgegen der tatsächlichen Lage gerade das Bestehen eines gefestigten Berufsbilds suggeriert und womöglich der Versuch unternommen, den ersten Schritt hin zu einem solchen zu tun.942 936

Wybitul, BB 2009, 2590, 2593. Diese trifft nach überwiegender Ansicht eine so genannte „Geschäftsherrenhaftung“, siehe etwa Deutscher, WM 2010, 1387, 1389, 1390; Mosbacher/Dierlamm, Anm. zu BGH, NStZ 2010, 268, 269; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 55 f. m.w. N. 938 Berndt, Anm. zu BGH, StV 2009, 689, 690; Bürkle, CCZ 2010, 4, 6; Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2549; Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963, 965; Mosbacher/Dierlamm, Anm. zu BGH, NStZ 2010, 268, 269 f.; Mutter/Quinke, Anm. zu BGH, AG-Report 2009, R416, R417; Rieble, CCZ 2010, 1, 3; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53, 57 f.; Rübenstahl, Anm. zu BGH, NZG 2009, 1341, 1343; Wolf, BB 2011, 1353, 1359 Fn. 98; siehe auch Warneke, NStZ 2010, 312, 315; unklar insoweit Wybitul/ Koyuncu, PHi 2009, 202, 204. Dasselbe gilt für die gesetzlichen Beauftragten, siehe Böse, NStZ 2003, 636, 639. 939 Siehe oben § 10 A. II. 4. a). 940 Siehe wörtlich BGH, NJW 2009, 3173, 3174 f. 941 So wörtlich BGH, NJW 2009, 3173, 3175. 942 Eindringlich gegen die Wortwahl des Bundesgerichtshofs auch Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2549. 937

§ 13 Haftung des Compliance-Beauftragten

275

Wer so agiert, vertauscht jedoch Ursache und Wirkung: Es ist nicht Aufgabe eines Gerichts, bestimmten Funktionsträgern die Bürde der Garantenstellung aufzuerlegen, auf dass ihre Stellung im Unternehmen entsprechend vertraglich angepasst werde.943 Vielmehr darf die Zuschreibung einer Garantenstellung nur ex post in Reaktion auf eine tatsächliche lebensweltliche Entwicklung erfolgen. Der gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vorgebrachte Einwand, eine Garantenstellung zur Verhinderung von gegen Unternehmensexterne gerichteten Straftaten widerspreche der Schutzfunktion von Compliance, da diese allein das Interesse des Unternehmens und dessen Angehöriger fokussiere, verfängt hingegen nicht. Hier wird übersehen, dass Kern der Schutzfunktion gerade auch die Vermeidung einer strafrechtlichen Haftung der Unternehmensangehörigen ist, womit der Schutz der potenziell von den in Frage kommenden Straftatbeständen Betroffenen denklogisch einhergeht. Man kann deshalb sagen, dass der Schutz unternehmensexterner Dritter vor aus dem Unternehmen heraus begangenen Straftaten zumindest mittelbar im Interesse des Unternehmens und seiner Angehörigen liegt oder – weitergehend –, dass dieser Schutz eine reine Reflexwirkung im Zusammenhang mit der Verwirklichung der Compliance-Schutzfunktion darstellt.944 Strikt eingeschränkt wird die Garantenstellung des Compliance-Beauftragten hingegen durch seinen arbeits- oder dienstvertraglich definierten Rechte- und Pflichtenkatalog. Der oben geschilderten Auffassung ist zuzustimmen, wonach die konkrete vertragliche Abrede zugleich Grund und Grenze der Garantenstellung markiert. Schöpft der Compliance-Beauftragte also die ihm vom Arbeitgeber zugebilligten Kompetenzen zur Aufdeckung und Vermeidung von Gesetzesverstößen vollständig und pflichtgemäß aus, kann ihn, soweit dennoch ein Delikt verwirklicht wird, auch keine strafrechtliche Unterlassenshaftung treffen. Konkret bezeichnet ist damit die Befolgung der vertraglich ausgestalteten Eskalationsroutine. Zugleich wirken auch die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten begrenzend auf die Garantenstellung ein. Das heißt insbesondere, dass der Compliance-Beauftragte zur Vermeidung seiner Unterlassenshaftung solange nicht auf eine externe Behördenanzeige angewiesen ist, wie dies nach den vorliegend dargelegten Grundsätzen945 einen Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB darstellte. Ein solcher Schritt wäre ihm, wie vielmals zutreffend festgestellt, unzumutbar.

943

So aber Meier-Greve, CCZ 2010, 216, 218. Ähnlich Barton, RDV 2010, 19, 24; Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2548; Warneke, NStZ 2010, 312, 314 f. 945 Siehe oben § 12 D. II. 3. 944

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Nimmt man die berechtigten praktischen Ratschläge zu einer möglichst präzisen arbeitsvertraglichen Aufgaben- und Pflichtenbeschreibung sowie einer lückenlosen Entscheidungsdokumentation hinzu, hält sich das Risiko einer strafrechtlichen Unterlassenshaftung des Compliance-Beauftragten damit insgesamt in beherrschbaren Grenzen. Wer darüber hinaus jedwede Garantenstellung des Compliance-Beauftragten vollständig verneinen wollte, müsste sich gegen die Grundannahme des Bundesgerichtshofs wenden, dass eine derartige Sonderverantwortung überhaupt durch einen Dienstvertrag in Verbindung mit einer besonderen Vertrauensstellung begründet werden kann.946 Dem könnte jedoch allein schon wegen der daraus resultierenden Schwächung des unternehmensorganisatorisch unverzichtbaren Werkzeugs der Delegation als Mittel zur Entlastung der Geschäftsleitung nicht gefolgt werden. 2. Konsequenzen für die deliktische Haftung Der Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB kann auch durch ein Unterlassen erfüllt werden. Voraussetzung dafür, dass der Verletzungserfolg dem Unterlassenden objektiv zugerechnet werden kann, ist, dass zuvor eine Rechtspflicht zur Erfolgsverhinderung bestand.947 Davon muss jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn in der konkreten Situation eine strafrechtliche Garantenpflicht nach den soeben geschilderten Grundsätzen gegeben ist; die jeweiligen Wertungen verlaufen insoweit parallel.948 Steht – wie in der geschilderten Entscheidung des Bundesgerichtshofs – lediglich die Teilnahmeform der Beihilfe durch Unterlassen im Raum, kommt eine Haftung des Compliance-Beauftragten nach §§ 823 Abs. 1, 830 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB in Betracht.949 Überdies geht mit der Unterlassensstrafbarkeit eine Haftung gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. dem verletzten Schutzgesetz einher,950 soweit dem strafrechtlich Verletzten auch ein zivilrechtlich ersatzfähiger Schaden i. S. v. § 249 BGB entstanden ist. Stärker als bei der Tatbegehung durch aktives Tun kann die Darlegung der haftungsbegründenden Kausalität bei Unterlassenstaten problematisch sein. Ein Unterlassen ist dann ursächlich für einen Erfolg, wenn die unterlassene Handlung 946

Vgl. BGH, NJW 2009, 3173, 3174; NJW 2001, 453, 454; NJW 1994, 950, 951. Dazu etwa Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 28 Rn. 3; dies., Besonderes Schuldrecht, § 45 Rn. 32; Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 154; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 646 f.; MüKoBGB/Wagner, § 823 Rn. 21 f. 948 Vgl. etwa Rieble, CCZ 2010, 1, 4; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 940 f. 949 Dagegen für die gesetzlichen Beauftragten Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 18. 950 Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 368; Wybitul/Koyuncu, PHi 2009, 202, 205; vgl. auch Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 941; ferner Rieble, CCZ 2010, 1, 2; für die gesetzlichen Beauftragten Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 18. 947

§ 13 Haftung des Compliance-Beauftragten

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nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele.951 Sofern also anzunehmen ist, dass die Geschäftsleitung trotz erfolgter Eskalation keine Gegenmaßnahmen ergriffen hätte, ist diese so genannte Quasi-Kausalität und damit auch eine deliktische Haftung des Compliance-Beauftragten zu verneinen.952 Anders gewendet, müsste der Geschädigte nachweisen, dass die Geschäftsleitung bei einem entsprechenden Hinweis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Maßnahmen ergriffen hätte, die zur konkreten Erfolgsabwendung geführt hätten.953

C. Einschränkung der Arbeitnehmerhaftung Fraglich ist, ob dem Compliance-Beauftragten die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs und der damit bewirkten Haftungsprivilegierung zu Gunsten des Arbeitnehmers zugute kommen. I. Grundsätze der Haftungseinschränkung Es ist seit Langem anerkannt, dass dem Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber unter bestimmten Umständen ein Haftungsprivileg zusteht.954 Dem liegt namentlich die Überlegung zu Grunde, dass der Arbeitnehmer unter normalen Umständen gem. § 276 Abs. 1 S. 1 BGB bereits für einen aufgrund leichtester Fahrlässigkeit eingetretenen Schaden des Arbeitgebers eintreten müsste, wodurch er dem nicht unerheblichen und im Ergebnis als unbillig einzustufenden Risiko ausgesetzt wäre, sich seiner finanziellen Existenzgrundlage zu berauben.955 Dies gilt umso mehr, als der Wert der vom Arbeitgeber eingesetzten Betriebsmittel im Laufe der Zeit immer weiter gestiegen ist und weiter steigen wird, so dass bereits geringe Fehler außerordentlich hohe Haftungssummen herbeiführen können.956 Daneben wäre eine volle Haftung des Arbeitnehmers auch unpraktisch, da der 951

Siehe etwa Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 30 Rn. 3. Vgl. Barton, RDV 2010, 19, 25; Böse, NStZ 2003, 636, 641; Kraft, Anm. zu BGH, wistra 2010, 81, 85; ferner Wehrstedt, Umweltschutzbeauftragte, S. 75. 953 Campos Nave/Vogel, BB 2009, 2546, 2550; Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 33 f.; Kaster, GewArch 1998, 129, 138 f.; Kraft, Anm. zu BGH, wistra 2010, 81, 85; Rieble, CCZ 2010, 1, 3, 4; ferner Deutscher, WM 2010, 1387, 1393; Krieger/ Günther, NZA 2010, 367, 368. 954 Siehe exemplarisch BAG (GS), NJW 1958, 235 ff.; ferner T. Giesen, CCZ 2009, 102, 103. 955 Ausführlich Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1472; Krause, NZA 2003, 577, 579 f. mit besonderem Augenmerk auf das Verhältnis von Schadensrisiko und Höhe des Arbeitsentgelts; ferner Joussen, RdA 2006, 129, 130, 132; Walker, JuS 2002, 736, 737; ders., NZA 1988, 753, 757. 956 BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1084; NZA 1993, 547, 547 f.; ablehnend insoweit Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1474. 952

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Arbeitgeber bei hohen Schadenssummen ohnehin keinen vollen Ersatz erlangen könnte.957 Im Verhältnis zu Dritten kommt eine Haftungserleichterung wie im Innenverhältnis zum Arbeitgeber nicht in Betracht, es bleibt bei den allgemeinen Grundsätzen der zivilrechtlichen Haftung.958 Allerdings wird dem im Außenverhältnis haftenden Arbeitnehmer unter identischen Voraussetzungen ein so genannter Erstattungs- oder Freistellungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber gewährt. Das stellt ihn im Ergebnis so, als hätte er nicht einen Dritten, sondern den Arbeitgeber selbst geschädigt.959 Ferner sind Besonderheiten bei Personenschäden zwischen Arbeitskollegen zu beachten, da in diesen Fällen die Haftung des Schädigers nach §§ 104–113 SGB VII im Regelfall ausgeschlossen ist;960 hierauf wird aber nicht weiter eingegangen. 1. Dogmatische Grundlage Die rechtliche Umsetzung dieser so genannten eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung basiert ebenfalls auf § 276 Abs. 1 S. 1 BGB, der eine Haftung für Vorsatz und Fahrlässigkeit gerade nur dann vorsieht, „wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses (. . .) zu entnehmen ist“. In diesem Sinne gehört zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses die analoge Anwendung von § 254 BGB.961 Eine direkte Anwendung der Vorschrift scheidet aus, da es vom Einzelfall abhängt, ob dem Arbeitgeber ein Mitverschulden bei der Schadensverursachung angelastet werden kann und sich derartige Fälle insgesamt in engen Grenzen halten werden.962 In Ansatz zu bringen ist aber das so genannte Betriebsrisiko.963 Dieses muss der Arbeitgeber tragen, da er es kraft seiner Organisationsmacht inklusive seines Direktionsrechts am ehesten beherrschen und die durch seine Verwirklichung eintretenden Schäden mittels Abschlusses entsprechender Versicherungen begrenzen kann;964 es 957

Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1469. Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 372; allgemein dazu etwa Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 71; B. Schwab, NZA-RR 2006, 449, 453. 959 Anschaulich Walker, JuS 2002, 736, 742. 960 Siehe etwa Moll/Eisenbeis, Anwalts-Handbuch, § 15 Rn. 93 ff.; MünchArbR/ Reichold, § 53 Rn. 1 ff.; B. Schwab, NZA-RR 2006, 449, 453 f. 961 Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1512; ders., JuS 2002, 736, 737; siehe auch Kaiser, AR-Blattei SD 2004, Nr. 70.2, Rn. 227, 229; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 30; a. A. MüKoBGB/Henssler, § 619a Rn. 12; Waltermann, RdA 2005, 98, 99 f., die weiterhin ausdrücklich allein auf § 254 BGB analog abstellen. 962 Vgl. Walker, JuS 2002, 736, 737. 963 Siehe etwa Joussen, RdA 2006, 129, 132; kritisch aber, namentlich bezüglich der Terminologie, Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1470–1472; ebenso Waltermann, RdA 2005, 98, 99 Fn. 10. 964 BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1085; NZA 1993, 547, 548. 958

§ 13 Haftung des Compliance-Beauftragten

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handelt sich bei dem Betriebsrisiko mithin um einen besonderen Schadenszurechnungsgrund, der aufgrund der genannten Erwägungen eine analoge Anwendung des § 254 BGB zu Lasten des Arbeitgebers geboten erscheinen lässt.965 An dieser Argumentation zeigt sich auch, warum eine Haftungsbegrenzung im Außenverhältnis nicht in Betracht kommt: Gegenüber einem betriebsfremden Dritten kann das Betriebsrisiko schlicht nicht in Ansatz gebracht werden.966 2. Tatbestandsvoraussetzungen Hinsichtlich der Voraussetzungen für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung hat sich zur Mitte der neunziger Jahre des vorigen Jahrhunderts ein Wandel in der höchstrichterlichen Rechtsprechung vollzogen.967 Bis dahin wurde verlangt, dass der Schadenseintritt bei Ausführung einer so genannten gefahrgeneigten Arbeit erfolgte. Eine Arbeit ist dann gefahrgeneigt, wenn die Eigenart der von dem Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit es mit großer Wahrscheinlichkeit mit sich bringt, dass auch dem sorgfältigsten Arbeitnehmer gelegentlich Fehler unterlaufen, die für sich betrachtet zwar jedes Mal vermeidbar sind, mit denen aber wegen der menschlichen Unzulänglichkeit erfahrungsgemäß zu rechnen ist.968 Das Kriterium der Gefahrgeneigtheit wurde aber mit der Zeit als zu schwer handhabbar angesehen,969 es kam zu teilweise zweifelhaften und nicht miteinander in Einklang zu bringenden Ergebnissen.970 Vor allem aber ist dem Arbeitgeber das Betriebsrisiko auch bei nicht gefahrgeneigter Arbeit zuzurechnen, da er es dort ebenso durch die Organisation des Betriebs und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen kontrollieren kann, so dass eine abweichende haftungsrechtliche Behandlung dieser Fälle nicht geboten ist.971 Damit korrespondiert, dass ein Arbeitnehmer gleichermaßen in einer gefahrgeneigten wie in einer nicht gefahrgeneigten Arbeitssituation dem Risiko ausgesetzt sein kann, einen ihn finanziell ruinierenden Schaden anzurichten.972 965 Joussen, RdA 2006, 129, 132; Walker, JuS 2002, 736, 737; vgl. insoweit auch BAG (GS), NZA 1993, 547, 548. 966 Walker, JuS 2002, 736, 742. 967 BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1084; NZA 1993, 547, 547; vgl. dazu etwa Moll/ Eisenbeis, Anwalts-Handbuch, § 15 Rn. 69 ff.; T. Giesen, CCZ 2009, 102, 103 f.; Krause, NZA 2003, 577, 577; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 36 f.; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 23; B. Schwab, NZA-RR 2006, 449, 449; Walker, JuS 2002, 736, 737. 968 BAG (GS), NJW 1958, 235, 236; Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1469, 1472; T. Giesen, CCZ 2009, 102, 103; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 65; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 26; Walker, JuS 2002, 736, 737. 969 T. Giesen, CCZ 2009, 102, 103; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 26. 970 Siehe Walker, JuS 2002, 736, 737; ebenso bereits Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1472. 971 BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1084, 1085. 972 Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1473.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Aus diesen Gründen kommt es seit der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.9.1994973 nur noch darauf an, dass der Schaden im Zuge einer betrieblich veranlassten Tätigkeit eingetreten ist. Betrieblich veranlasst sind solche Tätigkeiten, die dem Mitarbeiter arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder die er im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt.974 Mit diesem neuen Merkmal wird einerseits verhindert, dass der Arbeitgeber im Ergebnis für das allgemeine Lebensrisiko des Arbeitnehmers haftet.975 Andererseits wird das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko herausgestellt, welches überhaupt erst die analoge Anwendung des § 254 BGB rechtfertigt.976 Zugleich bedeutet die Fokussierung auf den Betriebsbezug eine spürbare Ausweitung des Haftungsprivilegs zu Gunsten des Arbeitnehmers und gewährleistet daneben mehr Rechtssicherheit als die Lösung über die Gefahrgeneigtheit. 3. Umfang der Haftungseinschränkung Der Umfang der Haftungseinschränkung zu Gunsten des Arbeitnehmers unterliegt grundsätzlich einer Dreiteilung, die sich nach dem Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers richtet, wobei im Ergebnis doch immer die Gesamtumstände des jeweiligen Einzelfalls abgewogen werden müssen.977 Es ist wie folgt zu differenzieren: Bei so genannter leichter bzw. leichtester Fahrlässigkeit haftet der Arbeitnehmer nicht.978 Dabei soll es sich um geringfügige und leicht entschuldbare Pflichtwidrigkeiten handeln, die jedem Arbeitnehmer unterlaufen können,979 etwa ein „Sich-Vergreifen“ oder „Sich-Vertun“ 980. Handelte er in so genannter mittlerer oder normaler Fahrlässigkeit i. S. v. § 276 Abs. 2 BGB, kommt es zu einer nicht notwendigerweise hälftigen Haftungsquotelung, die sich nach Billigkeits- und Zumutbarkeitskriterien unter Abwägung der Gesamtumstände richtet.981 Anerkannte Kriterien in diesem Zusammenhang sind namentlich der Grad 973

BAG (GS), NZA 1994, 1083 ff. BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1086; ausführlich Waltermann, RdA 2005, 98, 103 f.; siehe zudem Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 42; MünchArbR/ Reichold, § 51 Rn. 32 f.; B. Schwab, NZA-RR 2006, 449, 449 f.; Walker, JuS 2002, 736, 737. 975 BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1086; NZA 1993, 547, 550; Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1473; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 44; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 34; Walker, JuS 2002, 736, 737; Waltermann, RdA 2005, 98, 103. 976 Walker, JuS 2002, 736, 737. 977 MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 44; Walker, JuS 2002, 736, 738. 978 BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1084; NZA 1993, 547, 547. 979 T. Giesen, CCZ 2009, 102, 103. 980 Moll/Eisenbeis, Anwalts-Handbuch, § 15 Rn. 73; Schaub/Linck, ArbeitsrechtsHandbuch, § 53 Rn. 26; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 41. 981 BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1084; NZA 1993, 547, 547; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 40; Walker, JuS 2002, 736, 738. 974

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des Arbeitnehmerverschuldens, die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Höhe des Schadens, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch eine Versicherung982 deckbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, die Höhe des Arbeitsentgelts inklusive möglicher Risikoprämie sowie nach umstrittener Ansicht983 die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers wie Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Familienverhältnisse und bisheriges Verhalten.984 Auf einige dieser Kriterien wird noch speziell für den Compliance-Beauftragten zurückzukommen sein. Bei grober Fahrlässigkeit, wenn der Arbeitnehmer also die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in einem ungewöhnlich hohen Grad verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen985, trifft ihn grundsätzlich die volle Haftung.986 Zu einer Haftungsbegrenzung soll es aber ausnahmsweise dennoch kommen, wenn zwischen Schadenshöhe und Vergütung des Arbeitnehmers ein deutliches Missverhältnis besteht; denn soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer besonders hohe Sachwerte anvertraue oder ihn anderweitig mit einem besonderen Schadensrisiko belege, erzwinge eine gerechte Risikoverteilung auch bei grober Fahrlässigkeit eine Haftungsbegrenzung987. Schließlich haftet der Arbeitnehmer voll und ohne auch nur ausnahmsweise Begrenzungsmöglichkeit, wenn ihm so genannte gröbste Fahrlässigkeit988 oder gar Vorsatz989 vorgeworfen werden kann.

982 Insofern ist für den Fall der Schädigung eines betriebsexternen Dritten mit einer Ausweitung des Freistellungsanspruchs des schädigenden Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber zu rechnen, da der Versicherer seit Neufassung des Versicherungsvertragsgesetzes bei grob fahrlässiger Schadenszufügung nicht mehr pauschal von der Leistungspflicht frei wird, sondern nur eine verhältnismäßige Kürzung vornehmen kann, vgl. § 81 Abs. 2 VVG i. d. F. v. 23.11.2007 (BGBl. I, 2007, 2631, 2646) gegenüber § 61 VVG a. F. Dazu Gross/Wesch, NZA 2008, 849, 850. 983 Ablehnend etwa Annuß, NZA 1998, 1089, 1094; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 200; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 50; Walker, JuS 2002, 736, 738. 984 BAG, NZA 2003, 37, 39; BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1086; Moll/Eisenbeis, Anwalts-Handbuch, § 15 Rn. 74; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 38, 50; B. Schwab, NZA-RR 2006, 449, 450; Walker, JuS 2002, 736, 738; vgl. auch MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 44 ff. 985 BAG, NZA 2002, 612, 613; Moll/Eisenbeis, Anwalts-Handbuch, § 15 Rn. 73; Gross/Wesch, NZA 2008, 849, 849. 986 BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1084; NZA 1993, 547, 547. 987 So BAG, NZA 1999, 263, 264; NZA 1990, 97, 98; vgl. auch Krause, NZA 2003, 577, 583; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 49; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 37; B. Schwab, NZA-RR 2006, 449, 450. 988 Dazu etwa BAG, NZA 1998, 310, 312; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 37; Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1504; ders., JuS 2002, 736, 739; relativierend nunmehr BAG, NZA 2011, 345, 348. 989 MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 36; Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1504; ders., JuS 2002, 736, 739.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

II. Einbeziehung des Compliance-Beauftragten Nachdem nun die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung mit ihren Grundsätzen und Voraussetzungen skizziert worden ist, fragt sich anschließend zum einen, ob der Compliance-Beauftragte überhaupt in sie einbezogen werden kann. Zum anderen – und nur für den Fall, dass die erste Frage bejaht wurde – ist zu klären, inwieweit Funktion und Stellung des Compliance-Beauftragten im Unternehmen Einfluss auf die konkrete Wirkungsweise der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung nehmen und spezielle Anpassungen verlangen. 1. Grundsätzliche Einbeziehung Zur Klärung der grundsätzlichen Übertragbarkeit der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung auf den Compliance-Beauftragten bieten sich drei Anhaltspunkte: die Arbeitnehmerstellung, ein Vergleich mit den leitenden Angestellten sowie ein solcher mit den hergebrachten gesetzlichen Beauftragten. a) Arbeitnehmerstellung Die Arbeitnehmereigenschaft des Compliance-Beauftragten wurde in der vorliegenden Arbeit bereits thematisiert und bejaht.990 Für die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung gilt, dass sie grundsätzlich allen Arbeitnehmern zugute kommt.991 Also ist aus dieser Warte keine Basis dafür zu erblicken, dem Compliance-Beauftragten das Haftungsprivileg zu verwehren. Wird der ComplianceBeauftragte dagegen ausnahmsweise als unternehmensexterner Dienstleister tätig, erscheint seine Privilegierung zweifelhaft. Es ist dann auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen und zu bewerten, inwieweit die Eingliederung des externen Compliance-Beauftragten in das Unternehmen und der Grad seiner dienstvertraglichen Abhängigkeit eine haftungsrechtliche Gleichsetzung mit den Arbeitnehmern geboten erscheinen lassen.992 b) Vergleich mit den leitenden Angestellten Hier die leitenden Angestellten i. S. v. § 5 Abs. 3, 4 BetrVG in Bezug zu nehmen, erscheint zunächst aus zweierlei Gründen unangebracht: Einerseits handelt es sich auch bei ihnen um Arbeitnehmer993, und andererseits wurde bereits he990

Siehe oben § 9 A. sowie § 11 D. II. 2. Ausführlich Joussen, RdA 2006, 129, 130; ferner Schaub/Linck, ArbeitsrechtsHandbuch, § 53 Rn. 40. 992 Vgl. MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 65. 993 So auch die Klarstellung von Waltermann, RdA 2005, 98, 100; ebenso Hanau, FS Lorenz, 2004, 283, 284. 991

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rausgearbeitet, dass der Compliance-Beauftragte in aller Regel kein leitender Angestellter ist994. Gleichwohl stehen die leitenden Angestellten auf der Grenze der Anwendbarkeit der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung,995 so dass die vorgebrachten Argumente für oder gegen ihre Einbeziehung möglicherweise auch auf den Compliance-Beauftragten projiziert werden können. Gegen die Erfassung der leitenden Angestellten von der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung wurde angeführt, diese seien nicht wie sonstige Arbeitnehmer weisungsgebunden, während die Haftungsbeschränkung als Ausdruck der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers aber gerade das Korrelat der Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers darstelle.996 Dieser Ansatz ist per se bereits deshalb nicht weiter zu verfolgen, weil er die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung dogmatisch an die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und nicht, wie es heute der ganz überwiegenden Ansicht entspricht997, an die analoge Anwendung von § 254 BGB in Verbindung mit dem Betriebsrisiko anknüpft.998 Sodann wurde vorgebracht, von einer Haftungserleichterung zu Gunsten leitender Angestellter sei deshalb abzusehen, weil diese in der Regel besonders ausgebildet seien und deshalb die Risiken ihrer Tätigkeit in erhöhtem Maße beherrschen müssten.999 Hieran lässt sich der Compliance-Beauftragte nun in der Tat zumindest teilweise abbilden, denn zur Erlangung der erforderlichen Fachkunde und Zuverlässigkeit bedarf es gerade einer besonderen, meist juristischen Ausbildung1000 und es braucht kaum ausdrücklich erwähnt zu werden, dass der Compliance-Beauftragte aufgrund dessen besser als andere Mitarbeiter in der Lage sein muss, sich auftuende Compliance-Risiken zu bewältigen. Gleichwohl lässt dieser Ansatz unberücksichtigt, dass mit der steigenden Qualifikation des leitenden Angestellten zumeist auch das bei seiner Tätigkeit anliegende Schadensrisiko qualitativ wie quantitativ ansteigt, sich also die Proportionen im Vergleich zu einem nicht leitenden Angestellten nicht verschieben.1001 Eine abweichende Bewertung folgt auch nicht aus der zumeist (deutlich) höheren Entlohnung der leitenden gegenüber den nicht leitenden Angestellten. Im Gegenteil, es wird sich sogar oftmals ergeben, dass ein leitender Angestellter im Rahmen seiner betrieblich veranlassten Tätigkeit

994

Siehe oben § 9 B. II. Vgl. Bieder, DB 2008, 638, 639; Joussen, RdA 2006, 129, 132. 996 BGH, NJW 1970, 34, 35; VersR 1969, 474, 477; ähnlich Fleck, FS Hilger/ Stumpf, 1983, 197, 216; vgl. auch Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1476; MüKoBGB/ Henssler, § 619a Rn. 17. 997 Vgl. etwa Krause, NZA 2003, 577, 579. 998 Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1476. 999 So im Kern BVerwG, NJW 1968, 2308, 2309; vgl. auch Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1476. 1000 Dazu ausführlich oben § 10 A. II. 4. b). 1001 Dazu Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1476; siehe auch MüKoBGB/Henssler, § 619a Rn. 17; ähnlich Joussen, RdA 2006, 129, 132. 995

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

einem im Verhältnis zu seinem Mehrgehalt überproportional hohen Schadensrisiko ausgesetzt ist.1002 Das gilt auch und insbesondere für den Compliance-Beauftragten. Betrachtet man die finanziellen und sonstigen Risiken, die regelmäßig aus der Missachtung geltenden Rechts – und das bedeutet nach vorliegendem Verständnis zumeist eine unzureichende Compliance-Arbeit – resultieren,1003 sieht er sich schnell einem seine finanzielle Existenz bedrohenden Haftungspotenzial ausgesetzt. Wie soeben gezeigt, liegt aber genau hierin die Intention der Rechtsfigur der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung: Eine existenzbedrohende Haftung des Arbeitnehmers im Zuge einer betrieblich veranlassten Tätigkeit soll mittels Betonung des vom Arbeitgeber zu tragenden Betriebsrisikos tunlichst vermieden werden. Aus dieser Warte besteht also kein Anlass, den Compliance-Beauftragten von der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung auszunehmen. Nach anderer Ansicht ist dagegen primär zu berücksichtigen, dass der Compliance-Beauftragte aufgrund seiner spezifischen Tätigkeiten in der Lage sei, sowohl seine Arbeitsorganisation als auch sein Betriebsrisiko weitestgehend selbst zu steuern, so dass die Berufung auf ein für den Schaden mit ursächliches Betriebsrisiko des Arbeitgebers nicht in Frage komme; die Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung schieden folglich aus.1004 Dies gelte nur dann nicht, wenn dem Compliance-Beauftragten von Seiten der Unternehmensleitung nicht die erforderlichen Ressourcen zugebilligt worden seien.1005 Diese Argumentation unternimmt es also, mittels Bestreitens eines arbeitgeberseitigen Betriebsrisikos die dogmatische Grundlage der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung für die Person des Compliance-Beauftragten zu unterminieren. Dabei bleibt aber im Unklaren, warum den Arbeitgeber in Sachen Compliance kein Betriebsrisiko treffen soll. Die bereits hinreichend dargelegte Letztverantwortlichkeit der organschaftlich verantwortlichen Geschäftsleitung für die Rechtstreue des Unternehmens und seiner Angehörigen und die darauf basierende bloß derivative, weil delegierte Verantwortung des Compliance-Beauftragten sprechen deutlich eine andere Sprache. Dass stattdessen von einem eigenen Betriebsrisiko des Compliance-Beauftragten die Rede ist, leuchtet umso weniger ein; denn bei dem Betriebsrisiko im vorliegenden Sinne handelt es sich um ein Abwägungskriterium, mit dessen Hilfe dem Verschulden des Arbeitnehmers für einen Schadenseintritt die Verantwortung des Arbeitgebers für die Organisation des Betriebs und die rechtliche wie tatsächliche Gestaltung der Arbeitsbedingungen entgegengesetzt 1002 Joussen, RdA 2006, 129, 132; ähnlich Hanau, FS Lorenz, 2004, 283, 286; a. A. Kaiser, AR-Blattei SD 2004, Nr. 70.2, Rn. 230: Haftungsrisiko durch höheres Arbeitsentgelt jedenfalls teilweise mit abgegolten. 1003 Siehe oben § 5. 1004 Harm, Compliance, S. 169, dort zwar zur Situation im Wertpapierdienstleistungsunternehmen, was für den vorliegenden Zusammenhang aber keinen Unterschied macht. 1005 Harm, Compliance, S. 169.

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werden kann1006. Auf diese Weise prägt die vom Arbeitgeber gesetzte Organisation des Betriebs das Haftungsrisiko für den Arbeitnehmer.1007 Bei einer derartigen Lagerbildung muss der Compliance-Beauftragte seinem formalen Status entsprechend dem Lager der Arbeitnehmer zugeordnet werden, denn für die Organisation des Betriebs und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen ist er beim besten Willen selbst dann nicht verantwortlich, wenn man ihm eine fachliche Weisungsfreiheit zubilligen oder ihn gar als leitenden Angestellten einstufen1008 wollte. Auch leitende Angestellte sind letztlich in die Betriebsorganisation eingebunden und unterliegen der umfassenden Organisationshoheit des Arbeitgebers.1009 Deshalb tragen auch sie kein Betriebsrisiko.1010 Damit korrespondiert, dass mittlerweile auch die höchstrichterliche Rechtsprechung leitende Angestellte in die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung einbezieht, soweit es sich nicht im Einzelfall um Geschäftsführer handelt.1011 Folglich zeigen die zu den leitenden Angestellten vorgebrachten Argumente, dass neben diesen auch der Compliance-Beauftragte in das System der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung einzufügen ist; auch und gerade er muss aus Gründen der Gerechtigkeit und Billigkeit vor ausufernden Haftungsrisiken geschützt werden. c) Vergleich mit den gesetzlichen Beauftragten Ein vergleichender Blick auf die Situation der hergebrachten gesetzlichen Beauftragten liegt nahe, weil der Compliance-Beauftragte einerseits etliche Parallelen zu diesen gesetzlich vorgeschriebenen Funktionsträgern aufweist und andererseits in Bezug auf die Wertpapierdienstleistungsunternehmen zum Teil vertreten wird, er sei selbst gesetzlicher Beauftragter1012. Für die hergebrachten gesetzlichen Beauftragten ist weitestgehend anerkannt, dass ihnen wie sonstigen Arbeitnehmern das Privileg der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung zukommen soll.1013 Deshalb verwundert es nicht, dass vertreten 1006 So die Formulierung in BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1085; siehe auch Krause, NZA 2003, 577, 579. 1007 BAG (GS), NZA 1994, 1083, 1085; Krause, NZA 2003, 577, 579; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 56. 1008 Das wird von Harm, Compliance, S. 169 angenommen. 1009 Hanau, FS Lorenz, 2004, 283, 286; Joussen, RdA 2006, 129, 132; so auch speziell für den Compliance-Beauftragten Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 372. 1010 Hanau, FS Lorenz, 2004, 283, 286; a. A. Kaiser, AR-Blattei SD 2004, Nr. 70.2, Rn. 230. 1011 BGH, NJW 2001, 3123, 3124; zurückhaltender noch BAG, NJW 1977, 598, 598; vgl. dazu MüKoBGB/Henssler, § 619a Rn. 17; Joussen, RdA 2006, 129, 131; Krause, NZA 2003, 577, 581; Waltermann, RdA 2005, 98, 100. 1012 Dazu oben § 8 B. 1013 Ehrich, DB 1996, 1468, 1474 f.; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 198 f.; T. Giesen, CCZ 2009, 102, 104; Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 30 f., 34; Kaster,

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

wird, auch der Compliance-Beauftragte im Wertpapierdienstleistungsunternehmen, der eine besondere Nähe zu den gesetzlichen Beauftragten aufweise, sei haftungsrechtlich wie diese und damit eben wie jeder andere Arbeitnehmer zu behandeln.1014 In Ergänzung dazu fällt dann ein Erst-Recht-Schluss zu Gunsten der überwiegenden Anzahl von Compliance-Beauftragten außerhalb der Wertpapierbranche, die strukturell weiter von den gesetzlichen Beauftragten entfernt sind, leicht von der Hand. Genau entgegengesetzt wird aber teils argumentiert, bei dem Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen handele es sich um einen verpflichtend zu bestellenden Amtsträger, der primär dem Schutz der Anleger sowie der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und weniger dem Unternehmensinteresse diene, so dass es unbillig erscheine, das Unternehmen für solche Verfehlungen haften zu lassen, die im Zuge dieser Tätigkeit begangen würden; das arbeitsrechtliche Grundverhältnis werde also von den gesetzlichen Beauftragtenrechten und -pflichten überlagert.1015 Mit der Anknüpfung an die – hier bereits an anderer Stelle dargelegten – Begriffsmerkmale eines gesetzlichen Beauftragten1016 wendet sich diese Position in der Sache also genau genommen nicht speziell gegen die Haftungsprivilegierung des ComplianceBeauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen, sondern gegen die der Gruppe der gesetzlichen Beauftragten im Ganzen. Dem ist nicht zu folgen. Die Erfassung der gesetzlichen Beauftragten von der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung erscheint vielmehr unter Berücksichtigung des mit der Haftungsbeschränkung verfolgten Zwecks zwingend geboten. Gesetzliche Beauftragte sind Arbeitnehmer und in die Betriebs- und Organisationsstruktur des Arbeitgebers eingebunden. Trotz ihrer gesetzlich fundierten Rechtsstellung agieren sie betriebsbezogen.1017 Sie werden gerade nicht der Aufsichtsbehörde, sondern dem Betrieb oder Unternehmen zugerechnet.1018 Deshalb gilt auch für die gesetzlichen Beauftragten, was ohnehin für die übrigen nicht leitenden und – wie gezeigt – sogar für die leitenden Angestellten gilt: Die vom Arbeitgeber gesetzte Organisation des Betriebs prägt ihr Haftungsrisiko.1019 Der Arbeitgeber muss sich das Betriebsrisiko hier in gleicher Weise als Gegenpol zu einem möglichen VerschulGewArch 1998, 129, 139; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 8; Rehbinder, ZHR 165 (2001), 1, 15; Salje, BB 1993, 2297, 2304 f.; Sander, NuR 1985, 47, 55 f.; Schaub, DB 1993, 481, 483; a. A. Wehrstedt, Umweltschutzbeauftragte, S. 86. 1014 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 215. 1015 Harm, Compliance, S. 169. 1016 Ausrichtung an Allgemeinwohlbelangen, gesetzlicher Bestellungszwang, gesetzliche Pflicht- und Kompetenzzuweisung, siehe oben § 8 B. 1017 Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 200. 1018 Vgl. Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 131: „Mann des Unternehmens“, kein „verlängerter Arm der Aufsichtsbehörden“; Rehbinder, ZGR 1989, 305, 318: „Mann des Betriebs“. 1019 Vgl. Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 31; a. A. Wehrstedt, Umweltschutzbeauftragte, S. 84 f. unter Betonung der fachlichen Weisungsfreiheit des gesetzlichen (Immissionsschutz-)Beauftragten.

