Das Enforcement-Verfahren in Deutschland: Untersuchung des Systems zur Kontrolle von Rechnungslegungsunterlagen unter besonderer Berücksichtigung der Prüfung einer effektiven Rechtsschutzgewährung in Bezug auf eine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Absatz 2 Satz 1, 4 WpHG [1 ed.] 9783428532476, 9783428132478

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1161

Das Enforcement-Verfahren in Deutschland Von Annette Heinz

Duncker & Humblot · Berlin

ANNETTE HEINZ

Das Enforcement-Verfahren in Deutschland

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1161

Das Enforcement-Verfahren in Deutschland Untersuchung des Systems zur Kontrolle von Rechnungslegungsunterlagen unter besonderer Berücksichtigung der Prüfung einer effektiven Rechtsschutzgewährung in Bezug auf eine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Absatz 2 Satz 1, 4 WpHG

Von Annette Heinz

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Konstanz hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Werksatz, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13247-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern in Liebe und Dankbarkeit

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2009 von der juristischen Fakultät der Universität Konstanz als Dissertation angenommen. Sie befindet sich inhaltlich auf dem Stand von März 2009. Die mündliche Prüfung fand am 23. 07. 2009 statt. Mein herzlichster Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Martin Ibler. Er hat mir mit seiner jederzeitigen Bereitschaft zum Gespräch, seiner hervorragenden und überaus verlässlichen Betreuung dieser Arbeit und dem gewährten Freiraum eine sehr angenehme Promotionszeit ermöglicht. Herrn Prof. Dr. Dieter Lorenz danke ich für die überaus zügige Erstellung des Zweitgutachtens und dem Verlag für die Aufnahme in diese Schriftenreihe. Herrn Dr. David Elshorst gilt mein aufrichtiger Dank für die Anregung zu dem aktuellen und praxisrelevanten Thema dieser Arbeit, seine vielfältige und verlässliche Unterstützung sowie seine immerwährende Diskussionsbereitschaft. Sehr dankbar bin ich Ulrich Sauereisen für seine Mithilfe bei der Korrektur der Arbeit, die Unterstützung inbesondere in der Anfangsphase, die stetigen fachlichen Anregungen in Bezug auf diese Arbeit und nicht zuletzt die freundschaftliche Verbundenheit in den vergangenen Jahren. Laura Hennemann, Franziska Hock und Nes¸e Erikli haben mir seit vielen Jahren die Erfahrung wirklicher Freundschaft geschenkt. Ihre vielfältige Unterstützung, ihre Geduld und ihre Ermunterungen hatten maßgeblichen Anteil am Gelingen dieser Arbeit. Meine Eltern haben mir nach einer Kindheit in Geborgenheit ein Hochschulstudium ermöglicht und mich auch sonst in jeder nur vorstellbaren Weise unterstützt und gefördert. Ohne sie wären alle Studiums- und Forschungstätigkeiten der letzten Jahre kaum denkbar gewesen, wofür ich ihnen sehr verbunden bin. Frankfurt am Main, im September 2009

Annette Heinz

Inhaltsübersicht 1. Teil Einführung

29

2. Teil Das Enforcement-Verfahren

31

A. Der Begriff „Enforcement“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

B. Enforcement im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Enforcement in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Enforcement in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vergleich der Enforcement-Verfahren der USA und Großbritanniens . . . .

32 34 36 37

C. Enforcement in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung eines Enforcement-Systems in Deutschland . . . . . . . . . . . . . II. Anwendbares Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Enforcement-Verfahren in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ziele des Enforcement-Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gegenstand der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Maßstab der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umfang der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Enforcement-Prüfung auf erster Stufe: Prüfung durch die Prüfstelle 7. Die Enforcement-Prüfung auf zweiter Stufe: Prüfung durch die BaFin

38 38 42 43 43 44 59 70 70 71 92

3. Teil Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren A. Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Prüfstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsschutz gegen Berichte der Prüfstelle nach § 342b Abs. 6 S. 1 HGB 1. Ausschluss der Rechtsbehelfe nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB . . . . . . . . 2. Verstoß des Rechtsbehelfsausschlusses nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB gegen Art. 19 Abs. 4 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148 148 149 149 149

10

Inhaltsübersicht

II.

3. Verstoß des Rechtsbehelfsausschlusses nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB gegen Art. 20 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsschutz gegen sonstige Maßnahmen der Prüfstelle . . . . . . . . . . . . . . 1. Verwaltungsrechtlicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zivilrechtlicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin unter besonderer Berücksichtigung des Rechtsschutzes gegen eine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Begriff der Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfügungen der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG . . . . . . . . . . . . 3. Das Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG . . . . . . . . . . . . . 4. Das Widerspruchsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das Beschwerdeverfahren: Die Anfechtungsbeschwerde . . . . . . . . . . II. Die allgemeine Leistungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die allgemeine Feststellungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Sekundäransprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ansprüche gegen die Prüfstelle und deren Beschäftigte . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansprüche des Unternehmens gegen die Prüfstelle und deren Beschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche Dritter gegen die Prüfstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ansprüche gegen die BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansprüche des Unternehmens gegen die BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche Dritter gegen die BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151 155 155 155 157

160 160 163 182 243 280 286 287 291 292 292 296 296 297 299 299 300 300 307 307 307 312

4. Teil Bewertung und Ergebnis der Untersuchung

314

Inhaltsübersicht

11

5. Teil Zusammenfassung

320

A. Das Enforcement-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 B. Die Prüfung auf erster Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 C. Die Prüfung auf zweiter Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 D. Beendigung der Prüfung auf zweiter Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 E.

Grundlagen zum Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 324

F.

Das Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

G. Einstweiliger Rechtsschutz über § 123 VwGO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 H. Die Verpflichtungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 I.

Das Widerspruchsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

J.

Die Anfechtungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

K. Weitere Beschwerdearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 L.

Sekundäransprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

M. Vorbeugender Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung

29

2. Teil Das Enforcement-Verfahren

31

A. Der Begriff „Enforcement“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

B. Enforcement im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

I.

Enforcement in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

II.

Enforcement in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

III. Vergleich der Enforcement-Verfahren der USA und Großbritanniens . . . .

37

C. Enforcement in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

I.

Entwicklung eines Enforcement-Systems in Deutschland . . . . . . . . . . . . .

38

II.

Anwendbares Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

III. Das Enforcement-Verfahren in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

1. Ziele des Enforcement-Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

2. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

a) Anerkennung einer Prüfstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

b) Aufbau der Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung e.V. . . . . .

45

c) Rechtsstellung der Prüfstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

aa) Die Prüfstelle als Teil der unmittelbaren Staatsverwaltung? . (1) Die Prüfstelle als Staatsbehörde? . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Prüfstelle als Verwaltungshelferin der BaFin? . . . . . (a) Verwaltungshelferin nach § 37o Abs. 3 WpHG? . . . (b) Verwaltungshelferin bei der Prüfung im EnforcementVerfahren auf erster Stufe nach § 342b Abs. 2 HGB? (c) Verwaltungshelferin nach einem Einleitungsverlangen der BaFin nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Prüfstelle als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung? . . .

46 47 47 47 48

50 51 52

14

Inhaltsverzeichnis

3.

4. 5. 6.

(1) Die Prüfstelle als rechtlich selbständige Organisation mit Verwaltungsaufgaben? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Prüfstelle als Beliehene? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Prüfung im Enforcement-Verfahren als öffentliche Aufgabe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Begründung einer öffentlichen Aufgabe und Übertragung auf die Prüfstelle? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . Gegenstand der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG . . . . . . . . . . . . . b) Zulassung der Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt . . . aa) Zeitpunkt der Zulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prüfung im Rahmen des Verfahrens über die Zulassung der Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt . . . . . . . . . . . cc) Prüfung während eines Widerrufs- oder Rücknahmeverfahrens bezüglich der Zulassung der Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Prüfung nach Ende der Zulassung der Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besonderheiten bei verkürzten Abschlüssen und den zugehörigen Zwischenlageberichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zeitliche Beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zeitliche Beschränkung nach vorne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zeitliche Beschränkung nach hinten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Maßstab der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umfang der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Enforcement-Prüfung auf erster Stufe: Prüfung durch die Prüfstelle a) Einleitung einer Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anlassprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Informationsquellen der Prüfstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verpflichtung zur Einleitung einer Anlassprüfung . . . . . . . . . dd) Ausnahmen von der Verpflichtung zur Einleitung einer Anlassprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausnahme nach § 342b Abs. 2 S. 4 HS. 1 HGB: Offensichtlich kein öffentliches Interesse an der Prüfung . . . . (a) Offensichtlich kein öffentliches Interesse . . . . . . . . (b) Beurteilungs- und Ermessensspielraum . . . . . . . . . .

52 52 53 54 58 59 59 60 60 60 61

64 65 66 68 68 68 70 70 71 72 72 73 74 75 75 76 76 78

Inhaltsverzeichnis (2) Ausnahme nach § 342b Abs. 3 HGB: Durchführung von Nichtigkeitsklage (§ 256 Abs. 7 AktG) oder Sonderprüfung (§§ 142 ff., 258 ff. AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Erweiterung des Umfangs der Anlassprüfung . . . . . . . . . . . . c) Stichprobenprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätze der Stichprobenprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erweiterung des Umfangs der Stichprobenprüfung . . . . . . . . d) Durchführung der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Beendigung der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Angemessene Frist i. S. d. § 342b Abs. 5 S. 2 HGB . . . . . . . . bb) Teileinverständniserklärung durch das Unternehmen? . . . . . . cc) Einleitung eines neuen Prüfverfahrens durch die Prüfstelle . . f) Fehlerkorrektur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Die Enforcement-Prüfung auf zweiter Stufe: Prüfung durch die BaFin a) Enforcement-Prüfung ohne Anerkennung einer Prüfstelle . . . . . . b) Enforcement-Prüfung durch die BaFin bei Anerkennung einer Prüfstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verlangen nach Einleitung einer Prüfung gemäß § 37p Abs. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Voraussetzungen eines Einleitungsverlangens der BaFin (2) Verhältnis zwischen BaFin und Prüfstelle . . . . . . . . . . . . (a) Die Prüfstelle als Verwaltungshelferin der BaFin . . (b) Informationstätigkeit der BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Prüfungsverlangen als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ermessensentscheidung der BaFin? . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prüfung auf zweiter Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verweigerung der Mitwirkung an der Prüfung (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Keine Einverständniserklärung mit dem Prüfungsergebnis der Prüfstelle (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 WpHG) . . . (3) Erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG) . . . . . . . . . . . . (a) Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Beurteilungsspielraum der BaFin . . . . . . . . . . . . . . . (4) Voraussetzungen des § 37o WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Voraussetzungen bei einer Stichprobenprüfung . . . . (b) Voraussetzungen bei einer Anlassprüfung . . . . . . . .

15

79 80 81 82 83 84 85 86 87 89 90 90 92 92 93 94 94 95 96 97 97 98 100 101 103

104 104 105 107 107 108

16

Inhaltsverzeichnis (5) Ermessensentscheidung der BaFin? . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verweigerung der Mitwirkung nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Kein Einverständnis mit dem Prüfungsergebnis nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . (c) Erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 WpHG) . (d) Erhebliche Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Anordnung der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Änderung des Prüfungsumfangs auf zweiter Stufe . . . . . (a) Erweiterung bei der Anlassprüfung . . . . . . . . . . . . . (b) Austausch bei der Anlassprüfung . . . . . . . . . . . . . . . (c) Erweiterung und Austausch bei der Stichprobenprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beendigung der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Mitteilung nach § 37q Abs. 3 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Fehlerfeststellung nach § 37q Abs. 1 WpHG . . . . . . . . . . (1) Voraussetzungen für den Erlass der Fehlerfeststellung . . (2) Die Fehlerfeststellung als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Fehlerfeststellung als interner Akt? . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtsqualität der Fehlerfeststellung . . . . . . . . . . . . (3) Ermessensentscheidung der BaFin? . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1, 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Voraussetzungen für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Einverständniserklärung durch das Unternehmen . . (b) Bestandskraft der Fehlerfeststellung der BaFin? . . . (c) Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung . . . . . . . . . . . (d) Interne Feststellung des Fehlers durch die BaFin . . (e) Zeitliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Bekanntmachungsanordnung als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 110 111 111

111 112 113 114 115 118 119 120 120 121 121 122 123 124 125 125 125 125 126 126 127 127 128 128 130

Inhaltsverzeichnis (4) Ermessensentscheidung der BaFin? . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Folgen einer Bekanntmachungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unverzügliche Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Unverzüglich i. S. d. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . (b) Unverzüglich i. S. d. § 15 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . (c) Unverzüglich i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Folge eines Verstoßes gegen die Pflicht zur unverzüglichen Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Erfahrungen der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fehlerkorrektur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 130 132 133 133 134 138 143 143 147 147 147

3. Teil Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren A. Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Prüfstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsschutz gegen Berichte der Prüfstelle nach § 342b Abs. 6 S. 1 HGB 1. Ausschluss der Rechtsbehelfe nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB . . . . . . . . 2. Verstoß des Rechtsbehelfsausschlusses nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB gegen Art. 19 Abs. 4 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verstoß des Rechtsbehelfsausschlusses nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB gegen Art. 20 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bürgerlich-rechtliche Streitigkeit zwischen Prüfstelle und Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gewährleistung eines Rechtsschutzes in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten durch Art. 20 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bedürfnis für einen Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verweigerung der Mitwirkung als Schutz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Geltendmachung von Einwendungen nach der Überleitung auf die zweite Stufe als Schutz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsschutz gegen sonstige Maßnahmen der Prüfstelle . . . . . . . . . . . . . . 1. Verwaltungsrechtlicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zivilrechtlicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148 148 149 149 149 151 151 151 152 153 153 154 155 155 155

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 I. Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin unter besonderer Berücksichtigung des Rechtsschutzes gegen eine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

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Inhaltsverzeichnis 1. Der Begriff der Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. Verfügungen der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG . . . . . . . . . . . . 163 a) Maßnahmen gegenüber der Prüfstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Das Verlangen nach § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG . . . . . . . . . . . . 164 bb) Das Ansichziehen der Prüfung nach § 37p Abs. 1 S. 4 WpHG 166 cc) Das Inkenntnissetzen nach § 37p Abs. 3 WpHG . . . . . . . . . . 167 b) Maßnahmen gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 aa) Die Anordnung der Prüfung nach § 37o Abs. 1 S. 1, 2 WpHG 168 bb) Die Entscheidung über den Antrag auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG 170 (1) Rechtsnatur der dem Antrag stattgebenden Entscheidung 170 (a) Stattgebende Entscheidung als Auskunft? . . . . . . . . 171 (b) Stattgebende Entscheidung als Zusicherung? . . . . . 171 (c) Stattgebende Entscheidung als Verwaltungsakt? . . . 172 (2) Rechtsnatur der den Antrag ablehnenden Entscheidung . 173 cc) Das Verlangen nach Auskunft und Vorlage von Unterlagen nach § 37o Abs. 4 S. 1 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 dd) Das Betreten der Grundstücke und Geschäftsräume nach § 37o Abs. 5 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 ee) Die Bekanntmachung der Prüfungsanordnung und des Grundes im elektronischen Bundesanzeiger nach § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 ff) Die Mitteilungen an andere Stellen nach § 37r WpHG . . . . . 178 gg) Das Verlangen nach § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG . . . . . . . . . . . . 179 c) Überblick über die Verfügungen der BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 d) Der weitere Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. Das Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG . . . . . . . . . . . . . 182 a) Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Formelle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (1) Zuständigkeit und Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (2) Zeitpunkt der Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (3) Inhalt des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (1) Berechtigte Interessen des Unternehmens . . . . . . . . . . . 186 (2) Eignung zur Schädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (3) Beurteilungsspielraum der BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 cc) Entscheidung der BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (1) Ermessensentscheidung oder gebundene Entscheidung?

