Das strafrechtliche Doppeleheverbot: § 172 StGB im Spannungsverhältnis von Kultur und Strafrecht [1 ed.] 9783428580507, 9783428180509

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Schriften zum Strafrecht Band 357

Das strafrechtliche Doppeleheverbot § 172 StGB im Spannungsverhältnis von Kultur und Strafrecht

Von

Tom Langerhans

Duncker & Humblot · Berlin

TOM LANGERHANS

Das strafrechtliche Doppeleheverbot

Schriften zum Strafrecht Band 357

Das strafrechtliche Doppeleheverbot § 172 StGB im Spannungsverhältnis von Kultur und Strafrecht

Von

Tom Langerhans

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

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© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-18050-9 (Print) ISBN 978-3-428-58050-7 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Wie begründet der Staat Strafe? Diese Frage beschäftigt mich seit dem Beginn meines Studiums. Sie bereitet besonderes Kopfzerbrechen, wenn Strafgesetze keine Interessen Einzelner schützen sollen, sondern kulturelle Vorstellungen oder gar Tabus. Sitte und Moral taugen nicht länger als Rechtfertigung. Solche Normen stehen also auf einem wackeligen Podest. Das gilt auch für das strafrechtliche Doppeleheverbot. Der Gesetzgeber muss darlegen, weshalb es des Strafrechts bedarf, um das zivilrechtliche Einehegebot zu schützen. Die Untersuchung verstärkte meine Zweifel und warf immer neue Fragen auf. Ich bedanke mich bei meiner Doktormutter Prof. Dr. Anette Grünewald, die meine Arbeit stets mit wertvollen Anregungen und Wohlwollen begleitet hat. Für die Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Prof. Dr. Luís Greco. Mein besonderer Dank gilt Juliana Wimmer für ihre emotionale wie inhaltliche Unterstützung in allen Phasen der Dissertation. Für gedanklichen Austausch und Korrekturlesen konnte ich mich auf meine Freunde Alex Pirang, Jannis Fischer, Marem Athie, Maximilian Kaiser und Niclas Minderjahn verlassen. Zuletzt möchte ich meinen Eltern und meinem Bruder Leon Langerhans danken, die an ihrem Glauben in das Projekt nie einen Zweifel gelassen haben. Berlin, im Juni 2020

Tom Langerhans

Inhaltsverzeichnis A. Problemaufriss und Fragestellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Das strafrechtliche Doppeleheverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Doppelehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formen von Doppelehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tradition der Doppelehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ursachen für Doppelehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das strafrechtliche Verbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Legislative Genese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historische Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Heutige Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Im Spannungsverhältnis von Kultur und Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kulturelle Identitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kultur in der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kultur in der Strafrechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Grundlagen staatlichen Strafens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Richtungsstreit: Rechtsgutslehre gegen Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . II. Kritik an der Lehre vom Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Leerformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Demokratieferne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Universalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Illiberalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Ratio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schutz Einzelner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutz der Ehepartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Versorgungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz vor Nötigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutz vor Begleiterscheinungen der Polygamie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konfrontationsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schutz der Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verteidigung der staatlichen Eheordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfassungsrechtlicher Schutzauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Bedeutungsverlust des zivilrechtlichen Eheinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zirkelschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Orientierung stiftende Strafnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz der Orientierungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tabuschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Doppelehe als Tabubruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Strafwürdigkeit tabuwidrigen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bewahrung kultureller Identitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Zerfallsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Parallelen zum Konfrontations-, Vertrauens- und Tabuschutz . . . . . . . c) Grenzen des strafrechtlichen Moralismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Schutz demokratischer Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedingungen einer offenen Bürgergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kultureller Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Benachteiligung alleinstehender Männer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Doppelehe als emanzipationswidrige Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Multikulturalismus und Feminismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vielfalt polygamer Lebensgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verfassungsrechtlicher Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kontrollumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Betroffene Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abwehrrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutz der Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Allgemeines Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Handlungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeines Gleichbehandlungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schranke: Kollidierendes Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schranken-Schranke: Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verteidigung der staatlichen Eheordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung . . . . . . . . . . . c) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 95 96 96 96 97 100 101 103 105 106 106 107 107 108 108 111 112

Inhaltsverzeichnis

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aa) Verteidigung der staatlichen Eheordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung . . . . . . . . . . . d) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Intensität des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nutzen der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Symbolisches Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Legitimität symbolischer Strafgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grenzen eines symbolischen Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Symbolischer Gehalt des strafrechtlichen Doppeleheverbots . . . . . . . . . . . II. Religiös-weltanschauliches Neutralitätsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Christlich geprägte Strafnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Neutralitätsdilemma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kulturelles Toleranzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Paternalismus-Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Doppeleheverbote als paternalistische Eingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Disponibilität der Autonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Staatliche Vorstellungen von einem gelungenen Leben: Perfektionismus 4. Ausgleich von Autonomiedefiziten: Weicher Paternalismus . . . . . . . . . . . a) Kontextabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fähigkeit zur Selbstreflexion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berücksichtigung des sozialen Umfelds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rationalitätsdefizite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Strafrechtlicher Kontrollumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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G. Ergebnisse der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 H. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

A. Problemaufriss und Fragestellungen „Nur so lange das Strafrecht im Namen göttlicher oder sittlicher Gesetze ausgeübt wurde, konnte man mit gutem Gewissen strafen. Wenn aber nur noch im Namen staatlicher oder gesellschaftlicher Notwendigkeiten oder Zweckmäßigkeiten gestraft wird, im Namen vieldeutiger, zeitbedingter und umstrittener Wertsetzungen, dann zittert die strafende Hand.“ Gustav Radbruch

Das Doppeleheverbot stellt im Spannungsfeld zwischen Strafrecht und kulturellem Pluralismus den eigentlichen Testfall dar, weil es an Evidenz mangelt.1 Während bei Tötungsdelikten mit kulturellem Einschlag kaum Platz für Relativierungen bleibt,2 wird bei Kleidungsgewohnheiten außerhalb des Staatsdienstes in der deutschen Literatur nach wie vor weitgehend übereinstimmend Toleranz gefordert.3 In den Rechtswissenschaften ergeben sich kulturelle Dissonanzen am stärksten im Familien- und im Strafrecht, da diese Gebiete stark von den jeweiligen sozialen Normen abhängen.4 Aus diesem Grund eignet sich die Schnittstelle des strafrechtlichen Bigamieverbots im besonderen Maße, um der Frage nachzugehen, was sich Kulturen gegenseitig zumuten dürfen. Ehrenmorde,5 Zwangsverheiratungen, Genitalverstümmelungen und Blutrachen6 sind nur einige Beispiele auch in Deutschland praktizierter kulturell geprägter Verhaltensweisen, die zuletzt die Staatsgewalt auf den Plan riefen. Zum einen wurde von Gerichten der wiederbelebten Forderung, im Rahmen der niedrigen Beweggründe im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB individuelle kulturelle Überzeu1 Die Umschreibung der strafrechtlichen Verbote der Polygamie „als unser eigentlicher Testfall“ stammt von Jung, JZ 2012, 926, 929; so auch Husak, in: R. A. Duff u. a. (Hrsg.), Criminalization, S. 213. 2 Unter diesem Topos werden insbesondere Ehrenmorde und die Blutrache diskutiert, vgl. dazu Grünewald, NStZ 2010, 1 ff. 3 S. etwa Hörnle, in: Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main (Hrsg.), 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 703 ff.; Fateh-Moghadam, in: Stollberg-Rilinger (Hrsg.), „Als Mann und Frau schuf er sie“, S. 181 ff. 4 In diesem Sinne auch Hassemer, in: Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, S. 157. 5 Als Ehrenmorde werden zumeist Fälle gefasst, in denen ein weibliches Familienmitglied aufgrund der „Beschmutzung“ einer vermeintlichen Familienehre – zumeist durch eine nicht gutgeheißene sexuelle Aktivität – umgebracht wird. 6 Eine Blutrache ist eine vergeltende tödliche Reaktion auf ein vorangegangenes schweres Gewaltverbrechen. Die reziproke Tat kann dabei den Täter des ersten Delikts oder stellvertretend ein anderes männliches Mitglied seiner Familie treffen.

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A. Problemaufriss und Fragestellungen

gungen täterentlastend zu berücksichtigen,7 eine Absage erteilt.8 Zum anderen beschäftigten sich Rechtsprechung und Literatur intensiv mit der Frage, ob sich kulturell bedingte Sondervorstellungen des Täters nicht zumindest im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigen lassen.9 Im Ergebnis wird aber jedenfalls keine transnationale strafrechtliche Betrachtung angestellt, da die Rechtsordnung des Heimatlandes keine Antworten über das Ausmaß von Unrecht und Schuld einer in Deutschland begangenen Tat liefere und auch nicht unter die tatsächlichen Verhältnisse der Täters gemäß § 46 Abs. 2 StGB falle.10 Strafmildernd könnten aber schwere, von einer soziokulturellen Gegennorm vorgegebene Normenkonflikte berücksichtigt werden, soweit sich dabei kein fundamentaler Widerspruch zur deutschen Rechtsordnung ergibt.11 Auch die deutsche Strafgesetzgebung sah sich immer wieder mit Fragen um den herausfordernden Umgang mit kulturellem Pluralismus konfrontiert. So reagierte der Bundestag schnell, als das Landgericht Köln im Mai 2012 entschied,12 dass die Beschneidung eines Jungen trotz Einwilligung der Eltern eine rechtswidrige Körperverletzung sei. Noch im gleichen Jahr führte er mit § 1631d BGB einen Rechtfertigungstatbestand ein, nach dem die Personensorge auch das Recht umfasst, in eine medizinisch nicht erforderliche, aber lege artis durchgeführte 7 Vgl. dazu Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 60 ff.; Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 39 ff.; der BGH hat noch bis Mitte 1997 zumindest teilweise vertreten, dass auf der Ebene der niedrigen Beweggründe im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB besondere Wertvorstellungen des Täters zu berücksichtigen seien, s. BGH, StV 1997, 565, 566; in diesem Sinne auch BGH, GA 1967, 244; NJW 1980, 537; StV 1981, 399; NJW 1983, 55 f.; BGH, NStZ 1995, 79; ebenso für eine Berücksichtigung der Wertvorstellungen des Täters Köhler, JZ 1980, 238, 240; Momsen, NStZ 2003, 237, 242. 8 BGH, NJW 1995, 602; NStZ 2002, 369, 370; NJW 2004, 1466, 1467; NStZ 2005, 35; vgl. dazu auch Grünewald, NStZ 2010, 1 ff.; Jung, JZ 2012, 926, 929 f.; zur Geschichte des § 211 StGB, s. Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 39 ff. 9 Befürwortend etwa Jung, JZ 2012, 926, 928 und 930; so aus der anglo-amerikanischen Perspektive auch Renteln, The Cultural Defense, S. 187 ff.; a. A. Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 169; Mangoldt/Klein/Starck-Starck, Art. 4 Rn. 44; der BGH hat Fragen um die Berücksichtigung „fremdkultureller“ Wertvorstellungen bei der Strafzumessung bereits insoweit gestreift, als dass zumindest die Frage aufgeworfen wurde, ob bei einem ausländischen Angeklagten die jeweiligen Taten „im Einklang mit der fremden Rechtsordnung stehen“, s. BGH, NStZ-RR 2007, 86; vgl. auch BGH, StV 2002, 20; BGH, StV 1997, 183 f. 10 Zustimmend NK-Streng, § 46 Rn. 150; Schönke/Schröder-Kinzig, § 46 Rn. 36; das Gleiche muss für Erwägungen gelten, ein erhöhtes Strafniveau im Heimatland bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, vgl. dazu Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 82 f. und C 92; zum Vorschlag, die Strafe bei Tätern ausländischer Herkunft aufgrund eines höheren Strafniveaus im Herkunftsland zu erhöhen, s. Grundmann, NJW 1985, 1251, 1255; zu Recht kritisch NK-Streng, § 46 Rn. 149; Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 293 f. 11 Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 87; zur Voraussetzung der verfassungsrechtlichen Widerspruchsfreiheit kultureller oder religiöser Verhaltensweisen für eine Strafmilderung, s. LK-Rönnau, Vor § 32 Rn. 373. 12 LG Köln, NJW 2012, 2128.

A. Problemaufriss und Fragestellungen

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Beschneidung von männlichen Kindern einzuwilligen.13 Diametral dazu wird seit September 2013 die Verstümmelung weiblicher Genitalien gemäß § 226a Abs. 1 StGB mit einer Freiheitsstrafe von nicht unter einem Jahr bestraft.14 Auch die Zwangsheirat, die seit dem Jahr 2011 mit § 237 StGB einem eigenen Tatbestand unterliegt und somit nicht mehr einen besonders schweren Fall der Nötigung darstellt,15 zählt zur relativ neuen strafrechtlichen Berücksichtigung von teilweise auch in Deutschland praktizierten Sitten. Das Verbot der Doppelehe stand nicht im Vordergrund der wiederbelebten wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit kulturell geprägten Strafvorschriften. Dennoch unterfällt es ebenfalls dem übergeordneten Topos von Kultur und Strafrecht.16 Nachdem die Behandlung dieses Spannungsverhältnisses in der deutschen juristischen Literatur lange ein Schattendasein gefristet hat,17 wird es seit einiger Zeit mit umso größerer Aufmerksamkeit bedacht.18 Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass sich der Deutsche Juristentag seit 2010 gleich zweimal mit diesem Themenkreis auseinander gesetzt hat.19 Ein Anstieg der Zahl an Monographien in diesem Bereich weist in dieselbe Richtung.20 In diesem Zusammenhang erfordert auch das strafrechtliche Doppeleheverbot eine Überprüfung. In Deutschland kann ein Verstoß gegen das familienrechtliche Monogamie-Gebot aus § 1306 BGB für die Beteiligten nach § 172 StGB eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren nach sich ziehen. Daneben wurde im November 2015 auch die sogenannte doppelte Lebenspartnerschaft kriminalisiert.21 In dieser Arbeit wird 13 BGBl. I S. 2749, in Kraft getreten am 28.12.2012; kritisch dazu m.w. N. NKPaeffgen, § 223 Rn. 103c f.; Fischer, § 223 Rn. 45 ff. 14 BGBl. I S. 3671, in Kraft getreten am 28.09.2013. 15 BGBl. I S. 1266, in Kraft getreten am 01.07.2011. 16 Ausführungen zum in den Rechtswissenschaften verwendeten Kulturbegriff finden sich etwa in Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 27 ff.; Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 62 ff.; Möllers, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 224 ff.; Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 315 ff.; Renteln, Cultural Defense, S. 10 ff.; s. außerdem D.II.4. 17 Zur bisherigen Vernachlässigung dieses Themenbereichs, s. etwa Hilgendorf, JZ 2014, 821, 822 f. 18 Gutmann, Recht als Kultur?, S. 9. 19 Aus verfassungsrechtlicher Sicht Waldhoff, Neue Religionskonflikte und staatliche Neutralität – Erfordern weltanschauliche und religiöse Entwicklungen Antworten des Staates?, in: Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages in Berlin 2010, Bd. I: Gutachten/Teil D; für die strafrechtliche Abteilung Hörnle, Kultur, Religion, Strafrecht – Neue Herausforderungen in einer pluralistischen Gesellschaft, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages Hannover 2014, Bd. I: Gutachten/Teil C. 20 Hier sind insbesondere Valerius, Kultur und Strafrecht; Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates; Pohlreich, „Ehrenmorde“ im Wandel des Strafrechts; Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung sowie Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft zu nennen. 21 BGBl. I S. 2010, in Kraft getreten am 26.11.2015.

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A. Problemaufriss und Fragestellungen

das Spannungsverhältnis von Kultur und Strafrecht als entscheidende Weichenstellung für die Legitimierung von § 172 StGB herausgestellt. Für die einzelnen Berührungspunkte wird der in der deutschen Rechtswissenschaft verwendete Kulturbegriff näher bestimmt und dargelegt, inwieweit er für die Bewertung von Bedeutung ist. Bevor im Einzelnen auf die Strafwürdigkeit der Doppelehe eingegangen werden kann, sind außerdem die Grundlagen staatlichen Strafens zu umreißen. Diese bilden das argumentative Fundament für die nachfolgenden Überlegungen. Dabei wird der Richtungsstreit um die zugrundeliegende Maßstabsbildung skizziert und die Mindestvoraussetzungen einer Kriminalisierung durch den deutschen Gesetzgeber identifiziert. Daran anknüpfend werden mögliche Regelungsziele von § 172 StGB dargestellt und kritisch beleuchtet. Im Rahmen der Verfassungsmäßigkeitsprüfung müssen zunächst die betroffenen Grundrechte herausgearbeitet werden. Hierbei kommt neben der Religionsund Handlungsfreiheit auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Betracht. In diesem Kontext ist zudem der Frage nachzugehen, ob es mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, dass Polygamisten eine Freiheitsstrafe droht, wohingegen gleichgeschlechtliche Paare nunmehr zivilrechtlich wirksam heiraten dürfen. Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit des Gesetzes ergeben sich gewichtige Einwände etwa gegen seine Erforderlichkeit. Während das bürgerlichrechtliche Einehegebot von Seiten der Gesetzgebung einen Fragmentierungsprozess erfahren hat, wird an der Strafnorm festgehalten. Möglicherweise kann die gewünschte Verhaltenssteuerung bereits mit den weniger eingriffsintensiven Instrumenten des Zivilrechts erreicht werden. Im Weiteren ist zu untersuchen, ob die verfolgten Regelungsziele in einem angemessenen Verhältnis zu den Grundrechtseingriffen der Normadressaten stehen. Eine kritische Analyse der Legitimation von § 172 StGB dient daher auch als Kontrolle, ob sich der Strafgesetzgeber innerhalb seiner verfassungsrechtlich vorgegebenen Grenzen hält. Gerade Strafnormen wie das Bigamieverbot, die noch vor wenigen Jahrzehnten mit dem schlichten Verweis auf ein Sittengesetz gerechtfertigt wurden, bedürfen diesbezüglich einer besonders genauen Überprüfung.22 Bei den Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie werden weitere normtheoretische und rechtsphilosophische Fragen um § 172 StGB herausgestellt und besprochen. Erstens geht es um die Legitimität symbolischer Strafgesetzgebung und ihrer verfassungsrechtlichen Grenzen, um anschließend den symbolischen Gehalt des strafrechtlichen Doppeleheverbots zu bestimmen. Wenn es dem Gesetzgeber im Schwerpunkt nicht darum geht, ein bestimmtes Verhalten 22 Der Tatbestand der Doppelehe war zunächst im Abschnitt „Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit“ untergebracht. Diese Einteilung wurde erst durch die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft aus dem Jahr 1943 (Reichsgesetzbl. I. S. 140) geändert. Seitdem unterfällt sie dem 12. Abschnitt des StGB mit der Überschrift „Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und Familie“, s. BT-Dr. 2150 S. 321.

A. Problemaufriss und Fragestellungen

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zu verhindern, sondern den Stellenwert der Monogamie für die deutsche Gesellschaft zu betonen, ergeben sich verschiedene normtheoretische Bedenken. Zweitens könnte das strafrechtliche Bigamieverbot als Relikt einer christlich motivierten Strafrechtspflege der religiös-weltanschaulichen Neutralitätspflicht des Staates widersprechen. Insofern muss geprüft werden, in welchem Maß die Norm von christlich geprägten Wertsetzungen abhängig ist und ob sie auch religiös-weltanschaulich neutral begründet werden kann. Infolge des kulturellen Selbstverständnisses von Polygamisten könnte staatlicherseits zudem eine besondere Zurückhaltung geboten sein. In diesem Zusammenhang wird auch unter Berücksichtigung der internationalen cultural defense-Debatte diskutiert, inwiefern der deutsche Gesetzgeber einem kulturellen Toleranzgebot unterliegt und ob sich daraus konkrete Folgerungen im Hinblick auf die Legitimität von § 172 StGB ergeben. Schließlich bedarf es einer näheren Betrachtung, ob der Staat Frauen auch gegen ihren Willen davor bewahren darf, eine Doppelehe einzugehen, um diese vor sich selbst zu schützen. Dabei stellt sich zunächst die Frage, in welchen Grenzen der Staat eine freiwillige Unterordnung im Rahmen einer Partnerschaft hinzunehmen hat. Dies berührt rechtsphilosophische Fragen um die Disponibilität der Autonomie. Ein paternalistisches Eingreifen könnte angezeigt sein, weil die Mehrehe aus der Sicht des Gesetzgebers nicht dazu geeignet ist, zur Selbstverwirklichung aller Beteiligten beizutragen und daher nicht seinen Vorstellungen von einem gelungenen Leben entspricht. Daneben könnte das strafrechtliche Doppeleheverbot dem Ausgleich von Autonomiedefiziten dienen. Ob eine Intervention auf dieser Grundlage möglich ist, hängt entscheidend von dem zugrundegelegten Autonomiekonzept ab. Im Rahmen dessen könnte die Fähigkeit zur Selbstreflexion oder das Vorliegen bestimmter Rationalitätsanforderungen gefordert werden. Möglicherweise muss gerade auch bei kulturellen Praktiken, denen nicht selten ein patriarchalisches Weltbild zugrunde liegt, von einem formalen Autonomieverständnis abgewichen werden, um auch das soziale Umfeld berücksichtigen zu können. Insofern könnte § 172 StGB jedenfalls als weiche paternalistische Strafnorm legitim sein. Im letzten Schritt werden die Ergebnisse der Untersuchung dargestellt. Es sollen die Voraussetzungen der Bestrafung kultureller Praktiken im Allgemeinen und der Doppelehe im Besonderen zusammengefasst werden. Zum einen geht es dabei um die Frage, welcher Schutzgüter sich der Strafgesetzgeber auch in Zukunft in seinem Umgang mit kultureller Differenz bedienen kann. Zum anderen wird dazu aufgerufen, die zugrundeliegenden Problemstellungen nicht zu übergehen, sondern sich der einzelnen Begründungspflichten zu stellen. Dies betrifft vor allem die Grenzen eines symbolischen Strafrechts, die konsequente Absage rechtsmoralischer Strafwürdigkeitserwägungen und die Rechtfertigung paternalistischer Strafvorschriften. Zuletzt wird ein Ausblick gegeben, der sowohl im strafrechtlichen als auch im zivilrechtlichen Bereich Veränderungsvorschläge aufzeigt.

B. Das strafrechtliche Doppeleheverbot Nach § 172 S. 1 StGB wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer verheiratet ist oder eine Lebenspartnerschaft führt und mit einer dritten Person eine Ehe schließt oder gegenüber der zuständigen Stelle erklärt, mit einer dritten Person eine Lebenspartnerschaft führen zu wollen. Ebenso wird gemäß § 172 S. 2 StGB bestraft, wer mit einer dritten Person, die verheiratet ist oder eine Lebenspartnerschaft führt, die Ehe schließt oder gegenüber der zuständigen Stelle erklärt, mit dieser dritten Person eine Lebenspartnerschaft führen zu wollen. Diese Strafbewehrung ist nachvollziehbar zu begründen. Dafür soll zunächst die Doppelehe als soziale Praxis vorgestellt werden. Daran anknüpfend wird die legislative Genese, die historische Begründung sowie die heutige Bedeutung ihrer Kriminalisierung dargestellt.

I. Die Doppelehe Die Doppelehe ist kein uniformes Phänomen. Ihre Diversität wird dadurch unterstrichen, dass sie – in unterschiedlicher Ausprägung – sowohl von Anhängern der Free Love-Bewegung als auch von Mitgliedern einer fundamentalen Splittergruppe der Mormonen praktiziert wird. Die verschiedenen Formen von Bigamie korrespondieren mit voneinander unabhängigen Traditionslinien. Auch die mannigfachen Ursachen, die für das Auftreten und die Verbreitung von Mehrehen angeführt werden, zeichnen ein komplexes und teilweise widersprüchliches Bild. 1. Formen von Doppelehen Eine Vielehe kann sowohl als polygyne Partnerschaft zwischen einem Mann und mehreren Frauen als auch in der Form der Polyandrie geführt werden, bei der eine Frau mehrere Männer ehelicht. Seit der Einführung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare ist auch denkbar, dass in Deutschland mehr als zwei Personen eines Geschlechts den Bund der Ehe anstreben.23 In Deutschland sind auch sogenannte doppelte Lebenspartnerschaften strafbar. Ferner erfüllen Personen den Tatbestand, die mit einer bereits verheirateten oder verpartnerten Person die Ehe

23 Nähere Ausführungen zu den verschiedenen Formen der Polygamie finden sich bei Zeitzen, Polygamy, S. 12 ff.; Porter, Emory Law Journal 64 (2015), 2093, 2099 ff.; für eine Übersicht über die verwendeten Terminologien in Bezug auf Mehrehen, s. Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1739 ff.

I. Die Doppelehe

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schließen oder eine Lebenspartnerschaft eingehen möchten. Eine Bezeichnung für diese Form mehrpoliger Partnerschaften hat sich bisher noch nicht etabliert. Es gibt auch Gruppenehen, in denen alle beteiligten Personen miteinander verheiratet sind. Im englischen Sprachraum wird dies unter dem Begriff polyfidelity zusammengefasst.24 Wenn Personen in Lebensgemeinschaften mit mehreren Partnern leben, ohne diese staatlich anerkennen zu lassen, liegt eine sogenannte de facto-Polygamie vor. Nicht selten geht solchen Partnerschaften eine zeremonielle oder religiöse Feier voraus. Insbesondere in der christlichen Literatur wurde die Wiederheirat nach der Scheidung oder dem Tod eines der Ehegatten häufig als sukzessive Bigamie bezeichnet.25 Diese letztgenannten Formen der Doppelehe unterfallen nicht dem Tatbestand von § 172 StGB, weil formal keine zweite Ehe geschlossen beziehungsweise keiner staatlichen Stelle erklärt wird, eine Lebenspartnerschaft führen zu wollen. 2. Tradition der Doppelehe Als Tradition wird die Mehrfachehe etwa von einem Teil der Religionsgemeinschaft der Mormonen praktiziert, auch wenn ihre Hauptkirche sie 1890 offiziell abgeschafft hat.26 Im Christentum wird die Polygamie heute aber mit großer Mehrheit abgelehnt. Dabei wurde sie im Alten Testament als verbreitete soziale Praxis vorausgesetzt und damit jedenfalls geduldet.27 So sind etwa im fünften Buch Mose explizit die Rechte der männlichen Nachkommen für den Fall geregelt, dass ein Mann in einer Doppelehe von beiden Frauen einen Sohn bekommen hat.28 Eine Erklärung für diese Toleranz gegenüber Mehrehen ist, dass diese zumindest potentiell einen zahlreicheren Nachwuchs ermöglichten und eine gesteigerte Versorgungssicherheit für sozial schwache Familienmitglieder bedeuten konnten.29 Außerdem hatte die Eingehung polygamer Partnerschaften zuweilen politische Gründe, da Bündnisse und Friedensverträge auch durch Eheschließungen abgesichert wurden.30 Im Neuen Testament wird die Sünde des Ehebruchs

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Strassberg, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 160 f.; Strassberg, Capital University Law Review 31 (2003), 439, 440; Strauss, Ethics 122 (2012), 516, 534. 25 Coester/Coester-Waltjen, FamRZ 2016, 1618, 1622; Witte, The Western Case for Monogamy Over Polygamy, S. 70 ff. 26 Zum rechtlichen Umgang mit unter Mormonen praktizierter Polygamie in den USA, s. Renteln, Cultural Defense, S. 129; Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 66 ff.; Porter, Emory Law Journal 64 (2015), 2093, 2104 ff.; Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 110 ff. 27 Vgl. Coester/Coster-Waltjen, FamRZ 2016, 1618; Martens, ZRP 2018, 242. 28 5. Mose 21, 15–17. 29 Vgl. Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 366. 30 Zeitzen, Polygamy, S. 12.

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B. Das strafrechtliche Doppeleheverbot

dagegen auch auf die Bigamie bezogen und deshalb nur mittelbar abgelehnt.31 Darin liegt ein entscheidender historischer Unterschied im christlichen Umgang mit Homosexualität. Während der Sex zwischen Männern in der Bibel als Gräuel beschrieben wird,32 gibt es keine Stelle, welche die Praxis der Polygamie ausdrücklich ablehnt.33 Dies könnte der Grund sein, weshalb Kampagnen gegen Mehrehen in christlich geprägten Ländern in der Regel von staatlicher und nicht von kirchlicher Seite geführt wurden.34 Im Judentum wurde das Verbot der Vielehe im Jahr 1040 auf einer in Worms einberufenen Rabbinerkonferenz ausgesprochen und gilt bis heute fort.35 In den meisten islamisch geprägten Ländern wird die Polygynie dagegen in einem gewissen Umfang noch heute toleriert und erlebt teilweise sogar eine Renaissance.36 Dabei wurde die Zulassung von Mehrehen historisch mit „erstrebenswerter Vermehrung des Nachwuchses, Vermeidung unmoralischen Handelns und Absicherung von Kriegerwitwen“ begründet.37 Die in diesem Zusammenhang häufig zitierte Koranstelle – die vierte Sure „Über Frauen“ – ist bezüglich der Polygamie aber durchaus kritisch zu verstehen.38 Danach soll es männlichen Gläubigen möglich sein, bis zu vier Frauen zu heiraten, sofern der Mann sicherstellen kann, allen „gerecht“ zu werden. Dies würde nach der Koranstelle aber kaum jemandem gelingen.39 Ob damit neben der finanziellen Versorgung auch Zuneigung, Zeit und Liebe gemeint sind, ist Gegenstand religionswissenschaftlicher Deutung. Die Akzeptanz bestimmter Gruppen im Hinblick auf die Bigamie hängt aber nicht nur von religiösen Vorstellungen ab. So wird die Polygynie heute etwa in Teilen Westafrikas als kulturelle Sitte praktiziert, obwohl sie im Konflikt zu dort 31 Witte, The Western Case for Monogamy Over Polygamy, S. 68 ff.; s. etwa 1. Korinther 7, 2: „Aber um Unzucht zu vermeiden, soll jeder seine eigene Frau haben und jede Frau ihren eigenen Mann.“ 32 Levitikus 20, 13: „Und wenn ein Mann bei einem Manne liegt, wie man bei einem Weibe liegt, so haben beide einen Gräuel verübt; sie sollen gewisslich getötet werden, ihr Blut ist auf ihnen.“ 33 Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 50. 34 Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1712. 35 Morgenstern, Judentum und Gender, S. 39 f.; Witte, The Western Case for Monogamy Over Polygamy, S. 36; Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 160; zum „Problem der Polygamie“ im jüdischen Eherecht, s. Homolka, Das jüdische Eherecht, S. 34 ff. 36 Schätzungen zufolge sollen in der arabischen Welt 2 bis 12 % aller Ehen polygam sein, s. dazu Rohe, Islamisches Recht, S. 215 f. und 361. 37 Rohe, Islamisches Recht, S. 66. 38 Genau genommen müsste in diesem Zusammenhang von Tetragamie in Form der Polygynie gesprochen werden, da in den entsprechenden Fällen nur Männern die Schließung einer Mehrehe mit bis zu vier Frauen erlaubt wurde, s. Sure 4, 3. 39 Sure 4, 129: „Und ihr werdet die Frauen [eurer Mehrehe] nicht gerecht behandeln können, ihr mögt noch so sehr darauf aus sein.“

I. Die Doppelehe

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gepflegten religiösen Geboten steht.40 Im tibetanischen Hochland des Himalayas ist es verbreitet, dass eine Frau mehrere Brüder heiratet. Damit ist insbesondere die soziale Funktion verbunden, das Arbeitskraftpotential einer Familie an die verfügbaren Landressourcen anzupassen.41 Selbstverständlich kann der Wunsch einer Doppelehe auch unabhängig von Traditionen oder praktischen Notwendigkeiten entstehen.42 Einvernehmliche Liebesbeziehungen zwischen mehr als zwei Personen werden in den Sozialwissenschaften seit den 1990er Jahren unter dem Stichwort der Polyamorie behandelt.43 Fürsprecher der Polyamorie gehen davon aus, dass die romantische Idee von dem einen richtigen Partner fehlgehe. Die Vorstellung von der Monogamie als erstrebenswerteste Lebensgemeinschaft sei vielmehr ein religiös und kulturell imprägniertes Narrativ, das der individuellen Disposition nicht in jedem Fall entsprechen müsse. Um emotionale, spirituelle, intellektuelle und sexuelle Bedürfnisse zu befriedigen, seien daher simultane Beziehungen zu mehr als einer Person notwendig. Teilweise verstehen sich Polyamoristen auch in der Tradition der Free Love-Bewegung der 1960er Jahre, die insbesondere für die gesellschaftliche Akzeptanz für sexuellen Aktivitäten vor oder außerhalb einer monogamen Lebensgemeinschaft stritt. Während sich also Anhänger einer fundamental-religiös begründeten Polygynie traditionell über Gehorsam, das Patriachat und hierarchische Strukturen definiert haben, rücken Befürworter der Polyamorie Autonomie, Gleichberechtigung und wechselseitige Mitsprache in den Mittelpunkt.44 Für die Begriffsbestimmung ist dabei unerheblich, wie viele der Personen miteinander sexuelle Kontakte pflegen.45 Ein Beispiel für eine einseitige sexuelle mehrpolige Partnerschaft ist das Zusammenleben eines lesbischen Paares mit dem biologischen Vater eines gemeinsamen Kindes. 3. Ursachen für Doppelehen Für die Ursachen von Bigamie wird gemeinhin zwischen ihrer biologischen, demographischen, politischen und ökonomischen Funktion unterschieden.46 All 40 Zeitzen, Polygamy, S. 10; Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 159. 41 Minahan, Ethnic Groups of North, East, and Central Asia, S. 265; Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 161 ff. 42 Husak, in: R. A. Duff u. a. (Hrsg.), Criminalization, S. 223. 43 S. etwa Burkart, Soziologie der Paarbeziehung, S. 269 ff.; Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 214 ff. 44 Strassberg, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 166 f. 45 Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 65; Porter, Emory Law Journal 64 (2015), 2093, 2100. 46 Davis, Columbia Law Review 110 (2010), 1955, 1967; für eine Übersicht der Funktionen der Polygamie, s. Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 142 ff.

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B. Das strafrechtliche Doppeleheverbot

diese Perspektiven können – wenn überhaupt – heute aber nur einen Teilaspekt der Erscheinungsformen polygamer Partnerschaften erklären. Insbesondere polyamorös lebende Personen, die eine mehrpolige Liebesbeziehungen führen, ohne damit darüberhinausgehende praktische Ziele zu verfolgen, bleiben bislang bei der Ursachenforschung weitgehend unberücksichtigt. Es fällt zudem auf, dass die erörterten Funktionen von Mehrehen fast ausschließlich auf die Polygynie beschränkt sind. Zunächst wird darauf verwiesen, dass Männer im Gegensatz zu Frauen durch häufiger wechselnde Sexualpartner die Zahl ihrer Nachkommen maximieren können. Falls es ihnen also mehrheitlich nicht darum geht, eine familiäre Beziehung zu ihren Kindern aufzubauen, sondern stattdessen eine möglichst hohe Reproduktion zu erreichen, wäre die Polygynie für sie im Vergleich zur Monogamie das erstrebenswertere Modell.47 Demographische Untersuchungen belegen, dass sich polygame Beziehungen besonders häufig in Gesellschaften mit einem ungleichen Geschlechterverhältnis etabliert haben. Dies gilt etwa für ländliche Gegenden, in denen überproportional viele Männer in die Städte ausgewandert sind, oder in Gemeinschaften nach verlustreichen kriegerischen Auseinandersetzungen. Um möglichst viele Mitglieder einer bestimmten Gemeinde in einen Familienverbund einzugliedern, hätten sich in diesen Fällen Frauen öfter einen Ehemann geteilt.48 Aus politikwissenschaftlicher Perspektive wird argumentiert, dass demokratiefördernde Elemente wie Gleichberechtigung und persönliche Unabhängigkeit der Praxis der Doppelehe entgegenstünden. In der Folge seien Mehrehen häufiger in repressiven und antiliberalen Staaten anzutreffen.49 Eine ökonomische Analyse der Doppelehe offenbart, dass diese mehrheitlich in Gesellschaften verbreitet ist, in denen erhebliche Vermögensunterschiede innerhalb der männlichen Bevölkerung bestehen und Frauen gleichzeitig kaum Möglichkeiten haben, ein eigenes Einkommen zu erwirtschaften. Unter diesen Bedingungen führen wirtschaftliche Abhängigkeiten zuweilen dazu, dass Frauen polygyne Ehen mit wohlhabenden Männern eingehen. Insgesamt können so mehr Gesellschaftsmitglieder finanziell versorgt werden, als wenn lediglich monogame Ehen praktiziert würden.50 In ruralen Gegenden ging mit einer Mehrehe zudem regelmäßig der Gedanke einher, die für den Ackerbau notwendige Zahl an Arbeitskräften an die eigene Familie zu binden. Vielehen können insofern für alle

47 Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1718; Faux/Miller, Ethology and Sociobiology, 5 (1984), 15. 48 Vgl. etwa Grossbard, Current Anthropology 17 (1976), 701 ff. 49 MacDonald, Ethology & Sociobiology 11 (1990), 195 ff.; a. A. Kanazawa/Still, Social Forces 78 (1999), 25, 42 f., wonach das Ausmaß demokratischer Strukturen empirisch keinen negativen Effekt auf die Verbreitung von Polygamie habe. Zur Frage, ob die Monogamie auch dem Schutz demokratischer Prinzipien dienen kann, s. D.II.5. 50 M. w. N. Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 151 ff.

II. Das strafrechtliche Verbot

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beteiligten Parteien einen finanziellen Anreiz bieten.51 Schließlich sind Doppelehen vielfach ein Symptom patriarchalischer Strukturen, in denen Frauen infolge wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Abhängigkeiten dazu bewegt oder sogar gezwungen werden, sich einem gemeinsamen Ehemann unterzuordnen.52

II. Das strafrechtliche Verbot Spiegelbildlich zur Praxis der Doppelehe hat auch ihre Kriminalisierung eine wechselhafte Geschichte. Dabei wurde nicht nur ihre Strafwürdigkeit unterschiedlich beurteilt, sondern auch das mit einer angedrohten Strafe bezweckte Regelungsziel. Fragen um die Legitimität strafrechtlicher Bigamieverbote stellten sich in solchen Rechtsgemeinschaften neu, in denen eine Strafnorm nicht mehr auf religiöse oder moralische Gebote allein gestützt werden konnte. Diese Herausforderung prägt auch die deutsche Debatte um § 172 StGB bis heute. 1. Legislative Genese Kulturhistorisch ist die strafrechtliche Relevanz der Doppelehe keinesfalls selbstverständlich.53 Im römischen Recht war die Schließung einer Zweitehe, unabhängig davon, ob sie in Kenntnis der bestehenden Ehe vollzogen wurde, schon zivilrechtlich wirkungslos.54 Polygamie wurde erst ab dem Jahr 258 als Infamie eingestuft.55 Nach germanischem Recht schuldete nur die Ehefrau geschlechtliche Treue. Zuwiderhandlungen durften durch den Ehemann selbst – etwa durch strafloses Erschlagen der Ehegattin sowie des jeweiligen Sexualpartners – geahndet werden, sofern diese in flagranti angetroffen wurden.56 Die vom kanonischen Recht geprägte Auffassung, dass eheliche Untreue und demnach implizit auch die Mehrehe staatlich bestraft werden sollte, setzte sich erst im Mittelalter durch. Dabei ist zu beachten, dass sich das kirchliche und das weltliche Recht in dieser Beziehung nicht parallel entwickelten. Während nach römisch-katholischer Auffassung der Ehebruch auch durch den Ehemann begangen werden konnte, wurde im frühmittelalterlich-germanischen Strafrecht weiterhin nur die untreue Ehefrau bestraft.57 Ab dem 13. Jahrhundert wurde die 51 White, Current Anthropology, 29 (1988), 529, 550; Clignet/Sween, Signs 6 (1981), 445, 447. 52 Zur Doppelehe als emanzipationswidrige Praxis, s. D.II.7.a). 53 Zur Kulturabhängigkeit der Liebe als Spezifikum von Zweierbeziehungen, s. Lenz, Soziologie der Zweierbeziehung, S. 275 ff. 54 LK-Dippel § 172 Rn. 1; Witte, The Western Case for Monogamy Over Polygamy, S. 108. 55 Witte, The Western Case for Monogamy Over Polygamy, S. 109 f. 56 Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 40 f. 57 Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 43; zum kanonischen Eherecht, s. Duncker, Gleichheit und Ungleichheit in der Ehe, S. 338 ff.

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B. Das strafrechtliche Doppeleheverbot

Bigamie in zahlreichen Stadtrechten erstmals in einem selbstständigen Tatbestand mit schwerster Strafe bedroht:58 So konnte die Schließung einer Doppelehe etwa in Sachsen eine Enthauptung zur Folge haben. In Freising wurde das Abhauen der ehebrecherischen Hand praktiziert.59 Zur Vollendung war aufgrund des christlich geprägten Rechtsgüterschutzes die Vollziehung des Beischlafs mit dem zweiten Ehepartner erforderlich.60 Nachfolgende gesetzliche Regelungen der deutschen Strafrechtsgeschichte – von der Constitutio Criminalis Carolina (1532) über den strafrechtlichen Teil des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten (1794) bis hin zum Reichsstrafgesetzbuch (1871) – sahen allesamt eigenständige Strafnormen für die Doppelehe vor.61 Die Entkriminalisierung der Bigamie in Deutschland wäre also ein Bruch mit ihrer jahrhundertealten Strafbewehrung. Der heutige § 172 StGB geht demnach auf § 171 des Reichsstrafgesetzbuches zurück, der für die Eingehung einer Doppelehe allerdings noch die Bestrafung mit Zuchthaus von bis zu fünf Jahren vorsah; nur bei Vorliegen mildernder Umstände kam eine Gefängnisstrafe von nicht unter sechs Monaten in Betracht. In der Entstehungsphase des Strafgesetzbuches hat der Reichstag diesen Straftatbestand angenommen, ohne dessen Strafwürdigkeit zu thematisieren. Sie wurde stattdessen als unstreitig vorausgesetzt.62 Bei der inhaltlichen Überarbeitung des Doppeleheverbots durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts im Jahr 1970 wurde die Strafbarkeit des Versuchs mit dem Argument abgeschafft, dass ein solcher nur schwer von den Vorbereitungsfällen zu trennen und im Übrigen nicht strafwürdig sei. Die Strafandrohung wurde gegenüber der vorherigen Fassung auf eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren herabgesetzt, weil dies selbst in besonders schwerwiegenden Fällen ausreichend sei. Für die Doppelehe ist also keine Mindeststrafe mehr vorgesehen, sodass die Strafnorm seitdem kein Verbrechen im Sinne von § 12 Abs. 1 StGB mehr darstellt. Der Schutzzweck wurde aber auch an dieser Stelle nicht explizit erörtert. Während also etwa die Vorschriften über die Kuppelei und die Verbreitung pornographischer Schriften im Rahmen dieser Reform eine grundlegende Umgestaltung erfahren haben, wurde am Grundgedanken des strafrechtlichen Bigamieverbots festgehalten.63 Die letzte

58 NK-Frommel § 172 Rn. 1; LK-Dippel § 172 Rn. 1; Witte, The Western Case for Monogamy Over Polygamy, S. 145 ff. 59 Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 44. 60 NK-Frommel § 172 Rn. 1; vgl. insoweit auch noch Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, § 384. 61 Vgl. Art. 121 CCC; §§ 1066–1068 ALR und § 171 RStGB. Zur Ehe und Familie in der deutschen Strafrechtsgeschichte, s. Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 37 ff.; Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1696. 62 Kaltenbach, Der strafrechtliche Schutz der Familie, S. 32. 63 BT-Dr. VI/1552 S. 14; zu den Änderungen durch das Vierte Gesetz zur Reform das Strafrecht, vgl. MüKo/StGB-Ritscher § 172 Rn. 1; LK-Dippel § 172 Rn. 2.

II. Das strafrechtliche Verbot

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Erweiterung von § 172 StGB im November 2015 verfolgte das Ziel, die eingetragene Lebenspartnerschaft systematisch einzufügen.64 2. Historische Begründung Traditionell standen bei der Begründung des Monogamie-Gebots die Einhaltung der Sittlichkeit sowie der Schutz geschlechtlicher Treue im Mittelpunkt. Thomas von Aquin betonte zudem schon um das Jahr 1260 die negativen Folgen für den Familienverbund.65 Männer könnten nur dann zu einem langfristigen familiären Zusammenleben motiviert werden, wenn sicher sei, dass die gemeinsamen Kinder auch biologisch von ihnen abstammen. Dies setze sowohl eine treue als auch eine exklusive Ehe voraus, jedenfalls auf Seiten der Frauen. Er lehnte aber auch die Polygynie ab, weil diese Praxis für die beteiligten Frauen ungerecht sei. Ihm zufolge steht das Nebeneinander mehrerer Ehefrauen einem Näheverhältnis zwischen Eltern und Kindern entgegen. Der Bund der Ehe erfordere außerdem eine Wechselhaftigkeit, die nur zwischen zwei Personen zu erreichen sei. Frauen, die in einem Haushalt um die Aufmerksamkeit und Zuneigung eines gemeinsamen Ehemanns konkurrieren müssten, würden dadurch in den Status von Unterworfenen gedrängt. Demnach sei die Pflicht zur Monogamie als natürliches Recht zu verstehen. Im Calvinismus wurde diese Argumentation weiter zugespitzt und die Doppelehe verdammt, da sie im Konflikt zu den Zehn Geboten stünde. Die beteiligten Personen begingen danach gleichzeitig Ehebruch und Diebstahl, legten falsches Zeugnis ab und verstießen gegen das Begehrensverbot.66 Nach John Locke verstößt die Polygamie unabhängig von dem religiösen oder kulturellen Selbstverständnis der Ehepartner gegen das natürliche Gesetz geschlechtlicher Gleichberechtigung.67 Damit widersprach er der patriarchalischen Interpretation der Schöpfungsgeschichte aus Genesis, wonach Adam und Eva sich nicht nur als Mann und Frau, sondern auch als Herrscher und Beherrschte gegenübergestanden haben sollen. Stattdessen hätten beide Geschlechter das Recht, eine einvernehmliche Partnerschaft einzugehen und eine Familie zu gründen. Auch er sah in der monogamen Partnerschaft die Voraussetzung einer gelungenen Kindererziehung, weil Heranwachsende nur so zu ihrem Recht kämen, von ihren Erzeugern angemessen umsorgt zu werden.68 Daran anknüpfend folgerte die Frauenrechtlerin Mary Wollstonecraft, die Polygamie sei kein natürliches Beziehungsmodell, sondern das Produkt einer syste64 65 66 67 68

BGBl. I S. 2010, in Kraft getreten am 26.11.2015. Aquin, Summa Contra Gentiles, 150–152. Witte, The Western Case for Monogamy Over Polygamy, S. 255. Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung, S. 252 f. Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung, S. 248.

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B. Das strafrechtliche Doppeleheverbot

matischen Unterdrückung. Es ziele darauf ab, Frauen im Familienleben eine gleichberechtigte Position zu verwehren und eine Beziehung auf Augenhöhe zu verhindern.69 Eine Ehefrau, die dem Vater ihres gemeinsamen Kindes treu sei, verdiene Respekt und dürfe nicht wie eine Prostituierte behandelt werden.70 Dabei münzte sie ihre Argumentation auch auf patriarchalische Formen der Monogamie, in denen Ehefrauen keine Möglichkeit hätten, ein selbstbestimmtes Leben zu führen. Immanuel Kant kommt in seiner im Jahr 1797 veröffentlichen Schrift „Die Metaphysik der Sitten“ zu dem Schluss, dass die Doppelehe aus Gründen der Gerechtigkeit abzulehnen sei, weil die Ehe im Sinne eines dinglich-persönlichen Äquivalenzprinzips ein Verhältnis der Gleichheit voraussetze. Eine Person, die sich den „Geschlechtsgebrauch“ eines Ehepartners teilen müsse, mache sich danach selbst zur bloßen Sache.71 Für ihn zeichnet die Ehe aus, dass „Mann und Weib einander ihren Geschlechtseigenschaften nach wechselseitig genießen wollen [. . .].“ 72 Gleichwohl ließe sich diese vertragsrechtliche Begründung von Immanuel Kant auch auf „mehrpolige Austauschverhältnisse“ übertragen, bei denen sich mehr als zwei Personen freiwillig darüber geeinigt haben, zukünftig in einer dauerhaften Gemeinschaft zu leben.73 Seine Argumentation kann also umgekehrt werden, um aus Gründen der Privatautonomie für staatlich anerkannte Partnerschaften von Personengruppen zu streiten. Paul Johann Anselm von Feuerbach schreibt in seinem Lehrbuch aus dem Jahr 1803, dass mit der Doppelehe das Recht in dreifacher Hinsicht gebrochen werde, nämlich durch „die Verletzung des Privatrechts auf eheliche Treue, eine Verletzung der Ehegesetze des Staates [. . .] und endlich einen Betrug, weil der Ehebruch unter dem täuschenden Schein einer rechtlichen Verbindung verborgen wird.“ 74 Damit formulierte er bereits den Schutzzweck der Verteidigung der staatlichen Eheordnung, auf den sich zahlreiche Kommentatoren von § 172 StGB noch heute berufen.75 Georg Wilhelm Friedrich Hegel argumentiert, dass die Monogamie für die Ehe ein Wesensmerkmal sei, weil die Wahrheit und Innigkeit der 69

Wollstonecraft, A Vindication of the Rights of Women, S. 147 ff. Wollstonecraft, A Vindication of the Rights of Women, S. 148: „The woman who is faithful to the father of her children demands respect, and should not be treated like a prostitute [. . .].“ 71 Kant, Metaphysik der Sitten, AB 109, AA VI, S. 278 f.; für nähere Ausführungen zum Eheverständnis von Kant, s. etwa Duncker, Gleichheit und Ungleichheit in der Ehe, S. 466 ff.; Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 54; Auer, AcP 2016, 239, 262 f. 72 Kant, Metaphysik der Sitten, AB 107 f., AA VI, S. 277 f. 73 Auer, AcP 2016, 239, 264. 74 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, § 384. 75 LK-Dippel § 172 Rn. 3; SK-Wolters § 172 Rn. 2; Fischer § 172 Rn. 2; Lackner/ Kühl-Kühl § 172 Rn. 1; kritisch MüKo/StGB-Ritscher § 172 Rn. 2; NK-Frommel § 172 Rn. 2, s. dazu D.II.1. 70

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Persönlichkeit nur aus der gegenseitigen ungeteilten Hingebung dieser Persönlichkeit hervorgehe.76 Nach Friedrich Carl von Savigny ist die Bigamie gegenüber der Einehe vor diesem Hintergrund als eine niedere Stufe in der sittlichen Entwicklung der Völker zu betrachten.77 Diese moralische Begründung des Monogamie-Gebots prägte die deutsche Rechtsprechung noch bis in die 1960er Jahre.78 Im 19. Jahrhundert begannen Rechtsphilosophen damit, Korrelationen zwischen den in einer Gesellschaft akzeptierten Partnerschaften und dem Erfolg bestimmter Staatsformen zu untersuchen. Insbesondere in der US-amerikanischen Literatur wird bis heute dafür gestritten, dass die Monogamie Demokratien fördere, wohingegen die Polygamie despotische Regime begünstige.79 Darüber hinaus habe das Institut der Einehe auch positive Effekte auf die ökonomische Situationen eines Landes.80 So wird argumentiert, dass für Männer in polygynen Gesellschaften der Anreiz bestehe, ihre finanziellen Ressourcen dafür zu verwenden, den Haushalt mit immer mehr Ehefrauen und Kindern zu unterhalten, anstatt nachhaltiger zu investieren und damit das Wirtschaftswachstum des jeweiligen Landes anzutreiben. Diese signifikanten Kosten großer Familienverbünde könnten gesamtgesellschaftlich zu wirtschaftlicher Stagnation führen. Monogamie fördere dagegen Investitionen in die Bildung der gemeinsamen Kinder und ermögliche eine längerfristige Planung des familiären Auskommens.81 In der moderneren Literatur wird außerdem betont, dass gegenseitige partnerschaftliche Rücksichtnahme und Unterstützung in den verschiedenen Lebensphasen am ehesten in einer Zweibeziehung zu erreichen sei. Nur in dieser könnten Aufmerksamkeit, Ressourcen und emotionale Zuneigung auf Dauer in einem ausgewogenen Maß verteilt werden. Die Monogamie sei daher langfristig gesehen das erfolgversprechendere Ehemodell.82 Die Betonung des geschlechtlichen Treuegebots, dem zufolge auch die sogenannte sukzessive Bigamie, also die Heirat nach der Scheidung oder dem Tod eines Ehegatten, einen Ehebruch darstellt, prägt insbesondere die katholische Ehelehre bis heute. Dennoch dürfte schon bei dem strafrechtlichen Doppelehe76 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, § 167. 77 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1, S. 346. 78 Vgl. etwa BGHSt 17, 230. 79 Lieber, Manual of Political Ethics, S. 125; Reynolds v. United States, 98 U.S. at 165–166; Strassberg, Temple Policy & Civil Rights Review 12 (2003), 353, 356; s. dazu vertieft D.II.5. 80 Porter, Emory Law Journal 64 (2015), 2093, 2120 ff.; Henrich/Boyd/Richerson, Philosophical Transactions of the Royal Society B 367 (2012), 657, 658. 81 Tertilt, Journal of Political Economy 113 (2005), 1341, 1363; Henrich/Boyd/Richerson, Philosophical Transactions of the Royal Society B 367 (2012), 657, 664 ff. 82 Strauss, Ethics 122 (2012), 516, 520; Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1677 f.; Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 148.

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verbot des Reichsstrafgesetzbuches von 1871 nicht mehr das Regelungsziel im Mittelpunkt gestanden haben, eheliche Untreue zu sanktionieren. Zum einen wurde der Ehebruch als solcher mit § 172 des Reichsstrafgesetzbuches in einem eigenen Straftatbestand mit einer Freiheitsstrafe von bis zu sechs Monaten pönalisiert, wenn die Ehe wegen desselben geschieden wurde. Zum anderen war auch nach dem Tatbestand des Bigamieverbots in damaliger Fassung nicht erforderlich, dass eine weitere eheliche Lebensgemeinschaft, geschweige denn der Beischlaf mit dem neuen Partner, vollzogen wurde. Auch der deutlich höhere Strafrahmen zeigt, dass in der Vielehe nicht nur ein sittlicher Verstoß gegen die eheliche Treuepflicht gesehen wurde, sondern eine Ablehnung der staatlichen Eheordnung im Allgemeinen.83 Mit der Einführung der obligatorischen Zivilehe in Deutschland im Jahr 1875 und vor allem aufgrund der Straflosigkeit des Ehebruchs seit 1969 wurde die Sicherung des ehelichen Treuegebots in rechtsdogmatischer Hinsicht vollends vom Gedanken, das zivilrechtliche Monogamie-Gebot sichern zu müssen, abgelöst. Dieser Strafzweck kann bis heute als herrschend bezeichnet werden.84 Gleichwohl begründete der Große Senat des Bundesgerichtshofs noch im Jahr 1962 in einer Entscheidung zum außerehelichen Geschlechtsverkehr von Verlobten das Institut der Einehe naturrechtlich: Er schlussfolgerte dabei aus der von einem Sittengesetz vorgegebenen verbindlichen Lebensform der Monogamie, „dass sich der Verkehr der Geschlechter grundsätzlich nur in der Ehe vollziehen soll und dass der Verstoß dagegen ein elementares Gebot geschlechtlicher Zucht verletzt.“ 85 Dieser Auszug aus der Urteilsbegründung zeigt, dass die Einehe zumindest nach der Rechtsprechung noch zu Beginn der 1960er Jahre aufgrund eines angeblichen vorrechtlichen geschlechtlichen Treuegebots beziehungsweise einer sittlich geprägten Sexualmoral verteidigt wurde. Schon im Jahr 1969 rückte der Bundesgerichtshof von dieser strengen Ansicht ab und stellte den heute herrschenden Vorstellungen entsprechend fest, dass das Strafgesetz nicht die Aufgabe habe, „auf geschlechtlichem Gebiet einen moralischen Standard des erwachsenen Bürgers durchzusetzen.“ 86 Stattdessen solle es sich darauf beschränken, die Sozialordnung der Gemeinschaft vor Störungen und groben Belästigungen zu schützen. Dass zwischen diesen beiden Entscheidungen nur sieben Jahre liegen, illustriert den sprunghaften Wechsel moralischer und rechtlicher Vorstellungen im Bereich der Intimität.87 83

Kaltenbach, Der strafrechtliche Schutz der Familie, S. 32 f. LK-Dippel § 172 Rn. 3; SK-Wolters § 172 Rn. 2; Fischer § 172 Rn. 2; Lackner/ Kühl-Kühl § 172 Rn. 1; kritisch MüKo/StGB-Ritscher § 172 Rn. 2; NK-Frommel § 172 Rn. 2; Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 374. 85 BGHSt 17, 230; ebenso BGHSt 6, 46, 53 f. 86 BGHSt 23, 40, 43 f. 87 S. dazu MüKo/StGB-Renzikowski Vor §§ 174 ff. Rn. 3 ff.; zur Entwicklung des Sexualstrafrechts, m.w. N. LK-Hörnle Vor § 172 Rn. 1 ff. 84

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3. Heutige Bedeutung Europäische Rechtsgemeinschaften stehen der Polygamie heute mit weit überwiegender Mehrheit sehr kritisch gegenüber. Ein strafrechtliches Bigamieverbot besteht zum Beispiel auch in der belgischen,88 französischen,89 italienischen,90 niederländischen91 und österreichischen92 Rechtsordnung. Daneben sind Doppelehen auch in zahlreichen Nicht-EU-Staaten kriminalisiert, etwa in Indien,93 Israel,94 den Philippinen,95 Kanada,96 den USA97 sowie allen Ländern in Zentralund Südamerika.98 In der Mehrzahl islamisch geprägter Länder ist die Polygynie dagegen nach wie vor erlaubt.99 Dennoch geht die Schließung einer Doppelehe auch dort zunehmend mit beschränkenden Maßnahmen einher, etwa dem expliziten Zustimmungserfordernis der bisherigen Ehefrau100 oder der vorherigen Erlaubnis durch eine staatliche Schiedsstelle.101 Tunesien hat im Jahr 1957 als einziges Land, das seine Gesetzgebung als islamisch-rechtlich versteht, die Bigamie kriminalisiert.102 Die Türkei hat im Rahmen der säkularen Reformen unter Mustafa Atatürk die Polygamie bereits im Jahr 1926 unter Strafe gestellt.103 Nichtsdestotrotz sollen circa eine Million Menschen in der Türkei in de facto-polygamen Partnerschaften leben, bei der auf eine staatliche Anerkennung verzichtet wird.104 Insgesamt ist die Doppelehe heute in etwa 50 Ländern zivilrechtlich erlaubt.105 88

Art. 391 Code pénal. Art. 433-20 Code pénal. 90 Art. 556 Codice penale. 91 Art. 237 Wetboek van Strafrecht. 92 § 192 österreichisches Strafgesetzbuch. 93 Art. 494 Indian Penal Code. 94 § 176 Israeli Penal Code 5737-1977. 95 Art. 349 Revised Penal Code of the Philippines. 96 Sec. 293 Penal Code of Canada RSC 1985, c C-46. 97 Die meisten Staaten der USA haben ihre strafrechtlichen Bigamieverbote im Model Penal Code Section 230.1 verankert, s. dazu Husak, in: R. A. Duff u. a. (Hrsg.), Criminalization, S. 217 f.; Strassberg, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 161; zur Geschichte der Kriminalisierung von Polygamie in den USA, s. Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 108 ff. 98 Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1692 f., s. etwa Art. 235 Código Penal brasileiro. 99 Schirrmacher, Rechtsvorstellungen im Islam, S. 356; Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1701; Majer, NZFam 2019, 242. 100 So etwa in Marokko, s. Art. 40 ff. Code de la famille. 101 Dies ist zum Beispiel im pakistanischen Eherecht vorgesehen, s. Elwan/Otto, StAZ 2000, 97, 98. 102 Rohe, Islamisches Recht, S. 215. 103 Art. 230 Penal Code of Turkey. 104 Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 370; s. dazu auch Schirrmacher, Rechtsvorstellungen im Islam, S. 341; zur weit verbreiteten Form der de facto-Poly89

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B. Das strafrechtliche Doppeleheverbot

In Deutschland gibt es nur eine sehr geringe Zahl an Verurteilungen wegen des strafrechtlichen Doppeleheverbots. Nach den Angaben des statistischen Bundesamtes gab es im Jahr 2018 nur eine Verurteilung nach § 172 StGB. In 2017 wurden auf dieser Grundlage fünf Personen verurteilt, im Jahr 2016 waren es sogar nur zwei. In den Jahren 2015 und 2014 wurden jeweils vier Angeklagte wegen ihrer bigamischen Ehe für schuldig erklärt. Insgesamt blieb diese Zahl seit dem Jahr 2010 einstellig.106 Trotzdem ist die Debatte um die Legitimität dieser Norm von hoher rechtswissenschaftlicher Bedeutung. Die Strafbarkeit der Doppelehe wird in Deutschland derzeit nicht selten in aufenthaltsrechtlichen Streitigkeiten vor Verwaltungsgerichten betont.107 Vor allem aber zeigen die zum Teil erfolgreichen politischen Bestrebungen in anderen europäischen Staaten, neue Verbotsnormen gegen kulturelle Sitten einzuführen – etwa in Frankreich108 und Belgien109 gegen die Gesichtsverschleierung –, dass vertiefte Auseinandersetzungen in diesem Bereich notwendig sind. Wenn § 172 StGB ungerechtfertigt in die Grundrechte der Normadressaten eingreifen sollte, ist ein Verweis auf die geringe Zahl an Verurteilungen rechtsstaatlich ohnehin irrelevant. Der Notwendigkeit eines Minderheitenschutzes kann schon von seinem Wortsinn nicht entgegengehalten werden, dass dieser nur wenigen Personen zu ihrem Recht verhilft. Der französische Gesetzgeber berief sich in der Begründung seines Burka- und Niqab-Verbots ausdrücklich auf den ordre public, um die Strafwürdigkeit kulturell abweichenden Verhaltens zu begründen. Konkret heißt es, dass sich die Verteidigung der öffentlichen Ordnung nicht auf die Wahrung von Sicherheit beschränke. Sie berechtige die Legislative vielmehr auch dazu, solche Verhaltensweisen zu kriminalisieren, die im Widerspruch zu den moralischen Grundlagen der Gesellschaft stünden und daher ein friedliches Zusammenleben gefährdeten.110 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dieses Gesetz in seinem Mehrheitsvotum als konventionskonform bestätigt. Dabei wurde das gamie, s. Zeitzen, Polygamy, S. 21 ff.; Husak, in: R. A. Duff u. a. (Hrsg.), Criminalization, S. 229. 105 Staudinger-Mankowski Art. 13 EGBGB Rn. 233 und 239; Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 11. 106 2013 gab es sogar nur eine einzige Verurteilung. 2012 wurden drei, 2011 sieben, 2010 acht und 2009 fünfzehn Personen wegen eines Verstoßes gegen das strafrechtliche Doppeleheverbot verurteilt, vgl. für diese Zahlen die Fachserie 10 Reihe 3 des Statistischen Bundesamtes zur jährlichen Strafverfolgung. 107 S. etwa BVerwG, Urteil vom 29.05.2018 – 1 C 15/17; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 03.12.2009 – 18 A 1787/06; VG Bayreuth, Beschluss vom 14.09.2011 – B 1 S 11.527. 108 LOI nº 2010-1192, Art. 1. 109 Code Pénal, Art. 563bis. 110 LOI nº 2010-1192. Exposé des motifs: „La défense de l’ordre public ne se limite pas à la préservation de la tranquillité, de la salubrité ou de la sécurité. Elle permet également de prohiber des comportements qui iraient directement á l’encontre de règles essentielles au contrat social républicain, qui fonde notre société.“

III. Im Spannungsverhältnis von Kultur und Strafrecht

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strafrechtliche Regelungsziel, die Grundlagen des „gesellschaftlichen Zusammenlebens“ zu schützen, ausdrücklich anerkannt.111 Insofern stellt sich die Frage, ob auch der deutsche Gesetzgeber Strafnormen auf die Bewahrung einer kulturellen Identität stützen kann.112 Auf eine Kleine Anfrage aus dem Jahr 2015 begründete die damalige Bundesregierung jedenfalls den seit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs geltenden Grundsatz der Einehe kulturhistorisch: „Nach im westlichen Kulturkreis herrschender Vorstellung von der Ehe als dauernder und ausschließlicher Lebensgemeinschaft ist die gleichzeitige rechtliche Verbindung von mehr als zwei Partnern ausgeschlossen.“ 113 Die Diskussion um die Legitimität des strafrechtlichen Bigamieverbots ist daher Teil des drängenden übergreifenden Problemkomplexes, die rechtlichen Grenzen im Umgang mit kultureller Differenz abzustecken. Der Strafgesetzgeber ist dabei auf die Förderung einer Freiheits- und Friedensordnung beschränkt, wenn er sich nicht dem Vorwurf des Moralismus aussetzen will.114 Die Androhung von Freiheitsstrafen, im Beispiel von § 172 StGB bis zu drei Jahren, ist nicht zuletzt wegen der abwehrrechtlichen Dimension der Grundrechte gegenüber dem Staat im hohen Maße begründungsbedürftig.115 Die zunehmende kulturelle Heterogenität Deutschlands lassen politische Forderungen nach dem Erhalt tradierter Wertvorstellungen lauter werden. Dabei kann der Staat einen besonderen Handlungswillen demonstrieren, indem er das Strafrecht bemüht. Welche anderen kulturellen Praktiken neben der Doppelehe in Zukunft ebenfalls als strafwürdiges Verhalten diskutiert werden, ist derzeit noch nicht absehbar. Die Voraussetzungen staatlichen Strafens anhand von § 172 StGB aufzuzeigen soll aber dazu beitragen, die Grenzen der Kriminalisierung kulturell geprägter Verhaltensweisen im Allgemeinen offenzulegen.

III. Im Spannungsverhältnis von Kultur und Strafrecht Der Kulturbegriff ist für die Legitimation von § 172 StGB von entscheidender Bedeutung, weil ihm in mehrfacher Hinsicht eine Weichenstellung zukommt. Auf der Ebene der ratio legis wird zunächst der strafrechtliche Schutzzweck der Bewahrung kultureller Identitäten diskutiert.116 Auf der anderen Seite können sich Bigamisten möglicherweise ihrerseits auf ihr abweichendes kulturelles Selbstver111 Das EGMR spricht insofern vom „conditions of living together“, EGMR, S.A.S. v. France, Urteil v. 01.07.2014, No. 4385/11, para. 142; vgl. dazu Rödiger/Valentiner, AVR (53) 2015, 360 ff. 112 Ausführlich dazu D.II.4. 113 BT-Dr. 18/6371 S. 3. 114 Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 7; Rohe, JZ 2007, 801. 115 Vgl. dazu etwa Appel, Verfassung und Strafe, S. 41 ff. 116 S. D.II.4.

