Das Vermieterpfandrecht de lege lata et ferenda.: Eine kritische Revision des gesetzlichen Sicherungsmusters. [1 ed.] 3428189884, 9783428189885

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 564

Das Vermieterpfandrecht de lege lata et ferenda Eine kritische Revision des gesetzlichen Sicherungsmusters

Von

Gerhard Maximilian Schranner

Duncker & Humblot · Berlin

GERHARD MAXIMILIAN SCHRANNER

Das Vermieterpfandrecht de lege lata et ferenda

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 564

Das Vermieterpfandrecht de lege lata et ferenda Eine kritische Revision des gesetzlichen Sicherungsmusters

Von

Gerhard Maximilian Schranner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-18988-5 (Print) ISBN 978-3-428-58988-3 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Schrift wurde von der Juristischen Fakultät der Universität Passau im Wintersemester 2022/2023 als Dissertation angenommen. Die Disputation fand am 18. April 2023 statt. Für die fachlich und menschlich förderliche und jederzeit wohlwollende Betreuung dieser Arbeit danke ich meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Markus Würdinger, den ich bereits als Prüfer im Rahmen meiner Ersten Staatsprüfung kennenlernen durfte, aufs Herzlichste. Die gewährten mannigfaltigen Freiheiten am Lehrstuhl während der Forschungsphase und auch die warme und angenehme Menschenführung von Professor Würdinger stellten letztlich eine conditio sine qua non für die Fertigstellung meiner Schrift dar. Professor Würdinger war nicht nur ein Lehrer und Mentor, sondern wusste stets durch kleinere Hinweise und Anregungen die Arbeit in eine fruchtbare und zielführende Bahn zu lenken. Nicht unerwähnt soll die rekordverdächtig schnelle Erstellung des Erstgutachtens bleiben. Auch hierfür möchte ich Herrn Prof. Dr. Markus Würdinger herzlichen Dank aussprechen! Gleichfalls danke ich Herrn Prof. Dr. Tomas Kuhn für die Fertigstellung des Zweitgutachtens. Besonderer Dank gebührt auch Herrn Prof. Dr. Moritz Hennemann für die freundliche Leitung der Disputation und die kritischen und übergeordneten Fragen im Umfeld meines Forschungsthemas. Last but not least möchte ich meiner Familie, insbesondere meinen Eltern, die mich immerwährend unterstützt und gefördert haben, und meinen Freunden am Lehrstuhl meinen Dank aussprechen. Hervorzuheben sind hier zunächst meine Schwester und Germanistin Daniela Trautmannsberger und mein Schwager Herr Regierungsrat Martin Trautmannsberger, die sich in ihrer Freizeit unermüdlich durch meine Sätze und Ausführungen quälen mussten. Ebenfalls möchte ich mich bei meinem ehemaligen Lateinlehrer in der Oberstufe am Gymnasium Waldkraiburg, Herrn Studiendirektor a. D. Anton Trautmannsberger, für seine sprachlichen – insbesondere lateinischen – Anmerkungen bedanken. Anteil gebührt auch Herrn Rechtsassessor Marco Zimmermann und Herrn Rechtsreferendar Lukas Lackner, die sich kritisch und akribisch durch die Gedankenführung meiner Arbeit wühlen mussten. Zu guter Letzt sollen auch nicht Frau Dr. Carolin Maus und Sabine Cichon, die beide nicht minder als das „Herz und Seele des Lehrstuhls“ betitelt werden können, unerwähnt bleiben. Beide wussten mir stets durch ihre freundliche, fröhliche und responsive Natur durch den akademischen Alltag zu verhelfen. Ohne Euch allen wäre das Vermieterpfandrecht und seine eigentümliche Dogmatik wohl noch im staubigen Regal verborgen geblieben. Kraiburg am Inn, im Juli 2023

Gerhard Schranner

Inhaltsübersicht § 1 Prolegomena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erster Teil Die Architektur und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts innerhalb der Privatrechtsordnung

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§ 2 Dogmatische Eckpfeiler des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

§ 3 Ratio legis und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

Zweiter Teil Das Vermieterpfandrecht im Spannungsverhältnis der mietrechtlichen Absicherung: Die normative und faktische Insuffizienz des gesetzlichen Sicherungsmusters § 4 Analyse des Vermieterpfandrechts außerhalb der Krise und Insolvenz . . . . . . .

91 93

§ 5 Analyse des Vermieterpfandrechts in der Krise und Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . 181 § 6 Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 § 7 Die Kollisionsebene beim Vermieterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 Dritter Teil Abschied vom geltenden Vermieterpfandrecht de lege ferenda?

287

§ 8 Systematisierung und Bewertung des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 289 § 9 Reformüberlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 § 10 Thesen und Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

Inhaltsverzeichnis § 1 Prolegomena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Leitmotive und widerstreitende Interessen im Mietsicherungsrecht . . . . . . B. Das Vermieterpfandrecht – Von politischen Ambitionen zur praktischen Bedeutungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Anspruch und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Aufbau und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erster Teil Die Architektur und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts innerhalb der Privatrechtsordnung § 2 Dogmatische Eckpfeiler des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die historische Genese des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Vermieterpfandrecht im römischen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meilensteine der römischen Realsicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die zeitlichen Etappen der römischen Realsicherung: Vom pignus zur hypotheca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Funktionalität des römischen Mobiliarsicherungsrechts . . . 2. Das römische Vermieterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Vermieterpfandrecht – pignus oder hypotheca? . . . . . . . . . . b) Die Dogmatik des Vermieterpfandrechts im römischen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Faktische Konnexität von Objekt und Machtbereich . . . . . . . bb) Elastizität und Kontinuität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Epoche des Verkehrsschutzes im 18. und 19. Jahrhundert . . . . . . . 1. Das Ende der römisch-rechtlichen hypotheca und die Maxime des Publizitätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Funktionalität des Publizitätsprinzips im Kreditsicherungsrecht 3. Das normative Erscheinungsbild des Vermieterpfandrechts innerhalb der Epoche des Faustpfandprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Materiell-rechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkursrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Geist des Vermieterpfandrechts im BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Das dogmatische Konzept in nuce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der „Machtbereich“ des Vermieters als konzeptionelle Basis . . . . . . . .

31 33 35 35 35 36 40 41 42 44 44 46 47 47 50 53 53 55 56 58 60 60

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Inhaltsverzeichnis II. Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kritische Würdigung und Entflechtung der konzeptionellen Vorstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der „Machtbereich“ des Vermieters als Trugbild . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Publizitätsgedanke beim Modell der Illation . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erklärungsmodelle für den Publizitätsgedanken . . . . . . . . . . . . . . b) Homogenität zwischen Vermieterpfandrecht und dem Publizitätsprinzip? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Positive Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Negative Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenzen und Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Bindung an den „Machtbereich“ des Vermieters . . . . . . . . . . b) Die verbliebene Funktion der Illation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Methodologische Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 3 Ratio legis und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . A. Das Vermieterpfandrecht als präventives Steuerungsinstrument . . . . . . . . . . B. Das Vermieterpfandrecht als Instrument der Räumungsvollstreckung . . . . . C. Das Vermieterpfandrecht als antizipiertes Verhandlungsergebnis . . . . . . . . . D. Das Vermieterpfandrecht als Instrument eines berechtigten Sicherungsinteresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zweiter Teil Das Vermieterpfandrecht im Spannungsverhältnis der mietrechtlichen Absicherung: Die normative und faktische Insuffizienz des gesetzlichen Sicherungsmusters § 4 Analyse des Vermieterpfandrechts außerhalb der Krise und Insolvenz . . . A. Methodische Blickrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Strukturbedingungen für ein Pfandrecht des Vermieters . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gebrauchsgewährung auf Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Qualität des Vertragsobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entgeltlichkeit als Kennzeichen der „Schutzbedürftigkeit“ . . . . . . . . . . . IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Materiellrechtliche Dimensionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Begründung der Bestandskraft des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . 1. Der Illationsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konturierung und Rechtscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Restriktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Temporale Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Teleologische Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis c) Kritische Stellungnahme und eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fehlende historische und dogmatische Fundierung . . . . . . . . bb) Rechtsunsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine wirtschaftliche Güterzuordnung nach § 97 Abs. 1 BGB bzw. § 1120 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine Determinanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirksamkeit der causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Akzessorium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Charakteristik der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Restriktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Künftige Mietzinsforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Künftige Entschädigungsforderungen . . . . . . . . . . . . b) Sicherungsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Restriktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Substanzlose Verwertungsobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Pfändungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Dogmatisches Profil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erweiterung durch Vertrauensschutz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erweiterung durch Zustimmung (§ 185 BGB)? . . . . . . . . . . . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausschluss beim Vermieterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Verlust der Bestandskraft des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . 1. § 562a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Disharmonie zwischen § 562a S. 1 BGB und § 562a S. 2 BGB? c) Temporale Eingrenzung des Entfernungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . aa) Kontinuität des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Karlsruhe locuta, causa finita?“ – Ein Plädoyer für ein diskontinuierliches Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Differenzierende Ansicht: Konturierung entlang des „Machtbereichs“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Kritische Stellungnahme und eigene Bewertung . . . . . . . . . . (1) Rechtsfindung secundum legem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Historischer Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Teleologische Auslegung und dogmatisches Profil (d) Wertungswiderspruch mit § 647 BGB . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (e) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Analoge Anwendung des § 1122 BGB a. E. . . . . . . . . . . . d) Wertungswiderspruch zwischen § 936 BGB und § 562a BGB . . aa) Teleologische Reduktion des § 562a S. 2 BGB . . . . . . . . . . . bb) Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sonderfall: Die Entfernung im Vollstreckungswege . . . . . . . . . . . aa) Materiell-rechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vollstreckungsrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 936 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Korrektur der Rechtsscheinbasis über das subjektive Element . . b) Konkret-individueller Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritische Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorstellungsbild des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtfertigung einer Nachforschungspflicht . . . . . . . . . . . . . . (1) Scheinkonflikt zwischen besitzlosem Vermieterpfandrecht und Rechtsscheinlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Methodische Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der konkrete Maßstab etwaiger Nachforschungspflichten beim Vermieterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Analyse des Vermieterpfandrechts in der Krise und Insolvenz . . . . . . . . . . . A. Die Auswirkungen der Insolvenz des Mieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rechtsstellung des gesicherten Vermieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Absonderungsbefugnis und Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Insolvenzrechtliche Vertragsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kontinuität und Vertragsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Teleologische Reduktion im Wohnraummietrecht? . . . . . . . . . . . . . . . III. Der verkappte Vermieterschutz im Insolvenzeröffnungsverfahren . . . . . 1. Porträt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Methodische Ansätze und das Vermieterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . B. Die Dynamik des Vermieterpfandrechts in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Entstehung des Vermieterpfandrechts innerhalb der Insolvenz . . . . 1. Insolvenzeröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Illation als Verfügung nach § 81 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Schwacher“ vorläufiger Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis d) Vorläufiger Sachwalter (§ 270b InsO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Einbringung“ durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Mehraktiger“ Erwerbsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Zielrichtung des Insolvenzverfahrens als teleologisch-konstruktive Schranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Erlöschen des Vermieterpfandrechts innerhalb der Insolvenz . . . . 1. Die Entfernung in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Labilität des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der regelmäßige Geschäftsgang in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . a) Materiell-rechtliche Grundlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unternehmensrestrukturierung: Kollision zwischen Gläubigerund Vermieterinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenzrechtlicher Ansatz: Vorrang des Sanierungsgedankens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigene Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anfechtbarkeit der Illation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gläubigerbenachteiligung und teleologische Reduktion bei zirkulierenden Sachgegenständen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kongruente oder inkongruente Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die scheinbar fehlende tatbestandliche Inklusion gesetzlicher Pfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teleologische Extension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anfechtung bei „mehraktigen“ Vorgängen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 140 Abs. 3 InsO als Gradmesser für das Vermieterpfandrecht? b) Formale oder wirtschaftliche Betrachtungsweise: Die Anfechtung von Sicherheiten für künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . IV. Fazit und Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 6 Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Informationsasymmetrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. § 562b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Selbsthilferecht in § 562b Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtspolitische Diskussion und das Proprium des Selbsthilferechts a) § 562b BGB als „Fremdkörper“ der Rechtsordnung . . . . . . . . . . b) § 562b BGB als analoges Instrument zum possessorischen Selbsthilfeschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Obsoletwerden der Selbsthilfe in § 562b Abs. 1 BGB . . . . . . . . a) Normative Schranken der Selbsthilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestandliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 194 195 195 196 198 199 199 201 202 203 204 206 207 207 209 210 211 213 214 214 215 216 218 219 221 221 224 225 225 226 227 229 229 230

14

Inhaltsverzeichnis bb) Das konkrete Anforderungsprofil der Judikative . . . . . . . . . . b) Haftungsfragen als praktische Schranke der Selbsthilfe . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pfandklage und Ausschlussfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Rechtsschutzebene beim Vermieterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Prozessuale Standortbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Informationsdefizite und Bestimmtheit des Rechtsschutzbegehrens . . . III. Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfügungsgrund bei Unterlassungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfügungsgrund bei Verfolgungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arrestverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Beweislast beim Vermieterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rekurs auf § 1006 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ungeschriebene prozessuale Hilfsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prima facie-Beweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sekundäre Darlegungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vollstreckungsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vollstreckung wegen Geldforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Herausgabevollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz der tatsächlichen Vermieterposition über das formelle Recht? Sozialkontrolle durch strafrechtliche Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Materiell-rechtliche Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

231 233 235 235 236 236 237 240 240 240 241 243 244 246 247 247 249 249 251 252 253 255 258

§ 7 Die Kollisionsebene beim Vermieterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Konkurrenzen außerhalb der „Mietsicherheiten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Vermieterpfandrecht im Lichte des Prioritätsprinzips . . . . . . . . . . . . II. Der materiell-rechtliche Vorrang des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . 1. Die Aushöhlung des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Vermieterpfandrecht als privilegiertes Sicherungsmittel . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Dignität einer richterlichen Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ökonomische Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Werterhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Alternativlose Haftungsgrundlage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Konkurrenzen innerhalb der „Mietsicherheiten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Umgang der Judikative mit § 551 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Teleologische Grundlegung des Kumulationsverbotes . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Verhältnis von Vermieterpfandrecht zu § 551 BGB . . . . . . . . . . . . . 1. Systematische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

260 260 261 262 264 265 267 267 268 269 270 270 271 272 275 279 280

C.

D. E. F.

Inhaltsverzeichnis

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2. Wertungswidersprüche zu anderen Sicherungsformen . . . . . . . . . . . . 282 3. Die zutreffende Handhabung der mietrechtlichen Sicherungsformen im wohnraumrechtlichen Sektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Dritter Teil Abschied vom geltenden Vermieterpfandrecht de lege ferenda?

287

§ 8 Systematisierung und Bewertung des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . A. Die Legitimität einer heteronomen Rechtssetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Systemkonformität und normative Isolation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Das methodologische Postulat einer restriktiven Auslegungsmaxime . . . . . D. Rechtspolitische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Grenzen des gesetzlichen Sicherungsmusters . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bindung an das Kapitalbindungsrisiko des Vermieters . . . . . . . . . . . 2. Dogmatische Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die konzeptionellen Schwächen des gesetzlichen Sicherungsmusters . 1. Der Anwendungsbereich des Vermieterpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . 2. Architektur und funktionelle Einkleidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die räumliche Bindung als konzeptionelle Insuffizienz . . . . . . . b) Das Selbsthilferecht als obsolete Regelungsmaterie . . . . . . . . . . . 3. Verkehrsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fehlende Harmonisierung der Sicherungsvorschriften innerhalb der Wohnraummiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

289 289 291 292 294 294 294 295 296 296 297 298 299 300

§ 9 Reformüberlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Regelungskonzeption innerhalb der Geschäftsraumvermietung . . . . . . . . . . I. Bestandskraft auf materiell-rechtlicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konzeption des Vermieterpfandrechts de lege ferenda . . . . . . . . . . . 2. Publizität im Fahrnisrecht und europäische Harmonisierung des Mobiliarsicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bestandskraft und Sanierungsprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verkehrsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Regelungskonzeption innerhalb der Wohnraumvermietung . . . . . . . . . . . . . I. Das Vermieterpfandrecht als Opt-In-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der disponible Gestaltungsrahmen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . .

303 304 305 305

302

308 310 312 313 314 314 316

§ 10 Thesen und Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. AcP ADHGB a. E. a. F. AG AGB Anh. Anm. ArchBürgR Art. AT AUR BB Bekl. BGB BGBl. BGH BGHZ Bl. BT BVerfG bzw. DB dies. DJZ DNotZ DR Drs. DWW DZWiR EGBGB Einl. etc.

anderer Ansicht Absatz Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende alte Fassung Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Anhang Anmerkung Archiv für Bürgerliches Recht Artikel Allgemeiner Teil Agrar- und Umweltrecht (Zeitschrift für das gesamte Recht der Landwirtschaft, der Agrarmärkte und des ländlichen Raumes) Betriebs-Berater Beklagte(r) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Blatt Bundestag/Besonderer Teil Bundesverfassungsgericht beziehungsweise Der Betrieb dieselbe Deutsche Juristen-Zeitung Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Recht Drucksache Deutsche Wohnungswirtschaft Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einleitung et cetera

Abkürzungsverzeichnis EWiR f. (ff.) FamRZ FK Fn. FS GE GG GVKostG Hdb. HGB HK HKK h. M. Hrsg. HS insbes. InsO i. S. JA Jher. Jb. JR Jura JurBüro jurisPK-BGB jurisPR-MietR JuS JW JZ Kap. KG Kl. KritV KTS LA LG LK MDR m. E. MietRB Mot.

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Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende (mehrere folgende) Seiten oder Paragraphen Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fachanwaltskommentar Fußnote Festschrift Das Grundeigentum Grundgesetz Gesetz über Kosten der Gerichtsvollzieher Handbuch Handelsgesetzbuch Heidelberger Kommentar Historisch-kritischer Kommentar zum BGB herrschende Meinung Herausgeber; herausgegeben Halbsatz insbesondere Insolvenzordnung im Sinne Juristische Arbeitsblätter Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Das Juristische Büro juris Praxiskommentar BGB juris PraxisReport Mietrecht Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Kammergericht Kläger Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Zeitschrift für Insolvenzrecht Liber Amicorum Landgericht Leipziger Kommentar Monatszeitschrift für Deutsches Recht meines Erachtens Miet-Rechtsberater Motive

18 MüKo m.w. N. n. F. NJOZ NJW NJW-RR NZI NZM OLG OLGE OLGZ PiG Prot. RabelsZ RG RGRK RGSt RGZ RKO Rn. S. SchuldR SeuffA SeuffBl. sog. StGB s. u. u. u. a. v. Verf. vgl. Vorbem. WE WM WuB WuM z. B. ZFC ZfIR ZHR

Abkürzungsverzeichnis Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Oberlandesgericht Sammlung der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Partner im Gespräch: Schriftenreihe des Evangelischen Bundesverbandes für Immobilienwesen in Wissenschaft und Praxis Protokolle Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsgericht Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reichskonkursordnung Randnummer Seite; bei Gesetzeszitaten: Satz Schuldrecht Seuffert’s Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern sogenannt Strafgesetzbuch siehe unten unten/und unter anderem von, vor Verfasser vergleiche Vorbemerkung Wohnungseigentum, Mietrecht Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Entscheidungsanmerkung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wohnungswirtschaft und Mietrecht zum Beispiel Zeitschrift für französisches Civilrecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis ZInsO ZIP ZMR ZNotP ZNR ZPO ZStW zust. ZVI

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Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für notarielle Praxis Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte Zivilprozessordnung Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zustimmend(er) Zeitschrift für Verbraucher- und Privat- und Nachlassinsolvenzrecht

„Es erben sich Gesetz’ und Rechte Wie eine ew’ge Krankheit fort.“ Johann Wolfgang von Goethe, Faust, I. Teil

§ 1 Prolegomena A. Leitmotive und widerstreitende Interessen im Mietsicherungsrecht Das Mietrecht gilt mitunter als ein „existenzielles“ Schuldverhältnis.1 Das liegt vor allem daran, dass nicht nur in der Wohnraummiete, sondern auch innerhalb der Geschäftsraummiete der angemietete Raum häufig den zentralen Mittelpunkt der Lebens- und Geschäftsführung bildet.2 Für den Immobilienmieter ist das Mietverhältnis eine Möglichkeit, sich ohne erheblichen finanziellen Aufwand eine Räumlichkeit zu verschaffen.3 Demgegenüber sind die Interessen des Immobilienvermieters auf ein werthaltiges Renditeobjekt gerichtet. Die Miete fungiert dabei zunächst als sukzessive Amortisation der geleisteten Investition; später realisiert diese auch eine lukrative Verzinsung des gebundenen Kapitals.4 In Deutschland lebten im Jahre 2018 knapp 60 % der Bevölkerung in Mietwohnungen.5 Die Zahl der Vermieter ist dabei erheblich kleiner, wobei nahezu über ein Drittel der Immobilien von gewerblichen und kommunalen Unternehmen vermietet werden.6 Wie die Corona-Pandemie schonungslos in Erinnerung gerufen hat, besteht bei nahezu jedem Mietverhältnis ein Risiko, dass der Mieter seiner schuldrechtlichen Verpflichtung aus § 535 Abs. 2 BGB nicht (mehr) nachkommen kann.7 Das belegen auch Zahlen. Die von Börstinghaus geschätzten 1 Siehe nur Bison, S. 103 ff.; Paschke, S. 159; Wolter, S. 399 ff. und Weller, JZ 2012, 881 zum Wohnungsmietrecht. Aber auch für den gewerblichen Mieter können Raum, Lage, Örtlichkeit und eine ungestörte Nutzung des Mietobjekts existenzielle Ausmaße annehmen, vgl. Horst, NZM 2018, 889 (890 ff.). 2 Vgl. BVerfG v. 01.07.1964 – 1 BvR 375/62, NJW 1964, 1848 (1850) zum Wohnraummietrecht. 3 Larenz, SchuldR II/1, § 48, S. 213. 4 Moeser, in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 12, Rn. 1; Mohr, ZMR 2010, 413. 5 Statistisches Bundesamt, Fachserie 15 Sonderheft 1, Wohnverhältnisse privater Haushalte (2018), S. 17. 6 Warnecke, in: 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, S. 48; ebenso Dorn, in: FS Blank, S. 691 (692). 7 Plakativ sei hier nur die staatliche Schließung zahlreicher Gewerbebranchen in den Jahren 2020 und 2021 angeführt. Fehlen konkrete vertragliche Risikozuweisungen wird man gewöhnlich von einer paritätischen Risikoverteilung ausgehen können, dazu Ekkenga/Schirrmacher, NZM 2020, 410 (414 f.), die aber diese nur innerhalb der ersten zwei Wochen annehmen möchten; Häublein/Müller, NZM 2020, 481 (490); Zehelein, NZM 2020, 390 (398 ff.). Siehe zudem die Beweislastregel in Art. 240 § 7 EGBGB für

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§ 1 Prolegomena

Mietrückstände von ca. 2,2 Mrd. A8 dürften sich im Antlitz der Auswirkungen der Virus-Pandemie im Jahre 2022 weiter verschärft haben. Ein Sicherungsinteresse wird beim Mietvertrag besonders virulent. Der Mietzins deckt erfahrungsgemäß lediglich den Gebrauchs- und nicht den mitunter hohen Sach- bzw. Marktwert ab.9 Aus der langfristig angelegten Ausgestaltung eines Raummietvertrags können auch nachhaltige Veränderungen der wirtschaftlichen Lage des Mieters evolvieren, sodass Vertragsstörungen und Komplikationen in diesem Rechtsfeld zu regelmäßigen Erscheinungen mutieren. Eine wesentliche Gefahr besteht zudem darin, dass der Vermieter seinem Vertragspartner mittelbaren Einfluss auf einen hohen Teil seines gebundenes Kapitals gewährt.10 Es drohen Verschlechterungen, Schäden und ggf. zeit- sowie kostenintensive Räumungsprozesse. Auch weil das BVerfG11 bereits seit Ende des vergangenen Jahrhunderts dem Besitz des Mieters an der Wohnung Verfassungsrang im Sinne von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG einräumt, ist nicht zuletzt die Informations- und Einwirkungsmöglichkeit des Vermieters eng begrenzt. Die vermietete Räumlichkeit entpuppt sich in der konkreten Rechtspraxis in zahlreichen Fällen besonders während der obligatorischen Gebrauchsgewährung als ein opakes Gebilde. Auf Seiten des Mieters herrscht hingegen ein naturgemäßes Interesse an einer geringen finanziellen Belastung. Mietsicherheiten dürfen hier den privaten oder geschäftlichen Neubeginn des Mieters nicht übermäßig belasten. Dieses, der locatio conductio rei eigene Moment der widerstreitenden Interessen,12 gerät dabei seit jeher in das Blickfeld legislativer Bemühungen.13 Aus Sicht des historischen Gesetzgebers sollten mietrechtliche Sicherheiten einerseits die asymmetrische Risikoverteilung zulasten des Vermieters lindern; andererseits

den Zeitraum v. 31.12.2020 bis 30.09.2022. Art. 240 § 1 EGBGB ist wegen Abs. 4 für Mietverträge nicht anwendbar. Der Mieter kann in Zahlungsverzug geraten, ohne dass der Vermieter für die innerhalb der Viruspandemie angelaufenen Forderungen sein Kündigungsregime ausüben kann (Art. 240 § 2 EGBGB). 8 Börstinghaus, in: FS Blank, S. 77; ders., NZM 2008, 558 im Jahre 2008. 9 Oestmann, KritV 86 (2003), 96; ders., in: HKK, §§ 535–580a BGB, Rn. 113. 10 Mohr, ZMR 2010, 413. 11 BVerfG v. 28.03.2000 – 1 BvR 1460/99, NJW 2000, 2658 (2659); v. 18.10.1993 – 1 BvR 1335/93, NJW 1994, 41. Das BVerfG v. 01.07.1964 – 1 BvR 375/62, NJW 1964, 1848 (1850) hat dies noch offengelassen. 12 Plakativ auch Börstinghaus, NZM 2000, 583: „Das Mietrecht ist weit mehr als andere Rechtsgebiete Interessenrecht.“ 13 Siehe nur Mugdan II, S. 224 = Mot. II, S. 402: „Im Hinblicke auf das geltende Recht kann kein Zweifel darüber bestehen, daß dem Vermiether zur Sicherung wegen seiner Forderungen aus dem Miethvertrage gegen den Miether ein besonderes Recht an den von dem Miether eingebrachten Sachen einzuräumen ist“ (eigene Hervorhebung). Siehe auch BT-Drs. 9/2079, S. 10 zur Einführung der Mietkaution: „Der Entwurf will die unübersichtliche Rechtslage zur Mietkaution bereinigen und stellt einen Ausgleich zwischen dem Sicherungsbedürfnis des Vermieters auf der einen und dem Schutzbedürfnis des Mieters auf der anderen Seite her.“

A. Leitmotive und widerstreitende Interessen im Mietsicherungsrecht

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den „Mietkredit“ des Vertragspartners in effizienter Weise fördern.14 Ein solches, aus dem Finanzierungsmarkt stammende Phänomen, dass insolvenzfeste Sicherheiten auch den Kredit- oder hier den Mietrahmen günstiger gestalten können,15 lässt sich auf dem Wohn- und Geschäftsraummarkt heute kaum empirisch belegen.16 Die im Lichtkegel der gesellschaftlichen und sozialpolitischen Diskussion stehende Preisregulierung in angespannten Wohnungslagen wird seit Jahren abseits dinglicher Sicherheiten geführt: Es geht primär um staatlichen Einfluss17 oder den Kerngedanken einer liberalen Marktwirtschaft.18 Als Teil einer gelenkten Privatautonomie ist es für Mietsicherheiten lediglich notwendig, in keinem Spannungsverhältnis zu einem verkehrserleichternden Geltungsrahmen zu stehen.19 So sollen diese keinesfalls weitreichende Mobilitätshemmnisse erzeugen. Für den Vermieter können Mietsicherheiten mitunter ein wichtiges psychologisches Mittel darstellen. Für ihn geht es darum, ex ante-Anreize zu schaffen, damit sich der Mieter innerhalb der gesamten kontraktlichen Spanne vertragskonform verhält. Dem Vertragspartner soll ein ex-post-Opportunismus genommen werden.20 Auch deshalb spricht die neuere Institutionenökonomik bei der Implikation von dinglichen Sicherheiten plakativ von einem sich selbst durchsetzenden Vertragsmuster.21 Im Grundsatz handelt es sich beim „Mietsicherungsrecht“ um keine eigene Sondermaterie innerhalb der Privatrechtsordnung. Die partizipierenden Mietakteure sind bis auf wenige Schranken größtenteils darin frei, in welcher Form 14 Früher bereits Boyens, in: Gutachten aus dem Anwaltsstande (1890), S. 693 (729 ff.); Lewinsohn, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 207 (239 ff.); ebenso der Vorentwurf von Struckmann, in: Schubert, Vorlagen für die erste Kommission, S. 128 (Nachdruck, S. 378); siehe dazu auch die Denkschrift für den Reichstag (Mugdan II, S. 1251). Plakativ auch die Reden im Reichstag pro Vermieterpfandrecht (Mugdan II, S. 1319 ff.). 15 Dazu Brinkmann, S. 72; Duttle, S. 91 ff. 16 Siehe hierzu die „Housing and the Economy“-Studie der OECD in welcher untersucht wurde, ob bestimmte Faktoren wie beispielsweise auch der Mietzins mit dem Regulierungsgrad einzelner Mitgliedstaaten korreliert. Dabei stellte sich empirisch kein signifikanter Unterschied im Mietzinslevel heraus, vgl. OECD, Housing and the Economy, S. 18. 17 Vgl. dazu beispielsweise die „Mietpreisbremse“, eingeführt durch das „Gesetz zur Dämpfung des Mietanstiegs auf angespannten Wohnungsmärkten und zur Stärkung des Bestellerprinzips bei der Wohnungsvermittlung“ – Mietrechtsnovellierungsgesetz (BGBl. 2015 I, S. 610). Daneben auch der „Berliner Mietendeckel“, der jüngst vom BVerfG v. 25.03.2021 – 2 BvF 1/20, 2 BvL 4/20, 2 BvL 5/20, NJW 2021, 1377 gekippt wurde. 18 Statt vieler Kletec ˇka, AcP 220 (2020), 674 (691) et passim, der konstatiert, dass staatliche Eingriffe zwar kurzfristig Lösungen bereitstellen können, langfristig aber keine gewünschten Effekte erzeugt werden. 19 BT-Drs. 9/2079, S. 10. 20 Oestmann, in: HKK, §§ 535–580a BGB, Rn. 113; aus ökonomischer Perspektive: Eger, S. 176 f. 21 Eger, S. 160 ff.

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§ 1 Prolegomena

und Höhe die dem Mietverhältnis entspringenden Forderungen besichert werden sollen.22 Auch hier gilt das verfassungsrechtliche Gebot der Privatautonomie. Staatlichen Einfluss erhält allein das Wohnungsmietrecht mit der Höhenlimitierung in § 551 Abs. 1 BGB, wonach Sicherheiten auf das dreifache Volumen der Nettokaltmiete beschränkt werden.23 Bereits hier wird eine systematische Trennung der einzelnen Sicherungsformen deutlich. Die Reichweite des Vermieterpfandrechts liegt offenbar außerhalb der Eindämmung der Privatautonomie in § 551 Abs. 1, 4 BGB.24

B. Das Vermieterpfandrecht – Von politischen Ambitionen zur praktischen Bedeutungslosigkeit Diesem Interessenwiderstreit der Akteure begegnet das Bürgerliche Gesetzbuch mit dem gesetzlichen Sicherungsmuster der §§ 562 ff. BGB – einem Grundgedanken, der sich auch heute noch in zahlreichen europäischen Kodifikationen wiederfindet.25 Den historischen Ursprung markierte dabei das römische Perklusionsrecht (perclusio). Bei dem Sperrrecht handelt sich dabei um eine privatrechtliche Schutzmaßnahme, kraft deren der Vermieter die verstrickten Objekte einschließen konnte, um den Mieter anschließend zur Zahlung zu motivieren.26 Das Vermieterpfandrecht soll seit jeher den gordischen Knoten zwischen effektiver Absicherung des Vermieters und wirtschaftlicher Belastungsfreiheit des Mieters lösen. Es muss sich als beschränkt dingliches Recht aber auch den „axiomatischen“ Prinzipien des Sachenrechts unterordnen. So klar diese originäre teleologische Grundlegung auf normativer Ebene auch scheinen mag: Heute steht zumeist die Barkaution27 als prominentere Sicherungslösung in Übung.28 Das 22 Begrenzungen ergeben sich nur aus den immanenten Schranken der Privatautonomie, so z. B. aus §§ 138 Abs. 1, 242, 307 BGB. 23 Generell ist die Wohnungsmiete aber heute ein Schauplatz zahlreicher staatlicher Regulierungen. Zu Recht spricht Honsell, AcP 186 (1986), 115 (184) bei dieser von einer Form, die schwerlich als „privates Rechtsverhältnis“ zu qualifizieren ist. 24 Zum Verhältnis von § 551 BGB und den §§ 562 ff. BGB noch eingehend § 7 B. III. 25 Siehe dazu nur § 1101 ABGB im österreichischen Rechtskreis oder Art. 268 ff. im schweizerischen Obligationenrecht. Ebenso regelt der Code civil in Art. 2102 ein Vorzugsrecht des Vermieters. 26 Siehe Dig. 20, 2, 9: „Est differentia obligatorum propter pensionem et eorum, quae ex conventione manifestari pignoris nomine tenentur, quod manumittere mancipia obligata pignori non possumus, inhabitantes autem manumittimius, scilicet antequam pensionis nomine percludamur: tunc enim pignoris nomine retenta mancipia non liberabimus.“ 27 Zeibig, passim; Schultz, PiG 88 (2010), 35 (37). 28 Die Parteien können sich einerseits des Spektrums aus § 232 ff. BGB bedienen, andererseits aber auch andere wirtschaftliche Sicherheiten wie Bankbürgschaften, Sicherungsabtretung usw. vereinbaren, vgl. BT-Drs. 9/2079, S. 10; von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 1985; Thieler, S. 6.

B. Das Vermieterpfandrecht

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Vermieterpfandrecht fristet demgegenüber in der konkreten Rechtsanwendung ein Schattendasein. Der jüngste Tenor seit der Mietrechtsreform29 erkennt im Vermieterpfandrecht nur noch ein rudimentäres Sicherungsmittel. Es soll aber für den Wohnraum weiterhin eine „wichtige Appellwirkung“ entfalten. Damit wird offenkundig, dass sich das ipso iure entstehende Vermieterpfandrecht heute in einer fundamentalen Legitimationskrise befindet. Eine Untersuchung des Vermieterpfandrechts ist deshalb so reizvoll, weil das Institut nicht erst seit wenigen Jahren in der Kritik steht. Bereits in den Debatten im Umfeld der Einführung des BGB stand das Vermieterpfandrecht im Scheinwerfer der „sozialen Aufgabe“ des Privatrechts.30 So wurde es als ein „Pfandrecht an der Habe der kleineren Leute“ 31, als ein „ungerechtfertigtes Privileg der capitalistischen Verpächterclasse“ 32 oder im Reichstag gar als ein „gegen das Menschenthum streitendes Unrecht“ 33 gegeißelt.34 Es fällt auf, dass der historische Gesetzgeber vor dem Hintergrund der prekären quantitativen und qualitativen Wohnsituation auch bei der Konstituierung des Vermieterpfandrechts zuvorderst den Wohnraum vor Augen hatte. Es standen daher primär „soziale“ Restriktionen auf der Agenda. So wurde neben dem Sachpfändungsschutz auch eine Kollisionsnorm (§ 562d BGB) implementiert.35 Daneben gab es auch zahlreiche legislative Einschränkungen innerhalb der Sicherungsreichweite.36 Das Vermieterpfandrecht sollte dem Vermieter nach dem Vorstellungsbild der Väter des BGB nur insoweit Schutz gewähren, als es unbedingt erforderlich schien.37 In Kontrast dazu spielt heute das Vermieterpfandrecht allein im Gewerberaummietverhältnis noch eine Rolle. Dieser Graben – im unterschiedlichen Anforderungsprofil zwischen Wohn- und Geschäftsraum – ist für eine Analyse bedeut29

BT-Drs. 14/4553, S. 60. Plakativ hierzu von Bismarcks Reichstagsrede vom 12. Juni 1882: Es wäre notwendig, „[. . .] dem Staate ein paar Tropfen sozialen Öls im Rezepte beizusetzen [. . .]“ (von Bismarck, Rede vor dem deutschen Reichstag am 12. Juni 1882 in: Bismarck. Die gesammelten Werke, S. 360); ähnlich von Gierke, Soziale Aufgabe, S. 13: „[. . .] unser[em] sic! Privatrecht muß ein Tropfen sozialistischen Oeles durchsickern!“; Fuld, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages IV, S. 171. Umfassend zu den sozialen Topoi im Umfeld des Vermieterpfandrechts bei Kodifikation des Bürgerlichen Gesetzbuches, Repgen, S. 250 ff. 31 Dernburg, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages IV, S. 178. 32 Thomsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 152 (162). 33 Frohme im Plenum des Reichstages (Mugdan II, S. 1319). 34 Fuld, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages IV, S. 172: „Bevorzugung der Plutokratie“; siehe auch von Gierke, Entwurf, S. 242, der das Vermieterpfandrecht als illegitim mit den „socialen, wirtschaftlichen und sittlichen Geboten unserer Zeit“ bezeichnete. 35 Mugdan II, S. 226 f. = Prot. II, S. 406 ff. 36 Einen anschaulichen Überblick der zahlreichen Einschränkungen bietet Repgen, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter, S. 231 (253 f.). 37 Mugdan II, S. 863 = Prot. II, S. 213. 30

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§ 1 Prolegomena

sam. So mahnen auch heute noch Stimmen38 im Antlitz der historischen Debatten generell eine restriktive Auslegung des Vermieterpfandrechts, die bis zuletzt einen erratischen Block in der konkreten Rechtsanwendung heraufbeschwört. Mit dem Erlass des mietrechtlichen Sicherungsregimes verband der Gesetzgeber ein „einfaches und klares Recht“, das zu keinen „praktischen Unzuträglichkeiten“ führen wird39 – eine Vorstellung, die sich de lege lata kaum erfüllt hat.40 So musste der BGH jüngst die, seit mehr als 100 Jahre schwelende Frage judizieren, ob vorübergehende Entfernungen auch tatsächlich von der normativen Reichweite des § 562a S. 1 BGB erfasst werden.41 Von einer ausdifferenzierten und harmonischen, von einer abgewogenen und besonders rechtssicheren Legislatur kann daher schwerlich gesprochen werden. Das steht gewissermaßen im Widerspruch zu den essenziellen Rahmenbedingungen eines Sicherungsrechts. Zu Recht hat Brinkmann prononciert:42 Die Gewährleistung von Rechtssicherheit ist nicht nur ein Gebot der Effizienz für Sicherheiten; für Sicherungsformen stellt diese vielmehr geradezu eine grundlegende Funktionsbedingung dar.

C. Anspruch und Ziel der Untersuchung Angesichts einer über zweitausend-jährigen Tradition der schon im römischen Rechtsgeist praktizierten Verpfändung43 erscheint es zunächst vermessen, sich mit einer kritischen Untersuchung hinsichtlich der Existenzberechtigung eines solchen alten und autonom geschaffenen Instituts zu befassen. Doch liegt es in der Natur des Menschen – und der vis inertiae – zumeist an alten Rechtsformen, an bekannten Instituten und besonders an seinen gewohnten Dogmen festzuhalten.44 Wie Luhmann bereits konstatierte, „gilt Recht nicht schon dann, wenn dem Rechtserleben ein historischer Akt der Gesetzgebung in Erinnerung ist [. . .], sondern nur, wenn das Recht als kraft dieser Entscheidung geltend, als Auswahl aus anderen Möglichkeiten und somit als abänderbar erlebt wird“ 45. Denn es muss ein Anliegen der Rechtswissenschaft sein, für jede Rechtsmaterie, den existen38

Zu den Nachweisen § 4 A. Mugdan II, S. 225 = Mot. II, S. 404. 40 Auch die Mietrechtsreform im Jahre 2001 beließ es – entsprechend der BundLänder-Arbeitsgruppe – überwiegend bei einer rein sprachlichen Überarbeitung der Regelungen, vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 60; Bund-Länder-Arbeitsgruppe, „Mietrechtsvereinfachung“, Bericht zur Neugliederung und Vereinfachung des Mietrechts mit Textvorschlägen, Bundesanzeiger Verlag, Köln 1997. 41 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083. 42 Brinkmann, S. 4 f. 43 Bereits im römischen Recht erhob Justinian das bis dato stillschweigend vereinbarte Pfandrecht des Vermieters in den Status eines Reichsgesetzes, vgl. dazu insbes. Dernburg, Pfandrecht I, S. 294 f. 44 Vgl. von Lübtow, S. 60; Struck, JZ 1975, 84 (86). 45 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 209 (eigene Hervorhebung). 39

C. Anspruch und Ziel der Untersuchung

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ziellen Geltungsgrund – seine Positivität46 – in periodischen Intervallen zu reflektieren.47 Schließlich kann erst eine Evaluation des geltenden Rechts dem normativen „Gespenst“ neues Leben einhauchen. Es kann aber auch dazu führen, dass das de lege lata geltende Konzept in die Rechtshistorie verabschiedet werden muss. Die zumeist kritiklose Versteinerung der Legitimität lässt sich in mannigfaltiger Art und Weise – so die Hauptthese dieser Arbeit – auch beim Pfandrecht des Vermieters diagnostizieren. Das besitzlose Vermieterpfandrecht bildet im BGB seit jeher eine Ausnahme vom strengen Traditionssystem der Fahrnisverpfändung. Nicht selten wird das Pfandrecht des Vermieters als „Anomalie“ 48, als „abnorme“ Regelung49 oder gar als „hybrides, in sich spannungsreiches Gebilde“ 50 betitelt. Ursächlich hierfür ist sein römisch-rechtlicher Ursprung. Als sog. „Einbringungs-“ oder Illatenpfandrecht steht dieses normativ in Kontrast zu den rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Besitzpfandrechten. Bedeutung erhält der Bruch, weil das deutsche Mobiliarpfandrecht von einem rigiden Publizitätsdogma umklammert wird. Dieses nationale Gebot ist zwar de facto mit Einführung der Sicherungsübereignung ad acta gelegt worden, beansprucht de iure aber auch heute noch Geltung in den §§ 1204 ff. BGB.51 Ziel der Untersuchung soll es daher zunächst sein, diesen systemimmanten „Widerspruch“ freizulegen. Es wird sich herausstellen, dass sich die geltende Architektur nicht mit den funktionellen Anforderungen eines Publizitätsprinzips harmonisieren lässt. Diese Erkenntnis bildet ein dogmatisches Fundament. Sie ist mitunter ein „Schlüssel“ für zahlreiche materiell- und insolvenzrechtliche Friktionen, die innerhalb der nachfolgenden funktionellen und teleologischen Analyse porträtiert werden sollen. Für die Zielrichtung der Arbeit ist es ferner bedeutend, das Vermieterpfandrecht aus einem größeren Blickwinkel zu betrachten. Es soll in einem abschließenden Votum – auch als historische Rückschau eines seit 120 Jahren geltenden Regelungsgeflechts – eruiert werden, ob dem Vermieterpfandrecht als gesetzlicher Sicherungstypus, als ein inkorporiertes Leitbild im Mietsicherungsrecht, de lege lata eine Dignität widerfahren kann. Hierfür wird es nicht nur notwendig sein, einzelne normative Elemente zu konturieren. Es werden auch kollisions46

Dazu ausführlich Luhmann, Rechtssoziologie, S. 207 ff. So allgemein von Savigny, Grundgedanken, S. 22: „Um dieser Gefahr [der Inkrustation] zu begegnen müssen wir uns wünschen, daß von Zeit zu Zeit die ganze Masse des Überlieferten neu geprüft, in Zweifel gezogen, um seine Herkunft, befragt werde“ (Anm. d. Verf.). 48 Thomsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 152 (204). 49 So insbes. Mugdan II, S. 860 = Prot. II, S. 209. 50 Bergmann, ZMR 2018, 553. 51 Mugdan III, S. 912 = Prot. III, S. 443: „Mit dem Erfordernisse der Besitzeinräumung werde namentlich die Herstellung eines äußeren das Bestehen des Pfandrechts erkennbar machenden Zustandes bezweckt.“ 47

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§ 1 Prolegomena

und insolvenzrechtliche Fragestellungen eine Rolle spielen müssen. Daneben ist die Wirkungskraft eines Sicherungsrechts auch maßgeblich von dessen Durchsetzbarkeit und Resilienz abhängig. Die Schrift reiht sich damit in das Konglomerat der zahlreichen Stimmen ein, die dem Vermieterpfandrecht heute ganz generell eine bescheidene ökonomische Relevanz attestieren.52 So soll das Pfandrecht des Vermieters auf Wohnraumebene ersatzlos gestrichen werden, weil es „von der Wirklichkeit überrannt“ 53 wurde – ein wirtschaftlicher Befund54, dem es auf normativer Ebene zu begegnen gilt. Es erscheint paradox, dem gesetzlichen Verwertungsrecht auf der einen Seite eine systeminhärente Schwäche zu konzedieren, wenn auf anderer Seite zu einer restriktiven Anwendung gemahnt wird. Zusammenfassend lässt sich damit folgende Zielrichtung der Untersuchung aufstellen: Die vorliegende Arbeit möchte einen wissenschaftlichen Beitrag55 für die einzelnen Themenkreise im Umfeld des Vermieterpfandrechts leisten und im Lichte einer kritischen Reflexion neue Anstöße für ein künftiges besseres Recht de lege ferenda liefern. Es geht daher einerseits darum, bestehende Problemzonen beim Vermieterpfandrecht näher zu skizzieren, in einen Zusammenhang zu stellen und hierbei – sofern möglich – im Rahmengerüst der Methodenlehre praxistaugliche Lösungen zu offerieren. Andererseits versteht sich die Arbeit aber auch als ein Werk, das in toto das gesetzliche Sicherungsmuster der §§ 562 ff. BGB hinterfragen möchte. Sie greift daher gleichfalls die Spuren einzelner kriti52 Stenzel, S. 2 f.; Derleder/Stapelfeld, ZMR 1987, 123 (124); Schweitzer, NZM 2018, 203 (206); Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 3; Bruns, NZM 2019, 46 (47); Derleder, NZM 2006, 601; Schreiber/Latinovic´, NZM 2000, 410 (412 f.); Haselhoff, S. 98 f.; Herrlein, in: Herrlein/Knops/Spiegelberg, Mietrecht, § 562 BGB, Rn. 1; Sternel, Mietrecht, Kap. III, Rn. 222; Spieker, ZMR 2002, 327 (332); Weidenkaff, in: Grüneberg, § 562 BGB, Rn. 1; Lammel, Wohnraummietrecht, § 562 BGB, Rn. 2; von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2176; Mohr, ZMR 2010, 413; Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 1; Barthen/Staab, ZInsO, 2018, 2225; Zeibig, S. 32 ff.; Herrlein, NZM 2006, 527 (528) bezeichnet das Vermieterpfandrecht als eine „lex nuda“. 53 Spieker, ZMR 2002, 327 (333); ebenso Sternel, Mietrecht (1988), Kap. III, Rn. 258, der gar von einem „anachronistisch anmutenden“ Institut spricht. Damals bereits von Gierke, Entwurf, S. 242, der in dem Institut des Vermieterpfandrechts eine Aufrechterhaltung einer „Art von Grundhörigkeit“ sah. 54 Als Ursache wird meist das wirtschaftliche Phänomen der moralischen Obsoleszenz sowie eine zunehmende Kreditierung im Privat- und Wirtschaftssektor angeführt, vgl. Derleder, NZM 2006, 601; Spieker, ZMR 2002, 327 (332); Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 4; Moeser, in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 12, Rn. 25; Tiedemann, in: jurisPK-BGB, § 562, Rn. 6; Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562 BGB, Rn. 1. 55 Zweifelsohne hat die Geburtsstunde der Kodifikation des BGB eine Fülle an Untersuchungen des gesetzlichen Sicherungsmusters hervorgebracht. Diese beschränkten sich allerdings aufgrund der kürzlich gesetzten Positivität primär auf eine Konturierung der tatbestandlichen Gesetzesmerkmale: von Bonin, passim; Reinicke, passim; Siber, passim; von Erffa, passim; Ebmeier, passim; Kast, passim; Piehl, passim; Magawly, passim.

D. Aufbau und Gang der Untersuchung

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scher Stimmen auf und öffnet ein rechtspolitisches Fenster für eine Neuordnung des mietrechtlichen Sicherungsregimes.

D. Aufbau und Gang der Untersuchung Die Rechtswissenschaft hat sich in jüngerer Zeit zunehmend von dem Vorwurf einer schlicht hermeneutischen Textexegese und Rechtsprechungswissenschaft gelöst56 und dabei aktiv den Schritt in Richtung Realfolgenbewertung und Umsetzungsprogrammatik vollzogen.57 Ein solcher „Methodengewinn“ erlaubt es der Jurisprudenz zunehmend, die Revisionsperspektive des Richters zu verlassen und dabei schrittweise in die aktive und effektive Rolle eines modellierenden Gesetzgebers zu schlüpfen.58 Die vorliegende Arbeit möchte hierbei beiden Facetten gerecht werden: Einerseits erfolgt eine kritische Revision des geltenden Rechts nach Art des Richters. Andererseits richtet die Untersuchung auch den Blick – im Duktus eines Gesetzgebers – auf ein künftiges besseres Rechtsgebilde de lege ferenda. Die Arbeit gliedert sich in drei Teile. Der Erste Teil widmet sich der Architektur des Vermieterpfandrechts. Über ein dogmengeschichtliches Panorama sollen Veränderungen im Umfeld des Vermieterpfandrechts skizziert und dogmatische Wertmaßstäbe für das de lege lata bekannte Institut gewonnen werden. Bevor die Untersuchung schlussendlich in den Hauptteil mündet, muss jedoch noch die ratio legis des gesetzlichen Sicherungsmusters dekodiert werden. Der Zweite Teil der Untersuchung greift das Votum einiger Stimmen über das Vermieterpfandrecht als ein ökonomisch bescheidenes Sicherungsmittel auf und konturiert die einzelnen normativen Elemente mit Rücksicht auf deren methodologische Grenzen. Aus dieser induktiv vorgenommenen Analyse soll ein übergeordneter Bewertungsmaßstab für das Konzept des Vermieterpfandrechts deduziert werden. Die Arbeit trennt dabei primär materiell-rechtliche Fragestellungen von insolvenzrechtlichen Themenkreisen, bevor im Anschluss die Durchsetzungsund Kollisionsebene in den Fokus rückt. Innerhalb des letzten Abschnittes, dem Dritten Teil, sollen die „Eckpfeiler“ des geltenden Vermieterpfandrechts noch einmal systematisiert werden. Der kurze tour d’horizon möchte noch einmal die Grenzen und Schwächen des gesetzlichen 56 Plastisch Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 12 f., der die Kritik wie folgt auf den Punkt bringt: „[. . .] weil es Mode geworden ist, der Jurisprudenz ihre ,selbstgenügsame Isolierung‘ vorzuwerfen, so als existiere das, was den Gegenstand der rechtlichen Regelung bildet, für sie nicht.“ 57 Grundmann/Micklitz/Renner, S. 14 et passim, die mittlerweile der Rechtswissenschaft eine „Interdisziplinarität“ attestieren und einzelne „Methoden“ in den Blick nehmen. 58 Eidenmüller, S. 1 ff.

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§ 1 Prolegomena

Sicherungsmusters zusammenfassend rekonstruieren, bevor schließlich in rechtspolitischer Manier eine Neujustierung des Vermieterpfandrechts propagiert wird. In summa gliedert sich die Arbeit daher in folgendes Grundkonzept: Der Zweite Teil liefert unmittelbare Kernaussagen für den Dritten Teil, welche legislatorischen Maßnahmen für einen effizienten Normwandel de lege ferenda erforderlich wären und ob bzw. in welchem Sektor eine entsprechende Reform wünschenswert wäre. Demgegenüber bildet der Erste Teil einen historischen und dogmatischen Vorbau, der als Allgemeiner Teil vor die Klammer gezogen wurde.

Erster Teil

Die Architektur und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts innerhalb der Privatrechtsordnung

§ 2 Dogmatische Eckpfeiler des Vermieterpfandrechts Die Darstellung einer übergreifenden Dogmatik beim gesetzlichen Sicherungsmuster wird erheblich dadurch erschwert, dass sich die Regelungen der §§ 562 ff. BGB in zweifacher Hinsicht vom gesetzlichen Prototypen der rechtsgeschäftlichen Verpfändung in §§ 1204 ff. BGB unterscheiden. So handelt es sich zum einen beim ältesten gesetzlichen Pfandrechtstypen1 um ein ipso iure entstehendes Sicherungsmittel. Zum anderen weicht das Vermieterpfandrecht in struktureller Hinsicht vom Besitz als konstitutivem Grundelement der herkömmlichen Verpfändung auf Mobiliarebene ab.2 Dieser Sonderweg, den der Gesetzgeber beim Modell der „Einbringung“ (Illation) beschreitet, stößt nicht zuletzt immer wieder auf Kritik in dogmatischen Abhandlungen.3 Bereits vor der Konstituierung des Vermieterpfandrechts im BGB hat Thomsen das dogmatische Profil in scharfer Weise gebrandmarkt: „Mit der Beseitigung der Mobiliar-Hypothek im Princip, mit der Restauration des altrömischen wie deutschen Systems des Faustpfandrechts verlangt die juristische Logik den Tod der gesetzlichen Hypothek des Vermiethers. Letztere ruhte im römischen Rechte mit der Hypothek auf einem Princip, im Entwurfe des B.G.B fehlt ihr dieser Anhalt. Das gesetzliche Pfandrecht des § 521 ist eine gesetzliche Mobiliarhypothek mit verschiedenen Specialrechten (insbesondere Selbsthülfe) und mit der Analogie des Faustpfandrechts! Es ist also ein juristisches Unicum.“ 4 1 C. 8, 14, 7 pr.: „Sancimus de invectis a conductore rebus et illatis, quae domino pro pensionibus tacite obligantur, non solum in utraque Roma et territorio earum hoc ius locum habere, sed etiam in nostris provinciis. tali enim iusta praesumptione etiam omnes nostros provinciales perpotiri desideramus.“ 2 Größtenteils stand in den Konstituierungsdebatten das Vermieterpfandrecht weniger aufgrund seiner dogmatischen Konzeption als vielmehr wegen der sozial-politischen Auswirkungen in der Diskussion. Plakativ insbes. Bunsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages IV, S. 164 ff., der das Vermieterpfandrecht aufgrund der einheitlichen Wirkung (Verwertungsrecht) als harmonisch im Gefüge des BGB deklariert. Die kleineren Divergenzen (ipso iure, Besitzlosigkeit) seien hingegen unbeachtlich. Unter dem Aspekt, dass gerade diese Eigenheiten den diametralen Graben zwischen den §§ 1204 ff. BGB und den §§ 562 ff. BGB charakterisieren, gehen die Ausführungen am Thema vorbei. 3 Plastisch Bergmann, ZMR 2018, 553 (557): „Die Regelung des Vermieterpfandrechts [. . .] ist weder Fisch noch Fleisch. [. . .] Es handelt sich um eine wilde Collage, die römischrechtliche und deutschrechtliche Elemente verknüpft“ (eigene Hervorhebung). 4 Thomsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 152 (188) (Hervorhebung im Original); ebenfalls kritisch Jaeger, ZFC 26 (1895), 553 (561 ff.).

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§ 2 Dogmatische Eckpfeiler des Vermieterpfandrechts

Anhand eines zeithistorischen Panoramas soll das nachfolgende Kapitel die wesentlichen dogmatischen Wegmarken beim Vermieterpfandrecht nachzeichnen und systematisch rekonstruieren. Ein dogmengeschichtliches Vorgehen drängt sich für die Architektur des Vermieterpfandrechts aus zweierlei Gründen auf: Zum einen bietet eine Reflexion der different gewachsenen Strukturen einen Einblick in die Homo- bzw. Heterogenität des Vermieterpfandrechts in Bezug auf das heutige Prinzipienkleid des Sachenrechts.5 Denn nur dem Rechtsanwender, der die Vergangenheit der pfandrechtlichen Erscheinung bei der locatio conductio rei und die funktionellen Rahmenbedingungen der Realsicherung studiert, öffnet sich aus dem Zusammenspiel zwischen Vergangenheit und Gegenwart ein Fenster in das „innere“, dem eigentlichen Wesen, des Instituts.6 Zum anderen durchlief das Realsicherungsrecht in seiner Zeitgeschichte mehrere Metamorphosen, die sich auch unmittelbar auf das normative Erscheinungsbild des „modernen“ Vermieterpfandrechts ausgewirkt haben. Im Mittelpunkt der Betrachtung wird hierbei das Prinzip der Publizität7 stehen, welches einerseits unsere heutigen Tatbestände der §§ 929 ff. BGB8 und §§ 1205 f. BGB9 dominiert;10 andererseits aber durch das besitzlose Pfandrecht des Vermieters bereits auf normativer Ebene in Frage gestellt wird. Ein Blick in die Literatur suggeriert dem Rechtsanwender für das Vermieterpfandrecht eine homogene Architektur: Auch das gesetzliche Sicherungsmuster erfülle mit der konstitutiven Anbindung an den Il-

5 Rüthers, Rechtsdogmatik, S. 25, der eine geschichtslose Rechtsdogmatik als „Blindflug“ deklariert. Plakativ für die Symbiose von Dogmatik und Geschichte auch Picker, AcP 201 (2001), 763 (858): „Dogmatik und Historik sind deshalb in dem bipolaren Verstehensprozeß dieses hermeneutischen Zirkels als Medium des Begreifens und Deutens je für die andere unentbehrlich.“ 6 Vgl. von Savigny, Grundgedanken, S. 24. 7 Das Faustpfandprinzip findet sich auch heute noch in § 1205 Abs. 1 S. 1 BGB inkorporiert, indem es strikt an einer Übergabe der Pfandsache festhält. Auf Ebene der Mobiliarverpfändung wird das Publizitätsprinzip gemeinhin als Faustpfandprinzip bezeichnet, vgl. Rittner, JZ 1965, 274. 8 Das Prinzip der Publizität wird auf Ebene der §§ 929 ff. BGB durch die Übergabe verwirklicht und gemeinhin als Traditionsprinzip betitelt, vgl. Wiegand, in: Staudinger, Vorbem. zu § 929 BGB, Rn. 21 ff.; Hromadka, JuS 1980, 89 (90). 9 Dabei attestiert man dem Pfandrechtssystem aufgrund des Fehlens einer nach §§ 930 bzw. 931 BGB vergleichbaren Norm, eine gesteigerte bzw. rigidere Inkorporation im Binnenfeld des BGB: Habersack, in: Soergel, § 1205 BGB, Rn. 2; Wiegand, in: Staudinger, § 1205 BGB, Rn. 10; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55, Rn. 6; Heck, Sachenrecht, § 102, S. 418; Weber, NJW 1976, 1601 (1602). 10 Ziel des nachfolgenden Kapitels soll es nicht sein, einen neuen Blick hinter das Publizitätsprinzip zu werfen. Insofern müsste induktiv und vorzugsweise aus einem amorphen Material vorgegangen werden, vgl. hierzu bereits die Analysen bei, Quantz, passim und Füller, S. 244 ff. Vielmehr sollen aus einem dogmengeschichtlicher Panorama die normativen Einflüsse auf das Vermieterpfandrecht herausgefiltert werden, um sodann einen Blick hinter die Fassade der einzelnen tatbestandlichen Elemente zu erhalten. Erst nach Klärung der dogmatischen Parameter erscheint eine Operation am Gesetz zielführend.

A. Die historische Genese des Vermieterpfandrechts

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lationsvorgang das Dogma des Publizitätsprinzips auf Sachenrechtsebene.11 Im Verlauf der historischen Analyse wird sich jedoch herausstellen, dass das Konstrukt der §§ 562 ff. BGB nicht nur besitzlos, sondern de lege lata auch publizitätslos ausgestaltet ist.

A. Die historische Genese des Vermieterpfandrechts I. Das Vermieterpfandrecht im römischen Rechtskreis 1. Meilensteine der römischen Realsicherung In den Ursprüngen des römischen Rechts gab es noch keine diffizilen Unterscheidungen hinsichtlich der Typologie eines dinglichen Rechts. Das Eigentum war basale Grundlage und musste vollumfänglich die funktionelle Darbietung heutiger beschränkt dinglicher Sicherungsformen wahrnehmen.12 Die Wurzeln der römischen Realsicherung lassen sich aus zwei differenten und doch recht parallel verlaufenden Hemisphären herleiten:13 Der fiducia, einem Institut des ius civile und dem faktischen pignus, einem Konstrukt des ius gentium.14 Die Treuhandfiduzia (fiducia cum creditore contracta) war gebunden auf Übertragung von quiritschem Eigentum15 an res mancipi16 und durch die rituellen Formen der mancipatio17 oder in iure cessio18 bereits in der nachklassischen Zeit überholt, sodass diese Verpfändungsform unter Justinian wieder verschwand.19 11 Andeutungsweise Kritik bei Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (246 f.); Weber, NJW 1976, 1601 (1602) spricht davon, dass das gesetzliche Vermieterpfandrecht nur bedingt gegen den Publizitätsgrundsatz verstößt; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55, Rn. 6 akzentuieren eine abgeschwächte Form der Publizität bei den gesetzlichen Einbringungspfandrechten; ebenso Bechtloff, S. 545; von Duisburg, S. 85. 12 Hromadka, S. 12; Caemmerer, S. 3; Kaser, Eigentum, S. 28; ders., Privatrecht I, § 31 I 2, S. 121, § 91 I 1, S. 373. Das pignus wird in altrömischer Dogmatik nach Kaser, Privatrecht I, § 38 III, S. 145 wohl ein funktionell auf den Sicherungszweck beschränktes Pfandeigentum dargestellt haben. Umfassend zur Charakteristik des Eigentums bei den alten Rechtsordnungen, Dulckeit, S. 61 ff. 13 Bachofen, Pfandrecht I, S. 1; Kaser, Pfandrecht, S. 332 (Nachdruck, S. 112). 14 Beim pignus wird kein Eigentum, sondern etwas faktisches wahrnehmbares, anfangs der Besitz, übertragen. Kaser, Privatrecht I, § 109 I, S. 460; Rudorff, ZRG 13 (1846), 181 (192); Thomsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 152 (154). 15 Kaser, Privatrecht I, § 108 II, S. 458, § 109 I, S. 460; Erbe, S. 11, 38. Regelmäßig wurde ein pactum fiduciae vereinbart, in welcher der Fiduziar bei Wegfall des Sicherungszwecks die verpfändete Sache zurückübereignen musste (sog. remancipatio). 16 Die fiduzarische Bindung an res mancipi entwickelte sich wohl erst im Laufe der Zeit. Res mancipi charakterisieren solche Gegenstände, die im antiken Rom als besonders wertvoll und gemeinschaftswichtig galten. Dazu zählten u. a. italische Grundstücke und Felddienstbarkeiten, aber auch bewegliche Güter wie Sklaven oder lukrative Nutztiere. Dazu ausführlich Kaser, Privatrecht I, § 31 III, S. 107; Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, § 17, Rn. 5; Borkowski/du Plessis, Roman law, S. 156 f. 17 Beim abstrakten Rechtsgeschäft der mancipatio musste der Erwerber rituell unter Zeugnis fünf römischer Bürger und dem libripens, dem Waagenhalter, eine Spruchfor-

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Der historische Lehrgang des pignus folgte demgegenüber aus den res nec mancipi. Für diese Sachgüter mussten keinerlei rituelle Wirkformen beachtet werden, sondern hier konnte auf die „praktikable“ und simplifizierte Übergabe (traditio) zurückgegriffen werden.20 Die Zentralfigur für die Entstehung heutiger beschränkt dinglicher Verwertungsrechte wurzelt demnach in der Chronologie des pignus.21 Bevor nachfolgend das Vermieterpfandrecht im römischen Rechtskreis analysiert wird, sollen jedoch zunächst die allgemeinen Meilensteine der römischen Realsicherung22 in einer knappen Zusammenschau porträtiert werden. a) Die zeitlichen Etappen der römischen Realsicherung: Vom pignus zur hypotheca In den Anfängen der römischen Stadt am Tiber wurde die Verwertung des pignus noch dadurch vollzogen, dass das Pfand dem Gläubiger zum Eigentum mel ableisten und anschießend traditionell mit einem Kupferstück gegen die Waage schlagen. Am Beispiel eines Sklaven: „Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra.“ 18 Die in iure cessio (Abtretung vor Gericht) ist eine antiquierte prozessuale Rekonstruktion (sog. ritueller Scheinprozess) der legis actio sacramento in rem wie in Zeiten der XII-Tafeln zur Abtretung oder Aufhebung bestimmter Rechte, vgl. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II/1, S. 381 ff.; Kaser, Eigentum, § 24, S. 199 ff. 19 Hromadka, S. 18; auch Hellwig, AcP 64 (1881), 369; Manigk, in: Paulys RE VI, Sp. 2293. 20 Krämer, S. 15; Zwalve, in: Security Rights, S. 38 (41); Kaser, Privatrecht I, § 100 IV 2, S. 417. Die traditio behandelt nur die faktische Übergabe und kann je nach der zugrunde liegenden causa vollzogen werden. 21 Kaser, Privatrecht I, § 108 II, S. 458; Manigk, Untersuchungen, S. 5. 22 An einer an der Jurisprudenz ausgerichteten Darstellung lässt sich die römische Rechtsentwicklung wie folgt ordnen: Ein erstes zeitliches Intervall stellen die Anfänge Roms (753 v. Chr.) als Urgemeinde am Tiber bis hin zum Prinzipat (ca. 30 v. Chr.) dar, wobei teilweise nochmals eine Aufspaltung zwischen altrömischen Recht (753 v. Chr. – ca. 3 Jh. v. Chr.) und der Vorklassik (ca. 3. Jh. v. Chr. – ca. 30 v. Chr.) vorgenommen wird. Für die Vorklassik kennzeichnend ist die umfassende Wechselwirkung mit dem griechischen Hellenismus, welcher auch das römische Verständnis von Recht, Kultur und Philosophie zu seiner eigenen innovativen Dynamik begleitet. Mit dem Eintritt in die Zeit des Prinzipats expandiert das römische Weltreich bis hin zu seinen ökumenischen Grenzen und erlebt als Imperium Romanum seine größte Blütezeit. Die Jurisprudenz glänzt in dieser Zeit (30 v. Chr. – ca. 283 n. Chr.) weniger durch schöpferischen Reichtum als vielmehr durch Präzision und einer ausdifferenzierten Rechtslage. Mit der Machtergreifung Diokletians (284 n. Chr.) und weiterführend durch Konstantin d. Gr. (307–337 n. Chr.) beginnt der Niedergang der diffizilen juristischen Denkweise der Klassiker und mündet in eine Vulgarisierung der rechtskulturellen Traditionen. Man spricht insoweit von der Nachklassik (ca. 284 n. Chr. – 6. Jh. n. Chr.). Das 6. Jh. n. Chr. bleibt in der Jurisprudenz als das „Zeitalter der justinianischen Kodifikation“ im Gedächtnis. Denn unter der Regierungszeit Justinians entstand das umfassende Manuskript des Corpus iuris civilis, welches die altertümliche Rechtsliteratur konserviert und damit auch heute noch ein Gradmesser der antiken Rechtslehre darstellt. Zum Ganzen: Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, § 2 II, S. 21 ff., von dem auch das Zitat stammt (S. 25); ebenso Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, § 1, Rn. 7 ff.

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verfiel.23 Da eine solche Praxis jedoch regelmäßig zu einer wucherischen Gestaltung mutierte, ging man allmählich darin über, dem Gläubiger ein Befriedigungsrecht (pactum de distrahendo) einzuräumen, bevor dann schließlich der Verfall mit der auch im BGB bekannten lex commissioria verboten (§ 1229 BGB) wurde.24 In seiner phänomenologischen Erscheinung war das pignus zunächst ausschließlich ein Besitzpfand (pignus traditium),25 sodass auch heute noch – in ethymologischer Reminiszenz – diese Verpfändungsform mit einem Besitzerfordernis konnotiert wird.26 Die Gründe wurzelten jedoch weniger auf dogmatischen Konstruktionsfragen; das römische Recht war vielmehr noch recht archaisch geprägt. Weil der Gläubiger in dieser Zeit sein Recht ohne Besitzposition kaum durchsetzen konnte, musste dieser auf eine faktische Einwirkungsmöglichkeit hinwirken.27 Insoweit kann heute von einer „gelebten“ Faustpfandpraxis gesprochen werden.28 Man verstand das pignus während dieser Zeit als eine reale Sachbindung („Sachgeisel“)29 im Gewahrsam des Gläubigers. Das Recht konnte allein durch eine Rückgabe an den Pfandschuldner untergehen.30 Mit den florierenden wirtschaftlichen und kulturellen Rahmenbedingungen in der Klassik stand die römische Jurisprudenz im Bereich der Realsicherung vor neuen Herausforderungen. So provozierten die am Besitz anknüpfende traditio und der damit einhergehende Verlust der Sachnutzung an Justitia das Bedürfnis

23 Dazu Kaser, Pfandrecht, S. 244 ff. (Nachdruck, S. 12 ff.); Manigk, in: Paulys RE XX/I, Sp. 1248; von Lübtow, in: Symbolae Taubenschlag, S. 227 (336); Schanbacher, in: FS Mayer-Maly, S. 639 (644); Knütel, in: FS Gerhardt, S. 457 (463); a. A. aber jüngst Wacke, SZ 115 (1998), 168 (172 ff.). 24 Knütel, in: FS Gerhardt, S. 457 (463). Das pactum de distrahendo wurde nicht allein im Schuldnerinteresse ausbedungen, sondern half auch dem Gläubiger: Denn überstieg die Forderungshöhe den Wert des Pfandes, konnte sich der Gläubiger aus einem Restbetrag (residuum) nicht mehr befriedigen, vgl. Krämer, S. 180. 25 Bachofen, Pfandrecht I, S. 5; Dernburg, Pfandrecht I, S. 45 ff.; Kaser, Pfandrecht, S. 7 (Nachdruck, S. 133); Kunkel, SZ 90 (1973), 150. 26 Gaius leitet in Dig. 50, 16, 238, 2 pignus von pugnus (Faust) ab, wenn auch diese etymologische Einordnung falsifiziert wurde, vgl. Dernburg, Pfandrecht I, S. 49. Aus dieser Etymologie wird noch heute das in § 1205 BGB inkorporierte Faustpfandprinzip abgeleitet, vgl. Manigk, in: Paulys RE XX/1, Sp. 1239. Die heutige Jurisprudenz vermutet daher, dass sich der Terminus pignus vom lateinischen pangere (befestigen, einschlagen) entwickelt haben könnte, vgl. Schanbacher, in: FS Mayer-Maly, S. 639 (645). 27 Kaser, Pfandrecht, S. 237 (Nachdruck, S. 5). Der faktische Entzug der Einwirkungsmöglichkeit des Schuldners wird im älteren Rom bei der Realsicherung wohl noch als die prägende, wenn nicht gar einzige Determinante aufgefasst worden sein, um sich umfassend Sicherheit zu verschaffen. 28 Vgl. Hromadka, S. 17. Von einem Prinzip im engeren Sinne kann daher kaum gesprochen werden. 29 So von Lübtow, in: Symbolae Taubenschlag, S. 227 (316). 30 Krämer, S. 22.

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nach einem elastischeren Realsicherungskonzept.31 Die für das römische Recht berühmte formlose Verpfändung (nuda conventio)32 konnte sich jedoch erst dann etablieren, wenn dem Pfandgläubiger eine effektive Rechtsdurchsetzung an die Hand gegeben wurde. Während im altrömischen Recht die tatsächliche Besitzübergabe dem Gläubiger eine „physische“ Sicherheit bot, bedurfte es also zunächst eines effektiven Rechtsschutzes, kraft dessen sich der Gläubiger in den Besitz versetzen konnte.33 In welchem konkreten zeitlichen Rahmen sich ein solcher Rechtszustand manifestiert hat, beschäftigt die römische Quellenexegese seit Anbeginn der Zeit.34 Bis heute – auch bedingt durch gesellschaftliche Konventionen35 – ist die anfängliche Entwicklung der Pfandrechtsdoktrin noch im Nebel der Zeit verborgen; es finden sich nur Bruchstücke einzelner Fragmente, die eine fein ziselierte Rekonstruktion heute nahezu unmöglich machen.36 Nicht nur die historischen Quellen37 sowie das zögerliche Abwenden vom Besitzpfand, sondern vor allem auch die individuell entstehenden Rechtsschutzmöglichkeiten bei einzelnen Vertragstypen (Pacht, Miete) lassen vermuten, dass das Illatenpfandrecht hier eine Schlüsselstellung im metamorphen Prozess hin zu einer nuda conventio eingenommen hat.38 Der Weg vom archaischen Besitzpfand hin zu einer rein konsensualen Verpfändung wird dabei weniger eruptiv, sondern

31 Kaser, Pfandrecht, S. 235 (Nachdruck, S. 3). Das römische Recht kannte zwar ein besitzloses Pfandrecht bei der fiducia, indem der Verpfänder sich ähnlich dem modernen constitutum possessorium den Besitz vorbehielt. Aber auch hier konnte das Eigentum nur im Wege der formalen Anforderungen übertragen werden, vgl. Kuntze, Geschichte I, S. 17; Östergren, S. 6. 32 So die herkömmliche Bezeichnung für ein Pfandrecht, das ohne Realakt, d.h. solo consensu begründet werden kann, vgl. Wagner, S. 25 ff. 33 Bachofen, Pfandrecht I, S. 9 f.; Braukmann, S. 26 f.; Dernburg, Pfandrecht I, S. 62: „Denn solche Verträge [reines Vertragspfand] konnten vernünftigerweise erst abgeschlossen werden, nachdem bereits der Prätor eine Pfandklage, die man zu ihrem Schutz erbitten konnte, in Aussicht gestellt hat“ (Anm. d. Verf.). 34 Schon Dernburg, Pfandrecht I, S. 50 ff.; Rudorff, ZRG 13 (1846), 181 (194); Ebrard, S. 10 ff.; Krämer, passim; Braukmann, passim. 35 Gegensätzlich zum heutigen Kreditsicherungsrecht haben die Römer dem Personalkredit ein höheres Gewicht beigemessen als dem Realkredit. Zum einen folgt dies aus der strengen und straffen, gegen eine Person gerichteten römischen Zwangsvollstreckung, vgl. Kaser, Privatrecht I, § 108 I 1, S. 457; Dernburg, Pandekten, § 261, S. 641. Zum anderen zählte im feudalen und bürgerlichen Rom das Wort eines (angesehenen) römischen Bürgers deutlich mehr als eine schlichte Sachhaftung. Nicht umsonst wird das pignus häufig als „Geschäft des kleinen Mannes“ betitelt. 36 Kaser, Pfandrecht, S. 234 (Nachdruck, S. 1); Fehr, S. 136. 37 Orientiert man sich an Cato Censorius „de agri cultura“ (150 v. Chr.), so dürften die ersten Anfänge des Illatenpfandrechts zeitlich unmittelbar vor dem Werk, ca. 200– 150 v. Chr. entstanden sein und damit deutlich vor der erst julianisch belegten actio (quasi) Serviana. 38 Östergren, S. 7 ff.; Caemmerer, S. 6, bemerkt auch beim archaischen germanischen Recht erste Entwicklungen aus einem Illatenpfandrecht in Richtung hypothekarischer Verpfändung.

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graduell erfolgt sein. Das Pacht- bzw. Mietverhältnis bot hier einen wichtigen Zwischenschritt, weil in dieser Zeitepoche der Pfandgläubiger noch gewissermaßen als „Herrscher über den Raum“ eine faktische Einwirkungsmöglichkeit auf die Illaten innehatte.39 Der endgültige Durchbruch hin zu einer formlosen Verpfändung wurde mit der Implementierung der restitutorischen und erga omnes wirkenden actio (quasi) Serviana40 vollzogen. Die sich aus dem interdictum de Salvianum41 entwickelnde Pfandklage42 war zunächst auf das Pachtverhältnis zugeschnitten und ging erst sukzessive in eine allgemeine Klageform über.43 Die Einführung der actio Serviana schuf demnach erst den Rechtsboden für die besitzlose hypotheca als rein konsensuale Verpfändungsform.44 Für das römische Pfandsystem schließt sich nun ein formalbezogener Zyklus, weil auch ohne weitere Wirkformen dem Gläubiger eine durchsetzbare und elastische Rechtsposition eingeräumt wird: Bleibt der Vollzugsakt aus, dann entsteht wenigstens eine hypotheca, wobei der Gläubiger auch ex post mit einer Übergabe noch ein pignus traditium begründen kann. Vice versa kann auch ein Besitzpfand durch schlichte Rückgabe in eine hypotheca konvertiert werden.45 Zwischen den Formen der Verpfändung wird bei den Römern nicht unterschieden. Es handelt sich um eine rein terminologische Differenzierung,46 ohne dass hierbei die dogmatischen Tiefen heutiger Verpfändungsmodalitäten erreicht werden.47 Auch die nachklassische Epoche bringt im Wesentlichen keine neuen Pfandmodalitäten mehr hervor. Bedeutsam werden aber zunehmend Generalverpfändungen, die in Kontrast zu einzelnen Gegenständen sukzessive in eine kollektive Gesamtverpfändung am Vermögen des Schuldners

39 Dernburg, Pfandrecht I, S. 62: „Als Boden für die Entstehung der Pfandklage war eben das Pachtverhältniß geeignet, bei welchem der Gläubiger nicht ohne alle factische Hülfe war und in welche sich doch dieser Schutz nicht als ausreichend erwies.“ 40 Die Namensgebung folgt wohl seinem Schöpfer, dem Freund Ciceros und bekannten Juristen, Servius Sulpicius Rufus: Kreller, SZ 64 (1944), 306 (335); Kunkel, SZ 90 (1973), 150 (151); Braukmann, S. 21; Wagner, S. 55; Wubbe, S. 213. Zur Formel der actio Serviana, Lenel, Edictum Perpetuum, § 267, S. 494 f. 41 Urheber des Salvianum dürfte nach Kuntze, Geschichte I, S. 22, M. Salvius Otho gewesen sein; zweifelnd dagegen Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II/2, S. 1280. Zur Formel des interdictum Salvianum: Lenel, Edictum, Perpetuum, § 266, S. 490 ff. 42 Kaser/Hackl, Zivilprozessrecht § 63 II 1, S. 418. 43 Kaser, Pfandrecht, S. 22 ff. (Nachdruck, S. 148 ff.). 44 Bei dem Begriff „hypotheca“ handelt es sich vermutlich um eine Rezeption der griechischen Hypothek. Aufgrund der fundamentalen Unterschiede zwischen der klassisch römischen hypotheca und der hellenischen Hypothek wird es sich hierbei aber nur um eine begriffliche Rezeption gehandelt haben, vgl. Krämer, S. 24 f.; Wagner, S. 22. 45 Dernburg, Pfandrecht I, S. 183. 46 Dig. 20, 1, 5, 1: „[i]nter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt“; Inst. 4, 6, 7. Beide Termini wurden also „promiscue“ gebraucht, vgl. Manigk, Untersuchungen, S. 6. 47 Zwalve, in: Security Rights, S. 38 (41 f.); Manigk, in: Paulys RE XX/1, Sp. 1242.

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übergehen werden.48 Mit dieser letzten Phase des römischen Pfandrechts verbinden neuzeitliche Rechtsordnungen noch heute ihre mehr oder weniger etablierte dogmatische Abkehr von der intransparenten römischen Pfandrechtsdoktrin.49 Über das Stadium der besitzlosen Verpfändung hinaus erlebt das römische Recht keine weiteren Modifikationen mehr.50 Die Ära der rein konsensualen Pfandrechte wird sich dann infolge der Rezeption des ius commune in zahlreichen europäischen Kodifikationen bis weit in das 19. Jahrhundert hineintragen. b) Die Funktionalität des römischen Mobiliarsicherungsrechts Das römische Recht kannte – trotz seiner teils formalistisch anmutenden Begründungsformen – zu keiner Zeit einen transparenten Verkehrsschutz. Zwar war bereits die mancipatio bei der fiducia ein recht öffentlicher Vorgang (imaginaria venditio), wenn unter Beteiligung von fünf Zeugen ein Verkauf einer res mancipi vollzogen wurde. Aber auch bei diesem Vorgang standen mehr rituelle51 und konzeptionelle Aspekte im Vordergrund.52 Selbst die traditio beim Faustpfand (pignus) hat dem Sicherungsrecht der Römer kein externes Prinzip eingehaucht: Die Übergabe hatte im römischen Recht zunächst eine gläubigerschützende Funktion,53 indem es eine „physisch“ wahrnehmbare und rationale Beweislage schuf;54 später konnte der Pfandnehmer dann auch mittels der Besitzinterdikte55 48 In dieser Zeit existieren auch schon unsichtbare gesetzliche Generalhypotheken mit diversen Rangprivilegien, Kaser, Privatrecht II, § 250 I, S. 313. 49 Vgl. Kieninger, in: Security Rights, S. 6 (9 ff.). Aus welchen Gründen die römische Kreditwirtschaft – angesichts solcher Rahmenbedingungen – nicht kollabierte, lässt sich wohl nur anhand der wirtschaftlichen Depression in den nachklassischen Jahren und einer strengen Selbstregulierung der Kreditsicherheiten durch das Strafrecht explizieren, vgl. Krämer, S. 367 f. 50 Plastisch Kuntze, Geschichte I, S. 4: „Die Hypothek ist eine der letzten Grossthaten des römischen Rechtssinns [. . .]“; Hromadka, S. 20. 51 Plakativ Dulckeit, in: FS Schulz, S. 149 (161 f.): Die Form der mancipatio „ist echte Wirkform und keine bloße Schutzform, die nur den äußerlichen Zwecken der Beweissicherung, der Verkehrsfähigkeit oder der Rechtssicherheit zu dienen bestimmt ist“ (Hervorhebung im Original); ders., S. 72 f.; Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Privatrecht, S. 19 f.; siehe auch Wolf, in: Mélanges de Droit Romain, S. 501 (515 f.), der in der mancipatio eine „professionelle Rechtsschöpfung“ erachtet, weil die solenne Form erst das „Unveräußerliche“ (res mancipi) veräußerbar macht. 52 Kaser, Privatrecht I, § 9 I, S. 42, m.w. N.; Schulz, S. 169, spricht von einer bescheidenen Publizitätswirkung aber eben nicht von einer Publizitätsfunktion; ebenso Stintzing, S. 16: „Man kann daher über die publizistische Natur des Aktes, nicht aber über die Publizität der Öffentlichkeit des Aktes streiten“; ebenso Krämer, S. 365 f. 53 Voigt, in: Verhandlungen der königlichen sächsischen Gesellschaft, S. 235; Hromadka, S. 20. 54 Manigk, in: Paulys RE IX/1, Sp. 349; Hromadka, S. 24. Anders wohl Hausmaninger/Selb, Privatrecht, S. 181, die dem anfänglichen pignus eine Publizitätsfunktion beimessen; ähnlich auch Thomsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 152 (164); Caemmerer, S. 10, zum archaischen römischen Recht: „[. . .] hier ist diese

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intervenieren, wenn er Besitz am Objekt erworben hatte. Damit verlässt auch das archaische pignus nicht die funktionellen Grenzen eines internen Gläubigerschutzes,56 sodass sich mit Schulz konstatieren lässt: „Nicht die ,Sicherheit des Verkehrs‘, sondern die Sicherheit des erworbenen Rechts ist es, die den Römern am Herzen liegt.“ 57 Der Römer bedient sich der Übergabe also nicht aufgrund rechtlicher Hürden, sondern, um sein Recht gegenüber dem Schuldner oder anderen Gläubigern durchzusetzen.58 Transkribiert man diese Parameter in einen historischen Kontext, zeigt erst die Implementierung der actio (quasi) Serviana einen Wendepunkt an. Während bis dahin der Gläubiger aus Sicherheitsgründen immer angehalten war, auf eine faktische Verbindung zum Objekt hinzuwirken,59 kann sich nun der Gläubiger mit der Pfandklage – auch ohne konkreten Zugriff auf das Objekt – erwehren. Diese elastische Rechtslage lenkt den Blick bei den Pfandrechten auf den individuellen Bestellungsvorgang: So lässt sich das römische Recht weniger am konkreten Zustand (z. B. Besitz oder die Lage im Raum) systematisieren.60 Besitz oder Besitzlosigkeit spielten für die Römer keine Rolle. Die einzelnen Pfandformen sollten vielmehr auf Handlungsebene unterschieden werden. Es gibt Pfandrechte, die eine Übergabe voraussetzen, Illatenpfandrechte, die auf einer erweiterte Zugriffslage aufbauen und gegen Ende auch Modalitäten, die gänzlich ohne Wirkform auskommen werden.61 2. Das römische Vermieterpfandrecht Nach den Präliminarien zu den historischen und funktionellen Hintergründen des römischen Realsicherungsrechts soll nun das Illatenpfandrecht und speziell das Vermieterpfandrecht näher klassifiziert werden. In einem weiteren Schritt sollen dann die strukturellen Elemente (Einbringung, die Verortung auf dem Grundstück und die Entfernung) in einen näheren Kontext zu den herausgefilterten funktionellen Rahmenbedingungen des römischen Pfandrechtssystems gestellt werden. frühe Publizität nur Formarmut und rechtliche, jeder unerkennbaren Vergeistigung abholden Primitivität [. . .].“ 55 Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Privatrecht, S. 155; Hromadka, S. 20 f.; Dernburg, Pandekten I, § 173, S. 403; Windscheid, Pandekten I, § 154, S. 768. 56 Plakativ hierzu Levy, Vulgar Law, S. 60: „[. . .] the center of interest lay in the relation between creditor and debtor [. . .]“; ebenso Hromadka, S. 20. 57 Schulz, S. 171. 58 Schulz, S. 171; Hromadka, S. 21. 59 Manigk, in: Paulys RE XX/1, Sp. 1239 sieht im ältesten Pfandrecht (pignus als Besitzpfandrecht) den ursprünglichsten Fall eines Selbsthilfepfandes. 60 Hromadka, ZSR 111 (1970), 117 (124 f.); Wagner, S. 38. 61 Ähnlich Hromadka, ZSR 111 (1970), 117 (124 f.), der jedoch nur zwischen solchen Pfandrechten differenziert, die mit Übergabe erfolgt sind und solchen die rein konsensual entstehen. Aber auch das Illatenpfandrecht entsteht nicht solo consensu, sondern erfordert ebenfalls eine Illation als Vollzugsakt.

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a) Das Vermieterpfandrecht – pignus oder hypotheca? Ausgehend von dem bis heute umstrittenen Verhältnis der actio Serviana zu den anderen Instrumentarien62 gab es umfassende Versuche, das Illatenpfand in das römische Pfandrechtssystem einzugliedern. In antiquierter Zeit bemühte man sich aufwendig, das Illatenpfand in ein dichotomes Kleid, also entweder einem Besitz-63 oder Konventionalpfand64 zuzuordnen. Es gab und gibt jedoch auch Bewegungen, die beim Illatenpfandrecht gar von einer trichotomen65 römischen Phänomenologie sprechen. Spätestens seit der umfassenden Quellenanalyse von Krämer dürfte die Auffassung des Vermieterpfandrechts als „Besitzpfandrecht“ aber nicht mehr haltbar erscheinen.66 Denn die Wirkung des Perklusionsrechts (perclusio)67 sowie des interdictum Salvianum beim Pachtverhältnis entfalten sich nur inter partes.68 Die Institute haben demnach keinen restitutorischen Charakter, sondern erlauben dem Pfandgläubiger ausschließlich eine Besitzeinräumung adiscipendae possessionis.69 Für das Vermieterpfandrecht zeigen dies anschaulich die Quellen bei Pau62 Dazu Krämer, S. 62 ff.; Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II/2, S. 1282 ff.; Kreller, SZ 64 (1944), 306 konstatiert, dass das „Verhältnis des interdictum Salvianum zur actio Serviana [. . .] bekanntlich zu den am heftigsten bestritten Fragen unserer Wissenschaft“ gehört. 63 Herzen, S. 35; Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II/1, S. 610. 64 Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 285 f.; Manigk, Untersuchungen, S. 32 f. 65 So lassen sich m. E. jüngere Auffassungen kategorisieren: Fehr, S. 136 (Fn. 10); von Lübtow, in: Symbolae Taubenschlag, S. 227 (310); Kaser, Pfandrecht, S. 237 (Nachdruck, S. 6); Rabel, S. 90 f.; Wagner, S. 36 (Fn. 243) konstatiert, dass das Illatenpfand „[. . .] logisch und historisch zwischen Besitz- und ,reinem‘ Vertragspfand“ steht. 66 Krämer, S. 52 ff. 67 Das Perklusionsrecht des Vermieters dürfte entgegen Kaser, Pfandrecht, S. 12 (Nachdruck, S. 138) nicht nur die Einschließung der Illaten beinhaltet haben, sondern auch das „in Gewahrsam nehmen“, und „zurückhalten“ der eingebrachten Sachen. Dazu Krämer, S. 123 (Fn. 5) am Beispiel der libro singulari de officio praefecti vigilium von Paulus in Dig. 20, 2, 9: „[. . .] inhabitantes autem manumittimus, scilicet antequam pensionis nomine percludamur.“ Wie man der Passage entnehmen kann, ist das praecludere nicht allein ein faktisches Hindernis, das vom Mieter überwunden werden kann, sondern der Vermieter hat nach Ausübung des Sperrrechts Besitz an den Illaten. Nur so wird die Passage über Nerva in Dig. 20, 2, 9 zu verstehen sein: „et derisus Nerva iuris consultus, qui per fenestram monstraverat servos detentos ob pensionem liberari posse“, vgl. Dernburg, Pfandrecht II, S. 14; Knütel, in: FS Gerhardt, S. 457 (470). 68 Lenel, Edictum Perpetuum, § 266, S. 491; Kunkel, SZ 90 (1973), 150 (153); Berger, in: Paulys RE IX/2, Sp. 1668; Siber, Römisches Recht, S. 124; Östergren, S. 9. 69 Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II/2, S. 1282; Östergren, S. 8; Krämer, S. 170 f.; Dernburg, Pfandrecht II, S. 339 (Fn. 3); Siber, Römisches Recht, S. 124; Berger, in: Paulys RE IX/2, Sp. 1615, 1668; Inst. 4, 15, 3: „interdictum quoque, quod appellatur Salvianum, adipiscendae possessionis causa comparatum est eoque utitur dominus fundi de rebus coloni, quas is pro mercedibus fundi pignori futuras pepigisset.“ Gemeint ist damit, dass die beiden Schutzmechanismen nur auf die Erlangung des erstmaligen Besitzes gerichtet waren. Wenn der Vermieter oder Verpächter bereits Besitz

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lus in Dig. 20, 2, 9. Der Vermieter erlangt erst durch die Perklusion70 den Gewahrsam an den Illaten. Das Vermieterpfandrecht ist damit auch bei den Römern besitzlos ausgestaltet. Trotz dieser Qualifizierung kann das Illatenpfand jedoch nicht einem reinen Konventionalpfand zugeordnet werden. Denn äquivalent zum pignus traditium, folgt das römische Vermieterpfandrecht der „dualistischen Regel“ 71, d.h. der Vollzugsakt, die Einbringung, fungiert auch bei den Römern als konstitutive Voraussetzung für eine wirksame Verpfändung.72 Damit ist Rabel zuzustimmen, wenn er bemerkt: „Dem pignus-Besitzpfand stellte sich ein pignus zur Seite, welches statt auf dem Besitz auf der Festlegung der beweglichen Sachen im Grundstück beruht.“ 73 Denn ein rein konsensuales Pfandrecht ist bereits begrifflich auf keinen Vollzugsakt (Einbringung bzw. Übergabe) angewiesen. Das Vermieterpfandrecht lässt sich nach alledem nicht in die herkömmliche römische Klassifikation von pignus und hypotheca einordnen. Bei einer Kategorisierung des Vermieterpfandrechts innerhalb des römischen Rechtsgeistes sollte aber trotz der Nähe zum pignus traditium74 auch nicht von einem „Surrogat der Übergabe“ 75 gesprochen werden, da einer Illation der Rückgewährcharakter fehlt.76 Es empfiehlt sich daher bei der Systematisierung des römischen Pfandes eine trichotome Einteilung vorzunehmen: „Illatenpfand wird eben Illatenpfand gewesen sein.“ 77 innegehabt hätte, könnte dieser die verpfändeten Objekte nämlich bereits mittels der gewöhnlichen Besitzinterdikte ergreifen. 70 Indem er den Mieter aus dem Haus hinauswirft, vgl. dazu Martial Epigramme 12, 32 bei Knütel, in: FS Gerhardt, S. 457 (463 f.); Östergren, S. 95. Für die vermietete Raumsphäre selbst, hat nach römischem Verständnis, zu jeder Zeit allein der Vermieter possessio civilis, wohingegen dem Mieter lediglich eine nicht rechtlich qualifizierte Sachbeherrschung (possessio naturalis) zugewiesen wird, vgl. Hausmaninger/Selb, Privatrecht, S. 127. 71 Angelehnt an Süss, in: FS Wolff, S. 141. 72 So Wagner, S. 38 (Fn. 260) zur Übergabe beim Besitzpfand; Volterra, S. 494, spricht bezogen auf ein Besitzpfand bei der Übergabe von einer perfektionierenden Voraussetzung: „Dalla convenzione, perfezionata dalla dazione della cosa [. . .]“; Fehr, S. 136 (Fn. 10); Kunkel, SZ 90 (1971), 150 (153); Krämer, S. 197. Dass auch das Illatenpfand ein solches konstitutives Element beinhaltet, zeigt vor allem die Formulierung in Dig. 20, 4, 11, 2. Dort stellt Gaius expressis verbis darauf ab, dass das Illatenpfand nicht durch einen formlosen Konsens effektuiert wird, sondern zusätzlich ein (verfügungsrechtlicher) Vollzugsakt – das Einbringen – realisiert werden muss: „Si colonus convenit, ut inducta in fundum illata ibi nata pignori essent, et antequam inducat, alii rem hypothecae nomine obligaverit, tunc deinde eam in fundum induxerit, potior erit, qui specialiter pure accepit, quia non ex conventione priori obligatur, sed ex eo quod inducta res est, quod posterius factum est.“ 73 Rabel, S. 90 f.; Krämer, S. 197 spricht von einem „besitzgelockterten Pfandrecht“. 74 Plakativ Krämer, S. 197 (Fn. 108): „Das Illatenpfand war insofern näher am Besitzpfand als am Konventionalpfand.“ 75 So von Lübtow, in: Symbolae Taubenschlag, S. 227 (309). 76 Vgl. Wagner, S. 39. 77 Fehr, S. 136 (Fn. 10).

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§ 2 Dogmatische Eckpfeiler des Vermieterpfandrechts

b) Die Dogmatik des Vermieterpfandrechts im römischen Rechtskreis aa) Faktische Konnexität von Objekt und Machtbereich Auch das Vermieterpfandrecht ist in seiner römischen Historie diversen pfandrechtlichen Einflüssen unterlegen. Vermutlich – mangels einschlägiger actiones und interdicta78 – hat sich das Institut einer Sicherung für den Vermieter aus einer rein faktischen Zurückbehaltung (perclusio) des Vermieters kraft Eigentums, kraft seiner Herrschaft über die vermietete Raumsphäre herausgebildet. Erst sukzessive wird sich das Institut in ein echtes Pfandrecht transformiert haben.79 Das Vermieterpfandrecht war vermutlich demnach zunächst ein schlichtes Retentionsrecht (retentio). Erste Hinweise für ein Vermieterpfandrecht in den römischen Quellen liefert die vorklassische Zeitepoche. Hier entwickelte80 Cato in seinem opus magnum „de agri cultura“ erste leges81 (cl. 146, 149, 150), welche er den verpachtenden Gutsherren empfahl.82 Darunter befanden sich auch Klauseln zur Verpfändung der Illaten im Pachtverhältnis. Während solche Formulare also zunächst im Bereich der ländlichen Verpachtung verwendet wurden, verwundert es nicht, dass alsbald auch im Kontext der florierenden Raumvermietung die Idee der Illatenverpfändung Einzug in die römische Kautelarpraxis fand.83 In dieser Zeit existierte aber noch kein erga omnes gerichteter Rechtsbehelf. Der Illatengläubiger konnte nur inter partes aus der perclusio gegen den Mieter vorgehen. Wohl aus diesen Gründen formuliert Cato Censorius in seinem Werk de agri cultura: „quae in fundo inlata erunt, pigneri sunto. ne quid eorum

78 Anders beim Pachtverhältnis, wo dem Pfandgläubiger ein interdictum de Salvianum gewährt wurde, wobei Rabel, S. 92, in dem „Salvianum ein [. . .] Seitenstück zum percludere des Vermieters“, sieht. 79 So jedenfalls Wubbe, S. 187 f.; Rabel, S. 90; Schuller, Labeo, 267 (Fn. 6); wohl auch Dernburg, Pfandrecht I, S. 295; zweifelnd hingegen Kaser, SZ 78 (1961), 173 (218), der diesen Übergang noch nicht als hinreichend belichtet erachtet. 80 Umstritten ist teilweise, ob Cato Censorius (gest. 149 v. Chr.) nicht seinerzeit lediglich hellenische Formulare rezipierte. Die fremdrechtliche Herkunft drängt sich angesichts der für das römische Recht untypischen Formlosigkeit der Verpfändung und der Einbürgerung der Fachtermini „hypotheca“, „hyperocha“ bzw. „antichresis“ geradezu auf, vgl. dazu Dernburg, Pfandrecht I, S. 67 ff.; Rabel, S. 91; ebenso Taubenschlag, Opera Minora, S. 426, der eine Übernahme Cato’s „[. . .] entweder aus dem Recht des altgriechischen Gemeindestaates oder Grossgriechenlands [. . .]“ unterstellt; dagegen vermutet Wacke, SZ 115 (1998), 168 (177), dass sich das pignus autochthon entwickelt habe und die Termini lediglich im nationalem Sinne umgeprägt wurden. 81 Teilweise wird den Catonischen leges der kautelarrechtliche Charakter abgesprochen: So zum Beispiel Bekker, ZRG 3 (1864), 416 (433), der in den leges lediglich unverbindliche „[. . .] Rathschläge des erfahrenen Landmanns an jüngere [. . .]“ sieht; Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II/1, S. 610; Herzen, S. 39 f. Für den Charakter plädieren: Kaser, Pfandrecht, S. 238 (Nachdruck, S. 6); Krämer, S. 160 ff.; von Lübtow, in: Symbolae Taubenschlag, S. 227 (254 ff.). 82 Knütel, in: FS Gerhardt, S. 457 ff. 83 Knütel, in: FS Gerhardt, S. 457 (459); von Bonin, S. 15 f.

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deportato. si quid deportaverit domini esto.“ 84 Erst die kautelarjuristische Verfallsabrede ermöglicht eine Vindikation gegenüber Dritten.85 Das Vermieterpfandrecht war in seinen Anfängen demnach noch kein ius in re aliena und eng verwoben mit der perclusio. Hat der Mieter etwaige eingebrachte Sachen (invecta et illata) vom Grundstück getrennt, erlosch auch die „Rechtsmacht“ des Vermieters,86 sodass ihm weder prozessual noch im Wege der Eigenmacht eine Rechtsdurchsetzung offenstand.87 In dogmatisch-konstruktiver Hinsicht sind die Anfänge des Vermieterpfandrechts also zunächst lediglich eine Emanation der faktischen Zugriffsmacht des Vermieters. Vergleicht man die Phänomenologie des archaischen Vermieterpfandrechts mit den funktionellen Grundlagen des römischen Realsicherungsrechts sind die Parallelen unverkennbar: Auch die Illation ist für das Vermieterpfandrecht konstitutiv. Ähnlich der traditio hat die „Einbringung“ keine verkehrsschützende Eigenschaft. Die Illation ist vielmehr ein Akt der Willensentäußerung, mit welchem der Mieter dem Vermieter inzident signalisiert, dieser könne bei Zahlungsverzug die verstrickten Objekte ergreifen bzw. perkludieren.88 Die Eingliederung in den Herrschaftsbereich hat letztlich für den Gläubiger eine schützende Wirkung,89 weil sich der Vermieter so im Wege der Selbsthilfe in den Gewahrsam versetzen kann, ohne zeitgleich eine vis oder ein furtum zu begehen.90 Das 84 De agri cultura, cl. 146, 5, zitiert nach Knütel, in: FS Gerhardt, S. 457. Die Einräumung einer Vindikationsmöglichkeit wird auch das Mittel bei der Wohnraummiete gewesen sein. 85 Kaser, Pfandrecht, S. 19 (Nachdruck, S. 145). 86 Ob in dieser (archaischen) Entwicklungsstufe auch ein „Pfandrecht“ des Vermieters bei Entfernung der Objekte erlischt, ist ein kontrovers diskutiertes Thema. Die Frage nach den Hintergründen, warum Cato eine Verortung vom Grundstück sanktioniert, ist aufgrund der dürftigen Quellenbasis bis dato noch nicht befriedigend erklärbar. Für ein Erlöschen votieren: Ebrard, S. 15; Manigk, in: Paulys RE XX/1, Sp. 1252; Rabel, S. 92; wohl auch Knütel, in: FS Gerhardt, S. 457 (467), am Beispiel der Freilassung eines Sklaven in Dig. 20, 2, 9; Krämer, S. 206 ff. Letzterer möchte das Erlöschen jedoch nur auf res nec mancipi beschränken. Anders hingegen: von Lübtow, in: Symbolae Taubenschlag, S. 227 (313), der bereits vor der kautelarjuristischen Vindikationseinräumung („domini esto“) ein Pfandeigentum des Illatengläubigers bei Cato annehmen möchte. Das überzeugt nicht. Denn insofern stünde dem Gläubiger, dem römischen Recht nach, bereits eine rei vindicatio zur Verfügung, sodass die Klausel insoweit nur deklaratorischen Charakter hätte. 87 Kaser, Pfandrecht, S. 19 (Nachdruck, S. 145). 88 Vgl. von Lübtow, in: Symbolae Taubenschlag, S. 227 (316). Krämer, S. 197 spricht bei der Illation gar von einer losen Eingliederung in den Herrschaftsbereich des Pfandgläubigers; Bachofen, Pfandrecht I, S. 10. 89 Freilich muss konstatiert werden, dass die Wirkungen einer Illation eine weitaus geringere Pression auf den Pfandgeber ausüben werden, als wenn diesem infolge einer traditio die Sachnutzung entzogen wird, vgl. Siber, S. 2. Vgl. von Lübtow, in: Symbolae Taubenschlag, S. 227 (309 f.); Kaser, Pfandrecht, S. 12 (Nachdruck, S. 138); Krämer, S. 197. 90 Vgl. Kaser, Pfandrecht, S. 8 ff. (Nachdruck, S. 133 ff.). Die Konnexität von Objekt und Machtbereich wird zunächst noch deshalb unvermeidlich gewesen sein, weil eine

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Perklusionsrecht ist für den Vermieter nur ein Mittel, um sich ohne strafrechtliche Sanktionen von einem „besitzgelockerten Zustand“ 91 in eine für ihn notwendige Besitzlage zu versetzen. bb) Elastizität und Kontinuität Im Verlauf der Zeit und der Integration der allgemeinen Pfandklage hat sich die strikte Bindung an das Grundstück im römischen Rechtskreis aufgelöst. Das Vermieterpfandrecht kann nun selbst bei der Trennung einzelner Objekte vom Grundstück weiter fortbestehen.92 In dieser Phase kennt das römische Recht also keinen besonderen Erlöschensgrund mehr. Trotz des Aufkommens der rein konsensualen Verpfändung bleibt die Illation („ut ibi sint“)93 aber wesentlicher Bestandteil des Pfandrechts, da auch die Römer ein Pfand entlang der Rangregel des Prioritätsgrundsatzes (prior tempore potior iure) bestimmten.94 Ein schlichtes Verpfändungsversprechen begründete noch kein Pfandrecht.95 Allmählich wird dem weitläufigen Perklusionsrechts des Vermieters ein zivilrechtliches Schutzinstrument gegenübergestellt. Das interdictum de migrando96 soll dem Mieter eine Möglichkeit offerieren, sich gegen „missbrauchende“ Maßnahmen des Vermieters zur Wehr zu setzen.97 In dogmatisch-konstruktiver Hinsicht besteht zwar bei Begründung des Vermieterpfandrechts noch ein gewisser räumlich-örtlicher Bezug, indem die Objekte „eingebracht“ werden müssen. Bei der Verbringung aus dem Machtbereich muss der Vermieter aber keinen Untergang des Pfandrechts mehr befürchten. Das liegt insbesondere auch daran, dass bei den Römern nur innerhalb der Grenzen

Selbsthilfe nur gerechtfertigt erschien, wenn das Recht unbestreitbar war, vgl. Wesener, in: FS Steinwenter, S. 100 (101). 91 Krämer, S. 197. 92 Vangerow, Pandekten, § 376, S. 850; Bergmann, ZMR 2018, 553 (556); TrenkHinterberger, ZMR 1972, 329 (331). 93 Dig. 20, 2, 7, 1. 94 Dig. 20, 4, 9; Östergren, S. 92 ff. 95 Dig. 20, 4, 11, 2: „[. . .] quia non ex conventione priori obligatur, sed ex eo quod inducta res est [. . .]“; Dig. 20, 2, 2–7; Dig. 20, 4, 9. 96 Dig. 43, 32, 1 pr.; weitergehend Lenel, Edictum Perpetuum, § 266, S. 490. 97 Die Frage, warum sich beim Vermieterpfandrecht die perclusio und kein interdiktaler Schutz wie beim Pachtverhältnis herauskristallisiert hat, belegen manche anhand der höheren privaten Machtstellung der „feudalen“ Vermieter gegenüber ihren Wohnraummieter, so Wubbe, S. 182 (Fn. 16); Schuller, Labeo 15 (1969), 267 (Fn. 6). Andere spekulieren, dass die perclusio wohl nur aufgrund der örtlichen Infrastruktur und der lokalen Nähe zum städtischen praefecti vigilium schlicht einfacher als beim Verpächter, der auf dem Land de facto auf sich gestellt war, durchsetzbar war, vgl. Kaser, Pfandrecht, S. 8 (Fn. 25) (Nachdruck S. 134); Kunkel, SZ 90 (1973), 150 (153) (Fn. 4); Rabel, S. 90; ähnlich Herzen, S. 110. Die Wahrheit könnte vermutlich in der Kumulation beider Erwägungen liegen.

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der usucapio (Ersitzung) Eigentum erworben werden kann.98 Einen echten Gutglaubenstatbestand kennt das römische Recht nicht.99 Im Grunde verlässt das römische Recht bereits in dieser Entwicklungsphase beim Modell der Illation die „juristische Basis“ einer Machtsphäre des Vermieters. Der Vermieter muss nämlich sein Pfandrecht nicht mehr eigenmächtig durchsetzen, sondern kann den prozessualen Weg über die allgemeine Pfandklage auch trotz der Separation vom Grundstück einschlagen.100

II. Die Epoche des Verkehrsschutzes im 18. und 19. Jahrhundert Für die Genese unseres heutigen Mobiliarsicherungsrechts und des auf diesem Fundament fußenden Vermieterpfandrechts waren im historischen Verlauf zwei wesentliche Faktoren prägend: Zum einen fand auf Realsicherungsebene mit dem Aufflammen des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert ein umfassender Paradigmenwechsel statt,101 der auch heute noch im BGB die Dynamik moderner Mobiliarsicherheiten gestaltet. Zum anderen war die Rechtswissenschaft auch stets bereit, beim Modell der Illation eigene dogmatische Hürden durch konstruktive Mechanismen und Schlüsse zu überwinden, um den Schutz des Vermieters weiterhin über ein besitzloses Instrument zu gewährleisten. Ausgehend von den historischen Rahmenbedingungen soll im Folgenden die Funktionalität des Faustpfandprinzips erörtert werden. Daran anknüpfend möchte die Arbeit die normativen Einflüsse auf das Vermieterpfandrecht unter dem Mantel einer funktionellen Perspektive rekapitulieren, bevor schließlich die geltende Sicherungsarchitektur in den Blick genommen wird. 1. Das Ende der römisch-rechtlichen hypotheca und die Maxime des Publizitätsprinzips „Art. 306 ADHGB hat der Mobiliarhypothek im Gebiet des Deutschen Bundes die Lebenskraft genommen; § 40 der Reichs-Konkursordnung trägt sie im Deutschen Reich zu Grabe.“ 102

98 Kaser, Privatrecht I, § 101, S. 418 ff. Die Ersitzungsfrist betrug bei Mobiliar – den XII Tafeln entsprechend – ein Jahr. 99 Kaser, Privatrecht I, § 100 I, S. 413; ders., Privatrecht II, § 242, S. 276. 100 Vgl. Dernburg, Pfandrecht I, S. 297. 101 Am deutlichsten Hellwig, AcP 64 (1881), 369 (378): „Fast auf keinem Rechtsgebiete zeigt das deutsche und das auf dessen Grundgedanken beruhende moderne Recht gegenüber dem römischen Recht einen tiefgreifenderen Gegensatz als auf dem Gebiete des Pfandrechts.“ 102 Hromadka, S. 127.

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Mit dieser Metapher beschreibt Hromadka sinnbildlich die Derogation der römischen Mobiliarhypothek und die Einführung des Faustpfandes.103 Begonnen hatte die Entwicklung damals in Preußen: Auf vollstreckungsrechtlicher Ebene mit der Preußischen Hypothec- und Concursordnung (1722)104 und dann später materiellrechtlich mit der Aufnahme in das Allgemeine Landrecht von 1794.105 Doch es dauerte dann nochmals fast über 100 Jahre, ehe auch andere Rechtsordnungen wie Bayern, Frankfurt, Hessen und Sachsen sukzessive dem Faustpfänder eine Privilegierung oder Priorisierung einräumten.106 Der passive Weg des Reichskonkursgesetzgebers mit Hilfe von § 40 RKO107, der historisch über § 48 KO in den heutigen § 50 InsO mündet, war ein pragmatischer Schritt. Die singuläre Privilegierung der Faustpfandgläubiger als tatsächliche Sachherrscher nahm de facto der Mobiliarhypothek ihren Sicherungswert.108 Denn ein Sicherungsrecht ohne Vorzugskraft ist im Konkurs des Schuldners wirtschaftlich ohne Wert.109 Der besitzlose Pfandnehmer verschwand deshalb kurzweilig110 vollumfänglich von der Bildfläche. Die Gründe für die aversive Begegnung mit der römischen Mobiliarhypothek wurzeln in den sich ändernden wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Rahmen103 Auch Caemmerer, S. 12, bezeichnet expressiv die RKO v. 20.02.1877 als den „[. . .] letzten Schlag gegen das besitzlose Pfand [. . .]“. 104 Siehe dazu nur § 29 der Preußischen Hypothec- und Concursordnung v. 04.02. 1722. 105 Vgl. dazu Art. 20.I.6–10 des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten v. 01.06.1794. 106 Statistisches Material in Bezug auf den räumlichen Geltungsbereich des Faustpfandprinzips bei Hirsch, S. 53 ff. Für Bayern siehe nur § 3 des Hypothekengesetzes für das Königreich Bayern v. 01.06.1822 u. § 21 Nr. 1 der Prioritätsordnung für das Königreich Bayern v. 01.06.1822; für Frankfurt das „Gesetz, die Rangordnung der Gläubiger im Konkurs und Abschaffung der Generalhypotheken betreffend“ v. 10.11.1837, in: Gesetz- und Statutensammlung der freien Stadt Frankfurt, 5. Band (Nov. 1831 bis Dez. 1837), nebst Register über den ersten bis fünften Band, Frankfurt 1837, S. 248 (252); für Hessen den Art. 5 des „Gesetzes, das Pfand betreffend“ v. 11.10.1858, abgedruckt in Großherzoglich hessisches RGBl. (1858), No. 35, S. 449 (450); für Sachsen die §§ 466, 467 des Sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuches. 107 § 40 der Reichskonkursordnung v. 10.02.1877 (RGBl. S. 351 ff.) lautete: „Gläubiger, welche an einer beweglichen körperlichen Sache, an einer Forderung oder an einem anderen Vermögensrechte des Gemeinschuldners ein Faustpfandrecht haben, können aus den ihnen verpfändeten Gegenständen abgesonderte Befriedigung wegen ihrer Pfandforderung verlangen, zunächst wegen der Kosten, dann wegen der Zinsen, zuletzt wegen des Kapitals.“ 108 Hromadka, S. 128. 109 Caemmerer, S. 11. 110 Angesichts der Abkehr von den mobiliarhypothekarischen Grundsätzen entstanden alsbald äquivalente Instrumente seitens der Kautelarjurisprudenz, um das Bedürfnis des Rechtsvekehrs nach einem besitzlosen Pfandrecht zu stillen, vgl. Luig, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter, S. 384 (390 ff.). Eine umfassenden historischen Überblick zur Genese besitzloser Kreditsicherheiten bietet Brinkmann, S. 93 ff. Speziell zur Sicherungsübereignung Gaul, AcP 168 (1968), 351 (357 ff.).

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bedingungen im 18. und 19. Jahrhundert. Der Beginn der industriellen Revolution markiert im Heiligen römischen Reich Deutscher Nation eine Zeitenwende. In Deutschland kommt es nicht nur zu einer signifikanten Erhöhung des Kapitalund Gütervolumens,111 sondern auch zu einem rasanten Bevölkerungswachstum.112 Nicht umsonst wurde die Zeit vor 1800 als eine „hektische Gründerperiode“ charakterisiert.113 Die fortschreitende Industrialisierung und Urbanisierung verändert zudem auch strukturelle Bedingungen des Wirtschaftslebens: Geld als Zahlungsmittel wird immer prominenter und löste den Gedanken der Subsistenzwirtschaft auf.114 Allmählich entstehen jetzt auch organisierte Banken, die den Kaufmann in seiner Eigenschaft als Kreditgeber verdrängen.115 All diese wirtschaftlichen Determinanten komprimieren den Blick auf eine erkennbare und einfache Bonitätsüberprüfung.116 Zum anderen verschiebt die fortschreitende Ökonomisierung und Automatisierung auch gesellschaftliche Strukturen. Die Zunft beim Gewerbe, das „Ganze Haus“ in der Landwirtschaft – diese „polyfunktionalen Sozialgebilde“ verlieren merklich an Einfluss.117 Die Konsequenz hiervon ist eine zunehmende Versachlichung der Beziehungen;118 der gesellschaftliche Fokus drängt auf eine transparente Rechtslage, die nunmehr kein Subjekt, sondern nur ein Objekt vermitteln kann.119 Das noch bis spät ins 19. Jahrhundert praktizierte römische Realsicherungssystem war diesen Anforderungen kaum gewachsen. Ein Pfandsystem, ohne die Ordnungstrias von Publizität, Spezialität und Priorität ist letztlich für den Gläubiger wertlos, weil dieser sich nicht sicher sein kann, dass die anvisierten Pfandobjekte nicht bereits einem anderen gesicherten Gläubiger zugewiesen wurden.120 111 Mascher, S. 3, 508; Elze/Repgen, Geschichte II, S. 225 ff.; Haussherr, Wirtschaftsgeschichte, S. 14 ff.; Mottek, Wirtschaftsgeschichte, S. 74 f.; ebenso Hromadka, S. 50; Kleene, S. 6. 112 Elze/Repgen, Geschichte II, S. 221; Wehler, Gesellschaftsgeschichte I, S. 69, spricht von einem expansiven Wachstum von rund 16–18 Mio. (1750) auf 24 Mio. (1800); vgl. auch Kellenbenz, Wirtschaftsgeschichte I, S. 308 f.; Haussherr, Wirtschaftsgeschichte, S. 142; Kulischer, Wirtschaftsgeschichte, S. 419. 113 Wehler, Gesellschaftsgeschichte I, S. 121. 114 Mascher, S. 3, 508. 115 Haussherr, Wirtschaftsgeschichte, S. 186 ff.; Kellenbenz, Wirtschaftsgeschichte I, S. 366 f.; Kleene, S. 33 ff. 116 Insbes. Mascher, S. 510 ff. et passim; Hromadka, S. 42. 117 Vgl. Wehler, Gesellschaftsgeschichte I, S. 83, 94. 118 Lütge, Sozial- und Wirtschaftsgeschichte, S. 401; Hromadka, S. 50; Hedinger, S. 24. 119 Kleene, S. 58; Hromdka, S. 50. 120 Wächter, Pandekten II, S. 546 f.; Wesensberg, Privatrechtsgeschichte, S. 127; von Gierke, Privatrecht II, § 169 II, S. 964 ff.; von Gönner, Hypothekengesetz Bayern, S. 109 f.; Heck, Sachenrecht, § 77, S. 322; Kleene, S. 58. Anders hingegen damals bereits Leonhard, Gruchot 25 (1881), 177 (188): „Und doch vertauschte man in diesem letzteren Punkte [der Einführung des Faustpfandprinzips] nur das Ergebniß einer höheren Kulturstufe [hypotheca] mit dem Formalismus einer unentwickelten Wirth-

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Gleichfalls konnte das ius commune dem Gläubiger auch eine vorhandene Rechtsposition nicht unabänderlich konservieren, weil einzelne General- oder Spezialpfandrechte den Rang auch ex post unterlaufen können. Im Grunde war ein Pfandgläubiger in diesem System stets einer omnipräsenten Pfandklage ausgesetzt, die Hromadka wie folgt auf den Punkt gebracht hat: „Deshalb ist jeder Kredit, der gegen Bestellung eines Pfandes – einer Hypothek oder eines Faustpfandes – gegeben wird, notwendig Personalkredit.“ 121

Die Kumulation von strukturellen und gesellschaftlichen Transformationen, die expansive Wucht der progressiven Ökonomisierung und auch ein ausgebildetes Gerichts- und Vollstreckungssystem122 bilden dann schlussendlich die entscheidenden Parameter, kraft dessen sich der Schutz des Rechtsverkehrs als oberste Devise des Sachenrechts etabliert. Um einen echten Realkredit auch an beweglichen Sachen zu installieren – ein Registersystem auf Ebene des Mobiliarrechts schied aus Kostengründen aus123 –, enthüllen die einzelnen Partikularstaaten dann sukzessive das Faustpfandprinzip auf Mobiliarebene. 2. Die Funktionalität des Publizitätsprinzips im Kreditsicherungsrecht Das Publizitätsprinzip lässt sich allgemein als Transparenzgebot umschreiben, indem es abstrakte Rechte mit äußerlich wahrnehmbaren Tatsachen fusionieren möchte.124 Zu Beginn verstand die rechtswissenschaftliche Literatur noch unter „Publizität“ eine rein „formale“ Erkennbarkeit.125 Dogmatische Abhandlungen erwuchsen erst im nachfolgenden Jahrhundert.126 Auch die Genese des Faustpfandprinzips lässt sich daher in einzelne Abschnitte gliedern: In einem ersten Zyklus trägt das Faustpfandprinzip die Maxime als Wirtschaftsstabilisator.127 Ziel der einzelnen Partikularstaaten ist es, dem wirtschaftschaftsepoche“ (eigene Hervorhebung und Anm. d. Verf.); ders., in: Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages I, S. 91 (109). 121 Hromadka, S. 49 (Hervorhebung im Original); vor ihm bereits Dernburg, Pandekten, § 261, 4, S. 642; ebenso Mascher, S. 4. Gemeint ist damit, wenn aufgrund der Unwägbarkeiten der Mobiliarhypothek dem Gläubiger kein sicherer Zugriff auf das haftende Mobiliar offensteht, ihm also ein echter Realkredit entzogen ist, muss der Gläubiger zwangsläufig in die Redlichkeit seines Vertragspartners investieren. Dem Gläubiger bleibt nur das Vertrauen in die Person des Pfandgebers. 122 Hromadka, S. 42. 123 So die damalige Sichtweise, vgl. Leist, S. 6. Dass auch im 21. Jahrhundert ein effizientes Registersystem nicht realisierbar erscheint, wird zunehmend in Frage gestellt, vgl. dazu § 9 A. I. 2. 124 So bereits die Motive: Mugdan III, S. 447 = Mot. III, S. 801; Quantz, S. 25. 125 Vgl. Hedinger, S. 13; Bornemann, Preußisches Zivilrecht I, § 39, S. 186; Förster/ Eccius, Preußisches Privatrecht III, S. 451. 126 Plakativ sei hier nur auf die Bemühungen von Wellspacher, S. 124 ff. verwiesen, der das Publizitätsprinzip auf Kants Philosophie zurückführen möchte. 127 Mascher, S. 510 ff.

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lichen status quo mit Effizienz zu begegnen. Denn den Gerichtsapparat belastete besonders das kontradiktorische Spannungsfeld des ersten Pfandnehmers hin zu einem weiteren (zweiten) Pfandgläubiger oder Eigentumserwerber. Es ist daher das postulierte Ziel der meisten Partikularstaaten, diesen lähmenden Rechtszustand für eine progressivere Ökonomie zu beseitigen.128 Das Publizitätsprinzip hat zu Beginn noch eine konturlose Funktionalität. Es soll zunächst die Kreditvergabe einfach und sicher gestalten, indem das Mobiliarpfand dem Gläubiger übergeben werden muss.129 Denn mit einem Entzug der Dispositionsmöglichkeiten des Pfandnehmers, löst sich de facto der Streit innerhalb der Konkursgläubiger auf. Ohne dem Primat der Übergabe kann der Pfandgeber keinem weiteren Gläubiger ein Pfandrecht bestellen. Rückblickend weitaus bedeutender130 waren die legislatorischen Bemühungen, einen zeitlich nachfolgenden (beschränkt) dinglichen Erwerber zu protektieren. Hier emanierten erstmals verkehrsschützende Gesichtspunkte in das Verhältnis der Pfandparteien.131 Denn koinzidiert das abstrakte Recht mit einem Faktum, kann ein Dritter schlussfolgern, der Inhaber der tatsächlichen Gewalt sei auch dinglich Berechtigter (positive Publizität).132 Gleichzeitig kann der Schuldner einem Dritten auch keine Verfügungsbefugnis suggerieren (negative Publizität), weil er infolge der Tradition den Sachgegenstand gar nicht in den Händen hält.133 Das Faustpfandprinzip gestaltet die Kreditvergabe aus der ex-ante-Perspektive einfach: Die tatsächliche Sachherrschaft repräsentiere in diesem Mobiliarsachen-

128 Siehe bspw. von Gönner, Mot. zur Bayrischen Hypothekenordnung, S. 5 ff. (insbes. S. 12 f.): „Überall, wo ein richtiges Hypotheken System [gemeint ist bei Fahrnis ein Faustpfandsystem] herrscht, zeigen sich dessen wohlthätige Folgen. Die Sicherheit des Rechts ist auf eine dauerhafte unwandelbare Art hergestellt, der Kredit befestigt, die Industrie belebt, dem Wucher gesteuert, dem betrügerischen Schuldenmacher vorgebeugt, die Zahl und Dauer der Prozesse gemindert, und die langjährige Erfahrung [. . .] daß nur ein Feind [. . .] die Nothwendigkeit und die Vorzüge eines auf Specialität und Publicität gebauten Hypotheken-Systems bestreiten könne“ (Hervorhebung im Original und Anm. d. Verf.). Umfassend zu den einzelnen Kodifikationen Hromadka, S. 51 ff.; Leonhard, in: Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages I, S. 91 (109), identifizierte jedoch weniger die Mobiliarhypotheken, sondern die gesetzlichen Universalverpfändungen als den Urheber für das insuffiziente Kreditsicherungssystem. 129 Förster/Eccius, Preußisches Privatrecht III, S. 451. 130 Würde das Faustpfandprinzip durch den Entzug der Verfügungsmacht allein dem Pfandgläubiger dienen, hätte es keiner strengen Fixierung auf Mobiliarebene bedurft: Hier könnte der Gläubiger bereits kautelarjuristisch auf seinen eigenen Schutz hinwirken. 131 Hromadka, S. 53: „Hauptproblem ist nicht mehr das Verhältnis Pfandgläubiger– Pfandschuldner, sondern beider zu dritten Personen.“ 132 Quantz, S. 30; Hromadka, S. 10 f.; ders., JuS 1980, 89 (90); Schmidt, AcP 134 (1931), 1. 133 Quantz, S. 30; Schwintowski, S. 101; Hromadka, JuS 1980, 89 (90). Bereits kritisch zum negativen Publizitätsbegriff Füller, S. 297, der konstatiert, dass es sich hierbei um einen „Schluss von einem Nichts auf ein Nichts“ handelt.

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rechtssystem eine valide Verfügungsberechtigung. Der legislative Blick konzentrierte sich deshalb auf transparente Besitzpfandrechte; besitzlose Formen müssen vermieden werden. Mit Verabschiedung des ADHGB im Jahre 1861134 wurde schließlich erstmals ein derivativer Rechtserwerb außerhalb der Päromie „nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet“ eröffnet. Ursprünglich wollte man bis zur dritten Lesung den wirtschaftlichen Verkehr135 noch durch umfassende Restriktionen beim Vindikationssystem stützen.136 Dies und die enge zeitliche Staffelung bilden dann wohl den Bodensatz, warum die verkehrsschützende Tragweite137 eines Gutglaubenssystems in großen Teilen verkannt wurde.138 Guter Glaube und die Einräumung des unmittelbaren Besitzes können jetzt dem gesicherten Sacherwerber ein vorrangiges Pfandrecht verschaffen. Den Schutz für Drittgläubiger garantiert der gutgläubige Erwerb hierbei wesentlich sachgerechter, weil dieser nicht am Erwerbstatbestand ansetzt, sondern über den Rechtsschein auf einen (direkten) Zuweisungsgehalt an den gutgläubigen Erwerber aufbaut.139 Diese funktionelle Interferenz von gutgläubigem Erwerb und Faustpfandprinzip birgt bis heute Sprengkraft dafür, das Publizitätsprinzip auf Mobiliarebene als obsolet zu qualifizieren.140 Noch gegen Ende des 19. Jahrhunderts kam der Gedanke auf, das Faustpfandprinzip schütze wenigstens noch ungesicherte Dritte, weil diesen mangels eigenen Rechtserwerbs kein Gutglaubenstatbestand offenstand.141 In einer modernen Rechtsordnung lässt sich eine solche Beweisführung aber kaum mehr

134 Eingeführt durch das Preussische Einführungsgesetz zum ADHGB v. 24.06.1861, welches zum 01.03.1862 in Kraft trat. Art. 306 ADHGB ist Vorgängervorschrift der heutigen §§ (1209), 932 ff., 935 BGB. 135 Goldschmidt, ZHR 9 (1866), 1 (5); Kunkel, S. 65 f.; Hromadka, ZSR 111 (1970), 117 (141). 136 Lohsse, AcP 206 (2006), 527 (532 f.); Kunkel, S. 12. Zwar lag bereits gegen Ende der Ersten Lesung ein solcher Antrag vor. Dieser erhielt jedoch nicht Einzug in die Beratungen. Siehe hierzu Goldschmidt, ZHR 9 (1866), 1 (2 f.), der auch den Antrag der Preußischen Regierung für ein Gutglaubensreglement abdruckt. 137 Plakativ sei hier nur Meyer, S. 84, angeführt. 138 Leonhard, in: Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages I, S. 91 (119 f.): „Die Sicherheit des Verkehrs aber, welche zu erreichen man sich auf diese Weise ohne Erfolg bemüht hat, muß auch hier in ganz anderer Art bewirkt werden, nicht durch eine Hemmung der Entstehung, sondern durch Einschränkung ihrer Wirkung gegenüber dritten redlichen Besitzern [. . .]“ (Hervorhebung im Original); ders., Gruchot 25 (1881), 177 (210). 139 Lieder, AcP 210 (2010), 858 (860), spricht bei den Gutglaubensvorschriften von einer grundlegenden „Entscheidung über die Auflösung des Konflikts zwischen dem Erhaltungsinteresse des wahren Eigentümers und dem Erwerbsinteresse des Gutgläubigen“ (Hervorhebung im Original); Wiegand, JuS 1974, 201 (210). 140 Wacke, S. 78; Füller, S. 353; Schwintowski, S. 113. 141 Vgl. nur Hahn, Materialien IV, S. 201: „Gesetzliche Pfandrechte an einzelnen Mobilien sind an sich nicht verwerflich. Wenigstens gefährden sie den Personalkredit und die Konkursgläubiger in noch geringerem Grade, [. . .]“ (eigene Hervorhebung).

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rechtfertigen: Ungesicherte Dritte autorisieren ihre Kreditvergabe ohne Sicherheit auf eigenes Risiko hin.142 3. Das normative Erscheinungsbild des Vermieterpfandrechts innerhalb der Epoche des Faustpfandprinzips Nach den historischen und funktionellen Änderungen sollen im Folgenden die normativen Einflüsse der Epoche des Verkehrsschutzes auf das Pfandrecht des Vermieters herausgefiltert werden. Ein Rückblick in das partikularrechtliche Spektrum lässt erkennen, dass die Phänomenologie des Vermieterpfandrechts in den einzelnen deutschen Herrschaftsländern im 19. Jahrhundert in besonders hohem Maße divergierte. Es herrschte ein „legislatorische[s] Wirrwarr“ 143, auch weil eine gesamtdeutsche Gesetzgebungskompetenz für das materielle Recht fehlte.144 Das bietet Anlass, zunächst einen Blick in die materiell-rechtliche Ebene zu werfen, ehe die gesamtvollstreckungsrechtlichen Prämissen in den Fokus rücken. a) Materiell-rechtliche Ebene Im 19. Jahrhundert existierten in den einzelnen Partikularstaaten mannigfaltige145 Regelungen in Bezug auf eine Sicherung des Vermieters, wobei das zurückgedrängte ius commune noch immer ein Leitbild vorgab.146 Die aversive Begegnung mit den mobiliarhypothekarischen Grundsätzen ermutigte einige nationale Gesetzgeber, das Vermieterpfandrecht vollständig abzuschaffen147 oder jedenfalls von einem dinglichen Verwertungsrecht auf ein schlichtes Retentionsrecht148 zu degradieren. In weiten Strecken blieben die meisten Staaten jedoch 142

Wacke, S. 77 (Fn. 177). Thomsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 152 (179). 144 Vgl. dazu Art. 4 Nr. 13 der Verfassung des Norddeutschen Bundes (BGBl. d. Norddeutschen Bundes 1867, Nr. 1, S. 1–23), der dem damaligen Gesetzgeber lediglich im Obligationenrecht einen Kompetenztitel zuschrieb. Erst die Lex Miquel-Lasker v. 20.12.1873 (RGBl. 1873, S. 373) erweiterte die Kompetenz vom Obligationenrecht auch auf das Sachenrecht. 145 Eine umfassende Zusammenschau findet sich bei Lewinsohn, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 207 (212 ff.); ebenso Struckmann, in: Schubert, Vorlagen für die erste Kommission, S. 117 ff. (Nachdruck, S. 367 ff.). 146 Repgen, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter, S. 231 (243). 147 Vgl. Art. 5 bzw. Art. 6 des Hessischen „Gesetzes, das Pfandrecht betreffend“ v. 11.10.1858, abgedruckt in Großherzoglich hessisches RGBl. (1858), No. 35, S. 449 (450). 148 Als Folge der Indoktrination mit dem Faustpfandprinzip war ein Pfandrecht an den invectis et illatis vielerorts nicht mehr haltbar. Der Vermieter konnte hiernach die Illaten lediglich retinieren; eine freihändige Verwertung war hingegen nicht möglich. Vgl. exempli causa den § 1228 des SächsBGB: Umfassend dazu Wengler, Mietvertrag, S. 186 ff.; Schmidt, Sächsisches Privatrecht, S. 298 ff. Für Bayern hatte das Reichsgericht ausnahmsweise entschieden, dass trotz Abschaffung des Vermieterpfandrechts ein selbstständiges Retentionsrecht bestehen bleibt, vgl. RG v. 06.11.1884 – I 2247/84, 143

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auf legislativer Ebene zurückhaltend, vermutlich auch deshalb, weil selbst im älteren deutschen Rechtskreis eine gesetzliche Sicherung des Vermieters bekannt war.149 Während beim römischen Recht noch alles auf den punktuellen Begründungstatbestand ausgerichtet war, geriet im Zeitalter des Verkehrsschutzes vor allem der sich äußerlich manifestierende Zustand in den Fokus. So stand es für das römische Recht nach Überwindung der archaischen Strukturen stets außer Frage, dass die pfandrechtliche Belastung selbst in Kenntnis der räumlichen Entfernung vom Grundstück nicht unterging.150 Das dingliche Verwertungsrecht konnte ausschließlich durch den subjektiven Willen des Gläubigers suspendiert werden, wobei präsumtiv von keinem solchen Rechtsverzicht ausgegangen wurde.151 Allein bei sog. Warenlagervermietungen eruierte dann später die Pandektistik, dass das Vermieterpfandrecht – als Ausdruck eines antizipierten Parteiwillens – im Momentum der Veräußerung (und nicht der Entfernung) erlöschen könne.152 Eine transparente Sachenrechtsordnung kann hingegen eine Trennung des faktischen Elements vom abstrakten Recht nicht erlauben. Die „juristische Basis“ des Vermieterpfandrechts erlangt damit eine weitere (funktionale) Dimension. Der Bestand des Pfandrechts wird nun unter Verkehrsschutzgesichtspunkten an die tatsächliche Verbindung mit dem Grundstück gekoppelt.153 Der Verlust der „tatsächlichen“ Verbindung von Machtbereich und Objekt – so die Prämisse – RGSt 1, 226 (229). Auch das Hamburger Stadtrecht kannte ein Sperrecht (Perklusionsrecht) an den Illaten, vgl. dazu Struckmann, in: Schubert, Vorlagen für die erste Kommission, S. 118 (Nachdruck, S. 368). Baden-Württemberg suspendiert formal das Pfandrecht des Vermieters durch das württembergische Pfandgesetz v. 15.04.1825, wobei aber auch hier ein persönliche Retentionsrecht gewährt wird, dazu Struckmann, in: Schubert, Vorlagen für die erste Kommission, S. 117 (Nachdruck, S. 367). 149 Vgl. dazu Art. 178, 292 des Münchener Stadtrechts v. 1347 bei Auer, Stadtrecht von München, § 15, S. LXX ff.; von Gierke, Privatrecht I, § 39, S. 340; von Gierke, Privatrecht III, § 197 I, S. 536; siehe auch das altdeutsche außergerichtliche Pfändungsrecht des Vermieters an den eingebrachten Sachen bei Stobbe, Privatrecht I, S. 671 ff.; Thomsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 152 (173 f.). Heusler, Institutionen II, S. 206. Das Pfändungsrecht des Sachsenspiegels ist kein echtes Pfandrecht, kommt aber einem Pfandrecht aufgrund seiner Sicherungswirkung relativ nahe. 150 Dazu § 2 A. I. 2. b) bb). 151 ROHG v. 28.05.1872 – I 218/72, ROHGE 6, 281 (290); von Bonin, S. 27; Bergmann, ZMR 2018, 553 (556); Vangerow, Pandekten, § 376, S. 850. 152 ROHG v. 28.05.1872 – I 218/72, ROHGE 6, 281 (285); vgl. RG v. 25.05.1881 – III 870/81, RGSt 4, 198 (200); Dernburg, Pfandrecht I, S. 302; Bergmann, ZMR 2018, 553 (556). 153 RG v. 06.11.1884 – I 2247/84, RGSt 11, 226 (331); Koch, Kommentar zum ALR, I. 21, § 395, S. 1014 (Fn. 6); Förster/Eccius, Preußisches Privatrecht II, S. 210 f.; Rehbein, Preuß. Obertribunal III, S. 875 (Fn. 4); Schmidt, Sächsisches Privatrecht, S. 299; Simon/Strampff, Rechtssprüche der preußischen Gerichtshöfe, S. 283 f.; Dernburg, Pfandrecht I, S. 296 (Fn. 6) der bereits 1860 auf diesen Trend hinweist; Trenk-Hinterberger, ZMR 1971, 329 (331).