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Inhaltsverzeichnis

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(2) Ermessensreduzierung auf Null . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (3) Erlass von Nebenbestimmungen bei der Entscheidung über den Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (4) Erforderlichkeit einer Anhörung vor Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG . . . . . . . . . . . 195 (5) Zusicherung vor endgültiger Entscheidung über den Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (6) Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag . . . . . . . . . 197 (a) Entscheidung bei Einverständniserklärung auf erster Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (b) Entscheidung bei Fehlerfeststellung auf zweiter Stufe 199 (7) Sperrwirkung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG? 200 b) Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 aa) Zulässigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (1) Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (a) Lückenhaftigkeit der Regelungen zum einstweiligen Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (b) Verbot der Lückenfüllung aufgrund der Qualifikation als vorbeugender Rechtsschutz? . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (c) Vergleichbarkeit der Interessenlagen: Anwendbarkeit von § 123 VwGO oder §§ 935, 940 ZPO? . . . . . . . . 205 (2) Antragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (a) Exkurs: Beschwerdebefugnis bei der Verpflichtungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (aa) Vorherige Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (bb) Geltendmachung eines Rechts auf Vornahme der begehrten Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (cc) Ausnahme von der Pflicht zur Geltendmachung eines Rechts auf Vornahme der begehrten Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (b) Übertragung auf den einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (3) Zeitpunkt der Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (4) Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (5) Zuständigkeit und Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 bb) Begründetheit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 (1) Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

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Inhaltsverzeichnis (2) Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (3) Abgrenzung zwischen Sicherungsanordnung und Regelungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (4) Anordnungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 (5) Anordnungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 (a) Erfolgsaussichten der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . . 222 (b) Entscheidungsreife . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (c) Eilbedürftigkeit der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . 223 (d) Folgenabwägung bei offener Hauptsachelage . . . . . 225 (6) Vorwegnahme der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (7) Ermessensspielraum des Gerichts? . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 cc) Tenorierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 dd) Schadensersatzpflicht nach § 123 Abs. 3 VwGO analog i.V. m. § 945 ZPO analog? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 c) Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung bzw. auf Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 aa) Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (1) Zulässigkeit der Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (a) Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (b) Beschwerdebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (c) Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (d) Zuständigkeit, Form und Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 (2) Begründetheit der Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 bb) Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG (Untätigkeitsbeschwerde) . . . . . . . . 232 (1) Zulässigkeit der Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (a) Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (b) Beschwerdebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (c) Ablauf einer angemessenen Frist nach Antragstellung 233 (aa) Antragstellung vor Mitteilung des Prüfungsergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (bb) Antragstellung zwischen der Mitteilung des Prüfungsergebnisses nach § 342b Abs. 5 HGB und der Mitteilung gemäß § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

Inhaltsverzeichnis (cc) Antragstellung nach der Mitteilung gemäß § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB . . . . . . . . . . . . . . (dd) Antragstellung vor Erlass der Fehlerfeststellung (ee) Antragstellung nach Erlass der Fehlerfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ff) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Kein zureichender Grund für eine Verzögerung . . . (e) Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Zuständigkeit und Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Begründetheit der Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Widerspruchsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Widerspruch nach § 37t Abs. 1 S. 1 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zulässigkeit des Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Statthaftigkeit des Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Widerspruchsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Beschwerdebefugnis nach § 63 Abs. 2 GWB . . (b) Die Beschwerdebefugnis nach § 48 Abs. 2 WpÜG . (c) Die Widerspruchsbefugnis nach § 41 WpÜG . . . . . (d) Übertragung auf die Widerspruchsbefugnis nach § 37t WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vorherige Antragstellung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG bei einem Widerspruch gegen die Bekanntmachungsanordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Widerspruchsfrist, Form und Zuständigkeit . . . . . . . . . . bb) Begründetheit des Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufschiebende Wirkung des Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . b) Antrag bei der Behörde auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Antrag auf gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Formelle Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erforderlichkeit der Widerspruchseinlegung . . . . . . . . . (3) Zuständigkeit, Frist und Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Anwaltszwang nach § 53 WpÜG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Materielle Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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261 261 262 262 263 263 265

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Inhaltsverzeichnis (1) Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigte Härte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verhältnis von § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG zu § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Entscheidung des Beschwerdegerichts über den Antrag nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG . . . . . . . . . . . dd) Mündliche Verhandlung und Ausschluss der Öffentlichkeit bei einem Antrag auf gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs . . . 5. Das Beschwerdeverfahren: Die Anfechtungsbeschwerde . . . . . . . . . . a) Beschwerde nach § 37u WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zulässigkeit der Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Statthaftigkeit der Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beschwerdebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zeitpunkt der Durchführung des Vorverfahrens . . . (b) Ausnahmen von der Pflicht zur Durchführung eines Vorverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zuständigkeit, Beschwerdefrist und Form . . . . . . . . . . . bb) Begründetheit der Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mündliche Verhandlung und Ausschluss der Öffentlichkeit bei einer Beschwerde nach § 37u WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Antrag auf gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die allgemeine Leistungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschwerdebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorverfahren, Frist, Form und Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis bei der allgemeinen Leistungsbeschwerde in Form der Unterlassungsbeschwerde . . . . . . . 2. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berechtigtes Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266 271

273 274

275 280 280 280 280 280 281 281 282 284 285 286

286 286 287 287 288 289 290 291 292 292 292 294

Inhaltsverzeichnis

23

c) Beschwerdebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Form, Zuständigkeit und Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die allgemeine Feststellungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besonderes Feststellungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschwerdebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Frist, Form und Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295 295 295 296 296 297 297 298 298 299 299

C. Sekundäransprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ansprüche gegen die Prüfstelle und deren Beschäftigte . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansprüche des Unternehmens gegen die Prüfstelle und deren Beschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansprüche wegen der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht nach § 342c HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verletzungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Haftungsbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansprüche wegen sonstiger Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertrag zwischen Prüfstelle und Unternehmen . . . . . . . . . . . (1) Vertrag bei der Prüfungseinleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vertrag bei der Beendigung der Prüfung durch Einverständnis des Unternehmens mit einem von der Prüfstelle ermittelten Fehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragsähnliches Schuldverhältnis i. S. d. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sonstige Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche Dritter gegen die Prüfstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ansprüche gegen die BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansprüche des Unternehmens gegen die BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verletzung einer Amtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) In Ausübung eines öffentlichen Amtes durch einen Amtsträger . . c) Drittgerichtetheit der Amtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Weitere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche Dritter gegen die BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

299 300 300 300 300 302 302 302 302 303 303 303

304 305 307 307 307 307 308 309 310 311 312

24

Inhaltsverzeichnis 4. Teil Bewertung und Ergebnis der Untersuchung

314

5. Teil Zusammenfassung

320

A. Das Enforcement-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 B. Die Prüfung auf erster Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 C. Die Prüfung auf zweiter Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 D. Beendigung der Prüfung auf zweiter Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 E.

Grundlagen zum Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 324

F.

Das Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

G. Einstweiliger Rechtsschutz über § 123 VwGO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 H. Die Verpflichtungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 I.

Das Widerspruchsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

J.

Die Anfechtungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

K. Weitere Beschwerdearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 L.

Sekundäransprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

M. Vorbeugender Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. EG Abs. AcP a.F. AG AktG AMF AnSVG AO Art. Aufl. BaFin BayVBl. BayVGH BB Bd. BDI Beschl. BFH BFHE BGBl. BGH BGHZ BilKoG BJagdG BMF BMJ BSG BSGE BT-Drucks. BVerfG BVerfGE BVerwG

andere Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) alte Fassung Aktiengesellschaft, auch Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz Autorité des Marches Financiers Anlegerschutzverbesserungsgesetz Abgabenordnung Artikel Auflage Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Betriebsberater (Zeitschrift) Band Bundesverband der Deutschen Industrie e.V. Beschluss Bundesfinanzhof Entscheidungssammlung des Bundesfinanzhofs Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen Bundesjagdgesetz Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium der Justiz Bundessozialgericht Entscheidungssammlung des Bundessozialgerichts Drucksache des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht

26 BVerwGE BVwVfG CA CCAB CESR DAV DB DGAP DIHKT DK DÖV DPR DStR DVBl. EG EGHGB Entsch. EU EuZW f. / ff. FAS FASB FGO FinDAG Fn. FRC FREP FRRP GG GmbHG GRUR GVG GWB HGB HGB-RefE h.M. Hrsg. IAS IASB IDW IFRIC

Abkürzungsverzeichnis Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverwaltungsverfahrensgesetz Companies Act 1985 Consultative Committee of Accountancy Bodies The Committee of European Securities Regulators Deutscher Anwaltverein Der Betrieb (Zeitschrift) Deutsche Gesellschaft für Ad-hoc Publizität Deutscher Industrie- und Handelskammertag Der Konzern (Zeitschrift) Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung e.V. Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Entscheidung Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) fortfolgend/e Financial Accounting Standards Financial Accounting Standards Board Finanzgerichtsordnung Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Fußnote Financial Reporting Council Financial Reporting Enforcement Panel Financial Reporting Review Panel Grundgesetz Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Handelsgesetzbuch Referentenentwurf zum Bilanzkontrollgesetz herrschende Meinung Herausgeber / herausgegeben International Accounting Standards International Accounting Standard Board Institut der Wirtschaftsprüfer International Financial Reporting Interpretations Committee

Abkürzungsverzeichnis IFRS InfAuslR i.S.(d.) i.V. m. JURA JuS JZ KG KH KonTraG KoR KWG lat. m.w. Nachw. NaStraG NJW NJW-RR NordÖR NStZ NVwZ NVwZ-RR OLG OVG OVGE OWiG PublG RG RGV RGZ Rn. Rs. S. s. S. SA SEA SEC

27

International Financial Reporting Standards Informationsbrief Ausländerrecht (Zeitschrift) im Sinne (des / der) in Verbindung mit Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Die Juristenzeitung (Zeitschrift) Kammergericht Das Krankenhaus (Zeitschrift) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen Zeitschrift für internationale und kapitalmarktorientierte Rechnungslegung (Zeitschrift) Kreditwesengesetz lateinisch mit weiteren Nachweisen Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Öffentliches Recht in Norddeutschland (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen Reichsgericht Rechtsprechung und Gesetzgebung zur Regelung offener Vermögensfragen (Loseblattsammlung) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Rechtssache Seite / Satz siehe Seite Securities Act of 1933 Securities Exchange Act of 1934 Security and Exchange Commission

28 SIC Slg. SOA StuB ThürVBl. TransPuG TUG u. a. u.ä. UR Urt. US-GAAP v. VAG VergabeR VerwArch VGH vgl. VVDStRL VwGO WM WpAIV WPg WpHG WPK WpPG

WpÜG WRP WuW / E ZHR ZIP zit.

Abkürzungsverzeichnis Standing Interpretations Committee Sammlung Sarbanes-Oxley Act Steuern und Bilanzen (Zeitschrift) Thüringer Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz unter anderem und ähnliches Umsatzsteuer-Rundschau (Zeitschrift) Urteil United States Generally Accepted Accounting Principles vom Versicherungsaufsichtsgesetz Vergaberecht (Zeitschrift) Das Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) Verwaltungsgerichtshof vergleiche Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Zeitschrift) Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Wertpapierhandelsgesetz Wirtschaftsprüferkammer Gesetz über die Erstellung, Billigung und Veröffentlichung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem organisierten Markt zu veröffentlichen ist, Wertpapierprospektgesetz Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) Wirtschaft und Wettbewerb – Entscheidungssammlung Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) zitiert

„Risk comes from not knowing what you’re doing.“ (Warren Buffett)

1. Teil

Einführung Dieses, auf Anleger an den Kapitalmärkten bezogene Zitat macht deutlich, welches eines der größten Risiken für sie ist: Investitionen tätigen, ohne wirklich zu wissen, was sie tun. Die mangelnde Kenntnis kann natürlich auf der einen Seite auf einer ungenügenden Erkundigung der Sachlage durch den Aktionär beruhen, auf der anderen Seite aber auch darauf, dass ihm Informationen vorenthalten oder fehlerhafte Informationen mitgeteilt werden, bei deren Kenntnis er seine Entscheidungen möglicherweise anders getroffen hätte. In der mittlerweile jahrhundertealten Tradition handelbarer Unternehmensanteile sind diverse, zum Teil tragische Beispiele bekannt geworden, wie Fehlinformationen insbesondere in Bezug auf Unternehmensgewinne von den verantwortlichen Personen des Unternehmens über längere Zeit aufrecht erhalten wurden, schließlich aber doch ans Tageslicht kamen und die Unternehmen anschließend innerhalb weniger Tage zusammenbrachen. Anleger, die kurz zuvor noch auf eine gute Investition vertraut hatten, verloren so binnen kurzer Zeit teilweise ihr gesamtes Vermögen, wenn nicht sogar ihre gesamte Altersvorsorge. Aufgrund derartiger Vorkommnisse wurden im Laufe der Zeit immer mehr Kontrollmechanismen eingeführt, die dazu beitragen sollen, dass eine Weitergabe falscher Informationen an die Kapitalmarktteilnehmer ganz vermieden bzw. frühzeitig aufgedeckt oder eine unterbliebene Information so zügig wie möglich nachgeholt wird. Den vorerst letzten Schlussstein in dieser Entwicklung stellt in Deutschland das sogenannte Enforcement-Verfahren dar, welches es seit dem 01. 07. 2005 ermöglicht, Unternehmensabschlüsse und Lageberichte einer Prüfung zu unterziehen und gegebenenfalls festgestellte Fehler in der Rechnungslegung veröffentlichen zu lassen. Mit Hilfe der Veröffentlichungen sollen die Teilnehmer der Kapitalmärkte so früh wie möglich informiert werden, um ihr Anlagerisiko, welches sich aus einer Aufrechterhaltung von Fehlinformationen ergeben kann, zu minimieren. Was auf der einen Seite für Transparenz sorgen soll, stellt aus Sicht der Unternehmen allerdings auch eine erhebliche Gefahr dar. Kommt es zu einer Bekanntgabe eines vermeintlich festgestellten Fehlers, dessen Nichtbestehen erst später, im Laufe einer (möglicherweise gerichtlichen) Nachprüfung verbindlich geklärt wird, kann es bereits zu Reaktionen auf den Kapitalmärkten gekommen sein, die sich nach der rechtlichen Klärung der Sachlage nicht mehr korrigieren

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1. Teil: Einführung

lassen. Daher spielen Fragen des Rechtsschutzes, insbesondere eines im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG effektiven Rechtsschutzes, eine tragende Rolle für all diejenigen Unternehmen, denen Fehler in ihrer Rechnungslegung zur Last gelegt werden. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit dem zweistufigen EnforcementVerfahren in Deutschland zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen und Lageberichten. Nach einem kurzen Überblick über ähnliche, bereits seit längerer Zeit existierende Kontrollverfahren in den USA und Großbritannien sowie einem Vergleich dieser Verfahren folgt eine ausführliche Darstellung der Ziele, der Voraussetzungen sowie des Ablaufs des deutschen Prüfverfahrens einschließlich einer Bearbeitung besonderer, sich hierbei ergebender Fragestellungen. Anschließend werden die Möglichkeiten, im Enforcement-Verfahren Rechtsschutz zu erlangen, erläutert. Dabei werden sowohl behördliche als auch gerichtliche Mittel des Rechtsschutzes auf ihre formellen und materiellen Voraussetzungen untersucht. Ziel ist es herauszufinden, ob die vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Rechtsbehelfe den Anforderungen von Art. 19 Abs. 4 GG genügen oder ob sich möglicherweise Lücken im Rechtsschutzsystem ergeben, die über analoge Anwendungen bereits existierender Rechtsbehelfe geschlossen werden müssen.

2. Teil

Das Enforcement-Verfahren A. Der Begriff „Enforcement“ Wörtlich übersetzt bedeutet der englische Begriff „Enforcement“ „Vollstreckung“ oder „zwangsweise Durchsetzung“. Im Zusammenhang mit der Kontrolle von Unternehmensberichten und -abschlüssen gibt es bislang keine einheitliche Definition des Begriffs Enforcement, wenngleich verschiedene Definitionsversuche unternommen wurden. Während einige Autoren unter Enforcement nur die Überwachung der Rechtmäßigkeit konkreter Unternehmensabschlüsse durch eine außerhalb des Unternehmens stehende, nicht mit dem gesetzlichen Abschlussprüfer (Wirtschaftsprüfer) identische, unabhängige Stelle verstehen, 1 sehen andere Autoren im Enforcement ausschließlich geeignete Maßnahmen, mit denen die anzuwendenden Rechnungslegungsnormen durchgesetzt werden. 2 Wiederum andere Autoren vereinen und präzisieren beide Ansätze. So definiert das von der EU-Kommission im Juni 2001 gegründete Committee of European Securities Regulators (CESR), ein unabhängiger Ausschuss der nationalen Wertpapierregulierungsbehörden, Enforcement folgendermaßen: „[...] (i) Überwachung der Übereinstimmung der Finanzinformationen mit dem anwendbaren System der Rechnungslegung und (ii) Ergreifen geeigneter Maßnahmen in Fällen von Verstößen, die im Laufe des Enforcement-Verfahrens entdeckt werden.“ 3 Ähnlich äußert sich die Fédération des Experts Comptables Européens (FEE), die europäische Berufsorganisation des wirtschaftsprüfenden Berufsstandes: „Enforcement ist ein System, welches dazu dient, schwerwiegende Fehler oder Versäumnisse bei der Anwendung der

1

10-Punkte-Programm „Unternehmensintegrität und Anlegerschutz“ der Bundesregierung vom 25. 02. 2003, veröffentlicht bei Seibert, S. 693 ff.; Westhoff, S. 2134. 2 Scheffler, S. 2. 3 The Committee of European Securities Regulators (CESR), Standard No. 1 on Financial Information: Enforcement of Standards on financial information in Europe, CESR/ 03 –073 vom 12. 03. 2003, Principle 2: „For the purpose of this standard enforcement may be defined as (i) monitoring compliance of the financial information with the applicable reporting framework and (ii) taking appropriate measures in case of infringements discovered in the course of enforcement.“ Abrufbar unter http://www.cesr-eu.org.

32

2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

IFRS 4 bei Finanzinformationen und anderen regulativen Aufstellungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden, wann immer es möglich ist, zu vermeiden und sodann zu identifizieren und zu korrigieren.“ 5 Da eine reine Überwachung der Rechnungslegung von Unternehmen ohne die Möglichkeit zur Ahndung von Verstößen wirkungslos bleiben muss, andererseits Maßnahmen, mit denen die Rechnungslegungsnormen durchgesetzt werden können, zwangsläufig auch eine vorhergehende Kontrolle der Rechnungslegung erfordern, sind die beiden letztgenannten Definitionen, die Überwachung und Ahndung kombinieren, präziser und folglich geeignet, Enforcement treffend zu beschreiben. Enforcement ist demnach im Zusammenhang mit der Kontrolle von Unternehmensabschlüssen und –berichten ein System, das präventiv Unregelmäßigkeiten in der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen entgegenwirkt und im Falle des Verdachts von Unregelmäßigkeiten einen effizienten Mechanismus zur Aufdeckung von Fehlern und zur Durchsetzung einer rechtmäßigen Rechnungslegung zur Verfügung stellt. 6

B. Enforcement im Ausland Ihren Ausgangspunkt nimmt die Entwicklung von Instrumentarien zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen und zur Durchsetzung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung in den USA. Das Vertrauen der Anleger in das Bankund Wertpapiersystem war durch den Börsenkrach vom 24. 10. 1929 mit enormen Kursverlusten und Bankzusammenbrüchen sowie die nachfolgende Weltwirtschaftskrise zutiefst erschüttert worden. 7 Umfangreiche Manipulationen bei Emissionen und beim Börsenhandel veranlassten den US-amerikanischen Gesetzgeber, zum Schutz aktueller und potentieller Eigen- und Fremdkapitalgeber Vorschriften zu erlassen, die insbesondere eine Ausweitung der Publizitätspflich4 International Financial Reporting Standards (IFRS, internationale Rechnungslegungsvorschriften), die die Standards des International Accounting Standards Board (IASB), die International Accounting Standards (IAS) des International Accounting Standards Committee sowie die Interpretationen des International Financial Reporting Interpretations Committee (IFRIC) bzw. des ehemaligen Standing Interpretations Committee (SIC) umfassen. 5 Fédération des Experts Comptables Européens, Discussion Paper on Enforcement of IFRS within Europe, April 2002: „Enforcement is a system to whenever possible prevent, and thereafter identify and correct, material errors or omissions in the application of IFRS in financial information and other regulatory statements issued to the public.“ Abrufbar unter http://www.fee.be. 6 Gabriel / Ernst, S. 103; Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37n Rn. 1; Pellens / Fülbier / Gassen / Sellhorn, S. 101. 7 Pellens, S. 64.