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den des Arbeitnehmers zurechnen lassen. Zudem und insbesondere ist kein Grund ersichtlich, das womöglich existenzbedrohende Haftungsrisiko bei den gesetzlichen Beauftragten abweichend zu bewerten.1020 Im Gegenteil: Ähnlich den leitenden Angestellten sind auch die gesetzlichen Beauftragten wegen ihrer herausgehobenen Stellung und Tätigkeit einem tendenziell höheren Haftungsrisiko ausgesetzt als die übrigen Angestellten, ohne dass dies mit einem Gehaltsaufschlag kompensiert werden könnte. Zusammenfassend bleibt es dabei, dass gesetzliche Beauftragte sich auf die Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung berufen können. Wer den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen entgegen der hier vertretenen Ansicht als gesetzlichen Beauftragten einstuft, muss aus den genannten Gründen zu demselben Ergebnis gelangen. Insgesamt ist kein schlagendes Argument dafür erkennbar, die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung nicht auf den Compliance-Beauftragten zu erstrecken1021 – weder in dessen (fehlender) Arbeitnehmerstellung noch in einem Vergleich mit den leitenden Angestellten oder den hergebrachten gesetzlichen Beauftragten. Es kann im Folgenden also nur darum gehen, die Grundsätze der Haftungserleichterung speziell an Stellung und Funktion des Compliance-Beauftragten anzupassen. 2. Anpassung an die Compliance-Funktion Eine Anpassung der Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung an den Compliance-Beauftragten, die dessen Stellung und Funktion im Betrieb oder Unternehmen berücksichtigt, kann an der Bemessung des bei der betrieblich veranlassten Tätigkeit anzulegenden Sorgfaltsmaßstabs oder an der Berücksichtigung der Gesamtumstände im Zuge der Haftungsquotelung ansetzen. Daneben sind Konstellationen zu ermitteln, die in den vorliegend interessierenden Compliance-Sachverhalten typischerweise ein Mitverschulden des Arbeitgebers an dem Schadenseintritt begründen. a) Gesteigerter Sorgfaltsmaßstab Der bei Ausführung einer betrieblich veranlassten Tätigkeit anzulegende Sorgfaltsmaßstab richtet sich nach der Vorschrift des § 276 BGB. Gem. § 276 Abs. 1 S. 1 BGB hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Eine mögliche Steigerung des Sorgfaltsmaßstabs kann sich denklogisch nur auf die Ver1020 A. A. Wehrstedt, Umweltschutzbeauftragte, S. 86: Der gesetzliche (Immissionsschutz-)Beauftragte müsse sich des Risikos bewusst sein, das er eingehe. 1021 So im Ergebnis auch Aldenhoff, Anm. zu BGH, GmbHR 2009, R369, R370; Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2010, 1509, 1514; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 372; Zimmermann, BB 2011, 634, 636; ebenso wohl Rieble, CCZ 2010, 1, 2; ferner wohl auch Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 20.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

schuldensform der Fahrlässigkeit beziehen; in Rede steht eine Verschärfung der Kennlinien für das Einsetzen der bereits vorgestellten Fahrlässigkeitsformen – leichte bzw. leichteste Fahrlässigkeit, „normale“, sprich mittlere Fahrlässigkeit sowie grobe bzw. gröbste Fahrlässigkeit. Nach der Legaldefinition des § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gilt dabei ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichteter objektiv-abstrakter Sorgfaltsmaßstab.1022 Die Sorgfaltsanforderungen sind indes nach dem jeweiligen Verkehrskreis zu bestimmen, das heißt, es ist das Maß an Umsicht und Sorgfalt anzulegen, das nach der Einschätzung besonnener und gewissenhafter Angehöriger des in Bezug genommenen Verkehrskreises beachtet werden muss.1023 Unterschieden werden kann unter anderem nach Berufsgruppen.1024 Auf dieser Grundlage lassen sich auch die Sorgfaltsanforderungen für den Verkehrskreis der Compliance-Beauftragten ermitteln. Dafür können wiederum Anleihen beim Recht der leitenden Angestellten gemacht und kann teilweise auf die zu dieser Personengruppe formulierten Vorschläge zugegriffen werden. Dies beginnt bereits mit der Frage, ob und warum überhaupt eine Verschärfung des Sorgfaltsmaßstabs geboten erscheint. Es wurde vorangehend dargestellt, dass die Erfassung der leitenden Angestellten von der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung aufgrund ihrer funktionalen Nähe zum Arbeitgeber teilweise bestritten wird, zumindest aber einer ausdrücklichen Begründung bedarf. Die Intention der Sorgfaltspflichtverschärfung ist demnach ein Zugeständnis an die geäußerten Bedenken und soll die leitenden von den nicht leitenden Angestellten haftungsrechtlich absetzen, ohne ihnen die Haftungserleichterung per se zu verwehren.1025 Dies gelingt namentlich durch die Betonung der vergleichsweise höheren Qualifikation der leitenden Angestellten und eben ihrer größeren funktionalen Nähe zum Arbeitgeber.1026 Parallel dazu ist überdies ein erneuter Blick auf die Situation der gesetzlichen Beauftragten lohnend, für die aufgrund ihres besonderen Fachwissens und ihres gesetzlich vorgegebenen Aufgabenkreises im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerhaftung ebenfalls ein verschärfter Sorgfaltsmaßstab gelten soll.1027 1022 Exemplarisch BGH, NJW 2003, 2022, 2024; NJW 2000, 2812, 2813; MüKoBGB/Grundmann, § 276 Rn. 55; Palandt/Grüneberg, § 276 Rn. 15; Klumpp, Die Privatstrafe, S. 177–179 m.w. N. 1023 Siehe etwa BGH, NJW 1984, 1958, 1958 f.; NJW 1970, 1038, 1039; Palandt/ Grüneberg, § 276 Rn. 16 f. 1024 MüKoBGB/Grundmann, § 276 Rn. 57; speziell für die Gruppe der leitenden Angestellten Joussen, RdA 2006, 129, 133. 1025 Vgl. Hanau, FS Lorenz, 2004, 283, 287 f.; Joussen, RdA 2006, 129, 133; Krause, NZA 2003, 577, 581 f.; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 64. 1026 Joussen, RdA 2006, 129, 133; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 64; Waltermann, RdA 2005, 98, 100; ferner Brox/Walker, DB 1985, 1469, 1476. 1027 Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 198.

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Den Compliance-Beauftragten und seinen Verkehrskreis betreffen diese Erkenntnisse in folgender Weise: Zunächst ist zu konstatieren, dass die Sorgfaltspflichtverschärfung als Instrument hier mit identischer Stoßrichtung zur Zerstreuung letzter Zweifel an der Gebotenheit der grundsätzlichen Einbeziehung des Compliance-Beauftragten in die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung eingesetzt werden kann. Sodann besitzt auch der Compliance-Beauftragte in aller Regel eine höhere Qualifikation als die übrigen Angestellten sowie ein besonderes Fachwissen – zumindest was die zu beachtenden Gesetze und die darauf gerichteten Verfahren und Vorgehensweisen angeht. Ebenso wird man ihm eine verhältnismäßig größere funktionale Nähe zum Arbeitgeber attestieren müssen, bedenkt man nur die bereits beschriebenen direkten Berichtslinien und die propagierte hierarchische Ansiedlung direkt unterhalb der Unternehmensleitung. Diese Nähe geht zwar nicht so weit wie die der leitenden Angestellten, reicht aber aus, um den Compliance-Beauftragten auch insoweit von den übrigen Angestellten abzuheben. Einzig der für die gesetzlichen Beauftragten angeführte gesetzlich vorgegebene Aufgabenkreis findet sich in der Person des Compliance-Beauftragte nicht wieder – abgesehen von der Wertpapierbranche, wo man im Ansatz von gesetzlichen Aufgaben sprechen kann1028. Die zu den leitenden Angestellten und den hergebrachten gesetzlichen Beauftragten vorgebrachten Argumente für eine Verschärfung des Sorgfaltsmaßstabs treffen mithin ganz überwiegend auch auf den Compliance-Beauftragten zu. Somit sind auch in seiner Person die Kennlinien der Fahrlässigkeitsgrade in Richtung einer insgesamt verschärften Haftung zu verschieben. Konkrete Vorgaben lassen sich freilich nicht treffen, da es immer auf den jeweiligen Einzelfall ankommt. b) Berücksichtigung der Gesamtumstände Der zweite Ansatzpunkt für eine Anpassung der Arbeitnehmerhaftung an den Compliance-Beauftragten besteht darin zu klären, welche Umstände nach Billigkeits- und Zumutbarkeitserwägungen Berücksichtigung finden dürfen, wenn es im Falle eines Schadenseintritts aufgrund normaler bzw. mittlerer Fahrlässigkeit um die Quotierung der Haftung geht. Die namentlich anerkannten Umstände sind – wie schon einleitend aufgezählt – der Grad des Arbeitnehmerverschuldens, die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Höhe des Schadens, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch eine Versicherung deckbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, die Höhe des Arbeitsentgelts inklusive möglicher Risikoprämie sowie die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers wie Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Familienverhältnisse und bisheriges Verhalten.

1028

Dazu oben § 8 B. III.

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Die letztgenannten persönlichen Verhältnisse sollen in Bezug auf den Compliance-Beauftragten von vornherein ausgeblendet werden, da einerseits ihre Berücksichtigungsfähigkeit zu Recht generell angezweifelt wird1029 und andererseits zwischen ihnen und der spezifischen Stellung und Funktion des Compliance-Beauftragten kein besonderer Zusammenhang erkennbar ist. Zudem wird nachfolgend nicht weiter auf den Grad des Arbeitnehmerverschuldens eingegangen, weil hierfür regelmäßig die Betrachtung konkreter Einzelfälle vonnöten ist, ohne dass bezüglich der Compliance ein abstrahierbares Moment erkennbar wäre. Schließlich soll auch der Faktor der Versicherbarkeit von Risiken außen vor bleiben; ob und in welchem Maße sich die Absicherung gegen ComplianceRisiken finanziell lohnt, ist ebenfalls eine Frage des Einzelfalls und hängt zudem von dem Zuschnitt der am Markt erhältlichen Versicherungsprodukte ab. Für den Compliance-Beauftragten fruchtbar gemacht werden könnte aber das Merkmal der Gefahrgeneigtheit der Arbeit, welches seit der oben skizzierten Rechtsprechungsänderung des Bundesarbeitsgerichts in den 90er Jahren zwar nicht mehr für die Eröffnung der Haftungseinschränkung als solche benötigt wird, aber immer noch bei der Haftungsquotelung relevant werden kann. Hierzu wird vertreten, dass die Tätigkeit des Compliance-Beauftragten regelmäßig derart komplex sei, dass sie aufgrund der damit einhergehenden Verantwortung und der möglichen gravierenden Folgen von Schlechtleistungen zumindest als risikobehaftet angesehen werden könne, so dass das Kriterium der Gefahrgeneigtheit zu Gunsten einer nur eingeschränkten Innenhaftung des Compliance-Beauftragten in Stellung gebracht werden könne.1030 Dem ist zuzustimmen. Vor dem Hintergrund der fortschreitenden Regulierung des Wirtschaftslebens und den zu Beginn dieser Arbeit skizzierten, sich aus Compliance-Verstößen ergebenden Risiken für Unternehmen und ihre Angehörigen zeigt sich die Tätigkeit eines Compliance-Beauftragten bildlich gesprochen sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenseite als in einem Maße risikobehaftet – und in diesem Sinne „gefahrgeneigt“ –, dass dies unter Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten bei der Haftungsquotelung zu Gunsten des Compliance-Beauftragten Berücksichtigung finden muss. Ebenso zu seinen Gunsten könnte sich die bei Risikoverwirklichung zu erwartende Schadenshöhe auswirken. Zwar ist zuzugeben, dass auch dieses Kriterium maßgeblich vom jeweiligen Einzelfall geprägt ist. Gleichwohl stehen bei Compliance-Verstößen zumeist andere Summen im Raum als etwa bei den regelmäßig die Arbeitsgerichte beschäftigenden „Gabelstapler-Fällen“ 1031; man denke 1029 Annuß, NZA 1998, 1089, 1094; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 200; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 50; Walker, JuS 2002, 736, 738. 1030 T. Giesen, CCZ 2009, 102, 106; vgl. auch Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3265. 1031 Etwa BAG, NJW 2008, 2916 ff.; NZA 2003, 968 ff.; NZA 2003, 436 ff.; NZA 2003, 37 ff.; Urt. v. 23.6.1994 – 8 AZR 599/92 (juris); Urt. v. 10.5.1990 – 8 AZR 400/ 88 (juris).

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nur an die Verhängung eines Bußgeldes in Millionenhöhe wegen eines Kartellverstoßes, für den eine Fehleinschätzung des Compliance-Beauftragten kausal geworden ist. Darauf wurde bereits bei der Frage nach der grundsätzlichen Anwendbarkeit der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung hingewiesen. Ergo wird die Schadenshöhe infolge einer Pflicht-, Rechts- oder Rechtsgutverletzung des Compliance-Beauftragten in aller Regel zu einer Verringerung seiner Haftungsquote führen. Eine Rolle können zudem die Höhe des Einkommens des Compliance-Beauftragten sowie mögliche Risikoprämien spielen.1032 Auch hier kommt es zwar letztlich auf die konkrete Vergütungsabrede an; unter Berücksichtigung der Größe und Gesellschaftsform des Arbeitgebers, der Berufserfahrung und des Verantwortungsbereichs des Compliance-Beauftragten sowie seines Standorts lässt sich aber dennoch eine verallgemeinerungsfähige Gehaltsspanne ermitteln1033: In einem mittelständischen Unternehmen kann ohne Führungsverantwortung mit einem Bruttojahresgehalt von 60.000 bis 80.000 Euro und mit Führungsverantwortung von 120.000 Euro gerechnet werden, während ComplianceBeauftragte in Großkonzernen mit internationalem Tätigkeitsbereich und Führungsverantwortung Bruttojahresgehälter von über 200.000 Euro erzielen.1034 Der Compliance-Beauftragte wird damit regelmäßig im oberen Bereich der Gehaltsstruktur seines Unternehmens liegen. Dieser Umstand findet bei der Haftungsquotelung grundsätzlich zu seinen Ungunsten Berücksichtigung. Wegen der im Compliance-Bereich zu erwartenden großen Schäden wird sich die Höhe des Jahreseinkommens aber tatsächlich nur selten auswirken, denn dieses wird oftmals geringer sein als der eingetretene Schaden und der Abfluss eines ganzen Jahresgehalts ist aus Billigkeits- und Zumutbarkeitserwägungen wohl in den seltensten Fällen hinnehmbar. Schließlich ist auf die Stellung des Compliance-Beauftragten im Betrieb oder Unternehmen einzugehen. Dieses Kriterium wird insbesondere bei den leitenden Angestellten angeführt; denn diese seien möglicherweise in der Lage, bestimmte Bereiche selbst zu steuern.1035 Allgemein werde die Stellung im Betrieb durch die Hierarchieebene und damit auch durch die Wahrnehmung von Leitungsaufgaben gekennzeichnet.1036 Für den Compliance-Beauftragten zeigt sich insoweit ein diffuses Bild: Auf der einen Seite ist er idealiter direkt unterhalb der Unterneh1032 Das soll insbesondere auch für die leitenden Angestellten gelten, vgl. Hanau, FS Lorenz, 2004, 283, 287; Krause, NZA 2003, 577, 582; MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 64; Waltermann, RdA 2005, 98, 100. 1033 Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 112. 1034 Zum Ganzen Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108, 112, die noch darauf hinweisen, dass die Kandidatenstruktur im Compliance-Bereich sehr heterogen und deshalb die Gehaltsspanne relativ groß sei. 1035 So Joussen, RdA 2006, 129, 133. 1036 Hanau, FS Lorenz, 2004, 283, 287.

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mensleitung und damit auf einer sehr hohen Hierarchieebene angesiedelt, auf der anderen Seite bekleidet er eine Stabsposition, die keine Leitungsaufgaben umfasst. Zumindest wird er aber die Befugnis besitzen, die Compliance-Abteilung nach seinen Vorstellungen zu gestalten. Insgesamt spielt die Stellung im Betrieb oder Unternehmen im vorliegenden Zusammenhang folglich für den Compliance-Beauftragten eine geringere Rolle als für die leitenden Angestellten. Sie wird bei der Haftungsquotelung im Zweifel aber dennoch zu seinen Ungunsten Berücksichtigung finden. c) „Echtes“ Mitverschulden des Arbeitgebers Während § 254 BGB bisher in analoger Anwendung als dogmatische Grundlage des Instituts der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung herangezogen wurde, ist daneben auch der unmittelbare Anwendungsbereich der Vorschrift eröffnet, wenn den Arbeitgeber oder einen seiner Erfüllungsgehilfen, vgl. § 254 Abs. 2 S. 2 BGB1037, bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden i. S. v. § 254 Abs. 1 oder Abs. 2 S. 1 BGB trifft, welches dann unabhängig von den obigen Ausführungen bei der Haftungsquotelung zu berücksichtigen ist.1038 So kommt es im Ergebnis zu einer weiteren Reduzierung der Haftung des Arbeitnehmers.1039 Wichtig ist dabei, dass Erwägungen, die bereits auf der gleichsam ersten Ebene der Haftungsquotelung aus Gründen der Billigkeit und Zumutbarkeit zu Gunsten des Arbeitnehmers angeführt wurden, nun nicht erneut berücksichtigt werden dürfen, um eine unbotmäßige Doppelbelastung des Arbeitgebers zu vermeiden.1040 Es dürfen deshalb auf dieser zweiten Ebene nur konkrete Obliegenheiten des Arbeitgebers Beachtung finden, während allgemeine betriebliche Risiken als der ersten Stufe angehörend außen vor bleiben müssen.1041 In den vorliegend interessierenden Compliance-Sachverhalten kann eine mitverschuldensbegründende konkrete Obliegenheit des Arbeitgebers zunächst darin liegen, dass dieser für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen und die Organisation des Betriebs zu sorgen hat. Dabei könnte ihm ein so genanntes Organisationsverschulden zur Last gelegt werden.1042 Wenn also ein Arbeitgeber sein Unternehmen in einer Weise organisiert, die Compliance-Verstöße erleichtert oder gar befördert, kann hierin ein Organisationsverschulden begründet sein. Denkbar 1037 Dass es sich bei der Fassung des § 254 BGB um ein Redaktionsversehen handelt und dessen Absatz 2 Satz 2 als „Absatz 3“ zu verstehen ist, bedarf fast keiner Erwähnung mehr, vgl. nur Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 48. 1038 Prägnant Waltermann, RdA 2005, 98, 100; siehe auch Moll/Eisenbeis, AnwaltsHandbuch, § 15 Rn. 86; Krause, NZA 2003, 577, 584. 1039 BAG. NJW 1971, 957, 959; Krause, NZA 2003, 577, 584. 1040 Moll/Eisenbeis, Anwalts-Handbuch, § 15 Rn. 88; Krause, NZA 2003, 577, 584. 1041 Krause, NZA 2003, 577, 584. 1042 BAG, NZA 2007, 1230, 1232; NZA 2002, 612, 614; NZA 1995, 565, 566.

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ist etwa, dass die Geschäftsleitung die Aufstellung eines Verhaltenskodex für nicht erforderlich hält, sich nicht zu einem Mission-Statement durchringen kann oder aus Kostengründen von der Durchführung von Compliance-Schulungen absieht. Wenn in solch einem Umfeld in der Mitarbeiterschaft Rechts- oder Regelverstöße eintreten, zum Beispiel in Gestalt einer Bestechungstat nach § 299 Abs. 1 StGB, und hierfür eine unzutreffende Auskunft des Compliance-Beauftragten kausal ist, trifft den Arbeitgeber für den ihm daraus entstandenen Schaden ein Mitverschulden gem. § 254 Abs. 1 BGB, wenn anzunehmen ist, dass der fehlbare Mitarbeiter auf Basis eines Verhaltenskodex oder einer vorangegangenen Schulung die Tat nicht begangen oder sich zumindest nochmals beim Compliance-Beauftragten rückversichert hätte. Kann der Compliance-Beauftragte gar nachweisen, dass er der Unternehmensleitung im Vorfeld die Umsetzung entsprechender Maßnahmen angeraten hat, wird dies seine Haftungsquote nochmals verringern. Ein weiterer typischer Fall von Mitverschulden des Arbeitgebers im Zusammenhang mit Compliance kann in der vernachlässigten Mitwirkung und Unterstützung bei der Tätigkeit des Compliance-Beauftragten liegen, etwa in Gestalt der unzureichenden Einrichtung von Informationswegen oder der Bereitstellung fehlerhafter oder veralteter Arbeitsmittel.1043 Auf die notwendige personelle und sächliche Ausstattung einer Compliance-Abteilung wurde bereits ausführlich hingewiesen.1044 Kann ein Compliance-Beauftragter die Compliance-Risiken im Unternehmen etwa deshalb nicht überblicken und letztlich kontrollieren, weil ihm nur eine veraltete Computeranlage zur Verfügung steht oder ihm nicht genügend Mitarbeiter zugeteilt sind, wirkt sich dies im Falle eines Schadenseintritts über § 254 Abs. 1 BGB zu Lasten des Arbeitgebers aus. III. Vertragliche Regelung: Haftungsvereinbarung Grundsätzlich kann die Haftung des Compliance-Beauftragten auch im Arbeitsvertrag geregelt sein.1045 Nach Ansicht von Harm wird er im Regelfall sogar auf die Einbeziehung einer Freistellungsvereinbarung bestehen.1046 Hierfür gibt es aber kaum Anlass, wenn man den Compliance-Beauftragten richtigerweise in die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung einbezieht. Auf dieser Grundlage spielen weitere vertragliche Haftungserleichterungen zu Gunsten des Arbeitnehmers allgemein eine geringe praktische Rolle.1047 So wird sich auch speziell in Bezug 1043 So für den Umweltschutzbeauftragten Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 200; vgl. auch BAG, NJW 1971, 957, 959. 1044 Siehe oben § 11 F. 1045 Klarstellend T. Giesen, CCZ 2009, 102, 102. 1046 Harm, Compliance, S. 170 Fn. 542, unter der Annahme, dass der ComplianceBeauftragte nicht von der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung profitieren dürfe. 1047 Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1504.

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auf den Compliance-Beauftragten kaum ein Arbeitgeber finden, der bereit wäre, über die Maßstäbe der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung hinaus eine weitere, nunmehr vertragliche Haftungserleichterung zu akzeptieren.1048 Nicht zuletzt könnte eine entsprechende Vereinbarung die Glaubwürdigkeit der ComplianceAnstrengungen des Unternehmens schwächen.1049 Von praktischer Bedeutung ist damit allenfalls der umgekehrte Fall einer arbeitsvertraglich fundierten Haftungsverschärfung, obwohl auch eine solche in der Praxis oftmals nur schwer durchsetzbar sein wird. Auf eine tarifliche Ausgestaltung der Haftung wird nachfolgend nicht eingegangen, da es sich bei dem Compliance-Beauftragten in aller Regel um einen außertariflichen Arbeitnehmer handeln wird.1050 Eine Abweichung von der richterrechtlich herausgearbeiteten eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung zu Ungunsten des Arbeitnehmers – und damit auch des Compliance-Beauftragten – dahingehend, dass dieser auch für leichteste Fahrlässigkeit einstehen müsste, ist nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts aber weder individual- noch kollektivvertraglich zulässig; es handele sich um einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht. 1051 Eine abweichende Ansicht betont dagegen, die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung seien durch die Schuldrechtsmodernisierung in das allgemeine System des Bürgerlichen Gesetzbuchs integriert worden, deshalb als Fortbildung des dispositiven Haftungsrechts anzusehen und folglich selbst dispositiv.1052 Dagegen spreche aber, dass die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung auch nach der Schuldrechtsmodernisierung noch aus § 254 BGB analog hergeleitet werde, und diese Vorschrift sei jedenfalls nicht dispositiv.1053 Die Abdingbarkeit 1048 A. A. Favoccia/Richter, AG 2010, 137, 146: Eine Freistellungsvereinbarung diene der Effektivität von Compliance, da sie dem Compliance-Beauftragten die Gewissheit verschaffe, nicht persönlich für Schäden im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit einstehen zu müssen, wodurch er in die Lage versetzt werde, seine Aufgabe objektiv, umsichtig und gegebenenfalls auch unnachgiebig zu erfüllen. 1049 Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 372. 1050 Vgl. für die gesetzlichen Beauftragten Heilmann/Taeger, Betriebsbeauftragte, S. 1; exemplarisch zu der in der Literatur umstrittenen Frage der tariflichen Dispositivität der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung Krause, NZA 2003, 577, 585 f.; Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1518; ders., JuS 2003, 736, 741. 1051 BAG, NZA 2004, 649, 650; NZA 2000, 727, 730; NZA 2000, 715, 716; NZA 1999, 141, 144; ebenso Moll/Eisenbeis, Anwalts-Handbuch, § 15 Rn. 78; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 67; ausführlich auch Waltermann, RdA 2005, 98, 108 f. 1052 ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 11; zustimmend MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 68. 1053 Waltermann, RdA 2005, 98, 108 f.; zustimmend MüKoBGB/Henssler, § 619a Rn. 13; ähnlich Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1513; a. A. wohl ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 11.

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von § 276 BGB nütze nichts, denn unbestritten sei, dass der Arbeitnehmer dem Haftungsgrund nach für jede Fahrlässigkeit hafte, so dass es auf dieser Ebene nichts zu verschärfen gebe.1054 Zudem sei zu bedenken, dass das Bundesarbeitsgericht die Haftungserleichterung entwickelt habe, weil es die Resultate nach dem gesetzlichen Haftungsmodell als unangemessen ansehe, so dass nichts gewonnen sei, wenn man die Haftungsfrage sodann faktisch zur Disposition des Arbeitgebers stelle.1055 Bei allem sei die höchstrichterliche Rechtsprechung jedoch nicht so zu verstehen, dass jedes Detail der Haftungsprivilegierung der Disposition der Arbeitsvertragsparteien entzogen sei, vielmehr begnüge sie sich damit, das Schutzniveau des innerbetrieblichen Schadensausgleichs zu zementieren.1056 Deshalb müsse es als statthaft angesehen werden, eine Haftungsverschärfung in Verbindung mit einer kompensierenden Risikoprämie zu vereinbaren, sofern bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtung – bezogen auf das konkrete Schadensereignis – im schlechtesten Fall der Verlust der gesamten Risikoprämie eintrete; das vom Bundesarbeitsgericht geforderte Schutzniveau werde dann gerade nicht unterschritten.1057 Auf diese Weise könne auch ein Gleichlauf mit der erweiterten Haftung des Arbeitgebers nach § 670 BGB analog bei Eigenschäden des Arbeitnehmers erreicht werden.1058 Das Bundesarbeitsgericht billigt einen Haftungsausschluss zu Gunsten des Arbeitgebers, wenn dem Arbeitnehmer dafür als Gegenleistung eine zusätzliche Vergütung gezahlt wird, die ihrer Höhe nach den Abschluss einer die Eigenschäden abdeckenden Versicherung erlaubt.1059 Da es sowohl bei dem Anspruch des Arbeitnehmers gem. § 670 BGB analog als auch bei der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung um den innerbetrieblichen Schadensausgleich gehe, erscheine es willkürlich, die beiden Fälle hinsichtlich ihrer Abdingbarkeit nicht gleich zu behandeln.1060 Eine einheitliche und klare Umsetzung dieses Konzepts könne durch die Übertragung der Grundsätze zur Mankohaftung auf die allgemeinen Haftungsverschärfungen erreicht werden, insbesondere hinsichtlich der Jahresfrist für die in Ansatz zu bringenden Prämien.1061 Ebenso sei

1054 Waltermann, RdA 2005, 98, 109; zustimmend Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1513. 1055 Krause, NZA 2003, 577, 585; in dieselbe Richtung MüKoBGB/Henssler, § 619a Rn. 13. 1056 Krause, NZA 2003, 577, 585; in dieselbe Richtung Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1517; zurückhaltend MüKoBGB/Henssler, § 619a Rn. 13. 1057 Krause, NZA 2003, 577, 585; zustimmend Waltermann, RdA 2005, 98, 109. 1058 Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1516 f. 1059 BAG, NZA 2000, 727, 730; vgl. auch Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1509. 1060 Ausführlich Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1515 f.; vgl. insoweit auch ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 94. 1061 Krause, NZA 2003, 577, 585.

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denkbar, Haftungshöchstgrenzen festzulegen, bis zu denen der Arbeitnehmer auch bei leichter Fahrlässigkeit hafte.1062 Für die Anerkennung des vom Bundesarbeitsgerichts propagierten einseitig zwingenden Charakters der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung bei gleichzeitiger Zulassung von Haftungsverschärfungen in Verbindung mit der Zahlung kompensierender Risikoprämien sprechen im Ergebnis die besseren Gründe. Namentlich der Vergleich mit der gegen Zahlung einschränkbaren Haftung des Arbeitgebers für Eigenschäden des Arbeitnehmers nach § 670 BGB analog zeugt davon, dass ein effektiver Arbeitnehmerschutz derartigen Abreden nicht entgegensteht. Hinzu kommt, dass unter Annahme der grundsätzlichen Dispositivität der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 BGB vorzunehmen wäre,1063 an der jede Haftungsvereinbarung, die keine kompensatorische Risikoprämie vorsähe, scheitern würde1064. Faktisch würde sich also auch bei Ablehnung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht viel ändern. Freilich hat das Bundesarbeitsgericht zu der arbeitsvertraglichen Verschärfung der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung gegen Zahlung einer Risikoprämie noch nicht ausdrücklich Stellung bezogen, so dass insoweit eine Klärung abzuwarten bleibt. Betrachtet man den Compliance-Beauftragten, fragt sich aber ohnehin, ob aus Arbeitgebersicht für eine Haftungsvereinbarung in dem aufgezeigten Rahmen ein praktisches Bedürfnis besteht. Bringt man die durch sein Fehlverhalten zu erwartenden hohen Schäden in Ansatz, müsste eine in gleichem Maße erhöhte Risikoprämie gewährt werden, um das vom Bundesarbeitsgericht geforderte Schutzniveau zu gewährleisten. Dieser Umstand dürfte das Treffen einer Haftungsvereinbarung mit dem Compliance-Beauftragten für viele Arbeitgeber unattraktiv erscheinen lassen. Auf einem anderen Blatt stehen Schäden, die der ComplianceBeauftragte wie ein „normaler“ Arbeitnehmer verursacht, etwa an einem zur Verfügung gestellten Dienstwagen, und deren Höhe dann auch deutlich geringer ausfällt. Wenn sich der Arbeitgeber für solche Fälle entschieden hat, die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung im oben beschriebenen Sinne zu „kapitalisieren“, sollte er den Compliance-Beauftragten davon nicht ausnehmen. Freilich würde eine in diesem Zusammenhang gewährte Risikoprämie aufgrund ihrer vergleichsweise geringen Höhe von einem etwaigen Compliance-Schaden nahezu unmerklich konsumiert.

1062 1063 1064

Walker, FS Canaris, Bd. 1, 2007, 1503, 1517. ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 94. MüKoBGB/Henssler, § 619a Rn. 13.

§ 14 Die kündigungsrechtliche Stellung des Compliance-Beauftragten

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§ 14 Die kündigungsrechtliche Stellung des Compliance-Beauftragten A. Einleitung und Skizzierung der Interessenlage Die Kündbarkeit des Compliance-Beauftragten ist die wohl wesentlichste Frage seiner arbeitsrechtlichen Stellung.1065 Sie bestimmt das Selbstverständnis, mit dem der Compliance-Beauftragte im Unternehmen zu Werke geht, und das rechtliche Fundament, auf dem er sich bewegt. Dieser Abschnitt basiert auf der Annahme, dass der Compliance-Beauftragte Arbeitnehmer ist, was – wie dargelegt1066 – in den meisten Fällen zutreffen wird. Es bedarf keiner besonderen Fantasie, sich Situationen auszumalen, in denen der Compliance-Beauftragte während seiner Ermittlungs- und Präventionsarbeit auf Sachlagen stößt, die ein derartiges Konfliktpotenzial besitzen, dass es auf den ersten Blick dem Unternehmensinteresse dienlicher erschiene, die Ermittlungen würden nicht fortgeführt, sondern stattdessen der Mantel des Schweigens über die Angelegenheit gelegt. Verführe man so, rückte unweigerlich die Person des Compliance-Beauftragten ins Zentrum des um „Schadensbegrenzung“ bemühten Interesses der Unternehmensleitung, denn er wäre kraft Natur der Sache weiterhin Träger der kompromittierenden Informationen. Eine weniger brisante, aber dennoch konfliktträchtige Lage kann sich ferner aus der – unter Umständen permanenten – Reibung zwischen einer gewissenhaften Aufgabenwahrnehmung durch den Compliance-Beauftragten einerseits und einer primär an ökonomischen Interessen ausgerichteten Grundhaltung des Arbeitgebers andererseits ergeben.1067 Das Verhältnis des Compliance-Beauftragten zur Geschäftsleitung gestaltet sich mithin als derart sensibel und konfliktgefährdet1068, dass sich die Frage nach der Schutzbedürftigkeit des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses stellt. Gemäß dem bereits beschriebenen so genannten Trennungsprinzip geht es hier also um den Bestand des arbeitsrechtlichen Grundverhältnisses, nicht dagegen um die bloße Fortsetzung der Beauftragtenfunktion. Steht allein Letztere zur Disposition, bedarf der Compliance-Beauftragte keines mit §§ 1 ff. KSchG vergleichbaren sozialen Schutzes.1069 Zu erörtern sein werden ein etwaiger – geschriebener oder ungeschriebener – besonderer gesetzlicher Kündigungsschutz, ein solcher kraft vertraglicher Abrede sowie die konkreten Anforderungen an die ordentliche Kündigung eines Com1065 Siehe etwa die Problemaufrisse bei Lösler, NZG 2005, 104, 107; ders., WM 2008, 1098, 1103; Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1633; Spindler, WM 2008, 905, 910. 1066 Siehe oben § 9 A. 1067 Dazu Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 108. 1068 So wörtlich Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6. 1069 Vgl. Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 108.