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bedeute zugleich einen Verlust der Erkennbarkeit.154 Ein dingliches Recht ohne Transparenz kann nicht existieren. Diese qualitative Rückstufung erschuf aus dem Pfandrecht ein rechtliches Gebilde, das sich kaum mehr von einem schlichten Zurückbehaltungsrecht unterscheidet.155 Denn erlischt das Vermieterpfandrecht mit der Separation vom Grundstück, ist der Pfandgläubiger stets angehalten, bereits vor dem Entfernungsvorgang zu intervenieren. b) Konkursrechtliche Ebene An sich hätte mit der Einführung der reichsübergreifenden Konkursordnung das besitzlose Pfandrecht des Vermieters endgültig verschwinden müssen. Der damalige Reichskonkursgesetzgeber privilegierte aber über § 41 Nr. 4 KO156 auch solche Gläubiger, die Inhaber eines Vermieterpfandrechts waren, indem er diese den Besitzpfandgläubigern gleichstellte. Voraussetzung für die Absonderungsbefugnis im Konkurs war jedoch der Verbleib der Illaten innerhalb der vermieteten Raumsphäre, wobei – zumindest methodisch – die Motive zur RKO157 eine alternative Auslegung bei heimlichem Abtransport offengelassen hätten. Genutzt hat die Rechtsprechung diese partielle Öffnung festgemacht am Wortlaut jedoch nicht.158 Selbst bei arglistiger und heimlicher Fortschaffung seitens des Mieters bekam der Vermieter als Pfandgläubiger kein Absonderungsrecht mehr zugesprochen; denn gleichgültig ob „billig“ oder nicht, der legitimatorische Geltungsgrund – die faktische Zugriffsmacht und damit äußerliche Erkennbarkeit als solche – erloschen war.159 Die gesamtvollstreckungsrechtliche Privilegierung hat man schließlich aus zwei Gründen konstituiert: Zum einen sah man den Umfang des gesetzlichen Pfandrechts für die Konkursmasse als hinnehmbar an.160 In diesem Punkt dachte 154 Förster/Eccius, Preußisches Privatrecht II, S. 211; Rehbein, Preuß. Obertribunal III, S. 875 (Fn. 4); Förster, Theorie und Praxis, § 136, S. 204; von Erffa, Pfandrecht, S. 56, spricht von einer „realen Beziehung“ zwischen dem Vermieter und den eingebrachten Illaten. 155 Dernburg, Pfandrecht I, S. 296 (Fn. 6). Geläufig war deshalb teilweise der Begriff „gesetzliches Faustpfandrecht“ bzw. „qualifiziertes Retentionsrecht“. 156 § 41 der Reichskonkursordnung v. 10.02.1877 (RGBl. S. 351 (359)): „Den Faustpfandgläubigern stehen gleich [. . .] 4. Vermiether wegen des laufenden und des für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahren rückständigen Zinses, sowie wegen anderer Forderungen aus dem Miethverhältnisse, in Ansehung der eingebrachten Sachen, sofern die Sachen sich noch auf dem Grundstücke befinden [. . .].“ 157 Vgl. Hahn, Materialien IV, S. 204. 158 RG v. 08.12.1882 – II 396/82, RGZ 8, 99 (100 f.); Endemann, Konkursverfahren, § 65, S. 405. 159 RG v. 08.12.1882 – II 396/82, RGZ 8, 99 (100 f.); Endemann, Konkursverfahren, § 65, S. 405. 160 Hahn, Materialien IV, S. 201. Möglicherweise könnte es auch eine Rolle gespielt haben, dass ein Vermieterpfandrecht auch nach dem ius commune kein spezielles Rangprivileg genoss.

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man in erster Linie pragmatisch. Viel wichtiger war hingegen zum anderen die Äquivalenz mit dem Besitz. Denn in der tatsächlichen Zugriffsmacht des Vermieters auf die Illaten liegt „dieselbe Erweiterung des Begriffs vom Besitz vor, von der bei der s.g. symbolischen Tradition zu § 40 die Rede war“.161 Die Möglichkeit der Apprehension ist jetzt der legitimatorische und erkennbare Grund, warum ein Vorzugsrecht des Vermieters im Konkurs gerechtfertigt erscheint.162 Es geht damit auch hier um die Erkennbarkeit des abstrakten Rechts (Vermieterpfandrecht) aus einem Faktum (Lage der Objekte auf dem Grundstück).

III. Der Geist des Vermieterpfandrechts im BGB Beim Konstrukt der heutigen §§ 562 ff. BGB rückten im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens – trotz vereinzelter kritischer Stimmen163 – kaum dogmatische Aspekte in den Vordergrund.164 Die Kernanliegen der Reformer konzentrierten sich, auch um die teils prekären Vollstreckungsrealitäten im Alltag zu bändigen, auf die sozialpolitischen Grabenkämpfe im Umfeld des gesetzlichen Sicherungsinstruments.165 So wurde bereits früh in den Motiven fixiert, dass die Sicherung des Vermieters über ein besitzloses Institut dem Grunde nach erhalten bleiben solle.166 Für die dogmatische Architektur orientierten sich die Väter des BGB dann in weiten Strecken an den Regelungen der reichsrechtlichen Konkursordnung, wobei fortlaufend einzelne (neuere) Entwicklungen landesrechtlicher Strömungen inkorporiert wurden.167 Zu Beginn plädierten die Väter des BGB noch – angelehnt an die konkursrechtliche Rechtslage – für einen strikten Untergang des Pfandnexus, sofern die Objekte vom Grundstück separiert werden. Die auch in diese Kerbe schlagenden Anträge von Johow168 und von Kübel 169 wurden schließlich aus zwei Gesichts-

161

Hahn, Materialien IV, S. 203. Hahn, Materialien IV, S. 203: „Dieses thatsächliche Verhältniß genügt für das Pfandrecht des Verpächters oder Vermiethers; denn es ist für Jedermann erkennbar“ (eigene Hervorhebung). 163 von Gierke, Entwurf, S. 242; Thomsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 152 ff. 164 Plakativ hierzu Levy, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages IV, S. 194: „Das B.G.B. soll nicht tabula rasa machen, sondern es soll das, was geltendes Recht ist, sammeln und codificiren“; Schubert, Entstehung des BGB, S. 1; Baldus, in: Staudinger, Eckpfeiler, A. 54. 165 Vgl. Repgen, S. 250 ff. 166 Mugdan II, S. 225 ff. = Mot. II, S. 402 ff. 167 Mugdan II, S. 225 ff. = Mot. II, S. 402 ff. 168 Siehe dazu nur den Antrag von Johow (Nr. 363) bei Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 513. 169 Siehe dazu nur den Antrag von von Kübel (Nr. 345) bei Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 512. 162

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punkten verworfen: Zur damaligen Zeit war der Gerichtsapparat mit zahlreichen Formen des mietrechtlichen „Rückens“ (§ 289 StGB) überschwemmt.170 Hier wollte der Gesetzgeber mit einem ausnahmslosen Pfanduntergang keinen weiteren motivierenden Anreiz für strafrechtliches Verhalten integrieren.171 Daneben registrierte man bereits damals, dass ein uneingeschränkter Rechtsverlust das Pfandinstitut des Vermieters zu einer ineffizienten Sicherungsoption mutieren lassen könnte.172 Aber auch ganz allgemein sprachen systematische Erwägungen für eine Einschränkung. Wenn selbst beim rechtsgeschäftlichen Pfandrecht ein unfreiwilliger Besitzverlust nicht per se einen Pfanduntergang implizieren kann (arg. e contrario § 1253 BGB),173 darf es sich bei der Entfernung vom Grundstück kaum anders verhalten.174 So hat man sich bereits früh in den Beratungen auf den einschränkenden Passus einer heimlichen oder unter Widerspruch erfolgten Entfernung festgelegt.175 Neben den strukturellen Parallelen waren die Väter des BGB auch sichtlich bemüht, das Vermieterpfandrecht mit den funktionellen Anforderungen des Verkehrsschutzes beim Fahrnispfandrecht zu harmonisieren. Die Rückausnahmen des § 562a S. 2 BGB sind heute deshalb nur vor dem Hintergrund des Publizitätsprinzips zu verstehen. Die Schranken der gewöhnlichen Lebens- bzw. Geschäftsverhältnisse sowie der offenbar ausreichenden Sicherung sind nicht nur ein Kalkül distributionaler Interessensabwägungen, sondern vor allem Ausfluss eines strengen Publizitätspostulates.176 Mit der Integration der tatbestandlichen Rückausnahmen soll es in aller Regel beim Grundsatz177 des Pfanduntergangs 170 Siehe nur die Datenlage bei Roscher, Wohnungsstudien, S. 10. Vor dem Hamburger Landgericht betrafen im Jahre 1897 mehr als die Hälfte (1042 von 2063) aller verhandelten Sachen den Tatbestand des „Rückens“ (§ 289 StGB). 171 Mugdan II, S. 227 = Mot. II, S. 408. 172 Mugdan II, S. 227 = Mot. II, S. 408. 173 Quantz, S. 83. 174 Insoweit lässt sich § 562a BGB als Parallelvorschrift zu § 1253 BGB deuten, vgl. Werner, JR 1972, 235; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562a BGB, Rn. 1. 175 So noch der erste Entwurf (§ 521 Abs. 1 S. 3 E I), der dann im Rahmen der 2. Kommission dahingehend geändert wurde, dass anstelle der Formulierung „heimlich“ der Passus „ohne Wissen“ eingefügt wurde (§ 560 S. 2 BGB). Die Integration dieser Schranken geht wohl auf das Leiturteil vom ROHG v. 28.05.1872 – I 218/72, ROHGE 6, 281 (289 f.) zurück; vgl. auch RG v. 23.11.1880 – II 2513/80, RGSt 3, 57 (61); v. 01.04.1881 – II 414/81, RGSt 4, 43 (45). 176 Mugdan, Mot. II, S. 227 = Mot. II, S. 408. 177 von Bonin, S. 41; Crome, Bürgerliches Recht II, S. 575 f.; von Gierke, Privatrecht II, § 197, S. 538; Larenz, SchuldR II/1, § 48 V, S. 251; Roquette, Mietrecht, § 561 BGB, Rn. 38; Mittelstein, Miete, S. 565; Kast, S. 53; Trenk-Hinterberger, ZMR 1971, 329 (331). Diese Systematik ablehnend, Mezges, Gruchot 49 (1905), 495 (500 f.), der den Grundsatz (Erlöschen bei Verortung) nicht als Folge einer allgemeinen Publizitätsdoktrin diagnostiziert, sondern – wenig überzeugend – nur im Kontext einer differenzierten Betrachtung zwischen Entfernung vom Grundstück oder vom Mietraum ansehen möchte.

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bleiben, besonders um die Unzuträglichkeiten zu vermeiden, die sich aus einem fortbestehenden Pfandrecht außerhalb des Grundstücks ergeben würden.178 Der Verkehr sollte nicht mit einem unsichtbaren Sicherungsmittel belastet werden. Nur in Ausnahmefällen müsse das Verkehrsinteresse dem Bestandsinteresse des Vermieters weichen. Eine weitere Einschränkung wurde mit der Regelung des heutigen § 562b Abs. 2 S. 2 BGB (§ 561 Abs. 2 S. 2 BGB a. F.) implementiert. So hat man im Anschluss an den 11. Antrag innerhalb der Beratungen der 2. Kommission179 für das Vermieterpfandrecht eine temporale Schranke von vier Wochen integriert.180 Auch wenn hierbei das dingliche Vermieterpfandrecht bedenklich von den Grundsätzen (beschränkt) dinglicher Rechte abweicht,181 sollte auch mit der Ausschlussfrist182 dem Grunde nach der Schutz der Sicherheit des Rechtsverkehrs stabilisiert werden.183

IV. Zusammenfassung Für den weiteren Gang der Untersuchung und insbesondere für das Verständnis des aktuell geltenden Regelwerks im BGB ist demnach festzuhalten: Das römisch-rechtliche Vermieterpfandrecht hat innerhalb der Epoche des Verkehrsschutzes eine umfassende Neujustierung erlebt, die sich dann auch in weiten Zügen im BGB verfestigt hat. Unter dem dogmatischen Mantel der Transparenz muss sich das deutsche Realsicherungsrecht den Parametern des Publizitätsprinzips unterordnen, wodurch – zum Schutz der Drittgläubiger – der Fokus auf (erkennbare) Besitzpfandrechte gelegt werden soll.184 Die metadogmatische Perhor178 Vgl. Mugdan II, S. 227 = Mot. II, S. 408: „Um aber die Uebelstände, welche mit der Fortdauer des Pfandrechtes an den vom Grundstücke entfernten Sachen verbunden sind, thunlichst zu beseitigen, ist in Abs. 2 die weitere Beschränkung hinzugefügt, daß der Vermiether der Entfernung derjenigen Sachen nicht widersprechen kann, zu deren Entfernung der Miether im regelmäßigen Betriebe seines Geschäftes oder dadurch veranlaßt wird, daß die gewöhnlichen Lebensverhältnisse die Entfernung mit sich bringen.“ 179 Mugdan II, S. 860 f. = Prot. II, S. 208 f. (zum Antrag 11 insbes. S. 197). 180 Mugdan II, S. 860 f. = Prot. II, S. 208 f. Eine vergleichbare zeitliche Beschränkung bei der rechtsgeschäftlichen Mobiliarverpfändung wurde diskutiert, aber schlussendlich von der 2. BGB-Kommission ausdrücklich abgelehnt, vgl. Mugdan III, S. 939 = Prot. III, S. 488 f. 181 Vgl. §§ (1207), 935, 932 ff. BGB, wonach selbst ein gutgläubiger Erwerber das Pfandrecht oder den Rang nicht wegerwerben kann, sofern das Objekt unfreiwillig aus dem Besitz des Pfandgläubigers ausgeschieden ist. 182 Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562b BGB, Rn. 30; Roquette, Mietrecht, § 561 BGB, Rn. 30; Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 17. 183 Mugdan II, S. 860 f. = Prot. II, S. 208 f. 184 Das Publizitätsdogma bei den dinglichen Sicherungsrechten „verengt“ den Blick weg vom Begründungsakt auf den tatsächlichen Zustand, da dessen Publizitätswirkungen deutlich länger anhalten, als es bei einer punktuellen Handlung möglich wäre (angelehnt an die Differenzierung bei Quantz, S. 312 ff.). Infolgedessen verschiebt sich das

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reszenz der römisch-rechtlichen hypotheca kann das Vermieterpfandrecht aber nur deshalb im 19. Jahrhundert umschiffen, weil in Analogie zum Faustpfand die Illation und besonders die faktische Grundlage – die Persistenz der Illaten auf dem Grundstück – mehr oder weniger überzeugend mit dem Publizitätsgebot angereichert werden können. Da das Vermieterpfandrecht mit dem vielbeschworenen „besitzähnlichen Herrschaftsverhältnis“ des Vermieters im Hinblick auf die Haftungsgegenstände über einen „faktischen“ Bezugspunkt verfügt, kann das Publizitätsgebot dinglicher Sicherungsrechte hinlänglich substituiert werden. Ob sich dabei der Gedanke der Erkennbarkeit des Vermieterpfandrechts aus einer Verbindung zwischen (induzierten) Objekten und dem Vermieter allein aufgrund einer Verortung innerhalb der Machtsphäre deduzieren lässt, soll im folgenden Abschnitt näher erörtert werden. Das gilt umso mehr, als ein Postulat der negativen Publizität bei einem besitzlosen Pfandrecht schwerlich realisierbar erscheint. Der Anreicherungsprozess mit dem Publizitätsprinzip hat weitreichende Auswirkungen auf das normative Erscheinungsbild des de lege lata geltenden Vermieterpfandrechts. Während in dogmatisch-konstruktiver Hinsicht bis heute die Begründung des Vermieterpfandrechts auf römisch-rechtlichen Säulen fußt, manövriert das Publizitätsstreben das Pfandrecht – besonders auf Ebene der Enthaftung – in eine ausschließlich deutschrechtliche Sichtweise.185 Nicht selten erinnert das Vermieterpfandrecht an eine rechtliche Konzeption, die immer mehr einem schlichten Retentionsrecht gleichkommt186 und deutliche Parallelen zu der phänomenologischen Ausprägung des archaischen Vermieterpfandrechts aufweist.187 Auch deshalb hat Bergmann ein plastisches Bild gezeichnet, wonach das nationale Vermieterpfandrecht eine „wilde Collage, die römischrechtliche und deutschrechtliche Elemente verknüpft“ 188, verkörpere. Im weiteren Verlauf der Untersuchung wird diese dogmatische Grundlegung immer wieder auf teleo-

Realsicherungsrecht, das bei den Römern noch primär auf den Begründungsvorgang aufgebaut war, nun auf den herbeizuführenden Zustand, d.h. bei den Besitzpfandrechten auf den Besitz; bei dem Modell der Illation auf einen räumlich-örtlichen Zusammenhang. 185 Vgl. Bornemann, Preußisches Zivilrecht IV, § 290, S. 330, der in der räumlichen Verbindung des Vermieters hin zu den „eingebrachten“ Objekten eine Parallele mit den altgermanischen Geweren erkennen möchte. 186 Vgl. Bergmann, ZMR 2018, 553 (556), der hierbei von einer „hypothekarischen Entkernung“ spricht. 187 Dazu bereits § 2 A. I. 2. b) aa). Prima facie scheint das Vermieterpfandrecht den Status des archaischen römischen Illatenpfandes in Zeiten von Cato Censorius zu erhalten, wenn mit dem Verbringen vom Grundstück ein Verlust des Pfandnexus korreliert, vgl. dazu § 2 A. I. 2. b) aa). Aus dem Blickwinkel der dogmengeschichtlichen Analyse ändert sich hingegen die Funktionalität des Realsicherungsrechts. Während das Vermieterpfandrecht innerhalb der frührömischen Zeit an eine „Faustpfandpraxis“ gekoppelt war, erhält es nun im 18. und 19. Jahrhundert keine Einschnitte durch eine gelebte Praxis, sondern ist Ausfluss einer rigiden Publizitätsdoktrin. 188 So Bergmann, ZMR 2018, 553 (557).

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logischer Ebene aufflammen, einen erratischen Block für ein effizientes Sicherungsmittel bilden und schlussendlich Anlass für eine Rekonzeptualisierung des gesetzlichen Sicherungsmusters bieten.

B. Das dogmatische Konzept in nuce Nach der historischen Genese haben sich für die dogmatische Architektur des de lege lata geltenden Regelwerks im Wesentlichen zwei prägende Säulen herauskristallisiert: Zum einen gründet das Konzept der §§ 562 ff. BGB auf dem Kerngedanken einer „Machtsphäre“ des Vermieters, welche sich in einer „tatsächlichen“ Zugriffsmacht auf die Objekte manifestiert. Zum anderen verbindet der historische Gesetzgeber die räumlich-örtliche Lage im Raum mit einer transparenten Haftungszuordnung, sodass auch beim gesetzlichen Modell der Illation eine Brücke zum Publizitätsgebot auf Mobiliarebene geschlagen wurde. Bevor im Folgenden die dogmatischen „Eckpfeiler“ einer umfassenden kritischen Würdigung unterzogen werden, soll noch einmal das Proprium des Vermieterpfandrechts in nuce zusammengefasst werden.

I. Der „Machtbereich“ des Vermieters als konzeptionelle Basis Dass auch die Väter des BGB beim Vermieterpfandrecht den „Macht-“ oder „Herrschaftsbereichsgedanken“ in den Vordergrund rücken, ergibt sich bereits aus einem lapidaren Satz innerhalb der Protokolle: „Der Auffassung des Lebens entspreche es, das Pfandrecht des Vermiethers so lange bestehen zu lassen, als die eingebrachten Sachen sich noch im Machtbereiche des Vermiethers befänden.“ 189

An anderer Stelle heißt es: „[. . .] der Entw. [gehe] im Allgemeinen davon aus, daß der Regel nach ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nur entstehe, wenn der Pfandberechtigte oder Pfandhalter eine gewisse, wenn auch, wie namentlich im vorliegenden Falle, abgeschwächte Art der Inhabung erlangt habe.“ 190

Im Gegensatz zum Elementarbegriff des Besitzes, der in seiner sozialgebundenen Prägung heute normativiert verstanden werden muss,191 wird beim Pfand189

Mugdan II, S. 860 = Prot. II, S. 207 (eigene Hervorhebung). Mugdan II, S. 861 = Prot. II, S. 210 (eigene Hervorhebung und Anm. des Verf.). 191 Zumeist orientiert sich die h. M. zur Bestimmung der tatsächlichen Sachherrschaft an der Verkehrsanschauung, vgl. BGH v. 30.01.2015 – V ZR 63/13, NJW 2015, 1678 (1679); v. 24.06.1987 – VIII ZR 379/86, NJW 1987, 2812 (2813) Baur/Stürner, Sachenrecht, § 7, Rn. 5; Stadler, in: Soergel, § 854 BGB, Rn. 4; Wieling, Sachenrecht, § 4 I, S. 142, bezeichnet den Besitz plakativ als „soziale Tatsache“. In letzter Zeit kritisiert man hingegen die Orientierung am Verkehr als inhaltslose Leerformel, da dieser die rechtlichen Parameter kaum zu „kennen“ vermag, vgl. Ernst, S. 42 f.; Füller, S. 278; 190

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recht des Vermieters der räumliche Bezug traditionell eng aufgefasst. Auch in anderen europäischen Kodifikationen findet sich eine solche örtliche Fixierung, wonach das Vermieterpfandrecht mit dem Entfernungsvorgang erlischt.192 Im nationalen Rechtskreis zeigt sich der räumliche Bezug vor allem in § 562b BGB. Denn hier endet zum einen die eigenmächtige Selbsthilfe (Abs. 1) – als Ausnahme zum staatlichen Monopol an der Rechtsdurchsetzung – mit dem Verlust der vermeintlichen Machtsphäre des Vermieters. Und zum anderen ist auch die „Verfolgungsklage“ (Abs. 2) primär auf die Titulierung der Herstellung des ursprünglichen Zustands gerichtet. Bereits hier wird somit deutlich, dass das Pfandrecht des Vermieters eng mit einer räumlich-örtlich induzierten Zugriffsmacht des Vermieters korreliert. Ein weiterer Aspekt, der den Blick auf den Grundgedanken der Machtsphäre lenkt, wurzelt im Verständnis der dogmatischen „Eckpfeiler“ des Vermieterpfandrechts. So wurde innerhalb der Literatur193 stets hervorgehoben, dass die Rechtstermini der „Einbringung“ und „Entfernung“ bei den Illatenpfandrechten auf dem Markstein einer tatsächlichen Zugriffsmacht der Vermieters beruhen. Mit der räumlichen Integration entsteht erst eine, dem Besitz ähnliche Zustandslage,194 die eine gesetzliche Belastung legitimieren kann. Sofern diese Verbindung mit der Separation vom Grundstück wieder gelöst wird, muss grundsätzlich die Rechtsposition des Vermieters wieder erlöschen. Die Begründung der These von der „Herrschaftssphäre“ leitet sich im Wesentlichen aus dem Gedanken einer tatsächlichen Zugriffsmacht ab. Diese resultiert zum einen aus der rechtlichen Perspektive, wonach der Vermieter quasi als „Herrscher über den Raum“ auch zugleich eine tatsächliche Herrschaft über die integrierten Objekte erhalte.195 Zum anderen wird der Machtsphärengedanke

Hartung, S. 128 ff.; Kegel, in: FS Caemmerer, S. 149 (151); Schäfer, in: MüKoBGB, § 854, Rn. 22 m.w. N. 192 Siehe dazu nur die Rechtslage in Österreich nach § 1101 Abs. 1 S. 2 ABGB: „Das Pfandrecht erlischt, wenn die Gegenstände vor ihrer pfandweisen Beschreibung entfernt werden, es sei denn, daß dies infolge einer gerichtlichen Verfügung geschieht und der Vermieter binnen drei Tagen nach dem Vollzuge sein Recht bei Gericht anmeldet.“ Siehe auch das Retentionsrecht des Vermieters in der Schweiz (Art. 268 ff. OR bzw. Art. 284 SchKG). 193 Zu den Nachweisen § 2 B. II. 194 So das RG v. 14.04.1904 – III 5794/03, RGSt 37, 118 (127); siehe auch RG v. 10.10.1905 – IV 154/05, RGSt 38, 174 (175), das von einer „Verfügungsgewalt des Vermieters“ spricht; v. 6/20.02.1902 – III 4957/01, RGSt 35, 150 (151): „gewisses Maß von thatsächlicher Herrschaft über die Sachen“. 195 Aus dem älteren Schrifttum insbes. Siber, S. 7: „Diese Pfandrechte geben dem Gläubiger vermöge seine Herrschaft über das Grundstück auch eine thatsächliche Gewalt über die Sachen [. . .]“ (eigene Hervorhebung); von Erffa, S. 56; ebenso von Gierke, Privatrecht II, § 169, S. 965; ders., Privatrecht III, § 197, S. 536, wenn er dem Vermieter ein „besitzähnliche[s] Machtverhältnis“ attestiert; Hülsberg, S. 8; Mittelstein, Miete, S. 532 f.; Roquette, Mietrecht, § 559 BGB, Rn. 31.

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aber teilweise auch systemimmanent auf das Selbsthilferegime in § 562b Abs. 1 BGB zurückgeführt.196 Indem der Vermieter den Mieter in legitimer Eigenmacht an der Entfernung von verstrickten Objekten hindern kann, liegt die Sachnähe zum Besitzbegriff und damit einer diesem „ähnlichen“ Herrschaftsgewalt offen.197 In dogmatisch-konstruktiver Hinsicht wird also immer wieder eine funktionelle Brücke zum Besitzbegriff geschlagen.

II. Publizität Anknüpfend an die Entwicklungen im 18. und 19. Jahrhundert, bestimmt auch im BGB das Publizitätsprinzip die Architektur des besitzlosen Vermieterpfandrechts. Während innerhalb der Traditionsmöglichkeiten der rechtsgeschäftlichen Fahrnisübereignung (§§ 1205 f. BGB) die Surrogationsoptionen in dreifacher198 Hinsicht von den §§ 929 ff. BGB abweichen, konzentriert sich das dogmatische Fundament innerhalb des Regimes der §§ 562 ff. BGB auf die räumlich-örtliche Lage der Illaten. Die räumliche Integration innerhalb der vermieteten Raumsphäre gestalte das Vermieterpfandrecht transparent.199 Denn hierdurch sei für den Rechtsverkehr erkennbar, dass der Vermieter durch seinen Herrschaftsbe-

196 So bereits früher das RG v. 13.02.1894 – IV 4648/93, RGSt 25, 115 (116); v. 6/ 20.02.1902 – III 4957/01, RGSt 35, 150 (151); auch das BayObLG v. 09.04.1981 – RReg 5 St 53/81, NJW 1981, 1745 (1746): „Nach der Auffassung des Senats besteht das tatsächliche Herrschafts- und Gewaltverhältnis des Vermieters über die in sein Grundstück bzw. in die Räume seines Gebäudes eingebrachten Sachen des Mieters vor allem darin, daß er die auf sein Selbsthilferecht (§ 561 BGB) gegründete Möglichkeit hat, die Entfernung dieser Sachen, soweit sie seinem Pfandrecht unterliegen, zu verhindern und sie selbst in Besitz zu nehmen“; Siber, S. 7; vgl. aus jüngere Zeit insbes. Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 30; ders., in: jurisPR-MietR 4/2018 Anm. 4: „Mit der Entfernung vom Grundstück wird dieser zunächst ersichtliche Zusammenhang zerstört, der Zugriff wird – jedenfalls nicht mehr unmittelbar – ermöglicht“ (eigene Hervorhebung). 197 Der Gesetzespassus definiert in § 854 BGB den Besitz als eine „tatsächliche Gewalt“ über eine Sache. Häufig gebraucht ist auch der Begriff der tatsächlichen Sachherrschaft, vgl. Wieling, Sachenrecht, § 4 I, S. 141; Schäfer, in: MüKoBGB, § 854, Rn. 21. 198 Heck, Sachenrecht, § 102, S. 418; Schwintowski, S. 97; Wiegand, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 1204 BGB, Rn. 22, erkennt allerdings nur zwei Modifikationen. Statt der Möglichkeit eines constitutum possessorium oder der Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den unmittelbaren Besitzer (§ 931 BGB), muss der Pfandgeber nämlich seinen mittelbaren Besitz übertragen (§ 870 BGB) und die Verpfändung anzeigen (§ 1205 Abs. 2 BGB). Daneben können die Akteure nur in den engen Grenzen des § 1206 eine Übergabe substituieren. 199 Crome, Bürgerliches Recht II, S. 576 (Fn. 19): „Es [eine Entfernung] vernichtet die Erkennbarkeit des Pfandrechts und überhaupt die äußerliche pfandrechtliche Beziehung der Sache zum Gläubiger“ (Anm. d. Verf.); Siber, S. 7; Mittelstein, Miete, S. 567; Werner, JR 1972, 235; Magawly, S. 28 f.; Beuck, in: Bork/Hölzle, Hdb. Insolvenzrecht, Kap. 9, Rn. 258.

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reich Zugriff auf das integrierte Inventar des Mieters habe.200 Aber nicht nur die Lage im Raum als andauernde Zustandspublizität201 soll beim Modell der Illation Publizität verkörpern. Ähnlich der Übergabe soll auch „Einbringung“ dem Publizitätsgedanken Rechnung tragen.202 Als punktuelle Handlung dokumentiere diese nämlich den Zeitpunkt einer Rechtsänderung nach außen.

III. Kritische Würdigung und Entflechtung der konzeptionellen Vorstellungen 1. Der „Machtbereich“ des Vermieters als Trugbild Es fällt auf, dass die dogmatische Rechtfertigung einer Belastung mit dem Vermieterpfandrecht häufig vor dem Hintergrund der Lage einer Sache innerhalb des Herrschaftsbereichs des Vermieters geführt wurde und wird. Wenn dem so ist, stellt sich allerdings bereits die Frage, was mit der ominösen Herrschaftssphäre eigentlich gemeint ist. In aller Regel äußert sich die Begründung der Machtposition des Vermieters aus dem Umstand, dieser habe als Herrscher über den Raum, Zugriff auf das integrierte Mobiliar des Mieters.203 Dass dem innerhalb des modernen Rechtsdenkens – anders als zu Zeiten der römischen Epoche – keinesfalls mehr beizupflichten ist, ergibt sich bereits aus der Natur des Schuldverhältnisses: Aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarung ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den alleinigen Gebrauch am vermieteten Raum zu gewähren (§ 535 Abs. 1 BGB). Der Mieter genießt am Vertragsobjekt heute verfas-

200 RG v. 15.03.1931 – VIII 632/30, RGZ 132, 116 (121); Lammel, in: jurisPRMietR 4/2018 Anm. 4; ders., in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 30; Schultz, in: BeckOK MietR, § 562a BGB, Rn. 3; Trenk-Hinterberger, ZMR 1971, 329 (331); aus der älteren Literatur insbes. Crome, Bürgerliches Recht II, S. 576 (Fn. 19); von Erffa, S. 56; von Bonin, S. 42; von Gierke, Privatrecht II, § 170, S. 977; ders., Privatrecht III, § 197, S. 536; Siber, S. 7; Endemann, Bürgerliches Rechts II, § 136, S. 913. 201 Angelehnt an die Differenzierung bei Quantz, S. 31 f., wonach sich die Publizität sowohl entlang des Zustands als auch der Handlung nach differenzieren lässt. 202 RG v. 16.03.1931 – VIII 632/30, RGZ 132, 116 (121): „Durch die Illation wird zum Berechtigten das räumliche Verhältnis hergestellt, in welchem das dem Besitz beim Faustpfand gleichstehende Moment der Erkennbarkeit enthalten ist“ (eigene Hervorhebung); Bruns, NZM 2019, 46 (49); Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 160, S. 670; Schultz, in: BeckOK MietR, § 562 BGB, Rn. 14; Barthen/Staab, ZInsO 2018, 2225 (2227); Bruns, in: MAH MietR § 63, Rn. 18; Scholz, ZMR 2010, 1; Trenk-Hinterberger, ZMR 1971, 329 (331); Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 10; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 5, 30; ders., in: jurisPR-MietR 4/2018 Anm. 4; Reuschle, in: BeckOGK, § 562 BGB, Rn. 29. 203 RG v. 13.02.1894 – IV 4648/93, RGSt 25, 115 (116); v. 6/20.02.1902 – III 4957/ 01, RGSt 35, 150 (151); Siber, S. 7; vgl. Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 5, 30 f.; ders., in: jurisPR-MietR 4/2018 Anm. 4; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 10; vgl. auch Kurth, JA 2021, 888 (889).

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sungsrechtlich geschützte Rechtspositionen.204 So kommt es auch, dass dem Vermieter innerhalb der Richtschnur der Judikative nur ein anlassbezogenes Besichtigungsrecht gewährt wird.205 Von einem pauschalen Zugriff auf Seiten des Vermieters kann daher keine Rede sein. Hier drohen strafrechtliche Sanktionen (§ 123 StGB) und eine verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB) des Vermieters.206 Dem widerspricht es auch nicht, wenn die Literatur dem Vermieter als mittelbaren Besitzer (§ 868 BGB) über den Raum auf sachenrechtlicher Ebene eine tatsächliche Sachgewalt beimisst.207 Denn die Bemühungen, diesem eine vergeistigte Sachherrschaft „durch“ den unmittelbaren Besitzer zu attestieren, kann nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass der mittelbare Besitzer nicht lediglich seine Sachgewalt (auf Zeit) lockere; vielmehr gibt er diese temporär vollumfänglich auf.208 Das kunstvolle Bild einer vergeistigten Sachherrschaft kann letztlich nur den Umstand einer sachbezogenen Ferne des mittelbaren Besitzers abstrahieren.209 Der Machtbereich des Vermieters entpuppt sich als Trugbild und Konstruktionsjurisprudenz.210 Dafür spricht auch, dass eine vollzogene Illation kein konkludentes constitutum possessorium begründet,211 weil der Mieter im 204 BVerfG v. 16.01.2004 – 1 BvR 2285/03, NJW-RR 2004, 440 (441); v. 26.05. 1993 – 1 BvR 208/93, NJW 1993, 2035; BGH v. 09.11.2005 – VIII ZR 339/04, NJW 2006, 220 (221); Weller, JZ 2012, 881 (885 f.). 205 BGH v. 04.06.2014 – VIII ZR 289/13, NJW 2014, 2566 (2567) m.w. N.; Blank, in: FS Seuß, S. 277 (282 f.). 206 Vgl. Lehmann-Richter, NZM 2009, 177 (178); Baur/Stürner, Sachenrecht, § 9, Rn. 24; Gutzeit, in: Staudinger, § 869 BGB, Rn. 10; Müller/Gruber, Sachenrecht, Rn. 493; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 25, Rn. 3. 207 BGH v. 19.01.1955 – IV ZR 135/54, NJW 1955, 499; Heck, Sachenrecht, § 8, S. 31; Gutzeit, in: Staudinger, § 868 BGB, Rn. 5; Müller/Gruber, Sachenrecht, Rn. 446; Schönfeld, JZ 1959, 301 (302); Westermann/Gurksy/Eickmann, Sachenrecht, § 16, Rn. 9; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 488. Plastisch auch Strohal, Jher.Jb. 31 (1892), 1 ff., auf dem das bekannte Aperçu der „vergeistigten“ Sachherrschaft zurückgeht. Andere sehen im mittelbaren Besitz nicht mehr als eine „Fiktion“ zum Zwecke der Einräumung von Besitzschutzansprüche, vgl. Wendt, AcP 87 (1897), 40 (47); Wieling, Sachenrecht, § 6 I, S. 229; ders., AcP 184 (1984), 439; ders., in: Studi Sanfilippo I, S. 715 (730); Wieling/ Finkenauer, Sachenrecht, S. 90; jüngst erneut Sosnitza, S. 16 ff. 208 Ernst, S. 108 f.; unklar bei Prütting, Sachenrecht, Rn. 82, der von einer „Art“ Gewalt spricht. 209 Expressiv Schäfer, in: MüKoBGB, § 868, Rn. 5: „Die Welt des Geistes ist eine andere als die der Tatsachen.“ Ähnlich zum mittelbaren Besitz bei § 1006 Abs. 3 BGB: Picker, AcP 188 (1988), 511 (562); Füller, S. 284; Hartung, S. 256 ff.; Schäfer, in: MüKoBGB, § 868, Rn. 6. Diese Autoren plädieren deshalb dafür, dass sich der mittelbare Besitz in der Qualität eines Rechtsverhältnisses erschöpft. 210 Zudem leidet diese Schlussfolgerung an der Tatsache, dass mittelbarer Besitz über den Raum nicht zugleich Besitz an dem eingebrachten Mobiliar gewährt. Nur die tatsächliche Sachgewalt über den Raum (unmittelbarer Besitz), könnte eine Sachgewalt über induzierte Objekte ermöglichen. 211 Vgl. BGH v. 13.08.2009 – I ZB 91/08, NJW-RR 2010, 281; v. 27.10.1971 – VIII ZR 48/70, NJW 1972, 43; Bruns, NZM 2019, 46; ders., in: MAH MietR, § 63, Rn. 2; Mittelstein, Miete, S. 533; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 5; Quantz,

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Hinblick auf die eingebrachten Sachen kaum von dem Willen getragen sein wird, für den Vermieter den Besitz zu mitteln.212 Zwar kann das subjektive Element als entbehrlich qualifiziert werden, wenn das Besitzmittlungsverhältnis auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis basiert.213 Ein solches scheidet allerdings für die mietrechtliche Situation beim Vermieterpfandrecht aus.214 Im Übrigen besteht auch kein Bedürfnis, eine vermeintliche, aber nicht erforderliche besitzrechtliche Position über ein „fingiertes“ Verhältnis zu kreieren.215 Eine „tatsächliche Sachgewalt“ in Form eines Besitzverhältnisses (§ 854 BGB) lässt sich an den eingebrachten Sachen allenfalls dann „konstruieren“, wenn der Vermieter offen und mit Zustimmung des Mieters einen Ersatzschlüssel zurückhält.216 Dazu wird es in der Praxis aber nur in seltenen Fällen kommen, weil der Vermieter bei jeder Raumvermietung sämtliche Schlüssel zu übergeben hat.217 Noch bedenklicher ist aber die offensichtlich zirkuläre Schlussfolgerung (petitio principii), der „Machtbereich“ des Vermieters äußere sich in seinem Recht zur Selbsthilfe in § 562b BGB.218 Die Möglichkeit des Vermieters in § 562b Abs. 1 BGB, im Wege der Eigenmacht die Entfernung von Objekten zu verhindern, ist kein Ausdruck einer tatsächlichen Machtposition, sondern Konsequenz S. 93 (Fn. 154); Schultz, in: BeckOK MietR, § 562 BGB, Rn. 13; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 3. 212 Mittelbarer Besitz erfordert nach ganz h. M. einen sog. Besitzmittlungswillen des unmittelbaren Besitzers, der zudem – abgeleitet aus dem Rechtsgedanken des § 116 BGB – objektiv erkennbar werden muss, vgl. BGH v. 19.01.1955 – IV ZR 135/54, NJW 1955, 499; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 7, Rn. 36; Müller/Gruber, Sachenrecht, Rn. 458; Schäfer, in: MüKoBGB, § 868, Rn. 17; Stadler, in: Soergel, § 868 BGB, Rn. 24; Voigt, S. 86 ff. 213 BGH v. 20.02.1953 – V ZR 72/51, NJW 1953, 697; OLG Düsseldorf v. 25.02. 1998 – 11 U 49/97, FamRZ 1999, 653; Elzer, in: Erman, § 868 BGB, Rn. 6; Kregel, in: RGRK, § 868 BGB, Rn. 23; a. A. Stadler, in: Soergel, § 868 BGB, Rn. 4; Wieling, Sachenrecht, § 6 II, S. 233. 214 Vgl. BGH v. 31.01.1979 – VIII ZR 93/78, NJW 1979, 976 (977). 215 Ebenso Quantz, S. 93 (Fn. 154). 216 BGH v. 10.01.1979 – VIII ZR 302/77, NJW 1979, 714 (715); Gutzeit, in: Staudinger, § 854 BGB, Rn. 50. Ob man daran auch festhalten mag, wenn der Vermieter heimlich einen Schlüssel zurückbehält, ist weniger eine Frage der tatsächlichen Verhältnisse (die konsequenterweise dann aber auch bejaht werden müsste), sondern primär eine Wertungsentscheidung und kann daher hier offengelassen werden. Im Ergebnis auch Westermann/Gursky/Eickmann, § 8, Rn. 7. Die h. M. plädiert hingegen, dass kein unmittelbarer Mitbesitz entsteht: RG v. 28.10.1921 – VII 74/21, RGZ 103, 100 (101); Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 163 I, S. 678 (Fn. 2); Gutzeit, in: Staudinger, § 854 BGB, Rn. 50. 217 KG v. 18.07.2016 – 8 U 234/14, BeckRS 2016, 16547, Rn. 11; OLG Celle v. 05.10.2006 – 13 U 182/06, WuM 2007, 201; Eisenschmid, in: Schmidt-Futterer, § 535 BGB, Rn. 523; Flatow, PiG 83 (2008), 87 (88); Glaser, ZMR 1983, 181; Häublein, in: MüKoBGB, § 535, Rn. 79; a. A. Riecke/Vogel, ZMR 2003, 89 (91), die zwar dem Vermieter ein „Schlüsselrecht“ einräumen, aber letztlich auch hier kein Zutrittsrecht gewähren wollen. 218 Zu den Nachweisen siehe § 2 B. I.

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§ 2 Dogmatische Eckpfeiler des Vermieterpfandrechts

der gesetzlich antizipierten Verpfändung.219 § 562b BGB knüpft lediglich als rechtliche Zugriffsmöglichkeit an die zivilrechtliche Rechtsposition des Vermieters als Pfandgläubiger an.220 Wird aber die „Herrschaftsgewalt“ des Vermieters aus dem Selbsthilferegime abgeleitet, schließt der Rechtsanwender de facto von der pfandrechtlichen Rechtsmacht auf eine tatsächliche Machtposition. Der vielbeschworene Leitgedanke eines „faktischen Herrschaftsverhältnisses“ ist beim Vermieterpfandrecht damit letztlich nur ein Spiegelbild der gesetzlich eingeräumten Selbsthilfebefugnis und sollte deshalb nicht zu einem Besitzäquivalent emporgehoben werden. Abschließend ergeben sich auch systemimmanente Friktionen, wenn man das Konzept der §§ 562 ff. BGB auf den Gedanken einer Machtsphäre des Vermieters rückführen möchte. Als Ausfluss der akzessorischen Natur folgt auch das Vermieterpfandrecht der Forderung (§§ 401, 412, 1257, 1250 BGB). Wenn der Zessionar aber in die Rolle des neuen Pfandgläubigers eintritt, ergibt sich folgende Kontroverse: Der Zessionar wird zwar einerseits Inhaber des Pfandrechts; andererseits tritt er aber nicht zugleich in die Rolle des Vermieters ein. Es kommt zu einem Auseinanderfallen von Pfandrecht und „Herrschaftsverhältnis“,221 sodass im Grunde ein „Zweiterwerb“ des Vermieterpfandrechts ausscheiden müsste.222 Ähnlich gelagert liegt der Fall bei einem Wechsel der Vermieterrolle (§ 566 BGB). Ungeachtet der dogmatischen Verortung,223 erlangt hier der Erwerber ein eigenständiges Vermieterpfandrecht, sodass – bei noch offenen Forderungen des veräußernden Eigentümer-Vermieters – im Grunde zwei personenverschiedene Sicherungsrechte am induzierten Inventar des Mieters entstehen können.224 219 Ähnlich argumentiert Otto, JR 1982, 31 (33) aus strafrechtlicher Perspektive bei § 289 StGB. 220 Siehe dazu § 6 B. I. 221 So die früher h. M., welche zwar dem Erwerber einerseits das Pfandrecht zubilligen wollte, andererseits jedoch diesem das Selbsthilferecht aufgrund der fehlenden Machtstellung als Vermieter versagen wollte, vgl. dazu Weimar, ZMR 1964, 228 (229); Mittelstein, Miete, S. 556: „Das Widerspruchsrecht und das Sperrecht kann nur der Vermieter geltend machen, da seinem Rechtsnachfolger die dafür vorausgesetzte tatsächliche Herrschaftsgewalt fehlt“ (eigene Hervorhebung). Bereits damals wurde verkannt, dass § 562b BGB Ausfluss der zivilrechtlichen Rechtsposition (Pfandrecht) ist und es sich bei der „Zugriffsmacht“ um nichts anderes als die gesetzlich eingeräumte Selbsthilfebefugnis handelt. 222 So in der Tat eine früher vertretene Ansicht, siehe dazu Ruth, Mietrecht, S. 231 f.; Niendorff, Miete, § 54, S. 389 f. Siehe aber ferner den Antrag von Rüger (Antrag 13) innerhalb der 2. BGB-Kommission, der ein Erlöschen des Vermieterpfandrechts im Falle der Veräußerung des Grundstücks vorsah. Die Kommission erkannte das Problem des fehlenden Herrschaftsverhältnisses des Vermieters infolge der Veräußerung, entschied aber letztlich in Parallele zum Faustpfandprinzip, dass eine (gelockerte) Sachgewalt der Übertragung nicht entgegenstehe, vgl. Mugdan II, S. 861 f. = Prot. II, S. 210 f. 223 Dazu eingehend Weitemeyer, in: FS Blank, S. 445 ff. 224 Vgl. BGH v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, NJW 2014, 3775 (3776 f.).

B. Das dogmatische Konzept in nuce

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Die fast schon metaphysische Sublimierung des Gedankens einer tatsächlichen „Machtsphäre“ des Vermieters als konzeptionelle Basis des Vermieterpfandrechts ist letztlich nur eine gedankliche Fiktion und auch oder gerade deshalb im Antlitz der systematischen Brüche als entbehrlich und überflüssig zu werten. Ist der Relation des Vermieters hin zu den Illaten aber kein tatsächliches Element inhärent, muss zwangsläufig die Frage aufgeworfen werden, ob das gesetzliche Sicherungsmuster überhaupt eine valide „Bodenhaftung“ für das Publizitätsprinzip aufweisen kann. 2. Der Publizitätsgedanke beim Modell der Illation a) Erklärungsmodelle für den Publizitätsgedanken Die dogmengeschichtliche Abhandlung hat umfassend illustriert, dass besonders die Maxime des Verkehrsschutzes das Regelwerk des heutigen Vermieterpfandrechts determiniert hat. Es ließe sich auch sagen: Publizität und die darauf konzipierte Regelungstechnik ist nur das gesetzgeberische „Mittel“, um einen umfassenden Verkehrsschutz zu realisieren. Es soll hier als vorgelagerte Fragestellung aber nicht verschwiegen werden, dass in der rechtswissenschaftlichen Literatur noch ein anderer, zumeist „abstrakterer“ 225 Topos angeführt wird, der ein umfassendes Transparenzgebot einfordert. Die Ursachen hierfür liegen in der rechtlichen Qualität dinglicher Rechte. In Kontrast zu obligatorischen Beziehungen wirken diese nicht lediglich inter partes, sondern erga omnes, d.h. sie können zumindest potenziell gegenüber jedermann geltend gemacht werden. Der absolute Charakter dinglicher Rechte, also deren Wirkung – so die überwiegende Literatur226 – erfordere demzufolge eine Publizität gegenüber der Außenwelt. Bei dieser Betrachtung löst sich der Publizitätsgedanke aus einem teleologischen Erwägungsgrund. Er ist so verstanden Folge der Rechtsqualität und damit frei von gesetzgeberischen Intentionen. Auch in der einschlägigen Literatur227 zum Vermieterpfandrecht wird zumeist nur auf diesen „allgemeinen“ Publizitätsgedanken rekurriert. Ob hingegen diese, 225 Häufig findet sich der Begriff eines „allgemeinen“ sachenrechtlichen Publizitätsprinzips, vgl. Bauer, in: FS Bosch, S. 1; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 33. 226 RG v. 24.06.1911 – VI 525/10, RGZ 77, 201 (208); Bauer, in: FS Bosch, S. 1; Einsele, JZ 1990, 1005 (1006 f.); Heck, Sachenrecht, S. 234 ff.; Martinek, AcP 188 (1988), 573 (576); Müller/Gruber, Sachenrecht, Rn. 69; Schreiber, Jura 2010, 272 (274); Prütting, Sachenrecht, Rn. 38. 227 Crome, Bürgerliches Recht II, S. 574; von Gierke, Privatrecht III, § 197, S. 536; Bruns, NZM 2019, 46 (49); Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 160, S. 670; Schultz, in: BeckOK MietR, § 562 BGB, Rn. 14; Barthen/Staab, ZInsO 2018, 2225 (2227); Bruns, in: MAH MietR, § 63, Rn. 18; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 10; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 5, 30; Reuschle, in: BeckOGK, § 562 BGB, Rn. 29; Scholz, ZMR 2010, 1; Trenk-Hinterberger, ZMR 1971, 329 (331).

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§ 2 Dogmatische Eckpfeiler des Vermieterpfandrechts

auch beim Pfandrecht des Vermieters artikulierte dogmatische Herleitung – aus einer dem Sachenrecht eigentümlichen Individualität – zu überzeugen vermag, kann durchaus bezweifelt werden.228 Denn es gibt auch absolute Rechte, denen ersichtlich kein Publizitätselement inhärent ist. Das lässt sich exempli causa beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht, aber auch im Urheberrecht (§ 97 Abs. 1 UrhG) belegen. Füller hat in diesem Kontext auf einen fruchtbaren Aspekt hingewiesen:229 Nicht zwingend die rechtlichen Wirkungen, sondern der materielle Gehalt des Rechts legt dort die Basis, ob eine Publizierung erforderlich ist. Daneben ist es oft schwierig, trennscharf zwischen obligatorischem und dinglichem Charakter zu unterscheiden.230 Zu nennen ist hier insbesondere das Treuhandmodell231, jedenfalls wenn es nicht auflösend bedingt ausgestaltet ist, aber auch die Vormerkung232 oder die Zurückbehaltungsrechte aus § 1000 BGB und § 369 HGB,233 bei denen nicht exakt ermittelt werden kann, ob deren Charakter obligatorischer oder dinglicher Natur ist. Kurzum: Aus der Wirkung dinglicher Rechte, kann nicht zwingend auf eine Publizitätspflicht geschlossen werden. Das lenkt den Blick zurück auf den Verkehrsschutz. Sucht man nach einer Grundlage für die Architektur des Vermieterpfandrechts, muss diese zwingend in einem aus dem Verkehrsschutz abgeleiteten Publizitätspostulat gesucht werden. b) Homogenität zwischen Vermieterpfandrecht und dem Publizitätsprinzip? Soll die Architektur des Vermieterpfandrechts auch tatsächlich die funktionellen Rahmenbedingungen des Publizitätsprinzips erfüllen, muss das Konzept der Illation wenigstens eine der beiden inhaltlichen Aussagen, gleichgültig ob positiver oder negativer Art, realisieren. Es wird sich herauskristallisieren, dass das Modell der Illation nicht nur eine, sondern keine der apostrophierten Forderungen erfüllen kann. Für das Vermieterpfandrecht resultiert hieraus: Das Vermieterpfandrecht ist de lege lata nicht nur besitzlos, sondern auch publizitätslos ausgestaltet.

228 Süss, in: FS Wolff, S. 141 (162 f.); Wacke, S. 29 f.; Füller, S. 249 ff.; Schwintowski, S. 86 f. 229 Füller, S. 250 f. 230 Dazu Canaris, in: FS Flume, passim. 231 Canaris, in: FS Flume, S. 371 (410 f.); Schwintowski, S. 65 f.; Füller, S. 90 ff. 232 Zur Rechtsnatur der Vormerkung eingehend Assmann, S. 277 ff. In diesem Kontext auch eine bemerkenswerte Aussage in den Protokollen (Mugdan III, S. 566 = Prot. III, S. 114): „Der Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten sei aber durchaus nicht immer durch die Natur der Sache gegeben, sondern vielfach vom Zufalle abhängig und in manchen Fällen nicht ohne Weiteres ersichtlich“ (eigene Hervorhebung). 233 Canaris, in: FS Flume, S. 371 (404 ff.).

B. Das dogmatische Konzept in nuce

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aa) Positive Publizität Ein positiver Schluss des Faktums (Verortung eines Objekts innerhalb der Machtsphäre des Vermieters) auf das beschränkt dingliche Recht (Vermieterpfandrecht) lässt sich nicht ziehen. Ungeachtet der Problematik einer solchen abstrakten Deduktion: Wie soll ein Dritter lediglich aufgrund einer Verortung innerhalb einer Raumsphäre auf ein Pfandrecht einer Person schließen, die zu den Objekten keinerlei räumliche Sachnähe aufweist? Der hypothetische Gedankengang ließe sich in paradoxer Weise weiterführen: Warum sollte die sachenrechtliche Beziehung des Vermieters hin zu den Sachen des Mieters Dritten gegenüber transparent sein, wenn noch nicht einmal das Gesetz selbst dem Vermieter eine faktische Position einräumt, derer er sich vor Eingriffen außerhalb der Selbsthilfe in § 562b Abs. 1 BGB erwehren kann?234 Um die Frage einer positiven Publizität beim Vermieterpfandrecht adäquat zu beantworten, ist es zielführender, zunächst eine Perspektive einzunehmen, in der idealtypisch eine Erkennbarkeit realisiert wäre. Nur so kann plastisch demonstriert werden: Publizität und das geltende Vermieterpfandrecht können nicht unifiziert werden. Eine positive Publizität kann dem Vermieterpfandrecht allenfalls dann attestiert werden, wenn hierfür zwei „axiomatische“ Voraussetzungen kumulativ erfüllt werden: Zum einen müssten global alle Inhaber einer Raumsphäre, diese auch angemietet haben oder es müsste Dritten wenigsten bekannt sein, dass bei einem konkreten Subjekt ein Mietverhältnis vorliegt.235 Zum anderen müsste es sich beim Pfandrecht des Vermieters um eine zwingende (ius cogens) und damit universelle Regelung handeln, da ansonsten im Einzelnen nicht erkennbar wäre, ob die Vertragsakteure das gesetzliche Pfandreglement nicht privatautonom abbedungen haben.236 Während die erste Prämisse bereits rechtstatsächlich weder realisierbar noch gewünscht ist, muss für die zweite Prämisse237 konstatiert werden, dass dem Regelwerk ein solcher Normcharakter gerade nicht beigemessen werden kann. Dabei fällt auf: Die Erkennbarkeit des Vermieterpfandrechts liegt weit weniger in der Lokalisation der induzierten Objekte. Transparent erscheint

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Zur dogmatischen Grundlegung des § 562b BGB umfassend § 6 B. In diese Kerbe schlägt Weber, NJW 1976, 1601 (1602): „Das besitzlose Pfandrecht verstößt hier [bei den gesetzlichen Einbringungspfandrechten] nur bedingt gegen den Publizitätsgrundsatz, da jedermann mit dem Vorhandensein derartiger gesetzlicher Pfandrechte rechnen muß“ (Anm. d. Verf.). Quantz, S. 93, spricht der Lage im Raum eine Indizwirkung zu; Siber, S. 7: „[. . .] sie sind auch, sobald sie allgemein üblich geworden sind, für Dritte kenntlich und teilen deshalb nicht im Entferntesten die Mängel der Generalhypothek.“ 236 Noch diffiziler wird dies, wenn man aufgrund der abstrakt-generellen Schematisierung des Gesetzgebers, etwaige konkret-individuelle Gestaltungen der Akteure (z. B. Mietkaution) als Abbedingung des gesetzlichen Sicherungsmusters interpretiert. Zum Verhältnis von Vermieterpfandrecht und § 551 BGB noch eingehend § 7 B. III. 237 Siehe dazu § 3 C. 235

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§ 2 Dogmatische Eckpfeiler des Vermieterpfandrechts

das abstrakte Recht im Grunde nur dann, wenn die mietrechtliche Beziehung bekannt und eine Abbedingung ausgeschlossen werden kann.238 Ein entscheidender Gesichtspunkt, der gegen ein transparentes Vermieterpfandrecht streitet, gründet zum einen auf der Wahl des intendierten Publizitätsträgers. Denn bei der Lage im Raum handelt es sich nicht nur um einen lokal wirkenden, sondern vor allem um einen ambivalenten Publizitätsträger:239 Die Integration auf dem Grundstück erlaubt anders als die ausdifferenzierten,240 öffentlich legitimierten Rechtsscheinträger241 keine zwingenden Rückschlüsse auf eine pfandrechtliche Sicherung des Vermieters. Dem Mieter könnten die Sachen nämlich auch unfreiwillig oder als Erfüllung einer schuldrechtlichen Verpflichtung (z. B. Leihe, Miete) zugeführt worden sein. Daneben könnten die Sachen auch im Eigentum eines anderen stehen. Die räumliche Lage kann demnach auch nur ein relatives Recht nach außen hin reflektieren. Zum anderen muss konstatiert werden: Der Gesetzgeber hat mit seiner Regelungstechnik in § 562a BGB den Publizitätsgedanken bereits selbst ad absurdum geführt. Denn wenn objektive Voraussetzungen (Erlöschen bei Entfernung) durch subjektive Kriterien („ohne Wissen oder unter Widerspruchserhebung“) suspendiert werden können,242 kann im Einzelfall nur schwer bestimmt werden, ob die 238 Zwar könnte man einwenden, ein potenzieller Gläubiger könne sich durch einen Blick in das Grundbuch „einfach“ darüber informieren, ob der Schuldner an der Raumsphäre Eigentum oder lediglich ein Besitzrecht innehabe. Allerdings schränkt § 12 GBO den Informationszugang – als Ausfluss des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Grundeigentümers (Art. 2 Abs. I i.V. m. Art. 1 Abs. I GG) – eminent ein, indem ein „berechtigtes Interesse“ vorliegen muss, vgl. Wilsch, in: BeckOK GBO, § 12, Rn. 2. Auch wenn ein wirtschaftliches Interesse ausreichend erscheinen mag, muss das „berechtigte Interesse“ angesichts der verfassungsrechtlichen Dimension restriktiv judiziert werden. Das gilt in diesen Fällen umso mehr, weil dem Eigentümer kein Anhörungsoder ein Widerspruchrecht offensteht, vgl. nur OLG Oldenburg v. 30.09.2013 – 12 W 261/13, ZEV 2014, 611. 239 Ähnlich Füller, S. 353 zum Besitz, der hierbei von einem „janusköpfigen Publizitätsträger“ spricht. 240 Den (öffentlichen) Publizitätsträgern erlaubt ihre „Beweglichkeit“, sich den Ausdifferenzierung der Rechtsordnungen zu stellen, da diese ihr zugrunde liegendes Rechtsverhältnis nicht über den Zustand als normativiertes Verhältnis postulieren, sondern ein abstraktes Rechtsverhältnis beschreiben und damit konkret-individuell auf einen Träger perpetuieren können, vgl. Füller, S. 244, 247 f. 241 Zu nennen sind hier besonders das Grundbuch im Liegenschaftsrecht, die Legitimationsbriefe der Grundpfandrechte, der Erbschein sowie die Handels- und Gesellschaftsrechtlichen Publizitätsträger. 242 Fraglich aber Werner, JR 1972, 254 (255): „Der Widerspruch und das Nichtwissen werden vom Gesetz im Verkehrsinteresse gefordert, um als äußeres Zeichen den Fortbestand des Pfandrecht (sic!) für Dritte erkennbar zu machen, als Ersatz für die Bindung an das Grundstück. [. . .] Weiß der Vermieter von der Entfernung und erhebt keinen Widerspruch, so ist für den Verkehr hinreichend dokumentiert, daß der Erlöschensgrund der Entfernung nicht eingeschränkt, die Sache nunmehr lastenfrei ist“ (eigene Hervorhebung). Für eine Emporhebung der subjektiven Voraussetzung als Publizitätsmittel bleibt m. E. kein Raum. Diese zirkulieren allenfalls inter partes und sind

B. Das dogmatische Konzept in nuce

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Sache nicht auch außerhalb der Raumsphäre mit einem Pfandnexus belastet ist. Schließlich perpetuieren besonders die Rückausnahmen des § 562a S. 2 BGB die These eines unsichtbaren Vermieterpfandrechts. Denn verbringt ein Mieter ohne Wissen oder unter Widerspruch seitens des Vermieters einen Inventargegenstand, hängt das beschränkt dingliche Recht an dem unbestimmten Rechtsbegriff der gewöhnlichen Lebens- oder Geschäftsverhältnisse. Nicht nur dass es sich hierbei um ein deskriptives Merkmal handelt;243 auch die Alt. 2 des § 562a S. 2 BGB verhält sich für Dritte unsichtbar. Denn oft ist nicht klar erkennbar, ob die Sachen für die Forderungen des Vermieters offenbar ausreichen.244 Ein potenzieller Erwerber kann damit auch außerhalb der Grundstückssphäre nicht evaluieren, ob das anvisierte Objekt nicht doch mit einem Verwertungsrecht des Vermieters belastet ist. Aber selbst wenn sich das Objekt noch innerhalb der Raumsphäre befindet, kann nicht zwingend auf ein Pfandrecht des Vermieters geschlossen werden,245 weil der integrierte prozessrechtliche Vollstreckungsschutz in §§ 811 f. ZPO dem Pfandrecht bereits ex ante solche Objekte als Haftungsgrundlage entzieht (§ 562 Abs. 1 S. 2 BGB). Ein positiver Schluss dergestalt, dass Drittgläubiger von der tatsächlichen Lage im Raum auf ein Pfandrecht des Vermieters schließen könnten, kann das Modell der Illation demnach nicht verwirklichen. bb) Negative Publizität Die Hypothese, das strengere Traditionssystem der Fahrnisverpfändung könne Drittgläubiger wenigstens dahingehend schützen,246 dass diese durch einen Blick in das Haftungsvermögen des Schuldners keiner suggerierten Prosperität heimfallen,247 kann nur dann Erfolg haben, wenn dem Verpfänder nach einer Pfanddaher völlig ungeeignet, um für den Rechtsverkehr eine hinreichende Dokumentation zu generieren. 243 Dazu noch § 5 B. II. 3. 244 Ebenso Quantz, S. 93; Fehrenbach, NZM 2012, 1 (2). Ein Drittgläubiger müsste Einblick in konkrete Vertragsdaten (Miethöhe, offene Forderungen, übrige Sicherheiten, etc.) erhalten und den wirtschaftlichen Wert der übrigen Wertgegenstände taxieren (Pfändbarkeit, Wert, Anzahl der Objekte, usw.) können. Selbst wenn man mit der Rspr. die offenbar ausreichende Sicherung so konturiert, dass ex ante ohne weitere Prüfung eruiert werden kann, dass die akzessorischen Forderungen gedeckt sind (RG v. 21.09. 1909 – III 468/08, RGZ 71, 418; OLG Dresden v. 19.10.2011 – 13 U 1179/10, NZM 2012, 84 (90)), kann ohne weitere Informationen ein solcher Schluss nicht valide getroffen werden. 245 Vgl. Fehrenbach, NZM 2012, 1 (2). 246 Vgl. Mugdan III, S. 801 = Prot. III, S. 444 f.: „Die praktischen Erwägungen, von denen die Minderheit sich leiten lasse, könnten es möglicherweise rechtfertigen, die Bestellung eines Faustpfandrechts mittels constitutum possessorium zuzulassen. Die Kom. habe diesen Schritt indessen aus guten Gründen bereits früher abgelehnt. Maßgebend sei in erster Linie der Gesichtspunkt gewesen, daß die Sicherheit des Verkehrs eine äußere Erkennbarkeit bestehender Pfandrechte erheische“ (eigene Hervorhebung). 247 Der Gedanke der negativen Publizität leidet – wie Hromadka, S. 52, zutreffend bemerkt hat – auf Mobiliarebene an dem apriorischen Satz, der Pfandnehmer sei ver-

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bestellung keinerlei Verschleierungsoptionen am Objekt mehr offenstehen. Es bedarf keiner besonderen Akzentuierung, dass der negative Inhalt des Publizitätsprinzips mit dem Modell der Illation kaum realisierbar erscheint.248 Als illustratives Exempel sollen hier nur folgende Divergenzen bei Verpfändungen von in Räumlichkeiten befindlichen Sachen angeführt werden, die den Gedanken einer negativen Publizität beim gesetzlichen Vermieterpfandrecht an den Rande der Absurdität treiben: Bei komplexeren Verpfändungen wurde im Sinne des Drittgläubigerschutzes der Auslegungsrahmen der traditio in § 1205 Abs. 1 S. 1 BGB seit jeher so verstanden, dass die Sache so in den Machtbereich des Pfandgläubigers gelangen müsse, um eine Einwirkung des Verpfänders am Objekt auszuschließen.249 Das punctum saliens sei, dass „die Sache bei der Entstehung des Pfandrechts dem Machtbereich des Schuldners entrückt wird“.250 Entwickelt wurde ein solch enges Verständnis bei Verpfändungen von Warenlagern, weil infolge der symbolischen Tradition (Schlüsselübergabe) erfahrungsgemäß Zugangsmöglichkeiten beim Pfandgeber verblieben. Diese Sichtweise wurde dann zunehmend seitens der Rechtsprechung251 aufgeweicht, indem selbst bei einer noch für den Pfandgläubiger bestehenden Zugangsmöglichkeit ein Pfandrecht entstehe. Im Kern handelt es sich hierbei aber nur um normativierte Wertungen, in welcher Konstellation noch von einem Alleinbesitz des Pfandgläubigers ausgegangen werden könne.252 Die Prämisse – der Entzug einer Krediterschleichungsmöglichkeit – sollte hierdurch aber nicht aufgegeben werden. Das lenkt den Blick zurück auf die Illation beim Vermieterpfandrecht: Hier kommt es nach der „Einbringung“ weder auf Seiten des Pfandgläubigers noch auf Seiten des Pfandschuldners zu einer Änderung der Besitzlage. Die räumliche Integration kann einen Drittgläubiger nicht vor Manipulationen seitens des Mietrauenswürdiger als ein Pfandgeber. Denn die Pfandübergabe an den Gläubiger ermöglicht diesem seinerseits, einem Dritten Eigentum zu suggerieren. Man ging wohl schablonenhaft davon aus, der Gläubiger sei schlicht kapitalstärker als der Schuldner. 248 Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellt der Gedanke der negativen Publizität, sei im Mobiliarrecht allenfalls beim vertraglichen Pfandrecht relevant, erscheint kein systematischer (Das Modell der Illation ist kein eigenes Institut, sondern leges specialis einer Mobiliarverpfändung) oder teleologischer Aspekt ersichtlich, warum der Gedanke bei einem gesetzlichen Pfandrecht nicht einschlägig sei. Hier kann der Mieter in gleicher Weise suggerieren, dem Drittgläubiger stünde ein potenziell hohes Haftungsvermögen zur Verfügung. 249 Bereits RG v. 19.03.1896 – VI 383/95, RGZ 37, 31 (33); v. 02.01.1907 – VII 112/06, RGZ 66, 258 (262 f.); v. 23.12.1902 – VII 428/02, RGZ 53, 218 (221); Schmidt, AcP 134 (1931), 1 (21); Endemann, Bürgerliches Rechts II, § 136, S. 909; Eichler, Institutionen II/2, S. 541 (Fn. 4); Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 127, Rn. 6 f. 250 Schmidt, AcP 134 (1931), 1 (9). 251 RG v. 02.01.1907 – VII 112/06, RGZ 66, 258 (263 f.). 252 Vgl. Füller, S. 277 ff.

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ters bewahren. Im Gegenteil, die Induktion einzelner Gegenstände verschärft häufig erst die Rechts- bzw. Kollisionslage,253 sofern weitere dinglich gesicherte Gläubiger hinzutreten. Wenn das Modell der Illation bereits keine positive Publizität generieren konnte, dann gilt das a fortiori für das Postulat der negativen Publizität. 3. Konsequenzen und Zusammenfassung a) Die Bindung an den „Machtbereich“ des Vermieters Als zeithistorisch überkommen hat sich der Gedanke herausgestellt, die Konzeption des Vermieterpfandrechts auf ein tatsächliches Machtverhältnis des Vermieters rückführen zu wollen. Das tatsächliche Herrschaftsverhältnis ist ein Trugbild. Licht ins Dunkel hat hierbei unter anderem die dogmengeschichtliche Analyse gebracht: Ausgehend von den historischen Rahmenbedingungen im 18. und 19. Jahrhundert galt es, das Pfandrecht des Vermieters transparent zu gestalten. Die Lage im Raum wurde so immer näher an ein Besitzverständnis angelehnt. Das Illatenpfandrecht unterscheidet sich insofern nicht wesentlich vom Faustpfandrecht der §§ 1205 ff. BGB. Mit der Lage innerhalb der Raumsphäre – einer grundsätzlichen Bindung an das Grundstück – soll der Rechtsverkehr vor unsichtbaren Sicherungsrechten geschützt werden. Die Versuche, dem Vermieterpfandrecht hierdurch eine publizitätsorientierte Architektur zu implantieren sind kunstvoll und kreativ, aber in der Sache hoffnungslos: De lege lata leistet die Konzeption der §§ 562 ff. BGB weder positive noch negative Publizität. Mit dem Gedanken der Publizität beim Vermieterpfandrecht sollte man deshalb auch nicht, wie es Ganter vorsichtig formuliert, „zurückhaltend“ umgehen.254 Das Vermieterpfandrecht durchbricht das Publizitätsdogma zwar nicht auf formaler Ebene, weil der Gesetzgeber mit der Integration des Vermieterpfandrechts ein publikes Sicherungsmittel verband; die geltende Konzeption kann jedoch ein adäquates Transparenzgebot nicht valide umsetzen. Für die sich daran anknüpfende quaestio cardinalis, ob ein de facto publizitätsloses Pfandrecht im geltenden Rechtskreis überhaupt zulässig ist,255 muss nicht das Regelwerk der §§ 562 ff. BGB, sondern das Transparenzgebot im Mobiliarsachenrecht in toto hinterfragt werden. Hierbei hat sich aus jüngerer Forschung aber nicht nur ergeben, dass mit dem Besitz auf Fahrnisrechtsebene das Publizitätsprinzip nicht nur kaum realisierbar erscheint;256 auch in induktiver Methodik lässt sich als ge253

Dazu § 7 A. Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (246); ebenso Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55, Rn. 6: „abgeschwächte“ Form der Publizität; vgl. auch Bechtloff, S. 545; von Duisburg, S. 85. 255 Zur Systemkonformität des Vermieterpfandrechts, vgl. § 8 B. 256 Bauer, in: FS Bosch, S. 1 ff.; von Lübtow, in: FS Jur. Fakultät Berlin, S. 119 (208 ff.); Giehl, AcP 161 (1962), 357 (363 ff.); Hübner, S. 56 ff.; Musielak, JuS 1992, 254

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meinsames tertium comparationis der Mobiliarsachenrechtsebene kein einheitliches und übergreifendes Publizitätsdogma herausdestillieren.257 Auch oder gerade deshalb ist – besonders in Anbetracht der seit Jahren schwelenden, teils auch rechtspolitischen Forderungen im Umfeld der §§ 562 ff. BGB – ein Neuanstrich der Architektur des Vermieterpfandrechts überfällig. b) Die verbliebene Funktion der Illation Die mangelnde Transparenz erstreckt sich gleichfalls auf den punktuellen Handlungsmodus. Auch die Illation dient demnach keinen Publizitätszwecken. Diese kann nämlich nicht zwingend eine Rechtsänderung nach außen hin dokumentieren. Gewissermaßen als Äquivalent zur Lage im Raum kann die „Einbringung“ Folge einer Miete, Leihe oder Verwahrung sein, sodass mit der Illation kein (beschränkt) dingliches Recht auf den Vermieter übergeht. Die „Einbringung“ erzeugt daher seit Anbeginn allenfalls einen rudimentären Publizitätsreflex. Aus der Sichtung der Gesetzgebungsgeschichte fällt besonders die Nähe zur traditio auf.258 So ist auch die herrschende Literatur259 ersichtlich von der Annahme geprägt, die „Einbringung“ sei das Pendant zur Übergabe. Dagegen ist im Grunde auf rechtsqualitativer Ebene wenig einzuwenden, weil erst die Illation als willensgebundener Realakt260 – ähnlich der traditio – den dinglichen Rechtserwerb vollzieht. Dem Traditionsprinzip folgt im BGB auf Ebene der Einbringungspfandrechte ein „Illationsprinzip“. Auch das Vermieterpfandrecht basiert demnach auf den Eckpfeilern eines „bipolaren Sachenrechtssystems“, wonach die Verfügungsebene nicht solo consensu konstituiert werden kann.261 Anders als rechtsgeschäftliche Sicherungsformen ist das gesetzliche Sicherungsmuster aber 713 (714); Rebe, AcP 173 (1973), 186 (193 f.). Anders freilich die traditionelle Sicht Baur/Stürner, Sachenrecht, § 4 II, Rn. 9; Eichler, Institutionen I, S. 89 f.; Prütting, Sachenrecht, Rn. 45; Müller/Gruber, Sachenrecht, Rn. 224; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 4 II, S. 22. 257 Deutlich Hromadka, S. 135: „[D]as Bürgerliche Gesetzbuch [. . .] führt ein Prinzip zur Vollendung, über das die Geschichte bereits das Urteil gesprochen und das der Gesetzgeber selbst in Wahrheit längst preisgegeben hat.“ Quantz, S. 115 sieht das Publizitätsprinzip innerhalb der nationalen Privatrechtsordnung nicht als Regel, sondern als Ausnahme inkorporiert. 258 Siehe nur Mugdan II, S. 860 = Prot. II, S. 207. 259 Vgl. Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562a BGB, Rn. 30; Benöhr, ZHR 135 (1971), 144 (149); Schultz, in: BeckOK MietR, § 562a BGB, Rn. 1; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 10. 260 Zu den Nachweisen § 4 C. I. 1. a). 261 Anders die Zuweisung von Forderungen. Auch wenn diese dem Inhaber lediglich eine relativ wirkende Verhaltensberechtigung zuweisen, offerieren Forderungen in Bezug auf den Schutz gegenüber Dritten eine absolute Ausschließlichkeitsgewähr, vgl. dazu umfassend Hoffmann, Zession, S. 89.

B. Das dogmatische Konzept in nuce

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der Autonomie dahingehend entzogen, dass es im Falle der Nichtabbedingung ohne konsensuale Elemente induziert wird. Auch der Mietvertrag als mutmaßlicher Zeitpunkt der Nichtabbedingung enthält keine „antizipierte“ Konsentierung der Parteien auf künftige „Illationsvorgänge“. Auf funktioneller Ebene besteht hingegen kein Gleichlauf mit dem Besitz. Bei genauerem Blick wird deutlich, dass sich zwar heute auch das Traditionsprinzip aufgrund der fehlenden Publizität in einer Legitimationskrise befindet.262 Die diskutierten funktionellen Residuen – diese reichen bei den §§ 929 ff. BGB von einer Verschaffungsfunktion263 bis hin zu einer schlichten Beweisfunktion264; bei den §§ 1205 ff. BGB spricht man heute teilweise von einem intendierten Verfügungsschutz265 – lassen sich jedoch kaum überzeugend bei der „Einbringung“ diskutieren. Die Frage, welche Funktion die Illation im geltenden Rechtskreis erfüllt, berührt im Wesentlichen den Bestimmtheitsgrundsatz, nicht aber das Publizitätsdogma. Allgemein besehen statuiert das sachenrechtliche Spezialitätsprinzip den ungeschriebenen Rechtssatz, dass dingliche Rechte nur an einzelnen bestimmten Sachen übertragen werden können.266 Das BGB kennt keine Sachgesamtheiten als Vermögensgegenstände. Die dogmatische Trennlinie zum Bestimmtheitsgrundsatz ist heute aber nach wie vor umstritten.267 Richtig verortet ist der Bestimmt262 Plakativ nur das Schlagwort in der Überschrift bei Süss, in: FS Wolff, S. 141: „Das Traditionsprinzip – ein Atavismus des Sachenrechts“; Füller, S. 299 ff. 263 So Martinek, AcP 188 (1988), 573 (577). Problematisch an dieser Sichtweise ist die Verengung auf § 929 S. 1 BGB. Bei § 930 BGB kann ersichtlich keine Verschaffung intendiert sein, siehe dazu auch Schwintowski, S. 88 f. 264 Die Übergabe hat in diesem Lichte lediglich die Funktion, den ernstlichen Übereignungswillen der Akteure zu simulieren. Der Charme dieser Funktion wurzelt darin, dass sich hierbei die vergeistigten Übergabesurrogate der §§ 930, 931 BGB hinreichend legitimieren lassen. Für diese Funktion plädieren insbes. Füller, S. 301 ff.; Bauer, in: FS Bosch, S. 1 (17); Süss, in: FS Wolff, S. 141 (150 ff.). 265 Bereits früher Endemann, Bürgerliches Rechts II, § 136, S. 909. Aus dem neueren Schrifttum Migsch, in: FS Welser, S. 711 (733) und insbes. Füller, S. 356 f., der konstatiert, der historische Gesetzgeber habe letztlich das Publizitätsprinzip mit dem Verfügungsschutz vermengt. Einem solchem Gedanken ist jedoch entgegenzuhalten, dass ein Verfügungsschutz allein im Interesse des Pfandgläubigers steht. Insofern hätte der Gesetzgeber das Reglement der §§ 1205 ff. BGB auch disponibel ausgestalten können, zumal eine strikte Übergabe dem Gläubiger auch zum Nachteil gereichen kann. Zur Kritik an diesem Topos bereits Schmidt, AcP 134 (1931), 1 (6); gleichfalls Wiegand, in: Staudinger § 1205 BGB, Rn. 10. 266 Wieling, Sachenrecht, § 1 II, S. 22; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 20. 267 Füller, S. 16 f.; Vieweg/Lorz, Sachenrecht, § 1, Rn. 7 setzten beispielsweise den Bestimmtheitsgrundsatz mit dem Spezialitätsprinzip gleich; differenzierend hingegen Brehm/Berger, Sachenrecht, S. 23 f.; Wilhelm, Sachenrecht, S. 20 f.; Brinkmann, S. 123. Unklar bleibt warum Tuma, S. 34 beim Vermieterpfandrecht einen Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip wahrnimmt. Das Vermieterpfandrecht entsteht nicht am Rauminhalt als Ganzes, sondern an jeder einzelnen Sache, die sich innerhalb der räumlichen Sphäre befinden.

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§ 2 Dogmatische Eckpfeiler des Vermieterpfandrechts

heitsgrundsatz kein Spezifikum des Sachenrechts,268 sondern nur eine Ausprägung für vertragliche Formen, dass diese hinreichend konkretisiert werden. Der Bestimmtheitsgrundsatz betrifft damit im Grunde eine Auslegungsfrage. Das Spezialitätsprinzip ist insoweit lediglich die konstruktiv-dogmatische Konsequenz des vom BGB gewählten Sachbegriffs.269 Im Konglomerat dieser Begrifflichkeiten wird deutlich, dass die „Einbringung“ das gesetzliche Sicherungsmuster erst bestimmt oder bestimmbar macht, weil sonst nicht deutlich wird, welche Sachen als Haftungsgrundlage ipso iure verpfändet werden sollen. Die Illation hat demnach eine gewisse Konturierungsfunktion für den gesetzlichen Tatbestand.270 Freilich geht es hierbei nicht um die Bestimmtheit einzelner Einigungsvorgänge bei den Parteien. Das Vermieterpfandrecht ist ein heteronomes Sicherungsmittel und damit in der konkreten Rechtsanwendung frei von konsensualen Elementen. Aber auch auf staatlicher Konstituierungsebene muss der Bestimmtheitscharakter gewahrt bleiben. Das gesetzliche Vermieterpfandrecht sollte nicht mehr auf die fiktionsbehafteten Vorstellung einer tatsächlichen Pfandbestellungen zurückgeführt werden, sondern gänzlich auf eine antizipierte Rechtsform gehoben werden.271 c) Methodologische Folgen Der vorliegende Befund ist darüber hinaus in eine allgemeine methodologische Grundlegung eingebettet. Es geht in nuce um die alte Debatte, ob Gesetze „entstehungszeitlich (ex tunc) oder geltungszeitlich (ex nunc) zu interpretieren“ 272 sind.273 Während die „subjektive“ Theorie die occasio legis, den Anlass der Gesetzesentstehung, als zu erforschendes Auslegungsziel in den Vordergrund rückt,274 autorisiert die „objektive“ Theorie, einen abstrakten Willen des Gesetzgebers zu postulieren.275 So mündet der Theorienstreit in die blumigen aber nicht minder plastischen Formulierungen, wonach einerseits der Rechtsanwender „sich unter Beachtung aller erreichbaren Momente möglichst vollständig in die Seele 268

Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 21. Brinkmann, S. 123. 270 Vgl. Zipperer, NZI 2005, 538 (539). 271 Mugdan II, S. 225 = Mot. II, S. 404: „Um der [. . .] vertretenen Auffassung zu begegnen, daß das Recht des Vermiethers an den eingebrachten Sachen auf einer stillschweigenden Verpfändung beruhe, bezeichnet der § 521 Abs. 1 Satz 1 das dem Vermiether eingeräumte Pfandrecht ausdrücklich als ein gesetzliches Pfandrecht.“ 272 Kramer, Methodenlehre, S. 116. 273 Vgl. hierzu Fleischer, AcP 211 (2011), 317 (321 ff.). 274 Die subjektive Theorie geht zurück auf Savigny, System I, S. 213; Heck, AcP 112 (1914), 1 (59 ff.) und hat durch Rüthers, JZ 2002, 365 (367 ff.); ders., NJW 2005, 2759 (2760 f.); ders., JZ 2006, 53 (54 ff.) und ders., JZ 2007, 556 (558 ff.) in jüngerer Zeit eine „Renaissance“ erfahren. 275 BVerfG v. 17.05.1960 – 2 BvL 11/59, NJW 1960, 1563; BGH v. 07.12.2011 – IV ZR 50/11, NJW 2012, 376 (377); Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 139. 269

B. Das dogmatische Konzept in nuce

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des Gesetzgebers hineinzudenken“ 276 hat oder andererseits, dass Gesetze klüger als ihr Schöpfer sein können.277 Im Spannungsfeld dieser „Ewigkeitsfrage [. . .], die jede Juristengeneration stets auf neue beschäftigt“ 278, mutiert das dogmatische Konzept der §§ 562 ff. BGB zu einem prominenten Paradigma. Während die Architektur des Vermieterpfandrechts nach einer historisch-genetischen Interpretation von dem Publizitätsgedanken und einer tatsächlichen Machtsphäre des Vermieters geprägt wurde, muss dies angesichts der heutigen normativen, systematischen und konstruktiven Umsetzung verworfen werden. Nach jahrelangen Grabenkämpfen werden die Theorien in ihren Reinformen aber heute kaum mehr vertreten. Es überwiegen vermittelnde Ansichten.279 In der Sache wird das dogmatische Konzept also innerhalb der nachfolgenden Ausführungen auf teleologischer Ebene verortet werden. Ob und inwieweit der Rechtsanwender im Rahmen einer Rechtsfortbildung hiervon abweichen kann,280 soll Aufgabe der Analyse de lege lata werden.

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Windscheid, Pandekten I, S. 99. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 207. 278 Fleischer, AcP 211 (2011), 317 (321). 279 Engisch, S. 137 ff.; Würdinger, JuS 2016, 1 (6); ders., Rechtskultur 2013, 79 (86 ff.); insbes. Hassold, ZZP 94 (1981), 192 (209): „Es gibt Fälle, in denen die objektive Theorie den Gesetzessinn ohne Rückgriff auf die Materialien nur schwer oder nicht eindeutig bestimmen kann. Umgekehrt muss die subjektive Theorie ein objektives Auslegungsverfahren anwenden, wo die historische Methode zu keinem Ergebnis führt. Es bietet sich daher an, in vermittelnden Lehren Elemente der subjektiven und der objektiven Auslegungstheorie zu kombinieren oder primär die eine, bei deren Versagen subsidiär die andere der beiden Theorien anzuwenden oder beide Theorien in einem abgestuften Verfahren der Rechtsfindung zu vereinigen“ (Hervorhebung im Original). 280 Hierzu treffend Hassold, ZZP 94 (1981), 192 (210): „Auch sie [die subjektive Theorie] ermöglicht Entscheidungen, die den Problemen unserer Zeit gerecht werden, indem sie den Richter an das Ergebnis der subjektiven Gesetzesauslegung nicht absolut bindet, sondern ihm die Prüfung der Frage, ob eine Rechtsfortbildung notwendig sei, geradezu zur Pflicht macht“ (Anm. des Verf. und eigene Hervorhebung). 277

§ 3 Ratio legis und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts Um den Blick für die nachfolgende induktive Analyse zu schärfen, soll vorab die ratio legis des gesetzlichen Sicherungsmusters ermittelt werden. Da im Dunstkreis der legitimatorischen Erwägungen beim Vermieterpfandrecht immer wieder „sozialpolitische“ Ambitionen den Zweck des Pfandrechts sedimentär verwässern1 und überdies seit Kodifikation des BGB auch mannigfaltige Änderungen im Umfeld des mietrechtlichen Binnenfelds evolvierten, dürfen sich die Ausführungen nicht allein auf eine Bestandsaufnahme beschränken. Es gilt auch – besonders im Hinblick auf eine kritische Revision des gesetzlichen Instituts – zu skizzieren, ob und inwieweit den einzelnen Zweckerwägungen aus heutiger Perspektive eine Dignität widerfahren kann.2

A. Das Vermieterpfandrecht als präventives Steuerungsinstrument Nicht allein die jüngeren Aussagen im Umfeld der Mietrechtsreform,3 sondern auch Äußerungen innerhalb der intensiven und kontroversen Beratungen4 prononcieren – besonders auf Ebene der Wohnraumvermietung – eine wichtige Appellfunktion des Pfandrechts. Der regulative Zweck des Vermieterpfandrechts besteht unter anderem darin, den in Zahlungsverzug geratenen Mieter doch noch 1

Zu den einzelnen Facetten eingehend Repgen, S. 250 ff. Anders häufig noch die bedenkenlosen Äußerungen vor Kodifikation des Vermieterpfandrechts im BGB: von Savigny, System III, S. 254: „[. . .] es geschieht kraft einer Rechtsregel, welche dieses Pfandrecht als natürlich, billig und zweckmäßig voraussetzt.“ Ebenso Lewinsohn, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 207 (238): „Von vornherein wird die Annahme gestattet sein, daß wenn ein Rechtssatz bei den beiden großen rechtsbildenden Völkern, im deutschen [. . .] und im römischen Recht zur Anwendung gelangt und nunmehr seit vielen Jahrhunderten in Geltung geblieben ist, er einem dringenden Verkehrsbedürfniß entsprungen ist und zur Befriedigung desselben dient.“ 3 Bund-Länder-Arbeitsgruppe, „Mietrechtsvereinfachung“, Bericht zur Neugliederung und Vereinfachung des Mietrechts mit Textvorschlägen, Bundesanzeiger Verlag, Köln 1997: „[. . .] zumindest eine wichtige Appellwirkung gegenüber dem in Zahlungsverzug geratenen Mieter.“; BT-Drs. 14/4553, S. 60. 4 Levy, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages IV, S. 195: „Der Miether, der weiß, daß event. seine Sachen zurückbehalten werden, zahlt in Folge dieser stillschweigenden Drohung die Miethe, die er sonst vielleicht nicht zahlen würde.“; ebenso Bunsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages IV, S. 162 f. 2

A. Das Vermieterpfandrecht als präventives Steuerungsinstrument

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zur Tilgung ausstehender Forderungen zu motivieren.5 In der neo-klassischen Sprache wird argumentiert, dass durch die Gefahr eines solchen omnipräsenten Zugriffsrechts auf das „verhaftete“ Mobiliar potenziell gläubigerschädigende Strategien bereits ex ante unterbunden werden können.6 Ein ex-post-Opportunismus des Vertragspartners, wie zum Beispiel die Einstellung der Mietzinszahlung, kann so häufig bereits präventiv vermieden werden. Der Vorteil einer solchen „Sachgeisel“ 7 liegt auf der Hand: Der Vermieter erhält ein sich selbst durchsetzendes Vertragsmuster, weil dem Mieter ein Anreiz zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner schuldrechtlichen Pflichten gegeben wird.8 Im Lichte einer solchen „Appell“- bzw. Drohkulisse – manche sprechen gar von einem „Schikanemittel“ 9 – gerät freilich immer mehr der Verwertungscharakter des Pfandrechts aus dem Blickfeld. Ungeachtet der essenziellen Tatsache, dass für eine solche ratio legis das Vermieterpfandrecht aber auf eine faktische Sachkenntnis bei den handelnden Akteuren angewiesen ist,10 sollte das gesetzliche Sicherungsmuster nicht auf eine solche teleologische Grundlegung zurückgeführt werden.11 Das liegt zunächst daran, dass sich die (beschränkt) dinglichen Pfandrechte funktional-teleologisch erkennbar auf ihre Verwertungsfunktion (§§ 1257, 1228 ff. BGB) kaprizieren sollen.12 Sinn und Zweck des gesetzlichen Instituts ist es, nicht ein Schuldnerverhalten präventiv zu steuern,13 sondern den Gläubiger vor potenziell eintretenden Bonitätsrisiken beim Schuldner abzuschirmen. Das Vermieterpfandrecht ist kein Sanktionsmittel. Das zeigt mitunter § 562 Abs. 2 BGB, indem das gesetzliche Sicherungsmuster auch künftige Mietzinsforderungen besichern kann. Hier geht es erkennbar nicht darum, den Schuldner zur Zahlung zu motivieren, weil diese Forderungen nach zutreffender Ansicht14 noch 5 So auch Reuschle, in: BeckOGK, § 562 BGB, Rn. 3; Schultz, in: BeckOK MietR, § 562 BGB, Rn. 7. 6 Drukarczyk/Duttle/Rieger, Mobiliarsicherheiten, S. 30 f.; Drukarczyk, ZIP 1987, 205 (206). 7 Richter/Furubotn, Institutionenökonomik, S. 186. 8 Vgl. Oestmann, KritV 86 (2003), 96 (102). 9 So Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 3. 10 Siehe hierzu Warnecke, in: 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, S. 48 f., der konstatiert, dass selbst die meisten privaten Vermieter keine tiefergehenden Rechtskenntnisse aufweisen. Die „wichtige“ Appellwirkung wird deshalb bereits faktisch leerlaufen. 11 Siehe auch Spieker, ZMR 2002, 327 (333): Die Regelung in §§ 562 ff. BGB ist mit ihrer überflüssigen ,Appellwirkung‘ allerdings kaum mehr als ein Platzhalter für künftig erforderlich werdende Regelungen“; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 3. 12 Wiegand, in: Staudinger, Vorbem. § 1204 BGB, Rn. 14. 13 Dabei muss freilich die Frage aufgeworfen werden, worin sich das Vermieterpfandrecht im Hinblick auf eine solche „Appellfunktion“ von einer staatlich durchgeführten Zwangsvollstreckung unterscheidet. Durch den weitestgehend parallel ausgestalteten Schuldnerschutz (§ 811 ZPO) liegt das m. E. fern. 14 Zu den Nachweisen § 4 C. I. 2. a) bb) (2).

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§ 3 Ratio legis und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts

gar nicht entstanden sind und daher vom Gläubiger auch nicht gefordert werden können. Vielmehr soll dem Gläubiger ein „Sicherungsinteresse“ eingeräumt werden, um die verstrickten Objekte gegen jeden fremden Zugriff zu verteidigen, damit diese im Eventualfall der Forderungsentstehung zur Verfügung stehen.15 Schließlich kann eine solche ratio nicht aus wertenden Gesichtspunkten statuiert werden. Es verfängt, eine gesetzliche Belastung ohne Titelerfordernis unter dem Deckmantel einer Drohkulisse zu installieren. Denn kommt der Mieter seinen Pflichten aus §§ 535 ff. BGB nicht mehr nach, beruht das wohl weitaus häufiger auf seiner materiellen Insolvenz als auf seiner Unwilligkeit zu zahlen.16 Die geschilderten Gründe demonstrieren letztlich, dass sich die Bestimmungen der §§ 562 ff. BGB nicht auf einen schlichten Regelungszweck als Druckmittel zurückführen lassen. Zwar mag aus ökonomischer Perspektive dem Sicherungsmittel durchaus eine solche – wenn auch geringe17 – Wirkung beigemessen werden. Als ratio legis kann dieser Topos aber nicht fruchtbar gemacht werden.

B. Das Vermieterpfandrecht als Instrument der Räumungsvollstreckung Die Konstruktion des Vermieterpfandrechts hat durch die Rechtsprechungslinie in der Räumungsvollstreckung gewissermaßen eine praktische „Renaissance“ erfahren. Für den Vermieter bestand bei der „klassischen“ Räumungsvollstreckung nämlich ein erhebliches Ausfallrisiko, weil das eingeführte Mobiliar aufwändig aus der zu räumenden Wohnung entfernt und anschließend kostenintensiv verwahrt werden musste (§ 885 Abs. 2, 3 ZPO). Durch die Vorschusspflicht des Vermieters (§§ 13 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 S. 1 GVKostG) war die Realisierung der Räumungsvollstreckung also faktisch von der Solvenz des Mieters abhängig.18 Um diese verfahrensrechtlichen Missstände19 zu lindern, entwickelte die Judikatur deshalb einen beschränkten Vollstreckungsauftrag: Der Gerichtsvollzieher musste hiernach den Mieter lediglich aus dem Besitz setzen und den Vermieter in den Besitz einweisen, wobei die sich in den Räumlichkeiten befindenden Sachen gerade nicht den unhandlichen Anforderungen des § 885 Abs. 2, 3 ZPO 15

Siehe dazu Eichel, S. 239. Brinkmann, S. 58; vgl. auch Adams, S. 106; Derleder, NZM 2006, 601 f. Ganz allgemein auf empirischer Basis Hill, Texas Law Review 80 (2001), 1117 (1135). 17 Die „Appellwirkung“ ist beim Pfandrecht nach § 1205 BGB deutlich wirkungsvoller, weil hier dem Schuldner während der Pfandrechtsbestellung auch keine Sachnutzung verbleibt. Anders freilich innerhalb der Wohnraummiete, wenn sich das Vermieterpfandrecht auf besonders affektive Objekte erstreckt, vgl. Derleder, NZM 2006, 601. 18 Fischer/Mroß, DGVZ 2015, 97 (101); Flatow, NJW 2006, 1396; Fischer, NZM 2013, 249 (257). 19 Körner, GE 2005, 598 (600) betitelte das „klassische“ Räumungsverfahren gar als „kostenintensiver Anachronismus“. 16

B. Das Vermieterpfandrecht als Instrument der Räumungsvollstreckung

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unterlagen.20 In praxi wurde das Räumungsverfahren nach dem „Berliner Modell“ 21 mit Hilfe des gesetzlichen Vermieterpfandrechts legitimiert. Indem der Vermieter an sämtlichen Objekten in der Immobilie sein Pfandrecht geltend macht, können die Sachen in der Mietsphäre verbleiben und den Vollstreckungsauftrag eingrenzen.22 Eine solche Instrumentalisierung des gesetzlichen Sicherungsmusters wirft freilich die grundlegende Frage auf, ob die Regelungen der §§ 562 ff. BGB sich nicht als Bindeglied zur Räumungsvollstreckung rechtfertigen lassen. Dafür könnte sprechen, dass mit Hilfe der Ausübung der eingeräumten Rechtsstellung ein vollstreckungsrechtliches Gläubigerinteresse gestillt werden würde. Bei Lichte besehen erinnert die Instrumentalisierung des Vermieterpfandrechts an die römischen Ursprünge, wonach der Vermieter mit Hilfe der perclusio das verhaftete Mobiliar des Mieters einsperren konnte. Auch beim „Berliner Modell“ wird mit der konstruktiven Grundstücksbindung des materiell-rechtlichen Vermieterpfandrechts eine partielle Überlagerung der prozessualen Separationsanordnung (§ 885 Abs. 2, 3 ZPO) herbeigeführt.23 Die verstrickten Objekte können durch das Vermieterpfandrecht innerhalb der Mietsphäre verbleiben. Befürchtungen im Hinblick auf eine Aufweichung der Trennlinie zwischen materiellem und prozessualem Recht sind unbegründet. Spätestens seit Henckel wird deutlich, dass beide Materien nicht gläsern voneinander abgegrenzt werden können und deshalb auch nicht per se in Konkurrenz stehen.24 Allerdings darf hier nicht die Implementierung des § 885a ZPO durch das Mietrechtsänderungsgesetz25 unerwähnt bleiben. Technisch hat der Gesetzgeber das von der Rechtsprechung goutierte „Berliner Modell“ positivrechtlich verankert.26 Der „Berliner Lösung“ wird man durch den verfahrensrechtlichen Rechtsetzungsakt jedoch heute keine Dignität absprechen können. Den Vermietern

20 Gruber, in: MüKoZPO, § 885a, Rn. 3; Bartels, in: Stein/Jonas, § 885 ZPO, Rn. 29. Flatow, NJW 2006, 1396 (1397) hat dabei zu Recht konstatiert, dass es sich bei diesem Modell nicht um eine Beschränkung, sondern um eine Modifikation handelt, weil der Vermieter eine Besitzposition an den in den Räumlichkeiten befindlichen Sachen erhält. 21 Zu weiteren Kostensenkungsmodellen eingehend Knapp, S. 23; Schwieren, S. 135 ff.; Majer, S. 103 ff.; zur „Hamburger Räumung“ insbes. Riecke, in: FS Blank, S. 563 ff. 22 BGH v. 16.07.2009 – I ZB 80/05, NJW-RR 2009, 1384 (1385); v. 10.08.2006 – I ZB 135/05, NJW 2006, 3273; v. 17.11.2005 – I ZB 45/05, NJW 2006, 848 (849). 23 Vgl. Knapp, S. 62; Schwieren, S. 77 ff. 24 Henckel, S. 25. 25 Siehe das Gesetz über die energetische Modernisierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln (Mietrechtsänderungsgesetz) v. 11.03.2013 (BGBl. I S. 434). Zu Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift insbes. Lehmann-Richter, NZM 2014, 259 (260). 26 BT-Drs. 17/10485, S. 31.

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§ 3 Ratio legis und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts

bleibt es auch weiterhin offen, für ein Verfahren mit Hilfe des Vermieterpfandrechts zu optieren, weil der Gesetzgeber sich nicht expressis verbis von der Praxis distanzierte27 und diese Modalität auch weiterhin in der „klassischen“ Räumungsvollstreckung (§ 885 ZPO) zu verorten bleibt. Als konzeptionelle Modifikation der Judikative und besonders aufgrund der im Wesentlichen deckungsgleichen (beschränkten) Vollstreckungslösung darf aber freilich nicht der überschießende Pflichtenrahmen des neu eingeführten § 885a Abs. 2 ZPO untergraben werden.28 Es scheint eine analoge Anwendung geboten. Die richterlichen Anforderungen der „Berliner Lösung“ müssen mit den Dokumentationspflichten kalibriert werden. Dennoch kann das gesetzliche Sicherungsmuster der §§ 562 ff. BGB nicht auf ein konstruktives Bindeglied zwischen dem materiellen Recht und der Vollstreckungsebene zurückgeführt werden. Denn zunächst stimmt es verfassungsrechtlich bedenklich, wenn eine gesetzliche Belastung des Mietereigentums allein für den Umstand installiert wird, dass dem Vermieter eine probate und kostengünstige Vollstreckungslösung offeriert wird. Zudem sind die Vorschriften des gesetzlichen Sicherungsmusters offensichtlich nicht auf eine Räumungsvollstreckung zugeschnitten: So kann sich der Vermieter de facto – anders als die Kompetenzen in § 885 Abs. 4 ZPO bzw. § 885a Abs. 4 ZPO – nicht der Gegenstände entledigen, wenn er zugleich keine fälligen Forderungen gegen den Schuldner aufweist (§§ 1257, 1228 Abs. 2 BGB). Die In-toto-Lösung der Judikative stimmt auch im Hinblick auf den sozialpolitisch motivierten Haftungsumfang bedenklich. Realisiert der Vermieter nämlich bei der „Berliner Lösung“ sein Pfandrecht an sämtlichen Gegenständen, wird zugleich der integrierte Schutzgedanke des Sozialstaatsprinzips negiert (§ 562 Abs. 1 S. 2 BGB).29 Diesen Widerspruch aufgreifend, flüchten die Instanzgerichte zwar in den Formalisierungsgedanken der Zwangsvollstreckung. Denn verfahrensrechtlich sei der Gerichtsvollzieher nicht bevollmächtigt, materiell-rechtliche Angelegenheiten zu prüfen.30 Teleologisch kann dem Topos der „Formalisierung“ zwar beigelegt werden, dass hier bereits im Vorfeld eine „Kahlpfändung“ ausscheidet, weil der Vermieter das Pfandrecht nicht auf seine Verwertungsfunktion hin ausübt. Letztlich zeigt sich dann aber auch, dass das Vermieterpfandrecht in diesem Lichte lediglich als „Mittel“ zur Durchführung einer kostenminimierenden Räumungsvollstreckung inszeniert wird. Von einer dahingehend angelegten ratio legis kann daher kaum gesprochen werden, zumal – wie es § 885a ZPO nun auch nahe legt – eine Modernisierung 27 Fischer/Mroß, DGVZ 2015, 97 (101); Horst, MDR 2013, 249 (252); a. A. Lehmann-Richter, NZM 2014, 259 (261). 28 Gruber, in: MüKoZPO, § 885a, Rn. 46. 29 Zu Recht kritisch deshalb Gruber, in: MüKoZPO, § 885a, Rn. 3; Flatow, NJW 2006, 1396 (1397); Majer, S. 87 ff. 30 Vgl. BGH v. 10.08.2006 – I ZB 135/05, NJW 2006, 3273; v. 17.11.2005 – I ZB 45/05, NJW 2006, 848 (849); Schuschke, NZM 2005, 681 (682).

C. Das Vermieterpfandrecht als antizipiertes Verhandlungsergebnis

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der Räumungsvollstreckung besser auf verfahrensrechtlicher Ebene getroffen werden muss. Die Regelungen in §§ 562 ff. BGB sind als sedes materiae einer effizienten Räumungsvollstreckung ungeeignet.

C. Das Vermieterpfandrecht als antizipiertes Verhandlungsergebnis Als weitere Zweckerwägung wird betont, dass das Vermieterpfandrecht in seiner Dispositivität31 lediglich ein stereotypisches Verhandlungsergebnis der Vertragsparteien positivrechtlich kodifiziere.32 Im Dunstkreis der heteronomen Rechtsbegründung avanciert ein Rekurs auf den kaum greifbaren „hypothetischen Parteiwillen“ zu einer beliebten Grundlegung der gesetzlichen Pfandrechte,33 weil er in seiner herkömmlichen Konnotation eine gewisse Nähe zu einem autonom gesetzten Rechtsakt suggeriert. Fruchtbaren Nährboden für eine solche ratio legis schaffen die Motive, wenn diese proklamieren, dass gesetzliche Pfandrechte „[. . .] meistens auf Willensakte des Eigenthümers zurückzuführen [. . .]“ 34 sind und „[. . .] deshalb auch wohl zuweilen unter dem Gesichtspunkt einer Begründung durch stillschweigende Willenserklärung (pignus tacitum) gestellt [. . .]“ 35 werden.36 Historisch belegen lässt sich das für das Pfandrecht des Vermieters auch bereits bei den Römern. Dort wurde die zunächst autonom begründete Illatenverpfändung im dicht bevölkerten Rom derart gewöhnlich, dass in Form einer stillschweigenden Übereinkunft sämtliche „eingebrachten“ Inventargegenstände als verpfändet galten,37 bevor dann schließlich Justinian diese Pfandabrede (condicio tacita)38 auf eine gesetzliche Grundlage hob.39 31 RG v. 16.05.1933 – VII 50/33, RGZ 141, 99 (102); Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 21; Repgen, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter, S. 231 (254); Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 38; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 9; Herrlein, in: Herrlein/Knops/Spiegelberg, Mietrecht, § 562 BGB, Rn. 4. 32 Allgemein für gesetzliche Pfandrechte, Canaris, Handelsrecht, § 27, Rn. 33; für das Vermieterpfandrecht bejahend auch Bechtloff, S. 434; Hoffmann, S. 305 ff.; Hager, S. 101 f. 33 Vgl. Bechtloff, S. 422. 34 Mugdan III, S. 444 = Mot. III, S. 796 f. 35 Mugdan III, S. 444 = Mot. III, S. 797. 36 Mugdan II, S. 225 = Mot. II, S. 404. 37 Den Ursprung markierten meist noch marmorne Tafeln (sog. leges horreorum), welche der Vermieter an der Hauspforte platzierte, um so den Mietern seine Vertragsbedingungen zu oktroyieren, vgl. Knütel, in: FS Gerhardt, S. 457 (459 ff.). 38 Andere Quellen sprechen von einer tacita conventio (Dig. 20, 2, 3) oder von einem tacitum pignus (Dig. 2, 14, 4 pr.). Teilweise wird auch von einem tacitum pactio gesprochen, vgl. Kaser, Privatrecht II, § 251 I 2, S. 315. Speziell zur Terminologie der stillschweigenden Übereinkunft siehe Schuller, Labeo 15 (1969), 267 (268). Mit dem Terminus „tacitum“ verbanden die Römer keine „Heimlichkeit“ i. S. einer publizitätslosen Verpfändung, sondern akzentuiert werden sollte lediglich die „stillschweigende“ Übereinkunft.

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§ 3 Ratio legis und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts

Der Hintergrund für ein solch antizipiertes Verhandlungsergebnis wurzelt in dem vielbeschworenen „Mietkreditargument“ während der Gesetzesberatungen.40 Um auch finanziell schwachen Mietern in den überbordenden Städten eine reelle Chance auf Wohnraum einzuräumen, sollte die Integration des gesetzlichen Sicherungsmusters ein „Sicherungsbedürfnis“ der Vermieter stillen. Die Einräumung einer Verwertungsmöglichkeit sei daher auch im Interesse der Mieterschaft, weil diese so überhaupt erst eine Beleihbarkeit offerieren können. In der Literatur wird nicht selten diese Brücke zu den (vermeintlichen) Interessen der Akteure für eine Legitimation der Verwertungsrechte inszeniert.41 Das Vermieterpfandrecht kodifiziere nur das, was die Parteien bei einem Fehlen der Regelung ohnehin ausbedingen würden.42 Gegen eine solche „Rematerialisierung“ autonomer Ursprünge lässt sich aber einwenden, dass es sich bei den dispositiven Regelungen des Vermieterpfandrechts um nichts anderes als um heteronom gesetztes Recht handelt.43 Die Rückführung der §§ 562 ff. BGB auf den Parteiwillen ist aus heutiger Perspektive eine reine Fiktion, mag auch das Vermieterpfandrecht durch Anstöße in der Kautelarjurisprudenz induziert worden sein. Dem widerspricht es auch nicht, dass in der mietrechtlichen Praxis die Regelungen zum Pfandrecht regelmäßig nicht abbedungen werden.44 Denn zum einen lassen sich die einzelnen Akteure nicht derart abstrakt-generell pseudo-rationalisieren, zumal den Parteien das gesetzliche Regelungsmuster und das damit einhergehende Wirkungsspektrum erst einmal bekannt sein muss. Zum anderen legen neuere Erkenntnisse in der Verhaltensfor39

C. 8, 14, 7 pr. Siehe zum Kreditargument insbes. Repgen, S. 321 ff., der in seiner rechtshistorischen Schrift konstatiert (S. 328): „Der Schutz des Schwächeren durch Erhaltung der Kreditunterlage in Gestalt des Mobiliars des Mieters erweist sich so bei genauerer Betrachtung als ein Scheinargument, dessen Unhaltbarkeit allerdings nur von wenigen Zeitgenossen erkannt worden war.“ 41 Bechtloff, S. 434: „Überzeugend ist eine Legitimation über einen ,typisierten Willen‘ sicher herzuleiten, wenn der Ursprung des jeweiligen Rechtes in einem rechtsgeschäftlichen, konkludent erklärten Pfandrecht zu finden ist.“ Aus dem Blickwinkel der Verteilungsgerechtigkeit auch Hoffmann, S. 305 ff., der über eine Rückkoppelung auf den Parteiwillen auch gesetzliche Pfandrechte vom normativen Gravitationsfeld der par conditio creditorum ausklammern möchte. 42 Hoffmann, S. 306. 43 So insbes. auch Canaris, AcP 184 (1984), 201 (214); Möslein, S. 71. Treffend am Beispiel des Vermieterpfandrechts Manigk, Verhalten, S. 110: „Wo also der wirkliche Wille und seine Erklärung sowie beim Vertrage der Konsens unerheblich sind, liegt eine Rechtsfolge durch We. nicht vor, sondern eine solche ex lege. Daher spricht § 559 korrekt nicht mehr von stillschweigend vereinbartem Pfandrecht des Vermieters, wie das gemeine Recht von pignus tacitum; sondern er ordnet durch fiktionsfreie Fassung das Pfandrecht unmittelbar ex lege an“ (Hervorhebung im Original). 44 So aber Hoffmann, S. 305 ff.; ähnlich die Sichtweise des BGH v. 10.07.1963 – VIII ZR 204/61, NJW 1963, 2071 (2075): „Soweit die Vertragsparteien bei Vertragsschluß keine vom Gesetz abweichende Regelung treffen, überlassen sie die Ausgestaltung den Gesetzesvorschriften.“ 40

C. Das Vermieterpfandrecht als antizipiertes Verhandlungsergebnis

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schung nahe, dass allein durch die Existenz von dispositivem Recht die Entscheidungsgrundlage der Akteure beeinflusst werden kann, und zwar unabhängig davon, ob die gesetzgeberische Lösung für das Anforderungsprofil der Parteien effizient ist.45 Empirisch kaum nachweisbar, aber im Immobiliensektor in einzelnen Ballungsräumen nicht auszuschließen, sind zudem Marktmachtstellungen,46 kraft derer Vermieter eigene Interessen bei der vertraglichen Begründung faktisch durchsetzen können. Eine Rückkoppelung an den Parteiwillen lässt sich daher – außerhalb formularvertraglicher Vereinbarungen47 – nicht zweifelsfrei klären. Eine solche Sicht verkennt zudem, dass im kautelarjuristischen Anwendungsfeld der §§ 535 ff. BGB heute autonome Gestaltungen über § 551 BGB dominieren. Ob man hierbei dem gesetzlichen Sicherungsmuster – besonders auf Wohnraumebene – in diesem Antlitz überhaupt noch als einen präferierten und interessensgerechten Regelungsvorschlag inszenieren kann, mag in der Tat angezweifelt werden.48 Ein weiterer Aspekt, der schließlich gegen eine solche Legitimation streitet, wurzelt in der oft im deutschen Rechtskreis präferierten Auffassung, dass dispositive Regelungen lediglich auf Erwägungen eines vom Gesetzgeber anerkannten Gerechtigkeitspostulats (iustitia commutativa) beruhen.49 Nicht die autonomen Gestaltungen der kautelarjuristischen Praxis, sondern erst ein vom Gesetzgeber anerkanntes Schutzbedürfnis, rechtfertigt die Integration eines – wenn auch bedingten – Imperatives.50 Beim Vermieterpfandrecht zeigen das die Intentionen der Väter des BGB. Denn die Regelungen zum Vermieterpfandrecht wurden nicht schablonenhaft rezipiert, sondern aus sozial-politischen Motiven umfassend eingeschränkt.51 Es ging daher nicht allein darum, ein präferiertes Sicherungsmuster von der kautelarjuristischen Praxis positiv-rechtlich zu installieren, sondern es sollten auch „interessensgerechte“ und „ausgleichende“ Wertungen in das gesetzliche Muster miteinfließen. Von einer Sichtweise, wonach die Regelungen 45 Ringe, AcP 213 (2013), 98 (119); Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37 (72); Latzel, S. 449 f.; Möslein, S. 41 f. In der Rechtsökonomie wird dieses Phänomen häufig als sog. endowment effect umschrieben. 46 Zum Machtbegriff aus soziologischer Perspektive: Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 28: „Macht bedeutet jede Chance, innerhalb einer sozialen Bindung den eigenen Willen auch gegen Widerstreben durchzusetzen, gleichviel worauf diese Chance beruht.“ Zur privaten Macht bei der Miete eingehend Riesenhuber, in: Private Macht, S. 193 (204 ff.). 47 In jeder Hinsicht unzutreffend allerdings Bechtloff, S. 435 f., wenn er formularvertraglichen Gestaltungen den autonomen Gehalt abspricht. Zu Recht kritisch deshalb Hoffmann, S. 308. 48 Zum Verhältnis von autonomen Gestaltungen und dem Vermieterpfandrecht noch eingehend § 7 B. 49 Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva, S. 54; Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37 (75 ff.); Kötz, JuS 2013, 289 (290). 50 Vgl. Cziupka, S. 189. 51 Mugdan II, S. 226 f. = Prot. II, S. 406 ff.

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§ 3 Ratio legis und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts

zum Vermieterpfandrecht lediglich eine Verlängerung präferierter Parteiwillen symbolisieren, kann daher keine Rede sein. Dennoch sollten ökonomische Argumentationsansätze für dispositive Regelungen nicht allzu vorschnell verworfen werden. Diese sind zwar weniger auf einer Legitimationsebene angesiedelt, können aber im Sinne einer effizienten Konstituierung privatrechtlicher Regelungen durchaus fruchtbar gemacht werden.52 In der Sache handelt es sich zwar bei der Integration gesetzlicher Sicherungsmuster als Ausfluss eines typisierten Parteiwillens um eine fiktionale Referenzgröße;53 eine Sondierung abdingbarer Normen an die faktische Vertragswirklichkeit fördert aber den Wirkungsgrad des Regelungsmusters, weil die Vorschrift dann keine Abbedingungslasten produziert.54 Indem die gesetzlichen Vorschriften idealerweise die Interessen der Parteien reflektieren (Marktimitation),55 müssen die Akteure im Grunde keine eigenen Gestaltungen integrieren; in diesem Licht handelt es sich bei den dispositiven Regelungen zum Vermieterpfandrecht also um eine autonomieunterstützende Serviceleistung des Gesetzgebers.56 Für das heteronome Vermieterpfandrecht bedeutet das schließlich: Zwar lassen sich die Regelungen zum Vermieterpfandrecht nicht als antizipiertes Verhandlungsergebnis legitimieren. Die Vorschriften der §§ 562 ff. BGB sollten aber idealiter an den Interessen und den praktischen Bedürfnissen der Parteien orientiert werden. Die abstrakt-generellen Regelungen müssen als „dienende Regelungen“ daher nicht allein dem Sicherungsbedürfnis des Vermieters Geltung verschaffen, sondern auch den „Mietkredit“ des Mieters in effizienter Weise fördern. Insgesamt sollte demnach auch die legislative Umsetzung der §§ 562 ff. BGB diesen Anforderungen gerecht werden.

D. Das Vermieterpfandrecht als Instrument eines berechtigten Sicherungsinteresses Es wird weiter verfochten, dass die ratio legis des gesetzlichen Vermieterpfandrechts sich darin erschöpfe, einen billigen Ausgleich für eine dem Schuldverhältnis immanente Vorleistungspflicht zu gewähren.57 Das Pfandrecht diene als „salomonisches Korrelat“, um aus Gläubigerschutzgesichtspunkten die da52

Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37 (75 ff.). Kähler, S. 101 ff. 54 Cziupka, S. 189 ff.; Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37 (77); Fleischer, ZHR 168 (2004), 673 (692); Kähler, S. 223 ff. 55 Möslein, S. 91 f.; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673 (692). 56 So plakativ Cziupka, S. 180 ff. zu dispositiv gesetztem Recht. 57 So noch Bechtloff, S. 224; Gassert-Schumacher, S. 311; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55, Rn. 36; von Duisburg, S. 81; aufgrund der gesetzlichen Änderungen nun anders: Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 3; Reuschle, in: BeckOGK, § 562 BGB, Rn. 3; Légrádi, S. 36. 53

D. Das Vermieterpfandrecht als Instrument berechtigten Sicherungsinteresses

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mals vorherrschende Miete postnumerando auszugleichen. Dies zeigen Äußerungen im Umfeld der Beratungen, die eindrucksvoll die soziale Wirklichkeit revitalisieren:58 „Er wird die Pränumeration fordern, und die werden die Arbeiter auf einen längeren Termin nicht leisten können, denn das sind solche Leute, die von der Hand in den Mund leben, die, wenn sie überhaupt eine Pränumeration leisten können, höchstens auf einen Tag vorausbezahlen können. Es wird also schließlich dahin kommen, daß die Leute wie die Vögel auf dem Dache sitzen; es werden die Miethtermine kleiner werden, sie werden von einem Monat auf eine Woche oder gar auf einen Tag zusammenschmelzen, und schließlich sind die Leute fortwährend von der Exmission bedroht.“

In den Diskussionen wurde das Vermieterpfandrecht aber nicht nur als Kompensationsmittel inszeniert. Die Väter des BGB gingen zudem davon aus, dass sich ohne Integration eines gesetzlichen Sicherungsmusters nachteilige wirtschaftliche Gestaltungen für den Mieter ergeben könnten: So befürchtete man neben der Einführung einer Miete praenumerando auch, dass ein erhöhtes Risiko über den Mietpreis reguliert werde.59 Daneben sollte der Vermieter durch ein gesetzliches Sicherungsrecht eher bereit sein, Kündigungen zu unterlassen oder Stundungen zu gewähren.60 Hält man diese Erwägungen nicht für politische Schönmalerei, muss rückblickend konstatiert werden, dass sich diese sozial-politischen Ambitionen nicht durchgeschlagen haben. Insbesondere die in praxi bereits früh abbedungene Miete postnumerando,61 ist mit der Installation der vorschüssigen Zahlungspflicht §§ (579 Abs. 2), 556b Abs. 1 BGB62 faktisch aufgelöst worden. Zudem schien eine solche ratio legis nie wirklich legitim, weil auch 58 Boyens, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages IV, S. 202; ebenso Bunsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages IV, S. 160: „So lange also das Vorauszahlen der Miethe sich nicht thatsächlich eingebürgert hat, so lange werden Sie das gesetzliche Pfandrecht des Verpächters und Vermiethers nicht entbehren können; denn gerade dadurch gleichen Sie die ungleiche Stellung, welche der Vermiether gegenüber anderen Gläubigern einnimmt, wieder aus.“ 59 Vgl. Mugdan II, S. 1321 f. 60 Mugdan II, S. 855 = Prot. II, S. 199 f.: „Dem Miether gereiche eine zu weit gehende Einschränkung des Pfandrechtes deshalb zum Nachtheile, weil der Vermiether dadurch genöthigt werde, den Miethvertrag nur auf kurze Zeit oder jederzeitige Kündigung abzuschließen oder sich Vorausbezahlung der Miethe auszubedingen. [. . .] Der Vermiether werde sodann gezwungen rückständige Miethzinsen alsbald beizutreiben; es werde ihm unmöglich gemacht längere Nachsicht zu gewähren, während es volkswirthschaftlich wünschenswerth sei, ihm solche gegenüber einem Miether, welcher unverschuldet zeitweilig die Miethe nicht zahlen könne, zu ermöglichen“; ebenso Mugdan II, S. 1321 f. 61 Bereits Breuer, Wohnungsmietrecht, S. 49 f., deutete durch eine statistische Untersuchung von über 100 Mietverträge bereits Anfang des 20. Jahrhunderts eine „sedimentäre“ Abkehr von der Miete postnumerando an. Diese Entwicklung aufgreifend auch BT-Drs. 14/4553, S. 52. 62 Freilich gilt das gem. Art. 229 § 3 I Nr. 7 EGBGB erst für Mietverhältnisse, die nach dem 01. September 2001 abgeschlossen wurden.

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§ 3 Ratio legis und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts

früher die Miete postnumerando keinen zwingenden Imperativ formulierte und andere typisierte Schuldverhältnisse existieren, denen keine solche gesetzliche Sicherung inhärent ist.63 Die jüngeren Aussagen des Gesetzgebers geben deshalb dazu Anlass, dass sich der Sinn und Zweck des Rechtsinstituts in einer Sicherung des Vermieters für den Fall des in Zahlungsverzugs geratenen Mieters erschöpfe.64 Zwingend ist das aber auch nicht, wenn man bedenkt: Der Umfang des Sicherungsrechts deckt weiterhin auch künftige Forderungen ab. Es kann also nicht allein darum gehen, bestehende Forderungen abzusichern. Darüber hinaus muss hier zwangsläufig die strukturelle Frage gestellt werden, worin sich das Sicherungsbedürfnis des Vermieters dann eigentlich noch von anderen Austauschverhältnissen innerhalb der Privatrechtsordnung unterscheidet.65 M. E. ist dem Mietverhältnis – gerade auch in Abgrenzung zu anderen vertraglichen Typisierungen – ein besonderes Schutzbedürfnis immanent, das grundsätzlich einen heteronom gesetzten Regelungsvorschlag für die Akteure rechtfertigen kann, freilich aber nicht muss. Es erleichtert aber den Rahmen der Vertragsgestaltung, wenn ein schematisiertes Sicherungsmuster bestehende Lücken im Vertrag im Ernstfall schließen kann.66 Bei der Vermietung ist die asymmetrische Risikoverteilung nicht allein deshalb angelegt, weil der Vermieter ein hohes Kapital bindet, wohingegen der Mieter allein das Risiko seines begrenzten Bindungswillen trägt.67 Auch rechtlich sind die Risiken ungleich verteilt: Während beim Mieter vertragliche Störungen bereits gesetzlich mit Hilfe des ipso iure eintretenden Minderungsrecht „abgewickelt“ werden können, muss der Vermieter seine Forderungen (gerichtlich) durchsetzen, um den Vertrag wieder auf eine gewünschte vertragliche Äquivalenz zu heben.68 Regulatorisch wird zudem die aus dem Primat der Privatautonomie derivierte Kündigungsfreiheit des Vermieters zu Gunsten eines (begrenzten) Bestandsinteresse des Mieters eingedämmt.69 Das in § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB angelegte Bestandsinteresse verschärft das Ausfallrisiko des Vermieters eminent,70 weil die schuldrechtliche Bindungspflicht trotz 63 Zu Recht weist Benöhr, ZHR 135 (1971), 144 (150) darauf hin, dass grundsätzlich das BGB dem Sicherungsbedürfnis eines Gläubigers nicht ein gesetzliches Pfandrecht, sondern ein Zurückbehaltungsrecht zuweist. 64 BT-Drs. 14/4553, S. 60. 65 In diese Richtung auch Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 3. 66 Vgl. allgemein Cziupka, S. 55. 67 Moeser, in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 12, Rn. 1. 68 Moeser, in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 12, Rn. 2. 69 Oetker, S. 281. Freilich soll hierbei nicht an der Legitimität des Bestandsschutzes gezweifelt werden. Im Wohnraummietrecht kann der Vermieter zudem gem. § 573 Abs. 1 BGB nur ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses vorbringen kann. Über die „Sozialklausel“ in § 574 BGB besteht für den Mieter sogar die Option eines Widerspruchs. 70 Vgl. Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562 BGB, Rn. 7, der hierbei von einer „faktischen“ Vorleistungspflicht spricht; Dorn, in: FS Blank, S. 691 (693).

E. Ergebnis

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materiellen Verzugseintritts heteronom in der Höhe von zwei Terminen aufrechterhalten wird. Daneben muss der Vermieter ggf. ein weiteres Ausfallrisiko hinnehmen, wenn der Mieter einen wirtschaftlichen Zusammenbruch erleidet und deshalb von der insolvenzrechtlichen Vertragsbindung (§ 112 InsO) erfasst wird.71 Schließlich darf nicht zuletzt die oft zeit- und damit auch kostenintensive praktische Räumungsvollstreckung unerwähnt bleiben, die zwar prozessual über § 272 Abs. 4 ZPO beschleunigt werden soll72 und mit § 283a ZPO über ein prozessuales Sicherungsinstrument verfügt, rechtstatsächlich aber noch immer erhebliche Zeit in Anspruch nehmen kann. Der Mietprozess wird von den Parteien nämlich oft nicht zuletzt bis zur Vollstreckung (§ 765a ZPO) mit erbitterter Vehemenz geführt.73 Dieses, der locatio conductio rei eigene Moment der Risikoverteilung, rechtfertigt grundsätzlich eine kompensierende Sicherungslösung im mietrechtlichen Sektor.74 Der Vermieter ist deshalb schutzwürdig, weil er durch den integrierten Bestandsschutz75 und den praktischen Unwägbarkeiten ein mitunter hohes Ausfallrisiko an einem wirtschaftlich bedeutenden Rechtsgut trägt. In welcher Weise die Akteure etwaige Forderungen besichern, bleibt diesen vorbehalten. Die Integration des gesetzlichen Sicherungsmusters soll diesem Kapitalbindungsrisiko aber als „Serviceleistung“ des Gesetzgebers Rechnung tragen.

E. Ergebnis Die ratio legis des gesetzlichen Sicherungsmusters in den §§ 562 ff. BGB, also der Grund für die Verknüpfung des in der Norm angelegten Tatbestands mit der Folge einer ipso iure eintretenden Belastung, ist die erhöhte Schutzbedürftigkeit des Vermieters. Diese erwächst vor allem aus den strukturellen Eigenheiten des Mietverhältnisses, wonach der Vermieter nicht nur ein hohes Kapital bindet, sondern auch ein heteronom bedingtes Ausfallrisiko (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB, § 112 InsO) trägt. Zwar musste letztlich festgestellt werden, dass sich die Vorschriften zum Vermieterpfandrecht weder als ein präventives oder vollstre71

Dazu noch eingehend § 5 A. II. Die durch das Gesetz über die energetische Modernisierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln (Mietrechtsänderungsgesetz) v. 11.03.2013 (BGBl. I S. 434) eingeführte Norm soll alle Räumungssachen (Wohn- und Geschäftsräume) vorrangig und beschleunigt durchführen. Flankiert wird diese Maßnahme durch die Sicherungsanordnung in § 283a ZPO, die endgültige Forderungsausfälle bei lang andauernden Hauptsacheverfahren verhindern soll. 73 Dazu eingehend Fischer, in: FS Blank, S. 491 (509 ff.). 74 Vgl. auch Schwerdtner, Jura 1988, 251. 75 Zu der Verknüpfung von dem Sicherungsinteresse des Vermieters und der heteronomen Vertragsbindung auch Mugdan II, S. 855 = Prot. II, S. 199: „Bleibe er [. . .] mit der Zahlung im Rückstande, so könne der Vermiether regelmäßig nach § 528 vom Vertrage zurücktreten; hiermit werde seinem Interesse genügt.“ 72

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§ 3 Ratio legis und Rechtfertigung des Vermieterpfandrechts

ckungsrechtliches Instrument noch als stereotypisches Verhandlungsergebnis rechtfertigen lassen. Der vielbeschworene typisierte Parteiwille kann aber bei den gesetzlichen Sicherungsformen dahingehend fruchtbar gemacht werden, dass diese idealerweise an den hypothetischen Verhandlungsergebnissen der Parteien orientiert werden sollten. Es würde den Zweck des gesetzlich antizipierten Regelungsvorschlags – gerade auch im Hinblick auf dessen autoritative Leitbildfunktion76 – konterkarieren, wenn das Vermieterpfandrecht die Sicherungsinteressen der Akteure nicht (mehr) bedienen kann. Dies rückt freilich die im verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip angelegte Umsetzung der §§ 562 ff. BGB in den Vordergrund. Das gesetzliche Sicherungsmuster muss auch rechtstatsächlich geeignet sein, dem strukturellen Kapitalbindungsrisiko des Vermieters in effizienter Weise zu begegnen. Dies zu durchleuchten, soll Aufgabe der nachfolgenden Analyse werden.

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Dazu und insbes. kritisch Kähler, S. 131 ff.