B. Enforcement im Ausland

33

ten der Unternehmen vorsahen. 8 Wenngleich auch in Deutschland die Auswirkungen des Börsenkrachs zu spüren waren, standen bei den Regulierungen des deutschen Gesetzgebers im Gegensatz zu den USA das Unternehmen an sich und dessen Fortbestand im Vordergrund. Dies lässt sich insbesondere an der damaligen Weiterentwicklung der gesellschaftsrechtlichen Instrumentarien erkennen, zu denen auch eine von der Rechtsform des Unternehmens abhängige, gesellschaftsrechtlich normierte Rechnungslegung gehörte. 9 Ein Enforcement-System sollte noch lange nicht etabliert werden. 10 Ähnlich verlief die Entwicklung in anderen europäischen Ländern. Erst im Jahr 1990 wurde in Großbritannien ein vom US-System jedoch gänzlich abweichendes Enforcement-System eingeführt. Nachdem in Frankreich 2003 ein wiederum eher dem US-amerikanischen Vorbild ähnelndes Enforcement-Verfahren etabliert wurde, 11 traten in Deutschland im Jahr 2004 schließlich gesetzliche Normierungen zur Einführung eines Systems zur Überprüfung und zur Durchsetzung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung von kapitalmarktorientierten Unternehmen in Kraft. 12 Wesentliche Elemente des britischen wurden hierbei mit denen des US-amerikanischen Verfahrens kombiniert. Im Folgenden werden aus diesem Grund die beiden angloamerikanischen Systeme mit ihren wichtigsten Merkmalen kurz dargestellt und verglichen, bevor das deutsche EnforcementSystem und seine Entwicklung ausführlich erläutert werden.

8

Hayn, S. 17 f.; Pellens, S. 64 f.; Pellens / Fülbier / Gassen / Sellhorn, S. 922. Pellens, S. 64. 10 In den Diskussionen des Aktienrechtsausschusses konnten sich Forderungen nach einer Verstaatlichung der Abschlussprüfung durch die Einrichtung eines staatlichen Aktienamtes und die Bestellung von (beamteten) Abschlussprüfern nicht durchsetzen; ausführlich dazu Schubert / Hommelhoff – Hommelhoff, S. 82 f. 11 Die im Jahr 2003 gegründete Autorité des Marches Financiers (AMF) ist eine unabhängige Regulierungsbehörde mit eigener Rechtspersönlichkeit (autorité administrative indépendante), die für den Anlegerschutz, die Überwachung der an die Kapitalgeber übermittelten Informationen und das Funktionieren der Finanzmärkte zuständig ist. Sie prüft Unternehmensabschlüsse auf der Grundlage von Stichproben, wird aber auch auf Grund von Hinweisen Dritter tätig. Stellt die AMF dabei einen wesentlichen Fehler fest, kann sie das Unternehmen zur Berichtigung und zur Veröffentlichung der Korrekturmaßnahme oder des neu aufgestellten Abschlusses verpflichten und diese Entscheidung auch veröffentlichen. Der Sanktionskommission der AMF stehen umfangreiche Sanktionsmaßnahmen zur Verfügung (Verhängung von Geldstrafe in einer Höhe von bis zu EUR 1,5 Millionen oder dem Zehnfachen des gegebenenfalls erwirtschafteten Gewinns, vorübergehendes oder endgültiges Verbot der Ausübung einer Tätigkeit oder Entzug des Berufsausweises). Zusätzlich kann die Berichtigung des Fehlers vom Präsidenten der AMF eingeklagt werden. Vgl. Kierzek / Wüstermann, S. 19 f.; Legendre, S. 69 f.; umfassende Darstellung der Entwicklungen bis zur Gründung der AMF bei Gottwald / Paré. 12 Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BGBl. I 2004, S. 3408. 9

34

2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

I. Enforcement in den USA Als Reaktion auf den Börsenkrach von 1929 wurde in den USA mit der Security and Exchange Commission (SEC) bereits im Jahr 1934 eine Aufsichtsbehörde für den bundeseinheitlichen Wertpapierhandel gegründet, um die bis dahin unkontrolliert ablaufenden Wertpapiergeschäfte unter staatliche Aufsicht zu stellen. 13 Die SEC wurde als unabhängige Bundesbehörde, die allein dem Kongress unterstellt ist, mit umfangreichen Befugnissen im legislativen, 14 exekutiven 15 und judikativen 16 Bereich ausgestattet, um so die bundesgesetzlichen Regelungen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts durchzusetzen 17 und die Öffentlichkeit, insbesondere Investoren, vor falschen oder irreführenden Informationen bzw. betrügerischen Handlungen durch am Kapitalmarkt vertretene bzw. agierende Unternehmen und Personen zu schützen. 18 Bis heute liegt der Schwerpunkt der Tätigkeit der SEC in der Überwachung der Unternehmensberichterstattung, der Ausgabe von und des Handels mit Wertpapieren, der Wirtschaftsprüfer 19 und der Normsetzung zur Rechnungslegung. 20 13

Hütten / Brakensiek, S. 870. Zur Konkretisierung, Auslegung und Ergänzung allgemein gehaltener Gesetzesbestimmungen ist die SEC ermächtigt, Regelungen und Verordnungen (rules and regulations) zu erlassen, die die Ausgabe von und den Handel mit Wertpapieren betreffen und denen ein quasi-gesetzlicher Charakter zukommt. Des Weiteren hat die SEC die Rechnungslegungspflicht für börsennotierte Unternehmen in materieller und formeller Hinsicht zu gestalten; vgl. Pellens / Fülbier / Gassen / Sellhorn, S. 59. 15 Der SEC obliegt die Auslegung und Durchsetzung der bundesgesetzlichen Regelungen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts. Sie ist die allein zuständige Bundesbehörde im Hinblick auf die im Wertpapierrecht erlassenen Bundesgesetze und entscheidet als solche u. a. über die Registrierungsanträge von Wertpapieren und Börsenhändlern; vgl. Pellens / Fülbier / Gassen / Sellhorn, S. 58 f. mit weiteren Ausführungen. 16 Zur Durchsetzung der Registrierungs-, Berichts- oder sonstigen Pflichten stehen der SEC umfangreiche zivil-, verwaltungs- und strafrechtliche Untersuchungs-, Klage- und Entscheidungsbefugnisse zu; vgl. Pellens / Fülbier / Gassen / Sellhorn, S. 60. 17 Dazu gehören beispielsweise der Securities Act of 1933 (SA), der die Bedingungen für die erstmalige Registrierung und Notierung eines Wertpapiers enthält, und der Securities Exchange Act of 1934 (SEA), der den „fairen“ Handel, die Zuständigkeiten und Aufgaben der SEC konkretisiert und durch den ein einheitliches Berichtssystem eingeführt wurde. 18 U.S. Securities and Exchange Commission, S. 6: „The SEC’s principal objectives are to ensure that the securities markets operate in a fair and orderly manner, that securities industry professionals deal fairly with their customers, and that corporations make public all material information about themselves so that investors can make informed investment decisions.“ Vgl. auch Hayn, S. 315; Jung, S. 23; Küting / Wohlgemuth, S. 271; Pellens, S. 64 f. 19 Die SEC kontrolliert die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer und stellt bestimmte Anforderungen zur Sicherung der Qualität der Prüfer; resultierend aus dem Vorwurf, Aktien der von ihnen untersuchten Gesellschaften für sich erworben zu haben, was aus Sicht der 14

B. Enforcement im Ausland

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Teile der bei der SEC einzureichenden Unterlagen, wie Jahres- und Vierteljahresberichte von Unternehmen, deren Wertpapiere nach dem Securities Exchange Act of 1934 (SEA) registriert sind, werden vollständig (sog. full review), andere teilweise (sog. cursory review) kontrolliert, inhaltlich analysiert sowie im Hinblick auf die Einhaltung der US-GAAP (United States Generally Accepted Accounting Principles) 21 überprüft. 22 Dabei kann die SEC auf umfangreiche Rechte, die die Erlangung von Auskünften und die Vorlage von Unterlagen betreffen, zurückgreifen. Des Weiteren kann die SEC zufallsgesteuerte Stichproben, aber auch Überprüfungen im Falle typisierter Warnmomente wie Übernahmeangebote oder Maßnahmen im Rahmen der Abwehr einer feindlichen Übernahme (red flags) durchführen. 23 Schließlich wird sie auf der Grundlage von Hinweisen Dritter über vermutete Vergehen und damit bei Vorliegen konkreter Verdachtsmomente tätig. 24 Werden bei der Überprüfung beispielsweise Abweichungen von den USGAAP festgestellt, ist das betreffende Unternehmen zur entsprechenden Korrektur verpflichtet. 25 Zu deren Durchsetzung kann die SEC auf einen Sanktionsmaßnahmenkatalog zurückgreifen, der neben der Möglichkeit der Verhängung von Strafgeldern (civil fines) von bis zu US$ 500.000 den Erlass von Unterlassungsanordnung (cease and desist order), die Einschränkung des Handels von Wertpapieren, den Ausschluss von Personen vom Handel, die Erteilung von Berufsverboten (corporate bar orders) und die Veröffentlichung der Ergebnisse der von der SEC eingeleiteten Verwaltungsverfahren umfasst. 26 Letzteres soll SEC ein klarer Verstoß gegen die Unabhängigkeitsvorschriften für Wirtschaftsprüfer ist, wurde so dem PC-Hersteller Compaq Computer Corporation für das Geschäftsjahr 2000 aufgegeben, eine andere Prüfungsgesellschaft als PricewaterhouseCoopers International Limited mit der Abschlussprüfung zu beauftragen, vgl. Hütten / Brakensiek, S. 871. 20 Die SEC kann selbst Verlautbarungen zur Rechnungslegung erarbeiten und erlassen, die sich auf Sachverhalte beziehen, zu denen sich das Financial Accounting Standards Board (FASB), eine 1973 gegründete, privatrechtliche Organisation, der von der SEC der Erlass von Rechnungslegungsgrundsätzen und Verfahrensnormen überantwortet wurde, (noch) nicht geäußert hat oder bei denen die bestehenden Regelungen als nicht ausreichend angesehen werden. 21 Die US-GAAP sind über die Grenzen der USA hinaus anerkannte Rechnungslegungsstandards, die nicht auf Staats- oder Bundesgesetzen, sondern hauptsächlich auf den vom FASB veröffentlichten Statements of Financial Accounting Standards (FAS) beruhen. Auch wenn sie nicht formell als Gesetz zu qualifizieren sind, kommt ihnen de facto eine Gesetzesfunktion zu. Nähere Ausführungen hierzu siehe Buchholz, S. 4 ff.; Glormann, S. 27 ff. 22 Hütten / Brakensiek, S. 870 f.; Küting / Wohlgemuth, S. 271; Wüstemann, S. 721. Eine vollständige Überprüfung wird bei etwa 10 % aller bei der SEC eingereichten Unterlagen vorgenommen, vgl. Böckem (DB), S. 1188. 23 Küting / Wohlgemuth, S. 271; Wüstemann, S. 721 f. 24 Wüstemann, S. 721. 25 Hütten / Brakensiek, S. 871; Küting / Wohlgemuth, S. 271; Tielmann, S. 1626. 26 Küting / Wohlgemuth, S. 272; Wüstemann, S. 722.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

nicht nur eine präventive Abschreckungswirkung haben, sondern auch zu einer umfassenden Information der Kapitalmarktteilnehmer beitragen. 27

II. Enforcement in Großbritannien In Großbritannien oblag die Entwicklung der Rechnungslegungsgrundsätze bis 1990 Ausschüssen, die sich aus Mitgliedern der im Consultative Committee of Accountancy Bodies (CCAB) organisierten Berufsverbände zusammensetzten. 28 Da die Ausschüsse ausschließlich aus Wirtschaftsprüfern bestanden, gab es Bedenken, die Rechnungslegungsgrundsätze würden nur im Interesse dieses Berufsstandes entwickelt. Des Weiteren wurden die Durchsetzung der Rechnungslegungsgrundsätze und die Möglichkeit der Verhängung von Sanktionen gegen Gesellschaften, die gegen die Grundsätze verstoßen haben, als unzureichend erachtet. 29 Im Rahmen einer umfassenden Reform wurde daher 1990 das unter der Aufsicht des unabhängigen Financial Reporting Councils (FRC) stehende Financial Reporting Review Panel (FRRP) errichtet. 30 Das FRRP ist im Gegensatz zur SEC eine privatwirtschaftliche Institution, deren Mitglieder mit Ausnahme des Vorsitzenden und dessen Stellvertreter ehrenamtlich tätig sind. 31 Es ist ausschließlich für die Überwachung und Durchsetzung der im Companies Act 1985 (CA) festgelegten Anforderungen an die Erstellung der Jahres- und Konzernabschlüsse einschließlich der maßgeblichen Rechnungslegungsgrundsätze verantwortlich, nicht aber für die Auslegung oder Interpretation von Rechnungslegungsgrundsätzen. 32 Seit 2004 wird das FRRP nicht mehr ausschließlich reaktiv – bei Vorliegen bestimmter Verdachtsmomente – tätig, beispielsweise auf Antrag eines Dritten oder aufgrund von Berichten über Bilanzmanipulationen in der Finanzpresse, sondern nimmt auch proaktiv, also ohne dass Verdachtsmomente vorliegen, Überwachungsmaßnahmen vor. 33 27

Küting / Wohlgemuth, S. 272. Page, S. S 34. 29 Page, S. S 34; Haller / Eierle / Evans, S. 1673. 30 Küting / Wohlgemuth, S. 268; Haller / Eierle / Evans, S. 1673. 31 Haller / Eierle / Evans, S. 1673; Schildbach / Straßer, S. 1720. 32 Gros, S. 250; Haller / Eierle / Evans, S. 1674; Page, S. S 35. Obwohl das FRRP damit für die Kontrolle der Unternehmensberichterstattung sämtlicher unter den CA fallender Kapitalgesellschaften zuständig ist, beschränkt sich die Aufsicht aufgrund einer mit dem Department of Trade and Industry getroffenen Vereinbarung auf Public Limited Companies und große Private Limited Companies; vgl. FRRP, Operating Procedures, Part 2, S. 3 (Stand: 21. 09. 2007), abrufbar unter http://www.frc.org.uk; Department for Business, Enterprise and Regulatory Reform, Guidance on Companies (Audit, Investigations and Community Enterprise) Act 2004, abrufbar unter http://www.berr.gov.uk. 33 Von 1991 bis 2003 konnte das FRRP ausschließlich reaktiv tätig werden. Als Reaktion auf die Bilanzskandale in den USA ermöglichte die Regierung mit dem Companies 28

B. Enforcement im Ausland

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Auch im Hinblick auf die zur Verfügung stehenden Sanktionsmechanismen unterscheidet sich das FRRP grundsätzlich von der SEC. Da es weder Bußgelder noch Untersuchungsanordnungen verhängen kann, hat es keine Möglichkeit, selbst einen Verstoß gegen Rechnungslegungsgrundsätze zu sanktionieren oder eine Fehlerberichtigung durchzusetzen. 34 Kommt das FRRP zu dem Ergebnis, ein Jahresabschluss entspreche nicht den Regeln, und ist das Unternehmen bereit, den Abschluss zu ändern, veröffentlicht das FRRP lediglich eine Pressemitteilung, die Angaben über den Sachverhalt, die seitens des FRRP erhobenen Vorwürfe und die getätigten Abhilfemaßnahmen enthält (adverse Publizität). 35 Ist das Unternehmen hingegen nicht zu der entsprechenden Änderung bereit, kann das FRRP bei Gericht die Feststellung, dass der Abschluss nicht mit den Anforderungen des CA übereinstimmt, und einen Erlass, wonach der Geschäftsführer des jeweiligen Unternehmens verpflichtet ist, einen überarbeiteten Abschluss oder Bericht zu erstellen, beantragen. 36

III. Vergleich der Enforcement-Verfahren der USA und Großbritanniens Mit dem Enforcement-Verfahren der USA und dem Großbritanniens stehen sich zwei verschiedene Systeme gegenüber. Während in den USA generell bei Enforcement-Prüfungen und entsprechenden Sanktionen in einem Über-/Unterordnungsverhältnis, also Staat gegenüber Unternehmen, agiert wird, begegnen sich in Großbritannien zwei privatwirtschaftliche Kräfte auf Augenhöhe. Bei (Audit, Investigations and Community Enterprise) Act 2004 dem FRRP ab 2004 proaktive Überprüfungen. Seitdem legt das FRRP gemeinsam mit der Financial Services Authority und der Panel’s Standing Advisory Group regelmäßig anhand einer risikobasierten Analyse fest, auf welche Wirtschaftssektoren sich die proaktive Überprüfung der Unternehmensberichte für einen bestimmten Zeitraum konzentrieren wird. Für 2009/2010 sind dies die Sektoren Bankwesen, Einzelhandel, Reise / Freizeit, Gewerbeimmobilien und Bauherren; vgl. Pressemitteilung des FRRP vom 30. 10. 2008: The Financial Reporting Review Panel announces Priority Sectors for 2009/10, abrufbar unter http://www.frc.org .uk/frrp/press/pub1756.html. 34 Tielmann, S. 1627. 35 Küting / Wohlgemuth, S. 269; Page, S. S 36. Über die Effektivität der adversen Publikation als Sanktionsmöglichkeit gehen die Meinungen allerdings auseinander. So sind Küting / Wohlgemuth der Meinung, die adverse Publizität eines Verstoßes sei bei der momentanen Kapitalmarktlage besonders effektiv einzuschätzen, da schon das Aufkommen von Gerüchten über Falschbilanzierungen im Regelfall zu erheblichen Kurseinbußen führen. Verschiedene Untersuchungen haben allerdings gezeigt, dass solche Pressemitteilungen allenfalls zu schwachen Kapitalmarktreaktionen führen (so z. B. Böckem, S. 85 ff.). 36 Das FRRP wurde hierzu gemäß Section 245 B, C CA vom Secretary of State for Trade and Industry ermächtigt (Statutory Instrument 2005 No. 699); bisher hat das FRRP weder eine Feststellung noch einen Erlass bei Gericht beantragt; zu möglichen Erklärungen und Auswirkungen hiervon siehe Schildbach / Straßer, S. 1722.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

ersterem kann mit Sicherheit auf effektivere, da staatliche, Sanktionsmechanismen zurückgegriffen werden. Allerdings werden mögliche Selbstregulierungskräfte der Privatwirtschaft und eine eventuell konstruktivere Zusammenarbeit auf gleicher Ebene vernachlässigt. Dem britischen System hingegen mangelt es an effektiven, schnell durchsetzbaren Sanktionsmöglichkeiten. 37 Geldbußen können nicht verhängt werden, über die Effektivität der adversen Publizität besteht Uneinigkeit 38 und die Beantragung einer gerichtlichen Feststellung der Fehlerhaftigkeit eines Abschlusses sowie einer Verfügung in Bezug auf die Berichtigung des Fehlers benötigt unter Umständen viel Zeit.