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ständnis berufen.117 Ferner könnte der liberale Staat aufgrund seiner Neutralitätspflicht dazu angehalten sein, gegenüber kulturellen Traditionen besonders tolerant zu sein, um einen Assimilationszwang zu verhindern.118 Die besondere Herausforderung rührt aus dem Umstand, dass sich die kulturellen Vorstellungen von Personen, die bigamisch leben möchten, und der Mehrheitsgesellschaft in Bezug auf § 172 StGB diametral gegenüberstehen können. In diesem Spannungsverhältnis sind die verschiedenen individuellen und gesellschaftlichen Bedürfnisse auszutarieren. Die Mannigfaltigkeit religiös-weltanschaulicher Lehren und Bekenntnisse ist ein bleibendes Merkmal der öffentlichen Kultur moderner Verfassungsstaaten. So gewinnen Religionen, entgegen der lange weit verbreiteten Annahme, Säkularisierung und Modernisierung würden linear voranschreiten, in vielen Teilen der Welt wieder an Bedeutung.119 In Deutschland ist zwar zu beobachten, dass die Bindung zu einer bestimmten Kirche seit Jahren stetig abnimmt.120 Diese Entkirchlichung trägt aber gerade dazu bei, dass sich kulturelle Wertvorstellungen weniger uniform an einzelnen Würdenträgern oder der Auslegung einer bestimmten Heiligen Schrift orientieren und in der Folge diverser werden. Gleichzeitig findet eine Auffächerung anderer Formen der Spiritualität statt. Für die zunehmende Binnenpluralisierung ist in Zeiten der Globalisierung außerdem die erhöhte Mobilität der Menschen ein maßgeblicher Faktor.121 Die Wiederbelebung der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung mit dem Kulturbegriff darf deshalb keinesfalls als Modeerscheinung missinterpretiert werden. Das Recht muss im Umgang mit kultureller Differenz langfristige Lösungsansätze finden, die einer ständigen Überprüfung und Neujustierung bedürfen.122 1. Kulturelle Identitäten Doch was ist gemeint, wenn von kulturellen Wertvorstellungen oder gar kulturellen Identitäten die Rede ist? Aufgrund der Vielzahl an Konzepten und des interdisziplinären Gebrauchs besteht keine universell geltende Definition.123 Doch 117

S. E.II.1.d). S. F.II. 119 Dreier, Säkularisierung und Sakralität, S. 1 ff.; Gabriel, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 58 ff.; Ladeur/Augsberg, Toleranz – Religion – Recht, S. 1 ff.; Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7 f. 120 Czermak/Hilgendorf, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn. 42 ff.; Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 17 f.; Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 10. 121 Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 22 f. 122 Hilgendorf, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), Handbuch des Strafrechts, Bd. 1, § 1 Rn. 117; Raz, Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 43 (1995), 307, 325. 123 Germelmann, Kultur und staatliches Handeln, S. 2; Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 12; Möllers, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 222 f.; zu den unterschiedlichen Konzepten von Kultur, 118

III. Im Spannungsverhältnis von Kultur und Strafrecht

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trotz der zahlreichen Bedeutungsgehalte, die der Kulturbegriff historisch und in unterschiedlichen Fachrichtungen erfahren hat, lässt sich eine Gemeinsamkeit ausmachen: Es geht um von Menschen Geschaffenes. Das gilt in der Kunst genauso wie in der auf den lateinischen Begriff cultura zurückgehenden Land- und Forstwirtschaft, bei der dem Französischen entstammenden Verknüpfung zur Zivilisation ebenso wie in den Bereichen der Bildung und Wissenschaft. Ausgangspunkt ist also stets die Abgrenzung von der Natur als vorgegebene äußere Bedingung.124 Ob kulturelle Identitäten als Begriff tatsächlich wissenschaftlich nutzbar gemacht werden können, begegnet allerdings verschiedenen Einwänden. Diese Bezeichnung suggeriert nämlich fälschlicherweise, es gäbe zahlenmäßig begrenzte Kulturkreise, die zueinander in Konflikt stünden.125 Die Vorstellung von einer Kultur oder einer Identität ist aber insbesondere in den heutigen globalisierten, mobilen und informationstechnologisch vernetzten Gesellschaftsformen eine Fiktion, die das Spektrum unterschiedlicher Lebensformen unterschlägt. Das Gleiche gilt für pauschalisierende Aussagen über eine Religion.126 Die vereinheitlichende Zuschreibung bestimmter Verhaltensweisen zu Kulturkreisen oder Weltreligionen ist daher unterkomplex. Darauf weist auch Ute Sacksofsky hin, wenn sie schreibt, dass beispielsweise Zwangsehen und Genitalverstümmelungen nicht auf religiösen Gründen beruhen, sondern „Probleme bestimmter sozialer Milieus“ darstellen.127 Ebensowenig folgen Ehrenmorde und Blutrachen religiösen Geboten. Sie müssen daher als kulturell geprägte Verhaltensweisen bestimmter Gruppen behandelt werden, nicht dagegen als ein religiöses oder gar muslimisches Problem.128 Die Schwierigkeit, die grundlegenden Wertvorstellungen einer Kultur zu fassen, hat in der Vergangenheit auch die deutsche Rechtsprechung beschäftigt. Als s. Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 68 ff.; Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 315 ff. 124 In der Brockhaus-Enzyklopädie, Bd. 16, 61 wird Kultur definiert als „alles [. . .], was der Mensch geschaffen hat, was also nicht naturgegeben ist“; m.w. N. Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 27 ff.; Roellecke, Religion – Recht – Kultur und die Eigenwilligkeit der Systeme, S. 7 f.; Gutmann, Recht als Kultur?, S. 7; Hofmann, Recht und Kultur, S. 34 f. 125 Prominent vertreten von Huntington, Kampf der Kulturen; zu Recht kritisch daher Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 33 ff.; Graf, Die Wiederkehr der Götter, S. 203 ff.; Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 317 f.; Hilgendorf, JZ 2009, 139, 140; Fliege, Rechtstheorie 29 (1998), 293, 296 ff.; Graf, Rechtstheorie 29 (1998), 311 ff.; Veddeler, Rechtstheorie 29 (1998), 453, 454 ff.; Schemann, Rechtstheorie 29 (1998), 565, 566 ff. 126 Graf, Die Wiederkehr der Götter, S. 208; Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 11; Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 36 ff.; Dreier, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 22. 127 Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 10. 128 Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 36 f. und D 158; vgl. auch Rohe, Islamisches Recht, S. 390.

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Beispiel dafür kann der Kruzifix-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1995 dienen: Darin wurde herausgestellt, dass die Sitte, unter Berufung auf eine römisch-katholische Kultur in staatlichen Schulen christliche Symbole aufzuhängen, nur in weiten Teilen Süddeutschlands, nicht jedoch im Norden von Deutschland bestand.129 Dieses Problem wird noch verstärkt, wenn mit dem Leitbild einer „abendländischen“ oder einer „westlichen“ Kultur argumentiert wird. Die damit angesprochene Geschichte ist komplex und widerspruchsreich. Der Begriff einer abendländischen kulturellen Identität steht zudem in Verbindung mit den Gräueltaten des 20. Jahrhunderts in Europa; dies verdeutlicht insbesondere die deutsche Geschichte, „deren Totalitarismen aus eben diesem Abendland kamen.“ 130 Ein derart holistischer Kulturbegriff grenzt außerdem Minderheiten aus, indem er gesellschaftliche Erwartungshorizonte homogenisiert. Als angebliche Rechtsquelle ist er darauf angelegt, „Begründungsanforderungen für rechtliche Normen zu überspringen.“ 131 Statt gemeinsamer kultureller Bezugssysteme dominieren heute individuelle Wertmaßstäbe.132 Die größere Entscheidungsfreiheit weiter Teile der Bevölkerung ermöglicht es zunehmend, Verhaltensvorstellungen anhand individueller Präferenzen zu bilden. Dies führt zu einem beständigen, teilweise wenig vorhersehbaren Wertewandel. Moderne Beispiele für eine solche Binnen-Diversität kultureller Vorstellungen in Deutschland sind die Uneinigkeit über Grenzen der Reproduktionsmedizin oder aber der Nutzbarmachung informationstechnologischer Daten trotz damit einhergehender Einschränkungen der Privatsphäre. In diesen sensiblen, aber zukunftsträchtigen Bereichen gehen die vertretenen Meinungen stark auseinander.133 Diese innergesellschaftliche Gespaltenheit wurde in Deutschland auch in Bezug auf die Einführung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare deutlich: In der namentlichen Abstimmung im Bundestag am 30. Juni 2017 votierten 393 für und 226 Abgeordnete gegen die Gesetzesänderung.134 Doch auch in scheinbar homogenen Gruppen sind kulturelle Überzeugungen keinesfalls uniform, wie der interne Streit der Mormonen über die Legitimität der Polygamie zeigt. Während ihr Gründer Joseph Smith sie als heiligste und wichtigste Doktrin pries, die dem 129 BVerfGE 93, 1 ff.; für nähere Ausführungen zu den emotionalen Reaktionen der Richtersprüche dieses Beschlusses, s. Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 40 ff.; vgl. auch Möllers, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 237. 130 Möllers, VVDStRL 68 (2009), 47, 61 f. 131 Gutmann, Recht als Kultur?, S. 56. 132 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 57 ff.; Ellscheid, in: Herzog/Neumann (Hrsg.), FS Hassemer, S. 23; Hassemer, in: Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, S. 172; Frischknecht, „Kultureller Rabatt“, S. 4 f. 133 Vgl. Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 34. 134 Daneben gab es bei den insgesamt 623 abgegebenen Stimmen 4 Enthaltungen, s. Plenarprotokoll 18/244 der 244. Sitzung des Deutschen Bundestages, S. 25117.

III. Im Spannungsverhältnis von Kultur und Strafrecht

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Menschen auf Erden je offenbart wurde, wird sie von vielen Anhängern der Mormonen abgelehnt und heute nur noch von einer fundamentalen Splittergruppe praktiziert.135 Der Begriff der kulturellen Identität legt also eine Trennschärfe und Statik von hergebrachten Verhaltens- und Orientierungsmustern unterschiedlicher Personengruppen nahe, die so zumindest nicht mehr bestehen.136 Gerd Roellecke mahnt zu Recht an, dass jeder kulturelle Vergleich eine Wertung und deshalb auch ein Risiko enthalte.137 Der Kulturbegriff ist gerade in seiner normativen Deutungsvariante stark vorbelastet: Einerseits wollten sich vermeintliche geistige Eliten mit Wortneuschaffungen wie der „Hochkultur“ von anderen Gesellschaftsschichten abgrenzen. Deutlich schwerer wiegt aber, dass bereits im späten 18. Jahrhundert durch einen vergleichenden Kulturbegriff der Weg für eine totalitäre Nutzbarmachung bereitet wurde, etwa indem im deutschsprachigen Raum eine kontextualisierende Verknüpfung mit Begriffen wie „Volk“, „Sprache“ und „Nation“ stattfand.138 Eine gezielte Ausgrenzung bestimmter Gruppen ist dem Begriff aber nicht inhärent, insbesondere wenn kulturelle Identitäten nicht als natürlich vorgegebene Einheiten, sondern zutreffend als Konstruktionen im Sinne eines spezifischen Selbstkonzepts verstanden werden. Von kulturellen Identitäten kann daher nur die Rede sein, wenn sich ihr Personen aufgrund ihres Selbstverständnisses zuordnen.139 Es kommt im Ergebnis auf den jeweiligen Zweck an, der mit einem Abstellen auf kulturelle Differenzen oder kategoriale Unterscheidungen intendiert wird. Insofern kann die Herausarbeitung kultureller Dominanz nämlich auch dazu eingesetzt werden, gesellschaftliche Diskriminierungen deutlich zu machen und so für einen Schutz kultureller Minderheitspositionen einzutreten.140 Dieser Arbeit liegt nach alldem ein deskriptiv-soziologischer Kulturbegriff zugrunde. 2. Kultur in der Rechtswissenschaft Berechtigterweise ist die heutige deutsche Rechtsprechung aber nicht zuletzt aufgrund der Missbrauchsgefahr zurückhaltend, was die Bewertung persönlicher 135 Gutmann, Philosophy and Public Affairs 22 (1993), 171, 174 f.; Coester/CoesterWaltjen, FamRZ 2016, 1618, 1619 f. 136 M. w. N. Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 317 ff.; Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 71 ff. 137 Roellecke, Religion – Recht – Kultur und die Eigenwilligkeit der Systeme, S. 12. 138 Vgl. Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, S. 33. 139 M. w. N. zum berechtigten Konstruktions-Vorwurf des Kulturbegriffs, der einer Verwendung in der Rechtswissenschaft aber nicht grundsätzlich entgegensteht, s. Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 83 ff., 104 ff. und 198 f.; zur erforderlichen Anknüpfung an das Selbstverständnis einer Gruppe, s. Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 8. 140 Singer, Fremd.Bestimmung, S. 44 und 77 f.; Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 88.

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B. Das strafrechtliche Doppeleheverbot

Lebensvorstellungen angeht.141 Das Bundesverfassungsgericht hat in Bezug auf Art. 4 Abs. 1 GG betont, dass die richterliche Prüfungsbefugnis nicht so weit gehe, eine Gewissensentscheidung anhand von Kategorien wie „irrig“, „falsch“ oder „richtig“ bewerten zu dürfen.142 Gleichwohl war die Zuschreibung zu bestimmten Kulturkreisen in der Rechtsprechung häufig nicht nur undifferenziert, sondern vor allem auch negativ konnotiert. Dies wird etwa an einem Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1977 deutlich, in dem einem Täter vorgeworfen wurde, er falle „in sizilianische Denkweise zurück.“ 143 Es stellt sich insofern bereits die grundlegende Schwierigkeit, verallgemeinerbare Kategorien für eine Vergleichbarkeit kultureller Identitäten zu finden. Dem Versuch, insofern Bewertungskriterien zu etablieren, wird insbesondere von kulturwissenschaftlicher Seite der Vorwurf des Neokolonialismus gemacht. Die Rechte anderer ziehen im Verfassungsstaat der Ausübung kultureller Praktiken aber eine Grenze. Trotz einer historisch gebotenen Abkehr von normativ geprägten Kulturbegriffen ist ein differenztheoretischer Ansatz in der Rechtswissenschaft daher auch heute unverzichtbar: So ging es bei den Debatten um das Kreuz im Klassenzimmer, die Rechtfertigung der Beschneidung von Jungen oder das Kopftuchverbot im öffentlichen Dienst stets im Wesentlichen um die Frage, bis zu welchem Punkt kulturelle Minderheiten innerhalb der Mehrheitsgesellschaft Anerkennung und Toleranz erwarten können. Die im Einzelfall gebotenen Schranken sind im Rahmen einer differenzierten Abwägung zu treffen, welche die jeweiligen Interessen berücksichtigt. Damit unvereinbar wäre es, das Ergebnis über eine einseitige Kulturdefinition vorwegzunehmen. Nach Claas Friedrich Germelmann droht allerdings eine völlige Unbestimmbarkeit, wenn unter Kultur nunmehr „alle tatsächlich vorhandenen Lebensweisen, Gebräuche und Wertvorstellungen der Bevölkerung“ gefasst werden sollen.144 Seine Einwände beschränken sich nicht auf die wissenschaftliche Nutzbarkeit. Vielmehr könnten durch einen zu weiten Kulturbegriff Differenzierungsleistungen der Rechtsordnung konterkariert werden.145 Christoph Möllers ergänzt, dass es sich bei vielen Themen, die schon jetzt von Rechtswissenschaftlern unter der Überschrift der Kultur diskutiert werden, eigentlich um „juristisch geläufige 141 So etwa im Gesundbeter-Fall BVerfGE 32, 98 ff. oder auch in der „Zeugen-Jehovas“-Entscheidung BVerfGE 102, 370 ff.; s. außerdem LG Mannheim, NJW 1990, 2212 ff. 142 BVerfGE 12, 45, 56. 143 BGH, MDR 1977, 809 f. 144 Germelmann, Kultur und staatliches Handeln, S. 8 f. 145 Möllers, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 243; zur Kultur als Neutralisierungsfaktor, s. Roellecke, Religion – Recht – Kultur und die Eigenwilligkeit der Systeme, S. 5 ff.; teilweise wird deshalb sogar vorgeschlagen, im rechtsdogmatischen Kontext ganz auf den Kultur-Begriff zu verzichten, s. Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 49.

III. Im Spannungsverhältnis von Kultur und Strafrecht

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grundrechtliche Probleme“ handele. Die Kultur als Referenzbegriff führe häufig zu einer zusätzlichen Politisierung der Debatte und sei daher mitunter problemerzeugend.146 Bei Thomas Gutmann lautet die Antwort auf die rhetorische Frage, was Kultur zur Eigenreflexion des Rechts beitragen kann: „Nichts, außer Verwirrung.“ 147 Diese Vorbehalte und berechtigten Einwände verdeutlichen, dass der Kulturbegriff in rechtswissenschaftlichen Debatten weder unreflektiert noch inflationär gebraucht werden sollte. Gleichwohl kann er unter anderem als soziologische Beschreibung für durch Traditionen gebildete Werteinstellungen relevant werden. Das gilt insbesondere, wenn Mitglieder einer bestimmten Gemeinschaft diese Ordnungsmuster als persönliche Vorgaben empfinden. Häufig entwickeln sich aus ihnen typische Lebensformen und Verhaltensweisen.148 Entscheidend ist also das Kriterium der wertbezogenen Gruppenzugehörigkeit. Unter den möglichen Inhalten eines solchen Orientierungswissens sind für die Rechtswissenschaft vor allem normative Handlungsanleitungen der in den Blick genommenen Gemeinschaft bedeutsam.149 Kulturelle Übereinkünfte können sich auf ein weites Spektrum des menschlichen Zusammenlebens beziehen, von Essensgewohnheiten oder der Gestaltung des Alltags bis zu grundlegenden Fragen der geschlechtlichen Rollenverteilung oder des angemessenen Umgangs mit dem Tod.150 Die jeweilige Gruppenzugehörigkeit kann dabei eine kleine Minderheit innerhalb einer Gesellschaft betreffen, die eine als identitätsstiftend empfundene Tradition trotz der Ablehnung durch die Mehrheitsbevölkerung fortführen möchte. Andererseits kann eine Kultur aber auch Teil einer kollektiven Identität der Majoritätsgesellschaft werden, etwa als besonders weit verbreitete normative Vorstellung über „richtiges Verhalten“. Kulturelle Bräuche wie die Doppelehe eignen sich als Untersuchungsgegenstand, weil sie eine soziokulturelle Tradierung voraussetzen. Sie zeichnen sich durch die Akzeptanz in der praktizierenden Gruppe, eine gewisse Dauerhaftigkeit und einen bestimmten Grad der Verbreitung aus. Wenn Verhaltensmuster, 146 Möllers, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 235. 147 Gutmann, Recht als Kultur?, S. 13. 148 Zur Verwendung des Kulturbegriffs in der Rechtsprechung, s. Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 64 ff.; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 3 ff. 149 Hillmann, Wörterbuch der Soziologie, S. 962; diese Definition legt auch Kai Werner seinen interdisziplinären Begriffsbestimmungen „fremdkultureller“ Wertvorstellungen zugrunde, welche er zu individuellen Werten in der Persönlichkeitsstruktur abgrenzt, s. Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, S. 48 ff.; vgl. auch Ellscheid, in: Herzog/Neumann (Hrsg.), FS Hassemer, S. 22; Hilgendorf, JZ 2009, 139, 140. 150 Will Kymlicka spricht insoweit von societal culture, s. Kymlicka, Multicultural Citizenship, S. 76.

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B. Das strafrechtliche Doppeleheverbot

Wertvorstellungen und Ideen nicht nur vereinzelt als orientierungsstiftend empfunden werden, sondern die Institutionen, zwischenmenschlichen Beziehungen und Lebenseinstellungen einer bestimmten Gruppe prägen, kann von kulturellen Identitäten gesprochen werden. Auch wenn solche stets dem weltanschaulichen, politischen und sozialen Wandel unterworfen sind,151 können dabei jedenfalls die aktuellen kulturellen Prägungen von Gemeinschaften verglichen werden.152 Trotz des dynamischen Charakters des modernen Kulturbegriffs sind daher in diesem Bereich eine Beschreibung und Analyse möglich.153 Die verfassungsrechtlichen Grundlagen spielen dabei eine entscheidende Rolle: Das Recht ist nicht nur Teil der jeweiligen Kultur, auch kulturell tradierte Muster können das Fundament einer Rechtsordnung bilden. So fixieren demokratische Verfassungen einen Teil der kollektiven Identität und damit bestimmte kulturelle Vorstellungen. Trotzdem muss es in Demokratien möglich bleiben, sich durch Mehrheitsentscheidungen von kulturellen Überzeugungen lösen zu können.154 Der deutsche Staat muss aufgrund seiner Neutralitätspflicht aber auch Subkulturen berücksichtigen.155 Der Schutz unterschiedlicher kultureller Identitäten steht also in einem beständigen Spannungsverhältnis.156 Für die vorliegende Arbeit sind beide Aspekte relevant: Einerseits geht es um die Frage, inwieweit ein kultureller Minderheitenschutz von Bigamisten angezeigt ist. Auf der anderen Seite muss der Gesetzgeber aktiv werden, wenn kulturell begründete Praktiken mit dem Grundgesetz in Konflikt geraten. Wichtige Weichenstellungen werden bereits im zivilrechtlichen Eheverbot aus § 1306 BGB getroffen, welches nach wie vor kulturhistorisch begründet wird.157 Außerdem wird vielfach auf Art. 6 Abs. 1 GG verwiesen, der aufgrund des gegenwärtigen Eheverständnisses einer zivilrechtlichen Einführung der Polygamie entgegenstünde.158 Schließlich stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber bestimmte Verhaltensweisen zur Bewahrung kultureller Identitäten sogar kriminalisieren darf.159 151

Singer, Fremd.Bestimmung, S. 154. Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 93. 153 Gutmann, Recht als Kultur?, S. 7. 154 Möllers, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 231 f. 155 Timm, Gesinnung und Strafrecht, S. 193 f.; Steinert, in: Gessner/Hassemer (Hrsg.), Gegenkultur und Recht, S. 85 ff.; vgl. auch F.II. 156 Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, S. 37. 157 BT-Dr. 18/6371 S. 3. 158 Vgl. dazu BVerfGE 29, 166, 176; 31, 58, 69; 36, 146, 162; 62, 323, 330; Münch/ Kunig-Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 8; Sachs-von Coelln Art. 6 Rn. 7; Maunz/Dürig-Badura Art. 6 Rn. 40; Bonner Kommentar-Seiler Art. 6 Rn. 61; Hofmann/Henneke-Hofmann Art. 6 Rn. 6; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 346; Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 131 sowie D.II.1.a). 159 S. D.II.4. 152

III. Im Spannungsverhältnis von Kultur und Strafrecht

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3. Kultur in der Strafrechtswissenschaft Von der Mehrheitsmeinung abweichende kulturelle Sondervorstellungen können in der Praxis bei der Anwendung des Strafrechts eine wichtige Rolle spielen. Dies betrifft zunächst die Auslegung wertungsabhängiger Tatbestandsmerkmale wie der niedrigen Beweggründe im Mordparagraphen aus § 211 Abs. 2 StGB oder der Unzumutbarkeit der unterlassenen Hilfeleistung in § 323c StGB. Auch können sich normative Überzeugungen auf der Grundlage des rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB zugunsten des Angeklagten auswirken. Auf der Ebene der Entschuldigungsgründe führen kulturelle Sondervorstellungen gemäß § 17 StGB unter Umständen zu einem Verbotsirrtum oder entsprechen einem der Strafausschlussgründe in §§ 20, 33, 35 StGB. Im Rahmen der Strafzumessung sind „das Vorleben des Täters“ sowie „seine persönlichen [. . .] Verhältnisse“ im Sinne von § 46 Abs. 2 S. 2 StGB Einfallstore, um kulturelle Faktoren zu berücksichtigen. Schließlich kann sich die Praxis während des Strafvollzugs gegenüber kulturellen Differenzen offen zeigen.160 Es sind aber nicht nur die Strafrechtsgerichtsbarkeit und der Strafvollzug mit diesem Themenkomplex konfrontiert. Auch die Rechtssetzung kommt nicht umhin, sich immer wieder neu zu positionieren. Gerade weil in multikulturellen Gesellschaften wie der deutschen die Orientierungssicherheit für den Einzelnen abnimmt, könnte die Bewahrung kultureller Identitäten dabei an gesellschaftlicher Relevanz gewinnen. Möglicherweise müssen deshalb „bei widerstreitenden kulturellen Prägungen diejenigen strafrechtlich geschützt werden [. . .], die mit unserem normativen Rahmensystem übereinstimmen.“ 161 Trotz der berechtigten Vorbehalte gegen den Begriff der kulturellen Identität könnte der Staat daher „gerade aufgrund der Konkurrenz zu religiösen und weltanschaulichen Wertvorstellungen darauf angewiesen [sein], für die in der positiven Rechtsordnung verkörperten Werte zu werben.“ 162 Daher wird vorgeschlagen, dass der Gesetzgeber Verhaltensdelikte jedenfalls dann pönalisieren dürfe, wenn diese einem Verstoß gegen „tief verwurzelte Kulturüberzeugungen“ gleichkämen.163 So werde sichergestellt, dass nicht lediglich staatliche Verhaltensvorstellungen oktroyiert würden. Stattdessen werde auf ein

160 Eine ausführliche Darstellung der Berücksichtigung kultureller Sondervorstellungen in der Anwendung des deutschen Strafrechts findet sich bei Valerius, Strafrecht und Kultur, S. 59 ff.; Beispiele kultureller Toleranz aus der Rechtsprechung werden nachfolgend unter F.II.3. besprochen. 161 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 451. 162 Böse, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 93. 163 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 56; in diesem Sinne auch Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 324; kritisch Seelmann, in: Britz u. a. (Hrsg.), FS Jung, S. 897 f.

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B. Das strafrechtliche Doppeleheverbot

tatsächlich existierendes Sozialsystem Rekurs genommen.164 Dieser Bezug auf persönliche Bedürfnisse eines großen oder überwiegenden Teils der Bevölkerung stehe dem Vorwurf der Ethisierung entgegen. Insofern sei eine soziale Dominanz des fraglichen Verhaltensgebots zu fordern. Damit könne eine kommunikative, individuell sittenbildende und gesamtgesellschaftlich sittenbewahrende Wirkung gerade auch mit Strafnormen erreicht werden. Dem Einzelnen werde nämlich verdeutlicht, dass er gegen Grundregeln verstoße, die der Gesetzgeber als elementar einschätzt.165 Somit könnte es auch geboten sein, das in Deutschland mehrheitlich anerkannte Prinzip der Einehe mit den Mitteln des Strafrechts zu verteidigen.

164 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 56; Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, S. 347. 165 Zur sittenbildenden Kraft des Strafrechts, s. etwa Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, S. 291 f. und 298 f.; Hilgendorf, in: Hilgendorf/Kudlich/ Valerius (Hrsg.), Handbuch des Strafrechts, Bd. 1, § 1 Rn. 34 f.

C. Grundlagen staatlichen Strafens Bevor der Frage nachgegangen wird, ob die Bestrafung der Doppelehe konkret gerechtfertigt ist, sind zunächst die Grundlagen staatlichen Strafens in Deutschland darzulegen. Es lassen sich trotz der teilweise verhärteten Fronten zwischen Anhänger der Rechtsgutslehre und Befürwortern einer rein verfassungsrechtlichen Begründung staatlichen Strafens Mindestvoraussetzungen herausarbeiten, die im Weiteren die Maßstäbe der Überprüfung von § 172 StGB vorgeben sollen.

I. Richtungsstreit: Rechtsgutslehre gegen Verfassungsmäßigkeit Die lange dominierende Lehre vom Rechtsgut hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Mehrheitsvotum zum Inzestbeschluss vom Februar 2008 als verfassungsrechtlich relevantes Kriterium für die Beurteilung von Strafgesetzen abgelehnt und damit die Debatte um die maßgeblichen Grenzen staatlichen Strafen neu entfacht.166 Statt dem Gesetzgeber inhaltlich vorzugeben, welche Zwecke mit Strafnormen verfolgt werden dürfen, wird gefordert, dass die mit einer staatlich angeordneten Strafe einhergehenden Grundrechtseingriffe den Anforderungen einer rechtfertigenden Verhältnismäßigkeitsprüfung genügen müssen.167 Aus den einzelnen Grundrechten lassen sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung aber auf der Ebene des legitimen Zwecks keine strafrechtsspezifischen Besonderheiten oder Grenzen herauslesen. Zwar könne etwa eine Freiheitsentziehung nur gerechtfertigt werden, wenn überwiegende Belange des Gemeinwohls dies zwingend gebieten,168 konkrete Folgerungen für die möglichen Regelungsziele des Grundrechtseingriffs lassen sich daraus aber kaum ableiten. Dies zeigt auch ein Vergleich zu anderen Grundrechten, für deren Einschränkung „überragend wichtige Gemeinwohlgüter“ 169 oder „Güter mit Verfassungsrang“ 170 166 BVerfGE 120, 224, 241 f.; a. A. im Sondervotum von Hassemer in BVerfGE 120, 255, 256 f. und 264 f. 167 So auch Appel, Verfassung und Strafe, S. 389; LK-Weigend Einl. Rn. 4; Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 618; mit zahlreichen weiteren Verweisen zu den verfassungsrechtlichen Ansätzen für die Festlegung von Grenzen staatlichen Strafens Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 44 ff. 168 BVerfGE 53, 152, 158; 66, 191, 195; aus diesem Grund liege die Aufgabe des Strafrechts im Schutz wichtiger Gemeinschaftsbelange, s. BVerfGE 90, 145, 184. 169 BVerfGE 11, 168, 186 f. in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG. 170 Vgl. BVerfG, NJW 2000, 88, 89 hinsichtlich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG.

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C. Grundlagen staatlichen Strafens

gefordert werden, ohne von der extensiven Auslegung des legitimen Zwecks als Einstieg in die Verhältnismäßigkeitsprüfung abzuweichen.171 Auf dieser Ebene werden danach nicht nur Rechtsgüter, sondern alle öffentlichen Interessen, die verfassungsrechtlich nicht ausgeschlossen sind, als grundsätzlich schützenswert angesehen. Die Rechtsgutslehre geht dagegen davon aus, dass die Strafwürdigkeit nur durch die Unvereinbarkeit „mit einem vorstrafrechtlichen Verhaltensgebot“ begründet werden kann.172 Während ein legitimer Zweck für Grundrechtseingriffe abseits des Strafrechts jedes mit der Verfassung vereinbare Ziel sein könne, sind Rechtsgüter nach Winfried Hassemer auf explizit „strafrechtlich schutzbedürftige menschliche Interessen“ beschränkt.173 Nach der Definition von Claus Roxin umfasst ein Rechtsgut „alle Gegebenheiten oder Zwecksetzungen [. . .], die für die freie Entfaltung des Einzelnen, die Verwirklichung seiner Grundrechte und das Funktionieren eines auf dieser Zielvorstellung aufbauenden staatlichen Systems notwendig sind.“ 174 Damit sollen gesellschaftliche und vor allem auch legislative Veränderungen mitberücksichtigt werden können, zum Beispiel der Bereich des modernen Präventionsstrafrechts, insbesondere bei den Umwelt- und Tierschutzdelikten.175 Daher wird das Rechtsgut nicht als formale, sondern als materiale Kategorie verstanden, die dem Strafgesetzgeber auch inhaltliche Anweisungen vorgibt.176 Der strafrechtliche Rechtsgüterbegriff ist somit deutlich voraussetzungsreicher als der legitime Zweck im Sinne der Verhältnismäßigkeitsprüfung.177 Nach der Konzeption der Rechtsgutslehre stellt die Strafwürdigkeit einen Allgemeinbegriff dar, der Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit vereinigt.178 Als zentrales Kriterium für die Bestimmung der Gerechtigkeit wird die Verletzung beziehungsweise Gefährdung eines Rechtsguts angesehen.179 Befürworter dieser Lehre nehmen für sich in Anspruch, mit dem Rechtsgüterschutz nicht nur ein transparentes Entscheidungskriterium für legislatives Handeln bereitgestellt, sondern vor allem einen externen Prüfungsmaßstab für die Gerechtigkeit staatlicher Strafen entwickelt zu haben. Nur so könne eine rationale Kriminalpolitik sichergestellt 171 Vgl. insofern auch Böse, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 90. 172 NK-Hassemer/Neumann Vor § 1 Rn. 51. 173 Hassemer, in: Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 166. 174 Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 7. 175 Vgl. Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 34; für weitere Definitionsvorschläge, s. m.w. N. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 620 sowie Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 3. 176 Vgl. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 18 ff.; Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 617 und 620 f.; Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 28; Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 4. 177 Kudlich, JZ 2003, 127, 130. 178 Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 23 Rn. 34 ff. 179 Hassemer, in: Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 162.

II. Kritik an der Lehre vom Rechtsgut

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und die Bestrafung bloßer Moralwidrigkeiten verhindert werden.180 In diesem Sinne wird die Abschaffung verschiedener Gesetze, die ein lediglich als abstoßend oder unsittlich empfundenes Verhalten unter Strafe stellten, allen voran die noch bis 1969 ohne Ausnahmen strafbare männliche Homosexualität, als „der größte Sieg, den das Rechtsgutskonzept in der Schlussphase der Strafrechtsreform errungen hat,“ gerühmt.181 Insofern galt die geforderte Koppelung der Kriminalisierung mit einem klar benannten Rechtsgüterschutz als fortschrittlicher Gegenentwurf zur damaligen Vorstellung des Bundesverfassungsgerichts, eine Strafnorm könne auch mit einem Verstoß gegen das Sittengesetz begründet werden.182 Allerdings waren wohl eher der Wandel der sozialen Verhältnisse für die Abschaffung moralisch geprägter Strafvorschriften verantwortlich, als strafrechtsdogmatische Forderungen. Folgerichtig wird mittlerweile auch von Vertretern der Rechtsgutstheorie zugestanden, dass die Legitimität von Strafnormen maßgeblich von gesellschaftlichen Wertungen abhängt.183 Wahrscheinlich ist also, dass sich neue ethische Beurteilungen über die fehlende Strafwürdigkeit bestimmter Verhaltensweisen auch in der Wahl der Abgeordneten und damit im legislativen Prozess widergespiegelt haben.

II. Kritik an der Lehre vom Rechtsgut In der breiten Literatur, die sich kritisch mit der Lehre vom Rechtsgut auseinandersetzt, lassen sich vier wesentliche Einwände ausmachen: Dies sind ihre begriffliche Weite sowie die fehlende Rückkoppelung an den demokratisch gewählten Gesetzgeber. Darüber hinaus wird betont, dass eine strafrechtliche Sonderbehandlung staatlicher Grundrechtseingriffe nicht erklärlich sei. Schließlich könne die ihr inhärente Logik entgegen ihrer ursprünglichen Zielsetzung zu illiberalen Ergebnissen führen. 1. Leerformel Einigen Kritikern zufolge handelt es sich bei dem Rechtsgutsbegriff um eine Leerformel.184 Da sich letztlich für jede denkbare Strafvorschrift ein zu schüt180 Zu den Leitlinien einer „rationalen Kriminalpolitik“ im Sinne der Rechtsgutstheorie, s. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, S. 192 ff.; Roxin, in: Herzog/ Neumann (Hrsg.), FS Hassemer, S. 484 ff. 181 Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 17; s. dazu auch Hassemer, in: Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, S. 166; zum 1. StrRG vom 25.06.1969, bei dem auch die Straftatbestände des Ehebruchs, der Unzucht mit Tieren und der Erschleichung des außerehelichen Beischlafs gestrichen wurden, s. BGBl. I S. 645 f., in Kraft getreten am 01.09.1969. 182 BVerfGE 6, 389, 433 f.; m.w. N. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, S. 315 ff. 183 Hassemer, in: Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 168. 184 In diesem Sinn formuliert auch der zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts in seinem Inzestbeschluss, dass äußerst zweifelhaft sei, ob sich aus der Rechtsgutstheo-

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C. Grundlagen staatlichen Strafens

zendes Rechtsgut finden lasse, fehle es an der kritischen Potenz.185 Die Gefahr einer solchen Verwässerung besteht, seitdem Johann Michael Franz Birnbaum im frühen 19. Jahrhundert versucht hatte, den Begriff des „Gemeingutes“ einzuführen.186 Sein Hauptziel war es, der damals herrschenden Doktrin des Strafrechtlers Paul Johann Anselm von Feuerbach entgegenzutreten, der darauf bestand, dass ein Verbrechen das Recht eines anderen verletzen müsse.187 Dieser enge Verbrechensbegriff stand im Widerspruch zu zahlreichen Strafnormen. Um dies aufzulösen, ging Birnbaum so weit, auch sittliche Vorstellungen einer Gesellschaft als strafrechtlich schützenswerte Rechtsgüter anzuerkennen.188 Sofern man dem folgt, verliert die Rechtsgutstheorie aber jegliche begrenzende Wirkung.189 Die Herleitung einiger Rechtsgüter kann auch heute nicht zufriedenstellend begründet werden. Auf der einen Seite gibt es Beispiele, bei denen sich ein greifbares geschütztes Rechtsgut als Legitimation geradezu anbietet, allen voran Leben, Gesundheit und Eigentum. Carl-Friedrich Stuckenberg betont insoweit die „verführerische Anschaulichkeit“ dieser Rechtsgüter und beschreibt sie als „sinnlich greifbare Bezugsobjekte.“ 190 Andererseits ist der Ursprung von AuffangRechtsgütern wie dem öffentlichen Frieden bis heute zweifelhaft.191 Solange es aber keine klaren Bewertungskriterien für die Bestimmung eines relevanten Rechtsguts gibt, hat ein solches gegenüber anderen öffentlichen Interessen kei-

rie überhaupt ein wertvoller Beitrag „für die Rechtspolitik und die Dogmatik des Strafrechts“ ableiten lasse, BVerfGE 120, 241 f.; vgl. auch LK-Weigend Einl. Rn. 4; Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 618. 185 Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 618; Greco, RW 2011, 275, 278. 186 Birnbaum, Archiv des Criminalrechts 1834, 149 ff.; Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, S. 37; Hassemer, in: Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 164; zu Birnbaum als Ausgangspunkt der Rechtsgutslehre, s. Wrage, Grenzen der staatlichen Strafgewalt, S. 42 ff.; Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 7; eine ausführliche Darstellung der Herausbildung des Rechtsgutsbegriffs im 19. Jahrhundert findet sich bei Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 9 ff. und Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, S. 15 ff. 187 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, §§ 9 ff. und § 21; dagegen Birnbaum, Archiv des Criminalrechts 1834, 149, 159; zu Feuerbachs systemkritischen Rechtsgutslehre, s. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, S. 34 ff.; Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, S. 34 ff.; Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 26 f. 188 Birnbaum, Archiv des Criminalrechts 1834, 149, 178; vgl. dazu Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, S. 37; Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 27 f.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 15 ff. 189 So wird zu Recht gefragt, „was gehört nicht zu den sittlichen Vorstellungen einer Gesellschaft?“, vgl. NK-Hassemer/Neumann Vor § 1 Rn. 123; zur Kritik der Güterlehre von Birnbaum, s. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, S. 45 ff. 190 Stuckenberg, GA 2011, 653, 657. 191 Zur Kritik am Rechtsgut des öffentlichen Friedens, s. m.w. N. Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 90 ff.; der öffentliche Frieden stellt auch nach Roxin aufgrund seiner Abstraktheit kein Rechtsgut dar, s. Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 47 ff.

II. Kritik an der Lehre vom Rechtsgut

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nen analytischen Mehrwert. Der Rechtsgutslehre wird daher vorgeworfen, zur Vernebelung dahinterstehender, als nicht näher begründungsbedürftig angesehener Vorstellungen über die Strafwürdigkeit bestimmten Verhaltens beizutragen.192 Dagegen wird angeführt, dass für ein Rechtsgut neben seiner normativen Begründbarkeit empirische Voraussetzungen gestellt würden, namentlich sein gesellschaftlicher Bedarf sowie die Häufigkeit seiner Gefährdung. Die Verletzung eines Rechtsguts müsse außerdem mindestens reale Bedrohungsgefühle hervorrufen. Diese Kriterien trügen danach nicht nur zur Bestimmbarkeit von Rechtsgütern im Allgemeinen bei, sondern legten als Steigerungsbegriffe auch die Intensität des Strafrechtsschutzes fest.193 Rechtsgüter, wie etwa bei Franz von Liszt vorgeschlagen, aus den geltenden sozialen Verhältnissen herauszulesen,194 ist wegen der dynamischen gesellschaftlichen Strukturen im Zeitalter der Globalisierung aber kaum mehr denkbar.195 2. Demokratieferne Vertreter der Rechtsgutslehre sehen sich zweitens dem Vorwurf der Demokratieferne ausgesetzt: Es sei die Aufgabe des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, im Rahmen des Verfassungsrechts gesellschaftliche, das heißt auch strafrechtliche Ziele zu definieren. Dies würde konterkariert, wenn dem Parlament im Namen des Rechtsgüterschutzes bestimmte, vorpositiv begründete Vorgaben für diese Tätigkeit gemacht würden.196 Staatliches Strafen muss sich – ungeachtet seiner „gefühlten Sonderstellung“ – in den Kontext des verfassungsrechtlichen Demokratieprinzips einfügen lassen (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG).197 Klaus Ferdinand Gärditz mahnt daher, dass sich in dem „Gerechtigkeitspathos der Rechtsprechung“ eine Erosion der demokratischen Determination der Strafjustiz zeige.198 Die Rechtsgutstheorie wird als Teil einer vorkonstitutionellen Tradition der Strafrechtswissenschaft gesehen, dem Gesetzgeber zu misstrauen und rechtspolitischen Argumenten mit dogmatischen 192

Vgl. Stuckenberg, GA 2011, 653, 657; LK-Weigend Einl. Rn. 7. S. zu diesen Kriterien Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, S. 130 ff. 194 Liszt, ZStW 8 (1888), 133, 141 f.; eine ausführlichere Deutung der Rechtsgutstheorie des Rechtswissenschaftlers Franz von Liszt findet sich in Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, S. 37 ff.; Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, S. 82 ff. 195 Zur Dynamik des modernen Kulturbegriffs, s. bereits B.III.1. 196 Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 162; Appel, Verfassung und Strafe, S. 389. 197 Gärditz, Der Staat 49 (2000), 331, 337. 198 Gärditz, Der Staat 49 (2000), 331, 335; zum Argument der Gerechtigkeit in der strafrechtlichen Rechtsprechung, s. BGHSt 1, 152, 156; 17, 161, 164; 40, 138, 148; 43, 252, 255 und 258. 193

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C. Grundlagen staatlichen Strafens

zuvorkommen zu wollen.199 Letztendlich vermischten sich dabei aber lediglich gewünschte Kriminalpolitik mit tatsächlichen rechtlich begründeten Vorgaben parlamentarischen Handelns. Dagegen wendet Rainer Zaczyk ein, dass der Demokratiebegriff im Sinne des Grundgesetzes nicht positivistisch auf die Verbindlichkeit von Mehrheitsentscheidungen verengt werden dürfe. Stattdessen erfordere Demokratie eine Debattenkultur, zum Beispiel über die Legitimität von Straftatbeständen.200 Ferner weisen Anhänger der Rechtsgutstheorie darauf hin, dass dem Strafgesetzgeber aufgrund der Unbestimmtheit der Kriterien, die eine Strafwürdigkeit begründen sollen, ein weiter Entscheidungsspielraum bleibe.201 3. Universalität Drittens wird gegen strafrechtsspezifische Einschränkung auf der Stufe des Regelungsziels angeführt, dass derartige Begrenzungen universell und nicht nur für den Bereich des Strafrechts gelten müssten. Die Rechtsgutstheorie könne nicht begründen, weshalb dem nach Art. 1 Abs. 3 GG der Verfassung unterworfenen Gesetzgeber bei der Bestimmung von Strafnormen zusätzliche beziehungsweise andere Grenzen als die ohnehin verfassungsrechtlich verankerten gesetzt werden sollen. In das Recht auf Bewegungsfreiheit werde nicht nur durch strafrechtliche Sanktionsnormen eingegriffen, sondern etwa auch durch ein polizeirechtliches kurzfristiges Aufenthaltsverbot oder einen Platzverweis. Ebenso könne auch in einer zivilrechtlichen Verurteilung ein Eingriff in das von Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Ehrgefühl liegen.202 Des Weiteren wird darauf hingewiesen, dass die Rechtsgutslehre entgegen der Grundrechtsdogmatik keinen Unterschied zwischen der Verhaltens- und der Sanktionsnorm mache.203 Es sei aber verfassungsrechtlich vorgegeben, Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit staatlicher Grundrechtseingriffe positiv zu bescheiden.204 Auf diesen Ebenen könne wiederum die besondere Eingriffsintensität durch das Strafrecht berücksichtigt werden. So stiegen etwa im Rahmen der Angemessenheitsprüfung die Anforderungen an den legitimen Zweck, wenn die für den Betroffenen mit einer staatlichen Maßnahme einhergehenden Nachteile besonders hoch sind.

199 Stuckenberg, GA 2011, 653, 659 f.; vgl. auch LK-Weigend Einl. Rn. 7; Appel, Verfassung und Strafe, S. 331. 200 Zaczyk, Der Staat 50 (2011), 295, 300 f. 201 M. w. N. NK-Hassemer/Neumann Vor § 1 Rn. 85 und Rn. 110 ff. 202 Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 147; vgl. Böse, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 90 f. 203 Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 163. 204 BVerfGE 10, 117; 19, 348; 23, 133; 43, 106.

III. Zusammenführung

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4. Illiberalität Zuletzt wird der vermeintlichen Liberalität der Lehre vom Rechtsgut, die ihr wegen des Ziels der Strafbegrenzung oft zugeschrieben wird, entgegengehalten, dass sie auch das Gegenteil bewirken könne. Der Rechtsgüterschutz sei nämlich umso höher, je mehr Handlungen in einer Gesellschaft kriminalisiert werden. Dies stehe ihrem ursprünglichen Ansatz entgegen, strafbegrenzend zu wirken.205 Tatsächlich kann mit den Wertungen der Rechtsgutslehre auch für die Ausweitung des Strafrechts auf immer mehr Lebensbereiche argumentiert werden, solange sich die Mehrheit in einer Gesellschaft dadurch sicherer fühlt. Diese Gefahr besteht nicht zuletzt aufgrund der Weite des Rechtsgutsbegriffs, die für fast alle Bedrohungsszenarien ein passendes Allgemeininteresse – und sei es das des öffentlichen Friedens – bereithält.206 Insofern hat der Rechtsgüterschutz auch illiberale Tendenzen.

III. Zusammenführung Nichtsdestotrotz wird die Rechtsgutstheorie auch heute noch zahlreich vertreten.207 An einer Stelle wird sie sogar als „eines der wichtigsten Vermächtnisse der deutschen Strafrechtswissenschaft an die europäische Rechtskultur“ bezeichnet.208 Aufgrund der Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Prinzipien im Rahmen des Kriteriums der Gerechtigkeit und des ähnlichen Anforderungsprofils der Zweckmäßigkeit im Vergleich zu den Maßstäben der Geeignetheit und der Erforderlichkeit sind die Unterschiede zwischen den Konzepten in der Praxis weniger stark, als häufig dargestellt.209 Von den modernen Verfechtern der Lehre vom Rechtsgut wird zudem kompromisssuchend vorgeschlagen, ihrem Begründungsmodell einen verfassungsrechtlichen Rahmen zu geben.210 Claus Roxin stellt insofern zu Recht fest, dass die gesetzeskritische Rechtsgutslehre auf das Grundgesetz zurückgeführt werden muss, wenn sie „mehr als der Ausdruck einer persönlichen Meinung sein soll.“ 211 Eine solche verfassungs205

Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 618; Stuckenberg, GA 2011, 653, 658. Zur Kritik am Rechtsgut des öffentlichen Friedens, s. D.II.2. 207 Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 2–96; NK-Hassemer/Neumann Vor § 1 Rn. 110 ff.; SK-Rudolphi Vor § 1 Rn. 2; MüKo/StGB-Joecks Einl. Rn. 31 ff.; LK-Kühl Vor § 13 Rn. 4; Hefendehl, GA 2007, 1 ff.; Swoboda, ZStW 122 (2010), 24 ff.; Schönke/Schröder-Eisele Vor § 13 Rn. 8. 208 Kaiafa-Gbandi, in: Prittwitz/Manoledakis (Hrsg.), Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende, S. 45. 209 Vgl. Greco, in: Brunhöber u. a. (Hrsg.), Strafrecht und Verfassung, S. 31 f.; zur Annäherung der Rechtsgutstheorie und der Rechtsverletzungstheorie, s. Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, S. 150 ff. 210 M. w. N. Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 90 ff. 211 Roxin, in: Herzog/Neumann (Hrsg.), FS Hassemer, S. 577; s. dazu auch Roxin, GA 2013, 433, 449 ff. 206

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C. Grundlagen staatlichen Strafens

rechtliche Anknüpfung wird vielfach mit dem Versuch verbunden, die Rechtsgutslehre in das Grundgesetz hineinzulesen, etwa mithilfe einer historisch-genetischen Auslegung.212 Das Rechtsgutskonzept verbinde die Verfassung mit der sozialen Wirklichkeit, da mit dem Leben, der körperlichen Unversehrtheit, der Freiheit, dem Eigentum, aber auch der Unverletzlichkeit der Wohnung und des Briefgeheimnisses in den Grundrechten die zentralen Interessen formuliert seien.213 Darüber hinaus folgten aus dem Prinzip der Gerechtigkeit auch Kriterien strafwürdigen Verhaltens, die verfassungsrechtlich verankert seien. Insofern wird argumentiert, dass sich das Kriterium der Gerechtigkeit als Instrument für die Bestimmung strafwürdigen Verhaltens aus den Grundsätzen der Sozialschädlichkeit, des Tatstrafrechts, der Subsidiarität, der Verhältnismäßigkeit und der Schuldangemessenheit, der Freiheit (in dubio pro libertate), der Toleranz und der Wahrung der Menschenwürde sowie des Bestimmtheitsgebots und des Verbots rückwirkender Straftatbestände zusammensetze.214 Unabhängig von diesem Richtungsstreit besteht Einigkeit, dass Strafnormen „dem Schutz anderer oder der Allgemeinheit“ dienen müssen.215 Daher muss in der Debatte um eine mögliche Kriminalisierung kulturell bedingter Verhaltensweisen jedenfalls ein konkretes Schutzanliegen benannt werden. Bloße Moralwidrigkeiten, die nicht die Voraussetzungen eines friedlichen Zusammenlebens beeinträchtigen, können eine Strafandrohung nach keiner der Ansichten rechtfertigen.216 Es wird zu zeigen sein, dass schon diese Notwendigkeit, unabhängig von der übrigen Verfassungsmäßigkeit eines strafrechtlichen Bigamieverbots, erhebliche Probleme aufwirft. Es gilt nach wie vor die Erkenntnis von Gustav Radbruch, dass sich mit guten Gewissen nur solange strafen lässt, wie man sich auf ein göttliches oder sittliches Gesetz stützen kann. „Wenn aber nur noch im Namen staatlicher oder gesellschaftlicher Notwendigkeiten oder Zweckmäßigkeiten gestraft wird, im Namen vieldeutiger, zeitbedingter und umstrittener Wertsetzungen, dann zittert die strafende Hand.“ 217 Dies beschreibt die Herausforderung, der sich der deutsche Gesetzgeber auch im Hinblick auf das strafrechtliche Doppeleheverbot stellen muss.

212 Vgl. etwa Roxin, in: Herzog/Neumann (Hrsg.), FS Hassemer, S. 577 f.; zur berechtigten Kritik bezüglich dieses Versuchs, s. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 629 ff.; zur Möglichkeit, die Rechtsgutstheorie in die verfassungsrechtlichen Übermaßund Untermaßverbote einzupassen, s. Hassemer, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 59 ff. 213 Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 86 ff. 214 NK-Hassemer/Neumann Vor § 1 Rn. 70 ff. 215 BVerfGE 90, 145, 172; 120, 224, 239. 216 Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 17 ff.; Heger, Die Europäisierung des deutschen Umweltstrafrechts, S. 185. 217 Radbruch, Rechtsphilosophie, Bd. 1, S. 303 f.

D. Ratio legis In der Rechtsliteratur wird das strafrechtliche Doppeleheverbot nicht selten als rechtsgutsloses Delikt bezeichnet.218 Der Verdacht, dass die Norm in erster Linie christlich geprägte Moralvorstellungen durchsetzt, konnte bisher nicht vollends ausgeräumt werden. Der viel zitierte Schutz der staatlichen Eheordnung wird von mehreren Seiten als tautologisches Scheinrechtsgut kritisiert. Diese Schutzzweckbestimmung wirft auch vor dem Hintergrund, dass das zivilrechtliche Eheinstitut zunehmend an Bedeutung verliert, weitere Fragen auf. Aus diesem Grund wird von einigen Kommentatoren versucht, der Strafnorm eine individualschützende Seite abzugewinnen. In der deutschen Literatur wird aber weitaus häufiger vorgeschlagen, § 172 StGB mit anderen kollektiven Rechtsgütern als dem Schutz der staatlichen Eheordnung zu begründen. So könnte die Praxis der Polygamie in das elementare Interesse der deutschen Bevölkerung eingreifen, dass ihre Orientierungssicherheit geschützt wird. Andere tragen vor, sie stelle ein „ordnungsfremdes“ Verhalten dar, das als nahezu einhellig abgelehnter Tabubruch zu bestrafen sei. Am häufigsten wird aber darauf abgestellt, dass die Bigamie in Deutschland vorherrschenden kulturellen Traditionen widerspreche und weiterhin kriminalisiert werden müsse, um einer faktischen Erosion unserer Verhaltensordnung entgegenzuwirken. Die legitimatorische Tauglichkeit dieser Alternativen wird im Weiteren näher analysiert. Diese Arbeit nimmt auch Ansätze aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis in den Blick, wo die Diskussion um die Kriminalisierung polygamer Partnerschaften bereits seit längerer Zeit vertieft geführt wird. Hierzu zählt die Sichtweise, dass jedenfalls fundamental-religiös begründete Mehrehen unter Strafe gestellt werden müssten, weil diese nicht den Ansprüchen liberaler Demokratien gerecht würden. Diese setzten nämlich ein Umfeld voraus, das dem Einzelnen ermögliche, eine autonome Persönlichkeit zu bilden und sich in den öffentlichen Meinungsbildungsprozess einzubringen. Ferner wird auf die der Polygynie inhärenten Arithmetik verwiesen, die im Ergebnis alleinstehende, weniger begüterte Männer benachteilige. Zuletzt wird erörtert, inwiefern die Förde-

218 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 33, 53 sowie 359; eine überzeugende Rechtsgutsbestimmung wird im Weiteren bezweifelt in Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 449; MüKo/StGB-Ritscher § 172 Rn. 2; NK-Frommel § 172 Rn. 2; Zehetgruber, NK 2019, 319, 325; nach Brian Valerius weckt die kulturelle Abhängigkeit der Norm jedenfalls „Bedenken, ob sie tatsächlich einem schützenswerten Rechtsgut dient und ausreichend legitimiert werden kann“, s. Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 324.

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D. Ratio legis

rung der geschlechtlichen Gleichberechtigung als Regelungsziel des strafrechtlichen Doppeleheverbots herangezogen werden kann.

I. Schutz Einzelner Bei vielen Sitten, die in der Debatte um die strafrechtliche Behandlung kulturell geprägter Verhaltensweisen eine Rolle spielen, ist das zu schützende Rechtsgut für die unmittelbar Betroffenen so eindeutig, dass sich weitere Erörterungen zum Regelungsziel erübrigen. Hierzu zählen allen voran sogenannte Ehrenmorde oder Blutrachen (Recht auf Leben), Zwangsehen (Recht auf Selbstbestimmung) und Fälle der Genitalverstümmelung (Recht auf körperliche Unversehrtheit).219 Deutlich schwieriger verhält es sich bei der Doppelehe. Gleichwohl ist es nicht ausgeschlossen, dass § 172 StGB auch dem Zweck dient, die beteiligten Ehepartner zu schützen. Als Ansatzpunkte kommen dafür das Vertrauen auf die wechselseitigen Rechtsansprüche einer Eheschließung in Betracht, die durch die Aufhebung der Doppelehe nach §§ 1314 Abs. 1 Nr. 2, 1306 BGB jedenfalls für die Zukunft enttäuscht werden. Zum anderen könnte es angezeigt sein, Frauen davor zu schützen, entgegen ihrem Willen eine patriarchalische Mehrehe einzugehen. Gerade von Autoren aus den USA und Kanada wird zudem die Korrelation von polygamen Beziehungen und anderen Straftaten wie dem sexuellen Missbrauch Minderjähriger herausgestellt. Möglicherweise kann ihre Kriminalisierung vor diesem Hintergrund auch in Deutschland begründet werden. Schließlich wird die Vielehe teilweise als eine soziale Praxis eingeordnet, die von Dritten als derart verstörend empfunden wird, dass eine Strafbewehrung auch dem Konfrontationsschutz dienen könnte. 1. Schutz der Ehepartner a) Versorgungsschutz § 172 StGB weist seinem Wortlaut nach keine dogmatische Nähe zu den Betrugsdelikten auf, da nicht erforderlich ist, dass einer der Ehepartner getäuscht wird.220 Teilweise wird dennoch – zumindest mittelbar – ein individualschützender Charakter von § 172 StGB angenommen und argumentiert, dass „das individuelle und Allgemeininteresse an der Sicherung der wechselseitigen Rechtsansprüche der (gegebenenfalls bereits geschiedenen) Ehegatten“ den strafrechtlich schützenswerten Kern der staatlichen Eheordnung darstelle.221 Der Gesetzgeber habe insoweit im Rahmen seines Entscheidungsspielraums die unwiderlegliche Vermutung aufgestellt, dass etwa die Pflicht der Ehegatten aus § 1353 Abs. 1 S. 2 219

Vgl. Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 28. Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 449 f.; Zehetgruber, NK 2019, 319, 327. 221 NK-Frommel § 172 Rn. 2; in diesem Sinne auch AnwaltKommentar StGB-Rahmlow § 172 Rn. 1. 220

I. Schutz Einzelner

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BGB, füreinander Verantwortung zu tragen, oder die Verantwortlichkeit für den Familienunterhalt nach § 1360 BGB im Falle von Mehrehen nicht mehr im vorgegebenen Umfang zu erfüllen seien.222 In diesem Sinne könne das strafrechtliche Verbot der Doppelehe dem „Versorgungsschutz des Ehepartners“ dienen.223 In ihren Individualrechten könnte jede Person betroffen sein, die von der simultanen zweiten Heirat ihres Ehepartners entweder nichts wusste oder mit dieser nicht einverstanden war. Auch wenn die dritte Person nach § 1316 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 BGB einen Antrag auf Aufhebung der Zweitehe stellen kann, besteht die Möglichkeit, dass ihr Vermögen infolge der Regelungen aus § 1318 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB geschädigt wird. Danach finden die Regelungen des nachehelichen Unterhalts gemäß §§ 1569 bis 1586b BGB zugunsten eines Ehegatten entsprechende Anwendung, der bei der Eheschließung nicht wusste, dass es sich um eine Zweitehe handelte.224 Denkbar sind insofern insbesondere Fälle, in denen das Familienvermögen der ersten Ehe durch Unterhaltsverpflichtungen nach §§ 1318 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 1570 Abs. 1 BGB wegen Kindern geschmälert wird, die in der zweiten Ehe vor ihrer Aufhebung geboren wurden. Nach § 1318 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB ist ein Anspruch eines Ehegatten auf Unterhalt dagegen ausgeschlossen, wenn beide Eheschließenden den Verstoß gegen § 1306 BGB kannten und ein entsprechender Anspruch der dritten Person beeinträchtigt würde. Eine solche vermögensrechtliche Fernwirkung ist aber als Gefahr zu unkonkret, um strafrechtlich relevant zu sein. Auch wenn das Vermögen der Betroffenen durch eine zweite Heirat bedroht sein mag, erfordert dies keine strafrechtliche Absicherung. So argumentiert Roland Hefendehl anschaulich, dass die Gefahr der Vermögenseinbuße durch die Eingehung einer Doppelehe des Ehepartners nicht einmal so konkret sei, wie die Möglichkeit, Opfer eines betrugsrelevanten Schadens im Geschäftsverkehr zu werden.225 Um dieser Argumentation entgegen zu wirken, wird auch auf nicht vermögensrechtliche „Fürsorge- und Vernachlässigungsaspekte“ der Ehe verwiesen.226 Die Überforderung, seinen Beistandspflichten nachzukommen, kann aber im gleichen Maße eintreten, wenn die Ehegatten eine Beziehung mit einem anderen Partner eingehen, ohne diesen zu ehelichen. Zudem besteht zwischen einer Doppelehe und einer Überlastung dahingehend, beide Ehepartner im vom Gesetz vorgesehenen Umfang unterstützen zu können, kein Automatismus. Es ist durchaus vorstellbar, dass ein in einem gemeinsamen Haushalt lebender Bigamist den gesetzlich vorgeschriebenen Fürsorge- und Beistandspflichten im gleichen Maß 222

So auch SK-Wolters § 172 Rn. 2. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 35. 224 Zu der Frage, wann eine solche Kenntnis gegeben ist, s. Staudinger-Voppel § 1318 Rn. 15; MüKo/BGB-Wellenhofer § 1318 Rn. 4. 225 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 38. 226 SK-Wolters § 172 Rn. 2. 223

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D. Ratio legis

nachkommen kann, wie es ein Alleinverheirateter könnte.227 Auch angesichts der zivilrechtlichen Möglichkeit, zeitlich nachfolgend immer wieder neu zu heiraten, taugt dieser Gedanke kaum, um einen entscheidenden systematischen Wertungswiderspruch zwischen Polygamie und Einehe begründen zu können. Diese Schutzzweckbegründung widerspricht im Ergebnis auch dem Wortlaut und der Systematik von § 172 StGB. Vom Tatbestand sind nämlich keinesfalls nur individualrechtlich relevante Konstellationen umfasst. Anders wäre dies, wenn sich die Norm auf Ehetäuschungen beschränken würde, etwa nach dem Vorbild von § 193 Abs. 2 des österreichischen Strafgesetzbuches. Danach machen sich Personen strafbar, die einen anderen durch Täuschung über Tatsachen, derentwegen die Aufhebung der Ehe begehrt werden kann, verleiten, mit ihm eine Ehe zu schließen.228 Schließlich ist mit § 170 Abs. 1 StGB die Verletzung der besonders wichtigen finanziellen Pflicht, den gesetzlichen Unterhaltszahlungen nachzukommen, ohnehin unter Strafe gestellt. Gegen einen unmittelbaren oder mittelbaren individualschützenden Charakter von § 172 StGB spricht zuletzt, dass der strafrechtliche Schutz der Einehe nicht zur Disposition der Ehepartner steht.229 Somit legt auch die systematische Konzeption des Gesetzgebers nahe, dass der hinter § 172 StGB stehende Regelungszweck über die Interessen der betroffenen Ehepartner hinausgeht. b) Schutz vor Nötigungen Das strafrechtliche Bigamieverbot könnte aber das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Frauen schützen. Diese Begründung geht mit der Vorstellung einher, dass die meisten Frauen, die eine Doppelehe eingehen, auf die ein oder andere Weise dazu genötigt worden sind.230 Kulturellen Sitten, die nur die Polygynie zulassen, liegt in der Tat ein Frauenbild zugrunde, das dem Prinzip geschlechtlicher Gleichberechtigung aus Art. 3 Abs. 2 GG widerspricht.231 In einigen Fällen könnte der autonomen Entscheidung der Ehepartnerinnen auch ein besonders repressives Umfeld entgegenstehen.232 Gleichwohl muss man bezweifeln, ob eine Regelvermutung des Einsatzes nötigender Mittel im Hinblick auf die Doppelehe empirisch haltbar ist. Denn der objektive Tatbestand von § 240 Abs. 1 Var. 2 StGB fordert die Drohung mit einem empfindlichen Mittel. Danach muss jedenfalls konkludent ein zukünftiges Übel 227 228 229 230

Faucon, Utah Law Review 5 (2016), 709, 733. Vertiefter dazu H.; vgl. auch Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 450. Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 377. Strauss, Ethics 122 (2012), 516, 519; Den Otter, In Defense of Plural Marriage,

S. 69. 231

Vgl. D.II.7. Vertiefte Ausführungen zur Wechselwirkung von Autonomie und dem sozialen Umfeld finden sich unter F.III.4.c). 232

I. Schutz Einzelner

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in Aussicht gestellt werden, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss hat oder zu haben vorgibt.233 In der Praxis ist die gefühlte Zwangslage aber vielfach deutlich subtiler. Insofern hat schon H. L. A. Hart richtig festgestellt, dass es mit sozialem Druck oder inneren Zwang subtile Formen der Einflussnahme gibt, die vor Gericht nicht bewiesen werden können.234 Möglicherweise kann also auch eine vom Patriachat geprägte Sozialisation, eine streng religiöse Erziehung oder eine bestimmte familiäre Erwartungshaltung zu unfreien Entscheidungen im Bereich von Mehrehen führen.235 Der objektive Tatbestand der Nötigung wird dadurch aber nicht erfüllt. Außerdem ist es durchaus möglich, dass kulturelle Konventionen freiwillig weitergeführt werden, selbst wenn sie im Ergebnis mit einer persönlichen Unterordnung einhergehen. Es sind auch mehrpolige Partnerschaften auf Augenhöhe denkbar, bei denen der Wunsch einer Doppelheirat nicht Folge einer repressiven Tradition ist, sondern Ausdruck freier Persönlichkeitsentfaltung. Polyamoröse Gruppenehen setzen das Einverständnis aller Beteiligten gerade voraus und stellen gegenseitige Mitsprache in den Mittelpunkt.236 Im Hinblick auf § 172 S. 2 StGB schießen Fürsprecher eines strafrechtlichen Doppeleheverbots zum Schutz vor Nötigungen im Ergebnis selbst bei unfreiwilligen Zweitehen nicht nur über das Ziel hinaus, sondern argumentieren sogar widersprüchlich. Es verstieße gegen normtheoretische Grundsätze, wenn sich das Opfer einer Straftat – in diesem Fall einer Zwangsverheiratung nach § 237 StGB – durch denselben Sachverhalt selbst strafbar machen würde. Eine Person dafür zu pönalisieren, dass ihr Wille gebrochen wurde, kann im Ergebnis nur als zynisch bezeichnet werden. Der Zweck, die betroffenen Frauen zu schützen, würde dadurch in sein Gegenteil verkehrt. Insgesamt spricht damit das Argument, Frauen davor schützen zu müssen, zur Eingehung einer Doppelehe genötigt zu werden, nicht für ihre Bestrafung, sondern dagegen.237 Damit scheidet der Schutz vor Nötigungen als Regelungszweck von § 172 StGB aus.238 233 M. w. N. MüKo/StGB-Sinn § 240 Rn. 69 f.; Schönke/Schröder-Eisele Vor § 234 Rn. 30 und 33; NK-Toepel § 240 Rn. 94 f. 234 Hart, Law, Liberty, and Morality, S. 33; s. auch Moller Okin, Ethics 108 (1998), 661, 679. 235 McClain, The Place of Families, S. 26; daraus resultierende Autonomiedefizite der entscheidenden Personen können einen Einfluss auf die Rechtfertigung des paternalistischen Eingriffs des Staates durch § 172 StGB haben, s. F.III.4. 236 S. B.I.2. 237 Zu diesem Ergebnis kommt Bijan Fateh-Moghadam in Bezug auf die diskutierte Strafbarkeit der Gesichtsverhüllung, s. Fateh-Moghadam, in: Sollberg-Rilinger (Hrsg.), „Als Mann und Frau schuf er sie“, S. 16; das Problem der Re-Viktimisierung von polygyn lebenden Frauen wird auch von Maura Strassberg erörtert, s. Strassberg, in: Cutas/ Chan (Hrsg.), Families, S. 166. 238 Zur Frage, ob infolge von Autonomiedefiziten der Beteiligten das strafrechtliche Doppeleheverbot als weiche paternalistische Vorschrift normtheoretisch zu rechtfertigen ist, s. F.III.4.