Zweiter Teil

Das Vermieterpfandrecht im Spannungsverhältnis der mietrechtlichen Absicherung: Die normative und faktische Insuffizienz des gesetzlichen Sicherungsmusters

§ 4 Analyse des Vermieterpfandrechts außerhalb der Krise und Insolvenz Nach dem dogmatisch-historischen Vorbau und der funktional-teleologischen Grundlegung sollen im Folgenden die einzelnen Facetten des Vermieterpfandrechts näher beleuchtet werden. Dabei konzentriert sich das nachfolgende Kapitel primär auf Themenkreise, die ihren Schwerpunkt im materiellen Recht verankert haben, auch wenn sich deren Folgen im insolvenzrechtlichen Kraftfeld zunehmend verschärfen können. Ziel der nachfolgenden Untersuchung soll es nicht allein sein, das bestehende Material induktiv zu systematisieren und weiterzuentwickeln. Ein wesentlicher Faktor soll hierbei auch die kritische Reflexion einzelner Elemente des Pfandrechts unter der Optik einer effektiven, sinnvollen und interessensgerechten Sicherung einnehmen. Hintergrund für eine solche Analyse ist, dass sowohl die Struktur als auch die tatbestandlichen Merkmale nach den Intentionen des historischen Gesetzgebers geeignet erschienen, für die locatio conductio rei ein sachgerechtes1 Sicherungsregime zu integrieren. Kurz gefasst repräsentieren also diese normativen Bausteine das legislatorische Mittel, um den Vermieter vor den kapitalgebundenen Bonitätsrisiken am Mietobjekt abzuschirmen. Bevor deshalb künftige rechtspolitische Änderungen propagiert werden,2 müssen diese Parameter en détail herausgefiltert werden. Der nachfolgende Teil der Untersuchung bemüht sich daher nicht um eine effiziente und idealgesteuerte Allokationsverteilung nach dem Modell der Ökonomischen Analyse des Rechts. Eine solche Methodik kann, wie Eidenmüller dezidiert betont hat, de lege lata keine eigenständige Rolle einnehmen, sondern allenfalls als reine Gesetzgebungstheorie de lege ferenda fruchtbar gemacht werden.3 Das nachfolgende Kapitel möchte sich aber nicht auf eine farblose Bestandsaufnahme beschränken. Es gilt – besonders mit Rücksicht auf einen effizienteren Regelungskomplex de lege ferenda – zu evaluieren, ob einzelne Merkmale bereits de lege lata mittels juristischer Methodologie den Anforderungen an ein wirkungsvolleres Recht gerecht werden können. Im Allgemeinen soll die Ana-

1 Die Motive sprechen hierbei von einem „einfachen und klaren Recht“, das zu „praktischen Unzuträglichkeiten nicht führt“, siehe dazu Mugdan II, S. 225 = Mot. II, S. 404. 2 Dazu § 9. 3 Eidenmüller, S. 395.

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§ 4 Analyse des Vermieterpfandrechts außerhalb der Krise und Insolvenz

lyse daher auch über teleologische Wertungen, über semantische Grenzen und die Reichweite einzelner Regulative Aufschluss gewähren.

A. Methodische Blickrichtung Es kommt nicht von ungefähr, dass im Dunstkreis des Vermieterpfandrechts häufig eine restriktive Auslegung prononciert wird.4 Das liegt zum einen daran, dass die sozial-, kredit- und gesellschaftspolitischen Debatten innerhalb der Gesetzesberatungen5 auch heute noch bei der Konturierung einzelner Regelungsmerkmale in revolvierender Weise „nachhallen“. Zum anderen – und das ist eine wesentliche Motivationslage – verzerrt ein einschränkendes oder ausdehnendes Verständnis einzelner Bausteine den Umfang und damit die Sicherungskraft des Vermieterpfandrechts. Bewendet man es bei einer restriktiven Anwendung, erschöpft sich – in den Worten von Canaris – die Auslegungsdirektive in einem Rekurs auf den festen „Bedeutungskern“ des Wortlautes; die Phrase der Norm darf also nicht auf einen konturlosen „Bedeutungshof“ extendiert werden.6 Methodenehrlich müssen die nachfolgenden Ausführungen auch das apodiktische Verdikt einer restriktiven Auslegung in den Fokus nehmen. Es gilt zu klären, ob das Postulat einer einschränkenden Anwendung des Vermieterpfandrechts dem gesetzlichen Sicherungsmuster in abstracto inhärent ist oder sich dieses – wenn vorhanden – auf spezifische Merkmale beschränkt. Das wird zugleich Aufschluss darüber gewähren, inwieweit das Paradoxon eines restriktiven Dekrets auf der einen mit dem Votum der Bedeutungslosigkeit7 auf der anderen Seite korrelieren kann.

B. Strukturbedingungen für ein Pfandrecht des Vermieters Aufgrund der gesetzlichen Entstehungsform (ipso iure) unterliegt das Vermieterpfandrecht weniger der Einflusssphäre sog. „infrastruktureller“ Normen aus der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre (z. B. §§ 116 ff., 145 ff. BGB), die in ihrer 4 BGH v. 06.12.1972 – VIII ZR 179/71, NJW 1973, 238; OLG Düsseldorf v. 04.06.1998 – 24 U 91/97, BeckRS 2000, 04366; Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 7; Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 25; Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 6; von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2215. 5 Siehe dazu nur die einzelnen Beiträge innerhalb der 2. Plenarversammlung bei Mugdan II, S. 1319 ff. Zur ganzen Tragweite der sozialpolitischen Diskussion beim Vermieterpfandrecht insbes. Repgen, S. 250 ff. 6 Vgl. Canaris, Feststellung von Lücken, S. 22; prägend für die Terminologie bereits Heck, AcP 112 (1914), 1 (46 f.). 7 Zu den Nachweisen bereits § 1 C.

B. Strukturbedingungen für ein Pfandrecht des Vermieters

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konstitutiven Ausgestaltung8 eine „rechtstechnische“ conditio sine qua non für ein Verfügungsgeschäft statuieren.9 Das gesetzliche Sicherungsmuster gründet aber auf gewissen Strukturbedingungen, die sich letztlich auch bei den anderen Einbringungspfandrechten10 manifestieren. Diese Bauteile bestimmen die Dynamik des gesetzlichen Vermieterpfandrechts und unterliegen insofern nicht der Disposition privatautonomer Gestaltungsfreiheit. Sie sind damit für ein Pfandrecht des Vermieters – quasi als vorgelagerte Determinanten – unabänderlich,11 weil ohne deren Existenz kein Vermieterpfandrecht „aus-“ oder abbedungen werden kann. Das gesetzliche Sicherungsmuster der §§ 562 ff. BGB beruht auf drei Säulen, die erst in der Kumulation eine Entscheidungsoption für die Parteien autorisieren können.

I. Gebrauchsgewährung auf Zeit Nicht nur die systematischen Parallelen aus den Blankettverweisungen,12 sondern auch die Zusammenhänge innerhalb der Gesetzesberatungen13 lassen einen Bezug zwischen den drei besitzlosen Einbringungspfandrechten hervorschimmern. Es fällt bei einer typologischen Betrachtung auf, dass die Gebrauchsgewährung auf Zeit14 ein wesentliches Element für die Konstituierung gesetzlicher 8 Bachmann, JZ 2008, 11, der bemerkt, dass allenfalls pro futura solch „rechtstechnische“ Normen nach eigenen Wünschen gestaltet werden können. 9 Willenserklärungen und eine Konsentierung sind beispielsweise notwendig, damit überhaupt Rechtsgeschäfte auf Verpflichtungs- und Verfügungsebene getroffen werden können, vgl. Bucher, in: FS Deschenaux, S. 249 (250). 10 Vgl. §§ 562, (581 Abs. 2) bzw. 592, 704 BGB. Trotz des naheliegenden Wortlautes lässt sich das außerhalb des BGB geregelte Früchtepfandrecht, § 1 FPG (Gesetz zur Sicherung der Düngemittel- und Saatgutsversorgung), nicht mehr den Einbringungspfandrechten zuordnen. Eine veranschaulichende Übersicht über die einzelnen Pfandrechte und ihrer Entstehung findet sich bei Bechtloff, S. 76 ff. 11 Allgemein zu Strukturbedingungen und deren obligatorischer Charakter siehe Bachmann, JZ 2008, 11; Cziupka, S. 24 ff. 12 Vgl. dazu §§ 581 Abs. 2, 592 S. 3, 704 S. 2 BGB. 13 Vgl. Mugdan II, S. 330 = Mot. II, S. 590 f., in der die Bezeichnung „Miether“ für einen „Gast“ verwendet wurde. Daneben rekurrieren die Motive wiederholt auf die Regelungen des Vermieterpfandrechts. 14 Zum Begriff eingehend, Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 1 ff. Auch der gesetzlich nicht typisierte Beherbergungsvertrag enthält als dominierendes Merkmal eine Gebrauchsgewährung, vgl. Henssler, in: MüKoBGB, § 701, Rn. 6. Bereits die Motive (Mugdan II, S. 330 = Mot. II, S. 591) akzentuieren dieses Charakteristikum beim Gastwirtpfandrecht: „Des Weiteren kann hier nur auf die Begründung des § 521 verwiesen werden und ist nur noch zu bemerken, daß das gesetzliche Pfandrecht des § 628 nur den Gastwirthen, welche Fremde beherbergen [. . .] zusteht.“ Die sich im Umfeld des Gastwirtpfandrechts häufig manifestierende Sichtweise einer Ausgleichsfunktion des Gastwirtpfandrechts für das verschärfte Haftungsregime hat Bechtloff, S. 269 ff. zu Recht abgelehnt. Denn erachtet man das verschärfte Haftungsregime der §§ 701 ff. BGB als legitim, bedarf es strukturell keiner Kompensation über ein dingliches Verwertungsrecht. Plädiert man dafür, dass sich die ratio legis des Gastwirtpfandrechts darin er-

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§ 4 Analyse des Vermieterpfandrechts außerhalb der Krise und Insolvenz

Einbringungspfandrechte einnimmt. Der Forderungsumfang der einzelnen, auf dem Modell der Illation aufbauenden Verwertungsrechte ist konnex mit den jeweiligen Verpflichtungen auf Seiten des Mieters, Verpächters oder Gastwirts.15 Je weiter der Pflichtenkreis auf Seiten des Pfandgläubigers – so ein systematischer Eindruck –, desto weitreichender ist das sicherungsfähige Akzessorium16 normativ gezogen worden. Dieses typologische Substrat, das allen gesetzlichen Einbringungspfandrechten zugrunde liegt, erlaubt es dann auch bei typengemischten17 Vertragsmustern eine interessensgerechte und wertungstransparente Anwendung der gesetzlich eintretenden Pfandbelastung zu etablieren, wobei die Komponente der Gebrauchsgewährung auf Zeit keine untergeordnete Rolle spielen darf.18 Das Vermieterpfandrecht kann zudem auch im Rahmen atypischer Vertragsregelwerke, wie exempli gratia dem primär aus dem anglo-amerikanischen Raum bekannten TripleNet-Vertrag19 oder im Rahmen eines Immobilienleasings20 als Sicherungsmittel schöpfe, das verschärfte Haftungsregime zu neutralisieren, so muss man sich zwangsläufig die Frage stellen, warum es dann überhaupt a priori einer verschärften Haftung bedarf. 15 Bei der Pacht muss der Gewährende neben der Gebrauchsgewährung auch die Fruchtziehung gestatten, § 581 Abs. 1 BGB; beim Beherbergungsvertrag entsteht daneben die Service-Verpflichtung (Bedienung, Bewachung, Verwahrung, usw.). Zu den Einzelheiten eingehend OLG Hamm v. 07.11.2012 – I-30 U 80/11, NJW-RR 2013, 349; Werner, in: Staudinger, § 701 BGB, Rn. 7 16 § 562 BGB: „Forderungen aus dem Mietverhältnis“; §§ 581 Abs. 2, 562 BGB: „Forderungen aus dem Pachtverhältnis und Früchte“; § 592 BGB: „Forderungen aus dem Pachtverhältnis, Früchte und Erweiterung auf § 811 Abs. 1 Nr. 4 ZPO; § 704 BGB: „Forderung für Wohnung und andere dem Gast zur Befriedigung seiner Bedürfnisse gewährte Leistungen“. 17 Zur Terminologie eingehend Emmerich, in: MüKoBGB, § 311, Rn. 29 ff.; Martinek, Vertragstypen I, S. 19 ff. 18 Streitig ist hier allerdings die Abgrenzungsmethode: Die von der Rechtsprechung präferierte Absorptionsmethode wird oft den Charakteristika der individuellen Vertragsspielart nicht gerecht, vgl. BGH v. 15.03.2018 – III ZR 126/17, NJW-RR 2018, 683 (685); v. 12.01.2017 – III ZR 4/16, NJW-RR 2017, 622 (623); v. 21.04.2005 – III ZR 293/04, NJW 2005, 2008 (2010). Zu den konstruktiven Vorteilen der Kombinationslösung eingehend: Larenz/Canaris, SchuldR II/2, § 63 I, S. 44 ff.; Feldmann, in: Staudinger, § 311 BGB, Rn. 50; Emmerich, in: MüKoBGB, § 311, Rn. 28; auch Häublein, NJW 2009, 2982 (2983). Bei konfligierenden gesetzlichen Anordnungen wird dabei in der Regel eine teleologische Herangehensweise geboten erscheinen. Der in praxi in Bezug auf eine Anwendung des Vermieterpfandrechts umstrittene Pferdeeinstellungsvertrag, dürfte – jedenfalls nach teleologischer Auslegung – bei gewöhnlicher Natur –, einer Anwendung des Vermieterpfandrechts offenstehen, vgl. Häublein, NJW 2009, 2982 (2986); Bemmann, AUR 2007, 321 (327 ff.); a. A. die Rechtsprechung in Anwendung der Absorptionsmethode: OLG Brandenburg v. 28.06.2006 – 13 U 138/05, NJWRR 2006, 1558; OLG Schleswig v. 23.03.2000 – 5 U 73/97, BeckRS 2000, 30103312. 19 Zur Typologie und allgemein zum Triple-Net-Vertrag eingehend St. Würdinger, S. 193 ff.; Moeser, NZM 2003, 425 ff. 20 Beim Immobilienleasing ist das bereits opinio communis: Alexander, JuS 2014, 1 (4); Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 2.

B. Strukturbedingungen für ein Pfandrecht des Vermieters

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eine Anwendungsprogrammatik erhalten, weil auch dort eine wesensmäßige „Sachnähe“ zum Miet- und Pachtvertrag hergestellt wird. Besteht im atypischen Vertrag eine „Sicherungslücke“, kann hier mit Hilfe des Instituts der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 242 BGB)21 eine solche geschlossen werden.22 Einem solchen Vorgehen steht auch nicht die vielbeschworene Leitformel einer „restriktiven Anwendung“ des Vermieterpfandrecht entgegen. Die Regelungen zum Vermieterpfandrecht sind gleichfalls zu anderen mietrechtlichen Sachmaterien nicht allein einer formalrechtlichen Deklarierung als Miete, sondern einer typologischen Zuordnung zugänglich. Auch das Vermieterpfandrecht kann damit im Sinne der so häufig geforderten dynamischen Typisierungsentwicklung auf Ebene der vertraglichen Schuldverhältnisse23 den Vertragsakteuren als gesetzliche Sicherungsoption dienen, wobei die Gebrauchsgewährung als Spezifikum hervortreten muss.24 Je weiter sich ein atypisches Regelungsmuster aber vom Proprium der Miete entfernt, desto restriktiver müssen die §§ 562 ff. BGB Einzug in die „Vertragslücke“ erhalten. Das gilt umso mehr, wenn die Akteure innerhalb ihrer (atypischen) Vertragsgestaltung eigene „alternative“ Sicherungsregeln vereinbaren. Hier verbietet sich zwangsläufig ein Rückgriff auf das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung, weil bereits keine „Lücke“ anzunehmen ist. Der Forderungsumfang kann sich zudem ausschließlich auf den partiellen Teil der Gebrauchsgewährung erstrecken.25

II. Qualität des Vertragsobjekts Das Vermieterpfandrecht bedarf neben der Gebrauchsgewährung auf Zeit einer weiteren strukturellen Bedingung, die eine qualitative Einschränkung beim Vertragsobjekt voraussetzt. Es geht um die Frage, ob ein Vermieterpfandrecht neben der sich inter- und intrasystematisch aufdrängenden „unbeweglichen“ Raum-26 21 Medicus/Petersen, AT, Rn. 343; die a. A. rekurriert auf §§ 133, 157 BGB, vgl. dazu BGH v. 04.12.2014 – VII ZR 4/13, NJW 2015, 955 (957); Uffmann, NJW 2011, 1313 (1316). 22 Gernhuber, Schuldverhältnis, § 7 IV, S. 156. M. E. bedarf es jedenfalls beim TripleNet-Vertrag keiner Lückenschließung im Wege der Analogie, da hier die Typisierungsreste der gesetzlich geregelten Schuldverhältnisse (Miete, Pacht) verwertet werden können. Erreicht ein Vertragsmuster den Status einer solchen Typologie, dass dem Grunde nach keine Sachnähe mehr in Bezug auf die Leitbilder der gesetzlichen Vertragstypen erreicht werden kann, darf m. E. auch das Reglement des Vermieterpfandrechts nicht im Wege eines Analogieschlusses Vertragsbestandteil werden. Das mag wie Gernhuber, Schuldverhältnis, § 7 IV, S. 156 f., betont, in Einzelfällen erlaubt sein. Für eine ipso iure eintretende Belastung ist das jedoch abzulehnen. Für einen „vorsichtigen“ Einsatz des Analogieschlusses bei atypischen Verträgen auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 552. 23 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 1, Rn. 7 24 BGH v. 06.12.1972 – VIII ZR 179/71, NJW 1973, 238 (239); Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 28. 25 Vgl. Mittelstein, Miete, S. 550; Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 2. 26 Mit „raumgebunden“ ist zumeist konnotiert, dass die räumliche Sphäre durch menschliche und nicht durch naturgegebene Leistung geschaffen wurde, vgl. hierzu

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bzw. Grundstücksvermietung (§ 578 Abs. 1, 2 BGB) auch im Rahmen einer Fahrnisraumvermietung optiert werden kann. Exempli causa seien hier nur rechtsähnliche Fälle von Raumvermietungen auf Schiffen27 oder auch Vermietungen von jederzeit demontierbaren Häusern28 zu nennen, in denen aus Gläubigerperspektive eine hypothetisch antizipierte Sicherung gleichfalls Sinn ergäbe. Mögen diese Fälle zwar im vergangenen Jahrhundert noch die Ausnahme gebildet haben, besteht im modernen Rechtsleben kein unerhebliches Bedürfnis an einer solchen Option. Auch wenn der Strom der herrschenden Auffassung29 hier eine klare Direktive bildet, sollen bewusst gegenläufige Argumente belichtet werden. Fruchtbar erweist sich zunächst ein Blick in eine dezisive Passage innerhalb der Motive zum Vermieterpfandrecht, die auch heute noch das Hyponymie-Verhältnis zwischen Grundstücksmiete und Raummiete30 untermauert: „Das Pfandrecht steht dem Vermiether nur zu, wenn der Miethvertrag ein Grundstück zum Gegenstande hat [. . .]. Ein Bedürfnis, daneben die Miethe einer Wohnung [. . .] noch besonders zu erwähnen, liegt nicht vor, wenngleich die Praxis Fälle aufweist, in welchen die Räumlichkeit einer beweglichen Sache, z. B. ein Schiffsraum als Wohnung vermiethet wird.“ 31

Die Motive rekurrieren damit auf das partikularrechtliche Meinungsbild, wobei selbst das römische Recht32 dem Vermieter kein Vermieterpfandrecht bei einer Schiffsvermietung offenließ. Aus historischen Gesichtspunkten kann deshalb prima facie gefolgert werden, dass die Regelungen zum gesetzlichen Vermieterpfandrecht für eine Fahrnisraumvermietung keine Anwendung erhalten können. Aus vollstreckungsrechtlicher Perspektive kommt es jedoch zu Wertungsdivergenzen. Denn sog. Scheinbestandteile (§ 95 BGB) unterliegen nicht der ImmobiBlank, in: Schmidt-Futterer, § 578 BGB, Rn. 9; Emmerich, in: Staudinger, § 578 BGB, Rn. 6; a. A. Gregor, WuM 2008, 435 (436) der bemerkt, dass eine wörtliche Auslegung „des Raumes“ neutral ausgestaltet ist. Zur Abgrenzung von Wohn-, Geschäfts- und andere Räume eingehend Mittelstein, SeuffBl. 72 (1907), 361 (363 ff.). 27 BGH v. 16.09.1985 – II ZR 92/85, WM 1986, 26; Emmerich, in: Staudinger, § 578 BGB, Rn. 6. 28 OLG Düsseldorf v. 10.10.1991 – 10 U 124/90, ZIP 1992, 256; OLG Kiel v. 24.02. 1905, SeuffA 61 (1906), 136 (137); Friemel, MDR 1957, 715; Emmerich, in: Staudinger, § 578 BGB, Rn. 6. 29 BGH v. 16.09.1985 – II ZR 92/85, WM 1986, 26; Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 6; Barthen/Staab, ZInsO 2018, 2225; Bechtloff, S. 228; Fischer, S. 20; Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 2; Reuschle, in: BeckOGK, § 562 BGB, Rn. 7; Prost, JW 1934, S. 965; Niendorff, Mietrecht, § 54, S. 388. 30 Vgl. Emmerich, in: Staudinger, § 578 BGB, Rn. 4 f.; ders., in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, § 578 BGB, Rn. 2. 31 Mugdan II, S. 225 = Mot. II, S. 404. 32 Vgl. Dernburg, Pfandrecht I, S. 298, wobei dieser Aspekt innerhalb der Postglossatoren nicht unumstritten war. Bemerkenswert ist dabei die Begründung der römischen Juristen: Nicht aufgrund der Qualität als Fahrnis, sondern wegen des Verlusts der „natürlichen Obhut“ des Vermieters, erschien die Anwendung der condicia tacita in Form der Verpfändung qua Illation bei einer Schiffsvermietung als unangemessen.

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liar-, sondern Mobiliarvollstreckung (§§ 864, 865 ZPO).33 Dabei kann das Kuriosum eintreten, dass ein (Wohn-)Gebäude trotz Vorliegens der §§ 93 f. BGB über § 95 BGB lediglich als Scheinbestandteil zu qualifizieren ist, sodass materiellund vollstreckungsrechtlich das Gebäude als „bewegliche Sache“ zu behandeln ist. Bei konsequenter Betrachtung scheidet hier demnach bereits a priori eine Sicherung über das gesetzliche Konstrukt des Vermieterpfandrechts aus.34 Diesen historischen Widerspruch aufgreifend, gab und gibt es jedoch seit jeher Versuche, den genuinen Anwendungsbereich des § 578 Abs. 2 BGB auf Fahrnis zu erweitern35 oder durch das Korrektiv einer „Ortsfestigkeit“ 36 anzureichern. Solch einem methodischen Vorgehen kann jedoch entgegengehalten werden, dass mit der Implementierung des § 578a BGB (§ 580a BGB a. F.37) die systemimmanente Trennung zwischen Fahrnis und unbeweglicher Vermietung inzident bekräftigt wurde. Aber auch bei der Anreicherung mit dem Korrektiv der „Ortsfestigkeit“ wird nur ein gesetzesfremder Maßstab integriert, um den Wortlaut der Motive mit dem geltenden Recht zu harmonisieren, wobei im Kern der Graben zwischen Fahrnis und unbeweglicher Sache gar nicht geschlossen werden kann, weil auch ein „ortsfester“ Scheinbestandteil seine Fahrnisqualität nicht einbüßt. Die Kardinalfrage, ob sich ein Vermieterpfandrecht auch in rechtsähnlichen Fallkonstellationen38 auf eine Fahrnisraumvermietung erstrecken kann, ist primär eine „axiologische“ Frage. Zu klären ist, ob es sich um eine planwidrige oder um 33 BGH v. 31.10.1986 – V ZR 168/85, NJW 1987, 774 (775); RG v. 05.06.1905 – V 12/05, RGZ 61, 188 (193); Bartels, in: Stein/Jonas, § 864 ZPO, Rn. 8; Stresemann, in: MüKoBGB, § 95, Rn. 40; Dörndorfer, in: MüKoZPO, § 864, Rn. 17. Vgl. auch e contrario § 12 ErbbauRG. 34 Diesen Wertungswiderspruch betonen auch Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 5; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 2; Roquette, Mietrecht, § 559 BGB, Rn. 2; Schultz, in: BeckOK MietR, § 562 BGB, Rn. 11.1. 35 Gregor, WuM 2008, 435 (437). Problematisch an der Argumentationsführung ist, dass die Passage innerhalb der Motive im Rahmen des Vermieterpfandrechts getätigt wurde und sich damit nicht bruchlos auf den § 580 BGB a. F. übertragen lässt. Das perpetuiert sich dahingehend, dass § 580 BGB a. F. im ersten Entwurf noch nicht existent war, vgl. Mittelstein, SeuffBl. 72 (1907), 361 (362). Daneben verfängt auch das systematische Argument in Bezug auf § 578 Abs. 2 BGB. Die Vorschrift wurde im Zuge der Fokussierung auf die Wohnraummiete neugeordnet und soll daher raumspezifische Besonderheiten akzentuieren und nicht das Hyponymie-Verhältnis negieren, vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 1, 35. Ferner erscheint es fragwürdig, teleologisch dergestalt zu argumentieren, dass auch bei vermieteten Tresor- oder Spindfächern ein Sicherungsbedürfnis über das Vermieterpfandrecht besteht. Das Vermieterpfandrecht weist unter anderem eine Korrelation mit den Kündigungsvorschriften auf, die bei einer solchen Sachmiete nicht einschlägig sind, vgl. § 580a Abs. 3 BGB. 36 Roquette, Mietrecht, § 559 BGB, Rn. 2; OLG Kiel v. 24.02.1905, SeuffA 61 (1906), 136 (137); KG v. 30.11.1927 – 17 Y 77/27, JW 1928, 2545. 37 Vgl. die VO zur Durchführung des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken v. 21.12.1940 (RGBl. I, S. 1609). 38 Vermietungen von Schrank- oder Tresorfächern oder ähnliche Fälle scheiden damit aus.

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eine „rechtspolitische Gesetzeslücke“ handelt, wobei letztere allenfalls de lege ferenda geschlossen werden kann.39 Auch hier verfängt es methodisch,40 die Anwendung des Vermieterpfandrechts im Kontext eines „hybriden“ Schiffsmietund Dienstverschaffungsvertrages mit dem Argument „singularia non sunt extendenda“ zu perhorreszieren.41 Denn aus teleologischen Gesichtspunkten könnte hier durchaus ein äquivalentes Sicherungsinteresse virulent werden. Nicht ein etwaiger Ausnahmecharakter einer Norm blockiert einen möglichen Analogieschluss. Erst nach Klärung der Analogiebasis kann konkret-individuell eruiert werden, ob die ratio legis der Norm dem rechtsähnlichen Schluss zugänglich wird.42 Bei Betrachtung der Motive fällt auf, dass primär kein Bedürfnis bestand, für solche Fälle vom Maßstab abzuweichen.43 Innerhalb der Beratungen hatten die Väter des BGB schlicht den „typischen“ Vermietungsfall vor Augen. Die Scheinbestandteilproblematik spielte innerhalb der Diskussion um das Vermieterpfandrecht hingegen keine tragende Rolle. Angesichts dieser teleologischen „Öffnung“ (mangelndes Bedürfnis als Entscheidungsgrundlage), erscheint es daher m. E. de lege lata möglich, die §§ 562 ff. BGB – bei teleologischer Äquivalenz – im Rahmen eines Analogieschlusses auch auf einschlägige Fahrnisraumvermietungen anzuwenden. Technisch erfasst das gesetzliche Sicherungsmuster daher auch Sachkonstellationen wie etwa Schiffsraumvermietungen oder Vermietungen von jederzeit demontierbaren Häusern.

III. Entgeltlichkeit als Kennzeichen der „Schutzbedürftigkeit“ Eine weitere Strukturbedingung drängt sich bei einer systematischen Sicht der dezentral kodifizierten Einbringungspfandrechte auf. Anders als bei der Leihe (§ 598 BGB)44 muss die Gebrauchsgewährung eine entgeltliche, also synallag39

Engisch, S. 198; Würdinger, AcP 206 (2006), 946 (951). Bydlinski, Methodenlehre, S. 440; Canaris, Feststellung von Lücken, S. 181; Engisch, S. 211; Würdinger, AcP 206 (2006), 946 (961). 41 So aber BGH v. 16.09.1985 – II ZR 92/85, WM 1986, 26 (27). Auf einem anderen Blatt steht freilich die Qualifikation des zugrunde liegenden Vertragsmusters. 42 Vgl. Canaris, Feststellung von Lücken, S. 181; Würdinger, AcP 206 (2006), 946 (961). 43 Noch anschaulicher als die Motive die Protokolle der 1. Kommission bei Jakobs/ Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 514: „Die Mehrheit erkannte das Bedürfniß nicht an, für solche Fälle [z. B. eine Schiffsraumvermietung] von der Regel abzuweichen, daß das Recht des Vermiethers an den eingebrachten Sachen eine unbewegliche Sache als Gegenstand des Miethvertrages erfordere“ (eigene Hervorhebung und Anm. d. Verf.). So auch Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 5 (Fn. 12); Schultz, in: BeckOK MietR, § 562 BGB, Rn. 11.1. 44 Auch eine unentgeltliche „Miete“ ist im Kern eine Leihe, vgl. dazu BGH v. 27.01.2016 – XII ZR 33/15, NJW 2016, 2652 (2653 ff.); v. 11.12.1981 – V ZR 247/80, NJW 1982, 820 (821); Emmerich, in: Staudinger, Vorbem. zu § 535 BGB, Rn. 33; Zehelein, in: BeckOGK, § 535 BGB, Rn. 29; Sommer, MietRB 2018, 17 (19). Daneben un40

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matische Komponente aufweisen.45 Freilich verläuft eine Demarkationslinie zwischen Leihe und Miete nicht trennscharf;46 bei sog. „Gefälligkeitsmieten“ lässt sich ein „Schwellenwert“ zumeist nur individuell taxieren,47 wobei als Ausfluss des Prinzips der subjektiven Äquivalenz in der Regel weiterhin (soziales) Mietrecht anwendbar bleibt.48 Das perpetuiert sich dahingehend, dass zwingende Mieterschutzvorschriften nicht über die „Hintertür“ der vermeintlichen Unentgeltlichkeit zu disponiblen Vorschriften moduliert werden dürfen.49 Dennoch hat der BGH 50 jüngst nun auch die Deckung bedarfsunabhängiger Kosten bei einer „Wohnungsvermietung“ als Leihe qualifiziert. Das überrascht, da bis dato allein bedarfsabhängige,51 d.h. von „Mieter“ selbst verursachte Kosten, als nicht synallagmatisch in Bezug auf die Gebrauchsgewährung angesehen wurden. Für das Vermieterpfandrecht ergibt sich damit folgende Situation: Grundsätzlich erhält bei Unentgeltlichkeit – so die systematische Wertung des BGB – das gesetzlich antizipierte Sicherungsmuster in Form der „Einbringung“ keine Anwendungsprogrammatik.52 Denn der „Vermieter“ hat in solchen Fällen kein schützenswertes Vertrauen darauf gebildet, dass ein gesetzlich geregeltes Verwertungsrecht etwaige akzessorische Forderungen53 sichern kann. Insoweit

terscheiden sich Leihe und Miete noch darin, dass ersterem typisierten Schuldverhältnis die aktive Komponente einer Gewährung fehlt, indem der Gesetzeswortlaut von „gestatten“ spricht, vgl. Lützenkirchen, in: Lützenkirchen, MietR, § 535 BGB, Rn. 14. 45 Auch die übrigen Vertragstypen der Einbringungspfandrechte im BGB (§§ 583 bzw. 592, 704 BGB) basieren ihrer Konzeption nach auf einem synallagmatischen Leistungsaustausch. 46 Vgl. dazu Häublein, in: MüKoBGB, § 598, Rn. 27, der akzentuiert, dass andere Pflichten den Charakter einer Leihe nicht ausschließen. Allein ein Synallagma in Bezug auf die Gebrauchsgewährung ist entscheidend: Sommer, MietRB 2018, 17 (21); Weidenkaff, in: Grüneberg, § 598 BGB, Rn. 4; Lindner-Figura/Stellmann, in: Lindner-Figura/ Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 1, Rn. 28. 47 Ob ein Miet- oder Leihvertrag vorliegt, kann nur gem. §§ 133, 157 BGB durch Auslegung anhand des objektiven Empfängerhorizontes ermittelt werden, vgl. hierzu BGH v. 20.09.2017 – VIII ZR 279/16, NZM 2017, 729 (732); v. 18.12.2015 – V ZR 191/14, NZM 2016, 278 (280); v. 16.05.2013 – IX ZR 224/12, NZI 2013, 766 (767); Emmerich, in: Staudinger, Vorbem. zu § 535 BGB, Rn. 34. Der OGH im österreichischem Recht judiziert als „Faustformel“ eine „Leihe“ ab einem Zehntel der am Markt erzielbaren Miete, vgl. OGH v. 30.03.2006 – 8 Ob 25/06v, JBl. 2006, 649. 48 Sommer, MietRB 2018, 17 (21); Häublein, in: MüKoBGB, § 598, Rn. 26; vgl. auch Illmer, in: Staudinger, § 598 BGB, Rn. 3. 49 Häublein, in: MüKoBGB, § 598, Rn. 26; Illmer, in: Staudinger, § 598 BGB, Rn. 3. 50 BGH v. 20.09.2017 – VIII ZR 279/16, NZM 2017, 729 (732). 51 Hierzu umfassend: Zehelein, in: BeckOK BGB, § 535, Rn. 29. 52 Ein interessantes Detail: Auch die Römer kannten kein Vermieterpfandrecht bei einer unentgeltlichen Miete, vgl. Dig. 20. 2, 5, pr.: „[. . .] si gratuitam habitationem conductor mihi praestiterit, invecta a me domino insulae pignori non esse.“ 53 Diese bestehen freilich nicht in Form eines Mietzinses. Denkbar wären aber potenzielle Entschädigungsforderungen, die ein solches Pfandrecht besichern könnte.

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kann man sich der Maxime volenti non fit iniuria bedienen.54 Erachtet man das Schutzniveau innerhalb der Raummiete, bezogen auf eine „Unentgeltlichkeit“ als erhöht an,55 darf sich m. E. die Inklusion sozialrechtlicher Errungenschaften des Mietrechts allenfalls auf mieterschützende Vorschriften56 beschränken. Vermieterbegünstigende Vorschriften, wie auch ein gesetzliches Sicherungsrecht, sind demnach nicht von einem solchen Anwendungsvorbehalt betroffen.

IV. Fazit Dieser kurze – enumerativ aufgelistete – Vorbau lässt folgende „Eckpfeiler“ für ein „Aus-“ oder Abbedingen des Vermieterpfandrechts hervorschimmern: Geben Akteure einen „Teil“ ihrer Privatautonomie dergestalt auf, dass über eine „normativierte“ Grundstücks- oder Raumsphäre eine entgeltliche Gebrauchsgewährung auf Zeit innerhalb eines Vertragsmusters vereinbart wird, kann – ggf. innerhalb des Instrumentariums der ergänzenden Vertragsauslegung – ein gesetzliches Vermieterpfandrecht Vertragsbestandteil werden. Dabei manifestiert sich erkennbar, dass bei der Anwendbarkeit des gesetzlichen Sicherungsmusters weniger methodische Restriktionen als teleologische Erwägungen eine Rolle spielen. Auf rechtstatsächlicher Ebene kann damit konstatiert werden, dass das Konstrukt der §§ 562 ff. BGB weitaus häufiger als Sicherungsmuster in Betracht zu ziehen ist, als es zunächst vermuten lässt. Einer profunderen Erörterung bedarf die Frage hingegen nun, ob das Vermieterpfandrecht nicht nur in zahlreichen theoretischen Anwendungsfällen, sondern auch praktisch den Vertragsakteuren als effizientes Kredit- und Sicherungsmittel dienen kann.

C. Materiellrechtliche Dimensionierung I. Die Begründung der Bestandskraft des Vermieterpfandrechts Plakativ anhand der Legalüberschrift des § 562 BGB, möchte die Untersuchung in einem ersten Schritt den Umfang des Vermieterpfandrechts in den Fokus nehmen. Unterteilt wird der materiell-rechtliche Umfang in zwei prägende 54 Führt man den Rechtssatz volenti non fit iniuria auf seine rechtsethischen Wurzeln zurück, ergeben sich zwei Säulen, die für die vorliegende Konstellation treffend erscheinen. Dies ist zum einen der Grundgedanke der Selbstbestimmung (Entscheidungsoption des Gläubigers) und die Folgen der Selbstverantwortung (Bindung an den erklärten Willen), vgl. dazu eingehend Ohly, S. 63 ff. Für das Vermieterpfandrecht trifft der Vermieter im Falle einer unentgeltlichen „Vermietung“ die Entscheidung, die Räumlichkeiten nicht als Kapitalobjekt zu nutzen. An diese Entscheidung ist er dann auch im Ernstfall (z. B. wenn umfassende Entschädigungsforderungen geltend gemacht werden) gebunden. 55 Sommer, MietRB 2018, 17 (21); Häublein, in: MüKoBGB, § 598, Rn. 26. 56 Vgl. Illmer, in: Staudinger, § 598 BGB, Rn. 3, der zutreffend sogar partiell mieterschützende Vorschriften ausnehmen möchte (§§ 558 ff. BGB).

C. Materiellrechtliche Dimensionierung

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Determinanten: Zunächst soll – der Individualität des Pfandrechts folgend – der „Bestellungsakt“, also der Illationsvorgang materiell-rechtlich dimensioniert werden. Daran anknüpfend bedarf es schließlich noch einer umfassenden Konturierung der „allgemeinen“ Voraussetzungen des Vermieterpfandrechts. 1. Der Illationsvorgang Zentrale Bedeutung bei den besitzlosen Pfandrechten hat der Bestellungsakt.57 Das „Einbringen“ in die vermietete Mietsphäre begründet erst eine „normativierte“ 58 Konnexität zwischen Vermieter und den Objekten, kraft dessen eine subjektive Rechtsposition erga omnes dem Pfandgläubiger ipso iure zugewiesen wird. Aus dogmengeschichtlicher Methodik wurde bereits dargelegt, dass entgegen verbreiteter Auffassung der Induktionsvorgang bestenfalls einen rudimentären Publizitätsreflex erzeugen kann. Eine Homogenität mit dem Prinzip der Publizität lässt sich hierbei aber nicht erreichen. Auf dogmatischer Ebene erschöpft sich daher das funktionelle Konzept der Illation lediglich in der Konturierung des potenziellen Haftungsvermögens.59 Daneben bestimmt auch im nationalen Rechtskreis der Zeitpunkt der „Einbringung“ den Rang (§§ 1257, 120960 ggf. i.V. m. § 804 Abs. 3 ZPO),61 wobei in Ansehung revolvierender Sicherungsobjekte – insbesondere bei Warenlagervermietungen – eine trennscharfe Prioritätsordnung faktisch kaum durchführbar sein wird. Ermangelt es an einer transparenten Dokumentation von ein und ausgehenden Warenbeständen wird sich der Vermieter häufig auf eine schlichte „Stichtags“-Beurteilung beschränken müssen.62 a) Konturierung und Rechtscharakter Ähnlich den Traditionssystemen des BGB umfasst auch die „Einbringung“ in § 562 Abs. 1 BGB mehrere verschiedene „Bestellungsmodalitäten“. In concreto bedeutet das: Gleichfalls existiert bei der Illation eine Art „brevi manu traditio“, wodurch bereits auf dem Grundstück verortete Objekte längst vor dem ausbedungenen Beginn des Mietverhältnisses als „eingebracht“ angesehen werden können.63 57

Vgl. auch Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (243). § 2 B. III. 59 Siehe dazu § 2 B. III. 3. b). 60 Entgegen Simon, in: FS Wolf, S. 221 (228) ist § 1209 nicht analog heranzuziehen, weil der Gesetzeswortlaut „Bestellung“ hier stellvertretend für die Verwirklichung des gesamten Entstehungstatbestandes zu lesen ist und auch ungeachtet dessen über § 1257 BGB die §§ 1204 ff. BGB „entsprechend“ Anwendung finden. 61 BGH v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, NJW 2014, 3775 (3776); v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588; v. 20.03.1986 – IX ZR 42/85, NJW 1986, 2426 (2427); Bruns, NZM 2019, 46 (49); Keinert/Oppelt, ZMR 2016, 589 (591). 62 Zipperer, NZI 2005, 538 (539). 63 BGH v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, NJW 2014, 3775 (3777); KG v. 25.05.1916, OLGE 33, 321 (322 f.); von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und 58

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Ferner kann Inventar auch noch nach dem Ende des Mietverhältnisses, jedoch vor der Raumrückgabe, „eingebracht“ werden.64 Die geläufige Formel einer „wissentlichen und willentlichen“ Verbringung in die Mieträume65 ist daher unpräzise und demnach abzulehnen.66 Die Illation wird nach ganz herrschender Auffassung67 als „willensgebundener“ Realakt qualifiziert. Unglücklich ist aber die wiederkehrende Formulierung, es käme nicht auf den Willen der Vertragsparteien an, weil die pfandrechtliche Belastung beim Vermieterpfandrecht ipso iure eintritt.68 Hier wird zum einen die „natürliche“ Willenskomponente beim Vorgang verschwiegen, die sich zumindest in einem tatsächlichen Ortswechsel als Erfolgshandlung manifestiert. Zum anderen negiert ein solcher Gedankengang die Normqualität des Vermieterpfandrechts als ein ius dispositivum. Zwar ist die Entstehung des Vermieterpfandrechts grundsätzlich frei von „infrastrukturellen“ Normen. Das dispositive Recht hat jedoch inhaltlich keinen unbedingten Geltungsanspruch, bietet eine Handlungsoption für die Parteien und steht damit – zumindest inter partes – zur Disposition der Parteien. Ist allerdings der Inhalt des pfandrechtlichen Musters erwünscht oder in Lückenergänzung Vertragsbestandteil geworden, bleiben willensbezogene Erwägungen beim Induktionsvorgang unbeachtlich. Hintergrund hierfür ist, dass sich das voluntative Element dann nicht auf die herbeigeführte Rechtsfolge erstreckt, sondern sich auf den tatsächlichen Erfolg des „Einbringens“ beschränkt.69 Von geringer praktischer Relevanz70 und damit auch für eine Effektivität des Vermieterpfandrechts nur von untergeordneter Bedeutung ist die Anwendung Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2190; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 33; Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 12; Gelhaar, in: RGRK, § 559 BGB, Rn. 6; a. A. Sternel, Mietrecht (1988), Kap. III, Rn. 263. Umfasst sind dementsprechend auch Sachen, die innerhalb der Raumsphäre erst produziert werden, vgl. RG v. 16.03.1931 – VIII 632/30, RGZ 132, 116 (118); Wolf/Eckert/Ball, Hdb. MietR, Rn. 750; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 33. 64 Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (193); Voelskow, in: MüKoBGB (1995), § 559, Rn. 11; auch die Glosse in DWW 1990, 198; anders hingegen die h. M.: BGH v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, NJW 2014, 3775 (3777); Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 56; Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 11. 65 Zuletzt BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1084); Ganter, in: MüKoInsO, § 50, Rn. 86; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 11. 66 Ebenso Bruns, NZM 2019, 46 (49). 67 Statt aller Flume, AT, § 9, S. 110; zur früher a. A. noch Siber, S. 38 f. 68 So Dickersbach, in: Lützenkirchen, MietR, § 562 BGB, Rn. 17; Eichel, S. 263; Zipperer, NZI 2005, 538 (539); Fenn, FamRZ 1971, 110 (111). 69 Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 10; Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (193); Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 12; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 11. 70 Zutreffend Bechtloff, S. 243: Dauerhafte Geschäftsunfähigkeit ist zum einen selten; zum anderen „konvaleszieren“ etwaige rechtsgeschäftliche Mängel, wenn der Geschäftsunfähige bei einem lucido intervallo die Objekte nicht wieder herausnimmt.

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rechtsgeschäftlicher Normen auf den Induktionsvorgang. Im Rahmen dieser Untersuchung ist dazu nur kurz Stellung zu beziehen. In Bezug auf die Anwendung der §§ 104 ff. BGB werden innerhalb des Schrifttums sämtliche Ansichten vertreten, d.h. von der grundsätzlichen Ablehnung71 bis hin zu einer vollständigen Anwendung.72 M. E. kann jedenfalls die Illation nicht mit den Streitpunkten in § 935 BGB73 verglichen werden. Plädiert Flume74 daher für eine „Vergleichbarkeit“, weil auch bei der Illation eine „besitzverlustähnliche“ Lage eintritt, kann dem nicht gefolgt werden. Auf rechtlicher Ebene wird dem Vermieter zwar ein abstraktes Zugriffsrecht zugewiesen; der Mieter verliert aber jedenfalls keine tatsächliche Sachposition, wenn er die Inventargegenstände in die Räumlichkeiten integriert. Richtig verstanden wird man deshalb, wohl auch um sich vor dem Vorwurf einer fehlenden Kohärenz zu hüten,75 eine Anwendung der §§ 104 ff. BGB nicht nur partiell, sondern vollumfänglich ausschließen müssen. b) Restriktionen Über eine Restriktion des normativen Regulativs der „Einbringung“ ist man sich seit jeher einig: Das weit gefasste Tatbestandsmerkmal in § 562 BGB erfasst – anders ist das zum Beispiel bei der (antizipierten) Raumsicherungsübereignung76 – nicht alle sich innerhalb der Raumsphäre befindlichen Gegenstände. Beim Konzept der §§ 562 ff. BGB muss vielmehr das „Einbringen“ von einem „Einstellen“ abgegrenzt werden.77 So kann es auch bereits im Umfeld dieses tatbestandlichen Elements zu einer Spaltung der Haftungszuordnung kommen: 71 Sternel, Mietrecht, Kap. III, Rn. 263; Herrlein, in: Herrlein/Knops/Spiegelberg, Mietrecht, § 562 BGB, Rn. 12; Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (194); differenzierend hingegen Mittelstein, Miete, S. 535; Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 10; Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562 BGB, Rn. 9; Weimar, JR 1976, 51. 72 Flume, AT, § 13, S. 216. 73 Dazu umfassend Heinze, in: Staudinger, § 935 BGB, Rn. 9 f. 74 Flume, AT, § 9, S. 110 bzw. § 13, S. 214. 75 Dazu Flume, AT, § 13, S. 215. Trennt man zwischen beschränkt Geschäftsfähigen und Geschäftsunfähigen, orientiert man sich faktisch weniger an den §§ 104 ff. BGB; man trifft vielmehr eine Beurteilung nach dem Schema einer individuellen Urteilsfähigkeit, wie es § 828 Abs. 3 BGB immanent ist. 76 Vgl. BGH v. 12.02.1992 – XII ZR 7/91, NJW 1992, 1156. Früher hingegen propagierte man noch bei der Raumsicherungsübereignung einen Konflikt mit dem Spezialitätsprinzip, vgl. RG v. 20.05.1930 – VII 500/29, RGZ 129, 61 ff. Einen umfassenden Überblick zur Genese der Raumsicherungsübereignung bietet Brinkmann, S. 122 ff. 77 Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562 BGB, Rn. 10; Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (199); Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 13; Artz, in: MüKoBGB, § 562 BGB, Rn. 12; Reuschle, in: BeckOGK, § 562 BGB, Rn. 31; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 31; Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 24; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562 BGB, Rn. 44; Beuck, in: Bork/Hölzle, Hdb. Insolvenzrecht, Kap. 9, Rn. 259.

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Manche verortete Objekte verbleiben im unbelasteten Eigentum des Mieters. Andere werden vom Pfandnexus des gesetzlichen Sicherungsmusters erfasst. Zwar drohen auch bei einem solchen Verständnis keine Friktionen in Bezug auf das sachenrechtliche Spezialitätsprinzip; 78 unbeantwortet bleibt jedoch, warum überhaupt bestimmte Objekte tatbestandlich ausgenommen werden. Über die hermeneutische Scheidelinie gehen die Meinungen dann auseinander. Dieser Konflikt mag zunächst obsolet erscheinen, da gem. § 562a S. 2 BGB in der Regel solche Inventargegenstände ohnehin als gewöhnliche Usance zu deklarieren sind, sodass diese im weiteren Verlauf wieder aus dem Haftungsverband ausscheiden werden. Innerhalb der Krise des Mieters – besonders auf Ebene der Geschäftsraumvermietung – wird jedoch zu klären sein, ob und inwieweit hier überhaupt noch ein „regelmäßiger Geschäftsgang“ bzw. gewöhnliche Lebensverhältnisse existieren können, da nicht selten mit Eintritt des wirtchaftlichen Zusammenbruchs eine Überlagerung von zivil- durch insolvenzrechtliche Wertungen propagiert wird.79 aa) Temporale Eingrenzung Traditionell wird innerhalb der Rechtsprechung,80 aber auch seitens der herrschenden Auffassung im Schrifttum,81 noch immer auf eine temporale Einschränkung beim „Einbringungsbegriff“ verwiesen. Diese manifestiert sich in der Aussage, dass „flüchtige“, d.h. nur vorübergehend „eingestellte“ Objekte, einer Belastung entzogen sind. Auf Metaebene erscheint es „unbillig“, solche Gegenstände einer eo ipso eintretenden Verpfändung zu unterwerfen, weil diese funktional betrachtet gar nicht im Machtbereich des Vermieters integriert werden.82 Ausnahmen gewährt die überwiegende Strömung83 nur in solchen Fällen, in denen – getragen von den Zweckbestimmungen der Parteien – typischerweise Ob78 Dazu bereits § 2 B. III. 3. b). Aufgrund der Heteronomie des Vermieterpfandrechts entsteht bereits kein Konflikt mit Spezialitätsprinzip, der insofern lediglich bestimmt, dass die dingliche Einigung eine bestimmte Sache umfassen muss. 79 Dazu noch eingehend § 5 B. II. 3. b). 80 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1084); OLG Düsseldorf v. 04.06.1998 – 24 U 91/97, BeckRS 2000, 04366. 81 Andres, in: Nerlich/Römermann, § 50 InsO, Rn. 19; Bäuerle, in: Braun, § 50 InsO, Rn. 9; Brinkmann, in: Uhlenbruck, InsO, § 50, Rn. 24; Eckert, ZIP 1984, 663; Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 13; Henckel, in: Jaeger, InsO, § 50, Rn. 41; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 31; Maier, ZInsO 2018, 1496 (1498); Paschke, GE 2006, 420; Mittelstein, Miete, S. 537; Mitlehner, Mobiliarsicherheiten Rn. 926; Riecke, in: Schmid/Harz, FK MietR, § 562 BGB, Rn. 24; Schwerdtner, Jura 1988, 251 (252); Franken/Dahl, Mietverhältnisse, S. 101. 82 Vgl. Eckert, ZIP 1984, 663. 83 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 2225 (2227); Ganter, in: MüKoInsO, § 50, Rn. 86; Emmerich, in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, § 562 BGB, Rn. 5; Moeser, in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 12, Rn. 285; Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (199).

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jekte nur kurzweilig „eingestellt“ werden.84 Die teils konturlose Debatte im modernen Recht („wann ist ein Objekt lediglich flüchtig85 eingestellt?“) hat die Rechtsprechung in diesem rechtlichen Feld zu einem kasuistischem Gebilde mutieren lassen.86 Als prominente Exponenten dienen hierbei Kraftfahrzeuge, Warenlager und Tageskassen, bei denen gewöhnlich ein hohes Sicherheitsvolumen generiert werden kann.87 Während hier allen Objekten eine gewisse volatile Natur beigemessen werden kann, soll aber allein die Tageskasse nicht dem Pfandnexus unterfallen.88 Ungeachtet solcher, kaum zielführender begriffsjuristischer Deduktionen, sticht hervor, dass die Konturierung des Merkmals vor dem Hintergrund der noch in Zeiten der Konkursordnung aufkommenden Rechtfertigung „masseaufzehrender“ Absonderungsrechte neu an Fahrt aufgenommen hat.89 Es bestand und besteht ein „rechtpolitisches“ Interesse an einer einschränkenden Dimensionierung des haftenden Mobiliars, sodass es – wenn auch methodenunehrlich – gelegen kommt, verschleiert über den Topos einer restriktiven Auslegung, die Absonderungsfähigkeit einzelner Objekte zu negieren.90 An diesen Grundmotiven anknüpfend, möchte Eckert 91 nur eine Haftung für Anlage-, nicht jedoch für Umlaufvermögen in Betracht ziehen. Auch wenn hierbei freilich gläserne Kriterien aufgestellt werden, geraten die dogmatischen und historischen Vorgaben aus dem Auge. Bei Rekapitulation des Wortlauts „einbringen“ mutiert der Ansatz von Eckert jedenfalls ausschließlich zu einer rechtspolitischen Forderung de lege ferenda.

84 Prominentes Beispiel sind hier vor allem die Warenlagervermietungen, bei denen gewöhnlich eine hohe Fluktuation an Wirtschaftsgütern vorherrscht; a. A. Eckert, ZIP 1984, 663 (664). 85 Das OLG Braunschweig v. 27.11.1979 – 2 U 175/79, OLGZ 1980, 239 (240) lehnte eine „Einbringung“ einer Tageskasse ab, weil diese herkömmlich nur 12 Stunden innerhalb der Mietsphäre verbleibt. 86 So auch Bechtloff, S. 244. 87 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083; OLG Düsseldorf v. 04.06.1998 – 24 U 91/97, BeckRS 2000, 04366; RG v. 16.03.1931 – VIII 632/30, RGZ 132, 116 (119); OLG Frankfurt v. 19.05.2006 – 24 U 11/06, ZMR 2006, 609; OLG Braunschweig v. 27.11.1979 – 2 U 175/79, OLGZ 1980, 239 (240). 88 OLG Braunschweig v. 27.11.1979 – 2 U 175/79, OLGZ 1980, 239 (240); zustimmend, Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 12; Mitlehner, Mobiliarsicherheiten Rn. 926. 89 Vor der Reformierung wurde bekanntlich der „Konkurs des Konkurses“ von Kilger, KTS 1975, 142 ff. zum prägenden Begriff; vgl. zur alten Debatte auch Stürner, ZZP 94 (1981), 263 (265 ff.); Dorndorf, S. 5 f. et passim. 90 So insbes. Eckert, ZIP 1984, 663 (664); Wolf/Eckert/Ball, Hdb. MietR, Rn. 750. 91 Eckert, ZIP 1984, 663 (664). Wenig überzeugend ist auch die weitergehende Begründung von Eckert, ein wechselndes Warenlager diene nicht als „natürliche Sicherungsgrundlage“ und ein pro die entstehendes Vermieterpfandrecht erscheine „gekünstelt“, wenn gerade ein solches Konstrukt („Raumsicherungsübereignung von Warenlagern“) innerhalb der Traditionssysteme auch schon damals mit zunehmender Beliebtheit reüssierte.

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bb) Teleologische Eingrenzung Eine andere Strömung innerhalb der Literatur92 weist diese primär temporale Abgrenzung ab und sieht allein den bestimmungsgemäßen Mietgebrauch als einschränkendes Korrektiv für eine „Einbringung“ beim Vermieterpfandrecht an. Im Lichte dieser Auslegung sollen lediglich solche Objekte belastet werden, die mit dem Mietobjekt eine innere sachliche Konnexität aufweisen.93 Als Hauptmotiv verweisen die Vertreter auf die mangelnde Praktikabilität94 und den fehlenden historischen Rückhalt95 der temporalen Abgrenzung. Hervorzuheben ist dabei Ehricke96, der sich ebenfalls primär auf einen teleologischen Abgrenzungskanon kapriziert, dann jedoch am Exempel einer Tageskasse eine Trennung zwischen Haupt- und Annexgeschäft vornehmen möchte. Die Tageskasse weise dann als Nebengeschäft keine sachliche Konnexität mit dem bestimmungsgemäßen Nutzzweck des Mietobjekts auf. Auch hier manifestiert sich erkennbar: Das aus insolvenzrechtlicher Perspektive zu extensiv empfundene Regulativ der Illation wird nun aus einem teleologischen Blickwinkel bei bestimmten Objekten restringiert. Erneut werden gesetzesfremde Abgrenzungsmechanismen implementiert, die auf methodischer Ebene Züge einer „schöpferischen“ Gestaltung“ 97 annehmen. Es gilt zu klären, ob dem normativen Tatbestandsmerkmal der „Einbringung“ eine temporale oder teleologische Grenzlinie immanent ist und ob es geboten erscheint, das Regulativ restriktiv zu judizieren. c) Kritische Stellungnahme und eigener Ansatz Eine „unbefangene“ Annäherung an die „Einbringung“ bei § 562 Abs. 1 BGB lässt keinerlei begriffsimmanente Restriktionen hervorstechen. Die grammatikalische Auslegung ist offen.98 Finale oder temporale Einschränkungen lassen sich 92 Bereits Siber, S. 27 f.; Bruns, NZM 2019, 46 (49); Bechtloff, S. 244; Sternel, Mietrecht, Kap. III, Rn. 263; von Duisburg, S. 19; Roquette, Mietrecht, § 559 BGB, Rn. 29; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562 BGB, Rn. 44; wohl auch Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (200), wenn er den bestimmungsgemäßen Gebrauch als entscheidendes Merkmal ansieht. 93 Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (200). 94 Herrlein, in: Herrlein/Knops/Spiegelberg, Mietrecht, § 562 BGB, Rn. 12; Sternel, Mietrecht, Kap. III, Rn. 263; von Duisburg, S. 19; Spieker, ZMR 2002, 327. 95 Bechtloff, S. 243; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562 BGB, Rn. 40. 96 Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (200 f.). 97 Vgl. Canaris, Feststellung von Lücken, S. 22 zum fließenden Übergang zwischen Auslegung und Lückenfüllung. Fraglich ist hier bereits, ob Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (200) nicht mehr aus-, sondern bereits einlegt, d.h. methodenehrlich eine teleologische Reduktion vornimmt, die nur unter engen Grenzen judiziabel ist. 98 Siehe Langenscheidt-Online-Wörterbuch (2021): „1. einfahren, [. . .], hineinbringen, hineinschaffen [. . .] 2. einfangen, festsetzen [. . .].“

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hierbei kaum herausdestillieren. Aber auch systematische Erwägungen ermöglichen keinen Rückschluss auf einen einschränkenden Wortsinn. Im Gegenteil – beim gastwirtschaftlichen Pendant des § 704 BGB ist bereits dem obligatorischen Vertragswerk ein eng begrenzter Zeitrahmen immanent.99 In keiner Weise reicht es daher aus, argumentative Lasten mit dem pauschalen Dekret einer restriktiven oder wertenden Korrektur zu minimalisieren. M. E. ist eine Abgrenzung entlang einer „vorübergehenden“ Einstellung vollständig abzulehnen. Aber auch das Credo einer teleologischen Eingrenzung beinhaltet kritikwürdige Ausführungen. aa) Fehlende historische und dogmatische Fundierung Das Postulat, „vorübergehend“ eingestelltes Mobiliar unterliege nicht dem Pfandnexus des gesetzlichen Sicherungsmusters, sollte vermieden werden, da eine solche Interpretation weder auf dogmatischen noch auf historischen Säulen fußt. Die temporale Ausklammerung ist ein praktizierter Atavismus römischrechtlicher Grundsätze,100 der sich dogmatisch aber nicht mit den Leitbahnen der geltenden lex lata harmonisieren lässt. Die Motive101 rekurrieren hierbei lediglich auf die Reichskonkursordnung von 1877 in der es heißt: „Der vom Entwurf [. . .] gebrauchte Ausdruck: ,eingebrachte Sachen‘ darf nicht auf die Sachen beschränkt werden, die zu dauerndem Verbleiben in dem Grundstück bestimmt sind; auch die Sachen müssen als eingebracht gelten, welche dem Miethszweck entsprechend, wenn auch nur zeitweise, auf dem Grundstück ihren Stand- oder Verwahrungsort haben sollen; dies trifft vornehmlich bei Waaren zu, die mit der Bestimmung inserirt sind, dort verkauft oder verbraucht zu werden.“ 102

Die Rezeption dieser Wortphrase war jedoch nicht allein von dem Kalkül motiviert, einen bereits ausdifferenzierenden Rechtsbegriff für das neue Recht zu integrieren; in erster Linie optierte der historische Gesetzgeber auch für einen Terminus, der sich in das sachenrechtliche Gefüge einer umfassenden Publizitätsdoktrin einfügt.103 Auch wenn diese Intention am Modell der Illation kaum 99

So auch Bechtloff, S. 243. Dig. 20, 2, 7, 1: „Videndum est, ne non omnia illata vel inducta, sed ea sola, quae, ut ibi sind, illata fuerint, pignori sint: quod magis est“; Dig. 20, 1, 32: „respondit eos dumtaxat, qui hoc animo a domino inducti essent, ut ibi perpetuo essent, non temporis causa accomodarentur, obliagtos.“ Zum ius commune auch Dernburg, Pfandrecht I, S. 301, der betont, dass zur Begriffsbildung der Illation die zeitliche Länge und Art der Miete heranzuziehen ist. 101 Mugdan II, S. 225 = Mot. II, S. 404: „Die Beibehaltung des [. . .] im § 41 KonkO gebrauchten und einen klaren und bestimmten Sinn ergebendes Ausdruckes ,eingebrachte Sachen‘ kann einem Bedenken nicht unterliegen.“ 102 Hahn, Materialien IV, S. 202. 103 Zu den dogmengeschichtlichen Einflüssen auf das Vermieterpfandrecht eingehend § 2 A. Vgl. auch Bechtloff, S. 243, der zwar auf die Historie verweist, aber nicht den dogmatischen Hintergrund in den Blick nimmt. 100

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durchführbar ist,104 kann aus historischen und dogmatischen Gesichtspunkten konstatiert werden, dass die temporale Abgrenzung allenfalls im Rahmen einer teleologischen Reduktion formuliert werden könnte. Zwar wird innerhalb der Literatur die „Einbringung“ immer wieder als sachenrechtliches Publizitätsmittel hervorgehoben.105 Es werden allerdings nicht die notwendigen Konsequenzen gezogen, wenn hierbei parallel auf eine temporale Ausklammerung hingewiesen wird. Es verträgt sich nicht – nimmt man den Gedanken eines Publizitätsdogmas ernst –, dass ein sachenrechtlicher Publizitätsakt von der Absicht einer persistenten „Einbringung“ abhängen soll. Ein solches Verständnis kulminiert dann in einem Plädoyer für eine tatbestandliche Sezession von lediglich „vorübergehend“ eingestellten Sachen, wenn angeführt wird, dass eine Einbringung nicht dem Schutz des Mieters diene, es sich um einen Publizitätsakt handle und demnach einen gewissen „Dauerzustand“ voraussetzen würde.106 Hierbei werden nicht nur Aspekte der Handlungs- und Zustandspublizität vermengt;107 gleichzeitig wird der Publizitätsgedanke ad absurdum geführt,108 obwohl dieser im Kern die Argumentationslinie stützen soll. Richtig verstanden – jedenfalls im Blickfeld des dogmatischen Verständnisses des historischen Gesetzgebers – kann die temporale Abgrenzung keinen Einzug erhalten, weil im Lichte dieser Interpretation auf Ebene der Zustandsform (Verortung auf dem Grundstück), nicht hinreichend erkennbar wird, ob ein konkreter Gegenstand belastet oder frei ist. Wenn die Vertreter im Grunde die im älteren ius commune praktizierte Abgrenzung revitalisieren, wird ein tragender Aspekt außer Acht gelassen: Das auf den römischen Eckpfeilern aufbauende gemeine Recht war ohne die sachenrechtlichen Prinzipien grundsätzlich „frei“ von etwaigen dogmatischen Transparenzgeboten. Die frühere Praxis war deshalb nicht an die verkehrsschützenden Erwägungen gebunden und konnte somit den Auslegungsrahmen vordergründig am hypothetischen oder tatsächlichen Parteiwillen der Akteure orientieren.109 Die heutige lex lata steht jedoch einem solchen libertären und elastischen Begriffsverständnis entgegen. Die temporale Abgrenzung ist mit den Intentionen der historischen Väter des BGB im Mobiliarsachenrecht schlicht nicht vereinbar.

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Siehe dazu § 2 B. III. 2. Zu den Nachweisen bereits § 2 B. II. 106 So aber Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 31 (Fn. 53). 107 Zur Handlungs- und Zustandspublizität siehe § 2 B. III. 108 Die Vollzugshandlung (Einbringung bzw. Übergabe) ist immer nur ein punktueller Akt und kann demnach wenig „Publizität“ erzeugen. Es verfängt daher zu behaupten, sachenrechtliche Normen würden einen Dauerzustand voraussetzen. Selbst der Besitz als Zustandsform und daher auch die Verortung auf dem Grundstück sind nicht von einer zeitlichen Persistenz abhängig. 109 Vgl. Dig. 20, 1, 6; Dernburg, Pandekten I, § 268, S. 667; Östergren, S. 52. 105

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bb) Rechtsunsicherheit Zwar könnte man in Ansehung der innerhalb des dogmengeschichtlichen Abschnitts gewonnenen Erkenntnisse schlussfolgern, eine Orientierung am hypothetischen Parteiwillen sei flexibler und praktikabler, zumal die Publizitätserwägungen des Gesetzgebers mit dem Modell der Illation kaum eine transparente Sachzuordnung erlauben können. Allerdings besteht hierfür weder ein Bedürfnis noch ist eine solche Abgrenzung – im Wege einer Lückenschließung (hier einer teleologischen Reduktion) – wünschenswert. Die Ausklammerung von lediglich vorübergehend „eingestellten“ Sachen ist ein rechtsunsicheres Instrument, weil keine operablen Kriterien existieren, um eine „vorübergehende“ Verweilung von einer „mittel-“ oder „langfristigen“ zu unterscheiden.110 Daneben überzeugt es nicht, subjektive Intentionen als Gradmesser für die Entstehung eines erga omnes gerichteten Rechtes praeter legem zu implementieren.111 Unklar bleibt zudem, warum der BGH112 im Rahmen der Enthaftung bei § 562a BGB einerseits dafür plädiert, dass ausschließlich räumliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen dürfen, da andernfalls Kriterien herangezogen werden, die „zu einer der sachenrechtlichen Klarheit unzuträglichen Rechtsunsicherheit“ führen; andererseits rekurriert der BGH113 beim Induktionsvorgang hingegen primär auf eine temporale Abgrenzung, sodass in casu der räumliche Bezug konträr judiziert wird. Eine solche „gespaltene“ Auslegung sollte auf jeden Fall vermieden werden. cc) Keine wirtschaftliche Güterzuordnung nach § 97 Abs. 1 BGB bzw. § 1120 BGB In der bisherigen Kritik stand vornehmlich die temporale Abgrenzung im Fokus. Aber auch die Konturierung des Einbringungsvorgangs über eine teleologische Betrachtungsweise kann nur eingeschränkt überzeugen. Anlass hierfür ist, dass zumeist keine hinreichende Trennlinie zwischen dem Rechtsbegriff der „Einbringung“ und einer wirtschaftlichen Güterzuordnung über § 97 Abs. 1 BGB gezogen wird.114 Teilweise wird die Nähe zum Zubehörbegriff sogar offen angesteuert.115 Freilich hat ein solches Verständnis den Charme, über eine Anlehnung 110 Spieker, ZMR 2002, 327; Sternel, Mietrecht, Kap. III, Rn. 263; ebenso Lützenkirchen, MietRB, 2004, 335 (336). 111 So auch Bruns, NZM 2019, 46. 112 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1086). 113 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1084). 114 Vgl. nur die Sichtweise vom OLG Düsseldorf v. 09.08.2016 – I-24 U 1/16, 24 U 1/16, juris, Rn. 42, die später kassiert wurde; OLG Düsseldorf v. 09.08.2006 – I-24 U 180/05, juris, Rn. 15 f. 115 OLG Frankfurt v. 19.05.2006 – 24 U 11/06, ZMR 2006, 609 (610): „Praktikabel erscheint dem erkennenden Gericht deshalb allein ein Zuordnung nach der Einschätzung, die der Verkehr dem jeweiligen Verhältnis der Sache zum Grundstück gibt, und

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an § 97 Abs. 1 BGB auch bei der Illation die ratio legis einer „wirtschaftlichen Einheit“ zu integrieren. Rechtstechnisch erlaubt eine solche Orientierung nämlich eine „sanfte“ Abwendung von einem rein räumlichen Bezug, was im Rahmen der Enthaftungsebene bei § 562a BGB schließlich fruchtbar gemacht wird.116 Die Zubehöreigenschaft wurzelt indessen auf einer anderen Grundkonzeption. Kerngedanke ist hier nicht die räumliche Konnexität,117 – auch wenn dieses Kriterium in § 97 Abs. 1 BGB zunächst anklingen mag –, sondern eine wirtschaftliche oder finalbezogene Güterzuordnung;118 es geht um die Repräsentierung einer tatsächlichen Indienststellung, damit im Verkehr Hauptsache und Zubehör als rechtlich selbstständige Sachen dennoch ihr Schicksal teilen119 und nicht wie bei § 562 BGB um Herstellung einer – wenn auch normativierten – Zugriffsmacht. Auch wenn der Haftungsverband eines Grundpfandrechtes (§ 1120 BGB) phänomenologisch Ähnlichkeiten mit der „Mobiliarhypothek“ aufweist, kann aus einem Umkehrschluss (argumentum e contrario) gefolgert werden, dass beim Vermieterpfandrecht gerade keine Brücke zu einer Zubehördogmatik geschlagen wurde. Die Anlehnung an den Zubehörbegriff kann daher nicht einmal mittels einer axiologischen Beweisführung implementiert werden. Der Rechtsanwender muss hierfür das Spielfeld der lex lata verlassen.120 Gleichwohl verfängt es, über eine teleologische Betrachtungsweise eine „Feinsteuerung“ des haftenden Inventars zu integrieren. Die von Ehricke formulierte Trennung zwischen Haupt- und Annexgeschäft121 geht schlicht am Thema vorbei, weil dieser die „Einbringung“ allein auf den Geschäftsraum nach § 578 Abs. 2 BGB zuschneidet. Die Illation als sachenrechtlicher Rechtsbegriff muss aber kohärent und damit auch für ein „Wohnraummietverhältnis“ hinreichend konturiert sein. Richtig verstanden umfasst die Illation sämtliche Objekte, die in

dies ist für betrieblich genutzte Sachen die Zuordnung zum betrieblichen Grundstück.“ Ebenso Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (244); ders., in: MüKoInsO, § 50, Rn. 95a. 116 Auf das Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (246) erkennbar ansteuert, um das Vermieterpfandrecht dem Insolvenzanfechtungsrecht zu entziehen. 117 BGH v. 10.06.2011 – V ZR 233/10, NJW-RR 2011, 1458; eingehend auch Siebert, in: FS Gieseke, S. 59 (71), der konstatiert, dass weder aus dogmatischen noch aus kreditpolitischen Gesichtspunkten das extensive Verständnis des Zubehörbegriffs eingedämmt werden sollte; Stresemann, in: MüKoBGB, § 97, Rn. 27; Stieper, in: Staudinger, § 97 BGB, Rn. 22; auch Wieacker, AcP 148 (1943), 57 (94): „Dagegen geht das undeutliche Merkmal der räumlichen Zuordnung (§ 97) sinngemäß besser ganz im dauernden Dienstzweck des Zubehörs auf [. . .]“ (Hervorhebung im Original); a. A. Brammertz, S. 89 ff. 118 Wieacker, AcP 148 (1943), 57 (94): „Die Zuordnung des Zubehörs beruht nicht nur auf seiner wirtschaftlichen (d.h. betrieblichen), sondern auch auf seiner kulturellen Zweckbestimmung [. . .]“; vgl. auch Siebert, in: FS Gieseke, S. 59 (64 f.). 119 Brammertz, S. 20; Stresemann, in: MüKoBGB, § 97, Rn. 1; Neuner, AT, § 25, Rn. 33. 120 Siehe dazu noch eingehend § 4 C. II. 1. c) dd) (2). 121 Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (200 f.).

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die Mietsphäre hineingetragen werden. Allein solche Gegenstände, die erkennbar „bestimmungswidrig“ 122 auf das Grundstück gebracht werden, unterliegen nicht dem Pfandnexus. Rechtstechnisch geht es also um einen „weiten“ funktionalen Zusammenhang. Keinesfalls darf der bestimmungsgemäße Gebrauch der Mietsache allzu ausufernd „konkretisiert“ werden, um damit schließlich in verschleiernder Weise „eingebrachtes“ Inventar zu exkludieren. dd) Ergebnis Der h. M., die primär für eine temporale Ausklammerung votiert, ist nicht zu folgen. Auf ein solches Korrektiv sollte gänzlich verzichtet werden, zumal hierbei keine operablen Kriterien aufgestellt werden. Die Anlehnung an einen „Mietszweck“ über eine teleologische Betrachtungsweise überzeugt und fußt auf einem historischen Fundament. Diese sollte aber weder als „Steuerungsinstrument“ noch im Lichte einer wirtschaftlichen „Güterzuordnung“ judiziert werden. Die geltende Semantik der „Einbringung“ sollte allein darauf zugeschnitten werden, „bestimmungswidrig“ induzierte Objekte zu exkludieren. Plädieren Stimmen für eine restriktive Auslegung, kann diesem Postulat – jedenfalls auf Ebene der „Einbringung“ – nicht gefolgt werden. Im Gegenteil, dem Begriff als solchem – wählt man eine bildhafte Sprache –, ist ein „weitläufiger Bedeutungshof“ immanent. 2. Allgemeine Determinanten Nach der Analyse des Induktionsvorgangs sollen die weiteren Voraussetzungen des Vermieterpfandrechts in den Fokus rücken, die sich kompakt innerhalb zweier Themenkreise, dem Sicherungszweck und -objekt zusammenfassen lassen. a) Sicherungszweck aa) Wirksamkeit der causa Es weist eine gewisse Tradition auf, die schuldrechtliche causa bei den gesetzlichen Pfandrechten in besonderer Weise zu akzentuieren.123 Daher überrascht es nicht, dass innerhalb der Rechtswissenschaft nahezu unbestritten124 die Wirk122 Zu diesem Begriff schon das RG v. 16.03.1931 – VIII 632/30, RGZ 132, 116 (121). Ein im Eigentum des Mieters stehendes Firmenfahrzeug, ist demnach nicht per se von der Haftung auszuklammern. Anders verhält es sich zum Beispiel, wenn betriebliche Sachmateralien vorübergehend in einer privaten Wohnung abgestellt werden. 123 Bechtloff, S. 46 spricht von „vertragsbegleitenden“ Pfandrechten. 124 Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 6; Barthen/Staab, ZInsO 2018, 2225 (2227); Eckert, ZIP 1984, 663 (666); Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (193); Légrádi, S. 38; Siber, S. 33; Moeser, in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 12, Rn. 283; Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 11; Riecke, in: PWW, § 562 BGB, Rn. 4; Reuschle, in: BeckOGK, § 562 BGB, Rn. 9; Riering, in: MAH InsO, § 32, Rn. 139; Teichmann, in: Jauernig, § 562 BGB, Rn. 2.

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samkeit der causa als eine conditio sine qua non für das gesetzliche Pfandrecht betrachtet wird. Eine tiefergehende Begründung, warum der Mietvertrag beim Vermieterpfandrecht wirksam sein muss, wird jedoch kaum angeführt. Aus Perspektive einer Folgenabwägung hat das weitgehende Auswirkungen. Denn möchte der Vermieter seine insolvenzfeste Pfandsicherung bewahren, darf aus dessen Betrachtungswinkel die zugrunde liegende vertragliche Basis nicht unwirksam werden. Der Verlust der dinglichen Sicherung über das Normengeflecht der §§ 562 ff. BGB war deshalb früher ein wesentlicher Anstoß, bei Willensmängeln125 im Rahmen der Lehre vom faktischen Vertrag für eine ex nuncWirkung (§ 142 BGB) einzustehen.126 Auch wenn eine teleologische Reduktion des § 142 BGB beim Mietvertrag trotz des Dauerschuldcharakters mittlerweile als überkommen gelten dürfte,127 zeigt der Befund erkennbar, dass ein wirtschaftliches Interesse an der Besicherung eines Folgeanspruchs aus dem Regime des Bereicherungsrechts bestehen kann. Zudem kann der Vermieter sich auch nicht infolge der fehlenden Besitzposition an den Illaten auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen.128 Fehlt es an einem rechtswirksamen Mietvertrag, ist der Vermieter innerhalb des wirtschaftlichen Zusammenbruchs des Mieters daher auf ungesicherte Insolvenzforderungen verwiesen (§ 38 InsO). Im rechtsgeschäftlichen Sicherungsrecht sind die Akteure grundsätzlich frei darin zu entscheiden, welche Forderungen besichert werden sollen. Auch wenn keinerlei ergänzende Abreden getroffen werden, kann trotz eines rechtlichen Forderungsaustauschs – nach erfolgloser, ggf. ergänzender Ermittlung des Parteiwillens – eine Konversion (§ 140 BGB) unter Rückgriff auf einen hypothetischen Parteiwillen129 den akzessorischen Haftungsrahmen auf eine Bereicherungsforderung erstrecken.130 Als ius dispositivum hat der Wille der Parteien bei den ge-

125 Zu den Frageoptionen im Vorfeld des Mietvertragsschlusses und darauf korrelierende Anfechtungsmöglichkeiten eingehend Leroy, S. 75 ff.; Haselhoff, S. 60 ff. 126 Vgl. Fischer, NZM 2005, 567 (570), der es für möglich hält, allein aus diesem Grund die teleologische Reduktion zu rechtfertigen; diskutierend, dann jedoch ablehnend auch Hille, WuM 1984, 292. Beitzke, S. 49 plädiert zwar für eine ex tunc-Wirkung bei erfolgter Anfechtung, will dann jedoch das Vermieterpfandrecht auch auf Bereicherungsforderungen erstrecken. 127 BGH v. 06.08.2008 – XII ZR 67/06, NJW 2009, 1266 (1267); Emmerich, in: Staudinger, Vorbem. zu § 535 BGB, Rn. 70; ders., NZM 1998, 692 (697); Häublein, in: MüKoBGB, § 535, Rn. 45; Lammel, in: Schmidt-Futterer, Vorbem. zu § 535 BGB, Rn. 7; Egle, S. 226 ff.; a. A. jüngst Leroy, S. 84 ff. 128 Bechtloff, S. 231. 129 BGH v. 15.12.1955 – II ZR 204/54, NJW 1956, 297 (298). Zum Vorrang der Auslegung vor der Umdeutung, vgl. Neuner, AT, § 57, Rn. 4. 130 BGH v. 27.04.2017 – IX ZR 192/15, NZI 2017, 623 (625); v. 12.02.1987 – III ZR 178/85, NJW 1987, 2076 (2077) in welcher zwar eine Bürgschaft Sicherungsmittel war, jedoch selbst bei einem wucherähnlichen und damit nichtigen Darlehensvertrag eine Sicherung des Bereicherungsanspruchs in Betracht kam; BGH v. 18.03.1968 – VIII ZR

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setzlichen Typsierungen jedoch nur insoweit Bedeutung, als die Akteure von der gesetzlichen Typisierung abweichen wollen und auch können. Zu klären ist bei einem gesetzlichen Institut daher, ob auf Tatbestandsebene Bereicherungsforderungen inkludiert sein können. Mit anderen Worten: Erfasst das Vermieterpfandrecht eine rechtliche Situation als tatsächliches Verhältnis oder ist eine wirksame vertragliche Bindung erforderlich? Bechtloff hat hierbei auf die sprachliche Gestaltung der §§ 562 ff. BGB verwiesen.131 Getragen von den Gesetzesberatungen kann der erst innerhalb der endgültigen Beschlussfassung geformte Terminus von einem „Mietvertrag“ auf ein „Mietverhältnis“ 132 nur den Bedeutungsgehalt eines vertragsbegleitenden Instruments aufweisen. Zwingend ist das aber auch nicht, wenn man bedenkt, dass hierbei keinerlei Aussagen in Bezug auf eine Wirksamkeit getätigt wurden. Fruchtbarer erscheint eine systematische Betrachtung: Weniger die Stellung innerhalb des mietrechtlichen Binnenfelds,133 sondern insbesondere die Regelungstechnik bei anderen gesetzlichen Pfandtypisierungen demonstriert eine Bindung an die schuldrechtliche causa. Denn es gibt vertragliche Schuldverhältnisse, denen strukturell kein gesetzliches Pfandrecht zugewiesen wurde,134 und es existieren Formen, die erkennbar an einem Lebenssachverhalt135 und keinem Vertragsverhältnis anknüpfen.136 Aus einem Umkehrschluss (argumentum e contrario) kann demnach gefolgert werden, dass die Bindung an eine mietrechtliche Typisierung konstitutiven Charakter aufweist. Innerhalb der Novellierung der HGB-Pfandrechte hat der Gesetzgeber die Konnexität zu den jeweiligen Vertragsformen noch einmal redaktionell untermauert.137 Damit lässt sich zum einen eine Brücke zu den funktionellen Erwägungen eines dispositiven Vertragsrechts schlagen. Die abdingbaren Normen sollen primär als Lückenschließungsinstrumente privatautonomer Gestaltungen fungieren. Zum anderen wird deutlich, dass die Regelungen zum Vermieterpfandrecht eng mit dem Kapitalbindungsrisiko des Vermieters korrelieren. Denn wird zum Beispiel der zugrunde liegende Mietver-

218/65, NJW 1968, 1134; Habersack, in: Soergel, § 1204 BGB, Rn. 2; Schmidt, in: Erman, § 1204 BGB, Rn. 12; Damrau, in: MüKoBGB, § 1204, Rn. 15, 20. 131 Bechtloff, S. 230. 132 Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 535 f. 133 Die Stellung gesetzlicher Pfandrechte innerhalb der Typsierungen könnte auch rein redaktionell geschuldet sein, um diese strukturierter zu ordnen. So bereits früher von Bonin, S. 37. Widersprüchlich Bechtloff, S. 230, wenn er bei nahezu allen Pfandrechten systematische Erwägungen für eine Wirksamkeit der causa anführt, dann aber im Rahmen einer de lege ferenda-Perspektive diese Prämisse zugunsten eines separaten sachenrechtlichen Abschnitts aufgeben möchte. 134 §§ 488 ff., 598 ff., 607 ff., 611 ff., 662 ff., 688 BGB. 135 § 1 FPG, § 1 OASG. 136 Zur Entstehung einzelner gesetzlicher Pfandrechte eingehend Bechtloff, S. 73 ff. 137 Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts v. 25.06.1998 (BGBl. I S. 1588).

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trag wirksam angefochten, ist der Vermieter auch nicht mehr an den integrierten Bestandsschutz der Miete gebunden.138 bb) Akzessorium Als akzessorisches Sicherungsmittel wird das Vermieterpfandrecht maßgeblich – und damit auch in seiner Effektivität – durch die zu sichernden Forderungen determiniert. Denn durch die dogmatische Figur der Akzessorietät wird eine Konnexität zwischen den Haftungsobjekten und der Forderungen hergestellt, die dann wiederum Einfluss auf den Bestand, den Umfang und die Dauer der Haftung nehmen kann (§§ 1257, 1210 BGB).139 Kurzum: Je „enger“ das Akzessorium normativ gezogen wird, desto bescheidener wird ein Verwertungsrecht. Für das gesetzliche Sicherungsmuster hat der Gesetzgeber die Verwertungsbefugnis temporal limitiert. Über § 562 Abs. 2 BGB kann das Vermieterpfandrecht nicht für eine spätere Zeit als das folgende Mietjahr140 „geltend gemacht“ werden. Ungeachtet dessen, ob man das Vermieterpfandrecht in dieser Hinsicht als gegenüber anderen gesetzlichen Pfandrechten privilegiert ansehen möchte,141 war besonders der akzessorische Forderungsumfang ein rechtspolitischer Zankapfel und Urheber kontroverser Debatten.142 Die Scheidelinie zwischen künftigen und entstandenen Forderungen hat weniger eine materiell-rechtliche als eine insolvenzrechtliche Tragweite. Dennoch darf vorausgeschickt werden, dass der pro rata temporis rücklaufende Mietzins erst im jeweiligen Zeitabschnitt entsteht, sodass auf rechtlicher Ebene die Forderungen als aufschiebend „befristet“ zu qualifizieren sind.143 Ein vorab geleisteter Mietzins, kann demnach über § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückgefordert werden (arg. e contrario § 813 Abs. 2 BGB).144 (1) Charakteristik der Forderung Die Konturierungen der Strukturbedingungen des Pfandrechts des Vermieters haben insbesondere eine enge Relation hin zur Gebrauchsgewährung erkennen 138

Vgl. Egle, S. 226 ff. Wiegand, in: Probleme der Kreditsicherung, S. 35 (38). 140 Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 46. Gemeint ist nicht das Kalenderjahr, sondern der Referenzpunkt ist der Beginn des Mietverhältnisses. 141 So zum Pfandrecht des Vermieters Roeske, S. 19, weil es nicht nur entstandene, sondern auch künftige Forderungen sichert. Zieht man hingegen eine Parallele zum rechtsgeschäftlichen Pfandrecht, könnte man vielmehr von einer Restriktion sprechen, weil dort keinerlei zeitliche Einschränkungen vorgenommen werden. 142 Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 525 ff. 143 BGH v. 25.04.2013 – IX ZR 62/12, NJW 2013, 2429 (2432); v. 17.09.2009 – IX ZR 106/08, NJW 2010, 444 (445); v. 05.12.2007 – XII ZR 183/05, NJW 2008, 1153 (1156); v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588 (1589); v. 02.06.2005 – IX ZR 263/03, NZI 2005, 553; v. 28.03.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785 (1787); Gehrlein, WM 2014, 485 (491); a. A. Eckert, ZIP 1984, 663 (666). 144 Neuner, AT, § 53, Rn. 6 f. 139

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lassen. Das „Sicherungsinteresse“ des Vermieters besteht im Grunde deshalb, weil er sein Kapital im Mietobjekt gebunden hat und der Mietzins in aller Regel den geleisteten Investitionsaufwand amortisieren soll.145 Es ist daher nur logische Konsequenz, dass sich das Kapitalbindungs- oder Kapitalrückflussrisiko am vermieteten Objekt auch innerhalb der Ausgestaltung des Akzessoriums beim Pfandrecht des Vermieters manifestieren muss. Ohne Konnexität besteht auch kein legitimer Sachgrund für einen eo ipso eintretenden Pfandnexus. Das Mietverhältnis und die damit verbundene gesetzliche Sicherung darf kein Tor für „typenfremde“ Forderungen öffnen. Dem BGH146 ist daher grundsätzlich beizupflichten, wenn er formuliert, dass lediglich solche Forderungen sicherbar erscheinen, soweit sich diese „aus dem Wesen des Mietvertrags als entgeltlicher Gebrauchsüberlassung“ ergeben. Forderungen, die zwar inter partes zwischen den Parteien zirkulieren, aber keinen konkreten Bezug zum „Mietverhältnis“ aufweisen, sind von der gesetzlichen Sicherung auszuklammern.147 Auch wenn die Rechtsbeziehung zwischen Vermieter und Mieter in zahlreichen Fällen zu einer Quelle für weitere Forderungen werden kann, ist der inflationäre Topos einer „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ bei Bestimmung der „Forderungen aus dem Mietverhältnis“ unangebracht.148 Das liegt zum einen daran, dass das gesetzliche Sicherungsmuster aus teleologischer Perspektive allein für eine entgeltliche Gebrauchsgewährung eines „normativierten“ Raumverhältnisses vom Gesetzgeber implementiert wurde.149 Eine wirtschaftliche Betrachtung verbietet sich also bereits aus methodischer Sicht.150 Zum anderen kann das erga omnes wirkende Recht nur dann einen legitimen Vorrang gegenüber anderen Gläubigern rechtfertigen, wenn die Forderungen dem Mietverhältnis und damit dem schutzbedürftigen Risiko entspringen. Bei Lichte besehen heißt das für die etwas konturlose Formel der Rechtsprechung, dass nicht über die formale Deklarierung als Teil des Mietzinses151 externe Forderungen eingeschlossen werden können.152 Es 145 Vgl. Mugdan II, S. 855 = Prot. II, S. 199; Moeser, in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 12, Rn. 1. Hierbei sollen freilich keine Personen ohne eigenem Investitionsaufwand (z. B. Erben, Beschenkte, usw.) oder Mieter in Relation zu ihren Untermietern ausgeklammert werden, weil auch diese eine entgeltliche Vermietung als Kapitalrückfluss ausbedingen. 146 BGH v. 06.12.1972 – VIII ZR 179/71, NJW 1973, 238 (239). 147 Siehe dazu Dickersbach, in: Lützenkirchen, MietR, § 562 BGB, Rn. 37 f., der eine umfassende Auflistung der gesicherten und ungesicherten Forderungen anbietet. 148 So auch der BGH v. 06.12.1972 – VIII ZR 179/71, NJW 1973, 238 (239). 149 Vgl. dazu bereits § 4 B. I. 150 Vgl. Würdinger, in: FS Martinek, S. 961 (966): „Ob eine wirtschaftliche Betrachtung angezeigt ist, folgt häufig aus einer teleologischen Auslegung. Diese Brücke der ratio legis muss der Interpret zwingend überqueren.“ 151 Das verkennt Bechtloff, S. 232, wenn er Forderungen aus einem begleitenden Bierbezug über das Vermieterpfandrecht besichern möchte, sofern diese sich mathematisch im Mietzins niederschlagen. 152 Mugdan II, S. 855 = Prot. II, S. 199.

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ist daher nur konsequent, wenn das RG153 Ansprüche aus einer im Zusammenhang mit einer verpachteten Gaststätte übernommenen Bierbezugsverpflichtung von der Pfandhaftung ausklammert. Weniger überzeugt es hingegen,154 wenn autonom begründete (Neben-)Forderungen – selbst, wenn diese formal in die Gesamtpauschale integriert werden – wie Reinigungen oder Verpflegungen, dem Pfandnexus unterliegen sollen. Die Rechtfertigung einer gesetzlichen Verwertungsbefugnis kann nicht über die formale Deklarierung als Mietzins legitimiert werden, sondern muss eine Rückkoppelung mit der eingeräumten Gebrauchsgewährung aufweisen. Der Vermieter muss demnach – bildlich gesprochen – in das Mietverhältnis und dessen Risikosphäre investieren. Initiiert der Vermieter beispielsweise einen Modernisierungsprozess (§ 555b BGB) am vermieteten Objekt und möchte anschließend aktiv über § 559 BGB eine Mieterhöhung durchsetzen, kann das Vermieterpfandrecht freilich den zulässigen „Modernisierungsaufschlag“ besichern.155 Anders verhält es sich jedoch, wenn der Vermieter eine Investition externalisiert. Gewährt der Vermieter nämlich dem Mieter ein Darlehen für eine von diesem übernommene Umbauverpflichtung,156 erscheint der Vermieter – jedenfalls auf Ebene des gesetzlichen Sicherungsmusters – nicht als schutzwürdig.157 Das mag bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zunächst befremden, ist aber auf rechtlicher Ebene nur konsequent, weil der Vermieter hier auch nicht das spezifische Risiko der Gebrauchsgewährung trägt.158 Neben dem Mietzins als Kapitalrückfluss sichert das Vermieterpfandrecht auch – getragen von der Historie159 – sog. „Entschädigungsforderungen“ (arg. e contrario § 562 Abs. 2 BGB), welche terminologisch alle Forderungen erfassen, die nicht auf Erfüllung des Mietvertrages gerichtet sind.160 Über § 1257 153 Vgl. RG v. 01.11.1904, JW 1905, 19, wobei die Typizität als Verpachtung hier keine Rolle spielt; ebenso Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 27. 154 So aber BGH v. 06.12.1972 – VIII ZR 179/71, NJW 1973, 238 (239); von Bonin, S. 49; zutreffend bereits Mittelstein, Miete, S. 550; Niendorff, Mietrecht, § 54, S. 401; Bechtloff, S. 233. 155 Anders liegt dies bei den Gestaltungen nach § 551 Abs. 1 BGB. Dort erhöht sich nicht automatisch auch die vereinbarte Sicherungshöhe, wenn der Vermieter eine „Mieterhöhung“ durchsetzt, vgl. LG Berlin v. 14.09.2004 – 63 S 126/04, WuM 2005, 454; Börstinghaus, in: FS Blank, S. 77 (81); Emmerich, in: Staudinger, § 551 BGB, Rn. 9a; kritisch dazu Derleder, NZM 2006, 601 (606). 156 BGH v. 06.12.1972 – VIII ZR 179/71, NJW 1973, 238; äquivalent auch das RG v. 16.05.1896 – VI 17/96, RGZ 37, 88 (90). Im Hinblick auf das Pachtverhältnis ebenso BGH v. 19.12.2013 – IX ZR 127/11, NJW 2014, 1239 (1240). 157 BGH v. 06.12.1972 – VIII ZR 179/71, NJW 1973, 238 (239); Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 9a; Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 7. 158 Eine Darlehensschuld unterliegt nicht dem gem. § 536 BGB ipso iure eintretenden Minderungsrecht und auch nicht dem integrierten Bestandsschutz der Raummiete, vgl. auch BGH v. 06.12.1972 – VIII ZR 179/71, NJW 1973, 238 (239). 159 Mugdan II, S. 854 f. = Prot. II, S. 198 f. 160 In praxi geht es meist um Kündigungsschäden bzw. um Schadenersatzansprüche wegen Beschädigung oder mangelnden Instandhaltung der Mietsache und um Forderun-

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BGB kann auch auf den allgemeinen pfandrechtlichen Haftungsumfang (§ 1210 BGB) verwiesen werden.161 (2) Restriktionen Allgemein muss bei den (gesetzlichen) Pfandrechten zwischen einem „Sicherungs-“ und „Befriedigungsinteresse“ unterschieden werden.162 In der Regel, aber nicht immer,163 soll das Pfand aus teleologischer Perspektive dem Gläubiger als Verwertungsgrundlage dienen,164 sofern der Schuldner seine Verbindlichkeiten nicht mehr bedienen kann oder will. Gerade weil das Vermieterpfandrecht auch künftige Forderungen nach § 562 Abs. 2 BGB sichert, darf man nicht von der Existenz des Pfandrechts auf eine Verwertungsbefugnis schließen. Eine Befriedigung steht dem Pfandgläubiger nämlich gem. § 1228 Abs. 2 BGB erst zu, wenn „Pfandreife“ eingetreten ist, d.h. die akzessorischen Forderungen entstanden und fällig sind.165 Dagegen wird ein „Sicherungsinteresse“ bereits dann virulent, wenn weitere Gläubiger das Pfandobjekt für sich reklamieren. Denn existiert das dingliche Verwertungsrecht bereits in dieser Phase, kann der Vermieter andere Realsicherungsgläubiger auf eine nachrangige Rechtsposition verweisen. Mit dem Bestellungsakt ist quasi das Sicherungsobjekt für eine spätere Forderungsdurchsetzung reserviert.166 Im Folgenden soll deshalb geklärt werden, wann das Vermieterpfandrecht – trotz künftiger Forderungen – als existent zu betrachten ist. Ausgehend von der gesetzlichen Differenzierung in § 562 Abs. 2 BGB ist zwischen künftigen Mietzins- und Entschädigungsforderungen zu unterscheiden. (a) Künftige Mietzinsforderungen Der gesetzliche Passus differenziert die sicherbaren Mietzinsforderungen entlang einer zeitlichen Demarkationslinie. An sich ist es demnach nur von untergeordneter Bedeutung, ob die Forderungen bereits mit Abschluss des Mietvertrages gen aus § 546a BGB, siehe dazu Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 32; Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 8. 161 Gem. § 555 BGB als lex specialis kann auf Wohnraumebene faktisch keine Vertragsstrafe besichert werden. Gänzlich ablehnend hingegen Eckert, ZIP 1984, 663 (665), der aber verkennt, dass die Haftungserweiterung in § 1210 BGB nicht in „Konkurrenz“ zu den „Forderungen aus dem Mietverhältnis“ treten, weil dort nicht der Charakter der Forderung in Frage gestellt wird, sondern nur der Umfang der Pfandhaftung. 162 Rüll, S. 24 f.; ebenso Eichel, S. 239; Kuszlik, S. 31. Das von Rüll hervorgehobene Erhaltungsinteresse spielt beim besitzlosen Vermieterpfandrecht keine Rolle. 163 Zu weiteren Funktion dinglicher Sicherheiten siehe Brinkmann, S. 59 f. 164 Wiegand, in: Staudinger, Vorbem. § 1204 BGB, Rn. 1. 165 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1876. 166 Becker-Eberhard, S. 302; Brinkmann, S. 60; Kuszlik, S. 30.

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oder erst periodisch innerhalb der jeweiligen Leistungsintervalle entstehen.167 Nicht allein von dogmatischer Natur,168 sondern auch materiell bedeutsam, ist allerdings die Frage, inwieweit das gesetzliche Sicherungsmuster in Fällen künftiger Mietzinsforderungen als existent zu betrachten ist. Der Themenkreis entzündet sich primär am Wortlaut des Sicherungsrechts.169 So suspendiert § 562 Abs. 2 BGB für Mieten für eine spätere Zeit als das laufende und folgende Mietjahr die „Geltendmachung“ des Pfandrechts.170 In teleologischer Manier votiert deshalb eine Sichtweise dafür, das Pfandrecht für spätere Intervalle nicht entstehen zu lassen.171 Im Grunde geht es hier um nichts anderes als eine wertende Betrachtung, wonach einem Pfandrecht ohne Durchsetzbarkeit auch seine Existenz entzogen werde. Andere sehen hingegen die sprachliche Gestaltung als hinreichendes Indiz an, die den Bestand des Pfandrechts unberührt lässt und lediglich die Durchsetzung für den Gläubiger unterbindet.172 Gegen die Sichtweise, die dem Pfandrecht eine materielle Existenz für Forderungen jenseits des folgenden Mietjahres verwehrt, streitet jedoch der Umstand, wonach sich die Vertreter dieser Interpretation allein auf die Verwertungsfunktion des Pfandrechts konzentrieren, zugleich aber das kollisionsbedeutsame Sicherungsinteresse aus dem Blickfeld verlieren.173 Es kann nämlich nicht nur eine untergeordnete Rolle spielen, ob die Rangeinstufung absolut oder nur innerhalb des zeitlichen Korsetts in § 562 Abs. 2 BGB Wirkung entfaltet. Übereignet zum Beispiel der Mieter ein belastetes Pfandobjekt als Sicherheit für einen Dritten, kann trotz der Wertungen des § 936 BGB nach Ablauf der (künftigen) akzessorischen Forderungsreichweite, d.h. ab dem übernächsten Mietjahr, der Rang des Vermieterpfandrechts untergraben werden, weil die Belastung hier nur anteilig der entstandenen Forderungen auf den Drittgläubiger übergeht.174 Erfüllt der Mieter die Forderungen bis zum „folgenden Mietjahr“ und kommt erst danach 167

Eichel, S. 263. So aber Schultz, in: BeckOK MietR, § 562 BGB, Rn. 47. 169 Ausdrücklich offengelassen aber vom BGH v. 08.03.1972 – VIII ZR 183/70, NJW 1972, 721. 170 Der Referenzzeitpunkt ist dabei die (außergerichtliche) Geltendmachung des pfandrechtlichen Sicherungsmusters, siehe dazu Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 9; ebenso Reuschle, in: BeckOGK, § 562 BGB, Rn. 16. 171 Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 29; Eusani, WE 2009, 4 (5); Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 8; Tiedemann, in: jurisPK-BGB, § 562, Rn. 78; Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562 BGB, Rn. 23. 172 Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 42; Schultz, in: BeckOK MietR, § 562 BGB, Rn. 44; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562 BGB, Rn. 82; Bechtloff, S. 235 ff.; Eichel, S. 262 f.; ebenso bereits früher Siber, S. 11; H. Emmerich, S. 100. 173 Ganz allgemein hierzu Eichel, S. 239 ff. 174 Die Belastung beim Drittgläubiger besteht grundsätzlich nur in Höhe der sicherbaren Forderungen, weil auch das Vermieterpfandrecht als Teil der Akzessorietätslehre dem Schicksal der Forderung folgt (§§ 1257, 1252 BGB). 168

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seiner obligatorischen Verpflichtung nicht mehr nach, bleibt für das gesetzliche Sicherungsmuster kein Raum mehr, wenn zwischenzeitlich weitere Sicherungen an den verstrickten Objekten ausbedungen werden. Dem steht auch nicht entgegen, wenn angeführt wird, dass eine solche Interpretation zu einem ungerechtfertigten „Privileg“ mutieren würde,175 weil der Vermieter quasi mit der Nichtabbedingung des Pfandrechts ggf. eine ausufernde Rangbelegung generiert. Denn konstruktiv besehen besteht ein Pfandrecht – ohne das Akzessorietätsdogma zu durchbrechen – wegen einer künftigen Forderungen bereits dann, wenn die Forderung einen festen „Rechtsboden“ erreicht hat, sodass diese vom Schuldner ohne weiteres Zutun des Gläubigers hervorgebracht werden kann.176 Mit dem Vollzug des Mietvertrages sind diese Anforderungen allemal erfüllt, weil der Vermieter hier seinen Verpflichtungen nachgekommen ist. Zu Recht scheint daher eine wörtliche Interpretation geboten, wonach das Vermieterpfandrecht zwar für künftige, auch außerhalb der zeitlichen Eingrenzung liegende Intervalle existiert, aber insoweit nicht geltend gemacht177 werden kann.178 (b) Künftige Entschädigungsforderungen Da Entschädigungsforderungen nicht unmittelbar179 einem Kapitalbindungsrisiko entspringen, gab es in den Gesetzesberatungen umfassende Debatten darüber, ob überhaupt solche Forderungen mittels des gesetzlichen Pfandrechts besichert werden sollten.180 Man entschied sich dann bekanntlich für die Eingrenzung, wonach lediglich gegenwärtige Entschädigungsforderungen für das gesetzliche Sicherungsmuster sicherbar sind (arg. e contrario § 562 Abs. 2 BGB). Gerade weil diese Restriktionen individuell auf das Vermieterpfandrecht zugeschnitten wurden, ist auch heute noch umstritten, welche Mindestanforderungen 175

So aber Tiedemann, in: jurisPK-BGB, § 562, Rn. 78. Eichel, S. 252 ff. 177 Dafür spricht auch der Verlauf der Gesetzesberatungen: Während die erste BGBKommission das Vermieterpfandrecht noch expressis verbis auf alle künftigen Mietzinsforderungen erstreckte (§ 521 E I), wurde zunächst das gesetzliche Sicherungsmuster auf die heutigen zeitlichen Schranken begrenzt, bevor dann schließlich der Passus in die bekannte Formulierung („nicht geltend machen“) geändert wurde (§ 521 E II), vgl. dazu Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 523 f. bzw. S. 536. 178 Die Formulierung in § 562 Abs. 2 BGB korreliert zudem mit der Vorzugsklage in § 805 ZPO, wonach zwar der Vermieter auch noch nicht fällige Forderungen einklagen kann, er aber zugleich durch § 562 Abs. 2 BGB in der Geltendmachung solcher künftiger Forderungen beschränkt wird, die zeitlich nach Ablauf der „folgenden“ Mietjahres entstehen. 179 Mittelbar hingegen schon, da beispielsweise Schäden an der Mietsache oder Vorenthaltungen (§ 546a BGB) eine Amortisation über den pro rata temporis rücklaufenden Mietzins eminent verzögern können. 180 Mugdan II, S. 855 = Prot. II, S. 199: „Während die Sicherung wegen des Miethzinses sich durch die Natur dieses als eines Gegenwerthes für die Gebrauchsüberlassung rechtfertige, treffe dieser Grund für die Entschädigungsforderungen nicht zu.“ 176

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erfüllt sein müssen, damit die Entschädigungsforderungen181 nicht mehr als künftig, sondern als gegenwärtig zu qualifizieren sind. Bei Konturierung der Scheidelinie gehen die Meinungen schließlich auseinander. Der Schauplatz der Auffassungen dreht sich vordergründig um den Verdichtungsgrad, wonach diese Forderungen lediglich materiell-rechtlich entstanden sein müssen182 oder ob hier zudem eine Fälligkeit zu fordern ist.183 Verwirrung stiftet allemal die wiederkehrende Formulierung, dass Entschädigungsforderungen als gegenwärtig einzustufen sind, wenn diese – ggf. auch im Rahmen einer Feststellungsklage (§ 256 ZPO) – einklagbar und damit in diesem Sinne „liquide“ sind.184 Denn hier bleibt regelmäßig offen, was der Interpret mit dem Passus im Einzelnen verbindet.185 Einhellig plädiert man jedoch dafür, dass solche Forderung nicht mehr als gegenwärtig, sondern als künftig zu qualifizieren sind, wenn diese noch von einem ungewissen zukünftigen Ereignis abhängig sind.186 Bei Sichtung dieser Erklärungsmuster hat Eichel zu Recht auf die Entstehungsgeschichte des gesetzlichen Sicherungsrechts verwiesen.187 Das Unbehagen der Väter des BGB, auch künftige Entschädigungsforderungen zu installieren, zeigt sich nicht zuletzt an den Beratungen, die stets nur von fälligen Forderungen sprachen.188 Erst bei der redaktionellen Ausarbeitung schwenkte man schließlich auf die „künftigen Entschädigungsforderungen“ um.189 Es liegt daher nahe, dass mit der Formulierung keine Abkehr von diesen Grundsätzen verbunden war.190 Zwingend ist das aber auch nicht, wenn man bedenkt, dass der Tatbestand in Gänze überarbeitet und dann schließlich negativ ausformuliert wurde („kann nicht geltend machen“). M. E. muss der Interpret sich deshalb primär auf 181 In praxi geht es meist um Kündigungsschäden bzw. um Schadenersatzansprüche wegen Beschädigung oder mangelnden Instandhaltung der Mietsache und um Forderungen aus § 546a BGB, siehe dazu Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 32. 182 BGH v. 08.03.1972 – VIII ZR 183/70, NJW 1972, 721; Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 8; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562 BGB, Rn. 83. 183 Eichel, S. 266; Niendorff, Mietrecht, § 54, S. 402. Zu älterer Judikatur siehe zudem Repgen, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter, S. 231 (265 ff.). 184 OLG Düsseldorf v. 04.06.1998 – 24 U 91/97, BeckRS 2000, 04366; OLG Hamm v. 10.12.1993 – 7 U 63/93, NJW-RR 1994, 655 (656); Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 30; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 31. 185 Eichel, S. 265 f., der wohl mit „liquide“ auch „fällig“ verbindet. Anders hingegen Mittelstein, Miete, S. 553, der „liquide“ Forderungen den gegenwärtigen gleichstellt, dann jedoch keine Fälligkeit verlangt; ebenso Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 31; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562 BGB, Rn. 83. 186 BGH v. 08.03.1972 – VIII ZR 183/70, NJW 1972, 721; a. A. wohl nur Bechtloff, S. 240 f. 187 Eichel, S. 265. 188 Siehe dazu den Antrag von Struckmann (1), Dittmar (3) und Rüger (5) bei Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 530 f. 189 Vgl. Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 535. 190 Vgl. Mugdan II, S. 855 = Prot. II, S. 199 f.

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die Wertungsentscheidung des Gesetzgebers zurückbesinnen. Die Eingrenzung des Forderungskreises im Hinblick auf Entschädigungsforderungen war deshalb intendiert, weil dem Mieter ein Auszug nicht wesentlich erschwert werden sollte.191 Keinesfalls sollten unbestimmte Forderungen zu weitreichenden Mobilitätshemmnissen mutieren und dem Vermieter als Schikanemittel gedeihen, wenn der Mieter nicht in der Lage ist, das Vermieterpfandrecht durch Sicherheitsleistung (§ 562c BGB) abzuwenden. Auch deshalb und nicht allein die formale Deklarierung innerhalb der Beratungen legen somit nahe, dass das gesetzliche Sicherungsmuster nur solche Entschädigungsforderungen erfassen sollte, die ohne weiteres durchsetzbar – und damit fällig waren. Insoweit geht es um eine an der ratio legis angelehnte Handhabung. Dem steht im Übrigen auch nicht der Passus in § 562 Abs. 2 BGB entgegen, weil ein nicht existentes Recht a maiore ad minus auch nicht geltend gemacht werden kann.192 b) Sicherungsobjekt Die pfandrechtliche Belastung entsteht beim Vermieterpfandrecht nur an Objekten die gem. §§ 90, 90a193 BGB Sachqualität aufweisen. Insoweit unterscheidet sich das mietrechtliche Pfandrecht von dem Reglement der §§ 1204 ff. BGB sowie der §§ 1113 ff. BGB, welche nach den §§ 1273 ff. BGB und in § 1123 BGB auch Verpfändungen an Rechten bzw. Forderungen ermöglichen. Folgerichtig scheiden Objekte aus, wenn diese ihre Sachqualität – beispielsweise als wesentliche Bestandteile eines Grundstücks (§§ 93 ff., 946 BGB) – verlieren.194 Ebenso können Legitimationspapiere nicht vom Pfandnexus erfasst werden, da deren Forderungselement erkennbar im Vordergrund steht.195 Auch wenn das BGB durchaus den Surrogationsgedanken für Forderungen bei Verpfändungen kennt (§ 1127 BGB), kann mangels einer planwidriger Regelungslücke beim gesetzlichen Sicherungsmuster diese Regelungstechnik auch nicht analog aufgegriffen werden.196 Der Haftungsrahmen des § 562 BGB wurde nur so weit gefasst, als es

191 Mugdan II, S. 855 = Prot. II, S. 199; so auch der BGH v. 08.03.1972 – VIII ZR 183/70, NJW 1972, 721. 192 Eichel, S. 266. 193 Haustiere unterliegen bereits gem. §§ 562 Abs. 1 S. 2 BGB, 811 Abs. 1 Nr. 8 ZPO nicht dem Pfandnexus. Siehe auch die Grenze in § 811 Abs. 3 ZPO. 194 Statt aller Tiedemann, in: jurisPK-BGB, § 562, Rn. 17. 195 Emmerich, in: Staudinger § 562 BGB, Rn. 8; Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 14; Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 11; Weidenkaff, in: Grüneberg, § 562 BGB, Rn. 7. Anders hingegen bei Wertpapieren, wenn diesen ein eigener Vermögenswert zukommt (arg. e contrario §§ 1293 BGB, 831 ZPO). Auch sog. „Goodwill“ (Geschäfts- und Firmenwert) unterliegen nicht dem Vermieterpfandrecht, dazu OLG München v. 05.05.2000 – 23 U 6086/99, NJW 2000, 2592 (2596). 196 So Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 12; ders., Wohnraummietrecht, § 562 BGB, Rn. 16; zutreffend Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 8.

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zur Sicherung des Vermieters unbedingt notwendig erschien.197 Für die im heutigen Zeitgeist präferierte Ausrichtung auf Forderungen198 ist das gesetzliche Sicherungsmuster daher ein unbrauchbares Instrument. Da im nationalen Recht zudem – anders als der französische Code civil mit den meubles suffisants – keine „Verpflichtung“ besteht, liquidierbares Inventar zu integrieren,199 kann das Sicherungsmuster mangels Verwertungsgrundlage bereits faktisch leerlaufen. Das gesetzliche Vermieterpfandrecht erhält daher in praxi nur dann einen Bedeutungsgehalt, wenn verwertbares Sachmobiliar integriert wurde. aa) Restriktionen (1) Substanzlose Verwertungsobjekte Innerhalb des Schrifttums200 – besonders im Hinblick auf den Wohnraum – wird immer wieder akzentuiert, dass wertlose Objekte, denen allenfalls ein Affektionsinteresse des Mieters anhaftet, bereits tatbestandlich – als „ungeschriebenes“ Credo – von der Verpfändung exkludiert werden müssen. Als Begründung wird meist abstrakt auf den „sozialpolitischen Zweck“ verwiesen. Denn grundsätzlich201 kann eine mangelnde Verwertungsaussicht ein beschränkt dingliches Recht nicht suspendieren. Funktional liegt der „Wert“ einer solchen Einklammerung beim Vermieterpfandrecht freilich weniger in der Verwertung; es generiert jedoch – und das kann durchaus dem jüngsten Votum des Gesetzgebers202 entnommen werden – eine gewisse „Druckausübung“ auf den Mieter, wenn auch solche emotional verbundenen Objekte vom Pfandnexus erfasst werden. Dieser literarischen Strömung ist m. E. aufgrund der teleologischen Grundlegung des Vermieterpfandrechts als Sicherungsmittel – in Abgrenzung zu einem Schikanemittel – beizupflichten. Als Vehikel der Forderungsdurchsetzung dient das Pfandrecht teleologisch der Befriedigung des Gläubigers. Keinesfalls darf dieses zu einer reinen Schikane-

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Vgl. Mugdan II, S. 863 = Prot. II, S. 213. Die heutige Praxis fokussiert sich weitestgehend auf eine Sicherungszession, um dem Publizitätserfordernis in § 1280 BGB auszuweichen, vgl. Herresthal, in: Staudinger, § 1273 BGB, Rn. 1. 199 Siehe dazu nur den Art. 1752 des Code civil, wonach der Vermieter dem Mieter kündigen kann, sofern dieser die Räumlichkeit nicht mit ausreichenden Möbeln „ausstattet“. 200 Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 9; Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 20; Wiederhold, in: BeckOK, § 562 BGB, Rn. 15; a. A. Schultz, in: BeckOK MietR, § 562 BGB, Rn. 64. 201 Habersack, in: Soergel, § 1252 BGB, Rn. 4; a. A. RG v. 27.06.1919 – VII 98/19, RGZ 96, 184 (185). 202 BT-Drs. 14/4553, S. 60. 198

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funktion mutieren.203 M. E. muss dieser teleologische Leitfaden – insbesondere im wohnraumrechtlichen Umfeld – berücksichtigt werden. Denn zum einen ist die mit verfassungsrechtlichem Rang ausgestattete Wohnung (Art. 13 GG) ein zentraler Ort der Lebensgestaltung und damit naturgemäß eine Sphäre für intime und persönliche Objekte. Zum anderen werden infolge des Generalbeschlags durch das Vermieterpfandrecht und der heteronomen Entstehung, dem Mieter einzelne Verpfändungsvorgänge nicht plastisch vor Augen geführt. Hier unterscheidet sich das Vermieterpfandrecht von einer klassischen Pfandbestellung nach § 1205 BGB. Während dem Pfandgeber innerhalb der dinglichen Einigung und der Besitzeinräumung an den Pfandnehmer eine Verpfändung konkret versinnbildlicht wird,204 verhält es sich beim mietrechtlichen Pfandrecht anders. Der Mieter trifft keine (konkludente) Entscheidung, den Nutzungsgehalt an der Sache aufzugeben. Gleichzeitig werden auch dem Vermieter beim Hineinschaffen die eintretenden Rechtsfolgen nicht signalisiert. Schließlich sind im Zeitpunkt einer Abbedingung des gesetzlichen Sicherungsmusters künftige Einbringungsvorgänge noch wenig überschaubar, zumal die Akteure in aller Regel keinerlei Rechtskenntnisse in Bezug auf das Vermieterpfandrecht besitzen. In solchen Fällen genießt m. E. die Nutzungsfunktion des Mietereigentums einen Vorrang gegenüber einem „kraftlosen“ Befriedigungsrecht des Vermieters. Aus methodischer Sicht kann hier das Pfändungsverbot in § 803 Abs. 2 ZPO in direkter205 Anwendung mobilisiert werden, welches den Befriedigungscharakter206 einer Pfändung verdeutlicht. Denn einerseits weist das Vermieterpfandrecht als dispositives Recht eine heteronome Begründung auf, sodass eine strukturelle Nähe zum „unfreiwilligen“ Pfändungspfandrecht besteht. Andererseits differenziert die materiell-rechtliche Blankettverweisung des § 562 Abs. 1 S. 2 BGB nicht nach den einzelnen prozessrechtlichen Schutznormen. Es handelt sich m. E. um eine In-toto-Verweisung auf den sachbezogenen Vollstreckungsschutz, welcher nur punktuell durch pfandrechtliche lex specialis-Regelungen207 durchbrochen wird.

203 So bereits § 3 A.; vgl. auch Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562 BGB, Rn. 18. 204 Wacke, S. 80; ders., JZ 1987, 381 (382 f.); Fenn, FamRZ 1971, 110 (111); Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 125, Rn. 2 sprechen dem Traditionsvorgang sogar eine Warn- bzw. Übereilungsschutzfunktion zu. 205 Ohne nähere Begründung plädieren Lammel, Wohnraummietrecht, § 562 BGB, Rn. 12, und Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562, Rn. 35 für eine analoge Anwendung. 206 Gruber, in: MüKoZPO, § 803, Rn. 69. 207 Siehe z. B. das normierte Übermaßverbot in § 803 Abs. 1 S. 2 BGB, das beim Vermieterpfandrecht durch die speziellere Regelung des § 562a S. 2 Alt. 2 BGB überlagert wird, vgl. KG v. 18.07.2016 – 8 U 234/14, BeckRS 2016, 16547, Rn. 16; Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 22.

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(2) Pfändungsschutz (a) Dogmatisches Profil Einen weiteren maßgebenden Einschnitt markiert die unabdingbare Blankettverweisung des § 562 Abs. 1 S. 2 BGB auf den prozessrechtlichen Vollstreckungsschutz der Sachpfändung (§§ 811 ff. ZPO). Hier werden unpfändbare Objekte von den pfandrechtlichen Wirkungen ausgeklammert. Die Integration dieser „sozialpolitischen“ Errungenschaft galt als Meilenstein für eine Legitimität des Pfandrechts.208 Ursächlich hierfür ist die in der Privatautonomie verankerte Verfügungsfreiheit. Im Binnenfeld der materiell-rechtlichen Sachpfändung209 wird grundsätzlich der Individual- und Allgemeinschutz210 nur über die allgemeinen „Einfallstore“ der §§ 138, 242 BGB gewährleistet.211 Für die materiell-rechtlichen Gründe einer vollstreckungsschutzrechtlichen Inklusion beim Vermieterpfandrecht geben zunächst die historischen Aussagen Aufschluss:212 Die heteronome Entstehung des mietrechtlichen Sicherungsrechts sei in Parallele zur unfreiwilligen Pfändung Sachgrund für den integrierten Pfändungsschutz. Aber auch ein solches dogmatisches Postulat kann aus der inneren Gesetzessystematik nicht zwingend deduziert werden, wenn andere gesetzliche Typen (z. B. § 647 BGB) davon unberührt bleiben. Konsequenterweise hat die Literatur213 daher immer wieder pointiert, der Vollstreckungsschutz knüpfe auf materiell-rechtlicher Pfandebene stattdessen an einen Traditionsvorgang an. Vorsichtiger sollte hingegen damit umgegangen werden, die Korrelation von einer Sachhingabe und dem Ausbleiben eines über die Grenzen der §§ 138, 242 BGB hinausgehenden Schutz-

208 Zu den Diskussionen eingehend Repgen, S. 279 ff.; Bechtloff, S. 441 spricht von einer „Verstärkung der Legitimation“. Zur Rechtslage vor Kodifikation eingehend Cretschmar, AcP 68 (1885), 445 ff. Crome, Bürgerliches Recht II, S. 574 (Fn. 10) sprach kurz nach Inkrafttreten des BGB davon, dass der Gesetzgeber eine „brennende soziale Forderung“ erfülle. 209 Anders bei der Forderungsverpfändung, wonach über § 1274 Abs. 2 BGB unpfändbare Forderungen gem. § 400 BGB nicht abgetreten und damit auch nicht verpfändet werden können. 210 Zum Pfändungsschutz eingehend Bechtloff, ZIP 1996, 994 (996 ff.); Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 52, Rn. 1 ff.; Walker/Loyal, in: Schuschke/Walker/Thole/Kessen, ZPO, § 811, Rn. 1 f. 211 Bechtloff, ZIP 1996, 994 (996 ff.); Gerhardt, JuS, 1972, 696, (698). 212 Mugdan II, S. 226 = Mot. II, S. 405 f.; Eck, in: FS Gneist, S. 251 (274 f.). 213 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55 Rn. 38; Fenn, FamRZ 1971, 110; Wacke, S. 80; ders., JZ 1987, 381 (382 f.); Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 125, Rn. 2. Im Kontext des Vermieterpfandrechts auch Eck, in: FS Gneist, S. 253 (274): „Eine solche [Besitzweggabe] wird man nun [. . .] für zulässig halten müssen, insofern der Schuldner durch jede Weggabe an den Tag legt, dass ihm die Sache nicht unentbehrlich [. . .] ist. Aber gerade dieses Moment fehlt offenbar, wenn es sich um ein gesetzliches Pfandrecht handelt, bei welchem der Schuldner die Sachen in den Händen behält [. . .]“ (eigene Hervorhebung und Anm. des Verf.).

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rasters auf die teleologische Ebene214 einer Warnfunktion oder eines integrierten Übereilungsschutzes zu hieven. Eine Sachhingabe kann für den Pfandgeber zwar eine reflektive und selbstreferenzielle Wirkung entfalten und hierdurch den Tradierenden protektieren. Für eine solche Schutzrichtung kennt das Gesetz jedoch originär den engeren cordon sanitaire der Formvorschriften (z. B. §§ 311b Abs. 1, 925 BGB). Überdies scheint die tatbestandliche Ausklammerung von unpfändbaren Objekten aber auch für die Sicherungsformen ohne Sachhingabe kein Prägemerkmal zu verkörpern. Mit der Sicherungsübereignung zirkuliert im nationalen Rechtkreis ein praktisch überragendes Institut, welches strukturell ohne Sachübergabe fungiert,215 gleichzeitig aber im nationalen Rechtskreis über keinen Pfändungsschutz verfügt. Die Integration des prozessrechtlichen Vollstreckungsschutzes im materiellen Recht kann m. E. nicht auf einen einzelnen dogmatischen Sachgrund reduziert werden. Die fehlende „Plastizität“ der Illation ist nur ein Aspekt unter verschiedenen Sachmotiven. Auch die bereits im Rahmen der Ausklammerung von wertlosen Objekten skizzierten Topoi reklamieren für das Vermieterpfandrecht einen überschießenden Individual- und Allgemeinschutz. Dennoch kann de iure nicht geleugnet werden, dass die Ausgliederung des Sachnutzens mit der Implementierung eines Vollstreckungsschutzes korreliert. Neben sozialpolitischen Motiven kann die Integration des Pfändungsschutzes beim gesetzlichen Sicherungsmuster also auch auf konstruktive Ursachen rückgeführt werden. (b) Reichweite Die tatbestandliche Limitierung hat zuvorderst im wohnraumrechtlichen Kontext Auswirkungen.216 Der sukzessiv erweiterte Pfändungsschutzkanon und die Direktive einer zeitgemäßen und individuellen Auslegung217 verschärfen den Befund: Innerhalb der Wohnraummiete ist es keine Seltenheit, dass nahezu der gesamte Sachbestand vom potenziellen Haftungsvolumen ausscheiden kann. Die tatbestandliche Ausklammerung von unpfändbaren Sachobjekten möchte eine verbreitete Ansicht218 jedoch allein auf absolute Pfändungsverbote beschrän214 So aber Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 125, Rn. 2; Wacke, in: FS Pleyer, S. 583 (599 ff.). Bereits früher attestierte Exner, in: Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages I, S. 3 (11) dem Traditionsprinzips eine „Plastizitätsfunktion“. 215 Wacke, in: FS Pleyer, S. 583 (599 ff.), plädiert deshalb auch bei der Sicherungsübereignung für eine Integration des Vollstreckungsschutzes. Bei der Sicherungsübereignungen ohne Besitzübergabe spricht Wacke deshalb von einem negotium imperfectum. 216 Das betont auch Spieker, ZMR 2002, 327 (332). 217 Würdinger, in: Stein/Jonas, § 811 ZPO, Rn. 7; Schneider/Becher, DGVZ 1980, 177 (184). 218 KG Berlin v. 08.01.2018 – 8 U 21/17, BeckRS 2018, 1185, Rn. 8; Mittelstein, Miete, S. 547; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 14; Gruber, in: MüKoZPO, § 812, Rn. 8; Lüke, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 812, Rn. 6.

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ken. § 811 Abs. 4 ZPO219, dessen Regelungsinhalt bis zum Jahre 2021 in § 812 ZPO verortet war, sei deshalb nicht erfasst, weil es sich hier um einen relativen Schutz handelt. Diese Sichtweise, für die vormals die einschränkende Formulierung in § 562 Abs.1 S. 2 BGB („Sachen, die der Pfändung nicht unterliegen“) geltend gemacht werden konnte, ist m. E. mit der systematischen Überführung der Vorschrift in den § 811 Abs. 4 ZPO nun endgültig ad acta zu legen. Aber auch vor der normativen Synchronisation mit dem Insolvenzrecht (§ 36 Abs. 1, 3 InsO),220 war eine solche Einschränkung wenig überzeugend. Der Verweis in § 562 Abs. 1 S. 2 BGB soll das heteronome Vermieterpfandrecht mit dem prozessrechtlichen Vollstreckungsschutz kalibrieren. Für eine solche „In-toto“-Sichtweise spricht auch die Historie: Der Reglungsinhalt in § 811 Abs. 4 ZPO war bei Fassung des § 559 a. F. (§ 562 BGB) ursprünglich noch nicht kodifiziert.221 In der legislativen Erweiterung des Vollstreckungsschutzes lag demnach eine Bewertung des Gesetzgebers, den status quo ante als unzureichend zu erachten. Dies schlägt sich dann freilich auch simultan beim Vermieterpfandrecht nieder. Daneben unterscheidet sich trotz des Wortlautes „sollen nicht gepfändet werden“ der relative Pfändungsschutz kaum vom absoluten Pfändungsschutz, weil auch hieraus eine Unzulässigkeit der Pfändung resultiert.222 § 562 Abs. 1 S. 2 BGB schließt demnach auch relative Pfändungsverbote ein,223 wobei es in Ansehung der Ausklammerung von wertlosen Objekten zumeist auf § 811 Abs. 4 ZPO im Streitfall gar nicht ankommen wird. bb) Erweiterung durch Vertrauensschutz? Ein zentraler Aspekt der historischen Beratungen war die Beschränkung auf die „Sachen des Mieters“. Neben der dogmatischen Relevanz für den Erwerb durch den Vertrauensschutz hat diese Begrenzung Auswirkungen auf den Sicherungsumfang. Denn mit fortschreitender Kreditierung stehen potenziell wertvolle Objekte häufig nicht im Eigentum des Mieters.224 Wenig verspricht dabei auch die Ausdehnung des Pfandrechts auf ein Anwartschaftsrecht des Mieters.225 219 Die Regelungsinhalte von § 812 ZPO wurde durch das „Gerichtsvollzieherschutzgesetz“ (GvSchuG) v. 07.05.2021 (BGBl. I, S. 850) in § 811 Abs. 4 ZPO überführt. 220 BT-Drs. 12/2443, S. 122. 221 Siehe dazu § 715a CPO v. 17.05.1898 (Gesetz, betreffend Aenderungen der Civilprozeßordnung, RGBl. 1898, S. 256 ff.); Haase, JR 1971, 323 (324). 222 Lüke, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 812, Rn. 7; Würdinger, in: Stein/Jonas, § 812 ZPO, Rn. 4. 223 So auch LG Köln v. 09.01.1964 – 7 O 388/62, ZMR 1964, 364; AG Köln v. 28.11.1986 – 201 C 453/88, WuM 1989, 296; Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 13; Haase, JR 1971, 323 (325); Weidenkaff, in: Grüneberg, § 562 BGB, Rn. 17. 224 So auch Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 3. 225 Reinicke, S. 9 f.

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Zwar kann nach erfolgreicher Illation der Vermieter über § 267 BGB auch gegen den Willen des Mieters einen Pfandrechtserwerb am Eigentum des Mieters herbeiführen. Eine daran anknüpfende Befriedigungsmöglichkeit wird sich in praxi hingegen in seltenen Fällen als profitabel erweisen.226 Die Erstreckung auf ein Anwartschaftsrecht wirkt sich für den Vermieter dahingehend aus, dass über die rangwahrende Funktion sein Sicherungsrechtsinteresse bereits vor bedingten Eigentumserwerb stabilisiert werden kann. Auch naheliegende Sachen Dritter, wie exempli gratia solche der Ehegatten oder von Untervermietern, wurden seitens des historischen Gesetzgebers bewusst aus dem gesetzlichen Sicherungsmuster ausgeschlossen.227 Gerade das im modernen Rechtskreis beliebte Modell der Untervermietung ist demzufolge ein Gefahrenherd für den Vermieter, weil der Mieter an den Objekten in aller Regel kein Eigentum innehat.228 Der Vermieter kann sich die Effektivität „seines“ Pfandrechts aber formularmäßig erhalten. Dazu muss er sich aber die Ansprüche des Mieters und damit auch ein übergehendes „fremdes“ Vermieterpfandrecht aus dem Untermietverhältnis abtreten lassen (§§ 398, 401, 1250 Abs. 1, 1257 BGB).229 Die normativ weitestgehende Einschränkung resultiert aber aus dem Ausschluss des Verkehrsschutzregimes (§§ 1257, 1207, 932 ff. BGB), indem ein potenziell haftendes Mobiliar nicht gutgläubig erworben werden kann.230 Was das im Angesicht der Popularität von Eigentumsvorbehalt, Leihe und Leasing für das Haftungsvolumen und damit für die Relevanz des Vermieterpfandrechts bedeutet, bedarf keiner vertieften Erläuterung. Die Gründe für die Ablehnung eines gutgläubigen Erwerbs wurzeln nicht nur in der sprachlichen Formulierung der

226 In einzelnen Sachkonstellationen kann eine heraufbeschworene Befriedigungslage für den Vermieter durchaus eine ökonomische Potenz entfalten. Ist zum Beispiel das vollständige Erstarken des Anwartschaftsrechts zum Volleigentum nur noch von einer oder wenigen Ratenzahlungen abhängig, kann die Bewirkung der Leistung durch den Vermieter sinnvoll sein, weil in diesen Fällen der Verwertungerlös in aller Regel das eingesetzte Kapital übersteigen wird. 227 Mugdan II, S. 856 f. = Prot. II, S. 203. 228 OLG Düsseldorf v. 15.01.1987 – 10 U 162/86, DWW 1987, 330. 229 OLG Düsseldorf v. 06.03.2008 – 24 U 181/07, NZM 2009, 360 (361); Wolf/ Eckert/Ball, Hdb. MietR, Rn. 820. 230 Statt aller BGH v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12; NJW 2014, 3775 (3776); auch früher wohl nur a. A. Scherer, DJZ 5 (1900), 202 (203). Anders hingegen beispielshalber das Schweizer Obligationenrecht, wobei hier kein echtes Vermieterpfandrecht, sondern nur ein Retentionsrecht gewährt wird (Art. 268a S. 1 OR): „Die Rechte Dritter an Sachen, von denen der Vermieter wusste oder wissen musste, dass sie nicht dem Mieter gehören, sowie an gestohlenen, verlorenen oder sonstwie abhanden gekommenen Sachen gehen dem Retentionsrecht des Vermieters vor.“ Anders teilweise auch die Rechtslage vor Kodifikation des BGB, vgl. Mugdan II, Mot., S. 226 = Prot. II, S. 405; umfassend hierzu auch Henke, AcP 161 (1962), 1 (8 ff.); für die ältere Literatur umfassend Langer, S. 31 ff.

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§§ 562 ff. BGB oder in einem historisch bedingten Korsett,231 sondern insbesondere in der inneren Gesetzessystematik. Ungeachtet der virulenten Frage, ob sich § 1257 BGB angesichts seiner Formulierung auch dogmatisch auf die Entstehung gesetzlicher Pfandrechte auswirkt,232 scheitert eine Analogie des § 1207 BGB an der fehlenden Besitzerlangung des Vermieters. Denn, obgleich man aufgrund der systematischen Spannungen im Umfeld der § 933 BGB und § 934 BGB ein Publizitätspostulat bei den Verkehrsschutzregelungen ablehnt233 und daher einer Übergabeform i. S. der §§ 932 ff. BGB und der Illation „Funktionsäquivalenz“ attestieren vermag, kann infolge des Typisierungsbefehls des historischen Gesetzgebers auf den Besitz234 das normativierte Verhältnis der Illation keine analoge Implikation erhalten. Auf einem höheren Abstraktionsniveau könnte man auch formulieren, dass sich die Subjekt-Objekt-Relation beim Besitz nach dem Gesetzgeber wohl intensiver als bei einer bloßen Verortung auf dem Grundstück manifestiert, um einen Eigentumsverlust zu rechtfertigen. Im Ergebnis verfestigt sich die Ablehnung eines gutgläubigen Erwerbs beim Vermieterpfandrecht, weil sich das Modell der Illation auch nicht mit einem vertrauenstheoretischen Erklärungsansatz235 harmonisieren lässt. Denn der Besitz des Mieters kann als Bezugspunkt nicht herangezogen werden. Hierfür müsste konsequenterweise das Reglement der §§ (1207), 932 ff. BGB die Kenntnis vom Besitz als eine tatbestandliche Voraussetzung formulieren. Das lässt sich der sprachlichen Gestaltung der §§ 932 ff. BGB jedoch nicht entnehmen entnehmen.236 Aber auch wer das Regime auf den Rechtsschein einer Besitzverschaffungsmacht237 zurückführen möchte, muss feststellen, dass ein solcher legitimer Geltungsgrund beim Modell der Illation kaum durchführbar ist. Schließlich erhält der Vermieter bei Vollendung des 231 Vgl. Mugdan II, S. 857 f. = Prot. II, S. 204 f. mit dem Hinweis, dass bei gesetzlichen Pfandrechten der Grundsatz „Hand wahre Hand“, d.h. die Zulassung eines gutgläubigen Erwerbs, keine Anwendung finden soll. 232 Zur umstrittenen Frage, ob § 1257 BGB ein entstandenes gesetzliches Pfandrecht voraussetzt, bereits BGH v. 21.12.1960 – VIII ZR 146/59, NJW 1961, 502 (503); Canaris, in: FS Medicus, S. 25 (43); Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 132 Rn. 2; Hager, S. 109 f.; Raiser, JZ 1961, 285; Münzel, NJW 1961, 1233 (1235); Würdinger/ Bergmeister, Jura 2007, 15 (23). 233 Hübner, S. 65 f.; Wieling, Sachenrecht, § 10 IV, S. 389 f.; Quantz, S. 201 ff. 234 Mugdan III, S. 191 = Mot. III, S. 344: „Bei beweglichen Sachen bildet an Stelle des Grundbuches die Inhabung und der Besitz des Veräußerers [. . .] die Grundlage des zu schützenden guten Glaubens“ (eigene Hervorhebung). 235 Westermann, JuS 1963, 1 ff.; Wiegand, JuS 1978, 145 (148); ders., JuS 1974, 201 (204); zum Verhältnis auch Canaris, Vertrauenshaftung, S. 507. 236 Umfassend hierzu Quantz, S. 199 ff.; Leuschner, AcP 205 (2005), 205 (220). 237 Angelehnt, an die aus Erwerbersicht formulierten Tatbestände, fragen diese Strömungen danach, ob der Veräußerer die Fähigkeit innehat, dem Erwerber den Besitz zu verschaffen, vgl. insbesondere Hager, S. 245 ff.; Michalski, AcP 181 (1981), 384 (418); Martinek, AcP 188 (1988), 573 (629); Quantz, S. 267; Henssler, in: Soergel, § 932 BGB, Rn. 12, der wohl für einen dualen Rechtsscheintatbestand plädiert; ähnlich Vieweg/Lorz, Sachenrecht, § 5, Rn. 7.