C. Enforcement in Deutschland I. Entwicklung eines Enforcement-Systems in Deutschland In Deutschland hatte der Gesetzgeber ganz im Sinne des historisch überkommenen Konzepts der Selbstorganisation der Aktiengesellschaften 39 und der traditionell vorrangigen Entwicklung gesellschaftsrechtlicher Instrumentarien zur Regulierung des Kapitalmarktes 40 bereits in der Aktienrechtsnovelle von 1884 die Verantwortung für die Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung dem Aufsichtsrat und externen Abschlussprüfern übertragen, nicht hingegen einer staatlichen Instanz. 41 Auch in den Diskussionen des Aktienrechtsausschusses zu Beginn der 1930er Jahre konnten sich Forderungen nach einer Verstaatlichung der Abschlussprüfung durch die Einrichtung eines staatlichen Aktienamtes und die Bestellung von (beamteten) Abschlussprüfern nicht durchsetzen. 42 Bis in das Jahr 2005 hinein unterlagen daher Geschäftsberichte kapitalmarktorientierter Unternehmen in Deutschland lediglich der Kontrolle durch den Aufsichtsrat und die Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Abschlussprüfung. Daneben traten die aktienrechtlichen Vorschriften zur Nichtigkeit von Jahresabschlüssen sowie Straf- und Sanktionsvorschriften. Eine staatliche Einrichtung, die behaupteten Fehlern in der Rechnungslegung nachgehen und die Unternehmen gegebenenfalls zur Korrektur veranlassen konnte, bestand nicht. 37

Dies wurde bereits oft angesprochen und als problematisch eingestuft, so beispielsweise bei Haller / Eierle / Evans, S. 1676; Hütten / Lorson, S. 126 ff.; Küting / Wohlgemuth, S. 269; Schildbach / Straßer, S. 1722. 38 Siehe oben Fn. 35. 39 Mattheus / Schwab, S. 1100. 40 Pellens, S. 64. 41 Mattheus / Schwab, S. 1110. 42 Ausführlich dazu Schubert / Hommelhoff – Hommelhoff, S. 82 f.

C. Enforcement in Deutschland

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Als Folge verschiedener Bilanzskandale im In- und Ausland und der bereits seit Beginn der 1990er Jahre geführten Diskussion über Corporate Governance 43 sowie der hieraus hervorgegangenen Reformbewegung 44 in Deutschland setzte Bundeskanzler Gerhard Schröder im Jahr 2000 die Regierungskommission „Corporate Governance – Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts“ unter Leitung von Prof. Dr. Dr. h.c. Theodor Baums aus Frankfurt / Main ein. Aufgabe der Kommission war es, mögliche Defizite des deutschen Systems der Unternehmensführung und –kontrolle aufzuzeigen und konkrete Empfehlungen, wie das deutsche System der Corporate Governance an die rasanten wirtschaftlichen und technologischen Veränderungen angepasst werden kann, zu erarbeiten. 45 Am 11. 07. 2001 legte die Kommission ihren Bericht vor, der umfassende Neuerungen des deutschen Rechts vorschlug. Neben der Einführung eines Corporate Governance Kodex 46 sollte auch eine nach dem Vorbild des britischen Financial Reporting Review Panel privatwirtschaftlich getragene und organisierte Einrichtung etabliert werden. Diese sollte entsprechend der von ihr entwickelten Verfahrensvorschriften im Einvernehmen mit den betroffenen Unternehmen möglichen gravierenden Verstößen gegen Rechnungslegungsvorschriften nachgehen und, falls sich das Unternehmen weigert, die Verstöße zu korrigieren, das Recht haben, Klage gemäß §§ 256, 257 AktG zu erheben. 47 Die Kommission sprach sich, ohne dies jedoch näher zu begründen, ausdrücklich gegen die Einrichtung einer staatlichen, am Modell der SEC orientierten Aufsichtsbehörde aus. 48

43 Der Begriff „Corporate Governance“ stammt aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis und bezeichnet die Gesamtheit aller rechtlichen, institutionellen und durch geschäftliche Übung geprägten Rahmenbedingungen, die Einfluss auf die Verteilung der Aufgaben zwischen Aufsichtsrat, Vorstand und Aktionären sowie die Kontrolle ihres Verhaltens haben; vgl. Baums, Rn. 5. 44 In deren Folge traten bereits das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), BGBl. I 1998, S. 786, und das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG), BGBl. I 2001, S. 123, in Kraft. 45 Vgl. Auftrag der Regierungskommission Corporate Governance, abrufbar unter http ://www.audit-commitee.de/pdf/cg_RegKGesamt.pdf. 46 Der Deutsche Corporate Governance Kodex wurde von der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex am 26. 02. 2002 verabschiedet und besitzt über § 161 AktG, wonach Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften jährlich erklären müssen, dass den Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden, eine gesetzliche Grundlage. Die Regierungskommission überprüft mindestens einmal jährlich, ob der Kodex angepasst werden soll. Die jeweils aktuelle Version ist abrufbar unter http://www.corporate-governance-code.de. 47 Baums, Rn. 278. 48 Baums, Rn. 278; nach Informationen von Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Theodor Baums favorisierten die meisten Mitglieder der Kommission ein britisches Modell, ohne dass

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

Nachdem Mitte 2002 bereits einige der Vorschläge der Regierungskommission umgesetzt worden waren, 49 veröffentlichte die Bundesregierung am 25. 02. 2003 einen Maßnahmenkatalog zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes, auf dessen Grundlage unter anderem die bis dahin noch nicht realisierten Empfehlungen der Regierungskommission weiterverfolgt und ausgearbeitet werden sollten. 50 Zu diesen gehörte auch die Einführung eines Systems zur Überwachung der Rechtmäßigkeit konkreter Unternehmensabschlüsse durch eine unabhängige Stelle. Wenngleich man bereits zu diesem Zeitpunkt von der Idee der Regierungskommission, eine ausschließlich privatrechtliche Organisation zu schaffen, die unabhängig von jeder staatlichen Einflussnahme agieren können sollte, abgerückt war, sah man andererseits auch bewusst von der Schaffung einer umfassenden staatlichen Aktienaufsicht nach dem amerikanischen Vorbild der SEC ab. 51 Vielmehr wurde als Ziel formuliert, ein privatrechtliches, allerdings unter staatlicher Aufsicht stehendes Gremium zu schaffen. In diesem Zusammenhang sollte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) 52 über ein bindendes Antragsrecht auf Tätigwerden sowie wirksame Eingriffsmöglichkeiten in der Zusammenarbeit mit dem privaten Gremium verfügen. 53

hierfür besondere Gründe angeführt worden wären. Auch aus den unveröffentlichten Protokollen der Kommissionssitzungen ergeben sich keine Hinweise für derartige Gründe. 49 Insbesondere durch das Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (TransPuG), BGBl. I 2002, S. 2681. 50 Mit Erläuterungen veröffentlicht bei Seibert, S. 693 ff. Der Maßnahmenkatalog beruht auf dem bereits am 28. 08. 2002 veröffentlichten 10-Punkte-Programm „Unternehmensintegrität und Anlegerschutz“, das von einer interministeriellen Arbeitsgruppe unter Leitung des Bundesministeriums der Justiz und unter Teilnahme des Bundesministeriums der Finanzen und des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft entworfen wurde. Die damaligen Vorschläge wurden für den Maßnahmenkatalog überarbeitet und verfeinert. 51 Mattheus / Schwab, S. 1110. Ebenso sprach sich der Arbeitskreis „Abschlussprüfung und Corporate Governance“ sowohl gegen ein Enforcement durch ein ausschließlich privatrechtliches Gremium als auch gegen eine ausschließlich behördliche Lösung aus, da dem Arbeitskreis die Kontrolle effektiver erschien, wenn auf einer ersten Stufe eine private Ombudsstelle tätig werden würde, auf zweiter Stufe hingegen eine Behörde, vgl. Baetge / Lutter, S. 18 f. 52 Die BaFin ist eine bundesunmittelbare, rechtlich selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts, die durch Zusammenlegung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen, des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen und des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel entstanden ist (§ 1 Abs. 1 S. 1 FinDAG). Als Bestandteil der Bundesverwaltung untersteht sie gemäß § 2 FinDAG der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesministeriums der Finanzen. Die BaFin übt die Banken-, Versicherungs- und Wertpapieraufsicht nach den einschlägigen Aufsichtsgesetzen (u. a. WpHG und WpÜG) zur Wahrung von Funktionsfähigkeit, Stabilität und Integrität des Finanzsystems aus. 53 Vgl. Seibert, S. 697.

C. Enforcement in Deutschland

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Im Rahmen der konkreten Vorbereitungen zur Ausgestaltung eines Enforcement-Verfahrens in Deutschland wurde dieser Ansatz weiterverfolgt. Schließlich legten die Bundesministerien der Justiz und der Finanzen am 08. 12. 2003 einen Referentenentwurf für ein Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) 54 vor. Hierin wurde im Hinblick auf eine Aufsichts- und Kontrollinstanz weder eine rein privatrechtliche Lösung nach britischem Vorbild noch eine rein staatliche Lösung nach amerikanischem Vorbild vorgeschlagen. Private und hoheitliche Elemente wurden erstmals zu einem zweistufigen Enforcement-Modell kombiniert. Zunächst sollte die Überprüfung von Jahres- und Konzernabschlüssen durch eine private Instanz auf der Ebene der Gleichordnung mit den Unternehmen vorgenommen werden. Würden hierbei Fehler festgestellt, ohne dass eine Klärung zwischen Kontrollinstanz und Unternehmen gelingt, sollte die Verfahrensherrschaft auf eine staatliche Aufsichtsinstanz, die BaFin, übergehen. 55 Mit diesem Verfahrensmodell unternahm man den Versuch, die Vorteile des britischen – Erledigung vieler Verfahren bei gleichzeitiger konstruktiver Kommunikation auf der Ebene der Gleichordnung mit den Unternehmen – mit denen des amerikanischen Enforcement-Systems – effektive Sanktionsmöglichkeiten aufgrund staatlicher Hoheitsgewalt – zu vereinen und gleichzeitig die jeweiligen Schwächen 56 zu vermeiden. Begrüßt wurde diese zweistufige Art der Ausgestaltung des Systems insbesondere vom Deutschen Aktieninstitut und dem IDW, da das Selbstregulierungspotential der Beteiligten angemessen berücksichtigt werde. 57 Am 15. 12. 2004 wurde das Bilanzkontrollgesetz schließlich vom Bundestag verabschiedet und trat am 21. 12. 2004, dem Tag nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt, in Kraft. 58 Wenngleich dieses Gesetz gegenüber dem Referentenentwurf einige Änderungen enthielt, 59 wurde das Prinzip einer zweistufi54

Abrufbar unter http://www.bmj.bund.de/files/-/131/Referentenentwurf.pdf. Ernst, S. 935. 56 Vgl. oben S. 37 f. 57 Vgl. Stellungnahme des Deutschen Aktieninstitutes zum Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), abrufbar unter http://www.jura.uni-augsburg.de/prof/moellers/materialien/materialdateien/040_deutsche _gesetz-gebungsgeschichte/bilkog_bilanzkontrollgesetz_geschichte/bilkog_pdfs/stnahme _dai.pdf; IDW Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), abgedruckt in WPg 2004, 138. 58 Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BGBl. I 2004, S. 3408. 59 Beispielsweise wurde in der letztendlich verabschiedeten Version von § 342b Abs. 5 HGB im Vergleich zum Referentenentwurf gestrichen, dass die Prüfstelle dem Unternehmen, dessen Rechnungslegung für fehlerhaft erachtet wurde, zum einen vorschlagen muss, wie der Fehler zu beseitigen ist, und zum anderen dessen Beseitigung zu überwachen hat. 55

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

gen Kontrollinstanz übernommen. Seit dem 01. 07. 2005, der in Art. 56 Abs. 1 S. 2 EGHGB als frühestmöglicher Zeitpunkt der Tätigkeitsaufnahme einer privatrechtlichen Prüfstelle festgelegt wurde, 60 wird die Rechnungslegung von kapitalmarktorientierten Unternehmen auf ihre Ordnungsmäßigkeit hin überprüft.

II. Anwendbares Verfahrensrecht Die das Verfahren regelnden Normen wurden zum einen in das HGB eingefügt, zum anderen in das WpHG. Die Normen, die für das Verfahren bei der Prüfstelle entscheidend sind, sind die §§ 342b – 342e HGB. Hierin ist niedergelegt, wann und wie die Prüfstelle tätig wird (§ 342b HGB), in welchem Umfang ihre Beschäftigten einer Verschwiegenheitspflicht unterliegen und welche Folgen sich aus einem Verstoß ergeben (§ 342c HGB), wie sie finanziert wird (§ 342d HGB) und in welchen Fällen ein Handeln bzw. Nichthandeln der Unternehmen bei der Prüfung durch die Prüfstelle eine Ordnungswidrigkeit darstellt und mit einem Bußgeld belegt werden kann (§ 342e HGB). Mangels behördlicher Stellung der Prüfstelle sind daneben Verfahrensvorschriften der VwGO oder des BVwVfG nicht anwendbar. Wird hingegen die BaFin tätig, richtet sich das Verfahren nach den §§ 37n ff. WpHG. Geregelt werden hier zunächst die Aufgaben der BaFin (§ 37n WpHG), die Voraussetzungen und der Ablauf einer Prüfung durch die BaFin (§ 37o WpHG), die Befugnisse, die der BaFin zustehen, wenn eine Prüfstelle nach § 342b Abs. 1 HGB anerkannt wurde (§ 37p WpHG), das sich an eine Prüfung abschließende Verfahren der Fehlerfeststellung und der Anordnung der Bekanntmachung eines Fehlers (§ 37q WpHG), die (internationale) Zusammenarbeit mit anderen Stellen (§§ 37r, 37s WpHG) sowie schließlich das Widerspruchs- und Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen der BaFin (§§ 37t, 37u WpHG). Daneben sind mangels spezieller Regelungen im WpHG und aufgrund der Stellung der BaFin als Anstalt des öffentlichen Rechts die Vorschriften des BVwVfG (§ 1 Abs. 1 S. 1 FinDAG i.V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 BVwVfG) anwendbar. In Bezug auf die Regelungen der VwGO ist zwar zu beachten, dass das öffentlich-rechtlich ausgestaltete Rechtsschutzverfahren in den §§ 37t, 37u WpHG geregelt ist; diese verweisen zum einen jedoch bereits selbst auf bestimmte Normen der VwGO (§ 37t Abs. 1 S. 3 WpHG i.V. m. §§ 68 –73, 80 Abs. 1 VwGO), zum Teil ist das Verfahren jedoch nur lückenhaft ausgestaltet, 61 so dass es hier nahe liegt, auf die Normen der VwGO als die allgemein das öffentlich-rechtliche Gerichtsverfahren regelnden Vorschriften zurückzugreifen, soweit in den speziellen Fällen die 60

Eingeführt durch Art. 2 Bilanzkontrollgesetz, BGBl. I 2004, S. 3410. Dies gilt beispielsweise für die Regelungen hinsichtlich des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO; ausführlich hierzu siehe unten S. 201 ff. 61

C. Enforcement in Deutschland

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Notwendigkeit einer Lückenfüllung besteht und die weiteren Voraussetzungen einer Analogie gegeben sind. 62