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pliance-Beauftragten, vor allem im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes.

B. Verortung Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Zubilligung oder Versagung einer disziplinarischen Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten gegenüber der Unternehmensleitung maßgeblich zur Beschreibung seiner organisatorischen Einbindung in das Unternehmen beiträgt. Wesentliches Element einer solchen disziplinarischen Unabhängigkeit ist neben der umstrittenen Weisungsfreiheit eine kündigungsrechtliche Sonderstellung des Compliance-Beauftragten. Diese könnte bei extensivem Verständnis bis zu einem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit reichen, auf dem Weg dorthin aber jedenfalls die Anforderungen an die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung verschärfen.

C. Befund de lege lata Fest steht zunächst, dass das geltende (Arbeits-)Recht keinen ausdrücklichen besonderen Kündigungsschutz für den Compliance-Beauftragten vorsieht. Eine Regelung wie etwa diejenige des § 58 Abs. 2 S. 1 BImSchG, wonach dem Immissionsschutzbeauftragten1070 als Arbeitnehmer des zur Bestellung verpflichteten Betreibers nur fristlos und aus wichtigem Grund und damit gerade nicht ordentlich gekündigt werden darf1071, existiert nicht. Das gilt auch und gerade für das Wertpapierrecht.1072 Wäre zu Gunsten des Compliance-Beauftragten eine entsprechende Regelung geschaffen worden, verstieße jedwede ihm gegenüber ausgesprochene ordentliche Kündigung gegen ein gesetzliches Verbot und wäre nach § 134 BGB nichtig.1073 Diese normative Zurückhaltung vor Augen, erscheint es durchaus plausibel, eine kündigungsrechtliche Sonderstellung des Compliance-Beauftragten bereits deshalb abzulehnen1074 und sich auf den Stand-

1070 Vgl. auch die Verweise auf § 58 Abs. 2 S. 1 BImSchG in § 55 Abs. 3 KrW-/ AbfG für den Abfallbeauftragten und in § 58c Abs. 1 Hs. 1 BImSchG für den Störfallbeauftragten, die demnach ebenfalls ordentlich unkündbar sind; vgl. dazu auch die Auflistung bei Oelkers, NJW-Spezial 2009, 642, 642. 1071 Dazu etwa APS/Preis, § 58 BImSchG Rn. 13 f.; Schaub, DB 1993, 481, 483. 1072 Vgl. insoweit Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 204, 210; ders., Bankrechtstag 2008, 139, 153; Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 130; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6; Spindler, WM 2008, 905, 910. 1073 Vgl. für den Abfallbeauftragten (§ 55 Abs. 3 KrW-/AbfG i.V. m. § 58 Abs. 2 S. 1 BImSchG) BAG, DB 2009, 1653, 1653; Ehrich, DB 1996, 1468, 1474; für den Immissionsschutzbeauftragten APS/Preis, § 58 BImSchG Rn. 17. 1074 So Röh, BB 2008, 398, 403; jedenfalls in der Tendenz auch Lösler in: Hammen/ Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/836; ders., WM 2008, 1098, 1103; Spindler, WM 2008, 905, 910.

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punkt zurückzuziehen, der Gesetzgeber hätte dafür eine explizite Anordnung treffen müssen1075. Infolgedessen drängt sich die Frage auf, an welcher Stelle der Gesetzgeber gegebenenfalls überhaupt eine Regelung zum Kündigungsschutz des Compliance-Beauftragten verankern könnte. Ein allgemeines Gesetz zur Compliance existiert nicht1076 und die Verabschiedung eines solchen erscheint vor dem Hintergrund kaum miteinander vergleichbarer und spezialgesetzlich ausgestalteter Wirtschaftsbereiche auch nicht praktikabel. Somit verbleiben allein die letztgenannten spezialgesetzlichen Kodifikationen als mögliche Standorte von Kündigungsschutzregelungen. Unter Hinweis auf den Wortlaut der §§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG, 12 Abs. 4 S. 2 WpDVerOV wird gegen einen besonderen Kündigungsschutz des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen zudem angeführt, dass das dort niedergelegte Unabhängigkeitsmerkmal sämtliche Mitarbeiter der Compliance-Abteilung erfasse, mithin in dieser Hinsicht nicht zwischen dem Compliance-Beauftragten und „gewöhnlichen“ Arbeitnehmern unterschieden werde und folglich keine abweichende arbeitsrechtliche Behandlung des einen gegenüber den anderen in Betracht komme.1077 Eine Regelung zum Kündigungsschutz des Compliance-Beauftragten müsste demnach explizit und entsprechend dem zuvor Gesagten auch exklusiv auf diesen bezogen sein.1078 Eine besondere arbeitsrechtliche Stellung für sämtliche Mitarbeiter der Compliance-Abteilung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens könne der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber jedenfalls nicht im Sinn gehabt haben.1079 Diese Argumentation lässt sich im Kern auf Unternehmen außerhalb des Wertpapierhandelsgesetzes übertragen, die aufgrund ihrer Größe oder Struktur mehrere Compliance-Beauftragte benannt haben. Auch hier besteht die Gefahr, dass der Kreis derjenigen, die von einem besonderen Kündigungsschutz profitierten, über Gebühr anwüchse und jegliche Übersicht über den kündigungsrechtlichen Status der Belegschaft verloren ginge. Derselbe Gedankengang wurde bereits bei der Diskussion um das Bestehen einer Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten gegenüber der Unternehmensleitung skizziert und als Argument gegen eine solche in Stellung 1075 So ausdrücklich Röh, BB 2008, 398, 403; zustimmend Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 130; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 3; ähnlich auch Stück, Anm. zu ArbG Berlin, ArbR 2010, 329. 1076 Vgl. Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB Beil. 2008 Nr. 5, S. 1, 3, die sich a. a. O., S. 10, auch allgemein gegen eine (weitere) Kodifizierung von Compliance in Deutschland aussprechen. 1077 Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/836; ders., WM 2008, 1098, 1103; Spindler, WM 2008, 905, 910; gegen eine Überstrapazierung des Unabhängigkeitsmerkmals auch Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 130. 1078 Vgl. Spindler, WM 2008, 905, 910. 1079 Lösler, WM 2010, 1917, 1920; ders. in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/ Compliance, Rn. 7/836; ders., WM 2008, 1098, 1103; im Ergebnis auch Spindler, WM 2008, 905, 910; ähnlich Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 211.

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gebracht.1080 Das ist folgerichtig, weil – wie dargelegt – Weisungsfreiheit und Kündigungsschutz jeweils Elemente der übergeordneten Kategorie der Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten gegenüber der Unternehmensleitung sind. Überdies wurde im Entstehungsprozess der MiFID, deren Umsetzung die Neufassung von § 33 WpHG und die Wertpapierdienstleistungs- Verhaltens- und Organisationsverordnung dienen, ausdrücklich die Verankerung einer kündigungsrechtlichen Sonderstellung des Compliance-Beauftragten erwogen, schließlich aber nicht in die Tat umgesetzt.1081 Dieses Faktum sollte mögliche Bestrebungen, mittels eines extensiven Verständnisses des Merkmals der Unabhängigkeit in § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG und § 12 Abs. 4 S. 3 WpDVerOV die Unkündbarkeit des Compliance-Beauftragten herzuleiten, bereits im Keim ersticken.1082

D. Ungeschriebener Kündigungsschutz und Analogie Obwohl der soeben dargelegte Befund zur geltenden Rechtslage in der Sache eindeutig zu Ungunsten eines besonderen Kündigungsschutzes des ComplianceBeauftragten ausgefallen ist, machen es Tendenzen im Recht der gesetzlichen Beauftragten erforderlich, über einen ungeschriebenen besonderen Kündigungsschutz nachzudenken. Für jene wird vorgeschlagen, die vielerorts aufgestellten Benachteiligungsverbote weit auszulegen und auch den Ausschluss der ordentlichen Kündigung, soweit nicht ausdrücklich angeordnet, darunter zu subsumieren. Daneben soll ein teilweise gesetzlich festgeschriebener Abberufungsschutz auch eine Kündigungserschwerung mit sich bringen. Schließlich könnte man erwägen, die zu Gunsten einzelner gesetzlicher Beauftragter normierten Kündigungsschutzvorschriften auf solche Beauftragten analog anzuwenden, denen keine vergleichbare Regelung zur Seite steht. Nach den bisherigen Erkenntnissen könnte dieser Komplex an sich unangetastet bleiben, da vorliegend nicht einmal der Compliance-Beauftragte im Wertpapierdienstleistungsunternehmen und erst recht nicht derjenige in den übrigen Unternehmen als gesetzlicher Beauftragter eingestuft wurde. Jedoch kam bereits bei der Beschreibung der Grundcharakteristika des gesetzlichen Beauftragten die mutmaßlich geringe unmittelbare rechtliche Relevanz der Entscheidung über den Beauftragtenstatus zur Sprache.1083 Hierfür ließe sich eine weitere argumentative Stütze finden, wenn gezeigt werden könnte, dass der Beauftragtenstatus keine unmittelbare Auswirkung auf die Kündbarkeit des Beauftragten hätte. Nicht zuletzt mögen diejenigen, die den im Wertpapierdienstleistungsunternehmen einge1080

Siehe oben § 11 D. II. 3. Siehe Röh, BB 2008, 398, 398; Spindler, WM 2008, 905, 910. 1082 Ähnlich Röh, BB 2008, 398, 403: „maßvolle(n) Interpretation des Unabhängigkeitskriteriums“. 1083 Dazu oben § 8 B. IV. 1081

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setzten Compliance-Beauftragten entgegen der hier vertretenen Ansicht als gesetzlichen Beauftragten einstufen, Interesse an dem womöglich anzuerkennenden ungeschriebenen Kündigungsschutz finden. I. Kündigungsschutz als Ausprägung des Benachteiligungsverbots Etlichen gesetzlichen Beauftragten hat der Gesetzgeber ein Benachteiligungsverbot zur Seite gestellt.1084 So heißt es – stellvertretend für sämtliche dieser strukturgleichen Normen – in § 58 Abs. 1 BImSchG: „Der Immissionsschutzbeauftragte darf wegen der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben nicht benachteiligt werden.“ Wie bereits angedeutet, wird dieses Benachteiligungsverbot bei denjenigen gesetzlichen Beauftragten, denen vom Gesetzgeber kein ausdrücklicher Sonderkündigungsschutz zugebilligt wurde, zu nennen sind hier etwa die Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit nach dem Arbeitssicherheitsgesetz, überwiegend so verstanden, dass auch eine ordentliche Kündigung des Beauftragten als verbotene Benachteiligung anzusehen sei.1085 Nach anderer Ansicht soll das Benachteiligungsverbot nur eine Schlechterstellung des Beauftragten im Vergleich zu den übrigen Betriebsangehörigen verhindern und lasse sich deshalb für einen etwaigen Ausschluss der ordentlichen Kündigung nicht in Stellung bringen.1086 Der auf diese Weise erzeugte Kündigungsschutz erfasst aber richtigerweise nur Kündigungen aus „amtsbezogenen“ Gründen, also solchen, die gerade aus der spezifischen Beauftragtentätigkeit erwachsen.1087 Das folgt bereits aus den Wortlauten der Benachteiligungsverbote, die ausdrücklich einen Bezug zwischen der Benachteiligung und der Erfüllung der übertragenen Aufgaben fordern. Als negatives Beispiel sei hier nur eine langwierige Erkrankung des Beauftragten genannt, die ersichtlich nicht mit der spezifischen Beauftragtentätigkeit in Zusammenhang steht; in diesem Fall kommt durchaus eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung in Betracht. Das Schutzniveau liegt damit wesentlich niedriger als bei den eigens normierten Kündigungsschutztatbeständen.1088 1084 Siehe dazu bereits oben § 11 N. I.; vgl. zudem die Auflistung bei Oelkers, NJWSpezial 2009, 642, 642. 1085 Siehe Rehbinder, ZGR 1989, 305, 334; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 97, 102, 105 jeweils m.w. N.; v. Wickede, Sonderkündigungsschutz, S. 179 ff.: „relativer Kündigungsschutz“; ferner Herb, Anm. zu ArbG Dresden, CR 1994, 486, 486; Kohte, FS Wlotzke, 1996, 563, 588 f.; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 145 Rn. 10; APS/Preis, § 4f BDSG Rn. 1, 9 und § 9 ASiG Rn. 1; einschränkend Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 157: nur in „extrem liegenden Einzelfällen“. 1086 Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 180. 1087 So etwa LAG Niedersachsen, NZA-RR 2004, 354, 355; APS/Preis, § 9 ASiG Rn. 5; R. Schwab/Ehrhard, NZA 2009, 1118, 1119; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 97; Wagner, DuD 2008, 660, 661; insoweit auch Schierbaum/Kiesche, CR 1992, 726, 731. 1088 Vgl. anschaulich Wagner, DuD 2008, 660, 661: Verboten sei die Kündigung wegen der Beauftragtentätigkeit, nicht die Kündigung des Beauftragten.

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Aber selbst dieses verringerte Schutzniveau kann dem Compliance-Beauftragten nicht zugestanden werden, da – wie gezeigt1089 – zu seinen Gunsten kein Benachteiligungsverbot aufgestellt wurde und ein solches auch nicht mittels Analogiebildung herzuleiten ist. Über ein Benachteiligungsverbot lässt sich ein besonderer Kündigungsschutz des Compliance-Beauftragten mithin nicht begründen. II. Kündigungsschutz als Folge verstärkten Abberufungsschutzes Bestimmte gesetzliche Beauftragte genießen einen, verschieden ausgeprägten, gesetzlichen Abberufungsschutz, welcher der freien unternehmerischen Entscheidung über die Neubesetzung eines Beauftragtenamtes Grenzen setzt. Insoweit wurde bereits auf § 4f Abs. 3 S. 4 BDSG hingewiesen, wonach die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes i. S. v. § 626 BGB widerrufen werden kann. Eine funktionell ähnliche Regelung findet sich in § 9 Abs. 3 S. 1 ASiG, der bestimmt, dass Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit nur nach vorheriger Zustimmung des Betriebsrats von ihrem Amt abberufen werden dürfen.1090 Bis zur Neufassung des § 4f BDSG, durch die in Gestalt von § 4f Abs. 3 S. 5 BDSG ein ausdrücklicher Ausschluss der ordentlichen Kündigung des Datenschutzbeauftragten in das Gesetz eingefügt wurde,1091 war der – durch die Gesetzesänderung unangetastet gebliebene – Abberufungsschutz des § 4f Abs. 3 S. 4 BDSG paradigmatisch für die Diskussion um mögliche Wechselwirkungen zwischen Abberufung und Kündigung eines gesetzlichen Beauftragten.1092 So fand sich die Auffassung, dass der Abberufungsschutz zugleich einen uneingeschränkten Ausschluss der ordentlichen Kündigung des Datenschutzbeauftragten bedinge,1093 jedenfalls solange dieser hauptamtlich tätig sei.1094 Nach anderer 1089

Siehe oben § 11 N. I. Dazu BAG, NZA 1989, 60 ff.; ausführlich auch Ehrich, Betriebliche Beauftragte, S. 157 ff.; zudem Bloesinger, NZA 2004, 467 ff.; APS/Preis, § 9 ASiG Rn. 2, 13. 1091 Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften v. 14.8.2009, BGBl. I, 2009, 2814, 2815. Der neu eingefügte § 4f Abs. 3 S. 5 BDSG lautet: „Ist nach Absatz 1 ein Beauftragter für den Datenschutz zu bestellen, so ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unzulässig, es sie denn, dass Tatsachen vorliegen, welche die verantwortliche Stelle zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen.“ Vgl. dazu Dzida/Kröpelin, BB 2010, 1026, 1026; Gehlhaar, NZA 2010, 373, 373 ff.; Gola/Schomerus, BDSG, § 4f Rn. 40; Oelkers, NJW-Spezial 2009, 642, 643; Roßnagel, NJW 2009, 2716, 2722; R. Schwab/Ehrhard, NZA 2009, 1118, 1120; speziell zu den Auswirkungen der Neuregelung auf die Compliance Wybitul, BB 2009, 1582, 1582 f. 1092 Instruktiv v. Wickede, Sonderkündigungsschutz, S. 89 ff. 1093 Gola/Schomerus, BDSG, 9. Aufl. 2007, § 4f Rn. 41; Müller/Wächter, Der Datenschutzbeauftragte, S. 85; Schierbaum/Kiesche, CR 1992, 726, 729, teilweise noch zum insoweit inhaltsgleichen § 36 Abs. 3 S. 4 BDSG a. F. 1090

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Auffassung musste jedenfalls eine ordentliche Kündigung aus „amtsbezogenen“ Gründen ausscheiden, um eine Umgehung des Abberufungsschutzes zu vermeiden.1095 Nur vereinzelt wurde ein Einfluss des § 4f Abs. 3 S. 4 BDSG auf die kündigungsrechtliche Situation des Datenschutzbeauftragten gänzlich abgelehnt.1096 Insgesamt lässt sich mit Springmann sagen, dass der Person des betrieblichen Datenschutzbeauftragten „ganz überwiegend (. . .) in unterschiedlicher Intensität ein Schutz vor einer ordentlichen Kündigung gewährt“ 1097 wurde. Von diesem Punkt aus wird nun vereinzelt eine Brücke zum Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen geschlagen, indem das Erfordernis eines wichtigen Grundes für die Abberufung auf diesen übertragen wird.1098 Nach dem soeben Gesagten wäre es sodann nur noch ein kleiner und geradezu folgerichtiger Schritt, aus dem dergestalt übertragenen Abberufungsschutz auch einen Kündigungsschutz zu Gunsten des Compliance-Beauftragten herzuleiten – zumindest für „amtsbezogene“ Verfehlungen. Es wurde aber bereits herausgestellt, dass in den Regelungen der §§ 33 WpHG, 12 WpDVerOV kein Anhaltspunkt für einen mit dem Datenschutzbeauftragten vergleichbaren Abberufungsschutz gegenüber dem Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen erblickt werden kann und auch die Voraussetzungen für eine Analogiebildung nicht gegeben sind und zudem die Interessenlage eine andere ist.1099 Bisher nicht vorgeschlagen wurde, soweit ersichtlich, die Übertragung eines Abberufungsschutzes wie in § 9 Abs. 3 S. 1 ASiG – vorherige Zustimmung des Betriebsrats. Dabei sollte es bleiben, denn für ein solches Vorgehen fehlt es nicht nur an einer normativen Grundlage, sondern auch an einem erforderlichen kollektiven Bezug1100.

1094 Mit dieser Einschränkung Schierbaum/Kiesche, CR 1992, 726, 729; ähnlich Gola/Schomerus, BDSG, 9. Aufl. 2007, § 4f Rn. 41; ausdrücklich und überzeugend gegen eine solche Differenzierung Ehrich, CR 1993, 226, 229; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 107. 1095 LAG Niedersachsen, NZA-RR 2004, 354, 354 f.; LAG Berlin, RDV 1998, 73, 74; ArbG Dresden, CR 1994, 484, 484; Berger-Delhey, ZTR 1995, 14, 16; Ehrich, NZA 1993, 248, 251 f.; ders., CR 1993, 226, 229; ders., Betriebliche Beauftragte, S. 265 f.; Ostrowicz, RDV 1995, 112, 116; APS/Preis, § 4f BDSG Rn. 13 f.; Rudolf, NZA 1996, 296, 301; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 105–107 m.w. N.; v. Wickede, Sonderkündigungsschutz, S. 92. So hat auch bereits das Bundesarbeitsgericht bezüglich der Umgehung von § 9 Abs. 3 S. 1 ASiG im Zuge der Kündigung eines Betriebsarztes argumentiert, vgl. BAG, NZA 1989, 60, 61 ff. Kritisch dazu Blomeyer/Reichold, Anm. zu BAG, SAE 1989, 296 ff. 1096 Wagner, DuD 2008, 660, 661. 1097 Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 105. 1098 Harm, Compliance, S. 117; dazu bereits oben § 10 B. 1099 Siehe oben § 10 B. 1100 Vgl. BAG, NZA 1989, 60, 62 m. Anm. Blomeyer/Reichold, SAE 1989, 296, 297 f. zum kollektiven Bezug des § 9 Abs. 3 S. 1 ASiG.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Wenn also schon die Verankerung eines Abberufungsschutzes zu Gunsten des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht gelingt, kann auf dieser Schiene erst recht kein Kündigungsschutz konstruiert werden. Dies gilt umso mehr für die übrigen, nicht gesetzlich vorgeschriebenen Compliance-Beauftragten. III. Analoge Anwendung anderer Kündigungsschutzvorschriften Schließlich könnte eine analoge Anwendung ausdrücklicher Kündigungsschutzvorschriften wie etwa § 58 Abs. 2 S. 1 BImSchG auf den Compliance-Beauftragten – zumindest im Wertpapierdienstleistungsunternehmen – angezeigt sein. Dieser Ansatz steht strukturell in einem größeren Zusammenhang mit der zentralen Frage, warum der Gesetzgeber die Regelungen zu den gesetzlichen Beauftragten überhaupt in vielerlei Hinsicht derart verschieden ausgestaltet hat.1101 In den Reihen der bezüglich ihrer rechtlichen Fundierung unbestrittenen gesetzlichen Beauftragten fehlt etwa auch dem Sicherheitsbeauftragten nach dem Siebten Buch Sozialgesetzbuch und den Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit nach dem Arbeitssicherheitsgesetz ein besonderer Kündigungsschutz, der mit dem sogar mehrfach von anderen Vorschriften ausdrücklich in Bezug genommenen § 58 Abs. 2 S. 1 BImSchG vergleichbar wäre. Ob auf dieser Grundlage nun aber eine – jedenfalls partielle – analogiegestützte Nivellierung der verschiedenen Regelungskomplexe vorgenommen werden kann, erscheint äußerst fraglich.1102 Nachgewiesen werden müsste eine planwidrige gesetzliche Regelungslücke, die entweder auf einem Vergessen oder auf einer zum Erlasszeitpunkt vorherrschenden Fehleinschätzung beruht. Bereits ein erster gedanklicher Zugriff auf das Recht der gesetzlichen Beauftragten lässt hieran angesichts des Zeitraums von über 45 Jahren seit Schaffung des ersten Funktionsträgers dieser Art und der bis in die heutige Zeit auf eine mittlere zweistellige Summe angewachsenen Zahl verschiedener Beauftragter erheblich zweifeln. Ganz konkret hat bereits Ehrich darauf hingewiesen, dass etwa die Vorschrift zum Kündigungsschutz des Immissionsschutzbeauftragten gem. § 58 Abs. 2 BImSchG und die zum Abberufungsschutz des Datenschutzbeauftragten gem. § 36 Abs. 3 S. 4 BDSG a. F.1103 in einem Abstand von nur sieben Monaten geschaffen wurden.1104 Es wäre vermessen, hierin ein im beschriebenen Sinne planwidriges Vorgehen des Gesetzgebers erblicken zu wollen. Vielmehr ist anzuerkennen, dass der Gesetzgeber im Rahmen seines Ermessens bewusst verschiedene Wege beschritten hat und weiterhin beschreitet, um die Position der unterschiedlichen gesetzlichen Beauftragten im 1101

Vgl. nur Rehbinder, ZGR 1989, 305, 335. In diese Richtung auch Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 174 f.; insoweit a. A. Rehbinder, ZGR 1989, 305, 335 f. 1103 Heute § 4f Abs. 3 S. 4 BDSG. 1104 Ehrich, Betriebliche Beauftragte, S. 289. 1102

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Unternehmen zu stärken; dem Ruf nach einer Harmonisierung der Beauftragtenregelungen1105 ist er, jedenfalls bisher, nicht gefolgt.1106 Eine Erklärung dafür findet sich insbesondere in den teilweise erheblich voneinander abweichenden Schutzzielen der Gesetze,1107 man vergleiche nur § 1 Abs. 1 BImSchG – Schutz von Menschen, Tieren, Pflanzen usw. vor schädlichen Umwelteinwirkungen und Vorbeugung des Entstehens schädlicher Umwelteinwirkungen – mit § 1 Abs. 1 BDSG – Schutz des Einzelnen vor Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts infolge des Umgangs mit seinen personenbezogenen Daten. Freilich stellt die im Jahr 2009 erfolgte Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes1108, mit der unter anderem in Gestalt des § 4f Abs. 3 S. 5 BDSG ein besonderer Kündigungsschutz vergleichbar § 58 Abs. 2 S. 1 BImSchG für den Datenschutzbeauftragten geschaffen wurde, einen Schritt in die andere Richtung dar. Zugleich belegt sie aber das planmäßige Vorgehen des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der gesetzlichen Beauftragten. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollten mit der Neuschaffung des § 4f Abs. 3 S. 5 BDSG die Position des Datenschutzbeauftragten gestärkt und sein Kündigungsschutz dem vergleichbarer Funktionsträger angepasst werden.1109 Die bisherige Rechtslage basierte folglich weder auf einem Vergessen noch auf einer zum Erlasszeitpunkt bestehenden Fehleinschätzung. Vielmehr ist der Gesetzgeber nach einer Neubewertung der tatsächlichen Lage zu der sicherlich auch politisch motivierten Einschätzung gelangt, dass das in § 1 Abs. 1 BDSG normierte Schutzziel des Bundesdatenschutzgesetzes einer stärkeren gesetzlichen Unterstützung bedürfe, die sich nunmehr unter anderem in der Verbesserung des Kündigungsschutzes des Datenschutzbeauftragten niederschlage.1110 Mithin bleibt es dabei, dass die Rechtsstellung der gesetzlichen Beauftragten an dem Schutzziel des jeweiligen Gesetzes ausgerichtet wird und deshalb kein Raum für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke und damit auch nicht für die Bildung einer Analogie besteht. Das muss auch für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten, soweit man diesen – entgegen der hier vertretenen Meinung – überhaupt als gesetzlichen Beauftragten ansieht. Die Entscheidung des Gesetzgebers, bei der Ausgestaltung seiner Rechtsposition auf einen besonderen Kündigungsschutz zu verzichten, ist hier ebenso zu akzeptieren wie etwa bei den bereits hervorgehobenen Sicherheitsbeauftragten, Betriebsärzten und 1105 Siehe nochmals Rehbinder, ZGR 1989, 305, 335; zustimmend Blomeyer/Reichold, Anm. zu BAG, SAE 1989, 296, 299. 1106 Vgl. Ehrich, Betriebliche Beauftragte, S. 289. 1107 Ehrich, Betriebliche Beauftragte, S. 291. Insoweit warnt auch Rehbinder, ZGR 1989, 305, 336 vor einer „blinden Gleichmacherei“. Allgemein zu diesem Aspekt bereits oben § 8 A. 1108 I. d. F. v. 14.8.2009, BGBl. I, 2009, 2814, 2815. 1109 BT-Drs. 16/12011, S. 30. 1110 Vgl. BT-Drs. 16/12011, S. 30.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Fachkräften für Arbeitssicherheit oder – bis vor kurzem – dem Datenschutzbeauftragten. Ob dieser Zustand de lege ferenda geändert werden sollte, steht auf einem anderen Blatt und wird noch gesondert betrachtet. IV. Ergebnis Somit steht fest, dass dem Compliance-Beauftragten kein ungeschriebener besonderer Kündigungsschutz zugebilligt und auch keine Analogie zu bestehenden Kündigungsschutzvorschriften gebildet werden kann. Wie bereits einleitend vermerkt, hätte man ihn hierfür ohnehin zunächst auf die Stufe eines gesetzlichen Beauftragten heben müssen, was aber wie dargelegt nicht einmal im Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelingt.1111 Dessen ungeachtet hat sich gezeigt, dass die normative Ausgestaltung des Compliance-Beauftragten in § 12 Abs. 4 WpDVerOV und ferner auch in § 33 Abs. 1 WpHG nicht die Kraft besitzt, einen wie auch immer gearteten Kündigungsschutz zu tragen. Es fehlt an einem Abberufungsschutz ebenso wie an einem Benachteiligungsverbot, an die mit unterschiedlichen Begründungen ein zumindest „amtsbezogener“ Kündigungsschutz geknüpft werden könnte. Zudem existiert keine planwidrige Regelungslücke, die in analoger Anwendung anderer ausdrücklicher Kündigungsschutztatbestände ausfüllbar wäre. Entsprechend der einleitend aufgestellten Hypothese ist die kündigungsrechtliche Situation des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen also tatsächlich unabhängig von seiner Einstufung als gesetzlicher Beauftragter. Zugleich bestätigt sich damit – jedenfalls für die zentrale Frage des Kündigungsschutzes – die bereits vorangehend in dieser Arbeit formulierte These1112, dass die Entscheidung über Zubilligung oder Versagung des Beauftragtenstatus für den Betroffenen von rechtlich sehr begrenzter Bedeutung ist und deshalb eine geradezu zwanghafte Subsumtion des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen unter den gesetzlichen Beauftragtenbegriff nicht geboten erscheint. All dies betrifft von vornherein nicht die überwiegende Anzahl der Compliance-Beauftragten außerhalb des Wertpapiersektors. Da für sie keinerlei gesetzlichen Regelungen vorhanden sind, findet sich hier erst recht kein Anknüpfungspunkt für einen wie auch immer gearteten ungeschriebenen besonderen Kündigungsschutz.

E. Arbeitsvertraglich eingeräumter Kündigungsschutz Es steht den Parteien des Arbeitsvertrags frei, einen arbeitsvertraglichen Kündigungsschutz zu Gunsten des Arbeitnehmers zu vereinbaren. Rechtstechnisch 1111 1112

Siehe oben § 8 B. IV. Siehe oben § 8 B. IV.

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handelt es sich dabei um die Verpflichtung zur Unterlassung einer ordentlichen Kündigung1113, welche ausdrücklich oder konkludent und in den Grenzen der §§ 622 Abs. 6, 624 S. 1 BGB auch gegenseitig vereinbart werden kann.1114 Eine entgegen dieser Verpflichtung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Bei genauerer Betrachtung handelt es sich also um eine dinglich wirkende Verfügung über das Gestaltungsrecht.1115 Für die Einräumung eines arbeitsvertraglichen besonderen Kündigungsschutzes zu Gunsten des Compliance-Beauftragten soll sprechen, dass gem. § 84 Abs. 3 S. 1, 2 AktG die Bestellung zum Vorstandsmitglied oder die Ernennung zum Vorstandsvorsitzenden einer Aktiengesellschaft von deren Aufsichtsrat nur widerrufen werden kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der namentlich in einer groben Pflichtverletzung, der Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder dem Entzug des Vertrauens durch die Hauptversammlung bestehen kann. Auf diese Weise werde die Unabhängigkeit des Vorstands i. S. v. § 76 Abs. 1 AktG sichergestellt.1116 Da auch der Compliance-Beauftragte für die effektive Erledigung seiner Aufgaben auf ein gewisses Maß an Unabhängigkeit angewiesen sei, könne ihm dieses in vergleichbarer Weise – durch Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit – zugestanden werden. Zudem basierten die Aufgaben des Compliance-Beauftragten auf einer Delegation durch die originär verantwortliche Unternehmensleitung,1117 so dass es sachgerecht sei, ihn hinsichtlich seiner vertraglichen Situation nicht schlechter zu stellen als diese.1118 Dieser Ansatz berücksichtigt jedoch nicht hinreichend, dass der den Vorstandsmitgliedern durch § 84 Abs. 3 S. 1, 2 AktG gewährte Schutz gesetzlich diktiert und damit ihrem Einfluss entzogen ist. Warum sie sich veranlasst sehen sollten, diesen Schutz per se und auf direktem Weg privatautonom an den Compliance-Beauftragten weiterzugeben, ist nicht ersichtlich. Allenfalls könnte die Wertung des § 84 Abs. 3 S. 1, 2 AktG als Argument für einen Sonderkündigungsschutz des Compliance-Beauftragten de lege ferenda ins Feld geführt werden, nicht aber als Ansporn für eine entsprechende arbeitsvertragliche Gestaltung. Außerdem werden durch die Bezugnahme von § 84 Abs. 3 S. 1, 2 AktG sachwidrig zwei grundsätzlich unterschiedliche Rechtsbeziehungen miteinander verglichen: Die Widerrufsmöglichkeit des § 84 Abs. 3 AktG bezieht sich ausschließlich auf die Organstellung des 1113 Die außerordentliche Kündigung ist nicht abdingbar, siehe etwa Kania/Kramer, RdA 1995, 287, 287; MünchArbR/Wank, § 100 Rn. 79 m.w. N. 1114 APS/Preis, Grundlagen J. Rn. 4; MünchArbR/Wank, § 100 Rn. 79. Aufgrund der Regelung des § 624 S. 1 BGB ist die Unkündbarkeit für den Arbeitnehmer auch keine sittenwidrige Knebelung i. S. v. § 138 Abs. 1 BGB, siehe Kania/Kramer, RdA 1995, 287, 287 f. 1115 BAG, BB 2004, 2303, 2304 f.; Kania/Kramer, RdA 1995, 287, 294; APS/Preis, Grundlagen J. Rn. 9; differenzierend aber KR/Spilger, § 622 BGB Rn. 116. 1116 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6 m. N. 1117 Vgl. dazu oben § 11 A. I. 1118 Zu beiden Aspekten Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Vorstandsmitglieds. Das folgt nicht zuletzt aus der Regelung des § 84 Abs. 3 S. 5 AktG, wonach für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag die allgemeinen Vorschriften gelten. Dagegen steht im vorliegenden Zusammenhang in Bezug auf den Compliance-Beauftragten nicht dessen funktionale Stellung in Frage, sondern das Arbeitsverhältnis als solches.1119 Ohne weiteres einsichtig dürfte sein, dass die vertragliche Begrenzung der ordentlichen Kündbarkeit geeignet ist, einen steten Anreiz zu nachhaltiger Aufklärungs- und Ermittlungstätigkeit des Compliance-Beauftragten zu schaffen. Insbesondere in dem sensiblen Umfeld der Unternehmensleitung fiele es dem Compliance-Beauftragten ungleich leichter, Missstände anzuprangern, wenn er keine Sorge um seinen Arbeitsplatz haben müsste. Auch BT 1.1.1 Ziffer 6 MaComp sieht in einer Kündigungsbeschränkung ein effektives Mittel zur Stärkung des Compliance-Beauftragten. 1120 Andererseits bringt es seine Aufgabenstellung mit sich, dass zwischen ihm und der Unternehmensleitung ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht, wird er doch oftmals der einzige Mitarbeiter außerhalb der Unternehmensleitung sein, der in bestimmte brisante Sachverhalte eingeweiht ist. Gerät dieses besondere Vertrauensverhältnis in Erschütterung, kann es durchaus im gesteigerten Interesse des Arbeitgebers liegen, dass die Möglichkeiten zur Lösung des Arbeitsverhältnisses erweitert und gerade nicht durch die vertragliche Verankerung eines besonderen Kündigungsschutzes beschränkt sind.1121 Die Situation des Compliance-Beauftragten ist insoweit vergleichbar mit der eines leitenden Angestellten, der ebenfalls wegen seiner Stellung im Unternehmen ein gesteigertes Vertrauen des Arbeitgebers genießt und dessen Kündbarkeit folglich in Gestalt der §§ 9, 10, und 14 Abs. 2 S. 2 KSchG eine gesetzliche Erweiterung erfahren hat.1122 Überdies wird vorgebracht, dass die Außendarstellung einer Compliance-Abteilung leiden könne, wenn ersichtlich sei, dass sie nur von einem besonders kündigungsgeschützten Compliance-Beauftragten zu führen sei.1123 Bei der konkreten Ausgestaltung einer vertraglichen Erweiterung des Kündigungsschutzes des Compliance-Beauftragten ist zu beachten, dass ein genereller, 1119 Diesen Umstand berücksichtigen Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6 Fn. 55 zwar auch, bewältigen ihn aber mit dem rein pragmatischen Hinweis, dass in der Praxis die Dauer des Arbeitsverhältnisses in der Regel an die Dauer der Organstellung angepasst werde. Eine dogmatische Rechtfertigung für den unmittelbaren Vergleich von Organstellung und Arbeitsverhältnis ist darin freilich nicht zu erblicken. 1120 Kritisch dazu Lösler, WM 2010, 1917, 1920; Zingel, BKR 2010, 500, 503; vgl. auch Engelhart, ZIP 2010, 1832, 1837 mit der Warnung vor einer Ungleichbehandlung gegenüber anderen Funktionsträgern; für einen vertraglichen Kündigungsschutz aber Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2010, 1509, 1513. 1121 Allgemein zu den Risiken einer Unkündbarkeitsvereinbarung Kania/Kramer, RdA 1995, 287, 287 mit Fn. 3. 1122 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6; Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 371. 1123 So Dann/Mengel, NJW 2010, 3265, 3269.