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Rechtserwerbs keinerlei Besitzposition, sodass es auf einen guten Glauben gar nicht ankommen kann. In einer Zusammenschau lässt sich damit schlussfolgern: Die Illation vermittelt dem Vermieter schlicht keine solche sachnahe Beziehung, dass dem wahren Eigentümer sein dingliches Recht qua Vertrauensschutz entzogen oder dieses belastet werden kann. cc) Erweiterung durch Zustimmung (§ 185 BGB)? Auch wenn das Normengeflecht der §§ 932 ff., 1207, 1257 BGB für ein Modell der Illation unanwendbar bleibt, gilt es abschließend zu klären, ob mit Zustimmung eines Dritten (§ 185 BGB) ein Vermieterpfandrecht vom Mieter als Nichteigentümer begründet werden kann. Ein solches Instrument könnte dem Mieter nicht nur während der Vertragsverhandlungen eine Kreditunterlage gewähren, sondern auch bei drohender Exmission eine „Abwendungsoption“ an die Hand geben. Der klassische dogmatische Streit um eine analoge Anwendung des § 185 BGB bei den gesetzlichen Pfandrechten238 hat trotz eines fehlenden Verfügungscharakters239 nicht zuletzt aufgrund der legislativen Modernisierung der HGB-Pfandrechte240 neu an Fahrt aufgenommen. (1) Grundsatz Für eine solche Sichtweise hat sich bereits Anfang des vergangenen Jahrhunderts das OLG Braunschweig ausgesprochen.241 Hier wurden die Zweifel eines Vermieters an der Solvenz des Sohnes als potenziellem Mieter von dessen Eltern aktiv ausgeräumt, indem diese auf das beigeführte Haftungsmobiliar verwiesen, um so den Vermieter von einem werthaltigen Verwertungspool zu überzeugen. Aufgrund der „Verleitung“ der Eltern kam es zum Vertragsschluss und später im Prozess wurde – trotz Eigentums der Mutter – eine Vindikationsklage gegen das geltend gemachte Vermieterpfandrecht abgewiesen. Basiert dieses Ergebnis mangels positivrechtlicher Anordnung auf einer analogen Anwendung des § 185 BGB oder sind dem Fall eigene Besonderheiten inhärent? 238 Gegen eine analoge Anwendung insbes. BGH v. 21.12.1960 – VIII ZR 89/59, NJW 1961, 499 (500); Regenfus, in: BeckOGK, § 185 BGB, Rn. 177; Tiedtke, S. 85; anders hingegen Benöhr, ZHR 135 (1971), 144 (158 f.); Raiser, JZ 1961, 285 (286); Münzel, NJW 1961, 1233 (1235); Schwerdtner, JuS 1970, 64 (66); Weimar, JR 1976, 51 (52 f.); Katzenstein, Jura 2004, 1 ff. 239 Siehe dazu § 4 C. I. 1. a). 240 Vgl. dazu das Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts v. 20.04.2013 (BGBl. I S. 831 ff.). Gemeint sind das Pfandrecht für den Kommissionär (§ 397 HGB), den Frachtführer (§ 440 HGB), den Spediteur (§ 464), den Lagerhalter (§ 475b HGB) und den Verfrachter beim Seefrachtvertrag (§ 495 HGB). 241 OLG Braunschweig v. 02.06.1916, OLGE 36, 58 ff.

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Die Schlagader einer analogen Anwendung des § 185 BGB auf gesetzliche Pfandrechte ist der Aussagegehalt der kontroversen Norm in § 366 Abs. 3 HGB und die Wertungen, welche sich bei den HGB-Pfandrechten nun ex lege manifestieren. Denn auch wenn die Strömungen, die generell einen gesetzlichen Pfandrechtserwerb an Sachen Dritter ablehnen, die Integrationskraft des § 366 Abs. 3 HGB dem genuinen Handelsrecht zuordnen,242 lassen sich richtig verstanden aus einem Umkehrschluss (argumentum e contrario) folgende zwei Prämissen ableiten: Erstens illustriert die handelsspezifische Erweiterung des Gutglaubensschutzes auf die Verfügungsbefugnis, dass auch eine allgemeine Verfügungsbefugnis – ggf. über § 185 BGB – für den Entstehungsprozess eines gesetzlichen Pfandrechts involviert sein kann.243 Und zweitens ist ein solch abstrakter Grundsatz nicht dem Handelsrecht eigen, weil es bei dem Erwerb eines gesetzlichen Pfandrechts qua Ermächtigung nicht um ein Spezifikum des kaufmännischen Verkehrs handelt.244 Da also ein BGB-inhärenter Rechtssatz – wenn auch nicht positivrechtlich verankert – für eine Ermächtigungslösung bei gesetzlichen Pfandrechten streitet, ist nun zu klären, ob diese Prämisse in toto für alle Formen anwendbar ist oder sich auf individuelle Sicherungstypen beschränkt. (2) Ausschluss beim Vermieterpfandrecht Gewöhnlich,245 wenn auch nicht immer,246 wird im Schrifttum in Parallele zum Erwerb über das Regime des §§ (1207), 932 ff. BGB auch bei § 185 BGB auf die besitzgebundenen Pfandrechte verwiesen. § 185 BGB sei allenfalls bei Besitzpfandrechten (analog) anwendbar. Eine Besitzeinräumung an den Pfandgläubiger hat m. E. jedoch für die Interessenlage bei § 185 BGB keinerlei Aussagewert, weil die Norm teleologisch in erster Linie den Autonomieschutz247 des Rechtsinhabers stabilisieren soll. Eine Ablehnung beim Pfandrecht des Vermieters kann daher meo voto nicht entlang des Besitzes, sondern nur aus anderen Gründen erwachsen. Ertragreich ist ein Blick in die novellierten HGB-Pfandrechte. Denn was bei diesen Verpfändungstypsierungen zuvor vom BGH 248 mit Hilfe einer teleologischen Reduktion propagiert wurde, ist mit Neufassung der handelsrechtlichen 242 BGH v. 21.12.1960 – VIII ZR 146/59, NJW 1961, 502 (503); Voit, in: BeckOK BGB, § 647, Rn. 11. 243 Canaris, in: FS Medicus, S. 25 (48 f.); K. Schmidt, NJW 2014, 1 (3 f.); Bayreuther, in: MüKoBGB, § 185, Rn. 9; Katzenstein, Jura 2004, 1 (6). 244 Canaris, in: FS Medicus, S. 25 (49). 245 K. Schmidt, NJW 2014, 1 ff.; Wilhelm, DB 2014, 406 (407 ff.); Canaris, in: FS Medicus, S. 25 (48); Raiser, JZ 1961, 285 (286 f.). 246 Benöhr, ZHR 135 (1971), 144 (158 f.); Bayreuther, in: MüKoBGB, § 185, Rn. 9. 247 Klumpp, in: Staudinger, § 185 BGB, Rn. 6. 248 BGH v. 10.06.2010 – I ZR 106/08, NJW-RR 2010, 1546.

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Sicherungstypen in das positive Recht überführt worden.249 Für die einzelnen Spielformen der handelsrechtlichen Pfandrechte wurde systemumspannend ein Pfandrecht auch an Sachen Dritter integriert, sofern der Eigentümer zugestimmt hat.250 Die handelstypische Ausdehnung des Sicherungsvolumens auf inkonnexe Forderungen ist jedoch auf Sachen des Vertragspartners beschränkt. Das ist auch materiell stringent, weil der Dritte nicht für Forderungen haften soll, die ihm bzw. seinem Objekt kaum zugutekommen werden.251 Im Umkehrschluss zu § 366 Abs. 3 HGB, lässt sich diese Wertung bruchlos auf die BGB-Pfandrechte übertragen. § 185 BGB kommt allenfalls dann analog in Betracht, wenn zwischen den Forderungen des potenziellen gesetzlichen Pfandgläubigers und den Sicherungsobjekten eine sachliche Konnexität existiert.252 Aber gerade hier erweist sich das Modell der Illation als strukturell verschieden, weil sich zwischen den sicherungsfähigen Forderungen des Vermieters auf der einen und den eingebrachten Objekten auf der anderen Seite keine direkte Verbindung herleiten lässt. Diese entspringen nämlich nicht unmittelbar oder mittelbar der Gestattungseinräumung an den Mieter; sie haben daher keinen konkreten Bezug zu einer Werterhöhung oder Werterhaltung am Objekt253 und können daher einem Dritten nicht zugutekommen.254 In diesen Fällen erscheint es auch nicht plausibel, heteronome Entstehungsformen den Verfügungen i. S. des § 185 BGB gleichzustellen, weil der Dritte insoweit vor einem wenig überschaubaren Deckungsumfang geschützt werden soll. Für diese Handhabung streiten auch die historischen Aussagen. Gottlieb Planck255 stellte im Rahmen der zweiten BGB-Kommission den Antrag, mit Zu249

Vgl. BT-Drs. 17/10309, S. 51 f., 56 f., 60, 61, 77 f. Vgl. §§ 397 Abs. 1 S. 1, 440 Abs. 1 S. 1, 464 Abs. 1 S. 1, 475b Abs. 1 S. 1, 495 Abs. 1 S. 1 HGB. 251 K. Schmidt, NJW 2014, 1 (5). Für das Werkunternehmerpfandrecht (§ 647 BGB) kommt also durchaus eine analoge Anwendung des § 185 BGB in Betracht. 252 Ähnlich Bechtloff, S. 246, der jedoch die Frage einer analogen Anwendung des § 185 Abs. 1 BGB mit den Anforderungen an die Tatbestandsmäßigkeit (insbes. Einwilligung) Vermieterpfandrecht vermengt. Denn wenn der Dritte dem Mieter lediglich eine bewegliche Sache vermietet oder leiht, willigt er auch gerade nicht in eine potenzielle Verpfändung ein. Das ist aber keine Eigenheit beim Vermieterpfandrecht, sondern Konsequenz der relativen Schuldabrede zwischen dem Mieter und dem Dritten in Abgrenzung zur Verfügung; vgl. Gerhardt, JuS 1972, 696 (699). 253 Bechtloff, S. 246. 254 Einen unmittelbaren positiven Effekt für die Sicherungsgüter ließe sich allenfalls dann herleiten, wenn die räumliche Vermietung in erster Linie der Lagerung dienen würde. Hier wird aber wohl regelmäßig kein Mietvertrag, sondern primär ein Lageroder Verwahrungsvertrag vorliegen, sodass dem Gläubiger über § 475b HGB ein spezifisches Verwertungsrecht offensteht oder dieser auf ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht verwiesen wird. 255 Siehe Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 532 (Antrag 9). Der vielzitierten Passage bei Mugdan II, S. 226 = Mot. II, S. 405 kommt hingegen kein Aussagewert in Bezug auf § 185 BGB zu, weil diese erkennbar mit dem Ausschluss des Grundsatzes „Hand wahre Hand“ korreliert. 250

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stimmung eines Dritten das Vermieterpfandrecht auf Sachen Dritter auszudehnen. Diese „Tatbestandslösung“ hätte letztlich den Rückgriff auf § 185 BGB (analog) obsolet werden lassen. Die Kommission256 lehnte jedoch den Antrag nicht aufgrund der Besitzlosigkeit des Pfandrechts ab, sondern Anlass war eine praktische Erwägung: Der Ausschluss einer gesetzliche Haftung der Ehefrau sollte in praxi nicht durch eine „Ermächtigungslösung“ über § 185 BGB ausgehöhlt werden. Ein weiteres Leitmotiv war es zudem, den Kreis angehöriger Dritter von prozessualen Beweisführungsstreitigkeiten fernzuhalten. Im geschilderten Fall des OLG Braunschweig hat das letztlich die Konsequenz, dass für eine analoge Anwendung des § 185 BGB m. E. kein Raum verbleibt. Auch weil ein venire contra factum proprium-Einwand (§ 242 BGB) mangels dinglicher Berechtigung des Vermieters leerläuft,257 stehen dem getäuschten Vermieter im Verhältnis zum Dritten (in casu: der Mutter) nur deliktische Ansprüche258 zu. Denn auch eine rechtsgeschäftliche Verpfändung kam mangels Übergabe (§ 1205 BGB) nicht in Betracht. Anders könnte es liegen, wenn es den Akteuren lediglich auf den wirtschaftlichen Erfolg ankommt und diese der konkreten Sicherungsform keinen ausschließlichen Charakter beigemessen haben.259 In diesen Fällen könnte über § 140 BGB technisch auf eine Sicherungsübereignung zurückgegriffen werden. Diese würde dann aber auch – anders als es die ganz h. M. beim Vermieterpfandrecht propagiert – dem Kumulationsverbot in § 551 BGB unterliegen, sodass eine Deckungshöhe allenfalls auf drei Nettokaltmieten ausbedungen werden könnte.260 3. Fazit Das gesetzliche Sicherungsmuster kennt mit der Anknüpfung an einen Illationsvorgang einen römischrechtlichen Rechtsterminus, der einen recht weitläufigen Bedeutungshof aufweist. Entgegen den zahlreichen Aspirationen der opinio communis, die „Einbringung“ auf semantischer Ebene einzugrenzen, sind dem Terminus keine umfassenden Restriktionen inhärent. Die temporale Betrachtung, die sich letztlich in dem Begriffsverständnis der „Einstellung“ in Abgrenzung zur „Einbringung“ verfestigt, hat mit den Vorstellungen des Gesetzgebers von der geltenden lex lata wenig gemein und ist daher abzulehnen. Es handelt sich um einen römisch-rechtlichen Atavismus, der sich nicht in die Eckbahnen der heutigen Sachenrechtsordnung einfügt. Die Illation darf auch nicht über eine verkappte teleologische bzw. wirtschaftliche Betrachtungsweise eingedämmt wer256

Mugdan II, S. 857 = Prot. II, S. 203 f. Vgl. Baldus, in: MüKoBGB, Vorbem. § 985, Rn. 66 ff. 258 §§ 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB, 826 BGB. 259 Die Umdeutung darf keine paternalistischen Züge annehmen, vgl. Busche, in: MüKoBGB, § 140, Rn. 2; Neuner, AT, § 57, Rn. 6. 260 Zu diesem Wertungswiderspruch noch eingehend § 7 B. III. 2. 257

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den. Denn eine solche Vorgehensweise gerät nicht selten in eine abstrakte Güterzuordnung, die sich schrittweise von dem räumlich-örtlichen Proprium des Vermieterpfandrechts entfernt. Die Begründung der Bestandskraft des Vermieterpfandrechts findet auf normativer Ebene eine erste Schranke in der ratio legis des Sicherungsinstruments. Das Vermieterpfandrecht soll unter Beachtung sozialer Korrektive das Kapitalbindungsrisiko des Vermieters absichern. Die Wirksamkeit des Mietvertrages trägt diesem Umstand Rechnung. Bei einem nichtigen Mietvertrag sind die Akteure nicht an den Bestandsschutz und den Kontinuitätsinteressen der locatio conductio rei gebunden. Dieser Aspekt manifestiert sich gleichfalls in der Besicherung weiterer Forderungen. Diese müssen dem Wesen nach der Risikosphäre der Miete entspringen. Das gesetzliche Sicherungsmuster darf kein Tor für „typenfremde“ Forderungen öffnen. Weitere dogmatische Hürden erwachsen aus der konstruktiven Umsetzung des Vermieterpfandrechts. Die teleologische Ausklammerung wertloser Objekte, die fehlende Anbindung an den Vertrauensschutz sowie die Integration des prozessrechtlichen Sachpfändungsschutzes sind mitunter Ausfluss der heteronomen Gestaltung und der mangelnden Besitzanknüpfung des Vermieterpfandrechts.

II. Der Verlust der Bestandskraft des Vermieterpfandrechts Es ist geradezu eine „Funktionsbedingung“ 261 für ein effizientes Sicherungsrecht, für den Pfandgläubiger nicht nur bei Begründung der Sicherungswirkung, sondern auch im weiteren Verlauf eine stabile Reduktion von Risiken zu generieren. Während die allgemeinen pfandrechtlichen Erlöschensgründe (§ 1257 BGB) häufig auf einer Entscheidungsgrundlage des Gläubigers beruhen oder die Werthaltigkeit des Verwertungsrechts allenfalls peripher tangieren, weil diese keine konstruktive Schwächen offenbaren, drängen sich beim Pfandrecht des Vermieters zwei Elemente auf, die mitunter fundamental die Bestandskraft beeinflussen können und deshalb näher untersucht werden müssen. Die im Übrigen zahlreichen, teilweise auch für das Vermieterpfandrecht besonderen Entstrickungsformen, sollen hier systematisch in einer knappen Zusammenschau skizziert werden. – Einseitige, ggf. auch konkludente262 Aufhebung (Verzicht §§ 1257, 1255 BGB) des Vermieterpfandrechts gegenüber dem Mieter263, – Konsolidation (§§ 1257, 1256 BGB), 261

Brinkmann, S. 5. Erhebt der Vermieter bei Kenntnis der Fortschaffung keinen Widerspruch, wird äquivalent zum Faustpfand (§ 1255 BGB) ein Verzicht vermutet. 263 Eine vorherige Abbedingung lässt bereits kein Pfandnexus entstehen. 262

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– Als Ausfluss der Akzessorietätslehre bei Erlöschen der Forderung (§§ 1257, 1252 BGB)264, – Im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung (§§ 1257, 1233, 1235 BGB) im Wege der Verwertung (§§ 1257, 1242 Abs. 1, 2 S. 1 BGB) durch den bestellten Gerichtsvollzieher (§ 383 Abs. 3 BGB).265 Anders liegt es, wenn der Insolvenzverwalter die induzierten Objekte gem. § 166 Abs. 1 InsO verwertet. In diesen Fällen erlischt das Vermieterpfandrecht nicht kraft hoheitlicher Übereignung an den Erwerber, sondern – in Ansehung seines originären Verwertungsrechts – über § 929 BGB.266 – Verbindung, Vermischung, Verarbeitung (§§ 946 ff. BGB) und sonstiger Untergang (z. B. Eintritt der Wertlosigkeit)267, – Ex post-Eintritt der Unpfändbarkeit eines „eingebrachten“ Objekts268, – Ausschluss des Pfandübergangs nach § 1250 Abs. 2 BGB, – Ex ante oder ex post vorgenommene Sicherheitsleistung nach § 562c S. 1 BGB und S. 2 BGB269, – Usucapio (§§ 937, 943 S. 1, 945 BGB) und Fund (§ 973 Abs. 1 S. 2 BGB), – Bedingungseintritt, wenn der Mieter auflösend bedingtes Eigentum erworben hat (161 Abs. 2 BGB)270,

264 Auch infolge (befreiender) Schuldübernahme (§ 414 BGB), da hier der Übernehmende anstelle des Altschuldners die Schuld übernimmt. 265 So auch innerhalb des vorläufigen Insolvenzverfahrens. 266 § 166 Abs. 1 InsO „ersetzt“ eine grundsätzlich erforderliche Veräußerungsermächtigung seitens des Absonderungsberechtigten, sodass mit der Veräußerung das Vermieterpfandrecht erlischt, vgl. Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier, in: Kölner Schrift zur InsO, S. 1083 (1088); Becker, in: Nerlich/Römermann, § 166 InsO, Rn. 25; Berger, KTS 2007, 433 (436 f.). Auf § 936 BGB kommt es nicht an, weil der Verwalter insoweit „berechtigt“ ist. 267 Dazu § 4 C. I. 2. b) aa) (1). 268 OLG München v. 29.04.1953 – 1 U 1674/52, MDR 1953, 551. 269 Der Streit dreht sich vorwiegend um S. 1: Artz, in: MüKoBGB, § 562c, Rn. 4; Siber, S. 84; Ebmeier, S. 60; H. Emmerich, S. 466; Emmerich, in: Staudinger, § 562c BGB, Rn. 5; Roquette, Mietrecht, § 562 BGB, Rn. 10 votieren für ein Erlöschen. Kast, S. 48; Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562c BGB, Rn. 5; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562c BGB, Rn. 10 plädieren dafür, dass eine Sicherheitsleistung nach S. 1 den Bestand des Pfandrechts unberührt lässt. Dagegen spricht m. E. aber bereits die ratio legis aus § 1254 BGB, wonach grundsätzlich bei einer peremptorischen Einrede ein Pfandrecht nach dem Herausgabeverlangen erlöschen soll, vgl. Schmidt, in: Erman, § 1254 BGB, Rn. 5. Beim Vermieterpfandrecht muss der Mieter nicht erst Herausgabe verlangen, weil er bereits seine Besitzposition innehat. Für die Sichtweise sprechen auch die Motive: An der „formalen Aufrechterhaltung“ eines „inhaltslosen Rechts“ besteht kein berechtigtes Interesse, vgl. Mugdan, III, S. 405, 470 = Mot. III, S. 724, 841. 270 Vgl. H. Emmerich, S. 49 ff.

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– Versäumung der gerichtlichen Geltendmachung innerhalb der Monatsfrist des § 562b Abs. 2 S. 2 BGB.271 Hervorzuheben ist zum einen der für die Illatenpfandrechte spezifische Erlöschensgrund aus §§ (592), (704), 562a BGB sowie zum anderen der gutgläubige lastenfreie Erwerb durch einen Dritten über § 936 BGB. Es fällt auf, dass sich der Gesetzgeber entgegen der komplexen „Tatbestandslösung“ innerhalb der Enthaftungsvorschriften der Grundpfandrechte (§§ 1121 f. BGB)272 beim Vermieterpfandrecht für einen ausschließlich räumlich-örtlichen Mechanismus entschieden hat. Diese Architektur und die hierdurch fehlende diffizile Abwägung der widerstreitenden Interessen anhand trennscharfer Rechtsbegriffe,273 ist m. E. die Ursache für die zahlreichen Friktionen im Umfeld der Erlöschensdynamik beim Vermieterpfandrecht. Sie öffnet mitunter ein Tor für die elementare Frage, warum das Modell der Illation für den heutigen Rechtskreis in weiten Strecken als insuffizient zu deklarieren ist. 1. § 562a BGB a) Konzeption Der Enthaftungstatbestand des gesetzlichen Vermieterpfandrechts (§ 562a BGB) ist eine „Schicksalsnorm“ für den Vermieter, weil in nuce der potenziell extensive Rahmen der verstrickten Sicherungsobjekte wieder nahezu vollständig eingedämmt werden kann. Aus der historischen Genese hat sich perpetuiert, dass § 562a BGB primär eine dogmatische Verzahnung mit den Publizitätsströmungen seiner Zeit aufweist.274 Die Norm hat hieran angrenzend aber auch eine distributionale Substanz, indem abstrakt-generell das neuralgische Feld zwischen dem Sicherungsinteresse auf der einen und dem Bedürfnis nach wirtschaftlicher Beweglichkeit auf der anderen Seite harmonisiert werden soll.275 Diese gesetzesimmanenten „Säulen“ haben zwingenden Charakter. Den Akteuren steht es nicht

271 Bruns, NZM 2019, 46 (56); Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 21. Umstritten ist hier lediglich, ob § 562b Abs. 2 S. 2 BGB auch Schadensersatz- und Bereicherungsforderungen inkludiert oder sich ausschließlich auf das Erlöschen des Vermieterpfandrechts beschränkt. M. E. besteht, auch weil die Protokolle (Mugdan II, S. 860 = Prot. II, S. 209) die Ausschlussfrist allein aus Verkehrsschutzgründen angezeigt sahen, keine solche weitreichende Einschränkung, vgl. auch Geldmacher, in: Guhling/Günter, § 562b BGB, Rn. 28. 272 Vgl. Plander, JuS 1975, 345 (346). 273 Zum Regelungskomplex des geltenden § 562a BGB als intransparente Regelung bereits § 2 B. III. 2. b) aa). 274 Dazu § 2 A. II. und III. 275 Vgl. BGH v. 14.11.1962 – VIII ZR 37/61, NJW 1963, 147 (148); Ehricke, KTS 2004, 321 (327).

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frei, den Enthaftungstatbestand nach eigenen Wünschen privatautonom abzubedingen.276 Die Konzeption des § 562a BGB beruht auf einem „Regel-Ausnahme“-Prinzip. Im Grundsatz277 suspendiert die Entfernung – ein Spiegelbegriff der „Einbringung“ 278 – die vorläufige Verpfändung der integrierten Objekte. Ausnahmen gewährt das Gesetz nur in Fällen der Unwissenheit oder wenn die Entfernung unter Widerspruch des Vermieters erfolgt. § 562a S. 2 BGB lässt den Leitgedanken der Entstrickung wiederaufleben. Die Norm markiert letztlich eine allgemeine Schranke des Übermaßverbotes (Alt. 2) und soll den wirtschaftlichen Aktionsrahmen des Mieters nicht allzu umfassend einschränken (Alt. 1). Daneben relativiert das mieterschützende Auffangnetz auch das mit der Belastung korrelierende Sperr- (perclusio) und Verfolgungsrecht.279 In Kontrast zur Vorgängerregelung (§ 560 S. 2 BGB a. F.) verzichtet der geltende Tatbestand in § 562a S. 2 BGB zwar auf den Passus des „regelmäßigen Geschäftsbetriebs“ als gewerbliche Ausprägung der „gewöhnlichen Lebensverhältnisse“. Aus den Materialien folgt jedoch deutlich, dass hierbei keine inhaltliche Einengung des Regelungsansatzes intendiert war.280 Über den systematischen Verweis in § 578 Abs. 1, 2 BGB ist das wohnraumrechtrechtliche Pendant „entsprechend“ anzuwenden.281 Auf Allokationsebene formuliert die Norm mit der „Entfernung“ und den Ausnahmen in § 562a S. 2 BGB also eine grundsätzliche Zuweisung an den Mieter, die nur ausnahmsweise (§ 562a S. 1 BGB) zugunsten des Vermieters entschieden wird. Gerade weil die Diskussionen neben einer insolvenzrechtlichen Optik auch materiell-rechtlich primär folgenorientiert abgeschichtet werden, soll folgendes „Untersuchungsprogramm“ eine anschauliche Differenzierung integrieren: 276 Artz, in: MüKoBGB, § 562a, Rn. 14; Reuschle, in: BeckOGK, § 562a BGB, Rn. 1; Teichmann, in: Jauernig, § 562a BGB, Rn. 1. 277 Ausnahmen davon gelten dann, wenn die Entfernung gegen den Willen des Mieters erfolgt oder unter Regie eines Gerichtsvollziehers im Rahmen der Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Aufgaben, dazu insbes. § 4 C. II. 1. e). 278 Vgl. Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (241). 279 Vgl. Artz, in: MüKoBGB, § 562b, Rn. 5; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562b BGB, Rn. 7. 280 BT-Drs. 14/4553, S. 60. Auch wenn die Begründung eine gliederungsbedingte Ursache für die Streichung des Passus anführt, ist es m. E. fraglich, warum überhaupt das Vermieterpfandrecht systematisch in das Wohnraum- und nicht in das Gewerberaummietverhältnis eingebettet wurde. Denn auch die Begründung akzentuiert den maroden Sicherungscharakter innerhalb der Wohnraummiete. Zur systematischen Verortung des Vermieterpfandrecht de lege ferenda: § 9 II. 281 Ablehnend hingegen Spieker, ZMR 2002, 327 (329 f.), der in nuce dem Gesetzgeber – in der Manier nach §§ 133, 157 BGB – vorwirft, gerade eine solche nebulöse Regelung geschaffen zu haben, dass dem Rechtsanwender nur verbleibt, dem Gewerberaummieter kein Recht nach § 562a S. 2 Alt. 1 BGB zuzubilligen. Selbst wenn man sich auf diesen Gedanken einlässt, gebietet es der Gleichheitssatz im Antlitz des klaren subjektiven Willens des Gesetzgebers (BT-Drs. 14/4553, S. 60) § 562a S. 2 BGB analog anzuwenden.

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– Wenig Aufmerksamkeit hat bisher eine „Disharmonie“ zwischen § 562a S. 2 BGB und § 562a S. 1 BGB erhalten. Es gilt vorab zu klären, ob die Rückausnahme auch für das Merkmal „ohne Wissen“ implementiert wurde oder ob diese nur – wie es der Normtext evoziert – auf den Widerspruch verweist. – Nicht einheitlich wird der Themenkreis behandelt, ob parallel zum „Einbringungsvorgang“, auch innerhalb der Entfernungsdogmatik in § 562a S. 1 BGB eine temporale Einschränkung vorzunehmen ist. – Davon exkludiert wird ein Sonderfall, in welchem die tatbestandlichen Normen des § 562a BGB und § 936 Abs. 2 BGB in einen scheinbar offenen Konflikt treten. Aus einem methodenehrlichen Umgang mit diesen Fragestellungen sollen wiederum Rückschlüsse auf die Effektivität des Vermieterpfandrechts herausgefiltert werden. Wenig Aufschluss gewährt daher die Fragestellung, ob der Entfernungsbegriff an den konkret vermieteten Räumlichkeiten endet oder ob hier – angelehnt an den Wortlaut (§ 562a S. 1 BGB) – eine Verhaftung erst eintritt, wenn das Grundstück verlassen wurde. Hierbei geht es weitestgehend darum, wie „extensiv“ der normativ überschießende Selbstschutz in § 562b BGB für den Mieter streitet.282 Nach richtiger Auffassung283 wird jedoch – getragen aus dem zeitgeschichtlichen Kontext sowie den Gesetzesberatungen284 – die Entfernung erst „vollendet“ sein, wenn eine „Zugriffsmacht“ des Vermieters ausscheidet. Eine hierbei prononcierte restriktive Auslegung bei § 562a BGB285 zur Eindämmung des speziellen Selbsthilferechts ist abzulehnen; § 562b BGB ist Ausfluss des Pfandrechts286 und darf daher nicht in Relation zum Haftungsumfang gesetzt werden. In diesem Licht erscheint der Wortlaut des Gesetzgebers, der insoweit von einem „Grundstück“ spricht, durchaus seine Berechtigung zu haben. b) Disharmonie zwischen § 562a S. 1 BGB und § 562a S. 2 BGB? De iure verweist der S. 2 der feingliedrigen Regel-Ausnahme-Norm allein auf den „Widerspruch“ in S. 1. Diese unscheinbare Verknüpfung kann für die Be282

Vgl. Emmerich, in: Staudinger, § 562a BGB, Rn. 4. Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562a BGB, Rn. 3; Artz, in: MüKoBGB, § 562a, Rn. 4; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562a BGB, Rn. 8 ff.; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562a BGB, Rn. 10; a. A. Emmerich, in: Staudinger, § 562a BGB, Rn. 4; von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2228. 284 Die Anträge von v. Kübel (Antrag 1) und v. Weber (Antrag 2) hatten beide eine Beschränkung auf den konkreten Raum oder die konkret vermittelnde Grundstücksfläche zum Gegenstand, vgl. Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 512. Die 2. BGBKommission lehnte aber eine Beschränkung des Selbsthilferechts expressis verbis ab, vgl. Mugdan II, S. 860 = Prot. II, S. 207. 285 So aber Emmerich, in: Staudinger, § 562a BGB, Rn. 4. 286 Mittelstein, Miete, S. 574 f.; Roquette, Mietrecht, § 561 BGB, Rn. 5. 283

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standskraft des Vermieterpfandrechts hingegen weitgehende Bedeutung erhalten. Denn proklamiert das Gesetz die in Alt. 1 gegossene wirtschaftliche Bewegungsfreiheit und die in Alt. 2 normierte Ausprägung des allgemeinen Übermaßverbots287 allein für den Widerspruch und gerade nicht für den Wissenspassus in § 562a S. 1 BGB, bleibt das Vermieterpfandrecht bei Unkenntnis des Vermieters bestehen, wenn induzierte Objekte aus der Raumsphäre ausscheiden. Ein erfolgloses Widerspruchsrecht des Vermieters bliebe unberücksichtigt. In praxi würde daher das Vermieterpfandrecht regelmäßig auch außerhalb des räumlichen Bereiches fortbestehen. Eine wörtliche Exegese hat den Charme, ein kontinuierliches Pfandrecht zu generieren. Das hat in der Literatur288 freilich nicht selten dazu geführt, bestehende Friktionen der Illationslösung über ein solches Vorgehen zu neutralisieren. Daneben stärkt die Auslegung den Informationszufluss an den Vermieter. Ursache hierfür ist, dass im Lichte dieser Interpretation beim Entfernen rechtstechnisch eine Mitteilungsobliegenheit für den Mieter bestimmt wird.289 Denn verschafft der Mieter dem Vermieter keine positive Kenntnis, kann er eigenhändig keine Lastenfreiheit ansteuern. Demgegenüber haben andere Stimmen290 immer wieder betont, dass das Wissenserfordernis in ihrem Bedeutungsgehalt hinter dem „Widerspruch“ zurücktrete. Im Kern soll die Kenntnis der Entfernung dem Vermieter lediglich eine Protestierung ermöglichen. Wenn der Vermieter nicht aufgrund der tatbestandlichen Alternativen widersprechen kann, ist eine fehlende Kenntnis ohne Belang. Für diese Sicht streiten systematische Erwägungen: In Parallele zu § 1253 BGB soll auch die Kenntnis der Entfernung dem Vermieter das „Zepter an die Hand“ geben. Widerspricht er im Zeitpunkt der Separation vom Grundstück nicht, wird ein konkludenter Verzicht seitens des Pfandnehmers vermutet.291 Wenn sich eine positive Kenntnis letztlich in der Wirkung einer Obliegenheit erschöpft, kann umgekehrt auch der Ausschluss in S. 2 nicht unberücksichtigt bleiben. Ein weiterer Aspekt, der für diese Sichtweise streitet, wurzelt in dem relativen Konzept des Vermieterpfandrechts. Bei den Rückausnahmen handelt es sich nämlich um einen objektiven Interessenausgleich.292 Die Ausprägung des Übermaßverbots in Alt. 2 und die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in Alt. 1 prokla287

Vgl. Mugdan II, S. 860 = Prot. II, S. 207. Werner, JR 1972, 235 (236 ff.); Schopp, NJW 1971, 1141. 289 Auf diese wollen Werner, JR 1972, 235 (238) und Schopp, NJW 1971, 1141 erkennbar hinaus. 290 BGH v. 07.12.1992 – II ZR 262/91, NJW 1993, 1791; Ehricke, KTS 2004, 321 (327); Larenz, SchuldR II/1, § 48, S. 251; Kohl, NJW 1971, 1733 (1734); Roquette, Mietrecht, § 560 BGB, Rn. 8. 291 Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562a BGB, Rn. 24; Emmerich, in: Staudinger, § 562a BGB, Rn. 13. 292 Zur Funktion zum Schutze des Rechtsverkehrs (Publizitätsgedanke) bereits § 2 A. III. 288

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mieren einen allgemeinen, einen vom Gesetzgeber diffizil abgewogenen Mieterschutz. Es verträgt sich nicht, dieses Auffangnetz von einem erklärten Widerspruch abhängig zu machen.293 Überdies kann auch eine rein begriffliche Hermeneutik einer teleologischen „Plausibilitätskontrolle“ 294 nicht standhalten. Denn löst de facto jede Entfernung eine Mitteilungsobliegenheit aus, weil ansonsten das Pfandrecht nicht erlischt, wird die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Mieters empfindlich ausgehöhlt und der Transparenzgedanke beim Vermieterpfandrecht in noch erheblicherem Ausmaße strapaziert.295 Eine solche „Förmelei“ kann nicht nur im privaten Sektor Mobilitätshemmnisse erzeugen. Besonders im Geschäftsraum kann eine so kaprizierte Interpretation die Zirkulation von Wirtschaftsgütern nahezu vollständig lahmlegen. Ein solches Unterfangen widerspricht nicht nur dem Vorstellungsbild des Gesetzgebers,296 sondern kann auch auf Wertungsebene nicht überzeugen. Das Regime der §§ 562 ff. BGB sollte gerade nicht für den Vermieter zu einem Automatismus erwachsen, der den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Mieters paralysieren kann.297 Daneben hat ein solches Verständnis auch eine strafrechtliche Dimension (§ 289 StGB). Erhält der Vermieter keine Kenntnis, würde praktisch jeder Fall nach dem vorherrschenden strafrechtlichen Meinungsbild eine objektive Tatbestandsmäßigkeit indizieren.298 Das widerstrebt dem konstruktiven Unterfangen der Väter des BGB, das Pfandrecht möglichst abseits strafrechtlicher Sanktionen299 zu regulieren.300 Damit bleibt als vorgelagerter Themenkreis schließlich festzuhalten: Die mangelnde sprachliche Kohärenz zwischen den beiden Normsätzen des § 562a BGB stellen für den Rechtsanwender keinen tauglichen Anknüpfungspunkt dar, um das Vermieterpfandrecht „wertstabiler“ zu judizieren. c) Temporale Eingrenzung des Entfernungsbegriffs Äquivalent zum Entstehungstatbestand des Vermieterpfandrechts301 stellt sich auch hier der Themenkreis, ob im Rahmen der Enthaftungsebene dem Vermieter293

Vgl. Ehricke, KTS 2004, 321 (327). Zum Rangverhältnis der Auslegungskriterien, eingehend Canaris, in: FS Medicus, S. 25 (34 ff.). 295 Larenz, SchuldR II/1, § 48, S. 251. 296 Mugdan II, S. 227 = Mot. II, S. 408. 297 So auch BGH v. 14.11.1962 – VIII ZR 37/61, NJW 1963, 147 (148). 298 Eine andere Frage bleibt freilich, ob das geltende Verständnis des Gewahrsamsbegriffs innerhalb der Pfandkehr (§ 288 StGB) das Verhältnis des Vermieters hin zu den Illaten überhaupt normativ erfassen kann, vgl. dazu noch § 6 D. 299 Nach der h. M. innerhalb der Strafrechtslehre steht die besitzlose Natur des Vermieterpfandrechts einer Anwendung des § 289 StGB nicht entgegen: KG Berlin v. 08.01.2018 – 8 U 21/17, BeckRS 2018, 1185, Rn. 11; Maier, in: MüKoStGB, § 289, Rn. 8 m.w. N.; Gericke, NJW 2013, 1633 (1637); a. A. Otto, JR 1982, 32. 300 Vgl. Mugdan II, S. 227 = Mot. II, S. 408. 301 Dazu § 4 C. I. 1. b) aa). 294

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pfandrecht eine temporale Eingrenzung inhärent ist. Auslöser für die Diskussion war und ist insbesondere volatiles Inventar, das aufgrund seiner konkreten Nutzungsqualität besonders häufig zwischen dem vermieteten Raum und der „Außenwelt“ zirkuliert („morgens raus und abends wieder rein“ 302). Paradigmata sind hier Kraftfahrzeuge, Tageskassen, Handys oder ähnliche Objekte, welche teilweise mehrfach täglich den Mietraum verlassen können. Ungeachtet einzelner Facetten der Argumentationsführung, nährt die Diskussion ihre Prominenz darin, dass über den Auslegungsmaßstab de facto ein Markstein der ökonomischen Werthaltigkeit des Vermieterpfandrechts gelegt wird.303 Das OLG Düsseldorf hat den seit Kodifikationsbeginn schwelenden Streit aufgegriffen und für eine temporale Betrachtung votiert.304 Das mit Spannung verfolgte Urteil des BGH vom 06.12.2017 hat sich demgegenüber deutlich gegen eine solche Auslegungsmaxime positioniert und den Sicherungswert des Vermieterpfandrechts daher im Grunde weiter abgeschliffen.305 Es gilt zu evaluieren, ob ein solches Verdikt überzeugen kann. aa) Kontinuität des Vermieterpfandrechts Im Schrifttum306 und Teilen307 der Rechtsprechung findet sich de lege lata308 die Interpretation, dass vorübergehende Entfernungsvorgänge keinen Einfluss auf die Rechtsposition des Vermieters nehmen. Selbst die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in § 562a S. 2 Alt. 1 BGB kann das Pfandrecht nicht dispensieren, weil der Entfernungsbegriff eine gewisse Perennität voraussetzt. Die Interpreten rekurrieren hierbei überwiegend auf den systematischen Zusammenhang mit den phänomenologisch „ähnlichen“ Regelungen der §§ 1121, 1122 BGB sowie den 302

Maier, ZInsO 2018, 1496 (1497). Vgl. Alexander, JuS 2014, 1 (5); Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (247); ders., in: MüKoInsO, § 50, Rn. 95a. 304 OLG Düsseldorf v. 09.08.2016 – I-24 U 1/16, 24 U 1/16, juris Rn. 39 ff. 305 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083. 306 Alexander, JuS 2014, 1 (5); Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (237 ff.); ders., in: MüKoInsO, § 50, Rn. 95a; Weimar, ZMR 1972, 295 (296); Gelhaar, in: RGRK, § 560 BGB, Rn. 7; Bruns, NZM 2019, 46 (51); Heintzmann, in: Soergel, § 562a BGB, Rn. 3; von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2231 f.; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562a BGB, Rn. 8; ders., Wohnraummietrecht, § 562a BGB, Rn. 10 f.; Moeser, in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 12, Rn. 303; Wolf/Eckert/Ball, Hdb. MietR, Rn. 767; Teichmann, in: Jauernig, § 562a BGB, Rn. 2; Noack, JurBüro 1975, 1303 (1306); Lohmann, in: HK, InsO, § 50, Rn. 22. 307 OLG Düsseldorf v. 09.08.2016 – I-24 U 1/16, 24 U 1/16, juris, Rn. 42; OLG Frankfurt v. 19.05.2006 – 24 U 11/06, ZMR 2006, 609 (610), LG Neuruppin v. 09.06. 2000 – 4 S 272/99, NZM 2000, 962 (963). 308 Vorsichtig gerichtet auf eine Perspektive de lege ferenda: Bergmann, ZMR 2018, 453 (457). 303

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Parallelen in Bezug auf das Fahrnispfandrecht bei § 1253 bzw. § 856 Abs. 2 BGB. Auch bei der rechtsgeschäftlichen Verpfändung hat eine vorübergehende Verhinderung der Sachherrschaftsausübung keinen Einfluss auf den Bestand des beschränkt dinglichen Rechts.309 Daneben mahnen einige Stimmen, dass eine „starre“ räumliche Ausrichtung das Sicherungsvolumen beim Vermieterpfandrecht sukzessive „aushöhlen“ kann.310 Denn ein labiler Pfandnexus kann ohne Einflussmöglichkeiten des Vermieters und letztlich auch außerhalb der Vertrauenslehre einen weitreichenden Sicherungswertverlust initiieren, wenn der Mieter innerhalb dieser Schwebephase außerhalb der Räumlichkeiten auf ein Sicherungsgeschäft drängt. Die Wiedereingliederung in die Raumsphäre kann dem zwischenzeitlich erfolgten Sicherungsgeschäft nicht mehr Abhilfe schaffen, weil das Vermieterpfandrecht neu „ins Leben gerufen“ wird.311 Ein relativer bzw. labiler Pfandnexus kann die Rechtsposition des Vermieters nicht effektiv sichern. Der materiell-rechtliche Befund findet in der Krise schließlich seinen Höhepunkt, da ein ständiges Pendeln entlang der rechtsfolgenwirksamen Zone dem Insolvenzverwalter das Anfechtungsrecht „auf dem Silbertablett“ 312 serviere. Im Lichte einer solchen ökonomischen Folgenabwägung wird ein strenges räumliches Verständnis nicht selten als insuffizient deklariert.313 Es rückt zudem eine elementare und methodologische Weichenstellung in den Vordergrund: Der Gesetzgeber habe sicherlich kein heteronomes Sicherungskonstrukt installieren wollen, das in der Rechtpraxis weitreichende Untergangsmechanismen impliziert. bb) „Karlsruhe locuta, causa finita?“ – Ein Plädoyer für ein diskontinuierliches Pfandrecht Entgegen dieser ökonomischen Linie hat sich der BGH 314 in einer jüngeren Entscheidung der bis dato überwiegend konsentierten Auffassung315 angeschlos309 KG v. 31.10.2006 – 21 U 12/06, NJW-RR 2007, 239 (240); Quantz, S. 83; Schwintowski, S. 99. 310 Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (247). 311 Ein materiell-rechtlicher „Kollisionsklassiker“ ist der Rangkonflikt zwischen den besitzlosen Instrumenten der Sicherungsübereignung und des Vermieterpfandrechts. Dazu noch eingehend § 7 A. 312 Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (247); Maier, ZInsO 2018, 1496 (1497). Zur Behandlung des Vermieterpfandrechts im Insolvenzanfechtungsrecht: § 5 B. III. 313 Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (247); Bergmann, ZMR 2018, 553 (556); Alexander, JuS 2014, 1 (5). 314 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 mit zust. Anm. Mitlehner, EWiR 2018, 115 (116); Artz, WuB 2018, 456 und Blank, LMK 2018, 403350. 315 OLG Hamm v. 11.12.1980 – 4 U 131/80, ZIP 1981, 165 (166); OLG Karlsruhe v. 03.02.1971 – 1 U 159/70, NJW 1971, 624 (625); Artz, in: MüKoBGB, § 562a, Rn. 5; Adolphsen, in: Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Hdb., § 42, Rn. 54; Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562a BGB, Rn. 4; Brinkmann, in: Uhlenbruck, InsO, § 50, Rn. 30; Bronsch, ZMR 1970, 1 (2); Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerbe-

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sen. Dem Entfernungsbegriff wohne aller semantischen Versuche zum Trotz kein Zeitmoment inne. Auch wenn die Objekte vom Mieter nur vorübergehend vom Grundstück und damit der postulierten Zugriffssphäre des Vermieters separiert werden, muss die von den §§ 562 ff. BGB eröffnete Rechtsposition des Vermieters nach § 562a BGB wieder untergehen. Der XII. Zivilsenat führt – im Spektrum der canones – zunächst aus, dass sich weder dem Wortlaut noch der Gesetzeshistorie nach Rückschlüsse für eine intendierte temporale Einschränkung beim Entfernungsbegriff des § 562a S. 1 BGB entnehmen lassen.316 Aber auch die Argumentationsführung der Gegenauffassung, derzufolge das „innere System“ des BGB für einen kohärenten Gleichlauf streitet, ist vom Senat kassiert worden. Bei § 856 Abs. 2 BGB sei bereits die Besitzausrichtung ungeeignet, um einen validen Anknüpfungspunkt für das auf dem Modell der Illation aufbauende Vermieterpfandrecht zu generieren.317 Aber auch das Reglement der §§ 1121 f. BGB könne nicht für einen systematischen Vergleich mobilisiert werden, weil der Passus beim Haftungsverband eines Grundpfandrechts eng mit der tatbestandlichen „Trias“ (Beschlagnahme, Entfernung und Veräußerung) verwoben sei.318 Sodann setzt der BGH sein Plädoyer gegen eine temporale Beschränkung fort, indem er die Linie der herrschenden Meinung aufgreift und auf die fehlende Trennschärfe einer solchen Interpretation verweist.319 Etwas überraschend wird das Ergebnis noch mit einem kollisionsrechtlichen Wertungsgesichtspunkt konsolidiert. Es erscheint „unbillig“, dass ein besitzloses Sicherungsrecht regelmäßig ein auf den Besitz modelliertes Werkunternehmerpfandrecht (§ 647 BGB) verdrängt.

raummiete, § 562a BGB, Rn. 14; Gramlich, Mietrecht, § 562a BGB, Rn. 2; Ettl, in: Spielbauer/Schneider/Mietrecht, § 562a BGB, Rn. 6; Herrlein, in: Herrlein/Knops/ Spiegelberg, Mietrecht, § 562a BGB, Rn. 4; Emmerich, in: Staudinger, § 562a BGB, Rn. 5; Henckel, in: Jaeger, InsO, § 50, Rn. 46; Hess, in: KK-InsO, § 50, Rn. 64; Gottwald/Adolphsen, in: Kölner Schrift zur InsO, S. 1043 (1060); Lützenkirchen, in: Erman, § 562a BGB, Rn. 3; Sternel, Mietrecht; Kap. III, Rn. 265; Mitlehner, Mobiliarsicherheiten, Rn. 932; Mittelstein, Miete, S. 568 f.; Trenk-Hinterberger, ZMR 1971, 329 (333); Kohl, NJW 1971, 1733 (1734); Reuschle, in: BeckOGK, § 562a BGB, Rn. 4; Riering, in: MAH InsO, § 32, Rn. 139; Weidenkaff, in: Grüneberg, § 562a BGB, Rn. 4; Kurth, JA 2021, 888 (895); Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562a, Rn. 5; Tiedemann, in: jurisPKBGB, § 562a, Rn. 9; Schultz, in: BeckOK MietR, § 562a BGB, Rn. 17 ff.; Paschke, GE 2006, 420 (421); Beuck, in: Bork/Hölzle, Hdb. Insolvenzrecht, Kap. 9, Rn. 267; Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 50, Rn. 14. 316 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1085). 317 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1085). 318 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1085). 319 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1085). Zu der mangelnden Stringenz, wenn der BGH hingegen umgekehrt beim „Einbringen“ eine temporale Ausrichtung judiziert, vgl. § 4 C. I. 1. b) cc) (2).

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cc) Differenzierende Ansicht: Konturierung entlang des „Machtbereichs“ Bevor im Anschluss die temporale Ausklammerung auf seine Dignität im geltenden Rechtskreis untersucht wird, soll noch auf eine ältere, aus den juvenilen Jahren des BGB, propagierte Auffassung von Siber320 verwiesen werden. Die Besonderheit dieser Sichtweise liegt in dem aporetischen Versuch, ein kontinuierliches Vermieterpfandrecht mit einem Publizitätsdogma zu harmonisieren. Auch wenn diese Strömung aufgrund der mangelnden Transparenz der Illationslösung im Ergebnis abzulehnen ist,321 schärft die Argumentationsführung den Blick für das dogmatische Profil des Vermieterpfandrechts: Im Grunde votiert auch diese Ansicht für ein kontinuierliches Vermieterpfandrecht. Der Verlust der dinglichen Bestandskraft kann nicht von der Intention einer dauerhaften oder vorübergehenden Entfernung abhängen. Aber typisch kurzfristige Entfernungsvorgänge können eine Lastenfreiheit vom Vermieterpfandrecht erst initiieren, wenn ein weiteres konstitutives Moment hinzutritt.322 Ein Erlöschen kommt nämlich nach dieser Spielart nur dann in Betracht, wenn neben der Separation vom Grundstück die verorteten Objekte in einen anderen rechtserheblichen „Machtbereich“ integriert werden. Es geht dogmatisch um die vermeintlich transparente Relation des Vermieters hin zu den Illaten, die erst ein anderer „Machtbereich“ absorbieren kann. Wenn die Pfandgegenstände zwar verortet, aber nicht in einen anderen Machtbereich manövriert werden, sei für den Rechtsverkehr hingegen weiterhin eine Zugehörigkeit zum Vermieter als dinglichen Rechtsinhaber erkennbar.323 Augenfällig ist schließlich, dass bereits in den Anfängen des BGB auf Wertungsdifferenzen mit dem Werkunternehmerpfandrecht (§ 647 BGB) hingewiesen wurde.324 Erneut wird deutlich, dass besitzlose Pfandrechte trotz einer zeitlichen Prioritätsordnung („erkennbaren“) Besitzpfandrechten weichen sollen. dd) Kritische Stellungnahme und eigene Bewertung Die vorliegende Fragestellung tangiert m. E. eine allgemeine sachenrechtliche Kardinalfrage. Wann gebietet auf Mobiliarebene das Publizitätsdenken einen tatsächlichen Sachzusammenhang und wann erlaubt das deutsche Rechtssystem eine „normativierte“ Sachrelation nach wirtschaftlichen oder sozialgebundenen Gesichtspunkten (z. B. § 97 Abs. 2 BGB, § 1122 Abs. 1 BGB, § 854 BGB). 320 Siber, S. 80 f. Diesem in der älteren Literatur folgend: Hülsberg, S. 35 f.; Ebmeier, S. 59; Kast, S. 57; Piehl, S. 57 ff.; Magawly, S. 64 f. 321 Dazu § 2 B. III. 2. 322 Siber, S. 80 f.; Kast, S. 57. 323 Kast, S. 57 (Fn. 6). Dieser vergleicht die Rechtsbeziehung zwischen Vermieter und Mieter in Bezug auf die induzierten Objekte mit einem Besitzmittlungsverhältnis. Das mag phänomenologisch durchaus überzeugen, kann aber in der Sache dahinstehen, weil auch der mittelbare Besitz keine gläserne Transparenz ausstrahlen kann, vgl. dazu bereits § 2 B. III. 2. 324 Siber, S. 80.

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Meo voto titulieren die Vertreter,325 die sich für einen kontinuierlichen Pfandnexus bei vorübergehenden Separationen vom Grundstück aussprechen, ein Kernproblem des Vermieterpfandrechts. Ist das Verwertungsrecht außerhalb der tatbestandlichen Ausnahmen des § 562a S. 1 BGB unweigerlich an das Grundstück gebunden, wird in zahlreichen Fällen dem Vermieter de facto das volatile Haftungsvermögen entzogen. Es kommt zu einer Aushöhlung des gesetzlichen Sicherungsmusters. Innerhalb der Insolvenz, dem Spielfeld der Sicherheiten in ihrer Funktion als Schutzschirme vor Bonitätsausfällen, kann dieser Umstand die Wirkmacht des Vermieterpfandrechts ad absurdum führen. Denn löst praktisch jeder Illationsvorgang einen Anknüpfungspunkt für ein Restitutionsverfahren durch das Insolvenzanfechtungsrecht des Verwalters aus oder entscheidet der Zeitpunkt des Insolvenzeröffnungsverfahrens über den Haftungsrahmen, ist das Vermieterpfandrecht in weiten Teilen wertlos. Diese Folgenanalyse kann und darf innerhalb der Rechtsfindung nicht unberücksichtigt bleiben.326 Die Schwächen einer solchen Interpretation münden aber nicht selten in einen ergebnisorientierten Kunstgriff der Judikative, der die teleologisch-konstruktiven Rahmenbedingungen nicht trennscharf offenlegt, fernab der Ketten der Gewaltenteilung operiert und meist unter dem Deckmantel eines „objektiven“ Auslegungsrahmens in das geltende Sicherungsmuster überführt wird.327 Eine reine „Billigkeitskorrektur“ ebnet jedoch die Trennungslinie zwischen den Ebenen de lege lata und de lege ferenda ein und sprengt die Ketten der Gewaltenteilung.328 Darüber hinaus ist es für einen methodenehrlichen Umgang unerlässlich, eine „Einlegung“ von einer „Auslegung“ kenntlich zu machen.329 Für eine strukturelle Rechtsfindung soll daher im Folgenden das herrschende Modell der Rechtsfindung330 einen „Ariadnefaden“ 331 für die Behandlung volatiler Objekte beim Vermieterpfandrecht integrieren: 325

Zu den Nachweisen § 4 C. II. 1. c) aa). Zutreffend Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (237), der zu Recht darauf hinweist, „dass die insolvenzrechtliche Dimension in der Entscheidung entschieden ,zu kurz kommt‘.“ Dazu noch eingehend § 5 B. 327 Vgl. nur Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (237 ff.); von der Osten/Schüller, in: Bub/ Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2231 f.; Weimar, ZMR 1972, 295 f. 328 Vgl. Würdinger, JuS 2016, 1 (5); zum Trennungsprinzip der Juristischen Methodenlehre eingehend ders., in: FS Herberger, S. 1061 ff. 329 Siehe Würdinger, JuS 2016, 1 (5); vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 797; ders., ZRP 2008, 48 (49); ders., JuS 2011, 865 (868). 330 Krey, JZ 1978, 361: „In der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre unterscheidet die h. A. bekanntlich drei Stufen richterlicher Rechtsfindung: Die Rechtsfindung secundum legem (Gesetzesauslegung, Normkonkretisierung), praeter legem (gesetzesergänzende Lückenfüllung) und contra legem (Gesetzeskorrektur, Auflehnung des Richters gegen das Gesetz)“ (Hervorhebung im Original). 331 So plastisch Würdinger, in: FS Herberger, S. 1061 zur juristischen Methodenlehre; vgl. auch Bydlinski, AcP 188 (1988), 447 (485 ff.). 326

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Begonnen wird mit der Auslegung des Gesetzes. Innerhalb der Grenzen der canones332 soll der Sinngehalt des Normtextes333 ergründet werden. Scheitert diese Methodenwahl – und das bleibt der BGH 334 in seiner Leitentscheidung vom 06.12.2017 und soweit ersichtlich das bisherige Schrifttum weitestgehend schuldig –, verbleibt dem Rechtsanwender, besonders im Lichte des Rechtsverweigerungsverbotes335 noch die Möglichkeit, das Recht konkret fortzubilden. Nach Larenz muss hier insbesondere gefragt werden, ob nicht „[. . .] das Gesetz nach seiner Grundabsicht, seinem Zweck und seinem Sinnzusammenhang eine bestimmte Regelung geradezu verlangt [. . .]“.336 Das setzt jedoch eine Regelungslücke voraus. In Abgrenzung zur Rechtfindung contra legem337 muss hier das Gesetz planwidrig unvollständig sein. (1) Rechtsfindung secundum legem (a) Historischer Wortlaut Die grammatische Auslegung streitet auch ohne Rückgriff auf den historischen Gesetzgeber gegen eine einschränkende Auslegung bei der „Entfernung“. Leuchtet man darüber hinaus die Historie aus, erscheint die Integration eines Zeitmoments wenig stichhaltig. Die Privatrechtsordnung kennt keine Legaldefinition der Wortphrase „Entfernung“. An sich ist der Wortlaut offen.338 Allein die Regelungstechnik zum Haftungsverband eines Grundpfandrechts bedient sich gleichfalls eines solchen Elementes (§§ 1121 f. BGB).339 Dort verweist indes auch bei § 1121 BGB die 332 Zum Kanon der Auslegungskriterien Wank, Methodenlehre, § 6 VIII, Rn. 218; kritisch Bydlinski, Methodenlehre, S. 436 f.; ebenso Fikentscher, Methoden des Rechts III, S. 668 f. 333 Siehe Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133. 334 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 335 Aus dem Verbot der Rechtsverweigerung („Justizverweigerung“) wird heute allgemein hergeleitet, dass die Rechtsfindung nicht an der Auslegungsgrenze endet, sondern sich im Lückenbereich fortsetzt, vgl. Engisch, S. 195; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 314; Schumann, ZZP 81 (1968), 79 ff. 336 Larenz, in: FS Nikisch, S. 275 (276) (Hervorhebung im Original). 337 Die Rechtsfindung contra legem sei hier ausgeblendet. Einerseits deshalb, weil in diesem Feld die Ränder zur Rechtsfindung praeter legem auch heute noch unklar erscheinen, vgl. Engisch, S. 193. Andererseits reduzieren sich die Spannungen im Umfeld des § 562a BGB nicht allein auf die Behandlung der vorübergehenden Verortungen. Die Friktionen sind vielmehr Teil der besonderen Architektur des Vermieterpfandrechts. Diese sollten dann aber auch innerhalb einer Gesamtreform de lege ferenda beseitigt und demokratisch legitimiert werden. 338 Anders Lammel, jurisPR-MietR 4/2018, Anm. 4 und Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (237), die dem Begriff der „Entfernung“ im natürlichen Sprachgebrauch ein dauerhaftes Element entnehmen wollen. 339 Anders § 97 Abs. 2 S. 2 BGB, der von „Trennung“ von der Hauptsache spricht.

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nahezu unbestrittene Interpretation340 auf einen „kontinuierlichen“ Rechtsbegriff. Klammert man zunächst teleologische Aspekte aus, dokumentiert § 1121 Abs. 1 BGB aus der Kontextualität folgende conclusio: Indem § 1122 Abs. 1 BGB a. E. den Entfernungsbegriff relativiert („es sei denn“), illustriert das Gesetz e contrario, dass die Gesetzesformulierung im Grundsatz von einer diskontinuierlichen Verpfändung341 ausgeht. Das legt den Schluss nahe, dass auch innerhalb des Regimes der §§ 562 ff. BGB beim Passus der Entfernung ein kohärenter Maßstab angelegt wurde. Ein Blick in die Gesetzeshistorie verifiziert diesen Eindruck. Die Motive referieren die partikularrechtliche Rechtslage, die vom „elastischen“ ius commune bis hin zur strengen Sichtweise des § 41 KO porträtiert wird. Aber auch das historische Verständnis verankert bei der BGB-Modellierung die Entfernung vom Grundstück als konzeptionelles Leitmotiv.342 Für die Behandlung volatiler Objekte geben die Motive Justitia einen programmatischen Leitfaden an die Hand: Wenn die objektive Duldungspflicht in § 562a S. 2 BGB auch in Ansehung volatiler Objekte den Ausnahmetatbestand („ohne Wissen oder unter Widerspruch“) des S. 1 restringiert, kann umgekehrt eine temporale Eingrenzung beim Grundsatz der Entfernung schwerlich judiziert werden.343 Andernfalls bliebe die Wertungsentscheidung des Gesetzgebers, auch typische kurzfristige Verortungen vom Grundstück dem Pfandnexus zu entziehen, unberücksichtigt.344 Dieser diffizil abgewogene Mieter- und Verkehrsschutz in § 562a BGB leitet über zur systematischen Auslegung, die prima facie gegen einen „starren“ Leitbegriff streitet. (b) Systematische Auslegung Bei der systematisch-logischen345 Ausleuchtung gilt es m. E. beim Vermieterpfandrecht zwischen einer inter- und intrasystematischen Perspektive zu unter340 RG v. 14.03.1934 – V 352/33, RGZ 144, 152 (154 f.); Kollhosser, JA 1984, 196 (198); Lieder, in: MüKoBGB, 1121 Rn. 13; Schlomka, S. 31; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 96, Rn. 9; Wiegand, in: Staudinger, § 1121 BGB, Rn. 18; Wohlfahrt, AcP 140 (1935), 227; Webersinke, S. 52 ff. m.w. N. 341 Webersinke, S. 62. 342 Mugdan II, S. 227 = Mot. II, S. 408. 343 Siehe auch BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1085); a. A. Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (238). 344 Mugdan II, S. 227 f. = Mot. II, S. 408: „Um aber die Uebelstände, welche mit der Fortdauer des Pfandrechtes an den vom Grundstücke entfernten Sachen verbunden sind, thunlichst zu beseitigen, ist in Abs. 2 die weitere Beschränkung hinzugefügt, daß der Vermiether der Entfernung derjenigen Sachen nicht widersprechen kann, zu deren Entfernung der Miether im regelmäßigen Betriebe seines Geschäftes oder dadurch veranlaßt wird, daß die gewöhnlichen Lebensverhältnisse die Entfernung mit sich bringen. [. . .] Sie muß sich auf alle Sachen erstreckt werden, deren dauernde oder auch nur vorübergehende Entfernung durch die gewöhnlichen Lebensverhältnisse geboten ist [. . .].“ 345 In Abgrenzung zur systematisch-telelogischen Auslegung, vgl. dazu Bydlinski, Methodenlehre, S. 442 ff.; Fikentscher, Methoden des Rechts III, S. 672 ff. Die syste-

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scheiden. Zunächst ist Teilen der Literatur346 beizupflichten, wenn diese auf phänomenologische Ähnlichkeiten zwischen den Regelungen in § 562a BGB, § 856 Abs. 2 BGB und § 1122 Abs. 1 BGB a. E. hinweisen. Beim Rekurs auf § 856 Abs. 2 BGB347 streitet hierfür, dass auch beim Fahrnispfandrecht der Zustand (Besitz) in zeitlicher Hinsicht normativiert wird. Ein vorübergehender Verlust der tatsächlichen Sachherrschaft hat keinerlei Auswirkung auf den Bestand eines vertraglichen Pfandrechts.348 Auch § 1122 Abs. 1 BGB a. E. räumt dem Grundpfandgläubiger das „Privileg“ ein, dass eine vorübergehende Entfernung den Haftungsverband nicht auflösen kann. Hier bestehen auch weitere strukturelle Parallelen. Denn auch dem Hypothekar wird keine Besitzposition an den verhaftenden Mobiliargegenständen zugewiesen. Aus dem Blickwinkel einer intrasystematischen Optik verhält es sich meo voto anders. § 856 Abs. 2 BGB und § 1122 BGB a. E. sind Ausnahmen, die jeweils die tatsächliche Beziehung zur Sache normativ aufrechterhalten. Freilich derogiert die vielbeschworene Päromie „singularia non sunt extendenda“ nicht per se eine Analogiefähigkeit der Vorschriften.349 Für eine systematische Beweisführung können diese Tatbestände aber nicht herangezogen werden. Das liegt daran, dass dem Sicherungsmuster in § 562a BGB bereits selbst ein „Regel-Ausnahme“-Prinzip350 inhärent ist, das einen „inneren Zusammenhang“ ausscheiden lässt. Die Ausnahmen in § 562a S. 1 BGB demonstrieren vielmehr eine Sachentscheidung des Gesetzgebers, wonach keine temporale Eingrenzung, sondern andere Erwägungsgründe den Grundsatz der Entfernung suspendieren können. Das Gesetz rekurriert hierfür – trotz Vertrautheit der Regelungstechnik – allein auf die Kenntnis des Vermieters (Alt. 1) sowie auf einen erklärten Widerspruch (Alt. 2). Diese Ausnahmen haben im Geflecht der Enthaftung nach § 562a BGB einen abschließenden Charakter. Sie sind m. E. wesentliche Indikatoren, die für einen subjektiven Plan der Väter des BGB ohne zeitliche Ausgestaltung streiten.

matisch-teleologische Betrachtung ist im Grunde nur eine Facette der teleologische Betrachtung, da zunächst auch hier der Zweck und die Wertungsprinzipien freigelegt werden müssen. 346 Zu den Nachweisen siehe § 4 C. II. 1. c) aa). 347 Unzutreffend ist hingegen, wenn der BGH v. 06.12.2017 – IX ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1085) § 856 Abs. 2 BGB mit der Begründung ablehnt, die Vorschrift sei bei einem besitzlosen Pfandrecht generell nicht anwendbar. Richtig verstanden kann § 856 Abs. 2 BGB durchaus für den Mieter streiten. Denn nur im Verhältnis zum Vermieter ist das Vermieterpfandrecht besitzlos ausgestaltet, vgl. auch Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 463 (Fn. 941c). 348 KG v. 31.10.2006 – 21 U 12/06, NJW-RR 2007, 239 (240); Quantz, S. 83; Schwintowski, S. 99. 349 Bydlinski, Methodenlehre, S. 440; Canaris, Feststellung von Lücken, S. 181; Engisch, S. 211; Würdinger, AcP 206 (2006), 946 (961). 350 Siehe dazu § 4 C. II. 1. a).

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Davon abgesehen wird innerhalb der Literatur immer wieder auf einen kohärenten Maßstab in Bezug auf den „Einbringungsvorgang“ verwiesen (actus-contrarius-Gedanke).351 Mit der hier vertretenen Ablehnung einer temporalen Eingrenzung bei der Illation,352 liegt auch ein äquivalentes Verständnis bei dem Spiegelbegriff der „Entfernung“ nahe. Sofern Stimmen dies jedoch ohne kritische Reflexion artikulieren, führt dies bereits zu methodischen Bedenken. Ein pauschaler Rekurs auf die „Einbringung“ ist ohne tiefgreifende Auseinandersetzung innerhalb der methodologischen Ordnung ein inhaltsloses Etikett. Daneben besteht die methodische Gefahr einer petitio principii. Wenn von der Literatur teilweise systematische Erwägungen mobilisiert werden, um eine temporale Einschränkung zu postulieren, kann das nicht überzeugen. Diese Beweisführung entpuppt sich vielmehr als axiologische Fragestellung. Im Kern handelt es sich bei der Integration der tatbestandlichen Ausnahmen auch um ein methodisches Dilemma: Wann gebietet die Rechtsordnung einen rechtlichen Schluss e simile und wann ist ein argumentum e contrario angezeigt?353 (c) Teleologische Auslegung und dogmatisches Profil Der Enthaftungstatbestand des Vermieterpfandrechts basiert auf zwei „magischen Achsenkräften“, welche die tatbestandliche Konzeption des § 562a BGB fundamental durchdringen. Zunächst formuliert das Publizitätsgebot die normative Grundprämisse, dass potenzielles Haftungsmobiliar auf dem Grundstück verortet sein muss. Ursächlich hierfür ist das bereits im Rahmen des Ersten Teils ausführlich dargelegte historische Verständnis in den Kodifikationsjahren. Die tatsächliche Lage der eingebrachten Objekte auf dem Grundstück soll für den Rechtsverkehr eine transparente Haftungszuordnung ermöglichen.354 Zwar erscheinen prima facie die Ausnahmen in § 562a S. 1 BGB als partielle Durchbrechungen des Publizitätsdogmas. Die Implementierung dieser Schranken hatte jedoch rein rechtspolitische Motive. Der Gesetzgeber wollte einerseits ein strafrechtliches Kernproblem seiner Zeit, nämlich das „Rücken“ (§ 289 StGB), unterbinden. Andererseits sollte dem Vermieter kein völlig schutzloses Sicherungsrecht offeriert werden.355 In diesem Lichte mutet das Votum einiger Vertreter, die bei kurzfristigen Verbringungen vom Grundstück für ein kontinuierliches Pfandrecht plädieren, konzeptwidrig an. Denn die dogmengeschichtlichen Parameter erfordern eine trennscharfe Auslegungsdirektive. Das Publizitätsgebot verträgt sich 351 LG Neuruppin v. 09.06.2000 – 4 S 272/99, NZM 2000, 962 (963); Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (243); Bronsch, ZMR 1970, 1 (2); von der Osten/Schüller, in: Bub/ Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2231. 352 Siehe § 4 C. I. 1. b) cc). 353 Dazu Canaris, Feststellung von Lücken, S. 44 ff. 354 § 2 B. II. 355 Mugdan II, S. 227 = Mot. II, S. 408.

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nicht mit einem Maßstab, der kurzfristige Separationen vom Grundstück weiterhin dem Pfandnexus unterwerfen möchte. Nun kann freilich eingewendet werden, dass sich der subjektive Plan des Gesetzgebers von einem transparenten Vermieterpfandrecht innerhalb der Sachstruktur der Illationslösung kaum realisieren lässt. Insofern könnte ein vom Willen des Gesetzgebers unabhängiger objektiv-teleologischer Auslegungsmaßstab356 geboten erscheinen. Bydlinski betont, dass bereits auf dieser Ebene ein begrenzter kohärenter Maßstab mit sachlich zusammenhängenden Normen erlaubt sei.357 Auch das Alter der BGB-Lösung könnte mobilisiert werden. Je älter das Gesetz, desto schwächer legitimiert der Wille des Gesetzgebers den Auslegungsgehalt der tatbestandlichen Elemente.358 Generell kann man auch davon sprechen, dass ein ausschließlich subjektives Verständnis „die Gefahr der Versteinerung überholter Vorstellungen“ 359 perpetuiert. Dann – unterstreicht man den Sicherungscharakter des Vermieterpfandrechts – könnte durchaus ein kontinuierlicher Pfandnexus inszeniert werden. Sinn und Zweck der Norm sei vielmehr ein effizientes Mietkreditsicherungsmittel.360 Eine Aushöhlung durch ein ständig neu entstehendes Pfandrecht sollte vermieden werden. Ungeachtet der methodischen Kardinalfrage, ob ein rein objektiver, vom subjektiven Willen des Gesetzgebers losgelöster Auslegungsmaßstab überhaupt justiziabel ist,361 übergeht eine primär ökonomische Wertungsjurisprudenz den integrierten Mieterschutz. Die Konzeption in § 562a BGB ist nicht nur ein Ausfluss des Publizitätsdenkens. Sie verkörpert auch eine gesetzgeberische Abwägungsentscheidung. Der Verlust des Vermieterpfandrechts soll den Interessen der 356

Zum „Auslegungsstreit“ bereits § 2 B. III. 3. c). Bydlinski, Methodenlehre, S. 454. 358 Vgl. nur BVerfG v. 11.06.1980 – 1 PBvU 1/79, NJW 1981, 39 (42): „Zumal bei zeitlich neuen und sachlich neuartigen Regelungen kommt den anhand des Gesetzgebungsverfahrens deutlich werdenden Regelungsabsichten des Gesetzgebers erhebliches Gewicht bei der Auslegung zu, sofern Wortlaut und Sinnzusammenhang der Norm Zweifel offenlassen. Über die erkennbare Regelungsabsicht darf die Auslegung in solcher Lage nicht hinweggehen“; vgl. Wank, Methodenlehre, § 6 V, Rn. 186; ders., Auslegung, § 3 III; Stürner, AcP 214 (2014), 7 (27 f.); Zweigert, in: FS Bötticher, S. 442 (447). 359 Rüßmann, in: Behrends/Dießelhorst/Dreier, Rechtsdogmatik, S. 33 (44). 360 Fraglich aber OLG Karlsruhe v. 03.02.1971 – 1 U 159/70, NJW 1971, 624 (625): „[. . .] hat er [der Gesetzgeber] bewußt ein Pfandrecht geschaffen, welches nur geringen praktischen Wert besitzt“ (eigene Hervorhebung und Anm. d. Verf.), wenn die Motive (Mugdan II, S. 227 = Mot. II, S. 408) formulieren: „An die Entfernung der Sachen vom Grundstücke unbedingt das Erlöschen des Pfandrechts zu knüpfen [. . .] würde nicht allein das Pfandrecht eine seinen Zweck erhebliche beeinträchtigende Abschwächung erleiden [. . .].“ 361 Vgl. Hassold, ZZP 94 (1981), 192 (210); Würdinger, Rechtskultur 2013, 79 (87); ders., JuS 2016, 1 (6), der eine Regelungsabsicht des Gesetzgebers als eine „verbindliche Richtschnur“ deklariert. Grigoleit, ZNR 2008, 259 (264 f.) spricht von einem „präsumtiven Vorrang“ des historisch-genetischen Gesetzgeberwillens. 357

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partizipierenden Akteure Rechnung tragen. Das Erlöschen der pfandrechtlichen Belastung im Rahmen einer „Entfernung“ vom Grundstück ist Ausdruck der wirtschaftlichen und tatsächlichen Beweglichkeit des Mieters. Es handelt sich um keine „Leerformel“. Denn folgt der Rechtsanwender dem Plädoyer für ein kontinuierliches Pfandrecht bei vorübergehenden Verbringungen, muss er diesen Maßstab auch konsequent bei § 562a S. 2 BGB weiterführen. Bleibt das Pfandrecht aber bestehen, kann der Vermieter sein Recht auch über sein Selbsthilferegime (§ 562b BGB) durchsetzen. Unter diesem Blickwinkel könnte der Vermieter gerade typische Vorgänge blockieren. Zudem provoziert die Integration eines Zeitmoments auch Wertungsdifferenzen.362 Denn warum soll ein Mieter, der ein Objekt dauerhaft vom Grundstück separieren möchte, schützenswerter sein, als ein solcher der einen Gegenstand nur vorübergehend herausnimmt? Der Gesetzgeber hat in § 562a BGB vielmehr das Mieterinteresse allein von objektiven Merkmalen abhängig gemacht. Die fehlgeleiteten legislatorischen Vorstellungen vom transparenten Zusammenhang zwischen einer Verortung auf dem Grundstück und der Pfandrechtsinhaberschaft des Vermieters können dem Rechtsanwender nicht erlauben, im Rahmen einer Rechtsfindung secundum legem eine temporale Schranke zu judizieren. Dies würde den Auslegungsrahmen sprengen. Der Interpret legt dann im Grunde nicht mehr „aus“, sondern „ein“. Das richtet den Blick auf die Methode der Rechtsfindung mittels konkreter Rechtsfortbildung. Bevor aber ein Methodenwechsel stattfindet, soll kurz der von Literatur und Rechtsprechung prognostizierte Widerspruch zu § 647 BGB ins Licht gerückt werden. (d) Wertungswiderspruch mit § 647 BGB Auffallend ist, dass nicht nur innerhalb der Literatur363, sondern auch jüngst der BGH 364 im Rahmen der „Entfernungsdogmatik“ den Auslegungsstreit um einen Kollisionsaspekt erweitert hat. Demnach sei die Integration eines Zeitmoments auch deshalb ungerechtfertigt, weil ein kontinuierliches Vermieterpfandrecht andernfalls mit dem Werkunternehmerpfandrecht konfligieren könnte. Rechtstechnisch diagnostiziert der BGH einen „Wertungswiderspruch“ 365. Es könne nicht angehen, dass ein besitzloses Pfandrecht einem Besitzpfandrecht vorgehen würde.366 Faktisch käme es zu einer Entwertung des Werkunternehmer362

Ähnlich Trenk-Hinterberger, ZMR 1971, 329 (332). Artz, in: MüKoBGB, § 562a, Rn. 6; ders., WuB 2018, 456; Emmerich, in: Staudinger, § 562a BGB, Rn. 5; Henckel, in: Jaeger, InsO, § 50, Rn. 46; Kurth, JA 2021, 888 (895). 364 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1086). 365 Zur Terminologie: Canaris, Systemdenken, S. 112 ff. 366 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1086). Davon unberührt bleibt die umstrittene Frage, ob auch ein gesetzliches Besitzpfandrecht gutgläubig erworben werden kann (§§ 1257, 1208 BGB). 363

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pfandrechts.367 Auch sei die fakultative Konzeption des Vermieterpfandrechts eine institutionsspezifische Schwäche, die im Kollisionsfall berücksichtigt werden müsse.368 Möglicherweise geht es auch darum, dass beim Werkunternehmerpfandrecht Wertschaffungsaspekte eine Rolle spielen können. Anders als beim Vermieterpfandrecht führen die Leistungen des Werkunternehmers nämlich unmittelbar zu einer Wertsteigerung am Objekt.369 Interessant an diesem Votum ist, dass der BGH in einer anderen Kollisionslage, nämlich zwischen dem Vermieterpfandrecht und einer besitzlosen (Raum-)Sicherungsübereignung, dem gesetzlichen Sicherungsmuster einen materiell-rechtlichen Vorrang attestiert hat.370 In casu geht es hier um einen materiell-rechtlichen Nachrang des Vermieterpfandrechts. Welche Bedeutung hat aber das Verhältnis der beiden gesetzlichen Sicherungsmuster in Relation zum Verständnis der „Entfernungsdogmatik“ bei § 562a BGB? Grundsätzlich hat nach Canaris der Norminterpret „sein gesamtes methodologisches Arsenal einzusetzen“, um bestehende Divergenzen innerhalb der Rechtsordnung zu vermeiden.371 Das richtet den Blick in erster Linie auf den Auslegungskanon. Insoweit ist die Beweisführung der Stimmen, die sich in Ansehung des Rangkonflikts mit § 647 BGB gegen einen temporalen Entfernungsbegriff beim Vermieterpfandrecht kaprizieren, durchaus konsequent. Eine solche Direktive ist jedoch von der apriorischen Prämisse determiniert, dass Besitzpfandrechte grundsätzlich besitzlosen Pfandrechten rangtechnisch vorgehen sollen. Hierfür existiert jedoch kein valider gesetzesimmanenter Anknüpfungspunkt. Auch gibt es mit der Anerkennung der Rangwirkung vollrechtsbasierter Sicherungsformen372 keine induktive Wertung, die einen solchen Schluss rechtfertigen könnte. Im materiell-rechtlichen Binnenfeld bestimmt vielmehr der Prioritätsgrundsatz

367 Auf einen interessanten Aspekt weist Bergmann, ZMR 2018, 553 (554) hin: De iure bleibt der Werkunternehmer im Insolvenzfall des Mieters als „Werkbesteller“ nicht völlig schutzlos. Ihm steht ein Aufwendungsersatzanspruch aus GoA gegen den Vermieter zu, sofern bereits Pfandreife eingetreten ist, vgl. Wollschläger, S. 181 f. Da dem Mieter aufgrund der besitzlosen Natur des Vermieterpfandrechts auch das konkrete Nutzungsrecht zugewiesen ist, wird nach normativer Betrachtung der Geschäftsführer (Werkunternehmer) sowohl für den Mieter als Eigentümer, als auch für den Vermieter in seiner Eigenschaft als Sicherungsnehmer tätig, vgl. Bergmann, in: Staudinger, Vorbem. § 677 BGB, Rn. 300. Aufschluss über die Rangfrage kann dieser Aspekt aber auch nicht gewähren. 368 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1086). 369 Ganz offen Ganter, in: MüKoInsO, § 50, Rn. 119a. Zu diesem Grundgedanken beim Werkunternehmerpfandrecht eingehend Bechtloff, S. 79; allgemein zu einem solchen Kollisionstopos noch § 7 A. III. 2.; a. A. wohl Weimar, ZMR 1972, 295 (296). 370 Zu den Nachweisen eingehend § 7 A. 371 Canaris, Systemdenken, S. 116. 372 Henckel, in: FS Zeuner, S. 193 (201 ff.); Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 (405); im Ergebnis auch Klinck, AcP 221 (2021), 448 (498 ff.); a. A. aber Bechtloff, S. 248 ff.

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(prior tempore potior iure) den Rang eines Sicherungsrechts.373 Sollen hingegen andere Rangtopoi – mögen diese auch zweckmäßig erscheinen – entgegen der Prioritätsregel für das Spannungsfeld zwischen Vermieterpfandrecht und Werkunternehmerpfandrecht eine Rolle spielen, können diese allenfalls im Wege einer rechtspolitischen Lückenfüllung374 implementiert werden. Für den Auslegungsmaßstab bei der „Entfernungsdogmatik“ erhält eine solche „Rangkorrektur“ aber keine Berücksichtigung. Überdies erscheint es fraglich, ob mittels der Gesetzesauslegung überhaupt die richtige Methodenwahl besteht, um eine solche Wertungsfrage zu realisieren. (e) Zwischenfazit Die bisherigen Ausführungen haben dokumentiert, dass im Lichtkegel einer „methodologischen Ordnung“ dem Entfernungsbegriff in § 562a S. 1 BGB keinerlei temporale Schranken immanent sind. Sowohl historische und grammatikalische als auch systematische und teleologische (bzw. dogmatische) Erwägungen sprechen für eine „Entfernung“ ohne zeitliche Einschränkung. Allein das postulierte „Spannungsverhältnis“ zwischen § 647 BGB und §§ 562 ff. BGB kann – entgegen der Richtschnur des BGH – nicht für ein dergestalt judiziertes Begriffsverständnis mobilisiert werden. In einem zweiten Schritt gilt es nun zu eruieren, ob nicht mittels einer ergänzenden Rechtsfindung praeter legem eine Ausklammerung von vorübergehend verorteten Objekten integriert werden kann. Das Augenmerk liegt hier auf einer analogen Anwendung des § 1122 Abs. 1 BGB a. E.375 Für § 856 Abs. 2 BGB bleibt m. E. kein Raum, weil der Besitz als solcher bereits stark vom Kontinuitätsinteresse des Besitzenden abhängt.376 Insoweit hat § 856 Abs. 2 BGB wie Hartung zutreffend bemerkt hat377 lediglich einen deklaratorischen Charakter. Dieses Naturell steht einer axiologischen Beweisführung entgegen. Denn wird die klarstellende Funktion nicht geleugnet, erschöpft sich die Analogiebasis des § 856 Abs. 2 BGB lediglich in der normativen Reichweite des Besitzbegriffs.378 Der Habitus des Besitzes – auch in Form der tatsächlichen Sachherrschaft – ist

373

Vgl. Neuner, AcP 203 (2003), 47 (56 f.); Wolf/Haas, ZHR 154 (1990), S. 64 ff. Zur Rechtsfortbildung etwaiger Rangfragen noch eingehend § 7 A. III. 375 Methodisch könnte man auch für eine teleologische Reduktion des § 562a S.1 BGB votieren. Technisch gesehen ist die teleologische Reduktion lediglich ein Pendant zur Analogie, d.h. auch hier muss – in negativer Form – eine Vergleichbarkeit mit § 1122 BGB herausgearbeitet werden, siehe Pawlowski, Methodenlehre, § 7, Rn. 198: „Gegenstück zur Analogie“; Canaris, Feststellung von Lücken, S. 83 (Fn. 90). 376 Hartung, S. 150 ff. 377 Hartung, S. 199; ebenso Götz, in: BeckOGK, § 856 BGB, Rn. 4. 378 Vgl. Würdinger, AcP 206 (2006), 946 (970 ff.); anders noch Canaris, Feststellung von Lücken, S. 183. 374

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aber zu unscharf,379 um einen Ähnlichkeitsschluss mit der räumlichen Lage von Objekten beim Vermieterpfandrecht zu ermöglichen.380 Daneben scheidet auch ein Induktionsverfahren mittels „Rechtsanalogie“ 381 aus. Den potenziell in Frage kommenden Rechtsvorschriften (§ 97 Abs. 2, § 856 Abs. 2, § 1122 BGB), die eine temporale Einschränkung dekretieren, kann induktiv kein eigenes übergreifendes „Prinzip“ entnommen werden. Das liegt einerseits daran, dass die Einschränkung bei § 856 Abs. 2 BGB begriffsimmanent ist. Andererseits wurzeln die Gründe in dem Ausnahmegehalt der § 97 Abs. 2 BGB bzw. § 1122 BGB, die letztlich Ausfluss einer wirtschaftlich gebotenen Interessenabwägung sind. (2) Analoge Anwendung des § 1122 BGB a. E. Im bisherigen Duktus der Untersuchung musste sich – gleichsam wie ein roter Faden – das Schicksal der Konturierung der Entstehungs- und Erlöschenselemente immer wieder der historisch-dogmatisch gewachsenen Publizitätsdirektive beugen. Auch oder gerade weil die Architektur des Vermieterpfandrechts de lege lata die funktionellen Rahmenbedingungen nicht zu erfüllen vermag,382 stellt sich nun die Frage, ob die Interessen, die den Gesetzgeber beim Enthaftungsregime der §§ 1121 f. BGB dazu veranlasst haben, eine temporale Schranke zu implementieren, sich für den Tatbestand des § 562a S. 1 BGB als integrationsfähig erweisen. Der Analogieschluss wird abseits seiner vorgelagerten Frage nach der „Analogiefähigkeit“ 383 einer Norm in einem Zweischritt vollzogen. Das Recht muss planwidrig unvollständig sein und die Norm, die unmittelbar nicht auf den Sachverhalt passt, muss mit dem Tatbestand, der diese Rechtsfolge dekretiert, hinrei-

379 Vgl. Hartung, S. 160 ff.; Füller, S. 277 ff., der betont, solange die tatsächliche Sachherrschaft „normativiert“ werde, handle es sich um nichts anderes als ein Abstraktum; vgl. auch Ernst, S. 42 f.; eingehend auch Lüttenberg, S. 37 ff. (insbes. S. 57). Zwar könnte man argumentieren, dass auch das Verhältnis des Vermieters zu den Illaten weder erkennbar noch trennscharf zugoerdnet werden kann. Beim Besitz geht es aber um das Verhältnis des Besitzers zur Sache. Der Vergleich findet daher nicht auf der Ebene Vermieter-Objekt statt, sondern zwischen der Lage innerhalb der Mietsphäre und einer „normativierten“ Entfernung. 380 Die Frage, ob § 856 Abs. 2 BGB überhaupt analogiefähig ist, bleibt der BGH v. 06.12.2017 – IX ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1085) schuldig. Zu pauschal auch Schäfer, in: MüKoBGB, § 856, Rn. 1, der hierbei unzutreffend auf das Urteil des BGH verweist. Dieses erschöpft sich nämlich in einer systematischen Beweisführung und nimmt gerade keine Stellung in Bezug auf mögliche Rechtsfortbildungsoptionen. 381 Auch als „Gesamtanalogie“ betitelt, siehe Bydlinski, Methodenlehre, S. 478 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 205; Würdinger, AcP 206 (2006), 946 (954 f.). 382 Dazu § 2 B. III. 383 Dazu ausführlich Würdinger, AcP 206 (2006), 947 (955 ff.).

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chend vergleichbar sein.384 In den Worten Canaris’ 385 muss der Rechtsanwender also zuvorderst eine Lücke feststellen und diese dann anschließend ausfüllen. Zunächst lassen sich die strukturellen und funktionellen Parallelen hervorheben. Sowohl das Pfandrecht des Vermieters als auch das des Hypothekars teilen denselben rechtlichen Charakter: Beide sind ihrem Wesen nach beschränkt dingliche Rechte (iura in re aliena).386 Sie erschöpfen sich funktional-teleologisch in ihrer Verwertungsoption.387 Darüber hinaus erhält sowohl der Vermieter als auch der Grundpfandgläubiger am verstrickten Mobiliar keinerlei Besitzposition. Entgegen der Linie des BGH sprechen gegen die Integration eines Zeitmoments jedenfalls keine zwingenden Gründe der Rechtssicherheit.388 Denn wenn offenbar in der bisherigen Richtschnur das Regime der §§ 1121 f. BGB keine Friktionen hervorgerufen hat, wird es sich beim Vermieterpfandrecht kaum anders verhalten.389 Trotz der morphologischen Verwandtschaft liegt dem Enthaftungsregime des Hypothekars ein integraler Bestandteil zugrunde, der m. E. eine axiologische Beweisführung ausscheiden lässt. Den §§ 1121 f. BGB oder ganz allgemein der Zubehörsdogmatik in §§ 97, 1120 BGB liegt ein wirtschaftliches Zusammengehörigkeitspostulat zugrunde.390 Dies demonstriert – in konsequenter Fortführung – auch das Vollstreckungsrecht, indem § 865 Abs. 2 ZPO das Zubehör des Grundstücks von der Mobiliarvollstreckung ausklammert.391 Für die widerstreitenden Interessen der Akteure im Umfeld der Hypothek ist das in mehrfacher Hinsicht zweckmäßig. Denn ein erhöhtes Sicherungsvolumen infolge der „wirtschaftlichen Einheit“, verschafft nicht allein dem Sicherungsinteresse des Grundpfandgläubigers Geltung.392 Auch der Pfandgeber kann seine Beleihbarkeit potenzieren.393 384 Bydlinski, Methodenlehre, S. 475; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202; Bitter/Rauhut, JuS 2009, 289 (297 f.); vgl. Langenbucher, S. 48 f. 385 Canaris, Feststellung von Lücken, S. 6 (Vorwort). 386 So die heute vorherrschende Auffassung: Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 98; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 125, Rn. 1. Anders noch die früher vertretene Theorie der Realobligation, dazu Wiegand, in: Staudinger, Vorbem. § 1204 BGB, Rn. 13 ff.; einen historischen Überblick über die Pfandrechtstheorien bietet ders., ZNR 1981, S. 1 ff. 387 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 97; Eichel, S. 214, 245; Konzen, in: Soergel, Vorbem. §§ 1113 ff. BGB, Rn. 1; Habersack, in: Soergel, Vorbem. §§ 1204 BGB, Rn. 1 ff. 388 So aber der BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1086). 389 Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (246). 390 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 39, Rn. 33; Wieacker, AcP 148 (1943), 57 (94): „Die Zuordnung des Zubehörs beruht nicht nur auf seiner wirtschaftlichen (d.h. betrieblichen), sondern auch auf seiner kulturellen Zweckbestimmung [. . .]“; vgl. auch Siebert, in: FS Gieseke, S. 59 (64 f.); Kollhosser, JA 1984, 196 (198) spricht von einer gesetzlichen „Tendenzlage“ in Bezug auf die wirtschaftliche Einheit zwischen Grundstück und Zubehör. 391 Vgl. Bartels, in: Stein/Jonas, § 865 ZPO, Rn. 8. 392 Lieder, in: MüKoBGB, § 1121, Rn. 5; Schlomka, S. 22; Plander, JuS 1975, 345; Webersinke, S. 71; Zimmermann, S. 4.

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Im weitesten Sinne kann so auch in gewissen Grenzen eine Wertstabilität der Sicherheit erzeugt werden.394 Nach Plander sprechen daher ganz universell volkswirtschaftliche Gesichtspunkte gegen eine Zerschlagung der wirtschaftlichen Einheit.395 Dieses Gebot, nämlich eine wirtschaftliche Basis, hat der historische Gesetzgeber in das Normengeflecht der §§ 1121 f. BGB mittels eines zeitlichen Korrektivs integriert.396 Das erlaubt dem Rechtsanwender nicht nur bei § 1122 BGB a. E., sondern ganz generell bei den Enthaftungsvorschriften der Hypothek, das Gleichnis, den Entfernungsbegriff nicht rein tatsächlich, sondern normativ – oder wenn man so will – wirtschaftlich zu dechiffrieren.397 Für das Modell der Illation kann eine wirtschaftliche Betrachtungsweise aber nicht bruchlos induziert werden.398 Die „wirtschaftliche Einheit“ von Grundstück und Zubehör hat für die Interessenslage bei den Mietparteien keinen sinntragenden Bedeutungsgehalt. Freilich gestaltet ein – in den Grenzen des § 1122 BGB a. E. – modifizierter Pfandnexus für den Vermieter ein resilienteres Sicherungsrecht. Auch können mitunter rechtliche Kollisionslagen vermieden werden. Die Interessen beim Vermieterpfandrecht sind jedoch allein darauf gerichtet, den Vermieter vor Bonitätsrisiken des Mieters abzuschirmen. Ob sich dabei das Grundstück als werthaltig oder marode präsentiert, ist ohne Belang. Gegen ein Induktionsverfahren aus § 1122 BGB a. E. streitet nach den bisherigen Ausführungen in erster Linie die divergierende Interessenlage. Im Spannungsfeld zwischen Analogie (argumentum e simile) und Umkehrschluss399 (argumentum e contrario), muss jedoch auch berücksichtigt werden, dass der Entfernungsbegriff in § 562a S. 1 BGB mit dem Sperr- (perclusio) und Verfolgungsrecht in § 562b BGB korreliert. Die Integration eines Zeitmoments würde dem § 562b BGB ein weites Anwendungsfeld nehmen. Schließlich ist eine vorübergehende Entfernung im Lichte des fortgebildeten Gesetzes eben keine Entfernung. Diese 393 Lieder, in: MüKoBGB, § 1121, Rn. 5; Plander, JuS 1975, 345; Webersinke, S. 71; Zimmermann, S. 4. 394 Vgl. Webersinke, S. 73. 395 Plander, JuS 1975, 345 (Fn. 3). 396 Mugdan III, S. 363 = Mot. III, S. 651: „Der Realkredit ist wesentlich dadurch bedingt, daß dem Gläubiger die Sicherheit, welche derselbe durch die Eintragung erlangt, bis zur Verwirklichung der Hypothek erhalten wird. Um dieses Ziel zu erreichen, muß das Grundstück nicht blos in seinem rechtlichen Bestande, sondern auch in seinem die Sicherheit beeinflussenden wirthschaftlichen Bestande dem dinglichen Rechte des Gläubigers unterworfen werden“ (eigene Hervorhebung). 397 So judiziert auch die h. M. den Entfernungsbegriff bei den §§ 1121 f. BGB: RG v. 14.03.1934 – V 352/33, RGZ 144, 152 (154 f.); Kollhosser, JA 1984, 196 (198); Lieder, in: MüKoBGB, § 1121, Rn. 13; Schlomka, S. 31; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 96, Rn. 9; Wiegand, in: Staudinger, § 1121 BGB, Rn. 18; Wohlfahrt, AcP 140 (1935), 227; Webersinke, S. 52 ff. m.w. N. 398 Vgl. auch Bergmann, ZMR 2018, 553 (554). 399 Dazu Canaris, Feststellung von Lücken, S. 44 ff.; Zimmermann, NJW 1954, 624 ff.; eingehend auch Würdinger/Bergmeister, Jura 2007, 15 ff.

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bildet aber den tatbestandlichen Anknüpfungspunkt für die eigenmächtige Selbsthilfe in § 562b Abs. 1 BGB. Aus alledem liegt meo voto ein Umkehrschluss näher. Wie Canaris400 bekräftigt, rechtfertigen sich unterschiedliche Rechtsfolgen „aus dem Gebot der Gerechtigkeitsidee, Ungleiches ungleich zu behandeln“. Die legislatorische Entscheidung des Gesetzgebers beruht auf dem Gesamtbild einer „Machtsphäre“ des Vermieters.401 Diesen subjektiven Plan – mag dieser sich letztlich auch innerhalb der geltenden Privatrechtsordnung nicht als überzeugend entpuppen – darf der Rechtsanwender im Rahmen der Rechtsfortbildung nicht unberücksichtigt lassen.402 Keinesfalls darf das Recht beliebig nach ökonomischen Gesichtspunkten gestaltet werden. Wie Würdinger konstatiert, ist dies nämlich „Aufgabe des Gesetzgebers, nicht der Rechtsprechung“.403 Es bleibt damit festzuhalten: De lege lata sind die diagnostizierten Spannungen, die ein rigider Entfernungsbegriff provoziert, keiner richterlichen Korrektur zugänglich.404 Ob allerdings eine temporale Schranke de lege ferenda zu berücksichtigen ist, ist m. E. abzulehnen. Hier sollte besser das Proprium des Vermieterpfandrechts, nämlich der Machtsphärengedanke sowie das intrikate Publizitätsdekret in toto überdacht werden.405 d) Wertungswiderspruch zwischen § 936 BGB und § 562a BGB Gewissermaßen außerhalb der Semantik des „Entfernungsbegriffs“ liegt der Themenkreis, ob die Enthaftung über § 562a S. 2 BGB in einem offenen Konflikt mit den Wertungen des § 936 BGB gerät. Als illustratives Material sei hier auf einen Fall des OLG Frankfurt aus dem Jahre 2006 verwiesen.406 Dem Senat lag folgender, vereinfachter Sachverhalt zur Entscheidung vor: Der Kl. hatte an eine GmbH mit dem Mietvertrag vom 01.08.1994 eine Gewerbeimmobilie vermietet. Der Bekl. zu 1 war Geschäftsführer der Mieterin, die Bekl. zu 2 ist seine Ehefrau. Zum Gewerbebetrieb der GmbH gehörten einige Kraftfahrzeuge. Nach Zahlungsrückstand kündigt der Kl. am 10.02.2005 das Mietverhältnis und macht gleichzeitig sein Vermieterpfandrecht hinsichtlich der eingebrachten Sachen geltend. Am 13.05.2005 muss die GmbH einen Insolvenzantrag stellen. Mangels Masse wird das Verfahren eingestellt. Der Kl. verlangt unter Berufung auf sein 400

Canaris, Feststellung von Lücken, S. 45. Siehe § 2 B. I. 402 BVerfG v. 11.07.2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08, NJW 2012, 3081 (3085): „Rechtsfortbildung stellt keine unzulässige richterliche Eigenmacht dar, sofern durch sie der erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht beiseite geschoben und durch eine autark getroffene richterliche Abwägung der Interessen ersetzt wird“ (eigene Hervorhebung); vgl. auch BVerfG v. 25.01.2011 – 1 BvR 918/10, NJW 2011, 836 (838). 403 Würdinger, in: FS Martinek, S. 961 (970); ebenso Lehmann, in: Recht und Wirtschaft, S. 25 (34). 404 Engisch, S. 198 spricht hierbei von einer „rechtpolitischen Lücke“. 405 Vgl. dazu § 9 A. I. 406 OLG Frankfurt v. 25.08.2006 – 2 U 247/05, NJW-RR 2007, 230 (231). 401

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Pfandrecht Herausgabe der im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Fahrzeuge. Die Bekl. verlangen Klageabweisung. Diese wenden ein, dass bereits am 10.08.2003 die in Streit stehenden Kraftfahrzeuge der Bekl. zu 2 zu Sicherheit übereignet wurden. Das Sicherungseigentum gehe dem Vermieterpfandrecht rangtechnisch vor. Bei lebensnaher Betrachtung hätten zwischenzeitliche Entfernungen vom Grundstück das Vermieterpfandrecht an den Fahrzeugen erlöschen lassen.

Die Besonderheit dieses Falles liegt in der vermeintlichen Kollision zweier normativer Wertungen. Der Vertrauensschutzkomplex in § 936 BGB, der einen lastenfreien Erwerb unter die Prämisse einer Übergabe und bona fide des Erwerbers stellt, konfligiert mit dem Mieterschutz in § 562a S. 2 BGB, der die Lastenfreiheit des Eigentums auch ohne Rücksicht auf die konstitutiven Elemente des gutgläubigen Erwerbs herbeiführt. Dabei könnte selbst der seltene Fall einer positiven Kenntnis des Prätendenten – und damit das Herzstück des Vertrauensschutzgedankens – über den besonderen Entstrickungstatbestand des Vermieterpfandrechts neutralisiert werden. Bildlich gesprochen kann § 562a S. 2 BGB so die Wertungen aus § 936 BGB zeitlich „überholen“. Das im Gravitationsfeld des prior tempore potior iure eigentlich vorgehende Vermieterpfandrecht muss so dem zwischenzeitlich ausbedungenen Sicherungseigentum rangtechnisch weichen. Diesen – vom Senat letztlich als Wertungswiderspruch deklarierten Missstand – versucht das Gericht im Lichte einer teleologischen Reduktion des § 562a S. 2 BGB zu entwirren.407 Bei wertender Betrachtung seien die „gewöhnlichen Lebensverhältnisse“ einzuschränken, sodass die Ausnahmen in S. 2 die Folgen einer fehlenden Kenntnis des Vermieters nicht suspendieren können. Auch hier erscheint es zunächst plausibel, in Ansehung der drohenden „Aushöhlung“ des Vermieterpfandrechts einen kontinuierlichen Pfandnexus zu formulieren.408 M. E. überschreitet der Senat aber die Grenzen der Rechtsfortbildung. Das liegt primär daran, dass die Vorschriften in § 562a BGB und § 936 BGB keinen echten Wertungswiderspruch provozieren. Ein anderer Aspekt gründet auf der Eigendynmik der Sachkonstellation, weil das Gericht der „besonderen Note“ des Falles ausweicht. aa) Teleologische Reduktion des § 562a S. 2 BGB Folgt man dem Votum einer teleologischen Reduktion des § 562a S. 2 BGB, darf es m. E. keinen Unterschied machen, ob die Sicherungsübereignung außerhalb409 oder innerhalb der Räumlichkeiten vollzogen wird. Zwar führt im erste407 OLG Frankfurt v. 25.08.2006 – 2 U 247/05, NJW-RR 2007, 230 (231); Bedenken bereits seitens OLG Hamm v. 11.12.1980 – 4 U 131/80, ZIP 1981, 165 (166). 408 OLG Frankfurt v. 25.08.2006 – 2 U 247/05, NJW-RR 2007, 230 (231); von Duisburg, S. 22 f.; wohl auch Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 (401 f.). 409 So die Fälle vor dem OLG Hamm v. 11.12.1980 – 4 U 131/80, ZIP 1981, 165 und OLG Karlsruhe v. 03.02.1971 – 1 U 159/70, NJW 1971, 624 (625) als die Sicherungsübereignungen außerhalb der Räumlichkeiten stattgefunden haben.

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ren Fall das Konstrukt des § 562a BGB bei einer rein zeitlichen Betrachtung zu einem Erlöschen des Pfandrechts vor dem Vollzug der Sicherungsübereignung. Insofern könnte ein direkter Konflikt mit § 936 BGB ausgeblendet werden.410 Aber auch hier fordert ein wertender Maßstab, der im Antlitz einer drohenden Entwertung für einen kontinuierlichen Pfandnexus eintritt, dass der Mieterschutz in S. 2 einschränkend judiziert wird.411 Schließlich bestünde sonst die Gefahr, dass die Akteure bewusst auf ein Sicherungsgeschäft außerhalb der Räumlichkeiten drängen. Soll die Beweisführung für eine teleologische Einschränkung in § 562a S. 2 BGB nicht leerlaufen, bedarf es auch hier des einschränkenden Korrektivs der „gewöhnlichen Lebens- oder Betriebsverhältnisse“. Dieser Gleichlauf reflektiert ein Kardinalproblem des Vermieterpfandrechts: Immer wenn die Entfernung zugleich eine externe Realsicherung impliziert, gerät der Mieterschutz in § 562a S. 2 BGB in den Fokus methodischer Korrekturen. M. E. kann es keine Lösung sein, zahlreiche Rangkonflikte im Lichte einer gesetzeskorrigierenden Rechtsfortbildung weiterzuspinnen. Denn auch hier werden Grenzen verschoben. Einerseits wird der wirtschaftliche Aktionsradius des Mieters erheblich eingeschränkt. Gleichzeitig wird dem Vermieter abstrakt ein weitläufiges Blockadeinstrument über das Sperrrecht in § 562b BGB zulasten des Mieters zugewiesen. Das kann schließlich auf normativer Ebene nicht überzeugen. Denn bildet der Rechtsanwender § 562a BGB einschränkend fort, diktiert er inzident ein Subordinationsverhältnis: Die Wertung aus § 936 BGB soll den Mieterschutz in § 562a S. 2 BGB überlagern. Das ist m. E. der entscheidende Gesichtspunkt, der gegen eine teleologische Reduktion der gewöhnlichen Lebens- oder Betriebsverhältnisse streitet. Die Rechtsprechung und Teile der Literatur diagnostizieren zu Unrecht eine Spannungslage zwischen § 562a BGB und § 936 BGB. Das Gutglaubenssystem orientiert sich bis auf wenige Ausnahmen am Zeitpunkt des Rechtserwerbs. § 936 BGB regelt die Seite des Vertrauenden als Ausnahme zum axiomatischen Leitgedanken des Sachenrechts, dass niemand mehr Rechte übertragen kann als er selbst innehat (nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet).412 Dahingegen reglementiert § 562a S. 2 Alt. 1413 BGB die widerstreitenden Interessen zwischen Vermieter (Rechtsinhaber) und Mieter (Veräußerer) bezogen auf das Haftungsmobiliar beim gesetzlichen Sicherungsmuster. Die Aussagekraft beider Normen erschöpfen sich in ihren jeweiligen, inter partes orientierten, Interessensabwägungen. Der Widerspruch zwischen § 936 BGB und § 562a BGB ist ein Scheinkonflikt, der durch den rigiden und autoritativen Enthaftungstatbestand beim Vermieterpfandrecht in das „Sammelbecken“ der ubiquitären Vota eindringt, die 410

Das betont auch von Duisburg, S. 23. Ebenso von Duisburg, S. 23. 412 Siehe Hager, S. 5; Westermann, JuS 1961, 1 (2). Es geht um den Interessenwiderstreit zwischen Eigentümer und Erwerber, vgl. Hübner, S. 76 ff.; Peters, S. 43 ff. 413 Anders § 562a S. 2 Alt. 2 BGB. 411

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sich generell gegen die „lebensfremde“ Natur des § 562a BGB kaprizieren. Denn der lastenfreie Erwerb wird seit jeher nur so verstanden, dass § 936 BGB „allgemeine“ Erlöschensgründe bei den Belastungen nicht tangieren kann. Ein Beispiel bildet hier eine Konstellation, wenn der Mieter auf die Forderung des Vermieters zahlt (§§ 1257, 1252 BGB) oder wenn infolge der wirtschaftlichen Situation beim Mieter das anvisierte Objekt unpfändbar (§ 562 Abs. 1 S. 2 BGB) wird. Auch hier wird ein für § 936 BGB an sich erforderlicher Maßstab durch ein Verhalten oder eine sich ändernde wirtschaftliche Lage in der Sphäre beim Veräußerer (Mieter) überlagert. Beim „besonderen“ Erlöschensgrund des Vermieterpfandrechts verhält es sich nicht anders. Die beim Konstrukt des § 562a BGB typischerweise in Erscheinung tretende Zirkulation an verhafteten Gütern reicht per se nicht aus, um den erweiterten Mieterschutz in § 562a S. 2 BGB rechtsfortbildend zu restringieren. Man mag die „Willkür“ 414 oder „Lebensfremdheit“ 415 des Gesetzgebers in § 562a BGB geißeln.416 Vielleicht ist der rigide Mieterschutz in § 562a S. 2 BGB auch ein überschießendes Produkt der „sozialen“ Debatte in den Konstituierungsjahren.417 Die Entscheidung des Gesetzgebers ist aber de lege lata zu berücksichtigen. Die mangelnde Harmonisierung der beiden Bestimungen § 936 BGB und § 562a BGB resultiert letztlich aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber – anders als innerhalb des Enthaftungsregimes der Grundpfandrechte – den Vertrauensschutz nicht in den Abwägungsprozess bei § 562a BGB integriert hat. Die postulierten Korrekturkriterien sind m. E. aber abzulehnen. bb) Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB Die Konstellation vor dem OLG Frankfurt weist ein (besonderes) Spezifikum auf.418 In casu übereignete der Mieter knapp zwei Jahre vor der Insolvenzantragstellung sein gesamtes verbliebenes werthaltiges Mobiliar419 an seine Ehe414 Bergmann, ZMR 2018, 553 (557): „zufällige Ergebnisse“; LG Neuruppin v. 09.06.2000 – 4 S 272/99, NZM 2000, 962 (963) spricht von einer „vom Zufall geprägten Beliebigkeit“. 415 von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2232. 416 Siehe nur Mugdan III, S. 635 = Prot. III, S. 213: „Treffe man keine Bestimmung über das Verhältnis des § 521a [562a BGB n. F.] zu der Vorschrift des § 878 [§ 936 BGB], so würde allerdings das Ergebniß eintreten, daß das Pfandrecht des Vermiethers mit der Veräußerung der ihm unterliegenden Sachen an einen gutgläubigen Erwerber erlösche. Eine erhebliche Beeinträchtigung des Pfandrechtes des Vermiethers werde hieraus nicht entstehen“ (Anm. d. Verf.). 417 Dazu Repgen, S. 250 ff. 418 OLG Frankfurt v. 25.08.2006 – 2 U 247/05, NJW-RR 2007, 230. 419 Zwar haftet der Verfügende Mieter dem früheren Vermieter aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB in Höhe der gesicherten Forderung, vgl. Wieling, Sachenrecht, § 10 VIII, S. 416; Beckmann, in: jurisPK-BGB, § 936, Rn. 22. Wenn aber de facto die gesamten verblie-

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frau zur Sicherheit (§§ 929, 930 BGB). Auch wenn die begriffsimmanenten Grenzen der „regelmäßigen Betriebsverhältnisse“ den lastenfreien Transfer an den Erwerber de iure nicht verhindern können,420 hätte der Senat bei der Urteilsfindung den Schranken der Privatautonomie, die § 138 BGB den Parteien auferlegt, nicht ausweichen dürfen. Dabei darf die Sittenwidrigkeit beim Vermieterpfandrecht jedoch nicht, wie es bei Duisburg anklingt, zu einem generellen „Eliminationsmechanismus“ 421 des Richters mutieren.422 Denn auch hier handelt es sich um nichts anderes als eine verkappte Rechtsfortbildung, um das Vermieterpfandrecht werthaltiger zu gestalten.423 Es ist vielmehr eine einzelfallbezogene Bewertung notwendig. Abseits der vorgelagerten Frage, ob es sich bei den Akteuren nicht um ein schlichtes Scheingeschäft (§ 117 BGB) handelt, hätte sich das OLG der Frage widmen müssen, ob die Sicherungsübereignung nicht ein sittenwidriges Rechtsgeschäft wegen Gläubigerbenachteiligung darstellt. Zwar reicht es innerhalb der Judikaturlinie des BGH keinesfalls aus, wenn andere Gläubiger durch den Entzug von Haftungspotenzial de facto ihre Befriedigungschancen verlieren.424 Für die Ablehnung der Privatautonomieschranke in § 138 BGB hätte jedoch positiv die subjektive Seite425 der Akteure abgeklopft werden müssen. Denn seit jeher handelt der begünstigte Gläubiger objektiv sittenwidrig, wenn er sich über die Erkenntnis des bevorstehenden Zusammenbruchs des Schuldners mindestens grob fahrlässig hinwegsetzt und eine Schädigung anderer Gläubiger leichtfertig in Kauf nimmt.426 In der veröffentlichten Konstellation des OLG Frankfurt kann das jedenfalls nicht zwingend ausgeschlossen werden. benen Wertobjekte in der Vorhersehbarkeit einer Insolvenz lastenfrei veräußert werden, nützt eine Insolvenzforderung dem Vermieter wenig. Freilich lag bei einer solche Sachkonstellation auch eine „Vorsatzanfechtung“ (§ 133 InsO) im Raum. 420 Dazu § 5 B. II. 3. Zwar könnte argumentiert werden, dass auch die Übereignung zur Sicherheit, aus dem Kreis eines „gewöhnlichen Geschäftsbetriebs fällt, wenn die Gegenstände „ausgehöhlt“ wiedereingegliedert werden. Bei der Entfernung – und das ist das entscheidende Momentum für § 562a S. 2 BGB – handelt der Mieter jedoch innerhalb der Grenzen der gewöhnlichen Betriebsverhältnisse, wenn er Fahrzeuge einund wieder ausfährt. 421 Plastisch Armbrüster, in: MüKoBGB, § 138, Rn. 1. 422 von Duisburg, S. 23, schlägt wohl – in Parallele zur umstrittenen „Vertragsbruchtheorie“ des BGH in Bezug auf die Kollision von (verlängerten) Eigentumsvorbehalt und Globalzession – vor, dass auch hier die zulasten des Vermieters gehende Sicherungsübereignung gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein müsse. 423 Zu solchen Rechtsfortbildungen noch eingehend § 7 A. III. Ein „Vertragsbruch“ scheint auch deshalb fernliegend, da dem Vermieter aufgrund der fakultativen Konzeption des Vermieterpfandrechts kein Anspruch auf die „Einbringung“ von (werthaltigem) Mobiliar zusteht. 424 Fischinger, in: Staudinger, § 138 BGB, Rn. 489. 425 Zu den subjektiven Anforderungen insbes. Guski, S. 71 ff. 426 BGH v. 16.03.1995 – IX ZR 72/94, NJW 1995, 1668; v. 02.11.1955 – IV ZR 103/55, NJW 1956, 417 (418); Guski, S. 64 f. betont, dass nach der Judikatur eine Sit-

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cc) Fazit Es bleibt daher festzuhalten: Eine generelle „Ergebniskorrektur“ kann weder mit Hilfe einer teleologischen Reduktion noch im Rahmen des „Eliminationsmechanismus“ in § 138 BGB statuiert werden. Schranken ergeben sich de lege lata für einen Erwerber über § 936 BGB und § 138 BGB. § 562a BGB steht hierbei in keinem Konflikt mit dem Vertrauensschutz, weil die Lastenfreiheit seit jeher an den Bestand der dinglichen Rechtsposition gekoppelt ist. e) Sonderfall: Die Entfernung im Vollstreckungswege Für die Effektivität des Vermieterpfandrechts wenig ertragreich ist der umstrittene Themenkreis, ob eine hoheitliche Entfernung ein Erlöschen des Pfandnexus impliziert.427 Bedeutung erhält der Streit, wenn ex post das Pfändungspfandrecht des vollstreckenden Gläubigers entfällt.428 In diesen Fällen droht nämlich eine Umgehung der Schranken aus § 562a BGB. Auch über § 562b Abs. 1 BGB oder im Rechtsschutzwege verbliebe dem Vermieter kein Raum mehr, seine Interessen durchzusetzen. Schwierigkeiten bereitet hier allein das formale Verhältnis der Vorschrift zum Vollstreckungsrecht. Denn § 562a BGB ist augenfällig auf den Privatrechtsverkehr zugeschnitten. So kommt es auch, dass Verkehrsschutzgesichtspunkte hier keinerlei Rolle spielen werden. Schließlich wird durch die Inbesitznahme des Gerichtsvollziehers (§ 808 Abs. 1 ZPO) das anvisierte Objekt gewissermaßen dem Rechtsverkehr entzogen.429 Das Konglomerat der Meinungen lässt sich anschaulich in einer materiellrechtlichen und einer vollstreckungsrechtlichen Sichtweise ordnen. aa) Materiell-rechtliche Betrachtung Eine ausschließlich materiell-rechtliche Betrachtung ist mitunter abhängig von der qualitativen Einstufung der Illation und seines Pendants als Rechtshandlung. Qualifiziert man – so auch die Linie dieser Schrift – die „Entfernung“ als willensgebundenen Realakt, ist die hoheitliche Entfernung nicht vom natürlichen „Entfernungswillen“ des Mieters gedeckt.430 Technisch handelt es sich hier um keinen rechtsfolgenwirksamen Entfernungsvorgang. Die Duldung der pfandweitenwidrigkeit bei einem gesunden Unternehmen ausscheidet; siehe auch Koller, JZ 1985, 1013 (1017 ff.). 427 Offengelassen von BGH v. 09.06.1999 – VIII ZR 336-98, NJW 1999, 3487; ebenso v. 06.05.1958 – VIII ZR 73/57, NJW 1958, 1282 (1283); Hein, S. 19 ff. 428 Siehe Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562a BGB, Rn. 31. 429 Vgl. Hein, S. 25; Isterhell, S. 13; Kahn, S. 60. 430 Siehe § 4 C. I. 1. a); Bruns, NZM 2019, 46 (51); ganz allgemein gegen ein Erlöschen mit der Entfernung insbes. BGH v. 20.03.1986 – IX ZR 42/85, NJW 1986, 2426 (2427); OLG Frankfurt v. 25.06.1974 – 20 W 237/74, MDR 1975, 228; Hein, S. 32.

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sen Entfernung lässt den Bestand des Pfandrechts daher unberührt. Andere sehen in der Entfernung jedoch ausschließlich einen Realakt ohne finales Element.431 Hier verbleibt dem Rechtsanwender nur, den Untergang des Pfandrechts zu postulieren. § 805 ZPO hat in diesem Lichte für den Vermieter eine schützende Eigenschaft, weil er trotz materiell-rechtlichen Verlusts des Pfandrechts die Verwertungsoptionen des Vermieters aufrechterhalten kann.432 bb) Vollstreckungsrechtliche Betrachtung Eine solche funktionale Emporhebung der Absonderungsklage verträgt sich aber nicht mit dem geltenden Vollstreckungsrechtsverständnis der §§ 771, 805 ZPO. Die Absonderungsklage ist ein Minus zur Interventionsklage (§ 771 ZPO)433 und richtet sich auf die Anordnung einer vorrangigen Befriedigung aus dem Erlös. Sie dient damit gleichfalls als materiell-rechtliches Korrektiv der formalisierten Zwangsvollstreckung.434 Aus diesem Grund setzt die Absonderungsklage auch ein materiell-rechtlich bestehendes Pfandrecht voraus.435 § 805 ZPO darf dabei keinesfalls so verstanden werden, dass die Norm die Wertungen aus § 562a BGB überlagert.436 Die partielle Suspendierung des mietrechtlichen Widerspruchsrechts in § 805 ZPO („kann nicht widersprechen“), erschöpft sich in dem vollstreckungsrechtlichen Gehalt, eine ungestörte Abwicklung des Verwertungsprozesses zu arrangieren.437 Das ist im Grunde aber Ausfluss der Anknüpfung an besitzlose Pfandrechte. Diesen wird nämlich in Kontrast zu § 771 ZPO qua lege kein Erhaltungsinteresse zugewiesen.438 Eine solche Sichtweise verschleiert jedoch das innerhalb der Zwangsvollstreckung stets zu beachtende Übermaßverbot 431

Zu den Nachweisen § 4 C. I. 1. a). In diesem Sinne daher: Emmerich, in: Staudinger, § 562a BGB, Rn. 6; von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2234; Artz, in: MüKoBGB, § 562a, Rn. 8; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562a, Rn. 7; Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562a BGB, Rn. 3a; Schwieren, S. 77. 433 Lüke, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 805, Rn. 6; Würdinger, in: Stein/Jonas, § 805 ZPO, Rn. 3. 434 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 42, Rn. 6; Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (428). 435 Hein, S. 22 f.; vgl. auch Sohrmann, S. 39 ff.; Bruns, NZM 2019, 46 (51); Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562a BGB, Rn. 6. Der Einwand des BGH v. 06.05.1958 – VIII ZR 73/57, NJW 1958, 1282 (1283), wonach das Schicksal des Vermieterpfandrechts für § 805 ZPO ohnehin ohne Belang wäre, weil der materielle Bestand bereits mit der Versteigerung untergehe, ist nicht haltbar. Der Wirkmechanismus bei der Absonderungsklage impliziert gerade keinen Untergang des materiellen Rechtes, weil § 805 ZPO zeitlich nach der Versteigerung aber vor Auskehr des Erlöses angesiedelt ist, vgl. Stamm, S. 636 f. 436 So aber Geldmacher, in: Guhling/Gunter, Gewerberaummiete, § 562a BGB, Rn. 30. 437 Vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41, Rn. 1; Kiefe, DJZ 8 (1903), 175. 438 Dazu noch § 6 C. V. 1. 432

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in § 562a S. 2 Alt. 2 BGB.439 Es könnte mittelbar zu einer institutionellen Erweiterung des Vermieterpfandrechts führen, wenn der Vermieter andere Gläubiger trotz ausreichender Sicherheit im Wege der Absonderungsklage auf eine nachrangige Position verweisen könnte.440 Den Auffassungen, die sich für ein Erlöschen des Vermieterpfandrechts im Wege einer hoheitlichen Entfernung kaprizieren, lässt sich auch entgegenhalten, dass innerhalb der Herausgabe- oder Räumungsvollstreckung (§ 883 ZPO bzw. § 885 Abs. 2 ZPO) § 805 ZPO aufgrund seiner systematischen und funktionalen Ausrichtung keine Anwendung erhalten kann.441 Denn hier ist die Situation vollstreckungsrechtlich eine andere: Der Gerichtsvollzieher entfernt die eingebrachten Sachen nicht zum Zwecke der Liquidation, sondern um sie dem Vollstreckungsgläubiger auszuhändigen.442 In konsequenter Fortführung wird deshalb dem Vermieter seit jeher hier auch nicht sein Widerspruchsrecht versagt.443 Stellt man sich hingegen auf den Standpunkt, dass das Vermieterpfandrecht im Wege der hoheitlichen Entfernung zwingend erlischt und in der Vollstreckung wegen Geldforderungen nur durch die „schützende“ Eigenschaft der Absonderungsklage aufrechterhalten wird, würden die Rechtsschutzmöglichkeiten des Vermieters in der Herausgabevollstreckung erheblich eingeschränkt werden. Denn vom Zeitpunkt der räumlichen Separation an bis hin zur Übergabe an den Gläubiger verbliebe dem Vermieter kein Interventionsrecht (§ 771 ZPO)444 mehr. Dem kann man freilich entgegenhalten, dass die Rechtsstellung des Vermieters als Pfandgläubiger bei einer titulierten Herausgabe per se nicht tangiert wird. Die Besonderheiten bei § 562a BGB reichen aber dahin, dass durch eine Änderung der räumlichen Lage infolge der Besitzverschaffung auch ein Verlust des Rechts 439 BGH v. 06.05.1958 – VIII ZR 73/57, NJW 1958, 1282 (1283); RG v. 21.09.1909 – III 468/08, RGZ 71, 418 (419); Hein, S. 28 ff.; Weimar, ZMR 1972, 4 f. 440 BGH v. 06.05.1958 – VIII ZR 73/57, NJW 1958, 1282 (1283). 441 BGH v. 13.08.2009 – I ZB 91/08, NJW-RR 2010, 281 (282); Flockenhaus, in: Musielak/Voit, ZPO, § 805, Rn. 2; Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (440); Gruber, in: MüKoZPO, § 805, Rn. 5. 442 Ähnlich ist die Lage bei der „klassischen Räumungsvollstreckung“ nach § 885 ZPO. Auch dort entfernt das Vollstreckungsorgan die Objekte nicht zum Zwecke der Verpfändung, sondern um sie ggf. für den Schuldner (Mieter) zu verwahren. 443 Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562a BGB, Rn. 36; Heintzmann, in: Soergel, § 562a BGB, Rn. 4; Bialecki, S. 23 ff. 444 Sofern man der h. M. folgt, die auch bei der Herausgabevollstreckung für eine Anwendung des § 771 ZPO plädieren: Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41, Rn. 23; K. Schmidt/Brinkmann, in: MüKoZPO, § 771, Rn. 4; Preuß, in: BeckOK ZPO, § 771, Rn. 3; Lackmann, in: Musielak/Voit, ZPO § 771, Rn. 1; a. A. BGH v. 13.08.2009 – I ZB 91/08, NJW-RR 2010, 281 (282); Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (430 ff.); Hippler, in: Dierck/Morvilius/Vollkommer, Zwangsvollstreckungsrecht, Kap. 7, Rn. 24. In der Sache kann der Streit hier offenbleiben, weil auch – lehnt man eine Anwendung des § 771 ZPO ab – bei Geltendmachung eines Rückverschaffungsanspruch aus § 562b Abs. 2 BGB das Bestehen des Pfandrechts Voraussetzung bleibt.

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droht.445 Ein fortbestehendes Vermieterpfandrecht schafft so die Möglichkeit für den Vermieter, auch innerhalb der Herausgabevollstreckung zu intervenieren. cc) Fazit In einer Zusammenschau bleibt damit Folgendes festzuhalten: Die zwangsvollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe (§§ 771, 805 ZPO) knüpfen an die materiellrechtliche Lage an. Bestünde materiell-rechtlich kein Vermieterpfandrecht mehr, weil die hoheitliche Entfernung ein Erlöschen impliziert, kann der Vermieter nach der Entfernung durch den Gerichtsvollzieher weder in der Vollstreckung wegen Geldforderung noch in der Herausgabevollstreckung prozessieren. Aus vollstreckungsrechtlicher Perspektive kann daher die hoheitliche Entfernung keinen Untergang des Pfandrechts provozieren. Folgt dies nicht bereits aus einem begriffsimmanenten Verständnis (willensgebundener Realakt), gebietet es die Einheit der Rechtsordnung im Lichte der vollstreckungsrechtlichen Friktionen, den „Entfernungsbegriff“ in diesem Anwendungsfeld teleologisch zu reduzieren. Für ein kontinuierliches Vermieterpfandrecht bei „Entfernungen“ im Vollstreckungswege spricht überdies der Wortlaut in § 562d BGB. Aus der Kontextualität der Kollisionsnorm ergibt sich unweigerlich: Die Vorschrift setzt unweigerlich ein bestehendes Vermieterpfandrecht voraus, weil sonst eine Reduktion des Anwendungsbereichs auf solche Fälle herbeigeführt wird, in denen der Gerichtsvollzieher die Objekte im Gewahrsam des Schuldners behalten würde. Insofern erscheint es durchaus angebracht, wenn das Gesetz artikuliert: Eine gepfändete Sache, die dem Vermieterpfandrecht unterliegt, kann nur für das letzte Jahr vor der Pfändung geltend gemacht werden. Ein materiell-rechtlich nicht existentes Pfandrecht kann erst recht nicht „geltend gemacht“ werden. 2. § 936 BGB Einen weiteren Untergang der Bestandskraft des Vermieterpfandrechts ermöglicht der Vertrauensschutzkomplex in den §§ 932 ff., 936 BGB. Konzeptionell betrachtet folgt der gutgläubige „Wegerwerb“ einer Belastung über § 936 BGB demselben Grundgedanken wie es die §§ 932 ff. BGB für das Eigentum postulieren. Über die Rechtsscheinwirkung des Besitzes bildet die Norm eine Vertrauensgrundlage, die dem Veräußerer nicht nur Eigentum, sondern quasi a maiore ad minus auch eine Lastenfreiheit ermöglicht.446 Ist der Erwerber dann diesbezüglich gutgläubig, kann er nach den §§ 936 Abs. 2, 932 Abs. 2 BGB lastenfrei erwerben. 445 Anders Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (441), der generell in der Herausgabevollstreckung keinen drohenden Pfandverlust erkennt. 446 Mugdan III, S. 194 = Mot. III, S. 347; Oechsler, in: MüKoBGB, § 936, Rn. 1; Müller/Gruber, Sachenrecht, Rn. 1553; Wiegand, JuS 1974, 201 (210), der den § 936 BGB als „Miniatur“ der §§ 932 ff. BGB bezeichnet.

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In einen ambivalenten Konflikt gerät das Konstrukt aber dann, wenn ein Gegenstand mit einem besitzlosen Pfandrecht belastet ist. Denn hier erweisen sich die Anscheinswirkungen des Besitzes bereits regelungstechnisch als ungeeignet, um eine bestehende Belastung mit dem auf dem Modell der Illation aufbauenden Vermieterpfandrecht zu reflektieren.447 Der Besitz als Rechtsscheintatbestand kann keine inhaltliche Aussage über ein besitzloses Institut treffen. Daran anknüpfend ist auch eine Grundlegung der §§ 932 ff. BGB angesprochen: Der systematisch fehlerhaft verortete § 935 BGB448 reguliert gemeinhin das Veranlassungsprinzip. Der Rechtsverlust durch gutgläubigen Erwerb wird allenfalls dann eingeleitet, wenn der Rechtsinhaber an der Entstehung des Rechtsscheins (Besitz) in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat.449 Dies ist eine Wertung, die so nicht ohne weiteres auf das gesetzliche Sicherungsmuster übertragen werden kann, weil der Vermieter durch das Modell der Illation nie eine Besitzposition erlangt hat. a) Korrektur der Rechtsscheinbasis über das subjektive Element Innerhalb der Rechtsprechung450 und der überwiegenden Literatur451 wird das Spannungsverhältnis zwischen Besitz als Rechtsscheinträger und besitzlosem Vermieterpfandrecht in der Weise neutralisiert, dass dem Erwerber in Kenntnis

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Fehrenbach, NZM 2012, 1 (3); Oechsler, in: MüKoBGB, § 936 BGB, Rn. 12. Knütel, JuS 1989, 208 (210 f.); Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 50, Rn. 1; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1013; Weber, JuS 1999, 1 (10). Das Entfernen vom Grundstück lässt sich im Angesicht der Protokolle auch nicht analog als „Abhandenkommen“ im Sinne von § 935 BGB interpretieren (Mugdan III, S. 636 = Prot. III, S. 214): „Einigkeit herrschte endlich darüber, daß, wenn die dem Pfandrechte des Vermiethers unterliegenden Sachen aus den vermietheten Sachen fortgeschafft seien, gegenüber dem redlichen Erwerber derselben das Pfandrecht nicht geltend gemacht werden könne, weil auf einen solchen Erwerb keine der im § 879 (§ 935 BGB) bezeichneten Kategorien Anwendung finde“ (Anm. d. Verf.). Zu § 935 BGB auch eingehend Rebe, AcP 173 (1973), 186 (193 ff.). 449 Musielak, JuS 1992, 713 (714); Klinck, in: BeckOGK, § 936 BGB, Rn. 6; Westermann, JuS 1963, 1 (6). 450 BGH v. 03.02.2011 – IX ZR 132/10, NZM 2011, 275; v. 20.06.2005 – II ZR 189/ 03, NZM 2005, 665 (666); v. 27.10.1971 – VIII ZR 48/70, NJW 1972, 43 (44); RG v. 01.03.1937 – 3 D 26/37, RGSt 71, 85 (86); v. 20.09.1907 – III 43/07, JW 1907, 672; OLG Frankfurt v. 25.08.2006 – 2 U 247/05, NJW-RR 2007, 230 (231); OLG Jena v. 21.12.2005 – 6 U 296/01, BeckRS 2006, 6736; AG Hannover v. 18.09.1969 – 27 C 383/69, MDR 1970, 329. 451 Bayer, in: Erman, § 936 BGB, Rn. 4; Beckmann, in: jurisPK-BGB, § 936, Rn. 14; Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 21; Henssler, in: Soergel, § 936 BGB, Rn. 10; Nicolai, JZ 1996, 219 (220); Müller/Gruber, Sachenrecht, Rn. 1537; Herrler, in: Grüneberg, § 936 BGB, Rn. 3; Pikart, in: RGRK, § 936 BGB, Rn. 10; Weimar, MDR 1962, 188 (189); Röthel, Jura 2009, 241 (244); Werner, JR 1972, 235 (236); Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 50, Rn. 2; Wiegand, in: Staudinger, § 936 BGB, Rn. 9; Wellenhofer, Sachenrecht, § 8, Rn. 39; Schultz, in: BeckOK MietR, § 562 BGB, Rn. 33. 448

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des Mietverhältnisses und einer innerhalb der Räumlichkeiten vorgenommenen Veräußerung eine Erkundungs- und Nachforschungspflicht452 auferlegt wird. Kommt der Prätendent den geforderten Pflichtenrahmen nicht nach, qualifiziert ihn die Judikatur kompromisslos als mala fide, sodass lastenfreies Eigentum ausscheidet. Hintergrund einer möglichen Diligenzpflicht ist – konträr zum Liegenschaftsrecht – die normative Grundprämisse des Gesetzes, den Besitz als ein weniger legitimierendes Erkenntnismittel anzuerkennen.453 Im Kontext des Vermieterpfandrechts wird die Nachforschungspflicht dahingehend konkretisiert: Der potenzielle Erwerber müsse sich beim Vermieter über eine bestehende Belastung bzw. Zahlungsrückstände erkundigen. Ungenügend seien hingegen Nachfragen beim Veräußerer.454 Insofern zieht der BGH eine Parallele zu solchen Fällen, in denen die Umstände das angestrebte Geschäft in ein Zwielicht rücken, sodass in concreto über die dolos agierende Person des Veräußerers455 keine „Konvaleszenz“ der erschütterten Vertrauensbasis mehr generiert werden kann. Besonders hervorzuheben ist in diesem Kontext eine Leitentscheidung des BGH.456 In dem Urteil wurde zutreffend aufgrund eines vereinbarten constitutum possessorium ein lastenfreier Erwerb über § 936 Abs. 1 S. 3 BGB verneint.457 Ein erklärter Verzicht seitens der Stadt als Vermieterin wurde jedoch mit folgender Begründung abgelehnt: Aus einer allgemeinen Formulierung „man erhebe keine Einwände gegen den Erwerb“, lasse sich kein konkreter Bezug zum Vermieterpfandrecht herleiten. In casu schied ein venire contra factum proprium (§ 242 BGB) aus. Mangels bona fide des Erwerbers konnte ein lastenfreier Erwerb abgelehnt werden.458 Der Fall ist höchst brisant, weil er m. E. plastisch demonstriert, wie eng die Grenzen in praxi für den lastenfreien Erwerb im Umfeld des Vermieterpfandrechts gezogen werden. Innerhalb der Sichtweise der Judikative scheint ein lastenfreier Erwerb für den Prätendenten im Grunde ausgeschlossen.