III. Das Enforcement-Verfahren in Deutschland 1. Ziele des Enforcement-Verfahrens Im Gegensatz zu der Zeit nach dem Börsenkrach von 1929, in der in Deutschland weder die Funktionsfähigkeit der Aktienmärkte an sich noch der Investorenschutz, sondern die künftige Verhinderung derart vieler Unternehmenszusammenbrüche und die Sicherung des Unternehmensfortbestandes im Vordergrund standen, 63 rückten in den vergangenen Jahren im Zuge von nationalen und internationalen Bilanzskandalen wie die um FlowTex, die Bankgesellschaft Berlin, Balsam / Procedo, Enron, Parmalat und WorldCom andere Ziele bei der Gesetzgebung im Bereich des kapitalmarktorientierten Unternehmensrechts in den Vordergrund. Dementsprechend soll das Enforcement-Verfahren nach der Gesetzesbegründung dazu dienen, Unregelmäßigkeiten bei der Erstellung von Unternehmensabschlüssen und -berichten präventiv entgegenzuwirken und, sofern Unregelmäßigkeiten dennoch auftreten, diese aufzudecken und den Kapitalmarkt darüber zu informieren, 64 da eine ordnungsgemäße Rechnungslegung für Kapitalgeber von Unternehmen und Konzernen eine maßgebliche Entscheidungsgrundlage ist. 65 Das durch die Unternehmensskandale erschütterte Vertrauen der Anleger in die Richtigkeit wichtiger Kapitalmarktinformationen einzelner Unternehmen sowie in die Integrität und Stabilität des gesamten Kapitalmarktes – mithin die Glaubwürdigkeit des Finanzplatzes Deutschland – soll wiederhergestellt und nachhaltig gestärkt werden. 66 Die Stärkung der Glaubwürdigkeit ist insbesondere auch vor dem Hintergrund des im Laufe der Zeit zunehmenden Drucks der US-amerikanischen Kapitalmärkte zu sehen, die wegen der lange Zeit fehlenden Enforcement-Systeme in Europa zunehmend, beispielsweise durch die Regelungen des Sarbanes-Oxley 62

Siehe hierzu unten S. 148 ff. Pellens, S. 64. 64 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 11; kritisch hierzu Claussen, S. 1421, der nicht die Gefahr sieht, dass es in Deutschland zu ähnlich großen Bilanzskandalen wie die um Enron und WorldCom kommen kann. 65 Scheffler (DK), S. 589. 66 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 11; kritisch hierzu Claussen, S. 1421, der anhand der Anzahl privater Aktionäre in Deutschland, die mit Ausnahme der Boomjahre 2000 und 2001 seit zehn Jahren relativ konstant ist, kein fehlendes Vertrauen in den deutschen Kapitalmarkt erkennen kann. 63

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

Acts (SOA), die europäischen Abschlussprüfer in den Anwendungsbereich des US-amerikanischen Kapitalmarktrechtes einbeziehen wollten, was im Ergebnis zu einer zweiten Berufsaufsicht und der Erlaubnis des direkten Zugangs zu deren Arbeitspapieren durch die SEC führte. 67 Insofern sollte auch ein Zeichen zur Erreichung des langfristigen europäischen Ziels der Anerkennung der Gleichwertigkeit der EU-Corporate Governance Systeme gesetzt werden, wonach künftig europäische Unternehmen und Abschlussprüfer von den Vorschriften des SOA befreit werden können. 68 2. Zuständigkeit Zuständig für die Prüfung entsprechender Unternehmensabschlüsse ist grundsätzlich die BaFin (§ 37n WpHG), die zum 01. 05. 2002 durch die Zusammenlegung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen, des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen und des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel als bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts gegründet wurde (§ 1 FinDAG). Sie untersteht der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesministeriums der Finanzen (§ 2 FinDAG) und kann als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung hoheitlich tätig werden. 69 Sobald und solange allerdings eine privatrechtlich organisierte Einrichtung als Prüfstelle nach § 342b Abs. 1 HGB anerkannt wurde bzw. ist, wird ausschließlich diese auf erster Prüfungsstufe tätig. Die Befugnisse der BaFin reduzieren sich in diesem Fall nach § 37p Abs. 1 S. 1, Abs. 2 WpHG auf eine sekundäre Prüfungstätigkeit. Sollte die Einrichtung oder Anerkennung einer Prüfstelle fehlschlagen oder die Anerkennung beendet werden, nimmt die BaFin (wieder) sämtliche Aufgaben innerhalb des Enforcement-Verfahrens wahr. In dieser Form der Ausgestaltung der Zuständigkeit sah der Gesetzgeber ein Angebot an die Wirtschaft, sich im Rahmen des Enforcement-Verfahrens zu engagieren, 70 denn die Einrichtung, der Aufbau und der Fortbestand einer anerkennungsfähigen privatrechtlichen Prüfstelle erfordern den Willen und die Mitwirkung der im Bereich der Privatwirtschaft tätigen Verbände, Unternehmen und Personen, mithin derjenigen, deren Abschlüsse später jedenfalls teilweise Gegenstand der Prüfung der Enforcement-Stelle sein können. Sollte es zu keiner Einigung der entsprechenden Beteiligten kommen oder die Prüfstelle später die Anerkennung verlieren – mithin die Selbststeuerungselemente der Wirtschaft 67

Ausführlicher hierzu Lanfermann / Maul, S. 349 ff. Lanfermann / Maul, S. 350. 69 Ausführlich zur hoheitlichen Tätigkeit der mittelbaren Staatsverwaltung vgl. Maurer (14. Aufl.), § 1 Rn. 26, § 23 Rn. 49 ff. 70 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 11. 68

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versagen –, hat der Gesetzgeber insofern vorgesorgt, dass dann mit der BaFin eine rein staatliche Stelle die Prüfungen in einem Über- / Unterordnungsverhältnis durchführt und demnach für die Unternehmen keinerlei Möglichkeiten mehr bestehen, Unstimmigkeiten über Bilanzierungsfragen auf privatrechtlicher Ebene mit einem Gremium qualifizierter Fachleute zu lösen. 71 a) Anerkennung einer Prüfstelle In diesem Sinne wurde am 14. 05. 2004 die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) 72 in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins gegründet 73 und durch das Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen am 30. 03. 2005 auf der Grundlage des § 342b HGB als die zuständige privatrechtlich organisierte Einrichtung zur Prüfung von Verstößen gegen Rechnungslegungsvorschriften für Deutschland anerkannt. 74 Solange die DPR als Prüfstelle i. S. d. § 342b HGB anerkannt ist, obliegt ihr auf erster Stufe die Prüfung; die BaFin kann und darf erst auf zweiter Stufe untersuchend tätig werden. b) Aufbau der Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung e.V. Mitglieder des eingetragenen Vereins können nach § 4 der Satzung der DPR in der Fassung vom 06. 04. 2005 ausschließlich dauerhafte, nicht gewerbsmäßig agierende Berufs- oder Interessenvertretungen von Rechnungslegern und Rechnungslegungs-Nutzern sein, die den Zwecken des Vereins 75 nahe stehen und nicht lediglich eine geringfügige Anzahl von Mitgliedern vertreten. Unternehmen, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und natürliche Personen sind von der Mitgliedschaft ausgeschlossen. Derzeit besteht die DPR aus 17 Berufs- und Interessenvertretungen aus dem Bereich der Rechnungslegung (u. a. dem BDI, dem DIHKT, dem Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands, dem Bundes71 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 11. 72 Im Ausland tritt die DPR unter dem Namen Financial Reporting Enforcement Panel (FREP) auf; vgl. Satzung der Prüfstelle in der Fassung vom 06. 04. 2005, abrufbar unter http://www.frep.info. 73 Die DPR wurde am 10. 09. 2004 in das Vereinsregister Berlin beim AG Charlottenburg eingetragen (Registernummer: 23745 Nz). 74 Siehe Anerkennungsvertrag zwischen der DPR und dem Bundesministerium der Justiz vom 30. 03. 2005, abrufbar unter http://www.frep.info. 75 Zweck der DPR e.V. ist die Trägerschaft einer weisungsunabhängigen Prüfstelle nach §§ 342b bis 342e HGB sowie die fachliche Zusammenarbeit der Prüfstelle mit nationalen Enforcement-Einrichtungen im Ausland und entsprechenden internationalen Organisationen im Rahmen des Gesetzes (§ 2 Abs. 1 Satzung der Prüfstelle in der Fassung vom 06. 04. 2005, abrufbar unter http://www.frep.info).

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verband deutscher Banken, dem Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft, dem Deutsche Aktieninstitut, der WPK und dem IDW). 76 Neben dem Vorstand besteht die DPR aus drei weiteren Organen: dem Nominierungsausschuss, der Prüfstelle und der Mitgliederversammlung. Der Vorstand legt die Grundsätze der Arbeit des Vereins fest und ist u. a. für die Buchführung und die Veröffentlichung des Jahresberichts zuständig; der Nominierungsausschuss bestimmt die Mitglieder der Prüfstelle, die wiederum aus mindestens fünf, derzeit aus 15 Mitgliedern besteht und die die Aufgaben, die sich aus § 342b HGB ergeben, wahrnehmen. 77 Die Mitglieder der Prüfstelle müssen über ausreichende Erfahrung insbesondere in der Anwendung der IFRS verfügen. Des Weiteren sind sie weisungsunabhängig und – im Gegensatz zu den Mitgliedern des Vorstandes und des Nominierungsausschusses – hauptamtlich tätig. Die Mitgliederversammlung, die einmal im Jahr einzuberufen ist, ist unter anderem für die Wahl und Abberufung des Vorstandsvorsitzenden, die Wahl der Mitglieder des Nominierungsausschusses und die Beschlussfassung über den Jahresetat zuständig. c) Rechtsstellung der Prüfstelle Das zweistufige System der Enforcement-Prüfung unter Aufteilung der Zuständigkeitsbereiche zwischen einem eingetragenen Verein und einer Behörde ist dem deutschen Recht in dieser Form bisher unbekannt. Aus diesem Grund stellt sich die Frage, welche Auswirkungen sich hieraus auf die Rechtsstellung der Prüfstelle ergeben. Zu untersuchen ist nachfolgend, ob die Prüfstelle im Rahmen der ihr zustehenden Befugnisse im Enforcement-Verfahren auf privatrechtlicher oder hoheitlicher Ebene tätig wird. Eine hoheitliche Tätigkeit der Prüfstelle läge nur dann vor, wenn sie als Teil der unmittelbaren oder mittelbaren Staatsverwaltung anzusehen wäre. aa) Die Prüfstelle als Teil der unmittelbaren Staatsverwaltung? Durch eine Eingliederung der Prüfstelle in die Enforcement-Prüfung könnte sie der unmittelbaren Staatsverwaltung zuzurechnen sein. Bei der unmittelbaren Staatsverwaltung wird die Verwaltung durch staatliche Behörden wie die Bundes- oder Landesbehörden selbst durchgeführt. 78 Der Staat kann sich hierbei 76 Zu den 15 Gründungsmitgliedern sind im Jahr 2005 die Bundessteuerberaterkammer und die Deutsche Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management hinzugekommen. 77 §§ 7, 8 und 9 der Satzung der Prüfstelle in der Fassung vom 06. 04. 2005, abrufbar unter http://www.frep.info. 78 Maurer, § 22 Rn. 1.

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zwar zur Unterstützung privater Personen oder Institutionen bedienen, um deren Sachkenntnis oder technische Fähigkeiten zu nutzen (sog. Verwaltungshelfer), die Zuständigkeit und die Verantwortung für die jeweilige Verwaltungsaufgabe verbleiben jedoch bei der Verwaltungsbehörde. 79 Demzufolge könnte die Prüfstelle nur dann Teil der unmittelbaren Staatsverwaltung sein, wenn sie selbst Staatsbehörde wäre oder aber als unterstützende privatrechtliche Institution und damit als Verwaltungshelferin im Enforcment-Verfahren tätig würde. (1) Die Prüfstelle als Staatsbehörde? Schon aus § 342b Abs. 1 S. 1 HGB ergibt sich, dass es sich bei der Prüfstelle um eine privatrechtlich organisierte Einrichtung handeln soll, die durch einen entsprechenden Vertrag als Prüfstelle anerkannt wird. In diesem Sinne wurde die DPR in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins und damit als Privatrechtssubjekt gegründet und entsprechend anerkannt. 80 Offensichtlich handelt es sich bei der Prüfstelle damit nicht unmittelbar um eine Staatsbehörde. (2) Die Prüfstelle als Verwaltungshelferin der BaFin? Als Verwaltungshelferin würde die Prüfstelle nur mit einer untergeordneten Hilfsfunktion im Kontext der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe im Auftrag und nach Weisung der BaFin im Rahmen der unmittelbaren Staatsverwaltung tätig werden. 81 Verwaltungshelfer unterstützen die Behörde bei der Durchführung bestimmter Verwaltungsaufgaben. 82 Das Handeln der Verwaltungshelfer wird der Behörde als eigenes zugeordnet. 83 (a) Verwaltungshelferin nach § 37o Abs. 3 WpHG? Nach § 37o Abs. 3 WpHG kann sich die BaFin bei der Durchführung der Prüfung der Prüfstelle sowie anderer Einrichtungen und Personen bedienen. Diese Regelung ist eingegliedert in die Norm (§ 37o WpHG), welche die Prüfung im Enforcement-Verfahren durch die BaFin und deren Ermittlungsbefugnisse hierbei regelt. Innerhalb dieses Bereiches sind Zuständigkeit und Verantwortlichkeit der Bundesanstalt gegeben. § 37o Abs. 3 WpHG gestattet ihr demnach innerhalb dieses Bereiches, zur Erfüllung ihrer Aufgabe, der Prüfung von Unternehmensabschlüssen und -berichten auf Rechnungslegungsfehler, in Übereinstimmung mit 79 80 81 82 83

Maurer (14. Aufl.), § 23 Rn. 62. Dazu ausführlich oben S. 44 ff. Maurer (14. Aufl.), § 23 Rn. 60; Wolff / Bachof / Stober, § 67 Rn. 22. Maurer (14. Aufl.), § 23 Rn. 60; Wolff / Bachof / Stober, § 67 Rn. 22. Maurer (14. Aufl.), § 23 Rn. 60; Wolff / Bachof / Stober, § 67 Rn. 22.

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den Zielen des Enforcement-Verfahrens 84 auf weitere Personen und Institutionen zurückzugreifen, u. a. die Prüfstelle. Sie kann diese beispielsweise anweisen, bestimmte Abschnitte eines Unternehmensabschlusses oder -berichts für sie zu prüfen. Hierzu kann es dann kommen, wenn die BaFin personell überfordert ist, eine Prüfung aber schnell durchgeführt werden soll, oder wenn es bei der Prüfstelle eine Person gibt, die in einem konkreten Bereich einen herausragenden Kenntnisstand hat, über welchen das Personal der BaFin nicht verfügt, diese Kenntnis aber gerade zur Beantwortung einer Rechnungslegungsfrage gebraucht wird. Die Zuständigkeit oder eine eigene Verantwortlichkeit der in Anspruch genommenen Person oder Institution wird durch die Aufgabenstellung der BaFin allerdings nicht begründet. Diese Art und Weise der Tätigkeit ist geradezu typisch für einen Verwaltungshelfer: er leistet unterstützende Arbeit im Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich einer staatlichen Institution. 85 Greift die BaFin demnach bei einer von ihr zuständigkeitshalber und verantwortlich durchgeführten Prüfung nach § 37o Abs. 3 WpHG auf die Prüfstelle zurück, um von dieser bestimmte Arbeiten ausführen zu lassen oder Kenntnisse zu erlangen, wird die Prüfstelle als Verwaltungshelferin der BaFin tätig. 86 (b) Verwaltungshelferin bei der Prüfung im Enforcement-Verfahren auf erster Stufe nach § 342b Abs. 2 HGB? Nachdem nun eine Konstellation festgestellt wurde, in der die Prüfstelle als Verwaltungshelferin fungiert, stellt sich die Frage, ob sie in dieser Rolle auch dann tätig wird, wenn sie eine Prüfung auf erster Stufe des Enforcement-Verfahrens nach § 342b Abs. 2 HGB durchführt und damit ihre originäre Aufgabe erfüllt. Hierfür müsste sie, wie oben dargestellt, 87 in einer untergeordneten Hilfsfunktion im Kontext der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe im Auftrag und nach Weisung der BaFin tätig werden. Für die Aufgabe müsste also trotz Wahrnehmung durch die Prüfstelle die BaFin zuständig und verantwortlich sein. Nach dem vorgesehenen zweistufigen System der Enforcement-Prüfung ist nach ihrer Anerkennung die Prüfstelle primär für die Prüfung zuständig, nicht hingegen mit der BaFin eine Bundesanstalt. Dies ergibt sich aus § 37p Abs. 1 S. 1, 2 WpHG, wonach der BaFin die Befugnisse nach § 37o WpHG und damit u. a. die Befugnis, eine Anlassprüfung einzuleiten, nur unter den Voraussetzungen des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG zustehen; stichprobenartige Prüfungen finden 84

Siehe hierzu ausführlich oben S. 43 f. Vgl. Maurer (14. Aufl.), § 23 Rn. 60. 86 So im Ergebnis auch Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 17. 87 Siehe oben S. 47. 85