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uneingeschränkter Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit das Arbeitsverhältnis dauerhaft, bis zum altersbedingten Ausscheiden des Compliance-Beauftragten manifestieren würde.1124 Um dies zu verhindern, und weil auch eine Befristung des Arbeitsverhältnisses nur in den engen Grenzen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes möglich ist1125, wird vorgeschlagen, den vertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit mit konkreten Beschränkungen – etwa Erfassung nur von Compliance-bezogenen Vertragspflichtverletzungen1126 – oder gleich mit einer Befristung zu versehen.1127

F. Anforderungen an eine ordentliche Kündigung Kann dem Compliance-Beauftragten mithin kein besonderer Kündigungsschutz zugebilligt werden, ist das zwischen ihm und dem Arbeitgeber bestehende Arbeitsverhältnis nach den allgemeinen Regeln beiderseits ordentlich kündbar. Von Interesse sind dabei insbesondere arbeitgeberseitige ordentliche Kündigungen im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Auf arbeitgeberseitige Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes wird nachfolgend nicht, auf Arbeitnehmerkündigungen nur kurz eingegangen. Es gilt, die Erkenntnisse zu den drei zulässigen Kündigungsgründen nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG in einer Weise auf den Compliance-Beauftragten anzuwenden, die seiner besonderen Stellung und Rolle im Betrieb oder Unternehmen Rechnung trägt. Soweit es sich bei dem Compliance-Beauftragten um einen Arbeitnehmer handelt, findet das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich auf ihn Anwendung, unabhängig davon, ob er ausnahmsweise leitender Angestellter i. S. v. § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG oder i. S. v. § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG ist.1128 Die zu Gunsten des Arbeitgebers erleichterte Auflösbarkeit des Arbeitsverhältnisses mit einem leiten-

1124 So Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6, die deshalb die pauschale Anlehnung der Vertragsgestaltung an § 84 AktG ablehnen. Gegen die lebenslange Bindung des Arbeitgebers an einen Arbeitsvertrag bestehen keine Bedenken, siehe BAG, BB 2004, 2303, 2305; APS/Preis, Grundlagen J. Rn. 4. 1125 Für eine Befristung allein der Beauftragtenfunktion bei den gesetzlichen Beauftragten plädieren Liedtke, NZA 2005, 390, 393 sowie Natzel, SAE 2008, 64, 67. 1126 Die vertragliche Beschränkung der ordentlichen Kündigung auf bestimmte Kündigungsgründe ist zulässig, siehe etwa KR/Spilger, § 622 BGB Rn. 118. Ausdrücklich in diese Richtung auch Krieger/Günther, NZA 2010, 367, 371. 1127 So Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6; nunmehr auch BT 1.1.1 Ziffer 6 MaComp mit dem Vorschlag einer zwölfmonatigen Kündigungsfrist; allgemein zur Befristung einzelner Arbeitsbedingungen APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 83 ff. 1128 Klarstellend Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6. Der Begriff des leitenden Angestellten in § 5 Abs. 3 BetrVG ist überwiegend weiter als der des § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG, so dass es selten vorkommen wird, dass ein Arbeitnehmer nur nach § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG, nicht aber nach § 5 Abs. 3 BetrVG leitender Angestellter ist, vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 14 Rn. 18; ErfK/Kiel, § 14 KSchG Rn. 9.

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den Angestellten gem. §§ 14 Abs. 2 S. 1, 9 Abs. 1 S. 2 KSchG entbindet nicht von der Prüfung der Sozialwidrigkeit anhand des § 1 Abs. 2 KSchG, welche vorab stattzufinden hat.1129 Ohnehin wird ein Compliance-Beauftragter nur in den seltensten Fällen zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern gem. § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG berechtigt sein.1130 Freilich erfordert der persönliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes noch den Ablauf der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG und müssen für seinen betrieblichen Anwendungsbereich die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG erfüllt sein; Compliance-spezifische Besonderheiten oder Probleme ergeben sich hieraus aber nicht. I. Personenbedingte Kündigung Gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG akzeptiert das Kündigungsschutzgesetz zunächst einen Kündigungsgrund, der in der Person des Arbeitnehmers liegt, so genannte personenbedingte Kündigung. Hiernach kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis dann lösen, wenn der Arbeitnehmer nicht oder nicht mehr die erforderliche persönliche Eigenschaft oder Fähigkeit besitzt, um die geschuldete Arbeitsleistung künftig ganz oder teilweise zu erbringen.1131 Allgemein formuliert, handelt es sich bei der personenbedingten Kündigung um ein Mittel zur Reaktion auf von keiner Vertragspartei verschuldete Störungen des arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses.1132 Dabei darf die Störung nicht auf einem vom Arbeitnehmer steuerbaren Verhalten beruhen, sonst ist der Anwendungsbereich der verhaltensbedingten Kündigung eröffnet.1133 Die krankheitsbedingte Kündigung als in der Praxis wohl wichtigster Fall1134 der personenbedingten Kündigung kann vernachlässigt werden, da sich der Compliance-Beauftragte in dieser Hinsicht offenkundig nicht von den übrigen Arbeitnehmern abhebt. Unabhängig davon kommt eine personenbedingte Kündigung auch dann in Frage, wenn der Arbeitnehmer nicht (mehr) zur Ausübung seiner Tätigkeit geeignet ist, weil ihm dazu entweder die objektiven Voraussetzungen – 1129

Siehe etwa ErfK/Kiel, § 14 KSchG Rn. 19. Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 18. 1131 BAG, NZA 2009, 425, 426; NZA 2007, 680, 681; APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 118, 120; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 266; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 273; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 80; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1218. 1132 BAG, NZA 2008, 593, 594; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 266. 1133 KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 267; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 290; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 181, 343; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1219; a. A. insoweit wohl BAG, NZA 1998, 554, 556. 1134 Siehe etwa APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 134; Junker, Grundkurs, Rn. 367; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1218, 1245; kritisch KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 90. 1130

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wie etwa eine Arbeits- oder eine Berufsausübungserlaubnis1135 – oder die subjektiven Eigenschaften in fachlicher wie in persönlicher Hinsicht fehlen.1136 Die fehlende fachliche Eignung kann sich zum Beispiel in unzureichenden Kenntnissen und Fertigkeiten im erlernten und ausgeübten Beruf, dem Nichtbestehen erforderlicher Prüfungen oder dem Fehlen der erforderlichen beruflichen Qualifikationsnachweise zeigen.1137 Voraussetzung ist stets, dass die Eignungsmängel für die vertraglich geschuldete Aufgabe von bestimmender Bedeutung sind.1138 Auf den Compliance-Beauftragten könnten sich diese Grundsätze wie folgt auswirken. Für einige gesetzliche Beauftragte ist gesetzlich bestimmt, dass die zuständige Behörde die Abberufung des Beauftragten verlangen kann, wenn ihr Tatsachen bekannt werden, aus denen sich ergibt, dass der Beauftragte nicht die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzt, siehe etwa § 55 Abs. 2 S. 2 BImSchG und § 66 WHG. Tritt ein solcher Fall ein, ist das Unternehmen1139 gesetzlich verpflichtet, eine andere Person zum Beauftragten zu bestellen. Umgekehrt ist es ihm künftig verwehrt, die beanstandete Person weiterhin oder erneut mit der Beauftragtenfunktion zu betrauen. Hierin kann durchaus ein fachlicher Eignungsmangel im soeben beschriebenen Sinne erblickt werden. Man könnte die Billigung durch die zuständige Behörde sogar als objektive Voraussetzung für die Ausübung der Beauftragtentätigkeit ansehen. Unbeschadet der weiteren Anforderungen an eine personenbedingte Kündigung – negative Prognose, Ultima Ratio-Grundsatz, Interessenabwägung – stellt das behördliche Abberufungsverlangen demnach „an sich“ 1140 einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Kündigungsgrund dar.1141 Dies könnte für den Compliance-Beauftragten nur dann in gleicher Weise gelten, wenn überhaupt eine „zuständige Behörde“ existierte, die zudem noch zur Formulierung eines Abberufungsverlangens berechtigt wäre. Für die überwiegende Anzahl der Compliance-Beauftragten lässt sich eine derartige „zuständige Behörde“ nicht ausmachen, was formal der fehlenden allgemeinen Kodifikation von Compliance und in der Sache dem Umstand geschuldet ist, dass die Überwa-

1135 Dazu KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 290–293a; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 183; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1236 f. 1136 Zum Ganzen APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 245; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 181; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1240. 1137 KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 303; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 182; siehe auch Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1243. 1138 APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 245; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 85. 1139 Konkret normunterworfen ist bei § 55 Abs. 2 S. 2 BImSchG der „Betreiber“ und bei § 66 WHG i.V. m. § 55 Abs. 2 S. 2 BImSchG der „Benutzer“. 1140 Zu dieser Terminologie etwa Junker, Grundkurs, Rn. 362, 365. 1141 Vgl. auch Ehrich, Betriebliche Beauftragte, S. 266; Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 253.

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chung der Rechtstreue im Unternehmen umfassend ansetzt, so dass zumeist der Zuständigkeitsbereich mehrerer verschiedener Behörden berührt sein wird. Anders stellt sich die Situation im Wertpapierdienstleistungsunternehmen dar, denn dort existiert in Gestalt der BaFin eine „zuständige Behörde“. Jedoch ist diese bisher nicht befugt, die Abberufung des Compliance-Beauftragten zu verlangen. Indes wird sich dies mit der Einfügung des neuen § 34d WpHG1142 ändern. Nach dessen am 1.11.2012 in Kraft tretenden Abs. 4 S. 1 Nr. 1 kann die BaFin dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen die weitere Einsetzung eines Mitarbeiters als Compliance-Beauftragter untersagen, solange dieser nicht die Anforderungen des § 34d Abs. 3 S. 1 WpHG n. F. erfüllt, also nicht sachkundig und zuverlässig ist. Damit kann sich parallel zu einigen gesetzlichen Beauftragten künftig auch für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen ein personenbedingter Kündigungsgrund wegen Fehlens der fachlichen Eignung infolge eines behördlichen Abberufungsverlangens ergeben. Weitere Compliance-spezifische personenbedingte Kündigungsgründe sind nicht ersichtlich, so dass sich bei der personenbedingten Kündigung eines Compliance-Beauftragten abgesehen vom Wertpapiersektor keine zwingenden Besonderheiten ergeben. II. Verhaltensbedingte Kündigung Sodann ist eine Kündigung gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist, so genannte verhaltensbedingte Kündigung. Im Mittelpunkt stehen hier Verletzungen arbeitsvertraglicher Hauptleistungspflichten oder arbeitsvertraglicher wie gesetzlicher Nebenpflichten.1143 In Abgrenzung zur personenbedingten Kündigung müssen die Verletzungen – wie bereits angemerkt – auf einem steuerbaren, also vom Willen des Arbeitnehmers beeinflussbaren Verhalten beruhen1144 und grundsätzlich schuldhaft i. S. v. § 276 Abs. 1 BGB erfolgen1145. Der Kreis der kündigungsrelevanten Arbeitsvertragsverletzungen ist denkbar weit und macht trotz der im Laufe der Zeit entwickelten Fallgruppen eine Entscheidung über die Kündigung anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls 1142 BGBl. I 2011, 538, 540 f.; vgl. auch Möllers/Wenninger, NJW 2011, 1697, 1698 f. 1143 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 462; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 189; ähnlich KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 395. 1144 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 461; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 188; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1197. 1145 In Ausnahmefällen ist ein Verschulden entbehrlich, vgl. BAG, NZA 1999, 863, 865; APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 276; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 475; a. A. KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 395 ff., 400; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 191: immer Verschulden erforderlich.

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erforderlich.1146 Dementsprechend kann und soll vorliegend auch für den Compliance-Beauftragten nur aufgezeigt werden, welchen verhaltensbedingten Kündigungsgründen er bei Erfüllung seiner spezifischen Funktion typischerweise nahe kommt und welche dann „an sich“ eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Dass der Compliance-Beauftragte daneben und losgelöst von der Compliance-Tätigkeit wie jeder andere Arbeitnehmer verhaltensbedingte Kündigungsgründe in seiner Person verwirklichen kann – etwa die Begehung einer Straftat gegenüber dem Arbeitgeber1147 –, ist selbstverständlich und hier nicht von Interesse. 1. Kündigung wegen Aufdeckung von Gesetzesverstößen Beschränkt man also den Blick auf die spezifische Compliance-Tätigkeit, so könnte sich ein arbeitgeberseitiges Kündigungsbegehren daraus ergeben, dass der Compliance-Beauftragte Gesetzesverstöße ermittelt, ohne dass die Unternehmensleitung daran ein Interesse hat, etwa aus Imagegründen oder weil eines ihrer Mitglieder in die Angelegenheit verstrickt ist. Hierzu wird vertreten, dass eine Kündigung jedenfalls dann unwirksam sei, wenn sie in Reaktion auf die unternehmensinterne Aufdeckung eines Gesetzesverstoßes erfolge, der ComplianceBeauftragte also gleichsam für eine gewissenhafte Aufgabenerfüllung bestraft werde.1148 Das ist schon deshalb zutreffend, weil es sich bei Aufdeckung eines Gesetzesverstoßes durch den Compliance-Beauftragten nicht um eine für die verhaltensbedingte Kündigung erforderliche Arbeitsvertragsverletzung handelt, sondern – genau umgekehrt – dieses Verhalten gerade arbeitsvertraglich geschuldet wird. Eine derart begründete verhaltensbedingte Kündigung verstieße zudem gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter anderem nicht für die Wahrnehmung arbeitsvertraglicher Rechte sanktionieren darf.1149 Etwas anderes ergäbe sich freilich, wenn der Compliance-Beauftragte im Vorfeld ausdrücklich angewiesen würde, bestimmte Unternehmensbereiche von seinen Ermittlungen auszunehmen. Davon ist der an einer effektiven Compliance interessierten Unternehmensleitung zwar abzuraten und diejenigen, die dem Compliance-Beauftragten eine fachliche Weisungsfreiheit zubilligen, würden eine solche Weisung gar als unzulässig verwerfen. Nach hier vertretener Ansicht hat die Unternehmensleitung – als Letztverantwortliche für die Regeltreue im Unternehmen – aber sehr wohl die Möglichkeit, kontrollfreie Räume zu schaffen

1146

Vgl. KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 414. Dazu etwa KDZ/Däubler, § 1 KSchG Rn. 347; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 666. 1148 Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 211; ders., Bankrechtstag 2008, 139, 154. 1149 Vgl. HWK/Thüsing, § 612a BGB Rn. 12. 1147

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und im Zuge dessen auch ein berechtigtes Interesse, Zuwiderhandlungen zu sanktionieren. Aus der Überschreitung des dergestalt definierten Kontrollrahmens kann also durchaus ein Grund erwachsen, der „an sich“ geeignet ist, dem Compliance-Beauftragten verhaltensbedingt zu kündigen. In Betracht kommt überdies, dass der Compliance-Beauftragte zum Zwecke der Aufdeckung von Rechtsverstößen zu Mitteln greift, die ihrerseits rechtswidrig sind. Zu denken ist hier insbesondere an die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes, die etwa beim Abgleich personenbezogener Daten zur Aufdeckung von Korruptionssachverhalten tangiert sein können. Für einen insoweit „an sich“ geeigneten verhaltensbedingten Kündigungsgrund muss der Compliance-Beauftragte nach Ansicht des Arbeitsgerichts Berlin aber objektiv rechtswidrig gehandelt und zudem subjektiv um die Rechtswidrigkeit der getroffenen Maßnahmen gewusst haben.1150 2. Kündigung wegen externer Anzeige von Gesetzesverstößen Davon zu unterscheiden ist die Kündigung des Compliance-Beauftragten wegen der externen Anzeige eines aufgedeckten Gesetzesverstoßes als weitere typische Konstellation im Zusammenhang mit der Compliance-Funktion, aus der sich ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund ergeben kann. Hier steht nicht die Art und Weise der unternehmensinternen Aufdeckung eines Gesetzesverstoßes im Mittelpunkt, also auch nicht die soeben skizzierte Überschreitung des vorgegebenen Kontrollrahmens, sondern einzig die Eskalation des Verstoßes über die Unternehmensgrenzen hinaus an eine zuständige Behörde wie etwa die Staatsanwaltschaft oder das Finanzamt. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein solches Verhalten ausnahmsweise zulässig sein kann, wurde bereits ausführlich dargelegt.1151 Daran schließt sich die Kündigungsrelevanz unmittelbar und überschneidungsfrei an: Eine unzulässige externe Anzeige ist ein Verstoß gegen die arbeitnehmerseitige Rücksichtnahmepflicht und ein solcher kann eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen1152. Sobald der Compliance-Beauftragte folglich die engen Grenzen des externen Anzeigerechts überschreitet, liegt darin ein „an sich“ für eine verhaltensbedingte Kündigung geeignetes Verhalten.1153 War die externe Anzeige hingegen nach den oben aufgezeigten Grundsätzen rechtmäßig, hat der Arbeitnehmer also insbesondere einen vorherigen innerbetrieblichen Klärungsversuch unternommen oder war ein solcher ausnahmsweise entbehrlich, 1150 ArbG Berlin, ZIP 2010, 1191, 1192; vgl. auch Stück, Anm. zu ArbG Berlin, ArbR 2010, 329 sowie Zöll, Anm. zu ArbG Berlin, BB 2010, 2310. 1151 Siehe oben § 12 D. II. 3. 1152 Siehe etwa MünchArbR/Reichold, § 51 Rn. 9. 1153 Vgl. BAG, NZA 2004, 427, 430; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 427a f.; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 558 f.; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 64 f.; ferner Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 177.

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kommt auch keine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht; diese wäre als verbotene Maßregelung i. S. v. § 612a BGB nichtig gem. § 134 BGB.1154 Zuzugeben ist, dass bei einer unzulässigen externen Anzeige oftmals sogar eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB im Raum steht, da es dem Arbeitgeber aufgrund des gravierenden Vertrauensverlustes primär darum gehen wird, sich des betroffenen Arbeitnehmers sofort zu entledigen.1155 Auf die außerordentliche Kündigung des Compliance-Beauftragten wird sogleich noch eingegangen. III. Betriebsbedingte Kündigung Schließlich verhindert § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nicht, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist, so genannte betriebsbedingte Kündigung. Betriebliche Kündigungsgründe entspringen anders als personen- oder verhaltensbedingte aus der Sphäre des Arbeitgebers, denn sie beruhen auf einer freien unternehmerischen Entscheidung1156, die zum Wegfall eines oder mehrerer Arbeitsplätze führt.1157 Dabei geht es immer um den rechnerischen Überhang an Arbeitskräften im Betrieb und nicht um den Wegfall bestimmter Arbeitsplätze.1158 Ein solcher tritt ein, wenn ein oder mehrere Arbeitnehmer nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt werden können.1159 Die unternehmerische Entscheidung kann ihrerseits außerbetrieblich oder innerbetrieblich veranlasst sein, außerbetrieblich etwa in Gestalt eines Nachfrage- oder Umsatzrückgangs und innerbetrieblich zum Beispiel in Form von Rationalisierungsmaßnahmen oder der Streichung überflüssiger Hierarchieebenen.1160 Sie unterliegt arbeitsgerichtlich einer eingeschränkten Rechts-1161 1154 Mengel, Compliance, Kap. 5 Rn. 62; Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 178. 1155 Dazu Müller, NZA 2002, 424, 431 mit Fn. 76. 1156 Ausführlich zur freien Unternehmerentscheidung im Kündigungsrecht Walker, ZfA 2004, 501, 514 ff.; vgl. auch Roth, ZIP 2009, 1845, 1847, 1849 ff. 1157 Siehe etwa KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 352, 391; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 514-515; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 682 f.; Junker, Grundkurs, Rn. 371; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 902. 1158 BAG, NZA 2005, 867, 868; NZA 2005, 761, 763; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 713; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 215; siehe auch KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 393, 398. 1159 KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 391; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 222 f. 1160 BAG, NZA 2007, 552, 555; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 517 f., 519 f.; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 687, 689; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 474 f.; kritisch zur Leistungsfähigkeit dieses Wortpaars Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 913; Walker, ZfA 2004, 501, 515 f. m.w. N. 1161 BAG, NZA 2007, 431, 433; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 695; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 467a; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 919.

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und im Übrigen nur einer Missbrauchskontrolle, wonach nicht ihre Sinnhaftigkeit beleuchtet, sondern allein danach gefragt wird, ob sie offenkundig unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.1162 So verpflichtet das Kündigungsschutzgesetz den Arbeitgeber etwa nicht, betriebliche Organisationsstrukturen und -abläufe beizubehalten und geplante Organisationsänderungen zu unterlassen.1163 Der eingeschränkte Kontrollmaßstab verdeutlicht, dass die eigentliche Kündigung nicht mit der unternehmerischen Entscheidung identisch oder praktisch deckungsgleich, sondern nur deren Folge sein kann; denn die Kündigung selbst ist umfänglich anhand des § 1 KSchG und nicht nur auf Missbräuchlichkeit zu überprüfen.1164 Das von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG normierte Merkmal der Dringlichkeit bezieht sich entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift auf die betrieblichen Erfordernisse und verlangt damit – als Ausprägung des Ultima Ratio-Prinzips –, dass die Kündigung letztlich unvermeidbar ist.1165 Einfluss auf die unternehmerische Entscheidung hat es dagegen nicht.1166 Diesen Grundüberlegungen muss sich der Arbeitgeber zunächst stellen, wenn er dem für ihn tätigen Compliance-Beauftragten betriebsbedingt kündigen möchte. Erst anschließend können – soweit losgelöst vom konkreten Fall möglich – die Einhaltung des Ultima Ratio-Prinzips und die ordnungsgemäße Durchführung einer Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG gewürdigt werden. Es gilt also eine anerkennenswerte unternehmerische Entscheidung hervorzubringen, infolge deren Umsetzung das Arbeitsvolumen im Betrieb sinkt, so dass der gesamte Prozess nur durch den Ausspruch einer betriebsbedingten Beendigungskündigung gegenüber dem Compliance-Beauftragten abgeschlossen werden kann. Der oben skizzierten Differenzierung folgend, wird die unternehmerische Entscheidung in aller Regel auf innerbetrieblichen Gründen beruhen, da der Compliance-Beauftragte organisatorisch vom operativen Geschäft getrennt ist und folglich kaum mit typischen außerbetrieblichen Gründen wie einem Nachfrage- oder Umsatz1162 BAG, NZA 2008, 878, 879 f.; NZA 2007, 431, 433; NZA 2007, 139, 141; KR/ Griebeling, § 1 KSchG Rn. 522; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 699; APS/ Kiel, § 1 KSchG Rn. 463; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 376; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 918; kritisch dazu Walker, ZfA 2004, 501, 518, nach dem die Merkmale der Unvernunft und der Unsachlichkeit neben dem der Willkür keine eigene Funktion haben. 1163 BAG, NZA 2003, 608, 609 f.; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 519; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 700. 1164 BAG, NZA-RR 2011, 18, 20; NZA 2007, 139, 141 f.; v. Hoyningen-Huene/ Linck, KSchG, § 1 Rn. 705 f.; siehe auch KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 525; KDZ/ Deinert, § 1 KSchG Rn. 374; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 214; vgl. auch Stahlhacke/ Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 905; Walker, ZfA 2004, 501, 518. 1165 BAG, NZA 2005, 1289, 1291; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 528, 529a; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 727; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 234, 237 f. 1166 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 723; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 237; Walker, ZfA 2004, 501, 517, 522; einschränkend Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 927.

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rückgang in unmittelbarem Zusammenhang steht.1167 Demnach können in Bezug auf den Compliance-Beauftragten typischerweise folgende Konstellationen relevant werden. 1. Wegfall der Funktion des Compliance-Beauftragten Eine unternehmerische Entscheidung kann sich dergestalt herausbilden, dass sie den Wegfall der Funktion des Compliance-Beauftragten vorsieht. Vielfach mögen Kostenerwägungen Anlass zu einem solchen Schritt geben. Ebenso ist vorstellbar, dass die Integration des Compliance-Beauftragten in das Betriebsoder Unternehmensgefüge fehlgeschlagen ist, was sich etwa in anhaltenden Beschwerden über die mangelhafte Zusammenarbeit oder die übermäßige Verzögerung von Vorgängen und Entscheidungen äußern kann. Auch hat möglicherweise ein generelles Umdenken hinsichtlich Compliance im Ganzen stattgefunden, an dessen Ende die Überzeugung steht, künftig weniger oder gar keine Anstrengungen mehr in diese Richtung zu unternehmen, weil kein entsprechender Bedarf mehr gesehen wird. Losgelöst von den konkreten Motiven im Einzelfall stellt sich die kündigungsrechtliche Situation so dar, dass die unternehmerische Entscheidung über den Wegfall der Funktion des Compliance-Beauftragten jedenfalls ihrer Anlage nach eine taugliche Basis für eine betriebsbedingte Kündigung ist. Insoweit steht sie in einer Linie mit den anerkannten Fällen des Wegfalls einer überflüssigen Hierarchieebene1168 oder der Schließung einer Abteilung1169. Geht es einem Unternehmen darum, sein Compliance-Programm künftig mit weniger Personal fortzuführen, bietet sich eine (Rück-)Übertragung der Aufgaben des Compliance-Beauftragten auf den Leiter der Rechtsabteilung oder einen vergleichbar qualifizierten Unternehmensangehörigen an, soweit dessen zeitlichen Kapazitäten dies zulassen. Ebenso kann der Arbeitgeber – zumeist in Gestalt eines Mitglieds der Unternehmensleitung – die Aufgaben des Compliance-Beauftragten dauerhaft an sich ziehen.1170 Angesichts der Letztverantwortung der Unternehmensleitung für die Compliance und ihres durch Delegation geprägten Verhältnisses zum Compliance-Beauftragten wäre ein solches Vorgehen systematisch geradezu vorgezeichnet. Kündigungsrechtlich handelt es sich jeweils um Maßnahmen zur Arbeitsverdichtung1171 oder allgemein zur Rationalisierung1172. 1167

Vgl. Ostrowicz, RDV 1995, 112, 113. Dazu etwa BAG, NZA 2008, 819, 820; DB 2003, 506, 506; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 571, 598. 1169 Dazu etwa BAG, NZA 1995, 566, 567 f.; NJW 1977, 124, 124; vgl. KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 571; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 444. 1170 Vgl. BAG, RzK I 5c Nr. 36; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 598; Stahlhacke/ Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 953. 1171 Siehe v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 802; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 953. 1172 Vgl. KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 598, 599; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 851. Im Sinne der bloßen Missbrauchs- und Willkürkontrolle der unter1168

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Freie Unternehmerentscheidungen sind die aufgezeigten Maßnahmen deshalb, weil es dem Arbeitgeber grundsätzlich freisteht, sowohl das Arbeitsvolumen als auch das diesem zugeordnete Arbeitskraftvolumen wie auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander festzulegen.1173 Mit der freien Entscheidung, überhaupt ein Unternehmerrisiko einzugehen, ist untrennbar auch die Entscheidung über die Dosierung der Höhe dieses Risikos verbunden, so dass dem Unternehmer das unbeschränkbare Recht zusteht, die Anzahl der Arbeitsplätze in seinem Unternehmen zu bestimmen.1174 Gleichwohl taugt die dergestalt hervorgebrachte unternehmerische Entscheidung nur dann als Grundlage für eine betriebsbedingte Kündigung des Compliance-Beauftragten, wenn sie der beschriebenen Rechts- und Missbrauchskontrolle standhält. Ansätze dafür, dass der künftige Verzicht auf einen gesonderten Compliance-Beauftragten offenkundig unsachlich, unvernünftig oder willkürlich wäre, werden sich zwar kaum finden lassen. Jedoch eröffnet sich zumindest im Recht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen ein Anwendungsbereich für die Rechtskontrolle, nach der eine Unternehmerentscheidung nicht gegen zwingende Gesetze oder Tarifverträge verstoßen darf 1175. Gem. § 12 Abs. 4 S. 1 WpDVerOV muss jedes Wertpapierdienstleistungsunternehmen einen Compliance-Beauftragten benennen. Ausnahmen hiervon sind nicht vorgesehen. Mithin verstößt im Wertpapierdienstleistungsunternehmen die unternehmerische Entscheidung, die Funktion des Compliance-Beauftragten wegfallen zu lassen, gegen zwingendes Gesetzesrecht und hält demnach der vorzunehmenden Rechtskontrolle nicht stand.1176 Eine darauf gestützte betriebsbedingte Kündigung wäre nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Fraglich ist, ob sich diese Rechtslage änderte, wenn die unternehmerische Entscheidung nicht auf den ersatzlosen Entfall der Funktion des Compliance-Beauftragten abzielte, sondern auf deren künftige ehrenamtliche Wahrnehmung durch einen anderen Mitarbeiter. Einen zeitlichen Mindestumfang für die ComplianceTätigkeit schreibt § 12 Abs. 4 WpDVerOV nicht vor; schon gar nicht weist die Vorschrift ein ausdrückliches Verbot der ehrenamtlichen Übernahme der Funktion des Compliance-Beauftragten auf. Trotzdem steht die Konzeption des § 12 Abs. 4 WpDVerOV einer ehrenamtlichen Lösung entgegen. Es ist schlechthin

nehmerischen Entscheidung ist kein Nachweis einer wesentlichen Kostenersparnis durch die Rationalisierungsmaßnahme erforderlich. A. A. insoweit etwa KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 486. 1173 Siehe nur v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 802. 1174 Walker, ZfA 2004, 501, 514. 1175 Zum Inhalt der Rechtskontrolle etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 695; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 384; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 240; Roth, ZIP 2009, 1845, 1850. 1176 Vgl. für den Datenschutzbeauftragten Ostrowicz, RDV 1995, 112, 113.

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nicht vorstellbar, dass ein Mitarbeiter des Wertpapierdienstleistungsunternehmens nur aufgrund eines Ehrenamtes „verantwortlich“ für die Compliance-Funktion sein und seine Aufgaben „ordnungsgemäß und unabhängig“ mit den „erforderlichen Fachkenntnissen, Mitteln und Kompetenzen“ erfüllen soll, vgl. § 12 Abs. 4 S. 1, 3 WpDVerOV.1177 Folglich verstößt auch eine unternehmerische Entscheidung, kraft derer im Wertpapierdienstleistungsunternehmen ein hauptamtlicher Compliance-Beauftragter durch einen ehrenamtlichen ersetzt werden soll, gegen zwingendes Gesetzesrecht, so dass eine darauf gestützte betriebsbedingte Kündigung wiederum sozial ungerechtfertigt wäre. Etwas anderes gilt für die überwiegende Anzahl der Compliance-Beauftragten außerhalb des Wertpapiersektors, da deren Einsetzung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist. Hier steht die Rechtskontrolle der freien unternehmerischen Entscheidung über die Abschaffung der Funktion des Compliance-Beauftragten nicht entgegen, so dass eine betriebsbedingte Kündigung – unbeschadet ihrer übrigen Voraussetzungen – grundsätzlich in Betracht kommt. 2. Austausch des Compliance-Beauftragten Daneben könnte es eine freie Unternehmerentscheidung darstellen, den Compliance-Beauftragten von seiner Funktion abzuberufen und durch einen anderen Mitarbeiter zu ersetzen, welcher sodann in gleichem Umfang die gleiche Tätigkeit fortführt. Die Motivlage für ein derartiges Ansinnen des Arbeitgebers wird in diesem Fall weniger von funktionellen, denn mehr von persönlichen Problemen mit dem Compliance-Beauftragten geprägt sein, denn den Nutzen der Funktion als solche stellt der Arbeitgeber nicht in Frage. Wesensmerkmal einer im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung anerkennenswerten freien unternehmerischen Entscheidung ist jedoch die Disposition über das betriebliche Arbeitsvolumen. Kommt es dabei nicht zu einem rechnerischen Überhang an Arbeitskräften im Betrieb, besteht auch kein Raum für den Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung.1178 Wird aber bloß der Aufgabenbereich des Compliance-Beauftragten von einem Mitarbeiter auf einen anderen übertragen, bleibt das betriebliche Arbeitsvolumen im Ergebnis gleich,1179 jedenfalls soweit der neu Auserkorene die Compliance-Funktion nicht nur zusätzlich zu seinen bisherigen Aufgaben, sondern an deren Stelle übernimmt, und seine bisherigen Aufgaben auch nicht ihrerseits infolge einer unternehmerischen Entscheidung weggefallen sind. Mithin kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht damit begründet werden, den

1177 Zur vergleichbaren Situation des Datenschutzbeauftragten Ostrowicz, RDV 1995, 112, 113 f. 1178 Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 946. 1179 Vgl. Ostrowicz, RDV 1995, 112, 113.