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D. Ratio legis

c) Schutz vor Begleiterscheinungen der Polygamie In der nordamerikanischen Rechtsliteratur findet eine deutlich breitere Debatte um die Kriminalisierung der Doppelehe statt als in Deutschland. Dies hängt damit zusammen, dass polygame Lebensentwürfe von Anhängern der Mormonen, insbesondere im Bundesstaat Utah, dort weiter verbreitet sind und teilweise auch öffentlich verteidigt werden. Im Gegensatz zu Deutschland mussten sich bereits mehrere Gerichte in den USA und Kanada mit der Verfassungsmäßigkeit strafrechtlicher Doppeleheverbote auseinander setzen.239 Häufig wird in den Diskussionen um die Strafwürdigkeit dabei auf die Beeinträchtigung von Einzelinteressen abgestellt, die nicht unmittelbar mit der Praxis der Polygamie zusammenhängen.240 Insofern wird unter anderem vor der Verbreitung von Kinderehen, sexuellem Missbrauch sowie Zwangsverheiratungen gewarnt.241 Daneben wird hervorgehoben, dass Frauen in polygynen Ehen häufiger Opfer von häuslicher Gewalt werden als in monogamen Partnerschaften.242 Schließlich wird argumentiert, Kinder seien einem größeren Risiko von Vernachlässigung oder sogar Missbrauch ausgesetzt, wenn diese mit Erwachsenen in einem Haushalt aufwachsen, mit denen sie in keinem biologischen Verwandtschaftsverhältnis stehen.243 Diese Begründung von strafrechtlichen Doppeleheverboten ist aber aus verschiedenen Gründen angreifbar. Erstens besteht die Gefahr, Korrelation mit Kausalität zu verwechseln.244 Derartige Straftaten kommen zwar, insbesondere bei einer internationalen Betrachtung, häufiger in Doppelehen als in monogamen Partnerschaften vor; entscheidend dafür ist aber nicht die Institution der Polygamie als solche.245 Ein Grund liegt darin, dass viele Mehrehen fernab der staatlichen Aufsicht ausgelebt werden, auch aus Angst vor strafrechtlichen Interventionen. Gerade diese gesellschaftliche Isolation kann dazu beitragen, dass andere Verhaltensweisen, die

239 Reynolds v. United States, 98 U.S. 145 (1879); Potter v. Murray City,760 F.2d 1065 (10th Cir. 1985); State v. Green, 99 P.3d 820 (Utah 2004); State v. Holm, 137 P.3d 726 (Utah 2006); Brown v. Buhmann, 947 F. Supp. 2d 1170 (D. Utah 2013); Reference re: Section 293 of the Criminal Code of Canada, 2011 BCSC 1588. 240 Zum Zusammenhang zwischen Polygamie und Kriminalität, s. Henrich/Boyd/Richerson, Philosophical Transactions of the Royal Society B 367 (2012), 657 ff. 241 M. w. N. Faucon, Utah Law Review 5 (2016), 709, 727 f.; Strassberg, Utah Law Review 5 (2016), 1815, 1831 ff.; Turley, Emory Law Journal 64 (2015), 1905, 1916 f.; Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1728 ff.; State v. Green, 99 P.3d at 830; State v. Holm, 137 P.3d at 726, 730, 744. 242 Für eine statistische Darstellung der Korrelation von Polygynie und Gewalt gegen Frauen, s. McDermott/Cowden, Emory Law Journal 64 (2015), 1767 ff. 243 M. w. N. Porter, Emory Law Journal 64 (2015), 2093, 2117 ff. 244 Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 103 f.; Strauss, Ethics 122 (2012), 516, 518 f. 245 Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 143.

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strafrechtlich relevant sind, ungeahndet bleiben.246 Die Praxis der Polygynie geht zudem regelmäßig mit einem repressiven Familienverständnis einher, das die Unterordnung der Frauen fordert. Obwohl damit nicht automatisch die Begehung von Straftaten gegen die Ehegattinnen verbunden sein muss, dürften jedenfalls Straftaten innerhalb der Ehe hier seltener angezeigt werden. Gleichwohl ist die Doppelehe auch in diesen Fällen das Symptom eines patriarchalischen Weltbildes, nicht jedoch ihre notwendige Ursache. Das Kinderwohl taugt ebenso wenig als Anknüpfungspunkt für staatliches Strafen. Ansonsten müssten konsequenterweise alle Formen der Adoption und Patchwork-Familien kriminalisiert werden. Verwandtschaft ist aber keine Voraussetzung für Zuneigung und Geborgenheit in Eltern-Kind-Beziehungen.247 Diese absurden Beispiele zeigen die Willkür solcher Argumentationen. Die Strafwürdigkeit der Polygamie mit Extremfällen zu begründen, bei der im Rahmen dieses Eheverbunds erhebliche Straftaten begangen wurden, ist ein Fall von anekdotischer Evidenz, der nicht überzeugen kann.248 Die kriminalisierte Handlung muss vielmehr als solche strafwürdig sein. Andernfalls würden gesetzestreue Polygamisten diskriminiert. Dabei bleibt – von polyandren zu polyamorösen Beziehungen – die Vielfalt möglicher Mehrehen unberücksichtigt, die dem Stereotyp einer patriarchalisch geführten Hausgemeinschaft nicht entsprechen. Andererseits dürfen auch moderne und liberale Formen der Bigamie nicht zum Maßstab strafrechtlicher Doppeleheverbote gemacht werden. So sei nach einem Autor heutzutage zwar nicht ausgeschlossen, dass einige „countercultural hipsters“ polygame Partnerschaften als ironische Geste verständen, mit der sie die Widersprüchlichkeit der Postmoderne spielerisch veranschaulichen wollten. Ein solches Beispiel sei für die strafrechtliche Bewertung von Mehrehen aber ungefähr so erkenntnisreich, wie Maskenbälle für den angemessen staatlichen Umgang mit Gesichtsverschleierungen.249 Bei der Diskussion um die Rechtfertigung von § 172 StGB dürfen also weder die Mehrehe nach dem Vorbild fundamentaler Mormonen noch Gruppenehen, die sich im Sinne der Free Love-Bewegung als bewusste Abkehr vom Patriachat verstehen, zum alleinigen Maßstab genommen werden. Die Herausforderung besteht gerade darin, alle unter Strafe gestellten Verhaltensweisen in den Blick zu nehmen. Auch wenn man annimmt, die Abschaffung des strafrechtlichen Doppeleheverbots ginge in Deutschland mit einem Anstieg an polygynen Partnerschaften einher und weiter unterstellt, dies sei für die beteiligten Frauen schlechter, als keine oder eine monogame Ehe einzugehen, ist der Schutz vor Begleiterscheinungen 246

Faucon, Harvard Law & Policy Review 9 (2015), 471, 487 f. Porter, Emory Law Journal 64 (2015), 2093, 2119. 248 Turley, Emory Law Journal 64 (2015), 1905, 1918; Faucon, Utah Law Review 5 (2016), 709, 729; Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 70 und 93. 249 May, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 147. 247

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der Polygamie als ratio legis nicht überzeugend. Das wird deutlich, wenn man diese Argumentation auf andere Lebensbereiche überträgt. Nach dieser Logik könnte man auch die Kriminalisierung der Priesterschaft fordern, wenn nachgewiesen werden kann, dass es innerhalb der katholischen Kirche zu mehr Fällen sexuellen Kindesmissbrauchs gekommen ist, als in anderen religiösen Organisationen. Ferner können Frauen und Kinder auch in monogamen Ehen unter bestimmten Lebensumständen einem höheren Risiko ausgesetzt sein, Opfer von häuslicher Gewalt zu werden, als wenn die jeweilige Mutter alleinstehend bliebe.250 Diese Institutionen aufgrund derartiger Erkenntnisse zu kriminalisieren würde aber zu Recht als abwegig abgelehnt. Erhebliche Rechtsverletzungen müssen staatlich verfolgt werden, unabhängig von der Frage, in welcher Umgebung sie verübt werden. Die Ursache für das verübte Unrecht liegt im Verhalten der einzelnen Straftäter, nicht aber in ihrem Beruf oder dem von ihnen gewählten Beziehungsmodell. Das nach deutscher Dogmatik entscheidende Argument ist aber, dass die häufig angeführten Begleiterscheinungen ohnehin strafbar sind. Die Zwangsheirat ist mit § 237 StGB seit Mitte 2011 einem eigenen Straftatbestand unterstellt,251 häusliche Gewalt erfüllt den Tatbestand der Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB und Nötigungen können auch unter Eheleuten wegen § 240 Abs. 1 StGB eine Strafverfolgung nach sich ziehen. Ein zusätzliches Strafbedürfnis ist daher nicht begründbar. 2. Konfrontationsschutz Die soziale Praxis der Polygamie stößt in der deutschen Öffentlichkeit vielfach auf Befremden und Unbehagen. Manche Personen dürften sich schon durch die Konfrontation mit kulturell geprägten Verhaltensweisen, die wie die Vielehe stark von gesellschaftlichen Mehrheitsvorstellungen abweichen, aufgewühlt fühlen. Gerd Brudermüller stellt zu Recht heraus, dass die Diskussion um die Legitimität der Doppelehe seit jeher von „emotionalen Begründungsmustern beeinflusst“ sei.252 Dies kann zum Beispiel aus der Sorge herrühren, dass Migranten durch das Praktizieren von Sitten, die in ihren Herkunftsländern stärker verbreitet sind, hierzulande vorherrschende soziale und rechtliche Normen stellen. Auf der anderen Seite kann die Doppelehe als eklatanter Verstoß gegen eigene religiöse oder ethische Wertvorstellungen aufgefasst werden, etwa vor dem Hintergrund des ehelichen Treuegebots. Ferner dürften polygame Lebensgemeinschaften auch dem Familienverständnis Vieler widersprechen, die für die Kindererziehung eine auf Gleichberechtigung ausgelegte Partnerschaft für zwingend erforderlich halten. Schließlich könnte insbesondere durch öffentlich praktizierte Polygynie ein 250 251 252

Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 104 f. BGBl. I S. 1266, in Kraft getreten am 01.07.2011. Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 54 f.

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Frauenbild zur Schau gestellt werden, das als nicht zeitgemäß empfunden wird und von dem eine negative Vorbildwirkung ausgehen könnte.253 All dies wird von Teilen der Bevölkerung als nicht unerhebliche Belästigung empfunden.254 Solche ausgeprägten negativen Emotionen könnten ein Übel darstellen, das grundsätzlich auch eine Bestrafung rechtfertigt, wenn dieses durch eine unrechtmäßige Handlung hervorgerufen wurde. Das kann bei der öffentlich praktizierten Doppelehe der Fall sein, soweit ihr ein Verstoß gegen das zivilrechtliche Einehegebot vorausgegangen ist. Ein solches im anglo-amerikanischen Raum vertretenes Belästigungsprinzip (offense principle)255 stellt einen Präzisierungsansatz der Rechtsgutsdefinition dar, die auf neue vermeintliche Bedrohungsszenarien reagieren will.256 Dieses Prinzip fußt auf der Abhandlung „On Liberty“ von John Stuart Mill, in der das harm principle als Grundlage staatlichen Strafens festgelegt wurde.257 Mit einer Strafnorm muss danach das Ziel verfolgt werden, die Schädigung anderer zu verhindern. Demnach könnten weder das moralische Wohl des Betroffenen noch die individuellen Vorstellungen von richtigem Verhalten staatliche Zwangsmaßnahmen rechtfertigen.258 Außerdem seien unkonventionelle Lebensweisen staatlicherseits auch deshalb zu tolerieren, weil sie die Vielschichtigkeit der menschlichen Existenz verdeutlichen und in der Folge nachahmenswerte Blaupausen für einen sozialen Fortschritt ermöglichen können.259 Allerdings findet sich schon hier ein Schlupfloch für das offense principle: So beschreibt John Stuart Mill an einer Stelle, dass Handlungsweisen, die zwar nicht unter das Schädigungsprinzip fallen, aber dennoch eine Verletzung der guten Sitten oder einen Verstoß gegen Anstand und Würde darstellen, Strafen rechtfertigen könnten, sofern sie in der Öffentlichkeit ausgeübt werden.260 253

S. hierzu D.II.7.a). Auch in der französischen Gesetzesbegründung zum Gesichtsverschleierung wird mit der Notwendigkeit eines Konfrontationsschutzes argumentiert, s. LOI nº 2010-1192. Exposé des motifs. 255 Grundlegend hierzu Feinberg, Offense to Others; s. dazu außerdem Hirsch/Simester, Legal Theory 2002, 269 ff.; Hoerster, ZStW 1970, 538, 570 f.; Schwartz, Columbia Law Review 1963, 669, 672 f.; Seher, Liberalismus und Strafe, S. 106 ff.; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 78 ff. 256 Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 37. 257 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 123 ff.; grundlegend zum der Rechtsgutslehre nahestehenden Zweckmäßigkeitsargument des angelsächsischen harm principle, s. Feinberg, Harm to Others, S. 11 ff.; zum Spannungsverhältnis zum Rechtsmoralismus, s. Simester, Betrachtungen über Moral und Paternalismus, S. 261 ff.; kritisch Kahlo, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 31 ff. 258 Mill, On Liberty, S. 28. 259 Mill, On Liberty, S. 63 ff. 260 Mit zahlreichen Beispielen, s. Mill, On Liberty, S. 164 ff.; zur heutigen Bedeutung des Werks von John Stuart Mill in Bezug auf die Kriminalisierungsdebatte von Mehrehen, s. Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 209 ff. 254

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Daraus entwickelte der US-amerikanische Rechtsphilosoph Joel Feinberg eine Kriminalisierungstheorie, die den Gefühlsschutz als Legitimationsgrundlage integriert. Danach kann öffentlich ausgeübtes Verhalten strafwürdig sein, wenn dieses von Dritten als hinreichend abstoßend empfunden wird. Dem Ruf als Scheinrechtsgut wird in Deutschland zum Teil entgegengehalten, dass sich Betroffene durch ein besonders respektloses oder Werte verachtendes Verhalten beleidigt fühlen könnten, sodass in den entsprechenden Fällen zumindest eine Vorstufe der Störung der öffentlichen Ordnung erreicht sei.261 Konkretisierungsbedürftig bleibt aber, welche Intensität eine solche Störung haben muss, um strafrechtlich relevant zu werden. Nach Joel Feinberg muss die betroffene Person für einen gewissen Zeitraum und mit einer bestimmten Intensität Abscheu oder Ekel verspüren. Zudem fordert er, dass der Täter sein Störverhalten ohne vernünftiges Motiv ausübe und sich das Opfer der Situation nicht ohne Weiteres entziehen könne.262 Bevor eine belästigende Verhaltensweise danach als strafwürdig eingestuft werden kann, ist also ein relativ komplizierter Abwägungsvorgang notwendig. Dies sei erforderlich, weil die Erregung negativer Gefühle allein keinesfalls als Grundlage für staatliches Strafen ausreichen könne. Ansonsten käme es zu der absurden Situation, dass die Strafbarkeit von der unter Umständen vorurteilsgeprägten Empfindung des Gegenübers abhängt, der zum Beispiel bei einem öffentlichen Kuss eines homosexuellen Paares Ekel oder Ärger empfindet.263 Dieses Problem stellt sich ebenso in Bezug auf die Polygamie, da diese je nach individueller Prägung und Sozialisation unterschiedliche emotionale Assoziationen hervorruft. Es betrifft aber auch andere Bereiche des deutschen Eherechts, denn viele Personen finden alle Formen des ehelichen Zusammenlebens verstörend, die von ihrer Vorstellung des „Üblichen“ abweichen: Das gilt etwa für verheiratete Paare, die sich allenfalls sporadisch sehen, die heimlich mit Dritten außereheliche Beziehungen eingehen oder die sich einvernehmlich dafür entschieden haben, eine offene Partnerschaft zu führen.264 Trotz der vorgeschlagenen Einschränkungen bergen die Abwägungsprozesse die Gefahr, dass Ressentiments zum Maßstab für die Kriminalpolitik werden.265 Die für die Abwägung erforderliche Verallgemeinerung von Gefühlsbeeinträchtigungen bemisst sich daran, wie viele Personen sich wie stark durch ein bestimmtes Verhalten gestört fühlen. Zu Recht ist deshalb in der deutschen Rechtswissenschaft die Vorstellung herrschend, dass der „idiosynkratische Gefühlshaushalt einzelner Individuen [. . .] 261

Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 39. Zu diesen Voraussetzungen beziehungsweise dem dahinterstehenden Abwägungsvorgang, s. Feinberg, Offense to Others, S. 7 ff.; Seher, Liberalismus und Strafe, S. 111 ff. 263 Feinberg, Offense to Others, S. 42; s. dazu auch Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 81. 264 Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 211. 265 von Hirsch/Simester, Legal Theory 8 (2002), 269, 272 ff. 262

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nicht als Maßstab für die Strafwürdigkeit eines bestimmten Verhaltens“ taugt.266 Es habe niemand einen Anspruch darauf, von Seiten des Staates davor geschützt zu werden, ihm lästige oder sogar widerwärtige Dinge wahrnehmen zu müssen.267 Hinzu kommt, dass Gefühle als wesensmäßig subjektives Internum für Dritte unvorhersehbar sein können. Eine hinreichende Vorhersehbarkeit ist aber eine Voraussetzung dafür, der sozialen Dimension des Strafrechts gerecht zu werden.268 Schließlich würde durch den Konfrontationsschutz auf Umwegen eine Mehrheitsmoral zur Grundlage der Kriminalisierung, was der deutschen Grundrechtsdogmatik widerspricht.269 Im Ergebnis ist es deshalb keine staatliche und erst recht keine strafrechtliche Aufgabe, negative Gefühle von den Bürgern fernzuhalten.270 3. Zwischenergebnis Demnach hat § 172 StGB weder den Zweck, gegenseitige Rechtsansprüche der an einer Doppelehe Beteiligten zu schützen noch Ehefrauen davor zu bewahren, infolge äußerer Nötigung zur Eingehung einer Doppelehe gezwungen zu werden. Der Konfrontationsschutz Dritter ist mit der deutschen Strafrechtsdogmatik nicht vereinbar und muss deshalb als Regelungsziel ebenfalls ausscheiden. Die rechtsvergleichende Betrachtung zum Belästigungsprinzip hat aber verdeutlicht, welche Meinungen in anderen Rechtskulturen, die ebenfalls vor der Herausforderung des kulturellen Pluralismus stehen, vertreten werden. Sie dient insofern auch als Mahnung, verfassungsrechtliche Legitimationsgrundlagen nicht aus den Augen zu verlieren, um eine Bestrafung bloßer Moralwidrigkeiten zu verhindern.271 Zu266 Pawlik, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, S. 48; ebenso Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 34. 267 Dreier, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 25; Seelmann, in: Britz u. a. (Hrsg.), FS Jung, S. 897; zur deutschen Kritik gegenüber dem Belästigungsprinzip, s. auch Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 51 f.; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 84; Saliger, in: Siep u. a. (Hrsg.), Von der religiösen zur säkularen Begründung staatlicher Normen, S. 205; Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 12; SK-Rudolphi Vor § 1 Rn. 10; Seelmann, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 267. 268 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 34; zu diesem Argument gegen einen Konfrontationsschutz im Hinblick auf die Vollverschleierung, s. Fateh-Moghadam, in: Stollberg-Rilinger (Hrsg.), „Als Mann und Frau schuf er sie“, S. 21 f. 269 Das Belästigungsprinzip darf insofern nicht zur „Verschleifung zwischen liberaler Strafrechtstheorie und Moralismus“ führen, s. Saliger, in: Siep u. a. (Hrsg.), Von der religiösen zur säkularen Begründung staatlicher Normen, S. 205; zu den Grundlagen staatlichen Strafens, s. C. 270 Im Gegenteil wird in der deutschen Literatur ein toleranter Umgang miteinander als eine der Voraussetzungen für ein friedliches Zusammenleben hervorgehoben, s. etwa Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 26; Dreier/Grundgesetz-Morlok Art. 4 Rn. 168; Greco, RW 2011, 275, 284 f.; Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 211 f. 271 Zu der Geeignetheit der Rechtsvergleichung in Bezug auf Theorien zur Legitimation von Strafe, s. Kubiciel, RW 2012, 212, 219 f.

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sammenfassend bleibt also festzuhalten, dass § 172 StGB nicht dem Schutz Einzelner dient.

II. Schutz der Allgemeinheit 1. Verteidigung der staatlichen Eheordnung In der Kommentarliteratur wird meist die staatliche Eheordnung, die auf dem Prinzip der Einehe fußt, als das durch § 172 StGB geschützte Rechtsgut genannt.272 Die zahlreichen zivilrechtlichen Rechtsfolgen einer Ehe seien allesamt auf eine Exklusivbeziehung ausgerichtet, sodass eine Umgehung dieses Grundsatzes verhindert werden müsse. Nur mit diesem Regelungszweck kann überzeugend begründet werden, weshalb § 172 StGB lediglich für rechtsgültig vor dem Standesbeamten geschlossene Ehen gilt (§§ 1310, 1311 BGB).273 Das rechtliche Nebeneinander von zwei Ehen ist nämlich nicht berührt, wenn eine Partnerschaft von mehr als zwei Personen zum Beispiel nur von einem kirchlichen Würdenträger oder einem Imam anerkannt wird. Diese sogenannten spirituellen Doppelehen ziehen in Deutschland keinerlei Rechtsfolgen nach sich. Anders wird dies im Personenstandsgesetz im Hinblick auf religiöse oder rituelle Trauungszeremonien gehandhabt, die gegen das Verbot der Kinderehe verstoßen. Diese sind nach §§ 11 Abs. 2, 70 Abs. 1 PStG immerhin bußgeldbewehrt. Im objektiven Tatbestand von § 172 StGB wird auch nicht vorausgesetzt, dass die beiden Ehen tatsächlich ausgelebt werden.274 Schließlich sind auch im Ausland wirksam geschlossene Mehrehen in Deutschland nicht strafbar. Als Tathandlung wird nämlich an das Verhalten vor einem deutschen Standesamt oder der für die Begründung der Lebenspartnerschaft zuständigen Stelle angeknüpft. Insgesamt liegt es nahe, dass der Gesetzgeber bei der Entscheidung für eine Kriminalisierung den Schutz des formalen Instituts der zivilrechtlichen Ehe im Blick hatte. Aus der Begründung des Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts aus dem Jahr 1970, mit dem die „überwiegend aus dem vergangenen Jahrhundert stammenden Vorschriften des Strafgesetzbuches über die Straftaten gegen Personenstand, Ehe und Familie sowie gegen die Sittlichkeit“ grundlegend reformiert wurden, ergibt sich dieser anvisierte Regelungszweck jedenfalls mittelbar: Dort heißt es, der Verstoß gegen das zivilrechtliche Einehegebot werde durch das strafrechtliche Doppeleheverbot „ausreichend pönalisiert.“ Eine Schließung der Ehe trotz Blutsverwandtschaft oder Schwägerschaft müsse dagegen nicht kriminalisiert werden, da sie „kaum in der Form des Verschweigens 272 LK-Dippel § 172 Rn. 3; SK-Wolters § 172 Rn. 2; Fischer § 172 Rn. 2; Lackner/ Kühl-Kühl § 172 Rn. 1; kritisch MüKo/StGB-Ritscher § 172 Rn. 2; NK-Frommel § 172 Rn. 2; Schönke/Schröder-Bosch/Schittenheim § 172 Rn. 1. 273 Für weitere Überlegungen hinsichtlich der Geeignetheit von § 172 aufgrund dieser Engführung, s. E.III.2.b). 274 Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 375; Martens, ZRP 2018, 242, 243.

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praktisch“ würden.275 Dies zeigt, dass der Gesetzgeber im Fall der Doppelehe eine strafrechtliche Absicherung des zivilrechtlichen Pendants für erforderlich hielt. a) Verfassungsrechtlicher Schutzauftrag In der Tat könnte es der verfassungsrechtlich festgeschriebene besondere staatliche Schutzauftrag von Ehe und Familie gebieten, das zivilrechtliche Einehegebot strafrechtlich zu schützen. In Art. 6 Abs. 1 GG wird die Ehe in ihren wesentlichen Grundzügen nämlich rechtlich garantiert.276 Aus der Institutsgarantie folgt, dass die Rechtssätze des einfachen Rechts den Strukturprinzipien der Ehe folgen müssen. Deshalb hat der Staat einerseits alles zu unterlassen, was die Ehe beeinträchtigt. Andererseits ist er angehalten, sie durch geeignete Maßnahmen zu fördern.277 Nach Edward Schramm folgt daraus zwar keine Pflicht, wohl aber ein Recht des Gesetzgebers, die Ehe in ihrer Ausgestaltung als Einehe strafrechtlich abzusichern.278 Das Bundesverfassungsgericht hat die Verbindung von Ehe und Familie aufgelöst und jeweils einem eigenständigen Schutzgehalt zugeschrieben.279 Die Definition seiner ständigen Rechtsprechung, wonach es sich bei der durch die Institutsgarantie geschützten Ehe um eine freiwillige, unter staatlicher Mitwirkung begründete und auf Dauer angelegte Lebensgemeinschaft zwischen einem Mann und einer Frau handelt, in der beide gleichberechtigt sind,280 kann seit Einführung der „Ehe für alle“ im Oktober 2017 in Bezug auf die vorgeschriebene Verschiedengeschlechtlichkeit als gesellschaftlich wie rechtlich überholt ad acta gelegt werden.281 Zuvor hatte das Bundesverfassungsgericht bereits im Jahr 2002 in seiner Grundlagenentscheidung zur Verfassungsmäßigkeit des Lebenspartnerschaftsgesetzes ein Eheabstandsgebot auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 GG abgelehnt.282 Fraglich ist, inwieweit das Prinzip der Monogamie eine verfassungsrechtlich zu schützende Strukturbestimmung darstellt. Nicht weiterführend ist insoweit eine genetische Auslegung des Grundgesetzes, da sich der angestrebte Schutzzweck aus den Beratungen des Parlamentarischen Rates nicht entnehmen lässt.283 275

BT-Dr. VI/1552 S. 12. Vgl. BVerfGE 6, 55, 72; 55, 114, 126; 105, 313, 346. 277 BVerfGE 6, 55, 76; 28, 104, 113; 53, 224, 248; 76, 1, 41; 80, 81, 92 f.; 99, 216, 231 f.; 105, 313, 346. 278 Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 379. 279 BVerfGE 92, 158, 177; s. zur Familie BVerfGE 112, 268, 281 ff. sowie zur Ehe BVerfGE 121, 175, 199 und 225. 280 M. w. N. BVerfGE 105, 313, 345. 281 BGBl. I S. 2787 f., in Kraft getreten am 01.10.2017. 282 BVerfGE 105, 313, 348 ff.; s. nachfolgend auch BVerfGE 124, 199, 226. 283 Dreier/Grundgesetz-Brosius-Gersdorf Art. 6 Rn. 19; Maunz/Dürig-Badura Art. 6 Rn. 40 f. 276

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In einer aufenthaltsrechtlichen Entscheidung aus dem Jahr 1985 ließ es das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls ausdrücklich offen, ob die „polygame Ehe in jeder Hinsicht außerhalb des Schutzbereichs des Art. 6 Abs. 1 GG steht oder nicht.“ 284 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die Monogamie aber aufgrund des historischen und gegenwärtigen Eheverständnisses jedenfalls derzeit ein Grundelement der Institutsgarantie.285 Diese Sichtweise ist keinesfalls zwingend: Sofern man die Funktionen der Ehe als eine Beistands- und Verantwortungsgemeinschaft definiert, ist schwer erklärbar, weshalb diese nicht gleichermaßen in polygamen Lebensgemeinschaften erfüllt werden können.286 Peter Badura warnt dagegen davor, auf die Funktionen der Ehe abzustellen, da dies ein Einfallstor für die Berücksichtigung des sozialen Wandels bedeuten würde.287 Die Institutsgarantie knüpfe an vorgefundene Lebensformen an, deren Schutz Art. 6 Abs. 1 GG gewährleisten müsse. Als Beispiel nennt er ausdrücklich das Prinzip der Einehe.288 Inwieweit gesellschaftliche Veränderungen überhaupt zu berücksichtigen sind, hängt von dem zugrundeliegenden Eheverständnis ab. Wenn davon ausgegangen wird, dass Ehen „in ihren grundsätzlichen Beziehungen nicht Geschöpfe des Staates und seiner Rechtsordnung sind,“ spricht viel dafür, ihre wesentlichen Merkmale unabhängig von ihrer Akzeptanz in der Bevölkerung zu bewahren.289 Gegen eine naturrechtliche Herleitung des Eheinstituts wird ausgeführt, dass menschliche Liebe und Willenskraft zwar das Fundament einer erfüllten und lebenslangen Partnerschaft bildeten, nicht aber das Eheverhältnis als solches hervorbringen können.290 Dieser rechtliche Rahmen wird stattdessen von der Legislative festgelegt, der es frei steht, einen festgestellten Wertewandel zu berücksichtigen. Auch das Bundesverfassungsgericht versteht die Ehe im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GG als ein Institut, das dem Recht nicht vorgeht, sondern das von diesem erst definiert wird.291 Des Weiteren kommt es darauf an, ob mit dem Rechtsinstitut der Ehe auch bestimmte staatliche Ordnungsvorstellungen verbunden sind. Ein solches gemein284

BVerwGE 71, 228, 231; vgl. auch BVerfGE 76, 1, 41 f. BVerfGE 29, 166, 176; 31, 58, 69; 36, 146, 162; 62, 323, 330; vgl. auch Münch/ Kunig-Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 8; Sachs-von Coelln Art. 6 Rn. 7; Maunz/Dürig-Badura Art. 6 Rn. 40; Bonner Kommentar-Seiler Art. 6 Rn. 61; Hofmann/Henneke-Hofmann Art. 6 Rn. 6; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 346; Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 131. 286 Dreier/Grundgesetz-Brosius-Gersdorf Art. 6 Rn. 79. 287 Maunz/Dürig-Badura Art. 6 Rn. 39. 288 Maunz/Dürig-Badura Art. 6 Rn. 43. 289 Maunz/Dürig-Badura Art. 6 Rn. 4; vgl. auch Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 128 f. 290 Bumke, in: Bumke u. a. (Hrsg.), Begegnungen im Recht, S. 158. 291 BVerfGE 52, 224, 245. 285

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schaftsbezogenes Eheverständnis prägte etwa den Art. 119 Abs. 1 S. 1 der Weimarer Reichsverfassung, in der die Ehe „als Grundlage des Familienlebens und der Erhaltung und Vermehrung der Nation unter dem besonderen Schutz der Verfassung“ stand.292 Obwohl in Art. 6 Abs. 1 GG auf einen solchen expliziten Verweis auf gesellschaftliche Erwartungshaltungen verzichtet wurde, beschäftigten solche zumindest teilweise noch lange die Rechtsprechung zur Bedeutung dieses Grundrechts.293 Besonders anschaulich wurde dies in den Sondervoten der Entscheidung zur eingetragenen Lebenspartnerschaft, in denen mit einem sogenannten Abstandsgebot argumentiert wurde. Damit sollte die Ehe als alleinige legitime Form einer staatlich anerkannten Partnerschaft herausgestellt werden, da nur diese eine überindividuelle soziale Struktur- und Ordnungsfunktion habe. Ihr käme daher gegenüber anderen Lebensgemeinschaften ein Alleinstellungsmerkmal zu, das unabhängig von herrschenden Anschauungen zu schützen sei.294 Eng verbunden mit der Befürwortung der Exklusivität einer ehelichen Gemeinschaft sind etwa Vorstellungen über die Sexualmoral. Im Hinblick auf die monogame Partnerschaft wird insofern von einem „verfassungsrechtliche[n] Leitbild richtiger Ordnung“ gesprochen.295 Im judikativen Umgang mit Art. 6 Abs. 1 GG hat aber eine Verschiebung von einem gemeinschafts- zu einem individuumsbezogenen Eheverständnis stattgefunden.296 Der besondere verfassungsrechtliche Schutzauftrag der Ehe wird im Kern damit begründet, dass sich die Ehegatten im Rahmen einer Beistands- und Verantwortungsgemeinschaft freiwillig dazu verpflichtet hätten, füreinander einzustehen. Damit werde der Staat in seiner subsidiären Aufgabe entlastet, selbst in Zeiten der Not und Hilfsbedürftigkeit einzuspringen.297 Anstelle staatlicher Vorstellungen wie der Reproduktionsfunktion298 oder dem Eigenwert einer lebenslang anhaltenden Ehebeziehung sind individuelle Wünsche an eine selbstverwirklichte eheliche Gemeinschaft getreten.299 In einer Entscheidung vom Juli 2009 legte das Bundesverfassungsgericht fest, dass die Einrichtungsgarantie an sich 292 Vgl. Dreier/Grundgesetz-Brosius-Gersdorf Art. 6 Rn. 4 ff.; Maunz/Dürig-Badura Art. 6 Rn. 15; Ellscheid, in: Herzog/Neumann (Hrsg.), FS Hassemer, S. 24. 293 Vgl. etwa BVerfGE 6, 55, 71; 10, 59, 80 ff.; 24, 119, 149; 55, 134, 142 f. 294 BVerfGE 105, 313, 357 f. und 359 ff. 295 Mangoldt/Klein/Starck-Robbers Art. 6 Rn. 36; vgl. auch Bumke, in: Bumke u. a. (Hrsg.), Begegnungen im Recht, S. 156. 296 Bumke, in: Bumke u. a. (Hrsg.), Begegnungen im Recht, S. 160 ff. 297 Zu dieser Entlastungsfunktion des besonderen Schutzauftrags, s. Dreier/Grundgesetz-Brosius-Gersdorf Art. 6 Rn. 60. 298 Die Reproduktionsfunktion wird aber nach wie vor als wichtiger gesellschaftlicher Faktor der Ehe empfunden, s. Mangoldt/Klein/Starck-Robbers Art. 6 Rn. 17; Dreier/Grundgesetz-Gröschner Art. 6 Rn. 13; kritisch Münch/Kunig-Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 4. 299 Bumke, in: Bumke u. a. (Hrsg.), Begegnungen im Recht, S. 157; Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 213.

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nicht ausreiche, um die Ehe rechtlich gegenüber gleichgeschlechtlichen Partnerschaften zu privilegieren.300 Damit wurde der Mehrwert der Ehe aus gemeinschaftsbezogener Sicht endgültig abgelehnt. b) Bedeutungsverlust des zivilrechtlichen Eheinstituts In faktischer Hinsicht ist zu beobachten, dass gerade das zivilrechtliche Eheinstitut seit den 1960er Jahren angesichts zahlreicher rechtlicher und sozialer Änderungen an Gewicht und vor allem auch an Akzeptanz eingebüßt hat: Einerseits ist die Zahl nichtehelicher Lebensgemeinschaften deutlich angestiegen. Andererseits sind Scheidungen weitaus akzeptierter, moralisch nicht mehr im selben Ausmaß geächtet und haben wegen einer zunehmend ausgeglicheneren Verteilung von beruflicher und häuslicher Arbeit häufig weniger starke wirtschaftliche Einschnitte zur Folge. Aus diesen Gründen hat sich die Zahl der Scheidungen seit 1960 fast verdreifacht, wobei etwa die Hälfte aller Geschiedenen im Verlauf ihres Lebens erneut heiraten.301 Als Antwort auf gesellschaftliche Bedürfnisse wurde Anfang 2001 mit dem Gesetz über die eingetragene Lebenspartnerschaft zunächst eine „institutionalisierte Alternative zur Ehe“ geschaffen,302 um die Ehe dann im Oktober 2017 für gleichgeschlechtliche Paare ganz zu öffnen.303 Daneben gibt es mit Patchwork-Familien, nichtehelichen Lebensgemeinschaften oder alleinerziehenden Elternteilen zahlreiche neue Lebenskonzepte neben der monogamen Ehe. All dies könnte dafürsprechen, dass sich die tradierten Wesensmerkmale des Rechtsinstituts der Ehe – darunter auch das Gebot der Monogamie – im Wandel befinden. Im Ergebnis steht es dem Gesetzgeber offen, auch neue Vorstellungen über die Ehe zu berücksichtigen, sofern diesen eine ausreichende soziale Bedeutung zukommt.304 Die Abschaffung des zivilrechtlichen Einehegebots ist der Disposition des Gesetzgebers danach auf der anderen Seite entzogen, solange es gesellschaftlich nahezu einhellig abgelehnt wird.305 Dies wird aber bereits dadurch gewährleistet, dass Gesetze parlamentarischer Mehrheiten bedürfen. Für einen derartigen Wertewandel bestehen in Deutschland derzeit keine hinreichenden Anhaltspunkte.306 Wenn die Polygamie eine Form des Zusammenlebens darstellt, die ex300

BVerfGE 124, 199, 224 ff. M. w. N. Dreier/Grundgesetz-Brosius-Gersdorf Art. 6 Rn. 22; außerdem Maunz/ Dürig-Badura Art. 6 Rn. 39a. 302 Vgl. MüKo-Ritscher § 172 Rn. 2. 303 BGBl. I S. 2787 f., in Kraft getreten am 01.10.2017. 304 Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 126; Auer, AcP 2016, 239, 266 f. 305 Vgl. dazu etwa Münch/Kunig-Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 12 f. 306 Vgl. Dreier/Grundgesetz-Brosius-Gersdorf Art. 6 Rn. 49; Maunz/Dürig-Badura Art. 6 Rn. 8 und 69; Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 126. 301

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plizit in Konkurrenz zur verfassungsrechtlich geschützten Monogamie steht, ist gesetzgeberisches Handeln unter Umständen angezeigt. Als Institut, das auf dieselben Rechtsfolgen wie die Einehe gerichtet ist, könnten Mehrehen nämlich dazu geeignet sein, den verfassungsrechtlich gebotenen besonderen Schutz auszuhöhlen. Der Strafgesetzgeber könnte sich insofern darauf berufen, mit § 172 StGB nicht lediglich unerwünschtes Verhalten zu sanktionieren, sondern vielmehr die derzeit in Art. 6 Abs. 1 GG verbürgte Institutsgarantie zu verteidigen. c) Zirkelschluss Warum aber erfordert ausgerechnet das zivilrechtliche Einehegebot eine zusätzliche strafrechtliche Absicherung? Naheliegend ist die Begründung, dass § 172 StGB in dem Sinne eine verhaltenssteuernde Wirkung erzeugen soll, Personen davor abzuschrecken, das zivilrechtliche Doppeleheverbot zu umgehen. Eine vor dem Standesbeamten eingegangene Zweitehe ist nämlich trotz § 1306 BGB gültig, bis sie auf Antrag durch ein gerichtliches Urteil gemäß § 1313 BGB wieder aufgehoben wird.307 Gerade dieses zivilrechtlich grundsätzlich mögliche Nebeneinanderstehen zweier wirksamer Ehen soll verhindert werden. Darüber hinaus liegt das Prinzip der Einehe auch anderen Rechtsbereichen zugrunde, insbesondere dem Personenstandsrecht, dem Erbrecht, dem Steuerrecht und dem Strafverfahrensrecht.308 Ihre Rechtsfolgen müssten, sofern in einem rechtlich relevanten Umfang Doppelehen trotz des zivilrechtlichen Verbots geschlossen und nicht aufgehoben würden, angepasst oder abgeschafft werden. Eine solche Rechtsgutsbegründung wird aber zu Recht als tautologisch kritisiert.309 Der Gesetzgeber legt die zu schützende staatliche Eheordnung selber fest. Statt mit der Erfüllung von Sicherheitsinteressen begründet er damit die Strafwürdigkeit eines Verhaltens mit eigenen politischen Entscheidungen auf dem Gebiet des Zivilrechts. Dieser Maßstab ist aber nicht geeignet, Kriminalpolitik in materieller Hinsicht zu begrenzen. Dies wird auch in der US-amerikanischen Literatur herausgestellt: Der Umstand, dass der Staat in der Vergangenheit am Monogamie-Gebot festgehalten hat, stelle für sich genommen kein legitimes Interesse dar, dieses auch in Zukunft aufrechtzuerhalten oder sogar strafrechtlich abzusichern.310 Die Argumentation unterliegt einem Sein-Sollen-Fehlschluss.311

307 Zu den Wirkungen der aufhebbaren Ehe für die Zeit ihres Bestehens, s. Staudinger-Löhning § 1306 Rn. 16 ff.; MüKo/BGB-Wellenhofer § 1313 Rn. 9 ff. 308 Darüber hinaus sind auch noch das Schuldrecht sowie das Gesellschafts- und Handelsrecht zu nennen, s. Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 376. 309 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 33; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 449; von Hirsch, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 16; Zehetgruber, NK 2019, 319, 322; Stratenwerth, ZStrR 1997, 86, 91. 310 Strassberg, Emory Law Journal 64 (2015), 1815, 1828 f.; Turley, Emory Law Journal 64 (2015), 1905, 1944.

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Mithilfe dieses Schutzzweckes möchte der Staat am status quo festhalten, ohne sich mit den im Einzelnen betroffenen Interessen auseinanderzusetzen. Die legislativen und administrativen Anstrengungen, die mit der Entkriminalisierung der Doppelehe verbunden wären, stellen aber keine legitimen Interessen dar, die eine Freiheitsstrafe rechtfertigen können.312 Es ist gerade eine Aufgaben der Legislative, verfassungswidrige Gesetze abzuschaffen und gleichzeitig die Einheit und Konsistenz der Rechtsordnung sicherzustellen. Aufgrund der vielfältigen Rechtsfolgen können Änderungen im Eherecht nur in seltenen Fällen singulär erfolgen. Vor allem ginge mit der Abschaffung von § 172 StGB aber keinesfalls die Verpflichtung einher, die Mehrehe zivilrechtlich zu ermöglichen. Im Gegenteil können strenge zivilrechtliche Vorgaben zum Schutz des Monogamie-Prinzips die Verhaltenssteuerung sogar zum Teil ersetzen, die durch das strafrechtliche Doppeleheverbot anvisiert wird.313 Wenn man den Schutz der staatlichen Eheordnung als legitimes Regelungsziel akzeptiert, hätten vor dessen Legalisierung auch gleichgeschlechtliche Eheschließungen unter Strafe gestellt werden können. Aus diesem Grund ist es im Hinblick auf die Begriffe Familie und Ehe rechtsphilosophisch zweifelhaft, aus einem als natürlich angesehenen Verhältnis zwischen Männern und Frauen „unmittelbar geltende normative Regeln für das menschliche Verhalten oder menschliche Institutionen abzuleiten [. . .].“ 314 Ferner kann nicht aus der „Natur der Ehe“ geschlossen werden, diese müsse sich auf zwei Personen beschränken.315 Eine solche Festlegung beruht vielmehr auf kulturellen Vorverständnissen der jeweiligen Gesellschaft, wie die vielschichtige und widerspruchsreiche Tradition der Polygamie zeigt.316 Deshalb schützt der deutsche Gesetzgeber mit § 172 StGB nicht die Ehe als solche, sondern „lediglich ein bestimmtes Bild von der Ehe.“ 317 Für eine transparente und rechtsstaatliche Legitimation auf der Grundlage, die staatliche Eheordnung verteidigen zu wollen, muss aber „ein gesamthänderisches

311 Die Herausstellung dieser Sein-Sollen-Dichotomie, auch Humesches Gesetz genannt, geht insbesondere auf die Schrift Principia Ethica aus dem Jahr 1903 von George Edward Moore zurück, in der er naturalistische –, hedonistische – und metaphysische Ethiken kritisierte, s. Moore, Principia Ethica, §§ 24 ff., §§ 36 ff., §§ 66 ff. Der inflationäre und unreflektierte Vorwurf eines naturalistischen Fehlschlusses ist allerdings häufig auf Kritik gestoßen, auch in Bezug auf die Rechtswissenschaften, vgl. Augsberg, ARSP 94 (2008), 461 ff.; zu den Unterschieden zwischen dem Sein-Sollen- und dem naturalistischen Fehlschluss, s. Augsberg, ARSP 94 (2008), 461, 470 ff. 312 Faucon, Utah Law Review 5 (2016), 709, 734; Porter, Emory Law Journal 64 (2015), 2093, 2115. 313 S. vertieft dazu E.III.2.c)aa). 314 Auer, AcP 2016, 239, 260. 315 Auer, AcP 2016, 239, 269; vgl. auch Dreier/Grundgesetz-Brosius-Gersdorf Art. 6 Rn. 79 ff. 316 S. B.I.2. 317 Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 324.

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Interesse am Bestand der Institution Einehe“ dargelegt werden, das strafrechtlich geschützt werden muss.318 Diesem Erfordernis wird der Gesetzgeber derzeit nicht gerecht. Stattdessen hat er schlicht festgelegt, dass es für das zivilrechtliche Doppeleheverbot zum Zweck der Verhaltenssteuerung einer strafrechtlichen Absicherung bedürfe. Eine solche Rechtsgutsbestimmung illustriert lediglich den gewünschten Schutzzweck der Strafnorm und unterliegt insofern einem Zirkelschluss.319 Ein Rechtsgut muss den durch eine Strafnorm erreichten Zweck nicht nur benennen, sondern diesen auch aus sich selbst heraus begründen können, wenn es einen legitimatorischen Eigenwert haben soll. Sonst würde alles, was der Gesetzgeber als strafrechtlich schützenswert einstuft, zum Rechtsgut. Die intendierte gesetzgebungskritische Leistungsfähigkeit des Rechtsgüterschutzprinzips liefe in diesem Fall ins Leere. Eine solche formelle Rechtsgutstheorie ohne inhaltliche Vorgaben hätte dann nur noch eine systematisierende Funktion.320 Der Schutz der staatlichen Eheordnung wird als Schutzzweck wahrscheinlich auch deshalb so oft genannt, weil dieser moralisch neutral erscheint. Es werden die öffentliche Dimension und die formelle tatbestandliche Ausgestaltung von § 172 StGB betont, die an den Akt der mehrfachen Eheschließung vor einem Standesbeamten anknüpft. Darüberhinausgehende Vorbehalte gegen die Polygamie müssen vom Gesetzgeber in der Folge nicht thematisiert werden. Als Rechtsgut kann es dennoch nicht überzeugen. Ein solcher Legitimationsversuch von § 172 StGB übersieht, dass eine Rechtsüberschreitung zwar eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die Kriminalisierung einer Handlung ist. Der entscheidende, verfassungsrechtlich gebotene Begründungsaufwand ist also noch nicht geleistet. 2. Vertrauensschutz Nicht zuletzt wegen dieser Einwände gegenüber der Verteidigung der staatlichen Eheordnung als legitimes Regelungsziel von § 172 StGB wird auch auf den Vertrauensschutzes zurückgegriffen, der sich aus dem Rechtsgut des öffentlichen Friedens ableitet.321 Dieser wird in Gesetzesbegründungen häufig angeführt,

318 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 450; ebenso Strassberg, Emory Law Journal 64 (2015), 1815, 1830. 319 In diesem Sinne auch von Hirsch, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 16. 320 Zur begrenzten Funktion eines solchen formellen Rechtsgutsbegriffs, s. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 18 ff.; Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 617 und 620 f.; Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 28; Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 4; vgl. dazu bereits C.II.1. 321 Vertiefte Ausführungen dazu finden sich etwa bei Fischer, Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 90 ff.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 284 ff.; Timm, Gesinnung und Straftat, S. 236 ff.

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wenn ein als strafwürdig eingestuftes Verhalten dazu geeignet ist, heftige moralische Entrüstung hervorzurufen. Hiernach bergen provozierende Äußerungen und als anstößig empfundene Verhaltensweisen ein Risiko zur Eskalation, das sogar zur Begehung von Straftaten führen kann. Andererseits wird in dieser Hinsicht auch der Schutz eines toleranten Klimas beziehungsweise des Vertrauens in der Bevölkerung herausgestellt.322 Auf den Schutz des öffentlichen Friedens werden etwa die Androhung von Straftaten (§ 126 StGB), die Volksverhetzung (§ 130 StGB), die Beschimpfung von Bekenntnissen (§ 166 StGB) und die Störung der Totenruhe (§ 168 StGB) gestützt. a) Orientierung stiftende Strafnormen Der öffentliche Frieden kann als „Zustand der allgemeinen Rechtssicherheit sowie das durch das Vertrauen in die allgemeine Rechtssicherheit begründete Gefühl der Sicherheit in der Bevölkerung“ definiert werden.323 Dabei gewinnt das subjektive Sicherheitsgefühl der Gesamtbevölkerung für die Diskussion um die Legitimität von § 172 StGB an Bedeutung. In diesem Sinne beschreibt etwa Günter Stratenwerth die Polygamie als kulturell geprägte Form menschlichen Zusammenlebens, die zwar nicht in die Interessen des Einzelnen eingreife, aber dafür in das „mit jeder sozialen Ordnung verknüpfte elementare Interesse an Orientierungssicherheit.“ 324 Nach Kritikern dieses Rechtsguts geht es dagegen bloß darum, bestimmte als moralisch für unverzichtbar empfundene Normen strafrechtlich schützen zu wollen.325 Die Unterscheidung zwischen moralischen und rechtlichen Pflichten würde damit in Frage gestellt.326 Eine solche Begründung stünde auch im Widerspruch zum Demokratieprinzip aus Art. 20 Abs. 1 und 2 GG, das die Frage der Strafwürdigkeit den gewählten Parlamentariern zuschreibt, statt die Definitionsmacht mithilfe eines bestimmten Verbrechensbegriffs vorzugeben.327 Insofern schaffe der öffentliche Frieden nur eine „scheinrationale Fassade.“ 328 Eine solche

322 Zur Ansicht, es genüge für einen Rechtsgüterschutz, dass das Vertrauen in die Rechtssicherheit erschüttert und das öffentliche Klima vergiftet wird, s. BGHSt 46, 212, 222; 47, 278, 280; OLG Stuttgart, NStZ 2010, 453, 455; Schönke/Schröder-SternbergLieben/Schittenhelm § 130 Rn. 1a; SK-Rudolphi/Stein § 130 Rn. 1g; kritisch Fischer § 130 Rn. 2a; Hörnle Grob anstößiges Verhalten, S. 96 ff. und 102 ff.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 299. 323 SK-Rudolphi § 126 Rn. 1; s. auch Lackner/Kühl-Heger § 126 Rn. 1; LK-von Bubnoff § 126 Rn. 8. 324 Stratenwerth ZStrR 1997, 86, 91; vgl. dazu auch Seelmann, in: Britz u. a. (Hrsg.), FS Jung, S. 897 f. 325 Stuckenberg, GA 2011, 653, 659. 326 Vgl. Seelmann, Criminal Justice Ethics 27 (2008), 45, 47. 327 S. zu dieser Kritik schon C.II.2. 328 Hörnle, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 271.

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strafrechtliche Moralisierung sei nicht mit dem Grundrecht auf freie persönliche Entfaltung vereinbar.329 Für die meisten in Rede stehenden Straftatbestände bedarf es aber gar keines Rückgriffes auf kollektive Rechtsgüter. So führt etwa eine ernst zu nehmende Androhung von Straftaten nach § 126 StGB für die Betroffenen bereits zu erheblichen indirekten Freiheitseinschränkungen, weil sie ihre konkrete Lebensgestaltung auf die Gefahr hin anpassen müssen. Es wird also nicht nur ihr subjektives Sicherheitsgefühl, sondern auch ihre tatsächliche Handlungsfreiheit beschränkt. Auch für die Störung der Totenruhe liegt ein Verstoß gegen die postmortale Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG näher, als ein Rekurrieren auf Universalrechtsgüter.330 Im Ergebnis verbleiben nur wenige Strafnormen, die ausschließlich die Verletzung von Sicherheitsgefühlen pönalisieren. Beispiele sind die Strafbarkeit der Beschimpfung von Bekenntnissen nach § 166 StGB, die das religiöse Gefühl von Kirchenmitgliedern schützen soll,331 sowie das Leugnen des Holocausts gemäß § 130 Abs. 3 StGB.332 Daher besteht meist gar kein Anlass, auf das Rechtsgut des öffentlichen Friedens zurückzugreifen. Dessen Subsidiarität folgt schon daraus, dass die Benennung konkret zu schützender Individualrechtsgüter bestimmter ist und die Legitimation einer Kriminalisierung daher mit geringerem Aufwand zu begründen wäre. Bei § 172 StGB handelt es sich aber weder um ein „verstecktes“ abstraktes Gefährdungs- noch um ein nur vermeintliches Vertrauensschutzdelikt, das tatsächlich Verstöße gegen Individualrechtsgüter hervorruft.333 Damit steht es grundsätzlich dem subsidiären Rechtsgut des öffentlichen Friedens offen. b) Schutz der Orientierungskompetenz Das wirft die Frage auf, ob die Mehrheitsgesellschaft ein Recht darauf hat, besonders verfestigte und prägende Wertvorstellungen zu verteidigen, um sich vor Verunsicherungen zu schützen.334 Dies könnte vorliegend der Fall sein, weil mit der Praxis der Polygamie teilweise als verstörend empfundene verallgemeinerbare Aussagen verknüpft sein können, etwa die Abkehr vom ehelichen Treuegebot oder die Befürwortung eines Frauenbilds, das den Prinzipien des Grundgesetzes widerspricht. 329 Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 51 f.; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 60, 65 und 81 ff. 330 Hörnle, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 275 f. 331 Für eine ausführliche Darstellung, s. Fischer, Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung, S. 423 ff. 332 Hörnle, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 278. 333 S. dazu D.I. 334 Diese Frage stellt sich so auch Hörnle, im Gutachten C zum 70. DJT, C 26.

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Es wird argumentiert, dass das Strafrecht zwar nicht die Erfüllung bestimmter Orientierungserwartungen schützen könne, sehr wohl aber die Orientierungskompetenz als solche.335 Diese sei berührt, wenn eine Person durch ein bestimmtes Verhalten nicht mehr in der Lage sei, sich in der Welt zurechtzufinden. Erforderlich dafür sei, dass das Rechtssubjekt der Betroffenen durch eine Verhaltensweise in Frage gestellt werde, zum Beispiel in Extremfällen der Beschimpfung von Bekenntnissen vor einer streng gläubigen Person oder der Verleugnung nationalsozialistischer Verbrechen gegenüber einem Holocaust-Überlebenden. Dadurch würde der Anspruch des Angesprochenen, als legale Person anerkannt zu werden, in Abrede gestellt.336 Kurt Seelmann weist insoweit aber zu Recht darauf hin, dass die Orientierungskompetenz einer Person in der Regel nur in Fällen angegriffen werde, in denen angesichts der Art und Intensität des Eingriffs ohnehin eine Rechtsverletzung im herkömmlichen Sinn vorliege.337 Der subsidiäre Vertrauensschutz kommt daher nur in absoluten Ausnahmefällen in Betracht. Die Führung von Doppelehen ruft jedenfalls keine so fundamentale Verunsicherung hervor, die mit den gemeinhin als vertrauensschützend bezeichneten Straftatbeständen vergleichbar wäre. Der Unterschied zu § 130 Abs. 3 StGB oder § 166 StGB besteht insbesondere darin, dass sie nicht auf die Herabwürdigung Dritter gerichtet ist, sondern auf die Gestaltung der persönlichen Lebensführung. Polygam lebende Personen bringen mit ihrem Verhalten nicht zum Ausdruck, andere Wertkonzepte oder Formen von Partnerschaften geringzuschätzen. Es geht ihnen um die Akzeptanz ihrer Form der Lebensgemeinschaft, nicht aber notwendigerweise um Provokation. Vor diesem Hintergrund weist Gerd Brudermüller deshalb noch einmal darauf hin, dass eine Verletzung der Orientierungskompetenz nicht voraussetze, die Lebensform für sich selbst gut zu finden. Stattdessen müsse sie von der Allgemeinheit als vorstellbare Paarbeziehung insgesamt abgelehnt werden. Dies sei heute weder bei homosexuellen- noch polygamen Partnerschaften der Fall. Als mögliches Gegenbeispiel nennt er „Lebensgemeinschaften über Artgrenzen hinweg.“ 338 In Bezug auf das Tragen eines Kopftuches hat das Bundesverfassungsgericht insofern bereits im Jahr 2003 entschieden, dass daraus nicht eine allgemein ablehnende Haltung gegenüber der Emanzipation von Frauen abgeleitet werden könne.339 In seinem Beschluss zur Verfassungsmäßigkeit von § 130 Abs. 4 StGB hat es zudem die Grenzen des öffentlichen Friedens als legitimen Strafzweck klar 335 Seelmann, in: Siep u. a. (Hrsg.), Von der religiösen zur säkularen Begründung staatlicher Normen, S. 180 f.; Seelmann, Criminal Justice Ethics 27 (2008), 45, 48. 336 Vgl. Seelmann, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 261 ff. 337 Seelmann, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 251. 338 Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 215 f. 339 BVerfGE 108, 282, 304.

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umzäunt. Diese Norm bedroht Personen mit Strafe, die öffentlich in einer die Würde der Opfer verletzenden Weise die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft billigen, verherrlichen oder rechtfertigen. Das Bundesverfassungsgericht hat mit guten Gründen klargestellt, dass eine Kriminalisierung auf der Grundlage von gesellschaftlicher Verunsicherung aufgrund entgegenstehender Grundrechte abzulehnen ist: Ein Verständnis dieses Rechtsguts, „das auf den Schutz vor subjektiver Beunruhigung der Bürger durch die Konfrontation mit provokanten Meinungen und Ideologien oder auf die Wahrung von als grundlegend angesehenen sozialen oder ethischen Anschauungen zielt,“ erweist sich danach als verfassungsrechtlich nicht tragfähig. Das überzeugt, denn eine andere Sichtweise könnte zu einer erzwungenen kulturellen Assimilation führen. Die Folgen einer solchen Forderung werden insbesondere abseits der Rechtswissenschaften diskutiert, etwa in der politischen Philosophie.340 Eine Einschränkung des Sicherheitsgefühls ist aber als „notwendige Kehrseite der Meinungsfreiheit“ in einer freiheitlichen Gesellschaft hinzunehmen.341 Das Grundgesetz vermittelt nämlich auch das Recht, Verfassungsgrundsätze in Frage zu stellen.342 Jede Person darf demnach selbst entscheiden, ob sie sich an den verfassungsrechtlich verbürgten Postulaten orientiert oder sich bewusst von ihnen abwendet. Der liberale Verfassungsstaat darf keine unbedingte Loyalität fordern, sondern lediglich Rechtsgehorsam.343 Nach diesen Maßstäben ist das Rechtsgut des Vertrauensschutzes durch Doppelehen in Deutschland nicht betroffen. 3. Tabuschutz Bei dem strafrechtlichen Bigamieverbot liegt die Vermutung nahe, dass „die Frage des Rechtsguts von § 172 StGB im strafrechtlichen Schrifttum nicht kritisch erörtert“ wird, weil die Mehrehe den „abendländischen moralischen Vorstellungen in einem Maß [widerspricht], dass man auch insoweit von einem Tabubruch reden kann.“ 344 In Bezug auf den Geschwisterinzest bedient sich das Bundesverfassungsgericht in seinem Mehrheitsvotum einer ähnlichen Formulierung, wenn es zu dem Ergebnis kommt, die vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke reichten aus, „das in der Gesellschaft verankerte Inzesttabu weiterhin strafrechtlich zu sanktionieren.“ 345 Tatsächlich wird teilweise argumentiert, dass es auch

340 Habermas, in: Taylor/Gutmann (Hrsg.), Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, S. 184. 341 BVerfGE 124, 300, 334. 342 BVerfG, NJW 2001, 2069, 2070; Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 35 f.; Dreier, RW 2010, 11, 27 ff. 343 Dreier, Staat ohne Gott, S. 117. 344 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 451. 345 BVerfGE 120, 224, 243.

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die Aufgabe des Strafrechts sei, „ordnungsfremdes“ 346 oder „kulturnormwidriges“ 347 Verhalten zu verhindern. Zwar führten diese sogenannten Verhaltensdelikte nicht zu einem benennbaren Verletzungserfolg. Sie seien aber dennoch strafwürdig, weil sie als so unerträglich empfunden werden, dass „man in einer Kultur, die solches Verhalten erlaubt, nicht leben will.“ 348 a) Die Doppelehe als Tabubruch Wie festgestellt werden soll, welche Handlungen unter diese Kategorien fallen, bleibt bei Befürwortern von Straftatbeständen zugunsten des Tabuschutzes nebulös.349 So formuliert etwa Stefan Haack, dass es „stets die konkrete, im Dasein verwirklichte Ordnung [sei], die zu erkennen hat, bis wohin ihr Horizont reicht.“ Die gedankliche Nähe zum im Weiteren besprochenen Schutz kultureller Identitäten fällt auf, wenn weiter ausgeführt wird, dass der Taburaum somit „[s]piegelbildlich zum Inhalt der rechtlichen Ordnung [. . .] ein Resultat der gemeinschaftlichen Identitäten“ sei.350 Ordnet man nach dieser Theorie eine Doppelehe als ordnungsfremd ein, unterfällt diese von vornherein nicht dem Schutzbereich etwaiger Grundrechte, sodass ihr Verbot auch keiner verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf.351 Ein gesellschaftliches Tabu setzt voraus, dass das Verhalten von der jeweiligen Bezugsgruppe nahezu einhellig als abscheulich und absolut verdammenswert angesehen wird.352 Das ist in Bezug auf die Polygamie in Deutschland bereits zweifelhaft. Nach der überwiegenden Ansicht in der Literatur stellt selbst die Beschimpfung oder Schmähung des christlichen Glaubens angesichts des zunehmenden Bedeutungsverlusts praktizierter kirchlicher Gebräuche kaum einen Tabubruch mehr dar.353 Vielmehr sollen durch § 166 StGB nur die religiösen Ge346 Haack, AöR 2011, 365 ff.; zum konkreten Ordnungsdenken als Legitimationsgrundlage strafrechtlicher Verbote, s. außerdem Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 52 ff.; zum konkreten Ordnungsdenken als Methode der Rechtsgewinnung, s. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, S. 358 ff.; ebenso kritisch Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 108 ff.; Fateh-Moghadam, in: Stollberg-Rilinger (Hrsg.), „Als Mann und Frau schuf er sie“, S. 27 ff. 347 Dieser Begriff wird von Thomas Würtenberger geprägt, s. Würtenberger, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, S. 85 f. 348 Seelmann, in: Herzog/Neumann (Hrsg.), FS Hassemer, S. 249; vgl. auch Stratenwerth, in: von Hirsch/Seelmann/Wohlers (Hrsg.), Mediating Principles, S. 162; Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, S. 242 f.; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 114. 349 Seelmann in: Britz u. a. (Hrsg.), FS Jung, S. 895. 350 Haack, AöR 2011, 365, 374; zur Bewahrung kultureller Identitäten als Schutzgut, s. D.II.4. 351 Vgl. Haack, AöR 2011, 365, 389. 352 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 112. 353 M. w. N. Hörnle, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 278.