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in diesen Fällen sogar nur auf Veranlassung der Prüfstelle statt. 88 Schon hieran zeigt sich, dass es für die Annahme einer Verwaltungshelfertätigkeit der Prüfstelle bereits an der Zuständigkeit der BaFin fehlt, was die Prüfung auf erster Stufe anbelangt. Des Weiteren werden die Prüfungsverfahren auf erster Stufe eigenständig von der Prüfstelle durchgeführt. Sie ist in den Wertungen, die sie trifft, und den Maßnahmen, die sie durchführt, nicht weisungsgebunden. Während ihrer Tätigkeit erstattet sie der BaFin keine regelmäßigen Berichte über den Stand und den Ablauf des jeweiligen Prüfverfahrens. Lediglich über die Absicht, eine Prüfung einzuleiten, die Weigerung des Unternehmens, an der Prüfung mitzuwirken, und das Ergebnis der Prüfung sowie gegebenenfalls darüber, ob sich das Unternehmen mit dem Prüfungsergebnis einverstanden erklärt hat, informiert die Prüfstelle die BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 1 HGB. Diese Vorschrift dient dem Sinn und Zweck nach aber lediglich der Effektivität des zweistufigen Enforcement-Verfahrens, denn ein Tätigwerden der BaFin auf zweiter Stufe setzt die Kenntnis bestimmter Verfahrensschritte voraus. 89 Wäre beispielsweise nicht sichergestellt, dass die BaFin von der Weigerung eines Unternehmens, an der Prüfung mitzuwirken, erfährt, könnte sie die Voraussetzung der Begründung ihrer Zuständigkeit für die Prüfung (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG) nicht zuverlässig nachvollziehen und entsprechende Maßnahmen ergreifen. Ohne diese Informationspflichten wären ein zügiger Ablauf des Verfahrens und eine reibungslose Überleitung auf die zweite Stufe nicht gewährleistet, was jedoch den Zielen des Enforcement-Verfahrens abträglich wäre. 90 Alle anderen Entscheidungen im Rahmen ihrer Prüfung trifft die Prüfstelle selbst. Sie wählt beispielsweise die stichprobenartig zu prüfenden Unternehmen aus, 91 führt die Prüfung eigenständig durch und entscheidet darüber, welche Unterlagen vorzulegen und welche Auskünfte einzuholen sind (§ 342b Abs. 4 HGB). Damit fehlt es auch an der Verantwortlichkeit der BaFin für die Prüfung auf erster Stufe. Die Prüfstelle wird folglich bei ihrer Tätigkeit nach § 342b Abs. 2 HGB nicht als Verwaltungshelferin der BaFin tätig. Unterstützt wird diese Ansicht auch durch die Regelung der §§ 37p Abs. 1 WpHG, 37o Abs. 3 WpHG. Wie bereits oben gezeigt, 92 erlaubt § 37o Abs. 3 WpHG explizit den Rückgriff der BaFin auf die Prüfstelle zur Ausführung ihrer Prüfungstätigkeit. In diesem Rahmen wird die Prüfstelle als Verwaltungshelferin tätig. § 37p Abs. 1 WpHG entfaltet eine Art Sperrwirkung gegenüber dem 88

Zur Auslegung des § 37p Abs. 1 S. 1, 2 WpHG siehe unten S. 93 f., 107 f. So auch Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BTDrucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 15. 90 Zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S. 43 f. 91 Ausführlich zu den Stichprobenprüfungen siehe unten S. 81 ff. 92 Siehe hierzu oben S. 47 f. 89

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gesamten § 37o WpHG und damit auch gegenüber der Wertung des § 37o Abs. 3 WpHG, wenn und solange eine Prüfstelle anerkannt ist. 93 Ist die Wertung, dass die Prüfstelle bei der Prüfung, die durch die BaFin auf zweiter Stufe ausgeführt wird, Verwaltungshelferin sein kann, aber für die Zeit, in der die Prüfung auf erster Stufe läuft bis zum Eintritt der in § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG genannten Ereignisse ausgeschlossen, ergibt sich gleichzeitig die Wertung, dass die Prüfstelle auf erster Stufe gerade nicht die Funktion einer Verwaltungshelferin einnehmen soll. (c) Verwaltungshelferin nach einem Einleitungsverlangen der BaFin nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG? Es stellt sich nun die Frage, wie die Stellung der Prüfstelle in der Konstellation zu bewerten ist, in der sie aufgrund eines Einleitungsverlangens der BaFin nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG tätig wird. 94 Es könnten sich Ähnlichkeiten ergeben zu der Tätigkeit im Rahmen von § 37o Abs. 3 WpHG, so dass die Prüfstelle als Verwaltungshelferin anzusehen wäre. 95 Nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG kann die BaFin von der Prüfstelle unter den Voraussetzungen des § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG die Einleitung einer Prüfung verlangen. Durch dieses Prüfverlangen könnte die BaFin ein Verwaltungsverfahren nach § 9 BVwVfG einleiten wollen, 96 welches auf den Erlass eines Verwaltungsaktes, nämlich jedenfalls einer Fehlerfeststellung, 97 gerichtet ist. Die Prüfstelle könnte dann innerhalb dieses Verfahrens eine untergeordnete Hilfstätigkeit vornehmen und als Verwaltungshelferin anzusehen sein. Um von der Einleitung eines Verwaltungsverfahrens ausgehen zu können, müsste dem Handeln der BaFin eine gewisse Finalität innewohnen; es muss inhaltlich der Prüfung der Voraussetzungen, der Vorbereitung und dem Erlass eines Verwaltungsaktes dienen. 98 Dabei reicht eine Tätigkeit aus, wenn sie nur dieses Ziel verfolgt, mögen im Laufe des Verwaltungsverfahrens auch Änderungen eintreten. 99 Allerdings soll es durch das Verlangen der BaFin nach § 342b 93

Siehe hierzu ausführlich unten S. 93 f. Siehe zu den Voraussetzungen eines solchen Einleitungsverlangens ausführlich unten S. 94 ff. 95 Vgl. oben S. 47 f. Zu den Voraussetzungen eines solchen Einleitungsverlangens siehe ausführlich unten S. 94 ff. 96 Zur Anwendbarkeit des Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes siehe oben S. 42 f. 97 Zur Verwaltungsaktseigenschaft der Fehlerfeststellung und der Bekanntmachungsanordnung siehe unten S. 122 ff., 130. 98 Stelkens / Bonk / Sachs – Schmitz, § 9 Rn. 131. 99 Stelkens / Bonk / Sachs – Schmitz, § 9 Rn. 131. 94

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Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG überhaupt erst zu einer Prüfung auf erster Stufe kommen. Ziel der BaFin ist daher, die Durchführung dieser Prüfung zu initiieren, die durchaus auch mit einer Einverständniserklärung des Unternehmens mit dem Fehler enden kann. Eine spätere Überleitung ist zwar ebenso möglich wie der Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach erfolgter Einverständniserklärung durch das Unternehmen mit einem von der Prüfstelle festgestellten Fehler. Hierauf richtet sich die Tätigkeit der BaFin bei einem Verlangen nach Einleitung einer Prüfung jedoch nicht. Ziel ist es nur, eine Prüfung auf erster Stufe anzustoßen. Zu trennen ist daher zwischen einem eigenständigen Verwaltungsverfahren, das mit einem Verlangen nach Einleitung einer Prüfung endet (§ 37p Abs. 2 WpHG), einem Verfahren, das auf den Erlass einer Fehlerfeststellung gerichtet ist, und einem Verfahren, das auf den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung abzielt. Bis zur Entscheidung über den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung oder bis zur Überleitung des Verfahrens auf die zweite Stufe kommt es bei der Prüfung nach dem Verlangen zu keiner weiteren Tätigkeit der BaFin mehr. Denn nach Aufnahme der Prüfung gibt es keinen Grund, warum vom normalen, auf erster Stufe für die Prüfstelle weisungsfreien Verfahrensgang abgewichen werden sollte. Im Gesetz selbst sind auch keine Vorkehrungen getroffen, die eine Änderung des Prüfverfahrens nach einem Einleitungsverlangen zur Folge hätten. Ein Überspringen der ersten Prüfungsstufe und damit eine Durchbrechung des zweistufig angelegten Systems soll nicht erreicht werden. Sinn von § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG ist es allein, trotz privatrechtlicher Organisation der Prüfstelle die Möglichkeit einer staatlichen Einflussnahme auf die Verfahrensinitiierung sicherzustellen, ohne die die BaFin vollständig von den Beurteilungen der Prüfstelle abhängig wäre. Das auf zweiter Stufe von starken staatlichen Hoheitsrechten geprägte Verfahren wird so nicht vollständig den Einschätzungen der Privatwirtschaft überlassen, was wiederum seine Effektivität und Glaubwürdigkeit stärken soll. Aus diesen Gründen ist das Einleitungsverlangen der BaFin nach § 37p Abs. 2 WpHG nicht als Beginn eines von der BaFin geführten Verwaltungsverfahrens anzusehen, innerhalb dessen die Prüfstelle als deren Verwaltungshelferin tätig werden würde. 100 (d) Ergebnis Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Prüfstelle, soweit sie selbst nach § 342b Abs. 2 HGB tätig wird und so ein Prüfverfahren einleitet und durchführt, keine untergeordnete, unterstützende Hilfstätigkeit im Rahmen eines von der 100

Zur Einordnung des Einleitungsverlangens als Verfügung i. S. d. §§ 37t, 37u WpHG und damit als Verwaltungsakt i.S.d § 35 BVwVfG siehe unten S. 97 f.

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BaFin durchgeführten Verwaltungsverfahrens wahrnimmt. Sie ist daher in diesen Fälle nicht als Verwaltungshelferin derselben anzusehen. 101 Gleiches gilt für die Fälle, in denen die Prüfstelle ein Prüfverfahren aufgrund eines Einleitungsverlangens der BaFin nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG durchführt. Lediglich in den von § 37o Abs. 3 WpHG erfassten Fällen fungiert sie als Verwaltungshelferin. Ihr Handeln ist folglich auch nur in diesen wenigen Konstellationen der unmittelbaren Staatsverwaltung zuzuordnen; in den weit überwiegenden Fällen, in denen sie selbst ihrer Prüfaufgabe auf erster Stufe nachkommt, ist sie nicht Teil derselben. bb) Die Prüfstelle als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung? Die Prüfstelle könnte jedoch Teil der mittelbaren Staatsverwaltung sein. Als solche müsste sie eine rechtlich selbständige Organisation sein, der die Erledigung von Verwaltungsaufgaben übertragen oder überlassen wurde. 102 Rechtlich selbständige Organisationen in diesem Sinne sind Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. 103 Als eigene Rechtsfigur sind auch Beliehene Teil der mittelbaren Staatsverwaltung. 104 (1) Die Prüfstelle als rechtlich selbständige Organisation mit Verwaltungsaufgaben? Wie bereits oben festgestellt wurde, 105 ist die Prüfstelle nach § 342b Abs. 1 S. 1 HGB als privatrechtlich organisierte Einrichtung zu gründen. Dementsprechend wurde für die DPR die Rechtsform eines eingetragenen Vereins gewählt, so dass die Prüfstelle schon mangels öffentlich-rechtlicher Rechtsform nicht Teil der mittelbaren Staatsverwaltung in diesem Sinne sein kann. 106 (2) Die Prüfstelle als Beliehene? Eine Zurechnung zur mittelbaren Staatsverwaltung wäre nur dann noch möglich, wenn die Prüfstelle als Beliehene anzusehen wäre. Beliehene sind natürli101 Ohne nähere Begründung wird dieses Ergebnis auch angenommen im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 18 sowie von Assmann / Schneider – Hönsch, § 37p Rn. 16; Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37p Rn. 18; Müller (AG), S. 439. 102 Maurer, § 23 Rn. 1. 103 Maurer, § 23 Rn. 1. 104 Maurer, § 23 Rn. 1. 105 Siehe hierzu oben S. 44 ff. 106 Siehe hierzu oben S. 45 ff.

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che oder juristische Personen des Privatrechts, denen durch oder aufgrund eines Gesetzes konkrete hoheitliche Kompetenzen zur Wahrnehmung im eigenen Namen übertragen worden sind. 107 Sie können in begrenztem Umfang hoheitlich handeln und sind als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung Verwaltungsträger, soweit ihre hoheitliche Kompetenz reicht. 108 Hoheitliche Kompetenzen in diesem Sinne sind öffentlich-rechtliche Kompetenzen. 109 Dem Beliehenen wird echte öffentliche Gewalt übertragen, 110 wobei eine Beschränkung auf Maßnahmen mit Anordnungs- und Zwangsfunktion zu kurz gegriffen scheint. 111 Tätigkeiten, die sich als schlichte Hoheitsverwaltung darstellen, können auch als Gegenstand der Beleihung angesehen werden. 112 Beliehene erfüllen folglich unter Ausnutzung staatlicher Macht öffentliche Aufgaben. 113 Demzufolge stellen sich vorliegend zwei Fragen: Zunächst ist zu klären, ob es sich bei den Aufgaben, die die Prüfstelle erfüllt, um öffentliche Aufgaben handelt. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob eine Übertragung dieser hoheitlichen Aufgaben im Sinne einer Beleihung stattgefunden hat. (a) Prüfung im Enforcement-Verfahren als öffentliche Aufgabe? Öffentliche Aufgaben sind zum einen Aufgaben, die dem Staat originär zugeordnet sind, die ihm also aufgrund seiner Eigenschaft als Staat und somit als Träger der Staatsgewalt zustehen. Dazu gehört jedenfalls die Möglichkeit, bestimmte Rechte und Pflichten gegenüber dem Bürger mit Hilfe hoheitlicher Gewalt durchzusetzen. Andererseits sind öffentliche Aufgaben auch solche, welche der Staat durch gesetzliche Anordnung übernommen und so aus dem privaten Bereich in den öffentlichen, folglich seinen Zuständigkeitsbereich überführt hat. Dies kann z. B. aus einer gewissen Vorsorge- oder Fürsorgepflicht resultieren, 114 die der Staat sich selbst auferlegt hat. 107

Maurer, § 23 Rn. 56; Steiner (JuS), S. 73 f.; Wolff / Bachof / Stober, § 67 Rn. 20. Maurer, § 23 Rn. 56. 109 Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 51; Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 Rn. 56; Steiner (JuS), S. 71. 110 Steiner (JuS), S. 71. 111 Steiner (JuS), S. 71. 112 OLG Köln, Urt. v. 19. 01. 1968 – 2 U 11/67, NJW 1968, 655; Steiner (JuS), S. 71; a. A. Zeidler, S. 211 Fn. 15. 113 Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 51. 114 So wird beispielsweise vom OLG Köln (Urt. v. 19. 01. 1968 – 2 U 11/67, NJW 1968, 655) eine öffentliche Amtstätigkeit angenommen, wenn Maßnahmen der öffentlichen Vorsorge-, Fürsorge- bzw. Wohlfahrtstätigkeit auf Private übertragen werden. Ähnlich BGH, Urt. v. 05. 07. 1957 – I ZR 3/56, NJW 1957, 1597 f., worin die Beratung, Vermittlung und sonstige Einflussnahme von Landesvereinigungen i.S. des Milch- u. FettG als eine echte und wichtige Funktion der öffentlichen Verwaltung angesehen wurde, die im Auftrage des Staates und in Verantwortung ihm gegenüber wahrzunehmen 108

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Die Prüfung von Unternehmensabschlüssen und -berichten auf ihre Übereinstimmung mit den Rechnungslegungsvorschriften ist jedenfalls keine originär staatliche Aufgabe in dem Sinn, dass sie nur durch den Staat ausgeführt werden könnte. Vielmehr zeigt gerade die lange Tradition der Prüfung von Rechnungslegungsunterlagen nur durch den Aufsichtsrat und privat tätige Abschlussprüfer in Deutschland, dass die Aufgabe auch von Privaten wahrgenommen werden kann. Meint der Staat jedoch, eine Notwendigkeit dahingehend zu erkennen, dass die Prüfung von staatlichen Stellen durchgeführt werden sollte, steht der Charakter der Aufgabe dem nicht im Wege. Es ist folglich nicht ausgeschlossen, dass die Prüfung von Rechnungslegungsunterlagen eine öffentliche Aufgabe darstellen kann. (b) Begründung einer öffentlichen Aufgabe und Übertragung auf die Prüfstelle? Fraglich ist daher, ob durch § 342b HGB eine solche öffentliche Aufgabe begründet wurde, die anschließend zu ihrer Wahrnehmung auf die Prüfstelle übertragen worden ist. Es könnte sich hierbei um die öffentliche Aufgabe „Prüfung von Unternehmensabschlüssen und -berichten gemäß §§ 342b ff. HGB“ handeln. Bis zur Einführung des Enforcement-Verfahrens oblag die Prüfung der Rechnungslegungsunterlagen von börsennotierten Unternehmen in Deutschland dem Aufsichtsrat und den Abschlussprüfern und damit privatrechtlich handelnden Personen bzw. Organen. Allein die Schaffung einer weiteren Prüfinstanz durch § 342b HGB macht diese Prüfung noch nicht zur öffentlichen Aufgabe, wie ein Vergleich mit § 316 Abs. 1 S. 1 HGB zeigt, der die Pflicht begründet, den Jahresabschluss und den Lagebericht von größeren Kapitalgesellschaften durch den Abschlussprüfer prüfen zu lassen. Denn eine gesetzliche Prüfpflicht von Unterlagen durch eine bestimmte Person wird nicht bereits durch ihre gesetzliche Einführung zur hoheitlichen Aufgabe, was sich auch daran zeigt, dass Überlegungen dahingehend, der Abschlussprüfer könnte aufgrund der durch Gesetz übertragenen Prüfpflicht ein Beliehener sein, nie geäußert wurden. Möglicherweise lässt sich aus dem Zusammenhang der Prüfung auf erster Stufe durch die Prüfstelle mit der Prüfung auf zweiter Stufe durch die BaFin die Begründung einer öffentlichen Aufgabe herleiten. Seidel 115 vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, die der Prüfstelle durch den Anerkennungsvertrag übertragene Aufgabe sei schon deswegen als hoheitlich und damit als öffentlich anzusehen, weil es sich um dieselbe Aufgabe handele, wie sie auch der BaFin sei, so dass die Landesvereinigung folglich Träger öffentlich-rechtlicher Pflichten und Aufgaben sein könne und bei ihrer Erfüllung eine sog. schlichtverwaltende Tätigkeit, die ebenfalls hoheitlicher Natur sei, ausübe. 115 Seidel, S. 652.