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Compliance-Beauftragten austauschen zu wollen.1180 Eine solche so genannte Austauschkündigung ist bereits keine freie unternehmerische Entscheidung im beschriebenen Sinne. 3. Outsourcing der Funktion des Compliance-Beauftragten Es wurde bereits drauf hingewiesen, dass die Unternehmensleitung frei in der Entscheidung ist, einen Unternehmensexternen, vornehmlich einen spezialisierten Rechtsanwalt, zum Compliance-Beauftragten zu benennen, der die Compliance-Aufgabe dann in Gestalt einer selbständigen Dienstleistung übernimmt, so genannte freiberufliche Lösung.1181 Fällt dieser Entschluss, obwohl bereits ein unternehmensinterner Compliance-Beauftragter benannt worden war, dessen Arbeitskraft dann nicht mehr benötigt wird, könnte darin eine freie unternehmerische Entscheidung zu sehen sein, auf deren Grundlage der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung gegenüber dem vormaligen Compliance-Beauftragten möglich ist. Die Übertragung bzw. das Outsourcing bisher selbst wahrgenommener Aufgaben auf Dritte ist dann eine freie unternehmerische Entscheidung, die sich mindernd auf das betriebliche Arbeitsvolumen auswirkt, wenn die betreffenden Arbeiten einem anderen Unternehmen tatsächlich zur selbständigen Durchführung übertragen werden.1182 Gibt der Arbeitgeber seine Arbeitgeberstellung nur formal auf und behält sich das Direktionsrecht weitgehend vor, ist das nicht der Fall; vielmehr handelt es sich dann um eine unzulässige Austauschkündigung.1183 In dieser Hinsicht wird sich die Auslagerung der Funktion des Compliance-Beauftragten praktisch kaum einmal problematisch gestalten, da es sich bei externen Compliance-Beauftragten zumeist um selbständige Rechtsanwälte handelt, die nicht in den zu überwachenden Betrieb integriert und demnach auch nicht dem Direktionsrecht des Arbeitgebers des vormaligen Compliance-Beauftragten ausgesetzt werden. Vorbehaltlich theoretisch denkbarer abweichender Einzelfälle und der noch darzustellenden übrigen Anforderungen kann das Outsourcing der Funktion des Compliance-Beauftragten also grundsätzlich eine betriebsbedingte Kündigung des internen Compliance-Beauftragten rechtfertigen.1184 1180 Vgl. zur unzulässigen Ersetzung vorhandener Arbeitnehmer BAG, NZA 2001, 255, 257 f.; NZA 1998, 259, 261; NZA 1998, 201, 202 f.; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 946. 1181 Siehe oben § 10 A. II. 1. 1182 BAG, NZA 2005, 761, 763; NZA 1997, 202, 203; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 846; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 523; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 474. 1183 BAG, NZA 2005, 761, 763; NZA 1997, 202, 203; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 846; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 523; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 474. 1184 Vgl. Ostrowicz, RDV 1995, 112, 113.

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IV. Weitere Anforderungen an die ordentliche Kündigung Es kam bereits zur Sprache, dass über die „an sich“ kündigungsgeeigneten Gründe des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG hinaus weitere – geschriebene wie ungeschriebene – Voraussetzungen an die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung geknüpft werden. Auch in dieser Hinsicht ist nach besonderen Wechselwirkungen mit der Funktion des Compliance-Beauftragten zu fragen. In Rede stehen die „Negativgründe“ 1185 des § 1 Abs. 2 S. 2–4, Abs. 3, 4 KSchG sowie die allgemeinen kündigungsrechtlichen Grundsätze: Ultima Ratio-Prinzip, Interessenabwägung und Sozialauswahl. Von vornherein außer Betracht bleiben kann der Fall des § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 a) KSchG, da der Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie i. S. v. § 95 BetrVG ersichtlich keinen spezifischen Bezug zum Compliance-Beauftragten hat. 1. Ultima Ratio-Prinzip Eine ordentliche arbeitgeberseitige Beendigungskündigung muss gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG durch einen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Grund bedingt sein. Das Partizip „bedingt“ ist dabei Ausdruck des im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes geltenden Ultima Ratio-Prinzips.1186 Die gleiche Funktion erfüllt, wie bereits klargestellt, das ebenfalls in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG normierte Merkmal der Dringlichkeit. Nach dem Ultima Ratio-Prinzip kommt eine Kündigung nur in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel, namentlich Abmahnung, Versetzung, einverständliche Abänderung des Vertrags und Änderungskündigung, erschöpft sind, das in der bisherigen Form nicht mehr haltbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen; die Kündigung muss also die unausweichlich letzte Maßnahme für den Kündigungsberechtigten sein.1187 Im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geht es mithin um die Erforderlichkeit der Kündigung, die zu bejahen ist, wenn die Kündigung unter mehreren gleich geeigneten zumutbaren Mitteln dasjenige ist, das den Arbeitnehmer am wenigsten belastet.1188 Die Begründung für diesen strengen Maßstab liegt in der Erkenntnis, dass das Arbeitsverhältnis zumeist die Existenzgrundlage für den Arbeitnehmer bildet.1189 Im Einzelnen hat der Arbeitgeber, der dem Compliance-Beauftragten 1185

Bezeichnung nach Junker, Grundkurs, Rn. 362. Siehe etwa APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 65; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 214; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 203; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 58, 405; vgl. auch Walker, NZA 1995, 601, 603. 1187 So bereits BAG, NJW 1979, 332, 333. 1188 BAG, NZA 2008, 223, 226; NZA 2008, 173, 176; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 215; ferner APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 66; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 206. 1189 APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 66; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 214; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 203. 1186

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kündigen will, folgende milderen Maßnahmen als möglicherweise gleich geeignet in Erwägung zu ziehen. a) Abmahnung Als milderes, gleich geeignetes Mittel gegenüber dem Ausspruch einer Beendigungskündigung kommt zunächst die Erteilung einer Abmahnung in Betracht.1190 Dem liegt der allgemeine Rechtsgedanke zu Grunde, dass der Gläubiger bei einem Fehlverhalten des Schuldners diesem vor einer einseitigen Einwirkung auf Inhalt oder Bestand des Vertrags grundsätzlich Gelegenheit geben muss, sich (wieder) vertragsgemäß zu verhalten.1191 Eine normative Anknüpfung der Abmahnung lässt sich in § 314 Abs. 2 BGB erblicken,1192 ferner in §§ 541, 543 Abs. 3, 643 und 651e Abs. 2 BGB1193. Gemeinhin versteht man unter einer Abmahnung die deutliche und ernsthafte Ermahnung an den Arbeitnehmer, ein genau bezeichnetes Fehlverhalten zu ändern, in Verbindung mit der Androhung von Konsequenzen für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall.1194 Die Abmahnung besitzt demnach eine Hinweisfunktion, weil der Arbeitgeber zum Ausdruck bringt, dass er ein bestimmtes Verhalten als vertragswidrig ansieht, und eine Warnfunktion, indem der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Disposition gestellt wird.1195 Zudem erfüllt sie für den Arbeitgeber noch eine Dokumentationsfunktion, da durch sie das beanstandete Verhalten tatbestandsmäßig festgestellt wird.1196 Aus dem bisher Gesagten wird bereits deutlich, dass sich das Erfordernis einer Abmahnung grundsätzlich nur im Vorfeld einer verhaltensbedingten Kündigung stellt, denn nur diese basiert auf einem 1190 Dogmatisch anders MünchArbR/Berkowsky, § 114 Rn. 121: Im Verhältnis zur Kündigung sei die Abmahnung nicht milderes Mittel, sondern aliud, da die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angestrebt sei. Wie hier etwa KDZ/Däubler, § 1 KSchG Rn. 239; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1201. 1191 So v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 479. 1192 BAG, NZA 2006, 917, 921; KDZ/Däubler, § 1 KSchG Rn. 239; Junker, Grundkurs, Rn. 406; KDZ/Deinert, § 314 BGB Rn. 4; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 132 Rn. 3; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 25; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1201; MünchArbR/Wank, § 98 Rn. 62. 1193 Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 132 Rn. 3. 1194 BAG, NZA 1994, 656, 656; BB 1980, 1269; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 132 Rn. 1; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 25; Walker, NZA 1995, 601, 601; ferner MünchArbR/Wank, § 98 Rn. 61. Nicht verkannt wird, dass theoretisch auch der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber eine Abmahnung erteilen kann. Dieser Fall ist aber für die ordentliche Kündigung ohne Bedeutung und spielt daher nur in den selteneren Fällen der außerordentlichen Kündigung eine Rolle. 1195 BAG, NZA 2002, 965, 966; MünchArbR/Berkowsky, § 114 Rn. 123; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 481; siehe auch Walker, NZA 1995, 601, 601. 1196 BAG, NZA 2002, 965, 966; MünchArbR/Berkowsky, § 114 Rn. 123; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 481. Siehe aber KDZ/Deinert, § 314 BGB Rn. 3, der noch eine Prognose-, eine Sanktions- und eine Präventionsfunktion erblickt.

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steuerbaren und damit künftig abstellbaren Verhalten des Arbeitnehmers.1197 Deshalb ist es auch konsequent, den Ausspruch einer personenbedingten Kündigung, deren Wesen gerade die fehlende Steuerbarkeit ist, nicht von der Erteilung einer Abmahnung abhängig zu machen.1198 Das Bundesarbeitsgericht beschreitet dennoch einen anderen Weg und verlangt auch dort eine vorherige Abmahnung, soweit der Arbeitnehmer den personenbedingten Kündigungsgrund durch steuerbares Verhalten beseitigen könne.1199 Dadurch wird aber ohne Not die Grenzziehung zwischen personen- und verhaltensbedingten Kündigungsgründen erschwert, denn in dem Unterlassen der Beseitigung eines personenbedingten Kündigungsgrundes könnte wiederum ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund erblickt werden.1200 Der Besonderheit dieser Fälle ist mithin besser im Rahmen der nachfolgenden Verhältnismäßigkeitsprüfung Rechnung zu tragen.1201 Bei allem hat die Abmahnung im Zusammenhang mit der betriebsbedingten Kündigung unstreitig keine Bedeutung, da diese aus einer unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers erwächst und das Verhalten des Arbeitnehmers ihre Abwendung nicht beeinflussen kann.1202 Entbehrlich ist eine Abmahnung schließlich immer dann, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich nicht erwartet werden kann,1203 ferner dann, wenn der Arbeitnehmer durch seine Uneinsichtigkeit zum Ausdruck bringt, dass er sein Verhalten künftig nicht ändern werde1204. Im Hinblick auf den zu kündigenden Compliance-Beauftragten braucht sich der Arbeitgeber also nur bei einer verhaltensbedingten Kündigung auf die Abmahnung als gleich geeignetes milderes Mittel verweisen zu lassen. Nimmt man die bereits herausgestellten typischerweise zu erwartenden verhaltensbedingten 1197 Vgl. BAG, NZA 2007, 922, 923 f.; NZA-RR 571, 576; MünchArbR/Berkowsky, § 114 Rn. 118; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 402; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 483–485, 505; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 25; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 199; Walker, NZA 1995, 601, 603 f.; MünchArbR/Wank, § 98 Rn. 60. 1198 So APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 120; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 288; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1219; HWK/Thies, § 1 KSchG Rn. 97 f.; Walker, NZA 1995, 601, 604. 1199 BAG, NJW 1998, 554, 556; NJW 1985, 2158, 2159; ferner LAG Nürnberg, NZA-RR 2008, 178, 179 f.; zustimmend KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 270; KDZ/ Deinert, § 314 BGB Rn. 15. 1200 Vgl. HWK/Thies, § 1 KSchG Rn. 98. 1201 Überzeugend HWK/Thies, § 1 KSchG Rn. 98. 1202 Siehe etwa KDZ/Deinert, § 314 BGB Rn. 15; Walker, NZA 1995, 601, 604. 1203 BAG, NZA-RR 2006, 636, 640; NZA 2006, 980, 984; NZA 1999, 708, 710; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 132 Rn. 24; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 29; HWK/Quecke, § 1 KSchG Rn. 187; Walker, NZA 1995, 601, 604. 1204 BAG, NZA 2006, 980, 984; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 486; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 28; HWK/Quecke, § 1 KSchG Rn. 187.

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Kündigungsgründe in Bezug, ergeben sich für die Überschreitung des vorgegebenen Kontrollrahmens und die Vornahme ihrerseits rechtswidriger ComplianceMaßnahmen keine Besonderheiten – jeweils ist eine Abmahnung auszusprechen, bevor gekündigt werden kann. Daneben ist die unzulässige externe Anzeige von unternehmensinternen Gesetzesverstößen insoweit anders gelagert, als in ihr ein Verstoß des Compliance-Beauftragten gegen seine arbeitsvertraglich fundierte Verschwiegenheitspflicht liegt, welche dem so genannten Vertrauensbereich zugeordnet werden kann. In Abgrenzung zum so genannten Leistungsbereich hat das Bundesarbeitsgericht früher die Auffassung vertreten, dass der Arbeitgeber bei Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich keine Abmahnung erteilen müsse.1205 Davon ist es später aber zu Recht abgerückt und verlangt nun auch im Vertrauensbereich die Erteilung einer Abmahnung, soweit durch diese die Wiederherstellung der Vertragstreue und des Vertrauens erwartet werden könne.1206 Das Abmahnungserfordernis erfährt demnach nunmehr eine einheitliche Behandlung, eine Differenzierung nach verschiedenen Störbereichen findet nicht mehr statt.1207 Das heißt, dass grundsätzlich auch eine unzulässige externe Anzeige durch den Compliance-Beauftragten zunächst abgemahnt werden muss. Dabei sind freilich die oben skizzierten allgemeinen Grenzen des Abmahnungserfordernisses zu beachten. Fokussiert man die möglichen weit reichenden negativen Folgen einer externen Anzeige für das Unternehmen, insbesondere auch bei entsprechender Information der Medien, und setzt sie in Verhältnis zu der Qualifikation und den erwartbaren Fachkenntnissen des Compliance-Beauftragten, lässt sich die unzulässige externe Anzeige durchaus als schwere Pflichtverletzung ansehen, deren Rechtswidrigkeit dem Compliance-Beauftragten ohne weiteres erkennbar sein muss und deren Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich nicht erwartet werden kann.1208 Daneben dürfte – als zweite Fallgruppe der Entbehrlichkeit einer Abmahnung – die offene Ankündigung des Compliance-Beauftragten, auch künftig externe Anzeigen tätigen zu wollen, in der Praxis kaum anzutreffen sein. Mithin ist die Erteilung einer Abmahnung im Falle einer unzulässigen externen Anzeige durch den Compliance-Beauftragten, vorbehaltlich der Umstände des jeweiligen Einzelfalls, kein milderes gleich geeignetes Mittel gegenüber der verhaltensbedingten Kündigung.

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Etwa BAG, NZA 1994, 656, 656; NZA 1989, 633, 634. BAG, NZA 2004, 452, 455; NZA 1999, 708, 710; NJW 1998, 554, 556. 1207 BAG, NZA 1999, 708, 710; NJW 1998, 554, 556; ebenso APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 370; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 262 f.; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 483 f.; KDZ/Deinert, § 314 BGB Rn. 26; so auch schon Walker, NZA 1995, 601, 604; ferner HWK/Quecke, § 1 KSchG Rn. 186. 1208 So auch Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 199. 1206

§ 14 Die kündigungsrechtliche Stellung des Compliance-Beauftragten

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b) Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz Im Kündigungsschutzrecht gilt allgemein der Grundsatz, dass eine Beendigungskündigung, gleichgültig ob sie auf betriebs-, personen- oder verhaltensbedingte Gründe gestützt ist, und gleichgültig ob sie als ordentliche oder außerordentliche Kündigung ausgesprochen wird, als äußerstes Mittel erst in Betracht kommt, wenn keine Möglichkeit zu einer anderweitigen Beschäftigung, unter Umständen auch mit schlechteren Arbeitsbedingungen, besteht.1209 Ein gegenüber der Beendigungskündigung milderes, aber gleich geeignetes Mittel könnte also in der Weiterbeschäftigung des Compliance-Beauftragten auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu sehen sein. Das ordnet auch § 1 Abs. 2 S. 2 Nrn. 1 b), 2 b), S. 3 KSchG an, den man deshalb auch als normative Konkretisierung des Ultima Ratio-Prinzips verstehen kann.1210 Für die drei in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG vorgesehenen Kündigungsgründe ist die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit von unterschiedlicher Relevanz. aa) Bei personenbedingter Kündigung Hinsichtlich der im vorliegenden Zusammenhang nicht vertieft interessierenden personenbedingten Kündigung ist nach einem freien Arbeitsplatz zu suchen, bei dem die in der Person des Arbeitnehmers liegenden Mängel nicht mehr oder nur unbedeutend relevant werden.1211 Für den Fall einer körperlichen Beeinträchtigung des Arbeitnehmers ist die Rede von einem so genannten leidensgerechten Arbeitsplatz.1212 bb) Bei verhaltensbedingter Kündigung Im Zusammenhang mit einer verhaltensbedingten Kündigung kommt es darauf an, ob die Verfehlung des Arbeitnehmers arbeitsplatzbezogen war, sich also nach Zuweisung eines neuen Arbeitplatzes nicht wiederholen würde, weil dessen Anforderungen andere wären;1213 dann müsste nach einer Möglichkeit zur Weiter1209 BAG, NJW 1979, 332, 333; siehe auch v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 211; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 60. 1210 So BAG, NZA 2004, 1268, 1270; NZA 2003, 605, 606; für die Eigenständigkeit der Vorschrift gegenüber dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dagegen zum Beispiel v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 210. 1211 Siehe etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 276; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 106. 1212 KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 272; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 106; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1261; ferner KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 128. 1213 BAG, NZA 2006, 431, 433; NZA 1994, 409, 412; KDZ/Däubler, § 1 KSchG Rn. 240; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 407; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 470; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1211.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

beschäftigung gesucht werden. Trat die Verfehlung des Arbeitnehmers dagegen im arbeitsplatzunabhängigen so genannten Vertrauensbereich auf, scheidet eine Weiterbeschäftigung in aller Regel aus, weil das Vertrauen des Arbeitgebers bei unterschiedlichen Tätigkeiten in gleichem Maße verletzt werden kann, so dass ein Wechsel des Arbeitsplatzes keine Gewähr für das künftige Wohlverhalten des Arbeitnehmers böte.1214 Die Weiterbeschäftigung ist dem Arbeitgeber schließlich nicht zumutbar, wenn die Pflichtverletzung besonders schwerwiegend war.1215 Als typische „an sich“ geeignete Gründe für den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung gegenüber dem Compliance-Beauftragten wurden die Überschreitung des vom Arbeitgeber vorgegebenen Kontrollrahmens, die Vornahme ihrerseits rechtswidriger Compliance-Maßnahmen sowie die unzulässige externe Anzeige von Gesetzesverstößen im Unternehmen identifiziert. Bei den ersten beiden Fallgruppen handelt es sich um arbeitsplatzbezogene Pflichtverletzungen, die künftig nicht mehr einträten, wenn der betroffene Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt, sprich nicht mehr als Compliance-Beauftragter eingesetzt würde – eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit wäre folglich zu prüfen. Die zweite Fallgruppe lässt sich weniger klar einordnen. Für einen Arbeitsplatzbezug der unzulässigen externen Anzeige von Gesetzesverstößen im Unternehmen spricht, dass der Compliance-Beauftragte arbeitsvertraglich gerade dazu verpflichtet ist, rechtliche Unregelmäßigkeiten aufzudecken und sich die unzulässige Anzeige erst daran anschließt. Andererseits kann grundsätzlich jeder Unternehmensangehörige unabhängig von seiner konkreten Tätigkeit an entsprechende Informationen gelangen und mit diesen sodann pflichtwidrig verfahren. Die bereits dargestellten Grundsätze zur Anzeige von Gesetzesverstößen sind älter als die Erscheinung des Compliance-Beauftragten. Im Falle der Weiterbeschäftigung des ehemaligen Compliance-Beauftragten auf einem anderen freien Arbeitsplatz wäre mithin durchaus eine erneute unzulässige Anzeige zu besorgen. Dadurch rückt diese Form der Pflichtverletzung insgesamt in den arbeitsplatzunabhängigen Vertrauensbereich, der keine Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erfordert. Zu demselben Ergebnis gelangt auch, wer die externe Anzeige als besonders gravierende Pflichtverletzung einstuft, wofür gute Gründe sprechen. Auf den Arbeitsplatzbezug kommt es dann gar nicht an. Es bleibt festzuhalten, dass im Zusammenhang mit einer verhaltensbedingten Kündigung die Weiterbeschäftigung des Compliance-Beauftragten auf einem anderen freien Arbeitsplatz nur dann ein gleich geeignetes milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung darstellt, wenn die Pflichtverletzung in der Überschreitung des vorgegebenen Kontrollrahmens oder der Vornahme ihrerseits rechtswid-

1214 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 470; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1211. 1215 BAG, NZA 2006, 431, 433; NZA 1994, 409, 412; KDZ/Däubler, § 1 KSchG Rn. 240; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 470.

§ 14 Die kündigungsrechtliche Stellung des Compliance-Beauftragten

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riger Compliance-Handlungen liegt,1216 nicht aber wenn sie sich in einer unzulässigen externen Anzeige manifestiert. cc) Bei betriebsbedingter Kündigung Besondere Bedeutung erlangt die Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz schließlich im Zusammenhang mit der betriebsbedingten Kündigung. Anders als bei der personen- und verhaltensbedingten Kündigung ist sie dort bereits in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG angelegt, wo es heißt, dass die dringenden betrieblichen Erfordernisse „einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen“ müssen. Danach sind die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten betriebsbezogen zu prüfen. Das unterscheidet § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG von § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b), S. 3 KSchG, der für die Weiterbeschäftigung einen unternehmensbezogenen Ansatz vorsieht.1217 Indes wird der an sich gem. § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 KSchG a. E. vorgesehene schriftliche Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung als Voraussetzung für die Beachtlichkeit des § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG gemeinhin für entbehrlich gehalten,1218 so dass auch bei einem rein individualrechtlichen Zugriff eine betriebsbedingte Kündigung immer dann nicht erforderlich und damit sozial ungerechtfertigt ist, wenn in demselben Betrieb oder demselben Unternehmen die Weiterbeschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers auf einem anderen freien Arbeitsplatz möglich ist.1219 Weiterbeschäftigung in dem Betrieb eines anderen Unternehmens desselben Konzerns kann dagegen grundsätzlich nicht verlangt werden.1220

1216 Selbstverständlich sind auch in der Person des Compliance-Beauftragten diverse weitere verhaltensbedingte Kündigungsgründe vorstellbar, die die Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht ausschließen. Hier wurden indes nur die typischerweise im Zusammenhang mit der Compliance-Tätigkeit auftretenden Pflichtverletzungen in Bezug genommen. 1217 Entsprechendes gilt gem. § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 b) KSchG für Betriebe und Verwaltungen des öffentlichen Rechts, nur dass dort anstatt auf dasselbe Unternehmen auf denselben Verwaltungszweig an demselben Dienstort abzustellen ist. 1218 BAG, NZA 2005, 929, 931; NZA 1992, 644, 645; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 197, 218, 708; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 582; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 49; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 248. Ihre Wirkung als „absolute Sozialwidrigkeitsgründe“, die keiner Interessenabwägung mehr bedürfen, entfalten die Gründe des § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG freilich erst infolge eines fristgerechten und ordnungsgemäßen Widerspruchs des Betriebs- oder Personalrats, vgl. etwa KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 494–496. 1219 Vgl. KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 197, 199, 538; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 740; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 531. 1220 Siehe etwa BAG, NZA 2007, 30, 31; NZA 2005, 929, 931; v. Hoyningen-Huene/ Linck, KSchG, § 1 Rn. 221, 743; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 246; vgl. auch KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 539 ff.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

dd) Weitere übergreifende Aspekte Allgemein für die Weiterbeschäftigung gilt, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung oder mit hinreichender Sicherheit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein freier Arbeitsplatz im Unternehmen des Arbeitgebers tatsächlich vorhanden sein muss.1221 Der freie Arbeitsplatz muss zudem grundsätzlich vergleichbar, sprich gleichwertig sein mit dem bisherigen Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers, was sich nach seinem Anforderungsprofil bemisst und eine faktische Beförderung ausschließt.1222 Demnach sind nur solche Arbeitsplätze vergleichbar, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrags im Wege des Direktionsrechts zuweisen kann.1223 Überdies ist sicherzustellen, dass der Arbeitnehmer über die für den neuen Arbeitsplatz erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt.1224 Findet sich auf diese Weise kein vergleichbarer Arbeitsplatz, sind auch – soweit zumutbar – ungünstigere freie Arbeitsplätze mit verschlechterten Arbeitsbedingungen in Betracht zu ziehen.1225 Die Weiterbeschäftigung wird sich dann aber nur durch Ausspruch einer Änderungskündigung nach § 2 KSchG realisieren lassen,1226 es sei denn, der Arbeitnehmer ist mit der Änderung des Arbeitsvertrags vorbehaltlos einverstanden1227. ee) Weiterbeschäftigung des Compliance-Beauftragten Für den von der Kündigung bedrohten Compliance-Beauftragten einen vergleichbaren anderen Arbeitsplatz zu finden, gestaltet sich aus folgenden Gründen schwierig. Zum einen ist er hierarchisch idealerweise unmittelbar unterhalb der Geschäftsleitung angesiedelt, wodurch die Anzahl der für einen Vergleich überhaupt in Frage kommenden Arbeitsplätze von vornherein stark reduziert wird. Zum anderen hebt sich sein Arbeitsplatz in vielen Unternehmen schlicht deshalb 1221 Siehe etwa BAG, NZA 1991, 181, 182; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 219; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 218, 276, 747; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 513; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 250. 1222 BAG, NZA 1991, 181, 182, 183 f.; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 218, 281, 758 f.; teilweise abweichend KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 225, 735 sowie KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 521, 565: § 1 Abs. 2 S. 3 KSchG lasse auch Raum für die Weiterbeschäftigung auf einer Beförderungsstelle. 1223 BAG, NZA 1991, 181, 182; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 220; v. HoyningenHuene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 281; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 509. 1224 BAG, NZA 2007, 855, 859; NZA 2003, 605, 606; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 516; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 250. 1225 BAG, NZA 2005, 1289, 1291; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 218, 281, 761. 1226 BAG, NZA 1991, 181, 182 f.; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 281, 761. 1227 Der Arbeitgeber ist aber nicht verpflichtet, zunächst eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, vielmehr kann er sogleich eine Änderungskündigung aussprechen, siehe BAG, NZA 2005, 1289, 1292; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 227.

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von anderen ab, weil die Position des Compliance-Beauftragten dort nur einmal vorgesehen ist. Vergleichbare Arbeitsplätze fänden sich dann allenfalls in Gestalt anderer Abteilungsleitungen, namentlich der Rechtsabteilung oder der internen Revision. Diese werden jedoch regelmäßig besetzt sein, so dass sie für eine Weiterbeschäftigung des Compliance-Beauftragten nicht in Frage kommen. Etwas anderes kann sich freilich ergeben, wenn ein größeres Unternehmen mehrere Compliance-Beauftragte eingesetzt hat, wozu mitunter geraten wird. Ist eine dieser Positionen unbesetzt, eröffnet sich eine reale Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den an sich zu kündigenden Compliance-Beauftragten. Betrachtet man die bereits genannten typischerweise zu einer betriebsbedingten Kündigung des Compliance-Beauftragten führenden Unternehmerentscheidungen, werden solche Konstellationen in der Praxis kaum eintreten. Nach dem oben Gesagten kann ein vergleichbarer freier Arbeitsplatz ferner dann nicht erblickt werden, wenn der zu Kündigende kraft seines Arbeitsvertrags ausdrücklich und ausschließlich als Compliance-Beauftragter beschäftigt werden muss. Erlaubte hingegen bereits das arbeitgeberseitige Direktionsrecht die Betrauung mit der Compliance-Tätigkeit, steht damit grundsätzlich der vorherige Arbeitsplatz des Compliance-Beauftragten als vergleichbar zur Verfügung.1228 Dieser müsste aber zum maßgeblichen Zeitpunkt frei sein, wovon im Normalfall nicht ausgegangen werden kann. Mithin wird eine Weiterbeschäftigung des Compliance-Beauftragten zumeist nicht auf einem vergleichbaren, sondern nur auf einem ungünstigeren Arbeitsplatz mit verschlechterten Arbeitsbedingungen möglich sein. Angesichts der hohen hierarchischen Ansiedlung des Compliance-Beauftragten und seiner herausgehobenen Qualifikation ist dabei aber ein besonderes Augenmerk auf die Grenze des Zumutbaren zu legen. Zwar hat der Arbeitnehmer nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich selbst zu entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht.1229 Dennoch sollten zum Wohl des Betriebsfriedens solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten von vornherein als ungeeignet ausgeklammert werden, die praktisch eine Umkehrung des Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnisses zur Folge hätten.1230 Konkret käme demnach eine Weiterbeschäftigung des ehemaligen Compliance-Beauftragten als einfacher Mitarbeiter der ComplianceAbteilung unter der Führung seines Nachfolgers nicht in Betracht, auch nicht, wenn der Betroffene bereit wäre, sich mit dieser misslichen Situation abzufinden. Insgesamt ist festzuhalten, dass die Weiterbeschäftigung des Compliance-Beauftragten auf einem anderen freien Arbeitsplatz als gleich geeignetes milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung zwar nach den allgemeinen kün1228

Vgl. Ostrowicz, RDV 1995, 112, 114. BAG, NZA 2005, 1289, 1292; zustimmend KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 227. 1230 Die Weiterbeschäftigung ist dann nicht dem Arbeitnehmer, sondern dem Arbeitgeber unzumutbar, siehe Bauer/Winzer, BB 2006, 366, 267 f.; v. Hoyningen-Huene/ Linck, KSchG, § 1 Rn. 764; dagegen KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 228. 1229

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

digungsschutzrechtlichen Regeln in Erwägung zu ziehen ist, praktisch aber aus den dargelegten Gründen nur in einer begrenzten Zahl von Fällen eine Kündigung tatsächlich verhindern kann. 2. Interessenabwägung Auch eine „an sich“ zulässige Kündigung hält nur dann der Sozialkontrolle stand, wenn eine umfassende und einzelfallbezogene Interessenabwägung ergibt, dass das betrieblich und wirtschaftlich geprägte Auflösungsinteresse des Arbeitgebers im Ergebnis das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt.1231 Das gilt sowohl für die hier behandelte ordentliche Kündigung i. S. v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG als auch für die außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB und folgt aus der Grundannahme, dass eine Kündigung immer nur dann gebilligt werden kann, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist1232. Die konkrete Durchführung der Interessenabwägung ist nur für die betriebsbedingte Kündigung gesetzlich determiniert, welche gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG dringende betriebliche Erfordernisse voraussetzt, die der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen, und gem. § 1 Abs. 3 KSchG eine soziale Auswahl fordert: Darüber hinaus findet bei der betriebsbedingten Kündigung keine Interessenabwägung statt.1233 Daneben ist bei der personen- und verhaltensbedingten Kündigung jeweils eine, im Detail unterschiedlich ausgeprägte, „freie“ Gegenüberstellung der widerstreitenden Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber vorzunehmen. Der personenbedingt zu Kündigende erscheint dabei grundsätzlich schutzwürdiger als der verhaltensbedingt zu Kündigende, da sein Eignungs- oder Befähigungsmangel nicht auf einem steuerbaren Verhalten und damit in aller Regel nicht auf einem Verschulden beruht.1234 Zu seinen Gunsten sind alle im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Umstände zu berücksichtigen, insbesondere Alter und Dauer der Betriebszugehörigkeit1235, ferner auch bestehende Unterhaltspflichten1236 sowie eine etwaige Schwerbehinderung1237. Der Arbeitgeber kann dem sämtliche vom Arbeitnehmer ausgehen1231

Siehe etwa APS/Preis, Grundlagen H. Rn. 42 m.w. N. Zu diesem letzten Aspekt v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 199; APS/ Preis, Grundlagen H. Rn. 30. 1233 BAG, NZA 1990, 734, 736; NZA 1987, 776, 777 f.; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 200 f.; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 83; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 893; Walker, ZfA 2004, 501, 515; einschränkend KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 549; ablehnend KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 61, 424 f. 1234 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 285, 471; differenzierend KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 273. 1235 Siehe etwa BAG, NZA 1993, 497, 499 f.; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 109, 136. 1236 Siehe etwa BAG, NZA 2000, 768, 770 f.; NZA 1997, 761, 761 f. 1237 Siehe etwa BAG, NZA 2000, 768, 770 f.; kritisch dazu Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1231; zum Ganzen BAG, NZA 2008, 593, 593 f.; KR/ 1232

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den betrieblichen und wirtschaftlichen Beeinträchtigungen entgegensetzen,1238 wobei insbesondere eine Rolle spielt, ob die mangelnde Eignung oder Befähigung von vorübergehender oder dauerhafter Natur ist.1239 Demgegenüber kann sich der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der verhaltensbedingten Kündigung primär auf die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit1240 sowie auf ein etwaiges Mitverschulden des Arbeitgebers1241 berufen, dagegen nur bedingt auf sein Alter1242 und – nach freilich umstrittener Ansicht – grundsätzlich nicht auf seine Unterhaltspflichten1243. Für den Arbeitgeber streiten namentlich die Intensität der Vertragspflichtverletzung, das Maß des Verschuldens und ein etwaiges früheres vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers.1244 Wurde bereits festgestellt, dass bei der Bestimmung des personenbedingten Kündigungsgrundes keine Compliance-spezifischen Besonderheiten auftreten, so setzt sich dieser Befund im Rahmen der Interessenabwägung fort: Die genannten typischerweise für und wider eine Weiterbeschäftigung sprechenden Punkte berühren den Compliance-Beauftragten wie jeden anderen Arbeitnehmer auch, Wechselwirkungen mit seiner speziellen Funktion sind, vorbehaltlich besonders gelagerter Einzelfälle, nicht erkennbar. Demgegenüber zwingt insbesondere die verhaltensbedingte Kündigung wegen unzulässiger externer Anzeige eines unternehmensinternen Gesetzesverstoßes zu einer auf die besonderen Ausprägungen der Compliance und des Compliance-Beauftragten zugeschnittenen Interessenabwägung. In den Fokus rückt dabei primär die zu Gunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigende Intensität der Vertragspflichtverletzung. Zunächst ist diese angesichts der zu erwartenden Öffentlichkeitswirkung aufgedeckter Gesetzesverstöße spürbar erhöht. Kommt es durch einen Pflichtverstoß des Arbeitnehmers zu einer nachweisbaren Beeinträchtigung des Ansehens des Arbeitnehmers in der Öffentlichkeit, darf dies anerkanntermaßen bei der Interessenabwägung zu Las-