452 Ob man terminologisch von Obliegenheiten sprechen möchte, kann dahinstehen, solange hieraus keine Rechtsfolgen abgeleitet werden, dazu Wiegand, in: FS Medicus, S. 631 (635); Klinck, in: BeckOGK, § 932 BGB, Rn. 35.1. 453 Mugdan III, S. 192 = Mot. III, S. 346. 454 AG Hannover v. 18.09.1969 – 27 C 383/69, MDR 1970, 329, das selbst dann den Erwerber als bösgläubig ansah, wenn dieser sich vom Mieter expressis verbis die Lastenfreiheit und Eigentum bestätigen ließ. 455 Dazu Bartels, AcP 205 (2005), 687 (694). 456 BGH v. 20.06.2005 – II ZR 189/03, NZM 2005, 665, in der aber fälschlicherweise auf § 936 Abs. 1 S. 2 BGB rekurriert wird. 457 § 936 Abs. 1 S. 3 BGB wird trotz des missverständlichen Wortlauts dergestalt ausgelegt, dass unmittelbarer Besitz vorausgesetzt wird, dazu Wieling, Sachenrecht, § 10 VI, S. 414; Röthel, Jura 2009, 241 (242); Baur/Stürner, Sachenrecht, § 52, Rn. 52. 458 BGH v. 20.06.2005 – II ZR 189/03, NZM 2005, 665.

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Rechtstechnisch statuiert die herrschende Auffassung eine Beweislastumkehr zulasten des Erwerbsprätendenten.459 Wirtschaftlich stärkt eine solche Judikatur die Bestandskraft des Vermieterpfandrechts und damit die Rechtsposition des Vermieters. Bei genauerer Betrachtung mobilisiert die Judikative den Publizitätsgedanken beim Vermieterpfandrecht. Denn veräußert der Mieter innerhalb der Räumlichkeiten ein Objekt, wird vermutet, dass der Erwerber bösgläubig sei, weil er mit dem Bestehen eines Zugriffs des Vermieters und damit einer pfandrechtlichen Belastung rechnen musste. b) Konkret-individueller Maßstab Eine Strömung in der Literatur460 hat sich zuletzt gegen ein derart steifes Anforderungsprofil gewandt. Die Richtschnur der herrschenden Auffassung führe zu einem generalisierenden Mechanismus, den es zu vermeiden gilt. Dabei handle es sich bei dem von der Rechtsprechung judizierten Maßstab, nicht nur um eine Überspannung der konkreten Anforderungen. Der Mechanismus der Rechtsprechung stellt vielmehr einen „lebensfremden“ 461 Ansatz dar. So muss bereits die Kenntnis vom Mietverhältnis nicht zwingend für ein Pfandrecht des Vermieters sprechen.462 Auch führe die These zu einem untragbaren Rechtszustand: Mit dem Aufstellen weitreichender Nachforschungspflichten beim Vermieterpfandrecht entpuppt sich der lastenfreie Erwerb im Ergebnis verkehrshemmender als der Erwerb des Vollrechts Eigentum.463 Veräußert ein Mieter zum Beispiel eine im Eigentum des Vermieters stehende Sache, kann der Erwerber diese bereits ohne weitreichende Nachforschungspflichten erwerben. Bei einer Belastung mit dem Vermieterpfandrecht verhält es sich hingegen zum Nachteil des Erwerbers anders. Im Kern votieren die Stimmen daher für einen konkret-individuellen Maßstab. So hat Fehrenbach eine Trennung des subjektiven Anforderungsprofils anhand eines spezifischen Verkehrskreises vorgeschlagen:464 Während bei rechtsunkundigen Personen eine Nachforschungspflicht abzulehnen ist, soll beispielsweise für Rechtsanwälte oder ähnliche Personen mit juristischer Sachkunde ein erhöhter Maßstab gelten. Dies erscheint als sachgerechter Ansatz, den es nachfolgend zu ergründen gilt. Zu fragen bleibt jedoch nicht allein, wie ein solcher Maßstab 459 Weber, JuS 1999, 1 (6): Die negative Formulierung (keine Bösgläubigkeit) wird sonst in eine positive (Gutgläubigkeit) Anforderung transformiert. 460 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 52, Rn. 52; Berger, in: Jauernig, § 936 BGB, Rn. 4; Fehrenbach, NZM 2012, 1 ff.; Oechsler, in: MüKoBGB, § 936, Rn. 12; Cohn, DJZ 7 (1907), 765 (766); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1013a; Wieling, Sachenrecht, § 10 VII, S. 415. 461 Fehrenbach, NZM 2012, 1 (3). 462 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1013a. 463 Fehrenbach, NZM 2012, 1 (4). 464 Fehrenbach, NZM 2012, 1 (5 f.).

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richterlich zu präzisieren ist: Es geht auch um den vorgelagerten Themenkreis, ob sich das von der herrschenden Auffassung judizierte Konzept beim Vermieterpfandrecht überhaupt mit dem Grundgedanken des gutgläubigen Fahrniserwerbs harmonisieren lässt. c) Kritische Stellungnahme Die Problematik der Behandlung des Vermieterpfandrechts in Bezug auf das Regime des gutgläubigen (lastenfreien) Erwerbs lässt sich auf das dogmatische Verständnis der §§ 932 ff. BGB als Teil der Vertrauenslehre465 zurückführen. Eine wesentliche Rolle wird hierbei einerseits das Verhältnis zwischen objektivem Rechtsschein und das darauf bezogene Vertrauen einnehmen. Andererseits wird auch eine allgemeine Frage in den Fokus rücken: Wann darf die Judikative eine Nachforschungspflicht statuieren und in welcher Form muss eine solche ggf. ausdifferenziert werden? aa) Vorstellungsbild des Gesetzgebers Für die Vorgehensweise der herrschenden Lehre streitet zunächst das Vorstellungsbild des historischen Gesetzgebers. Innerhalb der Gesetzesberatungen wurde ein von Gottlieb Planck466 gefasster Antrag, der eine Parallelität mit den ausbalancierten Haftungsrahmen der Grundpfandrechte (§ 1121 BGB) anstrebte, expressis verbis abgelehnt. Gegensätzlich zum differenziert abgewogenen Haftungsspektrum der Grundpfandrechte467 hat sich der Gesetzeber bei dem durch das Publizitätsprinzip geformten Modell der Illation dafür entschieden, den Vertrauensschutz nicht in den Abwägungsprozess bei den §§ 562 ff. BGB zu integrieren.468 Das Verhältnis zwischen Pfandrechtsinhaber (Vermieter), Eigentümer (Mieter) und Erwerber hat demnach keine gleichfalls harmonische Lösung erhalten.469 Die Interessen eines potenziellen Erwerbers werden beim Vermieterpfandrecht daher losgelöst über § 936 BGB determiniert. So kommt es, dass auch die Väter des BGB innerhalb der Gutglaubensanforderungen bei §§ 936 Abs. 2, 932 BGB auf den Publizitätsgedanken verweisen.470 465 Zu den einzelnen Facetten eingehend Leuschner, S. 24 ff.; Hager, S. 1 et passim; aus Haftungsperspektive auch Canaris, Vertrauenshaftung, passim. 466 Jakobs/Schubert, Sachenrecht I, S. 615. 467 Plander, JuS 1975, 345 f.; Lieder, in: MüKoBGB, § 1121, Rn. 11. 468 Mugdan III, S. 635 = Prot. III, S. 213: „Treffe man keine Bestimmung über das Verhältnis [. . .], so würde allerdings das Ergebniß eintreten, daß das Pfandrecht des Vermiethers mit der Veräußerung der ihm unterliegenden Sachen an einen gutgläubigen Erwerber erlösche. Eine erhebliche Beeinträchtigung des Pfandrechts des Vermiethers werde hieraus nicht entstehen; in der Regel werde die Kenntniß des Erwerbers leicht aus den Umständen zu erweisen sein [. . .].“ Einen anderen Weg beschreitet § 1121 Abs. 2 BGB. Dort wurde der Vertrauensschutz tatbestandlich inkludiert. 469 Ebenso Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1013a. 470 Mugdan III, S. 635 = Prot. III, S. 213.

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Der Rekurs auf den Publizitätsgedanken birgt allerdings weitreichende Probleme, weil das Modell der Illation dessen Anforderungen nicht erfüllen kann:471 Die örtliche Lage im Raum verkörpert weder positive und erst recht keine negative Publizität. Aber selbst in Kenntnis des Mietverhältnisses kann nicht zwingend eruiert werden, ob das potenzielle Veräußerungsobjekt dinglich mit einem Vermieterpfandrecht belastet ist. Denn das Regel-Ausnahme-Prinzip in § 562a S. 1 BGB, die unscharfen Rechtstermini innerhalb des pfandrechtlichen Regimes und auch die individuellen Gestaltungsoptionen als Ausfluss der dispositiven Natur lassen eine transparente Haftungszuordnung illusorisch erscheinen. Qualitativ sind die Tatsachen (Raum, Mietverhältnis) daher in weiten Strecken völlig verfehlt, um valide Rückschlüsse auf einen dinglichen Rechtsinhaber anzugeben. Unter dem Blickwinkel der Vertrauenslehre stellt sich daher zunächst die elementare Frage: Können überhaupt von der Rechtsprechung in abstracto Nachforschungspflichten statuiert werden, wenn die tatsächlichen Anhaltspunkte, die für diese eintreten sollen, in einer realen Welt gar nicht zwingend für ein Vermieterpfandrecht sprechen? bb) Rechtfertigung einer Nachforschungspflicht Positivrechtlich besteht der gutgläubige Fahrniserwerb aus zwei erklärungstheoretischen Bauteilen. Zum einen müssen die objektiven Rechtsscheingrundlagen vorhanden sein. Zum anderen dürfen die subjektiven Anforderungen der Gutgläubigkeit nicht unerfüllt bleiben.472 Innerhalb dieser beiden Elemente haben die Nachforschungspflichten eine präzisierende und konkretisierende Funktion.473 Denn nach dem gesetzgeberischen Modell ist entweder das Anforderungsprofil an den guten Glauben erfüllt und damit der Erwerb gerechtfertigt oder dieser scheidet infolge bösen Glaubens aus. Nachforschungspflichten kommen grundsätzlich dann in Betracht, wenn ein besonderer Umstand oder die wesensimmanenten Defizite des Rechtsscheinsträgers das Vertrauen in den Rechtsschein ex ante derart erschüttern, dass (lastenfreies) Eigentum beim Veräußerer objektiv in Frage gestellt werden muss.474 Ein strenger Maßstab soll demnach Defizite der objektiven Vertrauensbasis kompensieren und den Erwerb als Ganzes auf eine verlässliche Ebene hieven. Prima facie scheinen rigide Anforderungen beim besitzlosen Vermieterpfandrecht daher ein probates Mittel zu verkörpern, weil der Besitz bei einem besitzlosen Institut nicht nur eine schwache, sondern überhaupt keine Aussagekraft erhält.475 471

§ 2 B. III. 2. Bartels, AcP 205 (2005), 687 (688); Peters, S. 125 ff.; Wiegand, JuS 1978, 145 (146); ders., JuS 1974, 201 (206). 473 S. Krämer, S. 110 f.; Wiegand, in: FS Medicus, S. 631 (636). 474 Oechsler, in: MüKoBGB, § 932, Rn. 44; vgl. Wiegand, in: Staudinger, § 932 BGB, Rn. 54. 475 Vgl. Fehrenbach, NZM 2012, 1 (4). 472

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In den nachfolgenden Ausführungen wird sich jedoch zum einen herauskristallisieren, dass § 936 BGB ohne konstruktive Verrenkungen den tatbestandlichen Anknüpfungspunkt für ein mit dem Vermieterpfandrecht belastetes Objekt bilden kann. Ein Konflikt mit dem Modell der Rechtsscheinlehre ist nicht zu befürchten. Zum anderen kann auch eine generelle, vom Einzelfall losgelöste Nachforschungspflicht im Einflussbereich des Vermieterpfandrechts nicht überzeugen. Ein solcher modus operandi birgt nämlich bereits methodische Gefahren. (1) Scheinkonflikt zwischen besitzlosem Vermieterpfandrecht und Rechtsscheinlehre Im Grunde sind die Friktionen, die ein besitzloses Institut für den Tatbestand des § 936 BGB entfesselt, ein selbst heraufbeschworenes Dilemma. Wie Ernst476 bereits dezidiert konstatierte, ist das Rechtsscheinmodell lediglich eine dogmatische Erklärungs- oder Legitimationsleistung des auch aus verfassungsrechtlicher Perspektive neuralgischen Regimes477 des gutgläubigen Fahrniserwerbes. Dabei erscheint es zweifelhaft, ob der Verkehrsschutz in den §§ 932 ff. BGB überhaupt begriffsdogmatisch umrissen werden kann.478 Erst die vom Tatbestand der §§ 932 ff. BGB losgelöste Rechtsscheinlehre setzt a priori ein Vertrauen in einen objektiven Rechtsscheinträger voraus.479 Der Bezugspunkt beim gesetzlichen Vermieterpfandrecht ist damit schlicht Teil einer konstruktiven bzw. dogmatischen Gestaltungsproblematik. Ungeachtet solcher systembasierter Verworrenheiten scheint das Pfandrecht des Vermieters auch mit den heute herrschenden erklärungstheoretischen Ansätzen zu harmonisieren. Eine Sichtweise, welche die Integration umfassender Nachforschungspflichten allein aus der fehlenden Besitzanbindung herleitet, ist bereits im Ansatz verfehlt: Für die Vertreter480, die allein das Vertrauen in die Besitzverschaffungsmacht des Veräußerers als konzeptionelle Grundlage der §§ 932 ff. BGB ansehen, stellen sich bereits konstruktiv keine Friktionen. Denn legitimiert allein die Fähigkeit, den Besitz zu verschaffen, den lastenfreien Erwerb, treibt das besitzlose Vermieterpfandrecht keinen Keil in den Vertrauensbezugpunkt. Die Besitzverschaffung als solche ist völlig unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen des Besitzes. Auch weil es sich bei diesem Modell im Kern nicht mehr um einen

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Ernst, in: FS Gernhuber, S. 95 f. et passim. Zur verfassungsrechtlichen Dimension: Hager, S. 46 ff.; Peters, S. 17 ff. 478 Am deutlichsten Esser, S. 145 f., der die Installation und Umsetzung eines Gutglaubenssystems primär als eine rechtspolitische Frage erachtet. 479 Dazu Canaris, Vertrauenshaftung, S. 507; Lieder, AcP 210 (2010), 857 (858). 480 Michalski, AcP 181 (1981), 384 (418); Martinek, AcP 188 (1988), 673 (629); Quantz, S. 267; Wadle, JZ 1974, 689 (695); Henssler, in: Soergel, § 932 BGB, Rn. 12, der wohl für einen dualen Rechtsscheintatbestand plädiert; ähnlich Vieweg/Lorz, Sachenrecht, § 5, Rn. 7; Hager, S. 245 ff. m.w. N. 477

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echten objektiven Rechtsscheinträger handelt,481 können so umfassende richterliche Korrekturen über das subjektive Element vermieden werden. Ob sich hingegen ein solcher Erklärungsversuch für das Regime der §§ 932 ff. BGB de lege lata als integrationsfähig erweist, steht auf einem anderen Blatt. Die historischen Aussagen, welche erkennbar den Besitz als Rechtsscheinträger im Blick hatten,482 lassen hieran jedenfalls erkennbar zweifeln. Auch das traditionelle Modell, das den Besitz als Rechtsscheinträger in den Fokus rückt,483 konfligiert gleichfalls nicht mit einem Sicherungsrecht, das strukturell auf einer Illation aufbaut. Zwar kann prima vista das Vertrauen in den Besitz streng genommen kein Vertrauen in die Lastenfreiheit in Ansehung des besitzlosen Vermieterpfandrechts begründen. Aber selbst die Motive akzentuieren in treffender Weise: Besitz und Eigentum werden nicht immer zwangsläufig koinzidieren.484 Es ist daher Fehrenbach485 beizupflichten, wenn er die Rechtsscheinfunktion des Besitzes nicht als Tatsachen-, sondern als Rechtsvermutung umschreibt. Der monokausale Typisierungsbefehl des Gesetzgebers auf den Besitz als Rechtsscheinträger erfasst in seiner Abstraktion auch ein besitzloses Institut.486 Es geht daher weniger um die Frage, ob die wesensimmanenten Züge des Besitzes auch tatsächlich ein besitzloses Pfandrecht erfassen können. Im Kern öffnet die Behandlung des Vermieterpfandrechts eine viel weitreichendere Frage, nämlich ob der vage Besitzbegriff als solcher überhaupt die Anforderungen an einen probaten Rechtsscheinträger erfüllen kann. Im Konglomerat der kritischen Stimmen487 ist die Behandlung des besitzlosen Vermieterpfandrechts m. E. nur ein weiterer Aspekt, der für eine Modernisierung des am Besitz ausgerichteten Rechtsscheinsmodells streitet. (2) Methodische Bedenken Offen bleibt nicht zuletzt, ob dem besitzlosen Vermieterpfandrecht als Teil der typisierungsimmanenten Schwächen des Besitzes nicht mit einer Korrektur auf subjektiver Ebene begegnet werden kann. Erneut werden die Spannungen, die ein 481

Füller, S. 324. Mugdan III, S. 191 = Mot. III, S. 344. 483 BGH v. 18.09.2020 – V ZR 8/19, NJW 2020, 3711; v. 21.12.1960 – VIII ZR 146/ 59, NJW 1961, 502 (503); v. 30.10.1961 – VII ZR 218/60, NJW 1962, 299 (300); v. 11.06.1953 – IV ZR 181/52, NJW 1953, 1506 (1507); Tiedtke, S. 1; Weber, JuS 1999, 1; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 45, Rn. 6; Westermann, JuS 1963, 1 (3). 484 Mugdan III, S. 193 = Mot. III, S. 348. 485 Fehrenbach, NZM 2012, 1 (4 f.). 486 Fehrenbach, NZM 2012, 1 (5). 487 Hübner, S. 56 ff.; Bauer, in: FS Bosch, passim; Süss, in: FS Wolff, S. 141 ff.; von Lübtow, in: FS Jur. Fakultät Berlin, S. 119 (208 ff.); S. Krämer, S. 100 ff.; Giehl, AcP 161 (1962), 357 (363 ff.). Jüngst erneut Füller, S. 272 ff.; Quantz, S. 35 ff.; Schwintowski, S. 98; Musielak, JuS 1992, 713 (714). 482

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auf dem Besitz aufbauender Rechtsscheinträger beschwört, erkennbar: Im Umfeld der Debatte gab und gibt es seit jeher konzeptionelle Bedenken. Es rückt das Verhältnis zwischen Vertrauen und Rechtsschein in den Vordergrund. Besonders Hübner hat den Graben zwischen der gesetzlichen Typisierung auf den Besitz und den multikausalen kognitiven Prozess beim Vertrauen auf einen objektiven Maßstab des Erwerbers hervorgehoben. 488 Ein Erwerber vertraut nicht allein auf den Besitz, sondern bildet seine Grundlage in der phänomenalen Welt aus mehreren Faktoren. Es formen sich erste Friktionen, weil der Besitz als singulärer Vertrauensbezugspunkt die Komplexität der inneren, der subjektiven Seite, nicht gläsern reflektieren kann. Hübner plädiert deshalb für eine Hypertrophie auf Ebene des Rechtsscheinträgers, denn nur so kann eine Parallelität mit dem subjektiven Element erreicht werden – ein innovativer Ansatz, der offenkundig das geltende Recht verlässt489 und daher im Folgenden allein als Schärfung der methodischen Konturen präsentiert werden soll. Als „Gegenkonzept“ hat sich die von der herrschenden Meinung heute praktizierte „Korrektur“ über das subjektive Element im nationalen Rechtskreis etabliert. Bei dem Vorgehen handelt es sich um einen flexiblen und elastischen Mechanismus. Auch deshalb kann dieser Ansatz den Anforderungen an das moderne Wirtschaftssystem in weiten Zügen gerecht werden. Ausgangspunkt bildet hier das reziproke Verhältnis zwischen subjektivem Element und Rechtsschein490 – ein Umstand, den man nur schwer bestreiten kann. Kritikwürdig ist allerdings die Sichtweise, die nach Art eines „beweglichen Systems“ etwaige Schwächen der Rechtsscheinbasis über das subjektive Element kompensieren möchte.491 Denn im Grunde handelt es sich hierbei um nichts anderes als ein verdecktes Aufgeben der am Besitz ausgerichteten Rechtsscheinlehre.492 Ist der typisierte Rechtsschein ungeeignet, die Lebenswirklichkeit zu reflektieren, kann der Erwerber auch kein redliches Vertrauen mehr generieren. Bei der Linie der herrschenden Meinung in Bezug auf die Behandlung des Vermieterpfandrechts wird das besonders virulent: Hier mutieren Lage im Raum und eine Kenntnis des Mietverhält488

Hübner, S. 89 ff.; ebenso Ernst, in: FS Gernhuber, S. 95 (101 ff.). Dazu auch in rechtsvergleichender Methodik die Untersuchungen von Giehl, AcP 161 (1962), 357 ff. und Zweigert, RabelsZ 23 (1958), 1 ff., die gleichfalls für ein ausdifferenzierteres Rechtsscheinmodell votieren. Dabei lassen sich beide Autoren maßgeblich von der anglo-amerikanischen estopped Lehre inspirieren, welche vom Grundsatz („Vindikation“) ein heterogenes Feld an Ausnahmen („Vindikationsbeschränkungen“) zulässt, wenn der Eigentümer gewisse „indicia“ oder „circumstances“ gesetzt hat. 490 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 507; Wiegand, JuS 1978, 145 (148); Lieder, AcP 210 (2010), 857 (858) 491 So jedoch Wiegand, JuS 1974, 201 (206); ders., in: Staudinger, § 932 BGB, Rn. 37; Fehrenbach, NZM 2012, 1 (4); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 939. 492 Vgl. Hübner, S. 72 ff., der zu Recht davon spricht, dass eine solche Judikatur zu einer „Aushöhlung“ des Gesetzes führe; diesem folgend auch Canaris, Vertrauenshaftung, S. 505; Ernst, in: FS Gernhuber, S. 95 (109 f.); siehe auch S. Krämer, S. 124, der konstatiert, dass die Rechtsprechung so das Feld lex lata verlasse. 489

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nisses493 zu einem verkappten negativen Rechtsschein. Das ist höchst intrikat, weil diese Umstände nicht zwingend für ein Vermieterpfandrecht sprechen können. Demgegenüber erscheint es wenig stringent, einen Erwerb in Kenntnis eines Mietverhältnisses außerhalb von Räumlichkeiten vollumfänglich von der Nachforschungspflicht auszuklammern. Auch hier könnten die Ausnahmen in § 562a BGB die Rechtsposition des Vermieters erhalten haben. Innerhalb der Literatur wurde zu Recht angemahnt, dass es sich beim subjektiven Element um kein „Steuerungsinstrument“ für die Judikative handelt.494 Denn durch umfassende Nachforschungspflichten, bei denen es sich im Kern um nichts anderes als den methodischen Griff einer teleologischen Reduktion handelt, wird de facto die vom Gesetzgeber zugunsten des Erwerbers implementierte Beweislast zu dessen Lasten umgekehrt. Der Verkehrsschutz darf beim Vermieterpfandrecht aber nicht durch einen vernebelten Bestandsschutz konterkariert werden. So bleibt auch für Äußerungen, die ein rigides Anforderungsprofil beim Vermieterpfandrecht allein aus ökonomischen Gesichtspunkten für erforderlich halten,495 kein Raum. Zu konzedieren ist allerdings, dass das subjektive Element eine gewisse dynamische Gestaltung aufweist.496 Ort für „Modifikationen“ der lex lata kann – angesichts der Typisierung auf den Besitz – allein dieses Korrektiv bleiben. Die Judikatur darf aber den Einsatz von Nachforschungspflichten beim Vermieterpfandrecht nicht als Kompensationsmittel für eine defizitäre Rechtsscheinbasis erachten, weil sonst zugleich die Vertrauenslehre negiert wird.497 Die subjektiven Anforderungen dürfen m. E. für einen Erwerber nur dann verschärft werden, wenn die Verkehrsanschauung unweigerlich dazu nötigt. Es geht um einen sachgerechten Maßstab der groben Fahrlässigkeit. Grob fahrlässig handelt seit jeher derjenige, der im Verkehr die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht lässt.498 Der Verkehr ist bekanntlich jedoch immer ein Kind seiner Zeit. Für die Behandlung des Vermieterpfandrechts bedeutet das nicht nur eine lebensnahe und konkret-individuelle Betrachtung;499 vielmehr 493 Zu Recht hat Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1013a auf die Gründe hingewiesen, warum die Rechtsprechung bei der Kenntnis des Mietverhältnisses Halt macht: In der Richtschnur der Judikative ist es durchaus schlüssig, bereits eine grob fahrlässige Unkenntnis für die Nachforschungspflichten ausreichen zu lassen. 494 Klinck, in: BeckOGK, § 932 BGB, Rn. 39; Ernst, in: FS Gernhuber, S. 95 (109); Oechsler, in: MüKoBGB, § 932, Rn. 31. 495 Vgl. AG Hannover v. 18.09.1969 – 27 C 383/69, MDR 1970, 329; Röthel, Jura 2009, 241 (244). 496 Insoweit ist Wiegand, in: FS Medicus, S. 631 (636); ders., in: Staudinger, § 932 BGB, Rn. 37, beizupflichten. 497 Ernst, in: FS Gernhuber, S. 95 (109 f.). 498 BGH v. 18.09.2020 – V ZR 8/19, NJW 2020, 3711 (3714); v. 01.03.2013 – V ZR 92/12, NJW 2013, 1946 (1947); v. 10.05.1994 – XI ZR 212/93, NJW 1994, 2093 (2094); v. 18.06.1980 – VIII ZR 119/79, NJW 1980, 2245 (2246); v. 11.05.1953 – IV ZR 170/52, NJW 1953, 1139. 499 Dafür plädiert auch Fehrenbach, NZM 2012, 1 (5 f.).

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muss mitunter eine zeitgemäße Bewertung vorgenommen werden: Auch wenn Anfang des vergangenen Jahrhunderts das Vermieterpfandrecht im Antlitz der kompromisslosen Vollstreckungspraxis ein geläufiges Instrument gewesen sein mag,500 verhält es sich heute anders. Im Wohnraum ist das Vermieterpfandrecht nicht zuletzt ein unsichtbares Sicherungsmittel. Dazu hat nicht nur die populäre Mietkaution beigetragen. Auch die dispositive Rechtsnatur hat in Ermangelung einer „plastischen“ Verfügung den Parteien eine Verpfändung kaum vor Augen führen können. Ein Erwerber missachtet jedenfalls nicht per se die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders ungewöhnlichen Maße, wenn er sich im privaten Sektor nicht über das Bestehen einer dinglichen Belastung beim Vermieter erkundigt. Anders könnte es in der Unternehmersphäre liegen. Dort hat das Pfandrecht des Vermieters weitestgehend seine Bedeutung erhalten können. Aber auch hier scheint ein differenzierter und kein genereller Maßstab geboten. cc) Der konkrete Maßstab etwaiger Nachforschungspflichten beim Vermieterpfandrecht Einen Ausgangspunkt in der Dekodierung des konkreten Maßstabs bei Belastungen mit einem Vermieterpfandrecht bildet die qualitative Einordnung der Nachforschungspflichten: Diese konfligieren per se mit den Zielvorstellungen des Gesetzgebers, der eine reibungslose Zirkulation von Wirtschaftsgütern gewährleisten will.501 Je komplexer die Anforderungen, desto einschneidender wird der Rechtsverkehr belastet. Das richtet den Blick nicht nur auf ein „Ob“, sondern auch auf das „Wie“ solcher Aufklärungsbemühungen. Das von der herrschenden Linie statuierte Anforderungsprofil für den Erwerber – eine generelle Nachforschungspflicht beim Vermieter – schlägt bereits aus teleologischen Gesichtspunkten fehl. Ein solcher Mechanismus stellt eine ungerechtfertigte Belastung des Verkehrs dar. Im Grunde kann ein so gestaltetes Anforderungsprofil nur dann überzeugen, wenn der Veräußerer in persona oder die konkreten Umstände des Geschäfts den Erwerb als Ganzes in ein auffälliges Zwielicht rücken lassen.502 Nur dann erscheint es rechtlich legitim, den Erwerber auf den dinglichen Rechtsinhaber zu verweisen. Für den Erwerb eines mit dem 500 Siehe auch exempli causa § 12 des Einheitsmietvertrags des Centralverbandes der Haus- und Grundbesitzervereine Deutschlands (1899), in welchem dem Vermieter ein „Rücktrittsrecht“ vom Mietvertrag eingeräumt wurde, sofern das eingebrachte Mobiliar nicht pfandfrei und im Eigentum des Mieters stand, vgl. Sonnenschein, PiG 49 (1996), 7 (10, 32). Anders bereits in damaliger Zeit Cohn, DJZ 7 (1907), 765 (766). Plakativ sei auch ein bei Repgen, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter, S. 231 f. geschilderter Fall angeführt: Dort hatte ein Vermieter unter eigenem finanziellen und zeitlichen Aufwand eine polizeiliche Wache vor seinem Haus aufstellen lassen, um ein „Rücken“ (§ 289 StGB) zu unterbinden. 501 Vgl. Wiegand, in: FS Medicus, S. 631 (637). 502 Bartels, AcP 205 (2005), 687 (694).

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Vermieterpfandrecht belasteten Objekts wird das besonders virulent: Hier kann bereits die Ermittlung der Vermieterseite zu einer eminenten Hürde erwachsen. Darüber hinaus erscheint es ineffizient, über die Person des Vermieters eine repräsentative dingliche Zuordnung zu erhalten.503 Auch ein Vermieter kann meist nur schwer eruieren, ob das anvisierte Objekt tatsächlich mit dem gesetzlichen Sicherungsmuster belastet ist.504 Rechtstatsächlich erschafft daher ein solcher Maßstab nur die Möglichkeit, auf einen dinglichen Rechtsverzicht des Vermieters hinzuwirken.505 Der Kerngedanke des Verkehrsschutzes, namentlich den Verkehr durch einen Rechtsverlust auf Seiten des Rechtsinhabers zu entlasten, wird mit solch einem Maßstab in sein Gegenteil verkehrt. Die skizzierte Ablehnung eines generellen Maßstabs erlaubt folgende Rückschlüsse: Grundsätzlich bestehen für einen Erwerber allein aus den Umständen einer Veräußerung in Räumlichkeiten sowie der Kenntnis von der locatio conductio rei keine Nachforschungspflichten. Insofern hat Fehrenbach zu Recht eine Trennung innerhalb des jeweiligen Verkehrskreises vorgeschlagen.506 Ein juristischer Laie, der im Rechtsverkehr vermutlich den Regelfall bildet, wird auch in Kenntnis der Umstände die rechtliche Zuordnung des Objekts an den Vermieter kaum identifizieren können. Ein höherer Maßstab könnte sich aber nicht nur für Personen mit Sachkenntnis ergeben. Auch die Form des anvisierten Rechtsgeschäfts sowie ein Erwerb in der Unternehmersphäre507 können rigidere Maßstäbe implizieren: So kann bereits ein aus den gewöhnlichen Rahmen fallendes Erwerbsgeschäft, z. B. eine Sicherungsübereignung, weitergehende Erkundigungspflichten indizieren.508 Der Maßstab in § 936 BGB bildet cum grano salis eine Parallele zum normativen Element der regelmäßigen Betriebsverhältnisse in der Geschäftsraumsphäre (§§ 578 Abs. 2, 562a S. 2 BGB). Je weiter sich das Verkehrsgeschäft vom typischen Geschäftskreis des Veräußerers entfernt, desto eher 503

Vgl. Fehrenbach, NZM 2012, 1 (4). Warnecke, in: 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, S. 48 f., der konstatiert, dass auch privaten Vermietern, die über 62 % aller Mietwohnungen auf den Markt vermieten, tiefergehende, für die Ausübung von Rechten und Pflichten notwendige, Kenntnisse verborgen bleiben; ebenso Dorn, in: FS Blank, S. 691 (692 f.). Das verschärft sich auch dahingehend, dass der Vermieter in der Regel auch nicht über die konkreten Rechtsverhältnisse vor Ort im Bilde. 505 Fehrenbach, NZM 2012, 1 (4). 506 Fehrenbach, NZM 2012, 1 (6). 507 Auf § 366 HGB kann auch bei einem Warenkaufmann in Ansehung des Vermieterpfandrechts nicht zurückgegriffen werden. Hier liegt der Schluss auf das Vorliegen einer Verfügungsmacht in Bezug auf die Lastenfreiheit fern, räumt doch üblicherweise der Vermieter dem Mieter keine rechtsgeschäftliche Verfügungsermächtigung ein, vgl. dazu Canaris, Handelsrecht, § 27 I, Rn. 18 f. 508 Vgl. BGH v. 19.06.1958 – II ZR 228/57, NJW 1958, 1485 (1486) m.w. N. Eine generelle Nachforschungspflicht bei Sicherungsgeschäften lässt sich entgegen Wiegand, in: FS Medicus, S. 631 (640 f.) jedoch nicht aufstellen. Allein der Umstand, dass der Erwerber nur eine vorrangige Befriedigung anstrebt, rechtfertigt per se keinen erhöhten Pflichtenrahmen. 504

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können Nachforschungspflichten in Betracht gezogen werden. Aber auch hier – sofern der Vorgang nicht den Charakter doloser Verfügungen überschreitet – ist es ausreichend, wenn der Erwerber sich beim Veräußerer (Mieter) über das Bestehen von Drittrechten erkundigt. In einer Zusammenschau bleibt somit festzuhalten: Der konkrete Maßstab für die Behandlung des Vermieterpfandrechts ist situativ und richtet sich nach den jeweiligen Verkehrskreisen. Es besteht keine abstrakt-generelle, sondern allenfalls eine konkret-individuelle Nachforschungspflicht. Ein Anforderungsprofil, das den Erwerber auf eine Erkundigung beim Vermieter verweist, ist abzulehnen. Dies ist allein solchen Erwerbsvorgängen vorbehalten, die aufgrund besonderer Umstände den Erwerb als Ganzes in ein auffälliges Zwielicht rücken lassen. In allen anderen Fällen – falls ausnahmsweise besondere Umstände dazu drängen, den Sorgfaltsmaßstab zu erhöhen – genügen Aufklärungsbemühungen über die Person des Veräußerers (Mieters). dd) Ergebnis und Folgerungen Der Maßstab der Gutglaubensanforderungen bei einem Vermieterpfandrecht wird, entgegen der ersten Eindrücke, in praxi nur selten entscheidungserheblich bleiben: So konnte der BGH in zahlreichen Richtersprüchen509 einen gutgläubigen Erwerb bereits aufgrund eines vereinbarten constitutum possessorium ausschließen. Aber auch wenn die Übergabe in den Räumlichkeiten erfolgt und der Prätendent im Anschluss den Privat- oder Verkaufsraum mit dem Gegenstand verlässt, kommt es zumeist auf § 936 BGB gar nicht an. In diesen Situationen entscheiden bereits die normativen Ränder des § 562a BGB über den Verlust der dinglichen Belastung. Zurück bleiben somit Konstellationen, in welchen der Mieter außerhalb der Schranken des § 562a S. 2 BGB agiert. Hier werden sich aber regelmäßig ungewöhnliche Entfernungsvorgänge mit auffälligen Veräußerungsvorgängen decken (z. B. Verbringung und Übereignung sämtlicher werthaltiger Maschinen zu einem geringen Kaufpreis). Für die Behandlung des Vermieterpfandrechts de lege lata ist festzuhalten: Die Konzeption des gesetzlichen Sicherungsmusters weist in der konkreten Anwendung einen relativ schwachen Bestandsschutz auf. Dies ist kein Produkt einer wertenden Auslegungsmaxime, sondern institutioneller Natur.510 Die Gründe hierfür wurzeln unter anderem im deutschrechtlichen System des eingeschränkten Rechtsscheinprinzips. § 935 BGB kann in seiner tatbestandlichen Ausrichtung den Verlust der räumlichen Lage nicht erfassen. Gerade weil der Vermieter – 509 BGH v. 20.06.2005 – II ZR 189/03, NZM 2005, 665; v. 15.02.1995 – XII ZR 260/93, NJW 1995, 1350; v. 31.05.1965 – VIII ZR 302/63, NJW 1965, 1475; siehe zudem auch RG v. 20.09.1907 – III 43/07, JW 1907, 672; OLG Frankfurt v. 25.08. 2006 – 2 U 247/05, NJW-RR 2007, 230. 510 Fehrenbach, NZM 2012, 1 (5) spricht von einer „institutionellen Schwäche“.

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als Ausfluss der besitzlosen Natur des Vermieterpfandrechts – quasi immer einen positiven Rechtsschein (Besitz) in die Welt „setzt“, wird der Gutglaubenserwerb des redlichen Erwerbers zur Formsache. Der insitutionellen Schwäche des Vermieterpfandrechts kann jedoch auch nicht über eine richterliche Rechtsfortbildung im Bereich des subjektiven Elements zur Geltung verholfen werden. Ein solches methodisches Vorgehen sprengt nicht nur die Ketten der Vertrauenslehre, sondern mutiert auch zu einem beliebigen Feinsteuerungsinstrument der Judikative. Der kaum durchführbare Publizitätsgedanke beim Vermieterpfandrecht darf nicht zu einem verkappten negativen Rechtsschein emporgehoben werden. Als Klammerschluss bleibt zu konstatieren: Die Induktion eines flächendeckenden und rechtsicheren Bestandsschutzes könnte allenfalls de lege ferenda installiert werden. In Parallele zu den Grundpfandrechten könnte man auch beim Regime der §§ 562 ff. BGB für eine „Tatbestandslösung“ des Vertrauensschutzes votieren. Ein solcher „rechtspolitischer Lückenschluss“ 511 ist für das gesetzliche Regelungsmuster der §§ 562 ff. BGB aber bereits deshalb nicht angebracht, weil ein publizitätsloses Sicherungskonstrukt keinen weitreichenden Bestandsschutz im Rechtsverkehr genießen sollte. Als „eherner Felsen“ (rocher de bronze) gilt die conclusio: Wenn dem Vermieter über das gesetzliche Sicherungsmuster in Ausnahme zur rechtsgeschäftlichen Verpfändung ein besitzloses Pfandrecht eingeräumt wird, ist es normativ nur konsequent, ihn auch die daraus resultierenden Nachteile der fehlenden Transparenz tragen zu lassen.512 3. Zusammenfassung Die potenziell weit angelegte Rechtsposition des Vermieters über den Rechtsbegriff der „Einbringung“ wird mit Hilfe des Enthaftungstatbestands in § 562a BGB und dem allgemeinen Grundgedanken des Vertrauensschutzes im BGB wieder eingeschränkt. Es kommt daher nicht von ungefähr, dass das gesetzliche Vermieterpfandrecht häufig als ein „relatives“ Recht betitelt wird.513 Diese Einschränkungen haben einen funktionalen Bezug zu den dogmatischen Parametern eines publiken Sicherungsrechts. Zum einen soll der mit dem Entfernungsbegriff angelegte räumlich-örtliche Bezug der Illaten eine transparente Sachzuordnung offenlegen. Zwar wurde diese raumbezogene Ausrichtung vom Schrifttum immer wieder dergestalt in Zweifel gerückt, dass dem Entfernungsbegriff in § 562a BGB ein zeitliches Verständnis immanent sei. Technisch können so weitreichende Friktionen, die ein strenger Maßstab nach räumlich-örtlichen Kriterien auslöst, vermieden werden. Eine solche Interpretation sprengt jedoch die verfas511 Zum Begriff Engisch, S. 198. Es geht um einen Lückenschluss vom Standpunkt eines künftigen besseren Rechts aus („de lege ferenda“). 512 Fehrenbach, NZM 2012, 1 (5). 513 Ehricke, KTS 2004, 321 (336).

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sungsmäßigen Ketten der Gewaltenteilung. Keinesfalls darf das Recht von der Judikative beliebig nach ökonomischen Gesichtspunkten konstituiert werden und die subjektiven Vorstellungen des Gesetzgebers außen vorlassen. Zum anderen manifestieren sich die dogmatischen Vorstellungen auch beim lastenfreien Rechtserwerb des Vermieterpfandrechts über § 936 BGB. Die Lage der Illaten im Raum und die Kenntnis vom Mietverhältnis lösen nach dem vorherrschenden Meinungsbild ein strenges subjektives Anforderungsprofil für den Gutglaubensmaßstab aus. Die Anscheinswirkungen des Besitzes werden durch einen verkappten (negativen) Rechtsschein in Zweifel gezogen. Eine solche Judikatur mutiert aber nicht zuletzt in einen generalisierenden Mechanismus, der sich zunehmend von einer konkret-individuellen Taxierung entfernt, sondern lässt auch den Grundgedanken des (eingeschränkten) Veranlassungsprinzips außen vor: Dem Vermieter wird nicht nur über § 935 BGB keine schützenswerte Ausnahme vom Verkehrsschutz zugewiesen. Gerade weil das Modell der Illation konstruktiv beim Mieter immer einen positiven Rechtsschein setzt, wird die Rechtsposition des Vermieters letztlich institutionell angetastet: Einem besitzund publizitätslosen Recht kann im nationalen Rechtkreis allenfalls ein schwacher Bestandsschutz zugewiesen werden.

§ 5 Analyse des Vermieterpfandrechts in der Krise und Insolvenz Nach der Analyse des Vermieterpfandrechts über Themenkreise, die zwar im Rahmen der Insolvenz eine Eskalation erfahren, dennoch aber aufgrund ihrer materiell-rechtlichen Fragestellung außerhalb der Gesamtvollstreckung erörtert wurden, sollen nun Problemfelder beleuchtet werden, deren Naturell primär auf insolvenzrechtsspezifischen Widrigkeiten beruhen. Das Herzstück aller dinglichen Sicherheiten ist darauf gerichtet, die Forderungen des Gläubigers auch bei einem wirtschaftlichen Zusammenbruch des Schuldners abzuschirmen.1 Ziel des nachfolgenden Kapitels soll es daher sein, den Mechanismus der §§ 562 ff. BGB innerhalb der Krise und materiellen Insuffizienz des Schuldners zu evaluieren, auch oder gerade deshalb, weil sich oft erst beim wirtschaftlichen Zusammenbruch des Schuldners der materielle Wert einer realbezogenen Sicherheit offenbart.2 Dabei soll zunächst – vor dem Hintergrund der Auswirkungen der Insolvenz des Mieters – die Begründungs- und Erlöschensdynamik des Pfandrechts innerhalb der jeweiligen Phasen des Insolvenzverfahrens erörtert werden. Nach der Skizzierung dieser Problemfelder ist zu untersuchen, inwieweit die Rechtshandlungen beim Vermieterpfandrecht dem Insolvenzanfechtungsrecht unterliegen.

A. Die Auswirkungen der Insolvenz des Mieters Die Auswirkungen der Insolvenz des Mieters sind im Folgenden zu eruieren: Ausgehend von der Rechtsstellung des Vermieters für Forderungen vor Insolvenzeröffnung soll im Folgenden dessen Position während der verfahrensrechtlichen Zeitspanne überblickt werden.

1 So bereits der BGH v. 27.11.1997 – GSZ 1 u. 2/97, NJW 1998, 671 (675): „Sicherheiten müssen sich bei Leistungsunfähigkeit des Schuldners, also vor allem im Falle der Insolvenz, bewähren“; Drukarczyk/Duttle/Rieger, Mobiliarsicherheiten, S. 29; Adams, S. 167 ff.; Piekenbrock, WM 2007, 141. 2 Ob dingliche Sicherheiten auch unter Berücksichtigung ungesicherter Gläubiger generell im Sinne der Ökonomischen Analyse eine Wohlfahrtsmaximierung herbeiführen, ist bis heute nicht abschließend verifizierbar, vgl. hierzu eingehend Brinkmann, S. 66 ff.

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I. Die Rechtsstellung des gesicherten Vermieters 1. Absonderungsbefugnis und Legitimation Der Vermieter erhält als Pfandgläubiger bei der Nichtabbedingung des gesetzlichen Sicherungsmusters innerhalb der Insolvenz des Mieters für Forderungen vor Insolvenzeröffnung eine privilegierte Position, weil dessen Rechtsstellung qua lege gewissermaßen außerhalb der par conditio creditorum (Gläubigergleichbehandlung) angesiedelt wird. Die materiell-rechtliche Sicherheit gewährt dem Vermieter in Gleichlauf mit dem Einzelzwangsvollstreckungsrecht3 ein Absonderungsrecht,4 welches dem Gläubiger in der Insolvenz des Sicherungsgebers eine bevorzugte Befriedigung aus den belasteten Massegegenständen ermöglicht (§ 50 InsO).5 Anders als bei den Aussonderungsrechten tritt der Vermieter dem Schuldner grundsätzlich als Gläubiger gegenüber; dessen absolute Rechtsposition ist in der Insolvenz aufgrund der teleologischen Zweckbindung nicht auf eine Störung seiner Rechtsposition, sondern allein auf eine Absicherung seines Wertinteresses gerichtet.6 Diese funktionelle Weichenstellung markiert den insolvenzrechtlichen Scheideweg, wonach trotz vorrangiger Befriedigungsmöglichkeit die Objekte haftungsrechtlich der Masse zugewiesen werden.7 Bei den Kreditsicherungsrechten geht es damit prima vista auch immer um einen Konflikt mit der Gläubigergleichbehandlung,8 deren Vorrangstellung seit Anbeginn des Konkurses9 die Legitimierbarkeit prägt. Die Begründungsansätze einer Rechtfertigung dinglicher Sicherungsrechte reichen von einem Rekurs auf die Privatautonomie der Parteien10 über rechtsqualitative Deduktionen11 und ökonomische Ansätze12 bis hin 3

Dazu § 6 C. V. 1. Zu den historischen Bezügen beim Absonderungsrecht eingehend Smid, in: FS Ganter, S. 361 ff. 5 Der Vermieter ist insoweit kein Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO), dem nur eine quotale Befriedigung aus der Masse gebührt. Ein etwaiger Erlösüberschuss ist der Masse zugewiesen, vgl. Ganter, in: MüKoInsO, § 47, Rn. 12. 6 Bork, Insolvenzrecht, Rn. 293; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 11.03 ff.; Hoffmann, S. 235 ff.; Henckel, in: Jaeger, InsO, § 47, Rn. 30. 7 Adolphsen, in: Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Hdb., § 39, Rn. 3; Niesert, Rn. 410; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 18.03. 8 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 11.07; Ganter, in: MüKoInsO, § 47, Rn. 12. 9 Bereits in den Motiven zur KO hieß es (Hahn, Materialien IV, S. 191): „Jedes Pfandrecht, das Besitz und Faustpfandrecht sowohl wie die Hypothek, trägt begrifflich als dingliches Recht die unmittelbare Beziehung zur Pfandsache in sich; seine Unmittelbarkeit wirkt ausschließend gegenüber den nur persönlichen Gläubigern und begründet an sich ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung vor diesen.“ 10 Dazu kritisch insbes. Brinkmann, S. 232 ff.; Hoffmann, S. 290 f. 11 Gassert-Schumacher, S. 329. Den Schluss von der Dinglichkeit auf die Insolvenzfestigkeit hat Brinkmann, S. 227 ff. zu Recht als petitio principii entlarvt: Die in den Motiven anklingende „Unmittelbarkeit der Sachherrschaft“ beschreibt lediglich, dass eine Person gegenüber allen anderen Personen Abwehransprüche durchsetzen kann, also absolut ist. Die Absolutheit wird damit zur Voraussetzung der Dinglichkeit. 4

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zu einer Sichtweise, die eine haftungsrechtliche Surrogation bzw. Neutralität13 solcher Modalitäten propagiert. All diesen Legitimationsversuchen ist jedoch gemein, dass diese a priori eine Teilhabe nach Gleichbehandlungsmaßstäben voraussetzen. Zu Recht hat deshalb Hoffmann konstatiert:14 Kreditsicherheiten stehen gewissermaßen außerhalb der par conditio creditorum, da sich bei einem konkreten Verteilungskonflikt kein Verteilungsergebnis ohne Privilegien rekonstruieren lässt. Der Sicherungsnehmer hat seine bevorzugte Stellung an die geltende lex lata geknüpft und letztlich seine Gläubigerstellung von der Bevorzugung im Insolvenzfalle abhängig gemacht. Diese Entscheidungsfreiheit des Gläubigers dürfe am konkreten Verteilungskonflikt nicht auf eine Belanglosigkeit reduziert werden.15 Dieser Primäransatz für rechtsgeschäftliche Sicherheiten ist aber m. E. nicht ohne konzeptionelle Verrenkungen für heteronome Sicherungsmuster leistungsfähig.16 Der von Hoffmann instrumentalisierte „hypothetische Parteiwille“, der zahlreichen gesetzlichen Sicherungsformen zugrunde liegen soll,

12 Soweit letztlich Vertreter den aus der Ökonomischen Analyse des Rechts bekannten Topos einer Wohlfahrtmaximierung ins Feld führen (Gassert-Schumacher, S. 331; letztlich auch Stürner, ZZP 94 (1981), S. 263 (270 f.); ähnlich auch Dorndorf, S. 45 ff., der Kreditsicherheiten anhand eines „wirtschaftlichen Leistungsprinzips“ legitimiert), ist festzustellen, dass ein solcher Ansatz zwar die Zweckmäßigkeit von Kreditsicherheiten im Krisenfall belichten kann, nicht aber zugleich Aufschluss über die Legitimität eines konkreten Verteilungskonflikts gewähren kann. Die Ökonomische Analyse des Rechts ist eine reine Gesetzgebungstheorie und deshalb innerhalb der de lege ferendaPerspektive anzusiedeln, vgl. Eidenmüller, S. 395. 13 So der Ansatz von Brinkmann, S. 260 ff., der auf den Ansatz der Ausgleichshaftung von Häsemeyer, KTS 1982, 507 (515 ff.) aufbaut, letztlich seine Gedankenstütze in § 142 InsO findet und darauf beruht, dass die Hingabe eines Sicherungsobjekts durch Überlassung von Kapital „surrogiert“ oder „neutralisiert“ wird. Durch einen solchen rein „werttechnischen Ausgleich“ werden die übrigen Gläubiger nicht benachteiligt. Ein solcher Gedanke aus dem Anfechtungsrecht ist aber nicht für eine Legitimation dinglicher Sicherungsrechte leistungsfähig. § 142 InsO flankiert § 129 InsO und ist mitunter sanierungsakzessorisch zu interpretieren. Der Schuldner soll innerhalb der Krise nicht vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen werden (BT-Drs. 12/2443, S. 167). Darüber hinaus kann der „Kompensationsgedanke“ – was Brinkmann, S. 268 f. selbst einräumt – nicht auf revolvierende Sicherungsformen übertragen werden. Künftige Vermögensgegenstände sind außerhalb des „Leistungsaustausches“ anzusiedeln. Ein gewichtiger Aspekt gegen die Surrogationstheorie von Brinkmann ist aber, dass ein solcher Ansatz, wie Hoffmann, S. 298 konstatiert, zu einem „uferlosen“ Rechtfertigungstopos mutieren würde. Denn im Grunde folgt jedes Geschäft dem Äquivalenzprinzip, soweit der Schuldner kein unwirtschaftliches Geschäft geschlossen hat. Der Kompensationsgedanke ließe sich damit auf nahezu jedes Rechtsgeschäft übertragen und kann daher eine Privilegierung gesicherter Gläubiger nicht überzeugend legitimieren. 14 Hoffmann, S. 299 ff. 15 Hoffmann, S. 299 f. 16 Hoffmann, S. 305 ff. differenziert deshalb – in konsequenter Fortführung – nach legitimierbaren gesetzlichen Sicherungsformen, welche sich auf den vermeintlichen „hypothetischen Parteiwillen“ rückkoppeln lassen, und nicht legitimierbaren Varianten, denen kein solches „autonomes Element“ inhärent ist, etwa weil diese „unfreiwillige Gläubiger“ (z. B. das Opfer einer Straftat, § 1 Abs. 1, 3 OASG) besichern.

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ist eine gedankliche Fiktion17 und deshalb nicht mit dem „Vertrauensschutz“ in die Rechtsordnung und die Entscheidungsdependenz des Gläubigers vereinbar. Ein Verteilungsergebnis ohne Privileg lässt sich in all diesen Fällen nicht per se verwerfen. Die Akteure legen nicht inzident durch Nichtabbedingung das dispositive Recht zugrunde.18 Bei anderen gesetzlichen Sicherungsformen scheint dieser Gedankengang geradezu abwegig, weil diese auch „unfreiwillige Gläubiger“ (z. B. § 1 Abs. 1, 3 OASG) besichern. Heteronome Sicherungsformen sind meo voto vielmehr als prinzipienimmanente Bereichsausnahmen von der Gläubigergleichbehandlung zu begreifen. Diese kodifizieren als Teil der positiven Rechtsordnung ein vom Gesetzgeber anerkanntes Schutzbedürfnis. Die Legitimität einer antizipierten Sicherung ist deshalb im materiellen Recht zu suchen und damit gewissermaßen dem inhaltlichen Gravitationsfeld der par conditio creditorum entzogen.19 Ob es hingegen generell zweckmäßig erscheint, bestimmte Gläubigergruppen vom Gleichbehandlungsmaßstab auszuklammern, steht freilich auf einem anderen Blatt. Es ist der Ökonomischen Analyse des Rechts „trotz ebenso langer wie intensiver, ja teilweise verbitterter Diskussion bisher nicht gelungen [. . .], eine Antwort auf die Frage zu geben, ob es effizient ist, dem gesicherten Gläubiger in der Insolvenz den Vorrang vor den ungesicherten zu gewähren“.20 2. Schranken Die privilegierte Stellung des Vermieters wird innerhalb der Insolvenz aber nicht schrankenlos gewährleistet. Äquivalent zum materiellen Recht (§ 562d BGB) limitiert § 50 Abs. 2 S. 1 InsO die Forderungsdimensionierung auf Rückstände für das letzte Jahr vor Insolvenzeröffnung und klammert den Kündigungsschaden nach § 109 Abs. 1 S. 3 InsO21 aus. Das Institut der Absonderung kann deshalb beim Mietzins höchstens einen Umfang von 36 Monate einnehmen.22 Die immanente Teleologie der Norm beruht neben der rechtspolitischen Degradierung auch auf einer allgemeinen Programmatik, wonach der Vermieter, lässt 17

Dazu bereits § 3 C. Eine solche pauschale Konsentierung ist abzulehnen, vgl. auch Roth, in: Staudinger, § 157 BGB, Rn. 22; Cziupka, JuS 2009, 103 (104); anders die Rechtsprechung: BGH v. 10.07.1963 – VIII ZR 204/61, NJW 1963, 2071 (2075): „Nicht alles, worüber in einem Vertrage eine Regelung fehlt, stellt schon eine Vertragslücke dar [. . .]; vielmehr legen die Parteien zugrunde, daß die gesetzliche Regelung gelten solle.“ 19 Auf einem anderen Blatt steht freilich, ob die Implementierung „antizipierter Sicherungsformen“ im Vergleich zu anderen Gläubigergruppen ohne dispositiver Gesetzesregel legitim erscheint. Der Einsatz dispositiver Regelungsmuster sollte aufgrund der Lenkungseffekte mit Bedacht gewählt werden und sich idealerweise an präferierten Sicherungskonzepten orientieren, vgl. dazu bereits § 3 C. 20 Brinkmann, S. 83. 21 Zu den Schwierigkeiten der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches nach § 109 Abs. 1 S. 3 InsO: Marotzke, in: FS Fischer, S. 379 ff.; Dahl, NZM 2008, 585 (587 ff.). 22 § 562 Abs. 2 BGB, § 50 Abs. 2 InsO. 18

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er – trotz bestehender Möglichkeit der Vertragsauflösung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB) – hohe Mietrückstände auflaufen, mit der ungesunden Kreditierung des Mietzinses einen gewichtigen Beitrag zur insolvenzverschleppenden Verschleierung der Zahlungsunfähigkeit des Mieters leistet.23 Der Ausschluss der Absonderungskraft führt deshalb zu keinem Untergang des Pfandrechts, sondern bezweckt allein den Masseschutz. Tangieren die rückständigen Mietzinsen daher nicht die Masse, weil zum Beispiel andere Absonderungsgläubiger den Erlös aus den Objekten absorbieren, leben diese Forderungen gewissermaßen wieder auf.24

II. Insolvenzrechtliche Vertragsbindung 1. Kontinuität und Vertragsbindung Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat auf den Bestand des Mietvertrages über unbewegliche Gegenstände oder Räume keinerlei Auswirkungen (§ 108 Abs. 1 InsO).25 Die Sonderbehandlung des Mietverhältnisses beruht auf einem – dem Kündigungsregime immanenten – schutzwürdigen Kontinuitätsinteresse,26 dessen insolvenzrechtliche Umsetzung auch in keinen Konflikt mit der par conditio creditorum gerät:27 Während die Interessen des Mieters an dem Fortbestand des Mietverhältnisses auf der Hand liegen, kann letztlich auch dem Vermieter ein partieller Bestandsschutz zugutekommen. Denn, könnte der Insolvenzverwalter unmittelbar im Laufe des Monats das Vertragsende initiieren, würde bei einem nur schwer zu vermietenden oder erheblich sanierungsbedürftigen Mietobjekt aufgrund der regelmäßig nicht durchführbaren bruchlosen Anschlussvermietung der Rücklauf aus dem gebundenen Kapital unterbunden.28 Die Kontinuität des Mietverhältnisses verfestigt sich schließlich aber besonders in einer heteronomen Vertragsbindung, die zeitlich bereits mit Antragstellung (§ 13 InsO) eingeleitet wird. Anders als noch zu Zeiten der Konkursordnung29 sieht § 109 Abs. 1 S. 1 InsO heute lediglich ein Sonderkündigungsrecht des Insolvenzverwalters vor,30 weil die damalige Lösungsklausel häufig von Ver23

BGH v. 13.10.1959 – VIII ZR 186/58, NJW 1959, 2251. BGH v. 13.10.1959 – VIII ZR 186/58, NJW 1959, 2251. 25 Siehe Marotzke, KTS 1999, 269 (270 f.), der betont, dass Mietverhältnisse, entgegen dem Wortlaut nicht nur für, sondern auch gegen die Masse wirken; Klinck, PiG 88 (2010), 99 (104). 26 Oetker, S. 283 f. 27 Hoffmann, S. 337. 28 Hahn, Materialien IV, S. 94. 29 Siehe dazu § 19 S. 1 KO: „War dem Gemeinschuldner ein von ihm gemieteter oder gepachteter Gegenstand vor der Eröffnung des Verfahrens überlassen, so kann sowohl der andere Teil als der Verwalter das Miet- oder Pachtverhältnis kündigen.“ 30 Die frühere „gesetzliche Kündigungsfrist“ wurde mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens v. 13.04.2007 (BGBl. I 2007, S. 509 (510)) nun auf wenigstens drei Monate begrenzt. Zur alten Rechtslage siehe Pape, NZM 2004, 401 (404). 24

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mieterseite als insolvenzbezogenes Reuerecht missbraucht wurde.31 Einen weitaus gewichtigeren Beitrag für die vertragliche Bindung leistet die Kündigungssperre nach § 112 InsO, wonach dem Vermieter trotz bestehender Kündigungslage ein insolvenzrechtliches Bestandsinteresse oktroyiert wird. In der Sache handelt es sich bei diesem Normsatz um einen tiefgreifenden Eingriff in die Privatautonomie des Vermieters, weil vor allem dessen inhaltlich begrenzter Bindungswille, der freilich in Krisensituationen in besonderem Maße zum Tragen kommt, zugunsten eines sanierungsbegünstigenden Massebesitzschutzes eingegrenzt wird.32 Der Vermieter kann hier nur dann sein materiell-rechtliches Gestaltungsrecht nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB33 durchsetzen, wenn der (vorläufige) Verwalter nach Antragstellung die Räumlichkeiten nicht nutzen und sich deshalb auch nicht vertragstreu hinsichtlich seiner Zahlungspflicht verhalten möchte.34 Konstruktiv markiert die Kündigungssperre letztlich eine Zäsur, weil vorinsolvenzliche Rückstände im Hinblick auf eine Vertragsloslösung dispensiert werden. 2. Teleologische Reduktion im Wohnraummietrecht? Innerhalb der Literatur35 finden sich immer wieder Bestrebungen, die insolvenzrechtliche Vertragsbindung in § 112 InsO für die Wohnraummiete auszuklammern. Die sich primär an der teleologischen Grundlegung entzündende Sichtweise akzentuiert, dass die privat genutzte Wohnung nicht für die Masse nutzbar gemacht werden kann. Die Norm sei nach den Intentionen des Gesetzgebers schlicht ein Instrument des unternehmerischen Sanierungsgedankens:36 Dem Schuldner soll nicht durch den Entzug der Räumlichkeiten die wirtschaftliche Achse entzogen werden und damit eine Fortführung des Unternehmens präjudiziert werden. Angesichts des undifferenzierten Wortgebrauchs geht es hier also methodisch um eine teleologische Reduktion der Vorschrift, wobei die Frage auch eine allgemeine Wegmarke tangiert, nämlich, ob es sich bei solchen Forderungen nach Verfahrenseröffnung überhaupt um Masseverbindlichkeiten handeln 31 Vgl. Eckert/Hoffmann, in: MüKoInsO, § 109, Rn. 2; zur Unrechtmäßigkeit von insolvenzbezogenen Reuerechten eingehend Hoffmann, KTS 2018, 343 (364 ff.). 32 Hoffmann, in: MüKoInsO, § 112, Rn. 1; Klinck, PiG 88 (2010), 99 (105). 33 § 112 Nr. 2 InsO sperrt auch eine Kündigung wegen einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse. Wie § 119 InsO klarstellt, handelt es sich bei § 112 InsO um eine zwingende Vorschrift. 34 So auch BT-Drs. 12/2443, S. 148; BGH v. 24.01.2008 – IX ZR 201/06, NJW 2008, 1442 (1443); v. 09.03.2005 – VIII ZR 394/03, NJW 2005, 2552 (2554); v. 18.07.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3331); Prütting, in: FS Gerhardt, S. 761 (773); Hinz, NZM 2014, 137 (149); Marotzke, in: HK, InsO, § 112, Rn. 7 f.; ders., KTS 1999, 269 (283); zur Nieden, NZI 2018, 465 (466); von Wilmowsky, ZInsO 2004, 882 (883). 35 Grote, NZI 2000, 66 (68 f.); Marotzke, KTS 1999, 269 (288); ders., in: HK, InsO, § 109, Rn. 22; Hoffmann, in: MüKoInsO, § 112, Rn. 12. 36 BT-Drs. 12/2443, S. 148.

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kann.37 Gegen eine Degradierung auf eine schlicht quotale Befriedigung38 spricht – jedenfalls im Zeitraum bis zur Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 S. 2 InsO – die Wertung aus § 108 Abs. 1 S. 1 InsO, wonach das Mietverhältnis – mag auch die Wohnung einen unmittelbaren Nutzen für die Masse missen – zum Schutz der Kontinuitätsinteressen beider Vertragspartner aufrechterhalten wird.39 Für die Kündigungssperre ist schließlich zu konstatieren: Wenn § 112 InsO im Lichte des Sanierungsgedankens restriktiv zu interpretieren ist,40 muss zwangsläufig die Frage gestellt werden, warum die Norm nicht eine vergleichbare Zielsetzung im Verbraucherinsolvenzverfahren regulieren soll. Auch dort besteht eine mittelbare Wirkung für die Masse, wenn dem Mieter der zentrale Lebensmittelpunkt entzogen wird, weil die damit einhergehenden wirtschaftlichen und sozialen Folgen den im Verbraucherinsolvenzverfahren intendierten Neubeginn des Schuldners gefährden können.41 Schließlich lohnt sich ein Blick ins Gesetz: Genießt die Wohnraummiete – anders als die Geschäftsraummiete – kein äquivalentes Schutzniveau im Eröffnungsverfahren, erscheint die Enthaftungserklärung in § 109 Abs. 1 S. 2 BGB obsolet.42 Der Gesetzgeber ging bei der insolvenzrecht37 Die früher von Grote, NZI 2000, 66 (67 f.) und Kohte, in: FS Uhlenbruck, S. 217 (230 ff.) vertretene These, wonach die Forderungen des Wohnraumvermieters nach Eröffnung des Verfahrens weder als Masseverbindlichkeiten noch als Insolvenzforderungen zu qualifizieren sind, dürfte mit der Implementierung der Enthaftungserklärung in § 109 Abs. 1 S. 2 InsO als nicht mehr als vertretbar erscheinen. 38 So aber Marotzke, KTS 1999, 274 f.; ders., in: HK, InsO, § 109, Rn. 13; a. A. freilich die h. M.: BGH v. 23.02.2012 – IX ZR 29/11, NJW 2012, 1881 (1882); Hoffmann, in: MüKoInsO, § 109, Rn. 40; Wegener, in: Uhlenbruck, InsO, § 109, Rn. 26 f.; Tetzlaff, NZI 2006, 87 (91); Priebe, NZM 2010, 801 (803); Dahl, NZM 2008, 585 (586); Hefermehl, in: MüKoInsO, § 55, Rn. 146 f. 39 Vgl. Hoffmann, S. 335 ff. 40 Konsequenterweise müsste die Kündigungssperre dann auch in solchen Fällen teleologisch reduziert werden, in denen eine Betriebsfortführung per se nicht in Frage kommt oder das konkrete Mietobjekt dafür nicht erforderlich ist. Eine solche Auffassung gerät aber m. E. in eine Schieflage, weil die Kündigungssperre letztlich zum Spielball einer Prognoseentscheidung des (vorläufigen) Verwalters mutiert, deren Abwägung bereits vom Gesetz in § 109 Abs. 1 S. 1 InsO vorgenommen wird. 41 Vallender/Dahl, NZI 2000, 246 (247); Tintelnot, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 112, Rn. 18; wohl auch Wimmer, in: FS Uhlenbruck, S. 605 (611). 42 Im Ergebnis auch der BGH v. 17.06.2015 – VIII ZR 19/14, NJW 2015, 3087 (3088), wenn er die Kündigung nach der Enthaftungserklärung in § 109 Abs. 1 S. 2 InsO nicht mehr von § 112 InsO dispensiert ansehen möchte. Daneben gerät die Frage in eine grundlegende Debatte, ob der Vermieter im Lichte des sozialen Mieterschutzes eine weitere Beschränkung seines Kündigungsrechts hinnehmen muss. So jedenfalls Derleder, in: FS Blank, S. 673 (687); Gürlevik, S. 149 ff.; Ringstmeier, in: K. Schmidt, InsO, § 109, Rn. 25. Andere interpretieren § 109 Abs. 1 S. 2 InsO ausschließlich masseschützend, vgl. Marotzke, in: HK, InsO § 109, Rn. 20; Tetzlaff, NZI 2006, 87 (91); Pape, NZM 2004, 401 (410); Eckert, NZM 2001, 260 (263) mit der teleologisch unbefriedigenden Folge, dass der Mieter in unmittelbarer Folge aus der Wohnung gesetzt werden könne. M.E ist aber eine Überführung des § 109 Abs. 1 S. 2 InsO in das „soziale Mietrecht“ de lege lata nicht möglich, weil der Mieter nach der Enthaftungserklärung erneut in die zivilrechtliche Stellung aus dem Mietverhältnis einrückt, es gleichzei-

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lichen Vertragsbindung in § 112 InsO offenbar von einem undifferenzierten Sprachgebrauch aus, was sich auch in einem Umkehrschluss bei Sichtung des § 109 Abs. 1 S. 2 InsO verfestigt: Den Vätern der Insolvenzordnung sind individuelle wohnraumrechtliche Modifikationen durchaus bekannt. Aus einem argumentum e contrario folgt, dass die Kündigungssperre auch im Wohnraumsektor Wirkung entfaltet.

III. Der verkappte Vermieterschutz im Insolvenzeröffnungsverfahren 1. Porträt Der tiefgreifende Eingriff der insolvenzrechtlichen Vertragsbindung in die Privatautonomie des Vermieters lenkt den Blick auf die Legitimation der Sperre. Das Interesse des Vermieters an einem anderen (solventeren) Vertragspartner gerät in Konflikt mit dem prognostischen Wunsch des Gesetzgebers, den Gläubigern auch künftig ein investives Verwertungsverfahren offenzuhalten.43 Diesen widerstreitenden Interessen wohnt auch eine weitere verfassungsrechtliche Sprengkraft inne:44 Muss der Vermieter nämlich nicht nur einen Eingriff in seine Bindungsfreiheit hinnehmen, ist von eminenter Bedeutung, welche qualitative Einordnung die Forderungen während des Insolvenzverfahrens erhalten. Würde der Vermieter nämlich in dieser Schwebezeit auf eine Insolvenzforderung verwiesen, mit der Folge einer lediglich quotalen Befriedigung, trägt der Vermieter auch ein mitunter hohes verfahrensbedingtes Ausfallsrisiko.45 Kommt der Insolvenzverwalter letztlich zu dem Schluss, das mietrechtliche Gebrauchsrecht nicht weiterzuführen, verlagert die sanierungsakzessorisch zu interpretierende Norm nämlich das Risiko auf den Vermieter. Ein Aspekt, der zu Recht als insolvenzzweckwidrig gegeißelt wurde,46 weil die Norm dann konstruktiv diejenigen tig daher unbillig erschiene, die Interessen des Vermieters weiterhin nach insolvenzrechtlichen Prämissen zu beschränken. Eine Integration in das „soziale Mietrecht“ kann ausschließlich de lege ferenda vorgenommen werden. 43 Zu den Ausmaßen des Eingriffs in die Privatautonomie des Vermieters: Hoffmann, in: MüKoInsO, § 112, Rn. 6; ders., KTS 2018, 343 (350 ff.). 44 So auch Marotzke, KTS 2002, 1 (16), der einen Verstoß gegen Art. 14 GG und des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots propagiert; Eckert, NZM 2003, 41 (46); ders., ZIP 1995, 897 (898); a. A. der BGH v. 18.07.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3331), der § 112 InsO als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG qualifiziert. 45 Das Ausfallrisiko beschränkt sich de facto aufgrund der Zäsurwirkung des § 112 InsO auf einen erneuten Eintritt des Verzugsvolumens in § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB. Da es bei der Geschäftsraummiete aber keine unübliche Usance darstellt, die Zahlungstermine nicht monatlich, sondern quartalsweise als fällig auszubedingen, können die Rückstande nicht selten eine halbe Jahresmiete umfassen. Praktisch können bei einer Rückgabeverweigerung des Schuldners (bzw. des vorläufigen Insolvenzverwalters) weitere Rückstände anlaufen, vgl. dazu Eckert, NZM 2003, 41 (46). 46 von Wilmowsky, ZInsO 2004, 882 (885).

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Gläubigergruppen die Kosten tragen lässt, die im Grunde vom cordon sanitaire der Vorschrift profitieren sollen. 2. Methodische Ansätze und das Vermieterpfandrecht Stimmen im Schrifttum47 plädieren deshalb dafür, dass die heteronome Vertragsbindung nur vor dem Hintergrund einer Kompensation für den Vermieter zu legitimieren sei. Hiervon sprechen auch die Väter der Insolvenzordnung, wenn diese den Vermieter als Massegläubiger privilegieren.48 Das mag freilich im Insolvenzverfahren zutreffend erscheinen, weil die Forderungen in dieser Zeit als oktroyierte Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO zu qualifizieren sind. In der Schwebephase zwischen Antragstellung und Eröffnung des Verfahrens ist aber von Bedeutung, ob das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis bestellt hat (§ 55 Abs. 2 InsO). Wird hingegen eine vorläufige Insolvenzverwaltung ohne Verfügungsbefugnis angeordnet, bleibt es beim Grundsatz gem. §§ 38, 108 Abs. 3 InsO, wonach Forderungen vor Insolvenzeröffnung lediglich quotal zu befriedigen bleiben.49 Die kaum aufeinander abgestimmten Regelungen50 sind deshalb Schauplätze methodischer Operationen: So hat von Wilmowsky – trotz der sprachlichen Barrieren in § 55 Abs. 2 InsO – generell vorgeschlagen, die Mietzinsen im Eröffnungsverfahren zu Masseverbindlichkeiten emporzuheben.51 Rechtstechnisch geht es um eine analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 S. 2 InsO auf Fälle, in denen ein vorläufiger Insolvenzverwalter ohne Verfügungsbefugnis bestellt wird oder wenn der Verwalter die Sache nicht im Sinne der Norm in „Anspruch“ genommen hat.52 Etwas weniger „radikal“ scheint der Ansatz, die Vertragsbindung in § 112 47

Treffend Marotzke, KTS 2002, 1 (17): „Ebenso wenig wie ein Insolvenzverwalter gesetzlich verpflichtet werden darf, ohne Aussicht auf Erfüllung seines Vergütungsanspruchs für die Masse tätig zu werden, darf einem Vermieter oder Verpächter zugemutet werden, die Innehabung und Nutzung des vermieteten bzw. verpachteten Gegenstandes durch den Schuldner (bzw. durch seinen Insolvenzverwalter) auch noch dann zu dulden, wenn nach Lage des Falles überwiegend wahrscheinlich ist, dass dafür die vertragliche Gegenleistung nicht zu erlangen sein wird [. . .]“; von Wilmowsky, ZInsO 2004, 882 (885 f.). 48 BT-Drs. 12/2443, S. 148. 49 Horst, ZMR 2007, 167 (172); Hinz, NZM 2014, 137 (140); Klinck, PiG 88 (2010), 99 (104). 50 Dies beruht auch maßgeblich auf der Haltung der Insolvenzgerichte, Masseverbindlichkeiten zu vermeiden. Deshalb wird in praxi regelmäßig ein vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsbefugnis bestellt und diese dann allenfalls punktuell zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ermächtigt, vgl. Hoffmann, in: MüKoInsO, § 112, Rn. 8. 51 von Wilmowsky, ZInsO 2004, 882 (887). 52 Die h. M. verlangt hierfür, dass der vorläufige Verwalter die Gegenleistung nur dann in Anspruch nimmt, wenn er sie auch nutzt, vgl. BGH v. 16.06.2016 – IX ZR 114/ 15, NJW 2016, 2572 (2573); v. 03.04.2003 – IX ZR 101/02, NJW 2003, 2454 (2455); eingehend zu den Anforderungen Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 14.49 ff.

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InsO auf solche Fälle teleologisch zu reduzieren, in welchen der Vermieter keinerlei insolvenzrechtliche Kompensation erhalte53 – ein Gedanke, der aber zwingend den vom Gesetzgeber bezweckten Sanierungsgedanken innerhalb der schwachen vorläufigen Insolvenzverwaltung suspendiert und deshalb gleichfalls wie der Ansatz von Wilmowsky’s das geltende Recht verlässt.54 Eine Korrektur des fehlenden Schutzrasters im Rahmen des Eröffnungsverfahrens ist deshalb m. E. ausschließlich einer „Lückenschließung“ de lege ferenda vorbehalten.55 Ungeachtet der methodologischen Grenzlinien soll jedoch noch ein Augenmerk auf die konkrete Argumentationsführung des BGH gelegt werden. So hat der Senat das heteronom induzierte Ausfallrisiko des Vermieters vor allem deshalb als hinnehmbar angesehen, weil der Vermieter durch das gesetzliche Sicherungsmuster der §§ 562 ff. BGB auch während des Insolvenzverfahrens geschützt werde.56 Dem verkappten Vermieterschutz im Eröffnungsverfahren kann mit dem „privilegierenden“ Schutzmechanismus der §§ 562 ff. BGB begegnet werden. Vor diesem Hintergrund soll im Folgenden die Dynamik des Vermieterpfandrechts innerhalb der einzelnen Phasen des Insolvenzverfahrens analysiert werden. Für den Vermieter ist es – besonders mit Rückblick auf die Richtschnur der Judikative und den rechtspolitisch kaum gewollten vorinsolvenzlichen Kündigungsdruck auf den Mieter – de lege lata bedeutsam, ob das gesetzliche Sicherungsmuster ggf. den begrenzten Forderungsausfall in prägender Weise limitieren kann. 53 Marotzke, in: HK, InsO, § 112, Rn. 27 f.; ders., Gegenseitige Verträge, Rn. 14.45; im Ergebnis wohl auch Eckert, NZM 2003, 41 (49), der aber konzediert, dass diese Lösung kaum Abhilfe schafft, wenn der Verwalter die Mietsache nach Vertragsende gem. § 546a BGB vorenthält. 54 BGH v. 18.07.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3327), der sowohl eine planwidrige Regelungslücke als auch eine vergleichbare Interessenlage verneint. M. E. ist hier dem Senat – jedenfalls im Hinblick auf die Planwidrigkeit – zu Recht beizupflichten. Die Entscheidung des Gesetzgebers bei § 55 Abs. 2 S. 2 InsO, den vorläufigen Insolvenzverwalter auszuklammern, war auch im Antlitz des früheren § 106 Abs. 1 S. 2 KO eine bewusste Entscheidung. 55 Dafür könnte auch sprechen, dass bei den Lohnansprüchen der Arbeitnehmer § 55 Abs. 3 InsO etwaige Masseverbindlichkeiten wieder auf schlichte Insolvenzforderungen degradiert. Der Gesetzgeber hat hier expressis verbis dem Sanierungsgedanken Vorrang eingeräumt, vgl. hierzu BT-Drs. 14/5680 S. 25 f. 56 BGH v. 18.07.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3330). Verfehlt ist die Argumentationsführung des BGH, dass das Ausfallsrisiko de facto auf zwei Monate begrenzt sei und bereits im Hinblick auf diesen Aspekt als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums zu werten sei. Ungeachtet der Tatsache, dass zum Beispiel in der Geschäftsraumvermietung aufgrund der Fristbindung nach Kalendervierteljahren erheblich höhere Ausfälle drohen (§ 580a Abs. 2 BGB), überzeugt es auch nicht die Höhe des Ausfalls als Gradmesser für die Zulässigkeit einer Inhalts und Schrankenbestimmung zu inszenieren. § 112 InsO kann – ungeachtet eines etwaigen (begrenzen) Forderungsausfall des Vermieters – nur unter dem teleologischen Aspekt des Sanierungsgedankens eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellen. Die Höhe als solche ist argumentativ irrelevant.

B. Die Dynamik des Vermieterpfandrechts in der Insolvenz

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B. Die Dynamik des Vermieterpfandrechts in der Insolvenz Im Folgenden gilt es die Entstehungs- und Erlöschensdynamik des Vermieterpfandrechts innerhalb der Insolvenz zu systematisieren. Das nationale Insolvenzrecht lässt sich – klammert man den neu geschaffenen fakultativen Stabilisierungsrahmen aus57 – in drei temporale Phasen einordnen: erstens diejenige zwischen Eintritt der wirtschaftlichen Krise und der Antragstellung (§ 13 InsO), zweitens diejenige Phase, in der das Insolvenzgericht die Eröffnungsvoraussetzungen prüft (Eröffnungsverfahren) und bereits in diesem Schwebezustand Sicherungsmaßnahmen anordnen kann und schließlich drittens, das eigentliche Insolvenzverfahren (§§ 80–216 InsO).58 In der gesamten wirtschaftlichen Krise des Schuldners bereitet der zivilrechtliche Mechanismus des Vermieterpfandrechts praktische Schwierigkeiten: Durch die zeitliche Dimension des Insolvenzverfahrens ist oft die räumlich-örtliche Lage der verhafteten Objekte bei Verfahrenseröffnung für die Absonderungsbefugnis des Vermieters entscheidend. Es rückt daher auch die im materiellen Recht angelegte Labilität des Vermieterpfandrechts in den Fokus.

I. Die Entstehung des Vermieterpfandrechts innerhalb der Insolvenz 1. Insolvenzeröffnungsverfahren Im Insolvenzeröffnungsverfahren hat das Insolvenzgericht gem. § 21 Abs. 1 InsO alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag (§ 27 InsO), eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Das Gericht kann insbesondere einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 InsO), dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder einen Zustimmungsvorbehalt anordnen (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Die insolvenzrechtlichen Sicherungsmaßnahmen korrelieren damit regelmäßig mit einem Kompetenzverlust auf Seiten des Schuldners, sodass insoweit fraglich erscheint, inwieweit und auf welcher Grundlage im Eröffnungsverfahren überhaupt ein gesetzliches Pfandrecht entstehen kann. Die Begründung des Vermieterpfandrechts innerhalb der materiellen Insuffizienz des Mieters ist daher immer eine Frage nach der allgemeinen zivilrechtlichen Grundlage, wer Rechtshandlungen vornehmen darf. 57 Siehe dazu das Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG), das zum 01.01.2021 in Kraft getreten ist (BGBl. I 2020, S. 3256). 58 Bork, Insolvenzrecht, Rn. 28 ff.

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§ 5 Analyse des Vermieterpfandrechts in der Krise und Insolvenz

a) Die Illation als Verfügung nach § 81 InsO Da es sich nach materiell-rechtlicher Analyse bei der Illation um einen willensgebundenen Realakt handelt,59 ist zunächst fraglich, ob die „Einbringung“ unter den Verfügungsbegriff in §§ 80, 81 Abs. 1 InsO zu subsumieren ist. Dies ist von eminenter Bedeutung, weil hieraus resultiert, ob und inwieweit die Begründung des Vermieterpfandrechts den Rechtskreis etwaiger Sicherungsmaßnahmen tangiert. Zwar richtet sich bei Nichtanwendung des Verfügungsverbots der Blick freilich auf das ergänzende Erwerbsverbot in § 91 InsO,60 der erst in der Zweispurigkeit mit § 81 InsO den „lückenlosen“ Masseschutz komplettiert.61 Da aber § 24 Abs. 1 InsO nicht auf § 91 InsO rekurriert und diese Lücke auch nicht im Analogieverfahren geschlossen werden kann, ist das Erwerbsverbot innerhalb des Eröffnungsverfahrens nicht zu berücksichtigen.62 Eine Ausklammerung von willensgebundenen Realakten im Rahmen des Verfügungsbegriffs würde damit letztlich im Insolvenzeröffnungsverfahren einen geringen Masseschutz offerieren. Der Schuldner könnte nämlich dann ungehindert durch nachteilige Handlungen eine Reduktion der Haftungsmasse herbeiführen. Das richtet freilich den Blick auf die Reichweite des Verfügungsbegriffs in § 81 InsO. Nach einer Sichtweise ist die Verfügung materiell-rechtlich akzessorisch konnotiert, sodass nur diejenigen Rechtsgeschäfte umfasst werden, die auf ein Recht unmittelbar einwirken, indem dieses übertragen, belastet, aufgehoben oder sonst in seinem Bestand verändert wird.63 Votiert man für ein solch „enges“ Verständnis, so unterfällt die Illation jedenfalls nicht unmittelbar dem Bedeutungshof der Norm. Eine andere Spielart versteht den Verfügungsbegriff deshalb unter dem Stichwort der „Relativität der Rechtsbegriffe“ autonom, auch oder gerade deshalb, weil nach alter Rechtslage § 7 KO noch expressis verbis von „Rechtshandlungen“ sprach.64 Trotz dieser unterschiedlichen Reichweitenbestimmung ist man sich jedoch einig, dass der Gesetzgeber mit der Implementierung des „Verfü-

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Siehe dazu § 4 C. I. 1. a). Zum dogmatischen Verständnis des § 91 InsO als „Erwerbs“- oder „Verfügungsverbot“ eingehend Eckardt, in: LA Henckel, S. 81 ff. 61 Mock, in: Uhlenbruck, InsO, § 91, Rn. 1; Breuer/Flöther, in: MüKoInsO, § 91, Rn. 1. 62 Speziell zum Vermieterpfandrecht: BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588 (1589); v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, NJW-RR 2010, 558 (560); v. 20.03. 1997 – IX ZR 71/96, NJW 1997, 1857 (1858); Eickmann, in: FS Uhlenbruck, S. 149 (150 f.). Kritisch zu dem fehlenden Verweis insbes. Eckardt, ZIP 1997, 957 (964). 63 BGH v. 19.04.2018 – IX ZR 230/15, NJW 2018, 2049 (2051); Vuia, in: MüKoInsO, § 81, Rn. 4; Sternal, in: K. Schmidt, InsO, § 81, Rn. 4; Kroth, in: Braun, § 81 InsO, Rn. 2; Reischl, Insolvenzrecht, Rn. 308. 64 Siehe dazu Windel, in: Jaeger, InsO, § 91, Rn. 4 m.w. N. 60

B. Die Dynamik des Vermieterpfandrechts in der Insolvenz

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gungsbegriffs“ jedenfalls keine Erweiterung der Rechtsmacht des Schuldners verband.65 Dieser wollte lediglich die Gesetzesfassung redaktionell präzisieren.66 Im Grunde dringt dieser Themenkreis daher zur methodologischen Gretchenfrage vor, ob die Einklammerung der Illation nicht erst im Wege der Analogie, sondern bereits mit Hilfe der Gesetzesauslegung erreicht werden kann. Die Anforderungen der Analogie sind erfüllt, sodass ein Streitentscheid letzten Endes nur dogmatische Züge annehmen kann. Denn auch die Illation schmälert den Bestand der Insolvenzmasse, sodass eine außerhalb des Anwendungsbereichs liegende Sichtweise dem Grundgedanken der Kompetenzverteilung auf den vorläufigen Verwalter zuwiderlaufen würde.67 Soweit im Folgenden daher Verfügungsbeschränkungen auf Seiten des Schuldners korrelieren, sind in teleologischer Manier nicht nur materiell-rechtliche Verfügungen, sondern auch willensgebundene Realakte erfasst. b) „Starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und erlässt das Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot, so proklamiert § 22 Abs. 1 InsO, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den Verwalter übergeht. In diesen Fällen spricht man heute von einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter, weil dieser qua lege dieselbe verfügungsrechtliche Stellung erlangt, die später nach § 80 Abs. 1 InsO dem Insolvenzverwalter eingeräumt wird.68 Es kommt rechtlich zu einer Änderung der Führungskompetenz; der „vorläufige“ Verwalter nimmt „insoweit“ die Position des Schuldners ein, sodass es nur noch auf dessen Willen ankommen kann.69 Durch den gesetzlichen Verweis in § 24 InsO auf die Rechtsfolgen des allgemeinen Verfügungsverbotes wird expressis verbis offengelegt, dass auch im Insolvenzeröffnungsverfahren die Maxime gilt, den Insolvenzgläubigern den Bestand der Insolvenzmasse ungeschmälert als Haftungssubstrat zur Verfügung zu stellen.70 Für eine „Einbringung“ durch den Mieter bleibt demnach hier von vorneherein kein Raum mehr. c) „Schwacher“ vorläufiger Insolvenzverwalter Das Insolvenzgericht kann nach § 22 Abs. 2 InsO jedoch auch einen sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter einsetzen und den Umfang der Rechte 65

von Olshausen, ZIP 1998, 1093 (1098); Vuia, in: MüKoInsO, § 81, Rn. 5. Vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 135. 67 Vgl. Windel, in: Jaeger, InsO, § 91, Rn. 5. 68 Haarmeyer/Schildt, in: MüKoInsO, § 22, Rn. 23; Ampferl, Rn. 231; Bork, Insolvenzrecht, Rn. 126. 69 Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (195); Giesen, KTS 1995, 579 (603). 70 Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 24, Rn. 4. 66

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§ 5 Analyse des Vermieterpfandrechts in der Krise und Insolvenz

und Pflichten selbst bestimmen.71 In praxi wird von den Gerichten hier regelmäßig ein vorläufiger Verwalter mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt ernannt (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Der Vorteil einer solchen Anordnung liegt in dem Umstand, dass innerhalb dieses Korsetts die Entscheidungs- und Handlungsinitiative weiterhin beim Schuldner verbleibt;72 der Schuldner also nur im Innenverhältnis nicht mehr frei agieren kann. Technisch rückt der Verwalter hier zwar nicht in die rechtlichen Positionen des Schuldners ein.73 Es kommt aber zu einer Einschränkung auf voluntativer Ebene, da, wenn der Schuldner ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters verfügt, das vorgenommene Rechtsgeschäft gleichfalls nach §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 InsO absolut unwirksam ist.74 Durch den rechtsfolgenorientierten Verweis in § 24 Abs. 1 InsO wird zudem klargestellt, dass der Zustimmungsvorbehalt nicht allein rein formale Verfügungen erfasst, sondern sich auf die begriffliche Reichweite des § 81 InsO erstreckt.75 Auch die gerichtliche Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts basiert demnach auf dem Grundgedanken, dass der Schuldner nicht gegen den Willen des zweckgebundenen vorläufigen Verwalters handeln darf, weil sonst eine Schmälerung der Haftungsmasse droht. Ein vom Mieter induziertes Objekt führt demnach erst zu einer gesetzlichen Belastung nach den §§ 562 ff. BGB, wenn sich auch der Wille des vorläufigen Verwalters hierauf erstreckt. d) Vorläufiger Sachwalter (§ 270b InsO) Anstelle der Anordnung eines Verfügungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts kann der Schuldner im Eröffnungsverfahren unter einer vorläufigen Eigenverwaltung mit Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters gestellt werden. Anders als regelmäßig bei der vorläufigen Insolvenzverwaltung verbleibt hier die Verfügungs- und Verwaltungskompetenz beim Schuldner (arg. e contrario § 274 Abs. 2 InsO).76 Dem Sachwalter obliegen innerhalb der vorläufigen Eigenverwaltung primär Überwachungsaufgaben; er soll die wirtschaftliche Lage des Schuldners prüfen, um die spätere Entscheidung über den Antrag der Eigenver71 In Betracht kommt hier freilich auch ein partieller Übergang der Verwaltungsund Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter, mit der Folge, dass eine Verfügung über Vermögensobjekte, die von dieser Beschränkung erfasst werden, gleichfalls absolut unwirksam ist (§§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 InsO). Die konkrete Ausgestaltung des Gerichts bestimmt demnach den möglichen Aktionsradius des Mieters. 72 Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 21, Rn. 24; ders., in: Kölner Schrift zur InsO, S. 159 (165); Fritsche, DZWiR 2005, 265 (268); Haarmeyer/Schildt, in: MüKoInsO, § 21, Rn. 65. 73 Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 21, Rn. 24. 74 BGH v. 22.10.2009 – IX ZR 90/08, NJW-RR 2010, 192 (194); v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, NJW 2008, 63 (66); Gerhardt, in: Kölner Schrift zur InsO, S. 159 (165); Haarmeyer/Schildt, in: MüKoInsO, § 21, Rn. 65. 75 Im Ergebnis auch Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (196). 76 Bork, Insolvenzrecht, Rn. 464; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 8.03.

B. Die Dynamik des Vermieterpfandrechts in der Insolvenz

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waltung vorzubereiten.77 Einschränkungen resultieren nur aus der verfahrensrechtlichen Stellung des Schuldners78 oder wenn das Insolvenzgericht auf Initiative der Gläubiger analog § 277 InsO79 bestimmte Kompetenzen an die Entscheidungsmacht des Sachwalters bindet. Für die Entstehung des Vermieterpfandrechts kommt es hier deshalb ausschließlich auf den Willen des Schuldners an. Dies verdeutlicht auch ein Umkehrschluss zu § 277 Abs. 1 S. 2 InsO, wonach erst die gerichtliche Zustimmungsanordnung den Rechtsfolgenkatalog der §§ 80 f. InsO herbeiführt.80 Dem stehen auch nicht die Vorschriften der §§ 275 f. InsO entgegen, da es sich hier ohnehin nur um „Soll“-Vorschriften handelt und deshalb vorgenommene Rechtshandlungen im Außenverhältnis wirksam werden.81 2. Insolvenzverfahren a) „Einbringung“ durch den Insolvenzverwalter Als Grundprinzip des Insolvenzverfahrens geht mit Eröffnung des Verfahrens die Verwaltungs- und Verfügungskompetenz über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen des Schuldners auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Eine tatsächliche Induktion des Mieters löst deshalb keinerlei pfandrechtliche Rechtswirkungen aus, da die Illation unter (analoger) Heranziehung des § 81 InsO als „Verfügung“ im Sinne der Norm zu qualifizieren82 ist und deshalb einen durch den Schuldner herbeigeführten Rechtserwerb als unwirksam deklariert. Aus eigener Kompetenz kann hingegen der Insolvenzverwalter während des Insolvenzverfahrens Objekte mit dem Eintritt der Pfandbelastung in die Mietsphäre einführen. Dem steht auch § 91 InsO nicht entgegen, weil die Norm freilich keine Einschränkungen für den Insolvenzverwalter statuiert, der in persona

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Frind, NZI 2014, 937 (940); Klinck, ZInsO 2014, 465 (466). Der Schuldner behält nicht seine privatautonome Rechtsmacht, die er vor Antragstellung innehatte, sondern er agiert als Amtswalter in eigenen Angelegenheiten, vgl. dazu Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 8.13; Kern, in: MüKoInsO, § 270, Rn. 149. 79 Auch wenn § 270a Abs. 1 S. 2 InsO für den vorläufigen Sachwalter nicht direkt auf § 277 InsO verweist, spricht kein Sachgrund gegen eine entsprechende Anwendung des Zustimmungsvorbehalts für einzelne Rechtsgeschäfte, vgl. Kern, in: MüKoInsO, § 270a, Rn. 48. 80 Zipperer, in: Uhlenbruck, InsO, § 277, Rn. 6. 81 Haas, in: Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Hdb., § 88, Rn. 10 ff. 82 So auch Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (197); Giesen, KTS 1995, 579 (602); Breuer/Flöther, in: MüKoInsO, § 91, Rn. 22. Andere schließen zwar ebenfalls eine Entstehung des Vermieterpfandrechts bei einer „Einbringung“ durch den Mieter aus, wollen hier aber § 91 InsO anwenden, vgl. Ganter, in: MüKoInsO, § 50, Rn. 86b; Lohmann, in: HK, InsO, § 50, Rn. 24. Die ist m. E. bereits deshalb abzulehnen, weil der Verfügungsbegriff in § 81 InsO auch verfügungsähnliche Vorgänge erfasst und es zudem nicht trägt, weil dann konsequenterweise auch im Eröffnungsverfahren auf § 91 InsO abgestellt werden müsste, was sich jedoch mit § 24 InsO nicht vereinbaren lässt. 78

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§ 5 Analyse des Vermieterpfandrechts in der Krise und Insolvenz

die Abwicklung des Insolvenzverfahrens bewerkstelligen muss.83 Das Vermieterpfandrecht sichert aber in diesen Fällen nur die Masseverbindlichkeiten des Vermieters nach Verfahrenseröffnung; keinesfalls hingegen etwaige Insolvenzforderungen, die bereits vor Eröffnung entstanden sind.84 In der Sache führt diese zeitliche Wegmarke daher zu einer Spaltung des Haftungsmobiliars. b) „Mehraktiger“ Erwerbsvorgang Anders als bei Illationsvorgängen nach der Verfahrenseröffnung liegen die Fälle, in denen zwar die Objekte bereits vor Eröffnung des Verfahrens „eingebracht“ wurden, die gesicherte Forderung aber noch nicht existent ist (sog. „mehraktiger Rechtserwerb“). Technisch rückt hier § 91 InsO neben § 50 Abs. 2 InsO als weitere zeitliche Schranke85 des Vermieterpfandrechts in den Vordergrund. Da das Telos der Norm darin besteht, den Insolvenzgläubigern den Bestand der Masse ungeschmälert als Haftungssubstrat zur Verfügung zu stellen,86 dringt der vorliegende Themenkreis zu der allgemeinen Frage vor, ab welchem Zeitpunkt akzessorische Sicherheiten materiell-rechtlich entstanden und im Zuge dessen mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens konform sind. Die letztlich mit der Integration künftiger Sicherungsregime im BGB nur schwer zu vereinbarende Sichtweise, wonach bei den akzessorischen Kreditsicherheiten die Entstehung der Forderung ein konstitutives Element in der Rechtsentstehung einnimmt,87 ist abzulehnen. Zwar scheint prima facie ein Pfandrecht ohne Forderung nach einer strengen Akzessorietätsdoktrin als ein nicht vorhandenes Recht.88 Die vorherrschende Interpretation, welche die materiell-rechtliche Existenz des Vermieterpfandrechts bereits an die Illation bindet,89 scheint sich 83 Windel, in: Jaeger, InsO, § 91, Rn. 6; Lüke, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 91, Rn. 5; Mock, in: Uhlenbruck, InsO, § 91, Rn. 91. 84 Giesen, KTS 1995, 579 (602); Windel, in: Jaeger, InsO, § 91, Rn. 34. 85 Vgl. Hoffmann, KTS 2021, 327. 86 Mock, in: Uhlenbruck, InsO, § 91, Rn. 1; Breuer/Flöther, in: MüKoInsO, § 91, Rn. 1; Eckardt, in: LA Henckel, S. 81 (83). 87 Damrau, in: MüKoBGB, § 1204, Rn. 21; Brinkmann, in: Uhlenbruck, InsO, § 91, Rn. 3; Rüll, S. 54 ff. Teilweise wird auch dafür plädiert, der Verlust der Einrede der Nichtvalutierung, stehe dem Rechtserwerb des Sicherungsrechts entgegen, vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 10.28; Windel, in: Jaeger, InsO, § 91, Rn. 31. M. E. ist ein solcher wirtschaftlicher Topos aber nicht für die Entstehung des Rechts entscheidend und daher auf Ebene des § 91 InsO fehlerhaft verortet. Zu fragen bleibt hier freilich, ob dieser Topos anfechtungsrechtlich zu berücksichtigen bleibt. Kritisch zu dieser Argumentationsführung auch Kuszlik, S. 42 f. 88 Zur Einordnung der Mietzinsforderungen als aufschiebend befristete Forderungen bereits § 4 C. I. 2. a). 89 Zum Vermieterpfandrecht BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588 (1589); v. 20.03.1986 – IX ZR 42/85, NJW 1986, 2426 (2427); Ganter, in: MüKoInsO, Vorbem. §§ 49–52, Rn. 35.

B. Die Dynamik des Vermieterpfandrechts in der Insolvenz

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damit bei genauerer Betrachtung als Durchbrechung der Akzessorietät des Pfandrechts zu entpuppen.90 Eine solche Interpretation, die ganz im Sinne einer stenographischen Schreibweise „keine Forderung, kein Pfandrecht“ in einen Begründungsautomatismus verfällt, ist aufgrund der immanenten Systematik des Gesetzes nicht angebracht (§§ 1257, 1209 BGB). Nicht nur die Normsätze in § 562 Abs. 2 BGB im Hinblick auf künftige Mietzinsforderungen, sondern auch eine allgemeine Dogmatik innerhalb der Privatrechtsordnung lassen erkennen (§ 1204 Abs. 2 BGB): Das materielle Zivilrecht koppelt die Existenz des Pfandrechts nicht an den formaljuristischen Entstehungszeitpunkt, sondern an einen bestimmten Konkretisierungsgrad.91 Es geht daher von vorneherein nicht um eine Durchbrechung des Akzessorietätsdogmas, sondern um dessen Ausgestaltung,92 die mit dem Vollzug des Mietvertrages bei den Mietzinsforderungen allemal erfüllt ist.93 Das Entstehen der Forderung während des Insolvenzverfahrens steht dem Masseschutz in § 91 InsO nicht entgegen. Den insolvenzrechtlichen Ausschluss eines sonstigen Rechtserwerbs an die materiell-rechtliche Existenz des Pfandrechts zu binden, scheint auch aus funktional-teleologischer Perspektive eine zweckmäßige Direktive zu offerieren:94 Es würde den „Sicherungscharakter“ des Pfandrechts konterkarieren, wenn das gesetzliche Sicherungsmuster zwar künftige Mietzinsforderungen tatbestandlich erfassen könnte, diesen aber zugleich auf insolvenzrechtlicher Ebene die Insolvenzfestigkeit abgesprochen werden würde.95 Das gesetzliche Sicherungsmuster soll den typisierungsimmanenten Bonitätsrisiken der locatio conductio rei begegnen. Dem steht es auch nicht entgegen, dass es sich bei den Mietzinsforderungen über §§ 108 Abs. 1 S. 1, 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO um oktroyierte Masseverbindlichkeiten handelt, sodass aus insolvenzrechtlicher Perspektive eine weitere Ausklammerung von der par conditio creditorum nicht angebracht erscheint. § 91 InsO steht per se einem Rechtserwerb durch Massegläubiger nicht entgegen.96 Ob man darüber hinaus das vor Verfahrenseröffnung induzierte Mobiliar für künftige Entschädigungsforderungen haften lässt, mag zunächst zweckmäßig er-

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So insbes. Alexander, JuS 2012, 481 (483); von Lübtow, in: FS Lehmann, S. 328 (349). 91 Siehe dazu Eichel, S. 251 ff., der letztlich konstatiert, dass die Forderung einen bestimmten Rechtsboden aufweisen muss. 92 Eichel, S. 243 f. 93 Dazu bereits oben § 4 C. I. 2. a) bb) (2) (a). 94 Hoffmann, KTS 2021, 327 (340): „Ein funktionsfähiges Kreditsicherungsrecht, das den legitimen Sicherungsinteressen der Vermieter angemessen Rechnung trägt, erfordert, dass das Vermieterpfandrecht insoweit nicht an § 91 Abs. 1 InsO scheitern darf.“ 95 Vgl. auch Ganter, in: MüKoInsO, Vorbem. §§ 49–52, Rn. 35; Becker-Eberhard, S. 268 ff., 305 ff. 96 Henckel, in: Jaeger, InsO, § 50, Rn. 39; Windel, in: Jaeger, InsO, § 91, Rn. 6.

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§ 5 Analyse des Vermieterpfandrechts in der Krise und Insolvenz

scheinen.97 Aus materiell-rechtlicher Sicht folgt hier aber letztlich ein klares Richtmaß: Das Vermieterpfandrecht ist auch aus Gesichtspunkten der Akzessorietät schlichtweg nicht existent,98 weil künftige Entschädigungsforderungen regelmäßig nicht konkretisiert werden können, damit auch funktional einer ungestörten Abwicklung des Mietverhältnisses entgegenstehen99 und deshalb vom gesetzlichen Tatbestand des § 562 Abs. 2 BGB ausgeklammert werden müssen. 3. Die Zielrichtung des Insolvenzverfahrens als teleologisch-konstruktive Schranke Im Dunstkreis der noch zur alten Konkursordnung ergangenen Rechtsprechung kam es nicht selten im „Eröffnungsverfahren“ 100 zu einer konkurszweckorientierten Eingrenzung der Dynamik des Vermieterpfandrechts: In zahlreichen Urteilen wurde immer wieder akzentuiert, dass nicht nur der Schuldner, sondern auch der Sequester keine pfandrechtliche Wirkungen der §§ 562 ff. BGB mehr herbeiführen könne, weil dadurch eine Schmälerung der Haftungsmasse droht.101 Dieser Ansatz beruht in der Sache auf einer Interferenz zwischen der Zielrichtung des Konkurses als Liquidationsverfahren und der teleologisch-konstruktiven Bestandslockerung in § 562a S. 2 Alt. 1 BGB. Indem früher mit der Anordnung der Sequestration in § 106 Abs. 1 S. 3 KO de facto kein regelmäßiger Geschäftsbetrieb mehr möglich war, konnte der Vermieter seine pfandrechtliche Rechtsposition faktisch durch Widerspruch und notfalls über § 562b BGB durchsetzen. Eine weitere Integration von potenziellen Haftungsgegenständen liefe daher letztlich auf eine Erweiterung der pfandrechtlichen Bestandskraft hinaus, weil durch den neuen Zulauf weitere Absonderungsmasse beim Vermieter begründet würde. Dies bot Anlass, die Entstehung weiterer Absonderungsrechte zu unterbinden.

97 So Hoffmann, KTS 2021, 327 (339) der grundsätzlich in Ablehnung einer dogmatischen Einkleidung des § 91 InsO generell empfiehlt, den Ausschluss sonstigen Rechtserwerbs im Kreditsicherungsrecht primär funktional zu konturieren. 98 Vgl. bereits § 4 C. I. 2. a) bb) (2) (b). 99 Mugdan II, S. 855 = Prot. II, S. 199; BGH v. 08.03.1972 – VIII ZR 183/70, NJW 1972, 721. 100 Entgegen Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (197 f.) ist es aber auch aus früherer Perspektive nicht überzeugend, im eröffneten Konkursverfahren, eine rechtsfolgenwirksame „Einbringung“ durch den Verwalter abzulehnen. Hier tritt nämlich nicht per se eine Liquiditätssituation auf, sondern nach der Konzeption des § 59 Abs. 1 KO sollte es dem Konkursverwalter ermöglicht werden am Geschäftsleben teilzunehmen, vgl. hierzu Giesen, KTS 1995, 579 (583). Eingehend zur Betriebsfortführung durch den Konkursverwalter: Riering, S. 23 ff. 101 OLG Düsseldorf v. 10.09.1999 – 22 U 59/99, NZM 2000, 336 (337); OLG Köln v. 19.09.1983 – 12 U 40/83, ZIP 1984, 89 (90); Eckert, ZIP 1984, 663 (667); a. A. Giesen, KTS 1995, 579 (584).

B. Die Dynamik des Vermieterpfandrechts in der Insolvenz

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Eine solche Interpretation kann aber mit dem Übergang zum Insolvenzverfahren regelmäßig ad acta gelegt werden.102 Das heutige Insolvenzverfahren kennt als Prägemerkmal den Sanierungsgedanken und die Wahrung der Gläubigerautonomie, die als fundamentale Eckpfeiler eine gemeinschaftliche und bestmögliche Gläubigerbefriedigung ermöglichen sollen.103 Anders als noch zu Zeiten des Konkurses obliegt es der vorläufigen Insolvenzverwaltung daher nicht mehr allein, das Vermögen des Schuldners zu sichern, sondern dieser wird insbesondere auch eine präjudizielle Betriebsfortführungspflicht auferlegt (§ 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO).104 In der Sache wird also der Mechanismus in § 562a S. 2 BGB – jedenfalls soweit das Insolvenzgericht den Betrieb nicht aufgrund aussichtsloser Sanierungschancen stilllegt – nicht mehr verfahrensrechtlich dispensiert. Eine Ausdehnung der Haftungsmasse für den Vermieter muss in all den Fällen, in denen der Betrieb (vorläufig) fortgeführt wird, also nicht mehr befürchtet werden.

II. Das Erlöschen des Vermieterpfandrechts innerhalb der Insolvenz 1. Die Entfernung in der Insolvenz Äquivalent zur Begründung des Vermieterpfandrechts richtet sich gleichfalls das Erlöschen des Vermieterpfandrechts über § 562a BGB grundlegend nach der Verfügungskompetenz. Es ist spiegelbildlich zur Illation auch beim Entfernungsvorgang das voluntative Element entscheidend. Wird eine vorläufige Insolvenzverwaltung vom Insolvenzgericht autorisiert, muss die Entfernung als willens102 BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1084); LG Mannheim v. 30.10.2003 – 10 S 38/03, ZIP 2003, 2374 (2375); Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (197 f.); Haneke, in: BeckOK InsO, § 50, Rn. 18; Franken/Dahl, Mietverhältnisse, S. 99 f. 103 Die Proklamation des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v. 07.12.2011 (BGBl. I, S. 2582) hat gewissermaßen die Diskussion um die Zielsetzung des Insolvenzverfahrens neu entfacht. Gewöhnlich votiert man jedoch weiterhin für das primäre Ziel einer bestmöglichen Gläubigerbefriedigung, vgl. etwa Buchalik, ZInsO 2015, 484 (485 ff.); Feser, in: Mönning, Betriebsfortführung, S. 49 ff.; Landfermann, in: FS Wimmer, S. 408 ff.; Stürner, in: MüKoInsO, § 1, Rn. 1 ff. Die Sanierung des Unternehmens und eine Betriebsfortführung sind hiernach nur ein Reflex und kein Hauptzweck des Insolvenzverfahrens. Andere begreifen das Insolvenzverfahren hingegen längst nicht mehr als ein Verfahren der Gläubigerzentriertheit, sondern rücken den Sanierungsgedanken und andere wirtschaftliche Erwägungen (z. B. Rettung von Arbeitsplätzen) in den Vordergrund, vgl. Paulus, NZI 2015, 1001 (1003 ff.). Ob das hingegen mit § 1 InsO vereinbar scheint, ist durchaus zu bezweifeln. Dabei soll freilich aber nicht geleugnet werden, dass eine immer stärker werdende verfahrensrechtliche Ausrichtung auf eine Unternehmenssanierung mit einer bestmöglichen Gläubigerbefriedigung korrelieren kann. 104 Wellensiek, in: FS Uhlenbruck, S. 199 (202); Ganter, NZI 2012, 433; Undritz, NZI 2007, 65. Keine Rolle spielt die Betriebsfortführungspflicht im Hinblick auf die Art der vorläufigen Insolvenzverwaltung, vgl. Wiester, NZI 2003, 632 (Fn. 4).

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getragener Realakt vom (vorläufigen) Insolvenzverwalter mitgetragen werden.105 Dabei spielt es letztlich keine Rolle, ob die vorläufige Insolvenzverwaltung stark oder schwach ausgeprägt wird. Auch bei einem Insolvenzverwalter, dem lediglich ein Zustimmungsvorbehalt zugewiesen wurde, ist ein vom Schuldner vorgenommener Entfernungsvorgang von dessen Willen abhängig.106 Denn über den gesetzlichen Verweis in § 24 Abs. 1 InsO wird deutlich, dass der Zustimmungsvorbehalt nicht allein rein formale Verfügungen erfasst, sondern sich auf die begriffliche Reichweite des § 81 InsO erstreckt.107 Die konkrete Kompetenzlage entscheidet daher letztlich über ein rechtsfolgenwirksames Erlöschen des Vermieterpfandrechts. In Kontrast zu hoheitlichen Entfernungsvorgängen im Vollstreckungswege, die nach einem vollstreckungsrechtlichen Erklärungsmuster keinen rechtsfolgenwirksamen Entfernungsvorgang initiieren,108 impliziert ein „Wegschaffen“ durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter eine „Entfernung“ im Sinne des § 562a S. 1 BGB. Durch den insolvenzrechtlichen Ansatz, dem Schuldner partiell oder vollumfänglich die Verfügungskompetenz zu entziehen, bleiben die Gegenstände gewissermaßen dem Privatrechtsverkehr zugeordnet. Eine vom materiellen Recht abweichende Sichtweise ist daher nicht geboten, sodass auch das Widerspruchsrecht dem Vermieter grundsätzlich nicht abgesprochen wird.109 Anders liegen die Fälle, in denen die verstrickten Objekte im Rahmen der materiell-rechtlichen Schranken des § 562a S. 2 BGB entfernt werden oder die eigene Verwertungskompetenz des Insolvenzverwalters nach § 166 InsO eingreift.110 Bei diesen Verwertungsmaßnahmen durch den Insolvenzverwalter setzt sich das Absonderungsrecht dogmatisch kraft eines dinglichen Surrogationsgedankens111 selbst dann am Erlös fort, wenn die damit verbundenen Entfernungsvorgänge außerhalb der Aus105 Schultz, in: BeckOK MietR, § 562a BGB, Rn. 14.1; Barthen/Staab, ZInsO 2018, 2225 (2230). 106 Ehricke, KTS 2004, 321 (325 f.). 107 § 5 B. I. 1. a). 108 Dazu § 4 C. II. 1. e). 109 Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 50, R. 14; anders teilweise die Literatur: Artz, in: MüKoBGB, § 562a, Rn. 8; Emmerich, in: Staudinger, § 562a BGB, Rn. 9; Schultz, in: BeckOK MietR, § 562a BGB, Rn. 57. Gegen eine solche Sichtweise ist einzuwenden, dass die Suspendierung des Widerspruchsrechts außerhalb der materiell-rechtlichen Schranken in § 562a S. 2 BGB allein aus der Verwertungskompetenz des Insolvenzverwalters (§ 166 InsO) resultiert. Entfernt dieser Inventargegenstände ohne Verwertungsabsicht, bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen. 110 BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588 (1591); v. 04.12.2003 – IX ZR 222/02, NJW-RR 2004, 772 (773); v. 12.07.2001 – IX ZR 374/98, NZI 2001, 548 (549); v. 18.05.1995 – IX ZR 189/94, NJW 1995, 2783 (2787). 111 BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588 (1591); Eckardt, in: FS Schilken, S. 645 (646 ff.); Harder, KTS 2001, 97 (106 ff.); Bork, Insolvenzrecht, Rn. 307; Berger, KTS 2007, 433 (443); Horst, ZMR 2007, 167 (170); a. A. Ganter/Bitter, ZIP 2005, 93 (98 f.); Ganter, NZI 2008, 583 (588), der hierbei von einem Spezialfall der Ersatzabsonderung spricht. Aufgrund der Schwächen einer solchen Sichtweise

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nahmen des § 562a S. 2 BGB angesiedelt sind. Ob dies auch im Insolvenzeröffnungsverfahren gelten mag, ist lebhaft umstritten112: Die methodisch unbefriedigende Lösung eines doppelten Analogieschlusses in § 48 InsO birgt jedoch eine ähnliche Interessenlage zum Hauptverfahren. Auch im Eröffnungsverfahren darf dem Vermieter nicht das Risiko eines ungerechtfertigten Rechtsverlustes aufgebürdet werden.113 2. Labilität des Vermieterpfandrechts Die de lege lata geltende Architektur des Vermieterpfandrechts provoziert auch innerhalb der Gesamtvollstreckung wirtschaftlich bedeutende Friktionen. Es hat sich bereits materiell-rechtlich verfestigt, dass die räumlich-örtlich gebundene Konzeption der §§ 562 ff. BGB nicht zuletzt bei volatilen Haftungsgegenständen eine labile und damit auch unzureichende Sicherung heraufbeschwören kann. Bei einem dynamischen Haftungsbestand („morgens raus und abends wieder rein“ 114) drohen zwischenzeitlich vorgenommene Sicherungsbestellungen, die dem Vermieter die Haftungsgrundlage entziehen können. Aber auch innerhalb der materiellen Insuffizienz des Schuldners birgt der raumgebundene Mechanismus in § 562a BGB weitere ökonomische Gefahren. Zunächst ist es aufgrund der zeitlichen Dimension des Insolvenzverfahrens von elementarer Bedeutung, ob die Objekte bei Verfahrenseröffnung innerhalb oder außerhalb der Mietsphäre lokalisiert werden. Sind die zuvor verstrickten Sachen des Mieters im Rahmen der Schranken der § 562a S. 2 BGB vom Grundstück separiert worden, kann der Vermieter auf diese nicht mehr als Vehikel der Forderungsdurchsetzung zurückgreifen. Daran kann selbst eine zwischenzeitliche Reintegration nichts ändern. Ungeachtet einer Restitution durch das Insolvenzanfechtungsrecht115 sichert das wieder eingegliederte Inventar nicht mehr die vor der Krise aufgelaufenen Insolvenzforderungen, sondern beschränkt sich auf solche Forderungen, welche erst nach der Verfahrenseröffnung entstehen.116 Die Zäsurwirkung der Verfahrenseröffnung, die in der Sache eine Spaltung des Haftungsmobiliars heraufbeschwört, führt ähnlich der Kollision zwischen Vermieterpfandrecht und antizipierter Raumsicherungsübereignung117 demnach zu einer plädiert Ganter, ZInsO 2016, 2119 (2122) nunmehr für eine haftungsrechtliche Surrogation; wohl ebenso Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 18.69. 112 BGH v. 24.01.2019 – IX ZR 110/17, NJW 2019, 1940 (1942); Prütting, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 48, Rn. 28; Pape, NZM 2004, 401 (407); a. A. Harder, KTS 2001, 97 ff., der hierbei letztlich den Vermieter auf § 816 BGB verweist. 113 BGH v. 04.12.2003 – IX ZR 222/02, NJW-RR 2004, 772 (773); Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (208 f.); Prütting, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 48, Rn. 28. 114 Maier, ZInsO 2018, 1496 (1497). 115 Dazu § 5 B. III. 116 Giesen, KTS 1995, 579 (602); Windel, in: Jaeger, InsO, § 91, Rn. 34. 117 Dazu noch eingehend § 7 A.

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sukzessiven Aushöhlung der Sicherungskraft, weil die nachrückenden Sachgüter regelmäßig eine geringere Forderungsdurchsetzung realisieren werden. Diese Wertung lässt sich aus insolvenzrechtlicher Perspektive noch mit dem investiven Verwertungsgedanken legitimieren: Der Erlös und die hierdurch durchführbaren Reinvestitionen kommen letztlich nicht nur dem Schuldner und den weiteren Gläubigern, sondern auch dem Vermieter zugute. Anders liegt es aber in Fällen, in denen die Entfernung nicht unmittelbar mit einer Verwertung korreliert. Diese Vorgänge, wie zum Beispiel das Ein- und Ausfahren betrieblicher Kraftfahrzeuge innerhalb der Eingrenzungen des § 562a S. 2 BGB, münden aber nicht unmittelbar in eine positive Bilanzprognose. Der graduelle Austausch von Haftungsgegenständen, die nach der Akzessorietätslehre und der insolvenzrechtlichen Zäsurwirkung nunmehr lediglich für Forderungen ab Verfahrenseröffnung haften, bewirken eine verminderte Absonderungskraft. Die konstruktive Umsetzung des Vermieterpfandrechts ist de lege lata nur bedingt geeignet, den Vermieter auch auf verfahrensrechtlicher Ebene hinreichend vor Bonitätsausfällen abzuschirmen. 3. Der regelmäßige Geschäftsgang in der Insolvenz Im bisherigen Duktus der Untersuchung wurden die Schranken der gewöhnlichen Lebens- oder Geschäftsverhältnisse118 ausgeklammert. Die ratio legis des § 562a S. 2 Alt. 1 BGB erschöpft sich freilich nicht allein in mieter- und verkehrsschützenden Implikationen.119 Nach dem Vorstellungsbild des historischen Gesetzgebers steht dahinter auch eine typisierende Wertung, wonach der Verlust der Bestandskraft nach materiell-rechtlicher Betrachtung selbst im Interesse der Vermieter antizipiert wird:120 Besonders innerhalb der Geschäftsraummiete sind regelmäßig Entfernungen mittelbar für den Vermieter als Gläubiger dienlich, weil ein ungehinderter Geschäftsablauf hier oft erst die Grundlage für eine fortlaufende Zahlungsfähigkeit des Mieters bildet. Ein regelmäßiger Geschäftsgang kommt also letztlich auch dem Vermieter zugute. Dennoch sollte der gewöhnliche Geschäftsgang nicht allein auf den investiven Verwertungsgedanken kapriziert werden. Denn entsprechend häufig wird der Eindruck erweckt, dass der Zulauf neuer Waren mit dem Abverkauf der bisherigen Sachobjekte korrelieren muss. Eine solche Konnotation lässt aber schrittweise außer Betracht, dass der Normsatz in § 562a S. 2 BGB die Bestandskraft des Vermieterpfandrechts nicht an einen Veräußerungsvorgang, sondern an die Entfernung bindet. 118 Zur Inklusion der regelmäßigen Geschäftsverhältnisse über § 578 Abs. 1, 2 BGB bereits § 4 C. II. 1. a). 119 Dazu bereits § 4 C. II. 1. a). 120 Mugdan II, S. 227 = Mot. II, S. 408: „Am unbedenklichsten ist diese Beschränkung in Ansehung solcher Sachen, deren ungehemmte Entfernung zum Betriebe eines gewerblichen Geschäftes des Miethers erforderlich ist, [. . .] wie denn auch die Theorie und Praxis des gemeinen und preuß. Rechtes auf Grund des vermuthlichen Willens der Betheiligten diese Beschränkung anerkennen.“

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Das normative Gebot eines unternehmerischen Freigeistes121 für den Vermieter gerät in der materiellen Insolvenz des Geschäftsraummieters aber in eine kollisionsreiche Interessenlage:122 Der Vermieter hat besonders bei einem wirtschaftlichen Zusammenbruch des Schuldners naturgemäß ein Interesse an einem Absonderungsrecht mit hinreichender Bestandskraft. Diesem Sicherungsbedürfnis des Vermieters steht in der Insolvenz aber das kollektive Interesse der weiteren Gläubiger des Schuldners gegenüber. Zur Realisierung einer Unternehmenssanierung oder aber auch innerhalb der Schwebephase bis zum Berichtstermin der Gläubiger (§ 156 InsO) soll der Geschäftsbetrieb aufrechterhalten werden, um einen präjudiziellen Vorgriff auf die Entscheidungsautonomie der Gläubiger zu vermeiden. Ein einmal stillgelegter Geschäftsbetrieb kann am Markt – besonders in der existenziellen Krise – schwerlich revitalisiert werden.123 Ausgehend von einer materiell-rechtlichen Konturierung soll im Folgenden deshalb eruiert werden, ob und inwieweit bei einer materiellen Insolvenz des Schuldners überhaupt noch von einem regelmäßigen Geschäftsgang ausgegangen werden kann. Es scheint unumgänglich, die Sicherungsinteressen des Vermieters mit den teleologischen Wegmarken der Insolvenzordnung zu kalibrieren. a) Materiell-rechtliche Grundlegung Die Rechtsprechung sucht den Umgang mit den gewöhnlichen Geschäftsverhältnissen primär aus einer bilanziellen Perspektive.124 Danach kommt es maßgeblich darauf an, dass die entfernten Sachen im laufenden Geschäftsbetrieb werttechnisch ausgeglichen werden bzw. turnusmäßig durch Neuware wieder dem Betrieb zugeführt werden.125 Der Auslegungsmaßstab richtet sich offenbar gegen vollumfängliche Räumungsvorgänge, die dem Vermieter die Haftungsmasse in toto entziehen. Aber nicht selten wird auch eine gleichbleibende Werthaltigkeit propagiert.126 An der Sicherheitskraft des Vermieterpfandrechts darf in 121 Da im unternehmerischen Bereich die Interessen der Akteure in weitaus höherem Maße kollidieren, konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen nicht auf die gewöhnlichen Lebensverhältnisse innerhalb der Wohnraumvermietung, sondern allein auf den regelmäßigen Geschäftsgang innerhalb der Geschäftsraumvermietung. 122 Vgl. auch Ehricke, KTS 2004, 321 (328 ff.). 123 Schneider, in: FS Braun, S. 55 (61); Braun, in: FS Drukarczyk, S. 93 (95 ff.). 124 BGH v. 14.11.1962 – VIII ZR 37/61, NJW 1963, 147; OLG Dresden v. 19.10.2011 – 13 U 1179/10, NZM 2012, 84 (89); OLG Düsseldorf v. 10.09.1999 – 22 U 59/99, NZM 2000, 336 (337); OLG Köln v. 19.09.1983 – 12 U 40/83, ZIP 1984, 89 (90); ebenso Zipperer, NZI 2005, 538 (540). 125 BGH v. 14.11.1962 – VIII ZR 37/61, NJW 1963, 147. 126 OLG Dresden v. 19.10.2011 – 13 U 1179/10, NZM 2012, 84 (89): „Grundgedanke dieser Regelung ist, dass bei einem Gewerbetreibenden die im regelmäßigen Betrieb seines Geschäfts entfernten Sachen i. d. R. alsbald wieder (revolvierend) ersetzt werden, so dass sich durch ihre Entfernung im Ergebnis an der Sicherheit des Vermieters nichts ändert“; ebenso das OLG Düsseldorf v. 10.09.1999 – 22 U 59/99, NZM 2000, 336 (337): „§ 560 S. 2 BGB [§ 562a S. 2 BGB] liegt der Rechtsgedanke zu

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§ 5 Analyse des Vermieterpfandrechts in der Krise und Insolvenz

der Sache keine Wertänderung evolvieren. Diese Sichtweise mündet schließlich in die grundlegende Frage, ob der Enthaftungsvorgang und damit auch die Selbsthilfe in § 562b Abs. 1 BGB mit einem alsbaldigen Ersatzbeschaffungsanspruch korreliert.127 Meo voto ist eine solch „insolvenzrechtliche Massebetrachtung“ für den Auslegungsmaßstab des gewöhnlichen Geschäftsgangs zu kritisieren. Auf eine schiefe Grundlage gerät eine derartige Interpretation nämlich immer dann, wenn der Mieter aus betriebswirtschaftlichen Gründen seinen Warenbestand verkleinern möchte, er zugleich aber keinerlei Anzeichen setzt, den laufenden Betrieb als solchen aufzugeben. Innerhalb des Auslegungsrahmens muss der Interpret auch die wirtschaftliche Mobilität des Mieters hinreichend berücksichtigen und das Vermieterpfandrecht als dynamische Sicherungsform begreifen. Der Mieter kann das Unternehmen neu ausrichten, an die ökonomische Marktlage anpassen oder sich auch aus nicht gewinnbringenden Beständen oder Aktivitäten zurückziehen. Es kann daher per se nicht dahinreichen, den Mieter faktisch zum alsbaldigen Ersatz für die entfernen Güter zu veranlassen. Darüber hinaus darf auch nicht der Umstand aus dem Blick geraten, dass im nationalen Rechtskreis der Vermieter gerade keinen Anspruch auf (werthaltiges) Inventar genießt. In der Konsequenz heißt das aber freilich, dass der Vermieter nicht jede haftungsminimierende Entscheidung des Mieters über § 562b Abs. 1 BGB blockieren kann. Die Defizite einer bilanziellen Perspektive manifestieren sich zudem in der Konzentration auf Veräußerungsvorgänge, obgleich der Enthaftungstatbestand in § 562a BGB allein auf tatsächliche Entfernungen rekurriert. Es geht daher von vorneherein nicht um eine gleichbleibende Werthaltigkeit, sondern allein darum, ob der konkrete Geschäftsbetrieb als solcher durch die Entfernungsvorgänge zum Erliegen kommt. Eine Entfernung innerhalb der regelmäßigen bzw. gewöhnlichen Geschäftsverhältnisse ist also immer von dem Prognose- und Typizitätselement getragen, dass der Betrieb – gleichgültig in welcher Weise – fortgeführt wird.128 b) Insolvenzrechtliche Betrachtung In der materiellen Insolvenz des Schuldners und besonders zu Beginn der vorläufigen Insolvenzverwaltung können die konkreten Sanierungschancen und der

Grunde, dass im regelmäßigen Geschäftsverkehr Warenein- und Warenausgang ungefähr gleich hoch sind“ (Anm. d. Verf.); OLG Köln v. 19.09.1983 – 12 U 40/83, ZIP 1984, 89 (90). 127 Ausdrücklich offengelassen von BGH v. 14.11.1962 – VIII ZR 37/61, NJW 1963, 147 (148). 128 Im Ergebnis ebenso Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562a BGB, Rn. 26; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562a BGB, Rn. 15; Emmerich, in: Staudinger, § 562a BGB, Rn. 18; von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäftsund Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2248.

B. Die Dynamik des Vermieterpfandrechts in der Insolvenz

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progressive Fortgang des Geschäftsbetriebes meist nicht valide eruiert werden.129 Der prognostische Wunsch des Gesetzgebers, den Gläubigern auch künftig ein investives Verwertungsverfahren offenzuhalten, hat für das konkrete Prognoseelement in § 562a S. 2 BGB keinen Bedeutungsgehalt. Die Insolvenzordnung setzt in der Sache systemisch ein Absonderungsrecht voraus und trifft mit Ausnahme von § 50 Abs. 2 InsO keine inhaltliche Aussage zu den materiell-rechtlichen Schranken des Vermieterpfandrechts.130 Den Umgang in der Insolvenz könnte deshalb eine schematische Zuweisung simplifizieren. Die Entfernungsvorgänge könnten pauschal dem regelmäßigen Geschäftsbetrieb zugewiesen werden oder aber auch in toto als „Krisenhandlungen“ und damit außerhalb eines gewöhnlichen Geschäftsganges131 bewertet werden. Eine solche insolvenzrechtliche Modifikation erscheint allerdings nicht angebracht. Auch bei einer finanziellen Not des Schuldners bleibt es – gleichgültig, ob der Schuldner in persona oder die Insolvenzverwaltung den Betrieb fortführt – bei den materiell-rechtlichen Wertungen.132 Eine schematisierende Perspektive würde nicht zuletzt die Interessenabwägung des Gesetzgebers verlagern: Der Vermieter muss eine „Aushöhlung“ seines Absonderungsrechts nur in den Grenzen der materiellrechtlichen Zuweisung dulden. Ein vollständiger Verlust des Korrektivs würde nicht zuletzt die Bestandskraft des Vermieterpfandrechts ad absurdum führen, weil der Vermieter so auch einer vollumfänglichen Entfernung sämtlicher Objekte nicht widersprechen könnte.133 Gleichfalls darf dem Vermieter auch kein „Krisenprivileg“ gewährt werden. Es liefe de lege lata auf eine nicht positivierte Stärkung der materiell-rechtlichen Position des Vermieters hinaus, wenn diesem

129 Vgl. Drukarczyk/Schöntag, in: Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Hdb., § 2, Rn. 2. Zu den betriebswirtschaftlichen Schwierigkeiten einer Analyse der Fortführungsfähigkeit eingehend Schneider, in: FS Braun, S. 55 (62 ff.). 130 Vgl. auch Zipperer, NZI 2005, 538 (540); Mitlehner, ZIP 2015, 60. 131 Zu den Nachweisen der Rechtslage innerhalb der Konkursordnung, vgl. § 5 B. I. 3. Für eine insolvenzrechtliche Abkehr von einem gewöhnlichen Geschäftsgang plädieren auch heute noch Stimmen, wenn in casu das Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot erlässt, siehe dazu Adolphsen, in: Gottwald/Haas, InsolvenzrechtsHdb., § 42, Rn. 55; Ganter, in: MüKoInsO, § 50, Rn. 99a. Eine solche Sichtweise kann aber auch deshalb nicht überzeugen, weil die Vertreter eine Ausnahme zugunsten des „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalters formulieren. In der Sache wird wohl verkannt, dass bei einem allgemeinen Veräußerungsverbot das Insolvenzgericht zwingend einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen muss, denn es kann nicht angedacht sein, dass innerhalb des Eröffnungsverfahrens durch den Entzug der Verfügungsbefugnis beim Schuldner letztlich keine Person eine Verfügungskompetenz aufweist. Dies liefe unweigerlich auf einen vollständigen Stillstand des Geschäftsbetriebes hinaus, was den Grundgedanken des Eröffnungsverfahrens konterkarieren würde, vgl. hierzu Haarmeyer/Schildt, in: MüKoInsO, § 21, Rn. 21. 132 Vgl. Barthen/Staab, ZInsO 2018, 2225 (2230); Zipperer, NZI 2005, 538 (540); a. A. Ehricke, KTS 2004, 321 (332); wohl auch Adolphsen, in: Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Hdb., § 42, Rn. 55. 133 Zipperer, NZI 2005, 538 (540).