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in den Fällen zugewiesen sei, in denen die Prüfstelle noch nicht oder nicht mehr wirksam anerkannt und beauftragt sei. Unterstützt werde diese Ansicht dadurch, dass die Prüfstelle in den Funktionszusammenhang der hoheitlichen Prüfung der Rechnungslegung durch die BaFin eingebunden sei und es aus Unternehmenssicht nur eine Aufgabe der Prüfung der Rechnungslegung gebe, die zum Teil durch die Prüfstelle und zum Teil durch die BaFin wahrgenommen werde, für die aber, was auch für jedermann erkennbar sei, die BaFin letztverantwortlich sei. 116 Gegen die Ansicht Seidels spricht jedoch, dass die Prüfstelle ihre Prüfung auf erster Stufe eigenständig durchführt. Die BaFin wird lediglich über die Einleitung (welche sie unter den Voraussetzungen des § 37p Abs. 2 WpHG von der Prüfstelle auch verlangen kann, soweit diese untätig bleibt) und das Ergebnis einer Prüfung informiert (§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 1, 3 HGB), hat aber während des laufenden Verfahrens keinerlei Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten in Bezug auf die Art und Weise oder den Umfang der Vornahme der Prüfung durch die Prüfstelle. Auch funktionell erfüllt die Prüfstelle im Gegensatz zur BaFin eine eigenständige Aufgabe im Enforcment-Verfahren. Diese erste Stufe der Prüfung dient dazu, den Unternehmen, deren Abschlüsse oder Berichte einer Prüfung unterzogen werden, auf gleichgeordneter Ebene gegenüberzutreten. 117 Dies kommt vorliegend insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass der Prüfstelle – anders als der BaFin in den §§ 37n ff. WpHG – keine Anordnungs- oder Zwangsbefugnisse durch die §§ 342b ff. HGB zuerkannt werden, die als originär staatliche Befugnisse angesehen werden müssten. 118 Auch erfolgt die Feststellung eines Fehlers im Einvernehmen mit dem Unternehmen (§ 342b Abs. 5 S. 2 HGB); der Prüfstelle stehen keine Möglichkeiten zur Verfügung, mit Hilfe derer sie selbst Fehlerfeststellungen gegen den Willen des Unternehmens erlassen und beispielsweise für die Veröffentlichung dieser Fehler sorgen kann. Nicht zuletzt aufgrund der Form der Organisation der Prüfstelle ist der öffentliche Charakter ihrer Tätigkeit im Rahmen des Enforcement-Verfahrens abzulehnen. Es handelt sich bei der Prüfstelle um eine Form der Selbstorganisation der freien Wirtschaft, die gerade zu dem Zweck gegründet wurde, neben der BaFin ihre eigene Aufgabe im Rahmen des Enforcement-Verfahrens zur Unterstützung einer von der freien Wirtschaft selbst ausgehenden Verbesserung der Rechnungs116

Seidel, S. 652. Vgl. hierzu oben S. 44 f. 118 Der Prüfstelle werden keine Befugnisse zuerkannt, mit der sie die Einholung von Auskünften oder die Vorlage von Unterlagen erzwingen kann. Für den Fall der Mitwirkung an der Prüfung verpflichtet lediglich § 342b Abs. 4 S. 1 HGB die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens und sonstige Personen, derer sich die gesetzlichen Vertreter bei der Mitwirkung bedienen, richtige und vollständige Auskünfte zu erteilen und richtige und vollständige Unterlagen vorzulegen. Maßnahmen zur Durchsetzung dieser Pflicht kann die Prüfstelle nicht treffen. 117

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

legung zu erfüllen. In dieser Form tritt sie den Unternehmen zunächst gegenüber. Dabei erweckt sie aufgrund dieser selbstorganisierten Grundstruktur und ihrer Unabhängigkeit in der Prüfung nicht den Eindruck, einer Prüfung durch die BaFin lediglich vorgeschaltet zu sein und in unweigerlichem Zusammenhang mit dieser zu stehen. Dies ergibt sich auch aus der Anzahl der Verfahren, welche bei der Prüfstelle durchgeführt werden, im Vergleich zu der Anzahl, die dann schlussendlich von der BaFin aufgenommen und auf zweiter Prüfungsstufe weitergeführt werden. 119 Letztere ist deutlich geringer als die Anzahl von Verfahren, die von der Prüfstelle eingeleitet und beendet werden, ohne dass es zu einer Tätigkeit der BaFin kommt. Insoweit kann also schon gar nicht der Eindruck entstehen, ein von der Prüfstelle eingeleitetes Prüfverfahren laufe unweigerlich auf eine anschließende hoheitliche Tätigkeit durch die BaFin hinaus. Der von Seidel 120 behauptete Funktionszusammenhang zwischen Prüfstelle und BaFin besteht in dieser Weise folglich nicht. Gegen das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe bei der Prüfung durch die Prüfstelle spricht auch, dass eine Aufgabe nicht schon dadurch einen öffentlichen Charakter erhält, dass sie später durch eine Anstalt des öffentlichen Rechts und damit durch einen Teil des Staates wahrgenommen werden kann. Entscheidend für den hoheitlichen Charakter einer Aufgabe, die sowohl von Privaten als auch vom Staat wahrgenommen werden kann, ist vielmehr der Zeitpunkt der Überleitung auf einen staatlichen Funktionsträger, der die dann öffentlich gewordene Aufgabe zu seiner Entlastung wieder auf einen Privaten, dann aber mittels Beleihung, übertragen kann. Zwar kann man aus den §§ 37n ff. WpHG eine Grundzuständigkeit der BaFin herauslesen und könnte somit argumentieren, es sei hierdurch ein öffentlicher Charakter der Aufgabe begründet worden, welche mit der Anerkennung der Prüfstelle wieder auf diese zurückübertragen wurde. Allerdings sollte durch diese Zuständigkeitsregelung lediglich gesichert werden, dass, sollten es die Kräfte der freien Wirtschaft nicht schaffen, eine Prüfstelle zu errichten, die gemäß § 342b Abs. 1 HGB anerkannt wird, eine einstufige Prüfung durch die BaFin stattfinden und das Enforcement-System nicht grundsätzlich durch eine fehlende Prüfstelle blockiert werden kann. Der Zeitpunkt, zu dem der Prüfung ein öffentlicher Charakter zukommt, ist aus diesem Grund nicht derjenige, zu welchem das Enforcement-Verfahren insgesamt eingeführt wurde. Dieser Charakter wird erst begründet, wenn keine Prüfstelle mehr anerkannt und allein die BaFin zuständig ist bzw. wenn die Prüfung auf der ersten Stufe durch die Prüfstelle scheitert und von der BaFin auf zweiter Stufe weitergeführt wird.

119 Im Jahr 2006 wurden von der Prüfstelle 158 Verfahren durchgeführt, von der BaFin 15; 2007 waren es bei der Prüfstelle 146 und bei der BaFin 33 Verfahren; vgl. Tätigkeitsberichte der DPR 2006, S. 2 und 2007, S. 3 (abrufbar unter www.frep.info) sowie Jahresberichte der BaFin 2006, S. 190 und 2007, S. 198 (abrufbar unter www.bafin.de). 120 Seidel, S. 652.

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Diese Einordnung der Prüfungsaufgabe in den privatrechtlichen Bereich bei ihrer Wahrnehmung durch die Prüfstelle wird auch unterstützt durch eine Betrachtung der §§ 342b Abs. 7, 342c HGB. Hiernach sind die bei der Prüfstelle Beschäftigten zum einen zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung, zum anderen aber auch dazu verpflichtet, über die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Unternehmens und die ihnen bei der Prüftätigkeit bekannt gewordenen Erkenntnisse über das Unternehmen Verschwiegenheit zu bewahren (§ 342c Abs. 1 S. 1 HGB). Für durch die Prüfungstätigkeit verursachte Schäden haften die Prüfstelle und ihre Beschäftigten nur bei Vorsatz (§ 342b Abs. 7 HGB). Bei einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Verschwiegenheitspflicht ist die Person, der die Pflichtverletzung zur Last fällt, dem Unternehmen zum Ersatz des daraus resultierenden Schadens verpflichtet (§ 342c Abs. 1 S. 4 HGB). Nach § 342c Abs. 2 HGB i.V. m. § 323 Abs. 2 S. 2 HGB wiederum ist die Ersatzpflicht in diesen Fällen bei fahrlässigem Handeln der Höhe nach auf 4 Millionen Euro beschränkt. Der Ausschluss der Haftung für fahrlässig verursachte Schäden bei der Prüfungstätigkeit sowie die Beschränkung der Höhe der Haftung in § 342c Abs. 2 HGB lässt darauf schließen, dass die handelnden Personen bei einer nur fahrlässigen Pflichtverletzung nicht mit Ersatzansprüchen (in unbegrenzter Höhe) konfrontiert werden sollen, welche sie finanziell überfordern können oder nicht versicherbar wären. Das sich aus einer unbegrenzten Haftung in Fällen fahrlässiger Pflichtverletzungen ergebende Risiko könnte Privatpersonen davon abhalten, eine Tätigkeit bei der Prüfstelle zu übernehmen. 121 Würde die Prüfstelle bei der Prüfung aber eine öffentliche Aufgabe erfüllen, wäre § 342c Abs. 1 HGB zwar als haftungsbegründende Norm anzusehen, die Haftung an sich würde aber über Art. 34 GG auf den Staat übergeleitet, der Schutzvorschriften, wie sie in §§ 342b Abs. 7, 342c Abs. 2 HGB enthalten sind, jedoch nicht bedarf. Auch aus § 342d HGB ergibt sich nichts anderes. Die Prüfstelle wird von den dem Enforcement-Verfahren unterliegenden Unternehmen finanziert, wobei deren Abgaben von der BaFin nach §§ 17a – d FinDAG erhoben werden. Die BaFin wiederum schießt der Prüfstelle die nach dem Wirtschaftsplan, der von der Prüfstelle erstellt und den Bundesministerien der Justiz und der Finanzen zur Genehmigung vorgelegt wird (§ 342d Abs. 1 S. 2 HGB), voraussichtlich entstehenden Kosten vor (§ 342d Abs. 1 S. 3 HGB). Die Genehmigungspflicht des Wirtschaftsplans dient jedoch lediglich der Vorbereitung der abstimmungsbedürftigen Finanzplanung von Prüfstelle und BaFin zur Wahrnehmung von Rechnungslegungsprüfungsaufgaben, deutet aber nicht auf einen etwaigen hoheitlichen Charakter der Prüfungsaufgabe an sich hin. 122 Auch die Inkassofunktion der BaFin trägt durch die Möglichkeit, sich dabei hoheitlicher Befugnisse 121

So auch Gros, S. 249. Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 16. 122

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zu bedienen, aufgrund der erhöhten Durchsetzbarkeit der Einziehung der Abgabe lediglich zur Stärkung der finanziell eigenständigen Stellung der Prüfstelle bei, führt aber nicht dazu, dass die Tätigkeitsaufgabe der Prüfstelle als öffentlich anzusehen wäre. Würde man die Inkassofunktion dergestalt auslegen, dass aufgrund ihres Bestehens davon auszugehen wäre, dass die Prüfstelle eine öffentliche Aufgabe wegen der engen Verknüpfung ihrer Finanzierung mit der BaFin erfüllt, würde die mit der Einräumung dieser Funktion verknüpfte Intention in ihr Gegenteil verkehrt. Die eigenständige Stellung der Prüfstelle würde nicht gestärkt, sondern vielmehr aberkannt. Dies war jedoch vom Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Finanzierungsvorschriften für die Prüfstelle nicht bezweckt. 123 Die klare Unterscheidung zwischen der privatrechtlichen Aufgabe, die die Prüfstelle erfüllt, und der öffentlichen Aufgabe, die von der BaFin wahrgenommen wird, 124 wird auch deutlich gemacht durch die Stellung der das EnforcementVerfahren regelnden Normen im Gesetz. 125 Die für die Prüfung durch die Prüfstelle entscheidenden Normen sind im HGB, einem dem zivilrechtlichen Bereich zuzuordnenden Gesetz enthalten; die Normen, die die Prüfung durch die BaFin regeln, finden sich im WpHG, einem dem Öffentlichen Recht zuzuordnenden Gesetz. Hätte bereits der Prüfung durch die Prüfstelle ein öffentlicher Charakter zukommen sollen, wäre eine solche Trennung der Normstandorte nicht sinnvoll gewesen. Aus Gründen der Übersichtlichkeit wäre es vielmehr zu empfehlen gewesen, das Enforcement-Verfahren insgesamt fortlaufend in einem Gesetz zu regeln. (3) Ergebnis Da es folglich bereits an einer öffentlichen Prüfungsaufgabe fehlt, solange eine Prüfstelle nach § 342b Abs. 1 HGB anerkannt ist und sie ihre Rechte aus §§ 342b ff. HGB wahrnimmt, kann eine solche weder durch §§ 342b ff. HGB noch durch den Anerkennungsvertrag vom 30. 03. 2005 auf die Prüfstelle übertragen worden sein. Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass in diesem Anerkennungsvertrag neben der Anerkennung als Prüfstelle lediglich Fragen der Zusammenarbeit zwischen DPR und BMJ bzw. BMF sowie zwischen DPR und BaFin geregelt, jedoch keine möglicherweise als hoheitlich einzuordnenden Befugnisse übertragen wurden. 126 Die Prüfstelle ist aus diesen Gründen keine Beliehene und gehört folglich auch nicht der mittelbaren Staatsverwaltung an. 127 123 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 16. 124 So auch Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37n Rn. 120, wonach durch das Enforcement-Verfahren die Prüfung der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen teilweise zur staatlichen Aufgabe werde. 125 Siehe hierzu oben S. 42 f.

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cc) Zusammenfassung und Schlussfolgerung Die Prüfstelle ist, wie die vorangehende Untersuchung zeigt, mit Ausnahme ihrer Tätigkeit im Rahmen von § 37o Abs. 3 WpHG, bei der sie als Verwaltungshelferin der BaFin bei der Erfüllung der Prüfaufgabe auf zweiter Stufe unterstützend tätig wird, weder Teil der unmittelbaren noch Teil der mittelbaren Staatsverwaltung. Sie ist eine privatrechtliche Organisation, die als solche privatrechtlich gegenüber den Unternehmen auftritt. Hieraus ergeben sich Folgen für den Rechtscharakter ihres Handelns gegenüber den Unternehmen. Teilt die Prüfstelle dem Unternehmen beispielsweise nach § 342b Abs. 5 S. 1 HGB das Ergebnis der Prüfung mit, wonach kein Fehler in der Rechnungslegung erkannt wurde, ist dies als einseitige Willenserklärung der Prüfstelle anzusehen, die darauf gerichtet ist, das Prüfverfahren zu beenden. Teilt sie ihm mit, dass die Prüfung einen Fehler ergeben hat, mit welchem sich das Unternehmen einverstanden erklären kann, liegt hierin das Angebot auf Abschluss eines Vertrages, mit welchem der Fehler verbindlich zwischen Unternehmen und Prüfstelle als Grundlage für die Entscheidung der BaFin über den Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG festgestellt wird. Erklärt sich das Unternehmen mit dem Fehler einverstanden, ist der Vertrag dementsprechend zustande gekommen; verweigert es das Einverständnis, kommt ein Vertrag nicht zustande und das Prüfverfahren wird auf die zweite Stufe bei der BaFin übergeleitet. 3. Gegenstand der Prüfung Welche Unterlagen Gegenstand einer Prüfung sein können, wird bestimmt durch § 342b Abs. 2 S. 1 HGB, §§ 37n, 37o Abs. 1 S. 4 HS. 1 WpHG. Danach können der Jahresabschluss und der zugehörige Lagebericht, der Konzernabschluss und der zugehörige Konzernlagebericht sowie der verkürzte Abschluss und der zugehörige Zwischenlagebericht eines Unternehmens, dessen Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind (§§ 32 ff. BörsG), einer Prüfung unterzogen werden. Im Hinblick auf den Sitz eines Unternehmens ist es gleichgültig, ob dieser im In- oder Ausland liegt; entscheidend ist allein die Inanspruchnahme des deutschen Kapitalmarktes durch die Ausgabe von Wertpapieren im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG im regulierten Markt. 128 Dies kann dazu führen, dass ein Rechnungslegungsfehler in mehreren Ländern gleichzeitig untersucht wird, so dass eine Doppelbelastung von Unternehmen nicht ausgeschlossen werden kann. 126

§§ 2, 3 des Anerkennungsvertrags, vgl. Fn. 74. Ebenso, wenn auch ohne weitere Begründung, Müller (AG), S. 439. 128 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 14. 127

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a) Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG sind Aktien (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG), mit Aktien vergleichbare Anlagewerte und Zertifikate, die Aktien vertreten (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG), Schuldtitel, insbesondere Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen einschließlich Genussscheine, Optionsscheine und Zertifikate, die Schuldtitel vertreten (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG), wenn sie an einem Markt gehandelt werden können, sowie Anteile an Investmentvermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden (§ 2 Abs. 1 S. 2 WpHG). 129 b) Zulassung der Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt Geprüft werden können nach § 342b Abs. 2 S. 2 HGB, § 37n WpHG nur Abschlüsse und Lageberichte von Unternehmen, deren Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind. Fraglich ist dabei zum einen, ob die Zulassung zum Stichtag des Abschlusses, zum Veröffentlichungszeitpunkt oder zum Zeitpunkt der Aufnahme der Prüfung vorliegen muss. Zum anderen ist zu untersuchen, ob eine Prüfung bereits im Rahmen des Zulassungsverfahrens möglich ist, wie mit der Prüfung im Fall eines Rücknahme- oder Widerrufsverfahrens in Bezug auf die Zulassung des Wertpapiers zum Handel umzugehen ist und wie mit einer Prüfung nach Ende der Zulassung zu verfahren ist. aa) Zeitpunkt der Zulassung Unternehmensabschlüsse und -berichte beziehen sich auf einen klar umrissenen Zeitraum. So umfassen beispielsweise Jahresabschlüsse ein ganzes Geschäftsjahr, verkürzte Abschlüsse im Regelfall nur die ersten sechs Monate eines Geschäftsjahres. Der letzte im Abschluss enthaltene Tag ist der Abschlussstichtag. Börsennotierte Unternehmen müssen ihre Abschlüsse innerhalb von vier Monaten nach Ablauf des Abschlussstichtags beim elektronischen Bundesanzeiger zur Veröffentlichung eingereicht haben (§ 325 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 HGB). Da folglich zwischen Abschlussstichtag, Veröffentlichung und Einleitung einer Enforcement-Prüfung eine erhebliche Zeit vergehen kann, ist zu klären, zu welchem Zeitpunkt die Zulassung der Wertpapiere zum Handel bestehen muss. Geht man davon aus, die Zulassung müsse zum Abschlussstichtag bestanden haben, könnten Enforcement-Prüfungen eingeleitet werden, wenn die Zulassung zwar zu diesem Stichtag gegeben war, mittlerweile die Zulassung aber entfallen ist. Wie sich schon aus dem Wortlaut der § 342b Abs. 2 S. 2 HGB, § 37n WpHG 129

Zur genauen Definition der einzelnen Wertpapiere vgl. Assmann / Schneider – Assmann, § 2 Rn. 3 ff.; Hirte / Möllers – Versteegen, § 2 Rn. 10 ff.