Griebeling, § 1 KSchG Rn. 275; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 286; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1230. 1238 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 287. 1239 BAG, NZA 2007, 1041, 1043; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 276. 1240 Dazu etwa BAG, NZA 2006, 1033, 1034; NZA 1994, 409, 412; KDZ/Däubler, § 1 KSchG Rn. 246; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1214. 1241 Vgl. BAG, NZA 2000, 418, 420; KDZ/Däubler, § 1 KSchG Rn. 246. 1242 Vgl. BAG, NZA 2001, 954, 957; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 203; strenger Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1214. 1243 So etwa v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 474; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 203; APS/Preis, Grundlagen H. Rn. 49; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1214; ähnlich BAG, NZA 2001, 954, 957: „allenfalls marginale Bedeutung“; anders aber BAG, NZA 2006, 1033, 1034; a. A. KDZ/Däubler, § 1 KSchG Rn. 246; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 411; zum Ganzen v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 473; vgl. auch KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 411 mit etlichen weiteren Aspekten. 1244 BAG, NZA 2006, 1033, 1034; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 472.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

ten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden.1245 Darüber hinaus ist der Compliance-Beauftragte hinsichtlich der Verschwiegenheit über betriebs- oder unternehmensinterne Gesetzesverstöße einem im Vergleich zu den übrigen Arbeitnehmern verschärften Pflichtenprogramm ausgesetzt, denn seine Aufgabe besteht gerade darin, Unregelmäßigkeiten intern aufzudecken und zum Wohle des Unternehmens und dessen Angehörigen aufzulösen. Hier zeigt sich ein wesentlicher Aspekt der Schutzfunktion als Hauptfunktion des Compliance-Beauftragten und der Compliance insgesamt. 3. Sozialauswahl An die Stelle einer „freien“ umfassenden Interessenabwägung im soeben beschriebenen Sinne tritt bei der betriebsbedingten Kündigung die Durchführung einer Sozialauswahl nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 KSchG als normativ determinierte Gewichtung der Interessen von Arbeitgeber und zu kündigendem Arbeitnehmer. Gem. § 1 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse i. S. v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG gewährt dem Arbeitgeber dabei eine „Herausnahmeklausel“ 1246, um Leistungsträger im Betrieb halten zu können. § 1 Abs. 3 KSchG gibt demnach ein dreistufiges Verfahren zur Durchführung der Sozialauswahl vor: Gruppenbildung, Ausnahmen, Auswahlentscheidung.1247 Die Sozialauswahl hat funktional die Aufgabe, die dringenden betrieblichen Erfordernisse i. S. v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG personell zu konkretisieren.1248 Da die betriebsbedingte Kündigung nicht an eine persönliche Eigenschaft oder das Verhalten des Arbeitnehmers anknüpft, sondern an die Verringerung des Arbeitsvolumens und folglich allein aus der Sphäre des Arbeitgebers resultiert, ist dieser nach § 1 Abs. 3 KSchG gezwungen, demjenigen Arbeitnehmer zu kündigen, der davon am wenigsten hart getroffen wird.1249

1245

KDZ/Däubler, § 1 KSchG Rn. 247. Bezeichnung nach Junker, Grundkurs, Rn. 375. 1247 Vgl. Junker, Grundkurs, Rn. 374 ff.; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 655; vgl. ferner KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 656; ähnlich Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1030. 1248 So BAG, NZA 1986, 260, 262; dies aufgreifend BAG, NZA 1991, 181, 185; ebenso v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 867; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 654; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 572. 1249 Vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 867. 1246

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a) Gruppenbildung Wesentliche Bedeutung besitzt die Gruppenbildung, also die Entscheidung darüber, welche Arbeitnehmer von der Sozialauswahl erfasst werden. Maßgeblich hierfür ist die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer im Sinne ihrer Austauschbarkeit.1250 Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Sozialauswahl stets streng betriebsbezogen durchzuführen ist.1251 Zudem werden nur horizontal vergleichbare Arbeitsplätze bzw. Arbeitnehmer in die Betrachtung einbezogen.1252 Ein vertikaler Zugriff würde im Ergebnis weniger qualifizierte Arbeitnehmer benachteiligen und ist deshalb abzulehnen.1253 Die Abgrenzung der Hierarchiestufen bei der Sozialauswahl erfolgt dabei nach Maßgabe des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts: Auf einer Stufe befinden sich demnach Arbeitnehmer, die genau diejenigen Arbeitsplätze besetzen, die infolge eines inner- oder außerbetrieblichen Umstandes entfallen, aber auch solche, deren Arbeitsplätze die von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer durch Versetzung zugewiesen bekommen können.1254 Mithin kann eine Sozialauswahl im Einzelfall sogar entbehrlich sein, wenn der Arbeitsvertrag des zu Kündigenden derart eng formuliert ist, dass neben dem weggefallenen kein anderer Arbeitsplatz vorhanden ist, der ihm per Direktionsrecht zugewiesen werden könnte.1255 Austauschbarkeit besteht überdies nur dann, wenn der betroffene Arbeitnehmer nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten überhaupt in der Lage ist, die identifizierte vergleichbare Tätigkeit auszuüben, wobei eine gewisse Einarbeitungszeit gewährt wird.1256

1250 Siehe etwa BAG, NZA 1991, 181, 184; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 616; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 680; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 608. 1251 BAG, NZA 2006, 590, 591 f.; NZA 2005, 1175, 1175 f.; NZA 2000, 822, 823; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 608; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 871; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 668 f.; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 588; a. A. Stahlhacke/ Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1046: Vorgehen nach Tätigkeitsbereichen. 1252 BAG, NZA 2006, 590, 592; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 623; v. HoyningenHuene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 893, 900; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 686; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 608. 1253 BAG, NZA 1991, 181, 184 f.; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 901; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 686: „Verdrängungswettbewerb nach unten“; Stahlhacke/ Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1061; vgl. auch KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 624. 1254 BAG, NZA 2006, 590, 592; NZA 2000, 822, 823; NZA 1998, 1332, 1332 f.; ferner BAG, NZA 1991, 181, 184; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 621; v. HoyningenHuene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 888–891; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 684; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 609; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1035. 1255 Siehe BAG, NZA 2000, 822, 823 f.; NZA 1998, 1332, 1333; v. HoyningenHuene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 891; ferner APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 684. 1256 BAG, NZA 2000, 822, 823; ausführlich APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 681–683; siehe auch KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 618, 620; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 904 f.; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1042, 1044.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

aa) Bestimmung des Bezugsrahmens Ein Arbeitgeber, der seinem Compliance-Beauftragten betriebsbedingt kündigen möchte, muss sich demnach zwecks Gruppenbildung zunächst Klarheit darüber verschaffen, wie dieser in die Betriebsstruktur des Unternehmens eingebunden ist. Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gilt der gesetzlich nicht ausdrücklich normierte allgemeine Betriebsbegriff, wonach ein Betrieb eine organisatorische Einheit ist, innerhalb derer der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern durch Einsatz technischer oder immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen.1257 Dabei kommt es maßgeblich auf die Einheit der Organisation, nicht dagegen auf die Einheit der arbeitstechnischen Zweckbestimmung an: Erforderlich ist mithin ein Leitungsapparat, um insbesondere in personellen und sozialen Angelegenheiten wesentliche Entscheidungen selbständig treffen zu können.1258 Es geht also darum, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und wie Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden.1259 Fehlt es dagegen gerade an einem derartigen Leitungsapparat, sind andererseits aber ein eigener Arbeitnehmerstamm, eigene technische Hilfsmittel und eine durch die räumliche und funktionale Abgrenzung vom Hauptbetrieb bedingte relative Selbständigkeit vorhanden, liegt ein so genannter Betriebsteil vor, der eine Teilfunktion des arbeitstechnischen Zwecks des Hauptbetriebs wahrnimmt.1260 Auf einen solchen darf die Sozialauswahl indes nicht beschränkt werden, namentlich die Fiktion des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG betreffend eine besonders weite Entfernung vom Hauptbetrieb bleibt außer Betracht.1261 Nach diesen Grundsätzen bildet ein Compliance-Beauftragter, der die Verantwortung für den Aufgabenbereich Compliance trägt, ohne dabei auf ihn unterstützende Mitarbeiter oder gar eine Compliance-Abteilung zurückgreifen zu können, keinen Betriebsteil und erst recht keinen eigenständigen Betrieb. Vielmehr reiht er sich – je nach konkreter Ausgestaltung des Unternehmens – ein in den von ihm zu überwachenden Betrieb oder in die Verwaltungsebene, soweit diese 1257 BAG, NZA 2004, 1380, 1381; NZA 2001, 831, 831; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 130 Rn. 13; APS/Moll, § 23 KSchG Rn. 7; anders MünchArbR/Berkowsky, § 109 Rn. 30 f.: normativ-teleologische Bestimmung anhand des jeweiligen Normzwecks. 1258 BAG, NZA 2001, 831, 831 f.; APS/Moll, § 23 KSchG Rn. 9; ferner v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 23 Rn. 8; siehe auch Richardi/Richardi, BetrVG, § 1 Rn. 27 f. 1259 APS/Moll, § 23 KSchG Rn. 9. 1260 BAG, NZA 2001, 831, 832; NZA 1999, 255, 256; Schaub/Linck, ArbeitsrechtsHandbuch, § 130 Rn. 14. 1261 BAG, NZA 1990, 226, 227 m.w. N.; ferner BAG, NZA 1994, 1023, 1023; KR/ Griebeling, § 1 KSchG Rn. 609; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 871; APS/ Kiel, § 1 KSchG Rn. 668.

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selbst einen eigenständigen Betrieb darstellt1262. Wurde eigens eine ComplianceAbteilung mit dem Compliance-Beauftragten an ihrer Spitze eingerichtet, handelt es sich auch bei dieser nicht um einen Betrieb; denn es mangelt ihr an einem eigenständigen Leitungsapparat im oben beschriebenen Sinne. Diese Rolle müsste der Compliance-Beauftragte als Leiter der Compliance-Abteilung ausfüllen. Insbesondere müsste er also über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen sowie über Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen von Betriebsangehörigen disponieren können. Derartige Tätigkeiten lassen sich jedoch nicht mit dem bereits herausgearbeiteten Wesen des Compliance-Beauftragten vereinbaren: Er agiert aus einer Stabsposition, wirkt folglich rein beratend und besitzt keinerlei Exekutivbefugnisse, insbesondere keine Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis. Dagegen kann eine Compliance-Abteilung meines Erachtens durchaus einen Betriebsteil darstellen. Eingedenk ihrer erforderlichen finanziellen und organisatorischen Unabhängigkeit wird sie zumindest in größeren Unternehmen einen eigenen Arbeitnehmerstamm und eigene technische Hilfsmittel besitzen und auch infolge einer räumlichen und funktionalen Abgrenzung vom Hauptbetrieb relativ selbständig positioniert sein. Da sich der Betriebsteil jedoch vor der Sozialauswahl nicht als anerkennenswerte Organisationseinheit behaupten kann, ist er bei deren Durchführung zwangsläufig dem entsprechenden Hauptbetrieb zuzuschlagen. Für den betriebsbedingt zu kündigenden Compliance-Beauftragten ergibt sich folglich durch das Vorhandensein einer organisatorisch gefestigten Compliance-Abteilung in Bezug auf seine Betriebszugehörigkeit keine abweichende Situation, er wird zusammen mit den übrigen Mitarbeitern der Compliance-Abteilung und unabhängig davon, ob diese als Betriebsteil anzusehen ist, dem zu überwachenden Betrieb oder der Verwaltungsebene zugeordnet. Die für die Sozialauswahl erforderliche Gruppenbildung beschränkt sich damit unter keinen Umständen von vornherein auf die Compliance-Abteilung. Sähe man das anders, wäre eine Gruppenbildung oftmals gar nicht möglich und in der Folge die Sozialauswahl im Ganzen obsolet, denn innerhalb der Compliance-Abteilung wird sich ein vergleichbarer Arbeitsplatz für den ehemaligen Compliance-Beauftragten schwerlich finden lassen. bb) Ermittlung vergleichbarer Arbeitnehmer Steht nun also der Bezugsrahmen der Gruppenbildung fest, kommt es für das weitere Vorgehen auf die Ausgestaltung des Arbeitsvertrags des Compliance-Beauftragten an. Wegen der zu erwartenden Gestaltungsvielfalt in der Praxis lassen sich hierzu freilich keine abschließenden Äußerungen treffen. Auf Grundlage der erforderlichen und anzutreffenden Qualifikation des Compliance-Beauftragten ist aber dennoch die Skizzierung einiger typisierter Konstellationen möglich. Wird 1262

Speziell dazu Richardi/Richardi, BetrVG, § 1 Rn. 45 f.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

ein bisher dem Unternehmen nicht angehörender Kandidat als Compliance-Beauftragter gewonnen – externe Lösung –, ist mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auch seine arbeitsvertraglich vereinbarte Leistungspflicht auf eben diese Tätigkeit konzentriert. Das gilt umso mehr, als sich nach und nach ein Berufsbild des Compliance-Beauftragten herausbildet1263 und der Arbeitsmarkt künftig von Spezialisten beherrscht sein wird, die eher das Unternehmen verlassen würden, als dort einer anderen Tätigkeit außerhalb der Compliance nachzugehen. Bei einer solchen Ausgestaltung des Arbeitsvertrags erlaubt das Direktionsrecht des Arbeitgebers diesem nicht, dem Compliance-Beauftragten eine andere Position zuzuweisen. Entsprechend den geschilderten Grundsätzen existieren folglich nur dann vergleich- bzw. austauschbare Arbeitnehmer für eine Gruppenbildung, wenn in demselben Betrieb mindestens ein weiterer Compliance-Beauftragter eingesetzt ist. Andernfalls braucht und kann vor der betriebsbedingten Kündigung des Compliance-Beauftragten keine Sozialauswahl stattzufinden. Ein arbeitsvertraglich weniger eng geschnittenes Tätigkeitsfeld wird dagegen in der Regel bei einem Compliance-Beauftragten anzutreffen sein, der aus den Reihen der Unternehmensangehörigen rekrutiert wird – interne Lösung –, jedenfalls soweit der Arbeitsvertrag im Zuge der Versetzung keine Anpassung erfährt. Betrachtet man dabei das in dieser Arbeit bereits beschriebene Anforderungsprofil der Position des Compliance-Beauftragten, das die Übertragung der Aufgabe auf einen Juristen oder einen zumindest juristisch geschulten und erfahrenen Mitarbeiter erwarten lässt,1264 so wird auch in diesen Fällen das Direktionsrecht eingeschränkt sein, da in der Praxis zumindest die arbeitsvertragliche Festlegung auf eine „juristische Tätigkeit“ vorliegen wird. Vergleich- und damit austauschbare Arbeitnehmer sind dann dementsprechend die mit einer juristischen Tätigkeit betrauten, namentlich also die Mitarbeiter und der Leiter der Rechtsabteilung, soweit im selben Betrieb angesiedelt, und auch die übrigen Mitarbeiter der Compliance-Abteilung. Dabei ist vom Vorliegen der erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten für die Ausübung der vergleichbaren Tätigkeiten auszugehen. Schließlich wird nach dem hier angelegten Verständnis der Arbeitsvertrag eines Compliance-Beauftragten nur in seltenen Fällen noch weiter gefasst sein, sprich auch auf die Begrenzung der Tätigkeit auf das Juristische verzichten, wodurch der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer deutlich erweitert würde. Ferner ließe sich die Sozialauswahl gänzlich umgehen, wenn dem betroffenen Arbeitnehmer ein besonderer gesetzlicher Kündigungsschutz zukäme.1265 Das ist, wie dargelegt, in der Person des Compliance-Beauftragten jedoch nicht der Fall. 1263

Vgl. Buffo/Brünjes, CCZ 2008, 108 ff. Dazu oben § 10 A. II. 4. b). 1265 Vgl. zu diesem Komplex BAG, NZA 2005, 1307, 1308; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 664; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 917; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 700; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 601; Ostrowicz, RDV 1995, 112, 114 f.; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1062. 1264

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Etwas anderes gälte indes, wenn ihm ein vertraglicher Kündigungsschutz eingeräumt würde; auch dieser ist geeignet, die Einbeziehung des betroffenen Arbeitnehmers in die Sozialauswahl zu unterbinden, soweit damit nicht allein deren Umgehung bezweckt ist1266. Andersherum wird der Compliance-Beauftragte selten bis nie in die Sozialauswahl einbezogen werden, wenn sich die betriebsbedingte Kündigung gegen einen anderen Arbeitnehmer wendet; denn seine Tätigkeit erfordert derart spezielle und breit gefächerte Kenntnisse, dass andere Betriebsangehörige sie entweder gar nicht oder nur nach einer unzumutbar langen Einarbeitungszeit ausführen könnten, so dass sie nicht im beschriebenen Sinne vergleichbar, ergo austauschbar ist.1267 b) Ausnahmen und Auswahlentscheidung Auf der zweiten Stufe der Sozialauswahl kann der Arbeitgeber nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG bestimmte an sich austauschbare Arbeitnehmer wieder aus der Gruppe herausnehmen, soweit ihre Weiterbeschäftigung insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Nach zutreffender Ansicht braucht dabei keine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an der Herausnahme des Leistungsträgers und dem Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes zu erfolgen.1268 Erforderlich und ausreichend für ein berechtigtes betriebliches Interesse im Sinne der Norm ist vielmehr, dass der angestrebte betriebliche Vorteil ein solches Gewicht hat, dass es gerechtfertigt erscheint, deswegen die Grundsätze der Sozialauswahl nicht zur Anwendung kommen zu lassen.1269 Anknüpfend an die Ausführungen zur Gruppenbildung ist zu erwarten, dass der Arbeitgeber sich zumindest in Bezug auf den Leiter der Rechtsabteilung auf den Vorbehalt des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG berufen und dessen Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen ins Felde führen wird. Die kontinuierliche und kompetente Leitung der Rechtsabteilung besitzt dabei auch ein ausreichendes Gewicht, um 1266 BAG, NZA 2006, 207, 210; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 666; Kania/Kramer, RdA 1995, 287, 290; APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 708; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 601; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1065. 1267 Ostrowicz, RDV 1995, 112, 115 für die insoweit vergleichbare Situation des Datenschutzbeauftragten. 1268 Bader, NZA 2004, 65, 73 f.; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 961 f. m.w. N.; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1105; a. A. BAG, NZA 2003, 42, 43; KDZ/Deinert, § 1 KSchG Rn. 681; teils auch APS/Kiel, § 1 KSchG Rn. 759; vgl. ferner KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 629 f.; Roth, ZIP 2009, 1845, 1852. 1269 Bader, NZA 2004, 65, 73 f.; dem zustimmend v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 962; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1105.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

eine Sozialauswahl nicht durchführen zu müssen. Abhängig vom konkreten Einzelfall kann Ähnliches für andere Abteilungsleiter gelten. Hinsichtlich der übrigen Mitarbeiter der Rechts- sowie denen der Compliance-Abteilung wird sich eine Herausnahme aus der Sozialauswahl dagegen höchstens bei bestehenden Spezialkenntnissen begründen lassen. Ferner wird der Aspekt der ausgewogenen Personalstruktur im Zusammenhang mit dem betriebsbedingt zu kündigenden Compliance-Beauftragten kaum einmal Bedeutung erlangen. Die schließlich zu treffende Auswahlentscheidung zwischen den als austauschbar identifizierten Arbeitnehmern muss sich an den in § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG aufgezählten Gesichtspunkten der Dauer der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters, der Unterhaltspflichten und der Schwerbehinderung orientieren. Dies erfordert eine Betrachtung des konkreten Einzelfalls, abstrahierbare Erkenntnisse für die spezielle Situation des Compliance-Beauftragten sind folglich nicht erzielbar.

G. Außerordentliche Kündigung Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer es dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der gegenseitigen Interessen nicht zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung fortzusetzen. Es muss demnach ein „an sich“, also unabhängig von den Umständen des Einzelfalls zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Grund dargelegt und sodann eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt werden, an deren Ende die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung steht.1270 Auch hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung soll es vorliegend nur um solche Situationen gehen, die typischerweise im Zusammenhang mit der spezifischen Tätigkeit des Compliance-Beauftragten entstehen. Dazu ist vorweg festzuhalten, dass die außerordentliche Kündigung hier aufgrund des fehlenden besonderen Kündigungsschutzes des Compliance-Beauftragten eine geringere Rolle spielt als bei den gesetzlichen Beauftragten, soweit der Gesetzgeber diesen gegenüber die ordentliche Kündigung ausgeschlossen hat. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber sich insbesondere im Zuge einer unzulässigen externen Behördenanzeige seitens des ComplianceBeauftragten zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung veranlasst se1270 Vgl. BAG, NZA 2004, 486, 487; NZA 1985, 91, 92; APS/Dörner, § 626 BGB Rn. 29 f.; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 83 f.; Junker, Grundkurs, Rn. 399; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 552; Moll/Schulte, Anwalts-Handbuch, § 41 Rn. 6; KDZ/Däubler, § 626 BGB Rn. 37; kritisch zu dieser methodischen Handhabung Staudinger/Preis, § 626 BGB Rn. 51 f.

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hen wird. Entsprechend der Systematisierung bei der ordentlichen Kündigung ist damit ein verhaltensbedingter außerordentlicher Kündigungsgrund in Bezug genommen;1271 denn es geht wiederum um ein steuerbares vertragswidriges Verhalten des zu Kündigenden, konkret um eine Verletzung der als Nebenpflicht zum Arbeitsvertrag ausgestalteten Rücksichtnahmepflicht1272. Die Ausgangslage entspricht mithin derjenigen bei der verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung: Die Überschreitung der aufgezeigten Grenzen des externen Anzeigerechts durch den Compliance-Beauftragten rechtfertigt die Annahme eines „an sich“ zum Ausspruch einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung geeigneten Grundes.1273 Das gilt jedenfalls dann, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße oder eine fortwirkende Belastung des Arbeitsverhältnisses zu prognostizieren sind1274 und wenn es sich nicht um einen juristischen Grenzfall handelt. Dafür genügt es, dass die infolge der Pflichtverletzung verursachte Störung des Vertrauensverhältnisses anhält.1275 Hierauf wird sich der Arbeitgeber gegenüber dem Compliance-Beauftragten regelmäßig stützen und argumentieren, dass dieser aufgrund der in der Anzeige manifestierten Indiskretion keinen Tag länger in seiner sensiblen Position verbleiben dürfe. Die im Anschluss durchzuführende Interessenabwägung umfasst sämtliche vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände des Einzelfalls.1276 Auf Arbeitnehmerseite genannt werden Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten sowie die wirtschaftliche Lage des Unternehmens,1277 auf Arbeitgeberseite insbesondere Gewicht und Auswirkungen der Vertragsverletzung sowie eine etwaige Wiederholungsgefahr1278. Der Abwägungsvorgang ist 1271 Vgl. KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 128; Junker, Grundkurs, Rn. 402; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 552, 565; Staudinger/Preis, § 626 BGB Rn. 55; Moll/Schulte, Anwalts-Handbuch, § 41 Rn. 7. 1272 Vgl. KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 137, 145; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 603, 632 ff. 1273 BAG, NZA 2007, 502, 504; NJW 1961, 44, 45; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 408; Herbert/Oberrath, NZA 2005, 193, 199; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 64 f.; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 634 f.; Staudinger/ Preis, § 626 BGB Rn. 206; Moll/Schulte, Anwalts-Handbuch, § 41 Rn. 6; für die gesetzlichen Beauftragten Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 178. 1274 Vgl. BAG, NZA-RR 2007, 571, 576; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 111; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 19; Staudinger/Preis, § 626 BGB Rn. 89; KDZ/ Däubler, § 626 BGB Rn. 33. 1275 ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 20; MünchArbR/Wank, § 98 Rn. 42. 1276 Siehe etwa APS/Dörner, § 626 BGB Rn. 97; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 236; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 555. 1277 Siehe etwa BAG, NJW 1981, 298, 301; APS/Dörner, § 626 BGB Rn. 100, 102; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 236; Staudinger/Preis, § 626 BGB Rn. 79; Moll/ Schulte, Anwalts-Handbuch, § 41 Rn. 9; KDZ/Däubler, § 626 BGB Rn. 44. 1278 BAG, NZA 2006, 491, 493; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 240; Moll/ Schulte, Anwalts-Handbuch, § 41 Rn. 9; KDZ/Däubler, § 626 BGB Rn. 43; ferner APS/Dörner, § 626 BGB Rn. 104, 106; Staudinger/Preis, § 626 BGB Rn. 79.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

im Ergebnis identisch mit dem bei der ordentlichen Kündigung, nur dass hier aufgrund der einschneidenderen Maßnahme noch strenger zu Gunsten des zu Kündigenden geprüft wird, weil neben der Unzumutbarkeit, das Arbeitsverhältnis überhaupt fortzusetzen, auch die Unzumutbarkeit, die Kündigungsfrist einzuhalten, nachgewiesen werden muss.1279 Es gilt mithin grundsätzlich das oben zur Interessenabwägung Gesagte,1280 ergänzt durch die folgenden Erwägungen, die sich speziell auf die Anzeigeproblematik beziehen. So handelt es sich bei einer unbegründeten, leichtfertig eingebrachten Strafanzeige um eine besonders schwere Nebenpflichtverletzung, welche grundsätzlich eine fristlose Kündigung rechtfertigt.1281 Ebenso wird die Interessenabwägung zu Ungunsten des Arbeitnehmers ausgehen, wenn die externe Anzeige aus verwerflichen Motiven erfolgt ist.1282 Zudem fließen Position und Einfluss des Arbeitnehmers in die Interessenabwägung ein. Für den gesetzlichen Umweltschutzbeauftragten bedeute dies, dass ihm zwar innerbetrieblich mehr Nachsicht als anderen Unternehmensangehörigen gewährt werden müsse, da seiner Tätigkeit das Element der Kritik immanent sei, er dafür aber außerbetrieblich besondere Zurückhaltung walten lassen müsse, da seine Aussagen als Experte regelmäßig mit besonderer Aufmerksamkeit bedacht würden; bei einer entsprechenden Verfehlung werde der Arbeitgeber berechtigterweise jede Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses ablehnen.1283 Die genannten Aspekte gelten uneingeschränkt auch für den Compliance-Beauftragten. Allerdings ist auch bei der Interessenabwägung im Rahmen von § 626 BGB der besonderen Bedeutung der Meinungsfreiheit Rechnung zu tragen, so dass verhältnismäßig geringfügige Verstöße nicht zu einer außerordentlichen Kündigung führen dürfen und bei erstmaligen Verstößen im Zweifel Zurückhaltung angebracht ist.1284 Überdies unterliegt die außerordentliche Kündigung auch und insbesondere dem Ultima Ratio-Prinzip, das heißt, es darf kein milderes gleich geeignetes Mittel geben, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses zu unterbinden.1285 Zu prüfen sind zunächst dieselben weniger einschneidenden Maßnahmen, die auch bereits im Vorfeld einer ordentlichen Kündigung erwogen wer1279 Vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 181; Staudinger/Preis, § 626 BGB Rn. 75; KDZ/Däubler, § 626 BGB Rn. 28. 1280 Siehe oben § 14 F. IV. 2. 1281 Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 178; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 562; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 64 f.; Moll/Schulte, Anwalts-Handbuch, § 41 Rn. 6, 37; KDZ/Däubler, § 626 BGB Rn. 110. 1282 Mengel, Compliance, Kap. 5 Rn. 60; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 634. 1283 Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 176, 178. 1284 So für die gesetzlichen Beauftragten Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 176 m.w. N. aus der Rechtsprechung. 1285 BAG, NZA 2008, 173, 175 f.; APS/Dörner, § 626 BGB Rn. 34; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 251; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 24; Stahlhacke/Preis,

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den müssen, insbesondere also Abmahnung, Versetzung und Änderungskündigung.1286 Hinzu tritt nunmehr aber auch die ordentliche Kündigung selbst als spezifisch milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung.1287 Damit schließt sich der Kreis der möglichen arbeitsrechtlichen Sanktionen für die unzulässige externe Anzeige eines Gesetzesverstoßes durch den Compliance-Beauftragten. Ob die Geschäftsleitung auf sein Fehlverhalten überhaupt reagiert, ihn abmahnt oder ihm ordentlich oder gar außerordentlich kündigt, ist eine Frage des Einzelfalls und bemisst sich nach den dargelegten Kriterien.

H. Teilkündigung Für einen Arbeitgeber, der künftig auf die spezifische Tätigkeit des bei ihm beschäftigten Compliance-Beauftragten verzichten möchte, könnte sich die so genannte Teilkündigung als Alternative zu den bisher aufgezeigten Kündigungstatbeständen erweisen. Wie sogleich noch deutlich wird, gilt dies insbesondere, wenn der betroffene Arbeitnehmer lediglich von der Compliance-Tätigkeit entbunden werden, im Übrigen aber dem Betrieb oder Unternehmen erhalten bleiben soll. Die Teilkündigung könnte demnach als punktuell ansetzendes Instrument die zunächst rein unternehmensorganisatorisch wirkende Abberufung des Compliance-Beauftragten arbeitsvertraglich flankieren1288 und wäre wohl auch im Rahmen der Ultima Ratio-Prüfung von Bedeutung. I. Grundsätze Das Wesen einer Teilkündigung liegt in der einseitigen Änderung von einzelnen Vertragsbedingungen gegen den Willen der anderen Vertragspartei.1289 In Abgrenzung insbesondere zur Änderungskündigung i. S. v. § 2 KSchG, welche auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Ganzen gerichtet ist1290, bezweckt die Teilkündigung das Herauslösen bestimmter Vertragsbestandteile aus dem Arbeitsvertrag, ohne dabei den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 553; Moll/Schulte, Anwalts-Handbuch, § 41 Rn. 10; KDZ/Däubler, § 626 BGB Rn. 34. 1286 Dazu § 13 F. IV. 1. 1287 APS/Dörner, § 626 BGB Rn. 34; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 252; ErfK/ Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 39; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 553; Staudinger/Preis, § 626 BGB Rn. 86; ferner Moll/Schulte, AnwaltsHandbuch, § 41 Rn. 10; a. A. KDZ/Däubler, § 626 BGB Rn. 34. 1288 Vgl. Natzel, SAE 2008, 64, 65. 1289 BAG, NZA 2007, 563, 565; NZA 1997, 711, 712; NZA 1991, 377, 377; ZIP 1983, 719, 721; Moll/Boewer, Anwalts-Handbuch, § 43 Rn. 23; Hromadka, RdA 1992, 234, 251; Kalb, FS Küttner, 2006, 309, 310; Kießling/Becker, WM 2002, 578, 581. 1290 Bei der Änderungskündigung handelt es sich um ein zusammengesetztes Rechtsgeschäft mit den beiden Elementen der Beendigungskündigung und des neuen Vertragsangebots, siehe Kalb, FS Küttner, 2006, 309, 310.

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Übrigen in Frage zu stellen.1291 Jedoch wird sie grundsätzlich als unzulässig erachtet, weil sie das vereinbarte Ordnungs- und Äquivalenzgefüge des Arbeitsvertrags stört:1292 Die einzelnen Bestandteile eines Arbeitsvertrags stehen regelmäßig in einem inneren Zusammenhang und in Wechselwirkungen und werden nicht isoliert voneinander vereinbart.1293 Etwas anderes gilt ausnahmsweise zum einen dann, wenn das Teilkündigungsrecht zu Gunsten des Arbeitgebers im Arbeitsvertrag vorbehalten wurde; dann handelt es sich nach zutreffender Ansicht aber nicht um eine Teilkündigung im hier gemeinten Sinne, sondern um einen Widerrufsvorbehalt.1294 Zum anderen ist die Teilkündigung zulässig, wenn sich ein Gesamtvertragsverhältnis aus mehreren Teilverträgen zusammensetzt und diese Teilverträge nach dem Gesamtbild des Vertrags jeweils für sich als selbständig lösbar aufgefasst werden müssen.1295 Diesen Anforderungen wird eine solche Teilkündigung nicht gerecht, mittels derer es zu einem Eingriff in die Hauptpflichten der Parteien kommt; denn dann ist der Kernbereich des Arbeitsverhältnisses betroffen, so dass – parallel zu der rechtlichen Würdigung von Widerrufsvorbehalten – nur eine Änderungskündigung den vom Arbeitgeber gewünschten Erfolg herbeiführen kann.1296 Freilich stößt diese „eigentliche“, also nicht im Arbeitsvertrag vorbehaltene Teilkündigung trotz ihrer strikten Voraussetzungen auch auf generelle Ablehnung: Selbst wenn sie im Einzelfall nicht in das Äquivalenzgefüge des Arbeitsvertrags eingreife, bestehe für sie als weiteres Gestaltungs1291 BAG, NZA 2007, 563, 565; NZA 1997, 711, 712; NZA 1991, 377, 377; ZIP 1983, 719, 721; Moll/Boewer, Anwalts-Handbuch, § 43 Rn. 23; v. Hoyningen-Huene/ Linck, KSchG, § 2 Rn. 58; Kalb, FS Küttner, 2006, 309, 310; APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 80; APS/Preis, Grundlagen E. Rn. 12; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 166; HWK/Quecke, § 1 KSchG Rn. 42; KR/Rost, § 2 KSchG Rn. 51; siehe auch MünchArbR/Berkowsky, § 120 Rn. 17; Natzel, SAE 2008, 64, 65; abweichend Hromadka, RdA 1992, 234, 251: Die Teilkündigung sei der Sache nach eine Änderungskündigung. 1292 BAG, NZA 2007, 563, 565; NZA 1991, 377, 378; ZIP 1983, 719, 721; ferner NZA 1990, 848, 850; gegen das Verdikt der Unzulässigkeit etwa Berkowsky, NZA 2003, 1130, 1133; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 167, 169; MünchArbR/Wank, § 96 Rn. 38; instruktiv auch die Auflistung der Argumente gegen die Zulässigkeit der Teilkündigung bei Kießling/Becker, WM 2002, 578, 581. 1293 BAG, NZA 2007, 563, 565; ZIP 1983, 719, 721; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 2 Rn. 59. 1294 So Hromadka, RdA 1992, 234, 242 f., 251; APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 81; Natzel, SAE 2008, 64, 68; Staudinger/Neumann, vor §§ 620 ff. BGB Rn. 83; KR/Rost, § 2 KSchG Rn. 51; ferner v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 2 Rn. 60; Kießling/Becker, WM 2002, 578, 580 Fn. 14; HWK/Quecke, § 1 KSchG Rn. 42. 1295 BAG, NZA 2007, 563, 565; ferner NZA 1991, 377, 378; MünchArbR/Berkowsky, § 120 Rn. 9; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 168; Natzel, SAE 2008, 64, 66; ähnlich Kießling/Becker, WM 2002, 578, 588. 1296 Staudinger/Neumann, vor §§ 620 ff. BGB Rn. 82; APS/Preis, Grundlagen E. Rn. 15; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 173; MünchArbR/ Wank, § 96 Rn. 38; abweichend Kießling/Becker, WM 2002, 578, 584 f.: Kompensation durch Reduktion der Gegenleistung oder Gewährung außerordentlichen Kündigungsrechts.