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trotz eines „lebendigen Geschäftsbetriebs“ ein globales Widerspruchsrecht verbliebe. Durch ständig neu zugeführte Warenbestände würde dem Vermieter letztlich weitere Absonderungsmasse zugewiesen werden.134 c) Unternehmensrestrukturierung: Kollision zwischen Gläubigerund Vermieterinteressen Die Krise des Schuldners ist regelmäßig der Zeitpunkt für umfassende unternehmerische Restrukturierungsmaßnahmen. Es droht trotz des Fortgangs des Geschäftsbetriebes ein schleichender Abverkaufsprozess, der sukzessive dem Vermieter die Absonderungsmasse entziehen kann.135 Darüber hinaus ist die materielle Insolvenz des Schuldners oft Anlass, ein Unternehmen neu zu formieren und positionieren. Dies beinhaltet nicht selten auch einen Rückzug aus umsatzund strukturschwachen Standorten.136 Die Schließung eines Filialbetriebes zugunsten einer weitreichenden Unternehmenssanierung bietet seit jeher Anlass, die Reichweite der unternehmerischen Freiheit in § 562a S. 2 Alt. 1 BGB im Verhältnis zum Sicherungsbedürfnis des Vermieters zu exemplifizieren.137 Der Warenabverkauf in einer Filiale gerät deshalb in den Scheinwerfer der unternehmerischen Freiheiten des Mieters, weil anders als bei einem Singularbetrieb, die Schließung einer Betriebsstätte keine Unternehmensliquidation in toto einleitet, sondern Teil und Voraussetzung einer betriebswirtschaftlichen Sanierungsstrategie sein kann.

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Ehricke, KTS 2004, 321 (332). Zu einer Verringerung der potenziellen Haftungsmasse kann es insbes. zu Beginn der (vorläufigen) Betriebsfortführung im Insolvenzeröffnungsverfahren kommen. Hier muss nicht selten erst gebundenes Kapital zur Liquiditätsbeschaffung frei gemacht werden (z. B. Verkauf von nicht betriebsnotwendigen Vermögen oder eine generelle Reduktion des Umlaufvermögens), um einen Kollaps des Unternehmens zu unterbinden. Schwierigkeiten bereiten unternehmerische Entscheidungen zur Liquiditätsbeschaffung, die in der Sache dem Vermieter vollumfänglich die Haftungsmasse entziehen (z. B. „sale and lease back“-Verfahren). Wird hier umfassend das Anlagevermögen auch entfernt, liefe ein solche akute Liquiditätsbeschaffung in der Sache auf eine Entwertung der Absonderungsposition des Vermieters hinaus. In diesen Fällen muss der Rechtsanwender m. E. den legislativen Abwägungsprozess nicht über die Fortführungsprognose des Unternehmens definieren, sondern sich letztlich auf das Typizitätselement fokussieren. Dies richtet sich freilich nicht allein nach der Reichweite der Maßnahmen, sondern auch nach der Art des Unternehmens. Zu den einzelnen Facetten der Liquiditätsbeschaffung und Liquiditätserhaltung eingehend Borchardt, in: Bieg/Borchardt/Frind, Unternehmenssanierung, S. 474 ff. Aber auch hier ist nicht zu leugnen, dass eine räumlichörtliche Ausrichtung Wirkungsverluste in der Sicherungskraft provoziert. 136 Vgl. allgemein zu Sanierungskonzepten und der Notwendigkeit einer eingehenden Unternehmensanalyse, Mazur, in: Bieg/Borchardt/Frind, Unternehmenssanierung, S. 484 ff.; Weniger, in: Mönning, Betriebsfortführung, S. 107 ff. 137 Dafür Ehricke, KTS 2004, 321 (332 ff.); a. A. Ganter, in: MüKoInsO, § 50, Rn. 99a. 135

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aa) Insolvenzrechtlicher Ansatz: Vorrang des Sanierungsgedankens Für eine insolvenzrechtliche Perspektive hat innerhalb der Literatur umfassend Ehricke votiert.138 Nach diesem Ansatz sei bei einer Schließung des Filialbetriebes mit einem anschließendem Räumungsausverkauf unter funktional-teleologischer Grundlegung der Gesamtvollstreckung von einem gewöhnlichen Geschäftsgang auszugehen. Der Vermieter muss letztlich einen ersatzlosen Untergang seiner zivilrechtlichen Position hinnehmen.139 Die Sichtweise von Ehricke beruht auf einer wertenden Betrachtung der widerstreitenden Interessen: Indem mit Antragstellung (§ 13 InsO) ein Paradigmenwechsel eingeleitet wird, verlagert sich der Abwägungsprozess in § 562a S. 2 Alt. 1 BGB von der Individualbetrachtung beider Akteure hin zu einem Interessenkonflikt zwischen dem Vermieter auf der einen und den kollektiven Gläubigern des Mieters auf der anderen Seite. Dem (prognostischen) Sanierungsinteresse der Gläubiger sei ein Vorrang gegenüber dem objektbezogen Sicherungsbedürfnis des Vermieters einzuräumen. Die Überlagerung materiell-rechtlicher Wertungen beim Pfandrecht des Vermieters ist nach dieser Sichtweise aber nicht allein aus den Zielsetzungen der neuen Insolvenzordnung veranlasst,140 die eine präjudizielle Entwertung der Sanierung vermeiden möchten, sondern ergibt sich nach Ehricke unmittelbar aus dem Gesetz: § 50 Abs. 2 InsO sei ein systematisches Indiz für eine gläubigerschützende Interpretation der „gewöhnlichen Geschäftsverhältnisse“ innerhalb der Insolvenz des Mieters. Der Ansatz greift schließlich die systeminhärenten Schwächen des Vermieterpfandrechts auf: § 562a S. 2 BGB suspendiere aus Gesichtspunkten der unternehmerischen Freiheit die Bestandskraft der zivilrechtlichen Rechtsposition. Der Vermieter muss letztlich bei Ausgestaltung seines Kapitalbindungsrisikos berücksichtigen, dass es sich beim gesetzlichen Sicherungsmuster „[. . .] um ein relatives Absonderungsrecht handelt, dessen Bestehen auch in der Insolvenz vom Eintritt bestimmter, vom Vermieter nicht beeinflussbarer Umstände abhängt“.141 bb) Eigene Bewertung M. E. ist eine solche Modifikation des Auslegungsmaßstabs in § 562a S. 2 BGB innerhalb der materiellen Insolvenz des Mieters weder geboten noch sachgerecht.142 Methodisch entpuppt sich der Ansatz von Ehricke als eine „krisenbe138

Ehricke, KTS 2004, 321 (333 ff.). Eine Absonderungs- bzw. Ersatzabsonderungsbefugnis kommt hier deshalb nicht in Betracht, weil bereits die eigenen materiell-rechtlichen Schranken in § 562a S. 2 BGB die zivilrechtliche Rechtsposition des Vermieters untergehen lassen. 140 Zu diesen bereits § 5 B. I. 3. 141 Ehricke, KTS 2004, 321 (336). 142 Im Ergebnis ebenso Ganter, in: MüKoInsO, § 50, Rn. 99a. 139

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zogene“ teleologische Extension, weil das Korrektiv in § 562a S. 2 BGB in der Abwägung offenkundig allein inter partes auf das Vertragsverhältnis der beiden Mietakteure zugeschnitten ist. Bei einer Berücksichtigung der weiteren Gläubigerinteressen innerhalb der zivilrechtlichen Schranken des Vermieterpfandrechts handelt es sich m. E. im Kern um nichts anderes als eine Hypertrophie der alten Debatte um die Reichweite und Akzeptanz dinglicher Sicherungsrechte als ein Teil der Privilegienordnung, die außerhalb der par conditio creditorum angesiedelt sind.143 Der libertäre Unternehmergedanke in § 562a S. 2 BGB darf nicht zugunsten eines Sanierungsinteresses nach eigenen Wünschen extendiert werden. Die Reichweite des gesetzlichen Sicherungsmusters konstituiert grundsätzlich das materielle Recht, nicht das Insolvenzrecht als Verfahrensordnung.144 Das Gesamtvollstreckungsrecht setzt systemisch ein Absonderungsrecht voraus und trifft inhaltlich keine Aussage zur Enthaftung zivilrechtlicher Positionen.145 Dem steht auch § 50 Abs. 2 InsO als integrierter Masseschutz nicht entgegen, weil die Norm letztlich eine insolvenzrechtliche Ausprägung der Maxime volenti non fit iniuria in das geltende Recht überführt.146 Ein weiterer Aspekt, der gegen einen überlagernden Krisenmaßstab streitet, gründet in der Prämisse, § 562a BGB schütze nicht allein den geschäftlichen Aktionsradius an der konkreten Betriebsstätte, sondern den einer ganzen Unternehmerträgerschaft. Der Mechanismus der §§ 562 ff. BGB darf nicht einseitig zu Lasten des Vermieters überdehnt werden. Optiert der Rechtsanwender letztlich für einen Ansatz, der den Abwägungsmaßstab im Rahmen der Enthaftungsebene auf ein Gesamtunternehmen erweitert, müsste dies konsequenterweise auch innerhalb der Begründung des gesetzlichen Sicherungsmusters berücksichtigt werden. Für eine pfandrechtliche Haftung der Sachgüter an anderen Standorten möchte freilich keiner eintreten. Die Architektur des Vermieterpfandrechts ist de lege lata vielmehr ersichtlich von einer räumlich-örtlichen Konzeption geprägt.147 Die Betriebsfortführung auf Unternehmensebene hat für den Ausle-

143 Zur alten Debatte insbes. Kilger, KTS 1975, 142 ff.; ebenso Stürner, ZZP 94 (1981), 263 (265 ff.); Eckardt, ZIP 1999, 1734. 144 Vgl. auch Zipperer, NZI 2005, 538 (540); Mitlehner, ZIP 2015, 60. Zu § 21 Abs. II S. 1 Nr. 5 InsO noch eingehend § 9 A. II. 145 Siehe hierzu auch die Linie bei Sicherungsübereignungen von Warenlagern mit wechselndem Bestand: Vereinbaren die Akteure eine Erlösklausel, sodass den Veräußerungserlös der Sicherungsnehmer behalten darf, muss diese freilich auch im innerhalb der Insolvenz beachtet werden. Anders liegt das, wenn die Parteien eine Weiterveräußerungsermächtigung ausbedingen. Aber auch hier muss das Korrektiv einer Verfügung im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäfts beachtet werden. Kommt es zum „Erliegen“ des Geschäftsbetriebs ist auch hier – ungeachtet einer Gesamtsanierung des Unternehmens – die Verfügungsermächtigung nicht autorisiert, vgl. hierzu eingehend Ganter, in: MüKoInsO, § 51, Rn. 94 ff. 146 Zu § 562d BGB, siehe § 7 A. II. 2. 147 § 2 B. I.

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gungsmaßstab in § 562a S. 2 BGB daher keine Relevanz.148 Der Vermieter muss einen ersatzlosen Untergang seiner Absonderungsbefugnis nicht zugunsten einer Gesamtsanierung hinnehmen. Schließlich darf ein Aspekt nicht unerwähnt bleiben: Die Schließung und Liquidation eines Filialbetriebs und die Berücksichtigung der materiell-rechtlichen Positionen schließen per se eine Gesamtsanierung des Unternehmens nicht apriorisch aus.149 Restrukturierungsmaßnahmen können auch mit der Akzeptanz insolvenzrechtlicher Absonderungsrechte umgesetzt werden.150

III. Insolvenzanfechtung Die Architektur des Vermieterpfandrechts rückt darüber hinaus eine Restitution durch das Insolvenzanfechtungsrecht in den Vordergrund.151 Die Entstehung eines Vermieterpfandrechts an den eingebrachten Haftungsgegenständen verschafft dem Vermieter als Gläubiger Sicherheit, sodass in der Sache eine Schmälerung der Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger droht. Weil dem Vermieter über § 50 InsO eine bevorzugte Rechtsposition außerhalb der par conditio creditorum gewährt wird, wirkt sich die Effektuierung des Vermieterpfandrechts benachteiligend für die ungesicherten Gläubiger aus. Die §§ 129 ff. InsO fungieren dabei als ein Hauptinstrument der Masseanreicherung,152 indem unter bestimmten tatbestandlichen Voraussetzungen die Verringerung des Schuldnervermögens vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens153 rückgängig gemacht wird. Der Mechanismus der Insolvenzanfechtung führt deshalb anders als bei § 142 Abs. 1 BGB zu keiner Nichtigkeitsfolge,154 sondern entpuppt sich als eine Einschränkung der Privatautonomie mit verfassungsrechtlicher Sprengkraft.155 Die 148 Vgl. auf materiell-rechtlicher Ebene auch Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562a BGB, Rn. 15; Dickersbach, in: Lützenkirchen, MietR, § 562a BGB, Rn. 19; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562a BGB, Rn. 28. 149 Vgl. auch Ganter, in: MüKoInsO, § 50, Rn. 99a. 150 Siehe dazu auch eine ältere Studie von Gessner/Rhode/Strate/Ziegert, S. 40 f. Dort machten gesetzliche Pfandrechte lediglich 0,5 % des gesamten Aus- und Absonderungsvolumens aus. 151 Zu den Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung eingehend Kayser, ZIP 2015, 449 ff. 152 BT-Drs. 12/2443, S. 82, 85; Huber, in: Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Hdb., § 46, Rn. 3; Kirchhof/Freudenberg, in: MüKoInsO, Vorbem. §§ 129–147, Rn. 3; Paulus, in: FS Uhlenbruck, S. 33 (41). 153 In § 147 InsO erfährt der Anwendungsbereich der Insolvenzanfechtung eine zeitliche Erweiterung. 154 Zu den früheren „Dinglichkeitstheorien“ insbes. Hellwig, ZZP 26 (1899), 474 ff. Diesen wurde aber in der neuen Insolvenzordnung expressis verbis eine Absage erteilt, dazu BT-Drs. 12/2443, S. 157; zuvor kritisch bereits Gerhardt, S. 2 ff. Heute überwiegen hingegen haftungsrechtliche Theorien, dazu Gerhardt, S. 177 f.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 21.15 f; andere plädieren für ein Rechtsinstitut sui generis, vgl. Würdinger, S. 39 f.; Kirchhof/Freudenberg, in: MüKoInsO, Vorbem. §§ 129–147, Rn. 37 f. Einen anschaulichen Überblick bietet Zenger, S. 14 ff. 155 Paulus, in: FS Uhlenbruck, S. 33 (41 f.).

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Tatbestände der besonderen Insolvenzanfechtung sollen bei Deckungen für einen gewissen Zeitraum die par conditio creditorum bereits vor Verfahrenseröffnung durchsetzen.156 Im Folgenden gilt es deshalb, die Anfechtbarkeit des Vermieterpfandrechts innerhalb der Insolvenz zu skizzieren. Eine gewichtige Rolle soll die Behandlung volatiler Objekte einnehmen. Der materiell-rechtliche Befund, wonach der geltenden lex lata beim Vermieterpfandrecht kein Zeitmoment innewohnt,157 hat eine insolvenzrechtliche Komponente: Ein revolvierendes Sicherungsrecht birgt die Gefahr weitreichender Rückabwicklungsmöglichkeiten und kann den Sicherungsradius des Vermieterpfandrechts additional abschleifen. 1. Anfechtbarkeit der Illation Die mit der Legalüberschrift „Grundsatz“ umschriebene Norm in § 129 InsO markiert das Anwendungsfeld der Insolvenzanfechtung. Das Einfallstor neben der notwendigen Gläubigerbenachteiligung bildet der insolvenzrechtliche Terminus der „Rechtshandlungen“, der eine konkursrechtliche Prägung aufweist und nach dem Willen des Gesetzgebers extensiv158 zu interpretieren ist. Der anfechtungsrechtliche Begriff umfasst daher neben Willenserklärungen auch rechtsgeschäftsähnliche und prozessuale Handlungen sowie Realakte im weitesten Sinne.159 Im Grunde fasst der Ausdruck daher alle Handlungen mit rechtlicher Wirkung ins Auge, wobei ein voluntativer Rechtsfolgenbezug beim handelnden Akteur nicht gefordert wird.160 Die Illation als willensgesteuerter Realakt161 bildet hiervon keine Ausnahme und fällt demnach unter den Bedeutungskern des Insolvenzanfechtungsregimes.162 Auch eine rechtswirksame „Einbringung“ gewährt dem Vermieter durch den Eintritt der gesetzlichen Belastung eine Deckung, ohne dass dem Mieter zugleich der Rechtsfolgenkatalog seiner Einbringungshandlung bewusst sein muss.163 Den zeitlichen Bezugspunkt im Anfech156 BT-Drs. 12/2443, S. 156; Bork, Insolvenzrecht, Rn. 244; Ganter/Weinland, in: K. Schmidt, InsO, § 130, Rn. 7; Schäfer, in: Kummer/Schäfer/Wagner, A7; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 21.05. 157 Dazu § 4 C. II. 1. c). 158 BT-Drs. 12/2443, S. 157: „Der Begriff der Rechtshandlung ist – wie im geltenden Recht – weit auszulegen.“ 159 Vgl. Henckel, in: Jaeger, InsO, § 129, Rn. 10; K. Schmidt, in: K. Schmidt, InsO, § 129, Rn. 26; Mohr, in: KK-InsO, § 129, Rn. 8. 160 Bartels, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 129, Rn. 21; Borries/Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 129, Rn. 86; Kayser/Freudenberg, in: MüKoInsO, § 129, Rn. 7. 161 § 4 C. I. 1. a). 162 BGH v. 22.10.2009 – IX ZR 147/06, NZI 2010, 17; v. 09.07.2009 – IX ZR 86/08, NJW-RR 2010, 118 (120); v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588 (1589); Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (201 f.); Giesen, KTS 1995, 579 (586 f.); Mohr, in: KKInsO, § 129, Rn. 15. 163 Dazu § 4 C. 1. a).

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tungsrecht markiert § 140 Abs. 1 InsO. Die Vorschrift fingiert den Vollzug der Rechtshandlungen grundsätzlich nach einer rechtlichen Wirkungsentfaltung.164 Eine qualitative Trennung innerhalb der einzelnen Einbringungsvorgänge wird deshalb nicht vorgenommen. Technisch sind daher auch revolvierende Illationsvorgänge vom zeitlichen Gravitationsfeld der Insolvenzanfechtung erfasst. 2. Gläubigerbenachteiligung und teleologische Reduktion bei zirkulierenden Sachgegenständen? Die Überlegungen zum Auslegungsmaßstab des Entfernungsvorgangs in § 562a BGB haben bereits eine insolvenzrechtliche Dimension hervorschimmern lassen. Die Zirkulation volatiler Haftungsgegenstände, aber auch ein revolvierender Warenbestand innerhalb der Geschäftsraummiete fordern geradezu ein Abklopfen des Insolvenzanfechtungsrechts heraus. Da letztlich jeder einzelne Induktionsvorgang eine Entstehung von Absonderungsrechten herbeiführt, ist an sich eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 129 InsO ohne Zweifel. Im Anwendungsfeld des Vermieterpfandrechts könnte aber der insolvenzrechtliche Topos und Surrogationsgedanke eines „gleichwertigen Sicherheitenaustauschs“ mobilisiert werden.165 Der Ansatz beruht im Kern auf einer wirtschaftlich „neutralen“ Wertung,166 indem die fortlaufend ausscheidenden Sachgüter durch Neuwaren ersetzt werden. Bei gleichwertigen Sicherungsobjekten werden die Gläubiger im Grunde deshalb nicht benachteiligt, wenn nur die erste, ursprünglich erlangte Sicherung insolvenzfest errungen wurde.167 Die im Antlitz einer Globalzession neu entflammte Debatte könnte mutatis mutandis neben der antizipierten Raumsicherungsübereignung168 auf das revolvierende Vermieterpfandrecht übertragbar sein: Auch das gesetzliche Sicherungsmuster wird im Geschäftsraum durch einen wechselnden Warenbestand gekenn164

BT-Drs. 14/2443, S. 166. Für eine solche Sichtweise wird exemplarisch der verlängerte Eigentumsvorbehalt angeführt, vgl. Jacobi, ZIP 2006, 2351 (2353); Bork, in: Bork, Hdb. d. Insolvenzanfechtungsrechts, Kap. 15, Rn. 12. In Teilen des Schrifttums wird dies auch auf die Globalzession übertragen, siehe dazu Molitor, ZInsO 2006, 23 (24); letztlich auch Piekenbrock, WM 2007, 141 (145); Schmalenbach/Sester, WM 2007, 1164 (1169); Blum, ZInsO 2007, 528 (530), der mehr oder weniger offen äußert, dass bei revolvierenden Sicherheiten anfechtungsrechtlich auf das erstmalige Entstehen abzustellen sei. Der BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, NJW 2008, 430 (431 ff.) greift die Spuren dieser Argumentationsführung für die Abgrenzung inkongruenter von kongruenten Deckungen bei revolvierenden Sicherungen auf. 166 Vgl. Kayser/Freudenberg, in: MüKoInsO, § 129, Rn. 150. 167 Schäfer, in: Kummer/Schäfer/Wagner, B454. 168 So Leiner, ZInsO 2006, 460 (463), der dies vor dem Hintergrund des Bargeschäftsprivilegs (§ 142 InsO) rechtfertigt; Gerhardt, in: FS Fischer, S. 149 (156 ff.) operiert mit Hilfe von § 129 InsO; gänzlich ablehnend hingegen Riggert, NZI 2009, 137 (139). 165

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zeichnet. Das Vermieterpfandrecht muss als dynamisches Raumsicherungsbündel begriffen werden. Eine solche Interpretation ließe sich gar für die Behandlung volatiler Haftungsgegenstände in der Insolvenz fruchtbar machen. Das ständige Hin- und Herpendeln bildet gewissermaßen auch dort einen Nährboden für eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, welche die Separation vom Grundstück mit anschließender Reintegration als einheitlichen Vorgang begreifen könnte. Diese Fälle gehen zwar nicht mit einer echten Surrogation einher. Eine erneute Illation bewirkt aber auch in diesen Konstellationen nur die Herstellung der „alten“ sicherungsrechtlichen Lage. Der Surrogationslehre wurde beim „Sicherheitentausch“ aber zu Recht ein dogmatisches Korrektiv beigelegt, das auch beim Vermieterpfandrecht eine fehlende Gläubigerbenachteiligung entwurzelt. Der entscheidende Gesichtspunkt einer solchen Neutralitätswertung liegt in der Notwendigkeit eines unmittelbaren Zusammenhangs. Der Austausch der „Sicherheiten“ muss uno acto erfolgen – ein konkretes Sicherungsobjekt muss durch ein anderes konkretes Sicherungsgut ersetzt werden.169 Beim sukzessiven Austausch der Waren treten die neuen Sicherungsgüter aber nicht unmittelbar an die Stelle der alten Sicherungsgüter. Es findet keine „lückenlose“ Sicherheitenkette statt.170 Ist dieses Gleichnis nun nicht allein für den Warenfluss, sondern auch bei der Behandlung volatiler Haftungsgüter angemessen, sodass eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung die Anwendung des Insolvenzanfechtungssystems nicht ausklammern kann? Zunächst ist zu konzedieren, dass die Zirkulation von wichtigen Wirtschaftsgütern, wie etwa Transportfahrzeugen oder dergleichen, einen notwendigen Ablauf der operativen Geschäftsabwicklung repräsentieren. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise öffnet teleologische Wegmarken,171 indem die „verstrickten“ Objekte trotz räumlich-örtlicher Separation weiterhin dem Vermieter zugewiesen werden. Es geht letztlich um eine abstrakte Güterzuordnung, die der Sichtweise im materiell-rechtlichen Dunstkreis ähnelt:172 Aus anfechtungsrechtlicher Perspektive sind die anderen Gläubiger deshalb nicht benachteiligt, weil die Güter unabhängig eines räumlichen Verständnisses weiter dem Unternehmen an der Betriebsstätte und damit dem Vermieter zugeordnet werden. Dennoch ist m. E. eine solche In-toto-Lösung nicht allein aus kohärenten Gesichtspunkten, zu der im materiell-rechtlichen Kreis postulierten Sichtweise abzulehnen. Das Insolvenzanfechtungsrecht knüpft die Gläubigerbenachteiligung systematisch an die Wir169 Bork, in: Bork, Hdb. d. Insolvenzanfechtungsrechts, Kap. 15, Rn. 14; Runkel/Kuhlemann, ZInsO 2007, 1094 (1096). Zu allgemeinen Anforderungen auf einem höheren Abstraktionsniveau insbes. Würdinger, S. 254 f. 170 Vgl. BGH v. 24.05.2007 – IX ZR 105/05, NJW-RR 2007, 1275 (1277); Brinkmann, S. 292; Schäfer, in: Kummer/Schäfer/Wagner, B454; Würdinger, S. 254. 171 Vgl. Würdinger, in: FS Martinek, S. 961 (965 f.); Lehmann, in: Recht und Wirtschaft, S. 25 (34). 172 Siehe dazu § 4 C. I. 1. b) cc) (3).

B. Die Dynamik des Vermieterpfandrechts in der Insolvenz

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kungsentfaltung (§ 140 Abs. 1 InsO), die ungeachtet einer quantitativen Erfassung mit jedem (neuen) Illationsvorgang in Gang gesetzt wird. Eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung blendet diesen Aspekt vollumfänglich aus und lässt die dogmatisch-konstruktiven Achsen des Vermieterpfandrechts außen vor. Das Vermieterpfandrecht erlischt – ggf. innerhalb der Schranken des § 562a S. 2 BGB – mit der Entfernung und entsteht mit einer Verortung innerhalb der Raumsphäre. Die Friktionen, die das gesetzliche Sicherungsmuster im praktischen Anwendungsfeld heraufbeschwört, dürfen nicht anhand einer ökonomischen Folgenabwägung abgeschliffen werden. In methodischer Hinsicht trübt eine wirtschaftliche Betrachtung zudem den Blick auf das systematische Profil der Insolvenzanfechtung.173 Allein unter methodischer Zugrundelegung einer analogen Heranziehung des Ausnahmekorrektivs für Bargeschäfte (§ 142 InsO) oder im Wege einer teleologischen Reduktion der Grundvoraussetzungen in § 129 InsO könnte überhaupt ein solcher Ansatz implementiert werden. Im Spannungsgeflecht des Normverhältnisses von Grundtatbestand und spezieller Ausnahme erscheint m. E. eine richterliche Rechtsfortbildung für die Sachkonstellation beim Vermieterpfandrecht aber nicht realisierbar. Es ist nicht Aufgabe der Judikative, sondern der Legislative, die dogmatischen „Eckpfeiler“ des gesetzlichen Sicherungsmusters neu zu justieren. Letztlich manifestiert sich hier nichts anderes, als dass die Friktionen nicht erst aus insolvenzanfechtungsrechtlicher Perspektive evolvieren, sondern bereits im materiellen Recht angesiedelt sind. 3. Kongruente oder inkongruente Deckung Aufgrund der zahlreichen Anknüpfungspunkte, die dem Insolvenzverwalter das Anfechtungsrecht quasi „auf dem Silbertablett“ 174 servieren, gilt es kurz die potenziellen Anfechtungstatbestände zu belichten. Der Gesetzgeber hat sich im nationalen Kontext für ein Tatbestandsprinzip entschieden, wobei sich die einzelnen Insolvenzanfechtungsgründe in ein besonderes (§§ 130–132 InsO) und in ein allgemeines Anfechtungsrecht (§§ 133 ff. InsO) aufspalten lassen.175 Da die insolvenzunabhängigen Anfechtungstatbestände teils von speziellen subjektiven und individuellen Anforderungen geleitet werden, ist für eine pfandrechtliche Zuweisung an den Vermieter primär die besondere Insolvenzanfechtung von praktischer Bedeutung. Das Gesetz differenziert hierbei nach kongruenten (§ 130 InsO) und inkongruenten Deckungen (§ 131 InsO). Der Abgrenzung dieser beiden Deckungsvarianten kommt in praxi oftmals eine „kriegsentscheidende“ Bedeutung

173 Zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Insolvenzanfechtungsrecht eingehend Würdinger, S. 398 ff. 174 Ganter, in: FS Kayser, S. 231 (247); Maier, ZInsO 2018, 1496 (1497). 175 Borries/Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 129, Rn. 14 f.; Huber, in: Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Hdb., § 46, Rn. 5.

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zu.176 Ursächlich hierfür ist, dass inkongruente Deckungen ein geringeres tatbestandliches Anforderungsprofil statuieren, um den Rückgewähranspruch ipso iure177 der Masse zuzuweisen. Der Deckungsanfechtung nach § 131 InsO ist ein wertendes Element inhärent: Inkongruente Deckungen, also solche, auf die der Gläubiger keinen Anspruch hat, markieren in der Krise des Schuldners einen verdächtigten Indikator, sodass konzeptionell auf subjektive Elemente weitestgehend verzichtet wird.178 So besehen erwächst die anspruchsorientierte Abgrenzung regelmäßig zu einem praktischen Dilemma, das auch die Werthaltigkeit des Vermieterpfandrechts prägt. a) Die scheinbar fehlende tatbestandliche Inklusion gesetzlicher Pfandrechte Eine inkongruente Deckungsqualität setzt nach § 131 Abs. 1 InsO eine im Krisenfall gewährte Sicherung voraus, die der Vermieter nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Unter konstruktiven Gesichtspunkten autorisiert das gesetzliche Sicherungsmuster in den §§ 562 ff. BGB aber keinen Anspruch auf die Integration von haftendem Mobiliar. Bei der „Einbringung“ künftiger Objekte handelt es sich nur um „gehoffte“ Rechtspositionen.179 Die fakultative Architektur des Vermieterpfandrechts überlässt es dem Mieter, ob er (werthaltiges) Mobiliar im Sinne des § 562 Abs. 1 BGB „einbringt“ und statuiert zudem in seiner Dispositivität keinen unabdingbaren Geltungsanspruch. Dies gilt schließlich auch für solche Fälle, in denen der Mieter vollumfänglich die verstrickte Haftungsmasse vom Grundstück trennt und verwertet. Ein Anspruch auf eine erneute Deckung durch hinzukommende Objekte lässt sich demnach nicht begründen. Diese Überlegungen liefen beim gesetzlichen Vermieterpfandrecht letztlich auf eine abstrakte Zuweisung als inkongruente Sicherung innerhalb des zeitlichen Korsetts der Insolvenzanfechtung hinaus. b) Teleologische Extension Eine solche einseitige Interpretation ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der heteronomen Entstehung der gesetzlichen Sicherungsformen nicht angemessen. Das gesetzliche Vermieterpfandrecht wird bei Nichtabbedingung des Sicherungsregimes ohne Anspruchsentstehung in Szene gesetzt. Bildlich gesprochen erweist sich der tatbestandliche Anknüpfungspunkt in § 131 Abs. 1 InsO systematisch als ungeeignet, um gesetzliche Sicherungslösungen zu reflektieren. Das insolvenz176 Bork, in: FS Ishikawa, S. 31 (40); vgl. auch Gerhardt, in: FS Fischer, S. 149 (153 f.). 177 Eckardt, S. 376 f. 178 BT-Drs. 12/2443, S. 158. 179 Ganz allgemein Brinkmann, S. 295.

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rechtliche Fundament der Deckungsanfechtung (§§ 130–131 InsO) ist vielmehr ersichtlich auf privatautonome Gestaltungen zugeschnitten. An sich liegt deshalb eine Kongruenz durch Entstehung des Vermieterpfandrechts nahe.180 Dies liefe in Einzelfällen aber auf eine nicht zu legitimierende Stärkung der Aktionsradien des Mieters hinaus. Bei der tatbestandlichen Auslegung ist im Hinblick auf gesetzliche Sicherungsformen vielmehr eine teleologische Betrachtungsweise angebracht:181 Die vom Gesetzgeber – mit Hilfe verringerter tatbestandlicher Anforderungen – „sanktionierte“ Zwielichtigkeit solcher Sicherungsgewährungen ist – ähnlich der Handhabung anderer revolvierender Sicherungsformen –182 anhand einer „gewöhnlichen“ Typizität zu taxieren. Ein Mieter, der sich im Rahmen der Illation an die gewöhnlichen Usancen hält, ist insolvenzanfechtungsrechtlich schutzwürdig. Es bleibt bei einer kongruenten Deckung. Anders verhält es sich hingegen, wenn dieser ungewöhnlich viele und werthaltige Objekte in die Mietsphäre integriert und demnach erheblich den typischen Sicherungsrahmen sprengt.183 Diese „verdächtige“ einseitige Bevorzugung muss hinreichend berücksichtigt werden. In methodischer Hinsicht darf aber eine solche „Verdächtigkeitsjudikatur“ den gesetzlichen Anknüpfungspunkt in § 131 Abs. 1 InsO nicht mit Hilfe eines eigenen Abwägungsmechanismus subsituieren.184 Der Rechtsanwender muss vielmehr im Rahmen einer teleologischen Extension operieren. Dies gründet maßgeblich auf dem Umstand, dass gesetzliche Sicherungsformen nicht in hinreichendem Maße vom tatbestandlichen Anknüpfungspunkt erfasst werden; diese zirkulieren also in nicht zu rechtfertigender Ausnahme gewissermaßen außerhalb der verschärften Massemehrungsinstrumente des § 131 Abs. 1 InsO. 4. Anfechtung bei „mehraktigen“ Vorgängen In Parallele zur Entstehung des gesetzlichen Sicherungsmusters wegen künftiger Forderungen innerhalb der materiellen Insolvenz des Mieters, stellt sich auch aus anfechtungsrechtlicher Perspektive die Frage, ob die Rechtsposition des Vermieters für solche Forderungen greift, deren Werthaltigwerden erst innerhalb der Krise erfolgt. Das Meinungsspektrum innerhalb der Judikative lässt sich entlang des indifferenten Ausgangspunktes in § 140 Abs. 1 InsO in zwei argumentative Hemisphären spalten: Einerseits kann auch hier auf den materiell-rechtlichen

180 Vgl. auch BGH v. 21.04.2005 – IX ZR 24/04, NJW-RR 2005, 916 (917); v. 18.04.2002 – IX ZR 219/01, NJW-RR 2002, 1417; ebenfalls Giesen, KTS 1995, 579 (587); Barthen/Staab, ZInsO 2018, 2225 (2231). 181 So auch Henckel, in: Jaeger, InsO, § 131, Rn. 41. 182 Vgl. zu einer ähnlichen Handhabung bei der Raumsicherungsübereignung bzw. Sicherungszession, insbes. Gerhardt, in: FS Fischer, S. 149 (155). 183 Freilich kann in Einzelfällen auch eine „Vorsatzanfechtung“ (§ 133 InsO) einschlägig sein. 184 Kritisch dazu insbes. Würdinger, S. 195 f.

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Entstehungszeitpunkt des Sicherungsrechts rekurriert werden,185 die terminologisch als zivilrechtliche oder besser formale Sichtweise umrandet werden kann. Andererseits kann sich der Interpret auch an der Forderungsbegründung orientieren.186 Diesem Ansatz ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise inhärent, da nach haftungsrechtlicher Perspektive erst in diesem Zeitpunkt eine Schmälerung des Schuldnervermögens einsetzt. Im Jahr 2006187 hat sich der BGH mit einer Entscheidung zum gesetzlichen Vermieterpfandrecht aber gewissermaßen diesem Meinungsspektrum entzogen. Speziell beim gesetzlichen Sicherungsmuster in den §§ 562 ff. BGB sei die neue Errungenschaft der Insolvenzordnung in § 140 Abs. 3 InsO188 zu beachten. Aus dem Rechtsgedanken der Vorschrift ergibt sich letztlich, dass „anfechtungsrechtlich auf den Zeitpunkt der Pfandrechtsentstehung, also auf die Einbringung der Sachen abzustellen ist“.189 Bevor im Anschluss eine dezidierte Stellungnahme im Konglomerat der herkömmlichen Auffassungen erfolgt, soll die Argumentationsführung der Judikatur durchleuchtet werden. a) § 140 Abs. 3 InsO als Gradmesser für das Vermieterpfandrecht? Die eigentümliche Beweisführung, die der BGH beim Vermieterpfandrecht über § 140 Abs. 3 InsO beschreitet, gründet in nuce auf einem Wertungswiderspruch zweier Rechtspositionen.190 Der Senat hält es nicht für angemessen, dass die Anfechtbarkeit, des der Sicherung des Mietzinsanspruches dienenden Vermieterpfandrechts, stärker dem Insolvenzanfechtungsrecht unterliegt als die ungesicherte Erfüllung der Mietzinsforderungen. Obwohl die Illation als Rechtshandlung in ihrer Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit auf rechtsqualitativer Ebene nicht dem fiktionalen Referenzmaßstab in § 140 Abs. 3 InsO unterliegen kann, votiert das Gericht für eine solche Handhabung.191 Über eine „entspre-

185 BGH v. 05.11.1998 – IX ZR 246/97, NZI 1999, 116 (117); v. 29.11.1984 – IX ZR 44/84, NJW 1985, 863 (864); v. 26.01.1983 – VIII ZR 257/81, NJW 1983, 1123 (1125); Obermüller/Kuder, in: FS Fischer, S. 385 (387 ff.); Ehricke, in: Bork, Hdb. d. Insolvenzanfechtungsrechts, Kap. 3, Rn. 33. 186 Für andere Sicherungsformen sympathisiert der BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/ 03, NJW 2007, 1588 (1591) mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise; Berger, NZI 2007, 566 (568 ff.); Borries/Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 140, Rn. 16; Eckardt, ZIP 1999, 1417 (1424 f.); Henckel, in: Jaeger, InsO, § 140, Rn. 18; Schäfer, in: Kummer/ Schäfer/Wagner, B97; Kirchhof/Piekenbrock, in: MüKoInsO, § 140, Rn. 26; von Olshausen, KTS 2009, 481 (488); Zenker, ZVI 2006, 327 ff. 187 BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588. 188 Innerhalb der KO gab es noch keine vergleichbare Regelung. 189 BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588 (1590). 190 BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588 (1590 f.). 191 § 140 Abs. 3 InsO betrifft nur Rechtsgeschäfte, vgl. Henckel, in: Jaeger, InsO, § 140, Rn. 18; Kuszlik, S. 134 f.; von Olshausen, KTS 2009, 481 (492); Thole, in:

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chende“ Anwendung des § 140 Abs. 3 InsO könne der Befund, den eine wirtschaftliche Betrachtung des § 140 Abs. 1 InsO entfesselt, überbrückt und ein Gleichlauf mit den Mietzinsforderungen postuliert werden. Durch diese Vorverlagerung wird dem Vermieter eine insolvenzfeste Rechtsposition gewährt, sofern nur der Zeitpunkt der Illation im anfechtungsfreien Zeitraum anzusiedeln ist. Eine solche Argumentationsführung ist aber nicht allein aus den rechtsqualitativen Erwägungen abzulehnen, sondern das Richtmaß genügt auch nicht den methodischen Anforderungen.192 Wer für eine wertende bzw. analoge Anwendung des § 140 Abs. 3 InsO votiert, trägt die Argumentationslast. Dieser wird der BGH mit der Plattitüde des „Rechtsgedankens“ in keiner Weise gerecht.193 Allein die Qualifikation der Mietforderungen als aufschiebend befristete Forderungen legitimieren per se keine richterliche Rechtsfortbildung beim fiktiven Referenzpunkt in § 140 Abs. 3 InsO,194 um die Anfechtbarkeit eines zugunsten einer solchen Forderung entstandenen Sicherungsrechts zu begründen. Aus der Unanfechtbarkeit der Forderungen kann nicht im Sinne eines wertenden Automatismus die Unanfechtbarkeit des gesetzlichen Sicherungsmusters deduziert werden. § 140 Abs. 3 InsO taugt auch nicht in analoger Anwendung als fiktiver Referenzpunkt für das gesetzliche Vermieterpfandrecht. Das lenkt den Blick zurück auf die herkömmliche formale oder wirtschaftliche Sichtweise.

K. Schmidt, InsO, § 50, Rn. 16; Zenker, ZVI 2006, 327; Christiansen, KTS 2003, 353 (268 ff.); Mitlehner, ZIP 2007, 804 (806). Die Linie des BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588 (1590) hat der Senat mittlerweile relativiert (BGH v. 17.09.2009 – IX ZR 106/08, NJW 2010, 444 (445): „In den Fällen der Vorausabtretung einer künftigen Forderung, deren Verpfändung oder Pfändung ist § 140 III InsO nicht einschlägig.“ 192 von Olshausen, KTS 2009, 481 (492) spricht von einer Entscheidung, die nicht „nachvollziehbar, missglückt und überdies überflüssig ist“. 193 Die ratio legis von § 140 Abs. 3 InsO ist angesichts der §§ 41, 191 InsO nicht klar dechiffriert. Da die Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 12/2443, S. 167), die Möglichkeit der Geltendmachung der bedingt und befristeter Forderungen im Insolvenzverfahren auch bereits vor dem Eintritt der Bedingung oder des Termins lediglich deklaratorisch feststellt, wird im Schrifttum teilweise eine Ergänzung des Schutzes bedingter Rechtspositionen angenommen (§§ 1161, 1163 BGB), vgl. Kirchhof/ Piekenbrock, in: MüKoInsO, § 140, Rn. 60. Die Gesetzesbegründung hingegen gänzlich ablehnend und auf bedingte oder befristete Verfügungen abstellend, insbes. von Olshausen, ZIP 2010, 2073 (2076 ff.). Aber selbst im Lichte dieser beiden teleologischen Grundlegungen hinkt der Wertungsvergleich des BGH: Treffend hat hierzu von Olshausen, KTS 2009, 481 (493) ausgeführt: „Weder folgt aus der Möglichkeit, eine aufschiebend bedingte oder befristete Forderung im Insolvenzverfahren schon vor Eintritt der Bedingung oder des Termins geltend zu machen, ein verstärkter Schutz gegen die Anfechtbarkeit eines zugunsten einer solchen Forderung entstandenes Pfandrechts. Ebenso wenig ergibt sich aus §§ 161 Abs. 1 Satz 2, 163 BGB, die die Insolvenzfestigkeit der durch eine aufschiebend bedingte oder befristete Verfügung des späteren Insolvenzschuldners erlangten Rechtsstellung anordnen, die Insolvenzfestigkeit jeglicher, auch nur schuldrechtlichen Position, die irgendwie aufschiebend bedingt oder befristet ist.“ 194 Henckel, in: Jaeger, InsO, § 140, Rn. 18; von Olshausen, KTS 2009, 481 (492).

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b) Formale oder wirtschaftliche Betrachtungsweise: Die Anfechtung von Sicherheiten für künftige Forderungen Den Ausgangspunkt für die „vorgenommenen“ Rechtshandlungen markiert im Insolvenzanfechtungsrecht § 140 Abs. 1 InsO. Die Norm ist auf die rechtlichen Wirkungen zentriert und fungiert als zeitlicher Gradmesser der Gläubigerbenachteiligung.195 Der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte196 des § 140 Abs. 1 InsO lassen daher – anders als im Rahmen des Erwerbsverbotes in § 91 InsO – nicht allein den formalrechtlichen Entstehungszeitpunkt zu, sondern öffnen mitunter ein teleologisches Fenster für einen funktionalen Ansatz. Eine ökonomische Perspektive hat den Reiz, exakt im Zeitpunkt der Schmälerung der Aktivmasse anzusetzen. Erst durch das Entstehen der Forderungen und nicht bereits im Zeitpunkt der Rechtsvollendung wird die Zusammensetzung des Schuldnervermögens angetastet.197 Henckel hat eine solche haftungsrechtliche Interpretation auch inhaltlich untermauert:198 Vor der Begründung der künftigen Forderungen kann sich der Sicherungsgeber auf die Einrede der Nichtvalutierung berufen. Die Gläubigerbenachteiligung ist im Verlust dieser Einrede für die Masse zu sehen. Für diese Sichtweise sprechen auch systematische Gründe.199 Die Absätze 2 und 3 verlagern den fiktiven Anknüpfungspunkt gegenüber § 140 Abs. 1 InsO zeitlich vor. Im Umkehrschluss (argumentum e contrario) liegt es daher nahe, dass die rechtlichen Wirkungen in § 140 Abs. 1 InsO dahinter zurückbleiben. Eine wirtschaftliche Betrachtung kann diesem Verhältnis in zweckmäßiger Manier gerecht werden. Dem widerstreitenden Argument, dingliche Sicherheiten können materiell-rechtlich eben auch für künftige Forderungen valutiert werden, lässt sich insolvenzrechtlich entgegnen: Das „potenzielle“ Sicherungsinteresse des Gläubigers, das durch die Rangreservierung (§ 1209 BGB) abgesichert wird, hat innerhalb der Krise keinen validen Anknüpfungspunkt,200 weil die par conditio creditorum den Prioritätsgrundsatz als den zu beachtenden Maßstab 195 Zur Ausrichtung der Insolvenzanfechtung auf die gläubigerbenachteiligende Wirkung und nicht Rechtshandlung, siehe BGH v. 09.07.2009 – IX ZR 86/08, NJW-RR 2010, 118 (120); Henckel, in: Jaeger, InsO, § 140, Rn. 2; Bartels, in: Kübler/Prütting/ Bork, InsO, § 140, Rn. 6; Kirchhof/Piekenbrock, in: MüKoInsO, § 140, Rn. 5; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 21.49; kritisch dazu Klinck, S. 166 f. 196 In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 12/2443, S. 166) heißt es zwar indifferent, „[. . .] daß der Zeitpunkt entscheidet, in dem durch die Rechtshandlung eine Rechtsposition begründet worden ist [. . .].“ An gleicher Stelle formulieren die Begründung aber: „Eine Rechtshandlung, die aus mehreren Teilakten besteht, gilt also erst dann als vorgenommen, wenn der letzte zur Wirksamkeit erforderliche Teilakt erfolgt ist.“ 197 Für andere Sicherungsformen bereits der BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588 (1591); Berger, NZI 2007, 566 (570); Borries/Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 140, Rn. 16; Klinck, S. 189 f. 198 Henckel, in: Jaeger, InsO, § 140, Rn. 17. 199 Vgl. auch Berger, NZI 2007, 566 (569). 200 Kuszlik, S. 65 f.

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der Verteilungsgerechtigkeit verdrängt. Dennoch dürfen vor diesem Hintergrund Pfandrechte wegen künftiger Forderungen generell nicht als „leere Hüllen“ 201 betitelt werden. Denn außerhalb der Krise entfaltet eine solche Rechtsposition absolute Wirkungen. Ein Pfandrecht, das künftige Forderungen besichert, kann dem Gläubiger im Anwendungsfeld des prior tempore potior iure seine Sicherungsfunktion wahren.202 Gleichwohl ist dem BGH im Ergebnis, wenn auch mit einer anderen Begründung, beizupflichten. Die Unanfechtbarkeit des Vermieterpfandrechts für Forderungen, die erst innerhalb der Suspektsperiode entstehen, resultiert aus dem systemimmanenten Korrektiv des Bargeschäftsprivilegs (§ 142 InsO).203 Der unmittelbare Leistungsaustausch erfolgt durch den Fortfall der Nichtvalutierungseinrede, wenn der Vermieter dem Mieter den Gebrauch der Mietsache in den jeweiligen Leistungsabschnitten überlässt. Der weit verstandene „unmittelbare Zusammenhang“ im Sinne des § 142 InsO ist zu bejahen.

IV. Fazit und Zusammenfassung Die Analyse der Rechtsstellung des Vermieters in der Krise und Insolvenz des Schuldners hat zunächst einen verfahrensrechtlichen Gefahrenherd innerhalb eines Insolvenzverfahrens offengelegt. Dem Gläubiger drohen weitere, ggf. erhebliche Forderungsausfälle, weil dessen inhaltlich begrenzter Bindungswille unter den wirtschaftspolitischen Erwägungen des Sanierungsgedankens eingegrenzt wird.204 Über die gängige Praxis der Insolvenzgerichte, regelmäßig eine vorläufig schwache Insolvenzverwaltung zu autorisieren, kann dem Vermieter lediglich eine quotale Befriedigungsposition zugewiesen werden. Zwar wurde im Schrifttum immer wieder eine richterliche Korrektur des verkappten Vermieterschutzes im Eröffnungsverfahren propagiert. Bei diesen Ansätzen handelt es sich aber zwingend um Einschränkungen des Sanierungsgedankens, die ausschließlich einer „Lückenschließung“ de lege ferenda vorbehalten bleiben.205 Umso mehr rückt ein effizientes Sicherungsmittel bei der locatio conductio rei in den Vordergrund. Prima vista scheint das Vermieterpfandrecht diesem Anforderungsprofil zu genügen, weil dessen Rechtsposition gewissermaßen außerhalb der par conditio creditorum angesiedelt wird. Aber auch innerhalb des Insolvenzverfahrens offenbart der räumlich-örtliche Mechanismus eine insuffiziente Sicherungswirkung. Denn ein raumgebundenes Vermieterpfandrecht kann als dynamisches 201

So aber Zenker, ZVI 2006, 327 (328). Becker-Eberhard, S. 302; Brinkmann, S. 60; Kuszlik, S. 30. 203 Mitlehner, ZIP 2007, 804 (806); Brinkmann, in: Uhlenbruck, InsO, § 50, Rn. 39; Henckel, in: Jaeger, InsO, § 142, Rn. 14; Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 50, Rn. 16; Klinck, PiG 88 (2010), 99 (101). 204 § 5 A. II. 1. 205 § 5 A. III. 2. 202

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Sicherungsmittel nicht nur über die Anbindung an den Illationsvorgang immerwährende Restitutionen über das Insolvenzanfechtungsrecht provozieren (§ 129 InsO), sondern auch die Reichweite der Absonderungskraft einschränken. Die zeitliche Dimension des Insolvenzverfahrens steht gewissermaßen in Widerspruch zu der räumlich-örtlichen Konzeption des Vermieterpfandrechts. Indem mit Verfahrenseröffnung die „neu“ induzierten Haftungsobjekte nur noch für Masseverbindlichkeiten des Vermieters nach Verfahrenseröffnung haften, wird dem Vermieter letztlich ein Teil des volatilen Haftungspotenzials entzogen. Mit dem Abschluss des Prüfungsverfahrens und dem Übergang in das eigentliche Insolvenzverfahren rückt ein tatsächlicher Aspekt in den Vordergrund: Es ist für den Haftungsbestand des Vermieters von entscheidender Bedeutung, ob sich werthaltige Objekte im Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses außerhalb oder innerhalb der räumlichen Sphäre befinden.

§ 6 Rechtsdurchsetzung Die Effektivität einer Sicherung definiert sich nicht allein über ihre materiellund insolvenzrechtliche Dimensionierung, sondern auch maßgeblich durch eine praktische Durchsetzung. Als nächstes soll daher das Selbsthilferecht in § 562b BGB sowie die Rechtsschutzmöglichkeiten für den Vermieter näher beleuchtet werden. Es geht um einen Themenkreis, der die Resilienz des Vermieterpfandrechts in den Vordergrund rückt. So ist das Konzept der Illation in den §§ 562 ff. BGB besonders empfänglich für Vereitelungsszenarien durch den Mieter oder weitere Gläubiger.1 Nicht zuletzt deshalb hat der historische Gesetzgeber dem Vermieter ein über das allgemeine Selbsthilferecht (§§ 229, 230 BGB) hinausgehendes Instrumentarium (§ 562b Abs. 1 BGB) an die Hand gegeben.2 Im Folgenden gilt es deshalb zu evaluieren, in welcher Weise der Vermieter sein Pfandrecht durchsetzen und vor Entfernungsversuchen – ggf. auch in prozessualer Hinsicht – schützen kann. Dies öffnet mitunter ein Tor für die zu untersuchende Frage, ob das de lege lata geltende Institut den Akteuren eine interessensgerechte Sicherungsmöglichkeit bereitstellen kann.

A. Informationsasymmetrie Ein Grundproblem der Vertragsgestaltung – insbesondere bei Langzeitverträgen wie der Raummiete – ist ein drohender ex-post-Opportunismus des Vertragspartners (Mieter). Während der gesamten vertraglichen Spanne besteht nicht nur die Gefahr, dass der Mieter seiner schuldrechtlichen Pflicht zur Mietzinszahlung nicht mehr nachkommen wird. Es drohen zudem wirtschaftliche Schäden an den Rechtsgütern des Vermieters, auch weil bekanntlich dem Mieter nicht die gleichen Anreize wie dem Eigentümer innewohnen, das Objekt sorgsam zu benutzen und sich ernstlich um dessen Erhaltung zu bemühen.3 Für den auf das gesetzliche Muster vertrauenden Vermieter ist es daher zunächst von eminenter Bedeutung, über die wirtschaftliche Situation im Verlauf der kontraktlichen Spanne im Bilde 1

Siehe dazu nur § 4 C. II. 1. c) und d). Mugdan II, S. 228 = Mot. II, S. 409: „Das gesetzliche Pfandrecht des Vermiethers würde einen großen Theil seines Werthes verlieren, wenn der Vermiether nicht im Stande wäre, sich der Entfernung der Sachen von dem Grundstücke ohne vorherige Anrufung des Gerichtes eigenmächtig zu widersetzen; denn die Fortdauer des Rechtes im Falle einer nur unter seinem Widerspruche oder heimlich bewirkten Entfernung würde ihm meist oder doch sehr oft wenig nützen.“ 3 Vgl. Richter/Furobotn, Institutionenökonomik, S. 158. 2

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

zu bleiben. Kurzum: Der Vermieter ist auf Informationen aus der Sphäre des Mieters angewiesen. Hier können dingliche Sicherheiten für gewöhnlich funktionale Hilfe leisten. Indem der Gläubiger Kontrollmaßnahmen auf das Sicherungsgut beschränken kann, reduzieren sich breit gefächerte Überwachungsbemühungen der Vermögenslage der Schuldnerseite.4 Aber gerade diese herkömmlichen Vorteile von dinglichen Sicherheiten lassen sich bei der Konzeption der §§ 562 ff. BGB kaum fixieren. Als gesetzlich konstruierte Raumsicherung muss sich der Vermieter kontinuierlich über den Bestand, der sich gegenwärtig auf dem Grundstück befindlichen Objekte erkundigen, da er sonst Gefahr läuft, in futuro eine marode Haftungsmasse anzutreffen. Gewissermaßen eine Verschärfung dieser asymmetrischen Informationsverteilung resultiert aus dem Spannungsgeflecht der obligatorischen Rechtsbeziehung zwischen den kontrahierenden Akteuren. Hier kollidieren die Interessen des Vermieters mit dem Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung durch Art. 13 Abs. 1 GG sowie dem Besitzrecht des Mieters aus Art. 14 GG.5 So kommt es, dass dem Vermieter innerhalb der Richtschnur der Judikative kein wie auch immer geartetes periodisches, sondern allein ein anlassbezogenes Besichtigungsrecht gewährt wird.6 Eine Duldungspflicht des Mieters ergibt sich folgerichtig nur dann, wenn der Vermieter innerhalb der „ordnungsgemäßen Bewirtschaftung“ des vermieteten Objektes die Räumlichkeit betreten muss.7 Im Grunde beschränkt sich die Informationsgewinnung des Vermieters daher auf einzelne Sonderfälle. Kontrollbemühungen zum Zwecke der Evaluation von individuellen Vertragsrisiken lassen sich unter den Rechtsbegriff der „ordnungsgemäßen Bewirtschaftung“ kaum subsumieren, liegt doch hier nicht der Schwerpunkt auf einer Bewirtschaftung des Renditeobjekts, sondern auf einer präventiven Risikoeinschätzung.8

4 Adams, S. 153 ff.; Brinkmann, S. 51 ff.; Drukarczyk/Duttle/Rieger, Mobiliarsicherheiten, S. 30; Duttle, S. 89 ff. 5 BVerfG v. 16.01.2004 – 1 BvR 2285/03, NJW-RR 2004, 440 (441); Schmid, WuM 2014, 316; Dittmann/Reichhart, JA 2011, 173 (174). Im Wohnraum wird man den Schutzrechten des Vermieters im Rahmen der verfassungsrechtlichen Abwägung generell ein gewichtigeres Maß beimessen. 6 BGH v. 04.06.2014 – VIII ZR 289/13, NJW 2014, 2566 (2567) m.w. N.; Blank, in: FS Seuß, S. 277 (282 f.). Als materiell-rechtlicher Anknüpfungspunkt wird abseits der wenigen gesetzlichen Ausnahmen (z. B. §§ 555a, 555d BGB) § 242 BGB angeführt, vgl. Willems, NZM 2015, 353 (358). A. A. Lützenkirchen, NJW 2007, 2152, der ein allgemeines Betretungsrecht aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB ableiten möchte. Eine solche Interpretation gerät aber in systematische Spannungen zu S. 1, der dem Vermieter die uneingeschränkte Gebrauchsgewährung aufbürdet, vgl. Willems, NZM 2015, 353 (358). 7 BGH v. 04.06.2014 – VIII ZR 289/13, NJW 2014, 2566 (2567). 8 Umstritten ist lediglich, ob mit Blick auf der Durchsetzung des Rückverschaffungsanspruchs (§ 562b Abs. 2 S. 1 BGB), dem Vermieter ein Betretungsrecht zum Zwecke einer Inventarisierung zusteht, hierfür plädiert Herrlein, ZMR 2007, 247 (249); Blank, in: FS Seuß, S. 277 (284). Auch formularmäßige Absprachen scheitern jedenfalls an

A. Informationsasymmetrie

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Die Informationsverteilung während der Vertragsspanne ist bei der locatio conductio rei demnach asymmetrisch ausgestaltet. Nach der Gebrauchsgewährung an den Mieter stellt sich nicht nur das Vertragsobjekt, sondern der gesamte räumliche Inhalt als ein opakes Gebilde dar.9 Durch fehlende Kontrollbefugnisse bleibt dem Vermieter gewöhnlich verborgen, mit welchen Liquidationserlösen er im Falle der Zerschlagung nach Abzug der Verfahrenskosten rechnen darf. Das spiegelt sich auch innerhalb der gerichtlichen Praxis wider: Für die Geltendmachung von Unterlassungs- oder Herausgabebegehren ist der Vermieter regelmäßig auf einen Prozess im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) angewiesen, um den Bestimmtheitsgrundsatz gerichtlicher Rechtsdurchsetzung zu wahren.10 Für den Vermieter ist es oft nicht nur schwierig zu ermitteln, an wen die Objekte übergeben wurden; häufig weiß dieser noch nicht einmal, ob sich ein Gegenstand noch auf dem Grundstück befindet, in welchem Eigentum diese stehen oder gar zu welchem Zeitpunkt diese die Mieträume wieder verlassen haben. Allein langlebige und wertstabile Sicherungsgüter (z. B. Anlagevermögen), die typischerweise vom Schuldner nicht umgesetzt werden, können dem Vermieter eine gewisse Verlässlichkeit offerieren.11 Auch hier wird eine anwendungsbezogene Trennung zwischen Wohn- und Geschäftsraumsektor erkennbar: Im Wohnraum mangelt es in aller Regel nicht nur an solchen Sicherungsgütern. Es fehlt konträr zur Geschäftsraumvermietung regelmäßig auch an einer transparenten Dokumentation ein- und ausgehender Sachbestände, die eine fein ziselierte Rekonstruktion überhaupt erst ermöglichen. Diese zulasten des Vermieters gehende Informationslage wird innerhalb der Rechtsprechung und Literatur mit Hilfe von Auskunftsansprüchen bei der Forderungsdurchsetzung abgemildert.12 Der Anspruch gegen den Mieter leitet sich außerhalb der Insolvenz aus § 260 BGB ab; gegen einen Dritten aus § 242 BGB.13 Ein solches Mittel kann jedoch nicht als präventiver Kontrollmechanismus, sondern allein als „vorbereitendes Instrument“ der Rechtsdurchsetzung inszeniert werden. Bei der Durchsetzung von Forderungen mit Hilfe des Vermieterpfandrechts verbleibt dem Vermieter daher nur zu hoffen, dass ausreichend Haftungsmasse zur Liquidation – notfalls auch durch Reintegration (§ 562b Abs. 2 BGB) einzelner Objekte – zur Verfügung steht. den Grundwertungen des § 562b Abs. 1 BGB, wonach dem Vermieter nur ein Verhinderungsrecht und kein Betretungsrecht eingeräumt wird, vgl. OLG München v. 12.01. 1989 – 29 U 2366/88, NJW-RR 1989, 1499 (1501 f.). 9 Vgl. Oestmann, KritV 2003, 96 (102). 10 OLG Brandenburg v. 18.07.2007 – 3 W 20/07, NJOZ 2007, 4876 (4877); OLG Rostock v. 13.04.2004 – 3 U 68/04, NZM 2005, 440. 11 Vgl. Brinkmann, S. 53. 12 OLG Brandenburg v. 18.07.2007 – 3 W 20/07, NJOZ 2007, 4876 (4877); OLG Rostock v. 13.04.2004 – 3 U 68/04, NZM 2005, 440; siehe bereits früher Lassen, ArchBürgR 30 (1907), 263 (278). Zu Reichweite der Auskunftspflicht im Insolvenzverfahren: BGH v. 04.12.2003 – IX ZR 222/02, NJW-RR 2004, 772 (773 f.). 13 Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562b BGB, Rn. 26.

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

B. § 562b BGB Abseits staatlichen Rechtsschutzes stellt das deutsche Zivilrecht dem Vermieter zum Schutze ein eigenes Selbsthilferegime nach § 562b Abs. 1 BGB zur Verfügung, welches in seiner Fassung stark an die archaische römische perclusio erinnert. In zeitlicher Anknüpfung regelt § 562b Abs. 2 BGB kein wie auch immer umrahmtes eigenständiges Verfolgungsrecht,14 sondern hier wird der Vermieter auf den Klageweg verwiesen. In systematischer Hinsicht lassen sich die Tatbestände zeitlich und örtlich voneinander differenzieren: Die private Selbsthilfe (Abs. 1) kommt nach dem Wortlaut des Gesetzes immer dann in Betracht, wenn ein Entfernungsvorgang noch im Gange ist. Die „Verfolgungsklage“ (Abs. 2) ist hingegen stets dann einschlägig, wenn die Separation vom Grundstück bereits vollzogen wurde. Auch hier wird noch einmal deutlich, dass die Konzeption der §§ 562 ff. BGB erkennbar auf dem räumlichen Machtsphärengedanken konstituiert wurde.15 § 562b BGB lässt sich mitunter inhaltlich trennen: Übt der Mieter weiterhin seine inter partes eingeräumte Besitzposition an den Mieträumlichkeiten aus, kann der Vermieter – in Achtung der vertragsgemäßen Gebrauchsgewährung – lediglich faktisch (§ 562b Abs. 1 S. 1 BGB) oder im Wege der Klage (§ 562b BGB Abs. 2 S. 1 BGB) den status quo ante, d.h. die Verortung auf dem Grundstück, wiederherstellen. Entfernt der Mieter hingegen alle Objekte aus der Mietsphäre (Auszug),16 erlaubt der Gesetzeswortlaut dem Vermieter entweder die belasteten Objekte in Besitz zu nehmen oder er kann verlangen, dass ihm eine Besitzposition eingeräumt wird. Die Rechtsfolgenseite korreliert also mit der Ausübung17 der Besitzposition des Mieters. Regelungstechnisch synchronisiert die Vorschrift daher nicht nur den obligatorisch eingeräumten Mietgebrauch auf der einen mit dem Bedürfnis des Vermieters nach effizienter Verwertung auf der anderen Seite. Es geht auch um den Aspekt, dass der Vermieter nach der Entfernung nicht besser stehen darf als vor dem potenziellen Vereitelungsversuch.18 Die Analyse des § 562b BGB ist deshalb so bedeutsam für die Effektivität des gesetzlichen Sicherungsmusters, weil die Norm als komplementäre Ergänzung den Enthaftungstatbestand des § 562a BGB stabilisieren sollte.19 Die skizzierten Friktionen des § 562a BGB können daher nur in Zusammenhang mit § 562b 14 Anders liegt das bei § 859 BGB, der neben der Besitzwehr in Abs. 1 auch eine Besitzkehr in Abs. 2 reguliert. 15 Dazu § 2 B. I. 16 Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 10. 17 Technisch kommt es daher nicht darauf an, ob der Mieter weiterhin ein Besitzrecht (§ 986 Abs. 1 BGB) innehat, sondern ob er de facto die Anforderungen des § 856 BGB erfüllt hat. 18 Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562b BGB, Rn. 20a. 19 Mugdan II, S. 228 = Mot. II, S. 409.

B. § 562b BGB

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BGB betrachtet werden. Es findet sich im jüngeren Schrifttum darüber hinaus eine rechtspolitische Tendenz dahin, den besonderen Selbstschutz in § 562b BGB in toto zu überdenken. Unsicherheit besteht daher nicht allein über die praktische Handhabung der Selbsthilfe; es gilt außerdem zu erkunden, ob der implementierte Schutzmechanismus ein für den Vermieter probates Mittel darstellen kann, um dessen dingliche Rechtsposition zu stützen.

I. Das Selbsthilferecht in § 562b Abs. 1 BGB 1. Rechtspolitische Diskussion und das Proprium des Selbsthilferechts Die rechtspolitische Debatte im Umfeld des „speziellen“ 20 Selbsthilferechts des Vermieters konzentriert sich im Wesentlichen auf die Reichweite der Regelung. Sie bildet aber weiterhin einen fruchtbaren Nährboden für die übergeordnete Frage des Obsoletwerdens der Vorschrift. Die Norm gerät dabei in den Lichtkegel eines allgemeinen Prinzips, wonach grundsätzlich der Staat ein Monopol an dem Recht zum physischen Zwang für sich reklamieren kann.21 Dies steht gewissermaßen in Widerspruch zu der Formulierung in § 562b Abs. 1 S. 1 BGB, die dem Vermieter expressis verbis ein privatrechtliches Einschreiten „auch ohne Anrufung eines Gerichts“ autorisiert. So hat Voelskow die Vorschrift im vergangenen Jahrhundert gar als einen „Schandfleck“ neuzeitlicher Zivilrechtslehre gebrandmarkt.22 Ebenso hat Emmerich sich gegen eine solche Befugnis ausgesprochen. Das Selbsthilferecht stelle „einen sachlich durch nichts zu rechtfertigenden Fremdkörper in unserer Rechtsordnung“ dar.23 Gerade deshalb müsse der Tatbestand „betont“ restriktiv interpretiert werden. Demgegenüber akzentuieren andere Stimmen, die Bestimmung allegorisiere lediglich den anachronistischen Charakter des Pfandrechts.24 Ein Institut, das konzeptionell zu seinem Schutze eine „überschießende“ Befugnis einfordert, könne kein effektives Sicherungsmittel innerhalb der Privatrechtsordnung verkörpern. Eine Annullierung sei deshalb entgegen der jüngsten legislatorischen Bewertung angebracht.25 Überdies verfüge der Vermieter bereits durch die Verweisung in § 1227 BGB über einen hinrei20 Auch „außerordentliches“ (Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 1) oder „besonderes“ (Tiedemann, in: jurisPK-BGB, § 562b, Rn. 1) Selbsthilferecht genannt. Häufig spricht man in Anlehnung an die römische perclusio noch von einem „Sperroder Perklusionsrecht“ des Vermieters. So noch Roquette, Mietrecht, § 561 BGB, Rn. 7. 21 Dazu eingehend Klingbeil, in: Strukturwandel und Privatrecht, S. 185 (186 ff.); ders., S. 8 ff.; Repgen, in: Staudinger, § 229 BGB, Rn. 3. 22 Voelskow, in: MüKoBGB (1995), § 561, Rn. 2. 23 Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 1. 24 Sternel, Mietrecht (1988), Kap. III Rn. 268; Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562b BGB, Rn. 1. 25 Die Mietrechtsreform im Jahre 2001 beließ es bei einer rein redaktionellen Überarbeitung, vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 60.

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

chend ausgestalteten Rechtsschutz.26 Die Vorschrift sei bei genauerem Blick im Grunde obsolet. Diese rechtspolitische Fundamentalkritik erfährt nicht zuletzt erheblichen Widerspruch. § 562b BGB sei vielmehr als Äquivalent zur possessorischen Selbsthilfe (§ 859 BGB) zu inszenieren.27 Genauso wie der Besitzpfandgläubiger über § 859 BGB eine privatrechtliche Befugnis zur Besitzwehr und -kehr aus verbotener Eigenmacht erhalte, soll dem Vermieter als räumlichen Herrschaftsinhaber ein vergleichbares Instrument zugewiesen werden.28 Die Kritik einzelner Stimmen sei deshalb nicht haltbar. Beide Ausprägungen knüpfen nicht nur an die „tatsächliche“ Relation zur konkreten Sache an; auch § 859 BGB steht gewissermaßen außerhalb der Maxime, wonach die privatrechtliche Selbsthilfe lediglich subsidiären Einschlag erhalten dürfe.29 a) § 562b BGB als „Fremdkörper“ der Rechtsordnung Die Bedenken, die dem Selbsthilfeschutz des Vermieters eine Systemfremdheit attestieren, wurzeln eingehend in dem Substrat einer subsidiären privaten „Selbsthilfe“ gegenüber der gerichtlichen Rechtsdurchsetzung.30 Indem auch die allgemeine Selbsthilfebefugnis funktional als Instrument der Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen fungiert,31 besteht im Hinblick auf die einzelnen „Spezialformen“ eine normative Konkurrenzsituation.32 Dabei muss jedoch be26

So Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 1. Ettl, in: Spielbauer/Schneider, Mietrecht, § 562b BGB, Rn. 1; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562b BGB, Rn. 2; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562b BGB, Rn. 1; von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2261. 28 Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562b BGB, Rn. 2; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562b BGB, Rn. 1; Dötsch/Schultz, in: BeckOK MietR, § 562b BGB, Rn. 2. 29 BGH v. 14.07.2010 – VIII ZR 45/09, NJW 2010, 3434; umfassend hierzu insbes. Beurskens, S. 108 ff., S. 190 ff.; Grothe, in: MüKoBGB, § 229, Rn. 1; Duchstein, JuS 2015, 105 ff. 30 Überdies kritisiert das OLG Düsseldorf v. 04.03.1982 – 10 U 199/81, ZMR 1983, 376 (377) auch das Alleinstellungsmerkmal des § 562b BGB für das Vermieterpfandrecht, obwohl in wirtschaftlicher Hinsicht weit bedeutendere besitzlose Sicherungsrechte, wie z. B. die Sicherungsübereignung, keinen solchen eigenen Schutzmechanismus genießen. 31 Grothe, in: MüKoBGB, § 229, Rn. 1; Schünemann, S. 28 f.; Landmann, S. 36; plakativ Repgen, in: Staudinger, § 229 BGB, Rn. 2: „private Zwangsvollstreckung“. 32 Indem § 562b BGB neben §§ 229, 230 BGB gleichfalls der Durchsetzung von Ansprüchen dient, liegt aus Perspektive der Normkonkurrenz ein lex specialis Verhältnis nahe, dazu Klingbeil, S. 242 f.; a. A. Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562b, Rn. 5; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562b BGB, Rn. 7. § 562b BGB modifiziert m. E. das allgemeine Selbsthilferecht lediglich in zeitlicher und räumlich-örtlicher Hinsicht, sodass die allgemeinen Schranken (§ 230 bzw. § 231 BGB) beim Selbsthilferecht des Vermieters zu berücksichtigen sind, vgl. auch Schünemann, S. 147. 27

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achtet werden, dass § 562b BGB kein Alleinstellungsmerkmal im Binnenfeld des BGB statuiert. Andere Formen formulieren gleichfalls tatbestandlich kein expressis verbis-Gebot des Nachrangs eigenmächtiger Selbsthilfe.33 Dennoch lassen diese Tatbestände die Subsidiarität privater Rechtsdurchsetzung hervorschimmern: Bei § 562b Abs. 1 BGB limitiert zum Beispiel die „enge“ zeitliche oder räumlich-örtliche Grenzlinie („Hinderung der Entfernung“) den Handlungsrahmen des Vermieters.34 Der Selbstschutz in § 562b BGB kommt nach dem Gesetzeswortlaut daher nur in spezifischen „Gefahr-in-Verzug“-Situationen35 zum Tragen. So kann auch hier der Subsidiaritätsgedanke privater Rechtsdurchsetzung inzident gewahrt bleiben. Denn bei lebensnaher Auslegung bleibt die private Rechtsdurchsetzung eine Ausnahme. Dem steht es nicht per se entgegen, dass der Gesetzespassus dem Vermieter ein Selbsthilferecht „auch ohne Anrufen des Gerichts“ autorisiert. Wie Schünemann konstatiert, soll dieser nämlich nur den privatrechtlichen Selbsthilfecharakter des Rechtes in § 562b Abs. 1 BGB unterstreichen.36 Demnach lässt sich der Selbsthilfeschutz in § 562b BGB bereits nach diesen Ausführungen nicht als „Fremdkörper der Rechtsordnung“ titulieren. Für den rechtspolitischen Standort des § 562b BGB gilt es aber weiter zu erkunden, ob dem § 562b BGB eine sachliche Nähe zum possessorischen Selbsthilferegime inhärent ist. Leitet sich auch das „spezielle“ Selbsthilferecht des Vermieters aus einer „tatsächlichen“ Sachbeziehung ab,37 beruht das Institut auf einer separaten rechtlichen Grundlage, die keine Verwurzelung mit der subjektiven Rechtsposition des Vermieters aufweist. b) § 562b BGB als analoges Instrument zum possessorischen Selbsthilfeschutz Nicht nur für die rechtspolitische Debatte, besonders auch für das Wesen des § 562b BGB und des übergeordneten Blickwinkels der Obsoleszenz der Vorschrift, ist es bedeutsam, eine funktional-teleologische Weichenstellung der Vorschrift vorzunehmen. Die Nähe des § 562b BGB zum possessorischen Selbsthilfeschutz liegt zunächst deshalb auf der Hand, weil auch der Faustpfandgläubiger den Schutz von Besitzwehr und -kehr genießt (§ 859 BGB). Indem über § 1257 BGB die gesetzlichen „Einbringungspfandrechte“ weitestgehend mit dem vertraglichen Pfandrecht synchronisiert werden und die räumliche Gebundenheit des Vermieter33

Grothe, in: MüKoBGB, § 229, Rn. 1; Mansel, in: Jauernig, § 229 BGB, Rn. 1. Vgl. Beurskens, S. 192; vgl. auch Aicher, S. 173. 35 Plastisch aus dem Blickwinkel subjektiver Anforderungen: Aicher, S. 173. 36 Schünemann, S. 150 (Fn. 4); ebenso Beurskens, S. 191. 37 Zu Rechtsnatur des possessorischen Besitzschutzes eingehend: Sosnitza, S. 152 ff.; Wieling, Sachenrecht, S. 183 ff.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 514 ff. 34

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pfandrechts funktional auf eine Ebene mit dem Besitz gehoben wurde, liegt es zunächst nahe, § 562b BGB als Pendant zu § 859 BGB in Stellung zu bringen.38 Auch das Vermieterpfandrecht knüpft in seiner tatbestandlichen Ausrichtung an den „Machtbereich“ des Vermieters an. Das punctum saliens, das m. E. aber gegen ein solches Gleichnis streitet, gründet in der unterschiedlichen Zielrichtung der beiden Selbsthilfeformen. § 562b BGB dient in funktional-teleologischer Hinsicht schlicht der Durchsetzung des in § 562a BGB eingeräumten Widerspruchsrechts des Vermieters.39 § 562b BGB ist kein eigenständiger Schutzmechanismus, sondern Ausfluss des Vermieterpfandrechts.40 Bei § 562b BGB geht es daher um den Schutz einer subjektiven Rechtsposition.41 Denn mit der Entfernung der verstrickten Objekte, der der Vermieter im Lichte des § 562a S. 2 BGB widersprechen darf, erfasst die Norm eine Situation, die in rechtlicher Hinsicht als ein „Angriff“ auf sein Pfandrecht zu qualifizieren ist.42 Die Durchsetzung der Selbsthilfe ist demnach nichts anderes als die Verwirklichung der materiellen Anspruchsinhalte aus §§ 1257, 1227, 985 BGB bzw. § 1004 Abs. 1 BGB im Wege der privaten Eigenmacht.43 Anders verhält es sich bei der Konzeption der possessorischen Selbsthilfe. Funktional besehen korrespondiert das Selbsthilferegime in § 859 BGB mit der Besitzentziehung bzw. Besitzstörung.44 Der heterogene Besitzbegriff verkörpert aber seit jeher keine subjektive Rechtsposition innerhalb der Privatrechtsordnung,45 sondern offenbart sich in phänomenologischer Hinsicht als Abstraktum46. § 859 BGB knüpft daher 38 Vgl. von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2261; Dötsch/Schultz, in: BeckOK MietR, § 562b BGB, Rn. 2; Katzenstein/Hüftle, MDR 2005, 1027 (1028). Eine andere Frage bleibt, ob sich diese funktionelle Äquivalenz auch bewerkstelligen lässt, vgl. dazu § 2 B. III. 3. 39 Emmerich, in: Sonnenschein/Emmerich, Miete, § 562b BGB, Rn. 1; Klingbeil, S. 241; Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562b BGB, Rn. 9. 40 Mittelstein, Miete, S. 574 f.; Roquette, Mietrecht, § 561 BGB, Rn. 5; vgl. Mugdan II, S. 228 = Mot. II, S. 409. 41 Klingbeil, S. 241; vgl. auch Lassen, ArchBürgR 30 (1907), 263 (266). 42 Hellmann, S. 134; Klingbeil, S. 241. 43 Vgl. von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2263: „Das Selbsthilferecht des § 562b Abs. 1 BGB setzt das Bestehen des Vermieterpfandrechts sowie die Durchsetzbarkeit der aus diesem fließenden Ansprüche auf Unterlassung oder Entfernung sowie auf Rückschaffung und ggf. Herausgabe der Sache des Mieters voraus“ (eigene Hervorhebung); Herrlein, in: Herrlein/ Knops/Spiegelberg, Mietrecht, § 562b BGB, Rn. 3; Klingbeil, S. 241. 44 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 523; Schäfer, in: MüKoBGB, § 859, Rn. 1. 45 Klingbeil, S. 200; zu Recht Wieling, Sachenrecht, § 5 III, S. 192: „Die Besonderheit liegt darin, daß § 227 den Angriff auf ein Recht oder auf ein geschütztes Rechtsgut fordert, was der Besitz gerade nicht ist. Mit § 859 I ist klargestellt, daß die angegriffene Persönlichkeit, die hinter dem Besitz steht und die mit jeder Besitzverletzung beeinträchtigt wird, eine hinreichende Legitimation für eine eigenmächtige Verteidigung des Besitzes darstellt“ (eigene Hervorhebung); vgl. Gutzeit, in: Staudinger, § 859 BGB, Rn. 7. 46 Vgl. Hartung, S. 160 ff.; Füller, S. 277 ff.

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konträr zu § 562b Abs. 1 BGB beim Pfandgläubiger nicht an eine beschränkt dingliche Rechtsposition an, sondern verschafft allein der konkreten Subjekt-Objekt-Relation des Besitzers Geltung. Diese unterschiedliche Grundlegung lässt sich mit dem Gesetzeswortlaut verdeutlichen: Das Selbsthilferecht in § 562b Abs. 1 BGB steht dem Vermieter – anders als der possessorische Selbsthilfeschutz – nur im Falle seiner „Berechtigung“ offen. Das heißt bildlich gesprochen, der Vermieter darf nicht alle räumlich verorteten Gegenstände eigenmächtig zurückhalten, sondern die „private Zwangsvollstreckungsbefugnis“ des § 562b Abs. 1 BGB korreliert mit dem Haftungsrahmen der §§ 562 f. BGB („die seinem Pfandrecht unterliegen“). § 562b BGB statuiert demnach kein umfassendes Retentionsrecht47 und knüpft nicht an eine „tatsächliche“ Sachrelation an, sondern hat ausschließlich rechtswahrenden Charakter. Es bleibt vorerst festzuhalten: Für die rechtspolitische Debatte haben sich weder der Topos von der Systemfremdheit der Selbsthilfe noch die Gleichstellung mit der possessorischen Selbsthilfe als fruchtbar erwiesen. Zu klären bleibt jedoch noch die essenzielle Frage, ob sich die private Rechtsdurchsetzung in § 562b Abs. 1 BGB überhaupt als unentbehrlich für den Vermieter erweist. 2. Das Obsoletwerden der Selbsthilfe in § 562b Abs. 1 BGB a) Normative Schranken der Selbsthilfe Es wurde bereits erläutert, dass die private Selbsthilfe in Abgrenzung zur „Verfolgungsklage“ in ein zeitlich und örtlich straffes Korsett gewandet ist. In tatsächlicher Hinsicht folgt daraus nicht nur eine praktische Hürde für den Vermieter. Gleichzeitig verlagert diese Grenze die Durchsetzung etwaiger „Angriffe“ auf das Pfandrecht auf staatliche Ebene. Ob § 562b Abs. 1 BGB demnach, wie es in Teilen des Schrifttums48 und in den Motiven49 anklingt, eine wichtige Stütze für die Rechtsposition des Vermieters proklamiert, erscheint al47

Dazu Mugdan II, S. 228 = Mot. II, S. 409. Pointiert Mittelstein, Miete, S. 574: „[. . .] die Klage auf Unterlassung; die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung; unter Umständen die Selbsthilfe gemäß §§ 228, 229 BGB. Diese Mittel würden aber nicht stets ausreichen: gerichtliche Hilfe ist nicht sofort zu haben, wenn der Mieter ,rücken‘ will, und die Selbsthilfe ist ein an erschwerende Bedingungen gebundenes, gefährliches Mittel, welches sofortige gerichtliche Bestätigung erheischt. Es ist deshalb für den Vermieter von großer Bedeutung, daß ihm das Gesetz [. . .] durch § 561 Abs. 1 BGB ein weiteres besonderes Schutzmittel, das sog. Sperrecht (Perklusionsrecht), gewährt ist, welches frei von den hemmenden Schranken des gewöhnlichen Selbsthilferechts und insbesondere einer nachträglichen gerichtlichen Entscheidung nicht bedarf“ (Hervorhebung im Original); Dötsch/Schultz, in: BeckOK MietR, § 562b BGB, Rn. 2; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562b BGB, Rn. 2; a. A. zu Recht Horst, NZM 1998, 139 (141); Bruns, NZM 2019, 46 (55); Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 3: „schlicht überflüssig“; gleichfalls Wasmuth, ZMR 1989, 42 (43). 49 Mugdan II, S. 228 = Mot. II, S. 409. 48

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lerdings zweifelhaft, wenn man sich vor Augen hält, welche konkreten Anforderungen an die eigenmächtige Durchsetzung geknüpft werden. aa) Tatbestandliche Grenzen Die tatbestandsimmanenten Schranken konzentrieren sich auf den Entfernungsvorgang. Konkret bedeutet das ein enges zeitliches Intervall für die Selbsthilfe. So kann der Vermieter im Grunde erst dann im Wege der Eigenmacht intervenieren, wenn der Mieter bereits mit dem Abtransport einzelner Objekte begonnen hat.50 Die Richtschnur der Judikative verlagert zwar den „Beginn“ – in Abgrenzung zu abstrakten Gefährdungslagen – auf das Vorhandensein einer konkreten Gefährdungslage.51 Für den ex ante agierenden Vermieter mag das aber kaum Vorteile bei der privaten Durchsetzung eröffnen, weil die Selbsthilfe – anders als der einstweilige Rechtsschutz52 – jedenfalls nicht als ein Instrument präventiver Maßnahmen inszeniert werden kann.53 Bei Betrachtung der Gerichtspraxis fällt ferner auf, dass sich der Vermieter nicht von subjektiven Tendenzen der Person des Mieters leiten lassen darf. So scheidet zum Beispiel die legitime Ausübung von § 562b Abs. 1 BGB aus, wenn der Mieter bereits unmissverständliche Entfernungsabsichten hegt.54 Auch hier müssen sich quasi erst objektive Anzeichen zu einer greifbaren Gefahrenlage verdichten.55 § 562b Abs. 1 BGB fixiert demnach keinen universellen „Freibrief“ für den Vermieter. Erst recht handelt es sich um kein immerwährendes Zugriffsrecht. Die „private Zwangsvollstreckung“ in § 562b Abs. 1 BGB ist kein Aktions-, sondern schlicht ein eng umzäuntes Reaktionsmittel. Das Anwendungsfeld des § 562b Abs. 1 BGB ist aber auch deshalb so eingeschränkt, weil der Vermieter die Vereitelungsstrategien seines Vertragspartners nicht vorhersehen kann. In aller Regel hat der Vermieter nämlich keinerlei Kenntnis von den internen Entfernungsvorgängen.56 Schwierigkeiten bereitet 50 OLG Koblenz v. 02.11.2004 – 12 U 1530/03, NZM 2005, 784 (785); OLG Celle v. 10.11.1993 – 2 U 115/93, BeckRS 1993, 31387781; LG Freiburg v. 27.09.1996 – 6 O 456/96, WuM 1997, 113 (114); Horst, NZM 1998, 139 (141). 51 Vgl. KG v. 13.07.2015 – 8 U 15/15, ZMR 2016, 774 (775). 52 Vgl. OLG Celle v. 12.06.1986 – 2 W 34/86, NJW-RR 1987, 447 (448). 53 LG Hamburg v. 02.04.1976 – 11 O 6/76, ZMR 1978, 20 (21); von der Osten/ Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2262; Tiedemann, in: jurisPK-BGB, § 562b, Rn. 8. 54 OLG Celle v. v. 10.11.1993 – 2 U 115/93, BeckRS 1993, 31387781; OLG Düsseldorf v. 04.03.1982 – 10 U 199/81, ZMR 1983, 376 (377); LG Freiburg v. 27.09.1996 – 6 O 456/96, WuM 1997, 113 (114); LG Hamburg v. 02.04.1976 – 11 O 6/76, ZMR 1978, 20 (21). 55 Vgl. KG v. 13.07.2015 – 8 U 15/15, ZMR 2016, 774 (775); OLG Düsseldorf v. 04.03.1982 – 10 U 199/81, ZMR 1983, 376 (377); Katzenstein/Hüftle, MDR 2005, 1027 (1028). 56 Zutreffend Bruns, NZM 2019, 46 (55); Horst, NZM 1998, 139 (141).

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schließlich die räumlich-örtliche Umgrenzung: Denn mit dem Verlassen der Herrschaftssphäre muss die private Eigenmacht staatlicher Durchsetzung weichen.57 Übt der Mieter zudem weiterhin sein verfassungsrechtlich geschütztes Besitzrecht am Mietraum aus (Art. 14 GG), kann der Vermieter ein „Rücken“ des Mieters nur temporär hindern, aber nicht dauerhaft konsolidieren, weil sich die Eigenmacht auf die Herstellung des ursprünglichen Zustandes (Verortung innerhalb der Machtsphäre) beschränkt.58 In nuce bedeutet das: Die private Eigenmacht des Mieters kann im Zweifel innerhalb der normativen Schranken des § 562b Abs. 1 BGB nur dann realisiert werden, wenn der Vermieter breit gefächerte Überwachungsmaßnahmen durchführt. Ein solches Unterfangen ist aber nicht nur zeit- und kostenintensiv; in praktischer Hinsicht erwachsen auch faktische Hürden, wenn zwischen den Vertragsparteien weitreichende physische Distanzen existieren. Offenbar hatte der Gesetzgeber bei der Implementierung von § 562b Abs. 1 BGB ein Mietverhältnis vor Augen, das auf unmittelbarer physischer Nähe der kontrahierenden Parteien gründet. Mieter und Vermieter befänden sich quasi in unmittelbarer Nachbarschaft. Dies ist ein Umstand, der sich in Zeiten der Bewirtschaftung von Immobilien als lukrative Kapitalanlageobjekte aber heute kaum noch als Regel herausstellen wird. bb) Das konkrete Anforderungsprofil der Judikative Während die normativen Schranken, also die zeitliche und räumlich-örtliche Begrenzung, die Ausübung des Selbsthilferecht limitieren, gilt es nun herauszufiltern, in welcher Art und Weise der Vermieter seiner legitimen Eigenmacht in § 562b Abs. 1 BGB genügen kann. Aufgrund des inhaltlichen Schweigens des Gesetzeswortlautes ist das konkrete Anforderungsprofil für die Ausübung des Selbsthilferechts von den Konturen der Judikative geprägt. Einig ist man sich jedoch in Bezug auf die immanente Schranke der Verhältnismäßigkeit,59 die auch 57 Zu den Grenzen bereits § 6 B. I. 1. a); vgl. Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 8. 58 Denkbar sind hier aber flankierende Maßnahmen im einstweiligen Rechtsschutz, wie z. B. die (künftige) Unterlassung der Entfernung der Pfandobjekte, vgl. dazu § 6 C. III. 59 OLG Köln v. 25.05.2016 – 1 W 6/16, NJOZ 2016, 1410 (1411); KG v. 13.07. 2015 – 8 U 15/15, ZMR 2016, 774 (775); OLG Karlsruhe v. 11.02.2005 – 10 U 199/03, NZM 2005, 542; OLG Düsseldorf v. 04.03.1982 – 10 U 199/81, ZMR 1983, 376 (377); Reuschle, in: BeckOGK, § 562b BGB, Rn. 4; Heintzmann, in: Soergel, § 562b BGB, Rn. 1. Umstritten ist hier allein die Herleitung einer solchen Verhältnismäßigkeitsschranke: Während eine Ansicht diese aus einer analogen Anwendung von § 230 BGB herleiten will (Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562b BGB, Rn. 15; Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 9), formulieren andere, dass § 230 Abs. 1 BGB einen allgemein gültigen Rechtsgrund statuiere (Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562b BGB, Rn. 12; Dötsch/Schultz, in: BeckOK MietR, § 562b BGB, Rn. 22; Roquette, Mietrecht, § 561 BGB, Rn. 5). M. E. ist der zweiten Ansicht beizupflichten,

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

nicht durch privatautonome Gestaltungen zu Gunsten des Vermieters erweitert werden kann.60 Der Vermieter darf also nicht augenblicklich die Wohnung versperren oder den Mieter mit Gewalt an der Entfernung hindern, sondern muss sich an folgendes, in einzelnen Facetten äußerst umstrittenes, „Eskalationsschema“ halten61: 1. Zunächst muss der Vermieter dem „Entfernungsvorgang“ widersprechen, um eine gütliche Einigung zu initiieren.62 2. Bestreitet der Mieter zum Beispiel das Bestehen eines Vermieterpfandrechts oder verweist er auf die Ausnahmen des § 562a S. 2 BGB, muss der Vermieter den Einwand auf Authentizität prüfen.63 3. Erst bei weiterer Fortsetzung der Entfernung und begründeten Zweifeln an den Einwänden des Mieters kann der Vermieter sein „Perklusionsrecht“ (z. B. Verschließen der Türen; Auswechseln der Schlösser) ausüben.64 Das Sperrrecht darf dabei allerdings nicht als dauerhaftes Instrument, sondern allenfalls als Mittel ad interim bis zur gerichtlichen Klärung gebraucht werden.65 4. Als ultima ratio darf der Vermieter auch mit physischer Gewalt, ggf. nach vorheriger Ankündigung, den Entfernungsversuch des Mieters vereiteln.66 Diese teils undurchsichtige, in einzelnen Teilen konträre Gerichtspraxis und die konkreten Anforderungen erschweren fundamental die praktische Handhabung des Selbsthilferechts. Problematisch ist zudem, dass sich der Vermieter im Wege der Eigenmacht schwerlich gegen etwaige Behauptungen des Mieters

weil das „besondere“ Selbsthilferecht in § 562b BGB lediglich eine zeitliche und räumlich-örtliche Modifikation des allgemeinen Selbsthilferechts reglementiert. 60 OLG München v. 12.01.1989 – 29 U 2366/88, NJW-RR 1989, 1499 (1502); Artz, in: MüKoBGB, § 562b, Rn. 5; Weidenkaff, in: Grüneberg, § 562b BGB, Rn. 4. 61 Anders hingegen Bruns, NZM 2019, 47 (55), der im Ergebnis das Selbsthilferecht des Vermieters aus den Schranken der Verhältnismäßigkeit gänzlich herausnehmen möchte, weil § 562b Abs. 1 BGB keinen direkten Verweis auf § 230 Abs. 1 BGB enthalte. 62 OLG Karlsruhe v. 11.02.2005 – 10 U 199/03, NZM 2005, 542; OLG München v. 12.01.1989 – 29 U 2366/88, NJW-RR 1989, 1499 (1502); LG Berlin v. 01.11.2012 – 93 O 127/11, BeckRS 2013, 5585. 63 OLG München v. 12.01.1989 – 29 U 2366/88, NJW-RR 1989, 1499 (1502); Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 9. 64 OLG Karlsruhe v. 11.02.2005 – 10 U 199/03, NZM 2005, 542; OLG Koblenz v. 02.11.2004 – 12 U 1530/03, NZM 2005, 784 (785); OLG München v. 12.01.1989 – 29 U 2366/88, NJW-RR 1989, 1499 (1502). 65 KG v. 13.07.2015 – 8 U 15/15, ZMR 2016, 774 (775). 66 Herrlein, in: Herrlein/Knops/Spiegelberg, Mietrecht, § 562b BGB, Rn. 5; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562b BGB, Rn. 8; a. A. Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562b BGB, Rn. 12, der dem Schutz der körperlichen Integrität generell Vorrang gegenüber dem finanziellen Sicherungsinteresse des Vermieters einräumt.

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schützen kann. Denn innerhalb der „privaten Durchsetzung“ kann sich der Vermieter weder auf prozessuale Beweislastregeln67 berufen, noch kommt er in den Genuss ungeschriebener prozessualer Instrumentarien zur Eindämmung bestehender Informationsdefizite.68 So kann der Mieter zum Beispiel ohne Beweispflichtigkeit behaupten, das anvisierte Objekt stehe gar nicht in seinem Eigentum oder sei unpfändbar und der Vermieter könne deshalb den Entfernungsvorgang nicht unterbinden. Auch die abstrakten und kaum greifbaren Rechtsbegriffe der „gewöhnlichen Lebensverhältnisse“ und „offenbar ausreichenden Sicherung“ führen die Realisierung der Selbsthilfe ad absurdum. Denn bei lebensnaher Betrachtung können diese Merkmale nur dann ex ante konkret subsumiert werden, wenn der Vermieter die individuellen Betriebsabläufe und die Haftungsmasse inspizieren kann. Mit dem Fehlen prozessualer Beweislastregeln wird der Aufklärungsrahmen auf den Vermieter geschoben. Gerade weil sich im Hinblick auf den Umfang solcher „Plausibilitätskontrollen“ und der konkreten Anwendung innerhalb der Rechtsprechung kein einheitliches Meinungsbild extrahieren lässt, ist die Durchsetzung des Selbsthilferechts für den Vermieter ein höchst rechtsunsicheres Feld. Tatsächlich kann auch hier der Vermieter demnach nicht auf gerichtlichen Rechtsschutz verzichten. b) Haftungsfragen als praktische Schranke der Selbsthilfe Ein weiterer Aspekt, der die Handhabung des § 562b Abs. 1 BGB spürbar für den Rechtsverkehr verschärft, resultiert aus den korrelierenden Haftungsfragen bei einer illegitimen Durchsetzung der „privaten Zwangsvollstreckung“. Zunächst besteht mit Rückblick auf die Ausübung des Sperrrechts des Vermieters ein Ausfallrisiko. Denn entzieht der Vermieter dem Mieter faktisch die Gebrauchsnutzung durch ein „Verschließen“ oder „Sperren“ der vermieteten Räumlichkeit, torpediert er gleichzeitig seinen Anspruch auf Mietzinszahlung69 und verschafft dem Mieter ein fristloses Kündigungsrecht aus § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB.70 Überdies ist hier ein genereller Haftungsrahmen angesprochen: Immer wenn die undurchsichtigen Ränder der Selbsthilfe überschritten werden oder sich die Einwände des Mieters als zutreffend erweisen, steht für den Vermieter eine potenzielle Schadensersatzpflicht im Raum. So überschreitet dieser stets die Grenzen der mietvertraglichen Sorgfaltspflichten, wenn er den Mieter unberech-

67

Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 116, Rn. 1 ff. Dazu noch eingehend § 6 C. IV. 2. 69 Vgl. BGH v. 14.11.2001 – XII ZR 142/99, NZM 2002, 217; OLG Karlsruhe v. 11.02.2005 – 10 U 199/03, NZM 2005, 542; LG Berlin v. 29.09.2009 – 65 S 425/08, NZM 2010, 579. 70 OLG Frankfurt v. 03.02.2012 – 2 U 122/11, ZMR 2012, 943; Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 9a; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562b, Rn. 16. 68

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

tigt an der Entfernung hindert.71 Daneben kommt auch eine Haftung wegen Besitzstörung oder Eigentumsverletzung aus § 823 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB i.V. m. § 223 StGB oder § 240 StGB in Betracht.72 Als neuralgischer Punkt erweist sich hier der Verschuldensmaßstab (§ 276 BGB). Regelmäßig wird der Vermieter in Ansehung der intransparenten Informationslage und der innerhalb der Laiensphäre schwer zu greifenden abstrakten Rechtstermini (z. B. „gewöhnliche Lebensverhältnisse“, „offenbar ausreichende Sicherung“ und der individuellen Reichweite des Pfändungsschutzes) irrtümlich davon ausgehen, er sei zur Ausübung der Selbsthilfe legitimiert.73 Die Schwelle zur Fahrlässigkeit überschreitet er grundsätzlich dann, wenn der Irrtum als vorhersehbar bzw. als vermeidbar zu qualifizieren ist.74 So besehen erlangen die konkreten Aufklärungsbemühungen des Vermieters für den Verschuldensmaßstab eine zentrale Bedeutung.75 Zwar kann innerhalb des Verschuldensrahmens freilich auch das Mieterverhalten berücksichtigt werden (§ 254 BGB).76 Denn als Ausfluss von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist der Mieter grundsätzlich angehalten, dem Vermieter Auskunft über solche Umstände zu erteilen, in denen sich der Vermieter in entschuldbarer Weise über die Existenz oder Reichweite seines Rechts im Ungewissen befindet, der Mieter aber gleichzeitig ohne weitere Anstrengungen eine solche zu erbringen vermag.77 Aber auch dieses Haftungskorrektiv bietet keinen verlässlichen Anknüpfungspunkt für eine rechtssichere ex-ante-Strategie des Vermieters. Ein weiteres „Haftungsrisiko“ im Umfeld der Ausübung des Selbsthilferechts manifestiert sich in der gesetzlichen Risikozuweisung78 in § 231 BGB, die trotz Verrenkungen einzelner Stimmen79 beim „speziellen“ Selbsthilferecht des Vermieters eine Anwendungsprogrammatik erhalten kann. Auch wenn der Wortlaut 71 Vgl. BGH v. 06.07.1977 – VIII ZR 277/75, NJW 1977, 1818; OLG Frankfurt v. 16.11.1978 – 6 U 13/78, WuM 1979, 191; Katzenstein/Hüftle, MDR 2005, 1027 (1029). 72 Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 4, 9a; Blank/Börstinghaus, in: Blank/ Börstinghaus, Miete, § 562b BGB, Rn. 13. 73 OLG Frankfurt v. 16.11.1978 – 6 U 13/78, WuM 1979, 191 (192); Wasmuth, ZMR 1989, 42; Weimar, ZMR 1960, 259. 74 Grundmann, in: MüKoBGB, § 276, Rn. 52. 75 Das schließt ggf. auch eine anwaltliche Beratung mit ein, wobei die Konsultierung von Rechtsrat nicht zwingend entlastet, vgl. dazu OLG Koblenz v. 16.10.2003 – 5 U 197/03, NZM 2004, 39 (40). 76 Wasmuth, ZMR 1989, 42 (44). 77 Kähler, in: BeckOGK, § 242 BGB, Rn. 660 ff.; Bittner/Kolbe, in: Staudinger, § 260 BGB, Rn. 19 m.w. N. 78 Zur dogmatischen Einordnung: Repgen, in: Staudinger, § 231 BGB, Rn. 5; Grothe, in: MüKoBGB, § 231, Rn. 2. 79 Katzenstein/Hüftle, MDR 2005, 1027 (1029); Artz, in: MüKoBGB, § 562b, Rn. 1; von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2272; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete § 562b BGB, Rn. 10.

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des § 562b Abs. 1 BGB auf § 231 BGB keinen direkten Bezug nimmt, folgt aus dem Verhältnis des Sperrrechts zu den allgemeinen Normsätzen der „eigenmächtigen“ Rechtsdurchsetzung keine andere Bewertung.80 § 562b BGB ist nach der hier vertretenen Auffassung lediglich eine Sonderform der allgemeinen Selbsthilfe in zeitlicher und räumlich-örtlicher Hinsicht und reiht sich damit in die universellen Schranken der privaten Rechtsdurchsetzung ein.81 Für diese Sichtweise streitet außerdem ein kohärenter Maßstab: Es erscheint aus der Perspektive der herrschenden Lehre wenig stringent, wenn einerseits die Schranke der Verhältnismäßigkeit aus § 230 BGB für die Selbsthilfe in § 562b BGB extrahiert wird, andererseits aber parallel eine Übertragung der Risikoverteilung in § 231 BGB abgelehnt wird. Befürchtungen in Bezug auf die grundsätzliche Risikozuweisung an den Vermieter sind unbegründet, können doch auch innerhalb des § 231 BGB etwaige Verschuldensaspekte des Mieters (§ 254 BGB) sanktioniert werden.82 c) Fazit Als Klammerschluss zum Obsoletwerden der eigenmächtigen Selbsthilfe in § 562b Abs. 1 BGB ist schließlich zu konstatieren: Die Ermächtigung des Vermieters, während des Entfernungsvorgangs privatrechtlich zu intervenieren, proklamiert eine weitreichende Befugnis. De lege lata werden aber zu Recht äußerst restriktive tatbestandliche und judizielle Grenzen gezogen, weil grundsätzlich der Staat ein Monopol an der Rechtsdurchsetzung für sich reklamieren kann. Betrachtet man das konkrete Anforderungsprofil der Judikative und das individuelle Haftungsrisiko für den Vermieter aus einer realitäts- und praxisnahen Sicht, entpuppt sich das Selbsthilferecht als eine lex nuda, weil hiermit keine taugliche und risikofreie Rechtsdurchsetzung realisiert werden kann. Strebt der Vermieter eine Verteidigung seines Rechts vor oder während bestehender Entfernungsvorgänge an, ist er bei lebensnaher und rechtlicher Bewertung vielmehr auf den gerichtlichen Rechtsschutz zu verweisen.

II. Pfandklage und Ausschlussfrist Im Grunde lässt sich das Obsoletwerden der pfandrechtlichen Selbsthilfe bruchlos auf den gesamten Sachkomplex des § 562b BGB übertragen. Auch der „Verfolgungsanspruch“ weist einen funktionellen Gleichlauf mit dem materiellen Anspruchssystem der §§ 1257, 1227, 985 BGB bzw. § 1004 Abs. 1 BGB auf. Als dinglicher Anspruch83 soll § 562b Abs. 2 S. 1 BGB Beeinträchtigungen der

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Schünemann, S. 147; Dötsch/Schultz, in: BeckOK MietR, § 562b BGB, Rn. 36. Vgl. Schünemann, S. 147. BGH v. 06.07.1977 – VIII ZR 277/75, NJW 1977, 1818 (1819). Lassen, ArchBürgR 30 (1907), 263 (264 ff.).

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

pfandrechtlichen Rechtsposition des Vermieters durchsetzen.84 Den Schutz der subjektiven Rechtsposition können im nationalen Rechtssystem aber auch die §§ 1227, 985, 1004, 823 und § 816 BGB in gleichem Umfang gewährleisten.85 Dem steht auch nicht die gesetzliche Beschränkung auf Wiederherstellung des status quo entgegen, weil auch der Vindikationsanspruch grundsätzlich nur die Rekonstruktion der originären Sachlage anvisieren kann.86 Über eine „entsprechende“ Anwendung der Verweisungskette (§§ 1257, 1227 BGB) können die immanenten Schranken des § 562b BGB hinreichend berücksichtigt werden.

C. Die Rechtsschutzebene beim Vermieterpfandrecht I. Prozessuale Standortbestimmung Neben der allgemeinen gerichtlichen Forderungsdurchsetzung – ggf. im Wege der Zwangsvollstreckung87 – und dem pfandrechtsspezifischen Herausgabeverlangen zum Zwecke der Verwertung (§ 1231 BGB) konzentrieren sich etwaige prozessuale Streitigkeiten im Wesentlichen auf zwei praktische Situationen: Einerseits geht es darum, bereits unmittelbar vor oder während der drohenden Entfernung einzelner Sachgüter durch den Mieter gerichtlich zu intervenieren.88 Technisch orientiert sich hier das Rechtsschutzbegehren auf ein Unterlassen des Mieters. Bei Lichte besehen konkurriert demnach das negatorische Unterlassungsbegehren aus § 541 BGB89 und § 1004 BGB, das gem. §§ 1257, 1227 BGB auch für den gesetzlichen Pfandrechtsinhaber zur Anwendung kommt, mit dem seinerseits vom Eigentum und Besitz des Mieters abgeleiteten Abwehrrecht und Possessorium aus § 1004 BGB bzw. §§ 861 f. BGB.90 Andererseits kann der Mieter bereits den räumlich-zeitlichen Geltungsbereich des Entfernungsvorgangs ver84

Zu den Nachweisen bereits § 6 B. I. 1. b). Ebenso Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 2. 86 Siehe dazu nur § 986 Abs. 1 S. 2 BGB: „Ist der mittelbare Besitzer dem Eigentümer gegenüber zur Überlassung des Besitzes an den Besitzer nicht befugt, so kann der Eigentümer von dem Besitzer die Herausgabe der Sache an den mittelbaren Besitzer oder, wenn dieser den Besitz nicht wieder übernehmen kann oder will, an sich selbst verlangen.“ 87 Der Vermieter kann freilich auch nach den §§ 803, 808, 809 ZPO vorgehen und die Objekte wegen der titulierten Forderung pfänden lassen. Das hierdurch entstehende Pfändungspfandrecht tritt allerdings rangtechnisch hinter dem Vermieterpfandrecht zurück, vgl. Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 22. 88 Der Vermieter kann selbstverständlich auch während des Entfernungsvorgangs im Wege der Eigenmacht (§ 562b Abs. 1 BGB) intervenieren. Zu den Grenzen der Selbsthilfe: § 6 B. I. 2. a). 89 OLG Stuttgart v. 26.09.1996 – 5 W 43/96, NJW-RR 1997, 521; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562b BGB, Rn. 17; Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 2; Hinz, NZM 2005, 841 (855). 90 Siehe dazu § 6 B. I. 1. b) und § 6 B. II. 85

C. Die Rechtsschutzebene beim Vermieterpfandrecht

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lassen haben. In diesem Fall verbleibt dem Vermieter im Grunde lediglich, die Herausgabe der Sachgegenstände gerichtlich zu verfolgen.91 Hier steht dem Vermieter neben §§ 1257, 1227, 985 BGB vor allem der spezielle – aber dogmatisch äquivalente92 – dingliche Rückschaffungs- bzw. Herausgabeanspruch (§ 562b Abs. 2 BGB) zur Verfügung. Angesichts der regelmäßigen Eilbedürftigkeit solcher Vorgänge entscheidet sich die materielle Rechtsdurchsetzung de facto bereits in weiten Strecken im Wege des Eilrechtsschutzes.93 Auch hier erwachsen prozessuale Anforderungen: So muss der Vermieter nicht nur ein bestimmbares Verfügungsgesuch formulieren können; er muss auch den Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund glaubhaft machen (§§ 920 Abs. 2, 294, 936 ZPO). In nuce geht es also bereits hier um die „vorläufige“ Existenz des dinglichen Rechts. Während der Vermieter bei der Selbsthilfe nach § 562b Abs. 1 BGB neben den praktischen Hürden auch einer konkreten Haftungsgefahr und in einzelnen emotionalen Sachkonstellationen sogar einem strafrechtlichen Risiko ausgesetzt wird, trägt der Vermieter bei der prozessualen Durchsetzung nur das allgemeine Kostenrisiko. Nachfolgend soll es daher nicht nur Aufgabe sein, die prozessualen Möglichkeiten des Vermieters näher zu skizzieren. Es sollen insbesondere die konkreten Anforderungen, vor allem aber auch Grenzen der gerichtlichen Rechtsdurchsetzung beim Vermieterpfandrecht näher beleuchtet werden, zumal diese wichtige Parameter für die Effektivität und Resilienz des gesetzlichen Sicherungsmusters bilden. Das erhellt (als Klammerschluss) auch die grundlegende Frage, ob das Pfandrecht des Vermieters, wenn nicht im Wege der Eigenmacht, wenigstens auf prozessualer Ebene hinreichend durchgesetzt werden kann.

II. Informationsdefizite und Bestimmtheit des Rechtsschutzbegehrens Bonitätsausfälle auf Schuldnerseite kommen für den Vermieter in aller Regel unerwartet. Bei Verschärfung der Sachlage steht der Vermieter bei prozessualen Interventionen regelmäßig vor dem Problem weitreichender Informationsdefizite.94 Er besitzt im Grunde keinerlei Sach- und Bewertungskenntnis in Bezug auf die „eingebrachte“ Haftungsmasse. Schwierigkeiten bereitet hier bereits das konkrete Klage- oder Gesuchsbegehren. Denn hier muss der Vermieter als Aus91 Daneben verbleibt dem Vermieter aber freilich auch die Möglichkeit, im Wege der allgemeinen Selbsthilfe nach § 229 BGB vorzugehen. Diese unterliegt aber äußerst engen Grenzen und muss zeitnah über § 230 Abs. 2 BGB gerichtlich legitimiert werden. 92 Siehe dazu § 6 B. I. 1. b) und § 6 B. II. 93 Zur Funktion des Eilrechtsschutzes: Walker, in: Schuschke/Walker/Thole/Kessen, ZPO, Vorbem. §§ 916–945b, Rn. 3. 94 Dazu § 6 A.

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

fluss der Dispositionsmaxime95 sein Rechtsschutzziel so hinreichend bestimmt umreißen können, dass Klarheit über den Umfang und die Reichweite der begehrten gerichtlichen Entscheidung besteht.96 Das ist nicht minder schwer. Die Richtschnur der Judikative akzentuiert zwar seit jeher im Eilrechtsschutz eine restriktive Handhabung. An die Konkretisierung der einzelnen Objekte seien in Anbetracht der Situation des Vermieters keine übermäßigen Anforderungen zu stellen.97 In der Praxis bietet diese Abstrahierung aber nur geringfügige Erleichterungen. So muss bei „Verfolgungsbegehren“ die herauszugebende Sache dennoch mit vollstreckungsfähiger Präzision umschrieben werden.98 Für den Vermieter heißt das im Grunde, er benötigt einen umfassenden Einblick in das Haftungsmobiliar des Mieters. Bei Unterlassungsbegehren im Wege des Eilverfahrens muss die zu unterlassende Handlung konturiert werden.99 In der Rechtsprechung wurde zwar immer wieder darauf hingewiesen, dass der Vermieter nur die konkreten Räumlichkeiten bezeichnen müsse, um die Bestimmtheit zu wahren.100 Für eine in diesem Sinne postulierte Vollziehbarkeit mag dies aber nicht genügen, wird doch der Schuldner auch Objekte integriert haben, die unter den Pfändungsschutz oder den Enthaftungsrahmen des § 562a S. 2 BGB fallen werden, sodass nicht hinreichend erkennbar wird, welche Objekte überhaupt vom angestrebten Gesuch umfasst sein werden.101 In summa heißt das: Der Vermieter ist nahezu vollständig auf Mitwirkung des Mieters angewiesen. Das richtet freilich den Blick auf vorgelagerte Auskunftsbegehren im Wege eines Stufenantrages.102 Probleme bereitet hier aber das Proprium des einstweiligen Rechtsschutzes. Bei diesem handelt es sich nämlich um keine eigene, dritte Verfahrensart neben dem Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren, sondern um eine spezifische Gestaltung dieser Verfahrensformen.103 Der Anwendungsbedarf liegt hier vor allem in der Sicherung von materiell-recht-

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Schuschke, in: Schuschke/Walker/Thole/Kessen, ZPO, § 938, Rn. 1. OLG Hamm v. 23.07.1999 – 30 W 25/99, NZM 2001, 623. 97 OLG Rostock v. 13.04.2004 – 3 U 68/04, NZM 2005, 440; OLG Hamm v. 23.07.1999 – 30 W 25/99, NZM 2001, 623; OLG Stuttgart v. 26.09.1996 – 5 W 43/96, NJW-RR 1997, 521; OLG Köln v. 19.09.1983 – 12 U 40/83, ZIP 1984, 89 (90). 98 OLG Brandenburg v. 02.04.2007 – 3 W 67/06, BeckRS 2007, 17178; Bruns, in: Stein/Jonas, § 938 ZPO, Rn. 20. 99 OLG Hamm v. 23.07.1999 – 30 W 25/99, NZM 2001, 623; Schuschke, in: Schuschke/Walker/Thole/Kessen, ZPO, § 938, Rn. 4. 100 OLG Hamm v. 23.07.1999 – 30 W 25/99, NZM 2001, 623. 101 Im Ergebnis zutreffend Zimmermann, in: Mietprozess, Kap. 11, Rn. 55; a. A. OLG Hamm v. 23.07.1999 – 30 W 25/99, NZM 2001, 623. 102 Auch im einstweiligen Rechtsschutz kann der Mieter im Wege eines Stufenantrags in Anspruch genommen werden, siehe dazu OLG Brandenburg v. 18.07.2007 – 3 W 20/07, NJOZ 2007, 4876 (4877); OLG Rostock v. 13.04.2004 – 3 U 68/04, NZM 2005, 440. 103 Saenger, S. 31. 96

C. Die Rechtsschutzebene beim Vermieterpfandrecht

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lichen Ansprüchen.104 Als summarisches Verfahren darf der einstweilige Rechtsschutz aber die Rechtsverteidigung des Schuldners nicht übermäßig einschränken, sodass – bis auf wenige Ausnahmen – die Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf.105 Gerade hier erweisen sich Auskunftsbegehren aber als bedenklich, weil mit deren Erteilung das Gesuch bereits erfüllt wird. So wurde immer wieder betont, Auskunftserteilungen im Wege des Eilrechtsschutzes seien nur bei existenziellen Gründen für den Gläubiger zulässig.106 Eine solch restriktive Handhabung wird aber auch dem wirtschaftlich gesunden Vermieter nicht gerecht.107 Denn zum einen ist das Auskunftsbegehren in diesen Sachkonstellationen schlicht ein Bestimmbarkeitsmittel für die weitere Rechtsverfolgung, sodass im Grunde der streitgegenständliche Anspruch (Unterlassung oder Herausgabe) nicht berührt wird.108 Zum anderen würden die Rechtsschutzmöglichkeiten des Vermieters erheblich limitiert werden, wenn dieser gerichtlichen Rechtsschutz nur deshalb nicht in Anspruch nehmen kann, weil er einzelne Objekte nicht bestimmen kann.109 Die Abwägung der widerstreitenden Interessen ist hier schließlich regelmäßig zu Gunsten des Vermieters zu bewerten: Während der Mieter mit dem Erfüllen der Auskunft lediglich in eine Schwebelage der materiellen Zuordnung einzelner Objekte gerät, drohen dem Vermieter weitreichende Konsequenzen, weil er seiner Ansprüche verlustig geht.110 Etwaige Einwände des Mieters, wonach zum Beispiel ein Großteil der Gegenstände in fremdem Eigentum stünden oder dem Pfändungsverbot nach §§ 811 f. ZPO unterlägen, können bei der gerichtlichen Durchsetzung angesichts der offensichtlich zirkulären Argumentationsführung unberücksichtigt bleiben.111 Denn ohne Auskunft können die Aussagen des Mieters weder verifiziert noch falsifiziert werden.

104 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 1, Rn. 30; Schlosser, Zivilprozessrecht II, § 9, Rn. 240; Drescher, in: MüKoZPO, § 935, Rn. 2. 105 Berger, in: Berger, Einstweiliger Rechtsschutz, Kap. 1, Rn. 27; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 938, Rn. 2; Enders, in: Enders/Börstinghaus, Einstweiliger Rechtsschutz, Rn. 97. 106 OLG Hamm v. 29.11.1991 – 26 W 15/91, NJW-RR 1992, 640; Enders, in: Enders/Börstinghaus, Einstweiliger Rechtsschutz, Rn. 75; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, § 940, Rn. 18. 107 Zutreffend Bruns, in: Stein/Jonas, Vorbem. § 935 ZPO, Rn. 49. 108 OLG Rostock v. 13.04.2004 – 3 U 68/04, NZM 2005, 440. 109 OLG Rostock v. 13.04.2004 – 3 U 68/04, NZM 2005, 440. 110 Lammel, jurisPR-MietR 21/2007 Anm. 5. 111 So ein Fall vor dem OLG Brandenburg v. 18.07.2008 – 3 W 20/07, NJOZ 2007, 4876 (4877).

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

III. Einstweiliger Rechtsschutz 1. Verfügungsgrund bei Unterlassungsbegehren Als ein Sicherungsinstrument für die prozessuale Rechtsstellung des Gläubigers muss beim Eilrechtsschutz neben dem Verfügungsanspruch der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden. Ein solcher liegt vor, wenn eine objektive Gefahr besteht, dass durch bereits erfolgte oder drohende Veränderungen des bestehenden Zustands die Realisierung des Anspruchs vereitelt oder erschwert werden könnte.112 Bei Sondierung von Rechtsprechung und Literatur fällt auf, dass die (verdichtete) objektive Gefahrenlage für den Verfügungsgrund zurückhaltender gehandhabt wird als das enge Anforderungsprofil bei der Eigenmacht nach § 562b Abs. 1 BGB. So reicht es für den Verfügungsgrund bereits aus, wenn der Mieter eine Räumung ankündigt oder die Absicht hegt, einzelne Sachen entfernen zu wollen.113 Subjektive Tendenzen und nicht allein objektiv verdichtete Anzeichen können also bereits ein präventives Vorgehen des Vermieters initiieren. Diese partielle „Vorverlagerung“ der Interventionsmöglichkeiten ist aber keine Folge eines schlicht divergierenden „Auslegungsergebnisses“ des Normmerkmals der „Verhinderung der Entfernung“ in § 562b Abs. 1 BGB und dem „Verfügungsgrund“ im Eilrechtsschutz, sondern auch materiell sachgerecht: Als Folge der dogmatischen Bindung an den Entfernungsvorgang und besonders aufgrund der Subsidiarität der privatrechtlichen Selbsthilfe kann der gerichtliche Eilrechtsschutz in Ansehung einer Gefährdungslage naturgemäß weiter gesponnen werden. Die private Selbsthilfe darf per se nicht über das Anwendungsfeld gerichtlicher Durchsetzung emporgehoben werden.114 2. Verfügungsgrund bei Verfolgungsbegehren Das Vorgehen im Wege des Eilrechtsschutzes ist bei „Verfolgungsbegehren“ mit Erschwernissen behaftet. Es rückt die Frage in den Vordergrund, ob – anders als bei Unterlassungsbegehren – bei einem Zurückschaffungs- bzw. Herausgabeverlangen überhaupt eine „Eilbedürftigkeit“ bejaht werden kann. 112

Bruns, in: Stein/Jonas, § 935 ZPO, Rn. 11; Drescher, in: MüKoZPO, 935, Rn. 15. So das OLG Celle v. 12.06.1986 – 2 W 34/86, NJW-RR 1987, 447 (448); ebenso von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2268; Zimmermann, in: Mietprozess, Kap. 11, Rn. 54; Emmerich, in: Staudinger, § 562b BGB, Rn. 3. 114 So aber das LG Bonn v. 28.12.1957 – 4 T 754/57, ZMR 1959, 263, das eine Gefährdung der Rechtsstellung des Vermieters im Grunde mit der Begründung ablehnte, dieser könne doch – trotz hohen Lebensalters und großer Entfernung – im Wege der Selbsthilfe vorgehen. Eine solche Interpretation liefe letztlich auf eine unzulässige Subsidiarität des einstweiligen Rechtsschutzes gegenüber der privaten Selbsthilfe hinaus, vgl. hierzu auch OLG Celle v. 12.06.1986 – 2 W 34/86, NJW-RR 1987, 447 (448). 113

C. Die Rechtsschutzebene beim Vermieterpfandrecht

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Innerhalb der Sichtweise der Judikative wird primär die pfandrechtliche Ausschlussfrist in § 562b Abs. 2 S. 2 BGB als ein Gebot der „Dringlichkeit“ inszeniert.115 Dies kann aber schwerlich überzeugen: Denn der Fristbeginn wird nicht bereits mit der Entfernung initiiert, sondern erst wenn der Vermieter positive Kenntnis vom Auszug oder der Entfernung einzelner Objekte erhält.116 Und anders als zum Beispiel § 863 BGB (possessorium absorbet petitorium) soll § 562b Abs. 2 S. 2 BGB den Vermieter nicht in die Lage versetzen, schnellen gerichtlichen Schutz zu generieren, indem dem Verpflichteten petitorische Einwendungen versagt werden.117 Die Ausschlussfrist in § 562b Abs. 2 S. 2 BGB erschöpft sich vielmehr – ungeachtet der mangelnden dogmatischen Äquivalenz118 – teleologisch in dem Gehalt, den Verkehr und den Neuvermieter119 zu schützen. Die Behandlung etwaiger Verfolgungsbegehren reiht sich damit ganz allgemein in das Konglomerat der allgemeinen Herausgabeansprüche ein, die keine Privilegierung120 bezüglich des Verfügungsgrundes genießen. Der Vermieter kann daher nur in Ausnahmefällen ein Verfolgungsbegehren im Eilrechtsschutz durchsetzen. Drohen zum Beispiel Schäden an den verpfändeten Sachgütern oder besteht eine konkrete Gefährdungslage für den endgültigen Rechtsverlust,121 kann der Vermieter im Wege des Eilrechtsschutzes intervenieren. In solchen Konstellationen reicht es aber aus, wenn statt der Erfüllung des Verfolgungsbegehrens die Herausgabe an den Gerichtsvollzieher als Verwahrer angeordnet wird.122 3. Arrestverfahren Innerhalb der ZPO ist das Arrestverfahren neben dem Instrumentarium der einstweiligen Verfügung ein weiterer Baustein, um eine Sicherung der realen 115 OLG Brandenburg v. 18.07.2007 – 3 W 20/07, NJOZ 2007, 4876 (4877); OLG Rostock v. 13.04.2004 – 3 U 68/04, NZM 2005, 440. 116 Bruns, NZM 2019, 47 (56). 117 Schäfer, in: MüKoBGB, § 863, Rn. 1; Gutzeit, in: Staudinger, § 863 BGB, Rn. 1. 118 Siehe dazu bereits § 2 A. III. 119 Mugdan II, S. 860 = Prot. II, S. 209: „[. . .] ohne letztere könne besonders dann, wenn der Miether mit den fortgeschafften Sachen eine andere Wohnung bezogen habe, der neue Vermiether auf ungemessene Zeit hinaus der Gefahr einer schweren Schädigung ausgesetzt sein.“ 120 So freilich die possessorischen Besitzansprüche, vgl. Bruns, in: Stein/Jonas, § 938 ZPO, Rn. 40; Drescher, in: MüKoZPO, § 938, Rn. 24. 121 Diese Gefahr besteht für das Vermieterpfandrecht in besonderer Weise: Zum einen folgt aus der besitzlosen Natur des Vermieterpfandrechts, dass der Mieter immer einen Rechtsschein (Besitz) setzt. Zum anderen schließt ein außerhalb der Grenzen des § 562a BGB liegendes „Rücken“ – anders als der unfreiwillige Besitzverlust – den (lastenfreien) Erwerb nicht qua lege aus. 122 Vgl. OLG Brandenburg v. 18.07.2007 – 3 W 20/07, NJOZ 2007, 4876 (4878). In der Regel wird hier aber keine Sequestration anzuordnen sein, weil der Schuldner nur an der Rechtsvereitelung gehindert werden soll, sodass eine Sicherstellung und Verwahrung ausreichen werden.

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

Rechtsdurchsetzung zu gewährleisten.123 Wie sich bereits § 916 Abs. 1 ZPO entnehmen lässt, kann der Arrest nur wegen einer Geldforderung oder wegen eines Anspruchs, der in eine Geldforderung übergehen kann, stattfinden. Gerade weil das Vermieterpfandrecht funktional lediglich ein Vehikel der Forderungsdurchsetzung repräsentiert, kommt auch prima vista für den Vermieter ein Arrestverfahren in Betracht. Aufgrund der bestehenden dinglichen Sicherung ist aber zweifelhaft, ob der Vermieter parallel einen dinglichen Arrest beantragen kann; er verfügt bereits mit dem Vermieterpfandrecht über eine gesetzliche antizipierte Sicherheit, sodass insoweit124 das Rechtsschutzbedürfnis in das Blickfeld rückt. Das LG Augsburg hat sich seinerzeit generell für einen Anwendungsbedarf des dinglichen Arrests ausgesprochen, weil die Sicherung über das gesetzliche Sicherungsmuster keinen äquivalenten Schutz offeriert.125 Diese Sichtweise ist in der Literatur weitläufig auf Zustimmung gestoßen.126 Die Argumentationsführung stellt jedoch einen Bruch mit dem vorherrschenden Meinungsbild dar, wonach das Rechtsschutzbedürfnis im Arrestverfahren an den realen und nicht formalen Schutz dinglicher Sicherheiten gekoppelt wird127 und ist deshalb kritikwürdig: Denn reicht die vorhandene Haftungsmasse innerhalb der Räumlichkeiten für die Forderungshöhe aus, erscheint es wenig stringent, für die Vollziehung eines Arrestbefehls (§ 930 Abs. 1 ZPO) zu votieren. Die Sichtweise gerät in eine Schieflage. Der formale Verweis auf „soziale“ Restriktionen, wie den Umfang der Sicherung (§ 562 BGB) und den partiellen Nachrang (§ 562d BGB), spricht nicht per se128 für ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis, das der Staat aus dem Justizgewährungsanspruch129 schließen muss. Ein weiterer Aspekt, der für ein Arrestverfahren streitet, soll in der besitzlosen Natur des Vermieterpfandrechts wurzeln.130 Eine solche Beweisführung ist m. E. jedoch abzulehnen. Zwar erhält der Antragsteller bei Vollziehung des Arrests

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Vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Vorbem. § 916, Rn. 1. Das Rechtsschutzbedürfnis ist freilich zu bejahen, wenn die Forderungen nicht „aus dem Mietverhältnis“ stammen und deshalb über das gesetzliche Vermieterpfandrecht keine Sicherung erhalten, vgl. Katzenstein/Hüftle, MDR 2005, 1027 (1031). 125 LG Augsburg v. 29.09.1975 – 4 T 223/75, NJW 1975, 2350. 126 Nun auch das OLG Frankfurt v. 03.05.2019 – 2 U 1/19, BeckRS 2019, 9228; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 917, Rn. 11; Bruns, in: Stein/Jonas, § 917 ZPO, Rn. 22; Drescher, in: MüKoZPO, § 917, Rn. 18; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, § 917, Rn. 8; Skamel, in: Berger, Einstweiliger Rechtsschutz, Kap. 4, Rn. 31; Walker, in: Schuschke/ Walker/Thole/Kesse, ZPO, § 917, Rn. 15. 127 Drescher, in: MüKoZPO, § 917, Rn. 18. 128 So das LG Augsburg v. 29.09.1975 – 4 T 223/75, NJW 1975, 2350. 129 Vgl. Walker, in: Schuschke/Walker/Thole/Kessen, ZPO, Vorbem. § 916, Rn. 1; Bruns, in: Stein/Jonas, Vorbem. § 916 ZPO, Rn. 1. 130 So das LG Augsburg v. 29.09.1975 – 4 T 223/75, NJW 1975, 2350; Katzenstein/ Hüftle, MDR 2005, 1027 (1032); Drescher, in: MüKoZPO, § 917, Rn. 18. 124

C. Die Rechtsschutzebene beim Vermieterpfandrecht

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über § 930 Abs. 1 ZPO die Stellung eines Faustpfandgläubigers (§ 804 ZPO);131 der Wert einer Sicherheit definiert sich aber seit jeher nicht über einen Besitzzustand, sondern über den Rang. Überdies ist die Argumentationsführung mit einer fehlenden Besitzposition wenig überzeugend, wenn man bedenkt, dass auch die Sicherungsübereignung besitzlos ausgestaltet ist, hier jedoch niemand für eine generellen Anwendungsbedarf des Arrests einstehen möchte. Die Sichtweise verschleiert letztlich, dass nicht allein die Besitzlosigkeit, sondern auch weitreichende materiell-rechtliche Schwächen des Vermieterpfandrechts im zivilrechtlichen Konstrukt der §§ 562 ff. BGB angelegt sind. Diese dogmatisch-konstruktiven und strukturellen Aspekte allein lassen sich aber nicht dergestalt ins Feld führen, um ein Rechtsschutzbedürfnis im Arrestverfahren zu bejahen. Das Vermieterpfandrecht raubt dem Arrestverfahren generaliter sein Telos.

IV. Die Beweislast beim Vermieterpfandrecht Die Durchsetzung eines Rechts wird auch maßgeblich von dessen normativer Beweislastverteilung prädisponiert.132 In Abwesenheit spezifischer Beweislastregelungen gilt auch beim Vermieterpfandrecht die Grundregel, wonach jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die tatsächlichen Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat.133 Den Vermieter trifft demnach die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen. Dem Anspruchsgegner, gewöhnlich dem Mieter oder gar einem (vermeintlich) dinglich berechtigten Dritten, obliegt der Beweis für etwaige rechtshindernde, rechtsvernichtende oder rechtshemmende Tatsachen. Während dem Vermieter bei der Rechtsdurchsetzung der Beweis von Forderungen und dem Mietverhältnis in aller Regel keine Schwierigkeiten bereiten dürfte, gestaltet sich vor allem der Eigentumsbeweis der Sachen des Mieters als eine diffizile Angelegenheit. Denn der Vermieter muss trotz weitreichender Informationsdefizite und fehlender Kontroll- und Zugriffsmöglichkeiten134 auf entsprechende Beweismittel das Eigentum des Mieters hinreichend darlegen. Bliebe es ausnahmslos bei dieser Beweislastverteilung, würde bereits im Vorfeld die materielle Rechtsdurchsetzung leerlaufen und der Prozess verloren gehen. In der Kautelarpraxis gab es deshalb zunächst immer wieder formularvertragliche Anstrengungen, den Mieter erklären zu lassen, die 131 Bruns, in: Stein/Jonas, Vorbem. § 930 ZPO, Rn. 1; Schuschke, in: Schuschke/ Walker, ZPO, § 930, Rn. 2. 132 Im Wege des Eilrechtsschutzes reicht freilich eine Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs und Verfügungsgrundes aus (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO). 133 BGH v. 20.03.1986, IX ZR 42/85, NJW 1986, 2426 (2427); Greger, in: Zöller, ZPO, Vorbem. § 284, Rn. 17a; Musielak, in: FS BGH III, S. 193 (209); Rosenberg, Beweislast, S. 98 ff.; Kraeft, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Hdb. d. Beweislast II, § 562 BGB, Rn. 1. 134 Dazu bereits § 6 A.