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fühle der tatsächlich überzeugten Gläubigen geschützt sein. Nach diesen Maßstäben dürfte auch die Eingehung einer Doppelehe nicht mehr dem Tabuschutz unterfallen.354 Die zunehmende gesellschaftliche Akzeptanz alternativer Partnerschaftsmodelle in Deutschland zeigt außerdem, dass Lebensentwürfe neben der monogamen Ehe nicht mehr in einem Maß gesellschaftlich geächtet werden, wie dies in den vergangenen Jahrzehnten der Fall war.355 Dass es bei der Strafwürdigkeit von § 172 StGB nicht nur um die Bestrafung eines Tabubruchs geht, zeigt aber auch eine nähere Betrachtung des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969. Im Rahmen dessen wurde sogar § 175b StGB a. F. aufgehoben, der bis dahin die „widernatürliche Unzucht, welche von Menschen mit Tieren begangen wird,“ mit Gefängnis bestrafte.356 Dabei dürfte es sich im Vergleich zur Polygamie bei der Zoophilie auch heute um einen eindeutigeren und vor allem schwereren Tabubruch handeln. Das Gleiche gilt wohl auch in Bezug auf das mittlerweile ebenfalls in Frage gestellte Inzesttabu.357 b) Strafwürdigkeit tabuwidrigen Verhaltens Unabhängig davon müssen Bestrebungen, sich zur Begründung der Strafwürdigkeit kulturell geprägter Verhaltensweisen auf einen Tabuschutz zu stützen, aus rechtsstaatlichen Gründen insgesamt widersprochen werden. Gerade bei Bräuchen wie der Doppelehe oder der Gesichtsverschleierung verstehen sich strafrechtliche Verbote eben nicht von selbst.358 Im Gegenteil ist angesichts der steigenden Pluralität in Deutschland eine Legitimation auf dem Boden des Grundgesetzes einzufordern, die sich zum Teil neu stellt, seitdem sich der Gesetzgeber zur Begründung von Strafnormen nicht mehr auf ein Sittengesetz stützen kann. Dieser Herausforderung wollen Anhänger eines Tabuschutzes ausweichen. Der Rückgriff auf ein göttliches oder sittliches Gesetz wird damit durch eine andere außerrechtliche Bezugsgröße ersetzt. Selbst wenn man ein Verhalten als Bruch eines bestimmten Tabus ausgemacht hat, ist damit aber noch nicht erklärt, weshalb dies im Ergebnis ein staatliches Eingreifen rechtfertigen soll. Die Umschreibung als Tabu verdeutlicht nur, dass eine Verhaltensweise derzeit in einer bestimmten Gesellschaft mit weit überwiegender Mehrheit aufgrund moralischer Vorbehalte abgelehnt wird. So ist es in einigen streng islamisch geprägten Ländern verpönt, in der Öffentlichkeit Alkohol zu konsumieren. Die Soziolinguistik fasst unter dem Begriff der Sprachtabus 354

So auch Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 359. Vgl. D.II.1.b). 356 BGBl. I S. 654, in Kraft getreten am 01.09.1969. 357 Vgl. Seelmann, Criminal Justice Ethics 27 (2008), 45, 46. 358 Zur Frage des geschützten Rechtsguts von Verschleierungsverboten, s. FatehMoghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, S. 191 ff. 355

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Wörter und Themenfelder zusammen, die in bestimmten öffentlichen Diskursen gesellschaftlichen Konventionen widersprechen. In einigen Gesellschaften wird vorehelicher Geschlechtsverkehr nach wie vor allgemein geächtet. Rechte Dritter oder der Allgemeinheit müssen durch einen Verstoß gegen eines dieser Tabus aber nicht verletzt sein.359 Solche stillschweigend praktizierten gesellschaftlichen Übereinkünfte werden darüber hinaus nie von allen Mitgliedern einer Gesellschaft im gleichen Maße anerkannt, sondern teilweise sogar abgelehnt. Eine Tabu-Ausgrenzung widerspricht deshalb vor allem dem Charakter von Art. 2 Abs. 1 GG als AuffangGrundrecht, das gerade auch dem Minderheitenschutz dienen soll.360 Bestimmten Verhaltensweisen von vornherein im Zuge eines konkreten Ordnungsdenkens die Eröffnung jeglichen grundrechtlichen Schutzes zu verwehren, kann deshalb in keinem Fall die rechtsdogmatische Antwort auf kulturelle Konflikte im modernen Rechtsstaat darstellen.361 Eine solche Argumentation ist ebenso wie der Rekurs auf eine „Kultur des Abendlandes“ normativ aufgeladen und zugleich theoretisch unscharf.362 Säkulare Tabus sind methodisch nicht überprüfbar.363 Bijan Fateh-Moghadam bezeichnet insoweit zu Recht das „Gespenst des konkreten Ordnungsdenkens“ als „besonders deutliches Symptom einer Krise der Normenbegründung bei der rechtlichen Bewältigung der Folgeprobleme religiöser Pluralität in Europa.“ 364 Die Bestrafung von mittlerweile überkommenen gesellschaftlichen Tabus in vergangenen Jahrzehnten, allen voran von homosexuellen Handlungen nach § 175 StGB a. F., veranschaulichen in der Rückschau die rechtsstaatlichen Gefahren einer solchen Begründung von Strafwürdigkeit. 4. Bewahrung kultureller Identitäten Der Gesetzgeber setzt mit § 172 StGB letztendlich auch sittliche Vorstellungen über die vermeintlich richtige Führung einer Partnerschaft durch. In Anbetracht der Unmöglichkeit einer adäquaten anderen Rechtsgutsbestimmung, wird im Schrifttum explizit auf die „vorherrschende kulturelle Tradition“ rekurriert, der 359

Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 43. Zu diesem weiten Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG, s. Sachs-Murswiek/Rixen Art. 2 Rn. 52. 361 Eine kritische Aufarbeitung des etwa von Carl Schmitt geprägten konkreten Ordnungsdenkens als Teil der nationalsozialistischen Rechtstheorie findet sich bei Rüthers/ Fischer/Birk, Rechtstheorie, S. 358 ff. 362 S. bereits B.III.2. 363 Gutmann, Recht als Kultur?, S. 56; ausführlich Fateh-Moghadam/Gutmann/Neumann/Weitin, Säkulare Tabus. 364 Fateh-Moghadam, in: Stollberg-Rilinger (Hrsg.), „Als Mann und Frau schuf er sie“, S. 29; vgl. auch Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, S. 152 f.; Greco, RW 2011, 275, 285. 360

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die Praxis der Mehrehe unvereinbar gegenüberstehe.365 An anderer Stelle wird die Polygamie als für „den abendländischen Kulturkreis [. . .] überwundene Vergangenheit“ bezeichnet.366 In seiner Begründung des Gesetzesentwurfes zur Neuregelung des Ausländerrechts aus dem Jahr 1990 nennt der Gesetzgeber das Prinzip der Einehe selbst eine der „grundlegenden kulturellen Wertvorstellungen in der Bundesrepublik Deutschland.“ 367 Kulturelle Identitäten stellen in rechtswissenschaftlichen Diskussionen definitorisch stets auch mehrheitlich anerkannte Moralvorstellungen zu einem bestimmten Thema dar.368 Unter Moral werden in der Rechtsphilosophie gemeinhin individuelle oder kollektive Regelsysteme für menschliches Verhalten umfasst, die auf „kultureller Erfahrung, Religion oder philosophischer Anschauung“ beruhen.369 Das Recht dient wiederum unter anderem der Erhaltung und Festigung einer anerkannten Moral. In diesem Spannungsverhältnis bewegt sich auch der staatliche Umgang mit der Doppelehe. Der Philosoph Samuel von Pufendorf stellte schon im Jahr 1673 fest, dass die Monogamie keine notwendige Ehevoraussetzung konstituiere, sondern einen kulturell variablen Bestandteil des positiven Rechts.370 Der Verknüpfung mit einem bestimmten kulturellen Kontext liegt die Einsicht zugrunde, dass moralische Wertvorstellungen je nach untersuchter Gemeinschaft variieren und daher keinen absoluten Wahrheitsanspruch geltend machen können.371 Wenn unsere tief verwurzelten Kulturüberzeugungen tatsächlich die Grundlage des friedlichen und geordneten Zusammenlebens in Deutschland darstellen, bergen Verstöße gegen diese kulturellen Identitäten jedenfalls das Potential, den Fortbestand unserer derzeitigen Gesellschaft in Frage zu stellen und sie damit langfristig zu gefährden.372 Vor diesem Hintergrund könnte ein strafrechtliches Verbot der Doppelehe legitim sein, um zu verhindern, dass die faktische Geltung der Verhaltensordnung schleichend erodiert wird. 365 Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 324. 366 Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 371; dieser zitiert dabei zum Teil Gernhuber/Coester-Waltjen FamR § 10 Rn. 10; zur Ehe als kulturelles Identitätselement des Grundgesetzes, s. Hofmann/Henneke-Hofmann Art. 6 Rn. 5. 367 BT-Dr. 11/6321 S. 60. 368 Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, S. 158; Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 328. 369 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, S. 263; vgl. auch Hilgendorf, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), Handbuch des Strafrechts, Bd. 1, § 1 Rn. 25 ff. 370 Pufendorf, Über die Pflicht des Menschen und des Bürgers nach dem Gesetz der Natur, S. 149. 371 Seelmann, Criminal Justice Ethics 27 (2008), 45, 48; Dworkin, The Yale Law Journal 75 (1966), 986; s. B.III.1. 372 Vgl. B.III.3.

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a) Die Zerfallsthese Die Forderung, dass eine Gesellschaft das Recht habe, ihre eigene Existenz zu bewahren, indem sie gewisse moralische Übereinkünfte mit Zwang durchsetzt, wurde auch 1957 in England im Rahmen der Devlin-Hart-Debatte kontrovers diskutiert. Anlass dazu bot der Wolfenden Report, in dem die Mehrheit der Kommissionsmitglieder vertrat, dass einvernehmliche homosexuelle Kontakte zwischen Erwachsenen im Privaten keine Straftat mehr darstellen sollten.373 Die dort ausgetauschten Argumente zeigen heute noch stichhaltig das Für und Wider eines strafrechtlichen Rechtsmoralismus zugunsten der Bewahrung kultureller Identitäten auf. Das gilt auch für die international geführte Diskussion um die Kriminalisierung von Polygamie.374 Die Ergebnisse des Wolfenden Report wurden von Patrick Devlin mit dem Argument in Frage gestellt, dass die Existenz einer Gesellschaft von dem Schutz gewisser moralischer Übereinstimmungen abhänge. Um eine drohende Selbstauflösung einer Gesellschaft abzuwenden, sei es ihr in der Folge auch zuzugestehen, die Einhaltung bestimmter moralischer Prinzipien strafrechtlich abzusichern.375 Strafwürdigkeit und Unmoral sind aber nach diesen Prämissen nicht unbedingt kongruent. Dass ein Verhalten moralwidrig ist, muss also auch nach Patrick Devlin nicht ausreichen, um dessen Kriminalisierung zu rechtfertigen.376 Ein Verhalten könne ihm zufolge im Einzelfall aber strafwürdig sein, obwohl damit keine Rechtsverletzung Dritter oder der Allgemeinheit einhergehe, weil es die von der Mehrheit als grundlegend betrachteten Voraussetzungen des gemeinsamen Zusammenlebens in Frage stelle.377 Dabei sei es unmöglich, die Grenzen der staatlichen Befugnis, gegen Unmoral gesetzlich vorzugehen, abstrakt festzulegen. Ob eine Handlung als Moralwidrigkeit bestraft werden dürfe, sei daher aus dem Blickwinkel eines „rechtschaffenen Bürgers“ zu bestimmen. Moralische Vorbehalte seien dabei nicht von rein rationalen Überlegungen abhängig. Stattdessen reiche aus, dass sie bei dem von ihm als maßgeblich festgelegten Empfängerhorizont „Intoleranz, Entrüstung und Abscheu“ hervorriefen.378 Ein Verhalten sei dagegen zu tolerieren, solange die Gewährung einer solchen 373 The Wolfenden Report: Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution, para. 62. 374 Vgl. Turley, Emory Law Journal 64 (2015), 1905, 1934 ff. 375 Devlin, The Enforcement of Morals, S. 13 f. 376 Vgl. Simester, Betrachtungen über Moral und Paternalismus, S. 255; in der Rechtsgeschichte wurde aber auch eine solche „Permeabilität“ zwischen Recht und Moral vertreten, m.w. N. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, S. 110. 377 Patrick Devlin verwendet insoweit die Begriffe „reasonable man“ sowie „rightminded member of his society“, s. etwa Devlin, The Enforcement of Morals, S. 22 f. 378 Devlin, The Enforcement of Morals, S. 17: „[. . .] intolerance, indignation and disgust.“ [Übers. d. Verf.].

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Freiheit mit der Unversehrtheit der Gesellschaft noch vereinbar sei.379 Damit geht einher, dass eine moralische Überzeugung auch nach Patrick Devlin keinesfalls wahr sein muss, nur weil sie von einer Gemeinschaft mehrheitlich geteilt wird. Ihre Verteidigung mit strafrechtlichen Mitteln wird stattdessen damit gerechtfertigt, dass sich eine Gesellschaft selbst erhalten können müsse, indem sie die Einhaltung der sozialen Moral sicherstellt, die sie zusammenhält. b) Parallelen zum Konfrontations-, Vertrauens- und Tabuschutz Diese Überlegungen lassen sich auf das deutsche Monogamie-Gebot übertragen, da dieses ebenfalls einen moralischen Maßstab darstellt, den „die Mehrheit über die Toleranzgrenze stellt und Andersdenkenden aufzwingt.“ 380 In der Position von Patrick Devlin spiegeln sich zahlreiche Parallelen zu heute noch vertretenen Begründungen für die Strafwürdigkeit von Verhaltensweisen wider, die jedenfalls nach deutschem Rechtsverständnis keine Freiheitsrechte Dritter beschneiden. So wird im Hinblick auf den Islam von Hasso Hofmann vertreten, dass einige Rechtspositionen, die auf „spezifisch westlichen religiösen-kulturellen Voraussetzungen beruhen,“ unverzichtbar seien, „weil unser System der Wahrung des inneren Friedens darauf beruht.“ 381 Günter Stratenwerth weist in diesem Zusammenhang auf die heftigen gesellschaftlichen Reaktionen in den USA auf den Versuch der Mormonen hin, „innerhalb eines christlichen Umfelds die Polygamie einzuführen.“ Dieses Beispiel zeige, dass der Gesetzgeber in einem demokratischen Staatswesen gar nicht umhin komme, „praktisch einhellig geteilte Ordnungsvorstellungen zu sanktionieren, die sich so, mit einem Rekurs auf die Freiheit der Person, gerade nicht begründen lassen.“ 382 Selbst wenn eine solche Internalisierung für Angehörige kultureller Minderheiten aufgrund ihrer eigenen gegenteiligen, als identitätsstiftend empfundenen Überzeugungen nicht erfolgreich sein sollte, kann weiter argumentiert werden, dass zumindest die angedrohte Sanktion einer Freiheitsstrafe die Normadressaten von einer Verletzung des Tatbestandes abhielten.383 Sich des Umstandes bewusst, dass in einem säkularisierten Staat straftheoretisch religiös und weltanschaulich neutral zu argumentieren ist, wird im zweiten Schritt der Versuch unternommen, neue Schutzgüter zu entwickeln.384 379

Devlin, The Enforcement of Morals, S. 16. Zur Monogamie als Beispiel eines solchen moralischen Maßstabes, s. Dworkin, The Yale Law Journal 75 (1966), 986, 989: „There are also moral standards which the majority places beyond toleration and imposes upon those who dissent.“ [Übers. d. Verf.]. 381 Hofmann, JZ 2003, 377, 385. 382 Stratenwerth, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 258. 383 Vgl. Böse, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 93. 384 Ausführlich dazu F.II. 380

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Beim strafrechtlichen Konfrontationsschutz wird ebenfalls entscheidend auf die durch ein Verhalten hervorgerufenen Emotionen abgestellt.385 Sowohl Joel Feinberg als auch Patrick Devlin zufolge kann danach etwa die von Dritten empfundene Abscheu den Anknüpfungspunkt staatlichen Strafens darstellen. Während es beim offense principle auf die Situation des im Einzelnen Betroffenen ankommt, der für eine gewisse Dauer negative Gefühle in einer bestimmten Intensität verspüren muss,386 wird im Rahmen der Zerfallsthese auf den Empfängerhorizont des „rechtschaffenen Bürgers“ abgestellt. Die Anwendung dieser beiden Perspektiven führt für die Strafbarkeit von Verhaltensweisen daher häufig zum selben Ergebnis. Das Moment der moralischen Entrüstung ist auch dem Rechtsgut des öffentlichen Friedens immanent: Nach dem Grundgedanken des Vertrauensschutzes müssen sich die Bürger einer Gesellschaft sicher sein können, dass bestimmte moralische Mindeststandards nicht unterschritten werden. Ob sich eine Person durch ein Verhalten in der eigenen Orientierungskompetenz beeinträchtigt sieht, ist wiederum abhängig von Empfindsamkeiten, die sich je nach kulturellem Kontext unterscheiden. Das elementare Interesse an Orientierungssicherheit als Voraussetzung einer sozialen Ordnung weist direkte Parallelen zur Maßstabsbildung von Patrick Devlin auf.387 Der Verweis auf den „rechtschaffenen Bürger“, der zwar nicht rational erklären könne, weshalb ein bestimmtes Verhalten verboten werden müsse, aber trotzdem nicht umhinkomme, es als unmoralisch abzulehnen, findet sich schließlich in den Diskussionen um den Tabuschutz wieder. Es geht darum, ob ein Verhalten von der Bevölkerung als abscheulich aufgefasst wird. Im gegebenen Fall würden gesellschaftliche Grundüberzeugungen in Frage gestellt, die nicht disponibel sein sollten.388 Allen Schutzzwecken ist gemein, dass sie eine Rechtsverletzung Dritter oder der Allgemeinheit – wenn überhaupt – nur über argumentative Umwege erklären können. Die Ansicht, eine kulturelle Identität müsse bewahrt werden, um das Fortbestehen einer Gesellschaft zu sichern, fasst all diese Gesichtspunkte mit einer besonderen Dringlichkeit zusammen. c) Grenzen des strafrechtlichen Moralismus Allerdings blieb diese Position auch in den 1960er Jahren nicht unbestritten. Allen voran berief sich der Rechtspositivist H. L. A. Hart auf die liberale Strafrechtsdogmatik von John Stuart Mill, nach der vermeintliche Moralwidrigkeiten jedenfalls dann nicht zu staatlichen Interventionshandlungen führen dürften, 385

S. D.I.2. Zu den Voraussetzungen des offense principle nach Joel Feinberg, s. Feinberg, Offense to Others, S. 7 ff. 387 S. D.II.2. 388 S. D.II.3. 386

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wenn diese nur im Bereich des Privaten stattfinden.389 Er forderte daher die Entwicklung verallgemeinerbarer Prinzipien, die sich nicht darin erschöpfen, eine konventionelle Moral zu erhalten. Sie müssten vielmehr erklären können, aus welchen Gründen ein bestimmter Moralkodex durchzusetzen sei.390 Der von Patrick Devlin zugrundegelegte Moralbegriff sei dagegen lediglich deskriptiv und daher ohne einen echten Erkenntnisgewinn für die Strafwürdigkeit. Ihm könne daher vorgeworfen werden, einem Sein-Sollen-Fehlschluss zu unterliegen, indem er aus dem empirischen Befund einer mehrheitlichen moralischen Ablehnung den normativen Schluss der Strafwürdigkeit zieht. Die Prämisse, dass das Fortbestehen der Gesellschaft von der Durchsetzung ihrer derzeitigen positiven Moral abhänge, wird ohne weitere Beweise als wahr unterstellt.391 Eine solche Gleichstellung führe im Ergebnis zu einem moralischen Konservatismus, der einen gesellschaftlichen Wandel bewusst ignoriert.392 Aus heutiger Sicht kann der Maßstabsbildung von Patrick Devlin außerdem entgegengehalten werden, dass die von ihm vorausgesetzte Homogenität weit geteilter Werteinstellungen so jedenfalls nicht mehr besteht. Wie bereits dargestellt, zeichnet sich unsere moderne Gesellschaft durch eine ausgeprägte Binnen-Diversität aus.393 Diese Koexistenz verschiedener Orientierungssysteme verbietet es, auf die sozial-ethischen Vorstellungen eines „rechtschaffenen Mannes“ abzustellen. Vielmehr konkurrieren gesellschaftlich wie politisch unterschiedliche kulturelle Vorgaben um Anerkennung. Damit kann schon die notwendige Herausstellung einer bestimmten sozialen Moral innerhalb einer Gesellschaft nicht mehr erreicht werden. Auch die Schlussfolgerung, eine Gemeinschaft sei in Gefahr, wenn sie mehrheitlich anerkannte Moralvorstellungen nicht schützt, hat sich in der Zwischenzeit nicht bestätigt. Obwohl die Mehrheit der englischen Bevölkerung Homosexualität in den Jahren nach Erscheinen des Wolfenden Reports noch als unmoralisch angesehen haben dürfte,394 war der Fortbestand des Vereinigten Königreiches durch ihre Entkriminalisierung keinesfalls gefährdet. Gleiches dürfte für die Doppelehe in Deutschland gelten: Auch wenn die Abschaffung von § 172 StGB fast einhellig anerkannten Moralvorstellungen widersprechen und zu allgemeiner Entrüstung führen würde, staatsgefährdend wäre sie nicht. Auf der ande389

Hart, Law, Liberty and Morality, S. 30 ff.; Mill, On Liberty, S. 144 ff. H. L. A. Hart stellt dieser positiven Moral das Erfordernis einer kritischen Moral gegenüber, s. Hart, Law, Liberty and Morality, S. 17 ff.; vgl. dazu auch Arneson, Criminal Law and Philosophy 7 (2013), 435, 438 ff. 391 Hart, Law, Liberty and Morality, S. 50; Dworkin, The Yale Law Journal 75 (1966), 986, 992; Arneson, Criminal Law and Philosophy 7 (2013), 435, 437. 392 Hart, Law, Liberty and Morality, S. 75. 393 S. B.III.1. 394 So schreibt Ronald Dworkin in einem 1966 erschienen Aufsatz: „No doubt most Americans and Englishmen think that homosexuality, prostitution, and the publication of pornography are immoral.“, Dworkin, The Yale Law Journal 75 (1966), 986. 390

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ren Seite kann die „soziale Harmonie“ einer Gesellschaft gerade auch durch die „Verachtung und Feindseligkeit von Minderheiten, denen nicht erlaubt wird, ihre religiösen und kulturellen Aktivitäten und Praktiken fortzusetzen, gefährdet werden.“ 395 Insofern kommt es für den Existenzschutz einer Gesellschaft keinesfalls nur darauf an, die Wertanschauungen der Mehrheit ernst zu nehmen. Im Ergebnis muss ein so verstandener Rechtsmoralismus aber auch deshalb abgelehnt werden, weil er die strafrechtliche Diskriminierung marginalisierter Gruppen rechtfertigen kann, solange es der positiven Mehrheitsmoral einer Gesellschaft entspricht. Dies war insbesondere in Bezug auf Homosexuelle in den 1960er Jahren in Europa zu beobachten: Erst zehn Jahre nach dem Erscheinen des Wolfenden Reports begann in England mit dem Sexual Offences Act 1967 die Entkriminalisierung von ausgelebter männlicher Homosexualität, in Deutschland dauerte es sogar noch zwei Jahre länger: § 175 StGB a. F., der zuvor sexuelle Handlungen zwischen Männern im Allgemeinen unter Strafe stellte, wurde mit dem Ersten Gesetz zur Reform des Strafrechts im Sommer 1969 zunächst auf bestimmte Fallgruppen beschränkt.396 Aufgehoben wurde die Strafbarkeit sogar erst im Mai 1994.397 Dass die Parlamente einvernehmlichen Geschlechtsverkehr zwischen zwei erwachsenen Männern bis vor so kurzer Zeit überhaupt als moralwidrig einstuften und in der Folge für strafwürdig befanden, zeigt anschaulich, wie anfällig ein moralisierendes Strafrecht für Ressentiments und Stigmatisierung ist. Es birgt die Gefahr, dass letztendlich Vorurteile, falsche Tatsachenannahmen oder persönliche Abneigungen die Grundlage der Strafwürdigkeit bilden können.398 Die Strafwürdigkeit eines Verhaltens darf in einem liberalen Verfassungsstaat nicht allein anhand von Mehrheitsentscheidungen geklärt werden. Auf diesen Punkt möchte Ronald Dworkin hinaus, wenn er schreibt, dass auch der größte Mob in moralischen Fragen nicht die Wahrheit gepachtet habe.399 Das Bundesverfassungsgericht hat durch seine Forderung, dass Strafnormen „dem Schutz anderer oder der Allgemeinheit“ dienen müssten, der gesetzgeberischen Freiheit, die Strafwürdigkeit eines Verhaltens allein mit mehrheitlich anerkannten Moralvorstellungen zu begründen, daher aus guten Gründen einen Riegel vorgeschoben.400 Der verfassungsrechtlich vorgeschriebene Gesetzesvorbehalt bei Grundrechtseingriffen, die gerade im Strafrecht erheblich sein können, 395

Raz, Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 43 (1995), 307, 309. BGBl. I S. 653, in Kraft getreten am 25.06.1969. 397 BGBl. I S. 1168, in Kraft getreten am 31.05.1994. 398 Arneson, Criminal Law and Philosophy 7 (2013), 435, 437; Dworkin, The Yale Law Journal 75 (1966), 986, 1001. 399 Dworkin, The Yale Law Journal 75 (1966), 986: „[. . .] the morals of even the largest mob cannot come warranted for truth.“ 400 BVerfGE 90, 145, 172; 120, 224, 239; vgl. Seelmann, in: Britz u. a. (Hrsg.), FS Jung, S. 898. 396

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droht infolge der Unbestimmtheit eines solchen Rechtsbegriffs zur leeren Hülle zu werden. Dadurch würde sowohl das Rechtsstaats- als auch das Demokratieprinzip beschnitten. Die Unvorhersehbarkeit, welche Verhaltensweisen schon von den sozial-ethischen Vorstellungen der Mehrheitsgesellschaft abweichen und welche als gerade noch akzeptabel einzustufen sind, würde für eine erhebliche Rechtsunsicherheit sorgen. Es bestünde also die Gefahr, dass bestimmte Wertvorstellungen ohne weitere Begründungserfordernisse zur Grundlage staatlichen Strafens würden. Die Folge wäre eine Art Rechtskulturimperialismus, durchgesetzt mit strafrechtlichen Mitteln. Insofern besteht diese Gefahr in Zeiten der Globalisierung insbesondere aufgrund des Verdachts des „Ethnozentrismus“, bei dem eine lediglich „europäisch-nord-amerikanische Vernunft“ zur Grundlage einer „global gültigen Rechtsmoral“ gemacht wird.401 Das liberale, strafrechtsbeschränkende Konzept, als welches die Rechtsgutstheorie zumindest traditionell gedacht war, konterkariert das ursprüngliche Ziel, wenn immer abstraktere Rechtsgüter entwickelt werden, um neuen gesellschaftlichen Konfliktfeldern auch mit den Mitteln des Strafrechts habhaft zu werden. Die Kreativität, religiöse oder moralische Vorbehalte unter alte oder neue neutral formulierte Schutzgüter zu fassen, scheint dabei grenzenlos. Ein Beispiel ist das Rechtsgut der „Volksgesundheit“, auf das sich die Literatur und die Rechtsprechung vor dem Hintergrund des Betäubungsmittelstrafrechts immer wieder beziehen, ohne zu erklären, inwiefern diesem gegenüber dem Gesundheitsschutz der betroffenen Einzelpersonen ein legitimatorischer Mehrwert zukommt. Ein anderes ist der Rekurs auf den Schutz des öffentlichen Friedens, um den sich zumeist dann bemüht wird, wenn die Herausstellung tatsächlicher Rechtsüberschreitungen schwerfällt.402 Auch wenn es ein verständliches gesellschaftliches Anliegen sein mag, bestimmte mehrheitlich geteilte Verhaltens- und Orientierungsmuster zu bewahren, lässt sich daraus kein Recht ableiten, dafür das Strafrecht einzusetzen.403 Dogmatische Ablenkungsmanöver im Namen des Schutzes der Allgemeinheit, die lediglich auf denkbare Folgen oder mögliche Gefährdungen einer Praxis abstellen, müssen daher als solche identifiziert und benannt werden. Die Bewahrung kultureller Identitäten ist weder ein legitimes Interesse noch ein geeignetes Rechtsgut zur Legitimation des strafrechtlichen Doppeleheverbots. Jede soziale Gruppe kann eigenständig entscheiden, nach welchen selbstgewählten Regeln sie ihr Miteinander gestalten, welche Traditionen sie fortführen möchten und was für sie ein gelungenes Leben bedeutet.404 Staatliche Interventionen können nicht darauf gestützt werden, dass eine bestimmte Lebensform für 401 402 403

Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, S. 39. S. D.II.2. Zu diesem Ergebnis kommt auch Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?,

S. 78. 404

Vgl. F.III.3.

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abwegig oder nicht nachvollziehbar gehalten wird.405 Erforderlich ist stattdessen, dass ein konkretes Verhalten Rechte anderer verletzt.406 Dabei spielt es keine Rolle, ob sich die im Einzelnen verletzte Person der jeweiligen Bezugsgruppe selbst zugehörig fühlt oder ob eine kulturelle Praxis Außenstehende in ihren Rechten verletzt. Das deutsche Strafrecht erlaubt auch unter dem Deckmantel des kulturellen Selbstverständnisses keine rechtsfreien Räume. Die Grundlagen staatlichen Strafens gelten stattdessen für alle Bürger gleichermaßen. 5. Schutz demokratischer Prinzipien Für Heike Jung ist beim Spannungsfeld zwischen Pluralismus und Strafrecht die entscheidende Frage, ob eine bestimmte Verhaltensweise gegen den ordre public verstoße, also diejenigen Elemente, „die man für den sozialen Zusammenhalt eines organisierten Staatswesens als zwingend geboten erachtet.“ 407 Er weist explizit darauf hin, dass sich unter anderem das strafrechtliche Verbot der Doppelehe an diesem Maßstab messen lassen müsse.408 Diesen Zusammenhang zwischen dem Fortbestand staatsrechtlicher Strukturen und dem Schutz bestimmter Prinzipien stellen – mit unterschiedlichem Fokus – auch andere her. Oftmals wird dabei die Polygamie als Beispiel aufgeführt, das demokratischen Grundlagen widerspreche und in der Folge zu kriminalisieren sei. a) Bedingungen einer offenen Bürgergesellschaft Nach Horst Dreier erfordert der moderne Verfassungsstaat eine politische Vergemeinschaftung, die zentrale „vorpolitische Voraussetzungen“ wahrt. Darunter falle auch eine Emanzipationsstruktur der Gesellschaft, „der patriarchalisch dominierte vormoderne Parallelgesellschaften gerade nicht entsprechen.“ 409 ErnstWolfgang Böckenförde fasst zusammen, dass Demokratien für ihr Bestehen eine relative gesellschaftliche Homogenität gewährleisten müssten. Dafür sei unter anderem ein emanzipatorisches Umfeld vonnöten, dem etwa theokratische Religionsformen mit universalem Lenkungsanspruch nicht genügten.410 Expliziter wird die US-amerikanische Rechtsphilosophin Maura Strassberg. Ihrer Meinung nach muss jedenfalls die Polygynie weiterhin unter Strafe gestellt werden, weil diese soziale Praxis nicht dem Anspruch liberaler Demokratien ge405

Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, S. 159. Vgl. Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 65 ff. 407 Jung, JZ 2012, 926. 408 Jung, JZ 2012, 926, 930 f. 409 Dreier, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 28. 410 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, § 24 Rn. 60. 406

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recht werde, ein Umfeld zu schaffen, in dem der Einzelne unter Wahrung seiner sozialen Existenz eine autonome Persönlichkeit bilden kann. Es sei aber nur im Interesse despotischer Staaten, Untertanen statt freie Bürger unter sich zu wissen.411 Persönliche Gleichstellung und Entscheidungsfreiheit im Privaten sei erforderlich, um auch im öffentlichen Bereich für die Durchsetzung eigener Meinungen und Rechte einzustehen. Die Polygynie sei dagegen immer auf die Ungleichheit verschiedener Gruppen ausgerichtet, sowohl in Bezug auf die männlichen Mitglieder einer Gemeinschaft als auch unter den Geschlechtern. Dies sei mit dem Idealbild liberaler, demokratischer Gesellschaften von gleichberechtigten und frei handelnden Bürgern unvereinbar.412 Sie stützt sich dabei maßgeblich auf die Arbeiten von Hegel.413 Dieser vertrat ebenfalls die Auffassung, dass monogame Ehen die Entwicklung liberaler Gesellschaften begünstigten. In seinem Werk „Grundlinien der Philosophie des Rechts“ stellt er klar, dass die Monogamie ein absolutes Prinzip sei, auf dem die Sittlichkeit eines Gemeinwesens beruhe. Bei der Eheschließung werde „eines der Momente der göttlichen oder heroischen Gründung der Staaten ausgeführt.“ 414 Die Bereitschaft und der Wille, die persönliche Freiheit im Privaten etwa im Hinblick auf das eheliche Treuegebot einzuschränken, spiegele also die Voraussetzung liberaler Staaten, dass sich Bürger auch im Öffentlichen gemeinwohlorientiert verhalten. Im monogamen Familienverbund sei es wie im gesellschaftlichen Zusammenleben notwendig, kurzfristige Eigeninteressen zurückzustellen. Gleichzeitig biete die Einehe die Grundlage für ein selbstbestimmtes Leben und fördere die notwendigen Fähigkeiten, persönliche Präferenzen und Vorstellungen auch im Politischen einzubringen.415 Der Polygamie liege dagegen ein patriarchales Prinzip zugrunde, das der Entwicklung autonomer Familienmitglieder entgegenstünde.416 Gleichwohl war auch die Analyse von Hegel zur Wechselwirkung von Ehe und liberalen Staaten nicht auf eine geschlechtliche Gleichstellung ausgerichtet, da er Frauen von der politischen Sphäre ausschließen wollte.417 Insofern ist die Debatte von der Vorstellung geprägt, eine Entkriminalisierung der Doppelehe gefährde die soziale Ordnung ebenso wie die politische Stabilität 411

Strassberg, Temple Policy & Civil Rights Review 12 (2003), 353, 356. Strassberg, North Carolina Law Review 75 (1997), 1501, 1576. 413 Strassberg, North Carolina Law Review 75 (1997), 1501, 1523 ff. 414 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, § 167. 415 Vgl. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, § 261 ff. 416 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, § 189 ff. 417 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, § 166; s. dazu auch Strassberg, North Carolina Law Review 75 (1997), 1501, 1547 ff. 412

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einer Gesellschaft und behindere eine auf mehr Freiheit, Gleichheit und demokratische Teilhabe gerichtete Entwicklung.418 Diese Ansicht steht in der Tradition des Urteils Reynolds v. United States aus dem Jahr 1879, in dem der US Supreme Court erstmals die Verfassungsmäßigkeit strafrechtlicher Doppeleheverbote bestätigte.419 In der kurzen Begründung stellte das Gericht entscheidend darauf ab, dass die Praxis der Polygamie im Gegensatz zur Monogamie zu einem patriarchalischen Prinzip führe. Auf große Gemeinschaften angewendet würden Menschen dadurch in einen Zustand des „stationären Despotismus“ gefesselt.420 Nach dieser Argumentation setzt die demokratische Staatsform eine offene Bürgergesellschaft voraus, die den freien Meinungsaustausch, die öffentliche Debatte und den allgemeinen Informationszugang ermöglicht.421 Nur wenn die vom Grundgesetz vorausgesetzte demokratische Selbstbestimmung der Bürger gelebte Realität sei, könnten sie „sich selbst als Autoren der Gesetze verstehen, denen sie als private Rechtssubjekte unterworfen sind.“ 422 Wenn also durch eine kulturelle Praxis bestimmte Personengruppen von vornherein so unterdrückt werden, dass sie nur bedingt dazu in der Lage sind, an diesen demokratischen Prozessen teilzunehmen, könnten staatliche Interventionen notwendig sein. b) Kultureller Minderheitenschutz Doch selbst wenn man die Prämisse anerkennt, dass mit der praktizierten patriarchalischen Mehrehe in der Tat die nach außen getragene Abkehr von der offenen Bürgergesellschaft einhergeht, stellt sich die Frage, ob die Demokratie tatsächlich gefährdet ist, wenn Einige aus freien Stücken nicht an ihr partizipieren wollen. Der liberale Verfassungsstaat zeichnet sich schon definitionsgemäß dadurch aus, bis zu einem gewissen Grad auch kulturelle Sondervorstellungen zu tolerieren.423 Ihr Schutz ist eine Grundvoraussetzung der Persönlichkeitsentfaltung. Andererseits müssen sich auch kulturelle Minderheiten an die Vorgaben des 418

Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1678. Vgl. Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 168 ff. 420 Reynolds v. United States, 98 U.S. at 165–166: „[P]olygamy leads to the patriarchal principle, and which, when applied to large communities, fetters the people in stationary despotism, while that principle cannot long exist in connection with monogamy.“ Das Gericht berief sich dabei auf die Arbeiten von Francis Lieber, s. etwa Lieber, Manual of Political Ethics, S. 125. 421 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, § 24 Rn. 60.§ 24 Rn. 68; Gabriel, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 58. 422 Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 218; s. dazu außerdem Habermas, in: Taylor/Gutmann (Hrsg.), Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, S. 153; zur Notwendigkeit demokratischer Selbstbestimmung als Voraussetzung des Demokratieprinzips aus Art. 20 Abs. 1 und 2 GG, s. BVerfGE 44, 25, 142. 423 S. F.II.3. 419

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Grundgesetzes halten. Die notwendigen Mindestanforderungen sind also wechselseitig zu verstehen.424 Für die gelebte Demokratie ist ein offener und gleichberechtigter Umgang miteinander förderlich. Kulturelle wie gesellschaftliche Isolation wirken sich dagegen negativ auf das gegenseitige Vertrauen aus. Innerhalb des strafrechtlichen Bereichs kann normativ nach deutschem Verfassungsverständnis aber keine Rechtspflicht konstruiert werden, an kommunikativen Prozessen der Gesellschaft oder gar an der politischen Willensbildung teilzunehmen. Ebensowenig kann durch Androhung einer Pönalisierung die Identifikation mit bestimmten staatlichen Werten eingefordert werden. Im Gegenteil genießen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sogar Personengruppen verfassungsrechtlichen Schutz, die Verfassungsgrundsätze in Frage zu stellen.425 Hinzu kommt die Schwierigkeit, eine negative Wechselwirkung zwischen polygamen familiären Strukturen und der Förderung demokratischer Staatsformen empirisch nachzuweisen. So gibt auch Maura Strassberg zu, dass die Erforschung der Zusammenhänge von familiären und politischen Strukturen die heutige Sozialwissenschaft an ihre Grenzen führe: Die Kausalitätsbeziehungen von individueller Psychologie und sozialer Organisation in der Größe von Staaten sind nämlich so komplex, dass eindeutige Antworten derzeit nicht zu erwarten seien.426 Für die Doppelehe muss der Schutz demokratischer Prinzipien auch deshalb als Schutzzweck abgelehnt werden. 6. Benachteiligung alleinstehender Männer Ein ganz anderer Ansatzpunkt für die Begründung von Doppeleheverboten ist die in der nordamerikanischen Literatur diskutierte „grausame Arithmetik der Polygamie“ zu Lasten alleinstehender Männer.427 Nach der dahinterstehenden Theorie könnten sich insbesondere begüterte Männer leisten, mehrere Frauen zu ehelichen. Die übrigen alleinstehenden Männer hätten in der Folge Probleme, ihrerseits eine Partnerin zu finden und eine eigene Familie zu gründen.428 Dadurch fühlten sich weniger Männer für einen bestimmten Familienverbund verantwortlich. 424 Dieses Wechselverhältnis betont auch Karl Gabriel in Bezug auf die freie Gesellschaft und Religion, s. Gabriel, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 56; vgl. bereits B.III.2. 425 BVerfG, NJW 2001, 2069, 2070; m.w. N. D.II.2.b). 426 Strassberg, Emory Law Journal 64 (2015), 1815, 1826 ff. 427 Dieser Ausdruck geht auf den Titel eines Buches aus dem Jahr 2012 zurück: Craig, A Cruel Arithmetic – Inside the Case Against Polygamy. 428 Vgl. zu dieser Theorie Strassberg, Emory Law Journal 64 (2015), 1815, 1836 f.; Faucon, Utah Law Review 5 (2016), 709, 731; Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1726; zuletzt wurde dieser Aspekt aber auch in der deutschen Literatur aufgegriffen, s. Majer, NZFam 2019, 242.

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Einerseits hätten Kinder in polygamen Gemeinschaften deshalb weniger umsorgende männliche Bezugspersonen. Andererseits seien darüber hinausgehende negative gesellschaftliche Folgen zu befürchten, insbesondere eine größere Rücksichtslosigkeit und Gewaltbereitschaft der alleinstehen Männer.429 Sozialen Studien zufolge haben diese psychologischen Zusammenhänge tatsächlich eine Auswirkung auf die Kriminalstatistiken.430 Um diese Arithmetik auszugleichen, könnten vor allem fundamentalistisch geprägte polygame Gemeinschaften zu drastischen Maßnahmen greifen, die für die Betroffenen mit erheblichen Rechtsverletzungen einhergingen. Diese reichten von der aggressiven Rekrutierung von Konvertitinnen über die Heirat immer jüngerer Frauen bis zur Ausgrenzung junger alleinstehender Männer.431 Das Verbot der Polygamie als Praxis, die häufig auf die Unterdrückung von Frauen ausgelegt ist, mit dem Schutz alleinstehender Männer begründen zu wollen, wirkt bereits dem ersten Eindruck nach zynisch. Doch unabhängig davon arbeitet dieses Modell mit zahlreichen Prämissen, die in dieser Form jedenfalls auf Deutschland nicht zutreffen. Das aufgezeigte Szenario geht zunächst von einer geschlossenen Gesellschaft aus, in der Personen lediglich die Wahl zwischen einer heterosexuellen monogamen Ehe oder der Polygynie haben. In Deutschland ist aber etwa auch die gleichgeschlechtliche Ehe legal. Auf der anderen Seite sind von § 172 StGB alle Formen mehrpoliger ehelicher Partnerschaften umfasst, unabhängig vom Geschlecht der Beteiligten. Außerdem hegt wohl keinesfalls die Mehrzahl der Männer insgeheim den Wunsch, mit mehreren Frauen gleichzeitig eine Ehe zu führen. Die Doppelehe ist hierzulande auch unabhängig von ihrer strafrechtlichen Relevanz keine verbreitete Praxis. Es bleibt eine Unterstellung, dass besonders wohlhabende Männer zu Polygamisten würden, wenn ihnen dies nur rechtlich gestattet wäre.432 Es wird ohne Begründung darauf geschlossen, ehelose Männer hätten unfreiwillig keine Partnerin. Bewusst Alleinstehende werden in diesem Modell also übergangen. Ferner wird vorausgesetzt, die Entscheidung von Frauen, eine eheliche Partnerschaft mit einem Mann eingehen zu wollen, hänge in erster Linie von dessen finanziellen Ressourcen ab. Wenn diese nur in Genüge zur Verfügung ständen, werde auch eine Zweit- oder Drittfrau akzeptiert. Diese Sichtweisen sind nicht nur lebensfremd, sondern auch misogyn. Das Modell geht mit der Vorstellung einher, die Kriminalisierung der Doppelehe halte besonders begehrte heterosexuelle Männer davon ab, Beziehungen zu mehr als einer Frau gleichzeitig zu 429 Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 150; Porter, Emory Law Journal 64 (2015), 2093, 2116. 430 Henrich/Boyd/Richerson, Philosophical Transactions of the Royal Society B 367 (2012), 657, 660 ff. 431 Strassberg, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 164; Sigman Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 182. 432 So auch Faucon, Utah Law Review 5 (2016), 709, 732.

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unterhalten. In der Realität sind aber auch in monogam geprägten Gesellschaften wie der deutschen Affären und simultane Partnerschaften keine zu vernachlässigenden Randphänomene. Die praktischen Auswirkungen für die übrigen alleinstehenden Männer wären nach dieser Logik aber die gleichen. Weshalb ein größerer gesellschaftlicher Schaden bestehen soll, wenn eine Beziehung zu mehr als einer Person nicht heimlich, sondern öffentlich ausgeübt oder sogar staatlich anerkannt wird, ist vor diesem Hintergrund nicht erklärlich. Eine Hypothese, die mit derart vielen angreifbaren Prämissen arbeitet, kann keine Kriminalisierungsgrundlage darstellen. Daneben ist nach deutschem Strafrechtsverständnis auch ein öffentliches Interesse fragwürdig. Der Staat hat nicht die Aufgabe, für ein ausgewogenes oder gar ausgeglichenes Verhältnis potentieller heterosexueller monogamer Partner zu sorgen. In der Realität gibt es schon heute zahlreiche andere Konstellationen familiären Zusammenlebens.433 Der persönlichen Zufriedenheit mit der Partnerwahl ist nicht durch staatliche Interventionen und erst recht nicht durch das Strafrecht beizukommen. Die Sorge vor bindungslosen und deshalb gewaltbereiten Männern im Fall der Abschaffung von § 172 StGB ist für Deutschland ein sehr weit hergeholtes Szenario, das in der Diskussion um die Legitimität des strafrechtlichen Doppeleheverbots keine Rolle spielen kann. Die Benachteiligung alleinstehender Männer bleibt daher als Schutzgut im Weiteren unberücksichtigt. 7. Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung Die Funktion der Ehe wird mittlerweile nicht mehr in der Sicherung des Patriarchats gesehen. Anstelle dieses überkommenen Verständnisses sind nunmehr Aspekte wie die partnerschaftliche Gleichberechtigung entscheidend.434 Die Voraussetzung gegenseitiger Anerkennung und Achtung könnte polygamen Strukturen entgegenstehen.435 So wird argumentiert, dass ein Gesellschaftssystem, das die Gleichheit der Geschlechter fördern möchte, die Einehe bevorzugen sollte, da die Unterordnung von Frauen in einer Polygynie zwar nicht zwingend, lebensnah aber sehr wahrscheinlich sei.436 Auch das Bundesverwaltungsgericht bezeichnet die patriarchalische Mehrehe in einem Urteil vom Mai 2018 als „Ausdruck eines vormodernen, die Gleichberechtigung der Geschlechter missachtenden Ehemodells“ und folgert daher, der Gesetzgeber müsse schon aus diesem Grund und 433

S. D.II.1.b). Bumke, in: Bumke u. a. (Hrsg.), Begegnungen im Recht, S. 156; zum Gedanken der geschlechtlichen Gleichberechtigung als Aufgabe der Ehe, s. Münch/Kunig-Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 4. 435 So etwa vertreten in Bumke, in: Bumke u. a. (Hrsg.), Begegnungen im Recht, S. 168. 436 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 451; s. auch Hofmann/Henneke-Hofmann Art. 6 Rn. 6. 434

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somit unabhängig von der Institutsgarantie aus Art. 6 Abs. 1 GG am Doppeleheverbot festhalten.437 Als zentrales Verfassungsprinzip setzt der Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau keinen Rückgriff auf außerrechtliche Normsysteme voraus, sodass der Vorwurf des Rechtsmoralismus ausscheidet. Nach Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG ist damit der staatliche Auftrag verbunden, ihre tatsächliche Durchsetzung zu fördern und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken. Davon könnte auch umfasst sein, die Doppelehe als emanzipationswidrige Praxis zu kriminalisieren. a) Die Doppelehe als emanzipationswidrige Praxis Eingangs stellt sich die Frage, ob die Praxis der Polygamie als solche überhaupt Frauen benachteiligt. Formell gesehen ist die Antwort negativ, soweit es auch Frauen gestattet ist, mehrere Personen simultan zu ehelichen.438 Eine rechtliche Gleichstellung muss aber keinesfalls mit den sozialen Realitäten korrespondieren. So können Doppelehen in hohem Maße hierarchisch strukturiert sein und Männer übervorteilen. Geschlechtliche Gleichberechtigung hängt also nicht nur von der formellen Verteilung von Rechten ab.439 In der Praxis ist die Polygynie die mit Abstand häufigste Form von Mehrehen. Diese geht häufig mit besonderen Risiken für die beteiligten Frauen einher, namentlich wirtschaftlichen Abhängigkeiten und einem Mangel an Selbstverwirklichungsmöglichkeiten. Maura Strassberg weist insofern zu Recht darauf hin, dass etwa bei unter fundamentalistischen Mormonen praktizierter Polygynie Fragen der Reproduktion und der Sicherung des Patriachats im Vordergrund stehen.440 An dieser Stelle sind aber – wie bereits im Abschnitt zum Schutz vor Begleiterscheinungen der Polygamie erörtert – Ursachen von den Symptomen zu unterscheiden.441 Geschlechtliche Machtungleichgewichte sind auch in polygam geprägten Gemeinschaften nicht unbedingt auf die Legalität von Doppelehen zurückzuführen. Sie sind vielmehr dadurch bedingt, dass Frauen der gleiche Zugang zu Bildung, die Zahlung gleicher Löhne und die Gewährung gleicher Rechte verwehrt werden.442 Die Ungleichbehandlung eines Geschlechts ist der Doppelehe daher nicht inhärent. Sie hängt vielmehr – ebenso wie in monogamen Ehen – von den der Partnerschaft zugrundeliegenden Machtverhältnissen der Ge437 In diesem Abschnitt des Urteils dürfte allerdings vom zivilrechtlichen Doppeleheverbot die Rede gewesen sein, s. BVerwG, Urteil vom 29.05.2018 – 1 C 15.17 – Rn. 62. 438 Strauss, Ethics 122 (2012), 516, 518; Nussbaum, Woman and Human Development, S. 229. 439 May, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 152 f. 440 Strassberg, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 172: „Mormon fundamentalist polygyny is about reproduction and patriarchy.“ 441 S. D.I.1.c). 442 Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 146.

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schlechter ab.443 Es besteht kein Automatismus, dass das überrepräsentierte Geschlecht in Mehrehen unterdrückt wird. Das belegt schon der Umstand, dass Frauen in den wenigen polyandrisch geprägten Gesellschaften keinesfalls mehr Rechte als ihren Ehemännern zustehen; zumeist ist das Gegenteil der Fall.444 Die hinter der Unterdrückung von Frauen liegenden Strukturen sind also auch in Ländern und Gemeinschaften, in denen Polygamie praktiziert wird, komplexer als der Verweis auf das Eherecht. Den an einer Mehrehe beteiligten Personen muss es aus Gründen der Gleichstellung aber möglich sein, sich auch tatsächlich gegenseitig heiraten zu können. Bei der Doppelehe war dies traditionell nicht möglich. Stattdessen wurde in der Regel nur dem Mann gewährt, mehrere Personen zu heiraten.445 Damit korrelieren wiederum häufig patriarchalische Strukturen innerhalb des Eheverbunds, die einer geschlechtlichen Gleichberechtigung entgegen stehen.446 Eine ebenbürtige mehrpolige Partnerschaft könnte dagegen theoretisch erreicht werden, wenn alle das Recht zur mehrfachen Eheschließung haben und sich dabei dem Prinzip der wechselseitigen Mitsprache verpflichtet fühlen.447 b) Multikulturalismus und Feminismus Auf die Wechselwirkung von Multikulturalismus und der Diskriminierung von Frauen hat bereits Susan Moller Okin hingewiesen:448 Die Toleranz eines liberalen Staates gegenüber kulturellen Selbstverständnissen könne dazu führen, dass repressive Traditionen fortgeführt werden. Das dadurch transportierte und konservierte Frauenbild stehe dabei häufig im Widerspruch zu progressiven Werten, die Gleichheit und Freiheit betonen. Insofern könnten staatliche Maßnahmen im Namen der Freiheit im Ergebnis das Gegenteil erzeugen. Diese Effekte entstünden, wenn eine kulturelle Minderheit lediglich als solche in den Blick genommen werde, anstatt hinsichtlich der Folgen für die im Einzelnen betroffenen Personen zu differenzieren. Dabei fänden sowohl die mit bestimmten kulturellen Praktiken einhergehenden Geschlechterrollen als auch deren Auswirkungen für das Familienleben zu wenig Beachtung. Trotz der patriarchalischen Struktur vieler kultureller Sitten ist diese staatliche Toleranz jedenfalls bis in die 1990er Jahre auch aus feministischer Perspektive 443

May, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 153. Zeitzen, Polygamy, S. 138 ff.; Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 170. 445 S. B.I.2. 446 May, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 150 f.; s. dazu auch Strauss, Ethics 122 (2012), 516, 524 ff., der insofern zwischen zentralen – und peripheren Ehegatten unterscheidet („central – and peripheral spouses“). 447 Zu dieser Form der Gruppenehe, s. bereits B.I.1. 448 Im Folgenden Moller Okin, Ethics 108 (1998), 661, 664 f. 444

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selten hinterfragt worden, wohl auch um sich nicht dem Vorwurf des Kulturimperialismus auszusetzen. Anhänger des kulturellen Relativismus betonen daher, dass Praktiken wie die Polygamie nicht im Widerspruch zu einer allgemein gültigen Moral stünden, sondern allenfalls zu sozialen Überzeugungen einer bestimmten Gemeinschaft. Dabei habe keine kulturelle Gruppe die Definitionsmacht für soziale Gerechtigkeit gepachtet.449 Susan Moller Okin stellt dieser Sichtweise die Bedeutung der häuslichen Sphäre gegenüber, in der Kultur praktiziert, erhalten und an die nächste Generation vermittelt werde. In diesem Bereich seien Männer – fernab von staatlicher Aufsicht – am ehesten in der Lage, Kontrolle über die weiblichen Mitglieder ihrer Gruppe auszuüben, auch wenn dies in Ablehnung zu den Wertvorstellungen der jeweiligen Mehrheitsgesellschaft geschehe. Der Fortbestand der Polygynie in liberalen Staaten sei daher ein besonders anschauliches Beispiel, in dem eine falsche staatliche Prioritätensetzung für die betroffenen Frauen zu illiberalen Ergebnissen führe.450 In diesem Spannungsfeld muss sich auch der deutsche Gesetzgeber in der Debatte um die Legitimität von § 172 StGB positionieren. Dabei ist die besondere Eingriffsintensität des Strafrechts zu berücksichtigen, die sich nach deutscher Dogmatik im Gegensatz zu Regelungen aus dem Zivil- oder Verwaltungsrecht auf die Förderung einer Freiheits- und Friedensordnung beschränken soll.451 Es ist zwar der Analyse zuzustimmen, dass eine besondere Toleranz gegenüber kulturellen Selbstverständnissen in einigen Fällen emanzipationswidrige Praktiken rechtfertigt oder sogar perpetuiert. Eine Entkriminalisierung ist aber nicht mit der staatlichen Anerkennung der entsprechenden kulturellen Sitte zu verwechseln. Der Gesetzgeber muss im Bewusstsein der unterschiedlichen Voraussetzungen seiner Interventionsmöglichkeiten handeln. Während er die Doppelehe zivilrechtlich also weiterhin verbieten und die damit einhergehenden Rechtsfolgen sogar verschärfen kann, muss er diese nicht notwendigerweise zusätzlich kriminalisieren. Im Gegenteil kann eine effektive zivilrechtliche Verhaltenssteuerung Strafnormen sogar entbehrlich machen.452 Auf die Herausforderungen kultureller Differenz mit den Mitteln des Strafrechts zu antworten, birgt erhebliche Folgeprobleme. Das gilt im Besonderen, wenn durch Praktiken wie die Doppelehe gar keine Rechte Dritter verletzt werden. In diesem Bereich haben pauschale Verallgemeinerungen wegen der besonderen Grundrechtsrelevanz von Strafnormen und des Legalitätsprinzips aus § 152 Abs. 2 StPO, das die Staatsanwaltschaft grundsätzlich dazu verpflichtet, wegen 449

Vgl. Gutmann, Philosophy and Public Affairs 22 (1993), 171, 173. Moller Okin, Ethics 108 (1998), 661, 667 f.; s. auch Poulter, International and Comparative Law Quarterly 36 (1987), 589, 609; Gutmann, Philosophy and Public Affairs 22 (1993), 171, 176. 451 S. C. 452 S. E.III.2.c)aa). 450

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aller verfolgbarer Straftaten einzuschreiten, deutlich weitreichendere Konsequenzen als die flexibleren Regelungen des Zivilrechts. Außerdem können die erwünschten Integrationsleistungen und veränderte Denkweisen selten mit dem schärfsten Schwert des Staates erreicht werden. Allzu oft führt eine Strafbewehrung von kulturellen Traditionen zu Polarisierung, Ausgrenzung und Radikalisierung. Alison Renteln – Autorin des Standartwerks „The Cultural Defense“ – kommt auch deshalb zu dem Ergebnis, dass die Polygamie unabhängig von der Frage der geschlechtlichen Gleichberechtigung nicht unter Strafe gestellt werden sollte, da diese nicht zu irreparablen Schäden für die Beteiligten führe.453 Auch in der monogamen Tradition stand – insbesondere bei einer historischen Betrachtung – keinesfalls die geschlechtliche Gleichstellung im Mittelpunkt. Gesellschaftliche Erwartungshaltungen, religiöse Vorstellungen, ökonomische Abhängigkeiten und antiquierte Rollenbilder bedingen auch in Einehen nicht selten die familiäre Unterordnung der Frauen und den Druck, ab einem bestimmten Alter verheiratet zu sein.454 Danach müsste sich auch das Rechtsinstitut der Monogamie daran messen lassen, ob in ihm die Gleichberechtigung von Männern und Frauen tatsächlich durchgesetzt wird.455 Wenn dies nach empirischen Untersuchungen nicht der Fall ist, könnte man sie gemäß dieser Logik ebenfalls kriminalisieren. Ernsthaft wird dies – soweit ersichtlich – nicht vorgeschlagen.456 Aufgrund dieser Vielschichtigkeit des Themas wird die Strafwürdigkeit der Doppelehe auch in der modernen feministischen Literatur nicht einheitlich beantwortet: Mehrheitlich wird zwar auf die ungleiche innerfamiliäre Machtstruktur von polygynen Partnerschaften hingewiesen, deren negativen Folgen in erster Linie Frauen und Kinder träfen.457 Außerdem würden patriarchalische Strukturen in polygyn geprägten Gemeinschaften durch die Praxis der Vielehe jedenfalls perpetuiert. Unter dem Stichwort der relational autonomy wurden insoweit auch wichtige Beiträge zu den Grenzen eines formalen Autonomiekonzepts geleistet.458 Teilweise wird die Polygamie aus feministischer Perspektive aber trotzdem als positives Gegenmodell zur Einehe begriffen. Während Mütter in monogamen Partnerschaften regelmäßig zur Kindererziehung und Hausarbeit gedrängt würden, seien in mehrpoligen Beziehungen flexiblere Lösungen möglich. Wenn sich Frauen im Rahmen ihres polygynen Zusammenlebens gegenseitig unterstützten,

453

Renteln, Cultural Defense, S. 217. Strauss, Ethics 122 (2012), 516, 522; Strassberg, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 164. 455 Turley, Emory Law Journal 64 (2015), 1905, 1919; Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 72. 456 S. dazu bereits D.I.1.c). 457 M. w. N. Zeitzen, Polygamy, S. 127 ff.; Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 79 f.; Strassberg, Temple Policy & Civil Rights Review 12 (2003), 353, 357. 458 S. F.III.4.c). 454

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hätten sie im Einzelnen einen größeren Spielraum hinsichtlich ihrer Zeitgestaltung und Karriereplanung. So wird in einem Online-Artikel der New York Times vom Januar 2010 die Beziehung einer polygynen Familie aus Malaysia beschrieben, in der sich alle vier Ehefrauen nach einer akademischen Ausbildung bewusst für ein Leben mit Nebenfrauen entschieden haben: Als Ärztin, Rechtsanwältin, Universitätsprofessorin und Lehrerin für muslimische Studien. Dem Artikel zufolge lag dem Entschluss der meist schon vor der Ehe beruflich erfolgreichen und finanziell unabhängigen Frauen die Überlegung zugrunde, dass sie eine monogame Ehe zeitlich zu sehr eingeschränkt hätte. Während die Erstfrau unter der Woche nunmehr die gemeinsamen Kinder betreue, könnten die Übrigen in einer Wohnung in der Nähe ihres Arbeitsplatzes wohnen und ihrer Karriere nachgehen. An den Wochenenden sei dagegen ein gemeinsames Familienleben möglich.459 An anderer Stelle wird argumentiert, in einer polygynen Ehe könne gemeinsam eher Druck auf den Ehemann ausgeübt werden, sein Verhalten zukünftig im Sinne der Partnerschaft zu verändern. Eine feministisch ausgelebte Mehrehe habe somit das Potential, traditionelle Geschlechterrollen aufzubrechen.460 Schließlich war auch Elisabeth Joseph – praktizierende Anwältin und neunte Ehefrau des Gründers der mormonischen Glaubensgemeinschaft – davon überzeugt, dass Polygamie eine gute Form des Feminismus darstelle.461 Mit solchen Familienmodellen für die Legitimität von Mehrehen zu argumentieren, ist allerdings zweischneidig. Solche Beispiele sind allenfalls anekdotisch, da berufstätige Ehefrauen in den Gemeinschaften, in denen Polygynie praktiziert wird, die Ausnahme bleiben. Zudem sind Ehegesetze, die nur die Ehe eines Mannes mit mehreren Frauen erlauben, schon formal sexistisch und verstoßen somit gegen Art. 3 Abs. 2 GG.462 Dies gilt umso mehr für Rechtsordnungen, in denen für eine weitere Eheschließung noch nicht einmal die Zustimmung der bisherigen Ehefrau erforderlich ist. Ferner liegt diesem Argument für die möglichen Vorteile einer Vielehe bereits die Annahme zugrunde, Hausarbeit und Kindererziehung seien weibliche Aufgaben, die für eine verbesserte Chancengleichheit unter den Frauen nur anders verteilt werden müssten.463 Zuletzt unterschlägt es die grausamen Gegenbeispiele, wie das viel diskutierte Strafverfahren gegen Warren Jeffs, einem ehemals führenden Anhänger einer abgespaltenen Gruppe des mormoni-

459

Gooch, Malaysian Polygamy Club Draws Criticism. Davis, Columbia Law Review 110 (2010), 1955, 1972 f.; Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 173; Clignet/Sween, Signs 6 (1981), 445, 459. 461 Gutmann, Philosophy and Public Affairs 22 (1993), 171, 175. 462 Majer, NZFam 2019, 242; Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 56 und 210. 463 May, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 156. 460

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schen Fundamentalismus.464 Dieser wurde im Jahr 2012 unter anderem deshalb zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt, weil er ein fünfzehnjähriges Mädchen dazu zwang, sich seinem Harem anzuschließen und ihm ein Kind zu gebären.465 Im Ergebnis kann keines dieser Beispiele für praktizierte Polygamie als alleiniger Maßstab für die Debatte um deren Kriminalisierung dienen. c) Vielfalt polygamer Lebensgemeinschaften Es liegt nahe, dass die Eingehung einer Doppelehe häufig viel eher Ausdruck einer sozioökonomischen Abhängigkeit ist, als die Verwirklichung persönlicher Lebensziele. Trotz dieser prima-facie-Folgerung auf ein patriarchalisches Familienverständnis ist es wichtig, sich der vielfältigen Motivationen hinter kulturellen Praktiken bewusst zu sein und entsprechend zu differenzieren. Personen auf ihre Religiosität oder Kultur zu reduzieren und in der Folge ihre pluralen Zugehörigkeiten und ihre persönlichen Entscheidungsmöglichkeiten zu vernachlässigen, nennt der Philosoph Amartya Sen „Identitätsfallen.“ 466 Eine muslimische Gesellschaft oder eine christliche Kultur gäbe es nicht, soweit damit eine Homogenität suggeriert werde, die aufgrund der pluralen Identitäten niemals existieren könne.467 Eine übermäßige Verallgemeinerung benachteiligter Personengruppen kann nach Jürgen Habermas sogar zu „reflexiv erzeugter Diskriminierung“ führen. Damit ist gemeint, dass staatliche Eingriffe in die Lebensführung zum Ausgleich vermuteter Diskriminierung den paradoxen Effekt haben können, die vermeintlich Geschützten erneut zu benachteiligen.468 Das Bundesverfassungsgericht hat in Bezug auf das Tragen eines Kopftuches bereits betont, dass alle in Betracht kommenden Deutungsmöglichkeiten berücksichtigt werden müssen.469 Dieser Leitsatz muss in der deutschen Rechtswissenschaft auch für alle anderen religiösen wie kulturellen Praktiken gelten. Auch eine Frau kann den Wunsch haben, mehr als einen Mann gleichzeitig zu ehelichen. Ebenso sind gleichgeschlechtliche Vielehen denkbar, in denen die För464 Dabei handelt es sich um die Fundamentalist Church of Jesus Christ of Latter-day Saints (FLDS). 465 Jeffs v. State, 2012, WL 1068797 (Texas App, March 29, 2012) No. 03-11-00568CR, at *1; zu der Bedeutung dieses Falls für die US-amerikanische Debatte um die Kriminalisierung von Polygamie, s. Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1682; Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 183 f.; Faucon, Utah Law Review 5 (2016), 709, 730. 466 Sen, Die Identitätsfalle, S. 30 ff. 467 Sen, Die Identitätsfalle, S. 9, 26 ff. und 54 ff.; kritisch dazu merkt Horst Dreier an, dass der Fundamentalismus ein Beweis dafür sei, dass bestimmte Identitäten doch alle anderen Identitäten auf entscheidende Weise dominieren können, s. Dreier, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 11 f. 468 Habermas, in: Taylor/Gutmann (Hrsg.), Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, S. 130. 469 BVerfGE 108, 282, 303 ff.

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derung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern als Schutzzweck denklogisch ausscheidet. Wenn aber die Motivation, in Deutschland eine Doppelehe führen zu wollen, auf tradierte kulturelle Wertvorstellungen gestützt wird, dürften die gewünschten Ehen zwischen einem Mann und mehreren Frauen den Regelfall darstellen, auch wenn in wenigen Ländern die Polyandrie als Tradition vorkommt.470 Im Fall der Polygynie mag eine gleichberechtigt geführte Partnerschaft zwar nicht ausgeschlossen sein. Aus faktischen Gründen liegt eine systematisch angelegte Unterordnung der Frauen aber nahe. Daher hält Tatjana Hörnle ein strafrechtliches Bigamieverbot zur Abwehr kulturell unerwünschten Verhaltens für möglich, soweit die zivilrechtlichen Verbote keine effektive Verhinderung von Mehrehen darstellen.471 d) Verfassungsrechtlicher Regelungsgehalt Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Gesetzgeber wegen Art. 3 Abs. 2 GG befugt, „faktische Nachteile, die typischerweise Frauen treffen,“ durch begünstigende Regelungen auszugleichen.472 Damit genügt es, wenn das Regelungsziel einer Norm darauf abzielt, solchen gesellschaftlichen Ordnungsstrukturen entgegenzuwirken, die häufig Folgen einer Diskriminierung von Frauen sind.473 Eine derartige Regelvermutung, wie sie im Fall von patriarchalisch geführten Mehrehe angenommen werden könnte, berechtigt den Staat also bereits, diese Praxis zu verbieten. Gleichwohl ließe sich der legitime Zweck noch klarer herausstellen, wenn sich der Gesetzgeber dabei auch auf empirische Untersuchungen stützen würde, die belegen, dass ein Großteil der Doppelehen in Deutschland faktisch mit der Unterdrückung der beteiligten Frauen einhergeht und daher gesellschaftlich nicht erwünscht ist.474 Insofern besteht Nachholbedarf. Verfassungssystematisch ist dabei trotz der inhaltlichen Nähe zur ehelichen Institutsgarantie an den grundrechtlich verankerten Schutzauftrag des Staates anzuknüpfen, wonach die Gleichberechtigung von Frauen und Männern tatsächlich durchzusetzen ist. Dies zeigt ein historischer Vergleich zu Art. 119 Abs. 1 S. 2 der Weimarer Reichsverfassung, in dem sich der ausdrückliche Passus fand, dass die Ehe „auf der Gleichberechtigung der Geschlechter“ beruht. In der Fassung von Art. 6 Abs. 1 GG wurde dies mit dem Hinweis auf den nunmehr ausdrück-

470

S. dazu bereits B.I.2. Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 330; kritisch Zehetgruber, NK 2019, 319, 324; s. im Weiteren dazu E.III.2.c). 472 BVerfGE 74, 163, 180; 85, 191, 207; BVerfG, NJW 1995, 1733, 1734 [Herv. d. Verf.]. 473 Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 135. 474 So auch Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 55; vgl. zudem Husak, in: R. A. Duff u. a. (Hrsg.), Criminalization, S. 223. 471

III. Zwischenergebnis

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lich festgeschriebenen allgemeinen Staatsauftrag, die geschlechtliche Gleichstellung zu fördern, nicht übernommen.475 Art. 3 Abs. 2 GG ist daher das geeignete Verfassungsprinzip, um im Zusammenhang mit dem strafrechtlichen Doppeleheverbot die Förderung des geschlechtlichen Gleichbehandlungsgebot als einen Regelungszweck herauszuzustellen.