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mittel zur Änderung der Arbeitsbedingungen neben dem Widerrufsvorbehalt kein praktisches Bedürfnis.1297 Gerade ein solches praktisches Bedürfnis für eine Teilkündigung hat das Bundesarbeitsgericht aber im Zusammenhang mit der Beendigung der Tätigkeit eines Arbeitnehmers als Datenschutzbeauftragter i. S. v. § 4f BDSG erblickt. Bei dieser Tätigkeit handele es sich im zu entscheidenden Fall um eine „Sonderaufgabe“ ohne inneren Zusammenhang mit den sonstigen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Da das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht verändert werde, liege kein Eingriff in das Ordnungs- und Äquivalenzgefüge des gesamten Arbeitsverhältnisses vor. Davon könne jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn – wie vorliegend – die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten zuvor lediglich zu den übrigen arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers hinzugetreten sei.1298 In einem späteren Urteil hat das Bundesarbeitsgericht nunmehr entschieden, im konkreten Fall könne die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter bereits im Wege der Vertragsauslegung wieder aus dem Arbeitsvertrag herausgelöst werden, so dass es keiner Teilkündigung bedürfe; ob eine solche in anderen Fallkonstellationen weiterhin erforderlich sein kann, hat es dabei aber ausdrücklich offen gelassen.1299 II. Anwendbarkeit auf den Compliance-Beauftragten Fraglich ist, ob diese Wertung auf einen von seiner spezifischen Tätigkeit zu entbindenden Compliance-Beauftragten übertragen werden kann. 1. Tatbestandsvoraussetzungen Dies setzt eingangs voraus, dass die Compliance-Tätigkeit ausdrücklich arbeitsvertraglich festgeschrieben wurde. Ist sie „nur“ eine Konkretisierung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts, besteht von vornherein kein Anlass für eine Herauslösung einzelner Bestandteile des Arbeitsvertrags mittels Teilkündigung. Sodann müsste es sich gemäß der Diktion des Bundesarbeitsgerichts auch bei der Tätigkeit als Compliance-Beauftragter um eine „Sonderaufgabe“ handeln, die in keinem inneren Zusammenhang zu den sonstigen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis steht. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Beauftragte die Compliance-Tätigkeit nur im Nebenamt ausübt, einen maßgeblichen Teil seiner Arbeitszeit also für andere, ihm ebenfalls zugewiesene Aufgaben ver1297 APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 82; für eine ausnahmslose Unzulässigkeit der Teilkündigung auch HWK/Molkenbur, § 2 KSchG Rn. 29. 1298 Zum Ganzen BAG, NZA 2007, 563, 565; zustimmend für die spezielle Situation des Datenschutzbeauftragten Eylert/Sänger, RdA 2010, 24, 38; KR/Friedrich, § 4 KSchG Rn. 16c; Moll/Schulte, Anwalts-Handbuch, § 42 Rn. 178. 1299 BAG, NZA 2011, 151, 152.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

wendet. In ähnlicher Weise war auch die Arbeitszeit des Datenschutzbeauftragten in der referierten Entscheidung aufgeteilt.1300 Darüber hinaus dürfte die Teilkündigung der Compliance-Tätigkeit nicht zu einer Veränderung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung und damit zu einem Eingriff in das Ordnungsund Äquivalenzgefüge des Arbeitsverhältnisses führen. Parallel zu der Argumentation des Bundesarbeitsgerichts müsste dafür auch hier die Beauftragtentätigkeit zuvor lediglich zu den übrigen arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers hinzugetreten sein. Nimmt man die beiden Voraussetzungen der „Sonderaufgabe“ und des „Hinzutretens“ zusammen, wird offenbar, dass die Teilkündigung in der Praxis nur dort Platz greifen kann, wo der Compliance im Ganzen aufgrund Größe und Ausrichtung des Unternehmens oder aufgrund bewusster unternehmerischer Entscheidung eine derart limitierte Bedeutung zukommt, dass ein einzelner Mitarbeiter sich ihrer als Compliance-Beauftragter annehmen kann, ohne dafür andere Aufgaben abgeben oder insgesamt sein Arbeitsvolumen erhöhen zu müssen. Sobald die zu verrichtende spezifische Compliance-Tätigkeit volumenmäßig über dieses niedrige Maß hinausgeht, führte ihre Entziehung zwangsläufig zu einem Eingriff in das Ordnungs- und Äquivalenzgefüge des Arbeitsverhältnisses, da mit ihr ein substantieller Teil der Arbeitspflicht des ehemaligen Compliance-Beauftragten wegfiele, ohne dass der Arbeitgeber zu einer entsprechenden Gehaltsabsenkung berechtigt wäre; in diesen Fällen kann schon nicht von einem vorangegangenen bloßen Hinzutreten der Compliance-Tätigkeit zu den übrigen Arbeitsaufgaben die Rede sein. Wer eine Teilkündigung überdies – zusammen mit einigen Stimmen in der Literatur1301 – pauschal immer dann ausschließt, wenn Hauptleistungspflichten der Vertragsparteien betroffen sind, müsste vorliegend allein schon deshalb auf sie verzichten, weil es sich bei der Tätigkeit als Compliance-Beauftragter immer um eine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsvertrag handelt, unabhängig von ihrem konkreten zeitlichen Umfang. Insgesamt ist das Instrument der Teilkündigung damit von vornherein nur auf eine begrenzte Gruppe von Compliance-Beauftragten grundsätzlich anwendbar. Die dargelegten Kautelen beanspruchen ihre Geltung auch im Zusammenhang mit den gesetzlichen Beauftragten.1302 Deshalb handelt es sich bei dem referierten Urteil des Bundesarbeitsgerichts zur Teilkündigung der Funktion des Datenschutzbeauftragten letztlich um eine Einzelfallentscheidung.1303 1300

Vgl. BAG, NZA 2007, 563, 563. APS/Preis, Grundlagen E. Rn. 15; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 173; MünchArbR/Wank, § 96 Rn. 38. 1302 Weniger streng insoweit Natzel, SAE 2008, 64, 68, der pauschal für eine Übertragung der vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätze auf andere gesetzliche Beauftragte plädiert. 1303 Zudem setzte das Bundesarbeitsgericht im konkreten Fall die Teilkündigung ein, um dem in § 4f Abs. 3 S. 3 BDSG normierten Benachteiligungsverbot Geltung zu verschaffen, siehe BAG, NZA 2007, 563, 565; vgl. dazu Moll/Boewer, Anwalts-Handbuch, § 43 Rn. 23; Natzel, SAE 2008, 64, 65. Diese Argumentation kann für den Com1301

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2. Wirksamkeitsvoraussetzungen Setzt man sich über die vorgetragenen Bedenken hinweg und erachtet die Teilkündigung im Allgemeinen und des Compliance-Beauftragten im Besonderen als grundsätzlich zulässig,1304 stellt sich im Anschluss die Frage nach ihren Wirksamkeitsvoraussetzungen. Eingangs festgehalten werden kann, dass ein etwaiger besonderer gesetzlicher oder vertraglicher Kündigungsschutz der Teilkündigung nicht entgegensteht.1305 Weitgehend Einigkeit herrscht zudem noch darüber, dass es nicht zu einer Umgehung zwingender Kündigungsvorschriften kommen darf.1306 Welche Vorschriften damit gemeint sind, ist jedoch unklar. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts findet das Kündigungsschutzgesetz auf die Teilkündigung keine unmittelbare Anwendung, da diese nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abziele.1307 Im referierten Fall des Datenschutzbeauftragten konnte sich das Gericht darauf zurückziehen, einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 BGB zu verlangen, um einen Gleichlauf mit der Abberufung des Beauftragten gem. § 4f Abs. 3 S. 4 BDSG zu erreichen.1308 In Ermangelung eines entsprechenden gesetzlichen Abberufungsschutzes ist dies jedoch nicht auf den Compliance-Beauftragten übertragbar. Man wird lediglich festhalten können, dass eine Teilkündigung des Compliance-Beauftragten jedenfalls bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gem. § 626 BGB wirksam wäre.1309 Dieser müsste sich freilich exakt auf die herauszukündigende Beauftragtentätigkeit beziehen. Unterhalb der Schwelle des § 626 BGB wird teils für eine analoge1310, teils auch – entgegen der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts – für eine unmittelbare Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes plädiert1311. Beide Vorschläge kranken jepliance-Beauftragten nicht fruchtbar gemacht werden, da zu seinen Gunsten kein entsprechendes gesetzliches Benachteiligungsverbot besteht. 1304 So ausdrücklich Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 19. 1305 Natzel, SAE 2008, 64, 68; hinsichtlich Betriebsratsmitgliedern KR/Etzel, § 15 KSchG Rn. 15. 1306 BAG, NZA 2007, 563, 565; NZA 1991, 377, 378; ferner NZA 1985, 321, 322 f.; APS/Preis, Grundlagen E. Rn. 16; vgl. auch MünchArbR/Wank, § 93 Rn. 18, § 96 Rn. 38: Anwendbarkeit der Teilkündigung außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes. 1307 BAG, NZA 2007, 563, 565; zustimmend KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 168; APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 80; gänzlich gegen die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes wohl KR/Friedrich, § 4 KSchG Rn. 16c; auf diesen verweisend HWK/Quecke, § 1 KSchG Rn. 42; vgl. auch Gehlhaar, NZA 2010, 373, 377. 1308 BAG, NZA 2007, 563, 565; dazu auch Natzel, SAE 2008, 64, 66; ferner Eylert/ Sänger, RdA 2010, 24, 38. 1309 Vgl. Kießling/Becker, WM 2002, 578, 581 ff. unter Heranziehung des Instituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 433. 1310 APS/Preis, Grundlagen E. Rn. 16; ders., Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 432. 1311 So wohl Kießling/Becker, WM 2002, 578, 587.

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doch daran, dass die Sozialwidrigkeitsprüfung nach § 1 KSchG und auch diejenige nach § 2 i.V. m. § 1 KSchG auf solche Kündigungen zugeschnitten ist, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezwecken.1312 Darüber kann auch die Analogiebildung nicht hinweghelfen. Bedenkt man den bereits beschriebenen schmalen Anwendungsbereich der Teilkündigung, stellen sich bei ihrer Überprüfung anhand des Kündigungsschutzgesetzes erhebliche praktische Probleme: Zwar wird es sich noch bewerkstelligen lassen, einen der drei Kündigungsgründe des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG heranzuziehen. Wenn es aber von vornherein nur um die Teilkündigung einer „Sonderaufgabe“ gehen kann, die in keinem Verhältnis zu den sonstigen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis steht und dessen Ordnungs- und Äquivalenzgefüge deshalb nicht berührt, dann besteht weder Raum noch Bedarf für eine Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des betroffenen Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz. Nahezu substanzlos bliebe aus den genannten Gründen auch die Abwägung der widerstreitenden Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Im Falle einer „betriebsbedingten Teilkündigung“ wäre schließlich die Bildung einer Vergleichsgruppe zur Durchführung der Sozialauswahl schwerlich vorstellbar. In der Summe ist festzuhalten, dass die Wirksamkeit der Teilkündigung in ihrer vom Bundesarbeitsgericht und Teilen der Literatur geduldeten Ausprägung nicht sinnvoll anhand des § 1 Abs. 2, 3 KSchG überprüft werden kann. Als gangbarer Prüfungsmaßstab kommt mithin – unabhängig von den Voraussetzungen der Analogie – überhaupt nur derjenige der Änderungskündigung gem. § 2 KSchG in Betracht.1313 Dort bewirkt der Verweis auf § 1 KSchG, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen einerseits auf einem der Kündigungsgründe des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG basieren und andererseits einer Abwägung der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer standhalten muss; weitere Anforderungen treten nicht hinzu.1314 Hier stellt sich gleichfalls das Problem, dass die Teilkündigung schon im Ansatz nur marginale Ausschnitte aus dem Arbeitsvertrag erfassen kann, was Gehalt und Aussagekraft der Interessenabwägung schmälert. III. Ergebnis Die Teilkündigung bietet im Grundsatz ein flexibles Verfahren, um Arbeitsverträge an geänderte Umstände anzupassen, ohne dabei den Bestand des gesamten Arbeitsverhältnisses in Frage zu stellen. Sie ließe sich innerhalb ihres begrenzten Anwendungsbereichs sogar als milderes Mittel gegenüber der ihrem Wesen nach auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzielenden Änderungskündigung 1312

Insoweit auch BAG, NZA 2007, 563, 565. So auch Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 433. 1314 Exemplarisch BAG, NZA 2008, 812, 813; NZA 2006, 92, 94; KR/Rost, § 2 KSchG Rn. 98a. 1313

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etablieren.1315 Mit eben diesem stark begrenzten – teilweise sogar gänzlich in Abrede gestellten – Anwendungsbereich korrespondiert aber auch die praktische Bedeutung der Teilkündigung: Speziell in Bezug auf den Compliance-Beauftragten öffnet sich, wie dargelegt, nur in den wenigsten Konstellationen ein Raum für die separierte Herauskündigung der Beauftragtenfunktion aus dem Arbeitsvertrag. In Verbindung mit der Unsicherheit über die anzulegenden Wirksamkeitsvoraussetzungen im Umfeld des Kündigungsschutzgesetzes handelt es sich bei der Teilkündigung damit insgesamt nicht um ein praktisch beherrschbares und vor allem rechtssicheres Instrument zur einseitigen Abänderung eines Arbeitsvertrags. Arbeitgeber sind stattdessen gut beraten, auf die Gestaltungsmittel des Widerrufsvorbehalts oder der Befristung zurückzugreifen.1316 Sollte aber dennoch der spätere Ausspruch einer Teilkündigung ins Auge gefasst werden, empfiehlt es sich, die Aufgabe der Compliance-Funktion separat im Arbeitsvertrag zu verankern1317, da es auf diese Weise leichter fiele, im Sinne des Bundesarbeitsgerichts ein Gesamtvertragsverhältnis zu erblicken, das „sich aus mehreren Teilverträgen zusammensetzt und diese Teilverträge nach dem Gesamtbild des Vertrags jeweils für sich als selbständig lösbar aufgefasst werden müssen“ 1318.

I. Arbeitnehmerkündigung Denkbar sind auch Fälle, in denen sich der Compliance-Beauftragte veranlasst sieht, den Arbeitsvertrag seinerseits außerordentlich gem. § 626 Abs. 1 BGB zu kündigen. Für die außerordentliche Kündigung durch den Arbeitnehmer gelten dieselben Voraussetzungen wie für diejenige durch den Arbeitgeber.1319 Der Arbeitnehmer muss daher zunächst einen „an sich“ zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Grund darlegen. Sodann ist auch hier eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, als deren Resultat das Auflösungsinteresse überwiegen muss. Schließlich gilt wiederum das Ultima Ratio-Prinzip. Als außerordentlicher Kündigungsgrund anerkannt ist etwa die unberechtigte schwerwiegende Verdächtigung einer Unredlichkeit.1320 Solche Fälle sind auch in Bezug auf den Compliance-Beauftragten denkbar, wenn ihm etwa von Seiten der Ge-

1315 So ausdrücklich für den Compliance-Beauftragten Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 19; allgemein Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 435; ferner Kießling/Becker, WM 2002, 578, 583. 1316 Siehe Dzida/Kröpelin, BB 2010, 1026, 1030; Natzel, SAE 2008, 64, 67 f. 1317 Zutreffend Natzel, SAE 2008, 64, 67. 1318 Wörtlich BAG, NZA 2007, 563, 565. 1319 BAG, NZA 2009, 840, 841; NZA 2002, 325, 326 f.; NJW 1967, 2030, 2031; APS/Dörner, § 626 BGB Rn. 394; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 463; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 158; HWK/Sandmann, § 626 BGB Rn. 349; a. A. MüKoBGB/Henssler, § 626 Rn. 266; KDZ/Däubler, § 626 BGB Rn. 30, 177. 1320 KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 469; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 162.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

schäftsleitung die Verwicklung in einen an sich aufzudeckenden Rechtsverstoß nachgesagt wird. Aus der Compliance erwachsende Besonderheiten ergeben sich für die Arbeitnehmerkündigung aber insgesamt nicht.

J. Kündigungsberechtigung Zum Ausspruch der Kündigung berechtigt sind grundsätzlich die Parteien des Arbeitsvertrags.1321 Das ist neben dem Arbeitnehmer das Unternehmen selbst, für welches aber das vertretungsberechtigte Organ handelt.1322 Damit fällt, je nach Gesellschaftsform, die arbeitgeberseitige Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zum Beispiel in den Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers der GmbH gem. § 35 Abs. 1 GmbHG oder des Vorstands der Aktiengesellschaft gem. § 78 AktG.1323 Den bereits mehrfach beleuchteten Fall einer Verwicklung von Mitgliedern der Unternehmensleitung in Compliance-Verstöße vor Augen, wird erwogen, die Kündigungsberechtigung entgegen dieser hergebrachten Zuordnung der Geschäftsführung bzw. dem Vorstand zu entziehen und dem Aufsichtsrat oder einem sonstigen Aufsichtsorgan zuzusprechen. Als Vorbild für eine solche Maßnahme könne auf § 11a Abs. 2a VAG verwiesen werden,1324 wonach in einem Lebensversicherungsunternehmen der so genannte Verantwortliche Aktuar ausschließlich vom Aufsichtsrat oder, soweit ein solcher nicht besteht, von einem entsprechenden obersten Organ bestellt oder entlassen wird. Die Aufgaben des Verantwortlichen Aktuars erstrecken sich namentlich auf die ordnungsgemäße Berechnung von Prämien und Deckungsrückstellungen und die Überprüfung und Bestätigung der dauernden Erfüllbarkeit der sich aus den Versicherungsverträgen ergebenden Verpflichtungen des Versicherungsunternehmens, vgl. § 11a Abs. 3 Nrn. 1, 2 VAG. Ist dies nicht gesichert oder gelangen sonstige Tatsachen zu seiner Kenntnis, die den Bestand des Unternehmens gefährden oder seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen können, muss er umgehend den Vorstand und gegebenenfalls auch die Aufsichtsbehörde darüber informieren, vgl. § 11a Abs. 3 Nr. 3 VAG. Zweck der Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Entlassung des Verantwortlichen Aktuars sei es, zu verhindern, dass von Seiten der Unternehmensleitung Einfluss auf die Wahrnehmung dieser Aufgaben ausgeübt werde.1325

1321

APS/Preis, Grundlagen D. Rn. 61. APS/Preis, Grundlagen D. Rn. 90. 1323 Vgl. Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 7. 1324 Hauschka, Bankrechtstag 2008, 103, 130; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 7; dem folgend Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 19; in dieselbe Richtung auch Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 40. 1325 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 7. 1322

§ 14 Die kündigungsrechtliche Stellung des Compliance-Beauftragten

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Obwohl sich ein dem entsprechendes Bedürfnis des Compliance-Beauftragten nicht pauschal leugnen lässt, verhält es sich bei diesem doch grundlegend anders: Zum einen ist der Compliance-Beauftragte im Gegensatz zu dem Verantwortlichen Aktuar – wie bereits mehrfach klargestellt – allein dem privaten Unternehmensinteresse verpflichtet, zum anderen ist zweifelhaft, ob dieses Interesse durch den Austausch der Spitze der Compliance-Abteilung per se gefährdet wird.1326 Gleichwohl schlagen Illing/Umnuß vor, den Aufsichtsrat mittels Zubilligung eines Informations-, Beratungs- oder sogar Zustimmungsrechts in den Kündigungsvorgang einzubeziehen, um auf diese Weise persönlich motivierten Konflikten in einem womöglich der Kündigung nachfolgenden Rechtsstreit vorzubeugen.1327 Allerdings ist gerade die Unternehmensleitung im laufenden Geschäftsgang auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Compliance-Beauftragten angewiesen. Nur sie kann ermessen, ob und wann dieses Vertrauensverhältnis in kündigungsrelevanter Weise erschüttert wurde, nicht aber der Aufsichtsrat, der dafür organisatorisch zu weit entfernt angesiedelt ist.

K. Gesetzlicher Kündigungsschutz als rechtspolitisches Ziel Überlegungen zur Positionierung eines besonderen gesetzlichen Kündigungsschutzes des Compliance-Beauftragten als rechtspolitisches Ziel müssen sich eingangs dem Befund stellen, dass der Gesetzgeber es bei der Verankerung der Compliance im Wertpapierhandelsgesetz und der dazugehörigen Verordnung offensichtlich nicht für erforderlich gehalten hat, die Effektivität der Arbeit des Compliance-Beauftragten durch einen besonderen kündigungsschutzrechtlichen Passus zu stärken.1328 Außer Zweifel steht aber, dass ein solcher sich gleichwohl positiv auf dessen Tätigkeit auswirken würde.1329 Er wird auch im Kreis der Compliance-Beauftragten teilweise gefordert.1330 Zudem lohnt sich ein vergleichender Blick auf die Regelungen zum besonderen Kündigungsschutz der gesetzlichen Beauftragten und die dahinterstehenden gesetzgeberischen Motive. So ist etwa der Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Immissionsschutzbeauftragten in § 58 Abs. 2 S. 1 BImSchG damit zu rechtfertigen, dass diesem bei der Wahrnehmung seiner auf den Umweltschutz bezogenen Aufgaben innerbetriebliche Konflikte mit dem Anlagenbetreiber – seinem Arbeitgeber – drohen, dessen

1326

Vgl. Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 7. Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 7: Erforderlich für ein solches Vorgehen seien eine Anpassung des Arbeitsvertrags des Compliance-Beauftragten und eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis der Unternehmensleitung. 1328 Vgl. dazu Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6. 1329 Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 41; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6. 1330 Vgl. Hastenrath, CCZ 2011, 32, 34. 1327

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

Interessen in erster Linie auf wirtschaftliche Erwägungen gerichtet sind, so dass ein Bedürfnis danach besteht, die Tätigkeit des Immissionsschutzbeauftragten von arbeitgeberseitiger Einflussnahme freizuhalten.1331 Der Arbeitgeber soll daran gehindert werden, sich eines unliebsam gewordenen Immissionsschutzbeauftragten durch Kündigung zu entledigen.1332 Zudem soll verhindert werden, dass der Beauftragte seine spezifischen Aufgaben aus Angst vor arbeitsrechtlichen Konsequenzen nicht effektiv ausführt.1333 Diese Erwägungen seien auf die Position des Compliance-Beauftragten übertragbar.1334 Nicht übersehen werden darf dabei allerdings, dass auch die gesetzlichen Beauftragten nicht sämtlich unter besonderem gesetzlichen Kündigungsschutz stehen, wie etwa ein Blick auf die Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit nach dem Arbeitssicherheitsgesetz zeigt. Grundsätzlich nicht auf die Situation des Compliance-Beauftragten übertragbar ist der besondere Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder nach § 15 KSchG. Diese Vorschrift sichert die Zusammensetzung des Betriebsrats als gewählte Arbeitnehmervertretung und spiegelt den natürlichen Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat wider, welcher im Verhältnis des Compliance-Beauftragten zu dem ihn beschäftigenden Unternehmen nicht erblickt werden kann.1335 Im Ergebnis wäre die Zubilligung eines besonderen gesetzlichen Kündigungsschutzes des Compliance-Beauftragten zumindest nicht sachwidrig.1336 Er würde sich ohne weiteres in die Reihe entsprechender Vorschriften zu Gunsten bestimmter gesetzlicher Beauftragter einfügen. Problematisch bleibt aber, wie bereits angedeutet, die praktische Umsetzung einer solchen Regelung, da es (noch) keine einheitliche Kodifizierung betreffend den Compliance-Beauftragten gibt. Die Ergänzung von § 33 WpHG oder § 12 WpDVerOV um eine entsprechende Vorschrift ließe sich zwar bewerkstelligen, würde sich aber außerhalb des Anwendungsbereichs des Wertpapierhandelsgesetzes nicht auswirken. Zudem muss be1331

BAG, NZA 1993, 557, 559; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 35, 101. BAG, NZA 1993, 557, 559; Ehrich, DB 1996, 1468, 1474; ders., Betriebliche Beauftragte, S. 276; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 19; Fischer, Betriebsbeauftragter, S. 179; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 42; Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 7. 1333 BAG, NZA 1993, 557, 559; Ehrich, DB 1996, 1468, 1474; ders., Betriebliche Beauftragte, S. 276; Eylert/Sänger, RdA 2010, 24, 38; Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 19; Haouache, Unternehmensbeauftragte, S. 42; APS/Preis, § 58 BImSchG Rn. 1; Pulte, Betriebsbeauftragte, S. 7. 1334 Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1, 6; dem folgend Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 19. 1335 Vgl. Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 108, 130; a. A. Fecker/Kinzl, CCZ 2010, 13, 19. 1336 Ausdrücklich dafür etwa Hauschka/Bürkle, Corporate Compliance, § 8 Rn. 40 f.; ders., CCZ 2010, 4, 11; ausdrücklich dagegen für den Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen Fuchs/Fuchs, WpHG, § 33 Rn. 83. 1332

§ 15 Das Verhältnis zum Betriebsrat

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dacht werden, dass die Gewährung eines gesetzlichen Sonderkündigungsschutzes geeignet ist, Unternehmen von der Einsetzung eines Compliance-Beauftragten abzuhalten. Eine solche negative Anreizwirkung könnte nur vermieden werden, wenn zugleich die Einsetzung eines Compliance-Beauftragten gesetzlich vorgeschrieben würde.

§ 15 Das Verhältnis zum Betriebsrat Während die Rechte des Betriebsrats bei der Einstellung oder Versetzung des als Compliance-Beauftragter auserkorenen Arbeitnehmers sowie bei der daran anschließenden Einsetzung in die Beauftragtenfunktion bereits skizziert wurden, geht es nunmehr um das Verhältnis des Compliance-Beauftragten zum Betriebsrat auf der Arbeitsebene. Gesetzliche Beauftragte sind teilweise kraft Gesetzes zur Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat verpflichtet, zum Beispiel die Betriebsärzte und die Fachkräfte für Arbeitssicherheit gem. § 9 ASiG oder die Strahlenschutzbeauftragten nach § 32 Abs. 4 StrlSchV.1337 Eine vergleichbare ausdrückliche Regelung in Bezug auf den Compliance-Beauftragten existiert nicht, auch nicht im Wertpapierrecht. Dieser kann deshalb grundsätzlich freier und eigenständiger agieren, weil er zum Beispiel – anders als die Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit1338 – dem Betriebsrat gegenüber befugt ist, zu seiner Kenntnis gelangte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zurückzuhalten. Andererseits begründet das Betriebsverfassungsgesetz gegenüber dem Betriebsrat Rechte und Pflichten, in deren Zusammenhang eine gewisse Kooperation des Compliance-Beauftragten, eine punktuelle Zusammenarbeit1339, angezeigt sein könnte. Neben der Frage nach einer Kooperation ist von Interesse, ob und inwieweit der Compliance-Beauftragte und der Betriebsrat sich gegenseitig kontrollieren dürfen oder müssen. Schließlich ist zu klären, ob eine Inkompatibilität zwischen Compliance-Funktion und Betriebsratsamt besteht. Vorneweg sollte der Compliance-Beauftragte stets bedenken, dass er für die Durchführung bestimmter Compliance-Maßnahmen oftmals auf die Information oder Zustimmung des Betriebsrats angewiesen sein wird, so dass es generell geboten erscheint, ein kollegiales und unbelastetes Verhältnis zu diesem zu unterhalten.1340

1337 Eine Pflicht der Umweltschutzbeauftragten zur Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat wird aus deren spezialgesetzlich verankerten Informations- und Beratungsaufgaben hergeleitet, siehe Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 171. 1338 Dazu Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 144 f. 1339 So die Wortwahl von Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 170; ähnlich Matysiak, Betriebsverfassungsrecht und Datenschutz, S. 244. 1340 Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst, Compliance, 3. Kap. Rn. 28.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

A. Zusammenarbeit und Einflussmöglichkeiten des Betriebsrats I. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG Gem. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat unter anderem darüber zu wachen, dass die zu Gunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze und Verordnungen durchgeführt werden. Damit sind im weitesten Sinne alle Gesetze und Verordnungen zum Schutz der Arbeitnehmer gemeint.1341 Diese Aufgabe steht ersichtlich in unmittelbarem Zusammenhang mit der Compliance-Funktion und dem ihr vorstehenden Compliance-Beauftragten; denn Compliance bezweckt gerade die umfassende Gesetzestreue aller Unternehmensangehörigen und umfasst somit auch die dem Schutz der Arbeitnehmer dienenden Gesetze.1342 Folglich erlangt der Betriebsrat über § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG eine gewisse Kontrollfunktion über die Tätigkeit des Compliance-Beauftragten, soweit dieser Maßnahmen zur unternehmensinternen Beachtung eines zu Gunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetzes trifft oder treffen müsste.1343 Dabei könnte der Betriebsrat etwa vorbringen, dass der Compliance-Beauftragte nicht hinreichend qualifiziert sei,1344 seine Aufgaben insgesamt nicht ordnungsgemäß wahrnehme, eine mangelnde Kooperationsbereitschaft an den Tag lege oder einseitig wirtschaftliche Unternehmensinteressen in den Vordergrund stelle.1345 Freilich besitzt der Betriebsrat mangels gesetzlichen Anhaltspunkts kein Initiativrecht zur Abberufung des Compliance-Beauftragten, so dass er nur die Möglichkeit hat, der Unternehmensleitung seine Bedenken mitzuteilen und diese ihrerseits von einer Abberufung zu überzeugen.1346 Es ist ihm sogar verwehrt, den Compliance-Beauftragten unmittelbar zu einer Verhaltensänderung – etwa Anlegung größerer Sorgfalt bei

1341 DKKW/Buschmann, BetrVG, § 80 Rn. 6; Fitting, BetrVG, § 80 Rn. 6; ErfK/Kania, § 80 BetrVG Rn. 3; HSWGNR/Nicolai, BetrVG, § 80 Rn. 13; WPK/Preis, BetrVG, § 80 Rn. 8; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 80 Rn. 7; GK-BetrVG/Weber, § 80 Rn. 11. 1342 Etwas anderes gilt etwa für den Tierschutzbeauftragten nach § 8b Abs. 1 S. 1 TierSchG, dessen Kontrollprogramm keine arbeitnehmerschützenden Normen erfasst, so dass es mangels Zuständigkeit des Betriebsrats nicht zu einer Aufgabenüberschneidung kommen kann, vgl. Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 221; ebenso Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 132. 1343 Gegenüber gesetzlichen Beauftragten scheidet aufgrund deren Weisungsfreiheit eine Kontrolle durch den Betriebsrat aus, vgl. v. Hoyningen-Huene, NZA Beil. 1985 Nr. 1, S. 19, 23. 1344 Vgl. für den Datenschutzbeauftragten GK-BetrVG/Weber, § 80 Rn. 14. 1345 Aufzählung nach Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 157. 1346 Vgl. insgesamt Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 156 f., 166 f., 201 f.; vgl. auch Fitting, BetrVG, § 80 Rn. 15; ErfK/Kania, § 80 BetrVG Rn. 7; HSWGNR/Nicolai, BetrVG, § 80 Rn. 22; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 80 Rn. 17; GK-BetrVG/Weber, § 80 Rn. 8, 27.

§ 15 Das Verhältnis zum Betriebsrat

353

der Durchsetzung arbeitnehmerschützender Gesetze – anzuhalten; auch insoweit kann er nur mittelbar über den Arbeitgeber Einfluss auf den Compliance-Beauftragten nehmen.1347 Zugleich bewirkt § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, dass Compliance-Beauftragter und Betriebsrat bei ihrer Tätigkeit partiell denselben Überwachungsfokus anlegen. Mithin erfolgt hier eine begrüßenswerte Doppelkontrolle,1348 deren Effektivität sich durch ein konstruktives Zusammenwirken der beiden Institutionen noch verstärken ließe1349. Dabei wird sich allerdings auswirken, dass der ComplianceBeauftragte in einem ausgeprägten Vertrauensverhältnis zur Unternehmensleitung1350 steht, ihr oftmals sogar direkt unterstellt sein wird, die Unternehmensleitung aber zugleich auf Seiten des Arbeitgebers als Ansprechpartnerin des Betriebsrats fungiert. Anders als etwa der ebenfalls unmittelbar an die Unternehmensleitung berichtende betriebliche Datenschutzbeauftragte, der in erster Linie dem Bundesdatenschutzgesetz verpflichtet ist1351, unterliegt der Compliance-Beauftragte keinem neutralisierendem gesetzlichen Korrektiv, so dass die Bildung von gegenseitigem Vertrauen als Grundlage einer Zusammenarbeit ungleich schwerer fallen wird. II. § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG Zur Durchführung seiner Aufgaben nach dem Betriebsverfassungsgesetz gewährt § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG dem Betriebsrat einen Unterrichtungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber. Dabei handelt es sich um eine Konkretisierung des Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat i. S. v. § 2 Abs. 1 BetrVG.1352 Der Unterrichtungsanspruch setzt einen Aufgabenbezug voraus, so dass aus Sicht des Betriebsrats immer eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen muss, dass die begehrte Information

1347 Vgl. HSWGNR/Nicolai, BetrVG, § 80 Rn. 22; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 201; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 80 Rn. 17; GK-BetrVG/Weber, § 80 Rn. 8, 27. 1348 Vgl. Richardi/Thüsing, BetrVG, § 80 Rn. 8; ähnlich Fitting, BetrVG, § 80 Rn. 7; ferner Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 132. 1349 Vgl. v. Hoyningen-Huene, NZA Beil. 1985 Nr. 1, S. 19, 22, der auch den Abschluss einer freiwilligen Betriebsvereinbarung zur Regelung der Zusammenarbeit erwägt, dies aber für den gesetzlichen Datenschutzbeauftragten aufgrund dessen zu wahrender Unabhängigkeit verwirft. Vgl. zudem DKKW/Buschmann, BetrVG, § 80 Rn. 10a; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 185. 1350 Siehe etwa Lösler in: Hammen/Bressler/Lösler, Insiderrecht/Compliance, Rn. 7/ 817. 1351 Matysiak, Betriebsverfassungsrecht und Datenschutz, S. 242 f.; Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 189. 1352 Becker/Kniep, NZA 1999, 243, 244; Fitting, BetrVG, § 80 Rn. 48; Müller/ Wächter, Der Datenschutzbeauftragte, S. 44; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 80 Rn. 47; GK-BetrVG/Weber, § 80 Rn. 52.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

eine seiner ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben betrifft.1353 Zu den Aufgaben i. S. v. § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG gehören auch die allgemeinen Aufgaben des Betriebsrats gemäß dem Katalog des § 80 Abs. 1 BetrVG.1354 Für die gesetzlichen Beauftragten wird vertreten, dass der Betriebsrat seinen gesetzlich anerkannten Unterrichtungsbedarf auch durch unmittelbare Konsultation eines gesetzlichen Beauftragten decken dürfe, ohne zunächst beim Arbeitgeber vorsprechen zu müssen.1355 Dieses Vorgehen kann sich auch für das Verhältnis des Betriebsrats zum Compliance-Beauftragten als praktikabel erweisen. Letzterer besitzt eine hinreichend starke Anbindung an den Arbeitgeber, um für diesen sprechen zu können, soweit eine Thematik betroffen ist, die unter § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG fällt und in der bereits beschriebenen Weise auch den Compliance-Beauftragten beschäftigt. III. § 89 Abs. 1 S. 2 BetrVG § 89 Abs. 1 S. 2 BetrVG verpflichtet den Betriebsrat, bei der Bekämpfung von Unfall- und Gesundheitsgefahren die für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden, die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung und die sonstigen in Betracht kommenden Stellen durch Anregung, Auskunft und Beratung zu unterstützen. In bestimmten unternehmensorganisatorischen Konstellationen könnte dabei der Compliance-Beauftragte als „sonstige Stelle“ im Sinne der Vorschrift anzusehen sein, so dass der Betriebsrat zur Zusammenarbeit mit ihm verpflichtet wäre. Vertreten wird dies für die gesetzlichen Beauftragten, jedenfalls soweit sie nach Gesetzen zu bestellen sind, welche zumindest auch dem Arbeitsschutz dienen.1356 Außerdem muss der Betriebsrat auch diejenigen Mitarbeiter des Unternehmens unterstützen, denen der Arbeitgeber die Erfüllung von Pflichten zur Bekämpfung von Unfall- und Gesundheitsgefahren übertragen hat.1357 Aufgrund dessen ist auch der Compliance-Beauftragte eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 89 Abs. 1 S. 2 1353 BAG, NZA 2008, 1078, 1079; NZA 2004, 936, 938; Fitting, BetrVG, § 80 Rn. 51; HSWGNR/Nicolai, BetrVG, § 80 Rn. 46; WPK/Preis, BetrVG, § 80 Rn. 24 f.; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 80 Rn. 51, 56; GK-BetrVG/Weber, § 80 Rn. 57 f. 1354 BAG, NZA 2008, 1078, 1079; Fitting, BetrVG, § 80 Rn. 51; HSWGNR/Nicolai, BetrVG, § 80 Rn. 44; WPK/Preis, BetrVG, § 80 Rn. 24; GK-BetrVG/Weber, § 80 Rn. 7, 52. 1355 Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 134. 1356 Vgl. für die Umweltschutzbeauftragten Becker/Kniep, NZA 1999, 243, 244; für Betriebsärzte, Sicherheitsfachkräfte und Sicherheitsbeauftragte Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 159; allgemein Richardi/Annuß, BetrVG, § 89 Rn. 16; DKKW/Buschmann, BetrVG, § 89 Rn. 25; Fitting, BetrVG, § 89 Rn. 16; GK-BetrVG/Wiese, § 89 Rn. 65; ferner WPK/Bender, BetrVG, § 89 Rn. 9; a. A. HSWGNR/Worzalla, § 89 Rn. 6 unter Verweis auf die fehlende Auflagen- und Anordnungsbefugnis der gesetzlichen Beauftragten im Sinne des § 89 Abs. 2 S. 2 BetrVG. 1357 Richardi/Annuß, BetrVG, § 89 Rn. 16; Fitting, BetrVG, § 89 Rn. 17; GKBetrVG/Wiese, § 89 Rn. 65; a. A. HSWGNR/Worzalla, § 89 Rn. 6: Diese Mitarbeiter

§ 15 Das Verhältnis zum Betriebsrat

355

BetrVG, wenn er mit der Durchsetzung von Vorschriften zum Arbeits- oder Gesundheitsschutz oder zur betrieblichen Unfallverhütung befasst ist. Insbesondere ein externer Compliance-Beauftragter könnte an entsprechenden Auskünften des Betriebsrats interessiert sein, um so das seiner unternehmensexternen Position geschuldete Informationsdefizit teilweise zu kompensieren.1358 Ist nach allem eine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung des ComplianceBeauftragten zur Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat zwar nicht vorgesehen, ergibt sich eine solche doch jedenfalls mittelbar aus § 89 Abs. 1 S. 2 BetrVG, da eine Zusammenarbeit bei nur einseitiger Initiative nicht denkbar ist.1359 Außerdem sind die in § 89 Abs. 1 S. 2 BetrVG aufgezählten Stellen – und damit auch der Compliance-Beauftragte – nach § 89 Abs. 2 S. 1 BetrVG verpflichtet, den Betriebsrat bei Besichtigungen, Fragen und Unfalluntersuchungen, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsschutz oder Unfallverhütung stehen, hinzuzuziehen. Aufgrund der zwingenden Fokussierung des Betriebsrats auf die Interessen der Belegschaft sind indes Differenzen zwischen ihm und dem Compliance-Beauftragten vorprogrammiert.1360

B. Kontrolle des Betriebsrats durch den Compliance-Beauftragten Der Compliance-Beauftragte wird eingesetzt, um die Gesetzes- und Regeltreue im Unternehmen, mithin sämtlicher Unternehmensangehöriger sicherzustellen. Unter diesen per se umfassenden Kontrollauftrag fallen bei erstmaliger unbefangener Betrachtung auch die im Unternehmen eingerichteten Betriebsräte; denn auch Mitglieder des Betriebsrats sind nicht davor gefeit, im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit Verfehlungen zu begehen, die eine persönliche Haftung oder eine solche des Unternehmens auszulösen oder einen Imageschaden für dieses herbeizuführen geeignet sind. Dann rückt allerdings sogleich die spezielle rechtliche wie tatsächliche Rolle des Betriebsrats im Betrieb und vor allem im Verhältnis zum Arbeitgeber in den Blickpunkt, welche einer Kontrolle des Betriebsrats durch den Compliance-Beauftragten entgegenstehen könnte. Das Betriebsverfassungsgesetz gestaltet den Betriebsrat als vom Arbeitgeber unabhängiges Organ der Betriebsverfassung aus.1361 Diese Unabhängigkeit könnte durch eine Kon-

seien zusammen mit dem Arbeitgeber bereits nach § 2 Abs. 1 BetrVG zur Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat verpflichtet. 1358 Vgl. für die gesetzlichen Beauftragten Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 160. 1359 So der Gedanke von Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 163 zu den gesetzlichen Beauftragten. 1360 Vgl. für die gesetzlichen Beauftragten Weber, Der Betriebsbeauftragte, S. 161. 1361 BAG, NZA 1998, 385, 387: „Strukturprinzip der Betriebsverfassung“; vgl. auch Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 194.