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

eingebrachten Objekte stünden in dessen Eigentum.135 Solche privatautonomen Gestaltungen widersprechen aber der gesetzlichen Beweislastverteilung, benachteiligen den Mieter in seiner Handlungsfreiheit und konterkarieren zudem das Vorstellungsbild des historischen Gesetzgebers, der einen in diese Kerbe schlagenden Antrag expressis verbis ablehnte,136 sodass eine Unwirksamkeit nach § 307 BGB nahe liegt.137 Ferner ist zu betonen, dass solche „Fiktionserklärungen“ auch den fakultativen Grundgedanken des gesetzlichen Sicherungsmusters durchkreuzen. Der Vermieter sollte im nationalen Rechtskreis nämlich gerade keinen wie auch immer gearteten Anspruch auf haftendes Mobiliar erhalten. Unter diesem Blickwinkel ist es kaum verwunderlich, dass in der Rechtswissenschaft die Eigentumsvermutung in § 1006 BGB für den Vermieter in den Fokus rückte. So wurde jüngst vom BGH gegen das bisher vorherrschende Meinungsbild138 postuliert, der Vermieter könne sich in prozessualen Streitigkeiten mit Dritten auf § 1006 BGB stützen.139 Neben dieser geschriebenen Beweiserleichterung gilt es zu erkunden, ob dem Vermieter auch ungeschriebene prozessuale Hilfsinstrumente zur Verfügung stehen. 1. Rekurs auf § 1006 BGB Zunächst ist festzuhalten, dass die Eigentumsvermutung in § 1006 BGB nach dem Wortlaut und der Teleologie nicht zu Lasten des Besitzers im Prozess geltend gemacht werden kann.140 Dem Vermieter steht aus diesen Gründen im Verhältnis zum Mieter a priori keine Beweiserleichterung zu. Zu fragen bleibt jedoch, ob die Eigentumsvermutung in § 1006 BGB nicht in Relation zu Dritten vom Vermieter herangezogen werden kann. Die Vorteile eines Rekurses auf § 1006 BGB liegen auf der Hand: Als gesetzliche Vermutung genügt es nicht, die Vermutung nach § 292 S. 1 ZPO zu entkräften, sondern der 135 Siehe zum Beispiel das OLG Koblenz v. 25.01.2007 – 2 U 1524/06, juris, Rn. 27; OLG Rostock v. 13.04.2004 – 3 U 68/04, NZM 2005, 440. Teilweise finden sich auch Klauseln, die das Eigentum des Mieters fingieren, vgl. Moeser, in: Lindner-Figura, Geschäftsraummiete, Kap. 12, Rn. 287. 136 Siehe dazu nur den 8. Antrag von Gebhard bei Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 531. 137 Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562 BGB, Rn. 17; Sternel, Mietrecht, Kap. III, Rn. 260. 138 RG v. 21.01.1935 – IV 261/34, RGZ 146, 334 (339); OLG Brandenburg v. 02.04.2007 – 3 W 67/06, BeckRS 2007, 17178; OLG Düsseldorf v. 20.01.2000 – 24 U 92/99, BeckRS 2000, 30092197; Rosenberg, Beweislast, S. 154; Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 31; Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 39. 139 BGH v. 03.03.2017 – V ZR 268/15, NZM 2017, 479; zuvor bereits das LG Hamburg v. 06.02.1986 – 2 S 178/85, NJW-RR 1986, 971. 140 LG Hamburg v. 06.02.1986 – 2 S 178/85, NJW-RR 1986, 971; Thole, in: Staudinger, § 1006 BGB, Rn. 66; Werner, JA 1983, 617 (622). Diesen Aspekt übersieht das OLG Düsseldorf v. 16.12.1998 – 11 U 33/98, ZMR 1999, 474 (478).

C. Die Rechtsschutzebene beim Vermieterpfandrecht

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Dritte muss vielmehr durch Beweis des Gegenteils diese positiv widerlegen.141 Es kommt zu einer Beweislastumkehr. In concreto heißt das, der (vermeintliche) Dritteigentümer muss im Vindikationsstreit nicht nur eigenes Eigentum beweisen. Er muss auch – als Folge der Subsidiarität des § 1006 Abs. 2 BGB gegenüber § 1006 Abs. 1 BGB142 – darlegen, dass der besitzende Mieter trotz Besitzerwerbs nie Eigentümer geworden ist.143 Der BGH argumentiert letztlich zutreffend aus der Struktur des § 1006 BGB für eine Anwendung beim Vermieterpfandrecht. Hält man die gesetzliche Eigentumsvermutung nicht aus rechtspolitischen Motiven für bedenklich,144 kann sich auf § 1006 BGB jeder „neutrale“ Gläubiger, der sein Recht vom Besitzer ableitet, berufen.145 Die Rechtsprechung knüpft hierbei an die bekannte Leitlinie an, wonach sich bei einem Besitzmittlungsverhältnis nicht nur der mittelbare Besitzer als Eigenbesitzer gem. § 1006 Abs. 3 BGB, sondern auch der unmittelbare Besitzer als Fremdbesitzer das Eigentum im Lichte eines effektiven Rechtsschutzes verteidigen kann.146 Nichts anderes gelte für die Situation beim Vermieterpfandrecht. Denn auch hier wird § 1006 BGB neutral, jedenfalls nicht zu Lasten des Besitzers geltend gemacht. Einer solchen Interpretation steht es jedenfalls nicht, wie eine früher propagierte Urteilsfassung des RG, entgegen, dass der Vermieter mit der Illation keinerlei Besitzposition erhalte.147 Innerhalb dieser Interpretation leitet der Vermieter nämlich die Vermutungsbasis nicht von einer eigenen, sondern einer fremden Besitzposition ab. Auch eine historische Beweisführung steht einer solchen Betrachtung nicht entgegen.148 Zwar wurde innerhalb der Gesetzesberatungen149 beim heutigen 141 BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, NJW 2005, 359 (363); v. 20.09.2004 – II ZR 318/02, NJW-RR 2005, 280 (281); v. 04.02.2002 – II ZR 37/00, NJW 2002, 2101 (2102); Münch, in: Soergel, § 1006 BGB, Rn. 14; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 10, Rn. 5; Thole, in: Staudinger, § 1006 BGB, Rn. 20. 142 BGH v. 03.03.2017 – V ZR 268/15, NZM 2017, 479; v. 30.01.2015 – V ZR 63/ 13, NJW 2015, 1678 (1680); OLG Koblenz v. 07.09.1999 – 3 U 158/99, NJW-RR 2000, 1606 (1607). 143 BGH v. 03.03.2017 – V ZR 268/15, NZM 2017, 479 (481); v. 20.09.2004 – II ZR 318/02, NJW-RR 2005, 280 (281); v. 16.10.2003 – IX ZR 55/02, NJW 2004, 217 (219). 144 Siehe dazu eingehend Raff, in: MüKoBGB, § 1006, Rn. 1 ff., der konstatiert, dass im Grunde der Schutz des Sachbesitzers im Vindikationsstreit bereits über das Verkehrsschutzregime gewährleistet wird. § 1006 BGB sei demnach in einem System mit Gutglaubenserwerb obsolet. 145 BGH v. 03.03.2017 – V ZR 268/15, NZM 2017, 479 (480). 146 Thole, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 69; Werner, JA 1983, 617 (622). 147 RG v. 21.01.1935 – IV 261/34, RGZ 146, 334 (339); OLG Düsseldorf v. 20.01.2000 – 24 U 92/99, BeckRS 2000, 30092197. 148 So das RG v. 21.01.1935 – IV 261/34, RGZ 146, 334 (339). 149 Mugdan II, S. 854 = Prot. II, S. 201: „In Ansehung der aus den vorstehenden Vorschriften sich ergebenden Befugnisse des Vermiethers wird vermuthet, daß die im gemietheten Grundstücke befindlichen Sachen eingebrachte Sachen des Miethers sind“ (eigene Hervorhebung).

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§ 562 BGB ein Antrag formuliert, wonach zu Gunsten des Vermieters vermutet werden sollte, alle sich auf dem Grundstück befindlichen Objekte seien „eingebrachte“ Sachen des Mieters. Aber selbst bei diesem Antrag in den Gesetzesberatungen, der aufgrund der vermeintlichen Transparenz des Vermieterpfandrechts letztlich abgelehnt wurde, geht es um eine Vermutungsbasis, die sich aus einer fremden Besitzposition ableitet. Mit dem Antrag sollte lediglich der Bezug auf die Reichweite der privaten Rechtsdurchsetzung in § 562b Abs. 1 BGB klargestellt werden.150 In eine Schieflage gerät die Beweisführung des BGH hingegen, wenn der dogmatische Rekurs auf § 1006 BGB mit den weitreichenden Informationsdefiziten des Vermieters untermauert wird und überdies mit einer axiologischen Beweisführung bei den Regelungen zum Haftungsverband der Grundpfandrechte (§ 1120) verfestigt wird.151 Denn es ist nicht originäre Aufgabe der gesetzlichen Eigentumsvermutung im Vindikationsstreit, die unzureichenden Zugriffs- und Informationsmöglichkeiten des Vermieters bei den verstrickten Pfandobjekten zu kompensieren. Hierfür stehen dem Vermieter nämlich auch die ungeschriebenen prozessrechtlichen Hilfsinstrumente zur Verfügung. Die axiologische Beweisführung mit dem Grundpfandrecht (§ 1120 BGB) geht m. E. auch deshalb fehl, weil der Gesetzgeber das Vermieterpfandrecht bewusst (argumentum e contrario) konträr normiert hat. Dies als argumentative Stütze für § 1006 BGB zu propagieren, ist daher abzulehnen. Zusammenfassend lässt sich damit feststellen: In Prozessen gegen Dritte streitet bereits die Eigentumsvermutung in § 1006 BGB zu Gunsten des Vermieters. In Streitigkeiten mit einem Mieter genießt der Vermieter keinerlei normative Beweiserleichterungen. Hier gilt es deshalb zu fragen, ob nicht ungeschriebene prozessuale Hilfsinstrumente statuiert werden können. 2. Ungeschriebene prozessuale Hilfsinstrumente Als ungeschriebene prozessuale Hilfsinstrumente rücken bei Streitigkeiten über das Bestehen und Nichtbestehen des Vermieterpfandrechts zwei Ausprägungen152 in den Vordergrund: Zum einen könnte dem besicherten Vermieter der prima facie-Beweis (Anscheinsbeweis) zum Vorteil gereichen. Zum anderen liegt

150 Ebenso BGH v. 03.03.2017 – V ZR 268/15, NZM 2017, 479 (480). Die Diskussion einer prozessualen Beweislastregelung im Umfeld des „privaten“ Selbsthilferechts ist aber bereits an sich verfehlt, weil diese dort keinerlei Wirkung entfalten kann. 151 BGH v. 03.03.2017 – V ZR 268/15, NZM 2017, 479 (480). Ähnlich bereits beim Inventarpfandrecht des Pachtkreditinstitutes, vgl. BGH v. 07.10.1970 – VIII ZR 207/68, NJW 1970, 2212 (2213). 152 Zu weiteren Beweislasterleichterungsmöglichkeiten im Prozess eingehend Beckhaus, S. 138 ff.

C. Die Rechtsschutzebene beim Vermieterpfandrecht

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bei der schwerlich realisierbaren Eigentumsbeweisführung beim Mieter eine sekundäre Darlegungslast nahe. a) Prima facie-Beweis Der in praxi äußerst bedeutsame153 Anscheinsbeweis verkörpert eine Ausprägung der richterlichen Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO.154 Technisch handelt es sich hier um eine mittelbare Beweisführung, weil das Gericht von feststehenden Ereignissen auf andere Tatsachen schließt, die nach Erfahrungssätzen regelmäßig damit verbunden sind.155 Auch wenn der Prozessgegner hierdurch praktisch zum Beweis „genötigt“ wird, handelt es sich um keine formale Umkehr der Beweislast.156 Denn der Gegner muss hier keinen Gegenbeweis führen, sondern nur einen atypischen Geschehensablauf im konkreten Fall nachweisen, um den Indizienschluss zu entkräften. Für das Vermieterpfandrecht kommt nach der Rechtsprechung der Anscheinsbeweis immer dann in Betracht, wenn der Mieter die konkret anvisierte Sache wie eine eigene behandelt hat.157 Dies allein reicht für die richterliche Beweiswürdigung selten aus. Gerade weil sich der prima facie-Beweis aus einer „geronnenen“ Lebenserfahrung speist, d.h. dem Indizienbeweis ein gewisses Wahrscheinlichkeitselement inhärent ist,158 darf auch die Typizität der vorliegenden Sachkonstellation nicht außer Acht gelassen werden. De facto kommt der Anscheinsbeweis daher immer nur dann zum Tragen, wenn die Art des konkreten Gegenstandes einen solchen Indizienschluss zulässt. Es kommt demnach regelmäßig darauf an, ob die anvisierten Objekte typischerweise im Eigentum des Mieters stehen. Dies ist freilich oft eine Frage der spezifischen Nutzungsform des Mietverhältnisses. Da aber sich im modernen Zeitgeist vieles auf Eigentumsvorbehalt und Leasing beschränkt, kann der prima facie-Beweis m. E. nur in individuellen Fallkonstellationen für den Vermieter als Instrument der Beweiserleichterung streiten. b) Sekundäre Darlegungslast Die wohl effektivste „Beweiserleichterung“ für den Vermieter öffnet das von der Rechtsprechung entwickelte Institut der sekundären Darlegungslast.159 Hier153

Baumgärtel, Beweislastpraxis, Rn. 227; Prütting, in: MüKoZPO, § 286, Rn. 50. Thole, in: Stein/Jonas, § 286 ZPO, Rn. 213; Prütting, in: MüKoZPO, § 286, Rn. 50. 155 Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 286, Rn. 47. 156 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 114, Rn. 17 f. 157 OLG Brandenburg v. 02.04.2007 – 3 W 67/06, BeckRS 2007, 17178; Kraeft, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Hdb. d. Beweislast II, § 562 BGB, Rn. 1. 158 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 114, Rn. 17 f.; Thole, in: Stein/ Jonas, § 286 ZPO, Rn. 214 f. 159 Häufig auch als sekundäre Behauptungslast betitelt, siehe nur Kern, in: Stein/ Jonas, § 138 ZPO, Rn. 31. 154

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

bei handelt es sich um ein Instrument,160 mit welchem der Prozessgegner angehalten wird, eine Behauptung der primär beweispflichtigen Partei substantiiert zu bestreiten.161 Da sich grundsätzlich die Erklärungspflicht einer Partei gem. § 138 Abs. 2 ZPO nach dem Konkretisierungsgrad der darlegungspflichtigen Partei richtet,162 stellt die sekundäre Darlegungslast eine weitreichende Entschärfung für den Vermieter dar. Denn hierdurch muss der Mieter zum Beispiel eine abstrakte Behauptung des Vermieters, wonach sich die induzierten Objekte im Eigentum des Mieters befänden, nun mit detaillierten Ausführungen widerlegen. Die sekundäre Darlegungslast setzt sich aber aus drei163 Elementen zusammen: Sie kommt erst dann subsidiär in Betracht, wenn die risikobelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehens steht und zweitens die maßgebenden Tatsachen auch nicht nachforschen kann, dem Prozessgegner aber die Ermittlung hierzu ohne weiteres möglich ist. Als letzte Schranke darf die Aufklärungslast nicht unzumutbar werden.164 Die Situation des Vermieters lässt sich in Bezug auf den Eigentumsnachweis beim Mieter unter diese „Trias“ subsumieren. Der Informationsnot des Vermieters kann der Mieter regelmäßig mit geringfügigem Aufwand begegnen. Die materielle Offenlegung einzelner Rechte an den anvisierten Objekten, dürfte zudem bei lebensnaher Betrachtung nicht den „Zumutbarkeitsrahmen“ des Mieters sprengen. In einer Zusammenschau zeigt sich, dass besonders die sekundäre Darlegungslast für den Vermieter ein effektives Mittel darstellt, um die bestehende Informationsasymmetrie in Bezug auf das potenzielle Haftungsmobiliar zu neutralisieren. Dies liegt besonders daran, dass bei einem Verstoß weitreichende Sanktionen drohen: Kommt der Mieter nämlich seiner detaillierten Substantiierungslast nicht nach, werden die abstrakten Behauptungen des Vermieters je nach Intensität des Verstoßes über § 286 Abs. 1 ZPO frei gewürdigt, regelmäßig aber auch nach § 138 Abs. 3 ZPO vom Gericht fingiert.165

160 Als sedes materiae der sekundären Darlegungslast wird vielfach auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) rekurriert, vgl. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 110, Rn. 17. Andere sprechen von einer Prozessförderungspflicht oder erkennen in der sekundären Darlegungslast eine prozessuale Mitwirkungspflicht nach § 138 Abs. 2 ZPO, vgl. dazu Fritsche, in: MüKoZPO, § 138, Rn. 25. 161 Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Vorbem. § 286, Rn. 59. 162 BGH v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, NJW 2015, 468 (469); v. 25.03.2014 – VI ZR 271/13, NJW-RR 2014, 830 (831); v. 13.01.2011 – III ZR 146/10, NJW 2011, 1509 (1511); v. 15.06.2000 – I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635 (1638); v. 03.02.1999 – VIII ZR 14-98, NJW 1999, 1404 (1405); v. 12.10.1989 – IX ZR 184/88, NJW 1990, 45 (47). 163 Beckhaus, S. 140, spricht von vier Elementen: Wegen des Verbotes von „Behauptungen ins Blaue hinein“ müssen die Behauptungen der darlegungspflichtigen Partei wenigstens hinreichend objektive Anhaltspunkte aufweisen. 164 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 110, Rn. 17. 165 Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Vorbem. § 286, Rn. 59; Greger, in: Zöller, ZPO, Vorbem. § 284, Rn. 34d.

C. Die Rechtsschutzebene beim Vermieterpfandrecht

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V. Vollstreckungsebene 1. Vollstreckung wegen Geldforderungen Wie zahlreiche Abhandlungen aus dem älteren Schrifttum166 nahelegen, konzentrieren sich Streitigkeiten im zeitlichen Anwendungsfeld der Zwangsvollstreckung auf Kollisionen mit anderen Gläubigern, die wegen Geldforderungen in das Vermögen des Mieters vollstrecken. Dies ist im Grunde die Kehrseite der materiell-rechtlichen Bindung an das Eigentum sowie den fehlenden tatbestandlichen Erweiterungen im Wege des Vertrauensschutzes oder von Zustimmungslösungen nach § 185 BGB. Das Vermieterpfandrecht und das diesem zugrunde liegende „Zugriffsinteresse“ auf die verhafteten Sachgegenstände „kollidiert“ nur selten mit Vollstreckungsgläubigern, die ihre Interessen im Wege der Herausgabevollstreckung betreiben. Da für die Gewährleistung einer effektiven Zwangsvollstreckung das Vollstreckungsorgan grundsätzlich von der Prüfung materiell-rechtlicher Fragen freigestellt wird („Formalisierung der Zwangsvollstreckung“),167 ist bedeutsam, wie der Gläubiger etwaige dingliche Rechte vor dem Zugriff sichern kann. Diesen Schutz gewährleistet bei der Geldvollstreckung § 805 ZPO, der das Vermieterpfandrecht einer Interventionswirkung (§ 771 ZPO) entzieht und auf den Rang eines insolvenzrechtlichen Absonderungsrechts degradiert.168 Anders als die Interventionsklage proklamiert § 805 ZPO also keine Unterbindung der Zwangsvollstreckung, sondern gewährleistet per se nur eine ordnungsgemäße Abwicklung der konkurrierenden Rechte.169 Die Absonderungsklage wirkt primär als ein zeitliches Phänomen. Denn im Grunde muss der Pfandgläubiger die Versteigerung dulden, weil ihm eine vorherige Intervention verwehrt wird.170 Aus der Charakteristik als ein Teil des bipolaren Schutzes materiell-rechtlicher Positionen innerhalb der Zwangsvollstreckung,171 setzt auch § 805 ZPO – genauso wie die weitergehende Interventionsklage – erst ein materiell-rechtlich bestehendes Recht voraus.172 Die Geltendmachung prozessualer Einwände, wie zum Beispiel die Verweisungseinrede des § 562a S. 2 Alt. 2 BGB, wonach die vorhandene Haftungsmasse offenbar zur Deckung der Forderungen des Vermie166 Siehe dazu nur die Schriften von Hein, passim; Breuer, passim; Bialecki, passim; Isterhell, passim; Kahn, passim und Sohrmann, passim, die allesamt das Verhältnis des Vermieterpfandrechts zum Pfändungspfandrecht in den Blick nehmen. 167 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 5, Rn. 39; zum Umfang der Prüfungskompetenz des Gerichtsvollziehers Gaul, ZZP 87 (1974), 241 ff. 168 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, § 46, Rn. 1. 169 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 42, Rn. 1; Gruber, in: MüKoZPO, § 805, Rn. 1; Herget, in: Zöller, ZPO, § 805, Rn. 1; Stamm, S. 623. 170 Stamm, S. 636 f. 171 Vgl. Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (428); Gaul, ZZP 85 (1972), 251 (256). 172 § 4 C. II. 1. e) bb).

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ters ausreicht,173 folgt demnach nicht aus der Eigentümlichkeit der Absonderungsklage, sondern ist schlicht das Ergebnis der Gewährleistung einer ungestörten Abwicklung und Realisierung der konkurrierenden Rechte. Aufgrund der intensiven, meist langfristig angedachten Interessen der kontrahierenden Mietakteure kann freilich hinterfragt werden, warum dem Vermieter innerhalb der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen kein Erhaltungsinteresse offeriert wird. Der Vermieter ist durch den vollstreckungsrechtlichen „Duldungsbefehl“ in § 805 ZPO stets angehalten, die Verwertung hinzunehmen. So könnte der Vermieter zum Beispiel den Mieter vor dem Vollstreckungszugriff eines Dritten bewahren, um für sich einen günstigeren Zeitpunkt der Verwertung anzuberaumen.174 Es könnte aber auch ganz generell im langfristigen Interesse des Vermieters stehen, bestimmte betrieblich notwendige Objekte, die außerhalb des Vollstreckungsschutzes in § 811 ZPO zirkulieren, über den Vollstreckungszugriff hinaus zu bewahren. Gegen ein Erhaltungsinteresse des Vermieters hat Stamm angeführt,175 dass letztlich die kollidierende Interessenbewertung zwischen Interventions- und Absonderungswirkung immer nur dann in Betracht zu ziehen sei, wenn der Verwertungserlös die Forderungen der Gläubiger nicht decken kann. Bei ausreichendem Erlös dürften jedoch unstreitig die Gläubigerinteressen den Erhaltungsinteressen des Vermieters vorgehen. Auf legislativer Ebene sei es deshalb schlussendlich nicht zu beanstanden, wenn das Erhaltungsinteresse des Vermieters nicht an eine unsichere Prognoseentscheidung der Verwertung gebunden wird. M. E. überzeugt ein solches Erklärungsmuster aber nicht vollends, weil die Belastung mit einer unsicheren Prognoseentscheidung nicht ein Spezifikum des Vermieterpfandrechts charakterisiert, sondern im Grunde auf jedes beschränkt dingliche Besitzpfandrecht und die vollrechtsbasierten Gestaltungen übertragen werden kann. Diese verfügen nämlich über eine Interventionswirkung nach § 771 ZPO.176 Meo voto bildet eine Besitzposition und nicht die unsichere Prognoseentscheidung den Bodensatz bei materiell-rechtlichen Positionen für eine Abkehr von der zwangsvollstreckungsrechtlichen Interventionswirkung. Diese Wertung folgt nicht nur aus der Struktur der Absonderungsklage („der sich nicht im Besitz der Sache befindet“), sondern lässt sich auch bereits dem materiellen Recht extrahieren: Auch § 1232 BGB verwehrt dem besitzlosen Pfandgläubiger das Initiativrecht, wenn nachrangige Besitzpfandgläubiger einen privatrechtlichen 173 BGH v. 06.05.1958 – VIII ZR 73/57, NJW 1958, 1282 (1283); RG v. 21.09.1909 – III 468/08, RGZ 71, 418 (419); Hein, S. 28 ff.; Weimar, ZMR 1972, 4 f. 174 So auch Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (439). 175 Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (439). 176 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, § 45, Rn. 42; Gaul, in: FS BGH III, S. 521 (549 f.); K. Schmidt/Brinkmann, in: MüKoZPO, § 771, Rn. 35; Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41, Rn. 88; a. A. Seiler, in: Thomas/ Putzo, ZPO, § 771, Rn. 17.

C. Die Rechtsschutzebene beim Vermieterpfandrecht

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Verwertungsprozess anstoßen.177 Die divergierende Sachwertung des Gesetzgebers innerhalb der Singularvollstreckung178 beruht wohl auf der legislativen Antizipation, dass der Besitzzustand auch typischerweise mit einem Nutzungs- oder Erhaltungsinteresse korreliert, wohingegen es bei Inhabern von Rechten ohne Besitz demgegenüber bereits ab initio nur teleologisch auf ein Verwertungsinteresse ankommen kann.179 Eine Abschirmung einzelner Objekte vor dem Vollstreckungszugriff Dritter soll nach den legislativen Vorstellungen nicht originäre Aufgabe des Vermieters, sondern des Mieters als Vollstreckungsschuldner sein. 2. Herausgabevollstreckung Innerhalb der Herausgabevollstreckung sind die Interessen des Vollstreckungsgläubigers bereits im Vorfeld nicht auf eine Verwertung, sondern auf den Erhalt der Sache gerichtet.180 § 805 ZPO ist deshalb zu Recht allein für das Normengeflecht der Geldvollstreckung maßgebend, sodass es wenig fruchtbar erschiene, den Vermieter zu einer Duldung der Verwertung anzuhalten. Das punctum saliens für den Schutz des Vermieterpfandrechts in der Herausgabevollstreckung, d.h. vom Beginn der Zwangsvollstreckung181 bis hin zur Übergabe an den Gläubiger, ist damit letztlich eine Frage, ob man § 771 ZPO trotz mangelnder Formalisierung für anwendbar hält oder nicht.182 Da aber § 771 ZPO – anders als die Absonderungsklage – vom Gesetzgeber systematisch außerhalb der Geldvollstreckung angesiedelt wurde, besteht kein Anlass dafür, die Interventionsklage dem Vermieter im Vorfeld zu verwehren. Die divergierende Wertung innerhalb der Vollstreckung wegen Geldforderungen, die aus den Eigenheiten einer Besitzposition erwachsen, sind innerhalb der Herausgabevollstreckung so nicht übertragbar. Denn auch in diesem Feld ist die dogmatische Trennung allein normativ innerhalb der Geldvollstreckung (§ 805 ZPO) verortet. 177 RG v. 19.11.1915 – VII 278/15, RGZ 87, 321 (325 f.); Wiegand, in: Staudinger, § 1232 BGB, Rn. 7; Damrau, in: MüKoBGB, § 1232, Rn. 3. 178 Anders freilich innerhalb des Gesamtvollstreckung: Dort bindet § 50 InsO die Absonderungsbefugnis nicht an eine etwaige Besitzlage.. 179 Eine Überführung der Besitzpfandrechte in § 805 ZPO ist nach Gaul, ZZP 85 (1972), 251 (304) kaum ertragreich, weil im Grunde nur die Probleme von § 771 ZPO auf § 805 ZPO verlagert werden. 180 Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (440). 181 Bei der Herausgabevollstreckung beginnt bereits mit dem Vollstreckungstitel die „Zwangsvollstreckung“, weil durch die Konkretisierung des anvisierten Gegenstandes eine Gefährdung des Rechts des Dritten eintritt, vgl. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, § 45, Rn. 12. 182 Dafür die ganz h. M.: Münzberg, in: Stein/Jonas, § 771 ZPO, Rn. 33; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41, Rn. 88; K. Schmidt/Brinkmann, in: MüKoZPO, § 771, Rn. 4; Preuß, in: BeckOK ZPO, § 771, Rn. 24. A. A. Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (430). Offengelassen von BGH v. 13.08.2009 – I ZB 91/08, NJW-RR 2010, 281 (282), der den Vermieter auf die Geltendmachung des Rückverschaffungsanspruch aus § 562b Abs. 2 BGB verweist.

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

3. Schutz der tatsächlichen Vermieterposition über das formelle Recht? Ein letzter Blick auf den Schutz des Vermieterpfandrechts innerhalb der Zwangsvollstreckung richtet sich auf die grundlegende Frage, ob das formelle Recht die tatsächliche Position des Vermieters schützen kann. Technisch könnte der Vermieter bei Missachtung formeller Verfahrensvorschriften durch das Vollstreckungsorgan über § 766 ZPO Rechtsschutz erhalten. Als möglicher Anknüpfungspunkt kommt in diesem Anwendungsfeld allein § 808 ZPO in Betracht.183 Der mit dem materiell-rechtlichen unmittelbaren Besitz im Wesentlichen gleichgeschaltete Gewahrsamsbegriff 184 ist aber – ungeachtet seiner semantischen Reichweite – von dem Motiv getragen, dem Vollstreckungsorgan eine komplexe materiell-rechtliche Prüfung zu ersparen und auf äußere leicht erkennbare Umstände zu verweisen.185 Die Konzipierung der Prozessordnung auf den Gewahrsam ist technisch also schlicht eine konsequente Handhabung der prozessualen Eigentumsvermutung, wonach der Gewahrsamsinhaber auch regelmäßig Eigentümer sei.186 Aber gerade die teleologische Grundlegung einer äußerlichen Erkennbarkeit, die der formalisierten Zwangsvollstreckung eigen ist, steht einem axiologischen Beweisverfahren entgegen. Die Rechtsstellung des Vermieters ist für das Vollstreckungsorgan überhaupt nicht erkennbar. § 808 ZPO kann nicht als zu beachtende Vorschrift für die tatsächliche Position des Vermieters beim Modell der Illation inszeniert werden.187 Im Grunde lässt bereits die verfahrensrechtliche Umsetzung innerhalb der Singularvollstreckung den vom BGB gewählten dogmatisch-konstruktiven Ansatz eines transparenten Pfandrechts missen: Das Modell der Illation ist weder für die zivilrechtlichen Parteien noch für das Vollstreckungsorgan hinreichend erkennbar. So kommt es auch, dass das dingliche Recht des Vermieters – bildlich gesprochen – nicht vom formalisierten Schutzraster der Zwangsvollstreckung erfasst werden kann.

183 So auch der Versuch der Beschwerdeführer vor dem BGH v. 13.08.2009 – I ZB 91/08, NJW-RR 2010, 281, weil den Parteien ein materiell-rechtliches Einfallstor (§ 771 ZPO in der Herausgabevollstreckung) nicht offenstand, da die induzierten Objekte aufgrund von Leasing nicht im Eigentum des Mieters standen. 184 Gruber, in: MüKoZPO, § 808, Rn. 6; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, § 12, Rn. 62; Würdinger, in: Stein/Jonas, § 808 ZPO, Rn. 14; Gaul/Schilken/BeckerEberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 51, Rn. 4. 185 Hilzinger, in: Dierck/Morvilius/Vollkommer, Zwangsvollstreckungsrecht, Kap. 3, Rn. 129; Gruber, in: MüKoZPO, § 808, Rn. 6. 186 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 51, Rn. 12; Gruber, in: MüKoZPO, § 808, Rn. 2; Stamm, ZZP 124 (2011), 317 (319). 187 Im Ergebnis ebenso BGH v. 13.08.2009 – I ZB 91/08, NJW-RR 2010, 281; Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (429).

D. Sozialkontrolle durch strafrechtliche Sanktionen

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D. Sozialkontrolle durch strafrechtliche Sanktionen Als Ausfluss der zivilrechtlichen Rechtsposition schützen vor allem die in § 288 StGB188 und § 289 StGB189 enthaltenen Verbotsnormen das Vermögen des Pfandgläubigers. Tatsächlich gewähren diese Tatbestände aber heute nur einen geringen bis keinen präventiven Schutzcharakter mehr für die zivilrechtliche Rechtsstellung des Vermieters. Die kausalen Ursachen hierfür beruhen nicht allein auf den mangelnden Rechtskenntnissen der beteiligten Akteure,190 sondern maßgeblich auf dem Anwendungsfeld der tatbestandlichen Elemente. Bei § 288 StGB handelt es sich um eine zeitlich eng umgrenzte Verbotsnorm mit Sonderdeliktscharakter.191 Tatfrage ist hier mitunter eine drohende Zwangsvollstreckung, wobei die der Anspruchssicherung dienende private Eigenmacht über § 562b BGB hiervon auszuklammern ist.192 Zwar kommt es weniger darauf an, ob formal ein Zwangsvollstreckungsverfahren eingeleitet wurde. Entscheidend sind vielmehr konkret verdichtete Anhaltspunkte, aus denen sich ergibt, dass der Vermieter als Pfandgläubiger sein Recht auch durchsetzen will.193 Angesichts der mangelnden Informationslage auf Vermieterseite bleiben in praxi aber regelmäßig diese „Rechtsdurchsetzungsanzeichen“ hinter den „Vereitelungsmaßnahmen“ des Mieters zurück. So besehen hinkt § 288 StGB dem „Rücken“ des Mieters in zahlreichen Fällen tatbestandlich hinterher.194 Der in früheren Jahren hochbrisante Tatbestand des mietrechtlichen „Rückens“ (§ 289 StGB) gerät demgegenüber in den Fokus einer dogmatischen Kardinalfrage: So ist seit jeher innerhalb der Strafrechtslehre umstritten, ob die normativen Elemente in § 289 StGB ein besitzloses Pfandrecht einbeziehen.195 Die nicht minder essenzielle Frage, die das Proprium des Vermieterpfandrechts tangiert, entzündet sich vornehmlich an dem Bedeutungsgehalt des Wegnahmebegriffs. 188 Auch bei § 288 StGB geht es nicht um eine ungestörte Abwicklung des Einzelzwangsvollstreckungsverfahrens, sondern um den Schutz des materiellen Befriedigungsrechts des (Pfand)-Gläubigers, siehe dazu BGH v. 07.05.1991 – VI ZR 259/90, NJW 1991, 2420; v. 03.11.1961 – 4 StR 387/61, NJW 1962, 356 (357). 189 Plakativ Bock, ZStW 121 (2009), 548, der bei § 289 StGB von einer „privatnützige[n] Pönalisierung“ bzw. einem ponalisierten Zivilunrecht spricht. 190 Diese ist faktisch auch nötig, weil es sich bei beiden Tatbeständen um Antragsdelikte handelt (§§ 288 Abs. 2, 289 Abs. 2 StGB). 191 Vgl. Mitsch, StrafR BT/2, S. 888. 192 Mitsch, StrafR BT/2, S. 891. 193 Schünemann, in: LK StGB, § 289, Rn. 17; Geppert, Jura 1987, 427 f.; Maier, in: MüKoStGB, § 288, Rn. 12. 194 Das belegen auch kriminalstatistische Zahlen: 2019 kam es nur zu 142 Aburteilungen aus § 288 StGB und § 289 StGB: Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3 – Rechtspflege, Strafverfolgung (2019), S. 39. 195 Plakativ Küchenhoff, S. 53, der diese Frage bei § 289 StGB als eine „unverhältnismäßig aufgeblähte Diskussion um die Beeinträchtigung des Vermieterpfandrechts durch ,rückende‘ Mieter“ geißelt.

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

Das heute vorherrschende extensive Verständnis beim Wegnahmebegriff in § 289 StGB ist dabei letztlich das konstruktive, aber nicht minder ungefährliche Ergebnis des vom BGB gewählten dogmatischen Ansatzes: So versteht die herrschende Auffassung heute unter Wegnahme – anders als die §§ 242, 249 StGB – keinen Bruch fremden Gewahrsams, sondern nur den Bruch eines „besitz- bzw. gewahrsamsähnlichen“ Verhältnisses.196 Dahinter verbirgt sich die teleologische Wertung, besitzlose Pfandrechte tatbestandlich zu inkludieren, auch oder gerade deshalb, weil § 288 StGB dem Vermieter nur bedingt Schutz gewähren kann.197 Konstruktiv schlägt damit auch die herrschende Auffassung im strafrechtlichen Meinungsbild eine begriffsjuristische Brücke zum Konzept der nebulösen „tatsächlichen Machtsphäre“ des Vermieters. Gewissermaßen als „Perpetuierung“ des zivilrechtlichen Befundes gilt auch hier, dass das Vermieterpfandrecht nicht als eine Art tatsächliche Quasisachherrschaft begriffen werden kann. Bei der Pönalisierung des mietrechtlichen „Rückens“ handelt es sich um nichts anders als eine Sanktionierung der Vereitelung zivilrechtlicher Rechtspositionen.198 Solange die herrschende Ansicht aber das begriffsimmanente „Faktizitätselement“ des tatsächlichen Gewahrsamsverhältnisses nicht aufgeben möchte, gerät die Inklusion besitzloser Pfandrechte in den Fokus systemischer Friktionen.199 Denn eine Sichtweise, die letztlich eine kaum durchführbare Erweiterung des „Faktizitätselements“ herbeiführt, manövriert den tatbestandlichen Anknüpfungspunkt des § 289 StGB in eine abstrakte Rechtsvereitelung und stößt damit unweigerlich an die Grenzen des Analogieverbotes (Art. 103 Abs. 2 GG).200 196 RG v. 10.10.1905 – IV 154/05, RGSt 38, 174 (175); v. 14.04.1904 – III 5794/03, RGSt 37, 118 (126 ff.); v. 6/20.02.1902 – III 4957/01, RGSt 35, 150 (151); v. 13.02. 1894 – IV 4648/93, RGSt 25, 115 (116); BayObLG v. 09.04.1981 – RReg 5 St 53/81, NJW 1981, 1745 (1746); Gericke, NJW 2013, 1633 (1637); Wessels/Hillenkamp/ Schuhr, StrafR BT/2, Rn. 471; Schmidt, in: MüKoStGB, § 289, Rn. 9. 197 Mitsch, StrafR BT/2, S. 913; Maier, in: MüKoStGB, § 289, Rn. 15; Schünemann, in: LK StGB, § 289, Rn. 10. 198 Vgl. Joerden, JuS 1985, 20 (23); Otto, JR 1982, 32 (33); ders., Jura 1992, 666 (667); Bock, ZStW 121 (2009), 648 (555); Laubenthal, JA 1990, 38 (40). 199 Letztlich ist die erhöhte Strafandrohung in 289 StGB gegenüber § 288 StGB nur zu legitimieren, wenn das „pönalisierende“ Element des „Eindringens“ in die Gewahrsamsenklave in den Vordergrund rückt. Denn pervertiert man de facto § 289 StGB in eine schlichte Rechtsvereitelung, sanktioniert § 288 StGB dieselbe Handlung mit einer geringeren Strafandrohung bei einem deutlich schärferen zeitlichen Anwendungsbereich, vgl. dazu Bock, ZStW 121 (2009), 548 (554). Der Verweis, der Strafrahmen sei aus heutiger Perspektive anachronistisch, ist schlicht eine „Leerformel“ und daher argumentativ irrelevant, vgl. auch Schünemann, in: LK StGB, § 289, Rn. 10. 200 Vgl. Küchenhoff, S. 50 ff.; Otto, JR 1982, 32 (33); Bock, ZStW 121 (2009), 648 (555). Unter dem Blickwinkel der „Relativität von Rechtsbegriffen“ plädiert zwar Demko, S. 214 ff. anstelle einer kohärenten Auslegungsdirektive, für eine dynamische Wortbedeutung. Es besteht demnach kein Grund, die Wegnahme in § 289 StGB äquivalent zum Diebstahl auszulegen. Indem aber auch Demko auf das „faktische Element“ bei der Wegnahme nicht verzichten möchte (S. 232), überspannt auch ihre These die Grenzen des Analogieverbotes in Art. 103 Abs. 2 GG.

E. Materiell-rechtliche Verwertung

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Technisch gesehen kann daher die konstruktive Umsetzung des § 289 StGB heute keinen Schutz der besitzlosen Pfandrechte gewährleisten. Hierfür bedarf es eines zukünftigen autoritativen Rechtssetzungsaktes de lege ferenda. An Bestrebungen hierzu hat es nicht gefehlt. So sahen bereits die Pläne der Bundesregierung vom 04.10.1962 vor, den Tatbestand auch über das Merkmal des „Beiseiteschaffens“ zu extendieren.201 Die Notwendigkeit einer solchen Reformbestrebung in futuro – auch im Antlitz der kriminalpolitischen Bedeutungslosigkeit – ist m. E. obsolet. In einer modernen Rechtsordnung kann es weder gewünscht noch geeignet sein, die immanente Labilität des Instituts über das Strafrecht zu kompensieren. Den Schutz der dinglichen Rechtsposition des Vermieters muss hier das Zivilrecht und nicht das Strafrecht als ultima ratio gewährleisten. Ferner sollte in diesem Rechtsfeld noch ein weiterer Aspekt angestoßen werden. Denn bei zivilrechtsakzessorischer Anknüpfung reguliert nicht erst § 289 StGB, sondern bereits § 562a BGB den Schutz des Haftungsspektrums des Vermieterpfandrechts: Handelt der Mieter nämlich innerhalb der normativen Grenzen des § 562a BGB, erlischt der Pfandnexus an den verstrickten Objekten, ohne dass der Tatbestand des § 289 StGB tangiert wird. Agiert der Mieter hingegen außerhalb der Grenzen des Enthaftungstatbestands, bleibt das Pfandrecht grundsätzlich202 bestehen. Bei Lichte betrachtet, geht es hier also um nichts anderes als eine Durchsetzungsvereitelung und weniger um eine echte Rechtsvereitelung.

E. Materiell-rechtliche Verwertung Die den Sicherungsgütern immanente Verwertungsbefugnis ist beim Vermieterpfandrecht heute in zahlreichen Fällen nicht nur aufgrund der ökonomischen Rahmenbedingungen203 erfolglos. Urheber hierfür ist nicht allein die tatbestandliche Integration des Pfändungsschutzes in § 562 Abs. 1 S. 2 BGB. Beim Vermieterpfandrecht realisiert sich ein konzeptionelles Risiko, welches in der Heteronomie des Pfandinstituts wurzelt. Anders als bei rechtsgeschäftlichen Realsicherungsformen wie zum Beispiel der Sicherungsübereignung oder dem 201 Siehe dazu expressis verbis BT-Drs. IV/650, S. 441; erneut in BT-Drs. 7/550, S. 26; einen umfassenden Überblick zu den Reformbestrebungen bietet Küchenhoff, S. 120 ff. 202 Anders freilich, wenn die Objekte über das Gutglaubensregime lastenfrei wegerworben werden oder die Ausschlussfrist in § 562b Abs. 2 S. 2 BGB überschritten wird. 203 Stenzel, S. 2 f.; Derleder/Stapelfeld, ZMR 1987, 123 (124); Schweitzer, NZM 2018, 203 (206); Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 3; Bruns, NZM 2019, 46 (47); Derleder, NZM 2006, 601; Schreiber/Latinovic´, NZM 2000, 410 (412 f.); Haselhoff, S. 98 f.; Herrlein, in: Herrlein/Knops/Spiegelberg, Mietrecht, § 562 BGB, Rn. 1; Sternel, Mietrecht, Kap. III, Rn. 222; Spieker, ZMR 2002, 327 (332); Weidenkaff, in: Grüneberg, § 562 BGB, Rn. 1; Lammel, Wohnraummietrecht, § 562 BGB, Rn. 2; von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2176; Mohr, ZMR 2010, 413; Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 1; Barthen/Staab, ZInsO 2018, 2225; Zeibig, S. 32 ff.; Herrlein, NZM 2006, 527 (528).

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

Fahrnispfandrecht der §§ 1204 ff. BGB kann der Vermieter keine ex-ante-Strategie mit dem Sicherungsgut verfolgen. Dieser kann nämlich seine autonome Kreditierungsfreiheit nicht an ein gedecktes und liquidierbares Sicherungsgut seiner Wahl binden. Mit der Ausgestaltung qua lege wird dem Vermieter gewissermaßen ein Teil seiner Selbstbestimmungsfreiheit genommen. Denn hier perpetuiert sich, dass der nationale Rechtskreis – anders als zum Beispiel der französische Code civil204 – keinen Rechtsanspruch auf die Induktion kreditdeckender Haftungsgegenstände kennt. So ist der Vermieter nicht nur nicht über den Bestand der Haftungsmasse während der Vertragslaufzeit im Bilde,205 sondern er trägt auch das mitunter hohe Ausfallsrisiko der potenziellen (maroden) Liquidationsgegenstände. Vergleichbar ist die Situation mit einem Personalgläubiger. Auch diesem öffnet sich im Grunde erst nach Abschluss des Erkenntnisverfahrens und dem Beginn der Zwangsvollstreckung der Blick, in welches Vermögen er wegen einer Geldforderung überhaupt vollstrecken kann. Auch dort fristet die Sachpfändung ein Schattendasein. Als Teil der Mobiliarvollstreckung sind hier weniger Sachen als Forderungen, insbesondere Lohn- und Gehaltsansprüche sowie Guthabenforderungen an Banken in den Vordergrund gerückt.206 Ein weiterer Aspekt, der die Realisierung des Vermieterpfandrechts eindämmt, gründet in den anfänglichen Informationsdefiziten207 und den umständlichen Verwertungsvorschriften des Pfandrechtsregimes. Über § 1257 BGB stehen dem Vermieter zwar grundsätzlich208 zwei Verwertungsregime zur Verfügung. Einerseits kann der Vermieter dem gesetzlichen Leitbild folgen und über die §§ 1234– 1240 BGB die Pfandgegenstände im privaten Pfandverkaufsverfahren versteigern lassen (§ 1233 Abs. 1 BGB). Diese recht formale Umsetzung ist aber geprägt von schuldnerschützenden Schranken: So muss der Vermieter als Ausdruck der Subsidiarität des Sicherungsverhältnisses zunächst den Verkauf androhen209 und das monatliche Sicherungsmoratorium initiieren. Erst nach Ablauf dieser Latenzphase, in welcher der Mieter Gelegenheit hatte, die Forderung zu tilgen oder unter Umständen eigene Einwendungen vorzubereiten, tritt das gesetzliche Sicherungsverhältnis in die Verwertungsphase ein (§ 1234 Abs. 2).210 Überdies gilt es, 204 Siehe dazu Art. 1752 Code civil: „Le locataire qui ne garnit pas la maison de meubles suffisants, peut être expulsé, à moins qu’il ne donne des sûretés capables de répondre du loyer.“ 205 Dazu § 6 A. 206 Vgl. Hilzinger, in: Dierck/Morvilius/Vollkommer, Zwangsvollstreckungsrecht, Kap. 3, Rn. 1. 207 Dazu bereits § 6 A. 208 Ausgenommen freilich die Akteure haben konsensual über § 1245 Abs. 1 BGB eine abweichende Art des Pfandverkaufs vereinbart. Das setzt aber eine Mitwirkung des Pfandgebers (Mieters) voraus. Ggf. kann zudem über § 1246 BGB eine Abweichung aus Billigkeitsgründen durchgesetzt werden. 209 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 634; Burkhardt, JurBüro 1968, 13. 210 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 634.

E. Materiell-rechtliche Verwertung

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formale Aspekte wie die öffentliche Bekanntmachung von Zeit und Ort der Versteigerung (§ 1237 BGB) sowie die anderen Verfahrensvorschriften zu wahren. Andererseits steht dem Vermieter auch das flexiblere und erst kürzlich modernisierte Verwertungsverfahren nach den Regeln der ZPO offen (§ 1233 Abs. 2 BGB).211 Hier muss aber zunächst – ggf. unter enormem Zeitaufwand212 – ein Titel auf Duldung der Befriedigung aus der Pfandsache erstritten werden.213 Der Vermieter kann hier jedoch nicht nur den formalen Aspekten des privaten Pfandverkaufs ausweichen, sondern auch die Haftung aus § 1243 Abs. 2 BGB bei der Verletzung einzelner Verfahrensvorschriften neutralisieren.214 Überdies wurde mit dem „Gesetz über die Internetversteigerungen in der Zwangsvollstreckung und zur Änderung anderer Gesetze“ 215 das Verwertungsverfahren modernisiert (§ 814 ZPO) – ein Umstand, der im Zeitalter der Digitalisierung für eine deutlich effizientere und vor allem zielgerichtetere Breitenwirkung sorgen kann.216 Trotz der verwertungstechnischen Applikationen steht der Vermieter nach der mitunter aufwendigen Sachaufklärung vor einem Dilemma: Er muss ex ante ermitteln, ob die vorhandene Haftungsmasse den Verwertungsaufwand rechtfertigt. Die einzelnen Regime haben gezeigt, dass hierbei nicht allein ein erheblicher zeitlicher Aufwand investiert werden muss. Es drohen weitere Kosten und Zinsen. Denn nach der Herausgabe an den Pfandgläubiger zum Zwecke der Verwertung (§ 1231 BGB) muss der Vermieter nicht selten hochpreisige Verwahrungskosten aufwenden. Je länger das Verwertungsverfahren andauert, desto unwirtschaftlicher wird der Realisierungsprozess. Die Eigenheiten beim Vermieterpfandrecht, wonach sich regelmäßig die Haftungsmasse aus sperrigen und schlecht verwertbaren Sachgütern speist, erschwert die Realisierung des Pfandrechts: Der integrierte Schutz vor Übereilung und einer Verschleuderung des Schuldnervermögens217 steht beim Vermieterpfandrecht gewissermaßen außerordentlich in Kontrast zu einer effizienteren und kostendeckenderen Verwertung, weil der Vermieter seine Forderungen nicht an ein Objekt seiner Wahl binden kann. Eine erschwerte Durchsetzung von mietrechtlichen Forderungen am Ende hat nicht nur eine Entwertung des gesetzlichen Sicherungsmusters zur Folge. Es gerät auch der 211 RG v. 25.04.1922 – VII 311/21, RGZ 104, 300 (301). Der Gerichtsvollzieher wird hier im Auftrag des Vermieters als Pfandgläubiger tätig, sodass die Grundlage für die Verwertung nicht das Pfändungspfandrecht (§ 803 ZPO), sondern das Vermieterpfandrecht bildet, siehe dazu Wieling, Sachenrecht, § 15 VII, S. 739. 212 Für die Kosten der Rechtswegbeschreitung haftet freilich auch das Pfand des Pfandschuldners (§ 1210 BGB). 213 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1876b; Wiegand, in: Staudinger, § 1233 BGB, Rn. 13. 214 Schärtl, in: BeckOK BGB, § 1233, Rn. 3; Damrau, in: MüKoBGB, § 1233, Rn. 6; Burkhardt, JurBüro 1968, 13 (15). 215 BGBl. 2009 I, S. 2474 ff. 216 Remmert, NJW 2009, 2572 (2574); Würdinger, in: Stein/Jonas, § 814 ZPO, Rn. 11. 217 Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 166 II, S. 692.

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§ 6 Rechtsdurchsetzung

legitimatorische Zweck, nämlich den Vermieter vor Bonitätsrisiken des Mieters abzuschirmen, in eine virulente Lage. Schließlich darf auch ein verhaltenssteuernder Aspekt nicht vernachlässigt werden: Eine effektive und resiliente Verwertungsphase hat einen präventiven Schutzcharakter, weil diese leisten kann, dass der Mieter in der Latenzphase doch noch eine erhöhte Zahlungsmoral aufbringt und seine Schulden tilgt. Für eine erfolgreiche Durchsetzung der Forderung mithilfe des Vermieterpfandrechts ist letztlich in rechtspolitischer Manier zu konstatieren: Die Verwertung konzentriert sich beim Vermieterpfandrecht faktisch auf wertstabile, lagergünstige und vor allem leicht realisierbare Sachgüter. Im Idealfall handelt es sich um einige wenige werthaltige Sachgüter (z. B. Anlagevermögen), die per se nicht zwingend auf ein ubiquitäres „Internetverfahren“ (§ 814 ZPO) angewiesen sind, oder um ein sich ständig revolvierendes Warenlager. Die Akteure können so nicht nur ihre Kosten reduzieren, sondern der Vermieter erhält auch eine gewisse Planungssicherheit.218

F. Zusammenfassung Zusammenfassend lassen sich bei der Analyse der Rechtsdurchsetzung beim Vermieterpfandrecht neben den praktischen Verwertungsproblemen zwei Konsequenzen ziehen: Der integrierte Selbstschutz in § 562b Abs. 1 BGB, der als Ausnahme vom staatlichen Durchsetzungsmonopol eine eigenmächtige Rechtsdurchsetzung autorisiert, ist in tatsächlicher Hinsicht als obsolet zu qualifizieren. Zwar kann dem Institut weder eine Systemfremdheit innerhalb der Privatrechtsordnung noch eine Nähe zum possessorischen Selbstschutz attestiert werden. Das „spezielle“ Selbsthilferegime in § 562b Abs. 1 BGB, das in seiner Anwendung über den Anwendungshorizont der allgemeinen „privaten Zwangsvollstreckung“ hinausgeht, entpuppt sich in der konkreten Anwendung aber als ein untaugliches und intrikates Instrument, um den Vermieter die Durchsetzung subjektiver Rechtspositionen zu ermöglichen. Dies demonstriert nicht zuletzt ein systemimmanenter Vergleich zum gerichtlichen Rechtsschutz. Die richterliche Handhabung gewährt hier – anders als die Selbsthilfe – nicht nur eine eng umgrenzte präventive Handhabung; dem Vermieter stehen darüber hinaus auch geschriebene und ungeschriebene prozessuale Hilfsinstrumente zur Verfügung, um eine effek218 Für den Geschäftsraum könnte überdies die handelsrechtliche Modifikation des § 368 Abs. 1 HGB in Betracht zu ziehen sein. Auch wenn die Stimmen hier aus einem Umkehrschluss (argumentum e contrario) zu § 368 Abs. 2 HGB folgern, der Tatbestand in Abs. 1 könne nur ein vertragliches Pfandrecht nach dem BGB intendieren (Maultzsch, in: Oetker HGB, § 368, Rn. 3; Moussa, in: BeckOK HGB, § 368, Rn. 2; a. A. Scholz, ZMR 2010, 1 (2)), ist m. E. eine solche Interpretation nicht zwingen. Denn § 368 Abs. 1 HGB ist schlicht eine zeitliche Modifikation der Regelung aus § 1234 BGB. Den entsprechenden Verweis erhält das Vermieterpfandrecht demnach bereits aus § 1257 BGB und nicht erst negativ über § 368 Abs. 2 HGB.

F. Zusammenfassung

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tive Rechtsdurchsetzung im Ernstfall zu realisieren. Letztlich verfestigen sich auch hier die teils intransparenten Rechtstermini des Regel-Ausnahme-Komplexes in § 562a BGB, die dem Vermieter im konkreten Anwendungsfall eine haftungs- und risikofreie Rechtsdurchsetzung verweigern. De lege ferenda kann und sollte auf eine eigenmächtige Selbsthilfe im Umfeld des gesetzlichen Sicherungsmusters daher verzichtet werden. In Gleichlauf mit den dogmatisch-konstruktiven Folgen im materiellen Recht forciert auch die Vollstreckungsebene eine Abweichung von prozessualen Grundsätzen. Die mangelnde Besitzanknüpfung bildet auch hier die Grundlage dafür, die Rechtsstellung des Vermieters der Interventionsklage zu entziehen und innerhalb der Singularvollstreckung auf eine Absonderungsbefugnis (§ 805 ZPO) zu degradieren. Das „normativierte“ Rechtsverhältnis des Vermieters zu den Illaten ist ferner für den Gewahrsamsbegriff der Vollstreckungslehre nicht integrationsfähig und entzieht dem Vermieter daher das formalisierte Schutzraster. Letztlich manifestiert sich nicht nur im Prozessrecht, sondern auch im Strafrecht als ultima ratio, dass die Architektur des gesetzlichen Sicherungsmusters keine Transparenz publizieren kann.

§ 7 Die Kollisionsebene beim Vermieterpfandrecht A. Konkurrenzen außerhalb der „Mietsicherheiten“ Neben einer handlichen Rechtsdurchsetzung ist es für Realsicherheiten von grundlegender Bedeutung, welchen wirtschaftlichen Wert diese im Ernstfall verkörpern.1 Da beim Schuldner naturgemäß nur eine begrenzte Auswahl an sicherungsfähigen Haftungsobjekten zur Verfügung steht, ist die Konkurrenz entsprechend groß. Im nationalen Recht determiniert grundsätzlich der Prioritätsgrundsatz2 (prior tempore potior iure) bestehende Rangkonflikte, wobei dem deutschen Privatrecht auch keine Posterioritätsregel3 fremd erscheint. Im Kontext des Vermieterpfandrechts bemüht sich der BGH aber nicht immer um eine stringente Anwendung der zeitlichen Rangfolge. Eine prominente Fallkonstellation betrifft hier die Konkurrenz zwischen dem Vermieter und weiteren Gläubigern, die aufgrund einer vollrechtsbasierten Raumsicherungsübereignung auf das „eingebrachte“ Mobiliar beim Mieter zugreifen wollen. Obwohl es sich hier bei einer temporalen Würdigung um ein Gleichzeitigkeitsproblem handelt,4 weil beide Sicherungsformen mit der Verbringung des prospektiven Sicherungsguts in die Raumsphäre entstehen, attestiert der BGH dem gesetzlichen Sicherungsmuster einen materiell-rechtlichen Vorrang.5 1

Drukarczyk/Duttle/Rieger, Mobiliarsicherheiten, S. 24. Neuner, AcP 203 (2003), 47 (56 f.). 3 Siehe hierzu § 442 Abs. 1 HGB, der für die handelsrechtlichen Pfandrechte anordnet, dass ein später entstandenes dem früher entstandenen vorgeht. 4 Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 (382); Klinck, AcP 221 (2021), 447 (504); ders., in: BeckOGK, § 930 BGB, Rn. 185; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571 (1572); Nicolai, JZ 1996, 219 (221). 5 BGH v. 12.02.1992 – XII ZR 7/91, NJW 1992, 1156; ebenso OLG Düsseldorf v. 16.12.1998 – 11 U 33/98, ZMR 1999, 474 (480); v. 19.12.1997 – 22 U 133/97, NJWRR 1998, 559 (560). Der Rechtsprechung folgend: Ehricke, in: FS Gerhardt, S. 191 (205); Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562 BGB, Rn. 71; Weidenkaff, in: Grüneberg, § 562 BGB, Rn. 10; Henssler, in: Soergel, Anh. § 930 BGB, Rn. 116; Hess, in: KK-InsO, § 50, Rn. 68; Bechtloff, S. 249 ff.; Smid, Kreditsicherheiten, § 11, Rn. 49; Geißler, KTS 1989, 787 (800); Lützenkirchen, MietRB 2004, 335 (336); Beuck, in: Bork/Hölzle, Hdb. Insolvenzrecht, Kap. 9, Rn. 262. In einer neueren Entscheidung gewährt der BGH v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, NJW 2014, 3775 (3776) sogar dem Vermieter einen Vorrang gegenüber Kreditinstituten, wenn die Sicherungsübereignung vor dem Entstehen des Vermieterpfandrechts vollzogen wurde. Denn an sich müsste die Judikative bei einem Vermieterwechsel (§ 566 BGB) und einer zwischenzeitlich vorgenommenen Sicherungsübereignung dem Kreditgeber Vorrang einräumen, weil der Senat in Anwendung der Novationslösung von einer zeitlichen Zäsur des Mietverhältnisses ausgeht. Kritisch dazu de la Motte, NZI 2015, 2

A. Konkurrenzen außerhalb der „Mietsicherheiten‘‘

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Existiert ein solch materiell-rechtlicher Vorrang, kann dies freilich im Rahmen dieser Untersuchung nicht ausgeklammert werden. Im Folgenden sollen aber weniger dogmatische Konstruktionsfragen im Vordergrund stehen,6 zumal hier auch kein „Neuland“ betreten werden kann. Für die Analyse der Effektivität des gesetzlichen Instituts ist es zielführender, wenn die postulierte „Wertungsjurisprudenz“ kritisch aufgearbeitet wird.

I. Das Vermieterpfandrecht im Lichte des Prioritätsprinzips Aus systematischen Gründen soll zunächst der praktisch bedeutsame Rangkonflikt zwischen dem gesetzlichen Vermieterpfandrecht und der obligatorischen (Raum-)Sicherungsübereignung7 in einer knappen Zusammenschau belichtet werden. Die Kollision der beiden Institute hat sich auch deshalb zu einem „Klassiker“ entwickelt, weil das Prioritätsprinzip strukturell auf eine transparente Rechtslage angewiesen ist,8 beide Formen aber im Wesentlichen diese Anforderungen nicht erfüllen können. Da auch vollrechtsbasierte Sicherungsformen wie die Sicherungsübereignung für rangfähig befunden werden9 und diese im Grunde funktional das Bedürfnis nach einem besitzlosen Mobiliarpfand im nationalen Rechtskreis stillen, werden Kollisionen nicht bereits über den konstitutiven Besitzerwerb oder über § 562a BGB entschieden. Am Exempel der besitzlosen Sicherungsübereignung ergeben sich im Kraftfeld des Prioritätsprinzips schließlich folgende „Fallgruppen“: – Bei Einbringung von Inventar vor dem Vollzug einer Sicherungsübereignung, können – außerhalb der Verkehrsschutzregeln – sonstige Kreditgeber nur belastetes Eigentum erwerben.10 Rangtechnisch geht das Vermieterpfandrecht also der Sicherungsübereignung vor. Besonders bei volatilen Wirtschaftsgütern 504 (505). Dies kann freilich umschifft werden, wenn man § 566 BGB dogmatisch als Ausdruck einer Sukzessionslösung begreift. In diesem Sinne die h. L.: Weitemeyer, in: FS Blank, S. 445 (453 ff.); Streyl, NZM 2010, 343 (346 f.); Emmerich, in: Staudinger, § 566 BGB, Rn. 5 m.w. N. 6 Dazu eingehend von Duisburg, passim. 7 Ähnlich liegt der Fall bei einer Kollision zwischen dem Haftungsverband eines Grundpfandrechts und einer Raumsicherungsübereignung. Auch hier wird ein Vorrang des Grundpfandrechts postuliert, vgl. Heinze, in: Staudinger, Anh. §§ 929 ff. BGB, Rn. 207; Brinkmann, in: Uhlenbruck, InsO, § 51, Rn. 22. 8 Eidenmüller/Engert, in: FS Kollhosser, S. 103 (113). 9 Henckel, in: FS Zeuner, S. 193 (201 ff.); Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 (405); im Ergebnis auch Klinck, AcP 221 (2021), 447 (498 ff.); a. A. aber Bechtloff, S. 248 ff. 10 Dies gilt freilich auch dann, wenn dem Mieter an den eingebrachten Sachen lediglich ein Anwartschaftsrecht aus Eigentumsvorbehalt zusteht. Da das Pfandrecht des Vermieters sich auf das Anwartschaftsrecht erstreckt, kann der Kreditgeber dieses nur belastet erwerben. Erstarkt das Anwartschaftsrecht des Mieters zum Vollrecht, erhält zwar der Sicherungsnehmer Eigentum, aber gleichfalls nur belastet mit dem Pfandrecht, vgl. BGH v. 31.05.1965 – VIII ZR 302/63, NJW 1965, 1475; v. 10.04.1961 – VIII ZR 68/60, NJW 1961, 1349 (1350 f.); Simon, in: FS Wolf, S. 221 (224 f.).

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§ 7 Die Kollisionsebene beim Vermieterpfandrecht

kann jedoch die Sicherungsübereignung das Vermieterpfandrecht „überholen“, weil trotz materiell-rechtlicher Belastung (§ 936 Abs. 1 S. 3 BGB) das gesetzliche Sicherungsmuster seinen eigenen konzeptionellen Schranken (§ 562a BGB) unterliegt.11 – Bei einer vorherigen Sicherungsübereignung mit anschließender „Einbringung“ in die Mieträume kommt es grundsätzlich zu keiner kollidierenden Rechtslage.12 Aufgrund der formalen Stellung des Kreditgebers als Eigentümer und der fehlenden dogmatischen Anbindung an die Verkehrsschutzregeln kann das Vermieterpfandrecht bereits nicht „ins Leben“ gerufen werden. – Schließt der Mieter für eine angemietete Räumlichkeit bei Kreditgebern einen herkömmlichen Raumsicherungsvertrag13 ab, ist zu differenzieren: Im Hinblick auf die bereits auf dem Grundstück verorteten Sachgüter besteht ein gesetzliches Vermieterpfandrecht am Eigentum oder Anwartschaftsrecht des Mieters, sodass der Sicherungsnehmer lediglich belastetes Eigentum erwerben kann. Anders verhält es sich bei prospektivem Haftungsmobiliar, weil dieses lediglich antizipiert übereignet wird.14 Im Kontext dieser Sicherungslage kommt es zu einem Gleichzeitigkeitsproblem, weil beide Institute für künftige Objekte uno actu konstituiert werden. Im Lichte des Prioritätsprinzips liegt deshalb an sich eine pro rata Aufteilung nahe.15 Dennoch formuliert die herrschende Linie ein „Prae“ des Vermieterpfandrechts.

II. Der materiell-rechtliche Vorrang des Vermieterpfandrechts Da im Grunde auch eine konstruktive Argumentationsführung16 die Vorrangstellung des Vermieterpfandrechts nicht überzeugend begründen kann, gibt es in 11

Siehe hierzu § 4 C. II. 1. d). Serick, Eigentumsvorbehalt II/1, § 17 II, S. 13. Anders hingegen wenn die Akteure das Sicherungseigentum auflösend bedingt vereinbaren. Dann entsteht am Anwartschaftsrecht des Mieters ein nachrangiges Vermieterpfandrecht. 13 Dazu eingehend Gerhardt, in: FS Fischer, S. 149 ff. 14 Die Antizipation bezieht sich hierbei sowohl auf die dingliche Einigung als auch auf die Vereinbarung des Besitzmittlungsverhältnisses, vgl. Gerhardt, in: FS Fischer, S. 149 (150); zur Legitimität einer solchen Sicherungsvereinbarung eingehend Brinkmann, S. 122 ff. 15 So deshalb auch eine Auffassung in der Literatur: Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571 (1572); von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2206; Fischer, JuS 1993, 542 (544 f.); von Duisburg, S. 102 ff.; Wieling, Sachenrecht, § 15 VII, S. 753. 16 Eine Strömung in der Literatur versucht bei prospektiven Wirtschaftsgütern, die unter Eigentumsvorbehalt auf das Grundstück verbracht werden, eine zeitliche Rangfolge entlang der „juristischen Sekunde“ zu etablieren. Für den Vorrang des Vermieterpfandrechts plädieren etwa Becker, S. 86; Vortmann, ZIP 1988, 626 (629); Hennrichs, DB 1993, 1707 (1700 f.); umgekehrt nehmen Gnamm, NJW 1992, 2806 (2807) und 12

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der Literatur immer wieder Bestrebungen, den Prioritätsgrundsatz auf materiellrechtlicher Ebene zu amplifizieren. So soll bei der Kollision von Vermieterpfandrecht und der antizipierten Raumsicherungsübereignung nicht der gleichzeitige Vollzug ins Auge gefasst werden, sondern der Zeitpunkt, in dem die rechtsgeschäftliche Grundlage gelegt wurde.17 Beim Vermieterpfandrecht könnte so funktional der Mietvertrag als mutmaßlicher Zeitpunkt der Nichtabbedingung des gesetzlichen Sicherungsmusters in den Blick genommen werden; bei der Sicherungsübereignung freilich die dingliche Einigung. Technisch kann mit diesem Verständnis wieder eine zeitliche Rangordnung integriert werden. Aber auch hier verfestigt sich nichts anderes als ein Unbehagen gegen eine vertikale Aufteilung.18 Denn der Prioritätsgrundsatz knüpft seit jeher nicht an das rechtsgeschäftliche Fundament der Privatautonomie an, sondern an den Vollzug durch den Schuldner, weil der Verkehr durch die normierten verfügungsrechtlichen Publizitäts-, Bestimmtheits- und Spezialitätselemente geschützt werden soll.19 Im bipolar angelegten deutsch-rechtlichen Verfügungssystem20 bildet das Vermieterpfandrecht hiervon keine Ausnahme. Auch die gesetzliche Sicherungslösung in den §§ 562 ff. BGB entsteht bei einer genaueren Betrachtung nicht qua lege, sondern erst mit der weiteren Integration von haftungsfähigem Mobiliar.21 Von einer solchen Sichtweise, die den Rang bereits vor der materiell-rechtlichen Existenz konstituiert, muss resolut Abstand genommen werden. Im Folgenden ist deshalb die Argumentationsführung des BGH zu eruieren. Der Senat begründet den materiell-rechtlichen Vorrang des Vermieterpfandrechts aus zwei verschiedenen Blickrichtungen.22 Zunächst sei der Vermieter deshalb schutzwürdig, weil der Bestand des Vermieterpfandrechts mittels der antizipierten Raumsicherungsübereignung ausgehöhlt werden würde. Aber nicht nur eine solch wirtschaftliche Betrachtung lasse den Vorrang des Pfandrechts hervorschimmern. Eine paritätische Aufteilung würde zudem die Wertung des GesetzGeißler, KTS 1989, 787 (803) in dieser Weise einen Vorrang der Sicherungsübereignung an. Gegen eine solche Sichtweise hat jedoch von Duisburg, S. 54 ff. treffend herausgearbeitet, dass es sich bei der „logischen Sekunde“ lediglich um eine „heuristische Ordnungshilfe“ und nicht um ein konstruktiv-deduktives Kollisionsmodell handelt; kritisch zum sog. „Durchgangserwerb“ bereits Kupisch, JZ 1976, 417 (419 ff.); Marotzke, AcP 191 (1991), 177 ff. 17 Klinck, in: BeckOGK, § 930 BGB, Rn. 185; Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 18. 18 Siehe Klinck, in: BeckOGK, § 930 BGB, Rn. 185, der hierbei von einer „Verlegenheitslösung“ spricht. 19 Hoffmann, S. 29. 20 Zu Recht weist Hoffmann, S. 23 darauf hin, dass ein solches bipolares System nicht zwingend Ausfluss des Trennungsdenkens ist. 21 Dazu § 4 C. I. 1. Der von Klinck, in: BeckOGK, § 930 BGB, Rn. 185 angeführte Verweis auf die Vorauszession schlägt bereits deshalb fehl, weil der Zedent dem Zessionar die Forderungen bereits solo consensu zuweisen kann. 22 BGH v. 12.02.1992 – XII ZR 7/91, NJW 1992, 1156 (1157); gleichfalls das OLG Düsseldorf v. 19.12.1997 – 22 U 133-97, NJW-RR 1998, 559 (560).

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gebers konterkarieren, wonach dem gesetzlichen Sicherungsmuster eine privilegierte Stellung einzuräumen ist. 1. Die Aushöhlung des Vermieterpfandrechts Die wirtschaftliche Aushöhlung des gesetzlichen Sicherungsmusters wird meist mit der sukzessiven Minderung des Haftungsvolumens begründet. Das Vermieterpfandrecht erstreckt sich zunächst uneingeschränkt auf sämtliche Sicherungsobjekte auf dem Grundstück, verliert aber bei einer vertikalen Teilung durch einen wechselnden Bestand der Waren graduell an Sicherungswert.23 Im Grunde manifestiert sich auch hier das allgemeine konstruktive Dilemma beim Vermieterpfandrecht, dass der Mieter mit rechtsgeschäftlichen Sicherungsformen die Werthaltigkeit des gesetzlichen Instituts außerhalb der Grenzen des Verkehrsschutzes partiell unterwandern kann. Dies könne er sogar dann herbeiführen, wenn das Vermieterpfandrecht bereits effektuiert wurde. Der Umgang der Judikative zeigt m. E. plastisch, wie kollisionsrechtliche Wertungsfragen normative Aussagen unberücksichtigt lassen.24 Denn letztlich proklamieren die eigenen materiell-rechtlichen Schranken des Vermieterpfandrechts eine Direktive, die der Interpret nicht außer Acht lassen darf. Die Enthaftung des Pfandrechts tritt nämlich bereits dann ein, wenn die verstrickten Sachen im Rahmen der gewöhnlichen Lebens- oder Betriebsverhältnisse entfernt werden (§ 562a BGB). Der Vermieter hat de iure kein Recht, den Geschäftsbetrieb zu blockieren. Werden Wirtschaftsgüter daher innerhalb der Raumsphäre revolvierend erneuert, ist dies bereits innerhalb der gesetzlichen Sicherungslösung selbst angelegt. Es kann daher nicht überzeugen, die materiell-rechtliche Stellung des Vermieters dahingehend zu interpretieren, dass diesem fortwährend eine vollumfängliche Zuweisung zugesprochen wird. Dies käme einem „Einfrieren“ bzw. „freezing“ der Reichweite des Pfandrechts gleich, was freilich nicht der konzeptionellen Basis der §§ 562 ff. BGB entspricht, weil der Vermieter keinen Anspruch auf werthaltiges Mobiliar generiert.25 Auch das gesetzliche Vermieterpfandrecht zeichnet sich als dynamische Sicherungsform durch einen wechselnden Bestand aus. Im Hinblick auf die prospektiven Wirtschaftsgüter scheidet bereits im Vorfeld eine nicht hinnehmbare Beeinträchtigung des Vermieterpfandrechts aus. Denn 23

BGH v. 12.02.1992 – XII ZR 7/91, NJW 1992, 1156 (1157). Bei Mitlehner, Mobiliarsicherheiten, Rn. 1178 findet sich in Anlehnung zur „Vertragsbruchtheorie“ der Rechtsprechung der Ansatz, dass sich der Mieter durch den Abschluss des Raumsicherungsvertrags einer Vertragsverletzung aussetze, weil er sich gegenüber dem Vermieter sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB verhalte, indem er dessen Pfandrecht einschränkt. Eine solche Wertungsentscheidung, die offensichtlich von einem „Prae“ des Vermieterpfandrecht voreingenommen ist, ist abzulehnen, weil der Vermieter im nationalen Rechtskreis bereits keinen Anspruch auf Mobiliar erhält. 25 Dazu bereits § 5 B. II. 3. a). 24

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nicht allein der Vermieter, sondern auch der Kreditgeber erhält nur eine anteilige Haftungsmasse. Für diese Objekte ließe sich genauso gut von einer Aushöhlung der Raumsicherungsübereignung sprechen, weil das Vermieterpfandrecht für den rechtsgeschäftlichen „Pfandnehmer“ gleichfalls eine vertikale Teilungsordnung diktiert.26 2. Das Vermieterpfandrecht als privilegiertes Sicherungsmittel Der materiell-rechtliche Vorrang des Vermieterpfandrechts könnte sich jedoch aus der historischen ratio des Gesetzgebers ergeben, dem Vermieter eine privilegierte Rechtsposition einzuräumen.27 Woraus der BGH ein solches kreditsicherungsrechtliches Privileg extrahieren möchte, bleibt allerdings offen.28 In den Gesetzesberatungen finden sich zwar immer wieder kreditpolitische Erwägungen; diese bemühen sich aber weniger darum, dem Vermieter ein vorinsolvenzliches Privilegium zu gewähren, sondern sind ersichtlich von dem Motiv getragen, den Haftungsumfang des Vermieterpfandrechts zu limitieren.29 Im Grunde ließe sich eine solche Vorrangstellung daher nur dann normativ postulieren, wenn man die Kollisionsnorm in § 562d BGB als ein abschließendes Konstrukt begreift,30 das außerhalb seines Anwendungsbereiches im Konkurrenzfalle mit Vollstreckungsgläubigern einen generellen Vorrang gewährt. Dies würde aber, in Anlehnung an die insolvenzrechtsspezifischen Privilegien,31 dem Vermieter – mit Ausnahme des Pfändungspfandrechts und in der Insolvenz (§ 562d BGB, § 50 Abs. 2 InsO) – einen absoluten Sukzessionsschutz im Binnenfeld des BGB einräumen.32 Bereits hier zeigt sich ein erster systemischer Graben, weil das Vermieterpfandrecht dann jeden Rangkonflikt auch außerhalb der Kollision mit der antizipierten 26

Wieling, Sachenrecht, § 15 X, S. 753. So der BGH v. 12.02.1992 – XII ZR 7/91, NJW 1992, 1156 (1157); OLG Düsseldorf v. 19.12.1997 – 22 U 133-97, NJW-RR 1998, 559 (560); Becker, S. 87. Offenkundig zirkulär ist die Argumentationsführung bei Nicolai, JZ 1996, 219 (222), wenn der Vorrang des Vermieterpfandrechts über § 562 BGB analog konstruiert und dann inzident bei der vergleichbaren Interessenlage auf die Absicht des Gesetzgebers rekurriert wird, dieser habe den Vermieter vorrangig vor anderen Gläubigern privilegiert. 28 Zu Recht hat von Duisburg, S. 81 f. klargestellt, dass sich die im Umfeld der Gesetzesberatungen geäußerte Vorzugstellung des Vermieters nur auf ungesicherte Gläubiger bezieht. 29 Mugdan II, S. 855 = Prot. II, S. 199 f. 30 So Nicolai, JZ 1996, 219 (222). 31 Siehe zum Beispiel §§ 39, 53 InsO. 32 Anders das französische Recht, das dem Vermieter in Art. 2332 Nr. 1 Code civil ein Spezialprivilegium gewährt: „Outre celles prévues par des lois spéciales, les créances privilégiées sur certains meubles sont: 1. Toutes les sommes dues en exécution d’un bail ou de l’occupation d’un immeuble, sur le mobilier garnissant les lieux et appartenant au débiteur, y compris, le cas échéant, le mobilier d’exploitation et la récolte de l’année.“ Dabei gewährt das Privileg dem Vermieter sogar einen Sukzessionsschutz, da selbst im Falle eines rechtgeschäftlichen Erwerbs der Drittgläubiger sich nicht auf einen Verkehrsschutz berufen kann, vgl. hierzu Hoffmann, KTS 2017, 17 (38 f.). 27

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Raumsicherungsübereignung für sich entscheiden müsste.33 M. E. signalisiert aber gerade § 562d BGB eine Wertung, die der Interpret nicht unberücksichtigt lassen sollte: § 562d BGB statuiert ein Gebot, wonach im Anwendungsbereich der Einzelvollstreckung das normative „Sicherungsinteresse“ bei Altforderungen in Bezug auf den Mietzins auf ein Jahr vor der Pfändung beschränkt wird. § 562d BGB proklamiert daher eine partielle „Posterioritätsregel“, weil zeitlich nachfolgende Pfändungspfandgläubiger außerhalb des Jahresvolumens vor der Verpfändung vorrangig befriedigt werden sollen.34 Dahinter steht auch die innerhalb der ratio legis des gesetzlichen Sicherungsmusters angelegte Maxime volenti non fit iniuria, wonach der Vermieter bei einem hohem Auflaufen der Mietrückstände sein Sicherungsinteresse nur eingeschränkt realisieren kann. Ein Vermieter, der seine Altforderungen nicht rechtzeitig durchsetzt, kann im Rahmen einer heteronomen Sicherung nur anteilig berücksichtigt werden, weil er einen Grundstein für die materielle Insolvenz des Mieters gelegt hat.35 Im Umkehrschluss heißt das aber auch, dass es außerhalb der Schranken des § 562d BGB bei den allgemeinen Rangregeln entlang des prior tempore potior iure bleibt (§§ 1257, 1209 BGB, § 803 Abs. 3 ZPO). Der Vermieter und die dinglich besicherten Kreditgeber stehen daher grundsätzlich in einem vertikalen Verhältnis zueinander. Dem widerspricht es auch nicht, dass der Gesetzgeber dem Vermieter eine gesetzliche Sicherungslösung offeriert hat.36 Denn die heteronome Entstehung des Vermieterpfandrechts soll idealerweise das hypothetische Verhandlungsszenario der Parteien einfangen und eine fiktionsfreie Fassung des Vermieterpfandrechts gewährleisten. Potenzielle Sicherungslücken im Mietvertrag können so durch das dispositive Gesetzesrecht geschlossen werden. Von einer solchen Sichtweise, die den dispositiven Sicherungsformen aufgrund ihrer legislativen Positivierung einen Vorrang attestieren, muss Abstand genommen werden. Aus der konstruktiven Gestaltung des gesetzlichen Vermieterpfandrechts lassen sich keine Rückschlüsse auf ein „Prae“ herausfiltern.37

33 Dies steht in Widerspruch zu BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 (1086), der in wertender Betrachtung dem Werkunternehmerpfandrecht den Vorrang vor dem Vermieterpfandrecht einräumt. 34 Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562d BGB, Rn. 4; Emmerich, in: Staudinger, § 562d BGB, Rn. 3; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562d BGB, Rn. 11. 35 Vgl. dazu bereits § 5 A. I. 2. 36 So aber Spieker, ZMR 2002, 327 (328). 37 In diesem Lichte könnte man auch behaupten, der Kreditgeber erhalte aufgrund seiner formalen Stellung als Eigentümer Vorrang vor dem Vermieter, weil dessen Vollrechtspositionen (Eigentum) schwerer wiegen als nur die beschränkt dingliche Positionen des Mieters (Pfandrecht).

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3. Fazit Insgesamt zeigt der Befund deutlich, dass dem Vermieterpfandrecht aus materiell-rechtlicher Sicht kein Vorrang gegenüber anderen Sicherungsformen zuzuweisen ist. Dennoch manifestiert sich bei der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass die wahre ratio decidendi in einer grundlegenden Wertungsfrage zu verorten ist, wonach dem Vermieter ein „Prae“ zu gewähren ist. Mit Recht hat jüngst Hoffmann systemübergreifend dafür plädiert, dass „Rangzuweisungen“ außerhalb der Prioritätsregel nicht durch nebulöse Konstruktionsmechanismen verschleiert werden sollten, sondern zu einer Rechtsfortbildung aufgefordert, die transparent mit diesen Wertungen operiert.38 Ungeachtet der methodologischen Kardinalfrage, ob der Rechtsanwender im Kreditsicherungsrecht überhaupt rechtsfortbildend agieren darf,39 soll im Folgenden die Dignität einer solchen Korrektur eruiert werden. Eine richterliche Rechtsfortbildung entlang wertender Gesichtspunkte setzt nämlich inzident voraus, dass überhaupt sachtragende Aspekte existieren, um dem Vermieter eine vorrangige Befriedigung zu gewähren.

III. Dignität einer richterlichen Rechtsfortbildung Für die essenzielle Frage, ob eine Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Kollision der beiden besitzlosen Institute überhaupt angebracht erscheint, sollen exemplarisch einige Wertungstopoi außerhalb des formalen Prioritätsprinzips40 in 38 Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 ff.; ebenso Henckel, in: FS Zeuner, S. 194 (202 ff.). Berühmt ist der Konflikt zwischen verlängertem Eigentumsvorbehalt und einer Globalzession: Auch dort wird durch den konstruktiven Mechanismus der privatautonomen Schranke in § 138 BGB dem Anschaffungsfinanzier ein Vorrang eingeräumt. Der BGH v. 07.03.1974 – VII ZR 148/73, NJW 1974, 942 (943) hat mehr oder weniger offen postuliert: „Es ist nicht von der Hand zu weisen, daß [. . .] jeder verlängerte Eigentumsvorbehalt gegenüber der Globalabtretung Vorrang haben sollte.“ 39 Dafür spricht sich jedenfalls Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 (405 ff.) aus, weil das Kreditsicherungsrecht derart lückenhaft kodifiziert wurde, dass potenzielle Kollisionsfälle vom Gesetzgeber nicht bedacht werden konnten. A. A. wohl Wolf/Haas, ZHR 154 (1990), 64 (86), die letztlich konstatieren, dass das Prioritätsprinzip die verfassungsrechtlichen Freiheiten der Marktakteure am effektivsten realisiert. M. E. ist dem beizupflichten, weil die Privatrechtsordnung nicht allein im BGB, sondern auch in anderen Rechtsmaterien an diese Regel anknüpft. Die Verweigerung von autoritativen Rechtsetzungsakten allein mag nicht für eine zulässige Rechtsfortbildung contra legem streiten. Dies lässt sich auch durch zahlreiche Ausnahmen im Binnenfeld der Privatrechtsordnung untermauern: Wenn der Gesetzgeber von der Prioritätsregel abweichen möchte, hat er diese Wertungsaspekte auch normativ verankert (z. B. § 442 Abs. 1 HGB). Der Rekurs auf ein dynamisches Rechtsfeld allein trägt nicht für eine „schöpferische Gestaltung“ der Rechtsprechung, mag es auch naheliegen, dass freilich die Legislative nicht jede Kollisionlage in concreto evaluiert hat. Vielmehr ist es Aufgabe der Judikative diese kollisionsrechtlichen Wertungsfragen offenzulegen, nicht aber als Quasigesetzgeber durch rechtsfortbildende Mechanismen zu schließen. 40 Eidenmüller/Engert, in: FS Kollhosser, S. 103 (112 f.) weisen zu Recht darauf hin, dass die Prioritätsregel auch eine materielle Seite aufweist.

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den Blick genommen werden. Dabei bemühen sich die Ausführungen weniger um einen methodischen Anknüpfungspunkt,41 sondern es soll eruiert werden, ob ein „Prae“ des Vermieterpfandrechts überhaupt zweckmäßig erscheint. 1. Ökonomische Analyse Die ökonomischen Auswirkungen des modus operandi der Instanzgerichte sind für den Geldkreditgeber mitunter fatal. Durch die vollumfängliche Reservierung der Haftungsmasse für den Vermieter verbleibt den Kreditinstituten regelmäßig nur ein Quantum an Kreditsicherungsmitteln, weil sich eine Raumsicherungsübereignung – anders als das gesetzliche Sicherungsmuster der §§ 562 ff. BGB – auch auf unpfändbare Warenbestände erstrecken kann. Der Vermieter wird durch diesen lenkenden Markteingriff der Judikative privilegiert. Den Sicherungsnehmern bleibt damit letztlich nur die gestaltende Möglichkeit, die Bestimmtheit der Sicherungsübereignung bereits außerhalb der vermieteten Räumlichkeiten herbeizuführen,42 wobei auch hier im Antlitz der rechtsqualitativen Beweisführung der Rechtsprechung anzunehmen ist, dass der BGH über § 138 BGB dingliche Teilverzichtsklauseln für den Rechtsverkehr oktroyieren wird.43 Eine zweckorientierte Zuweisung an den Mieter könnte sich hingegen daraus speisen, dass dem Vermieter über § 562 Abs. 1 S. 2 BGB bereits a priori bestimmte Haftungsgegenstände entzogen werden, dieser Sicherungspool aber gleichzeitig dem rechtsgeschäftlichen Sicherungsnehmer weiter offensteht. Allerdings muss hier freilich konzediert werden, dass das Haftungsspektrum des Vermieterpfandrechts durch den integrierten Pfändungsschutz jedenfalls in der Geschäftsraumvermietung nur eine geringe Einschränkung offenbart. Der Forderungsausfall des Kreditgebers kann damit nur mit wenigen Sachmitteln gedeckt werden, sodass ein solches Wertungsdekret nicht trägt. Gegen eine vertikale Verteilung bei der Liquidation der Vermögensobjekte streitet jedenfalls m. E. auch nicht, dass das Vermieterpfandrecht regelmäßig nur eine geringe Forderungshöhe besichert.44 Denn nicht zuletzt zeigen immer wieder zahlreiche Urteile, dass bei der locatio conductio rei durchaus hohe sicherbare Forderungen erwachsen können.45 Es ist bei einer Fol41 Eine methodische „Bodenhaftung“ für ein Gesamtanalogieverfahren könnten die handelsrechtlichen Abweichungen von der Prioritätsregelung leisten. Bei hinreichender Vergleichbarkeit der Interessenlagen, könnte in anderen Kollisionslagen zumindest ein Induktionsverfahren angedacht werden. 42 Eine solche praktische Empfehlung für Kreditnehmer findet sich tatsächlich in der Praxis, vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt II/1, § 17 II, S. 15. 43 Ebenso Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 (402). 44 So aber Oechsler, in: MüKoBGB, Anh. §§ 929–936, Rn. 23. 45 Siehe z. B. den Fall vor dem BGH v. 06.12.2017 – XII ZR 95/16, NJW 2018, 1083 in welchem dem Kl. offene Forderungen aus dem Mietverhältnis in Höhe von mehr als 13.750 Euro zustanden, wohingegen der Insolvenzverwalter lediglich einen Erlös von 13.500 Euro erzielen konnte; vgl. dazu auch ein Urteil aus dem Jahre 2014, in welchem sich die Forderungen des Vermieters vor Verfahrenseröffnung auf knapp 800.000 Euro

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genanalyse daher nicht zwingend, dass ein sekundärer Zugriff auf das vorhandene Inventar das Kreditvolumen dennoch decken kann. Die dahinter vermutlich tragende Wertung, wonach institutionelle Kreditgeber den Sicherungsausfall eher kompensieren können als Immobilieninvestoren, die ihr Kapital in den Rücklauf aus dem Mietzins binden, ist nicht allein aufgrund der zahlreichen kommunalen und gewerblichen Gläubigerschaft,46 sondern auch aus ökonomischer Perspektive nicht stichhaltig. Denn letztlich geht ein kreditierender Gläubiger mit dem Abschluss eines Raumsicherungsvertrages ein weitaus höheres Risiko ein. Anders als den Vermietern droht dem Sicherungsnehmer hier nämlich nicht allein der Verlust der Verzinsung, sondern auch des gesamten eingesetzten Kapitals.47 2. Werterhöhung Ein weiterer konzeptioneller Sachgrund, der sich nicht allein innerhalb der nationalen Privatrechtsordnung, sondern auch im internationalen Kontext etabliert hat,48 beruht auf dem Kerngedanken einer Werterhöhung oder -schaffung des besicherten Guts.49 Bei Lichte besehen handelt es sich zum einen um die Wertung, dass die werterhöhende Leistung des einen Sicherungsnehmers nicht von einem anderen Sicherungsnehmer liquidiert werden soll.50 Zum anderen liegt hier vermutlich auch die Annahme einer sachnäheren Gläubigerschaft offen, sodass es wenig stringent erschiene, gerade diesen Sicherungsnehmern das Haftungsobjekt wieder zu entziehen. Den Vorrang des Vermieterpfandrechts hierauf zu gründen, erscheint allerdings für die vorliegende Kollisionslage zweifelhaft.51 Der Vermieter hat nicht nur tatsächlich keinen unmittelbaren Zugriff auf das in der Raumsphäre verortete Inventar,52 sondern die obligatorische Verpflichtung des Vermieters ist auch nicht

beliefen (BGH v. 09.10.2014 – IX ZR 69/14, NJW 2015, 162); siehe ebenso den Fall vor dem OLG Frankfurt v. 25.08.2006 – 2 U 247/05, NJW-RR 2007, 230, in welchem die Forderungen des Vermieters sich auf über 30.000 Euro beliefen. 46 Vgl. Warnecke, in: 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, S. 48. 47 Simon, in: FS Wolf, S. 221 (231). 48 Siehe zum nationalen Rechtkreis insbes. § 442 Abs. 1 HGB bzw. § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG, die beide auf dem Grundgedanken der Werterhöhung aufbauen, vgl. Kirchhof, in: BeckOK HGB, § 442, Rn. 2; H. Emmerich, S. 78; Achenbach, in: Stöber, ZVG, § 10, Rn. 14. Zum internationalen Horizont insbes. Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 (394 f.). 49 Hierzu insbes. Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 (394); bereits H. Emmerich, S. 78, der diesen Gedanken aber als handelsrechtliches Spezifikum ansieht. Ob man wie Bechtloff, S. 78 f., aber diesen Grundgedanken sogar als rechtfertigende Erwägung für einzelne gesetzliche Sicherungsmuster ansehen möchte (§ 647 BGB), mag in der Tat angezweifelt werden. 50 Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 (394). 51 Ebenso Bechtloff, S. 225; Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 (400). 52 Siehe dazu bereits § 2 B. III. 1.

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konnex mit dem Sachwert der Illaten.53 Allenfalls wenn eine Lagerung vordergründig angestrebt wird, ließe sich von einem solchen Grundgedanken sprechen. Dies wird aber außerhalb der handelsrechtlichen Typisierungen nur selten erwachsen54 und ist im Übrigen auch wenig praktikabel, weil dann die konkrete Nutzungsform über den Rangkonflikt entscheidet. Letztlich weisen auch beide Leistungsverpflichtungen der Gläubiger keine divergierende Wertungsgrundlage auf. Zwar ermöglicht häufig erst die Gebrauchsgewährung an den vermieteten Räumlichkeiten den „lebendigen“ Geschäftsbetrieb des Mieters. Dieser Nutzen ist aber auch dem Kredit eigen; er ist überhaupt oft erst ein „engine of economic growth“.55 3. Alternativlose Haftungsgrundlage? Schließlich überzeugt auch nicht das revolvierende Mantra, wonach dem Vermieter nur diese Haftungsmasse als Kreditunterlage für das Mietverhältnis zur Option steht.56 Zwar ist es für den Vermieter ex ante – nicht nur aufgrund der langfristig angelegten schuldrechtlichen Bindung – regelmäßig verworrener als für spezialisierte Institute, das individuelle Ausfallrisiko des Vertragspartners zu taxieren. Dem ließe sich freilich auch beilegen, dass es für den Sicherungsnehmer regelmäßig einfacher sei, sich über bestehende Eigentumslagen am Grundstück zu informieren und zudem der Vermieter im Grunde auch wenig gegen nachträglich vereinbarte Raumsicherungsverträge und autonome Gestaltungen unternehmen könne. Die strikte Geltung der formalen Prioritätsregel bei der antizipierten Raumsicherungsübereignung lässt den Vermieter aber nicht vollumfänglich schutzlos. Dieser kann sich nämlich – ungeachtet des formalen Rangverhältnisses innerhalb der Mietsicherungsformen – auch strukturell anderer autonomer Gestaltungen nach § 551 BGB bedienen, um sein Ausfallrisiko zu minimieren. Die legislative Eingrenzung des sicherbaren Kapitalbindungsrisikos innerhalb der Wohnraummiete (§ 551 Abs. 1, 4 BGB) kann hingegen nicht als tauglicher Parameter für ein „Prae“ des Vermieterpfandrechts aufgegriffen werden. Es ist Aufgabe der Legislative, nicht der Judikative, privatautonome Schranken zu implementieren, um das Sicherungsbedürfnis der Vermieter in „zulässigem Maße“ zu regulieren.57 4. Fazit Auf Wertungsebene ist letztlich festzuhalten: Der materiell-rechtliche Vorrang des Vermieterpfandrechts vor einer antizipierten Raumsicherungsübereignung ist 53

Bechtloff, S. 225. Vgl. hierzu das Regelwerk der §§ 467 ff. HGB, das auch ein gesetzliches Pfandrecht des Lagerhalters (§ 475b HGB) kennt. 55 Cohen, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 20 (1999), 423 (428). 56 Vgl. auch von Duisburg, Kollision, S. 85 f. 57 Wolf/Haas, ZHR 154 (1990), 64 (78 ff.). 54

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im Hinblick auf die prospektiven Haftungsgegenstände auch unter dem Deckmantel einer richterlichen Rechtsfortbildung nicht zu leisten. Es besteht auch bei einer transparenten Handhabung alternativer Wertungstopoi außerhalb der formalrechtlichen Geltung der Prioritätsregel kein Sachgrund, dem Vermieterpfandrecht ein „Prae“ zu attestieren. In der konkreten Anwendung ist für prospektive Inventarobjekte von einer proratarischen Teilungsordnung auszugehen.

B. Konkurrenzen innerhalb der „Mietsicherheiten“ Ein weiterer kollisionsrechtlicher Themenkreis, der gleichsam Auswirkungen auf die Effektivität des gesetzlichen Sicherungsmusters haben kann, wurzelt in der noch kaum diskutierten Konkurrenzsituation innerhalb der mietrechtlichen Sicherungsarchitektur.58 Es entspricht grundsätzlich den allgemeinen Schranken der Privatautonomie, dass Kreditsicherheiten einen gewissen Rahmen nicht überschreiten dürfen.59 Innerhalb des Mietrechts schränkt die Höhenlimitierung des § 551 Abs. 1 BGB als sozialrechtliche Schranke des Wohnraumrechts60 den Gestaltungsrahmen der partizipierenden Akteure weiter ein.61 Technisch markiert das absolute Kumulationsverbot damit eine universelle Schranke, wonach die einzelnen Sicherungsmodalitäten als sog. „Kaution“ auch in der Summe das Volumen der dreifachen Nettokaltmiete nicht überschreiten dürfen.62 Im Antlitz dieses lenkenden Markteingriffes der Legislative drängt sich die elementare Frage auf, ob das gesetzliche Sicherungsmuster der §§ 562 ff. BGB nicht in diesen Gestaltungsrahmen einzustellen ist. In der Literatur wird diese Konfliktlage – wenn überhaupt – mit einem rudimentären Verweis auf die heteronome Entstehung des Vermieterpfandrechts abgelehnt.63 Die Eingrenzung in § 551 Abs. 1 BGB ist offensichtlich auf autonom induzierte Sicherungsformen zugeschnitten, sodass eine Addition der originären Sicherungsform der §§ 562 ff. BGB nicht trägt. M.E ist eine solch „verengte“ Sichtweise aber weder stringent noch in der Sache angemessen und auch syste58 Zeibig, S. 41; Lammel, Wohnraummietrecht, § 551 BGB, Rn. 22; andeutungsweise auch bei Becker, S. 206 f.; Schmid, Mietkaution, Rn. 2034. 59 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1202; Friedel, S. 1 f. 60 Anders als bei der Wohnraummiete ist innerhalb der Geschäftsraummiete § 551 BGB nicht anwendbar. Dort bleibt es bei den allgemeinen Schranken der Privatautonomie (§§ 138 Abs. 1, 242, 307 BGB). Siehe insbes. das Urteil vom OLG Düsseldorf v. 28.05.2009 – 10 U 2/09, BeckRS 2009, 27752: Dort war die Kautionshöhe mit fünf Monatsmieten bemessen; beim Urteil des OLG Brandenburg v. 27.09.2006 – 3 U 78/06, NJW-RR 2007, 670 betrug sie gar 7 Monatsmieten. 61 Blank, PiG 88 (2010), 19. 62 Exkludiert werden die als Pauschale oder Vorauszahlungen ausgewiesenen Betriebskosten, welche im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht bezifferbar sind. Vgl. dazu BT-Drs. 9/2079, S. 13. 63 So Zeibig, S. 41; Schmid, Mietkaution, Rn. 2034; wohl auch Riecke, in: Schmid/ Harz, FK MietR, § 551 BGB, Rn. 53.

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matisch nicht überzeugend.64 Ausgehend von einem kurzen Panorama hinsichtlich des Umgangs der Judikative im Umfeld des Kumulationsverbots soll im Nachfolgenden das Verhältnis des pfandrechtlichen Sicherungsregimes mit dem Kumulationsverbot in § 551 Abs. 1 BGB näher untersucht werden. Dieser Sachkreis ist meo voto in eine grundlegende Fragestellung eingebettet: Kommt es zu einer privatautonomen Abbedingung der dispositiven Regelungen zum Vermieterpfandrecht, wenn die Akteure eigene obligatorische Sicherungsabreden in ihr Vertragsmuster aufnehmen? Eine dezidierte Stellungnahme erscheint angebracht: Es würde die Eignung des Vermieterpfandrechts als legislative Sicherungslösung fundamental in Frage stellen, wenn sich die Regelungen zum Vermieterpfandrecht regelmäßig als präferenzwidrig herauskristallisieren.

I. Der Umgang der Judikative mit § 551 Abs. 1 BGB Bevor die privatautonome Schranke in § 551 Abs. 1, 4 BGB auf seine Zwecksetzung konturiert wird, soll knapp der Umgang der Judikative mit Gestaltungen im Kraftfeld des Kumulationsverbotes belichtet werden. Besonders in umkämpften Ballungszentren steht der zahlreichen Mieterschaft regelmäßig nur ein eingeschränktes Angebot gegenüber. In diesen „Vermietermärkten“ ist es daher keine Seltenheit, dass der gestaltungsfreie Bogen in § 551 Abs. 1, 4 BGB überdehnt wird, weil den Mietern aufgrund der angespannten Wohnlage de facto kaum eine durchsetzbare Verhandlungsposition verbleibt.65 Dabei soll freilich nicht der autonome Gehalt solcher Vereinbarungen geleugnet werden; es wird aber auf die Notwendigkeit einer stringenten Klauselkontrolle durch die Instanzgerichte hingewiesen, zumal in praxi immer wieder neue Sicherungsmodalitäten erwachsen, die den finanziellen Aktionsradius des Mieters weiter einschnüren können.66 Das Richtmaß der Rechtsprechung, das im Übrigen weitestgehend Anklang innerhalb der Literatur gefunden hat, postuliert in Kontrast zur Verhandlungsmacht des Vermieters bei Überschreitung der Höchstgrenze keine vollumfängliche Unwirksamkeit, sondern reduziert die „Parteipräferenzen“ auf ein geltungserhaltendes Maß.67 Für den Klauselverwender heißt 64 Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 4, der einen Gleichlauf der beiden Instrumente als ebenfalls zweifelhaft ansieht, aber keine Begründung liefert. 65 Dazu Fervers, NZM 2015, 105 f. 66 In der neueren mietrechtlichen Kautelarpraxis verlangen Vermieter in Ballungszentren regelmäßig einen Schuldbeitritt eines Dritten oder kontrahieren mit dem Mieter nur dann, wenn dieser zusätzlich mit einem weiteren solventen Mieter eine Gesamtschuldnerschaft bildet. Auch diese Vertragsgestaltungen sind unter § 551 Abs. 1 BGB zu fassen, siehe hierzu Fervers, NZM 2015, 105 (109 ff.); a. A. wohl Schultz, PiG 88 (2010), 35 (36). 67 BGH v. 30.06.2004 – VIII ZR 243/03, NJW 2004, 3045 (3046); v. 03.12.2003 – VIII ZR 86/03, NJW 2004, 1240; v. 07.06.1990 – IX ZR 16/90, NJW 1990, 2380; v. 20.04.1989 – IX ZR 212/88, NJW 1989, 1853; OLG Hamburg v. 31.01.2001 – 4 U 197/00, NZM 2001, 375 (376); LG Kassel v. 19.12.1996 – 1 S 613-96, NJW-RR 1998,

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das schließlich: Entgegen der Grundregel in § 139 BGB wird nur der „pathologische“ Teil als nichtig erachtet. Das Risiko wird nicht auf den Vermieter geschoben. Zu viel geforderten Sicherheiten kann freilich entgegengehalten werden, dass kein Anspruch besteht. Zu viel geleistete Sicherheiten werden über das Kondiktionsregime rückabgewickelt.68 Im Antlitz der Debatte um die Zulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion im formularvertraglichen Bereich69 ist m. E. weniger das Ergebnis als vielmehr die Begründung nicht vollends überzeugend:70 „Der Wortlaut des § 551 IV BGB lässt sowohl die Auslegung zu, dass die Vereinbarung insgesamt unwirksam ist als auch die Auslegung, dass nur die das zulässige Maß überschreitende Vereinbarung unwirksam ist. [. . .] Die [. . .] Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit wird dem berechtigten Interesse des Vermieters nicht in hinreichendem Maße gerecht, zum Schutz vor Mietausfall und Beschädigung der Wohnung eine gewisse Sicherung zu erlangen.“ 71

Trotz des Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion arbeitet die h. M. letztlich mit dem flexiblen richterlichen Instrument der ergänzenden Vertragsauslegung. In der Sache greift der Senat die Spuren des strukturellen Kapitalbindungsrisikos bei der locatio conductio rei auf, wonach dem Vermieter ein offenkundiges Sicherungsinteresse einzuräumen ist. Es erscheint nach der Sichtweise der Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Parteiinteressen unzumutbar, dass der Vermieter auf eine Sicherung gänzlich verzichten müsste. Gegen ein solches richterliches „zu Ende denken“ des konkret-individuellen Vertragsmusters der Akteure lassen sich freilich die institutionellen Bedenken gegen den Mechanismus der ergänzenden Vertragsauslegung ins Feld führen. Der Richter darf nicht als „Sozialingenieur“ den kontrahierenden Parteien eigene rationale Erwägungen heteronom unterlegen,72 zumal sich bei differenten Sicherungsbündeln oft nicht deutlich eine parteiautonom getragene Subsidiarität herausfiltern lassen wird.73 661 (662); Bieber, in: MüKoBGB, § 551, Rn. 11; Flatow, in: Schmidt-Futterer, § 551 BGB, Rn. 41; Emmerich, in: Staudinger, § 551 BGB, Rn. 11; Heinrichs, NZM 2005, 201 (211), der davon spricht, dass eine Gesamtunwirksamkeit der Abwägung ein pönales Element einhaucht; Weidenkaff, in: Grüneberg, 551 BGB, Rn. 9; a. A. Börstinghaus, MDR 1999, 965 allerdings ohne sachtragende Argumente. 68 Börstinghaus, NZM 2008, 558 (559); Emmerich, in: Staudinger, § 551 BGB, Rn. 11a. Bei einem Verschulden des Vermieters kommt auch §§ 823 Abs. 2, 551 Abs. 1 BGB in Betracht. 69 Hierzu insbes. Uffmann, passim; Mäsch, in: Staudinger, § 306 BGB, Rn. 27 ff. 70 Anders freilich, wenn sich die unwirksamen Elemente von den anderen separieren lassen. Zum sog. blue-pencil-Test eingehend Basedow, in: MüKoBGB, § 306, Rn. 22 ff. 71 BGH v. 30.06.2004 – VIII ZR 243/03, NJW 2004, 3045 (3046) (eigene Hervorhebung). 72 Finkenauer, AcP 213 (2013), 619 (626 f.); Eidenmüller, S. 456 ff.; Roth, in: Staudinger, § 157 BGB, Rn. 2; Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 459. 73 Der BGH v. 30.06.2004 – VIII ZR 243/03, NJW 2004, 3045 (3046); v. 20.04. 1989 – IX ZR 212/88, NJW 1989, 1853 geht bei einem kumulativen Sicherungsbündel

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Gegen eine solche geltungserhaltende Reduktion, die dem Verwender überhaupt erst Anreize vermittelt, unangemessene Bestimmungen zu integrieren,74 streitet aber in casu ausdrücklich, dass die gesetzlichen Regelungen außer Acht gelassen werden. Entgegen der Judikatur ordnet § 551 BGB nämlich keine schematische „Grundsicherung“ des Vermieters an, sondern überlässt als „Opt-In“Modell die konkrete Ausgestaltung – innerhalb der gesetzlichen Schranken – den Parteien.75 Dem kann zwar grundsätzlich beigefügt werden – und in den vertraglichen Konstellationen, in denen der Vermieter den Sicherungsrahmen überschreitet, auch nicht völlig fernliegenden Betrachtung –, dass der Vermieter eine schuldrechtliche Bindung ohne Sicherung wohl nicht autorisiert hätte. Die positive Rechtsordnung stellt aber den Akteuren bereits innerhalb der §§ 562 ff. BGB ein gesetzliches Sicherungsmuster als Regelungsvorschlag zur Verfügung, sodass hier bereits eine vertragliche Lücke und damit das Einfallstor der ergänzenden Vertragsauslegung fraglich erscheint.76 Die vorliegende Gretchenfrage dringt deshalb in das elementare Verhältnis zweier Automatismen vor, die beide die Schließung von vertraglichen „Lücken“ für sich reklamieren können.77 Ausgehend von der gesetzlichen Verankerung in § 306 Abs. 2 BGB wird gewöhnlich ein Primat des dispositiven Rechts propagiert,78 weil unter dem Deckmantel der ergänzenden Vertragsauslegung de facto richterliche Rechtsfortbildung betrieben wird.79 Dispositives Recht darf von der Judikatur nicht als obsolet degradiert werden.

von Barkaution und einer Bürgschaft, welches den zulässigen Rahmen des § 551 Abs. 1, 4 BGB überschreitet, grundsätzlich – unter Rückgriff auf den pseudo-hypothetischen Parteiwillen – von einer Unwirksamkeit der Bürgschaft aus. Andere argumentieren in der Sache ähnlich aus einem wirtschaftlichen Blickwinkel: Wiek, WuM 2014, 119 und Sternel, Mietrecht, Kap. III, Rn. 246 plädieren für einen Vorrang der Barkaution, weil diese das stärkere Sicherungsmittel für den Vermieter verkörpert; umgekehrt votiert Derleder, NZM 2006, 601 (605 f.) dafür, dass die weniger belastende Sicherheit bestehen bleiben soll. Im Grunde auch Emmerich, in: Staudinger, § 551 BGB, Rn. 9b, der eine entsprechende Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB für überzeugend hält. Letztlich rationalisieren all diese Sichtweisen die vertraglichen Vereinbarungen der Akteure im Wege einer verdeckten (richterlichen) Rechtsfortbildung. M. E. kann eine geltungserhaltende Reduktion, wenn überhaupt nur dann überzeugend postuliert werden, wenn das individuell ausgehandelte Sicherungsbündel anteilig auf das zulässige Maß reduziert wird, vgl. auch Bruns, in: MAH MietR § 63 Rn. 46. 74 Zu den herkömmlichen Argumenten gegen eine geltungserhaltende Reduktion insbes. Uffmann, S. 2 m.w. N. 75 Vgl. auch Kießling, JZ 2004, 1146 (1149); Kötz, JuS 2013, 289. 76 Ebenso Kießling, JZ 2004, 1146 (1149). 77 Cziupka, JuS 2009, 103 f.; Wiedemann, in: FS Canaris I, S. 1281 (1287); Kötz, JuS 2013, 289 (293 f.). 78 BGH v. 04.07.2002 – VII ZR 502/99, NJW 2002, 3098 (3099); v. 03.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1114); v. 13.11.1997 – IX ZR 289/96, NJW 1998, 450 (451); Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (679 ff.); Roth, in: Staudinger, § 157 BGB, Rn. 23; Hart, KritV 72 (1989), 179 (185); Heinrichs, NZM 2005, 201 (206); Mangold, NJW 1961, 2284; Wiedemann, in: FS Canaris I, S. 1281 (1287). 79 Vgl. Uffmann, S. 175 ff.; Hart, KritV 72 (1989), 179 (184).

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Das Verhältnis der beiden Instrumente ist aber nicht auf eine trennscharfe Demarkationslinie zurückzuführen; die Übergänge sind fließend: Besonders in atypischen Konstellationen erlangt die richterliche Vertragsergänzung sedimentär an Bedeutung, weil der typisierte und abstrakt-generelle Regelungsvorschlag des Gesetzgebers die konkret-individuelle Interessenlage der Parteien nicht reflektieren kann.80 In der Literatur wird hiervon teilweise eine Ausnahme forciert, wenn die Marktimitation durch den Gesetzgeber in der Praxis fehlschlägt, also keine angemessene Lösung bereitstellen kann.81 Im Lichte der dienenden Funktion dispositiver Regelungen ist der Primat der positiven Rechtsordnungen in diesen Fällen zugunsten einer ergänzenden Vertragsauslegung aufzugeben. Anachronistisches (dispositives) Recht oder auch schlicht nicht mehr präferierte Regelungsmuster können so im Wege einer „verkappten Vertragsauslegung“ von der Judikative verworfen werden.82 M. E. ist freilich ein solches „Effizienzjudizieren“ abzulehnen. Dem Richter darf neben der perfektionistischen Stellung im Hinblick auf die individuell angelegten vertraglichen Interessen nicht auch noch ein legislatorisches Gebaren beigelegt werden, indem inter partes gesetzliche Vorschriften außen vorgelassen werden. Im Grunde zeichnet aber nicht allein ein solch offener Umgang mit den dispositiven Regelungen, sondern in casu auch die Rechtsprechung ein markantes Bild: Offenbar scheint das gesetzliche Sicherungsmuster selbst in typischen mietrechtlichen Konstellationen kein interessengerechtes Sicherungsinstrument mehr zu verkörpern. Es ist sonst schlicht nicht erklärbar, warum die Judikative das dispositive Vermieterpfandrecht bei der Kontrolle der Höhenbeschränkung vollumfänglich unbeachtet lässt.83

II. Teleologische Grundlegung des Kumulationsverbotes Das teleologische Fundament der Privatautonomieschranke in § 551 Abs. 1, 4 BGB beruht ausschließlich auf dem Mieterschutzgedanken. Ein „starres“ Konstrukt der Höhe, nicht der Art nach, verleiht dem Mieter ein gewisses Schutzraster bei seinem wohnlichen Neubeginn. Ob das Volumen des gestaltungsfreien Rahmens in § 551 BGB (drei Monatsmieten) mit dem Kapitalbindungsrisiko des Mieters korreliert, mag im Antlitz der heteronomen Vertragsbindung in § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB naheliegen. In praxi zeigt sich aber nicht selten, dass ein 80 Basedow, in: MüKoBGB, § 306, Rn. 37; Kötz, JuS 2013, 289 (295); Roth, in: Staudinger, § 157 BGB, Rn. 23 m.w. N. 81 Cziupka, S. 201 ff. 82 Cziupka, S. 201 ff.; ders., JuS 2009, 103 (105); etwas vorsichtiger auch Seiwerth, in: Strukturwandel und Privatrecht, S. 57 (79). 83 Anders freilich, wenn man in der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der Akteure inzident eine Abbedingung des gesetzlichen Sicherungsmusters sehen möchte. Das lenkt freilich den Blick auf die Privatautonomieschranke in § 551 Abs. 1 BGB.

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solch legislativ antizipierter Spielraum den Forderungsrahmen des Vermieters nicht decken kann.84 Es drohen zeit- und kostenintensive Räumungsprozesse, die das Ausfallrisiko weiter verschärfen können. Zudem gewährt der Vermieter dem Mieter auch unmittelbaren Einfluss auf das Kapitalobjekt, sodass Haftungsfragen das Anspruchsvolumen weiter ausdehnen können. Ob man deshalb an dieser Stelle operieren möchte, ist diskutabel, aber in der Sache einer legitimen Einschätzungsprärogative der Rechtspolitik vorbehalten.85 Die legislative Integration der Höhenlimitierung verfolgt de lege lata zwei Zielsetzungen:86 Zum einen soll der mit dem Umzug ohnehin schon übermäßig strapazierte finanzielle Spielraum des Mieters nicht allzu ausufernd durch Sicherungslösungen angetastet werden. Zum anderen wollte der Gesetzgeber den im vergangenen Jahrhundert zunehmend erwachsenen Mobilitätshemmnissen auf „Vermietermärkten“ begegnen. Mietern ohne ausreichende Bonität sollte durch eine universelle Schranke der Abschluss eines Wohnraummietvertrages erleichtert werden. Die Implementierung einer absoluten Höchstgrenze begegnet damit auch dem strukturellen Wettbewerbsnachteil nicht solventer Mieter, indem auch wirtschaftlich leistungsstarke Vertragspartner den Abschluss des Mietvertrages nicht mit überbordenden Sicherungsbündeln in ihre Richtung lenken können.87 Die Einschränkung der Privatautonomie in § 551 Abs. 1 BGB ist im Lichte dieser Grundlegung deshalb als bindende Schranke zu verstehen, sodass auch differente Sicherungsbündel in der Summe den gestaltungsfreien Rahmen nicht überschreiten dürfen (Kumulationsverbot).88 Das zeigen überdies nicht nur die 84

Zum Ausfallrisiko des Vermieters bereits § 3 D. Kritisch hierzu Schickedanz, ZMR 2012, 926 (927 f.); Häublein, in: 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, S. 461 (462 ff.); ebenso Valentin, ZMR 1992, 1 (2 ff.), der letztlich in der absoluten Höhenlimitierung sämtlicher Sicherheiten einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Privatautonomie der Akteure erkennen möchte. Es sei aufgrund der teleologischen Intentionen nicht angemessen, auch sog. mittelbar wirkende Sicherungslösungen, wie zum Beispiel Bürgschaften, Sicherungszessionen oder Sicherungsübereignungen in die Begrenzung einzustellen. Dem ist m. E. entgegenzuhalten, dass die teleologische Grundlegung der Höchstgrenze in § 551 Abs. 1 BGB durchaus nicht allein die klassische Barkaution, sondern alle Sicherungslösungen umfassen darf. Denn auch hier wird die Liquidität des Mieters – wenn auch mit deutlich geringeren wirtschaftlichen Folgen – eingeschränkt. Zudem sei anzumerken, dass sich die Einschätzungsprärogative des formellen Gesetzgebers auch auf Ebene der „Angemessenheit“ innerhalb einer „Verhältnismäßigkeitsanalyse“ erstreckt. 86 BT-Drs. 9/2079, S. 10. 87 Siehe auch Valentin, ZMR 1992, 1 (2). Dass in praxi die Solvenz des Mieters bei der Mietauswahl dennoch eine fundamentale Rolle spielt, zeigt sich bereits daran, dass herkömmlich potenzielle Mieter nach deren Einkommensniveau ausgewählt werden, vgl. Leroy, S. 50 ff. 88 BGH v. 20.04.1889 – IX ZR 212/88, NJW 1989, 1853, betreffend die Kombination aus selbstschuldnerischer Bürgschaft und einer Barkaution; Emmerich, in: Staudinger, § 551 BGB, Rn. 9b; Becker, S. 205; Lammel, Wohnraummietrecht, § 551 BGB, Rn. 20. 85

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Aussagen im Umfeld der gesetzgeberischen Integration,89 sondern auch die inhaltliche Ausgestaltung der Höhenlimitierung als nur einseitig disponibles Recht (§ 551 Abs. 4 BGB). Flankiert wird das Kumulationsverbot heute durch einzelne auserwählte Sondermaterien (z. B. § 554 BGB), die partiell das Höhendogma auf Wohnraumebene durchbrechen.90 Es ist m. E. daher nicht überzeugend, wenn teilweise in anderen „Sicherungslagen“ unter analoger Heranziehung der Vorschrift ein Anspruch auf Erhöhung der Sicherheitsleistung des Mieters hergeleitet wird.91 Zwar scheitert aus methodischer Sicht ein Analogieverfahren nicht per se an dem Ausnahmecharakter dieser Vorschrift.92 Ein Umkehrschluss (argumentum e contrario) liegt m. E. aber aufgrund der spezifischen Regelungslage näher.93 Überdies darf hier die schmale Analogiebasis der Vorschrift nicht zugunsten einer flexibleren Rechtslage nach eigenen Wünschen geformt und als abstrakter „Induktionsmechanismus“ missbraucht werden. Schwierigkeiten bereitet die Handhabung des strikten Kumulationsverbotes in praktischen Phänomenen, in denen eine absolute Höhenbindung selbst zu einem Urheber von Mobilitätshemmnissen mutieren kann. Zu nennen sind hier Situationen, in denen der Mieter keine ausreichende Bonität aufweist, er also auf die Stellung „freiwilliger“ Sicherheiten von Dritten angewiesen ist.94 Der Maßstab der Judikative differenziert hier danach, ob die Sicherungen heteronom durch den Vermieter oder autonom von Seiten des Dritten induziert werden. Eine solche – am Beispiel der Bürgschaft entwickelte teleologische Reduktion – kann aber bei Besinnung auf den Grundgedanken des Kumulationsverbotes nicht über-

89 BT-Drs. 9/2079, S. 13; erneut innerhalb des „Mietrechtsreformgesetz“, BT-Drs. 14/4553, S. 47. 90 Siehe hierzu den durch das Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetz (WEMoG) v. 16.10.2020 eingeführten § 554 BGB, der eine überschießende Sicherung als Ausgleich für den Anspruch des Mieters auf bauliche Veränderungen vorsieht (§ 554 Abs. 1 S. 3 BGB). Die Norm ist aber auf wenige Situationen (Barrierereduzierung, E-Mobilität und Einbruchsschutz) begrenzt. Anders hingegen § 563b Abs. 3 BGB, der dem Vermieter keine zusätzliche Sicherheit offeriert, sondern nur einen Anspruch hierauf gewährt, weil die Universalsukzession dem Vermieter einen anderen Schuldner aufdrängt. 91 Siehe hierzu die Judikatur am Paradigma einer Parabolantennen OLG Hamm v. 03.09.1993 – 30 ReMiet 6/92, BeckRS 1993, 30986223; OLG Karlsruhe v. 24.08.1993 – 3 ReMiet 2/93, NJW 1993, 2815 (2817); OLG Frankfurt v. 22.07.1992 – 20 ReMiet 1/ 91, NJW 1992, 2490 (2491 f.); ebenso Kraemer, NZM 2001, 737 (738); Blank, PiG 88 (2010), 19 (24); inzident auch Börstinghaus, NZM 2008, 558 (560 ff.); Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 551, Rn. 19; wohl auch Mersson, NZM 2002, 313 (320). Dabei soll zum Beispiel freilich nicht der Anspruch des Mieters auf Einbau einer Parabolantenne geleugnet werden. 92 Vgl. Canaris, Feststellung von Lücken, S. 181. 93 Im Ergebnis auch Emmerich, in: Staudinger, § 551 BGB, Rn. 10. 94 BGH v. 10.04.2013 – VIII ZR 379/12, NJW 2013, 1876; v. 07.06.1990 – IX ZR 16/90, NJW 1990, 2380. In casu ging es um eine Bürgschaft des Vaters für seinen Sohn, der wohl keine ausreichende Bonität ausweisen konnte; Kießling, JZ 2004, 1146 (1149).

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zeugen. Zunächst differenziert die Schranke der Privatautonomie in § 551 Abs. 1, 4 BGB nicht nach einem autonomen Ursprung, sondern macht die Höhenbindung von einer Verpflichtung des Mieters („hat zu leisten“) abhängig.95 Es verkennt die Wertungsentscheidung des Gesetzgebers, wenn die Akteure eine überschießende Besicherung durch die „Hintertür“ einführen. Denn eine solche Sichtweise birgt ungeachtet der prozessualen Rekonstruktionsprobleme einzelner Verhandlungssituationen96 die eminente Gefahr einer praktischen Umgehung und konterkariert den intendierten Wettbewerbsgleichlauf im wohnraumrechtlichen Sektor, weil solvente Mietinteressenten den Vertragsschluss durch Stellung „freiwilliger“ Sicherheiten in eine gewünschte Richtung lenken können. Zudem verbirgt sich dahinter im Grunde nichts anderes als eine wirtschaftliche Bewertung einzelner Sicherungsformen.97 Denn in der Beschränkung der Höhe, nicht der Art nach, müsste die Richtschnur der Judikative auf sämtliche Sicherungsmodalitäten übertragen werden. Ein solches Unterfangen steht freilich in Kontrast zu den Erwägungen des Gesetzgebers, den finanziellen Rahmen des Mieters nicht übermäßig zu belasten und wird deshalb – soweit ersichtlich – auch nicht vertreten. Schließlich muss auch hier das Kumulationsverbot in § 551 Abs. 1, 4 BGB als eine allgemeine materiell-rechtliche Schranke der Privatautonomie begriffen werden. Anders liegt es in Fällen, in denen der Mieter zur Abwendung einer bestehenden Kündigungslage eine „zusätzliche“ Sicherungslösung offeriert.98 Hier ist die Situation verquickt, weil der Mieter nicht den Abschluss eines Mietvertrages initiiert, sondern die Beendigung desselben vermeiden möchte. Der mieterschützende Zweck der privatautonomen Schranke in § 551 BGB darf den Kündigungsdruck nicht weiter zu Lasten des Mieters verschärfen. Die immanente Teleologie des Gesetzes bedarf hier einer einschränkenden Korrektur, sofern die Akteure weiter am bestehenden Schuldverhältnis festhalten wollen.99 Das folgt nicht allein aus einer teleologischen Betrachtung der Höhenlimitierung, sondern m. E. 95

Tiedtke, ZMR 1990, 401 (402 f.); Wiek, WuM 2014, 119 (121 f.). Siehe das OLG Düsseldorf v. 18.07.1997 – 22 U 270-96, NJW-RR 1998, 81, das von der Vermutung ausgeht, dass der Vermieter die Bürgschaft verlangt und davon den Abschluss des Mietvertrages abhängig macht; vgl. dazu Tiedtke, ZMR 1990, 401 (403), der hierbei eine unsichere Rechtslage prophezeit, da oft nicht klar erkennbar sein wird, ob der Vermieter die Stellung einer zusätzlichen Sicherung „provoziert“; vgl. auch Blank, PiG 88 (2010), 19 (23). 97 In diesem Sinne aber Bieber, in: MüKoBGB, § 551, Rn. 11. 98 So auch der BGH v. 10.04.2013 – VIII ZR 379/12, NJW 2013, 1876; a. A. Wiek, WuM 2014, 119 (125 ff.). 99 Treffend der BGH v. 10.04.2013 – VIII ZR 379/12, NJW 2013, 1876 f.: „Ein unabdingbares Verbot, in dieser Situation eine drei Monatsmieten übersteigende Sicherheit zu vereinbaren, würde in erster Linie den Mieter benachteiligen, weil der Vermieter in diesem Fall keine wirksame zusätzliche Sicherheit erhalten könnte und die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen des eingetretenen Zahlungsverzugs die Folge wäre; die dem Schutz des Mieters dienende Begrenzung der Mietsicherheit würde damit in ihr Gegenteil verkehrt.“ 96

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auch aus dem Wortlaut des Gesetzes. Bereits § 562c BGB statuiert eine auf das gesetzliche Sicherungsmuster konzipierte Abwendungsbefugnis. Erst recht (argumentum a fortiori) muss es den Parteien daher möglich sein, nicht nur den Zugriff auf einzelne Objekte, sondern auch eine bestehende Kündigungslage durch Stellung weiterer Sicherheitsleistungen zu neutralisieren. Allerdings darf freilich die „überschießende“ Sicherung nicht zu einer „unbilligen“ Rechtswohltat für den Vermieter gedeihen. Die zusätzliche Sicherung muss m. E. auch hier letztlich in Anlehnung an den Mechanismus bei der insolvenzrechtlichen Kündigungssperre (§ 112 InsO) eine Zäsurwirkung herbeiführen.100 Der Vermieter darf hier nicht zugleich alte Forderungsbestände für die Durchsetzung der Kündigung einstellen;101 er muss erst eine erneute Kündigungslage wegen Zahlungsverzug (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB) abwarten. Es bleibt daher festzuhalten: Die Einschränkung der Privatautonomie wird innerhalb der Wohnraummiete nicht durch eine wirtschaftliche Taxierung einzelner Sicherungsformen beeinflusst. Das Kumulationsverbot verkörpert vielmehr eine absolute Schranke der Höhe, nicht der Art nach. Das markiert ein wichtiges Zwischenresultat: § 551 Abs. 1, 4 BGB ist als autonomiebegrenzende Norm darauf konzipiert, übermäßige finanzielle und wirtschaftliche Belastungen für den Mieter einzudämmen, um damit auch in der Rechtspraxis umfassenden Mobilitätshemmnissen wirkungsvoll zu begegnen. Damit stellt sich die grundlegende Frage, ob die in der Regel mit der klassischen Barkaution konnotierte Höchstgrenze auch das gesetzliche Vermieterpfandrecht eingrenzt.

III. Das Verhältnis von Vermieterpfandrecht zu § 551 BGB Den Ausgangspunkt für das Verhältnis der beiden Vorschriften bildet der Grundsatz der Privatautonomie. Die Akteure können ihre Sicherungspräferenzen grundsätzlich nach ihren Präferenzen frei gestalten. Auch § 551 Abs. 1 BGB statuiert keinen eigenen numerus clausus,102 sondern reduziert den Gestaltungsbogen auf ein zulässiges Höchstmaß. Das Vermieterpfandrecht und weitere Sicherungsformen stehen also grundsätzlich in keinem Exklusivitätsverhältnis. Anders liegt der Fall, wenn die Höhenlimitierung auch das gesetzliche Vermieterpfandrecht tangiert. Hier rückt nicht nur das grundsätzliche Verhältnis der beiden Regelwerke in den Vordergrund, sondern es erwächst auch die elementare Frage, ob das in der Höhe unbegrenzte Vermieterpfandrecht anteilig zu kürzen ist.

100

Siehe dazu bereits § 5 A. II. 1. Auf diese Gefahr hinweisend auch Wiek, WuM 2014, 119 (126), der aber schließlich aufgrund dieser Umstände eine „Abwendungssicherung“ über das zulässige Maß in § 551 BGB ablehnt. Dies greift m. E. zu kurz, weil die Akteure die „überschießende“ Sicherung auch von einer Zäsurwirkung abhängig machen können. 102 So aber letztlich das AG Köln v. 24.04.1984 – 217 C 70/84, ZMR 1984, 379. 101

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1. Systematische Betrachtung Im materiell-rechtlichen Kontext statuiert m. E. allein § 562c BGB eine inhaltliche Aussage zum Verhältnis des Vermieterpfandrechts im Hinblick auf weitere Sicherungsformen. Die Vorschrift gewährleistet – anders als die Vorschriften zum rechtsgeschäftlichen Fahrnispfand – einen pfandrechtlichen Mieterschutz,103 indem der Mieter eine Ausübungssperre (S. 1) des Vermieterpfandrechts herbeiführt104 oder einzelne Sachen hiervon befreien kann (S. 2). Da sich im Grunde beide teleologischen Weichenstellungen überschneiden, drängt sich auf, ob § 562c BGB als spezifische Regelung die allgemeine Schranke der Privatautonomie in § 551 Abs. 1 BGB dispensiert (lex specialis derogat legi generali). Nimmt man jedoch den Zweck des Kumulationsverbotes ernst, darf die Abwendungsbefugnis des gesetzlichen Sicherungsmusters nicht zu einer faktischen Umgehungsform für den Vermieter mutieren. Es würde die Teleologie der Höchstgrenze im wohnraumrechtlichen Sektor fundamental in Frage stellen, wenn der Vermieter über die Geltendmachung des Vermieterpfandrechts eine der Höhe nach unbegrenzte Sicherheitsleistung provozieren könnte.105 Dass allein deshalb das Vermieterpfandrecht anteilig zu kürzen ist, weil die Abwendungsbefugnis mit der Höhe des Pfandrechts korreliert,106 erscheint in Anbetracht des integrierten Schutzrasters jedenfalls naheliegend. Letztlich kann dem oben postulierten Ansatz lediglich eine systematische Beweisführung entgegengehalten werden, nämlich dahingehend, dass die Regelungen zum Vermieterpfandrecht offensichtlich nicht auf die privatautonome Schran103 Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562c BGB, Rn. 2; Heintzmann, in: Soergel, § 562c BGB, Rn. 5; Dötsch/Schultz, in: BeckOK MietR, § 562c BGB, Rn. 1; vgl. auch Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562c BGB, Rn. 1; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562c, Rn. 1. 104 Umstritten ist hier, ob das Pfandrecht erlischt oder nur nicht geltend gemacht werden kann. Für eine Untergang des Pfandrechts plädieren: Siber, S. 84; Ebmeier, S. 60; H. Emmerich, S. 466; Artz, in: MüKoBGB, § 562c, Rn. 4; Emmerich, in: Staudinger, § 562c BGB, Rn. 5; Roquette, Mietrecht, § 562 BGB, Rn. 10. Anders hingegen: Kast, S. 48; Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562c BGB, Rn. 5; Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562c BGB, Rn. 10. Für den Untergang des Pfandnexus spricht m. E. aber die Wertung aus § 1254 BGB, wonach bei einer peremptorischen Einrede ein Pfandrecht nach dem Herausgabeverlangen erlöschen soll, vgl. Schmidt, in: Erman, § 1254 BGB, Rn. 5. An der „formalen Aufrechterhaltung“ eines „inhaltslosen Rechts“ besteht kein berechtigtes Interesse, vgl. Mugdan III, S. 405, 470 = Mot. III, S. 724, 841. 105 Die mietrechtliche Literatur sieht hier anscheinend keinerlei Bedenken, vgl. dazu nur Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, Miete, § 562c BGB, Rn. 3; Wiederhold, in: BeckOK BGB, § 562c, Rn. 5; Reuschle, in: BeckOGK, § 562c BGB, Rn. 6; Dötsch/Schultz, in: BeckOK MietR, § 562c BGB, Rn. 6. 106 Vgl. nur Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562c BGB, Rn. 1, der den Ausgleichscharakter des § 562c BGB hervorhebt: „Sie gleicht die Interessen des Vermieters an dem Bestand seines Vermieterpfandrechts durch Aufrechterhaltung seines ,Quasi-Besitzes‘ und die des Mieters an seiner Mobilität aus.“

B. Konkurrenzen innerhalb der „Mietsicherheiten‘‘

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ke zugeschnitten sind. Das akzessorische Vermieterpfandrecht erstreckt sich in der Sache auf sämtliche Forderungen aus dem Mietverhältnis und deckt auch künftige Mietzinsforderungen für das laufende und folgende Mietjahr ab. In § 562a S. 2 Alt. 2 BGB findet sich zudem eine aus dem Übermaßverbot abgeleitete allgemeine Eingrenzung des Vermieterpfandrechts („offenbar ausreichende Sicherung“). Bei Lichte besehen könnte das Regime der §§ 562 ff. BGB daher bewusst vom Gesetzgeber außerhalb der privatautonomen Schranke angesiedelt worden sein.107 Eine solche historische Beweisführung lässt sich m. E. aber nicht stichhaltig führen. In der Begründung des Kumulationsverbotes in § 551 Abs. 1 heißt es lediglich: „Absatz 1 Satz 1 begrenzt eine von dem Mieter zu stellende Sicherheit allgemein der Höhe nach auf das Dreifache einer Monatsmiete. [. . .] Daraus folgt, daß die Regelung [. . .] sämtliche in Betracht kommenden Sicherheiten betrifft, also beispielsweise auch die Sicherung durch Hinterlegung, durch Bürgschaft oder durch Bestellung einer Hypothek. Auch für diese anderen Sicherungsformen, die ansonsten unverändert zulässig bleiben, gilt daher die Begrenzung auf das Dreifache einer Monatsmiete.“ 108

Aus den Materialien lässt sich in der Sache allein der Inhalt extrahieren: Die Eingrenzung der Gestaltungsfreiheit wird jedenfalls nicht nach der Art der Sicherheitsleistung separiert.109 Es wird regelungstechnisch nicht nur auf das gesamte Spektrum des § 232 BGB verwiesen,110 das in seiner nicht abschießenden Enumeration auch die Verpfändung beweglicher Sachen inkludiert. Von einer intendierten Ausklammerung des gesetzlichen Sicherungsmusters als beschränkt dingliches Pfandrecht kann daher keine Rede sein. Die historischen Aussagen sind daher bestenfalls indifferent111 – wohl eher sprechen sie gegen eine separate Betrachtung des Vermieterpfandrechts. Schließlich lässt sich die mangelnde Kalibrierung des Kumulationsverbotes mit dem Vermieterpfandrecht auch geschichtlich explizieren: Bei der Konstituierung des „geborenen“ Vermieterpfandrechts 107 In diesem Sinne wohl die Sicht der h. M.: Derleder/Stapelfeld, ZMR 1987, 123 (124); Zeibig, S. 41; Becker, S. 206; Schmid, Mietkaution, Rn. 2034. 108 BT-Drs. 9/2079, S. 13 (eigene Hervorhebung). 109 Siehe dazu auch die Aussagen bei der „Mietrechtsreform“ im Jahre 2001 (BTDrs. 14/4553, S. 47): „Die Höhe der Mietsicherheit ist nach Absatz 1 wie bisher auf das Dreifache der Nettomiete begrenzt. Durch die gegenüber dem bisherigen Wortlaut des § 550b Abs. 1 BGB vorgenommene Umformulierung soll aber stärker zum Ausdruck kommen, dass es sich dabei lediglich um die Festlegung des Höchstbetrages handelt, von dem selbstverständlich auch nach unten abgewichen werden kann“ (eigene Hervorhebung). 110 Siehe dazu nur Bieber, in: MüKoBGB, § 551, Rn. 9; Emmerich, in: Staudinger, § 551 BGB, Rn. 4; siehe auch Derleder/Stapelfeld, ZMR 1987, 123 (125 ff.), der darauf hinweist, dass eine Zession der Lohn- und Gehaltsforderung ebenfalls daran zu messen ist. 111 Auch wenn man sich auf dem Standpunkt stellt, dass die historischen Aussagen nur enumerativ autonome Gestaltungen in nicht abschließender Weise ansprechen, folgt aus dem unten postulierten Wertungswiderspruch keine andere Bewertung.