III. Zwischenergebnis Es konnte kein Individualinteresse gefunden werden, das die ratio legis von § 172 StGB überzeugend erklärt. Während ein Versorgungsschutz der Vorschrift schon aus systematischen Gründen nicht zugrunde liegen kann, würde die Bewahrung vor Nötigungen Personen dafür bestrafen, dass ihr Wille gebrochen wurde. Eine solche doppelte Viktimisierung kann nicht im Sinne des Gesetzgebers sein. Auch der Schutz vor Begleiterscheinungen der Polygamie stellt nach deutscher Dogmatik keinen legitimen Regelungszweck der Strafnorm dar. Es muss nämlich begründet werden, weshalb das kriminalisierte Verhalten als solches strafwürdig ist. Das Gleiche gilt für den Konfrontationsschutz, weil negative Gefühle als subjektives Internum nach unserem Verfassungsverständnis keine ausreichende Grundlage für eine Kriminalisierung darstellen. Unter den Schutzzwecken der Allgemeinheit wurde herausgearbeitet, dass die Verteidigung der staatlichen Eheordnung den Ansprüchen, die an ein kollektives Rechtsgut gestellt werden müssen, nicht genügt. Damit wird lediglich ein Regelungsziel benannt, ohne es zu begründen. Dies ist ein Zirkelschluss ohne legitimatorischen Eigenwert. Infolge des weiten gesetzgeberischen Spielraums ist es aber trotz des Bedeutungsverlusts des zivilrechtlichen Eheinstituts als ein verfassungsmäßiges öffentliches Interesse anzuerkennen. Diejenigen Rechtsgüter der Allgemeinheit, die auf außerrechtliche Maßstäbe Bezug nahmen, konnten nicht überzeugen. Staatliches Strafen zur Förderung eines Vertrauensschutzes führt ebenso wie Taburaum-Ausgrenzungen und Verweise auf vorherrschende kulturelle Traditionen dazu, dass tatsächliche oder vermeintliche Mehrheitsvorstellungen zum Maßstab von Kriminalpolitik werden. Dies verstößt gegen die verfassungsrechtliche Mindestforderung an strafrechtliche Regelungsziele, dem Schutz Dritter oder der Allgemeinheit zu dienen. Als Kritik an diesen dogmatischen Ablenkungsversuchen bezeichnet Roland Hefendehl das strafrechtliche Bigamieverbot zu Recht als „Paradigma eines rechtsgutlosen Delikts.“ 476 Die Rechtsgutstheorie nimmt dabei für sich in Anspruch, den Unterschied zwischen Moralwidrigkeiten und legitimen Strafgesetzen erarbeitet zu haben, sodass – nimmt man ihre Prämissen ernst – eine Legiti475 476

Maunz/Dürig-Badura Art. 6 Rn. 27. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 359; s. auch Hefendehl, GA 2007, 1, 7.

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mation des strafrechtlichen Doppeleheverbots schon an dieser Stelle ausscheiden würde. Im Ergebnis verbietet es schon der verfassungsrechtlich gebotene Minderheitenschutz, Strafnormen allein auf mehrheitlich anerkannte Wertvorstellungen zu stützen. Kollektivrechtsgüter scheiden als Kriminalisierungsgrundlage aus, solange sie die zu schützenden öffentlichen Interessen über den Regelungszweck hinaus nicht klar benennen. Der Gesetzgeber wird sich auch nicht darauf stützen können, mit dem strafrechtlichen Doppeleheverbot der Benachteiligung alleinstehender Männer entgegen zu wirken. Diese in der nordamerikanischen Debatte vielfach erörterte Gefahr einer Entkriminalisierung der Polygamie ist auf die deutsche Gesellschaft entweder nicht übertragbar oder schlicht zu weit hergeholt, um ein öffentliches Interesse begründen zu können. Stattdessen wurde der staatliche Auftrag aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG, die geschlechtliche Gleichberechtigung zu fördern, als mögliches und berechtigtes Regelungsziel herausgestellt, weil die Praxis der Doppelehe für Frauen jedenfalls typischerweise mit faktischen Nachteilen verbunden ist. Dieser Schutzzweck wurde in der deutschen Literatur bisher wohl auch deshalb so selten erörtert, weil unter § 172 StGB alle Formen von Doppelehen und doppelten Lebenspartnerschaften umfasst sind, also auch solche, in denen eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts im Einzelfall ausgeschlossen werden kann.477 Trotz ihrer argumentativen Schwächen sind damit die Verteidigung der staatlichen Eheordnung und die Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung als verfassungsmäßige öffentliche Interessen mögliche Regelungsziele von § 172 StGB. Die anderen Schutzgüter, die in der Debatte um die Kriminalisierung der Doppelehe vorgebracht wurden, stellen dagegen keine legitimen Zwecke der Strafnorm dar und bleiben deshalb im Weiteren unberücksichtigt. Nachdem damit die ratio legis des strafrechtlichen Bigamieverbots herausgearbeitet wurde, ist es nunmehr verfassungsrechtlich zu überprüfen.

477

Vgl. Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 324.

E. Verfassungsmäßigkeit Am Anfang der Verfassungsmäßigkeitsprüfung muss der Kontrollumfang geklärt werden. Dieser wird durch den Ermessensspielraum des Strafgesetzgebers im erheblichen Maß beschränkt. Im zweiten Schritt stellt sich die Frage, in welche Grundrechte der Staat mit der Strafnorm aus § 172 StGB eingreift. Insofern kommt neben möglicherweise betroffenen Abwehrrechten auch eine Ungleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG von Personen, die polygam leben möchten, gegenüber gleichgeschlechtlichen Paaren in Betracht, die seit Oktober 2017 auch in Deutschland wirksam heiraten können. Schließlich ist zu klären, ob die ausgemachten Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen sind. Dafür müssen die Einschränkungen in Anbetracht der damit verfolgten Ziele verhältnismäßig sein.

I. Kontrollumfang Das Demokratieprinzip aus Art. 20 Abs. 1 und 2 GG sichert dem Gesetzgeber bei der Wahl, welche Zwecke er mit den Mitteln des Strafrechts schützen möchte, einen weiten Entscheidungsspielraum zu.478 Die Gewaltenteilung gebietet bei der verfassungsrechtlichen Kontrolle von Rechtsakten der Legislative Zurückhaltung. Das Bundesverfassungsgericht prüft deshalb nach dem selbst aufgestellten Kontrollumfang nicht, ob der Gesetzgeber „die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat.“ 479 Eine Strafnorm sei erst ungeeignet, wenn die Maßnahme zum Zeitpunkt der Rechtssetzung „eindeutig als zweckuntauglich festgestellt werden könnte.“ 480 Bezüglich der Angemessenheit von Strafgesetzen wurde zuweilen gefordert, eine Verbotsvorschrift müsse „schlechthin unangemessen“ sein.481 Ein Strafvorschrift ist jedenfalls verfassungswidrig, wenn ein schützenswertes Interesse ganz fehlt oder ersichtlich mildere Mittel zum Schutz ausreichen.482 Insofern kommt dem Gesetzgeber die Darlegungslast zu.483 Daher kann der weite Beurteilungsspielraum an seine verfassungsrechtlichen Grenzen stoßen, wenn es an der Evidenz einer Sozialunverträglichkeit fehlt, also außerhalb des 478

BVerfGE 120, 224, 241 f. BVerfGE 27, 18, 30; 27, 375, 389 f.; 37, 201, 212; 45, 272, 289; 51, 60, 74; 80, 244, 255; 90, 145, 173. 480 BVerfGE 39, 210, 230. 481 BVerfGE 90, 145, 173. 482 LK-Weigend Einl. Rn. 3. 483 Frisch, NStZ 2016, 16, 24. 479

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E. Verfassungsmäßigkeit

häufig besprochenen Kernstrafrechts. Die Prüfungspunkte der Verhältnismäßigkeit müssen deshalb als echte Kontrollinstanzen greifen und dürfen nicht unter dem gebetsmühlenartigen Verweis auf den weiten gesetzgeberischen Spielraum jegliche kritische Funktion verlieren.484

II. Betroffene Grundrechte Sofern der verfassungsrechtliche Schutz der Ehe auch polygame Partnerschaften umfasst, greift der Gesetzgeber mit § 172 StGB in Art. 6 Abs. 1 GG ein. Personen, die bigam leben möchten, könnten durch das Verhaltensgebot, stets mit nur einer Person gleichzeitig verheiratet beziehungsweise verpartnert sein zu dürfen, je nach individueller Begründung außerdem in ihrer Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) sowie in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) verletzt sein. Zuletzt kommt die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) als Auffang-Abwehrrecht in Betracht. Seit der Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare könnten die Normadressaten von § 172 StGB schließlich in ihrem allgemeinen Gleichbehandlungsrecht (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt sein. 1. Abwehrrechte a) Schutz der Ehe Art. 6 Abs. 1 GG ist laut Bundesverfassungsgericht dem Prinzip der Einehe verpflichtet, sodass Personen, die in Deutschland mehr als eine Person gleichzeitig heiraten möchten, nicht unter ihren verfassungsrechtlichen Schutzbereich fallen.485 Wie bereits erörtert, wird die Ehe von Seiten der Rechtsprechung aber als Rechtsinstitut verstanden, das dem Gesetzgeber keine naturrechtlichen Vorgaben macht.486 Für einen veränderten Gehalt der Institutsgarantie wird gemeinhin ein gesellschaftlicher Wertewandel gefordert, in dem neue Vorstellungen über den Ehebegriff zum Ausdruck kommen.487 Ein solcher ist etwa in Bezug auf die gleichgeschlechtliche Ehe zu verzeichnen, die zunehmend an Akzeptanz gewinnt. Das Gebot der Monogamie wird in der deutschen Bevölkerung dagegen mit großer Mehrheit weiterhin als Wesensmerkmal der Ehe vorausgesetzt. Für 484 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 87 ff.; Greco, in: Brunhöber u. a. (Hrsg.), Strafrecht und Verfassung, S. 23; Kudlich, JZ 2003, 127, 132; Böllinger, KJ 1994, 405, 408 f. 485 BVerfGE 29, 166, 176; 31, 58, 69; 36, 146, 162; 62, 323, 330; vgl. auch Münch/ Kunig-Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 8; Sachs-von Coelln Art. 6 Rn. 7; Maunz/Dürig-Badura Art. 6 Rn. 40; Bonner Kommentar-Seiler Art. 6 Rn. 61; Hofmann/Henneke-Hofmann Art. 6 Rn. 6; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 346; Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 131. 486 BVerfGE 52, 224, 245. 487 S. D.II.1.a).

II. Betroffene Grundrechte

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eine Erweiterung des Schutzbereichs auf in Deutschland geschlossene Mehrehen besteht derzeit also kein Anlass. Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob sogenannte hinkende Ehen unter den Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 GG fallen.488 Damit sind unter anderem polygame Ehen gemeint, die nach aus deutscher Sicht anwendbarem ausländischem Recht wirksam geschlossen wurden. Der Tatbestand von § 172 StGB betrifft aber ohnehin nur Handlungen vor deutschen Standesbeamten oder der für die Begründung der Lebenspartnerschaft zuständigen Stelle, sodass diese hinkenden Ehen strafrechtlich ohne Folgen bleiben. Der deutsche Gesetzgeber greift demnach mit dem strafrechtlichen Doppeleheverbot nicht in den verfassungsrechtlichen Schutz der Ehe ein. b) Religionsfreiheit Möglicherweise wird die Praxis der Doppelehe aber von der Religionsfreiheit geschützt. Das Spannungsverhältnis von kulturellen Selbstverständnissen und dem strafrechtlichen Doppeleheverbot wurde bereits dargestellt.489 Horst Dreier betont aber zu Recht: „[W]er von Kultur spricht, kann von Religion nicht schweigen.“ 490 Daher ist im Weiteren zu untersuchen, inwieweit sich Bigamisten auch auf Art. 4 Abs. 1 und 2 GG berufen können. Die Rechtsprechung geht trotz des differenzierenden Wortlauts des Verfassungstextes von einem einheitlichen Religionsgrundrecht aus.491 Religion in diesem Sinne ist voraussetzungsreicher als die Kultur.492 Den Begriffen ist in erster Linie ihre oft sinnstiftende und handlungsanleitende Bedeutung für den Einzelnen gemein. Trotzdem ist eine Unterscheidung wegen der verfassungsrechtlich unterschiedlichen Anforderungen an die Rechtfertigungen von Eingriffen in die Religionsfreiheit im Vergleich zur allgemeinen Handlungsfreiheit nicht nur von theoretischer Bedeutung. Vor diesem Hintergrund mahnt etwa Gabriele Britz an, dass die Religionsfreiheit nicht „zum allgegenwärtigen normativen Maßstab“ werden dürfe, da ansonsten auch die Mehrehe, wenn sie sich auf islamisches 488 Vgl. BVerfGE 62, 323, 330; BFH NJW 1986, 2209, 2210; OLG Hamm, StAZ 1986, 352, 354; Dreier/Grundgesetz-Brosius-Gersdorf Art. 6 Rn. 54; Maunz/Dürig-Badura Art. 6 Rn. 44; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 346; Hofmann/ Henneke-Hofmann Art. 6 Rn. 6; Coester-Waltjen/Heiderhoff, JZ 2018, 762, 767 f.; Martens, ZRP 2018, 242, 244. 489 S. B.III. 490 Dreier, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 16. 491 BVerfGE 24, 236, 245; 32, 98, 106; kritisch Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 376 ff. 492 Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 13; nach Gerd Roellecke wird Religion kontingent und zufällig, wenn man sie mit Kultur gleichsetzt, s. Roellecke, Religion – Recht – Kultur und die Eigenwilligkeit der Systeme, S. 6; zum Kulturbegriff in der Strafrechtswissenschaft, s. B.III.3.

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E. Verfassungsmäßigkeit

Recht beruft, verfassungsrechtlich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützt sein könnte.493 Das Bundesverfassungsgericht hat aber insbesondere in seiner GesundbeterEntscheidung aus dem Jahr 1971 einen äußert extensiven Schutzbereich der Religionsfreiheit befürwortet und vertreten, religiöse Überzeugungen müssten nicht auf imperativen Glaubenssätzen beruhen. Stattdessen reiche es aus, wenn der Einzelne eine religiös geprägte Handlung nach individueller Beurteilung für ein adäquates Mittel hält, um seinen Glaubensgrundsätzen entsprechend leben zu können.494 Bestrebungen aus der Literatur, die Religionsfreiheit auf kultische Handlungen wie Riten, Symbole oder Repräsentationsgänge zu beschränken, wurden damit abgelehnt.495 Diese weite Auslegung ist auf Kritik gestoßen:496 Auch wenn religiöse Anschauungen stark individuell geprägt sind, könnten Definitionen, die nur subjektive Überzeugungen berücksichtigen, nicht die notwendige Abgrenzungsleistung zur allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG leisten.497 Damit könnten auch Alltagshandlungen aufgrund der Deutungsoffenheit der meisten transzendentalen Bezugssysteme willkürlich privilegiert werden. Zudem lege auch der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 GG, der zwischen der Religions-, Gewissens- und Weltanschauungsfreiheit unterscheidet, eine stärkere Differenzierung nahe. Der strafrechtliche Bezug der hier diskutierten Fragen gibt der Problemstellung eine zusätzliche Brisanz. Von seiner weiten Schutzbereichsbestimmung ist das Bundesverfassungsgericht in seinen sogenannten Kopftuchentscheidungen aus den Jahren 2003 und 2015 aber nicht abgewichen und hat damit klargestellt, dass auch das Recht des Einzelnen umfasst ist, sein ganzes Leben nach den Lehren seines Glaubens auszurichten. Es betonte außerdem, dass sich Gläubige nicht zwingend auf konkrete Handlungsanleitungen aus einer Heiligen Schriften berufen müssen.498 Einschränkend dürften die staatlichen Organe lediglich prüfen, ob hinreichend sub493

Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 122. BVerfGE 32, 98, 106 f. 495 In BVerfGE 24, 236, 246 wird insofern ausdrücklich klargestellt, dass zur Religionsausübung „nicht nur kultische Handlungen und Ausübung sowie Beachtung religiöser Gebräuche wie Gottesdienst, Sammlung kirchlicher Kollekten, Gebete, Empfang der Sakramente, Prozession, Zeigen von Kirchenfahnen, Glockengeläute, sondern auch religiöse Erziehung [. . .] sowie andere Äußerungen des religiösen [. . .] Lebens“ gehört. 496 Mangoldt/Klein/Starck-Starck Art. 4 Rn. 44 und 98; Maunz/Dürig-Herzog Art. 4 Rn. 16 f.; Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 119 f.; Hellermann, in: Grabenwarter u. a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, S. 132; Waldhoff, Gutachten D zum 68. DJT, D 73 f.; a. A. Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 16 f.; Grimm, in: Wahl/Wieland (Hrsg.), Das Recht des Menschen in der Welt, S. 140. 497 Vgl. BVerfGE 83, 341, 353; Waldhoff, Gutachten D zum 68. DJT, D 71. 498 BVerfGE 108, 282, 297; 138, 296, 329. 494

II. Betroffene Grundrechte

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stantiiert dargelegt wurde, dass das Verhalten „tatsächlich eine als religiös anzusehende Motivation hat.“ 499 Als objektives Kriterium ist ein überirdischer Sinnbezug mit einer gewissen Breite und Geschlossenheit erforderlich. Bei Abgrenzungsschwierigkeiten ist aufgrund der staatlichen Neutralitätspflicht entscheidend auf das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft oder zumindest einer innerhalb dieser vertretenen Minderheitenposition abzustellen.500 Eine moralische Bewertung dieser Glaubensüberzeugungen bleibt dem Staat aber verwehrt.501 Ebensowenig darf er über Glaubensfragen selbst entscheiden. So übersteigt etwa die Frage, ob der Koran tatsächlich das Tragen eines Kopftuches vorschreibt oder die Praxis der Doppelehe erlaubt, den staatlichen Kompetenzrahmen.502 Aus diesem Grund ist selbst religiöser Fundamentalismus von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützt. Beschränkungen finden erst auf der Ebene der Schranken statt.503 Religionsgemeinschaften und ihre Anhänger müssen sich zwar an die deutsche Rechtsordnung halten. Sie dürfen sie aber inhaltlich falsch finden, genauso wie es ihnen in einem liberalen Staat erlaubt ist, Verfassungsgrundsätze offen abzulehnen.504 Deshalb ist es zum Beispiel der katholischen Kirche gestattet, die Priesterweihe trotz Art. 3 Abs. 2 GG weiterhin auf Männer zu beschränken.505 Daneben kann der Staat Glaubensgemeinschaften nicht dazu zwingen, selbst demokratische Prinzipien zu etablieren. Schließlich muss es Glaubensrichtungen deshalb auch gestattet sein, zwar einerseits die Polygynie gutzuheißen, aber gleichzeitig allen anderen Formen der Mehrehe die Legitimität abzusprechen. Bis heute werden etwa in einigen muslimisch geprägten Gesellschaften in einem gewissen Umfang polygyne Partnerschaften toleriert.506 Wenn sich also ein überzeugter Bigamist auf die Sure 4, 3 des Korans beruft, kann ihm nicht entge499

BVerfGE 138, 296, 329. So auch BVerfGE 24, 236, 247 f.; 33, 23, 29 f.; vgl. außerdem Dreier/Grundgesetz-Morlok Art. 4 Rn. 68; Maunz/Dürig-Herzog Art. 4 Rn. 1; Münch/Kunig-Mager Art. 4 Rn. 14; Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 382; Hellermann, in: Grabenwarter u. a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, S. 133; s. zum staatlichen Neutralitätsgebot außerdem F.II. 501 M. w. N. Dreier, Staat ohne Gott, S. 128; s. dazu schon BVerfGE 24, 236, 247 f.; 33, 23, 29 f.; 83, 341, 353; 104, 337, 354 f. 502 Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 17; s. aber BVerwGE 99, 1, 7; VGH Kassel, NVwZ 2000, 951. 503 S. E.III. 504 Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 28 ff.; dies trifft im Übrigen nicht nur Religionsgemeinschaften und ihre Anhänger, sondern auf alle Bürger zu, s. dazu bereits D.II.2.b). 505 Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 32. 506 Rohe, Islamisches Recht, S. 215 f. und 361; Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1703; s. dazu bereits B.I.2. 500

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E. Verfassungsmäßigkeit

gengehalten werden, dass diese Stelle keinen imperativen Glaubenssatz enthalte. Auch für manche Anhänger der Mormonen ist die Polygynie ein zentraler Bestandteil ihres Glaubens.507 Auf der Ebene des Grundrechtseingriffs ist es irrelevant, dass der deutsche Staat die Vielehe aus weltlichen Gründen nicht billigen möchte. Der Einwand, diese Sitte sei aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts mit dem Grundgesetz nicht vereinbar, ist erst im Rahmen der Rechtfertigung beachtlich. Nach diesen Maßstäben unterfällt auch die religiös begründete Praxis der Mehrehe dem weiten Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. c) Allgemeines Persönlichkeitsrecht Die Freiheit, so viele Personen zu ehelichen, wie man möchte, könnte darüber hinaus vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützt sein. Die Frage, mit wem man den Bund der Ehe eingeht, stellt eine elementare Lebensentscheidung dar. Die Entscheidung, überhaupt zu heiraten, berührt jedenfalls potentiell zahlreiche Umstände der zukünftigen Lebensplanung, von den Wohnverhältnissen bis hin zur Familien- und Karriereplanung. Es ist insofern zu prüfen, ob die Praxis der Doppelehe mit den anderen von Art. 2 Abs. 1 GG i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG umfassten Fallgruppen vergleichbar ist. Zum Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört etwa, dass der Einzelne seine geschlechtlichen Beziehungen entsprechend individueller Vorstellungen einrichten und dabei „grundsätzlich selbst darüber befinden kann, ob, in welchen Grenzen und mit welchen Zielen er Einwirkungen Dritter darauf hinnehmen will.“ 508 Das Verbot der Polygamie berührt aber im Gegensatz zu staatlichen Begrenzungen im Bereich der Sexualität nicht die Intimsphäre der Betroffenen. Wechselseitige Sexualbeziehungen unter mehreren Personen sind nicht verboten. Eine entsprechende Interessenlage ist also nicht gegeben. Doppeleheverbote berühren aber die Frustration einiger Normadressaten, von den Rechtsfolgen einer Eheschließung nicht in dem Umfang profitieren zu können, den sie anstreben. Auch wenn es ihnen erlaubt ist, in einer de facto-Polygamie zusammenzuleben, können sie von einem deutschen Standesamt oder einer für die Begründung der Lebenspartnerschaft zuständigen Stelle auf legale Weise nur die Partnerschaft zwischen zwei von ihnen staatlich anerkennen lassen. Der Wunsch, die Fürsorgepflichten oder die steuerlichen Erleichterungen unter Ehegatten auf mehr als zwei Personen auszuweiten, unterfällt aber keiner der höchstrichterlich gebildeten Fallgruppen des nach Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Bereichs privater Lebensgestaltung. Diese Unterscheidung liegt stattdessen im Gestaltungsspielraum der Legislative, den Umfang des 507

Vgl. Nussbaum, Woman and Human Development, S. 229. BVerfGE 120, 224, 239; vgl. auch BVerfGE 47, 46, 73 f.; 60, 123, 134; 88, 87, 97; 96, 56, 61. 508

II. Betroffene Grundrechte

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zivilrechtlichen Eheinstituts im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 GG selbst festzulegen.509 Schließlich bringt der Gesetzgeber mit § 172 StGB zum Ausdruck, dass die kulturelle Praxis der Bigamie von Seiten des Staates nicht gebilligt wird. Eine solche Abwertung geht jedoch auch nicht mit einem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einher. Dieses gewährleistet nämlich kein spezifisch kulturelles Handlungsrecht. Es schützt zwar den Achtungsanspruch der eigenen Identität, nicht aber alle Handlungsweisen, die mit einer bestimmten gewählten oder gelebten Kultur einhergehen.510 Zum anderen ist es in erster Linie als Abwehranspruch gegen staatliches Zwangshandeln konzipiert.511 In diesem Sinne ist es hinsichtlich des eigenen kulturellen Selbstverständnisses auf enge Fallgruppen beschränkt, etwa der gezielten staatlichen Unterbindung einer bestimmten Tradition, durch die einzig der Zweck der Zwangsassimilation verfolgt wird.512 Mit dem strafrechtlichen Doppeleheverbot möchte der Gesetzgeber aber in erster Linie die staatliche Eheordnung verteidigen.513 Ihr Regelungsziel erschöpft sich also nicht darin, eigene kulturelle Identitäten durchzusetzen.514 d) Handlungsfreiheit Personen, die ihren Wunsch nach einer Mehrehe nicht religiös motiviert begründen können, unterfallen dem Auffang-Grundrecht der Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG.515 Dieses schützt „jede Form menschlichen Handelns ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der Betätigung für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt.“ 516 Dabei unterscheidet sich die Doppelehe als kulturell geprägte Tradition qualitativ von anderen verfassungsrechtlich geschützten Verhaltensweisen. Denn kulturelle Vorgaben werden häufig als ebenso sinn- und orientierungsstiftend empfunden wie religiöse Gebote.517 Den besonderen „identitätsbildenden Einfluss“ von Gruppen, denen jemand entweder durch Sozialisation oder freien Beschluss angehört, hat auch das Bundesverfassungsgericht anerkannt und dabei hervorgehoben, dass die „persönlichkeitsbestimmende Kraft“ bei Minderheitenpositionen besonders ausgeprägt sei.518 509

S. D.II.1.a). Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 243. 511 Maunz/Dürig-Di Fabio Art. 2 Abs. 1 Rn. 132. 512 Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 239 f. 513 S. D.II.1. 514 Vgl. aber D.II.4. 515 Sachs-Murswiek/Rixen Art. 2 Rn. 52; vgl. bereits D.II.3.b). 516 BVerfGE 90, 145, 171; 80, 137, 152. 517 Diese Überschneidung liegt nicht zuletzt an der sehr extensiven Auslegung des Schutzbereiches der Religionsausübungsfreiheit, vgl. etwa BVerfGE 24, 236, 246. 518 BVerfG, EuGRZ 1994, 104. 510

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E. Verfassungsmäßigkeit

Für den Fall, dass eine bestimmte Gruppe zu klein ist, um ihre kulturelle Überzeugung im politischen Meinungsprozess erfolgreich einzubringen, aber gleichzeitig groß genug, um als schützenswerte kollektive Identität wahrgenommen zu werden, kann im Sinne eines kulturellen Minderheitenschutzes eine verfassungsrechtliche Anpassungsleistung erforderlich sein.519 Hinzu kommt, dass bei einer Missachtung bloß kulturell vorgegebener Normen von der jeweiligen Bezugsgruppe im gleichen Maße negative Konsequenzen erwartet werden können wie bei religiösen Geboten. Vielfach macht es für die betroffene Person keinen Unterschied, ob sie etwa eine Gesichtsverschleierung aufgrund ihres Glaubens trägt oder dabei von Überzeugungen ihrer kulturellen Bezugsgruppe über das korrekte Verhalten einer „anständigen Frau“ geleitet ist.520 Die Ursprünge dieser Handlungsanleitungen dürften sich zuweilen ohnehin überschneiden oder jedenfalls gegenseitig beeinflussen. Praktiken, die einem kulturellen Selbstverständnis ohne transzendentalen Bezug folgen, sollten verfassungsrechtlich daher ein vergleichbares Schutzniveau haben, wie Handlungen, die dem Schutzbereich der Religionsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG unterfallen.521 Dogmatisch kann dies auf der Ebene der Schranken-Schranke berücksichtigt werden.522 Zugunsten des Minderheitenschutzes gewinnt die Doppelehe als Ausdruck eines kulturellen Selbstverständnisses daher im Rahmen der Interessenabwägung der Verhältnismäßigkeit wieder an Bedeutung. Mit dieser Berücksichtigung kultureller Rechte im Rahmen der Handlungsfreiheit kann Problemen entgegengewirkt werden, die entstehen, wenn man Strafgesetze gegen die Polygamie in erster Linie anhand der Religionsfreiheit bemisst. Auch wenn sich einige Betroffene in begründeten Einzelfällen auf Art. 4 Abs. 1 und 2 GG berufen können, ist ein religiöser Bezug für die Doppelehe ebensowenig Voraussetzung wie für eine monogame Eheschließung. Eine Annäherung des grundrechtlichen Schutzniveaus hemmt ferner die Gefahr, einzelne mehrpolige Partnerschaften willkürlich zu privilegieren. Ob der Mehrehe der Wunsch zugrunde liegt, ein besonders frommes Leben im Sinne einer Heiligen Schrift zu führen oder eine Liebesbeziehung öffentlich zu bekunden, kann von staatlicher Seite kaum überprüft werden. Aus diesem Grund wird auch

519 Vgl. dazu vertieft Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 252 ff.; Möllers, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 235 f.; Baer, Würde und Gleichheit, S. 164. 520 Hörnle, in: Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main (Hrsg.), 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 710. 521 Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 265; s. dazu auch Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 378 f., der als Beispiel das politische Engagement herausstellt, das für manche Menschen derart „identitätskonstitutiv“ ist, dass sich deren Bedeutung von religiösen Geboten für Gläubige kaum unterscheide. 522 Zu dieser für den kulturellen Minderheitenschutz erforderlichen SchrankenSchranke-Konstruktion, s. Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 270 f.

II. Betroffene Grundrechte

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in der US-amerikanischen Literatur davor gewarnt, die Polygamie als rein religiöses Phänomen zu begreifen.523 2. Allgemeines Gleichbehandlungsrecht Gleichgeschlechtliche Ehen beginnen ebenso wie polygame Verbindungen mit dem Wunsch von Personen, eine staatlich legitimierte Lebensgemeinschaft mit den damit einhergehenden Rechtsfolgen begründen zu wollen. Während die gleichgeschlechtliche Ehe seit Oktober 2017 in Deutschland zivilrechtlich möglich ist, unterfällt die Bigamie nicht nur dem Eheverbot aus § 1306 BGB, sondern ist sogar kriminalisiert. Damit liegt eine Ungleichbehandlung vor. Der Gesetzgeber hat seinen durch Art. 3 Abs. 1 GG begrenzten Handlungsspielraum überschritten, „wenn für eine von ihm getroffene Differenzierung sachlich einleuchtende Gründe schlechterdings nicht mehr erkennbar sind.“ 524 Es wurde schon im Hinblick auf die in den Jahren von 2001 bis 2017 bestehende Möglichkeit, eine eingetragene Lebenspartnerschaft einzugehen, bezweifelt, ob das Prinzip der Einehe „langfristig durch das scharfe Schwert des Strafrechts verteidigt werden kann.“ 525 Bis Ende 2004 war es sogar möglich, trotz einer bestehenden Lebenspartnerschaft eine Person anderen Geschlechts zu ehelichen. Der Umstand, dass eine staatlich legitimierte Form des Zusammenlebens mit zwei verschiedenen Personen erlaubt war, solange diese nicht das gleiche Geschlecht haben, eine rein heterosexuelle Doppelehe aber strafbewehrt ist, stellte einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 GG dar. Dieser wurde erst durch die Neufassung des § 1306 BGB beseitigt.526 Eine Anpassung des Strafrechts erfolgte erst mit dem Inkrafttreten der Neufassung von § 172 StGB Ende 2015 aufgrund des Gesetzes zur Bereinigung des Rechts der Lebenspartner: Danach konnten Zuwiderhandlungen gegen diese zivilrechtlichen Regelungen auch allesamt strafrechtliche Folgen haben.527 Dennoch verdeutlichen diese zeitweise bestehenden Wertungswidersprüche die gesetzgeberische Unbeholfenheit dabei, das strafrechtliche Bigamieverbot trotz des Wandels gesellschaftlicher und legislativer Realitäten im Eherecht konsistent in die Rechtsordnung einzufügen. An dieses Spannungsfeld wird auch im US-amerikanischen Grundsatzurteil zur staatlichen Anerkennung der gleichgeschlechtlichen Ehe Obergefell v. Hodges angeknüpft:528 In der abweichenden Meinung gibt Chief Justice John Roberts zu bedenken, dass nach der Argumentation für eine Eheöffnung für Homosexuelle auch die Polygamie erlaubt werden müsse. Er fragt rhetorisch, worin denn der 523 524 525 526 527 528

Faucon, Harvard Law & Policy Review 9 (2015), 471, 522 ff. BVerfGE 50, 142, 162; 90, 145, 195 f. MüKo/StGB-Ritscher § 172 Rn. 2. BGBl. I S. 3396, in Kraft getreten am 01.01.2005. BGBl. I S. 2010, in Kraft getreten am 26.11.2015. Obergefell v. Hodges, U.S. Supreme Court, No. 14-556 (2015).

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E. Verfassungsmäßigkeit

Wertunterschied in der Entscheidungsmacht liege, eine Person des gleichen Geschlechts oder mehrere Partner zu heiraten. So werde willkürlich das Strukturelement der Verschiedengeschlechtlichkeit aus der Ehe-Definition herausgenommen, während die Begrenzung auf zwei Personen erhalten bleibe, ohne dies zu begründen. Dabei sei der Schritt zur gleichgeschlechtlichen Ehe geschichtlich und traditionell ein weitaus größerer, als es die Einführung der Polygamie gewesen wäre, die in Teilen der Welt schon seit Jahrhunderten praktiziert wird.529 Gleichzeitig würden polyamorös lebende Menschen und ihre Familien gesellschaftlich ebenso diskriminiert wie homosexuelle Paare, wenn ihnen die gemeinsame Eheschließung verwehrt werde.530 Dieser angebliche Erst-Recht-Schluss darf in diesem Zusammenhang nicht als Plädoyer für die Bigamie verstanden werden. Vielmehr ging es darum, im Sinne eines Dammbruch-Arguments die vermeintlich fatalen Folgen einer Öffnung der Ehe aufzuzeigen. Dabei sollte das Beispiel der Polygamie lediglich als besonders abschreckendes Zukunftsszenario dienen.531 Dieses Urteil von 2015 war nicht das erste Mal, dass sich konservative Richter vom U.S. Supreme Court dieses rhetorischen Mittels bedienten. So argumentierte Antonin Scalia im Fall Lawrence v. Texas bereits im Jahr 2003, dass eine Legalisierung gleichgeschlechtlicher Sodomie auch die Verfassungsmäßigkeit von staatlichen Gesetzen gegen „Bigamie, gleichgeschlechtliche Ehe, Inzest unter Erwachsenen, Prostitution, Masturbation, Ehebruch, Unzucht, Bestialität und Obszönität“ in Frage stelle.532 Durch diese Aneinanderreihung von Begriffen sollte verhindert werden, differenzierend die im Einzelnen betroffenen Interessen und Rechte herauszuarbeiten. Es wurde insofern das Ziel verfolgt, alle Handlungen im gleichen Maße als unmoralisch und inakzeptabel zu diffamieren. Was Doppelehen und Selbstbefriedigung gemein haben sollen, bleibt dabei ebenso ungeklärt wie die Frage, was Antonin Scalia genau unter bestialischen oder obszönen Handlungen fasst und wie er dazu kommt, dass diese generell verboten werden müssten. Dabei fällt die argumentative Nähe zu der auch in Deutschland geführten Tabuschutz-Debatte auf, die ebenfalls davon ausgeht, einige Verbote verstünden sich aus moralischen Gründen von selbst.533 Diese Beispiele zeigen die Ambivalenz der Gegenüberstellung von gleichgeschlechtlichen und polygamen Ehen.534 Während einerseits 529

Vgl. B.I.2. Obergefell v. Hodges, U.S. Supreme Court, No. 14-556 (2015), dissenting, 20 f. 531 Davis, Columbia Law Review 110 (2010), 1955, 1963; Faucon, Harvard Law & Policy Review 9 (2015), 471, 499. 532 Lawrence v. Texas 539 U.S. (2003) at 590: „State laws against bigamy, same-sex marriage, adult incest, prostitution, masturbation, adultery, fornication, bestiality, and obscenity are [. . .] called into question by today’s decision [. . .]“ [Übers. d. Verf.]; vgl. auch Romer v. Evans 517 U.S. 620 (1996) at 636 ff. 533 S. D.II.3. 534 Davis, Columbia Law Review 110 (2010), 1955, 1981. 530

II. Betroffene Grundrechte

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bei der Debatte um die „Ehe für alle“ vor der weiteren Öffnung des Eherechts gewarnt wird, pocht die Gegenseite auf die Gleichstellung anderer Minderheiten. Dabei lassen sich durchaus „Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht“ benennen, die „die ungleiche Behandlung rechtfertigen können.“ 535 Denn eine gleichberechtigte Partnerschaft dürfte in zweipoligen Beziehungen viel eher möglich sein.536 Ein Gleichgewicht an Aufmerksamkeit, Zuneigung und Entscheidungsmacht zu erreichen, wird nämlich deutlich schwieriger, sobald diese zwischen mehr als zwei Personen zu verteilen sind. Darüber hinaus ist ein Eingriff in Art. 3 Abs. 2 GG – ebenso wie bei sogenannten doppelten Lebenspartnerschaften – auch bei gleichgeschlechtlichen Ehen schon begrifflich unmöglich. Seit der Legalisierung der gleichgeschlechtlichen Ehe gibt es auch kein Bedürfnis, insoweit die staatliche Eheordnung zu schützen, sodass auch der zweite mögliche Schutzzweck von § 172 StGB nicht einschlägig ist.537 Hinzu kommt, dass homosexuelle Lebensgemeinschaften in der deutschen Gesellschaft derzeit auf eine deutlich größere Akzeptanz stoßen als polygame Verbindungen. Insofern gebietet auch der staatliche Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 1 GG in Bezug auf Doppelehen keine Gleichbehandlung.538 Daher liegt die unterschiedliche Behandlung dieser partnerschaftlichen Lebensgestaltungen auch vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums. Insgesamt bleiben Vergleiche zwischen gleichgeschlechtlicher Ehe und Polygamie somit wenig erkenntnisreich. Nicht selten werden sie sogar nur als rhetorisches Mittel gebraucht, um scheinbar die Dringlichkeit der eigenen Position zu illustrieren. Dadurch wird nicht nur die Komplexität und Vielschichtigkeit der zu behandelnden Themen unterschlagen, sondern auch von den tatsächlichen Herausforderungen im staatlichen Umgang mit der Praxis der Mehrehe abgelenkt.539 Die Debatte um die Strafwürdigkeit der Polygamie sollte aus diesen Gründen nicht mit der um die Legitimität der gleichgeschlechtlichen Ehe vermischt werden. 3. Zwischenergebnis Damit greift das Verhaltensgebot, nur eine Person gleichzeitig heiraten zu dürfen, bei religiöser Motivation in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ein. In den übrigen Fällen ist die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG betroffen. Aufgrund der ähnlichen identitätsstiftenden Bedeutung von religiösen Überzeugungen und

535

BVerfGE 55, 72, 88. Vgl. Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 69. 537 Der Schutz der staatlichen Eheordnung als Regelungsziel wäre allerdings auch in diesem Zusammenhang tautologisch und deshalb kaum überzeugend, weil der Gesetzgeber die zu schützende staatliche Eheordnung selber festlegt, s. dazu D.II.1.c). 538 Vgl. E.II.1.a). 539 So auch Davis, Columbia Law Review 110 (2010), 1955, 1986. 536

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E. Verfassungsmäßigkeit

kulturellen Selbstverständnissen sollte diesen beiden Grundrechten ein vergleichbares Schutzniveau zukommen. In andere Grundrechte wird durch das Verhaltensgebot des § 172 StGB hingegen nicht eingegriffen. Personen mit dem Wunsch nach einer polygamen Ehe können sich weder auf den Schutz der Ehe noch auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht berufen. Schließlich ist eine Ungleichbehandlung zur im Oktober 2017 eingeführten gleichgeschlechtlichen Ehe mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, da für die unterschiedliche Behandlung dieser beiden Lebensgemeinschaften sachlich einleuchtende Gründe bestehen.

III. Rechtfertigung Diese Eingriffe in die Religionsfreiheit und die subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit müssen gerechtfertigt werden. Nachdem die Einschränkbarkeit dieser Grundrechte geklärt wurde (Schranke), müssen die Grenzen in den Blick genommen werden, denen der Gesetzgeber bei jeder Grundrechtsbeschränkungen unterliegt (Schranken-Schranke). Bei § 172 StGB liegen keine Anhaltspunkte für eine formelle Verfassungswidrigkeit vor. Hinsichtlich der materiellen Verfassungsmäßigkeit bestehen jedoch Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Strafnorm. Unter Berücksichtigung der herausgearbeiteten Regelungsziele ist daher ausführlich zu prüfen, ob § 172 StGB gegenüber Personen, deren Wunsch nach einer polygamen Beziehung damit nicht nur verboten, sondern sogar strafbewehrt ist, den Anforderungen des staatlichen Übermaßverbots entspricht. Dafür muss das strafrechtliche Doppeleheverbot für die Verteidigung der staatlichen Eheordnung und die Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung geeignet, erforderlich und in Anbetracht der damit einhergehenden Beschränkungen angemessen sein. 1. Schranke: Kollidierendes Verfassungsrecht Die allgemeine Handlungsfreiheit steht unter einem einfachen Gesetzesvorbehalt, sodass § 172 StGB als formelles Gesetz eine ausreichende Grundlage für den Grundrechtseingriff in Art. 2 Abs. 1 GG darstellt. Die in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verbürgte Religionsfreiheit ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts dagegen vorbehaltlos gewährleistet. Demnach muss ein Eingriff auf kollidierendem Verfassungsrecht, das heißt Grundrechten Dritter oder konkurrierenden Verfassungsprinzipien, beruhen.540 Als mit der Doppelehe in Widerstreit tretende Gemeinschaftswerte von Verfassungsrang kommen vorliegend die Verteidigung 540 BVerfGE 28, 243, 260 f.; 41, 29, 50 f.; 41, 88, 107; 44, 37, 49 f.; 52, 223, 247; 93, 1, 21; 108, 282, 297; 138, 296, 333; zu dem in der Literatur diskutierten Vorschlag, die Religionsfreiheit mit Blick auf Art. 140 GG i.V. m. Art. 136 Abs. 1 der Weimarer Reichsverfassung nur einem einfachen Gesetzesvorbehalt zu unterstellen, m.w. N. Sachs-Kokott Art. 4 Rn. 130 ff.; Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 18 f.; Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 71 f.

III. Rechtfertigung

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der in Art. 6 Abs. 1 GG vorgegebenen Eheordnung sowie der staatliche Förderauftrag der geschlechtlichen Gleichberechtigung aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG in Betracht. 2. Schranken-Schranke: Verhältnismäßigkeit Bei einem solchen normativen Spannungsverhältnis ist verfassungsrechtlich zu überprüfen, ob der Gesetzgeber unter Berücksichtigung des Toleranzgebots „einen für alle zumutbaren Kompromiss“ gefunden hat.541 Nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz müssen dabei die kollidierenden Güter „zu optimaler Wirksamkeit gelangen können.“ 542 Die im Fall des strafrechtlichen Doppeleheverbots vom Gesetzgeber vorgenommene Abwägung wird im Rahmen der Verhältnismäßigkeit überprüft. § 172 StGB muss danach einen legitimen Zweck verfolgen und überdies geeignet, erforderlich und angemessen sein. Wenn diesen Anforderungen nicht entsprochen wird, ist die Strafnorm verfassungswidrig. a) Legitimer Zweck Nachdem in älteren Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht bei der Identifizierung eines Schutzzwecks von „elementaren Werte[n] des Gemeinschaftslebens“ die Rede war,543 müssen Strafnormen mittlerweile nur noch „dem Schutz anderer oder der Allgemeinheit“ dienen.544 Der Strafgesetzgeber darf darüber hinaus keine eindeutig verfassungswidrigen Ziele, wie zum Beispiel rassistische, demokratiefeindliche oder die Menschenwürde verletzenden Motive verfolgen.545 Diese Anforderung haben bisher zwar kaum praktisch eingrenzende Auswirkungen, bereiten aber insbesondere bei der Begründung von paternalistischen Strafvorschriften normtheoretische Probleme.546 Auch wenn der legitime Zweck kein Rechtsgut darstellen muss, ist es verfassungsrechtlich nicht ausreichend, wenn ein Verhalten als „irgendwie anstößig“ eingestuft wird.547 Insgesamt wird der Legislative durch dieses weite Schutzzweckverständnis aber eine sehr große Einschätzungsprärogative bezüglich der strafrechtlich relevanten Gemeinschaftswerte zugestanden.548 Die Herausarbei541

Vgl. BVerfGE 108, 282, 302 f.; 138, 296, 333. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 28. 543 BVerfGE 27, 18, 29; 39, 1, 46; 45, 187, 254. 544 BVerfGE 90, 145, 172; 120, 224, 239. 545 BVerfGE 90, 145, 175; s. dazu außerdem Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 140 ff. 546 S. F.III. 547 Vgl. dazu Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 25; zur Frage, ob der Schutz von Moralvorstellungen ein legitimes Interesse darstellen kann, s. Kasper, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, S. 440; Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, S. 157 f. 548 Kritisch dazu etwa Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 45. 542

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E. Verfassungsmäßigkeit

tung des Regelungsziels ist für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit dennoch von großer Bedeutung, da sie in methodischer Hinsicht in unmittelbarer Beziehung dazu steht, ob die Strafnorm auch geeignet, erforderlich und angemessen ist. Deshalb wird ein nachträglicher Austausch der verfolgten Schutzzwecke zu Recht mit einer Veränderung des Koordinatensystems gleichgesetzt.549 Es wurde bereits herausgearbeitet, dass neben dem von Art. 6 Abs. 1 GG geprägten Schutz der staatlichen Eheordnung auch das staatliche Gebot aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG, die geschlechtliche Gleichberechtigung zu fördern, solche legitimen Zwecke darstellen. Mit der Strafbewehrung der Norm wird das Ziel verfolgt, Personen im Sinne der Generalprävention davon abzuhalten, die Verhaltensnorm zu missachten. Dieser Einsatz des Strafrechts zur Verhaltenssteuerung stellt ebenfalls einen grundsätzlich legitimen Schutzzweck dar. b) Geeignetheit Ein Gesetz gilt als geeignet zur Erreichung des Schutzzwecks, „wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann.“ 550 Aufgrund des aus dem Demokratieprinzip abgeleiteten weiten Einschätzungs- und Beurteilungsspielraums des Gesetzgebers wird eine Geeignetheit aber nur abgelehnt, wenn die Strafnorm in Bezug auf das jeweilige Regelungsziel „objektiv untauglich“ ist.551 aa) Verteidigung der staatlichen Eheordnung Es könnte bereits bezweifelt werden, ob die dem strafrechtlichen Bigamieverbot zugrundliegende Verhaltensnorm überhaupt dazu geeignet ist, den Schutz der staatlichen Eheordnung zu fördern. Die Einheit der Rechtsordnung wird einerseits schon dadurch beschnitten, dass nach ausländischem Recht rechtsgültig geschlossene Mehrehen nicht den Straftatbestand erfüllen.552 Wegen der Regelung in § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB unterfällt auch eine im Ausland von Deutschen geschlossene Doppelehe nicht § 172 StGB, sodass die bereits aus anderen Zusammenhängen bekannte Gefahr des Umgehungstourismus hinzukommt. Die Bedrohung der staatlichen Eheordnung durch Mehrehen wurde zuletzt im Bereich des internationalen Privatrechts diskutiert.553 Anlass dazu war der Antrag der bayerischen Staatsregierung vom Mai 2018, dass der Bundesrat ihren Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Mehrehe gemäß Art. 76 Abs. 1 GG 549

BVerfGE 120, 224, 257. BVerfGE 90, 145, 172; 120, 224, 240. 551 BVerfGE 16, 147, 181. 552 Zu diesen sogenannten hinkenden Ehen, s. bereits E.II.1.a). 553 S. etwa Coester-Waltjen/Heiderhoff, JZ 2018, 762; Martens, ZRP 2018, 242; Majer, NZFam 2019, 242. 550

III. Rechtfertigung

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im Bundestag einbringen möge.554 In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich auf die Strafbarkeit der Polygamie aus § 172 StGB hingewiesen. In Anbetracht dieser klaren gesetzlichen Werteaussage werde es gesellschaftlich kritisch gesehen, wenn aufgrund der Anwendbarkeit ausländischen Rechts in Deutschland trotzdem polygame Ehen zulässig seien. Konkret wird deshalb vorgeschlagen, in Art. 13 EGBGB einen Absatz einzufügen, nach dem die zuständigen Verwaltungsbehörden auch nach ausländischen Recht geschlossene Doppelehen aufheben sollen, wenn beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Mit diesem Gesetzesentwurf wird zwar keine Ausweitung von § 172 StGB angestrengt. Es wird aber argumentiert, dass ein politischer Handlungsbedarf bestehe, die zivilrechtlichen Regelungen zu verschärfen, um ausländische Sachverhalte besser fassen zu können. Explizit stellt die bayerische Staatsregierung in ihrer Problembeschreibung darauf ab, dass die derzeitige gesetzliche Regelung und die damit verbundene Unsicherheit zunehmend als unbefriedigend empfunden wird, „[n]achdem im Zuge des Flüchtlingszustroms vermehrt Mehrehen in Deutschland zu verzeichnen sind.“ 555 Hierzulande richten sich die zivilrechtlichen Eheschließungsregelungen in Bezug auf die Polygamie aber bereits nach derzeitiger Rechtslage in aller Regel nach deutschem Recht, auch wenn die Beteiligten selbst keine deutsche Staatsbürgerschaft haben: Geflüchtete unterliegen wegen Art. 12 Abs. 1 GFK ohnehin dem deutschen Eheschließungsstatut. Ausländer können sich in Deutschland trotz Art. 13 Abs. 1 EGBGB nicht auf ausländische polygame Eheschließungsrechte berufen, weil die polygame Eheschließung im Inland nach heute absolut herrschender Meinung gegen den ordre public-Vorbehalt aus Art. 6 EGBGB verstößt.556 Das gilt erst Recht, wenn nur das Heimatrecht von einem der Beteiligten das Verbot der Doppelehe nicht kennt.557 Innerhalb des Regelungsbereichs von § 172 StGB ist die Debatte um die zivilrechtliche Bekämpfung von Mehrehen mit Auslandsbezug damit ohne greifbaren Belang. Der Regelungszweck, das Nebeneinander von zwei formal gültigen Ehen zu verhindern, spiegelt sich aber noch nicht einmal notwendigerweise in den Tatbestandvoraussetzungen von § 172 StGB wider.558 Dieses Ziel wird nämlich nicht 554

BR-Dr. 249/18. BR-Dr. 249/18 S. 1. 556 Staudinger-Mankowski Art. 13 EGBGB Rn. 252; MüKo/BGB-Coester Art. 13 EGBGB Rn. 68; Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 218; Coester/CoesterWaltjen, FamRZ 2016, 1618, 1625; Martens, ZRP 2018, 242; Coester-Waltjen/Heiderhoff, JZ 2018, 762, 763. 557 BGHZ 41, 136, 142; OLG Zweibrücken, FamRZ 2004, 950, 951; vgl. dazu auch MüKo/BGB-Wellenhofer § 1306 Rn. 1 und 3. 558 Vgl. dazu MüKo/StGB-Ritscher § 172 Rn. 3; LK-Dippel § 172 Rn. 3; Lackner/ Kühl-Kühl § 172 Rn. 3; SK-Wolters § 172 Rn. 4; Sturm, JZ 1974, 1, 3. 555

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E. Verfassungsmäßigkeit

berührt, wenn eine Person nach Rechtskraft der Todeserklärung seines Ehepartners einen gutgläubigen Dritten ehelicht, die für tot erklärte Person allerdings tatsächlich noch lebt. In diesem Fall sieht das Eherecht nach § 1319 Abs. 2 BGB vor, dass mit der Schließung einer neuen Ehe die frühere automatisch aufgelöst wird. Hier bestehen zwei formal gültige Ehen einer Person also nicht dauerhaft, sondern höchstens für den Zeitpunkt einer juristischen Sekunde.559 Dennoch wird eine Strafbarkeit nach § 172 StGB überwiegend bejaht, weil es dem Sinn und Zweck von § 1319 Abs. 2 BGB widerspräche, denjenigen straflos zu stellen, der die Auflösung seiner ersten Ehe erst durch die Eingehung einer weiteren erzwinge.560 Mit dem Regelungszweck der Verteidigung der staatlichen Eheordnung ist diese Bestrafung nicht erklärbar.561 Nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) aus dem Jahr 2001 sind zwei gleichzeitig gültige Lebenspartnerschaften gar nicht möglich: Stattdessen ordnet § 1 Abs. 3 Nr. 1 LPartG schlichtweg an, dass eine Lebenspartnerschaft mit einer Person, die mit einer dritten Person verheiratet ist oder bereits mit einer anderen Person eine Lebenspartnerschaft führt, nicht wirksam begründet werden kann. Einer Aufhebung der zweiten Lebenspartnerschaft durch eine antragsgemäße richterliche Entscheidung – ähnlich der Regelung nach §§ 1313, 1314 Abs. 1, 1306 BGB – bedarf es also nicht. Infolgedessen wird in § 172 StGB an die Tathandlung angeknüpft, der für die Begründung der Lebenspartnerschaft zuständigen Stelle – trotz bestehender Ehe oder Lebenspartnerschaft einer der beiden Personen – zu erklären, „eine Lebenspartnerschaft führen zu wollen.“ Obwohl in der Gesetzesbegründung gesehen wird, dass wegen § 1 Abs. 3 Nr. 1 LPartG eine doppelte Lebenspartnerschaft ebensowenig wie eine Lebenspartnerschaft mit einer bereits verheirateten Person begründet werden kann, wird die Frage des insoweit fraglichen Schutzzweckes nicht behandelt. Es wird vielmehr von dem „Versuch“ der Begründung einer Lebenspartnerschaft gesprochen und zugestanden, dass die Überschrift „Doppelehe; doppelte Lebenspartnerschaft“ den Tatbestand im Interesse der Knappheit und Einprägsamkeit nur verkürzt wiedergebe.562 Dem Regelungsziel, die staatliche Eheordnung zu schützen, dient die Kriminalisierung sogenannter doppelter Lebenspartnerschaften jedenfalls nicht.563

559

Staudinger-Löhning § 1306 Rn. 8; MüKo/BGB-Wellenhofer § 1319 Rn. 6. S. dazu schon BT-Dr. 2150 S. 323; vgl. außerdem LK-Dippel § 172 Rn. 8; SKWolters § 172 Rn. 4; Lackner/Kühl-Kühl § 172 Rn. 3. 561 Ebenso NK-Frommel § 172 Rn. 2; Schönke/Schröder-Bosch/Schittenheim § 172 Rn. 5; daher wird teilweise vorgeschlagen, in diesen Fällen eine Strafbarkeit zu verneinen, s. Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 376. 562 BT-Dr. 18/5901 S. 25. 563 Vgl. Schönke/Schröder-Bosch/Schittenheim § 172 Rn. 1. 560

III. Rechtfertigung

111

bb) Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung Die Strafbarkeit nach § 172 StGB ist auch nicht in allen tatbestandlichen Fällen geeignet, den Grundsatz aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG zu fördern. Zur Erreichung des legitimen Zwecks, die Gleichberechtigung zwischen Frauen und Männern tatsächlich durchzusetzen und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken, ist die Strafnorm bei gleichgeschlechtlichen Vielehen bereits objektiv untauglich. Auch in Bezug auf polyandrische Partnerschaften vermag dieses Regelungsziel nur bedingt zu überzeugen.564 Die zunehmende Zahl an Polyamoristen bekennen sich ausdrücklich zur Mitsprache der einzelnen Partner und betonen die Bedeutung von Lebensgemeinschaften auf Augenhöhe. Sie sehen Doppelehen als Gegenmodell zum monogamen Narrativ vieler Gesellschaften, das in der Mehrzahl zu praktischen Nachteilen der Ehefrauen führe.565 Dadurch sollen persönliche Freiheiten gerade gefördert werden. Selbst bei patriarchalisch geführten Doppelehen kann der Vorschrift entgegengehalten werden, dass sie an den betroffenen Lebensrealitäten vorbeigeht. Häufig dürfte gerade in diesem Bereich eine sogenannte Imam-Ehe oder eine Trauung durch eine andere nicht-staatliche Persönlichkeit als absolut verbindlich gelten und der standesamtlichen Eheschließung sogar vorgezogen werden.566 Personengruppen, die die Emanzipation als gesellschaftliches Ziel ablehnen, dürfte es mehrheitlich nicht darum gehen, ihre Form der Partnerschaft unter Umgehung des deutschen Monogamie-Gebots staatlich anerkennen zu lassen. Naheliegender ist die Vermutung, dass eine systematische Unterdrückung von Frauen in de factopolygynen Partnerschaften gerade ohne Einbeziehung des Standesamtes stattfindet.567 Außerdem ist es in diesen Fällen nicht im Sinne des Regelungsziels, die betroffenen Zweit- oder Drittfrauen auch noch zu kriminalisieren. Im Gegenteil sollen bestehende Nachteile beseitigt und eine Diskriminierung von Frauen verhindert werden. Dieses Fördergebot würde aber durch eine Bestrafung der an einer Polygamie beteiligten Frauen konterkariert. Insofern besteht ein Wertungswiderspruch.568 Die Abschaffung der Strafnorm könnte aber gerade von diesen Gruppen als Signal gedeutet werden, dass diese Form des Ehelebens vom deutschen Staat zunehmend akzeptiert oder zumindest toleriert werde. Genau dies soll verhindert werden. Demnach löst das Bestehen von § 172 StGB zwar keinesfalls die gesellschaftlichen Missstände, die patriarchalisch geführten Mehrehen zugrunde

564 Allerdings wurde bereits dargestellt, dass auch polyandrisch geprägte Gemeinschaften patriarchalisch geprägt sein können und es in der Regel auch sind, s. D.II.7.a). 565 S. B.I.2. 566 Haas, JZ 2013, 72, 79; vgl. auch Staudinger-Mankowski Art. 13 EGBGB Rn. 666. 567 Vgl. Husak, in: R. A. Duff u. a. (Hrsg.), Criminalization, S. 229. 568 Ausführlich dazu F.III.

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E. Verfassungsmäßigkeit

liegen. Es bedeutet aber jedenfalls, dass diese von Seiten des Staates als derart unerwünscht eingestuft werden, dass eine Missachtung des zivilrechtlichen Einehegebots sogar strafrechtliche Folgen haben soll. Es entwickelt somit eine Symbolwirkung, welche Stellung der Verteidigung der Einehe in Deutschland eingeräumt wird. Mit der Strafbewehrung wird also eine normstabilisierende und generalpräventive Wirkung angestrebt. In dieser Hinsicht ist das Gesetz geeignet. Die mit einem solchen symbolischen Strafrecht zusammenhängenden normtheoretischen und verfassungsrechtlichen Probleme werden im Abschnitt zu den polygamen Grundlagenfragen näher in den Blick genommen.569 c) Erforderlichkeit Das strafrechtliche Doppeleheverbot ist erforderlich, „wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können.“ 570 Auf dieser Ebene ist der subsidiäre Charakter der Kriminalstrafe besonders zu beachten,571 die „innerhalb des Ensembles von Maßnahmen der Sozialkontrolle gegenüber unerwünschtem Verhalten“ die eingriffsintensivste staatliche Handlungsoption darstellt.572 Grundsätzlich ist es verfassungsrechtlich jedenfalls geboten, dass sich staatliches Strafen auf einen Kernbereich der Sicherung zentral wichtiger Individualrechte und Interessen der Allgemeinheit beschränkt.573 Dies wird teilweise als reines Lippenbekenntnis beurteilt, da das Bundesverfassungsgericht bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Strafnormen noch nie schärfere Anforderungen gestellt hätte, als bei anderen grundrechtsberührenden Normen.574 Der Grundsatz der Erforderlichkeit sollte als Folge des Subsidiaritätsprinzips im Strafrecht aber eine besonders hohe Hürde darstellen. Bei Ungewissheit, ob mildere Mittel – zum Beispiel zivilrechtliche Sanktionen – tatsächlich gleich geeignet sind, steht dem Gesetzgeber wiederum eine Einschätzungsprärogative zu.575 Insofern wird kritisiert, dass dieser vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene Prüfungsmaßstab aufgrund der Übergewichtung des parlamentarischen Beurteilungsspielraums „gar keine Kritik am Strafgesetzgeber zulässt.“ 576 Die Effektivität des Vorhabens, das Doppeleheverbot auf das Instrumentarium des 569

S. F.I. BVerfGE 90, 145, 172; 120, 224, 240. 571 Grundsätzlich dazu Kaufmann, in: Roxin u. a. (Hrsg.), FS Henkel, S. 93; außerdem Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 20 ff. 572 LK-Weigend Einl. Rn. 1. 573 Vgl. BVerfGE 90, 145, 172. 574 Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 46; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 24 f. 575 BVerfGE 37, 104, 118; BVerfG, NStZ 1989, 478. 576 Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 48; kritisch hinsichtlich der Relativierung des ultima ratio-Gedankens auch Appel, Verfassung und Strafe, S. 144 f. 570

III. Rechtfertigung

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Zivilrechts zu beschränken, könnte jedenfalls mit dem Argument bezweifelt werden, dass die Entkriminalisierung bei „für bigamisches Verhalten anfälligen Personen den Anreiz erzeugen könnte, es mit der Doppelehe einmal [zu] probieren.“ 577 Die Unterscheidung, ob ein Verhalten nicht nur verboten, sondern darüber hinaus auch bestraft werden kann, ist von entscheidender verfassungsrechtlicher Bedeutung, da die zugrundeliegenden Kriterien divergieren: Auf der ersten Ebene ist zu untersuchen, inwieweit ein Verhalten mit fremden Rechten und Gütern kollidiert.578 Dies ist besonders erörterungsbedürftig, wenn die unmittelbar betroffenen Akteure, wie im Fall der Doppelehe, einvernehmlich handeln, solange sie nicht den Tatbestand der Zwangsheirat gemäß § 237 StGB erfüllen. Erst auf der zweiten Stufe der Strafbarkeit gewinnt der kommunikative Aspekt des staatlichen Strafens an Bedeutung. Das Bundesverfassungsgericht spricht wegen der Androhung, Verhängung und Vollziehung von Strafe selbst von einem sozialethischen Unwerturteil.579 Wie in der rechtssoziologischen Literatur vertieft erörtert, geht staatliches Strafen nämlich über einen Rechtseingriff in die Sphäre des Verurteilten hinaus.580 Sie ist auch Ausdruck einer gesamtgesellschaftlichen Missbilligung, die auch im Sinne der Generalprävention Wirkung entfalten soll. Bigamisten droht gemäß § 172 StGB ein Entzug ihrer in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG i.V. m. Art. 104 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verbürgten Fortbewegungsfreiheit. Diese grundsätzlich unverletzliche Freiheit der Person gewinnt nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen der Erforderlichkeit insoweit eine gesteigerte Bedeutung, als dass es den Gesetzgeber „zu besonderer Zurückhaltung verpflichtet, wenn es sich um einen Eingriff durch ein Strafgesetz handelt, also um die schärfste Sanktion, über die die staatliche Gemeinschaft verfügt.“ 581 Um diesem Aspekt staatlicher Strafe gerecht zu werden, ist stets zu untersuchen, ob der jeweilige Tatvorwurf auch tatsächlich einen Verstoß gegen die sozialethischen Mindestanforderungen des Gemeinschaftslebens darstellt.582 Wenn dies verneint wird, kann eine Verhaltensweise also etwa auf dem Gebiet des Zivil- oder Verwaltungsrechts verboten, nicht aber mit einer Strafe im engeren Sinn bedacht werden.

577

Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 379. Frisch, NStZ 2016, 16. 579 BVerfGE 6, 389, 439; 8, 197, 207; 21, 391, 403 f.; 25, 269, 286; 27, 18, 29; 43, 101, 105; 45, 187, 259 f.; 88, 203, 258; 90, 145, 172; 92, 277, 329; 120, 224, 240. 580 S. dazu etwa von Hirsch, in: Frisch/von Hirsch/Albrecht (Hrsg.), Tatproportionalität, S. 47 und 54 ff.; von Hirsch, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Strafe, S. 63 f. 581 BVerfGE 6, 389, 433; vgl. dazu auch BVerfGE 25, 269, 286; 88, 203, 258; 90, 145, 172. 582 Frisch, NStZ 2016, 16, 20. 578

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E. Verfassungsmäßigkeit

aa) Verteidigung der staatlichen Eheordnung Insofern bestehen durchgreifende Bedenken, ob das zivilrechtliche Monogamie-Gebot aus § 1306 BGB tatsächlich eine strafrechtliche Absicherung erfordert. Der verfassungsrechtlich entscheidende Einwand gegen die Erforderlichkeit von § 172 StGB ist der Verstoß gegen das ultima ratio-Prinzip des Strafrechts. Es könnte nämlich bereits ausreichen, die zivilrechtlichen Regelungen konsequent durchzusetzen, indem die Verwaltungsbehörden bei jeder Eingehung einer Zweitehe einen Antrag auf ihre Aufhebung gemäß § 1316 Abs. 1 Nr. 1 BGB stellen. In einem bürokratischen System wie dem deutschen ist es kaum denkbar, dass eine Mehrehe der Kenntnis der Behörden entgeht. Schon aus diesem Grund könnte mangels der Notwendigkeit einer weitergehenden verhaltenssteuernden Wirkung auf § 172 StGB verzichtet werden.583 Dieses Argument spitzt sich noch weiter zu, weil der Gesetzgeber derzeit seine zivilrechtlichen Regelungsmöglichkeiten zur Verhinderung eines Nebeneinanders zweier wirksamer Ehen nicht ausschöpft. Um der Verbreitung der Polygamie in Deutschland entgegenzuwirken, könnte er von dem derzeitigen System, dass eine Doppelehe nach §§ 1314, 1316 BGB nur „auf Antrag“ aufgehoben werden „kann“, abrücken und Gerichte anweisen, diese zur Sicherung des Instituts der Einehe ohne Ausnahme aufzuheben.584 Zudem müssten die Rechtswirkungen einer Aufhebung nicht mehr bloß eine ex nunc-Wirkung entfalten. Stattdessen könnte die zweite Ehe auch von Beginn an als unwirksam erklärt werden. Hinzu kommt, dass die zivilrechtlichen Regelungen zum Monogamie-Gebot aufgeweicht wurden, womit der Gesetzgeber unter anderem das Ziel verfolgte, das Eheschließungsrecht zu entkriminalisieren: Zu der Zeit, in der in Deutschland das sogenannte Ehegesetz in Kraft war, also in den Jahren von 1946 bis 1998, führte ein Verstoß gegen das zivilrechtliche Bigamieverbot nämlich noch zur Nichtigkeit der Eheschließung. In diesen Fällen konnten die Staatsanwaltschaft sowie jede betroffene Partei die Nichtigkeitsklage erheben.585 Dies wurde mit der Neuregelung geändert: Eine Doppelehe wird nunmehr nach § 1313 S. 2 BGB erst mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils aufgehoben, sodass die Rechtsfolgen der Auflösung lediglich für die Zukunft wirken. Obwohl die Eingehung einer Doppelehe strafbewehrt ist, löst sie zivilrechtliche Folgen aus, weil die zweite Eheschließung nach derzeitiger Rechtslage in Deutschland zunächst gültig ist. Im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung ist dieses Ergebnis widersprüchlich.586

583

Vgl. Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 452; Zehetgruber, NK 2019, 319, 328. Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 481. 585 §§ 16, 20 Abs. 1, 29 S. 1 EheG a. F.; zur Entstehungsgeschichte von § 1306 BGB, s. Staudinger-Löhning § 1306 Rn. 4. 586 Bosch, NJW 1998, 2004, 2010; Zehetgruber, NK 2019, 320, 329. 584

III. Rechtfertigung

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Zum anderen wurde durch die Reform die Antragsberechtigung für die richterliche Aufhebung einer Ehe mit § 1316 Abs. 1 BGB auf die Ehegatten und die zuständigen Verwaltungsbehörden beschränkt. Es steht also nicht mehr im Aufgabenbereich der Staatsanwaltschaften, Doppelehen zu verhindern. Stattdessen „sollen“ jetzt nach § 1316 Abs. 3 S. 1 BGB die zuständigen Verwaltungsbehörden einen entsprechenden Antrag stellen. In der Gesetzesbegründung heißt es insoweit ausdrücklich, dass „das Eheschließungsrecht auch optisch ,entkriminalisiert‘ und die Staatsanwaltschaft von einer ihrer eigentlichen Funktion als Strafverfolgungsorgan fremden Aufgabe entlastet“ werden soll.587 Von einem Aufhebungsantrag sollen die zuständigen Verwaltungsbehörden absehen, wenn ein solcher für einen Ehegatten oder für die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder eine so schwere Härte darstellen würde, dass die Aufrechterhaltung der Ehe ausnahmsweise geboten erscheint.588 Damit wird zwar eine hohe Hürde gesetzt.589 Dennoch ist diese Ausnahmevorschrift schwer mit § 172 StGB vereinbar. Denn die Behörden können ja kaum etwas billigen und damit zivilrechtlich ermöglichen, was gleichzeitig strafbar ist. Darüber hinaus könnte die Sicherung der Eheordnung in Bezug auf die Monogamie möglicherweise noch effektiver dadurch erreichet werden, Zweitehen von Gesetzes wegen für unwirksam zu erklären. Schon nach römischen Recht war eine Eheschließung wirkungslos, wenn einer der Beteiligten bereits verheiratet war.590 Im englischen Recht wird in Bezug auf die Bigamie noch heute so verfahren: Die Zweitehe wird ohne notwendige rechtliche Zwischenschritte als void angesehen, das heißt sie gilt als nichtexistent.591 In Deutschland kann eine doppelte Lebenspartnerschaft wegen § 1 Abs. 3 Nr. 1 LPartG nicht wirksam begründet werden, sodass die staatliche Eheordnung auch insoweit nicht geschützt zu werden braucht.592 Gleichwohl kann mit guten Argumenten eingewandt werden, dass aus Gründen der Rechtssicherheit die Aufhebung einer Zweitehe durch ein Gerichtsurteil zweckmäßiger ist, als ihre Unwirksamkeit schlicht vorauszusetzen. Im Ergebnis bleibt es aber dabei, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer strafbaren Doppelehe nicht einerseits dadurch provozieren darf, dass Verwaltungsbehörden ihre Aufhebung bloß beantragen „sollen“ und diese von Zivilgerichten anschließend lediglich aufgehoben werden „können“, und er sie gleichzeitig kriminalisiert. Aus dem ultima ratio-Prinzip muss auch im interkulturellen Kontext folgen, dass sich „die Bestands- und Problemlösungskraft einer Rechts587 BT-Dr. 13/4898 S. 20; vgl. dazu auch Schramm, Familie und Ehe im Strafrecht, S. 378; BGH, NJW 2001, 2394. 588 BT-Dr. 13/4898 S. 20 f. 589 Vgl. Staudinger-Voppel § 1316 Rn. 18; MüKo/BGB-Wellenhofer § 1316 Rn. 10. 590 LK-Dippel § 172 Rn. 1. 591 Staudinger-Mankowski Art. 13 EGBGB Rn. 257. 592 S. E.III.2.b)aa).