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3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

trollbefugnis des Compliance-Beauftragten, der – wie bereits erwähnt – ganz wesentlich aus der Sphäre der Unternehmensleitung agiert und zu dieser in einem besonderen Vertrauensverhältnis steht, untergraben werden. Eine effektive Beleuchtung der Betriebsratstätigkeit in Bezug auf Rechtsverstöße wird in der Praxis nicht ohne Akteneinsicht, Befragungen von Betriebsratsmitgliedern oder vergleichbare Maßnahmen möglich sein. Dabei liefe der Betriebsrat Gefahr, dass interne Informationen wie etwa Verhandlungsziele oder -strategien über den Compliance-Beauftragten zur Kenntnis des Arbeitgebers gelangten und seine gesetzlich vorausgesetzte Unabhängigkeit gefährdeten.1362 Für die insoweit vergleichbare Situation des gesetzlichen Datenschutzbeauftragten wird deshalb als Mindestanforderung für eine Kontrollbefugnis gegenüber dem Betriebsrat gefordert, dass der Datenschutzbeauftragte eine „ausreichende Unabhängigkeit vom Arbeitgeber“ besitzen müsse.1363 Während man eine solche für diesen angesichts seiner fachlichen Weisungsfreiheit nach § 4f Abs. 3 S. 2 BDSG noch eben herleiten könnte,1364 ist dies für den Compliance-Beauftragten, der keinerlei gesetzlich fixierten Freiräume besitzt, nicht möglich. Aber selbst der gesetzliche Datenschutzbeauftragte besetze keine neutrale Position, sondern sei dem Arbeitgeber zuzurechnen, da dieser ihn auswähle und bestelle und er als Instrument der unternehmerischen Selbstkontrolle in Gestalt der Einhaltung des Datenschutzes eine Aufgabe des Arbeitgebers bzw. des Unternehmens beratend unterstütze.1365 Diese Erwägungen gelten für den Compliance-Beauftragten erst recht. Folglich müsste man ihm an sich jeglichen Kontrollzugriff auf den Betriebsrat versagen. Ein derart rigides Verständnis geht jedoch an den Bedürfnissen der betrieblichen Praxis vorbei, wie die so genannte „VW-Affaire“ im Jahr 2005 eindrucksvoll gezeigt hat.1366 Dass Betriebsratsmitglieder des größten Automobilherstellers Europas über Jahre hinweg systematisch durch ein Vorstandsmitglied mit finanziellen Zuwendungen bedacht wurden und Lustreisen in alle Welt unternehmen durften und auf diese Weise die betriebliche Zusammenarbeit „geschmiert“ wurde, belegt, dass Betriebsräte keine Compliance-freien Zonen sein können. Auch und gerade hier kommt es im Krisenfall zu erheblichen materiellen wie immateriellen Schäden für das Unternehmen. Ein Ausgleich dieser widerstreitenden Positionen könnte auf Grundlage der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Kontrolle des Betriebsrats durch

1362 Zur insoweit vergleichbaren Problematik zwischen Betriebsrat und Datenschutzbeauftragtem Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 194. 1363 Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 195; siehe auch Matysiak, Betriebsverfassungsrecht und Datenschutz, S. 235 f. 1364 So auch v. Hoyningen-Huene, NZA Beil. 1985 Nr. 1, S. 19, 24. 1365 So BAG, NZA 1998, 385, 387 f.; zustimmend GK-BetrVG/Weber, § 80 Rn. 14; a. A. v. Hoyningen-Huene, NZA Beil. 1985 Nr. 1, S. 19, 23 f. 1366 Exemplarisch dazu Der Spiegel, Heft 27/2005, abrufbar unter www.spiegel.de/ spiegel/print/d-40952557.html (zuletzt abgerufen am 21.7.2011).

§ 15 Das Verhältnis zum Betriebsrat

357

den gesetzlichen Datenschutzbeauftragten gelingen. Eine solche Kontrolle wäre nach Ansicht der Richter dann unschädlich, wenn der Datenschutzbeauftragte auf das Vertrauen beider Seiten angewiesen wäre und eigene Handlungsmöglichkeiten besäße.1367 Das Vertrauen des Betriebsrats könne namentlich durch die Gewährung von Mitbestimmungsrechten bei der Bestellung und Abberufung des Beauftragten gewonnen werden.1368 Sollte es dereinst zu einer allgemeinen Kodifizierung des Instituts des Compliance-Beauftragten kommen, könnte dabei ein entsprechender Konnex zwischen Überwachung und Mitbestimmung geschaffen werden. Nach geltender Rechtslage müssen die Unternehmen sich damit behelfen, Compliance-Maßnahmen in den Betriebsräten rechtzeitig anzukündigen und in ihrer Intensität auf das Nötigste zu beschränken. Die Details können in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung festgelegt werden. Dort ließe sich gegebenenfalls auch ein Mitspracherecht des Betriebsrats bei der Auswahl der Person des Compliance-Beauftragten verankern.

C. Verhältnis von Beauftragtenfunktion und Betriebsratsamt Wie dargelegt, wird es sich bei dem im Unternehmen eingesetzten Compliance-Beauftragten im Regelfall um einen Arbeitnehmer i. S. v. § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG handeln, der nach Maßgabe von § 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG i.V. m. § 7 BetrVG zum Betriebsratsmitglied wählbar ist. Treffen auf diese Weise Compliance-Funktion und Betriebsratsmitgliedschaft in einer Person zusammen, kann sich ein Interessenkonflikt ergeben; denn die dann an sich gleichermaßen zu wahrenden Arbeitnehmerinteressen und das Interesse der Unternehmensleitung an einer möglichst effektiven Compliance werden oftmals nicht oder nicht vollständig miteinander vereinbar sein.1369 Für gesetzliche Beauftragte, die zugleich Betriebsratsmitglieder sind, wird zur Handhabung derartiger Konstellationen vorgeschlagen, dass diese an denjenigen Beschlussfassungen, die eine Interessenkollision im beschriebenen Sinne befürchten lassen, nicht teilnehmen.1370 Man könnte überlegen, dieses pragmatische Verfahren auf den Compliance-Beauftragten mit Betriebsratsmitgliedschaft ebenfalls anzuwenden, um so eine systemwidrige Verquickung von Arbeitnehmer- und Unternehmensinteressen zu vermeiden. Jedoch ist das Tätigkeitsspektrum des Compliance-Beauftragten deutlich breiter 1367

BAG, NZA 1998, 385, 390. BAG, NZA 1998, 385, 390; ebenso Matysiak, Betriebsverfassungsrecht und Datenschutz, S. 238. 1369 Vgl. auch Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 184, der aber einen derartigen Interessenkonflikt in Bezug auf die gesetzlichen Umweltschutzbeauftragten für ausgeschlossen hält. Vgl. ferner für den Datenschutzbeauftragten Rudolf, NZA 1996, 296, 298. 1370 So Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 156 in Bezug auf die Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit. 1368

358

3. Teil: Der Compliance-Beauftragte

als das der spezialisierten gesetzlichen Beauftragten, so dass er ungleich häufiger von Beschlussfassungen ausgenommen werden müsste. Damit wäre weder der Betriebsrats- noch der Compliance-Tätigkeit gedient. Insgesamt ist die aufgabenbedingte Nähe des Compliance-Beauftragten zum Arbeitgeber zu ausgeprägt, als dass daneben eine personelle Vereinigung von Betriebsrats- und ComplianceTätigkeit möglich erschiene.1371 Mithin ist der Unternehmensleitung dringend zu raten, nur einen solchen Mitarbeiter zum Compliance-Beauftragten zu ernennen, der nicht bereits Betriebsratsmitglied ist. Gewissheit darüber, dass der Compliance-Beauftragte sich bei der nächsten Betriebsratswahl nicht in einen Betriebsrat wählen lässt, besteht zwar grundsätzlich nicht. Die Unternehmensleitung sollte dann aber zumindest darauf bestehen, dass der Compliance-Beauftragte gegenüber dem Unternehmen auf eine künftige Aufstellung seiner Person zur Betriebsratswahl verzichtet.1372

1371 So auch für die Betriebsärzte Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 109: Das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber würde zerstört. 1372 So der Vorschlag von Wunderlich, Die Rechtsstellung des Betriebsarztes, S. 111 für den nach dem Arbeitssicherheitsgesetz zu bestellenden Betriebsarzt.

Vierter Teil

Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Unter Compliance versteht man die Einhaltung von gesetzlichen und sonstigen Regeln sowie die organisatorischen Schritte, um dieses Ziel zu erreichen. Ihre Bedeutung für das Unternehmen kann angesichts der möglichen oder gar wahrscheinlichen Konsequenzen aus der Übertretung von Regeln nicht überschätzt werden. Compliance erfüllt deshalb neben weiteren Funktionen primär eine Schutzfunktion, welche das Unternehmen selbst sowie dessen Angehörigen umfasst und im Wesentlichen die Vermeidung von zivil-, aber auch strafrechtlicher Haftung fokussiert. 2. Gleichwohl besteht im deutschen Rechtsraum keine allgemeine Rechtspflicht zur Schaffung einer Compliance-Organisation und erst recht nicht eine solche, die die Unternehmen zur Ergreifung ganz bestimmter Compliance-Maßnahmen verpflichten würde. Mit Ausnahme des Wertpapiersektors muss deshalb auch nicht zwingend ein Compliance-Beauftragter ernannt werden. Ein solcher stellt eines der wesentlichen Werkzeuge dar, um Compliance im Unternehmen zur Geltung zu bringen. 3. Der Compliance-Beauftragte ist kein gesetzlicher Beauftragter, da die maßgeblichen Kriterien des Allgemeinwohlbezugs, des Bestellungszwangs und der gesetzlichen Pflicht- und Kompetenzzuweisung auf ihn nicht zutreffen. Das gilt ebenso noch für den im Wertpapierunternehmen einzusetzenden Compliance-Beauftragten. 4. Es wird sich bei dem Compliance-Beauftragten in aller Regel um einen Arbeitnehmer handeln, obwohl auch die Betrauung eines Mitglieds der Geschäftsleitung mit dieser Funktion zulässig wäre. Leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG ist er hingegen grundsätzlich nicht. 5. Die Zuweisung der Compliance-Aufgabe an den auserkorenen Arbeitnehmer kann per arbeitsvertraglicher Abrede oder per Direktionsrecht erfolgen. Eine spätere Abberufung des Compliance-Beauftragten von seiner Funktion ist nur im Rahmen der bestehenden arbeitsvertraglichen Abreden zulässig. 6. Zum Compliance-Beauftragten bestellt werden dürfte zumeist ein Jurist oder zumindest ein juristisch entsprechend geschulter Mitarbeiter. Die aus dem Recht der gesetzlichen Beauftragten stammenden Termini der Fachkunde und Zuverlässigkeit können für die Konkretisierung der persönlichen Anforderungen an die Person des Compliance-Beauftragten fruchtbar gemacht werden.

360

4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

7. Der Compliance-Beauftragte sollte in der Unternehmenshierarchie möglichst hoch angesiedelt werden, um eine unmittelbare Kommunikation mit den Entscheidungsträgern zu ermöglichen, verbleibt dabei aber gleichwohl in einer Stabsposition. 8. Die Rechte und Pflichten des Compliance-Beauftragten gegenüber der Unternehmensleitung bemessen sich anhand der Grundannahmen, dass der Schutzzweck von Compliance auf das Unternehmen und dessen Angehörigen gerichtet ist und dass der Compliance-Beauftragte eine rein derivative Verantwortung wahrnimmt, ergo stets der Unternehmensleitung die Letztverantwortung für sämtliche Compliance-Maßnahmen verbleibt. Deshalb kann er sich gegenüber der Unternehmensleitung nicht auf eine irgendwie geartete fachliche Weisungsfreiheit berufen, diese ist ihm gegenüber uneingeschränkt weisungsbefugt. Das gilt gleichermaßen für Compliance-Beauftragte innerhalb und außerhalb des Wertpapiersektors. Auch eigene Weisungsrechte gegenüber anderen Unternehmensangehörigen kommen dem ComplianceBeauftragten nicht zu, da er solche als rein beratende Instanz nicht benötigt. Das Verhältnis des Compliance-Beauftragten zur Unternehmensleitung wird entscheidend geprägt durch seine Berichtspflicht und durch sein Eskalationsrecht, mit dem auch eine entsprechende Eskalationspflicht korrespondiert. 9. Betreffend den Umgang mit aufgedeckten Rechtsverstößen ist der Compliance-Beauftragte im Innenverhältnis verpflichtet, diese der Unternehmensleitung unverzüglich mitzuteilen. Dies kann vertraglich vereinbart werden, stellt aber jedenfalls eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis dar. 10. Im Außenverhältnis relevant ist die Frage nach einem etwaigen Anzeigerecht. Aus dem Gesetz folgt ein solches nicht, wohl aber grundsätzlich aus den Grenzen der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht zur Verschwiegenheit. Hierbei sind die höchstrichterlich eingeforderten grundrechtlichen Implikationen zu beachten, in deren Folge sich für die Arbeitnehmer ein stufenweises Vorgehen herausgeprägt hat. Dieses ist für den Compliance-Beauftragten unter Ausweitung seiner Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB zu modifizieren. Sein besonderes Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber führt zu einer stärkeren Stufenbindung und im Ergebnis dazu, dass er sich einzig bei drohender eigener Strafbarkeit mit einer externen Anzeige an die zuständigen Behörden wenden darf sowie gegebenenfalls dann, wenn ein offensichtlicher Verstoß erhebliche Schädigungen unternehmensexterner Dritter oder der Allgemeinheit mit sich zu bringen droht und eine wirksame Abhilfe kein Zuwarten gestattet. 11. Hinsichtlich der Haftung des Compliance-Beauftragten ergeben sich im Innenverhältnis zum Unternehmen keine Besonderheiten. Im Außenverhältnis zu Kollegen und externen Dritten ist das Vorliegen eines Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter zu erwägen, im Ergebnis aber hinsichtlich der Kollegen

4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

361

jedenfalls deshalb abzulehnen, weil über die Zurechnungsnorm des § 278 BGB auch Ansprüche gegen das Unternehmen begründet sind, so dass es an der erforderlichen Schutzbedürftigkeit fehlt. Bei den sonstigen externen Dritten handelt es sich bereits nicht um einen überschaubaren Kreis von Schutzbedürftigen. Betreffend die deliktische Außenhaftung muss beachtet werden, dass der Bundesgerichtshof dem Compliance-Beauftragten grundsätzlich eine strafrechtliche Garantenstellung zuschreibt, wobei die Reichweite dieser Entscheidung vielfach überschätzt wird. Entscheidend für die Haftungsfrage ist, dass der Compliance-Beauftragte sich auf die Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung berufen kann, wenn auch unter einem verschärften Sorgfaltsmaßstab. 12. Der Compliance-Beauftragte besitzt de lege lata keinen besonderen Kündigungsschutz, auch nicht wenn er aufgrund des Wertpapierhandelsgesetzes eingesetzt wurde. Es ist auch kein ungeschriebener besonderer Kündigungsschutz anzuerkennen, da anders als zum Teil bei den gesetzlichen Beauftragten kein Benachteilungsverbot und kein Abberufungsschutz besteht, woraus man einen besonderen Bestandsschutz ableiten könnte. Zudem scheidet eine analoge Anwendung anderer Kündigungsschutzvorschriften aus. 13. Eine ordentliche Kündigung des Compliance-Beauftragten folgt den Regeln des Kündigungsschutzgesetzes. Eine personenbedingte Kündigung aufgrund fehlender fachlicher Eignung kann allenfalls im Wertpapierunternehmen erfolgen, eine verhaltensbedingte Kündigung wegen bloßer Aufdeckung von Rechtsverstößen scheidet aus. In Betracht kommt eine verhaltensbedingte Kündigung aber dann, wenn der Compliance-Beauftragte im Zuge seiner Ermittlungstätigkeit Pflicht- oder Gesetzesverletzungen begeht und vor allem als Sanktion für eine unzulässige externe Anzeige. Die Kündigungsrelevanz knüpft hier überschneidungsfrei an die aufgezeigten Grenzen der ausnahmsweise zulässigen externen Anzeige an. Eine betriebsbedingte Kündigung kann ausgesprochen werden, wenn die Position des Compliance-Beauftragten wegfallen oder im Rahmen einer OutsourcingMaßnahme fremdvergeben werden soll. Das gilt nicht für den Wertpapiersektor, da dort ein Compliance-Beauftragter zwingend vorgehalten werden muss. Eine betriebsbedingte Kündigung scheidet generell aus, wenn der Compliance-Beauftragte bloß ausgetauscht werden soll. Bezüglich der weiteren Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung gilt, dass eine Abmahnung jedenfalls nach unzulässiger externer Anzeige entbehrlich ist. In diesem Fall wird auch die Interessenabwägung regelmäßig zu Ungunsten des Compliance-Beauftragten ausgehen. Eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz ist praktisch schwierig umsetzbar, da angesichts der Hierarchie, der Kompetenz und des Anforderungsprofils kaum vergleichbare Arbeitsplätze für den auszuscheidenden Compliance-Beauftragten zu finden sein wer-

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4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

den. Hinsichtlich der Sozialauswahl ergeben sich keine Abweichungen, da eine Compliance-Abteilung keinen Betrieb darstellt. 14. Die Teilkündigung ist bezüglich des Compliance-Beauftragten schon angesichts der denkbaren Konstellationen auf wenige praktische Fälle begrenzt. Da ihr von etlichen Autoren die Anerkennung gänzlich versagt wird und ihre Wirksamkeitsvoraussetzungen bislang nicht geklärt werden konnten, ist insgesamt davon abzuraten, sie auf den Compliance-Beauftragten anzuwenden. 15. Eine Zusammenarbeit von Compliance-Beauftragtem und Betriebsrat kann sich auf Grundlage des § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ergeben. Die Einflussmöglichkeiten des Betriebsrats sind dabei nur schwach ausgeprägt. Das Verhältnis der Parteien wird durch ein strukturelles Vertrauensdefizit belastet. Dennoch besitzt der Compliance-Beauftragte einen, wenn auch eingeschränkten, Kontrollzugriff auf den Betriebsrat.

Fünfter Teil

Ausblick Bereits im Jahr 1993 wurde die Compliance als pragmatischer Lösungsansatz angesehen, durch den gewährleistet sei, dass Unternehmen und Mitarbeiter sich trotz der anzutreffenden Vielfalt von Regelungen sicher bewegen können und dabei zugleich Gedanken und Rücken frei haben für das operative Geschäft.1 16 Jahre später, im Jahr 2009, hatten laut einer Studie 44 Prozent der befragten Großunternehmen ein Compliance-Programm mit einem Compliance-Beauftragten an der Spitze eingerichtet.2 Seit Mitte 2007 sieht das Wertpapierrecht sogar eine ausdrückliche Pflicht vor, Compliance-Maßnahmen zu treffen. Die Compliance hat also sprichwörtliche „Karriere gemacht“ und es steht zu erwarten, dass ihr Stellenwert weiter steigen wird. Dabei wird sich der Blick in den kommenden Jahren insbesondere auf den Gesetzgeber richten.3 Dass mit legislatorischer Aktivität in Sachen Compliance zu rechnen ist, zeigt eine Stellungnahme der Bundesländer, die als Ergebnis einer Arbeitsgruppe der Justizministerkonferenz den Bundestag aufgefordert haben, Compliance im Sinne eines „System(s) der Überwachung der Gesetzeseinhaltung und zur Vermeidung von Pflichtverstößen auf Leitungsebene“ mit Gesetzesrang auszustatten.4 Sollte es dazu kommen, wird vermutlich auch der Compliance-Beauftragte eine allgemeine gesetzliche Fundierung erhalten; die Fragen nach seiner Rechtsstellung, und dabei insbesondere die nach seiner Einordnung als gesetzlicher Beauftragter, werden dann neu zu beantworten sein. Dies zeigt sich bereits 1

Weiss, Die Bank 1993, 136, 139. Studie „Wirtschaftskriminalität 2009 – Sicherheitslage in deutschen Großunternehmen“, S. 55 f., abrufbar unter http://www.pwc.de/de/risiko-management/assets/StudieWirtschaftskriminal-09.pdf (zuletzt abgerufen am 21.7.2011). 3 Zu einer weiteren Verfestigung der Compliance wird aber auch der Prüfungsstandard „Grundsätze ordnungsgemäßer Prüfung von Compliance Management Systemen (IDW PS 980)“ beitragen, den das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. (IDW) entworfen hat und der ab dem 1.7.2011 bei freiwilligen Prüfungen von Compliance Management Systemen („CMS-Prüfungen“) Anwendung finden soll, vgl. etwa Klindt/Pelz/Theusinger, NJW 2010, 2385, 2387. 4 Vgl. FAZ Nr. 99 v. 29.4.2009, S. 13; vgl. auch die Prognose von Casper, FS K. Schmidt, 2009, 199, 214. Gegen die Schaffung einer allgemeingültigen CompliancePflicht mit zwingenden Compliance-Elementen spreche aber, dass dies der Vielgestalt der Rechtswirklichkeit nicht gerecht werde, so Bachmann, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 65, 99. Ausdrücklich gegen ein gesetzgeberisches Tätigwerden auch noch Hauschka, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 51, 63. 2

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5. Teil: Ausblick

ganz konkret an dem neu in das Gesetz eingefügten § 34d WpHG5, welcher die Person des Compliance-Beauftragten im Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Disposition der BaFin unterwirft und ihn dadurch bedenklich nahe an die bestehenden gesetzlichen Beauftragten heranrückt.6 Eine allgemeine Kodifikation der Compliance und insbesondere des Compliance-Beauftragten soll schließlich auch durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dessen Garantenstellung7 näher gerückt sein.8 Womöglich wird es sich mit der gesetzlichen Etablierung des Compliance-Beauftragten in ähnlicher Weise wie mit der Entwicklung des gesetzlichen Datenschutzbeauftragten verhalten. Diese Funktion war in vielen Großunternehmen bereits vor dem Erlass des Bundesdatenschutzgesetzes im Jahr 1977 kreiert worden, nicht zuletzt, weil man zu der Überzeugung gelangt war, dass die Marktposition des eigenen Unternehmens durch einen nach außen dokumentierten sicheren und vertrauensvollen Umgang mit Daten gestärkt werden würde.9 Ob indes die Compliance, wie sie heute verstanden wird, von einem gesetzlichen Zwang zur Bestellung eines Compliance-Beauftragten profitieren würde, darf bezweifelt werden. Compliance dient dem privaten Interesse des Unternehmens und seiner Angehörigen, nicht infolge von Gesetzesübertretungen in Haftung genommen zu werden. Wie dieses Interesse am besten zur Geltung gebracht werden kann, hängt vom Einzelfall ab und sollte der jeweiligen Unternehmensleitung überlassen bleiben. Dass die Einsetzung eines Compliance-Beauftragten dazu in besonderem Maße geeignet ist, hat freilich die vorliegende Arbeit herausgestellt. Den Unternehmen diese Entscheidung kraft gesetzlicher Anordnung abzunehmen, bedeutete aber, dass der Compliance-Beauftragte schließlich doch in die Rolle des „Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft“ gezwängt würde. Ein vertrauenswürdiger, dem Unternehmensinteresse verpflichteter Berater könnte er dann nicht mehr sein.

5 Als Teil des Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetzes v. 5.4.2011, BGBl. I 2011, 538, 540 f. 6 Dazu oben § 10 B. 7 BGH, NJW 2009, 3173 ff. 8 Bürkle, CCZ 2010, 4, 12. 9 Dazu Springmann, Betriebsbeauftragte, S. 44.

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Sachwortverzeichnis Abmahnung 91 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 39, 60, 113 – AGG-Hopping 39, 60 – Beschwerdestelle 115 – Schulung 114 Anhörungsrecht 225 Anlegerschutz 126 Anzeige von Rechtsverstößen – § 17 UWG 239 – All-Klauseln 260 – Anzeigepflicht 236 – Anzeigerecht 238 – Arbeitsvertrag 233, 238 – bei Rechtsverstoß auf Leitungsebene 256 – extern 131, 235 – gestuftes Vorgehen 245, 252 – Hauptleistungspflicht 234 – intern 232 – Meinungsfreiheit 243, 254 – Nebenpflicht 233, 239, 250, 259 – praktische Konkordanz 244 – Unternehmerfreiheit 244, 255 – Zumutbarkeit 247 Arbeitsrechtliche Konsequenzen 91, 120 BaFin 28, 43, 169, 252, 312 Begünstigungsverbot 228 Benachteiligungsverbot 227, 301 – Analogie 227 Beobachtungsliste 80 Beratungsfunktion 56, 190, 212, 217 Berichtspflicht 130, 211 – als Hauptleistungspflicht 213

– gegenüber dem Aufsichtsrat 214 – gegenüber der Unternehmensleitung 212 Bestandsaufnahme 72 Betriebliche Mitbestimmung 172 – bei Einstellung und Versetzung 172 – Beschäftigungsverbot 176 – Funktionszuweisung 179 Betriebsrat 351 – Inkompatibilität 357 – Kontrolle durch den Compliance-Beauftragten 355 – Zusammenarbeit mit Compliance 352 Chief Compliance-Officer 108 Chinese Walls 80, 95, 182 Commitment 81 Compliance 21 – Definition 21, 62 – Entstehung 24 – formelle 62 – Funktionen 54 – IT-Compliance 59 – Kosten 47, 61 – materielle 49 – Rechtspflicht 62 – sektorspezifische 59 – Verhältnismäßigkeit 61, 75 – Wertpapier-Compliance 28, 32 Compliance-Abteilung 81, 110, 161, 334 – Ausstattung 209 – Betriebsteil 335 Compliance-Bausteine 53 Compliance-Beauftragter 108 – Abberufung 151, 171 – Amtsniederlegung 151

Sachwortverzeichnis – – – – – – – – – – – – – – – – – –

– – – – – – – – – – – – – – – – – –

Ansprechpartner 117, 170 Arbeitnehmer 133, 197, 282, 309 Arbeitsvertrag 150, 151, 152 Ausrichtung an Allgemeinwohlbelangen 126 Außenkontakt 106, 127 Begriff 108, 269 Benennung siehe Bestellungszwang Bestellungszwang 128 Delegation 77 dezentraler 134, 184 Direktionsrecht des Arbeitgebers 149, 152, 171 Einsetzung 168 Entscheidungsbefugnisse 119, 138, 202, 270 Erfüllungsgehilfe 188 externe Besetzung 155 Fachkunde und Zuverlässigkeit 164, 170 Garant 268 im Wertpapierunternehmen 125, 128, 148, 157, 161, 180, 198, 212, 219, 226, 253, 299, 303 Informationssammelstelle 118 interne Besetzung 154 juristische Kenntnisse 166 juristische Person 161 Kosten 48 leitender Angestellter 135, 282, 309 Mitglied der Geschäftsleitung 133, 155 Mitteilungspflicht 169 Nebenamt 154, 207, 211, 343 Outsourcing 158, 320 Pflicht- und Kompetenzzuweisung 130 Rechtspflicht 64 Sperrung 170 Stabsstelle 139, 143, 218, 292, 335 Vergütung 208, 291 Verhältnis zu den gesetzlichen Beauftragten 125 Weisungsfreiheit 131, 142, 195 Weisungsrecht 217

387

Compliance-Handbuch 53, 84, 88, 99, 144 Compliance Monitor 109 Compliance-Richtlinie 28, 199 Controlling 111 Corporate Campaigning 37 Corporate Governance 49 Corporate Social Responsibility 98 Datenschutzbeauftragter 123, 150, 160, 163, 171, 195, 302, 304 – Direktionsrecht 150 Delegation 76, 77, 168, 186, 202, 251 – Grundsätze 187 – horizontale 76, 93 – Steuerung der Informationsflüsse 95 – vertikale 77, 79, 93, 134 Deutscher Corporate Governance Kodex 23, 50, 65, 78, 185 Diskriminierung 39 Eskalationspflicht siehe Eskalationsrecht Eskalationsrecht 221 – Abgrenzung zur Berichtspflicht 222 – gegenüber dem Aufsichtsrat 223 Ethik-Beauftragter 109 Ethikrichtlinien 23, 52, 86, 98 – betriebliche Mitbestimmung 100 – Gesamtbetriebsrat 105 – Implementierung 100 – Konzernbetriebsrat 105 – materielle Annexregelung 104 – Mitbestimmungstatbestände 101 – typische Inhalte 99 False Claims Acts 230 Federal Sentencing Guidelines 27 Geldwäsche 31 Geldwäschebeauftragter 106, 127, 153, 160, 163, 252 Gesetzliche Beauftragte 121, 268, 285 – Verhältnis zur Compliance 123 – Wesensmerkmale 122

388

Sachwortverzeichnis

Haftung 44 – deliktisch 267, 276 – des Unternehmens 188 – eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung 277 – Garant 268 – Haftungsvereinbarung 293 – Innenverhältnis 263 – Mitverschulden des Arbeitgebers 292 – Organmitglieder 44 – Vermeidung 55 – Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 265 – Zurechnung 263 Imageschäden 35, 229 Immissionsschutzbeauftragter 122, 140, 153, 160, 165, 225, 298 Informationsfunktion siehe Beratungsfunktion Initiativfunktion 192 Kartellverstöße 36, 39, 107, 291 – Bußgelder 40 Kassationsrecht 193, 206 Kontrollfunktion 57, 127, 160, 191, 196 Korruption 17, 31, 35, 88 Krisenmanagement 37, 106 Kündigung 91, 297 – Abmahnung 322, 341 – außerordentliche 315, 338 – Austauschkündigung 320 – Berechtigung 348 – betriebsbedingte 315, 327 – Darlegungslast 92 – Fachkunde und Zuverlässigkeit 311 – Interessenabwägung 330 – krankheitsbedingte 310 – ordentliche 309 – Outsourcing 320 – personenbedingte 310, 323, 325 – rechtswidriges Verhalten 314

– – – – –

Sozialauswahl 332 Ultima Ratio-Prinzip 316, 321, 340 verhaltensbedingte 312, 323, 325 wegen externer Anzeige 314, 340 Wegfall des Compliance-Beauftragten 317 – Weiterbeschäftigung 325 Kündigungsschutz – analoger 304 – arbeitsvertraglicher 306 – de lege ferenda 349 – de lege lata 298 – MaComp 308 – ungeschriebener 301 – Verhältnis zum Abberufungsschutz 302 Letztverantwortung 186, 224, 232 MaComp 30, 87, 109, 158, 164, 170, 183, 204, 216, 223, 308 Marketing-Funktion 58, 83 Maßregelungsverbot 313, 315 Meinungsfreiheit 340 Mission-Statement siehe Commitment Mobbing siehe Diskriminierung Mock Dawnraids 58, 74, 178 New York Stock Exchange’s Listed Company Manual 26 Ombudsmann 110 Ordnungswidrigkeitengesetz 42, 44, 68, 90 Policy Mix 80 Prävention 87 Rechtsabteilung 162 Revision 111, 162 Risikobegrenzungsfunktion siehe Schutzfunktion Risikomanagement 113

Sachwortverzeichnis Sarbanes Oxley Act 25 Schulungen 87, 144 – Mitbestimmung 90 – Teilnahmebestätigung 90 Schutzfunktion 27, 54, 128, 157, 190, 270, 275 Sprecherausschuss 136, 181 Stopp-/Sperrliste 80

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Unternehmensethik 53 Unternehmenshierarchie 182, 251, 291 Unternehmensinteresse 56, 119, 126, 157, 202, 297 Vergabesperre 40 Verhältnismäßigkeit 79 Verhaltenskodex siehe Ethikrichtlinien

Teilkündigung 341 Trennungsprinzip 146, 297 – Anstellung 146 – Bestellung 146 Überwachungsfunktion siehe Kontrollfunktion Überwachungsverantwortung 76, 77, 187, 251 Umsetzungswerkzeuge 78

Vortragsrecht 224 – Abgrenzung zum Eskalationsrecht 224 Whistleblowing 96, 119, 229 – Denunziation 97 Wissensmanagement 95 Zutritts-, Auskunfts- und Einsichtsrechte 223