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§ 7 Die Kollisionsebene beim Vermieterpfandrecht

gab es schlichtweg noch keine „klassische“ Mietkaution; auch andere Sicherungsmodalitäten standen noch nicht in Übung.112 Da in der Praxis aber die Vermieter ihr Kapitalbindungsrisiko nicht vom gesetzlichen Sicherungsmuster abhängig machen wollten, positivierte die Legislatur einen Geltungsrahmen für die autonomen Gestaltungen der Akteure.113 Die mangelnde Synchronisation der beiden Vorschriften ist m. E. daher schlechthin der nicht hinreichenden teleologischen Reflexion der Privatautonomieschranke in § 551 Abs. 1, 4 BGB zuzuschreiben und ebenso wird es eine Rolle gespielt haben, dass selbst die Judikative das gesetzliche Sicherungsmittel im Wohnungsmietrecht als ein präferenzwidriges Konstrukt diagnostiziert hat. 2. Wertungswidersprüche zu anderen Sicherungsformen Folgt man der These, dass § 551 Abs. 1, 4 BGB für das gesetzliche Vermieterpfandrecht keine Einschränkung herbeiführt, so muss man sich im Grunde fragen, warum die Belastung der „eingebrachten“ Sachgüter nicht unter den teleologischen Rahmen des Kumulationsverbotes zu fassen sein sollte. Auch das Vermieterpfandrecht schränkt den finanziellen Spielraum des Mieters ein, weil die verstrickten Objekte dem Pfandgläubiger zur Befriedigung zugewiesen werden. Der Mieter kann die induzierten Sachen nicht mehr als Kreditmittel einsetzen.114 Es ist nicht stringent und auch im Sinne des Systemdenkens bzw. wertungstechnisch nicht überzeugend, wenn einerseits die (antizipierte) Raumsicherungsübereignung oder die Verpfändung über das Regime der §§ 1204 ff. BGB unter die Höhenlimitierung zu fallen scheinen; andererseits das Vermieterpfandrecht hiervon ausgeklammert wird. Votiert man letztlich generell für eine ökonomische Betrachtung einzelner Sicherungsformen,115 kann freilich dem gesetzlichen Sicherungsmuster eine geringe wirtschaftliche „Einschränkungswirkung“ beigemessen werden. Die Mobilitätshemmnisse sind gering, weil der Mieter erst im Laufe der Zeit Inventar einführt und die tatsächliche Nutzung weiter beim Pfandgeber verbleibt. Diese nicht unmittelbar eintretenden Wirkungen sind aber auch anderen Sicherungsmodalitäten, wie zum Beispiel der Bürgschaft, der (antizipierten) Si112 Vgl. hierzu Mugdan II, S. 225 = Mot II, S. 404: „Der § 521 räumt dem Vermiether [. . .] ein gesetzliches Pfandrecht ein, da eine solche Regelung allein geeignet ist, einfaches und klares Recht zu schaffen [. . .].“ 113 Die „Mietkaution“ fand mit Wirkung zum 01.01.1983 Einzug in das BGB, vgl. das „Gesetz zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen v. 20.12.1982 (BGBl. I S. 1912 ff.). Auf positiv-rechtlicher Ebene gab es vor der Einführung des § 550b BGB a. F. lediglich in § 9 Abs. 5 WoBindG eine Kautionssicherheit für preisgebundenen Wohnraum. Der § 550b BGB a. F. wurde durch die große Mietrechtsnovelle des Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) v. 19.06.2001 (BGBl. I, S. 1149 ff.) zum 01.09.2001 neugestaltet, wodurch die „Mietkaution“ nunmehr in § 551 BGB normiert ist. 114 Freilich kann der Mieter technisch weiteren Gläubigern nachrangige Positionen zuweisen. Diese haben aber letztlich in praxi kaum einen wirtschaftlichen Wert. 115 Bieber, in: MüKoBGB, § 551, Rn. 11; vgl. auch Valentin, ZMR 1992, 1 (2 ff.).

B. Konkurrenzen innerhalb der „Mietsicherheiten‘‘

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cherungsübereignung und der Sicherungszession eigen.116 Eine solche Sichtweise, die primär nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten operiert, ist ein innovativer Ansatz, aber mit der geltenden lex lata schlicht nicht vereinbar: Das „starre“ Konstrukt des § 551 Abs. 1, 4 BGB differenziert nicht nach der Art oder Wirkung, sondern nur der Höhe.117 Gegen einen solchen Wertungswiderspruch streitet m. E. auch nicht der vereinzelt vorgebrachte Einwand einer heteronomen Entstehung des Vermieterpfandrechts.118 Denn beim Vermieterpfandrecht handelt es sich zum einen um kein zwingendes Recht, sondern die Ausgestaltung des Instituts ist dispositiver Natur.119 Die Akteure können das gesetzliche Sicherungsmuster in toto oder zugunsten des Mieters nach eigenen Präferenzen abbedingen. Eine solche Interpretation trägt aber zum anderen auch deshalb nicht, weil im Grunde das Vermieterpfandrecht immer dann unter die privatautonome Schranke zu fassen sein müsste, wenn die Akteure das Sicherungsmittel autonom induzieren, indem diese zum Beispiel das gesetzliche Sicherungsrecht in ihr Vertragsmuster mit aufnehmen.120 Dies liefe letztlich auf eine gespaltene Betrachtung des Vermieterpfandrechts hinaus: Weichen die Parteien in zulässiger Weise von der gesetzlichen Typisierung ab, unterliegen sie den Schranken der Höchstgrenze. Kommt es zu keiner Abbedingung, ist das gesetzliche Sicherungsmuster in der Höhe unbeschränkt. Eine solche Sichtweise birgt schließlich die Gefahr, dass rechtstatsächlich der „bedingte Sollanspruch“ des Vermieterpfandrechts negiert wird, weil faktisch keine Anreize mehr bestehen, das gesetzliche Leitbild durch eigene Gestaltungen zu substituieren. Dem lässt sich auch nicht der Wortlaut des § 551 Abs. 1 BGB entgegenhalten, der in seiner Fassung eine Verpflichtung („Hat der Mieter zu leisten“) auf Seiten des Schuldners forciert. Zwar begründet die Nichtabbedingung des Vermieterpfandrechts keinen Anspruch des Vermieters auf die Integration künftiger Vermögensgegenstände. Aber auch ein Sicherungsvertrag bei einer antizipierten Raumsicherungsübereignung verpflichtet den Sicherungsgeber nicht, bestimmte Objekte in der Zukunft auf das Grundstück zu transportieren.121

116 Zu diesen Sicherungsformen im Hinblick auf das Kumulationsverbot eingehend Valentin, ZMR 1992, 1 (2 ff.). 117 Als Paradigma sei hier auch ein Urteil des BGH v. 14.06.2017 – VIII ZR 76/16, NJW 2018, 551 (552) angeführt, in welchem der Senat m. E. zutreffend entgegen der Berufungsinstanz eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht unter das Kumulationsverbot fasste. § 551 Abs. 1 BGB rekurriert nicht auf die Intensität oder Wirkung einer Sicherheit, sondern Richtmaß ist allein die Höhe der Sicherheit. 118 So aber Zeibig, S. 41; Schmid, Mietkaution, Rn. 2034; wohl auch Riecke, in: Schmid/Harz, FK MietR, § 551 BGB, Rn. 53. 119 Hierzu bereits § 3 C. 120 Zum autonomen Geltungsgrund von AGB siehe Hellwege, S. 339 ff. 121 Der Sicherungsnehmer erhält zwar bei den rechtsgeschäftlichen revolvierenden Sicherheiten einen Anspruch auf Übertragung, nicht aber auf die Entstehung des Vermögensgegenstandes, vgl. dazu Brinkmann, S. 294 f.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1261.

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§ 7 Die Kollisionsebene beim Vermieterpfandrecht

§ 551 Abs. 1 BGB ist auch auf solche Sicherungsformen anwendbar, die auf einer „gehofften“ 122 Rechtsposition beruhen. 3. Die zutreffende Handhabung der mietrechtlichen Sicherungsformen im wohnraumrechtlichen Sektor Die Einschränkung der Privatautonomie durch § 551 Abs. 1, 4 BGB muss, außerhalb der positivrechtlichen Modifikationen, de lege lata als absolute Höhenmarke begriffen werden. Auch die originär als unbegrenzte Sicherungsform implementierten Regelungen der §§ 562 ff. BGB unterliegen den Schranken des Kumulationsverbotes. Dass eine solche Konzeption freilich auch praktische Friktionen heraufbeschwört, liegt in der Natur der Sache: Bei Sicherheiten wie dem Vermieterpfandrecht, deren Werthaltigkeit auf volatilen Grundpfeilern beruht, kann ein ständiges Pendeln zwischen Legalität und Illegalität, den Umgang mit der Höhenlimitierung praktisch erschweren. Der inhaltlichen Umsetzung des sozialen Mieterschutzes ist letztlich nur mit einer formalen Nominalwertbetrachtung einzelner Sachen zu begegnen.123 Ein flexibleres System, vielleicht auch ein differenzierender Maßstab oder besser eine legislatorische Revision der widerstreitenden Interessen zwischen dem Bedürfnis an (insolvenzfester) Absicherung des Vermieters auf der einen Seite und dem Interesse des Mieters an einer möglichst geringen finanziellen Belastung auf den anderen Seite,124 sind Aufgaben der künftigen lex ferenda. Die sukzessive Erosion des gesetzlichen Vermieterpfandrechts als einen präferierten Sicherungsmechanismus bietet aber nicht zuletzt Anlass dazu, das Verhältnis zu individuellen Sicherungsvereinbarungen innerhalb des wohnraumrechtlichen Sektors näher zu belichten: Reizen die Akteure den Geltungsrahmen der Höhenschranke durch eigene Gestaltungen vollständig aus, gilt es grundsätzlich ein Primat der autonomen Lösungen zu postulieren: Der schematische Sicherungstypus der §§ 562 ff. BGB erweist sich in all diesen Fällen als präferenzwidrig. Es handelt sich um eine indirekte Abbedingung.125 Die konkret-individuelle Gestaltung geht der abstrakt-generellen Typisierung des Gesetzgebers vor. Dieser Befund folgt nicht allein aus einem Rekurs auf die voluntativen Erwägungen der Parteien, die ein etwaiges Ausfallrisiko nicht über das Regime der §§ 562 ff. BGB autorisieren wollen. Der Vorrang manifestiert sich auch über das Abwen122

So Brinkmann, S. 295 ganz allgemein zu revolvierenden Sicherungsformen. Becker, S. 205 f. 124 Vgl. BT-Drs. 9/2079, S. 10. 125 Zwar werden die Parteien bei Vertragsschluss den Ausschluss des Vermieterpfandrecht nicht expressis verbis vereinbaren. Wenn die Akteure aber die Höchstgrenze durch eigene Gestaltungen ausreizen, hat diese Vereinbarung nur Sinn, wenn diese das sonst eingreifende Vermieterpfandrecht verdrängt, vgl. hierzu Kähler, S. 15, der hierbei von einer indirekten Abbedingung spricht und zudem betont, dass eine solche im Rechtsverkehr den Regelfall bildet. 123

C. Zusammenfassung

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dungskonstrukt in § 562c BGB. Durch Mobilisierung einer Sicherheitsleistung kann das Vermieterpfandrecht abgewendet werden. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob der Mieter die Sicherheitsleistung bereits ex ante mit Abschluss des Mietvertrages leistet oder erst im Antlitz der Geltendmachung als Abwendungsbefugnis inszeniert.126 § 562c BGB kann auch als präventives Instrument begriffen werden.

C. Zusammenfassung In einer Zusammenschau hat sich bei einer Belichtung des Konkurrenzverhältnisses beim Vermieterpfandrecht perpetuiert, dass in konkreten Rangkollisionen das Verhältnis der Sicherungsrechte inter partes, d.h. zwischen Vermieter und Mieter, oder im Hinblick auf weitere Gläubiger ein wesentlicher Baustein für ein effektives und resilientes Sicherungsrecht sein kann. Für das gesetzliche Sicherungsmuster der §§ 562 ff. BGB muss aber angemerkt werden: Die im Umfeld des Vermieterpfandrechts nicht selten anzutreffende Wertungsjurisprudenz, die letztlich auch unter dem Deckmantel einer schwachen Rechtsstellung des Vermieters gedeiht, kann den materiell-rechtlichen Vorrang des Vermieterpfandrechts nicht stichhaltig begründen. Ein „Prae“ des gesetzlichen Pfandrechts kann weder konstruktiv noch innerhalb einer – wenn überhaupt legitimen – Rechtsfortbildung überzeugen. Es bestehen auch außerhalb des formalrechtlichen Prioritätsoder Präventionsprinzips der Rechtsordnung keine sachtragenden Topoi für die richterliche Korrektur einer proratarischen Teilungsordnung. Innerhalb der Mietsicherheiten muss im Wohnraumsektor letztlich der privatautonomen Schranke in § 551 Abs. 1 BGB und der überragenden Prominenz autonomer Gestaltungen,127 wie insbesondere der Mietkaution, Rechnung getragen werden. Der aus einem Wertungswiderspruch veranlasste Ansatz, das gesetzliche Sicherungsmuster als ein Teil der Höhenlimitierung zu begreifen, hat in praxi Auswirkungen auf die Effektivität der Sicherung. Die potenziell sicherbare Forderungshöhe wird auch beim Vermieterpfandrecht über § 551 Abs. 1, 4 BGB auf ein dreifaches Volumen der Nettokaltmiete begrenzt. Ob man hingegen generell für eine über dieses Schutzniveau hinausgehende Sicherungsarchitektur votiert, 126 So auch Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562c BGB, Rn. 5; Blank/Börstinghaus, Miete, § 562c BGB, Rn. 2; Roquette, Mietrecht, § 562 BGB, Rn. 4. Andere wollen aufgrund der wörtlichen Ausgestaltung § 562c BGB nur als Abwendungsinstrument begreifen, vgl. Emmerich, in: Staudinger, § 562c BGB, Rn. 4; Dötsch/ Schultz, in: BeckOK MietR, § 562c BGB, Rn. 7. Eine solche Sichtweise widerspricht m. E. aber der ratio legis der Norm, weil der Mobilitätsschutz des Mieters sich auch bereits vor Geltendmachung des Vermieterpfandrechts äußern kann. 127 Bereits der Gesetzgeber im Jahre 1982 betont die Bedeutung privatautonomer Gestaltungen: BT-Drs. 9/2079, S. 10; Wolf/Eckert/Ball, Hdb. MietR, Rn. 777. Als Ursache diagnostiziert Zeibig, S. 32 mitunter das praktische Phänomen, dass sich die Verwertungsmodalitäten bei der Mietkaution einfacher als beim Vermieterpfandrecht herausstellen.

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§ 7 Die Kollisionsebene beim Vermieterpfandrecht

ist primär eine legislative Aufgabe. De lege ferenda kann ein wirtschaftlicher Ansatz einen flexibleren Rechtsrahmen integrieren: Zwar schränkt jede Sicherungsvariante den finanziellen Aktionsradius des Schuldners ein. Es gibt Sicherungsformen, die strukturell erst bei Fälligkeit der Forderungen realisiert werden können. Diese wirken – besonders in der anfänglichen Mietphase – restriktiver als Modalitäten, wie zum Beispiel die „klassische“ Barkaution oder eine rechtsgeschäftliche Verpfändung, die mit einer unmittelbaren Vermögensauslagerung einhergehen. Auch hier gilt quasi als revolvierendes Mantra und im Lichte eines Erst-recht-Schlusses (argumentum a fortiori): Soll das Vermieterpfandrecht sich nicht auf die kaum tragende Säule einer „rudimentären Appelfunktion“ im Wohnraumsektor beschränken,128 sondern im Ernstfall den Vermieter vor Bonitätsausfällen abschirmen, gilt a fortiori: Selbst wenn man das Vermieterpfandrecht außerhalb der Höhenlimitierung ansiedelt, müsste dieses Ergebnis im Lichte einer interessengerechten und wertungstransparenten Perspektive auch auf solche Sicherungsformen übertragen werden, die nach den Parteipräferenzen ausbedungen werden und ihrem Mechanismus nach keine unmittelbare Vermögensauslagerung herbeiführen.

128

Zur Illegitimität einer solchen ratio legis bereits § 3 A.

Dritter Teil

Abschied vom geltenden Vermieterpfandrecht de lege ferenda ?

§ 8 Systematisierung und Bewertung des Vermieterpfandrechts Im Ersten Teil der Untersuchung wurden im Rahmen eines dogmengeschichtlichen Panoramas die de lege lata geltende Architektur und die funktionelle Einkleidung des Vermieterpfandrechts aufgezeichnet und einer kritischen Würdigung unterzogen. Im Anschluss daran konzentrierte sich der Zweite Teil der Arbeit auf die induktive Analyse der einzelnen Regelungsmerkmale innerhalb und außerhalb der Krise und Insolvenz. Unter der Optik einer effektiven und interessensgerechten Sicherung galt es auch die Durchsetzung des gesetzlichen Vermieterpfandrechts und das Verhältnis der §§ 562 ff. BGB im Binnenfeld der Sicherungsarchitektur des BGB zu belichten. Die Analyse und besonders der historisch-dogmatische Vorbau haben vielfältig illustriert, warum das Vermieterpfandrecht als ein „hybrides, in sich spannungsreiches Gebilde“ 1 tituliert wird. Die individuelle Ausgestaltung der §§ 562 ff. BGB erschwert nicht zuletzt den Anwendungsbereich allgemeiner Institute und Normsätze der Privatrechtsordnung. Beim Vermieterpfandrecht handelt es sich im nationalen Rechtskreis um ein „juristisches Unicum“ 2 dessen „abnorme Natur“ 3 dem Gesetzgeber bei der Integration durchaus bewusst war. Trotz der dogmatischen Verrenkungen innerhalb der Konstituierung im BGB und der Ambitionen eines „einfachen und klaren Rechts“, das zu keinen „praktischen Unzuträglichkeiten“ führen wird,4 zeichnet heute das Schrifttum ein markantes Bild: Das gesetzliche Sicherungsmuster gilt besonders im Wohnraumsektor als ein untaugliches Instrument, um den Vermieter vor den Bonitätsausfällen auf Schuldnerseite abzuschirmen. Bevor im Anschluss ein rechtspolitischer Ansatz de lege ferenda propagiert wird, sollen eine Rekapitulation einiger Wegmarken auf einem höheren Abstraktionsgrad, ein kurzer tour d’horizon und eine rechtspolitische Gesamtwertung noch einmal einige „Eckpfeiler“ beim Vermieterpfandrecht in Erinnerung rufen.

A. Die Legitimität einer heteronomen Rechtssetzung Der Zweite Teil der Untersuchung hat innerhalb der konkreten Rechtsanwendung des Vermieterpfandrechts zahlreiche Friktionen offenbart, die in der Sum1 2 3 4

Bergmann, ZMR 2018, 553. Thomsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 152 (188). So insbes. Mugdan II, S. 860 = Prot. II, S. 209. Mugdan II, S. 225 = Mot. II, S. 404.

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§ 8 Systematisierung und Bewertung des Vermieterpfandrechts

me eine normative Insuffizienz des Instituts heraufbeschwören. Die geltenden Normsätze bilden kein rechtssicheres Fundament für ein funktions- und leistungsfähiges Sicherungssystem. Dieser praktische Befund mündet deshalb zunächst in die grundlegende Frage, ob das Festhalten an einer heteronomen Rechtssetzung über die §§ 562 ff. BGB überhaupt vom Ansatz her begrüßenswert erscheint oder ob es sich nicht vielmehr anbieten würde, die Ausgestaltung einer „Mietsicherung“ künftig vollständig den Akteuren zu überlassen.5 Im Zeitalter der regulativen Überpositivierung6 kann das bekannte Aperçu von Montesquieu restauriert werden: „Wenn es nicht notwendig ist, ein Gesetz zu erlassen, dann ist es notwendig, kein Gesetz zu erlassen.“ 7 Die Zweifel an der Effektivität einer Sicherung über die §§ 562 ff. BGB dürfen aber nicht den Blick auf das Austauschverhältnis bei der locatio conductio rei verwässern. Dem Vermieter ist durch eine asymmetrische Risikoverteilung und eines weit angelegten Bestandsschutzes für den Mieter ein tiefgreifendes Schutzbedürfnis immanent.8 Der Einsatz eines dispositiven Sicherungsmusters kann in seiner normfunktionellen Grundlegung als Lückenschließungsinstrument im Ernstfall9 fungieren und vertragliche Absprachen der Akteure ohne Absicherung im Hinblick auf diese Sachfrage substituieren. Positive Rechtsetzungsakte verfügen in dieser funktionellen Einbettung über einen konstitutionellen Subsidiaritätsanspruch und können im Sinne eines Regelungsvorschlags den Akteuren als fruchtbarer Referenzpunkt dienen.10 Das dispositive Regelungsmuster soll dabei freilich nicht autonomiebasierte Gestaltungsformen in concreto verdrängen; es wird aber die notwendige Rückkoppelung an eine effiziente und idealerweise parteipräferierte Konzeption hergestellt, weil auch eine subsidiäre „normative Serviceleistung“ des Gesetzgebers idealerweise interessenorientiert konstituiert werden sollte.11 Im Hinblick auf die widerstreitenden Interessen im Mietsiche5 Im Wohnraumsektor wurde bereits vor der Mietrechtsnovelle im Jahre 2001 dafür plädiert, das Pfandrecht des Vermieters abzuschaffen, vgl. BT-Drs. 14/3896, S. 53. Auch im Schrifttum gab es zahlreiche Stimmen in diese Richtung: Schreiber/Latinovic´, NZM 2000, 410 (413); Spieker, ZMR 2002, 327 (333). 6 Eine solche Überpositivierung ist zum Beispiel heute innerhalb der Wohnraummiete zu finden. Honsell, AcP 186 (1986), 115 (117), spricht im Antlitz einer solchen „Regulierungsprogrammatik“ von dem Wohnungsmietrecht als einer Materie, die eine „größere Affinität zum öffentlichen Recht als zum Privatrecht“ aufweist. 7 Der Satz wird gemeinhin dem bekannten Staatsrechtler Montesquieu zugeschrieben, findet sich so aber wohl nicht innerhalb seiner Werke. 8 Dazu insbes. § 3 D. 9 Am treffendsten hat dies Cziupka, S. 55 formuliert: „Die realiter defizitäre dezentrale Vertragsgestaltung wird auf diese Weise durch ein Rechtskleid dispositiver Normen ,aufgefangen‘, indem subsidiäre Regelungen bereitgestellt werden, die als ,rettende Lückenbüßer‘ unvollständige Vertragsgebilde um ergänzende Regelungen anreichern und auf die Weise Kooperationsanreize setzen können“; Möslein, S. 82 ff. 10 Vgl. Möslein, S. 77 ff. 11 Cziupka, S. 189 ff.; Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37 (77); Fleischer, ZHR 168 (2004), 673 (692); Kähler, S. 223 ff.

B. Systemkonformität und normative Isolation

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rungsrecht ist daher weniger das „Ob“ einer heteronomen Rechtsetzung streitig, sondern vielmehr dessen konkrete Umsetzung, mithin also das „Wie“ der Regelungsmaterie.

B. Systemkonformität und normative Isolation Das gesetzliche Sicherungsmuster in den §§ 562 ff. BGB nimmt innerhalb des Privatrechtsystems eine „isolierte“ Stellung ein. Anders als die herkömmliche Verpfändung auf Mobiliarrechtsebene (§§ 1204 ff. BGB) erfordert das Vermieterpfandrecht keine Besitzbegründung, sondern setzt strukturell eine räumliche Integration in die Mietsphäre (Illation) voraus. Dieser Ansatz, den die Väter des BGB mit dem Modell der Illation beschreiten, steht aber nicht in Konflikt mit der inneren Einheit der Rechtsordnung, mit den Grundprinzipien des Dritten Buches, dem Sachenrecht, weil auch der Mechanismus beim Vermieterpfandrecht – aus legislativer Perspektive – dem Transparenzgebot Rechnung tragen soll.12 Die Normsätze sind deshalb auch nicht als prinzipienimmanente Schranken zu werten oder gar als systemfremd13 zu etikettieren;14 bei der Architektur des Vermieterpfandrechts handelt es sich vielmehr um eine weitere phänomenologische Ausprägung des strengen Publizitätsdenkens auf Mobiliarebene. Dennoch zeigt die vorangegangene Analyse die „isolierte“ Stellung, die das Regelungskonzept innerhalb der Bahnen der Zivilrechtslehre einnimmt. Die geltende lex lata ist erkennbar auf eine, wie auch immer geartete, Besitzposition15 zugeschnitten. So kommt es, dass das Regelwerk der §§ 562 ff. BGB nicht allein aus rechtspolitischen Motiven, sondern auch dogmatisch keinem Verkehrsschutz zugänglich bleibt.16 Gleichfalls offenbart die Besitzanknüpfung in § 936 Abs. 1 BGB und das Veranlassungsprinzip in § 935 BGB für die Stellung des Vermieters typisierungsimmanente Friktionen, die letztlich beim Modell der Illation in einer „institutionellen“ Schwäche münden.17 Konstruktive Ursachen hat ferner der integrierte Sachpfändungsschutz (§ 562 Abs. 1 S. 2 BGB). Die In-toto-Verweisung auf den prozessrechtlichen Pfändungsschutz und auch die teleologische Ausklammerung von wertlosen Haftungsgegenständen sind mitunter Folge der 12

§ 2 A. III. So aber Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (443 f.). Das gilt freilich auch für das „spezielle“ Selbsthilferecht (§ 562b BGB). Auch bei § 562b Abs. 1 BGB handelt es sich nicht um einen „Fremdkörper“ im Rechtssystem, weil die eng umgrenzte Konzeption inzident den Subsidiärcharakter der privaten Rechtsdurchsetzung wahrt. Aufgrund der konkreten tatbestandlichen Fassung ist das Selbsthilferecht aber in praktischer Hinsicht obsolet, vgl. insbes. § 6 B. I. 2. 14 Zu den Grenzen des Systembildung eingehend Canaris, Systemdenken, S. 112 ff. 15 In konstruktiver Hinsicht wird letztlich auch die besitzlose Sicherungsübereignung mit Hilfe eines Besitzmittlungsverhältnisses konstruiert (§§ 930, 868 BGB). 16 § 4 C. I. 2. b) bb). 17 § 4 C. II. 2. 13

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§ 8 Systematisierung und Bewertung des Vermieterpfandrechts

gesetzlichen Entstehung und mangelnden Sachhingabe an den Gläubiger.18 Einen Abschluss findet die systematische Isolation beim Vermieterpfandrecht schließlich im Vollstreckungsrecht: Aufgrund der vollstreckungsrechtlichen Bindung an den mehr oder weniger mit dem Besitz gleichgeschalteten Gewahrsamsbegriff fällt das gesetzliche Sicherungsmuster durch das formalisierte Auffangnetz der Zwangsvollstreckung.19 Bei der Vollstreckung wegen Geldforderungen wird darüber hinaus in Simultanität mit dem materiellen Recht (§ 1232 BGB) dem Vermieter eine Interventionswirkung entzogen (§ 805 ZPO). Auch hier bedingt – als einendes Band zum Zivilrecht20 – die fehlende Besitzanknüpfung eine prozessuale Komponente: Dem Vermieter wird auf Rechtsschutzebene im Bereich der Geldvollstreckung ein „Erhaltungsinteresse“ versagt. Dieser muss letztlich also einen schlichten „Abwicklungsprozess“ dulden.

C. Das methodologische Postulat einer restriktiven Auslegungsmaxime Ein wesentliches Prägemerkmal des Vermieterpfandrechts ist dessen Ausrichtung auf den Illationsvorgang. Begreift man ein Pfandrecht mit Besitzbegründung als Regel, kann das Modell der Illation als Ausnahme hiervon qualifiziert werden.21 Im Antlitz einer solchen qualitativen Einordnung ist es nicht verwunderlich, dass bei der Konturierung der §§ 562 ff. BGB immer wieder eine restriktive Auslegungs- und Anwendungsmaxime prononciert wird. Bei der konkreten Handhabung des Vermieterpfandrechts hat sich eine sonderbare Paradoxie ergeben: Zum einen wurde innerhalb der Analyse einzelner Regulative nicht selten ein einschränkender Haftungsumfang postuliert. So haben Stimmen bei der Konturierung des Illationsvorgangs22 oder auch bei der Forderungsdimensionierung23 immer wieder für eine restriktive bzw. eine nicht ausufernde Auslegung plädiert. Im Kern soll ein zurückhaltendes Verständnis den sozial- und kreditpolitischen Erwägungen oder auch ganz allgemein den insolvenzrechtlichen Anforderungen 18

§ 4 C. I. 2. b) aa) (1) und § 4 C. I. 2. b) bb). § 6 C. V. 3. 20 Vgl. auch Stamm, ZZP 126 (2013), 427 (443). 21 BGH v. 16.09.1985 – II ZR 92/85, WM 1986, 26 (27); v. 06.12.1972 – VIII ZR 179/71, NJW 1973, 238; Benöhr, ZHR 135 (1971), 144 (148 f.); Bechtloff, S. 517 ff.; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562 BGB, Rn. 5. 22 Dazu § 4 C. I. 1. 23 BGH v. 06.12.1972 – VIII ZR 179/71, NJW 1973, 238; OLG Düsseldorf v. 04.06. 1998 – 24 U 91/97, BeckRS 2000, 04366; Artz, in: MüKoBGB, § 562, Rn. 6; Emmerich, in: Staudinger, § 562 BGB, Rn. 25; Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 6; von der Osten/Schüller, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, Kap. III, Rn. 2215. 19

C. Das methodologische Postulat einer restriktiven Auslegungsmaxime

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an ein massereiches Verfahren gerecht werden.24 Es geht daher nicht allein um den Schutz des Mieters, sondern auch um einen cordon sanitaire für weitere Gläubigergruppen. Das „enge“ Verständnis beim Vermieterpfandrecht ist auch bei der konkreten Anwendung der dispositiven Regelungsätze zu finden. In „atypischen“ oder „hybriden“ Vertragsmustern scheint eine restriktive Anwendungsmaxime geboten.25 Zum anderen ist das Vermieterpfandrecht in Kollisionsfällen ein Schauplatz vernebelter Wertungstopoi,26 die für eine privilegierte Stellung des Vermieters eintreten wollen. Heintzmann hat hier akzentuiert, dass die bevorzugte Stellung des Vermieters als verbindliche Richtschnur bei der Auslegung der Vorschrift zu berücksichtigen sei.27 Angesichts dieser Privilegierung sei das Vermieterpfandrecht auch in dogmatischen Konstruktionsfragen hinreichend zu würdigen.28 Ist nun dem gesetzlichen Sicherungsmuster ein restriktiver Umgang inhärent oder soll dem Vermieter aufgrund eines anerkannten Schutzbedürfnisses auf Vermieterseite in einzelnen Sachkonstellationen eine stärkere Rechtsposition durch ein extensives oder „autoritatives“ Rechtsverständnis eingeräumt werden? M. E. sollten beim Vermieterpfandrecht, aber auch ganz generell, solche „verzerrenden“ Auslegungsdirektiven innerhalb der nationalen Rechtsordnung mit Bedacht gewählt werden. So ist bereits die Rückbesinnung auf sozialpolitische Erwägungen im Einzelfall nicht tragfähig, wenn das vorliegende Mietverhältnis im Geschäftsraum anzusiedeln ist. Gleichfalls dürfen dogmatische Leitbahnen der Sicherungsarchitektur im BGB, wie zum Beispiel das Präventionsprinzip, nicht zugunsten „ergebnisorientierter“ Kunstgriffe aufgegeben werden.29 Wertende Automatismen, die methodische Operationen aus einer „starken“ Rechtsposition des Vermieters herleiten wollen, manövrieren gefahrtragend in die Nähe einer zirkulären Beweisführung (petitio principii)30 und sind deshalb abzulehnen. Für das Vermieterpfandrecht hat sich vielmehr erst eine teleologische Aufhellung als ein Schlüssel erwiesen. Im Bereich der Anwendung der dispositiven Normsätze im Umfeld „atypischer“ oder „hybrider“ Vertragsmuster bilden die Strukturbedingungen des Vermieterpfandrechts einen interpretatorischen Anker.31 Gleich24 BGH v. 08.03.1972 – VIII ZR 183/70, NJW 1972, 721 (722); OLG Hamm v. 10.12.1993 – 7 U 63/93, NJW-RR 1994, 655 (666). 25 Siehe dazu § 4 B. 26 Zu dieser Rechtsprechung eingehend, § 7 A. 27 Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 1. 28 Heintzmann, in: Soergel, § 562 BGB, Rn. 1. 29 § 7 A. III. 30 Vgl. insbes. Nicolai, JZ 1996, 219 (222), die ein „Prae“ des Vermieterpfandrechts über eine analoge Anwendung des § 562 BGB konstruiert, zugleich aber die Planwidrigkeit aus einer Absicht des Gesetzgebers herleitet, wonach dieser das gesetzliche Sicherungsmuster privilegierend konstituiert habe. 31 § 4 A.

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falls hat erst die ratio legis der §§ 562 ff. BGB eine Ausklammerung von wertlosen Objekten angezeigt. Das gesetzliche Sicherungsmuster darf auf keinen Fall zu einem reinen Schikanemittel mutieren.32

D. Rechtspolitische Bewertung Gemessen an den legislativen Zielvorstellungen eines „einfachen und klaren Rechts“, das zu keinen „praktischen Unzuträglichkeiten“ führen wird,33 sind die Normsätze der §§ 562 ff. BGB in großen Teilen fehlgegangen. Der Vermieter erhält zwar über die §§ 562 ff. BGB ein gesetzliches Sicherungsmittel ohne jegliche Besitzpositionen für seine gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus dem Mietverhältnis; die konkrete konzeptionelle Umsetzung läuft aber in zahlreichen Situationen ins Leere. Das gesetzliche Sicherungsmuster kann den Vermieter nicht effektiv vor den Bonitätsausfällen beim Schuldner abschirmen. Bevor im Anschluss die konzeptionellen Schwächen des gesetzlichen Sicherungsmusters noch einmal rekonstruiert werden, gilt es einige Grenzlinien des Vermieterpfandrechts zu akzentuieren. Das Vermieterpfandrecht sollte freilich auch de lege ferenda nicht beliebig nach ökonomischen Gesichtspunkten extendiert werden.

I. Die Grenzen des gesetzlichen Sicherungsmusters 1. Bindung an das Kapitalbindungsrisiko des Vermieters Das Vermieterpfandrecht kann in seiner Dispositivität als staatliche Serviceleistung charakterisiert werden, um im Ernstfall das strukturelle Kapitalbindungsrisiko des Vermieters zu minimalisieren. 34 Aufgrund dieser Weichenstellung weisen die §§ 562 ff. BGB eine enge Konnexität zur Typologie der locatio conductio rei auf. Zwar kann freilich das gesetzliche Sicherungsmuster auch Teil eines Vertragstypus werden, dessen sedes materiae nicht unmittelbar dem Anwendungsbereich der §§ 535 ff. BGB entspringt.35 Aber auch diese Gestaltungen dürfen keine eigenständigen Spezifika erkennen lassen, die außerhalb der Strukturen der Miete zirkulieren. Die Reichweite der sicherbaren Forderungen sind beim Vermieterpfandrecht deshalb auf das „Mietverhältnis“ beschränkt. Der Regelungsvorschlag des Gesetzgebers kann kein Tor für solche Forderungen öffnen, deren Naturell nicht primär auf den Leistungsverpflichtungen und -risiken der Miete beruhen. Die Verknüpfung der Mietsicherheiten mit dem Kapitalbindungsrisiko wird nicht allein durch die Eingrenzung der Privatautonomie in § 551 BGB verfestigt. 32 33 34 35

§ 3 A. bzw. § 4 C. I. 2. b) aa) (1). Mugdan II, S. 225 = Mot. II, S. 404. § 3 D. § 4 B. IV.

D. Rechtspolitische Bewertung

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Bei der Analyse des Vermieterpfandrechts wurde immer wieder deutlich, dass die Bestimmung des Forderungskreises eng mit dem Bestandsinteresse der Miete korreliert.36 Hürden ergeben sich für das gesetzliche Sicherungsmuster auch außerhalb des „sozialen Mietrechts“. Die Normsätze der § 562d BGB und § 50 Abs. 2 InsO sind letztlich Ausprägungen der allgemeinen Maxime volenti non fit iniuria und gewährleisten kein schrankenloses Auffangnetz für den Vermieter, weil dieser seine Forderungen nicht rechtzeitig durchgesetzt hat und deshalb im Hinblick zu weiteren Gläubigern nicht schützenswert erscheint. 2. Dogmatische Grenzen Ein weiteres konzeptionelles Hindernis erwächst dem dogmatisch-konstruktiven Mechanismus der §§ 562 ff. BGB. Die Entscheidung des Gesetzgebers, eine heteronome Illatenverpfändung innerhalb der Privatrechtsordnung zu integrieren, lässt das Vermieterpfandrecht nicht nur dogmatisch eine isolierte Stellung im BGB einnehmen, sondern führt auch in der konkreten Anwendung zu systemimmanenten Grenzlinien. Ein Pfandrecht ohne Besitzanknüpfung kann zum Beispiel keine Anbindung an die nationalen Verkehrsschutzregeln erhalten.37 Der Typisierungsbefehl des Gesetzgebers auf den Besitz hat schließlich zur Folge, dass dem gesetzlichen Sicherungsmuster institutionell ein geringer Bestandsschutz zugewiesen wird.38 Ferner fordert ein besitzloses Dispositivrecht aufgrund der sachlichen Nähe zum staatlich legitimierten Vollstreckungszugriffsrecht des Gläubigers39 eine eingeschränkte Privatautonomie in der tatbestandlichen Fassung heraus.40 Anders als bei den rechtsgeschäftlichen Sicherungsvereinbarungen wird den Akteuren bei der Illation oft nicht sinnbildlich vor Augen geführt, welche künftigen Inventargegenstände dem Vermieter zugewiesen werden. Es macht in praxi einen erheblichen Unterschied, ob die Parteien eine konkrete Sache autonom als Sicherungsgrundlage verwenden oder ob dies lediglich als Folge der Nichtabbedingung des Vermieterpfandrechts entsteht. Es ist daher nur konsequent, dass die Bestimmungen der §§ 562 ff. BGB den Sachpfändungsschutz integrieren und damit auch wertlose Haftungsgegenstände von den pfandrechtlichen Wirkungen ausklammern.

36

§ 4 C. I. 2. a) bb). § 4 C. I. 2. b) bb). 38 § 4 C. II. 2. c) dd). 39 Das deutsche Zwangsvollstreckungsrecht soll dem Gläubiger zu der ihm gebührenden Befriedigung verhelfen. Auch wenn das Vollstreckungsrecht dem öffentlichen Recht zugeordnet wird, kann es auch privatrechtliche Wirkungen entfalten (z. B. Pfändung, Verwertung und Auszahlung des Erlöses, die zwar allesamt hoheitliche Akte darstellen, aber privatrechtlichen Charakter aufweisen), vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 1, Rn. 2, 28 f. 40 § 4 C. I. 2. b) aa) (2). 37

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II. Die konzeptionellen Schwächen des gesetzlichen Sicherungsmusters 1. Der Anwendungsbereich des Vermieterpfandrechts Die asymmetrische Risikoverteilung und ein weit angelegter Bestandsschutz bei der Miete rechtfertigen an sich einen heteronomen Regelungsvorschlag an die Akteure. Auf einem anderen Blatt steht freilich, ob sich ein solches normatives Leitbild in sämtlichen Marktsektoren als fruchtbar erweist. Entpuppt sich das geltende Sicherungsmuster regelmäßig als präferenzwidrig, weil es die Interessen der Parteien nicht mehr reflektieren kann oder sich als ineffizient herausstellt, wird auch die ratio legis des Instituts angesprochen: Ein gesetzliches Sicherungsinstrument, das nur in bestimmten Konstellationen das Sicherungsbedürfnis des Vermieters stillen und den „Mietkredit“ des Vertragspartners in effizienter Weise fördern kann, ist auf positiv-rechtlicher Ebene entbehrlich. Die vorangegangene Analyse hat immer wieder eine Trennung im Anwendungsfeld des Vermieterpfandrechts offenbart. Insbesondere innerhalb der Wohnraumvermietung zeigt die Prominenz privatautonomer Gestaltungen, dass die Opt-Out-Lösung der §§ 562 ff. BGB den Bedürfnissen der Akteure kaum mehr Rechnung tragen kann. In diesem Marksektor ist den zahlreichen Stimmen im Schrifttum41 und dem jüngsten Votum seit der Mietrechtsreform42, die das gesetzliche Sicherungsmuster generell als bescheiden titulieren, beizupflichten. Dem kann auch nicht die seit der redaktionellen Überarbeitung propagierte wichtige „Appellfunktion“,43 die von dem Institut ausgehen soll, Abhilfe schaffen, weil ein solcher Zweck auf normativer Ebene nicht zu legitimieren ist.44 Eine heteronom induzierte Eigentumsbelastung des Mieters kann nicht auf die ratio legis eines reinen „Steuerungsinstruments“ für Zahlungsmotivationen der Schuldnerseite reduziert werden. Das gesetzliche Sicherungsmuster soll vielmehr in seiner teleologischen Grundlegung die Bonitätsrisiken des Vermieters abschirmen.45 Der sukzessive Bedeutungsverlust des Vermieterpfandrechts im Wohnraumsektor hat neben den veränderten ökonomischen Rahmenbedingungen vor allem dogmatisch-konstruktive Ursachen. So sind die Ausklammerung von unpfändbaren Sachobjekten und die fehlende Möglichkeit, eine fremde Sache zu belasten, nicht allein eine rechtspolitische Entscheidung, sondern Ausfluss der mangelnden Sachhinhabe an den Gläubiger.46 Über die fakultative Konzeption des Vermieterpfandrechts wird zudem eine Tatsache angesprochen, welche dem Institut in die41 42 43 44 45 46

Dazu bereits § 1 C. BT-Drs. 14/4553, S. 60. BT-Drs. 14/4553, S. 60. § 3 A. § 3 D. § 4 C. I. 2. b) aa) (2) bzw. § 4 C. I. 2. b) bb).

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sem Sektor maßgeblich seiner Sicherungsfunktion raubt: Ohne einen Anspruch auf die Integration von werthaltigem und liquidierbarem Mobiliar, trägt der Vermieter ein hohes Ausfallrisiko, weil er kein Vertrauen in die ihm unbekannten Haftungsmasse bilden kann.47 Gleichzeitig drohen über die geltenden Verwertungsregeln aufwändige Liquidationsprozesse. Der Vermieter muss regelmäßig nicht nur eine ex-ante-Evaluation der Erlöskosten vornehmen, sondern auch in weitere Vorleistung gehen, wenn Mobiliar zunächst eingelagert werden muss, bevor dieses verwertet werden kann.48 All diese wirtschaftlichen Determinanten lenken den Blick auf das Anwendungsfeld des Vermieterpfandrechts: Eine heteronome „Serviceleistung“ des Gesetzgebers über ein pfandrechtliches Konstrukt macht nur vor dem Hintergrund Sinn, dass regelmäßig sicherungsfähige und leicht liquidierbare Objekte in den Haftungsrahmen eingestellt werden. Der Vermieter muss im Ernstfall auf eine deckende Haftungsmasse vertrauen können – ein Umstand, der sich zwar innerhalb der Geschäftsraumvermietung in zahlreichen Urteilen empirisch belegen lässt,49 letztlich aber im Anwendungsbereich der Wohnrauvermietung nur selten erreicht wird. 2. Architektur und funktionelle Einkleidung „Die Regelung des Vermieterpfandrechts des BGB (§ 562 ff. BGB) ist weder Fisch noch Fleisch. [. . .] Es handelt sich um eine wilde Collage, die römisch-rechtliche und deutschrechtliche Elemente verknüpft.“ 50

Mit diesem sinnbildlichen Aperçu wird die Dichotomie des gesetzlichen Sicherungsmusters in funktioneller Hinsicht angesprochen. Der Satz ist bei genauerer Betrachtung zwar nicht vollends treffend,51 aber doch paradigmatisch für den Konstituierungsprozess, mit dem man das gesetzliche Vermieterpfandrecht im Zeitalter der metadogmatischen Perhorreszenz der Mobiliarhypothek legitimiert hat, und dessen Defizite noch heute spürbar sind. Aus ihm erhellt sich zum einen die Bereitschaft, die Bindung an die räumliche Sphäre mit dem Transparenzgebot auf Sachenrechtsebene zu verknüpfen. Die räumlich-örtliche Lage der Haftungs47

§ 6 E. § 6 E. 49 Seit der Jahrtausendwende sind nahezu alle größeren höchstgerichtlichen Entscheidungen mit Bezug zum Vermieterpfandrecht im Gewerberaum angesiedelt gewesen: BGH v. 27.01.2022 – IX ZR 44/21, NZM 2022, 333; v. 06.12.2017 – XII ZR 95, 16, NJW 2018, 1083; v. 09.10.2014 – IX ZR 69/14, NJW 2015, 162; v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12, NJW 2014, 3775; v. 13.08.2009 – I ZB 91/08, NJW-RR 2010, 281; v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NJW 2007, 1588; v. 20.06.2005 – II ZR 189/03, NZM 2005, 665. 50 Bergmann, ZMR 2018, 553 (557). 51 Im Grunde wird das römisch-rechtliche Vermieterpfandrecht lediglich an die Verkehrsschutzgesichtspunkte des 19. und 20. Jahrhunderts angepasst und deshalb partiell mit einem Mechanismus unterfüttert, der eine transparente Sachzuordnung ermöglichen soll, vgl. dazu umfassend § 2 A. II. 48

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gegenstände soll die tatsächliche Rechtslage nach außen dokumentieren und verdeutlichen, dass der Vermieter jederzeit auf diese zugreifen kann.52 Zum anderen sticht hervor, dass das Modell der Illation diese Vernetzung entgegen der herkömmlichen Linie im nationalen Rechtkreis nicht mit einer Besitzposition konstituiert, sondern strukturell einen Illationsvorgang voraussetzt. a) Die räumliche Bindung als konzeptionelle Insuffizienz Prima vista scheint die besitzlose Konzeption beim Vermieterpfandrecht eine Rechtswohltat für den Vermieter zu verkörpern. Der Zwang bei der Mobiliarverpfändung, über § 1205 BGB neben der Einigung auch eine Übergabe zu vollziehen, ist nicht zuletzt die Crux, warum das Pfandrecht heute als ein „legislative[s] Brachland“ 53 betitelt wird und überhaupt erst der Anlass für den nationalen Weg, eine vollrechtsbasierte Sicherungsform über die entsprechende Anwendung des § 930 BGB zu implementieren. 54 Auch wenn die Sachnutzung beim gesetzlichen Vermieterpfandrecht weiterhin beim Mieter verbleibt, kann das Modell der Illation den Anforderungen an eine rechtssichere und effiziente Sicherung dennoch nicht gerecht werden. Besitzlos heißt in diesem Kontext also – anders als es die Konnotation bei der Sicherungsübereignung nahelegt – nicht gleich praxisgerecht. Eine wesentliche Ursache dieser insuffizienten Wirkung entstammt dem legislativen Publizitätsstreben seiner Zeit55 und manifestiert sich bei den Normsätzen der §§ 562 ff. BGB auch heute noch in einer konzeptionellen Bindung des Pfandrechts an den Machtbereich des Vermieters.56 Dieses dogmatische Fundament, das die Architektur des Vermieterpfandrechts gleichsam wie ein roter Faden durchzieht, führt zu einer starren und unflexiblen Richtlinie, die es bei der konkreten Handhabung und Auslegung der geltenden Regulative zu berücksichtigen gilt. Die Folgen, die eine rechtliche Bindung an die räumliche Sphäre heraufbeschwört, sind zunächst im materiellen Recht angesiedelt. Besonders volatile Objekte zeichnen sich durch ein ständiges Pendeln entlang der rechtsfolgenauslösenden Demarkationslinie am Grundstück aus. Es drohen zwischenzeitliche Verfügungen, die das gesetzliche Sicherungsmuster sukzessive aushöhlen können. Im Grunde können über die grundsätzliche Bindung an den Machtbereich des Vermieters selbst Hürden der Vertrauenslehre überwunden werden, sodass es kaum verwunderlich erscheint, dass der Enthaftungstatbestand in § 562a BGB zu ei52

Siehe dazu § 2 B. II. Schwintowski, S. 23. 54 Siehe dazu Brinkmann, S. 94 ff., der einen umfassenden geschichtlichen Blick über die Herausbildung der besitzlosen Sicherung von einem Sicherungskauf bis hin zu einer Übereignung zur Sicherheit mittels constitutum possessorium offeriert. 55 Siehe oben § 2 A. II. und III. 56 Dazu insbes. § 2 B. I. 53

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nem Schauplatz methodischer Korrekturen verkommt.57 Im Verlauf der Untersuchung haben sich die legislativen Intentionen eines transparenten Vermieterpfandrechts aber immer wieder als methodische Schranke erwiesen. Die Integration einer temporalen Sichtweise, die vorübergehende Entfernungsvorgänge von den Rechtsfolgen ausklammern möchte, sprengt nicht zuletzt die Grenzen der Rechtsfortbildung, weil dem Vermieterpfandrecht – anders als bei der Enthaftungsebene der Grundpfandrechte – kein wirtschaftliches Zusammengehörigkeitspostulat inhärent ist.58 Gleichfalls darf der „Eliminationsmechanismus“ in § 138 BGB nicht zu einer verkappten Rechtsfortbildung emporwachsen.59 Die räumlich-örtliche Ausrichtung des gesetzlichen Sicherungsmusters führt aber nicht allein im materiellen Recht, sondern auch innerhalb der Krise und Insolvenz zu weitreichenden Friktionen. Die zeitliche Dimension des Insolvenzverfahrens, aber auch die bereits aufgezeigte Labilität des Vermieterpfandrechts stehen einer verlässlichen Sicherungsarchitektur des Vermieters entgegen.60 Durch ein revolvierendes Vermieterpfandrecht wird nicht nur der Haftungsumfang angetastet, weil die nachrückenden Sachgüter regelmäßig eine geringere Forderungsdurchsetzung realisieren werden. Ein ständig neu entstehendes Vermieterpfandrecht markiert darüber hinaus auch das Einfallstor für Restitutionen über das Insolvenzanfechtungsrecht,61 sodass selbst innerhalb der Krise das Vermieterpfandrecht die originäre Zielsetzung dinglicher Sicherheiten als Schutzschirme vor Bonitätsausfällen nicht hinreichend umsetzen kann. Bei Lichte besehen demonstriert diese Folgenanalyse die Aufgaben der künftigen lex ferenda und rückt einen Neuanstrich der Architektur des Vermieterpfandrechts ohne konzeptionelle Bindung an den Machtbereich des Vermieters in den Vordergrund. b) Das Selbsthilferecht als obsolete Regelungsmaterie Die räumliche Ausrichtung des Vermieterpfandrechts findet in der Regelungsmaterie des § 562b BGB ein weiteres Manifest. Zwar wird nicht zuletzt die eigenmächtige Selbsthilfe in § 562b Abs. 1 BGB oft erst als Symbol des „Machtbereichs des Vermieters“ inszeniert. Auf das Selbsthilferecht jedoch zu rekurrieren, um den „Gewaltbereich“ des Vermieters für den Rechtsverkehr zu markieren, stellt in der Sache einen Zirkelschluss (petitio principii) dar.62 Der Vermieter hat – wenn überhaupt – erst durch das Instrument der „privaten Zwangsvollstreckung“ eine Einwirkungsmöglichkeit auf die Illaten. 57 58 59 60 61 62

§ § § § § §

4 C. II. d). 4 C. II. c) dd) (2). 4 C. II. d). 5 B. II. 2. 5 B. III. 2 B. III. 1.

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Das Sperr- bzw. Perklusionsrecht flankiert im nationalen Rechtskreis das Vermieterpfandrecht und soll den Inhaber vor dem potenziellen Verlust seiner Rechtsposition bewahren. § 562b BGB fungiert deshalb primär als rechtliches Durchsetzungsregime. Gleichzeitig hat die eigenmächtige Selbsthilfe jedoch auch eine „Freiheitsdimension“, weil das Institut zu einem umfassenden Blockadeinstrument erwachsen und damit den privaten oder unternehmerischen Freigeist des Mieters eindämmen kann. Dies lenkt den Blick auf die Notwendigkeit und Leistungsfähigkeit des Selbsthilferechts. Ein Vermieterpfandrecht, das auf die räumlich-örtliche Bindung verzichtet, hat eine „spezielle“ Eigenmacht nicht nötig, weil die Rechtsposition des Vermieters trotz der Separation vom Grundstück erhalten bleibt. Überdies kann das Instrument auch in der konkreten Anwendung die Rechtsdurchsetzung der Vermieterposition nicht rechtssicher prästieren. Das Selbsthilferecht fordert in seinem engen zeitlichen Anwendungskorsett einen diffizilen Handlungsrahmen63 und gewährleistet aufgrund der normativen, teils kaum greifbaren Regelungsmerkmale ein hohes Haftungspotenzial,64 das letztlich in der eigenmächtigen Zwangsvollstreckung auch nicht mittels prozessualer Beweis- und Hilfsinstrumente gelindert werden kann. § 562b Abs. 1 BGB überspannt in seiner eng umgrenzten tatbestandlichen Fassung zwar nicht das Substrat einer subsidiären privaten „Selbsthilfe“ gegenüber der gerichtlichen Rechtsdurchsetzung.65 Das Sperr- und Perklusionsrecht bzw. ganz allgemein der Regelungsinhalt des § 562b BGB ist jedoch auch deshalb entbehrlich, weil das Gebilde funktional-teleologisch nicht über die allgemeinen pfandrechtlichen Ansprüche der §§ 1004, 985 BGB hinausgeht. § 562b BGB kann in seiner dogmatischen Natur nicht als Äquivalent zum possessorischen Selbstschutz inszeniert werden.66 3. Verkehrsschutz Eine Rechtsordnung mit Gutglaubenssystem und einem Publizitätsprinzip ist in sich nicht widersprüchlich, aber aufgrund der funktionellen Interferenz wohl in der „Zweispurigkeit“ entbehrlich.67 Das Institut der §§ 932 ff. BGB im Fahrnisrecht, kraft dessen ein Erwerber trotz fehlender Verfügungsmacht die Rechtspositionen anhand eines Rechtsscheines überlagern kann, ist nur die konsequente Fortführung des Transparenzdenkens.68 Der Besitz69 auf Mobiliarsachenrechtsebene schafft eine Scheinlegitimation, die bei zulänglichem Vertrauen im Zeit63

§ 6 B. I. 2. a). § 6 B. I. 2. b). 65 § 6 B. I. 1. 66 § 6 B. I. 2. und § 6 B. II. 67 § 2 A. II. 2. 68 Füller, S. 323. 69 Zur a. A., die aufgrund der tatbestandlichen Formulierung den Rechtsschein auf eine Besitzverschaffungsmacht zurückführen möchte, bereits § 4 C. II. 2. c) bb) (1). 64

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alter unübersichtlicher Wertschöpfungsketten den Marktteilnehmern überhaupt erst einen liberalen Warenwirtschaftsverkehr ermöglicht.70 Schwierigkeiten bereitet ein solches eindimensionales Vertrauensmodell aber immer dann, wenn der Typisierungsbefehl des Gesetzgebers mit einem Recht konfrontiert wird, das strukturell keine Besitzposition voraussetzt. Bei der geltenden Vertrauenslehre wird letztlich der Publizitätsgedanke beim Vermieterpfandrecht in zweifacher Hinsicht gebrochen: Zum einen wird der Mechanismus der Illation nicht in das Gutglaubenssystem der §§ 932 ff. BGB überführt. Weder die räumliche Lage im Raum als Publizitätsträger noch die Anbindung der Illation an konstitutive Erwerbsvoraussetzungen finden in der deutschrechtlichen Gutglaubensordnung eine positive Verankerung. Zum anderen erhält die Bestandskraft des Vermieterpfandrechts keinen Schutz durch das (eingeschränkte) Veranlassungsprinzip, sodass grundsätzlich auch eine unfreiwillige Separation vom Grundstück das Pfandrecht seiner Existenz beraubt. Im nationalen Rechtskreis erhält die Bestandskraft des Vermieterpfandrechts daher einen weitreichenden Einschnitt durch Verkehrsschutzinteressen. Aufgrund der fehlenden Sachhingabe an den Gläubiger und der Vertrauensbildung über den Besitz ist dem gesetzlichen Sicherungsmuster eine institutionelle Schwäche zu eigen, die es innerhalb der Leichtigkeit des Verkehrs zu berücksichtigen gilt.71 Dem kann auch nicht durch eine Korrektur über einen rigiden Vertrauensmaßstab Abhilfe geschafft werden. Der beim subjektiven Element häufig mobilisierte Publizitätsgedanke von Seiten des herrschenden Meinungsbildes72 darf bei der Konturierung nicht zu einem verkappten negativen Rechtsschein emporgehoben werden. Ein generalisierender Mechanismus kann zwar die Bestandskraft des Vermieterpfandrechts stärken, weil der Erwerbsprätendent ohne umfassende Nachforschungsbemühungen keine Lastenfreiheit herbeiführen kann. Eine solche Judikatur entfernt sich aber schrittweise von dem konkret-individuellen Erwerbsvorgang und wird letztlich auch nicht dem heutigen Zeitgeist beim Vermieterpfandrecht gerecht.73 Die Judikative darf den Konflikt zwischen Rechtsinhaber und Erwerber nicht durch den Einsatz umfassender Nachforschungspflichten nach eigenen Wünschen lenken. De lege ferenda könnte man deshalb, ähnlich den Regelungen zum Grundpfandrecht (§ 1121 Abs. 2 BGB), über eine tatbestandliche Modifikation beim Vermieterpfandrecht nachdenken. Der Korrekturmechanismus der Judikative über das subjektive Element könnte so auf eine rechtspositive Säule gehoben werden. Eine solche normative Einschränkung der Leichtigkeit des Rechtsverkehrs innerhalb der Veräußerungsvorgänge in Räumlichkeiten würde aber letztlich denselben Kritikpunkten ausgesetzt sein, die beim 70 71 72 73

Vgl. Oechsler, in: MüKoBGB, § 932, Rn. 1 ff. § 4 C. II. 2. c). § 4 C. II. 2. a). § 4 C. II. 2. c) bb) (2).

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Modell der Illation propagiert wurden: Die tatsächliche Lage im Raum bildet keinen validen Anknüpfungspunkt,74 um dem Vermieter ein beschränkt dingliches Recht zuzuweisen.75 4. Fehlende Harmonisierung der Sicherungsvorschriften innerhalb der Wohnraummiete Anders als im Rahmen des gewerblichen Sektors durchleuchtet im sozialen Mietrecht die Höhenmarke in § 551 Abs. 1 BGB den Grundgedanken der Privatautonomie im Mietkreditsicherungsrecht. Eine universelle Schranke, die den finanziellen Spielraum des Mieters nicht überstrapazieren und dem strukturellen Wettbewerbsnachteil sozial schwächerer Mieter begegnen möchte, indem auch wirtschaftlich solvente Vertragspartner den Abschluss des Mietvertrages nicht mit überbordenden Sicherungsbündeln in eine gewünschte Bahn lenken können.76 Diese teleologische Grundlegung fordert in der konkreten Anwendung eine formalgeprägte Handhabe der einzelnen Sicherungsformen. Die Sicherungsvereinbarungen dürfen auch in der Summe den Geltungsrahmen in Höhe von drei Nettokaltmieten nicht überschreiten. Unter diesem Gesichtspunkt scheint die normative Umsetzung des Vermieterpfandrechts nicht mit der inneren Gesetzessystematik zu harmonieren. Ein der Höhe nach unbeschränktes Vermieterpfandrecht fordert m. E. den Geltungsrahmen des Kumulationsverbotes in unzulässiger Weise heraus: Es kann auf Wertungsebene nicht überzeugen, wenn einerseits vollrechtsbasierte Sicherungsformen oder Modalitäten über die §§ 1204 ff. BGB unter die Eingrenzung der Privatautonomie zu fassen scheinen, andererseits aber das heteronome Vermieterpfandrecht hiervon ausgeklammert wird. Ein wirtschaftlicher Ansatz, der einzelne Sicherungsformen nach ihrer ökonomischen Wirkung beim Schuldner gewichtet, ist für die geltende lex lata nicht umsetzbar. Der „starre“ Handlungsrahmen des § 551 Abs. 1, 4 BGB differenziert nicht der Art oder Wirkung nach, sondern prokamiert ein universelles Höhenverbot.

74 Anders freilich die Regelungen bei den Grundpfandrechten. Dort kann aufgrund der öffentlichen Legitimation des Grundbuchs der Erwerber auch mit der Zugehörigkeit eines auf dem Grundstück befindlichen Gegenstands im Haftungsverband rechnen, vgl. dazu Lieder, in: MüKoBGB, § 1121, Rn. 35. 75 § 2 B. III. 2. 76 § 7 B. II.

§ 9 Reformüberlegungen de lege ferenda Die materiell-rechtliche Insuffizienz des de lege lata geltenden heteronomen Sicherungsmittels der §§ 562 ff. BGB erfordert ein konstitutionelles Handeln der Legislative. Damit das gesetzliche Sicherungsmuster seine Zwecksetzung in effizienter Weise wahrnehmen kann, muss der Mechanismus des Vermieterpfandrechts de lege ferenda rekonzeptualisiert werden. Dabei soll noch einmal klargestellt werden, dass das geltende Vermieterpfandrecht aufgrund seiner Abdingbarkeit nicht per se eine Novellierung auf legislativer Ebene herausfordert. Auch ein Sicherungsinstrument ohne zulänglichem Wirkungsgrad kann die Transaktionskosten mancher Akteure innerhalb der locatio conductio rei minimieren. Als dispositiver Regelungssatz kann ein effektives Sicherungsmuster aber offene Sachfragen innerhalb der Vertragsgestaltung zielgerichteter substituieren und damit Abbedingungslasten vermeiden.1 Eine effiziente Sicherungsarchitektur kann darüber hinaus auch die originären Zielsetzungen, die der Gesetzgeber mit der Konstituierung des gesetzlichen Vermieterpfandrechts verband, effektiver umsetzen. Die §§ 562 ff. BGB sind in diesem Lichte nicht nur imstande, den „Mietkredit“ des Mieters zu fördern, sondern können auch das Sicherungsbedürfnis des Vermieters interessengerechter stillen. Die hierfür zweckdienlichen Regelungsänderungen sollen zunächst kurz als informativer Überblick vorangestellt werden, bevor im Anschluss die einzelnen Bestimmungen erläutert werden.2 § 580 BGB (1) 1Der Vermieter hat für seine Forderungen aus dem Mietverhältnis ein Pfandrecht. 2Das Pfandrecht erstreckt sich auf die eingebrachten Sachen des Mieters, soweit sie der Pfändung unterliegen.

1 Cziupka, S. 189 ff.; Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37 (77); Fleischer, ZHR 168 (2004), 673 (692); Kähler, S. 223 ff. 2 Die §§ 562 ff. BGB werden systematisch aus dem 2. Untertitel „Mietverhältnisse über Wohnraum“ herausgenommen und gänzlich dem 3. Untertitel „Mietverhältnisse über andere Sachen und digitale Produkte“ beigeordnet. Aufgrund der Streichung der §§ 562 ff. BGB werden die übrigen Bestimmungen nummerisch um einen Ordnungspunkt nach vorne verschoben, sodass die §§ 580 ff. BGB n. F. nunmehr dem Pfandrecht des Vermieters zugewiesen werden. Die bisherigen Sachmaterien in § 562a BGB und § 562b BGB werden ersatzlos gestrichen. Die Einbettung in die §§ 580 ff. BGB bietet sich deshalb an dieser Stelle an, weil die Kündigungsvorschriften letztlich die Beendigung des Mietverhältnisses initiieren und folglich auch am Ende der mietrechtlichen Bestimmungen stehen sollten.

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§ 9 Reformüberlegungen de lege ferenda

(2) Für künftige Entschädigungsforderungen und für die Miete für eine spätere Zeit als das laufende und das folgende Mietjahr kann das Pfandrecht nicht geltend gemacht werden. § 580a BGB 1

Der Mieter kann die Geltendmachung des Pfandrechts des Vermieters durch Sicherheitsleistung abwenden. 2Er kann jede einzelne Sache dadurch von dem Pfandrecht befreien, dass er in Höhe ihres Wertes Sicherheit leistet. § 580b BGB Wird eine Sache, die dem Pfandrecht des Vermieters unterliegt, für einen anderen Gläubiger gepfändet, so kann diesem gegenüber das Pfandrecht nicht wegen der Miete für eine frühere Zeit als das letzte Jahr vor der Pfändung geltend gemacht werden. § 551 Abs. 1 BGB 1

Hat der Mieter dem Vermieter für die Erfüllung seiner Pflichten Sicherheit zu leisten, so darf diese vorbehaltlich des Absatzes 3 Satz 4 höchstens das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen. 2Zur Abwendung einer Kündigungslage können die Parteien nach S. 1 weitere Sicherheiten vereinbaren. 3Die Vertragsparteien können nach S. 1 auch ein Pfandrecht des Vermieters nach den §§ 580 ff. BGB vereinbaren.

A. Regelungskonzeption innerhalb der Geschäftsraumvermietung Das vorgeschlagene Sicherungskonzept einer künftigen lex ferenda beim gesetzlichen Sicherungsmuster dient mit der systematischen Ausklammerung aus dem Wohnungsmietrecht und der Verortung innerhalb der Bestimmungen zur Geschäftsraummiete3 zum einen dazu, das konkrete Anwendungsfeld beim Vermieterpfandrecht zielorientierter zu akzentuieren.4 Zum anderen sollen mit dem Regelungsvorschlag die dogmatisch-historisch gewachsenen Schwächen der §§ 562 ff. BGB neutralisiert werden. Die Analyse des geltenden Vermieterpfandrechts hat hervorschimmern lassen, dass sich die Friktionen im Wesentlichen unter dem Gesichtspunkt einer „effizienten und interessenorientierten Sicherungsoptik“ auf ein 3 Freilich gelten die § § 580 ff. BGB n. F. für den gesamten Komplex der §§ 578 ff. BGB. 4 In diesem Sinne auch die Stellungnahme des deutschen Mietgerichtstages e. V. zum „Mietrechtsreformgesetz, NZM 2000, 599 (603); vgl. auch Lammel, in: Schmidt-Futterer, § 562 BGB, Rn. 1; Geldmacher, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, § 562 BGB, Rn. 2.

A. Regelungskonzeption innerhalb der Geschäftsraumvermietung

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zentrales Vorstellungsbild zurückführen lassen: Die aus dem Transparenzgebot abgeleitete konzeptionelle Bindung der Bestandskraft an den Machtbereich des Vermieters als tragende Säule der Sicherungsarchitektur entpuppt sich bei genauerer Betrachtung nicht nur als Trugbild, sondern ist letztlich kausal für die institutionelle Schwäche des gesetzlichen Sicherungsmusters. Ferner kann auch nicht die legislatorische Leitidee eines transparenten Vermieterpfandrechts mit dem raumgebundenen Normengeflecht geleistet werden. In diesem Sinne bestätigt sich also die rechtsqualitative Diagnose von Thomsen, der bereits Ende des 19. Jahrhunderts die Unvereinbarkeit der §§ 562 ff. BGB mit dem Publizitätsprinzip wie folgt auf dem Punkt gebracht hat: „Das gesetzliche Pfandrecht des § 521 ist eine gesetzliche Mobiliarhypothek mit verschiedenen Specialrechten (insbesondere Selbsthülfe) und mit der Analogie des Faustpfandrechts.“ 5

Die künftige Neujustierung des Vermieterpfandrechts darf einerseits diesen Befund nicht unberücksichtigt lassen; gleichwohl darf die dogmatische Tiefendimension im Sachenrecht nicht vollumfänglich ausgeblendet werden. Der Blick auch auf „Ewigkeitsfragen“ im Auslegungsstreit der normativen Achsen (Einbringung, Entfernung) des Vermieterpfandrechts6 verifiziert das Bedürfnis nach einer flexibleren Rechtsposition und macht gleichzeitig die Rechtswohltaten einer abstrakten Güterzuordnung deutlich: Ein Vermieterpfandrecht ohne räumliche Bindung macht nicht nur die Friktionen im Umfeld des § 562a BGB obsolet, sondern kann auch institutionell auf einen „überschießenden Selbsthilfeschutz“ außerhalb des staatlichen Rechtsschutzes verzichten. Befürchtungen im Hinblick auf eine Überstrapazierung der Bestandskraft müssen nicht erhoben werden. Das Vermieterpfandrecht erhält in einem Verkehrsschutzsystem, das wertungsoffen anhand des geltenden Gesetzesmaßstabs operiert, bereits weitläufige Schranken durch seine Besitzlosigkeit.

I. Bestandskraft auf materiell-rechtlicher Ebene Die dogmatische und normative Analyse des gesetzlichen Sicherungsmusters blieb bewusst eine rechtspolitische Stellungnahme schuldig. Dies soll nun im Duktus einer Gesetzgebung nachgeholt werden. 1. Konzeption des Vermieterpfandrechts de lege ferenda Die Aufgabe einer konzeptionellen Bindung an den Machtbereich des Vermieters könnte innerhalb des Normengeflechts der §§ 562 ff. BGB in vielerlei Hinsicht reguliert werden. In diesem Geiste könnte zum einen die von der Rechtsprechung und Literatur angedeutete temporale Sichtweise bei den Vollzugsakten der 5 6

Thomsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 152 (188). Dazu insbes. § 4 C. I. 1. b) und § 4 C. II. 1. c).

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§ 9 Reformüberlegungen de lege ferenda

„Illation“ und „Entfernung“ in das geltende Recht überführt werden.7 Die Integration einer zeitlichen Ausklammerung nach dem Vorbild des Haftungsverbandes bei den Grundpfandrechten (§ 1121 BGB) oder der Zubehöreigenschaft (§ 97 Abs. 2 S. 2 BGB) hat zwar zunächst den Charme, eine bekannte Regelungstechnik zu inkorporieren und kann gleichzeitig den Anspruch an ein kohärentes Recht8 erfüllen. Ein solcher Passus macht jedoch nur vor dem Hintergrund eines „wirtschaftlichen Zusammengehörigkeitspostulats“ Sinn, das seine legitime „Bodenhaftung“ in einer wertstabilen und ökonomischen Betrachtung aufweist.9 Bei der locatio conductio rei kann dieser Topos aber letztlich nicht fruchtbar gemacht werden, weil die Inventargegenstände des Mieters in keiner substanziellen Relation zum Mietobjekt stehen. Zum anderen hat Bergmann im Lichte der funktionellen Entwertung des Vermieterpfandrechts eine „vorsichtige Abkehr von der heute alles beherrschenden Vorstellung des Faustpfandrechts“ vorgeschlagen und für eine „Wiederannäherung an die tradierten Grundsätze der gesetzlichen Mobiliarhypothek“ plädiert.10 Regelungstechnisch votiert Bergmann für einen rechtspolitischen Ansatz, der vorübergehende Entfernungen von der Ausübung des Sperrrechts in § 562b Abs. 1 BGB ausklammert, um den Mieter eine zweckmäßige Nutzung mitsamt der Verbringung der Sachen zu offerieren. Eine temporäre Separation vom Grundstück soll hingegen keinen Einfluss auf den Bestand des Vermieterpfandrechts haben. Konstruktiv schlägt der Ansatz eine Brücke zu den tatsächlichen Anforderungen an ein effizientes Vermieterpfandrecht. Denn auch wenn der Vermieter bestimmte Vorgänge nicht eigenmächtig verhindern kann, bleiben die dinglichen Rechtspositionen an den Sachgegenständen erhalten, weil eine temporäre Entfernung keine Erlöschenswirkung herbeiführt. All diesen Denkmustern ist jedoch gemein, dass diese zwar für eine „gelockerte“ Konnexität der „eingebrachten“ Sachgegenstände mit dem Grundstück optieren, nicht aber zugleich den konzeptionellen Gesamtblick beim Vermieterpfandrecht in den Vordergrund rücken. Die Aufarbeitung der dogmatischen Vorstellungen beim Vermieterpfandrecht demonstrierte letztlich, dass der Gedanke einer „Machtsphäre“ beim Vermieterpfandrecht im geltenden Rechtskreis eine Illusion, eine Konstruktionsjurisprudenz par excellence ist.11 Die normativen „Eckpfeiler“ beim Modell der Illation können dem Rechtsverkehr keine valide 7

§ 4 C. I. 1. b) aa) und § 4 C. II. 1. c). Nach Larenz, S. 7, ist eine geglückte Rechtsfortbildung in erster Linie daran zu erkennen, ob sich das neue Institut „bruchlos“ in die bestehende Rechtsordnung einfügt. Canaris, Systemdenken, S. 99, betont zudem, dass sich die praktische Bedeutung des Systems nicht nur in der Frage erschöpft, ob das Recht in diesem Anwendungsfeld überhaupt fortgebildet werden soll, sondern auch wie diese Weiterbildung zu geschehen hat. 9 Dazu insbes. § 4 C. II. 1. c) dd) (2). 10 Bergmann, ZMR 2018, 553 (557). 11 § 2 B. III. 1. 8

A. Regelungskonzeption innerhalb der Geschäftsraumvermietung

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Transparenz bereitstellen. Die „Einbringung“ und „Verortung auf dem Grundstück“ sind keine tauglichen Anknüpfungspunkte für ein Publizitätssystem. Wenn man diese mangelnde Publizität des Vermieterpfandrechts trotz der Aspirationen des Gesetzgebers als systematischen Bruch innerhalb der Sachenrechtsordnung etikettiert, so ließe sich entweder in „juristische(r) Logik de(r) Tod der gesetzlichen Hypothek des Vermiethers“ 12 prophezeien oder man gestaltet das Transparenzgebot auf Mobiliarebene neu, indem Sicherungsrechte an beweglichen Sachen registriert oder verbrieft werden.13 Bei der Entflechtung der konzeptionellen Vorstellung der Gesetzesväter gerät freilich der Blick auf die künftige Ausrichtung des Normenkomplexes de lege ferenda. Da im Grunde die Verortung auf dem Grundstück keinen Rechtsschein erzeugt, der „Machtbereich“ des Vermieters sich als „Leerformel“ entpuppt und im Übrigen der Gedanke eines transparenten Vermieterpfandrechts auch nicht in das nationale Verkehrsschutzsystem überführt wurde, empfiehlt es sich, beim Vermieterpfandrecht eine „Pirouette“ in die historische Vergangenheit zu vollziehen. Ein Vermieterpfandrecht ohne Ausrichtung auf eine faktische Verbindung der Illaten zur „Machtsphäre“ des Vermieters kann nicht nur die Labilität des Pfandnexus ausbalancieren, sondern auch weitere Problemfelder im Dunstkreis des Vermieterpfandrechts neutralisieren. Eine Abkehr von den konzeptionellen Vorstellungen kann mitunter den Blick auf folgende Themenkomplexe beim Vermieterpfandrecht neu justieren und damit den Anspruch an ein rechtssicheres und verlässliches Sicherungsinstrument erfüllen: – Neuordnung der semantischen Prägung des „Einbringungsvorgangs“: Ohne das bisherige Normverständnis der §§ 562 ff. BGB kann die Illation ähnlich wie der Besitzbegriff „deskriptiver“ konturiert werden, weil die Sachzuordnung keine „Bodenhaftung“ durch das Publizitätsprinzip erhält.14 – Harmonisierung mit § 936 Abs. 1 BGB: Die Abschaffung des Regel-Ausnahme-Komplexes in § 562a BGB ermöglicht dem Rechtsanwender eine Synchronisation mit dem Vertrauensmodell, weil der besondere Erlöschensgrund die Anforderungen des nationalen Verkehrsschutzes nicht faktisch unterlaufen kann.15 12

Thomsen, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages III, S. 152 (188). Auch in der Paralleldiskussion um den Besitz als validen Publizitätsträger wird in jüngerer Zeit immer wieder konstatiert, dass dieser die Anforderungen nicht erfüllen kann: Bauer, in: FS Bosch, S. 1 ff.; von Lübtow, in: FS Jur. Fakultät Berlin, S. 119 (208 ff.); Giehl, AcP 161 (1962), 357 (363 ff.); Hübner, S. 56 ff.; Musielak, JuS 1992, 713 (714). Auch dort wird deshalb ein Registersystem auf Mobiliarsachenrechtsebene vorgeschlagen: Brinkmann, S. 351 ff., 469: „In den [. . .] ist die inhaltliche Alternative zum geltenden Mobiliarsicherungsrecht deutlich geworden: ein einheitliches Sicherungsrecht, das zu seiner Drittwirksamkeit grundsätzlich einer Anzeige in einem elektronisch geführten Register bedarf“; Füller, S. 363 ff.; Schwintowski, S. 201 ff. 14 § 4 C. I. 1. b). 15 § 4 C. II. 1. d). 13

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§ 9 Reformüberlegungen de lege ferenda

– Klarstellung im Hinblick auf die Handhabung des besitzlosen Vermieterpfandrechts im Rahmen des Vertrauensmodells: Der h. M. innerhalb der Gutglaubenslehre, die letztlich anhand des Publizitätsgedankens beim Vermieterpfandrecht einen generalisierenden und rigiden Vertrauensmaßstab postuliert, wird argumentativ der Boden entzogen.16 – „Systemübergreifende“ Verzahnung mit dem Insolvenzrecht: Ein ständiges Pendeln von volatilen Wirtschaftsgütern fordert den Anknüpfungspunkt im Insolvenzanfechtungsrecht (§ 129 InsO) in kaum gewollter Weise heraus. Ein kontinuierlicher Pfandnexus, auch außerhalb der räumlichen Grundstücksphäre, entzieht dem Insolvenzanfechtungsrecht das „Einfallstor“ für volatiles Haftungsmobiliar. Ferner hat auch die zeitliche Dimension des Gesamtvollstreckungsverfahrens keine Auswirkungen auf den Bestand des potenziellen Haftungsbestands.17 – Verzicht auf die unbestimmten Rechtstermini in § 562a S. 2 BGB.18 – Klarstellung beim Vollstreckungszugriff: Entfernungsvorgänge durch den Gerichtsvollzieher bereiten nach diesem Ansatz keine Probleme, weil die Rechtsposition des Vermieters auch außerhalb der räumlichen Sphäre erhalten bleibt.19 – Abschaffung des „überschießenden“ Selbsthilferechts in § 562b Abs. 1 BGB: Ein Vermieterpfandrecht ohne Bindung an den Machtbereich des Vermieters fordert keine eingeräumte Selbsthilfebefugnis heraus, die an der Grundstücksphäre endet. Ferner wird dem Vermieter auch die Möglichkeit genommen, den privaten oder geschäftlichen Freigeist des Mieters zu blockieren.20 – Begriffstransparenz im Strafrecht: Ein Vermieterpfandrecht, das wertungsoffen mit der fehlenden Zugriffsmacht des Vermieters operiert, erzeugt auch innerhalb der Strafrechtsordnung keine begriffsjuristischen Verrenkungen beim Gewahrsambegriff.21 2. Publizität im Fahrnisrecht und europäische Harmonisierung des Mobiliarsicherungsrechts Wenn der marode und kaum realisierbare Publizitätsgedanke beim Vermieterpfandrecht wertungsoffen aufgegeben wird, rückt zwangsläufig die Frage nach einem transparenten Sicherungsmuster in den Vordergrund. 16 17 18 19 20 21

§ 4 C. II. 2. a). § 5 B. II. 2. und § 5 B. III. § 5 B. II. 3. § 4 C. II. 1. e). § 6 B. Vgl. § 6 D.

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In der Schweiz und Österreich gelten bereits erste Mechanismen, die ein grundlegendes Bestehen der pfandrechtlichen Rechtspositionen auch außerhalb der Mietsphäre autorisieren. In diesen Rechtskreisen suspendiert die Aufnahme in ein Retentionsverzeichnis oder die „pfandweise Beschreibung“ die konzeptionelle Bindung an den Machtbereich des Vermieters22 und nimmt gleichzeitig Bezug auf eine allgemeine internationale und vor allem auch europäische Debatte um eine Harmonisierung und Vereinheitlichung des Kreditsicherungssystems.23 Dreh- und Angelpunkt einer Reformierung im europäischen Rechtsraum ist auch hier die alte nationale Idee eines Registersystems auf Mobiliarsachenrechtsebene,24 die traditionell im deutschen Rechtskreis mit Skepsis diskutiert wurde und wird.25 Es geht dabei freilich nicht nur um die konkrete Ausgestaltung und Umsetzung einer Registrierung im Fahrnisrecht,26 sondern mitunter um eine „gebrandmarkte“ Reflexion des eigenen nationalen Rechtsgeistes. Denn mit „der publizitätslosen Sicherungsübereignung ist Deutschland international isoliert“ 27, was auch bei Sicherungsgeschäften mit supranationalem Bezug, weitreichende Friktionen offenbart. Aufgrund des lex rei sitae-Regelsatzes, welcher auch schon vor seiner Kodifikation in Art. 43 Abs. 1 EGBGB gewohnheitsrechtliche Geltung für sich reklamierte,28 kann mit dem Grenzübertritt der beweglichen Sache ein Verlust von Sicherungsrechten einhergehen, weil in vielen anderen Rechtsordnungen sowohl die deutschen besitz- als auch publizitätslosen Sicherungsrechte gegen den nationalen ordre public verstoßen.29 Will man daher trotz der Aporie eines Publizitätspostulates bei den §§ 580 ff. BGB n. F. weiterhin an dem Transparenzgedanken festhalten und in futuro eine generelle Anerkennung deutscher Mobiliarsicherheiten im Ausland vorantrei-

22

Dazu insbes. Keinert/Oppelt, ZMR 2016, 589 (592). Brinkmann, S. 468 ff.; Stürner, in: The Future of Secured Credit, S. 166 ff.; Kieninger, WM 2005, 2305 ff. bzw. 2353 ff. 24 Diese Frage beschäftigte den Deutschen Juristentag mehrfach, zuletzt im Vorfeld der Insolvenzrechtsreform: Salinger, in: Verhandlungen des 31. Deutschen Juristentages I, S. 409 (459 ff.); Drobnig, Gutachten, F58 ff. 25 Traditionell wird einem solchen Registersystem entgegengehalten, dieses sei in der praktischen Umsetzung zu aufwändig und kostenintensiv, vgl. dazu Rott, S. 174 f.; Stürner, in: The Future of Secured Credit, S. 166 (169) et passim; Lwowski, in: The Future of Secured Credit, S. 174 (179); Drobnig, Gutachten, F58 ff. 26 Dass auch im 21. Jahrhundert ein effizientes Registersystem nicht realisierbar erscheint, kann zunehmend in Frage gestellt werden, siehe dazu insbes. Brinkmann, S. 386; Kieninger, AcP 208 (2008), 182 (210 ff.). 27 Kieninger, WM 2005, 2353 (2357). 28 Wendehorst, in: MüKoBGB, Art. 43 EGBGB, Rn. 3. 29 Kieninger, AcP 208 (2008), 182 (220 ff.); Graham-Siegenthaler, S. 259 ff. Dem kann selbst eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Anerkennung der ausländischen Sicherungsrechte keine Abhilfe schaffen, weil die Anerkennungspflicht ihrerseits außerhalb der Grenzen des ordre public zirkulieren würde, vgl. Kieninger, AcP 208 (2008), 182 (194 ff.). 23

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§ 9 Reformüberlegungen de lege ferenda

ben, wird sich der nationale Gesetzgeber de lege ferenda nicht der Inkorporation eines neuen Publizitätsträgers (Register) entziehen können.30 Ein solcher legislativer Schritt wird dabei nicht allein die Rechtssicherheit und Transparenz im deutschen Kreditsicherungsrecht fördern, sondern kann auch die Bereitschaft ausländischer Investoren zur Kreditvergabe erhöhen.31 Die §§ 580 ff. BGB n. F. sind dabei nur ein regulatorischer Anwendungsbereich im nationalen Rechtskreis für eine Neuordnung der Mobiliarsachenrechtsebene.

II. Bestandskraft und Sanierungsprognose Wenn der Regel-Ausnahme-Komplex in § 562a BGB de lege ferenda keine Rolle mehr spielen sollte, ist zu fragen, inwiefern ein Vermieterpfandrecht auch fernab der räumlichen Sphäre den Sanierungsgedanken innerhalb des Insolvenzverfahrens nicht im Vorfeld konterkariert. Zwar kann trotz der fortlaufenden Bestandskraft des Vermieterpfandrechts eine zweckmäßige Nutzung und der Aktionsradius des Mieters oder eines (vorläufigen) Insolvenverwalters in der praktischen Anwendung nicht blockiert werden, da auch das Selbsthilferecht in § 562b Abs. 1 BGB im Antlitz der aporetischen Vorstellungen des Gesetzgebers in die Rechtshistorie verabschiedet werden muss.32 Aber allein über den Vertrauensschutz zu operieren, kann dem prognostischen Wunsch einer Gesamtsanierung kaum gerecht werden, weil die verfahrensrechtliche Kompetenzverteilung innerhalb der materiellen Insolvenz eine Beachtung von Aus- oder Absonderungsrechten herausfordert.33 Die künftige Akzeptanz laufender Geschäftsbetriebe innerhalb der Insolvenz muss aber nicht zwingend materiell-rechtlich dechiffriert werden, sondern kann auch verfahrensrechtlich umgesetzt werden. Eine solche gesamtvollstreckungsrechtliche „Lösung“ kann dabei nicht nur die Handhabung einzelner „räumlicher“ Sicherheiten miteinander synchronisieren; eine Offenlegung und Ausrich-

30 Für die Umsetzung eines solchen Registers wird im internationalen Schrifttum keine dem Grundbuch ähnliche Handhabung diskutiert, sondern letztlich ein sog. Notice filing-System vorgeschlagen, das zwar in seiner minimalisierten Eintragungspflicht und der fehlenden Verifizierung keine gleichgeschaltete Publizitätswirkung wie die herkömmlichen öffentlichen Rechtsscheinträger erlaubt, aber in seiner praktischen Anwendung wenigstens ein geringes Maß an Transparenz gewährleisten kann. Zwar statuiert das notice filing keine konstitutive Voraussetzung für die Existenz eines Sicherungsrechts; die konkrete Eintragung kann jedoch cum grano salis dennoch Voraussetzung für die Drittwirksamkeit sein, weil das System eine gläserne Prioritätszuweisung gewährleisten kann, vgl. dazu Brinkmann, S. 387 ff.; Kieninger, AcP 208 (2008), 182 (210 ff.). 31 Kieninger, AcP 208 (2008), 182 (220 ff.). 32 § 8 D. II. 2. b). 33 Haarmeyer/Schildt, in: MüKoInsO, § 22, Rn. 48 ff.; Ampferl, Rn. 631 ff.; Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 22, Rn. 104 ff.

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tung auf den Sanierungsgedanken kann noch einmal die Zielsetzungen des Insolvenzverfahrens in den Vordergrund rücken und gleichzeitig deutlich machen, dass auch staatliche Interessen am Erhalt des Unternehmens mitsamt seiner Belegschaft existieren.34 Das Gesetz zur „Vereinfachung des Insolvenzverfahrens“ vom 13.04.200735 hat den Insolvenzgerichten einen Kompetenzrahmen offeriert (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO), der gezielt Gegenstände mit Aus- oder Absonderungsrechten dem Gläubigerzugriff im vorläufigen Verfahren entzieht.36 Die potenziellen Sicherungsmaßnahmen der Judikative sollen nicht nur eine Vorverlagerung der Wirkungen des Insolvenzverfahrens im Einzelnen leisten,37 sondern gerade auch den Fortführungsgedanken beim schuldnerischen Betrieb funktional steuern.38 Das dem unternehmerischen Zweck gewidmete materielle Substrat soll zusammengehalten werden, indem Aus- oder Absonderungsgegenstände zur Betriebsfortführung „eingesetzt“ werden können. Bereits dieser undurchsichtige Rechtsbegriff provoziert semantische Spekulationen über die Reichweite der Sicherungsmaßnahmen und öffnet ein Fenster für einen insolvenzrechtlichen Auslegungsgehalt, der Absonderungsgläubigern eine entschädigungslose Subventionierung des fortlaufenden Geschäftsbetriebs oktroyiert. Es geht nicht minder um die essenzielle Frage, ob der Anordnungskatalog in § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO auch eine Umsetzung der Bestandteile des Umlaufvermögens autorisiert, ohne dass der erzielte Erlös an die Träger der Absonderungspositionen unmittelbar ausgekehrt werden muss. Die Aussagen im Umfeld der Gesetzesberatungen geben zunächst Anlass für eine restriktive Sichtweise, die das plakative „Zerrbild eines ,Privilegierteninsolvenzverfahrens‘“ 39 noch einmal versinnbildlicht.40 Eine unreflektierte Orientierung an diesen Äußerungen würde aber nicht zuletzt einen Keil in die bisherige Richtschnur bei den vollrechtsbasierten Sicherungsgeschäften treiben, weil die sog. Nachschubsklauseln bei Sicherungsübereignungen grundsätzlich durch das 34 In anderen Rechtskreisen steht nicht primär die Gläubigerzentriertheit im Vordergrund. Siehe dazu zum Beispiel die Rechtslage in den USA, in welchem dem Schuldner vor allem ein „fresh start“ ermöglicht werden soll, vgl. dazu Paulus, NZI 2015, 1001 (1002). In Frankreich artikuliert der Code de commerce (Art. L. 620-1 I) mitunter die insolvenzrechtliche Zielsetzung der Rettung von Arbeitsplätzen. 35 BGBl. I, S. 509 ff. 36 BT-Drs. 16/3227, S. 15 f. 37 Haarmeyer/Schildt, in: MüKoInsO, § 21, Rn. 96; Blankenburg, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 21, Rn. 223; Ganter, NZI 2007, 549 (550); Vallender, in: Uhlenbruck, InsO, § 21, Rn. 38. 38 Vgl. BT-Drs. 16/3227, S. 15 f. 39 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 18.07. 40 Siehe dazu nur exemplarisch die amtliche Begründung zu § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO in BT-Drs. 16/3227, S. 15: „Dabei wurde jedoch darauf geachtet, möglichst schonend in die Rechte der gesicherten Gläubiger einzugreifen [. . .].“

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Eröffnungsverfahren in ihrem Grundgehalt nicht tangiert werden.41 Auch beim Vermieterpfandrecht würde die insolvenzrechtliche Ausklammerung von einer Verwertungskompetenz in § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO eine Konfliktlage nach dem bisherigen Recht heraufbeschwören, da einerseits materiell-rechtlich eine Entfernung innerhalb der gewöhnlichen Lebens- oder Geschäftsverhältnisse einen Untergang des Pfandnexus impliziert (§ 562a S. 2 BGB), andererseits insolvenzrechtlich eine Rechtslage folgt, die einen Umschlag im Eröffnungsverfahren unterbindet. Es kann daher nur dahin reichen, den auslegungsbedürftigen Passus in § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO extensiv zu intepretieren, sodass ggf. auch Verwertungsmaßnahmen für den schuldnerischen Betrieb autorisiert werden.42 Der gewöhnliche Geschäftsgang kann folglich auch bei einem Vermieterpfandrecht realisiert werden, das nach der vorgeschlagenen Konzeption trotz der räumlichen Separation in seinem Bestand erhalten bleibt. Ein gesetzliches Sicherungsmuster ohne konzeptionelle Bindung an den Machtbereich des Vermieters steht dem prognostischen Wunsch der Gesamtsanierung also ab initio nicht entgegen.43

III. Verkehrsschutz Am Verkehrsschutz und damit innerhalb der Gewährleistung der Leichtigkeit des Rechtsverkehrs müssen nach der Richtigstellung des Gutglaubensmaßstabs beim Vermieterpfandrecht44 de lege ferenda keinerlei Modifikationen vorgenommen werden. Dem gesetzlichen Sicherungsmuster ist zwar aufgrund der fehlenden unmittelbaren Besitzposition des Vermieters eine institutionelle Schwäche zu eigen. Die Bestandskraft des Vermieterpfandrechts wird aber durch die Aufgabe der konzeptionellen Bindung an den „Machtbereich“ des Vermieters partiell erweitert, sodass im Grunde die Reichweitendimension des gesetzlichen Sicherungsmusters de lege ferenda keine fundamentalen Änderungen offenbaren wird. Die Abkehr von dem räumlichen Denken und eine deutliche Verlagerung der Existenz des Pfandrechts auf den Veräußerungsvorgang sind aber für den distri-

41 Zu Recht hat deshalb Ganter, NZI 2007, 549 (551) bemerkt, dass die Aussagen in der Gesetzesbegründung letztlich einen „Rückschritt“ innerhalb der Rechtsprechung zu Sicherungsübereignungen bedeuten würden; vgl. auch Vallender, in: Uhlenbruck, InsO, § 21, Rn. 38j; Bette, ZInsO 2010, 1628 (1629); a. A. BGH v. 24.01.2019 – IX ZR 110/ 17, NJW 2019, 1940 (1943); Weigelt, S. 70 ff. 42 So auch Ganter, NZI 2007, 549 (552); Haarmeyer/Schildt, in: MüKoInsO, § 21, Rn. 99; a. A. Pape, NZI 2007, 425 (430). 43 Die Reichweite und Konturierung des gewöhnlichen Geschäftsgangs ist damit unmittelbar im Gesamtvollstreckungsverfahren angesiedelt. Eine zentrale Regelung hat zudem den Vorteil, einen einheitlichen und kohärenten Maßstab für alle Sicherungsrechte zu implementieren und kann gleichzeit den Abwägungsprozess nicht allein in partes zuschneiden, sondern auf die Gläubigergesamtheit projizieren. Dazu auch § 5 B. II. 3. c). 44 § 4 C. II. 2. c).

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butionalen Interessenwiderstreit der Akteure wesentlich zielorientierter, weil Veräußerungen auf dem Grundgedanken einer investiven Verwertung beruhen und daher letztlich auch dem Vermieter zugutekommen werden.45 Auch hier soll noch einmal als „eherner Felsen“ (rocher de bronze) klargestellt werden: Es ist weder dogmatisch noch methodisch stringent, die zivilrechtliche Insuffizienz, die ein umfassendes Transparenzdenken beim gesetzlichen Sicherungsmuster heraufbeschwört, durch umfangreiche „Bestandskraftkorrekturen“ zu überwinden.

IV. Beweislastverteilung Die Ausführungen zur Rechtsdurchsetzung haben neben der Informationsnot des Vermieters während der Gebrauchsgewährung46 auch eine Beweisnot des Vermieters hinsichtlich des Mietereigentums bei der Ausübung des Sicherungsrechts offenbart.47 De lege ferenda ließ sich den aufgezeigten Beweisschwierigkeiten im Verhältnis inter partes48 in zweierlei Weise begegnen: Zunächst könnte man – entgegen der bisherigen Richtschnur – beim Geschäftsraummietverhältnis auf einen präventiven Kontrollmechanismus drängen, der es dem Vermieter ermöglicht, regelmäßig die potenzielle Haftungsmasse zu inspizieren. Ein solches Vorgehen ist aber nicht nur zeit- und ggf. auch kostenintensiv, sondern steht grundlegend im Spannungsverhältnis zu den verfassungsrechtlich geschützten Positionen des Mieters (Art. 14 GG).49 Zielführender erscheint es vielmehr, die Beweislast des Vermieters im Hinblick auf das Eigentum des Mieters gemäß der Satzbaulehre50 umzukehren. Zwar kommt der Vermieter im geltenden Rechtskreis „in den Genuss“ der Grundsätze der sekundären Darlegungslast und in einzelnen Sachkonstellationen kann auch der prima-facie-Beweis eine gewichtige Rolle spielen.51 Besonders renitente Schuldner werden aber selbst innerhalb der Anwendungsprogrammatik der ungeschriebenen Beweiserleichterungen nicht vor unlösbare Aufgaben gestellt, um den Vermietern eine einfache Rechtsdurchsetzung zu erschweren.52 Da der Vermieter im laufenden Geschäftsbetrieb überhaupt keinen Einblick in die Rechtsverhältnisse beim Schuldner erhält und diese

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Siehe dazu § 5 B. II. 3. § 6 A. 47 § 6 C. II. 48 Im Verhältnis zu weiteren dinglich gesichterten Gläubigern kann der Vermieter bereits über § 1006 BGB agieren, vgl. dazu § 6 C. IV. 1. 49 § 6 A. 50 Prütting, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Hdb. d. Beweislast I, Kap. 11, Rn. 23 f.; Rosenberg, Beweislast, S. 119 ff. 51 § 6 C. IV. 2. 52 Fehlt es schließlich an einer Dokumentation der ein- und ausgehenden Waren, wird faktisch kaum mehr nachvollziehbar sein an wen etwaige Sachgüter übergeben wurden. 46

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bis zuletzt auch nicht durch Kontrollmechanismen effizient überwunden werden können, ist es nur sachgerecht, wenn der Mieter die Vermutung der Verpfändung an den einzelnen Objekten entkräften muss. Eine solche Verteilung der Beweislast kann letztlich innerhalb der Privatrechtsordnung auch systematisch überzeugen: Das gesetzliche Sicherungsmuster, das in seiner Schematisierung im Grunde eine Mobiliarhypothek verkörpert, weist gegenüber den Grundpfandrechten keine wesentlichen Unterschiede auf. Auch dort muss nicht der Inhaber des Grundpfandrechts das Eigentum des Grundstückeigentümers beweisen, sondern umgekehrt: Wer die Freiheit des Zubehörs vom Grundpfandrecht in Anspruch nimmt, muss darlegen, dass es nicht dem Verpfänder gehört.53

B. Regelungskonzeption innerhalb der Wohnraumvermietung Das vorgeschlagene Sicherungskonzept einer künftigen lex ferenda auf Wohnraumebene soll einerseits den praktischen Anforderungen an eine flexiblere Sicherungsarchitektur bei der Raummiete gerecht werden. Andererseits soll der Vorschlag dem Umstand Rechnung tragen, dass das gesetzliche Sicherungsmuster die Sicherungsbedürfnisse der Akteure im Wohnraumsektor nur selten widerspiegeln kann.54

I. Das Vermieterpfandrecht als Opt-In-Modell Eine Privatrechtsordnung, die das heteronome Vermieterpfandrecht als gesetzliches Leitbild der Mietsicherung in den Vordergrund rückt, wird den tatsächlichen Anforderungen der Parteien nicht gerecht. Die ökonomischen Rahmenbedingungen, der legitim installierte Vollstreckungsschutz sowie die typisch verorteten Sachgüter und ein unhandliches Verwertungssystem lassen das gesetzliche Sicherungsmuster in diesem Sektor regelmäßig zu einer bloßen Makulatur verkümmern.55 De lege ferenda böte es sich an, das Vermieterpfandrecht als OptOut-Modell56 gänzlich dem Wohnraummietrecht zu entziehen.57 Ein gesetzliches Sicherungsrecht, das nur in Ausnahmefällen den Gläubiger vor Bonitätsrisiken abschirmen kann, fordert keinen positiven Geltungsgrad im BGB heraus und

53 Dies folgt bereits aus der Formulierung des Gesetzeswortlauts („mit Ausnahme“); vgl. auch BGH v. 03.03.2017 – V ZR 268/15, NZM 2017, 479 (480); v. 07.10.1970 – VIII ZR 207/68, NJW 1970, 2212 (2113). 54 § 8 D. II. 1. 55 § 6 E. 56 Zu den Optionsmodellen im Privatrecht eingehend Bachmann, JZ 2008, 11 (13 ff.). 57 Dahingehende Tendenzen gab es auch vor Novellierung des Mietrechts im Jahre 2001, siehe insbes. Spieker, 2002, 327 ff.; Schreiber/Latinovic´, NZM 2000, 410 ff.

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initiiert letztlich reine Abbedingungsprozesse.58 Veraltetes Dispositivrecht sollte innerhalb der Privatrechtsordnung vermieden werden – eine legislative Entwicklung, die bereits in anderen Kodifikationen eingesetzt hat,59 und deshalb in die künftige nationale lex ferenda überführt werden sollte. Gegen eine solche tatbestandliche Sezession des Vermieterpfandrechts im Wohnraumsektor sprechen auch keine Argumentationsmuster, die dem Sicherungsmittel eine Ergänzungsfunktion im Wohnungsmietsicherungsrecht beimessen.60 Denn gewöhnlich wird der disponible Sicherungsrahmen in § 551 Abs. 1 BGB bereits durch eigene präferierte Lösungen ausgereizt. Die konkret-individuelle Gestaltung der Akteure geht der abstrakt-generellen Schematisierung durch den Gesetzgeber vor. Auch das heteronome Vermieterpfandrecht muss in die zulässige Höhenmarke des § 551 Abs. 1 BGB eingestellt werden.61 Aber selbst wenn man eine Kumulation beider Vorschriften in Erwägung zieht, kann eine Aufrechterhaltung der geltenden Sicherungsarchitektur nicht überzeugen. Ein dispositiver Normsatz, der in Abweichung zur Eingrenzung der Privatautonomie eine über dieses Maß hinausgehende Sicherungsmöglichkeit für den Vermieter offeriert, muss auch geeignet sein, diesem Bedürfnis in der Praxis gerecht zu werden. Die Sachverpfändung kann die Parteipräferenzen in der heutigen Wohnraummiete aber nur noch selten widerspiegeln. Unter diesem Gesichtspunkt sollte die künftige lex ferenda deshalb primär das Augenmerk auf die konkrete Handhabung des disponiblen Gestaltungsrahmens in § 551 Abs. 1 BGB legen. Den Parteien sollte m. E. das Modell der Illation in diesem Sektor aber nicht gänzlich entzogen werden. Als potenzielles Einwahlrecht (Opt-In-Modell) können auch die künftigen §§ 580 ff. BGB n. F. den Akteuren als Sicherungsvorlage dienen. 58 Besonders im Wohnraum wird deutlich, dass aufgrund der nominalen Einstellung des Vermieterpfandrechts unter das Kumulationsverbot (§ 551 Abs. 1 BGB), die Akteure nicht auf das gesetzliche Sicherungsmuster vertrauen, sondern regelmäßig eigene Gestaltungen für eine Sicherung zugrundelegen. 59 Siehe dazu nur die Rechtslage in der Schweiz (Art. 268 OR bzw. Art. 712k ZGB). Bereits im Jahre 1990 wurde das Vermieterpfandrecht dem Wohnraumsektor entzogen. Bemerkenswert ist auch die Begründung: Die Bestimmungen zum Retentionsrecht des Vermieters wurden aufgrund der schweizerischen Lösung, die einen gutgläubigen Erwerb vorsieht, abgelehnt. Daneben sprach man sich aufgrund der Miete praenumerando dafür aus, die Bevorzugung des Vermieters im Hinblick auf andere Rechtsverhältnisse zu neutralisieren, siehe dazu die Botschaft zur Volksinitiative „für Mieterschutz“ zur Revision des Miet- und Pachtrechts im Obligationenrecht und zum Bundesgesetz über Maßnahmen gegen Missbräuche des Mietwesens (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts) v. 27.03.1985, Bundesblatt 1985, S. 1389 (1457). Einen erneuten Vorstoß zur Streichung unternahm der Vorentwurf zum schweizerischen Konkursrecht, vgl. die Revision des Schuldeintreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG), Begleitbericht zum Vorentwurf, S. 23 f.: „Der Vorentwurf schlägt gestützt auf die Erkenntnisse der Expertengruppe vor, das Retentionsrecht des Vermieters bei der Geschäftsmiete sowie das Retentionsrecht des Verpächters abzuschaffen.“ Aber auch dort entschied man sich wohl aus rechtspolitischen Motiven für eine Fortführung auf Gewerberaumebene. 60 BT-Drs. 14/4553, S. 60. 61 § 7 B. III. 3.

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II. Der disponible Gestaltungsrahmen de lege ferenda Der Grad der Suspendierung der Privatautonomie im Wohnungsmietrecht unterliegt der Einschätzungsprärogative des formellen Gesetzgebers.62 Die legitimatorische Grundlegung einer eingeschränkten Gestaltungszone im Wohnungsmietrecht verfolgt de lege lata zwei Zielsetzungen: Zunächst soll eine universelle Schranke den finanziellen Spielraum des Mieters nicht übermäßig belasten. Aufgrund der gestörten Vertragsparität in einzelnen Ballungszentren kann eine zwingende Grenzlinie Mobilitätshemmnisse bei Vertragsschluss neutralisieren. Die Perpetuierung staatlicher Marktregulierung im Mietsicherungsrecht soll auch strukturellen Wettbewerbsnachteilen sozial schwächerer Akteure begegnen. Die Solvenz des Vertragspartners darf den Abschluss des Mietvertrages nicht übermäßig beeinflussen.63 Im Grunde zeigt aber die soziale Debatte im Wohnungsmietrecht eine viel allgemeinere Facette: Als Mittelpunkt der menschlichen Existenz erhält der Wohnungsmarkt eine immer zentraler werdende Bedeutung innerhalb der staatlichen Marktregulierung.64 Auch Kreditsicherheiten müssen in diesem Anwendungsfeld den sozialgebundenen Mieterschutz hinreichend berücksichtigen. Die Analyse des Vermieterpfandrechts hat den Konstituierungsprozess einer individuellen Gestaltungszone bei der Wohnungsmiete um zwei elementare Aspekte erhellt. Nicht allein im Umfeld der sicherbaren Forderungen,65 sondern auch innerhalb der Gesetzesberatungen hat sich immer wieder eine Korrelation des Mietsicherungsrechts mit dem Bestandsschutz verfestigt.66 Der Vermieter muss einen innerhalb der Grenzen des § 543 Abs. 2 BGB liegenden Verzug zwar nicht hinnehmen; er kann sich aber dennoch nicht vom Mietvertrag lösen und trägt deshalb ein gewisses Ausfallrisiko, welches sich innerhalb der insolvenzverfahrensrechtlichen Umsetzung (§ 112 InsO) weiter verschärfen kann. Die künftige Ausgestaltung einer lex ferenda findet aber nicht allein in der heteronomen Vertragsbindung einen ersten Grenzpunkt. Besonders die partielle Posterioritäts-

62 Kritisch hierzu Schickedanz, ZMR 2012, 926 (927 f.); Häublein, in: 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, S. 461 (462 ff.); ebenso Valentin, ZMR 1992, 1 (2 ff.). 63 § 7 B. II. 64 Bereits das BVerfG v. 01.07.1964 – 1 BvR 375/62, NJW 1964, 1848 (1850) hat betont, dass die Wohnung den „Mittelpunkt der menschlichen Existenz“ bildet. Gleichfalls das BVerfG v. 18.10.1993 – 1 BvR 1335/93, NJW 1994, 41 (42); v. 13.11.1990 – 1 BvR 275, NJW 1991, 157 (158). Zu den einzelnen Dimensionen des Wohnraummietvertrages eingehend Paschke, passim; Weller, JZ 2012, 881 ff. 65 Vgl. § 4 C. I. 2. a) bb) (1): „Die Rechtfertigung einer gesetzlichen Verwertungsbefugnis kann nicht über die formale Deklarierung als Mietzins legitimiert werden, sondern muss eine Rückkoppelung mit der eingeräumten Gebrauchsgewährung aufweisen. Der Vermieter muss demnach – bildlich gesprochen – in das Mietverhältnis und dessen Risikosphäre investieren.“ 66 Mugdan II, S. 855 = Prot. II, S. 199 f.

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regel in § 562d BGB und auch sein insolvenzrechtliches Äquivalent in § 50 Abs. 2 InsO akzentuieren einen allgemeinen Grundgedanken der Zivilrechtslehre (volenti non fit iniuria). Ein Vermieter, der sich trotz objektiver Anzeichen nicht von seiner schuldrechtlichen Verpflichtung löst oder seine Forderungen durchsetzt, ist im Hinblick auf weitere Gläubigergruppen nicht vollends schutzwürdig.67 Im Grunde zeigen diese Wegmarken eine allgemeine Spannungslage: Ein „enger“ und unflexibler gestaltungsfreier Spielraum für Mietsicherheiten kann den Kündigungsdruck auf den Mieter verschärfen, weil für den Vermieter keine Anreize bestehen, nach Eintritt einer fristlosen Kündigungslage dennoch an der Rechtsbeziehung festhalten zu wollen. Gleichfalls kann ein übermäßiger Geltungsrahmen aufgrund der gestörten Vertragsparität nicht nur eine selektive Auswahl des Vertragspartners fördern, sondern auch den Grundstein für eine materielle Insolvenz beim Mieter legen. Ob es sich deshalb generell empfiehlt, den disponiblen Rechtsbereich in § 551 Abs. 1 BGB zu erweitern, mag im Antlitz der weiteren Durchsetzungs- und verdeckten Folgekosten zunächst naheliegen. Der Mietprozess ist nämlich nicht zuletzt oft ein Schauplatz langwieriger, kostenintensiver und teilweise auch verbitterter Grabenkämpfe. Dem verfahrensbedingten Ausfallrisiko ist jedoch bereits mit der Implementierung der Sicherungsanordnung in § 283a ZPO begegnet worden. Die prozessuale Sicherungsanordnung durch die Instanzgerichte soll dem Ausfallrisiko des Vermieters während des Räumungsverfahrens begegnen.68 Eine andere Frage bleibt dennoch, ob der Gestaltungsbereich auch dann in der geltenden Fassung beibehalten werden sollte, wenn eine Fortsetzung der Rechtsbeziehungen trotz Verzugseintritts im Raum steht. Der Kündigungsdruck auf den Mieter sollte nicht durch ein „starres“ Konzept bei den Mietsicherheiten weiter verschärft werden. In diesen Fällen könnte

67 Siehe dazu auch die Aussagen im Umfeld der Vorkommission des Reichsjustizamtes bei Jakobs/Schubert, Schuldverhältnisse II, S. 527: „Es sei volkswirthschaftlich nicht wünschenswerth, daß ein Miethvertrag, welcher die Kräfte des Miethers erheblich übersteige, für seine Dauer aufrechterhalten werde. Die allzu weite Ausdehnung des Pfandrechts ermögliche den unsoliden Miethern den Abschluß von Miethverträgen zu hohen Miethzinsen und mit langer Dauer, benachtheilige aber die soliden Miether.“ 68 Thole, in: Stein/Jonas, § 283a ZPO, Rn. 1; Prütting, in: MüKoZPO, § 283a, Rn. 1. Eine andere Frage bleibt freilich, ob die strengen Anforderungen des § 283a ZPO und die Notwendigkeit die Räumungs- und Zahlungsklage miteinander zu verbinden, der Sicherungsanordnung im Mietprozess überhaupt eine zentrale Bedeutung geben können. Nicht selten wird deshalb der praktische Stellenwert des § 283a ZPO in Zweifel gezogen; teilweise wird ihm gar gänzlich seine Berechtigung abgesprochen, vgl. dazu Emmerich, NZM 2014, 881 (889) et passim; Fischer, NZM 2013, 249 (260). A. A. Börstinghaus, NJW 2013, 3265 (3269), der zwar das prozessuale Instrument als „dogmatisch unausgereift“ betitelt, dennoch aber einen Anwendungsbedarf erkennen möchte. M. E. kann an der Legitimität der prozessualen Sicherungsanordnung jedenfalls insoweit nicht gezweifelt werden, weil der Vermieter sich im Wohnraumsektor aufgrund der eingeschränkten Privatautonomie auch nicht a priori gegen solche Forderungen schützen kann, die erst innerhalb eines Räumungsprozesses entstehen.

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der Tenor der Judikative69 im Umfeld der Abwehr bestehender Kündigungslagen aufgegriffen und in das positive Recht überführt werden, um einen flexibleren Gestaltungsbogen zu integrieren. Daneben böte es sich freilich an, die einzelnen Sicherungsformen anhand eines wirkungsbezogenen Ansatzes zu selektieren.70 Es macht einen erheblichen Unterschied, ob der Mieter eine bestimmte Geldsumme bereitstellen muss oder ob dieser sein Vermögen weiter (frei) nutzen kann.

69 BGH v. 10.04.2013 – VIII ZR 379/12, NJW 2013, 1876. Wichtig bleibt aber, dass die Stellung weiterer Sicherheiten von einer Zäsurwirkung abhängig gemacht wird, vgl. dazu bereits § 7 B. II. 70 § 7 C.

§ 10 Thesen und Schlussbemerkung Abschließend sind die wesentlichen Ergebnisse in einer prägnanten und übersichtlichen Zusammenschau zu skizzieren. Das Resümee ist hierbei entlang der Chronologie der vorangegangen Untersuchung geordnet: Zunächst werden die im geltenden Rechtskreis (de lege lata) erarbeiteten Kernthesen porträtiert (I.–IX.). Hieran anknüpfend wird noch die grundlegende Konzeption de lege ferenda tenoriert (X.). I. Das zentrale Konzept beim Vermieterpfandrecht beruht auf einem räumlichen Denken, das seine Wurzeln aus dem Kerngedanken der Machtsphäre des Vermieters und der legislativen Ambition eines transparenten Sicherungsrechts ableitet. De lege lata ist die Architektur der §§ 562 ff. BGB aber ungeeignet, um den systemimmanenten Anspruch an ein publikes Sicherungsrecht zu prästieren. Auch der Topos von einer „Machtsphäre“ des Vermieters entpuppt sich als nichts anderes als eine dogmatisch-konstruktive Fiktion. II. Die ratio legis des Vermieterpfandrechts entstammt einem umfassenden Schutzbedürfnis des Vermieters, dessen Ursachen aus den weitläufigen Bestandsschutzregeln bei der locatio conductio rei herrühren. Ein schutzwürdiges Interesse allein rechtfertigt aber im Binnenfeld der Vertragstypisierungen nicht per se den Einsatz von heteronomen Pfandrechten. Dispositives Recht und besondere gesetzliche Sicherungsmuster können aber vertragliche „Lücken“ im Ernstfall schließen und deshalb „typische“ Regelungsfragen positivrechtlich und autonomieunterstützend substituieren. III. Dem „Einbringungsbegriff“, der sich zwar auf rechtsqualitativer, nicht aber auf funktioneller Ebene mit der Übergabe vergleichen lässt, sind keine temporalen oder umfassenden teleologischen Restriktionen inhärent. Bei der Sichtweise, die entlang einer zeitlichen Betrachtung ein „Einstellen“ von einem „Einbringen“ unterscheidet, handelt es sich um einen römisch-rechtlichen Atavismus, der sich aber nicht in die Bahnen der heute geltenden lex lata einbetten lässt. IV. In Gleichklang mit der Illation kann auch dem „Entfernungsbegriff“ kein zeitliches Moment entnommen werden. Ein Induktionsverfahren mit den systematisch vergleichbaren Bestimmungen der §§ 1121 f. BGB scheitert am mangelnden wirtschaftlichen Zusammengehörigkeitspostulat beim Vermieterpfandrecht. Die „wirtschaftliche Einheit“ von Grundstück und Illaten hat für den Vermieter keinen ökonomischen Wert. V. Das Vermieterpfandrecht weist in seiner fehlenden Besitzanbindung im Hinblick auf das nationale Verkehrsschutzsystem einen geringen Bestandsschutz auf.

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Keinesfalls darf die Judikative den Einsatz von umfassenden Nachforschungspflichten beim Vermieterpfandrecht zu einem beliebigen Steuerungsinstrument und generalisierenden Mechanismus emporheben. Auch beim Vermieterpfandrecht ist eine konkret-individuelle Betrachtung innerhalb des jeweiligen Verkehrskreises angebracht. VI. Krisen und ein Insolvenzverfahren in seinen einzelnen Etappen nehmen – außerhalb von Betriebsstilllegungen – keinen Einfluss auf die Dynamik des Vermieterpfandrechts. Das heteronome Sicherungsmittel ist aber in seiner räumlichörtlichen Ausrichtung größtenteils ungeeignet, um den Vermieter auch verlässlich vor den verfahrensbedingten Risiken abzuschirmen. Die im Konstrukt der §§ 562 ff. BGB angelegte Labilität und eine Restitution durch das Insolvenzanfechtungsrecht können dem Vermieter überdies sukzessive das potenzielle Haftungsvermögen entziehen. VII. Die eigenmächtige Selbsthilfe in § 562b Abs. 1 BGB ist entgegen einzelnen rechtspolitischen Stimmen nicht als systemfremd zu etikettieren. Da die Selbsthilfe bzw. der gesamte Komplex in § 562b BGB dogmatisch an die subjektiven Rechtspositionen des Vermieters als Pfandgläubiger gekoppelt ist und deshalb keine Sachnähe zum possessorischen Selbsthilfeschutz aufweist, ist die Regelungsmaterie im Grunde bereits über §§ (1257) 1227 BGB gewährleistet und deshalb obsolet. Gerade weil die eingeräumte Selbsthilfe einem engen zeitlichen, örtlichen und tatbestandlichen Korsett unterliegt und den Ausübenden einem hohen Haftungspotenzial aussetzt, ist § 562b Abs. 1 BGB in der praktischen Anwendung ungeeignet, um eine eigenmächtige Rechtsdurchsetzung rechtssicher zu garantieren. VIII. Entgegen der Neigung und Tendenz der Rechtsprechung, im Umfeld des Vermieterpfandrechts in Kollisionfragen von der Prioriätsregel abzuweichen, ist dem gesetzlichen Sicherungsmuster kein Sachgrund immanent, der eine Rangkorrektur operabel erscheinen ließe. Im Kollisionsklassiker der beiden besitzlosen Raumsicherungsinstrumente existieren keine validen Wertungstopoi, die für eine richterliche Rechtsfortbildung fruchtbar gemacht werden könnten. IX. Im Gravitationsfeld des wohnraumrechtlichen Kumulationsverbotes sind nicht nur die autonomen Gestaltungen, sondern auch das heteronome Vermieterpfandrecht in den disponiblen Höhenrahmen einzustellen. Es würde die immanente Teleologie des § 551 Abs. 1, 4 BGB in Frage stellen, wenn einerseits Verpfändungen über §§ 1204 ff. BGB oder vollrechtsbasierte Sicherungsformen von der Höhenschranke umfasst werden, andererseits das gesetzliche Vermieterpfandrecht hiervon aber ausgeklammert wird. X. Das gesetzliche Sicherungsmuster wird de lege ferenda als Opt-Out-Modell gänzlich dem Wohnraummietrecht entzogen, kann aber als potenzielles Einwahlrecht (Opt-In) weiterhin den Akteuren zur Verfügung stehen. Das Vermieter-

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pfandrecht wird aber nicht allein systematisch in den Geschäftsraum überführt, sondern muss auch konstruktiv neu kalibiriert werden. § 562a BGB und § 562b BGB sind als steinerne Relikte des fiktiven und insuffizienten „Machtsphärenund Publizitätsgedankens“ vollumfänglich abzuschaffen. Der hypertrophierenden Bestandskraft wird mit einem institutionellen Verständnis beim Vertrauensschutz begegnet. Um die offenbarte Beweisnot des Vermieters zu lindern, wird abschließend noch das heteronome Sicherungsmittel entlang der Satzbaulehre mit den Haftungsverbandvorschriften harmonisiert. Im Antlitz dieser Thesenerarbeitung muss die zu Beginn der Untersuchung prononcierte Aufgabenstellung, ob das gesetzliche Sicherungsmuster eine versteinerte oder verkrustete Regelungsmaterie abbildet, resolut bejaht werden. Die den Normsätzen der §§ 562 ff. BGB zugrunde liegenden transparenten Strukturvorstellungen dürfen nicht „wie ein infallibles Dogma hingenommen werden, ohne daß sie mit der Lupe der Kritik betrachtet würden“.1 Auch das Proprium des Vermieterpfandrechts erweist sich in der konkreten Rechtsanwendung letztlich als erratischer Block und reiht sich damit in die altbekannten Bahnen der rechtswissenschaftlichen vis inertiae ein, die der Gesetzgeber als Mahnmal einer jeden Rechtsgeneration bereits Ende des 19. Jahrhunderts wie folgt auf den Punkt gebracht hat: „Das zähe Festhalten an dem Bestehenden scheint eine Eigenschaft des juristischen Sinns zu sein, welcher gewohnt ist, ein Verhältniß, weil es längere Zeit bestanden hat, als wohlbewährt anzusehen und seine Mängel, welche die tägliche Anwendung oft ausgleicht, weniger zu bemerken. Dazu kommt, daß dasjenige, was durch lange Uebung bekannt und bequem geworden, leicht eine gewisse Eingenommenheit erzeugt, welche durch die Besorgniß, sich mit Neuem und Ungewohntem einrichten zu müssen, befestigt wird. Auch ist es natürlich, daß man Einrichtungen nicht leicht und gern aufgiebt, mit welchen vielfach geistige Bestrebungen, Mühe und Arbeit sich verbunden haben.“ 2

In diesem Geiste darf der Gesetzgeber besonders im Anwendungsfeld gesetzlicher Sicherungsmuster nicht den Blick von der Dignität und Effizienz des Rechtsinsituts abwenden und in eine schlichte Realanalyse3 flüchten. Die gesetzlichen Pfandrechte ausschließlich als heteronome Ausprägungen der rechtsgeschäftlchen Fahrnisverpfändung zu begreifen, würde nicht zuletzt die Perspektive darauf verengen, dass dispositive Regelungssätze als „autonomieunterstützende Serviceleistungen“ 4 idealiter Parteipräferenzen reflektieren und insgesamt unter Beachtung der widerstreitenden Interessen effizient und rechtssicher konstituiert werden sollten. Die Aversion, bestehende „Eckpfeiler“ beim Vermieterpfandrecht

1 2 3 4

Süss, in: FS Wolff, S. 141. Hahn, Materialien II, S. 113. Vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 60. Cziupka, S. 180 ff.

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in Frage zu stellen, hat den Weitblick darauf getrübt, dass es generell nicht um eine Reanimation der mobiliarhypothekarischen Leitdoktrin geht, sondern eine Rechtslage angesprochen wird, die neben systemimmanenten Grundsätzen auch interessengerecht operiert.

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Abgekürzte Zitierweisen sind jeweils in Klammern angegeben.

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Stichwortverzeichnis Abbedingung 70, 125, 275, 279, 283, 284 Absonderungsklage 164 f., 249 ff. Absonderungsrecht 55, 182, 200, 203, 205, 207 f. Abwendungsbefugnis 279, 280, 285 Actio Serviana 39, 41, 42 Akzessorietät 116, 197, 198 Analogie 59, 130, 157, 193, 305 Analogieverbot 254 Anscheinsbeweis 246, 247 Arrest 242 f. Auskunftsansprüche 223 Auslegungsmaxime 142, 178, 292 f. Ausschlussfrist 137, 235 ff., 241, 255 Autonomie 75 Besichtigungsrecht 64, 222 Besitzentziehung 228 Besitzstörung 228, 234 Besitzverschaffungsmacht 172 Bestandsschutz 88, 89, 116, 135, 175, 178 ff., 185, 290, 295, 296, 316, 319 Bestimmtheitsgrundsatz 75 f., 223 Betriebsfortführung 187, 198, 199, 206, 208, 311 Beweislast 175, 243, 247, 313, 314 Beweislastumkehr 169, 245 Bona fide 159, 168 Constitutum Possessorium 38, 62, 64, 71, 168, 178, 236, 241 Deckungsanfechtung 214 f. Dispositives Recht 125, 274, 275, 319 Eigentumsvermutung 244 ff., 252 Enthaftungserklärung 187

Entschädigungsforderungen 101, 118 f., 121 ff., 197 Ergänzende Vertragsauslegung 97, 102, 273 ff. Fälligkeit 122, 286 Faustpfandprinzip siehe Publizitätsprinzip Feststellungsklage 122 Fiducia 35, 38, 40 Fiktion 64, 67, 84, 319 Filialbetrieb 206 f. Gebrauchsgewährung 22, 95 ff., 100, 101 f., 116 ff., 222 ff., 274, 316 Geltungserhaltende Reduktion 273 f. Geschäftsgang 106, 202 f., 205, 207, 312 Gesetzeslücke 100 Gewahrsam 37, 42, 43, 45, 141, 166, 252, 254 Gewaltenteilung 146, 180 Gläubigerbenachteiligung 162, 210 ff., 218 Gläubigergleichbehandlung 182, 184 Güterzuordnung 111 ff., 135, 212, 305 Haftung 96, 107, 113, 116, 134, 208, 234, 257 Herausgabevollstreckung 165, 166, 249, 251 Hypotheca 36, 39, 42, 43 f., 47, 59 Hypothetischer Parteiwille 83 ff., 183, 266 Informationsasymmetrie 221 ff., 248 Informationsdefizit 233, 237, 243 Insolvenzeröffnungsverfahren 188, 191, 192, 193, 201, 206

Stichwortverzeichnis Insolvenzforderungen 114, 187, 190, 196, 201 Interdictum de migrando 46 Interdictum Salvianum 39, 42, 44 Interventionsklage 164, 249 ff., 259 Kapitalbindungsrisiko 89 f., 115, 121, 135, 275, 282, 294 Klauselkontrolle 272 Konnexität 44 f., 103, 108, 112, 115, 116, 117, 133, 294, 306 Kontinuitätsinteresse 154, 185, 187 Kontrollmechanismus 223, 313 Konventionalpfand 43 Konversion 114, siehe Umdeutung Kostenrisiko 237 Kumulationsverbot 272, 275, 277, 280, 281, 282, 284, 302, 320 Kündigungsdruck 190, 278, 317 Kündigungslage 186, 278 f., 304, 317 Kündigungssperre 186 ff., 279 Labilität 191, 201 f., 255, 299, 307, 320 Lückenschließung 97, 111, 190, 219 Machtbereich 44, 46, 54, 60, 63, 64, 65, 72, 73, 106, 145, 228, 298, 299, 305, 307, 308, 309, 312 Masseschutz 185, 192, 197, 208 Masseverbindlichkeiten 186 f., 189 f., 196, 197, 220 Mieterschutz 141, 151, 159 f., 161, 280, 315 f. Mietkaution 22, 69, 176, 282, 285 Mitteilungsobliegenheit 140 f. Mittelbarer Besitz 64, 65 Mobiliarhypothek 33, 47 f., 50, 112, 297, 305, 306, 314 Nachforschungspflichten 162, 171, 172, 175, 176, 177, 178, 301, 320 Numerus clausus 279

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Opt-In 274, 314, 315, 320 Opt-Out 296, 314, 320 Ordre public 309 Pactum de distrahendo 37 Par conditio creditorum siehe Gläubigergleichbehandlung Perklusionsrecht 24, 42, 46, 54, 225, 229, 232, 300 Petitio principii 65, 150, 182, 293, 299 Pfandklage 38, 39, 41, 46, 47, 50, 235 f. Pfändungspfandrecht 125, 162, 236, 249, 257 Pfändungsschutz 126, 127, 128, 238, 268, 291 Pignus 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 83 Prima-facie-Beweis siehe Anscheinsbeweis Prioritätsprinzip 261, 267 Privatrechtsverkehr 163, 200 Publizität – negative 51, 72, 73, 171 – positive 51, 69, 73 Publizitätsprinzip 34, 50, 51, 52, 59, 62, 67, 68, 73, 74, 75, 170, 300, 305, 307 Räumungsvollstreckung 80 ff., 89, 165 Reaktionsmittel 230 Realakt 38, 104, 163, 164, 166, 192, 200 Rechtsanalogie 155 Rechtsanspruch 256 Rechtsfortbildung 77, 152, 158, 159, 160, 162, 179, 213, 217, 267, 271, 274, 285, 299, 306, 320 Rechtshandlungen 181, 191, 192, 195, 210 f., 218 Rechtsschein 52, 130, 170, 171, 174 f., 179 f., 241, 300, 301, 307 Rechtsscheinlehre 172, 174 Rechtsvereitelung 241, 254 f. Rechtsvermutung 173

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Stichwortverzeichnis

Rechtsverweigerungsverbot 147 Registersystem 50, 307, 309 Restitution 201, 209, 320 Sachaufklärung 257 Sachwalter 194, 195 Scheinkonflikt 160, 172 f. Schikanemittel 79, 123, 124, 294 Sekundäre Darlegungslast 247 f. Selbsthilferecht 62, 221, 225 ff., 231, 232, 235, 291, 299 f., 310 Sicherheitentausch 212 Sicherheitsleistung 123, 136, 277, 280, 281, 285, 304 Sittenwidrigkeit 161 f. Sperrrecht 24, 42, 54, 66, 160, 229, 232, 233, 235, 306 Spezialitätsprinzip 75 f., 105 f. Steuerungsinstrument 78, 113, 175, 320 Stufenantrag 238 Subsidiarität 227, 240 245, 256, 273 Surrogation 183, 201, 212

Venire contra factum proprium 134, 168 Veranlassungsprinzip 167, 180, 291, 301 Verbotene Eigenmacht 64 Verfolgungsrecht 138, 157, 224 Verfügungsanspruch 237, 240 Verfügungsbeschränkungen 193 Verfügungsgrund 237, 240 Verhältnismäßigkeit 231, 232, 235 Verkehrsschutz 40, 67 f., 148, 172, 175, 177, 180, 264, 291, 300 f., 307, 312 f. Vermieterschutz 188, 190 Vertragsbindung 89, 185 f., 188, 189, 275, 316 Vertrauensschutz 128, 131, 135, 161, 163, 170, 184, 310, 321 Verweisungseinrede 249 Verwertungsphase 256, 258 Volenti non fit iniuria 102, 208, 266, 295, 317

Teleologische Extension 208, 215 Teleologische Reduktion 110, 111, 114, 132, 159, 160, 163, 166, 175, 186, 192, 206, 211, 213, 273, 277 Telos 196, 243 Typisierungsbefehl 130, 173, 295, 301

Werkunternehmerpfandrecht 133, 144 f., 152 f., 154, 266 Werterhöhung 133, 269 Wertungsjurisprudenz 151, 261, 285 Wertungswiderspruch 99, 134, 152, 158, 159, 216, 281, 283, 285 Wirtschaftliches Zusammengehörigkeitspostulat 156, 299

Übermaßverbot 125, 138, 140, 164, 188, 281 Umdeutung 114, 134 Umkehrschluss 112, 115, 132, 133, 158, 188, 195, 218, 266, 277

Zäsur 186 Zugriffsmacht 45, 55 f., 60 f., 66, 112, 139, 308 Zustimmung 65, 131, 194, 242 Zustimmungsvorbehalt 191, 194, 200