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E. Verfassungsmäßigkeit

ordnung nicht zuerst aus dem Strafrecht“ ergibt, sondern in erster Linie aus alternativen rechtlichen Instrumenten, die nicht nur weniger eingriffsintensiv sind, sondern gemeinhin auch flexibler.593 Wenn dieses Prinzip die Legislative bei der Rechtssetzung von Strafnormen tatsächlich begrenzen soll, muss es in Fällen wie dem vorliegenden Anwendung finden. Ein berechtigter Verweis auf den weiten Gestaltungsspielraum des demokratisch gewählten Gesetzgebers kann über das Fehlen der Erforderlichkeit nicht hinweghelfen, wenn die politisch erwünschte Verhaltenssteuerung auch mit den Mitteln des Zivilrechts erreicht werden kann. So verhält es sich bei entsprechender Verschärfung der Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches im Falle des Bigamieverbots. bb) Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung Ob es erforderlich ist, sich zur Förderung von Frauen im Bereich der Polygamie in Deutschland mit dem Strafrecht des schärften Schwerts des Staates zu bedienen, ist ebenfalls erheblichen Zweifeln ausgesetzt. Die Stellung der Frau in patriarchalischen und repressiven Familienstrukturen steht nämlich in keiner Kausalbeziehung zu der Frage, ob der Staat die jeweils gelebte partnerschaftliche Konstellation auch rechtlich anerkennt. Entscheidend ist stattdessen, dass allen Personen die Möglichkeit eröffnet wird, ein sozial wie finanziell unabhängiges Leben führen zu können. Patriarchalische Mehrehen sind daher allzu oft das Symptom von Ungleichheiten in einer Gesellschaft, nicht aber ihre Ursache.594 Schließlich bleibt es eine vage Vermutung, dass es hierzulande zu einem Anstieg staatlich nicht gebilligter patriarchalisch geführter Doppelehen kommen würde, wenn die Bigamie in Deutschland nicht mehr unter Strafe gestellt ist. Es ist wahrscheinlicher, dass eine freiwillige Unterordnung die Ausnahme bliebe.595 Die gewichtigen gesellschaftlichen Herausforderungen dieses Problemkreises bestehen unabhängig von Strafnormen. Diese müssen auch in Deutschland sozialpolitisch angegangen werden. Die zusätzliche verhaltenssteuernde Wirkung des Strafgesetzbuches dürfte vor diesem Hintergrund marginal sein. Statt die Praxis der Polygamie insgesamt zu kriminalisieren, sollte sich der Staat daher auf seine Aufgabe konzentrieren, Personen zu schützen, die im Rahmen ihrer Beziehung tatsächlich ausgebeutet, misshandelt, an einer Scheidung gehindert oder in anderer Weise von ihrem Ehepartner in ihren Rechten verletzt werden. Für Personen, die aus patriarchalischen Strukturen ausbrechen möchten, müssen dafür 593 Hassemer, in: Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, S. 177; vgl. zum ultima ratio-Gedanken im Strafrecht außerdem BVerfGE 39, 44 ff.; 57, 250, 270; 73, 206, 253; 88, 203, 258; Frisch, NStZ 2016, 16, 23 f.; Kindhäuser, GA 1989, 493 ff.; Appel, Verfassung und Strafe, S. 404 ff. 594 S. bereits D.II.7.a). 595 Zu diesem Ergebnis kommt Ronald Den Otter auch für die USA, s. Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 74.

III. Rechtfertigung

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niedrigschwellige Hilfsangebote bereitgehalten werden. Eine Kriminalisierung ist im Hinblick auf diesen Schutzzweck nicht erforderlich, sondern hinderlich. d) Angemessenheit Die mit einer Strafnorm einhergehenden Grundrechtseingriffe müssen angemessen sein. Bei der Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und der Dringlichkeit der rechtfertigenden Gründe haben Strafvorschriften die Grenze der Zumutbarkeit zu wahren.596 Dabei gilt: Je näher die Betroffenheit am inneren Kern des Grundrechts und je intensiver der Eingriff, desto gewichtiger muss die zu schützende Verfassungsposition und desto höher muss der Nutzen der Maßnahme sein. Es ist also zu fragen, ob die Strafandrohung des § 172 StGB von bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe in einem angemessenen Verhältnis zum Verhaltensverstoß steht. aa) Intensität des Eingriffs Durch das strafrechtliche Doppeleheverbot wird in das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG derjenigen Personen eingegriffen, die ihren Wunsch einer Mehrehe religiös begründen können.597 Ferner erhöht sich die im Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG gewährte Schutzwürdigkeit, wenn die Polygamie als Teil des eigenen kulturellen Selbstverständnisses aufgefasst wird.598 Mit wem man den Bund der Ehe eingeht, ist für die meisten Menschen eine der elementarsten Lebensentscheidungen. Diese Wahl staatlicherseits zu beschränken ist daher ein intensiver Eingriff. Gleichwohl sind die betroffenen Freiheitsrechte nicht in ihrem Kern berührt. Es bleibt den Einzelnen unbenommen, mit mehreren Partnern einen Haushalt zu führen und eine Familie zu gründen. Bei einer solchen de facto-Polygamie wird ihnen durch § 172 StGB lediglich die staatliche Anerkennung und die damit einhergehenden Rechtsfolgen für alle Partner verwehrt. Religiösen und kulturellen Selbstverständnissen sind in einem liberalen Staat auf der anderen Seite ein hoher Stellenwert zuzumessen. Eine Zwangsassimilierung, wie sie durch das strafrechtliche Doppeleheverbot gefordert wird, muss daher mit drängenden Zweckmäßigkeiten begründet werden, gerade weil mit der freiwilligen Eheschließung von mehr als zwei Personen keine Rechte Dritter tangiert werden. Wenn Personen vorsätzlich gegen den Tatbestand von § 172 StGB verstoßen, droht ihnen eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren. Im Strafgesetzbuch festgeschriebene Höchststrafen prägen aber keinesfalls die Praxis gerichtlicher Strafzumessung. Gerade bei Verbotsnormen wie dem Doppeleheverbot, das nicht als 596 597 598

BVerfGE 120, 224, 240 und 252. S. E.II.1.b). S. E.II.1.d).

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E. Verfassungsmäßigkeit

zum Kernstrafrecht zugehörig bezeichnet werden kann, stellen Geldstrafen die Regel dar. Das Bundesverfassungsgericht berücksichtigt bei der Angemessenheitsprüfung von Strafnormen zudem, dass einer geringen Schuld im Einzelfall durch Verfahrenseinstellungen aus Opportunitätsgründen, einem Absehen von Strafe oder besonderen Strafzumessungserwägungen Rechnung getragen werden kann.599 bb) Nutzen der Maßnahme Durch § 172 StGB werden zwei wichtige Verfassungsprinzipien gefördert: Die Gleichberechtigung von Frauen und Männern nach Art. 3 Abs. 2 GG und der Schutz der staatlichen Eheordnung gemäß Art. 6 Abs. 1 GG. Dennoch ist der tatsächliche gesellschaftliche Nutzen eines strafrechtlichen Bigamieverbots gering: Es wurde herausgearbeitet, dass im Fall der doppelten Lebenspartnerschaft weder der Schutz der staatlichen Eheordnung noch die geschlechtliche Gleichberechtigung gefördert wird, sodass eine Strafwürdigkeit schon mangels Schutzzwecks ausscheidet. Auch gleichgeschlechtliche Doppelehen sowie polyandrische Partnerschaften unterfallen nicht dem staatlichen Schutzauftrag von Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG. Fraglich ist auch, ob in diesen Fällen die symbolische Diskreditierung, die von § 172 StGB ausgehen soll, wirklich einschlägig ist. Die gewünschte Verhaltenssteuerung dürfte dagegen in erster Linie Doppelehen betreffen, die tatsächlich mit einer Ablehnung des Verfassungsprinzips der geschlechtlichen Gleichberechtigung einhergehen, namentlich in Fällen, in denen Frauen durch familiären oder anderweitigen soziokulturellen Druck in polygyne Verhältnisse gedrängt werden, ohne dass der Tatbestand der Zwangsheirat aus § 237 StGB erfüllt ist. Der Nutzen der Maßnahme erfasst daher insbesondere patriarchalisch geführte Mehrehen, die mit dem Gedanken geschlechtlicher Gleichberechtigung derart im Widerspruch stehen, dass eine Freiheitsstrafe angemessen sein könnte. Allerdings kann es auch hier nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, die zu schützenden Frauen selbst zu kriminalisieren, weil das eigentliche Regelungsziel damit konterkariert würde. Strafwürdig blieben dann allenfalls die Verhaltensweisen der Ehemänner, wenn sie ihre soziale Machtstellung innerhalb der jeweiligen Gruppe bewusst ausnutzen, um eine Unterordnung der beteiligten Frauen zu erreichen, die durch die Strukturen der Polygamie perpetuiert würde. cc) Abwägung Insgesamt muss die Schließung einer Doppelehe jedenfalls im Regelfall eine staatliche Strafe rechtfertigen.600 Wenn § 172 StGB „in weitem Umfang auch 599 BVerfGE 120, 224, 252; 50, 205, 213 ff.; 90, 145, 191; kritisch dazu Appel, Verfassung und Strafe, S. 185 f. 600 Nach Wolfgang Frisch muss sie dafür „dem Kernstrafrecht deutlich näherstehen als bloßem Ordnungsunrecht,“ s. Frisch, NStZ 2016, 16, 24.

IV. Zwischenergebnis

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Verhaltensweisen erfasst, die ohne jeden Zweifel nicht strafwürdig sind,“ wird von der Strafjustiz eine einzelfallfallabhängige Korrektur hinsichtlich der Strafbarkeit erwartet, die nach Art. 103 Abs. 2 GG eigentlich in den Aufgabenbereich der Legislative fällt.601 Eine Norm, die über Einzelfälle hinaus Falltypen pönalisiert, bei denen eine Bestrafung außer Verhältnis zu den Schutzzwecken steht, verstößt nicht nur gegen das Bestimmtheitsgebot, sondern vor allem gegen das Übermaßverbot.602 Zwar haben Personen, die den Tatbestand von § 172 StGB erfüllen, bewusst gegen die staatliche Eheordnung verstoßen. Individualinteressen Dritter wurden dadurch aber nicht verletzt.603 Der Nutzen für die Allgemeinheit erschöpft sich in den verbleibenden strafwürdigen Fällen in der symbolischen Diskreditierung der Polygamie. Dies steht in keinem angemessenen Verhältnis zum Verhaltensverstoß. Bei einer so großen Zahl an Konstellationen, die zwar den Tatbestand erfüllen, aber – wie die doppelte Lebenspartnerschaft – entweder gar nicht strafwürdig sind oder bei denen eine Pönalisierung – wie im Fall der an einer patriarchalisch geführten Polygynie beteiligten Frauen – sogar im Widerspruch zu den Schutzzwecken der Norm stehen, ist das Übermaßverbot verletzt. Hinzu kommt, dass es vielfältige Beweggründe für den Wunsch geben kann, eine Doppelehe einzugehen. Diese müssen etwa bei polyamorösen Lebensgemeinschaften nicht dem Machtverhältnis einer fundamental begründeten Mehrehe entsprechen. Pauschal alle Formen der Polygamie zu kriminalisieren, wird damit nicht dem gesetzgeberischen Anspruch gerecht, sich der Komplexität von Lebensrealitäten zu stellen. In der Regel wird zudem nicht einmal die Doppelehe als solche als strafwürdig empfunden, sondern häufig damit einhergehende oder jedenfalls vermutete Folgen für die Ehepartner. Eine Kriminalisierung muss aber an einen bestimmten Verhaltensverstoß anknüpfen. Staatliche Vorstellungen von einem gelungenen ehelichen Zusammenleben reichen nicht aus, um eine Bestrafung zu rechtfertigen. Demnach genügt § 172 StGB trotz des weiten gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums auch auf der Ebene der Angemessenheit nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Strafnormen.

IV. Zwischenergebnis Als mögliche legitime Zwecke des strafrechtlichen Doppeleheverbots kommen nur die Verteidigung der staatlichen Eheordnung und die Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung in Betracht. Doch nicht in allen partnerschaftlichen Konstellationen der Polygamie, die dem Tatbestand von § 172 StGB unter601 BVerfGE 120, 224, 272; zum verfassungsrechtlichen Hintergrund und dem Zweck von Art. 103 Abs. 2 GG, m.w. N. Maunz/Dürig-Remmert Art. 103 Abs. 2 Rn. 30 ff. 602 BVerfGE 120, 224, 272; Appel, Verfassung und Strafe, S. 117 f.; Androulakis, in: Herzog/Neumann (Hrsg.), FS Hassemer, S. 286. 603 S. D.I.

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E. Verfassungsmäßigkeit

fallen, werden diese Schutzziele in gleichem Maße gefördert. Während bei der Bestrafung doppelter Lebenspartnerschaften gar kein Regelungsziel ausgemacht werden konnte, ist die Geeignetheit bei gleichgeschlechtlichen Vielehen oder Lebensgemeinschaften, die sich mit den Grundwerten der Polyamorie definieren, jedenfalls in gesteigertem Maße begründungsbedürftig. Die angestrebte normstabilisierende und generalpräventive Wirkung der Vorschrift konnte letztlich nur im Fall von patriarchalisch geführten Doppelehen überzeugen. Durchgreifende verfassungsrechtliche Einwände gegen § 172 StGB bestehen auf der Stufe der Erforderlichkeit. Der Fragmentierungsprozess des zivilrechtlichen Einehegebots in den letzten Jahrzehnten, bei dem der Gesetzgeber auch eine Entkriminalisierung des Eherechts im Auge hatte, lässt sich nicht in konsistenter Weise mit dem strafrechtlichen Bigamieverbot vereinbaren. Es besteht insoweit ein Widerspruch zum ultima ratio-Grundsatz des Strafrechts. Im Rahmen des Übermaßverbots wurde festgestellt, dass die Androhung einer Freiheitsstrafe angesichts der verfolgten Schutzzwecke bei Weitem nicht in allen Fällen angemessen ist. Trotz der prozessualen Möglichkeiten von Strafverfolgungsbehörden und Gerichten, auf Einzelfälle mit geringerem Unrechts- und Schuldgehalt zu reagieren, ist der in Art. 103 Abs. 2 GG festgelegte Grundsatz, dass der Gesetzgeber über die Strafwürdigkeit einer Tat zu entscheiden hat, in einem Maß verletzt, das auch der Angemessenheit von § 172 StGB entgegen steht. Damit ist das strafrechtliche Doppeleheverbot in seinem derzeitigen Zusammenspiel mit dem zivilrechtlichen Eherecht verfassungswidrig.

F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie Die gesetzgeberischen Begründungsprobleme der Kriminalisierung von Doppelehen enden aber noch nicht an dieser Stelle. Es stellen sich weitere normtheoretische Fragen, die bisher unbeantwortet geblieben sind. Dies betrifft erstens die Grenzen eines symbolischen Strafrechts. Verbotsnormen müssen aufgrund ihrer Grundrechtsrelevanz den tatsächlichen Verhaltensverstoß im Blick haben. Sie dürfen daher im Schwerpunkt keine anderen latenten Funktionen verfolgen, etwa die Vermittlung bestimmter politischer Botschaften. Da von § 172 StGB aber eine Signalwirkung an verschiedene Adressaten ausgehen soll, muss dessen Vereinbarkeit mit den Grundlagen staatlichen Strafens auch in dieser Hinsicht untersucht werden. Zweitens ergeben sich für den Gesetzgeber Vorgaben aus seiner religiös-weltanschaulichen Neutralitätspflicht. Insofern ist das derzeitige strafrechtliche Doppeleheverbot daraufhin zu überprüfen, ob es als Relikt einer christlich geprägten Strafrechtspflege auch heute noch überzeugend begründet werden kann. Darüber hinaus könnte sich aus der Neutralitätspflicht ein kulturelles Toleranzgebot ergeben, das dem Staat im strafrechtlichen Umgang mit der Polygamie Grenzen setzt. Drittens muss der paternalistische Charakter von § 172 StGB gerechtfertigt werden. Soweit es darum geht, die Normadressaten vor sich selbst zu schützen, steht der Gesetzgeber vor der Herausforderung, die Bestrafung selbstschädigenden Verhaltens zu legitimieren. Dabei stellt sich einerseits die in der Rechtsphilosophie bereits in anderen Kontexten behandelte Frage, inwieweit Personen über ihre eigene Autonomie disponieren dürfen. Andererseits könnte eine Kriminalisierung der Doppelehe aber auch angezeigt sein, um Personen davor zu bewahren, eine Form der Ehe einzugehen, die aus Sicht des Gesetzgebers ihren langfristigen Interessen widerspricht. Schließlich dient das strafrechtliche Bigamieverbot möglicherweise dem Ausgleich von Autonomiedefiziten. Unter Berücksichtigung der anglo-amerikanischen Debatte werden dabei Autonomiekonzepte, die vor dem Hintergrund kultureller Differenz eine Rolle spielen können, vorgestellt und auf die Praxis der Polygamie angewendet.

I. Symbolisches Strafrecht Mit § 172 StGB signalisiert der deutsche Gesetzgeber, welchen Stellenwert er dem Einehegebot zumisst. Zivilrechtliche Regelungen werden als nicht ausreichend angesehen, Doppelehen staatlicherseits zu verhindern. Neben dieser ange-

122

F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

strebten Verhaltenssteuerung betont er, dass die Polygamie als Praxis in Deutschland nicht geduldet wird. Und zwar nicht nur, weil die Rechtsfolgen einer Eheschließung allesamt auf eine Exklusivbeziehung ausgelegt sind, sondern auch aufgrund der Strahlkraft von Art. 6 Abs. 1 GG, die sich nach wie vor auf monogame Beziehungen beschränkt.604 Der Straftatbestand ist daher mit der Botschaft verbunden, monogame Lebenskonzepte fördern zu wollen. Ferner wird befürchtet, mit der Abschaffung von § 172 StGB ein falsches Signal zu setzen, gerade auch für die Wahrnehmung der deutschen Politik im Ausland. Eine Entkriminalisierung könnte so interpretiert werden, dass jahrhundertealte strafrechtliche Festlegungen aus Gründen eines falsch verstandenen Multikulturalismus aufgegeben werden. Am strafrechtlichen Doppeleheverbot wird bis heute festgehalten, obwohl das Gesetz in Deutschland nur sehr selten zur Anwendung kommt.605 Um herauszuarbeiten, welche Folgen sich daraus ergeben, ist zunächst zu klären, inwieweit eine symbolische Strafgesetzgebung überhaupt legitim ist. 1. Legitimität symbolischer Strafgesetzgebung Am Anfang steht die Erkenntnis, dass Strafgesetze auch der Kommunikation dienen.606 Damit eine gesetzgeberische Entscheidung über die Strafwürdigkeit eines Verhaltens in der Praxis umgesetzt wird, bedarf es zunächst eines Austauschs mit den Strafverfolgungsbehörden. Ihnen wird über die Strafnormen mitgeteilt, in welchen Fällen sie mit welcher Härte einschreiten sollen. Daneben setzt der allgemein anerkannte Strafzweck der Prävention ein Einwirken auf die Normadressaten voraus.607 Durch die Strafbewehrung soll zum einen auf solche Personen verhaltenssteuernd eingewirkt werden, die für das kriminalisierte Verhalten anfällig sind (negative Generalprävention).608 Zum anderen wird durch eine Verurteilung dokumentiert und vor der Allgemeinheit bekräftigt, dass der Verstoß gegen ein bestimmtes Handlungsgebot nicht folgenlos bleibt. Normtreue und Normvertrauen sind demnach untrennbar mit dem symbolischen Gehalt von Strafnormen verbunden.609 Diese Botschaft richtet sich insbesondere an gesetzestreue Personen, die vor der Begehung der Straftat zwar nicht konkret abgeschreckt werden müssen, deren Normbefolgungsbereitschaft aber im Allgemeinen davon abhängt, dass die Verübung von Straftaten eine Verfolgung nach sich 604

S. D.II.1.a). Zu den genauen Zahlen der Verurteilungen auf der Grundlage von § 172 StGB in der Zeit von 2009 bis 2018, s. B.II.3. 606 Hörnle, Straftheorien, S. 9. 607 Voß, Symbolische Gesetzgebung, S. 102 ff.; Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 26 ff.; Hassemer, in: Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 175 f.; Diez Ripollés, ZStW 113 (2001), 516, 526. 608 Hörnle, Straftheorien, S. 26 f. 609 Hassemer, in: Schünemann u. a. (Hrsg.), FS Roxin, S. 1010. 605

I. Symbolisches Strafrecht

123

zieht (positive Generalprävention).610 Die damit einhergehende Stärkung bestimmter Werte ist durchaus legitim:611 Der Strafwürdigkeit des Totschlages steht es keinesfalls entgegen, dass mit dem Straftatbestand von § 212 StGB die Achtung menschlichen Lebens zum Ausdruck gebracht wird. Und an der Verfassungsmäßigkeit von § 130 Abs. 1 StGB bestehen nicht deshalb Zweifel, weil sich der Gesetzgeber mit der Bestrafung der Volksverhetzung zu Toleranz und Humanität bekennt.612 Strafe dient darüber hinaus dem Schuldausgleich.613 Das ergibt sich bereits aus § 46 Abs. 1 S. 1 StGB, wonach die Schuld des Täters die Grundlage für die Zumessung der Strafe sein soll. Die Wirkungen einer Bestrafung für das zukünftige Leben des Täters in der Gesellschaft (Spezialprävention) sind nach § 46 Abs. 1 S. 2 StGB ebenfalls zu berücksichtigen, stellen aber nach dieser gesetzgeberischen Festlegung nicht den einzigen Strafzweck dar. Dies wird auch vom Bundesverfassungsgericht betont, nach dem an die Strafrechtspflege „höchste Anforderungen an die Gerechtigkeit“ zu stellen sind, da es um „Schuld und Sühne“ ginge.614 Es betont ausdrücklich den Gedanken des „gerechten Schuldausgleichs.“ 615 Diese Rückkoppelung an die Schuld der Täters stellt sicher, dass der Staat nur für bereits begangenes Unrecht bestrafen darf. Diese Ergänzung zum Strafgrund der Prävention ist wichtig, weil ein positiver Zusammenhang zwischen zunehmenden Rechtszwang und einem gesteigerten Sicherheitsgefühl des normtreuen Teils der Gesellschaft besteht. Diese Wechselwirkung kann die Politik zu einem inflationären Einsatz des Strafrechts verleiten.616 Dem steht der ultima ratio-Grundsatz entgegen, der voraussetzt, dass Strafnormen „zum realen Schutz eines friedlichen Zusammenlebens wirklich nötig“ sind.617 Der Grund der Strafe darf sich deshalb nicht in irgendeinem mit ihr verfolgten Zweck erschöpfen. Ausgangspunkt muss stets das „vom Täter schuldhaft begangene Delikt selbst sein.“ 618 Dem widerspricht es, wenn ein Strafgesetz in erster Linie dem „Image des Gesetzgebers“ oder dem Ausgleich von Bedrohungsgefühlen bestimmter Teile der Bevölkerung dient.619

610

Hörnle, Straftheorien, S. 28 f. Diez Ripollés, ZStW 113 (2001), 516, 518. 612 Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 40. 613 MüKo/StGB-Miebach/Maier § 46 Rn. 32; Schönke/Schröder-Kinzig § 46 Rn. 4; NK-Streng § 46 Rn. 33. 614 BVerfGE 45, 187, 228. 615 BVerfGE 120, 224, 254. 616 S. dazu bereits C.II.4. 617 Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 39. 618 Zaczyk, Der Staat 50 (2011), 295, 301; vgl. auch Diez Ripollés, ZStW 113 (2001), 516, 528. 619 Hassemer, in: Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 187; vgl. auch Hassemer, in: Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, S. 175 f. 611

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

Die Legitimität eines Regelungsziels ist vor dem Hintergrund des § 46 Abs. 1 S. 1 StGB besonders zweifelhaft, wenn durch ein Strafgesetz Personen im Ausland angesprochen werden sollen. Politischer Anlass dazu kann durchaus bestehen, denn die Ausweitung des Strafrechts wird vielfach als beruhigend wahrgenommen. Gerade der Besondere Teil des Strafgesetzbuches macht deutlich, welche Verhaltensweisen der deutsche Staat unter keinen Umständen dulden möchte. In ihm legt er die Mindestanforderungen für das alltägliche Miteinander fest. Eine Strafnorm ist für die Steuerzahler zudem mit geringen Kosten verbunden, wenn in der Praxis – wie bei der Doppelehe oder dem Geschwister-Inzest – kaum Fälle vorkommen, die tatsächlich verfolgt werden müssen.620 Die symbolische Wirkung steigt, wenn der Staat auch für solche Handlungen eine Freiheitsstrafe für angemessen hält, die nicht in Rechte Dritter eingreifen. Insbesondere in diesem Bereich könnte mit einer Abkehr von der Strafbarkeit die Abdankung bestimmter Werte in Verbindung gebracht werden. Insoweit ist nur an das Medien-Echo zu denken, das auf eine Abschaffung von § 172 StGB oder § 173 StGB folgen dürfte. Die Strafwürdigkeit eines Verhaltens kann aber nicht mit den Konsequenzen von dessen Entkriminalisierung begründet werden. Eine solche Logik würde nicht nur dem status quo ein zu hohes Gewicht zumessen, sondern auch die Grundlagen staatlichen Strafens aus den Augen verlieren.621 Die kriminalisierte Handlung muss als solche strafwürdig sein. Wenn der Gesetzgeber ein Verhalten in der Vergangenheit aus nichtigen oder gar verfassungswidrigen Gründen unter Strafe gestellt hat, kann einer Trendwende nicht deren fatale Außenwirkung entgegengehalten werden. Eine soziale Praxis von Anfang an nicht zu pönalisieren und an der Straffreiheit festzuhalten ist zwar in der Tat weniger symbolträchtig als die aktive Legalisierung eines bisher kriminalisierten Verhaltens. Dieser psychologische Effekt darf aber nicht zu Lasten der von einer Strafnorm Betroffenen gehen. Fehlentscheidungen des Parlaments aus der Vergangenheit müssen umkehrbar sein. Strafgesetze bedürfen daher der ständigen Überprüfung. Der Gesetzgeber kann sich nicht von der Darlegungslast befreien, weshalb ein konkretes Verhalten derzeit strafwürdig ist. Das Bundesverfassungsgericht lässt aber zu einem gewissen Grad symbolisches Strafrecht zu. Das zeigt sich deutlich, wenn es sich bei der Überprüfung von Strafnormen im Rahmen der Angemessenheitsprüfung auf seine „prozes620 Auf der Grundlage von § 173 StGB kam es in den Jahren von 2007 bis 2014 zwischen acht und zwölf Verurteilungen pro Jahr, s. für diese Zahlen die Reihe „Verurteilte wegen Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie sowie gegen die sexuelle Selbstbestimmung seit 2007“ der Lange Reihen zur Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamtes. Die Zahlen der Verurteilungen auf der Grundlage von § 172 StGB werden in dieser Statistik – wohl wegen ihrer noch geringeren numerischen Relevanz – gar nicht erst aufgeführt. Für die genauen Zahlen der Verurteilungen wegen einer Doppelehe, s. B.II.3. 621 Vertieft dazu C.

I. Symbolisches Strafrecht

125

sualen Lösungen“ beruft. So wurde auch im Cannabis-Beschluss betont, dass die Strafbewehrung des Eigengebrauchs geringer Mengen von Cannabisprodukten deshalb mit dem Übermaßverbot vereinbar sei, weil bei einem geringen individuellen Unrechts- und Schuldgehalt der Verfolgungszwang begrenzt und aufgelockert werden könnte.622 Konkret besteht die Möglichkeit, den Besonderheiten des Einzelfalls durch Verfahrenseinstellungen aus Opportunitätsgründen, einem Absehen von Strafe oder durch besondere Strafzumessungserwägungen Rechnung zu tragen. Eine solche Argumentation findet sich auch in der Entscheidung zur Strafbarkeit des Geschwister-Inzests.623 In Betracht kommt dies etwa für Fälle, in denen die Geschwister bei der Eingehung ihrer Beziehung nichts von ihrer Verwandtschaft wussten. In der Folge können Strafnormen im Bagatellbereich aus symbolischen Gründen legitimiert werden.624 Es wird zwar zugegeben, dass der Tatvorwurf einer Norm nicht in allen Konstellationen eine Strafe rechtfertigt. Trotz der Tatbestandsverwirklichung ist die Sanktion erst ab einem bestimmten Grad an individuellem Unrechts- und Schuldgehalt angemessen. Gleichwohl wird hingenommen, dass auch diese nicht strafwürdigen Verhaltensweisen vom Wortlaut der Strafnorm umfasst werden. Auch wenn eine Strafe hier unverhältnismäßig wäre, wird vermittelt, dass das Verhalten staatlicherseits trotzdem nicht gebilligt wird. Die betroffenen Personen können sich zudem keinesfalls sicher sein, ob ihr Handeln tatsächlich straffrei bleibt, weil die vom Bundesverfassungsgericht vorgeschlagenen prozessualen Lösungen im Ermessen der Strafverfolgungsbehörden und der Justiz liegen. Diese Unsicherheit unterstreicht jedenfalls im Bagatellbereich die symbolische Wirkung der entsprechenden Normen, selbst wenn das Handeln am Ende in der Regel nicht sanktioniert wird. 2. Grenzen eines symbolischen Strafrechts Symbolische Strafnormen sind verfassungsrechtlich aus verschiedenen Gründen problematisch. Zunächst überschätzt der Gesetzgeber zuweilen die Leistungsfähigkeit des Strafrechts, das als starres und voraussetzungsreiches Regelungsregime zahlreiche gesellschaftliche Alltagskonflikte nicht lösen kann.625 In Bezug auf die Doppelehe zeigt sich das etwa bei Imam-Ehen mit mehreren Frauen, die zwar staatlicherseits ebenfalls unerwünscht, aber mit strafrechtlichen Mitteln nicht zu bekämpfen sind.626 Repression und Ungleichheit im Privaten 622 BVerfGE 90, 145, 191; kritisch Rigopoulou, Grenzen des Paternalismus im Strafrecht, S. 110 f.; Böllinger, KJ 1994, 405, 416 f. 623 BVerfGE 120, 224, 252; zur Verfassungsmäßigkeit dieser prozessualen Lösungen, s. bereits BVerfGE 50, 205, 213 ff. 624 Kritisch Appel, Verfassung und Strafe, S. 186. 625 Hassemer, in: Schünemann u. a. (Hrsg.), FS Roxin, S. 1006 f. 626 Zur de facto-Polygamie, s. B.I.1.

126

F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

entgegenzuwirken, stellt eine sozialpolitische Herausforderung dar.627 Darüber hinaus erweitert der Gesetzgeber mit symbolischen Verbotsnormen das Anwendungsfeld des Strafrechts. Er beschränkt sich nicht mehr auf die Bestrafung von Rechtsverletzungen, sondern bringt gegenüber echten oder gefühlten Bedrohungen Präsenz und Härte zum Ausdruck.628 Damit geht häufig einher, bloß moralische Appelle unter Strafe zu stellen.629 Diese Wechselbeziehung lässt sich auch in der Zerfallsthese von Patrick Devlin erkennen, der die Durchsetzung moralischer Prinzipien als wesentliches Bindeglied von Gesellschaften erklärt hatte.630 Bei der Begründung von Strafwürdigkeit steht danach nicht die Verletzung von Schutzgütern im Vordergrund, sondern die Konsequenzen für die Gesellschaft. Diese Folgenorientierung haben Rechtsmoralismus und symbolisches Strafrecht gemein.631 Schließlich droht eine Verschiebung der in Art. 103 Abs. 2 GG festgelegten Zuständigkeiten zwischen der Gesetzgebung und der Judikative. Der Rechtsprechung darf aus Gründen der Gewaltenteilung und des Demokratieprinzips nicht die Aufgabe zukommen, über die Strafwürdigkeit eines Verhaltens zu entscheiden.632 Dabei ist genau diese Entwicklung zu verzeichnen, wenn das Bundesverfassungsgericht durch seine prozessualen Lösungen symbolisches Strafrecht im Bagatellbereich zulässt.633 Eine Gesetzgebung als symbolisch zu bezeichnen, geht also mit dem impliziten Vorwurf einher, dass die primär zu erzielenden sozialen Effekte verschleiert werden, weil diese nicht tatbestandslegitimierend sind.634 Für die Rechtfertigung einer Strafnorm wird in diesen Fällen entscheidend auf ihre praktischen Konsequenzen abgestellt.635 Für eine verfassungsmäßige Kriminalisierungsgrundlage sind aber nicht irgendwelche negativen Folgen einer sozialen Praxis ausreichend. Stattdessen muss klar ein Zweck benannt werden, der dem Schutz anderer oder der Allgemeinheit dient.636 Ferner muss eine Kausalität zwischen der kriminalisierten Handlung und den zu verhindernden negativen Folgen nachgewiesen wer627

S. dazu bereits E.III.2.c)bb). Hassemer, in: Schünemann u. a. (Hrsg.), FS Roxin, S. 1004 f. 629 M. w. N. Voß, Symbolische Gesetzgebung, S. 106 ff. 630 S. D.II.4.a). 631 Vgl. Voß, Symbolische Gesetzgebung, S. 16 ff. 632 S. bereits E.III.2.d)cc). 633 Dies wird auch von Winfried Hassemer in dessen abweichender Meinung zum Inzest-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts kritisiert, s. BVerfGE 120, 224, 272. 634 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 157; zu diesem Vorwurf der Schein-Gesetzgebung, s. auch Führ, KritV 86 (2013), 5 f. 635 Husak, in: R. A. Duff u. a. (Hrsg.), Criminalization, S. 216; Hassemer, in: Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 181. 636 Douglas Husak unterscheidet insoweit zwischen bad effects und harms, s. Husak, in: R. A. Duff u. a. (Hrsg.), Criminalization, S. 220 f.; dieser terminologischen Differenzierung liegt allerdings das anglo-amerikanische Schädigungsprinzip zugrunde, vgl. schon D.I.2. 628

I. Symbolisches Strafrecht

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den. Vermutungen oder gar Vorurteile können in diesem grundrechtsrelevanten Bereich nicht ausreichen.637 Trotz der grundsätzlichen Legitimität symbolischer Gesetzgebung darf sich die Wirkung einer Strafnorm nach alldem nicht in ihrem symbolischen Gehalt erschöpfen. Wenn ein Strafgesetz schwerpunktmäßig nicht mehr die Prävention oder den Schuldausgleich im Auge hat, sondern der Vermittlung politischer Botschaften dient, steigt die verfassungsrechtliche Begründungsbedürftigkeit.638 Die Frage ist demnach, wie schwer der Vorwurf des Symbolismus im Fall des strafrechtlichen Bigamieverbots wiegt und welche Folgen sich daraus ergeben. 3. Symbolischer Gehalt des strafrechtlichen Doppeleheverbots Beide Regelungsziele von § 172 StGB haben einen ausgeprägten symbolischen Gehalt.639 Der Strafgrund der Verteidigung der staatlichen Eheordnung rückt den generalpräventiven Zweck der Norm in den Vordergrund. Der Gesetzgeber möchte die Ernsthaftigkeit seines Anliegens demonstrieren.640 Diese tautologische Schutzzweckbestimmung zielt wie jede sprachliche Doppelung darauf ab, seine eigene Bedeutung zu unterstreichen.641 Dieses Phänomen ist auch zu beobachten, wenn die Strafbarkeit des zum Eigenverbrauch bestimmten Erwerbes und Besitzes von Betäubungsmitteln nach § 29 BtMG mit dem allenfalls systemimmanenten Rechtsgut der „Drogenfreiheit der Gesellschaft“ umschrieben wird. Eine Entkriminalisierung von weichen Drogen sei das falsche Signal für das Ideal einer Bevölkerung, die auf Drogen gänzlich verzichtet. Die Bürger unterlägen sonst unter Umständen dem Fehlschluss, der Drogenkonsum könne nicht so gefährlich sein, wenn der Staat diesen nicht mehr als strafwürdig einstuft. In diesem Sinne könnte auch die Abschaffung von § 172 StGB den Eindruck vermitteln, bigamisches Verhalten werde staatlicherseits zunehmend akzeptiert. Im Ergebnis könnte es sogar den Anreiz bieten, den Wunsch einer Vielehe nunmehr auch auszuleben.642 Bei der in Deutschland kaum verbreiteten Polygamie steht im Vergleich zum privaten Cannabiskonsum die „symbolische Bekräftigung des Normanspruchs“ noch viel stärker im Vordergrund als die „Sicherung seiner Befolgung.“ 643 637

Dies wurde bereits im Hinblick auf die Grenzen des strafrechtlichen Moralismus herausgestellt, s. D.II.4.c). 638 Vgl. Hassemer, in: Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 178. 639 Zu den symbolischen Argumenten gegen die Abschaffung von Doppeleheverboten aus US-amerikanischer Sicht, s. Witte, Emory Law Journal 64 (2015), 1675, 1730 ff.; Strassberg, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 166. 640 Zu den Demonstrationseffekten des Strafzumessungsgrunds der „Verteidigung der Rechtsordnung“, s. Voß, Symbolische Gesetzgebung, S. 127 f. 641 Zur Rechtsgutsbegründung der Verteidigung der staatlichen Eheordnung als Zirkelschluss, s. D.II.1.c). 642 Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S. 379. 643 Hegenbarth, ZRP 1981, 201, 202.

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

Bei der Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung zeigt sich die symbolische Komponente bereits darin, dass es ausreichen soll, wenn eine kulturelle Sitte Frauen typischerweise benachteiligt.644 Die Polygynie wird als emanzipationswidrige Praxis angesehen, die ein moderner Verfassungsstaat nicht unwidersprochen hinnehmen dürfe. Eine mittelbare Billigung patriarchalischer Strukturen gelte es zu vermeiden. Damit soll die Kriminalisierung der Doppelehe vor allem auch dem Bekenntnis zu bestimmten Werten Nachdruck verleihen.645 Dabei wird hingenommen, dass andere Formen der Bigamie, die nicht mit der Unterordnung eines Geschlechts einhergehen, ebenfalls unter Strafe gestellt werden. Demnach steht bei § 172 StGB nicht die faktische Verhinderung von Mehrehen im Vordergrund. Herausgehobene Bedeutung haben stattdessen andere latente Funktionen. Diese bestehen unter anderem darin, die Bevölkerung im Hinblick auf die Verbreitung kulturell unerwünschter Traditionen zu beschwichtigen und einen handlungsfähigen Staat zu demonstrieren, der in der Lage ist, die eigene Werteordnung zu verteidigen.646 Es wird auf die Befürchtung reagiert, dass soziale Normen nicht mehr ausreichen, um gesellschaftlich mehrheitlich abgelehnte Praktiken wie die Polygamie zu verhindern. Die Strafnorm soll also aus außerrechtlichen Gründen ein Gegengewicht zur zunehmenden kulturellen Binnenpluralität schaffen. Gegen die Manifestation sozialethischer Grundsätze durch Strafnormen spricht, dass es doch gerade dann auf die besondere Wirkungsmacht des Strafrechts ankommt, wenn gesellschaftliche und rechtliche Verhaltensmuster auseinanderfallen.647 Die Praxis der Monogamie ist in Deutschland aber seit Jahrhunderten tief verwurzelt. Ob man die Vielehe nun als Tabubruch648 oder als Verstoß gegen die kulturelle Identität der deutschen Mehrheitsgesellschaft649 bezeichnen möchte, sie verstößt hierzulande jedenfalls gegen ein weit akzeptiertes soziales Gebot. Die darüberhinausgehende Wirkung des rechtlichen Imperativs einer Strafandrohung ist daher sehr begrenzt. Es gibt bislang keine Anhaltspunkte dafür, dass sich Personen in großer Zahl über das zivilrechtliche Einehegebot hinwegsetzen würden, wenn die zusätzliche Verhaltenssteuerung des strafrechtlichen Bigamieverbots wegfiele. Die Vermutung, es bestände derzeit ein ernsthaftes Kontrollbedürfnis, wurde bisher nicht belegt. Das strafrechtliche Doppeleheverbot steht somit im Verdacht, die anvisierte negative Generalprävention nur vorzutäuschen. Seitdem die Vielehe in Deutsch644

S. D.II.7.d). In diesem Sinn argumentiert auch Jung, JZ 2012, 926, 931. 646 Zu diesen latenten Funktionen eines symbolischen Strafrechts, s. Hassemer, in: Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 180; Hassemer, in: Schünemann u. a. (Hrsg.), FS Roxin, S. 1004. 647 Voß, Symbolische Gesetzgebung, S. 45. 648 S. D.II.3.a). 649 S. D.II.4. 645

II. Religiös-weltanschauliches Neutralitätsgebot

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land strafbar ist, bestand kaum faktischer Handlungsbedarf, um für Bigamie anfällige Personen tatsächlich von der Verwirklichung ihres Vorhabens abzuhalten. Als soziale Praxis war sie in Deutschland zu keinem Zeitpunkt verbreitet. Im Mittelpunkt stand vielmehr von Beginn an die Vermittlung folgender Botschaft: Der deutsche Staat bekennt sich aus kulturellen Gründen zum Prinzip der Monogamie. Zur Unterstreichung zeigt er sich sogar gewillt, es mit seiner schärfsten Sanktionsandrohung – der Freiheitsstrafe – zu verteidigen. Die damit einhergehenden latenten Funktionen, die Bevölkerung zu beruhigen, politische Handlungsfähigkeit zu demonstrieren und auch gegenüber dem Ausland ein bestimmtes Wertefundament zu betonen, sind im Strafrecht aufgrund der angedrohten Grundrechtseingriffe für die Normadressaten verfassungsrechtlich bedenklich. Damit ist die Legitimität des strafrechtlichen Doppeleheverbots auch aufgrund seines stark ausgeprägten symbolischen Charakters zweifelhaft.

II. Religiös-weltanschauliches Neutralitätsgebot Das staatliche Neutralitätsgebot gewinnt angesichts der zunehmenden kulturellen Pluralität in Deutschland an Bedeutung.650 Es soll in unserer heterogenen Gesellschaft integrativ wirken und damit ihre „friedliche Koexistenz“ sichern.651 Dabei dient es faktisch vor allem dem Minderheitenschutz. Denn wie Gerd Roellecke richtig bemerkt, hilft sich die Mehrheit bekanntlich selbst.652 Positionen werden dabei gemeinhin als „fremd“ eingeordnet, wenn ein derartig grundlegender Widerspruch zu den Wertvorstellungen der Mehrheitsgesellschaft besteht, dass eine vollumfängliche Integration unmöglich wäre.653 Für den Strafgesetzgeber bedeutet das Neutralitätsgebot vor allem, dass er Verbotsnormen nicht allein auf religiös-weltanschauliche Erwägungen stützen darf. Es wird also eine sogenannte Begründungsneutralität vorausgesetzt.654 Damit ist es unvereinbar, Verhaltensweisen nur deshalb unter Strafe zu stellen, weil sie gegen eine tradierte christliche Vorstellung verstoßen.655 Somit darf zum Beispiel der Straftatbestand des Ehebruchs nicht mit einem Verweis auf die Zehn Gebote wieder eingeführt werden. Dieses Prinzip missachten derzeit aber auch solche Staaten, die einen religiös begründeten Verschleierungszwang von Frauen 650 Dreier, Staat ohne Gott, S. 101 f.; vgl. auch BVerfGE 105, 279, 295; zur Auffächerung kultureller Selbstverständnisse in Deutschland, s. B.III. 651 BVerfGE 105, 279, 295; s. auch Dreier/Grundgesetz-Morlok Art. 4 Rn. 161. 652 Roellecke, Religion – Recht – Kultur und die Eigenwilligkeit der Systeme, S. 17. 653 Ähnlich definiert Karl-Heinz Hillmann „den Fremden“, vgl. Hillmann, Wörterbuch der Soziologie, S. 246. 654 Grundlegend Huster, Neutralität des Staates, S. 653 ff.; differenzierend Dreier, Staat ohne Gott, S. 106 ff.; Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 47 f. 655 Zum Grundsatz der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, s. BVerfGE 12, 1, 3 f.; 19, 1, 8; 206, 216; 24, 236, 246; 33, 23, 28; 93, 1, 16 f.; 102, 370, 383; 105, 279, 294.

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

in der Öffentlichkeit mit Mitteln des Strafrechts durchsetzen wollen.656 Umgekehrt darf auch eine säkulare Weltanschauung nicht strafrechtlich erzwungen werden.657 Der religiös-weltanschaulich neutrale Staat darf seine Bürger also weder „den Kirchen in die Arme“ treiben noch sie darin behindern, sich religiös zu entfalten.658 Die Neutralitätspflicht des Staates ist ambivalent.659 Sie gibt einerseits vor, dass sich die Staatsgewalt nicht mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung identifizieren darf.660 Andererseits muss sie die Freiheitsrechte der Bürger aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleisten, wobei vom verfassungsrechtlichen Schutzbereich sowohl die positive als auch die negative Ausübung der Religionsfreiheit umfasst ist.661 Schließlich gebietet es der Grundsatz der Parität, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften sowie ihre Mitglieder staatlicherseits ohne Rücksicht auf inhaltliche Maßstäbe rechtlich gleich zu behandeln.662 Dies tritt immer wieder mit „der tradierten Stellung der christlichen Großkirchen“ in Konflikt, die sich im „institutionelle[n] Design“ der Bundesrepublik Deutschland widerspiegelt.663 Diese verschiedenen Aufträge können miteinander in Konflikt geraten und den Staat vor Neutralitätsdilemmata stellen.664 Nach Bijan Fateh-Moghadam schützt das Neutralitätsgebot den Einzelnen darüber hinaus vor „Eingriffen aus den falschen Gründen.“ 665 Damit sind Strafbarkeiten auf der Grundlage bloßer Moralwidrigkeiten und die Kriminalisierung selbstschädigen Verhaltens gemeint. Die Strafbewehrung des Ehebruchs wurde in den 1960er Jahren als „ehemals sündentheologisch bedeutsames Sexualdelikte“ im Rahmen des Säkularisierungsprozesses aus dem Strafgesetzbuch gestrichen.666 Das Doppeleheverbot wurde insoweit ausgespart. Dabei widerspricht es als Relikt einer christlich motivierten Strafrechtspflege möglicherweise ebenfalls dem modernen Anspruch, den Zweck staatlichen Strafens auf den Schutz Dritter oder der 656 Fateh-Moghadam, in: Stollberg-Rilinger (Hrsg.), „Als Mann und Frau schuf er sie“, S. 12. 657 Vgl. Habermas, Zwischen Neutralität und Religion, S. 134. 658 Heckel, Vom Religionskonflikt zur Ausgleichsordnung, S. 47. 659 Bonner Kommentar-Mückl Art. 4 Rn. 151. 660 Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 12; Dreier, Staat ohne Gott, S. 98 f.; Ladeur/Augsberg, Toleranz – Religion – Recht, S. 59 f.; Münch/Kunig-Mager Art. 4 Rn. 3; Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 47. 661 Zu möglichen Konflikten zwischen der positiven und der negativen Religionsfreiheit, s. Maunz/Dürig-Herzog Art. 4 Rn. 59; Sachs-Kokott Art. 4 Rn. 30. 662 BVerfGE 19, 1, 6 ff.; 206, 216; 108, 282, 299 f. 663 Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 27. 664 S. F.II.2. 665 Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, S. 160. 666 Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 301 f.

II. Religiös-weltanschauliches Neutralitätsgebot

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Allgemeinheit zu beschränken.667 Daher muss im Weiteren untersucht werden, inwieweit es sich bei § 172 StGB tatsächlich um eine christlich geprägte Strafnorm handelt. Vor diesem Hintergrund ist anschließend zu analysieren, ob die Norm auch religiös-weltanschaulich neutral begründet werden kann. Schließlich stellt sich die Frage, ob aus der staatlichen Neutralitätspflicht ein Toleranzgebot gegenüber kulturellen Sondervorstellungen erwächst. In diesem Fall könnte der Staat zur Zurückhaltung angehalten sein, wenn sich der Einzelne bei einer Praxis wie der Doppelehe auf sein kulturelles Selbstverständnis beruft. 1. Christlich geprägte Strafnormen Christlich geprägte Rechtsnormen geraten angesichts des staatlichen Neutralitätsprinzips zunehmend unter Druck.668 Die Vorstellung der Ehe als exklusive, auf Dauer angelegte Partnerschaft ist ein Beispiel für die christlichen Wurzeln der deutschen Rechtsordnung.669 Die Ausführungen zur legislativen Genese und historischen Begründung des strafrechtlichen Doppeleheverbots haben verdeutlicht, dass die Ablehnung der Polygamie zahlreiche religiöse Bezüge hat. Nicht selten wurden die Strafnormen dabei mit der christlichen Sexualmoral und dem daraus erwachsenen geschlechtlichen Treuegebot begründet.670 Der Abschnitt zur Tradition der Doppelehe hat aber gezeigt, dass ihre Berechtigung weltweit unterschiedlich aufgefasst wird.671 Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen religiöser Tradition und kultureller Wertvorstellung. Dies zeigt sich schon daran, dass die Mehrehe etwa in vielen islamisch geprägten Staaten zivilrechtlich erlaubt ist und nach wie vor praktiziert wird. Daneben stützen auch einige Anhänger der Mormonen ihre polygyne Partnerschaften auf religiöse Überzeugungen. Die Monogamie wird in Deutschland politisch gefördert. Dies umfasst die Möglichkeit des Ehegattensplittings oder die staatlich subventionierte Altersvorsorge von Ehepaaren im Rahmen einer sogenannten Riester-Rente. Ihre Akzeptanz hängt aber auch mit einer Sozialisation zusammen, in der die monogame Ehe als erstrebenswerte Lebensgemeinschaft vorgelebt oder jedenfalls propagiert wird. Auch in Literatur, Musik und Filmen ist die romantische Liebe zwischen zwei Personen häufig ein thematischer Schwerpunkt. Die Zurückweisung der Polygamie kann von einem diffusen Unbehagen gegenüber allem Fremden bestimmt sein oder aber von faktenbasierten Einwänden im Hinblick auf eine über667

Vgl. C.III. Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, S. 129 ff.; Hilgendorf, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), Handbuch des Strafrechts, Bd. 1, § 1 Rn. 92 f. 669 Dreier, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 17. 670 S. B.II.2. 671 S. B.I.2. 668

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

proportionale Unterdrückung der beteiligten Ehefrauen. Teile der Bevölkerung können besorgt sein, dass mit der Entkriminalisierung der Bigamie eine patriarchalische Weltsicht staatlicherseits zunehmend akzeptiert wird.672 Schließlich kann auf mögliche Nachteile für Kinder verwiesen werden, die in polygamen Haushalten aufwachsen.673 Seitdem die Religion im Hinblick auf § 172 StGB als Legitimitätsgrundlage weggefallen ist und die Ehe nicht mehr als göttlich vorgegebene Einrichtung verstanden wird, gewinnen individuumsbezogene Wertvorstellungen an Bedeutung.674 Die Säkularisierung und die Ablehnung Heiliger Schriften als relevante Deutungsquellen rechtlicher Fragen sind als eine der Haupterrungenschaften der Aufklärung in der deutschen Rechtsdogmatik allgemein anerkannt, sodass zumindest explizite Querverbindungen in der Regel ausbleiben.675 Trotzdem ist eine Autonomisierung von Recht und Religion kaum möglich. Dies liegt zum einen daran, dass zahlreiche Rechtsbegriffe aus der Theologie abgeleitet sind. Gleichzeitig werden religiöse Vorstellungen gerade durch naturrechtliche Argumentationen wieder in das Recht hineingetragen. Das gilt auch für moralisch vorgeprägte Rechtsgüter, die dem Gesetzgeber bei der Setzung positiven Rechts bestimmte vorrechtliche Vorgaben machen sollen.676 Obwohl die Strafwürdigkeit von Verhaltensweisen in Deutschland heute zumeist nicht mehr ausdrücklich christlich begründet wird, sind einige Strafgesetze nach wie vor von einer „kulturellen Voreingenommenheit“ geprägt.677 Nicht selten wurden religiös fundierte Rechtfertigungsversuche für staatliches Strafen mit säkular anmutenden Rechtsgütern wie dem Schutz des öffentlichen Friedens ausgetauscht. Dies gilt insbesondere für § 166 StGB.678 In Bezug auf § 172 StGB wird mit dem Schutz der staatlichen Eheordnung auf ein Institut verwiesen, das von Teilen der Rechtsgemeinschaft nach wie vor religiös definiert wird. Nach christlichem Verständnis ist die Ehe in der Schöpfung angelegt und damit nur als vorrechtliches Phänomen begreifbar.679 In der monogamen Form der Partnerschaft wird teilweise ein Wesensmerkmal gesehen, das unveränderbar und damit auch nicht dem gesellschaftlichen Wandel unterworfen sei. 672

Zur Doppelehe als emanzipationswidrige Praxis, s. D.II.7.a). Zu diesem vor allem in der anglo-amerikanischen Literatur vorgebrachten Schutzzweckargument für die Kriminalisierung der Polygamie, s. D.I.1.c). 674 Vgl. Bumke, in: Bumke u. a. (Hrsg.), Begegnungen im Recht, S. 166; s. D.II.1.a). 675 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, S. 264 ff. 676 Vgl. Dreier, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 19; s. dazu bereits C.I. 677 Diesen Begriff verwendet auch Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, S. 105. 678 Vgl. OLG Köln, NJW 1982, 657, 658; OLG Karlsruhe, NStZ 1986, 363, 364; LK-Dippel § 166 Rn. 6 ff.; Schönke/Schröder-Bosch/Schittenheim Vor §§ 166 ff. Rn. 2; Lackner/Kühl-Heger § 166 Rn. 1; Müller, Religion und Strafrecht, S. 91. 679 Dreier/Grundgesetz-Brosius-Gersdorf Art. 6 Rn. 1; ausführlich dazu D.II.1.a). 673

II. Religiös-weltanschauliches Neutralitätsgebot

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Lange wurde in den deutschen Rechtswissenschaften ein enger Zusammenhang zwischen Menschenrechten und dem Christentum unkritisch angenommen.680 Teilweise wird auch heute argumentiert, die „Struktur unseres Denkens und unserer politischen Begriffe“ enthielten tiefe religiöse Spuren.681 Josef Isensee schreibt etwa, die Menschenwürde habe „keine andere Begründung als den christlichen Glauben.“ Sie sei ein „unmittelbares Derivat des Christentums, von jeder Lehre der Kirche.“ 682 Diese Verbindung könnte auf den ersten Blick schon die Präambel des Grundgesetzes nahelegen. Danach hat die verfassungsgebende Gewalt im „Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott“ gehandelt. Sind die Grundrechte also tatsächlich nur vor diesem Hintergrund erklärbar? Ist das Christentum, das für die Mütter und Väter des Grundgesetztes einen Orientierungspunkt darstellte, in verfassungsrechtlichen Fragen nach wie vor als Wertefundament zu berücksichtigen? Nach Horst Dreier bleibt der Bezug auf den personalen Gott des Christentums „ohne greifbare rechtliche Relevanz,“ 683 zumal die Formulierung in der Präambel nach kaum bestrittener Ansicht als Verantwortungs-, nicht aber als Anrufungsformel zu begreifen ist.684 Diese Interpretation überzeugt, da der in der Präambel ausgedrückte Motivationshintergrund der Verfassung nicht in Konkurrenz zum gängigen Auslegungskanon deutscher Gesetzestexte treten soll. Im Vordergrund stand vielmehr eine Relativierung staatlicher Herrschaft, sodass sie auch als Demutsformel begriffen werden kann.685 Daneben lassen sich unsere Verfassungswerte nicht auf ein exklusives Glaubenssystem zurückführen, sondern können nur als Gemeinschaftsprodukt von heterogenen, sich teilweise widersprechenden Versatzstücken verstanden werden. So wurde etwa die Menschenwürde schon in vorchristlichen Zeiten im antiken Rom – an die Philosophie der Stoiker anknüpfend – von Denkern wie Cicero begrifflich geprägt.686 Auch andere Verfassungswerte des Grundgesetzes stam-

680 Hilgendorf, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 170 und 179; Müller, Religion und Strafrecht, S. 67 f.; m.w. N. Dreier/Grundgesetz-Dreier Art. 1 Rn. 5 ff. 681 Haltern, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 219; kritisch Dreier, Staat ohne Gott, S. 153 ff.; Gutmann, Recht als Kultur?, S. 60 ff. 682 Isensee, in: Böckenförde/Spaemann (Hrsg.), Menschenrechte und Menschenwürde, S. 165. 683 Dreier/Grundgesetz-Dreier Präambel Rn. 34. 684 Maunz/Dürig-Herdegen Präambel Rn. 30 und 33; Münch/Kunig-Kunig Präambel Rn. 11 und 15; Dreier/Grundgesetz-Dreier Präambel Rn. 32; im Gegensatz dazu berufen sich etwa die Verfassungen der Schweiz, Griechenlands oder auch Irlands ausdrücklich auf Gott. 685 Dreier, Staat ohne Gott, S. 183; Hofmann, Recht und Kultur, S. 74; Hofmann, JZ 2003, 377, 380. 686 M. w. N. Hofmann, Recht und Kultur, S. 23 f.

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

men keinesfalls nur vom Christentum ab, sondern wurden auch von Gedanken des Humanismus und der Aufklärung beeinflusst. Dieser „Verfassungshumus“ wird von einem weltanschaulichen Fundament getragen, das die einzelne Person in das Zentrum stellt.687 Eine Untersuchung des Standes der Säkularisierung des Strafrechts gibt ebenfalls Hinweise darauf, inwieweit das christliche Bewusstsein bei der Normsetzung und dessen Auslegung immer noch eine Rolle spielt. Rechtshistorisch bemerkenswert ist, dass das Grundgerüst der heutigen Strafrechtsdogmatik schon im 12. Jahrhundert als kanonisches Recht stand, sodass zentrale Konzepte des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches nach wie vor als „säkularisierte Theologie“ verstanden werden müssen.688 Ein bedeutender Unterschied der heutigen Strafrechtswissenschaft ist aber, dass transzendentale Begründungslinien für Verbotsnormen zum großen Teil weggefallen sind. Insbesondere wurden im Rahmen der Vernunftrechtstheorie mit dem Handlungs- und dem Erfolgsunwert neue relevante Größen herausgearbeitet, die nicht mehr eine Sündentheologie benötigten, um Strafen zu rechtfertigen.689 Religiöse Wurzeln dienen also zumindest nicht mehr als Begründungsressource.690 Staatliches Strafen soll heute nicht der Wiederherstellung einer bestimmten göttlichen Ordnung dienen, sondern muss sich Argumenten der Folgenorientierung und der Zweckrationalität stellen. Im Vordergrund stehen dabei Gründe der Prävention und des Schuldausgleichs.691 Insgesamt hat sich die Verbrechenslehre des Strafgesetzbuches damit trotz eindeutiger theologischer Ursprünge so weit von religiösen Einflüssen gelöst, dass man nicht mehr von einer christlichen Imprägnierung des Strafgesetzbuches sprechen kann. Im Gegenteil wird im Sinne der Säkularisierung eine explizite Trennung christlich geprägter Begründungsstrategien angestrebt. In Bezug auf die Grenzen strafrechtlicher Normsetzung hat dieser Befund folgende Konsequenz: Schon das Gebot staatlicher religiös-weltanschaulicher Neutralität gibt vor, dass Rechtsnormen nicht auf „partikuläre Vorstellungen des Guten“ gegründet werden dürfen.692 Die Grenze staatlichen Strafens ist demnach erreicht, wenn seine Rechtfertigung nicht möglich ist, ohne sich religiöser oder

687

Hofmann, Recht und Kultur, S. 30. Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund Grenze des Rechts, S. 295 ff.; kritisch Hilgendorf, JZ 2014, 821, 827. 689 Vgl. Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund Grenze des Rechts, S. 297 ff. 690 Hofmann, JZ 2003, 377, 383. 691 Vgl. dazu Hörnle, Straftheorien, S. 22 ff.; s. bereits F.I.1. 692 Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund Grenze des Rechts, S. 304; Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 85 ff. 633 ff. 688

und und

und und

II. Religiös-weltanschauliches Neutralitätsgebot

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weltanschaulicher Argumente zu bedienen. Einem auf diese Weise moralisierenden Strafrecht räumt das Grundgesetz keinen Platz ein. 2. Das Neutralitätsdilemma Dabei ist es für einen modernen Verfassungsstaat unmöglich, stets religiösweltanschaulich neutral zu agieren. Denn wie jede Gemeinschaft ist auch er kulturell vorgeprägt und kommt nicht umhin, sich auf bestimmte Wertvorstellungen festzulegen.693 Schon infolge der Notwendigkeit, Religion im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG selbst zu definieren und damit zu umgrenzen, muss er sich positionieren und kann sich deshalb nicht vollständig auf den Bereich des Säkularen beschränken.694 Dieser Einwand war vor allem im Hinblick auf die mittlerweile überholte Kulturadäquanzklausel des Bundesverfassungsgerichts angezeigt, nach der das Grundgesetz nur einen solchen Glauben schützen sollte, der sich „bei den heutigen Kulturvölkern auf dem Boden gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen im Laufe der geschichtlichen Entwicklung herausgebildet“ habe.695 In der aktuellen Rechtsprechung wird dagegen betont, dass sich der „ethische Standard“ des Grundgesetzes gerade durch seine „Offenheit gegenüber dem Pluralismus weltanschaulich-religiöser Anschauungen“ auszeichne.696 Dennoch kann der Gesetzgeber jedenfalls keine Wirkungsneutralität gewährleisten, weil sich staatliche Normen nicht so fassen lassen, „dass sie auf die Praktiken aller Religionen gleich gut anwendbar sind.“ 697 Aus diesen Gründen wird das Neutralitätsgebot an verschiedenen Stellen als Mythos bezeichnet.698 Die Wertungsabhängigkeit des Staates gilt im besonderen Maß für die Rechtssetzung von Strafnormen.699 Hasso Hofmann schreibt in diesem Zusammenhang, dass Deutschland „seine Herkunft aus der über Idealismus und Aufklärung ins Christlich-Religiöse zurückreichenden abendländischen Tradition nicht verbergen [könne].“ 700 Schließlich hätten selbst die religiöse Toleranz und das Neutralitätsgebot weltanschauliche Wurzeln. Das Bundesverfassungsgericht stellt insofern ebenfalls klar, dass auch ein die Glaubensfreiheit garantierender Staat nicht in der Lange sei, gänzlich „die kulturell vermittelten und historisch verwurzelten 693 Dazu Hilgendorf, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), Handbuch des Strafrechts, Bd. 1, § 1 Rn. 69 ff. 694 Reuter, Leviathan 35 (2007), 178, 181 ff. 695 BVerfGE 12, 1, 4. 696 BVerfGE 41, 29, 50. 697 Möllers, VVDStRL 68 (2009), 47, 79; vgl. auch Dreier, Staat ohne Gott, S. 103 ff.; Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 50 f.; Czermak/Hilgendorf, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn. 170 ff. 698 Ladeur/Augsberg, JZ 2007, 12; Dreier/Grundgesetz-Morlok Art. 4 Rn. 162. 699 Frischknecht, „Kultureller Rabatt“, S. 14 f. 700 Hofmann, JZ 2003, 377, 379.

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Wertüberzeugungen und Einstellungen“ abzustreifen.701 Um die Prinzipien von Freiheit und Gleichheit oder im vorliegenden Kontext von Kultur und Toleranz ausfüllen zu können, muss sich der Staat zu einem gewissen Grad moralisch positionieren. Ein strafrechtliches Regelungsziel darf sich dabei aber nicht in religiösen oder weltanschaulichen Motiven erschöpfen.702 In säkularen Verfassungsstaaten wie dem deutschen ist zu beobachten, dass ehemals religiös fundierte Argumentationsformen nunmehr neutral umformuliert werden. Dazu gehört insbesondere die Berufung auf eine scheinbar rational begründete Moral, die den Bürgern unabhängig von ihren persönlichen Vorstellungen einleuchten müsse. In Bezug auf kulturelle Praktiken wie die Doppelehe, die einerseits Grundüberzeugungen der Mehrheitsgesellschaft in Deutschland in Frage stellen, die für die Akteure aber als sinnstiftend oder jedenfalls kulturell prägend empfunden werden, ist eine solche allgemeine Zustimmung aber nicht zu erwarten. Keine der beiden Seiten kann für sich einen absoluten normativen Wahrheitsanspruch beanspruchen, weil das Grundgesetz das Nebeneinander sich widersprechender Glaubenssätze gerade gewährleistet. Zudem verbietet es das Neutralitätsgebot, die Legitimität bestimmter Selbstverständnisse von „Rationalitätstests“ abhängig zu machen.703 Die Grenze kultureller Sitten bilden nicht die Überlegenheit bestimmter religiöser oder weltanschaulicher Annahmen, sondern verfassungsrechtlich geschützte Grundrechte und Grundwerte. § 172 StGB stellt den deutschen Gesetzgeber vor ein Dilemma. Vor dem Hintergrund der konträren Überzeugungen kann er sich nicht neutral verhalten. Wenn er die Bigamie weiterhin unter Strafe stellt, greift er damit in die Religionsfreiheit einiger Betroffener ein und hält an einer Strafnorm fest, die unter anderem auf kanonisches Recht zurückgeht.704 Mit einer Entkriminalisierung verdeutlicht er dagegen, dass er die Polygamie zwar zivilrechtlich nicht zulassen möchte, diese Praxis aber nicht für strafwürdig hält. Damit schwächt er die Bedeutung des Einehegebots, was unter anderem kirchliche Vorstellungen unterminieren könnte.705 Dem Staat ist es auch nicht möglich, die Zuständigkeit in dieser Frage abzugeben, da er die Voraussetzungen des zivilrechtlichen Eheinstituts selber festlegen muss. Er kann zwar den religiösen Institutionen die Entscheidung darüber überlassen, welche Eheverbote sie intern festlegen. Die Anforderungen, die erfüllt sein müssen, um den wechselseitigen Rechtsansprüchen aus §§ 1353 ff. BGB zu unterfallen, hat er aber selbst zu regeln. Das besondere Spannungsfeld beim Eheinstitut besteht darin, dass es zweierlei beinhaltet: Den höchstpersönlichen Entschluss, eine besondere zwischenmenschliche Bindung zum Ausdruck 701 702 703 704 705

BVerfGE 93, 1, 22; vgl. dazu Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, S. 233. Vgl. Dreier/Grundgesetz-Morlok Art. 4 Rn. 163. Dreier, Staat ohne Gott, S. 110. S. B.II.1. Zu dieser symbolischen Wirkung von § 172 StGB, s. F.I.3.

II. Religiös-weltanschauliches Neutralitätsgebot

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bringen zu wollen, und dessen staatliche Akzeptanz mit verschiedenen rechtlichen Folgen. Die Neutralitätspflicht verbietet es dem Staat also nicht, sich in irgendeiner Weise religiös-weltanschaulich zu positionieren. Eine Norm muss allerdings „ohne Rekurs auf religiöse Erfahrungen oder Glaubensüberzeugungen“ begründbar sein.706 Dieses Erfordernis wurde vom Bundesverfassungsgericht in einem Beschluss vom November 1973 im Hinblick auf § 4 Abs. 2 EheG a. F. gerügt, der ein Eheverbot zwischen Personen festlegte, „von denen die eine mit Eltern, Voreltern oder Abkömmlingen der anderen Geschlechtsgemeinschaft gepflogen hat.“ 707 Das Gericht betonte, dass dem Grundgesetz das Bild der verweltlichen zivilrechtlichen Ehe zugrunde liege und ein Verbot daher nicht „aus uralten kultischen Vorstellungen, aus rational nicht enthüllbaren Auffassungen oder sonst aus metaphysischen Gründen oder bestimmten religiös-kirchlichen Regeln hergeleitet“ werden dürfe. Erforderlich seien dagegen sachliche Gründe, die der Verstand fassen könne. Das Eheverbot der Geschlechtsgemeinschaft sei daher mit der Eheschließungsfreiheit aus Art. 6 Abs. 2 GG nicht vereinbar. Diese Vorgaben müssen auch für das Doppeleheverbot gelten, zumal dieses in Deutschland sogar strafbewehrt ist. Parallelen ergeben sich insoweit, als auch die Bigamie von weiten Teilen der deutschen Bevölkerung als anstößig empfunden wird und dem christlichen Vorstellungsbild der Ehe widerspricht. Dem Erfordernis der Begründungsneutralität kann der Gesetzgeber im Hinblick auf § 172 StGB aber gerecht werden. Doppeleheverbote müssen nicht zwingend auf eine bestimmte Glaubensrichtung gestützt werden.708 So wurden Mehrehen schon vor der Verbreitung des Christentums in Frage und teilweise unter Strafe gestellt.709 Zudem begründeten sowohl John Locke als auch Mary Wollstonecraft ihre Ablehnung der Polygamie mit deren Unvereinbarkeit mit dem Gebot geschlechtlicher Gleichberechtigung.710 Immanuel Kant hat bei seiner Ablehnung der Mehrehe ebenfalls ohne Religionsbezug auf die Voraussetzungen von Gleichheit abgestellt.711 Diese Überlegung muss nicht auf den „Geschlechtsgebrauch“, also den Bereich des Sexuellen, beschränkt werden.712 Auch Hegel forderte für die Ehe eine gegenseitige ungeteilte Hingebung, ohne dass er sich dafür auf religiöse Vorannahmen berufen musste.713 706

Dreier, Staat ohne Gott, S. 110. Im Weiteren BVerfGE 36, 146, 163. 708 Zur historischen Begründung des strafrechtlichen Doppeleheverbots, s. B.II.2. 709 Zur legislativen Genese des Doppeleheverbots, s. B.II.1. 710 Vgl. Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung, S. 252 f. sowie Wollstonecraft, A Vindication of the Rights of Women, S. 147 ff. 711 Kant, Metaphysik der Sitten, AB 107 f., AA VI, S. 277 f. 712 Auer, AcP 2016, 239, 264. 713 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, § 167. 707

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

Der deutsche Gesetzgeber darf sich auch heute ausdrücklich dazu bekennen, dass er als Ehe nur solche Beziehungen anerkennen möchte, die aufgrund ihrer Struktur eine Partnerschaft auf Augenhöhe ermöglichen. Als Voraussetzung dafür kann er eine Beschränkung auf zwei Personen festlegen. Er kann der monogamen Ehe dabei die größten Chancen einräumen, eine langfristig glückliche Partnerschaft zu etablieren. Zweierbeziehungen können staatlicherseits zudem als optimale Grundlage für eine gelungene Kindererziehung eingestuft werden. Ferner kann er zweipolige Ehen als diejenige Partnerschaftsform ansehen, in der eine Gleichberechtigung zwischen Frauen und Männern auch im Privaten am ehesten möglich ist. Der Schutzzweck der geschlechtlichen Gleichberechtigung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 GG kommt ohne religiös-weltanschauliche Bezüge aus. Das Doppeleheverbot wird im zweiten Schritt als notwendig erachtet, um diese staatliche Festlegung zu verteidigen. Die staatliche Pflicht zur Begründungsneutralität steht einem strafrechtlichen Doppeleheverbot deshalb im Ergebnis nicht entgegen. 3. Kulturelles Toleranzgebot Aus der religiös-weltanschaulichen Neutralitätspflicht erwächst aber auch ein verfassungsrechtliches Toleranzgebot.714 Ein Staat kann seiner Paritätspflicht nur nachkommen, wenn er sich gegenüber unterschiedlichen Anschauungen im Hinblick auf die als richtig empfundene Lebensführung offen zeigt. In einer rechtsstaatlichen Demokratie müssen Minderheiten daher sowohl im Rahmen der politischen Willensbildung als auch bei Eingriffen von Exekutive oder Judikative Schutzgarantien gewährleistet werden. Für Personen, die sowohl die Erwartungen ihrer kulturellen Bezugsgruppe als auch die Wertvorstellungen der Mehrheitsgesellschaft erfüllen wollen, kann es zu Toleranz-Kollisionen kommen.715 Ist der Staat nach deutscher Rechtsdogmatik deshalb angehalten, in Bezug auf kulturell geprägte Praktiken wie der Doppelehe besondere Zurückhaltung walten zu lassen? Insbesondere in der anglo-amerikanischen Literatur wird diese Frage unter dem Stichwort der cultural defense ausführlich diskutiert.716 Nach der Definition von Alison Renteln gilt danach für liberale Demokratien die Maxime, in kulturelle Traditionen nur dann einzugreifen, wenn ein schwerer Schaden drohe.717 714 Maunz/Dürig-Herzog Art. 4 Rn. 20; Dreier/Grundgesetz-Morlok Art. 4 Rn. 164; Münch/Kunig-Mager Art. 4 Rn. 3; Ladeur/Augsberg, JZ 2007, 12, 13. 715 Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 208. 716 Renteln, The Cultural Defense; Parekh, in: Kymlicka/Lernestedt/Matravers (Hrsg.), Criminal Law and Cultural Diversity, S. 104 ff.; Greenawalt, in: Kymlicka/Lernestedt/Matravers (Hrsg.), Criminal Law and Cultural Diversity, S. 153 ff.; Frischknecht, „Kultureller Rabatt“, S. 33 ff. 717 Renteln, The Cultural Defense, S. 19: „In the absence of any threat of serious harm liberal democracies should not interfere with cultural traditions.“

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Denn freiheitliche Staaten zeichneten sich gerade dadurch aus, bestimmte Verhaltensweisen nicht mit dem Argument zu unterbinden, dass sie bei der Mehrheitsgesellschaft auf kulturelle Vorbehalte stoßen. Selbst wenn die dadurch geschützten Personengruppen ihrerseits keine vergleichbare Toleranz gegenüber Andersdenkenden zeigen und selbst antiliberal und repressiv agieren würden, sollten sie an die politische Macht kommen, dürfen sie vom Minderheitenschutz nicht ausgeschlossen werden.718 Auch in Deutschland wurde an verschiedenen Stellen diskutiert, inwieweit kulturelle normative Überzeugungen der Handelnden zu ihren Gunsten berücksichtigt werden sollten. Dies gilt zuerst für die Bestimmung der niedrigen Beweggründe im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB bei Tötungen aus Gründen der Ehre.719 Rechtsdogmatisch entscheidend ist dabei, aus welcher Perspektive zu bewerten ist, welche Motivationen „nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen und deshalb besonders verwerflich, ja verachtenswert sind.“ 720 Bis in die 1990er Jahre hielt der Bundesgerichtshof dabei noch die Beurteilung aus der subjektiven Tätersicht für maßgebend.721 Dem lag die Vorstellung zugrunde, dass ein von kulturellen Moralvorstellungen geleiteter Täter nicht für seine Sozialisation verantwortlich gemacht werden könne. Von dieser Sichtweise ist die neuere Rechtsprechung abgerückt.722 Stattdessen soll aus der Perspektive der Rechtsgemeinschaft gefragt werden, ob ein Umstand vorlag, der es erlaubt, die Tötung milder zu bestrafen.723 Dies ist insbesondere der Fall, wenn das Opfer die Tatentstehung in vorwerfbarer Weise mitverschuldet hat. Bei der Bewertung sogenannter Ehrenmorden kann im Entschluss der Opfer für die Aufnahme einer intimen Beziehung mit einem Dritten aber unter keiner verfassungsrechtlich akzeptablen Deutungsmöglichkeit ein vorwerfbares Vorverhalten gesehen werden.724 Die Fälle der Blutrache unterscheiden sich insoweit, als dass die Opfer häufig selber eine Straftat gegen ein Familienmitglied des Täters begangen haben, sodass ein

718

Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 134. S. dazu Grünewald, NStZ 2010, 1 ff.; Jung, JZ 2012, 926, 929 f.; zur Geschichte des § 211 StGB, m.w. N. Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 39 ff. 720 BGHSt 3, 132, 122; zur Reformbedürftigkeit des Mordparagraphen im Allgemeinen und des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe im Besonderen, m.w. N. Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 96 ff. und 386 ff.; außerdem Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 83 ff. 721 BGH, StV 1997, 565, 566; in diesem Sinne auch BGH, GA 1967, 244; NJW 1980, 537; StV 1981, 399; NJW 1983, 55 f.; BGH, NStZ 1995, 79; vgl. dazu NK-Neumann § 211 Rn. 30a f.; ebenso für eine Berücksichtigung der Wertvorstellungen des Täters Köhler, JZ 1980, 238, 240; Momsen, NStZ 2003, 237, 242. 722 BGH, NJW 1995, 602; NStZ 2002, 369, 370; NJW 2004, 1466, 1467; NStZ 2005, 35. 723 Zu dieser Annäherung an die Auslegung von niedrigen Beweggrünen anhand einer Negativbestimmung, s. Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 163. 724 So auch Grünewald, NStZ 2010, 1, 8 f. 719

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vorwerfbares Mitverschulden an der Tatentstehung anzudenken ist. Allerdings kann die Rechtsgemeinschaft keine tödliche Selbstjustiz, die eine Ablehnung des staatlichen Gewaltmonopols zu einem finalen Ausdruck bringt, gutheißen.725 Außerdem kommt diesen Racheakten eine destruktive Wirkung zu, welche potentiell immer neue Vergeltungen von Mitgliedern der jeweiligen Opferfamilien provoziert.726 Im Ergebnis sprechen also die besseren Argumente dafür, Tötungen aus Gründen der Ehe als „niedrig“ im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB einzustufen, solange die Gesetzgebung an der Dogmatik der Mordmerkmale festhält. Daneben wäre es auch bei anderen wertungsabhängigen Tatbestandsmerkmalen möglich, auf die Bewertungsperspektive des Täters abzustellen, um so seine individuellen kulturellen Vorstellungen schon bei der Frage der Tatbestandsverwirklichung zu berücksichtigen. Dies wurde insbesondere bei der Beurteilung der Zumutbarkeit im Sinne von § 323c StGB für Fälle diskutiert, in denen die Erfüllung der Hilfeleistungspflicht zwingend mit einer kulturellen Verhaltensnorm kollidieren würde.727 Ein Beispiel hierfür wäre, wenn die Hilfe nur mit einem als extrem anstößig empfundenen Körperkontakt mit einer fremden Person anderen Geschlechts geleistet werden könnte. Im Ergebnis ist es aber auch bei diesen Fragen überzeugender, auf die Perspektive der Rechtsgemeinschaft abzustellen. Die in § 323c StGB zum Ausdruck kommenden sozial-ethischen Mindestanforderungen wechselseitiger Solidarität sollte nicht durch individuelle Wertvorstellungen ausgehöhlt werden können. Ansonsten würde die strafbare unterlassene Hilfeleistung ihren Charakter als Jedermann-Delikt verlieren.728 Der Terminus cultural defense darf nicht als ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der deutschen Strafrechtsdogmatik missverstanden werden.729 Vielmehr werden unter diesem Begriff Fragestellungen zusammengefasst, die sich aus dem Spannungsfeld von kultureller Differenz und staatlicher Toleranz ergeben. Auf den ersten Blick ist eine solche rechtfertigende Wirkung abweichender kultureller Vorstellungen aber nicht fernliegend. So werden etwa auch die Meinungs-, Presse und Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 und 3 GG weitgehend als Rechtfertigungsgründe anerkannt.730 In der deutschen Literatur wird dennoch einhellig

725

Vgl. Jung, JZ 2012, 926, 931. Grünewald, NStZ 2010, 1, 6. 727 In diesem Sinne etwa Böse, ZStW 113 (2001), 44, 70 f.; NK-Gaede § 323c Rn. 12; Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 111 ff.; vgl. dazu auch LG Mannheim, NJW 1990, 2212 f. 728 Ebenso Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, S. 19; Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 111 f.; Mangoldt/Klein/Starck-Starck Art. 4 Rn. 44; Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben/Hecker § 323c Rn. 18. 729 Jung, JZ 2012, 926, 927. 730 Lackner/Kühl-Kühl Vor § 32 Rn. 28; Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 18 Rn. 49 ff.; Schönke/Schröder-Lencker/Sternberg-Lieben Vor § 32 Rn. 79 f.; das Gleiche gilt für die Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG, vgl. BGHSt 44, 34, 41 f. 726

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darauf verwiesen, dass eine Rechtswidrigkeit nicht aufgrund außerrechtlicher Bezugssysteme, wie den individuellen kulturellen Vorstellungen, verneint werden könne.731 Hinter dieser ablehnenden Haltung steht der unaufgelöste Widerspruch, weshalb gerade eine kulturelle Vorprägung besondere Beachtung finden sollte, während andere nachhaltige Einflüsse im Lebensweg späterer Straftäter irrelevant bleiben sollen.732 Eine psychologisierende Analyse jeden einzelnen Täters erscheint realitätsfern und bleibt auch nach dem Strafgesetzbuch auf Ausnahmesituationen beschränkt. Auf der Ebene der Entschuldigungsgründe kommt zunächst ein Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB in Betracht, wenn dem Täter aufgrund seiner kulturellen Vorprägung unvermeidbar die Einsicht fehlte, gegen eine sanktionsbewehrte Norm zu verstoßen.733 Bei der Vermeidbarkeitsprüfung wäre grundsätzlich die Berücksichtigung kultureller Sondervorstellungen möglich.734 Im Ergebnis ist aber auch hier kein kulturelles Toleranzgebot angezeigt. Denn das Strafgesetzbuch hält an Verhaltensgeboten fest, die unabhängig von individuellen Wertmaßstäben für alle Personen in Deutschland gelten sollen. Die kulturelle Vorstellungswelt des Einzelnen sollte daher gerade nicht dafür ausreichen, die Strafbarkeit des jeweiligen Verhaltens zu ignorieren.735 Dogmatische Überlegungen, das Gewissen des Täters – etwa durch eine Berufung auf die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens –736 entschuldigend wirken zu lassen,737 haben aufgrund des engen Schutzbereiches der Gewissensfreiheit jedenfalls einen sehr geringen Anwendungsbereich. Dieses Grundrecht dient in erster Linie der Abwehr gegen aufgezwungene

731 Hassemer, in: Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, S. 163 f.; Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 170; Pohlreich, „Ehrenmorde“ im Wandel des Strafrechts, S. 271 ff.; Rohe, JZ 2007, 801, 805; Jung, JZ 2012, 926, 927. 732 Vgl. Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 34 und C87; Pohlreich, „Ehrenmorde“ im Wandel des Strafrechts, S. 266. 733 Eine genaue Normkenntnis ist nach ständiger Rechtsprechung nicht erforderlich, s. etwa BGH NJW 2011, 1236, 1239; Brian Valerius schlägt vor, als Indiz für die Unrechtseinsicht von Angehörigen anderer Kulturkreise einen Vergleich zur Rechtsordnung des Heimatstaates des Täters anzustellen, s. Valerius, Strafrecht und Kultur, S. 202; kritisch Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 71. 734 Ein individueller Maßstab bei der Vermeidbarkeitsprüfung wird etwa von Fischer § 17 Rn. 8; Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 21 Rn. 37 und LK-Vogel § 17 Rn. 40 ff. vertreten. 735 Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 74. 736 Schönke/Schröder-Lenckner/Sternberg-Lieben Vor § 32 Rn. 120; NK-Neumann § 17 Rn. 46; Ebert, Der Überzeugungstäter, S. 60 ff.; kritisch etwa Radtke, GA 2000, 19, 35 ff.; Martin Böse fordert die Einführung eines fakultativen Schuldausschließungsund obligatorischen Strafmilderungsgrund für Glaubens- und Gewissenstäter, s. Böse, ZStW 113 (2001), 40, 75. 737 So im Ergebnis auch Dreier/Grundgesetz-Morlok Art. 4 Rn. 158; Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 22 Rn. 102; Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 168 f.; Jung, JZ 2012, 926, 927; Frischknecht, „Kultureller Rabatt“, S. 334 f.; a. A. Mangoldt/Klein/StarckStarck Art. 4 Rn. 98 f.

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Konfliktsituationen. Strafbares Handeln sollte daher nur dann vom Schutzbereich umfasst sein, wenn der Gewissenstäter unverschuldet in eine erhebliche Identitätskrise gerät, die ihn nach subjektiven Empfinden zur Verletzung einer Strafnorm zwingt.738 Ansichten, die auch ohne eine unausweichliche Gewissensnot einen Schuldausschluss für möglich halten, können nicht überzeugen:739 Kulturell bedingte Strafausschlussgründe, die den in §§ 20, 33, 35 StGB festgeschriebenen Ausnahmezuständen normativ entsprechen, sind nicht zu finden. Denn die individuelle kulturelle Lebensbedingung ist weder unvorhersehbar noch existentiell bedrohlich. Insofern stellt sie keinen atypischen Umstand dar, der dem Schutzzweck der gesetzlichen Entschuldigungsgründe entspricht.740 Infolge der dogmatischen Schwierigkeiten, kulturelle Faktoren im Bereich der Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe zu berücksichtigen, wird häufig auf § 46 Abs. 2 StGB rekurriert. Demnach könnten die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters auf der Rechtsfolgenseite Bedeutung gewinnen. Anpassungen im Rahmen der Strafzumessung werden von zahlreichen Autoren als adäquate rechtsdogmatische Lösung für die Berücksichtigung kulturell bedingter Sondervorstellungen des Täters angesehen.741 Strafmildernd sollen aber nur schwere, von einer kulturellen sozialen Gegennorm vorgegebene Normenkonflikte wirken, soweit sich dabei kein fundamentaler Widerspruch zur deutschen Rechtsordnung ergibt.742 Nach diesem Maßstab kommt etwa für eine Genitalverstümmelung im Sinne von § 226a StGB keine Strafmilderung in Betracht, auch wenn der Täter diese Verhaltensweise kulturell bedingt als verbindliches Gebot empfindet. Nach alldem werden kulturelle Sondervorstellung im deutschen Strafrecht nur in einem relativ geringen Ausmaß berücksichtigt. Im Schwerpunkt sind weiterhin diejenigen Werte maßgeblich, die sich in den einzelnen Normen des Strafrechts materialisiert haben und nicht davon abweichende Überzeugungen über Ehre, Gerechtigkeit oder die richtige Lebensweise. Dies dürfte auch mit grundlegenden Einwänden gegen den Toleranz-Begriff in der Rechtswissenschaft zusammenhän738 Für einen mindestens so engen Schutzbereich der Gewissensfreiheit streiten etwa Dreier/Grundgesetz-Dreier Art. 4 Rn. 100; Münch/Kunig-Mager Art. 4 Rn. 53; Czermak/Hilgendorf, Religions- und Weltanschauungsfreiheit, Rn. 132; zum Kriterium der Alternativlosigkeit, s. etwa Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 22 Rn. 111. 739 In diesem Sinne hat sich auch das Bundesverfassungsgericht in einem Nichtannahmebeschluss vom 07.04.2005 positioniert, s. 2 BvR 336/05 Rn. 3 (Juris). 740 Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 76. 741 S. dazu etwa Jung, JZ 2012, 926, 928 und 930; Frischknecht, „Kultureller Rabatt“, S. 341 ff.; so aus der anglo-amerikanischen Perspektive auch Renteln, The Cultural Defense, S. 187 ff.; a. A. Waldhoff, Gutachten C zum 68. DJT, D 169; Mangoldt/ Klein/Starck-Starck Art. 4 Rn. 44. 742 Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 87; zur Voraussetzung der verfassungsrechtlichen Widerspruchsfreiheit kultureller oder religiöser Verhaltensweisen für eine Strafmilderung, s. LK-Rönnau Vor § 32 Rn. 373 f.

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gen.743 Der deutsche Staat ist nach Art. 20 Abs. 3 GG an Verfassung, Gesetz und Recht gebunden. Auf Rechtsverstöße hat die Strafgerichtsbarkeit deshalb im Sinne des positiven Rechts vorhersehbar und möglichst einheitlich zu reagieren. Toleranz darf dabei kein leitendes Rechtsprinzip darstellen.744 Der Gesetzgeber hat wiederum die Voraussetzungen staatlichen Strafens zu beachten. Danach muss ein kriminalisiertes Verhalten die Rechte Dritter oder der Allgemeinheit verletzen.745 In Bezug auf die Legitimität von § 172 StGB ergeben sich auch aus der internationalen Diskussion um cultural defense keine Einschränkungen, die über das Verbot des Rechtsmoralismus im Strafrecht hinausgehen. Auch in Deutschland darf in die allgemeine Handlungsfreiheit, die kulturelle Praktiken grundsätzlich schützt, nur aufgrund von legitimen staatlichen Interessen eingegriffen werden.746 Dass sich bestimmte Minderheiten kulturell assimilieren sollen, reicht für die Strafbewehrung eines Verhaltens ebensowenig aus wie moralische Vorbehalte.747 Die lange Tradition einer Praxis oder ihre besondere kulturelle Bedeutung für eine bestimmte Gruppe müssen sie auf der anderen Seite nicht rechtfertigen. In diesem Sinn spricht sich auch die kulturfreundliche Alison Renteln bei Sitten, die irreparable physische Schäden hervorrufen, für ein strafrechtliches Relativierungsverbot aus.748 Pathetischer formuliert es der ebenfalls liberale USamerikanische Rechtswissenschaftler Ronald Den Otter, wenn er schreibt, die Gerechtigkeit könne nicht auf dem Altar kultureller Toleranz geopfert werden.749 Die praktische Wirkung der Debatte um den cultural defense Gedanken ist dabei ohnehin fraglich. Eric Hilgendorf zufolge sind auch die Länder, die sich schon ausführlicher mit staatlicher Toleranz gegenüber kultureller Differenz auseinandergesetzt haben – also insbesondere die USA, Großbritannien und Kanada – in der Tendenz nicht gewillt, von den Leitwerten der Mehrheitsgesellschaft abzuweichen und greifen nach wie vor auch auf das Strafrecht zurück, sofern sie diese gefährdet sehen.750

743 Eine ausführliche Kritik zur Verschränkung von Neutralität und Toleranz findet sich bei Ladeur/Augsberg, Toleranz – Religion – Recht, S. 28 ff.; s. auch Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 201 ff. 744 Roellecke, Religion – Recht – Kultur und die Eigenwilligkeit der Systeme, S. 16. 745 S. C.III. 746 Zur Bedeutung des kulturellen Selbstverständnisses für das Schutzniveau von Art. 2 Abs. 1 GG, s. E.II.1.d). 747 S. dazu bereits ausführlich D.II.4. 748 Renteln, The Cultural Defense, S. 217. 749 Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 136: „Justice cannot be sacrificed at the altar of respect for cultural difference.“ 750 Hilgendorf, StV 2014, 555, 558.

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

4. Zwischenergebnis Strafrechtliche Bigamieverbote genügen der staatlichen Pflicht zur Begründungsneutralität. Ihr Ursprung liegt nämlich nicht zwingend in einer bestimmten Religion, etwa dem Christentum. Entscheidend ist, dass der Schutzzweck von § 172 StGB auch heute noch religiös-weltanschaulich neutral begründet werden kann. In der Strafrechtsanwendung spielen kulturelle Sondervorstellungen in Deutschland derzeit eine untergeordnete Rolle. Auch hinsichtlich der Vorgaben an den Gesetzgeber ergeben sich keine grundsätzliche Unterschiede, wenn das kriminalisierte Verhalten eine kulturelle Tradition hat. Das kulturelle Selbstverständnis der entsprechenden Normadressaten muss zwar im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Berücksichtigung finden. Ein kulturelles Toleranzgebot, das der deutschen Strafgesetzgebung darüberhinausgehende Hürden aufstellt, besteht aber nicht.

III. Paternalismus-Problem Sollte der Staat Frauen auch gegen ihren Willen vor der Eingehung einer Doppelehe und damit vor sich selbst schützen, indem er diese Praxis unter Strafe stellt? Damit könnte verhindert werden, dass Frauen in polygynen Partnerschaften ausgebeutet und unterdrückt werden.751 Ihnen mittels einer Strafbewehrung die Wahl zu nehmen, sich einen Ehemann teilen zu müssen, könnte ihnen langfristig zu ihrem eigenen Vorteil gereichen. Bevor man diese Frage bejaht, muss man sich der normtheoretischen Probleme eines strafrechtlichen Paternalismus bewusst sein, die sich je nach Form mit einer unterschiedlichen Intensität stellen: Zum einen richten sich nicht alle paternalistische Strafvorschriften direkt gegen die Betroffenen. Zum anderen wird danach unterschieden, ob die zu schützende Person autonom handelt. Falls dies nicht der Fall ist, ist gemeinhin von weichen Paternalismus die Rede.752 Eine harte paternalistische Intervention, die sich gegen den autonom gebildeten Willen direkt gegen die zu schützende Person richtet und ihr bei einem Zuwiderhandeln staatliche Strafe androht, stellt in diesem Zusammenhang die eingriffsintensivste Form der Freiheitsbeschränkung dar. Sprachlich schwankt der Paternalismus zwischen den unterschiedlich konnotierten Begriffen der Fürsorge und der Bevormundung, was seine wertmäßige Ambivalenz unterstreicht.753 Das besondere Problem paternalistischer Verbots751

Vgl. Husak, in: R. A. Duff u. a. (Hrsg.), Criminalization, S. 224. Wohingegen vom harten Paternalismus gesprochen wird, wenn sich über den autonom gebildeten Willen des Betroffenen hinweggesetzt wird, s. Beauchamp, Monist 60 (1977), 62, 67 f.; zur Kritik an dieser Unterscheidung, s. Feinberg, Canadian Journal of Philosophy 1 (1971), 105, 110 ff.; Birnbacher, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 13; Kirste, JZ 2011, 805, 807 f. 753 Birnbacher, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 11. 752

III. Paternalismus-Problem

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vorschriften ist aber, dass das Strafrecht als „schärfstes Schwert des Staates“ grundsätzlich dem Schutz anderer dienen soll, nicht aber dem Schutz vor sich selbst.754 Das Prinzip der Sozialschädlichkeit ist durch Selbstschädigungen nicht betroffen. Gleiches gilt für Handlungen, die mit der Einwilligung des Rechtsgutsinhabers vorgenommen werden. Das Paternalismus-Problem in der deutschen Strafrechtsdogmatik wird von Claus Roxin auf den Punkt gebracht, wenn er schreibt, dass keine Rechtsgutsverletzung vorliegen könne, „wenn eine Handlung auf einer Disposition des Rechtsgutsträgers beruht, die seine freie Entfaltung nicht beeinträchtigt, sondern im Gegenteil deren Ausdruck ist.“ 755 Die Frage ist also, inwieweit der Entschluss, eine Doppelehe eingehen zu wollen, vom deutschen Strafgesetzgeber übergangen werden kann. 1. Doppeleheverbote als paternalistische Eingriffe Paternalistische Vorschriften zeichnet aus, dass sie gegen den Willen, aber zugunsten der Betroffenen, ein Verhalten mit Zwang durchsetzen wollen.756 Sofern § 172 StGB eine solche selbstschützende Strafnorm darstellt, ist dies zu rechtfertigen. In Abgrenzung zur Zwangsehe nach § 237 StGB bestraft das Bigamieverbot die Ehegatten, obwohl sie einvernehmlich handeln. Aufgrund der Androhung einer Geld- oder einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren hat die Norm auch einen Zwangscharakter. Wie zu beurteilen ist, dass die Beteiligten auch frei von Willensmängeln handeln, hängt in erster Linie vom Einzelfall und dem zugrunde gelegten Autonomiekonzept ab.757 Jedenfalls unterfallen dem Tatbestand aber auch solche Fälle, in denen an der frei getroffenen Entscheidung der Beteiligten keine Zweifel bestehen. Insgesamt sind strafrechtliche Doppeleheverbote damit paternalistische Eingriffe.758 Die Widersprüchlichkeit des Regelungsziels, Frauen durch eine paternalistische Vorschrift davor zu bewahren, patriarchalisch geführte Mehrehen einzugehen, liegt auf der Hand: Dem Paternalismus-Begriff wohnt jedenfalls in seiner negativen Konnotation „der patriarchalische Anspruch [inne], die Bedürfnisse des anderen besser zu kennen als dieser selbst.“ 759 Der Vorwurf lautet zugespitzt,

754

Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 32 ff.; s. bereits C.III. Roxin, Strafrecht AT Bd. I, § 13 Rn. 12. 756 Zur traditionellen Begriffsbestimmung paternalistischer Strafvorschriften, s. Birnbacher, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 12 ff.; Oshana, Social Philosophy and Policy 20 (2003), 99, 116; Christman, Ethical Theory and Moral Practice 17 (2014), 369, 371 f. 757 Vertieft dazu F.III.4. 758 Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 171; Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 110. 759 Birnbacher, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 11. 755

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der Gesetzgeber nehme in diesem Fall die Position des Familien-Patriarchs ein, um die Regeln eines als gelungen empfundenen Lebens vorzugeben.760 Den betroffenen Frauen werde signalisiert, dass sie durch ihren Wunsch, eine Doppelehe eingehen zu wollen, ein mangelndes Urteilsvermögen zeigen. Diese Entscheidung sei für sie jedenfalls langfristig nachteilig. Stattdessen sollten sie ein anderes Partnerschaftsmodell wählen oder alleinstehend bleiben. Wenn sie eine Ehe eingehen wollen, dann müsse diese zu ihrem eigenen Wohl monogam sein. Diese gesetzgeberische Einschätzung sei ihren eigenen überlegen und müsse akzeptiert werden, wenn sie sich nicht der Gefahr einer Strafverfolgung aussetzen wollen.761 Eine solche Regelungsanordnung ist im besonderen Maß rechtfertigungsbedürftig, wenn sich die Strafe, wie im Fall von § 172 StGB, auch gegen die vermeintlich schützenswerte Person selbst richtet. Daher wird etwa in Bezug auf strafbewehrte Verbote der Gesichtsverschleierung teilweise von zynischen Ergebnissen gesprochen.762 Die wenigen paternalistischen Strafnormen – wie etwa die sittenwidrige Körperverletzung mit Einwilligung gemäß § 228 StGB oder die Tötung auf Verlangen nach § 216 Abs. 1 StGB – ahnden in der Regel nicht das Opfer, sondern die dritte Person, die auf den Wunsch der verletzten Person gehandelt hat. Gesetze, die Menschen nicht nur vor sich selbst schützen sollen, sondern diese auch direkt mit Strafe bedrohen, sind aufgrund ihrer verfassungsrechtlichen Implikationen in der deutschen Dogmatik daher sehr selten. Beispiele sind die Kriminalisierung des Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BtMG sowie der strafbare Organhandel gemäß § 18 Abs. 1 TPG. Nach dem Bundesverfassungsgericht ist selbstgefährdendes Verhalten von der in Art. 2 Abs. 1 GG verbürgten allgemeinen Handlungsfreiheit umfasst.763 Insofern bedürfen paternalistische Vorschriften wie das strafrechtliche Bigamieverbote aus § 172 StGB einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. 2. Disponibilität der Autonomie Rechtsdogmatisch ist zunächst die Frage betroffen, ob es in unserem Rechtssystem möglich ist, sich einmal autonom dafür zu entscheiden, zukünftig nicht mehr autonom zu sein. Wenn man dies bedingungslos bejahen würde, wären alle Formen der freiwilligen Unterwerfung erlaubt, bis hin zum Einverständnis, sich 760 Zu postkolonialen Studien vor dem Hintergrund der „Befreiung der muslimischen Frau“, s. etwa Spivak, in: Nelson u. a. (Hrsg.), Marxism and the Interpretation of Culture, S. 271 ff. 761 Vgl. Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 126. 762 Fateh-Moghadam, in: Stollberg-Rilinger (Hrsg.), „Als Mann und Frau schuf er sie“, S. 15; zur Vorzugswürdigkeit indirekter Formen des Paternalismus, s. Birnbacher, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 18 f. 763 BVerfG, NJW 1999, 3399, 3401; zur Stellung der Autonomie im Grundgesetz, s. Gkountis, Autonomie und strafrechtlicher Paternalismus, S. 156 ff.

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versklaven,764 als Wurfobjekt missbrauchen765 oder aufessen zu lassen.766 Ob eine Person über ihre Menschenwürde verfügen kann, ist höchst umstritten: So ist die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Peep-Show-Urteil aus dem Jahr 1981, „[d]ie Würde des Menschen ist ein objektiver, unverfügbarer Wert [. . .], auf dessen Beachtung der einzelne nicht wirksam verzichten kann“,767 auf große Kritik gestoßen.768 Auch im Minderheitsvotum zum Kopftuchurteil des Bundesverfassungsgerichts von 2003 wurde auf die Würde der betroffenen Frauen abgestellt: Danach könnte nämlich die gänzliche Verhüllung des Gesichts als unvereinbar mit Art. 1 Abs. 1 GG angesehen werden, da der freie Mensch dem anderen sein Antlitz zeige.769 Dagegen wird argumentiert, dass die Menschenwürde nicht zu einer Eingriffsnorm zu Lasten individueller Entscheidungen missinterpretiert werden dürfe.770 Ansonsten kann der Staat Ordnungsmuster vermeintlich herrschender Vorstellungen von würdigem Verhalten durchsetzen. Die Autonomie schützt aber auch das Recht, „sich an einem eigenen Bild des guten Lebens [zu] orientieren.“ 771 Zudem besteht die Gefahr, dass der Staat damit nicht mehr die Würde individueller Personen schützt, sondern ein bestimmtes Menschenbild.772 Damit verliert die Menschenwürde ihren Charakter als Abwehrrecht. In der Folge könnten auch direktes paternalistisches Handeln gerechtfertigt werden. Dies konterkariert den Schutzzweck von Art. 1 Abs. 1 GG und kann im Ergebnis zu einer „Tyrannei der Würde“ führen.773 Diese Bedenken sind ernst zu nehmen: Argumentationen mit der Menschenwürde sind stets deontologischer Natur, sodass die Folgen im Einzelfall bewusst ausgeklammert werden. Sie haben das Potential, Diskurse zu beenden, da ihre Abwägungsfestigkeit es verbietet, entgegenstehende Interessen zu berücksichtigen.774 Vor diesem Hintergrund sollten die Fallgruppen der Men-

764 Zur rechtsphilosophischen Debatte um selbstgewählte Sklaverei, s. etwa Mill, On Liberty, S. 198 ff.; Christman, The Politics of Persons, S. 159 f.; Oshana, Social Philosophy and Policy, 20 (2003), 99, 123 ff. 765 Vgl. VG Neustadt, NVwZ 1993, 98 ff. 766 BGHSt 50, 80 ff.; kritisch zur strafwürdigen Beurteilung des Kannibalismus NKHassemer/Neumann Vor § 1 Rn. 81. 767 BVerwGE 64, 274, 279 f. 768 Vgl. Rigopoulou, Grenzen des Paternalismus im Strafrecht, S. 62 ff. 769 BVerfGE 108, 282, 334. 770 M. w. N. Dreier/Grundgesetz-Dreier Art. 1 Rn. 149 f. 771 M. w. N. Greco, RW 2011, 275, 278 f. 772 Neumann, in: Kettner (Hrsg.), Biomedizin und Menschenwürde, S. 42 ff.; Seelmann, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 246 ff.; zur Wechselbeziehung zwischen Kultur und Menschenbildern, s. Gutmann, Recht als Kultur?, S. 38 ff. 773 Vertieft dazu Neumann, ARSP 84 (1998), 153 ff. 774 Fateh-Moghadam/Gutmann/Neumann/Weitin, Säkulare Tabus, S. 82 ff.; Neumann, ARSP 84 (1998), 153, 154 f.

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schenwürde restriktiv gebildet werden. Ein inflationärer Gebrauch würde am Ende auch ihrem eigenen Bedeutungsgehalt schaden. Nach Immanuel Kant kann der Mensch nicht über sich selbst disponieren, weil er keine Sache sei oder mit anderen Worten: „Der Mensch ist nicht Eigentum von sich selbst.“ 775 Daran anknüpfend dürfte eine Person nicht für ihre zukünftige Lebenszeit auf die eigenen Rechte verzichten, da die Durchsetzung dieses Wunsches voraussetzt, Träger von Rechten zu sein. In dieser Ideen-Tradition könnte die Ungleichbehandlung der Polygamie im Vergleich zu ihrem monogamen Gegenmodell begründet werden.776 Die Grenze der Selbstverfügung ist demnach erreicht, wenn sich eine Person selbstwidersprüchlich verhält.777 Insgesamt ist zu konstatieren, dass es nur eine schmale Basis für einen staatlichen Würdeschutz vor sich selbst gibt. Diese ist auf Lebensbereiche zu beschränken, „die sich nicht in völlig freier und eigenverantwortlicher Selbstbestimmung vollziehen.“ 778 Somit geht es auch in dieser Debatte im Kern um die Anforderungen an die Autonomie.779 Eine Betrachtung der Fallgruppen, in denen auf das Verbot der Selbstentwürdigung abgestellt wird, zeigt ihre argumentative Nähe zum Rechtsmoralismus. Es besteht zwar der Unterschied, dass ein Verweis auf die unverletzliche Menschenwürde keines Rückgriffs auf außerrechtliche Bezugssysteme bedarf. Sie haben aber gemein, dass jeweils ein Bruch mit den elementaren Regeln eines friedlichen Zusammenlebens angenommen wird. Auf der legitimatorischen Ebene teilen sie die Schwäche, dass sie keine Beeinträchtigung von Sicherheit und Freiheit voraussetzen.780 Ein Gesetzgeber, der ein Verhalten mit dem Argument kriminalisiert, eine damit einhergehende Selbstentwürdigung sei politisch unterwünscht, zwingt den Betroffenen eine bestimmte Vorstellung eines gelungenen Lebens auf.781 Wie bei einem Verweis auf die Sittlichkeit fehlt eine Begründung dafür, weshalb das jeweilige Verhalten sozialschädlich ist. Der liberale Staat hat es deshalb grundsätzlich zu respektieren, wenn sich jemand „freiwillig in Herrschaftsstrukturen einfügt.“ 782 Im Ergebnis überzeugt es dennoch, in einem Rechtsstaat eine Grenze zu ziehen, wenn Personen ihre unantastbare Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG zur Disposition stellen wollen. Wenn sich jemand etwa als Leibeigener einem Dritten unterordnen und sich damit bis an sein Lebensende zu Gehorsam verpflichtet, 775

Kant, Eine Vorlesung über Ethik, S. 178. Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 55 f. 777 Kritisch Seelmann, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 244. 778 Maunz-Dürig/Grundgesetz-Herdegen, Art. 1 Rn. 79. 779 S. dazu F.III.4. 780 Roxin, Strafrecht AT Bd. I, § 2 Rn. 21 f. 781 Vgl. Greco, RW 2011, 275, 283. 782 Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 38. 776

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besteht bereits die hohe Wahrscheinlichkeit, dass diese Person bei ihrem Entschluss entweder inkompetent, unfrei oder fehlinformiert war.783 In diesem Sinne schließt auch der liberale Staatstheoretiker John Stuart Mill paternalistische staatliche Interventionen grundsätzlich aus und zwar unabhängig davon, ob der Staat dabei das körperliche Wohlergehen des Einzelnen schützen möchte oder sich aus moralischen Gründen zum Einschreiten berufen fühlt.784 Dennoch dürfe ein Mensch durch staatlichen Zwang davon abgehalten werden, sich dauerhaft selbst zu versklaven. In diesem Fall verzichte ein Individuum durch eine einzelne Entscheidung unwiderruflich auf die eigene Freiheit. Die Tragweite eines solchen Entschlusses sei für den Einzelnen nicht überschaubar und dürfe deshalb auch von liberalen Staaten nicht toleriert werden.785 Doch die Doppelehe ist als potentiell frauendiskriminierende kulturelle Praxis nicht mit einem solchen Fall vergleichbar.786 Eine ungleiche Rollenverteilung innerhalb von Partnerschaften sollte auch in einem modernen Verfassungsstaat nur dann Anlass zu strafrechtlicher Intervention bieten, wenn diese mit Rechtsverletzungen einhergeht.787 Ansonsten müssten auch zahlreiche monogame Beziehungen insoweit Gegenstand staatlicher Kontrolle sein. Besonders anschaulich merkt die Rechtsphilosophin Martha Nussbaum dazu an, dass es einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, wenn vom Staat diktiert würde, wer in einer Beziehung den Abwasch zu machen habe.788 Vor diesem Hintergrund hat eine Person auch die Freiheit, sich in einer Mehrehe unterzuordnen, solange sie eine informierte Entscheidung trifft, sie Alternativen hatte und ihr durchgängig der Weg offen steht, diese Partnerschaft wieder zu beenden.789 Als Praxis unterscheidet sich die Polygamie auch aufgrund ihrer unterschiedlichen Ausprägungen von den oben angesprochenen Fallgruppen.790 Bigamisten handeln deshalb nicht in einem Maße selbstwidersprüchlich, der menschenwür783

Feinberg, Canadian Journal of Philosophy 1 (1971), 105, 117. Mill, On Liberty, S. 23: „The only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant. He cannot rightfully be compelled to do or forbear because it will be better for him to do so, because it will make him happier, because, in the opinions of others, to do so would be wise, or even right.“ [Herv. d. Verf.]. 785 Mill, On Liberty, S. 198 ff.; vgl. dazu auch Dreier/Grundgesetz-Dreier Art. 1 Rn. 149; Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 311; Feinberg, Harm to Self, S. 79 ff.; Feinberg, Canadian Journal of Philosophy 1 (1971), 105, 118 ff. 786 Zur Doppelehe als emanzipationswidrige Praxis, s. D.II.7.a). 787 Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 82. 788 Nussbaum, Woman and Human Development, S. 280: „It just seems an intolerable infringement of liberty for the state to get involved in dictating how people do their dishes.“ 789 Zu diesem Ergebnis kommt aus US-amerikanischer Sicht auch Sigman, Cornell Journal of Law and Public Policy 16 (2006), 101, 172. 790 Zur Vielschichtigkeit der Tradition der Doppelehe, s. B.I.2. 784

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derelevant wäre. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 1 Abs. 1 GG lässt sich der paternalistische Charakter von § 172 StGB demnach nicht rechtfertigen. 3. Staatliche Vorstellungen von einem gelungenen Leben: Perfektionismus Teilweise wird vertreten, dass an das Ergebnis einer freiwilligen Entscheidung inhaltliche Voraussetzungen gestellt werden müssten. Begrifflich handelt es sich um die harte Form des Paternalismus, wenn sich der Staat über die autonome Entscheidung Einzelner hinwegsetzt.791 Sofern eine Norm darüber hinaus solche Interessen schützt, welche die Adressaten zwar zum Zeitpunkt der Tatbestandverwirklichung selbst nicht haben, die sie nach Meinung des Gesetzgebers aber haben sollten, ist die Vorschrift als perfektionistisch einzuordnen.792 Dabei kann der Staat nicht nur in die Handlungsfreiheit der Betroffenen eingreifen, um sie vor physischen, psychologischen oder wirtschaftlichen Schäden zu bewahren, sondern auch aus Gründen der Moral.793 Insofern müssen möglicherweise auch potentielle Bigamisten vor sich selbst geschützt werden, weil sie im Begriff sind ein Beziehungsmodell einzugehen, das aus Sicht des deutschen Gesetzgebers nicht dazu geeignet ist, zur Selbstverwirklichung aller Beteiligten beizutragen. Den Betroffenen soll geholfen werden, jedenfalls langfristig das „moralisch Richtige“ zu erkennen, vorliegend also, entweder monogam oder gar nicht zu heiraten. Daher stellt sich die Frage, inwiefern perfektionistische Strafvorschriften zum verfassungsrechtlich zulässigen Arsenal legislativer Interventionsmöglichkeiten zählen. Zunächst müsste dargelegt werden, weshalb nicht auch an die monogame Ehe materielle Voraussetzungen geknüpft werden, die für die Zufriedenheit und Langlebigkeit der Beziehung von elementarer Bedeutung sein können. Stattdessen werden mit der Ehemündigkeit (§ 1303 BGB) und der Geschäftsfähigkeit (§ 1304 BGB) lediglich formale Bedingungen aufgestellt. Hinzu kommen die Eheverbote aus §§ 1306 ff. BGB, die neben der Bigamie Ehen zwischen Verwandten verhindern sollen. Weitere Hürden werden für deutsche Staatsbürger nicht aufgestellt. Danach können Menschen standesamtlich heiraten, die sich bisher noch gar nicht kennen, die unterschiedliche Vorstellungen von ihrem zukünftigen Leben haben oder deren politische und kulturelle Wertvorstellungen nicht übereinstimmen. 791 Zur Unterscheidung von hartem und weichem Paternalismus, s. Gkountis, Autonomie und strafrechtlicher Paternalismus, S. 22 f. 792 Vgl. Seelmann, in: Britz u. a. (Hrsg.), FS Jung, S. 899. 793 In der US-amerikanischen Rechtsliteratur werden diese Interventionen der Begriffsbestimmung von Joel Feinberg folgend unter dem Stichwort Moralistic Legal Paternalism zusammengefasst, s. Feinberg, Harm to Others, S. 26; Dworkin, Law and Philosophy 24 (2005), S. 305 ff.; zum Zusammenspiel von harten Paternalismus und Rechtsmoralismus, s. Fateh-Moghadam/Gutmann, Ethical Theory and Moral Practice 17 (2014), 383, 385.

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Ferner ist es erlaubt, eine Person zu ehelichen, die bereits wegen sexuellen Missbrauchs oder häuslicher Gewalt verurteilt wurde. Selbst Verfechter eines harten Paternalismus fordern hier – soweit ersichtlich – keine staatlichen Interventionen.794 Ein Staat, der potentiell selbstschädigendes Verhalten verbieten möchte, muss dabei aber jedenfalls konsequent sein.795 Eine von der Mehrheit als moralisch eingestufte Lebensführung ist außerdem nicht unbedingt für den Einzelnen erstrebenswert.796 Ob es für ein Individuum persönlich eine gute oder schlechte Entscheidung ist, eine polygame Ehe einzugehen, ist schwer vorherzusagen. Das gilt im besonderen Maße, wenn man mit der individuellen Lebenssituation und der zugrundeliegenden Motivation nicht vertraut ist. Ebensowenig kann sich der Staat anmaßen einzuschätzen, ob der Entschluss, einen bestimmten Partner zu heiraten oder alleinstehend zu bleiben, für das zukünftige Glück des Einzelnen zu- oder abträglich ist. Sebastian Martens weist sogar vor dem Hintergrund des weniger eingriffsintensiven zivilrechtlichen Doppeleheverbots darauf hin, dass rationale Gründe, warum zweipolige Partnerschaften „per se so viel glücklicher als andere Beziehungen seien sollten, dass ein paternalistischer Eingriff gerechtfertigt werden könnte,“ nicht erkennbar sind. Nicht ausreichend sei jedenfalls eine „diffuse emotionale Ablehnung fremder Lebensentwürfe.“ 797 Im strafrechtlichen Kontext ist dieser Argumentation Folgendes hinzuzufügen: Selbst wenn der Gesetzgeber die persönlichen Langzeitfolgen verschiedener Beziehungsmodelle prognostizieren könnte, sind die geringeren Chancen, miteinander glücklich zu werden, keine geeignete Kriminalisierungsgrundlage. Dies gilt sogar für Personen, denen die negativen Auswirkungen ihrer Entscheidung bewusst sind. Eine Rechtspflicht gegen sich selbst, eine Lebensgemeinschaft nur dann einzugehen, wenn dies nach eigener oder fremder Einschätzung mit einer Verbesserung der eigenen Gesamtsituation einhergeht, ist rechtsphilosophisch nicht zu begründen. So betont Ottfried Höffe in überzeugender Weise, dass eine Selbstschädigung zwar eine Tugendpflicht gegen sich selbst verletzen könne, „die zuständige Pflicht zur eigenen Vollkommenheit aber keinen Rechts-, geschweige denn einen Strafrechtscharakter“ hat.798 Eine solche Konzeption von Rechtspflichten gegen sich selbst kommt über einen Rechtsmoralismus deshalb nicht hinaus.799 Wenn sich eine Person im Rahmen einer polygamen Partnerschaft also 794

Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 112. Vgl. Greco, in: Hefendehl (Hrsg.), Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts?, S. 85 f. 796 Simester, Betrachtungen über Moral und Paternalismus, S. 266. 797 Martens, ZRP 2018, 242, 243. 798 Höffe, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, S. 38. 799 Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, S. 126; Greco, in: Hefendehl (Hrsg.), Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts?, S. 81; Fateh-Moghadam, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 31. 795

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tatsächlich unterordnen sollte und damit freiwillig zu ihren Ungunsten handelt, hat sie im Ergebnis weder eine Bestrafung noch einen moralischen Tadel durch eine gerichtliche Verurteilung verdient, „sondern allenfalls Beratung und Unterstützung bei dem Versuch, sich kurzsichtig, leichtsinnig oder in anderer Weise unklug zu verhalten.“ 800 Ob eine autonom getroffene Entscheidung von Dritten als moralisch richtig empfunden wird, kann für die Legitimation von Strafe deshalb keine entscheidende Rolle spielen. Im Ergebnis hat auch Immanuel Kant perfektionistische Regelungsziele entschieden abgelehnt. Diese antipaternalistische Haltung machte er in seiner im Jahr 1793 veröffentlichen Schrift „Über den Gemeinspruch“ besonders deutlich, als er schrieb: „Niemand kann mich zwingen, auf seine Art glücklich zu sein, sondern ein jeder darf seine Glückseligkeit auf dem Wege suchen, welcher ihm selbst gut dünkt, wenn er nur der Freiheit anderer, einem ähnlichen Zwecke nachzustreben, die mit der Freiheit von jedermann nach einem möglichen allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann, nicht Abbruch tut.“ 801 Ähnlich unterscheidet Joel Feinberg zwischen grundsätzlich zulässigen Paternalismus zum Schutz des eigenen Lebens, der Gesundheit oder der Freiheit und der Bevormundung aus ideellen Gründen, die er dem Rechtsmoralismus zuordnet.802 Im ersten Fall werde der Einzelne zur Selbsterhaltung gezwungen, im zweiten zur Selbstvervollkommnung. Der Staat habe aber kein Recht, erwachsene und autonom handelnde Bürger auf der Grundlage von eigenen Werteinstellungen zu erziehen. Diese Überlegungen überzeugen, da kulturelle ebenso wie religiöse Vorstellungen gerade nicht für sich in Anspruch nehmen, von jedermann nachvollzogen werden zu können. Sie sind stattdessen Ausdruck eines Selbstverständnisses, das eigenen Gesetzmäßigkeiten folgt. Perfektionistischen Strafvorschriften steht deshalb in vielen Fällen schon der Minderheitenschutz entgegen, der je nach transzendentalem Bezug in Art. 2 Abs. 1 GG oder Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verfassungsrechtlich verbürgt ist. Luís Greco fasst insoweit zusammen, dass in einem liberalen Verfassungsstaat, der von der Mündigkeit des Individuums ausgeht, „jeder selbst darüber entscheiden können [muss], was für ihn ein gelungenes, gutes Leben bedeutet.“ 803 4. Ausgleich von Autonomiedefiziten: Weicher Paternalismus Bei Personen, die keine rationalen Urteile fällen können oder deren Entscheidungen aus anderen Gründen unfrei sind, ist es nach weit verbreiteter Ansicht 800 Birnbacher, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 25. 801 Kant, Über den Gemeinspruch, S. 21 f.; zum Verständnis der Autonomie von Immanuel Kant, s. Gkountis, Autonomie und strafrechtlicher Paternalismus, S. 80 ff. 802 Im Folgenden Feinberg, Harm to Self, S. 81. 803 Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, S. 124; vgl. auch Brudermüller, Paarbeziehungen und Recht, S. 205 f.

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dagegen legitim, staatlicherseits einzugreifen.804 Selbstschützende Gesetze, die dem Ausgleich von Autonomiedefiziten dienen, werden als weich paternalistisch bezeichnet. Im Gegensatz zum harten Paternalismus geht es nicht darum, Personen gegen ihren Willen vor den Folgen ihrer Entscheidung zu schützen, sondern sie lediglich vor ohnehin ungewollten Optionen zu bewahren.805 So überwiegt etwa nach Joel Feinberg das Recht auf Selbstbestimmung immer, auch gegenüber dem eigenen Wohl der handelnden Person. Wenn es aber an einer autonomen Entscheidung fehle, seien staatliche Interventionen unabhängig von der mit ihr verfolgten Intention gerechtfertigt.806 Tom Beauchamp und James Childress heben hervor, dass die Prinzipien der Fürsorge und des Respekts vor Autonomie beim weichem Paternalismus jedenfalls in keinem echten Konflikt stünden.807 Teilweise wird sogar bezweifelt, ob ein staatliches Eingreifen zum Selbstschutz überhaupt paternalistisch bezeichnet werden könne, wenn die betroffene Person nicht autonom handelt.808 Vor diesem Hintergrund werden verschiedene Modelle herangezogen, um bestimmte kulturelle Praktiken als unfrei zu qualifizieren und damit ihr Verbot zu rechtfertigen. In diesem Fall könnte es angezeigt sein, die Betroffenen durch staatlichen Zwang zur Mündigkeit erziehen.809 Bei patriarchalisch geführten Mehrehen könnte dies in Bezug auf die betroffenen Ehefrauen geboten sein. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sie oftmals zur Eingehung dieser Partnerschaft gedrängt wurden, zumal sich Frauen in der Regel relativ jung für die hier diskutierte kulturelle Praxis entscheiden.810 Eine spätere Abkehr ist zumindest mit einschneidenden sozialen Folgen verbunden. Junge Menschen sind in der Tendenz in einem geringeren Maß in der Lage, die zwischenmenschlichen und psychologischen Folgen, die mit ihren Entschlüssen einhergehen, zu erfassen, was ebenfalls gegen eine freie Entscheidung sprechen könnte.811

804 Vgl. bereits Mill, On Liberty, S. 24; m.w. N. Gkountis, Autonomie und strafrechtlicher Paternalismus, S. 217 ff. 805 Vgl. Gutwald, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 73 f. 806 Feinberg, Harm to Self, S. 60 f. 807 Beauchamp/Childress, Principles of Biomedical Ethics, S. 210. 808 Birnbacher, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 13; Feinberg, Harm to Self, S. 12 ff.; differenzierend Fateh-Moghadam, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 28 ff. 809 Kritisch Fateh-Moghadam, in: Stollberg-Rilinger (Hrsg.), „Als Mann und Frau schuf er sie“, S. 15 ff.; Rigopoulou, Grenzen des Paternalismus im Strafrecht, S. 82 ff.; Fateh-Moghadam/Gutmann, Ethical Theory and Moral Practice 17 (2014), 383, 385 ff. 810 Vgl. McClain, The Place of Families, S. 26; Strauss, Ethics 122 (2012), 516, 519; Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 69. 811 Zu diesem Argument in Bezug auf die Praxis der Gesichtsverschleierung, s. Hörnle, in: Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main (Hrsg.), 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 719.

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Doch auch weiche paternalistische Vorschriften sind verfassungsrechtlich begründungsbedürftig, weil bei der Schutzbereichsbestimmung der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht danach differenziert wird, ob die Person in der konkreten Situation autonom handelt.812 Ein Grundrechtseingriff, der sich am Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen orientiert und der Absicherung der Freiwilligkeit von Selbstverfügungen dient, ist aber leichter zu rechtfertigen, als staatliche Interventionen gegen autonom Handelnde. Auch Anhänger der Rechtsgutslehre billigen dem Gesetzgeber daher einen gewissen Entscheidungsspielraum zu, wenn er im Rahmen strafrechtlicher Bevormundung den Ausgleich von Autonomiedefiziten im Blick hat.813 Die Frage, in welchen Fällen eine kulturelle Praxis von der Rechtsgemeinschaft als unfrei eingeordnet werden kann, hängt von dem zugrundegelegten Autonomiekonzept ab. Als Richtschnur lässt sich für das Verhältnis von Autonomie und Paternalismus folgender Maßstab vorgeben: Steckt man die Anforderungen für autonome Entscheidung besonders hoch, ergeben sich viele legitime Einfallstore für staatliche Interventionen, um Autonomie herzustellen oder zu schützen. Umgekehrt ist die Legitimation einer paternalistischen Maßnahme umso anspruchsvoller, je formaler Autonomie verstanden wird.814 a) Kontextabhängigkeit Die Entscheidung für eine Zweitehe unterfällt in aller Regel der Autonomie, wenn man diese in der Tradition von Friedrich Carl von Savigny als Ausdruck formaler Auswahlfreiheit versteht.815 Heute vertretene Autonomieverständnisse gehen aber über die bloße Zuweisung gleicher Rechtsmacht hinaus und stellen zum Teil materielle Anforderungen an die handelnden Personen. In der modernen Rechtsphilosophie gibt es insoweit zahlreiche unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe und Konzepte.816 Die Diskussion um die Legitimität paternalistischer Strafvorschriften betrifft mit der Kriminalisierung von Drogenkonsum, Pornografie oder Sterbehilfe denkbar unterschiedliche Lebensbereiche. In der Bioethik kommt es insbesondere auf 812 BVerfGE 58, 208, 226; Fateh-Moghadam, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 23. 813 Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, § 2 Rn. 33. 814 Kirste, JZ 2011, 805, 806; Mayr, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 50. 815 Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. I, S. 53 ff. und Bd. III, S. 102 ff. 816 Zum Prinzip der Beachtung der Autonomie in der internationalen Debatte um Fragen des Medizinrechts, s. Beauchamp/Childress, Principles of Biomedical Ethics, S. 99 ff.; in der deutschen Literatur lassen sich zahlreiche Beiträge zum philosophischen Fundament des Autonomiebegriffs und dessen Auswirkungen auf moderne Debatten der Rechtswissenschaften finden, m.w. N. Seelmann/Zabel, Autonomie und Normativität.

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die Voraussetzungen einer informierten Entscheidung an, etwa bei der Frage, ob Personen trotz Krankheit noch in der Lage sind, bestimmte Aufgaben selbst zu bewältigen.817 Im Fokus stehen also die Mindestanforderungen an Autonomie. In der deutlich älteren Tradition der politischen Philosophie geht es dagegen um die Legitimation staatlicher Macht, wobei in letzter Zeit unter dem Stichwort von fake news und dem Einfluss sozialer Medien auch in diesem Bereich die Bedeutung der Informationsverteilung zugenommen hat. Parallelen zum Bereich paternalistischer Strafnormen ergeben sich insofern, als dass es ebenfalls um die Grenzen staatlicher Einflussnahme auf die Bürger geht.818 Unterschiedliche Kontexte erfordern jedoch abweichende Voraussetzungen im Hinblick auf die Rationalität und die emotionale Verfassung der Entscheidenden.819 Joel Feinberg gibt insofern überzeugend vor, dass die Anforderungen an die Autonomie umso höher sein müssen, je riskanter das Verhalten und je unwiderruflicher der in Kauf genommene Schaden ist.820 Bei dem Doppeleheverbot geht es weder um Fragen des Gesundheitsschutzes (Drogenkonsum) und schon gar nicht um das Lebensende (Sterbehilfe). Regelungsgegenstand ist vielmehr die Umgrenzung des Rechtsinstituts der Ehe und ihre Verteidigung gegenüber anderen Beziehungsmodellen. Es wurde bereits ausgearbeitet, dass der Staat seine diesbezüglichen Vorstellungen in Deutschland nicht durch perfektionistische Regelungsziele aufzwingen darf. Er kann aber sicherstellen, dass der einer Mehrehe vorausgegangene Entschluss frei getroffen wurde. Gerade bei patriarchalisch geführten Doppelehen, die mit einem repressiven Familienverständnis einhergehen, ist eine genaue Betrachtung angezeigt. Möglicherweise reicht es in diesem Kontext nicht aus, dass kein äußerer Willensbruch vorlag. Stattdessen könnten weitere Anforderungen erforderlich sein. b) Fähigkeit zur Selbstreflexion Ein erster möglicher Anknüpfungspunkt ist die Frage, ob die entscheidende Person trotz allgegenwärtiger Beeinflussung selbst die Autorität über ihre normativen Handlungsanleitungen bewahrt hat. Ebenso wie eine kulturelle Identität müssen danach auch die Werte und Ideale, die einer Entscheidung zugrunde liegen, selbst gewählt sein.821 Maßgebliches Kriterium ist also, ob in einem Entschluss der authentische Persönlichkeitskern zum Ausdruck kommt. In diesem Sinne könnte das Kriterium der Selbstreflexion konstitutiv für die Autonomie sein.822 817

Beauchamp/Childress, Principles of Biomedical Ethics, S. 113. Grundlegend Mill, On Liberty, S. 23. 819 Gutwald, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 81. 820 Feinberg, Harm to Self, S. 118 ff. 821 Zur Begriffsbestimmung kultureller Identitäten, s. B.III.1. 822 Christman, The Politics of Persons, S. 139 und 151. 818

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

In persönlichen Präferenzen spiegeln sich zwar stets auch die grundlegenden Werteinstellungen der jeweils prägenden Gemeinschaft.823 Zum Teil wird aber gefordert, dass Personen jedenfalls in der Lage sein müssten, ihre Einstellungen zu verwerfen, mit denen sie sich trotz des Gefühls der Zugehörigkeit zu einer bestimmten kulturellen Gruppe nicht identifizieren.824 Eine Person handele demzufolge nicht mehr autonom, wenn sie aufgrund externer Einflüsse an einer kulturellen Sitte partizipiert, obwohl sie sich „entfremdet“ hat, ihre zugrundeliegenden Werte also innerlich ablehnt.825 Im Gegensatz zum Perfektionismus sind nach dieser prozeduralen Herangehensweise staatliche Interventionen nicht von inhaltlichen Anforderungen abhängig. Diese Forderung nach der Authentizität von Entscheidungen könnte gerade im Fall der Doppelehe zur Bedingung gemacht werden, da diese für das Leben der Beteiligten oft mit langfristigen und einschneidenden Folgen einhergeht. Ein selbst gewählter Rückzug von dieser Entscheidung dürfte von der jeweiligen Bezugsgruppe als erheblicher Verstoß gegen die selbst gesetzten Normen wahrgenommen werden. Im Gegensatz zu kulturellen oder religiösen Bräuchen wie der Einhaltung bestimmter Essgewohnheiten oder der Begehung traditioneller Feste ist die Eingehung einer auf Dauer angelegten Partnerschaft vor einer staatlich anerkannten Stelle eine Handlung, die weite Teile der zukünftigen Lebensführung betrifft. John Christman fordert in seiner historischen Konzeption der Autonomie einen vorangegangenen Prozess der Selbstreflexion, im Rahmen dessen über einen längeren Zeitraum verschiedene Bedingungen berücksichtigt werden konnten. Nur so sei es möglich, die einer Entscheidung zugrundeliegende Einstellung als Teil der eigenen Persönlichkeit anzuerkennen.826 Nicht akzeptabel wäre es, eine Person als autonom zu betrachten, die sich mit ihren Wertvorstellungen nur infolge besonders repressiver Erziehung oder manipulativer Einwirkung identifiziert.827 Wenn eine Entscheidung auf kulturellen Vorannahmen beruhe, die nicht die eigenen sind, sei sie nicht authentisch.828 Auch für Will Kymlicka stellt es eine Voraussetzung des Liberalismus dar, Traditionen der eigenen Gemeinschaft zu hinterfragen und sich von ihnen abgrenzen zu können, wenn man diese nicht länger

823 Zu dieser kommunitaristischen Komponente des Autonomiebegriffs, s. Kirste, JZ 2011, 805, 806. 824 Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, S. 53 ff. 825 Simester, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 266; zur Voraussetzung der Nicht-Entfremdung, s. Christman, The Politics of Persons, S. 143 ff. 826 Christman, The Politics of Persons, S. 150 ff. 827 Vgl. Christman, The Politics of Persons, S. 137. 828 Gutwald, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 77.

III. Paternalismus-Problem

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befürwortet.829 Dabei müsse das Individuum nicht nur das Recht haben, sich von der kulturellen Bezugsgruppe abzuwenden. Vielmehr sei der liberale Staat auch dazu verpflichtet, solche sozialen Bedingungen zu schaffen, die seine Bürger in die Lage versetzen, ihre kulturell angedachten Rollen selbst moralisch zu bewerten.830 Es ist aber fraglich, ob die persönliche kulturelle Identität überhaupt zum Gegenstand der Selbstreflexion gemacht werden kann. Diese entwickelt sich nämlich ebenso wie die meisten Wertvorstellungen und religiösen Überzeugungen unterbewusst. Sie sind viel eher von frühkindlichen Erfahrungen, der Sozialisation, familiären Vorbildern und angebotenen Orientierungssystemen abhängig, als das Ergebnis eines andauernden persönlichen Abwägens.831 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass alle Verhaltensdispositionen durch kulturelle und familiäre Prägungen mitbeeinflusst sind. Sich im Alltag vorgefertigten und erprobten „kulturellen Bausätzen“ zu bedienen, darf nicht als rechtlich relevanter Zwang eingeordnet werden, sondern als unverzichtbare Richtschnur menschlichen Handelns.832 Auch Joseph Raz macht deutlich, dass es unmöglich ist, das die persönlichen Handlungsanleitungen bestimmende Wertekorsett jedes Mal aufs Neue selbst zu erfinden.833 Die Vielzahl unterbewusster Entscheidung erfordere es, auf bekannte Orientierungsmuster zurückzugreifen. Ein bedachtsames Abwägen in jedem Einzelfall könne im Alltag also nicht vorausgesetzt werden. Dennoch sind hinsichtlich der Doppelehe Vorbehalte gegen die Fähigkeit zur Selbstreflexion bei jungen Menschen durchaus begründet. Der Staat sollte daher etwa die religiös motivierte Zustimmung einer minderjährigen Frau, eine polygame Ehe einzugehen, als uninformiert und deshalb als unfrei einstufen. Maura Strassberg vergleicht einen solchen Fall mit der Weigerung eines Heranwachsenden, aus Gründen des Glaubens eine lebensrettende medizinische Behandlung in Anspruch zu nehmen.834 Diese Entscheidung dürfe von staatlicher Seite ebenfalls übergangen werden. Auch wenn eine Mehrehe für die betroffenen jungen Frauen nicht ihr Lebensende bedeutet, werde von ihnen in fundamentalistischen Gemeinschaften nicht selten erwartet, für die nächsten Jahrzehnte so viele Kinder wie möglich zu gebären. Dies sei nicht nur mit erheblichen Gesundheitsrisiken verbunden, sondern zwinge die Mütter auch oft in eine vom Patriachat geprägte Rolle, die eine persönliche Selbstverwirklichung unmöglich mache. Eine Entscheidung, der eine Person jungen Alters regelmäßig nicht gewachsen sei.835 829

Kymlicka, Multicultural Citizenship, S. 152. Kymlicka, Multicultural Citizenship, S. 92. 831 Christman, The Politics of Persons, S. 141. 832 Hörnle, in: Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main (Hrsg.), 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, S. 717 f. 833 Raz, Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 43 (1995), 307, 313. 834 Strassberg, Temple Policy & Civil Rights Review 12 (2003), 353, 381 ff. 835 Strassberg, in: Cutas/Chan (Hrsg.), Families, S. 165. 830

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

Den Tatbestand von § 172 StGB kann allerdings nur erfüllen, wer ehemündig ist. Nach § 1303 S. 1 BGB darf eine Ehe vor Eintritt der Volljährigkeit nicht eingegangen werden. Die Möglichkeit, dass ein Familiengericht einen Antragsteller ab dem 16. Lebensjahr für ehemündig erklärt, wenn der künftige Ehegatte volljährig ist, wurde Mitte 2017 mit dem Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen abgeschafft.836 Während andere kulturelle Praktiken – etwa Gesichtsverschleierung oder Beschneidung – also auch von Minderjährigen begangen werden können, betrifft das Doppeleheverbot in Deutschland nur Erwachsene. Soweit keine Gründe ersichtlich sind, die der Entscheidungsfähigkeit einer volljährigen Person entgegenstehen, nimmt die deutsche Rechtsordnung grundsätzlich die Fähigkeit zur Selbstreflexion an.837 c) Berücksichtigung des sozialen Umfelds Die Präferenzen einer Person sind stets von dem jeweiligen sozialen Umfeld abhängig. Daher liegt es nahe, dass sich Frauen in repressiv und patriarchalisch geprägten Kulturen oftmals nur deshalb mit ihren Wünschen identifizieren, weil sie ihre untergeordnete Rolle infolge ihrer interpersonalen Beziehungen nicht hinterfragen, als gegeben hinnehmen oder sogar befürworten. Dies könnte einem autonomen Handeln wiederum entgegenstehen. Als Beispiel für dieses Phänomen nennt Marina Oshana eine afghanische Ärztin, die sich entscheidet, zukünftig nach den Regeln der Taliban zu leben.838 Damit gehe eine Unterordnung in allen Lebensbereichen einher. Die Frau dürfe zukünftig weder Medizin praktizieren noch einer anderen Karriere nachgehen, sie könne sich nur noch in männlicher Begleitung an öffentlichen Orten aufhalten, habe in Fragen der Kindererziehung kein Mitspracherecht mehr und sei gezwungen, einen Schleier tragen. Weiter wird angenommen, dass sich diese Frau mit dieser Abkehr von der eigenen Selbstbestimmung identifiziere, sei es aus religiöser Überzeugung oder persönlichen Vorstellungen von einem erfüllten Leben. Auch wenn der Entscheidung dieser Frau dem historischen Modell von John Christman folgend ein Prozess der Selbstreflexion vorausgegangen ist, könne man die Person nicht als autonom bezeichnen. Denn Freiheit bedeute in einem globalen Sinne, nicht dem Willen Dritter ausgesetzt zu sein. Die Unterschiede der Autonomiekonzepte fasst Marina Oshana wie folgt zusammen: „Auch wenn die Taliban Frau tut, was sie möchte, konterkariert das, was sie will, ihre Autonomie.“ 839 836

BGBl. I S. 2429, in Kraft getreten am 22.07.2017. Die Vorteile einer solchen Festlegung werden im Abschnitt zum strafrechtlichen Kontrollumfang vertieft, s. F.III.4.e). 838 Im Folgenden Oshana, Social Philosophy and Policy 20 (2003), 99, 104 f. 839 Oshana, Social Philosophy and Policy 20 (2003), 99, 105: „Although the Taliban woman does what she wants, what she wants frustrates the exercise of autonomy.“ [Übers. d. Verf.]. 837

III. Paternalismus-Problem

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Die Authentizität einer Person wird auch nach Diana Meyers durch sozialen Druck, externen Zwang, verinnerlichte kulturelle Imperative und individuelle Pathologien bedroht.840 Sogenannte externalistische Modelle wenden daher ein, dass für eine autonome Entscheidung ein Umfeld erforderlich sei, das ein autonomes Leben überhaupt ermöglicht. Wertentscheidungen werden insofern sowohl von kulturellem als auch von sozialem Input bestimmt.841 Konkret müsse das soziale Umfeld anerkennen und respektieren, dass die jeweilige Person in der Lage ist, nach ihren persönlichen Präferenzen selbst zu entscheiden.842 Die Fähigkeit, eigene Wünsche auch durchsetzen zu können, ist unter bestimmten sozialen Gegebenheiten beschränkt. Die dafür erforderliche normative Autorität kann durch eine auf Ungleichheit angelegte Wertevermittlung verzerrt worden sein. So schreibt etwa Catriona Mackenzie, dass bestimmte Personengruppen zu einer destruktiven Einstellung sich selbst gegenüber gedrängt werden, was sich zum Beispiel in einer mangelnden Selbstachtung oder einem fehlenden Vertrauen in das eigene Urteilsvermögen widerspiegeln könne.843 Eine Entscheidung könne insofern auch dann unfrei sein, wenn sich das betroffene Individuum mit ihr identifiziere, weil andere Möglichkeiten der Persönlichkeitsentwicklung von Beginn an fehlten.844 Anhängern eines solchen relationalen Autonomiekonzepts wird vorgeworfen, dass sie im Ergebnis perfektionistisch argumentierten.845 Den Entschluss, sich gänzlich der Entscheidungsgewalt einer Bezugsgruppe oder des Ehemanns zu unterwerfen, kategorisch als unfrei einzuordnen, sei eine moralisierende Sichtweise. In einem liberalen Staat müsse es aber dem Einzelnen überlassen sein, persönliche normative Vorstellungen von einem gelungenen Leben selbst festzulegen.846 Es bestehe die Gefahr, bereits marginalisierte oder diskriminierte Personen weiter zu schwächen, indem ihnen in bestimmten Bereichen die Autonomie abgesprochen wird.847 Den Adressaten einer paternalistischen Intervention werde nämlich vermittelt, dass man nicht den Status eines unabhängigen Bürgers genieße. Die eigene Perspektive und Wertorientierung sei korrekturbedürftig und werde in den demokratischen Prozessen daher nicht berücksichtigt. 840 Meyers, Self, Society, and Personal Choice, S. 19; vgl. auch Christman, Ethical Theory and Moral Practice 17 (2014), 369, 373 f. 841 Moller Okin, Ethics 108 (1998), 661, 679 f.; Christman, The Politics of Persons, S. 150 und 162 f. 842 Christman, Ethical Theory and Moral Practice 17 (2014), 369, 375. 843 Mackenzie, Journal of Social Philosophy 39 (2008), 512, 513. 844 Gutwald, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 86; grundlegend zu diesen sog. adaptiven Präferenzen Nussbaum, Woman and Human Development, S. 111 ff. 845 S. F.III.3. 846 Vgl. Christman, Philosophical Studies 117 (2004) 143, 151 f. 847 Im Weiteren Christman, Philosophical Studies 117 (2004), 143, 157; differenzierend Mackenzie, Journal of Social Philosophy 39 (2008), 512, 523 f.

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

Schon seit den 1970er Jahren wird aber zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Erziehungsstil, der Mädchen die spätere Rolle als gute Hausfrau und Mutter als prioritäres Ziel vorgibt, die als möglich wahrgenommenen Handlungsoptionen ab frühster Jugend beschränkt.848 Dabei sind Geschlechterrollen und Familienideale ebenso wie kulturelle Identitäten auf soziale Konstrukte zurückzuführen.849 In einem Rechtsstaat sollte sichergestellt werden, dass sich eine marginalisierte Gruppe emanzipieren kann. Personen müssen dazu in die Lage versetzt werden, eine anhaltende, aber nicht erwünschte systematische Unterdrückung abzuwehren. Ein entsprechendes Autonomiekonzept kann dabei rechtliche Hilfestellung leisten. Es könnte erforderlich sein, überhaupt verschiedene werthaltige Wahlmöglichkeiten zu haben. Insofern stellt sich die Frage, ob wirklich die Autonomie von Frauen beschnitten wird, die nur zwischen der Eingehung einer ausbeuterischen Partnerschaft und der Isolierung von ihrem persönlichen Umfeld mit weitreichenden sozialen und finanziellen Folgen wählen können. Möglicherweise wird im Gegenteil ihre Autonomie gestärkt, wenn sie aufgrund der Strafbarkeit der Polygamie gar nicht erst vor diesen Konflikt gestellt werden. Die Eliminierung „schlechter Optionen“ könnte insofern autonomiefördernd sein.850 Die deutsche Rechtsordnung fußt aber auf einem relativ formalen Autonomiekonzept, das nicht entscheidend auf die sozialen Verhältnisse der Entscheidenden abstellt. Davon abzuweichen hätte weitreichende Konsequenzen. Auch der Wunsch einer alleinstehenden Frau, vor einem bestimmten Alter einen Mann geheiratet und Kinder bekommen zu haben, kann entscheidend von gesellschaftlichen Leitbildern und familiären Erwartungshaltungen beeinflusst sein.851 Ebenso sind Fragen der Verhütung oder des Einsatzes von Reproduktionsmedizin stark vom sozialen Umfeld geprägt. Entscheidungen frei von externer Beeinflussung sind im Feld der Eheschließung und der Familienplanung schwer vorstellbar. Nach Thomas Gutmann ist die Freiwilligkeit keinesfalls dadurch ausgeschlossen, dass den Betroffenen ausschließlich solche Handlungsoptionen offenstehen, die sie selbst oder andere als negativ bewerten. Nicht ohne Zynismus betont er, dass freiwillige Entscheidungen nicht leicht sein müssten, „sonst könnte man freiwillig nur zwischen Vanille- und Erdbeereis wählen, aber auf kein kritisches Lebensereignis reagieren.“ 852 Insgesamt ist jedenfalls festzuhalten, dass die Autonomie als purer Ausdruck freier Selbstentfaltung in der Praxis ein unerreichbares Ideal bleibt.853

848

M. w. N. Friedman, Autonomy, Gender, Politics, S. 83. Mackenzie, Journal of Social Philosophy 39 (2008), 512, 519; zu kulturellen Identitäten als Konstruktionen im Sinne eines spezifischen Selbstkonzepts, s. bereits B.III.1. 850 Vgl. Kimel, Oxford Journal of Legal Studies 21 (2001), 473, 487. 851 Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 118 und 125. 852 Gutmann, Perfektionierungszwang?, S. 5. 853 Feinberg, Harm to Self, S. 104. 849

III. Paternalismus-Problem

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Sozioökonomische Machtunterscheide zwischen den Ehepartnern stellen keinen rechtlich relevanten Zwang dar.854 Ansonsten müssten auch zahlreiche monogame Ehen als unfrei qualifiziert werden.855 Der Umstand, dass eine Entscheidung für eine polygame Partnerschaft auf einem bestimmten kulturellen Selbstverständnis fußt, lässt ebenfalls keine allgemein gültigen Rückschlüsse hinsichtlich der Autonomie der beteiligten Personen zu. Somit fehlt es bei Doppelehen auch unter Berücksichtigung des sozialen Umfelds an der Abgrenzbarkeit, die notwendig wäre, um gerade diese Praxis per se als unfrei zu qualifizieren. Eine solche Generalisierung ist mit einem kulturellen Minderheitenschutz nicht vereinbar. d) Rationalitätsdefizite Man könnte schließlich verlangen, dass eine Entscheidung gewisse Rationalitätsanforderungen erfüllen muss, um als selbstbestimmt zu gelten. In diesem Sinne könnten autonome Selbstverfügungen von vernunftwidrigen Selbstverletzungen zu unterscheiden sein.856 Vor diesem Hintergrund könnte zum Beispiel bei einer jungen Frau, die sich dafür entscheidet, einer kulturellen Tradition zu folgen, obwohl diese mit erheblichen Nachteilen für ihre zukünftige Lebensqualität und persönliche Entwicklung einhergeht, ein entsprechend vernunftwidriges Verhalten vorliegen. Ein wichtiger Ausgangspunkt dieser Überlegung stammt von John Rawls, nach dem Menschen bei der Auswahl ihrer Optionen grundsätzlich danach strebten, ihre Lage zukünftig zu verbessern.857 Daraus schlussfolgert er, dass Bürger dazu bereit seien, einem System von Strafen zuzustimmen, um sich selbst vor irrationalen Handlungen abzuhalten.858 Die aus der Wirtschaftswissenschaft stammende Theorie der begrenzten Rationalität fußt ebenfalls auf dem Gedanken, dass Menschen dazu neigen, freiwillige Entscheidungen zu fällen, die ihren eigenen Präferenzen widersprechen.859 Für einen rationalen Entschluss fehlen in der Regel umfassende Informationen, unbegrenzte kognitive Fähigkeiten und eine uneingeschränkte Selbstbeherrschung. So sei etwa die paternalistische Pflicht, als Straßenverkehrsteilnehmer einen Sicherheitsgurt anzulegen, sinnvoll, weil sich vernünftige Menschen nicht tatsächlich dem deutlich erhöhten Lebensrisiko im 854 Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 323. 855 Nussbaum, The Journal of Legal Studies 27 (1998), 693, 720; May, in: Cutas/ Chan (Hrsg.), Families, S. 148. 856 Vgl. etwa Köhler, ZStW 101 (1992), 3, 18; kritisch dazu etwa Merkel, Früheuthanasie, S. 406; Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 295; Rigopoulou, Grenzen des Paternalismus im Strafrecht, S. 39 f.; Feinberg, Harm to Self, S. 106. 857 Rawls, A Theory of Justice, S. 142 f. 858 Rawls, A Theory of Justice, S. 249. 859 Gutwald, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 74; Sunstein/Thaler, The American Economic Review 93 (2003), 175, 176.

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Falle eines Unfalls aussetzen wollten, „wenn sie nur ernsthaft über die Sache nachdenken würden.“ 860 Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang die Verfassungsmäßigkeit einer Helmpflicht für Motorradfahrer bejaht. Es stützte seine Argumentation dabei aber entscheidend auf das Interesse der anderen Verkehrsteilnehmer, die in Unfälle verwickelt würden. Kollisionen im Straßenverkehr seien ohne das Tragen von Sicherheitshelmen unvorhersehbarer und könnten schwerwiegender ausfallen. Zudem stellte es heraus, dass ein Fahren ohne Helm die Allgemeinheit belastet, da die Versorgung der Verletzten auch durch Steuergelder finanziert werde.861 Befürworter der Theorie der begrenzten Rationalität – allen voran Cass Sunstein und Richard Thaler – argumentieren dagegen, dass bei Rationalitätsdefiziten bereits kein harter Paternalismus vorliege, da Entscheidungen zwar optimiert, aber keine Werte und Ziele aufgedrängt würden, die den Betroffenen fremd sind.862 Wenn der Staat die Entscheidungen der Bürger also beeinflusse, um zu deren eigenen Gunsten irrationales Verhalten zu verhindern, liege ein grundsätzlich zulässiger „libertärer Paternalismus“ vor.863 Dem liegt ein graduelles Autonomieverständnis zugrunde. Danach handelt eine Person, gemessen am Ideal absoluter Autonomie, stets mehr oder weniger frei. Stattdessen kann Autonomie auch als Schwellenkonzept verstanden werden: Wenn eine Person einen bestimmten Mindeststandard an Informiertheit und Geistesreife überschritten hat, müssen ihre Entscheidungen staatlicherseits toleriert werden. Der Entschluss ist mit anderen Worten freiwillig genug.864 Rationalitätsanforderungen an das Ergebnis der persönlichen Entscheidung werden in diesem Fall nicht gestellt.865 Die Unterschiede können an einem berühmten Praxistest von John Stuart Mill veranschaulicht werden: Einer Person, die auf eine einsturzgefährdete Brücke zuläuft, ohne zu wissen, sich bei einer Überquerung in Lebensgefahr zu begeben, fehlen für eine autonome Entscheidung wesentliche Informationen. Falls keine Zeit mehr besteht, sie zu warnen, ist nach beiden Modellen ein Eingreifen von staatlicher Seite geboten, da damit nicht der frei gebildete Wille der Person ge-

860 Simester, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 270; vgl. dazu auch BVerfG, NJW 1987, 180. 861 BVerfGE 59, 275, 279; kritisch Rigopoulou, Grenzen des Paternalismus im Strafrecht, S. 102 f. 862 Sunstein/Thaler, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, S. 4. 863 Sunstein/Thaler, The American Economic Review 93 (2003), 175; Fateh-Moghadam/Gutmann, Ethical Theory and Moral Practice 17 (2014), 383, 386. 864 Feinberg, Harm to Self, S. 104; Gutmann, Perfektionierungszwang?, S. 4. 865 Zu den Unterschieden zwischen graduellen – und Schwellenkonzepten der Autonomie, s. etwa Gutwald, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 80 ff.; Rigopoulou, Grenzen des Paternalismus im Strafrecht, S. 41 f.

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brochen wird.866 Anders verhält es sich nach dem Schwellenkonzept, sofern der erwachsene und geschäftsfähige Spaziergänger über die Risiken aufgeklärt wurde. Denn in diesem Fall müsse es ihm in einem liberalen Staat möglich sein, selber einzuschätzen, ob er sich der gegebenen Gefahr aussetzt und zwar unabhängig davon, ob diese Entscheidung von dritter Seite als vernünftig eingeschätzt wird.867 Befürworter eines Schutzes vor vernunftwidrigen Verhalten hätten hinsichtlich einer paternalistischen Intervention dagegen auch in diesem Fall keine Bedenken. Es kommt der Realität näher, Autonomie ebenso wie Rationalität graduell zu verstehen. Dieser Ansatz ermöglicht es, den jeweiligen Einzelfall in den Blick zu nehmen und bei der Frage, wie selbstbestimmt eine Entscheidung war, Faktoren wie soziale Erwartungen oder familiäre Beeinflussung zu berücksichtigen. Mithilfe des Schwellenkonzepts kann der Gesetzgeber die Grenzen für staatliche Interventionen dagegen abstrakt festlegen und damit ein höheres Maß an Rechtssicherheit schaffen. Damit kann vor allem dem möglichen Wunsch der Legislative vorgebeugt werden, dem Einzelnen „die Vervollkommnung ihrer Anlagen und Tugenden vorschreiben [zu] können.“ 868 Der Umstand, dass Menschen nicht immer im Sinne eines homo oeconomicus vernünftig handeln, ist auf deskriptiver Ebene unbestritten. Entscheidungen aufgrund dieser Tatsache staatlicherseits korrigieren zu müssen, ist aber eine normative Festlegung, die eine Begründung erfordert.869 So stellt auch Joel Feinberg fest, dass kompetente Menschen im Vollbesitz ihrer kognitiven Fähigkeiten regelmäßig unvernünftige Entscheidungen fällen.870 Sobald für die Autonomie aber nicht mehr die subjektive Überzeugung des Einzelnen maßgeblich ist, sondern andere objektive Kriterien, droht wiederum ein Perfektionismus, der liberalen Prinzipien widerspricht.871 Es wird unterstellt, der Mensch wolle sich so rational wie möglich verhalten, wenn er dies nur kann. Das ist allerdings eine Vorstellung von einem gelungenen Leben, die nicht in jedem Fall zutreffen muss. Menschen können sich zum Beispiel nach einer wohl informierten Abwägung bewusst irrational dafür entscheiden, einer hoch gefährlichen Freizeitbeschäftigung nachzugehen, etwa dem Klettern ohne Sicherung oder dem Faustkampf ohne Kopfschutz. In einem liberalen Staat muss es also grundsätzlich möglich sein, sich

866 Teilweise wird in diesem Fall von „prozeduralen Paternalismus“ gesprochen, s. Fateh-Moghadam/Gutmann, Ethical Theory and Moral Practice 17 (2014), 383, 386. 867 Mill, On Liberty, S. 186. 868 Gutmann, Perfektionierungszwang?, S. 4; vgl. auch Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, S. 167. 869 Mayr, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 49. 870 Feinberg, Harm to Self, S. 106. 871 S. F.III.3.

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

vorsätzlich unvernünftig zu verhalten.872 Menschen können sich bewusst dafür entscheiden, Abenteuer und Risiko höher zu gewichten als Bedacht und Sicherheit.873 Fehlentscheidungen können auch als charakterprägend wahrgenommen werden und deshalb zu einem gewissen Grad gewünscht sein, um aus diesen zu lernen.874 Gleichwohl gibt es Kontexte, bei denen auch in einem liberalen Rechtsstaat zu erwägen ist, höhere Anforderungen an die Freiwilligkeit einer Entscheidung zu stellen.875 In bestimmten Situationen reicht es nicht, dass eine Entscheidung frei von Irrtum und Zwang ist. Dies betrifft insbesondere irreversible Entschlüsse, allen voran die Tötung auf Verlangen nach § 216 Abs. 1 StGB. Wenn die Folge einer Entscheidung der eigene Tod ist, sollte sichergestellt werden, dass sie nicht infolge einer spontanen Gefühlsregung entstanden ist. Deshalb soll sich die gegenüber dem Totschlag nach § 212 StGB unrechtsmindernde Wirkung von § 216 Abs. 1 StGB nach dem Gesetzeswortlaut nur entfalten, wenn die Aufforderung als „ernstlich“ anzusehen ist. Dieser Voraussetzung widersprechen laut Rechtsprechung beiläufig oder leichthin artikulierte Tötungsverlangen.876 Doch selbst in dieser unumkehrbaren Extremsituation wird die Vernunft von vielen Stimmen nicht als taugliches Kriterium aufgefasst, um die Ernstlichkeit eines Sterbewunsches zu bewerten. Solange keine einwilligungsrelevanten Willensmängel gegeben sind, soll sich der Staat danach nicht über die Entscheidung der lebensmüden Person hinwegsetzen können.877 Vor allem bei Kindern und Jugendlichen sowie psychisch Kranken muss aber auch sichergestellt sein, dass sie über die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit im Sinne von § 20 StGB verfügen, um die Tragweite ihres Entschlusses überblicken zu können.878 In Zweifelsfällen kann dafür ein psychiatrisches Gutachten erforderlich sein.879

872

Feinberg, Harm to Self, S. 108 f. Feinberg, Harm to Self, S. 111: „Some people quite naturally prefer adventure and risk to tranquility and security, spontaneity to deliberation, turbulent passions to safety.“ 874 Mayr, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 53 ff. 875 Zur Kontextabhängigkeit der Autonomiekonzepte, s. bereits F.III.4.a). 876 BGH, NStZ 2011, 340, 341; BGH, NStZ 2012, 85, 86; OLG Hamburg, NStZ 2016, 530, 533. 877 MüKo/StGB-Schneider § 216 Rn. 20; Fischer § 216 Rn. 9; Schönke/SchröderEser/Sternberg-Lieben § 216 Rn. 8; SK-Sinn § 216 Rn. 9; Roxin, GA 2013, 313, 314. 878 LK-Jähnke § 216 Rn. 7; MüKo/StGB-Schneider § 216 Rn. 21; Schönke/Schröder-Eser/Sternberg-Lieben § 216 Rn. 8; SK-Sinn § 216 Rn. 8; NK-Neumann/Saliger § 216 Rn. 15; Roxin, GA 2013, 313, 314; zu den unterschiedlichen Ansätzen der Exkulpations- und der Einwilligungslösung, m.w. N. MüKo/StGB-Schneider Vor § 211 Rn. 37–41. 879 Vgl. MüKo/StGB-Streng § 20 Rn. 162; Schönke/Schröder-Perron/Weißer § 20 Rn. 45. 873

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Weitere Bereiche, in denen aufgrund der Irreversibilität der Entscheidung zum Teil erhöhte Anforderungen an die Freiwilligkeit gestellt werden, sind die Kastration sowie geschlechtsangleichende Operationen. So ist eine durch einen Arzt durchgeführte Kastration, bei der die Keimdrüsen dauernd funktionsunfähig gemacht werden, nur unter engen Voraussetzungen nicht als Körperverletzung strafbar.880 Der Einwilligende muss dafür unter anderem das fünfundzwanzigste Lebensjahr vollendet haben (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 KastrG) und vor dem Eingriff über Grund, Bedeutung und Nachwirkungen der Kastration, über andere in Betracht kommende Behandlungsmöglichkeiten sowie über sonstige Umstände aufgeklärt worden sein, denen er erkennbar eine Bedeutung für die Einwilligung beimisst (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 KastrG). Als weiteren Zwischenschritt fordert § 5 Abs. 1 KastrG vor einer Kastration eine obligatorische Begutachtung. Eine Gutachterstelle muss dabei einerseits bestätigen, dass der Betroffene von einem Arzt untersucht und ausreichend aufgeklärt worden ist und andererseits die gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 2 und 3 KastrG vorliegen. Damit wollte der Gesetzgeber den Betroffenen vor einem übereilten Eingriff schützen und sicherstellen, dass die Entscheidung nicht nur freiwillig, sondern auch ausreichend informiert erfolgt ist.881 Ein Arzt, der eine freiwillige Kastration durchführt, ohne dass eine Gutachterstelle die notwendige Bestätigung erteilt hat, macht sich nach § 7 Nr. 1 KastrG strafbar. Welche Anforderungen an die freiwillige Entscheidung für eine geschlechtsangleichende Operation gestellt werden müssen, ist bislang weder gesetzlich noch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abschließend geklärt. Der Bundesgerichtshof hatte noch in einem Beschluss vom September 1971 angemahnt, dass eine mit dem Kastrationsgesetz vergleichbare gesetzliche Regelung erforderlich sei, um der Gefahr, dass „mißbräuchlich aus sachfremden Gründen vorgenommene Operationen zur Anerkennung von Geschlechtsänderungen führen könnten,“ wirksam entgegenzutreten.882 Das Bundesverfassungsgericht ließ in einem Aufhebungsbeschluss vom Oktober 1978 dagegen ausdrücklich offen, ob eine therapeutisch nicht gebotene Operation allgemein als sittenwidrig anzusehen ist.883 Gleichwohl wird auch heute noch vertreten, dass eine wirksame Einwilligung in einen solchen ärztlichen Eingriff davon abhängt, dass sie eine von dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützte Identitätsfindung ermöglichen soll.884 Um dies sicherzustellen, wäre ebenfalls eine umfassende psychologische Begutachtung erforderlich.

880

S. dazu im Einzelnen NK-Golbs § 2 KastrG Rn. 1 ff. BT-Dr. V/3702 S. 21. 882 BGH, NJW 1972, 330, 333. 883 BVerfGE 49, 286, 299. 884 M. w. N. Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben § 223 Rn. 50b; kritisch NK-Paeffgen/Zabel § 228 Rn. 103. 881

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

Diese Fälle unterscheiden sich aber grundlegend von § 172 StGB. Wie bereits dargestellt, ist die Entscheidung für eine Doppelehe unter Erwachsenen nicht mit Fragen um Leben und Tod vergleichbar.885 Eine mehrfache Eheschließung ist nicht nur reversibel; in Deutschland „sollen“ die zuständigen Verwaltungsbehörden nach § 1316 Abs. 3 S. 1 BGB sogar einen Antrag auf ihre gerichtliche Aufhebung stellen. Liberale Staaten wie Deutschland haben sicherzustellen, dass auch Personen in patriarchalisch geprägten Umfeldern Wege offenstehen, um Mehrehen zu beenden, sobald sie nicht mehr gewünscht sind. Im Gegensatz zur Kastration oder geschlechtsanpassenden Operationen steht beim strafrechtlichen Doppeleheverbot zudem für den Entscheidenden selbst die Androhung von Freiheitsstrafe im Raum, sodass ein Fall direkt patriarchalischen Strafens vorliegt. Demnach differenzieren die Voraussetzungen des staatlichen Eingriffs. Auch die meisten Anhänger der Theorie der begrenzten Rationalität streiten aber lediglich dafür, irrational handelnde Personen durch staatliche Interventionen zu ihren Gunsten zu beeinflussen, nicht aber, sie zu kriminalisieren, solange ihr Handeln keine Rechte anderer verletzt. Insoweit überzeugt die Ansicht, dass Strafvorschriften allenfalls die Durchsetzung des langfristigen subjektiven Wohls der Normadressaten im Auge haben dürfen.886 Für eine paternalistische Bestrafung der Doppelehe zum Ausgleich von Rationalitätsdefiziten fehlt deshalb die legitimatorische Grundlage. e) Strafrechtlicher Kontrollumfang Die Voraussetzungen eines legitimen Strafrechtspaternalismus wurden vom Bundesverfassungsgericht bisher noch nicht abschließend konkretisiert. In seiner Cannabis-Entscheidung hat es die eigentlich im Zentrum stehende PaternalismusProblematik nicht erwähnt, sondern die selbst als legitim eingestuften Zwecke der Volksgesundheit und der Bekämpfung der organisierten Kriminalität lediglich anhand der Kriterien der Verhältnismäßigkeit geprüft.887 Dabei konnte sich die Rechtsprechung der normtheoretischen Frage um die Grenzen paternalistischer Strafnormen auch in diesem Verfahren nicht entziehen. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht mit der Ausklammerung des Problemkreises mittelbar bestätigt, Strafen aus Gründen des Selbstschutzes in einem gewissen Umfang zu billigen. Die Voraussetzung, einen Gemeinschaftsbelang zu benennen, stellt nämlich kein einschränkendes Kriterium dar, sondern einen Allgemeinplatz, der stets erfüllbar ist.888 885

S. F.III.4.b). Feinberg, Harm to Self, S. 60 f.; Gutwald, in: Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl (Hrsg.), Grenzen des Paternalismus, S. 90; Birnbacher, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 15; zum Kriterium der hypothetischen rationalen Zustimmung, s. VanDeVeer, Paternalistic Intervention, S. 70 ff. 887 BVerfGE 90, 145, 174 f. 888 Vgl. dazu Greco, in: Brunhöber u. a. (Hrsg.), Strafrecht und Verfassung, S. 29; Schünemann, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, 886

III. Paternalismus-Problem

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Es ist aber keine interessengerechte Lösung, das strafrechtliche PaternalismusProblem dadurch zu umgehen, immer abstraktere Kollektivrechtsgüter oder Gefährdungsdelikte zu hypostasieren. Das gilt insbesondere, wenn diese lediglich auf für möglich gehaltene oder vermutete Folgen einer bestraften Handlung abstellen.889 Dieser Vorwurf trifft auch auf das strafrechtliche Doppeleheverbot zu: Es auf einen Schutzzweck der Allgemeinheit zu stützen – etwa die Verteidigung der staatlichen Eheordnung – befreit den Gesetzgeber nicht von der verfassungsrechtlichen Pflicht, seinen direkt paternalistischen Charakter zu rechtfertigen. In der Entscheidung zu den Grenzen der Lebendorganspende wurde der Schutz des eigenverantwortlichen Individuums vor sich selbst dagegen als legitimer Zweck im Sinne der Verhältnismäßigkeitsprüfung angenommen.890 Eine nähere Begründung oder eine abstrakte Auseinandersetzung mit den Grenzen paternalistischer Strafnormen blieb aber auch hier aus.891 Die Frage, bis zu welchem Grad man davon ausgehen kann, dass die Wünsche einer Person wirklich ihre eigenen und ab wann sie Ausdruck von soziokulturellen Prägungen sind, ist kaum zu beantworten. Gerichten kann eine solche Unterscheidungsleistung jedenfalls nicht zugemutet werden. Im Strafrecht können daher nicht alle Formen der Beeinflussung, die sich als faktisch wirksam erweisen, erfasst werden.892 Die Folgen einer Abkehr eines formalen Verständnisses von Autonomie, das sich hinsichtlich der realen sozialen Verhältnisse desinteressiert zeigt, wären enorm: Eine differenzierte Einzelbetrachtung, die nicht nur eine unmittelbare Nötigung oder eine fehlende Zurechnungsfähigkeit als Hindernisse autonomer Entscheidungen betrachtet, dürfte sich aufgrund der Einheit der Rechtsordnung nicht auf einen bestimmten Bereich des Strafrechts beschränken. Stattdessen müssten auch bei allen anderen Interaktionen Volljähriger soziale und ökonomische Unterschiede der Einzelnen berücksichtigt werden.893 Ein bestimmtes kulturelles Selbstverständnis allein steht der Autonomie nach der deutschen Rechtsdogmatik deshalb aus guten Gründen nicht entgegen.894 Im Kontext des strafrechtlichen Doppeleheverbots ist eine Berücksichtigung des sozialen Drucks S. 233 ff.; Rigopoulou, Grenzen des Paternalismus im Strafrecht, S. 108; Köhler, ZStW 101 (1992), 3, 27 ff.; Böllinger, KJ 1994, 405, 409 f. 889 Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, S. 351 f.; Schünemann, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 146 ff.; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 88; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 140 ff. 890 BVerfG, NJW 1999, 3399, 3401. 891 Kritisch daher Rigopoulou, Grenzen des Paternalismus im Strafrecht, S. 111 ff.; Gutmann, NJW 1999, 3387, 3388; Greco, in: Brunhöber u. a. (Hrsg.), Strafrecht und Verfassung, S. 29 f.; Schroth, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Recht, S. 218 ff. 892 Vgl. etwa Hörnle, Gutachten C zum 70. DJT, C 59. 893 Vgl. Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, S. 323. 894 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 450 f.

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F. Grundlagenfragen der Kriminalisierung von Polygamie

deshalb im Sinne des Schwellenkonzepts abzulehnen, solange der objektive Tatbestand aus § 240 Abs. 1 StGB nicht erfüllt wurde. Am Ende stehen auch das in Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf die allgemeine Handlungsfreiheit und im gegebenen Fall die Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG entgegen, die Eingehung einer Doppelehe per se als unfrei einzustufen. Gerade wenn eine bestimmte Lebensführung für die einzelne Person aufgrund ihres Weltbildes als alternativlos wahrgenommen wird, gewinnt der Grundrechtschutz an Bedeutung. Ein Gleichheitspaternalismus, der die Interessen einer Gruppe kollektiv fasst, anstatt die subjektiven Rechte und Interessen des Einzelnen ernst zu nehmen, würde am Ende nicht nur zu paradoxen Effekten führen, sondern auch dem normativen Individualismus des Grundgesetzes widersprechen.895 Schließlich werden die Wirkungen des Strafrechts verkannt, wenn man mit ihren Mitteln Personen zur Mündigkeit erziehen möchte. Strafnormen schaffen für die schutz- oder förderungsbedürftigen Betroffenen keine neuen Handlungsoptionen. Im Gegenteil wirken Verbotsnormen beschränkend. Auch wenn durch die Eliminierung „schlechter Optionen“ die verbleibenden Handlungsmöglichkeiten betont werden sollen, sind diese aufgezwungen und deshalb nicht frei gewählt.896 Der Tatbestand von § 172 StGB setzt außerdem nicht voraus, dass einer der Ehegatten bei der Entscheidung zur Heirat Autonomiedefiziten unterlag. Vielmehr werden auch Personen kriminalisiert, die sich vor ihrer Entscheidung umfassend informiert, mögliche Risiken abgewogen und vorhandene Alternativen bewusst abgelehnt haben. Dass allen Doppelehen in Deutschland aus Autonomiegesichtspunkten ein defizitärer Entschluss zugrunde liegen würde, ist eine Verallgemeinerung, die in ihrer Pauschalität nicht überzeugt. Der liberale Rechtsstaat muss den Wunsch, eine auf Ungleichheit ausgelegte Beziehung einzugehen, im Strafrecht deshalb auch dann akzeptieren, wenn dieser Ausdruck einer repressiven Sozialisation ist.897 Eine vom Gesetzgeber als fundamental empfundene religiöse Lebensführung als unfrei zu qualifizieren steht im Widerspruch zur weiten Schutzbereichsbestimmung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, die dem Einzelnen gewährt, „sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten [. . .].“ 898 Wie der Staat auf eine familiäre Wertevermittlung reagieren soll, die etwa schulischen Erziehungsidealen widerspricht, ist eine Frage der Sozialpolitik, nicht aber des Strafrechts.899 895 Fateh-Moghadam, in: Stollberg-Rilinger (Hrsg.), „Als Mann und Frau schuf er sie“, S. 19; vgl. dazu auch Habermas, in: Taylor/Gutmann (Hrsg.), Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, S. 130. 896 Simester, in: von Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, S. 269. 897 Den Otter, In Defense of Plural Marriage, S. 83. 898 BVerfGE 108, 282, 297; vgl. auch Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), 7, 38. 899 S. dazu bereits E.III.2.c)bb).

III. Paternalismus-Problem

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5. Zwischenergebnis § 172 StGB hat einen direkt paternalistischen Charakter. Dabei hat der deutsche Staat keine Berechtigung, Personen daran zu hindern, sich im Rahmen einer Partnerschaft unterzuordnen. Eine darin zum Ausdruck kommende Disponibilität der eigenen Autonomie ist nicht mit den Fallgruppen vergleichbar, die vor dem Hintergrund der Unantastbarkeit der Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG diskutiert werden. Die Doppelehe gegen den freien Willen der Beteiligten aus moralischen Vorbehalten zu verbieten, ist nicht nur perfektionistisch, sondern verstößt auch gegen das in Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit. Staatliche Intervention aus Gründen des Selbstschutzes können aus verfassungsrechtlicher Sicht nur zum Ausgleich von Autonomiedefiziten überzeugen. Da es sich bei der Autonomie nicht um ein empirisch messbares Phänomen, sondern um ein normatives Konzept handelt, bestehen verschiedene Ansatzpunkte, bestimmte kulturelle Praktiken als unfrei einzustufen. Im Ergebnis konnte in Bezug auf die Doppelehe aber weder der historische Ansatz von John Christman noch die Theorie der begrenzten Rationalität überzeugend Autonomiedefizite identifizieren. Das in der deutschen Strafrechtsdogmatik vorherrschende formale Autonomiekonzept sollte sich auch nicht für eine Berücksichtigung des sozialen Umfelds öffnen, da auf diese Weise über Umwege moralische Erwägungen zur Grundlage staatlichen Strafens würden. Zuletzt spricht auch der begrenzte strafrechtliche Kontrollumfang dafür, keine materiellen Anforderungen an das Vorliegen von Freiwilligkeit zu stellen. Somit ist § 172 StGB als hart paternalistisch einzustufen und kann auch aus diesem Grund nicht überzeugend gerechtfertigt werden.

G. Ergebnisse der Untersuchung Nach alldem sollte die Doppelehe in Deutschland entkriminalisiert werden. § 172 StGB ist angesichts der verfolgten Regelungsziele weder erforderlich noch angemessen. Als stark symbolisch geprägte Strafnorm steht die Norm im Konflikt mit den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen staatlichen Strafens. Ihr paternalistischer Charakter wirft zudem Wertungswidersprüche auf, die nicht aufgelöst werden konnten. Zunächst liegt kein Individualrecht vor, dessen Schutz das strafrechtliche Doppeleheverbot dienen könnte. Im Gegensatz zu § 170 Abs. 1 StGB geht es dem Gesetzgeber nicht darum, die wechselseitigen Rechtsansprüche der Ehegatten zu schützen. Auch die Verhinderung anderer bereits unter Strafe gestellter Verhaltensweisen stellt kein legitimes Interesse dar. Das gilt für den Schutz vor Zwangsverheiratungen im Sinne von § 237 StGB ebenso wie für Straftaten, die potentiell im Rahmen einer Mehrehe begangen werden können. Schließlich liegt in der öffentlich praktizierten Polygamie keine solche Belästigung für Dritte, dass eine Bestrafung aus Gründen des Konfrontationsschutzes gerechtfertigt wäre. Auf der Ebene der Allgemeingüter kann die Verteidigung der staatlichen Eheordnung als tautologisches Regelungsziel kaum überzeugen. Denn es fehlt die Begründung, weshalb ein Verstoß gegen § 1306 BGB auch eine strafrechtliche Absicherung erfordert. Die Strafbarkeit der Doppelehe ist auch nicht mit den Fallgruppen des Vertrauensschutzes vergleichbar. Der nicht polygam lebende Teil der Bevölkerung wird durch die Praxis der Bigamie nicht derart verunsichert, dass ein staatliches Eingreifen angezeigt ist. Eine Taburaum-Ausgrenzung der Doppelehe widerspricht wiederum dem Charakter von Art. 2 Abs. 1 GG als Auffang-Grundrecht, der auch einen kulturellen Minderheitenschutz gewährleisten soll. Eine Kriminalisierung kann nicht darauf gestützt werden, dass bestimmte Traditionen gegen kulturelle Grundüberzeugungen eines großen Teils der Bevölkerung verstoßen. Stattdessen muss der Strafgesetzgeber darlegen, inwieweit das Verhalten Rechte anderer verletzt. Es wurde herausgearbeitet, dass die Bewahrung kultureller Identitäten als strafrechtliches Regelungsziel nicht umhinkommt, auf außerrechtliche Bezugssysteme abzustellen. Im Ergebnis bedeutet eine solche Schutzzweckbestimmung also eine Rückkehr zum Rechtsmoralismus. Doppeleheverbote dienen auch nicht – wie etwa in der nordamerikanischen Literatur vertreten – dem Schutz demokratischer Prinzipien, da nach der deutschen Strafrechtsdogmatik keine allgemeine Pflicht konstruierbar ist, sich mit den Werten des Staates zu identifizieren. Die Argumentation, die der Polygamie inhärente

G. Ergebnisse der Untersuchung

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Arithmetik führe langfristig zu einer Benachteiligung weniger begüterter alleinstehender Männer, konnte als Modell ebenfalls nicht überzeugen, da bereits die zugrundegelegten Prämissen angreifbar sind. Am Ende bleibt als ratio legis neben der Verteidigung der staatlichen Eheordnung nur die Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung, die allerdings keinesfalls alle von § 172 StGB unter Strafe gestellten Konstellationen betrifft. Doppelehen setzen eine geschlechtliche Ungleichbehandlung nicht voraus. Stattdessen sind sehr unterschiedliche mehrpolige Ehevarianten denkbar, die etwa im Sinne der Polyamorie auch gleichberechtigte Partnerschaften umfassen. Als Schutzzweck kann der verfassungsrechtliche Förderauftrag aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG aber für patriarchalisch geführte Mehrehen herangezogen werden, die von Beginn an auf die Unterordnung der beteiligten Ehefrauen angelegt sind. Angesichts dieser Regelungsziele ist § 172 StGB verfassungswidrig. Doppelehen weichen zwar hinsichtlich ihrer Struktur und damit verbundener Konfliktfelder derart von gleichgeschlechtlichen Ehen ab, dass eine unterschiedliche Behandlung auch vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums liegt. Eine Strafbewehrung der Bigamie greift aber in unverhältnismäßiger Weise in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und in einigen Fällen in die Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) der Betroffenen ein. § 172 StGB widerspricht dem ultima ratio-Charakter des Strafrechts, indem es Verhaltensweisen pönalisiert, obwohl die dahinterstehenden Interessen ebenso wirksam mit den weniger eingriffsintensiven Mitteln erreicht werden können. Es wurde dargelegt, dass dem Schutz der staatlichen Eheordnung bereits mit zivilrechtlichen Regelungen genügt werden kann. Daneben stellt § 172 StGB auch Konstellationen unter Strafe, in denen die Förderung der geschlechtlichen Gleichberechtigung begriffslogisch ausgeschlossen sind, etwa die sogenannte doppelte Lebenspartnerschaft. Schließlich steht der Angemessenheit der Norm die Zahl an polygamen Partnerschaften entgegen, die nicht als strafwürdig eingestuft werden können. Hierzu zählen neben gleichgeschlechtlichen Mehrehen auch polyamoröse Beziehungen, die auf ein gleichberechtigtes Miteinander ausgerichtet sind. In Deutschland ist es aufgrund des bürokratischen Systems bereits äußerst selten, dass überhaupt Doppelehen geschlossen werden. Es liegt der Verdacht nahe, dass mit dem strafrechtlichen Bigamieverbot im Schwerpunkt keine Verhaltenssteuerung bezweckt wird. Vielmehr steht die Signalwirkung im Vordergrund, dass der deutsche Staat die Polygamie als Praxis ablehnt. Ein derart symbolisches Strafrecht ist mit unserer Verfassungsdogmatik schwer in Einklang zu bringen. Diese fordert für die Androhung einer Freiheitsstrafe einen konkreten Verhaltensverstoß, der die Grundrechtseingriffe rechtfertigt. Das staatliche Neutralitätsprinzip steht der Legitimität strafrechtlicher Bigamieverbote nicht entgegen, da die Regelungsziele nicht ausschließlich von reli-

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G. Ergebnisse der Untersuchung

giös-weltanschaulichen Überzeugungen abhängen. Die Anforderungen der Begründungsneutralität können also erfüllt werden. Darüber hinaus kennt die deutsche Strafrechtsdogmatik kein kulturelles Toleranzgebot. Der deutsche Gesetzgeber ist demnach nicht im Sinne des cultural defense-Gedankens gezwungen, § 172 StGB aufgrund des kulturellen Selbstverständnisses einiger Betroffener abzuschaffen. Es stellt aber einen Wertungswiderspruch dar, die in patriarchalisch geführten Mehrehen zu schützenden Frauen selbst zu kriminalisieren. Formen der freiwilligen Unterwerfung im Rahmen von Doppelehen können § 172 StGB als direkte paternalistische Eingriffe nicht rechtfertigen, weil diese nicht mit den Fallgruppen vergleichbar sind, die vor dem Hintergrund der unantastbaren Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG diskutiert werden. Eine Strafandrohung zur Umerziehung verstößt ferner gegen die grundrechtlich geschützte Freiheit, Entscheidungen unabhängig von staatlichen Vorstellungen von einem gelungenen Leben zu gestalten, solange damit keine Rechtsverletzungen anderer einhergehen. Ein strafrechtliches Eingreifen wäre höchstens angezeigt, wenn die Beteiligten nicht autonom handeln. Dem deutschen Strafrecht liegt aber ein relativ formales Autonomieverständnis zugrunde. Eine Entscheidung zugunsten einer Doppelehe infolge ökonomischer und sozialer Ungleichgewichte oder aufgrund einer besonders repressiven Sozialisation als unfrei einzuordnen, ist damit nicht vereinbar. Das Gleiche gilt für Konzepte, die an autonome Selbstverfügungen Rationalitätsanforderungen stellen. Insgesamt räumt der Schutz der Ehe aus Art. 6 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber zwar das Recht ein, Eheschließungen auf zwei Personen zu beschränken und Doppelehen in der Folge zivilrechtlich zu verbieten. Für eine Kriminalisierung müsste aber mindestens dargelegt werden, inwiefern dennoch geschlossene Mehrehen im Widerspruch zu Schutzgütern Dritter oder der Allgemeinheit stehen, welche die Grundrechtseingriffe der Normadressaten rechtfertigen. Dieser Nachweis wird derzeit nicht erbracht.

H. Ausblick Was folgt aus diesen Ergebnissen über die Forderung hinaus, die Doppelehe in Deutschland zu entkriminalisieren? Der US-amerikanische Rechtsphilosoph Douglas Husak hat insoweit richtig herausgestellt, dass die kulturelle Vorbehalte gegen die Polygamie nicht folgenlos bleiben müssen.900 Sie können zunächst im Privaten der Entscheidung entgegenstehen, eine polyamoröse oder de facto-polygame Partnerschaft einzugehen. Sie bestimmen berechtigterweise auch die Haltung nicht betroffener Teile der Bevölkerung im Hinblick auf die soziale Praxis der Doppelehe. Damit hängt die Frage zusammen, wie sich der Staat zukünftig zivil- und verwaltungsrechtlich gegenüber Mehrehen verhalten soll. Moralische Bedenken sind der Ausdruck einer gesellschaftlichen Meinung, die in die Gesetzgebung Eingang finden kann. In einem demokratischen System soll sie von dem Parlament sogar berücksichtigt werden, sofern die Wertvorstellungen von der Mehrheit geteilt werden. Wenn der Gesetzgeber also unter der Berücksichtigung der Wählermeinung, im Rahmen seines gesetzgeberischen Spielraums oder unter Berufung auf Art. 6 Abs. 1 GG zu dem Ergebnis kommt, nur die Einehe staatlicherseits fördern zu wollen, kann er dafür ein wirksames Regelungsregime etablieren. Auf das Strafrecht kann er dabei allerdings nur zurückgreifen, wenn dessen besonderen Voraussetzungen erfüllt sind. Dennoch sind neue Straftatbestände in Bezug auf die Doppelehe denkbar. Zum Schutz Einzelner könnte der Straftatbestand der Ehetäuschung eingeführt werden. So wird nach § 193 Abs. 2 des österreichischen Strafgesetzbuches mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer einen anderen durch Täuschung über Tatsachen, derentwegen die Aufhebung der Ehe begehrt werden kann, verleitet, mit ihm die Ehe zu schließen. Dabei soll der Täter nur bestraft werden, wenn die Ehe wegen der Täuschung auch aufgehoben wird. Danach wäre in Deutschland die Schließung eine Doppelehe nur für denjenigen strafbewehrt, der über seine bereits bestehende Ehe täuscht. Denn diese zweite Ehe kann gemäß §§ 1314 Abs. 1 Nr. 2, 1306 BGB aufgehoben werden. Eine derartige Strafnorm wäre nach deutschem Recht verfassungsgemäß, weil sie die getäuschte Person schützt. Der Tatbestand würde in diesem Fall auch dem Versorgungsschutz von demjenigen dienen, der auf die aus einer Eheschließung resultierenden wechselseitigen Rechtsansprüche vertrauen durfte.901 Daher ist es nicht erforderlich, auf die Verteidigung der staatlichen Eheordnung oder andere angreifbare Schutz900 901

Husak, in: R. A. Duff u. a. (Hrsg.), Criminalization, S. 214 f. S. dazu bereits D.I.1.a).

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H. Ausblick

güter der Allgemeinheit abzustellen. Die Strafnorm der Ehetäuschung wäre auch nicht paternalistisch, da nur demjenigen Strafe angedroht wird, der auf die Willensbildung eines Dritten einwirkt. Somit könnten gewissen Vorbehalten gegen die Praxis der Doppelehe staatlicherseits begegnet werden. Dennoch handelte die Legislative aufgrund des individualschützenden Charakters eines solchen Delikts nicht rechtsmoralisch. Schließlich könnten die zivilrechtlichen Regelungen um die Bigamie wieder verschärft werden. Einerseits ist es möglich, die Aufhebung einer Doppelehe nicht mehr in das Ermessen der zuständigen Verwaltungsbehörden zu stellen. Wie bereits dargelegt, ist es in Deutschland sehr selten, dass eine bereits bestehende Ehe der Kenntnis eines Standesbeamten entgeht. Dennoch könnten Ehen stets aufgehoben werden, sofern ein Verstoß gegen § 1306 BGB festgestellt wurde. Darüber hinaus könnte eine zweite simultane Eheschließung zivilrechtlich auch als nichtig eingestuft werden. Eine solche Regelung war etwa in § 20 Abs. 1 EheG a. F. vorgesehen, der im Jahr 1998 außer Kraft getreten ist.902 Nach der jetzigen Regelungssystematik ist die zweite Ehe dagegen erst ab dem Zeitpunkt ihrer Aufhebung ungültig. Gleichwohl ist eine Verschärfung des Eherechts nicht unbedingt angezeigt. Denn die neuen Regelungen bieten Verwaltungsbehörden eine höhere Flexibilität und ermöglichen es ihnen dadurch, auf Härtefälle im Einzelnen reagieren zu können. Insofern ist diese Entwicklung sogar zu begrüßen. Auf der anderen Seite würde aber auch eine Verschärfung des Eherechts nicht zur Legitimität von § 172 StGB führen. Für eine Verhaltenssteuerung bestände noch weniger Anlass, wenn Doppelehen stets aufgehoben werden sollen oder sogar nichtig sind. Zuletzt ist zu bedenken, dass auch in künftigen Debatten um die Kriminalisierung kultureller Praktiken die Grenzen des Rechtsmoralismus, der Verhältnismäßigkeit, des symbolischen Strafrechts, der staatlichen Begründungsneutralität und des harten Paternalismus einzuhalten sind. Dies gilt etwa für politische Ambitionen, strafrechtliche Verbote gegen die Sitte der Gesichtsverschleierung einzuführen. Der französische Gesetzgeber hat sich dabei ausdrücklich auf die Verteidigung des ordre public gestützt, also der moralischen Grundlagen des gesellschaftlichen Zusammenlebens.903 Dies sollte sich der deutsche Gesetzgeber nicht zum Vorbild nehmen, wenn er die Funktion des Strafrechts weiterhin auf die Förderung einer Freiheits- und Friedensordnung beschränken möchte. Das französische Verfassungsverständnis geht insofern anders als das deutsche von einer Republik aus, die als moralisch integrierte Wertegemeinschaft ihre Bürger zur aktiven Identifikation auffordert. Auch vor diesem Hintergrund stellen nach der deutschen Strafrechtsdogmatik aber weder ein Tabuschutz noch die Bewahrung kultureller Identitäten verfassungsgemäße Schutzzwecke dar. Es sind ebenfalls 902 903

Vgl. E.III.2.c)aa). LOI nº 2010-1192. Exposé des motifs; vgl. B.II.3.

H. Ausblick

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die jeweiligen religiösen oder kulturellen Selbstverständnisse zu beachten und in die Abwägung zu stellen, inwieweit Rechte Dritter oder der Allgemeinheit durch das Verhalten tatsächlich betroffen sind. Das Befriedungsbedürfnis des Gesetzgebers im Hinblick auf eine subjektive Verunsicherung in Teilen der Bevölkerung reichen für eine Kriminalisierung ebensowenig aus wie die Durchsetzung einer christlich tradierten Moral. Darüber hinaus widerspräche es unserer Konzeption von Freiheit, allen Trägerinnen von Gesichtsschleiern die Autonomie abzusprechen. Stattdessen müsste im Einzelfall ein Willensbruch nachgewiesen werden. Auch zukünftig dürfen gesetzgeberische Vorstellungen von einem gelungenen Leben keine Grundlage staatlichen Strafens sein.

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Stichwortverzeichnis Allgemeines Persönlichkeitsrecht 14, 96, 100 f., 106, 165 Angemessenheit 14, 44, 95, 106–108, 117–120, 124 f., 170 f. Assimilation 30, 69, 101, 117, 143 Aufklärung 132, 134 f. Autonomie 15, 19, 89, 121, 145–147, 152–156, 158–163, 167–169, 175 Begründungsneutralität 129, 137, 174 Benachteiligung 47, 83, 85 f., 91, 94, 128, 171 Beschneidung 12 f., 34, 158 Blutrache 11, 31, 48, 139 Bundesverfassungsgericht 32, 34, 41, 59–61, 68 f., 78, 95 f., 98, 101, 106 f., 112 f., 118, 124–126, 135, 137, 146 f., 162, 165 f. Bundesverwaltungsgericht 60, 85, 147 Christentum 15, 17 f., 22, 32, 47, 70, 75, 121, 129–135, 137, 144, 175 Cultural Defense 15, 89, 138, 140, 143, 172 de facto-Polygamie 17, 27, 100, 111, 117, 173 Demokratie 25, 36, 41, 43 f., 47, 66, 75, 79–83, 95, 99, 107 f., 116, 126, 138, 159, 170, 173 Diskriminierung 33, 53, 78, 87, 91 f., 104, 111, 149, 159 Doppelte Lebenspartnerschaft 13, 16 f., 23, 94, 110, 115, 118–120, 171 Drogenkonsum 125, 127, 154 f., 166 Eheabstandsgebot 59, 61 Ehebruch 17, 21, 23, 25 f., 104, 129 f.

Eheinstitut 60, 62, 93, 101, 136 Eheordnung 24, 26, 47 f., 58, 63–65, 93 f., 101, 105–108, 110, 114 f., 118 f., 127, 132, 167, 171, 173 Ehetäuschung 50, 173 f. Ehrenmord 11, 31, 48, 139 Eigentum 42, 46, 148 Einehegebot 13 f., 23, 25 f., 38, 55, 59 f., 62–65, 73, 75, 96, 103, 111 f., 114, 120 f., 128, 136 Eingetragene Lebenspartnerschaft 59, 61 f., 103, 110 Einwilligung 12, 145 f., 164 f. Emanzipation 68, 80, 86, 88, 111, 128 Erforderlichkeit 14, 44, 59, 106–108, 112–114, 116 f., 120, 170, 173 Erziehung 23, 51, 54, 89 f., 138, 156, 158, 160, 168 Familie 17, 19 f., 23–25, 49, 53 f., 58 f., 61 f., 64, 81, 83, 90, 100, 104, 116 f., 139 f., 146, 155, 160 Feminismus 87, 89 f. Freiwilligkeit 15, 24, 51, 59, 61, 116, 117, 146, 148, 150, 152, 154, 160–162, 164 f., 169, 172 Fundamentalismus 16, 19, 33, 47, 53, 84, 86, 91, 99, 119, 157 Geeignetheit 44 f., 59, 63, 95, 106–108, 111 f., 120 Gefühlsschutz 55–57, 67, 76, 93 Genitalverstümmelung 11, 13, 31, 48, 142 Gerechtigkeit 24, 40, 43, 45–47, 88, 95, 123, 142 f. Gesetzgeberischer Entscheidungsspielraum 44, 48, 93, 95 f., 100, 105, 112, 116, 119, 154, 171, 173

Stichwortverzeichnis Gesichtsverschleierung 28, 53, 71, 102, 146 f., 158, 174 f. Gesundheit 42, 79, 152, 155, 157, 166 Gleichbehandlungsrecht 86, 93, 96, 103, 105, 148, 171 Gleichgeschlechtliche Doppelehe 91, 111, 118, 120 Gleichgeschlechtliche Ehe 32, 62, 64, 84, 91, 96, 103–106, 171 Handlungsfreiheit 14, 67, 97 f., 101, 105 f., 117, 143, 150, 154, 168 f., 171 Häusliche Gewalt 52, 54, 151 Heterogenität 29, 129, 133 Heterosexualität 84 f., 103 Homogenität 32, 77, 80, 91 Homosexualität 18, 41, 56, 68, 72, 74, 77 f., 103–105 Inzest 39, 69, 71, 104, 124 f. Islam 18, 27, 31, 71, 75, 97, 99, 131 Judentum 18 Kinderehe 52, 58, 158 Kindesmissbrauch 48, 52, 54 Kirche 17, 30, 54, 67, 99, 130, 133 Konfrontationsschutz 48, 54, 57, 69, 75 f., 93, 170 Kontrollumfang 95, 166, 169 Kopftuchverbot 34, 68, 91, 98 f., 147 Kulturelle Identitäten 29–31, 33–37, 70, 72–74, 79, 101, 155, 160, 170, 174 Liebe 16, 18–20, 53, 60, 102, 131 Marginalisierung 78, 159 f. Menschenwürde 46, 107, 133, 147–150, 169 Minderheitenschutz 28, 32–36, 72, 75, 78, 82, 102, 105, 129, 138 f., 152, 161, 170

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Monogamie 15, 19 f., 23, 25 f., 29, 50, 52–54, 58–64, 71, 73, 81–86, 89 f., 102, 111, 114, 112, 122, 128, 131 f., 146, 148–150, 173 Mormonen 16 f., 32, 52 f., 75, 86, 90, 100, 131 Multikulturalismus 37, 87 Naturrecht 26, 60, 96, 132 Nötigung 13, 50 f., 54, 57, 93, 167 Öffentlicher Frieden 42, 45, 65–68, 76, 79, 132 ordre public 28, 80, 109, 174 Orientierung 33, 35–37, 66–68, 76 f., 79, 101, 157 Paternalismus 144 f., 150–154, 162, 166–168, 174 Patriachat 19, 51, 53, 86, 157 Perfektionismus 150, 152, 155 f., 159, 163, 169 Pluralismus 11 f., 30, 57, 71 f., 80, 91, 128 f., 135 Polyamorie 19, 51, 104, 119 f., 171, 173 Polyandrie 16, 87, 92, 111, 118 Polygynie 16, 18–20, 23, 25, 27, 47, 52– 54, 80 f., 84–86, 88–90, 92, 99–111, 118 f., 128, 131, 144 Pornografie 22, 154 Rationalität 15, 74, 76, 134, 136 f., 151 f., 161–163, 166, 169, 172 Rechtsgut 39–47, 55 f., 58, 63, 65–67, 69, 72, 76, 79, 93, 107, 127, 145, 154 Rechtsmoralismus 29, 74, 76, 78, 86, 126, 127, 143, 148, 151 f., 170, 174 Reform 22, 27, 41, 58, 71, 78, 115 Religionsfreiheit 96–98, 102, 106, 171 Religiös-weltanschauliche Neutralität 15, 30, 36, 99, 121, 129–131, 135–138 Repression 20, 50 f., 53, 87, 116, 125, 139, 156, 158, 168, 172 Rollenverteilung 35, 149

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Stichwortverzeichnis

Säkularismus 27, 30, 130, 132, 134, 136 Scheidung 17, 25, 62, 116 Selbstverfügung 148, 154, 161, 172 Sexualmoral 26, 61, 131 Sittengesetz 41, 71 Sozialisation 51, 56, 101, 131, 168, 172 Standesamt 58, 63, 65, 97, 100, 111, 150, 174 Sterbehilfe 149 f. Sukzessive Bigamie 12, 20 Symbolisches Strafrecht 14 f., 112, 121 f., 124–127, 129, 170 f., 174 Tabu 42, 69–72, 75 f., 93, 104, 128, 170, 174 Toleranz 11, 15, 17, 34, 46, 75, 87 f., 107, 121, 123, 131, 135 f., 138–144, 172 Tradition 16 f., 19, 30, 35, 43, 47, 51, 64, 72, 87, 89, 92 f., 101, 128, 131, 135, 138, 143 f., 148, 154–156, 161 Treuegebot 25 f., 54, 67, 81, 131

ultima ratio 114 f., 120, 123, 171 Unterhalt 25, 49 f., 85 Unterordnung 15, 85, 89, 92, 116, 118, 128, 148, 152, 158, 171 US Supreme Court 82, 103 f. Verantwortung 49, 60 f., 133 Verfassungsstaat 30, 34, 69, 78, 80, 82, 128, 135 f., 149, 152 Verhaltenssteuerung 14, 63–65, 88, 108, 114, 116, 118, 122, 128, 174 Verhältnismäßigkeit 14, 39 f., 46, 102, 106–108, 166 f. Vernunft 79, 95, 134, 161, 163 f. Versorgungsschutz 17 f., 48 f., 93, 162, 173 Vertrauensschutz 65, 67–69, 76, 93, 170 Verwaltungsbehörde 114 f., 166, 174 Wertewandel 27, 60, 62, 96 Zwangsehe 11, 31, 48, 51 f., 145, 165 Zweckmäßigkeit 40, 45 f., 95, 115