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ergibt, wonach nur Abschlüsse und Berichte von Unternehmen geprüft werden, deren Wertpapiere zum Handel am regulierten Markt zugelassen sind, muss die Zulassung aber zum Zeitpunkt der Prüfungseinleitung bestehen. Eine Prüfung ist nach Wegfall der Zulassung auch nicht mehr erforderlich, da der Zweck, der mit dem Enforcement-Verfahren verfolgt wird – Wiederherstellung und Stärkung des Vertrauens der Anleger in den Kapitalmarkt – nicht mehr erreicht werden kann. Ein Schutz der Kapitalmarktteilnehmer durch die Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung ist nach Ende der Zulassung nicht mehr notwendig. Demzufolge darf in Bezug auf die Zulassung nicht auf den Abschlussstichtag abgestellt werden. Gleiches gilt für den Veröffentlichungszeitpunkt. Waren die Wertpapiere zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Abschlusses oder Berichts zum Handel zugelassen, entfällt diese aber später, darf eine Prüfung nicht mehr eingeleitet werden, wie sich aus Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 342b Abs. 2 S. 2 HGB ergibt. Daraus folgt, dass die Zulassung der Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt zu dem Zeitpunkt vorliegen muss, zu dem eine Prüfung eingeleitet werden soll. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass diese Zulassung auch bereits zum Abschlussstichtag oder zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vorlag. Grund dafür ist, dass diese Abschlüsse und Berichte mit der Zulassung zu wichtigen Informationsquellen der Anleger werden, selbst wenn sie einen Zeitraum umfassen, der vor der Zulassung liegt. Denn in ihnen spiegeln sich der jeweilige Stand und die Entwicklung des Unternehmens in den vergangenen Zeiträumen wider. Gegenstand des Enforcement-Verfahrens können damit auch Abschlüsse und Berichte sein, die sich auf einen Zeitraum beziehen, zu dem noch keine Wertpapiere des Unternehmens zum Handel zugelassen waren, solange sie im Zeitpunkt der Prüfungsaufnahme zugelassen sind. 130 bb) Prüfung im Rahmen des Verfahrens über die Zulassung der Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt Wenngleich der Wortlaut der § 342b Abs. 2 S. 2 HGB, § 37n WpHG ausdrücklich auf die Zulassung des Unternehmens zum Handel abstellt, ist fraglich, ob nicht im Rahmen einer analogen Anwendung der § 342b Abs. 2 S. 2 HGB, § 37n WpHG zum Schutz künftiger Anleger eine Prüfung bereits dann eingeleitet werden kann, wenn die Zulassung erst beantragt, aber noch nicht erteilt wurde. Für eine solche analoge Anwendung müssten zunächst die Interessenlagen im Hinblick auf eine Prüfung vor und nach Zulassung vergleichbar sein. 131 Ist ein Unternehmen noch nicht zum Handel zugelassen, hat es die Zulassung aber 130

So auch Gelhausen / Hönsch, S. 512. Zu den Voraussetzungen der Analogie im Öffentlichen Recht Wolff / Bachof / Stober / Kluth, § 22 Rn. 45, § 28 Rn. 51; z. B. BVerwG, Urt. v. 14. 07. 1999 – 6 131

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

bereits beantragt, informieren sich Kapitalanleger in aller Regel bereits vor der Zulassung über das Unternehmen, nicht zuletzt unter Zuhilfenahme der veröffentlichten Abschlüsse und Lageberichte, um entscheiden zu können, ob sie einen Zeichnungsauftrag für Aktien bereits vor dem Handelsstart abgeben möchten. Auch der Börsenprospekt selbst muss Informationen zum letzten Jahresabschluss enthalten. 132 Fehler in der Rechnungslegung eines Unternehmens vor Zulassung zum Handel können demnach in gleichem Maße entscheidungserheblich für die Anleger sein wie Fehler in der Rechnungslegung eines während des zugelassenen Handels festgestellten, veröffentlichten oder gebilligten Abschlusses oder Berichts, so dass die Interessenlagen schutzbedürftiger Anleger im Hinblick auf eine Prüfung vor und nach Zulassung vergleichbar sind. Des Weiteren müsste es sich um eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Regelungslücke handeln. 133 Vor Erteilung der Zulassung durch die Börsengeschäftsführung muss der Börsenprospekt, der auch den Jahresabschluss des Emittenten enthält, von der BaFin durch Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes 134 gebilligt werden (§ 32 Abs. 3 Nr. 2 BörsG, § 13 Abs. 1 WpPG). Die Billigung ist allein abhängig von einer Vollständigkeitsprüfung sowie einer Prüfung der vorgelegten Informationen auf Kohärenz und Verständlichkeit (§ 13 Abs. 1 S. 2 WpPG). Eine generelle Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit findet nicht statt. 135 Gibt es allerdings Anhaltspunkte für eine wesentliche inhaltliche Unrichtigkeit C 7/98, BVerwGE 109, 203 ff.; BVerwG, Urt. v. 02. 07. 2008 – 8 C 18/07, veröffentlicht bei juris; zu den Voraussetzungen der Analogie im Zivilrecht allgemein Larenz / Wolf, § 4 Rn. 80; z. B. BGH, Urt. v. 15. 03. 2005 – XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576 ff.; BGH, Urt. v. 16. 05. 2006 – XI ZR 6/04, NJW 2006, 2099 ff.; BGH, Urt. v. 14. 03. 2008 – V ZR 16/07, BGHZ 176, 35 ff. 132 Dies ergibt sich aus § 7 Wertpapierprospektgesetz (WpPG) i.V. m. Verordnung (EG) Nr. 809/2004. 133 Zu den Voraussetzungen der Analogie im Öffentlichen Recht Wolff / Bachof / Stober / Kluth, § 22 Rn. 45, § 28 Rn. 51; z. B. BVerwG, Urt. v. 14. 07. 1999 – 6 C 7/98, BVerwGE 109, 203 ff.; BVerwG, Urt. v. 02. 07. 2008 – 8 C 18/07, veröffentlicht bei juris; zu den Voraussetzungen der Analogie im Zivilrecht allgemein Larenz / Wolf, § 4 Rn. 80; z. B. BGH, Urt. v. 15. 03. 2005 – XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576 ff.; BGH, Urt. v. 16. 05. 2006 – XI ZR 6/04, NJW 2006, 2099 ff.; BGH, Urt. v. 14. 03. 2008 – V ZR 16/07, BGHZ 176, 35 ff. 134 Dass es sich bei der Billigung um einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG handelt, lässt sich bereits dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 S. 2 WpPG entnehmen. Hierin heißt es ausdrücklich, dass die BaFin als Anstalt des öffentlichen Rechts und damit als Behörde i. S. d. § 35 BVwVfG über die Billigung „entscheidet“. Sie nimmt folglich eine Entscheidung, also eine besondere Regelung im Einzelfall am Ende eines verwaltungsrechtlichen Verfahrens gegenüber einem Unternehmen, folglich mit Außenwirkung vor. Zur Einordnung als Verwaltungsakt vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Prospektrichtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 15/4999 vom 03. 03. 2005, S. 34; Holzborn – Leuering, § 13 Rn. 29. 135 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Prospektrichtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 15/4999 vom 03. 03. 2005, S. 34, 39; Groß, § 13 WpPG Rn. 8.

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oder Unvollständigkeit des Prospekts, die einen erheblichen Kursverfall befürchten lassen, 136 stehen der BaFin bestimmte Befugnisse zu, um Auskünfte von dem jeweiligen Unternehmen einholen sowie die Vorlage von Unterlagen verlangen zu können (§ 21 Abs. 2, 8 S. 1 WpPG). Für den Fall, dass die wesentliche inhaltliche Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts feststeht, kann die BaFin das öffentliche Angebot untersagen oder eine bereits erteilte Billigung des Prospekts widerrufen (§ 21 Abs. 8 S. 3 WpPG), da eine Billigung von Prospekten, bei denen schon der Verdacht besteht, dass sie falsche Angaben enthalten, auch bei generellem Ausschluss einer Richtigkeitsprüfung nicht zugelassen werden kann. Auch wenn im Rahmen des Billigungsverfahrens damit keine obligatorische Überprüfung der Rechnungslegung eines Unternehmens auf deren Richtigkeit hin stattfindet, kann die BaFin eine Art Anlassprüfung 137 durchführen, die mit derjenigen des Enforcement-Verfahrens vergleichbar ist. 138 Stichprobenprüfungen sind allerdings bereits nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 8 S. 1 WpPG ausgeschlossen, da der BaFin die Befugnisse des § 21 Abs. 2 WpPG nur dann zustehen, wenn ihr Umstände bekannt gegeben werden, auf Grund derer begründete Anhaltspunkte für die wesentliche inhaltliche Unrichtigkeit oder wesentliche inhaltliche Unvollständigkeit des Prospekts bestehen, die zu einer Übervorteilung des Publikums führen. 139 Derartige Anhaltspunkte liegen bei Stichprobenprüfungen aber von vorneherein nicht vor. Insofern lassen sich also Regelungslücken erkennen für den Fall von Stichprobenprüfungen sowie für eine Prüfung bei Vorliegen von Anhaltspunkten für die wesentliche inhaltliche Unrichtigkeit oder wesentliche inhaltliche Unvollständigkeit auf erster Stufe durch die Prüfstelle. Fraglich ist jedoch, ob es sich hierbei um eine unbeabsichtigte Regelungslücke handelt. 140 Der Gesetzgeber hat bei der Bestimmung der Unternehmen, die der Enforcement-Prüfung unterliegen, eindeutig darauf abgestellt, dass die Wertpapiere des jeweiligen Unternehmens zum Handel im regulierten Markt zugelassen sein müssen (§ 342b Abs. 2 S. 2 HGB, § 37n WpHG). Er hat damit 136

Groß, § 21 WpPG Rn. 11. Vgl. § 21 Abs. 8 S. 1 WpPG; Groß, § 21 WpPG Rn. 11. 138 Zur Anlassprüfung des Enforcement-Verfahrens vgl. insbesondere S. 72 ff. 139 Ebenso Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Prospektrichtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 15/4999 vom 03. 03. 2005, S. 34, 39; Groß, § 13 WpPG Rn. 8; Holzborn – Leuering, § 13 Rn. 21. 140 Zu den Voraussetzungen der Analogie im Öffentlichen Recht Wolff / Bachof / Stober / Kluth, § 22 Rn. 45, § 28 Rn. 51; z. B. BVerwG, Urt. v. 14. 07. 1999 – 6 C 7/98, BVerwGE 109, 203 ff.; BVerwG, Urt. v. 02. 07. 2008 – 8 C 18/07, veröffentlicht bei juris; zu den Voraussetzungen der Analogie im Zivilrecht allgemein Larenz / Wolf, § 4 Rn. 80; z. B. BGH, Urt. v. 15. 03. 2005 – XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576 ff.; BGH, Urt. v. 16. 05. 2006 – XI ZR 6/04, NJW 2006, 2099 ff.; BGH, Urt. v. 14. 03. 2008 – V ZR 16/07, BGHZ 176, 35 ff. 137

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

klar zum Ausdruck gebracht, dass die Zulassung bereits vorliegen muss, bevor eine Enforcement-Prüfung aufgenommen werden kann. 141 Schon aufgrund der detaillierten Ausgestaltung der Prüfung im Rahmen der Prospektzulassung im Wertpapierprospektgesetz ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber bewusst war, dass auch vor Zulassung zum Handel im regulierten Markt eine Enforcement-Prüfung zum Schutz potentieller Anleger in Betracht kommen könnte, er sich jedoch bewusst dagegen entschieden hat, den Prüfungsgegenstand so weit auszudehnen. Dieser gesetzgeberische Wille ist zu beachten und darf nicht durch die analoge Anwendung von Rechtsnormen übergangen werden. Eine unbeabsichtigte Regelungslücke, welche die analoge Anwendung von § 342b Abs. 2 S. 2 HGB, § 37n WpHG zwar nach Beantragung der Zulassung von Wertpapieren zum Handel im regulierten Markt, aber noch vor Erteilung der Zulassung erlauben würde, 142 liegt damit nicht vor. Eine Prüfung durch die Prüfstelle und die BaFin nach den Vorschriften der § 342b Abs. 2 S. 2 HGB, § 37n WpHG darf demnach erst aufgenommen werden, wenn die Zulassung erteilt wurde. Dann kommt es allerdings nicht mehr darauf an, ob die Zulassung bereits zum Stichtag des Abschlusses oder zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des betreffenden Abschlusses bestand. cc) Prüfung während eines Widerrufs- oder Rücknahmeverfahrens bezüglich der Zulassung der Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt Die Zulassung zum Börsenhandel durch die Börsengeschäftsführung kann als Verwaltungsakt nach den Vorschriften des Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes zurückgenommen oder widerrufen werden (§§ 48, 49 BVwVfG). Zusätzlich 143 besteht für die Börsengeschäftsführung die Möglichkeit, in bestimmten Fällen die Zulassung von Wertpapieren zu widerrufen (§ 39 Abs. 1 BörsG). So141 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 12. 142 Zu den Voraussetzungen der Analogie im Öffentlichen Recht Wolff / Bachof / Stober / Kluth, § 22 Rn. 45, § 28 Rn. 51; z. B. BVerwG, Urt. v. 14. 07. 1999 – 6 C 7/98, BVerwGE 109, 203 ff.; BVerwG, Urt. v. 02. 07. 2008 – 8 C 18/07, veröffentlicht bei juris; zu den Voraussetzungen der Analogie im Zivilrecht allgemein Larenz / Wolf, § 4 Rn. 80; z. B. BGH, Urt. v. 15. 03. 2005 – XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576 ff.; BGH, Urt. v. 16. 05. 2006 – XI ZR 6/04, NJW 2006, 2099 ff.; BGH, Urt. v. 14. 03. 2008 – V ZR 16/07, BGHZ 176, 35 ff. 143 Das Nebeneinander der Widerrufs- und Rücknahmemöglichkeiten nach dem Bundesverwaltungsverfahrensgesetz sowie nach § 39 Abs. 1 BörsG ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 39 Abs. 1 BörsG („Die Geschäftsführung kann die Zulassung von Wertpapieren zum Handel im regulierten Markt außer nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes widerrufen, wenn [...].“); vgl. auch Schäfer / Hamann – Gebhardt, § 38 Rn. 36.

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fern nicht die sofortige Vollziehung – mangels spezieller Vorschriften im Börsengesetz – nach der allgemeinen Vorschrift des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet wurde, 144 wird der Emittent, falls er Widerspruch einlegt bzw. Anfechtungsklage erhebt, aufgrund der Suspensivwirkung seines jeweiligen Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO wieder zum Handel zugelassen. Stellt das Gericht nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO im Falle einer von der Behörde angeordneten sofortigen Vollziehung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs oder der Klage wieder her, ist ebenfalls ein erneuter Handel möglich. Somit kann es während eines laufenden Rücknahme- oder Widerrufsverfahrens zu Situationen kommen, in denen der Handel von Wertpapieren des betreffenden Unternehmens unzulässig ist (so zwischen Bekanntgabe des Widerrufs und Eintritt der aufschiebenden Wirkung), aber kurz darauf durch Einlegung eines Rechtsbehelfs wieder zulässig wird. Für eine Prüfung im Rahmen eines Enforcement-Verfahrens ist jedoch ein ständiger Wechsel zwischen Aussetzung der Prüfung wegen einer gerade eingetretenen Unzulässigkeit des Handels mit den entsprechenden Wertpapieren und Wiederaufnahme des Prüfverfahrens nach erneuter Zulässigkeit des Handels beispielsweise aufgrund eingetretenen Suspensiveffektes unzweckmäßig. Aus Gründen des Kapitalmarktschutzes ist es daher erforderlich, § 342b Abs. 2 S. 2 HGB dahingehend auszulegen, dass bis zur bestandskräftigen Rücknahme bzw. bis zum bestandskräftigen Widerruf der Zulassung von Wertpapieren zum Handel im regulierten Markt eine Enforcement-Prüfungen eingeleitet bzw. laufende Prüfungen fortgesetzt werden können. Ob eine solche Prüfung durch die BaFin tatsächlich eingeleitet bzw. fortgesetzt wird, solange noch kein Widerspruch gegen den Rücknahme- bzw. Widerrufsbescheid eingelegt wurde, wird davon abhängen, ob ein solcher aus Sicht der BaFin vor Eintritt der Bestandskraft den Umständen des Falls nach noch zu erwarten ist und ein Zuwarten der BaFin mit der Prüfungstätigkeit bis zur Bestandskraft des jeweiligen Bescheides aus Gründen des Kapitalmarktschutzes nicht möglich ist. dd) Prüfung nach Ende der Zulassung der Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt Die Zulassung zum Handel am regulierten Markt kann in oben dargestellter Weise zurückgenommen oder widerrufen werden. 145 Ein Widerruf ist zusätzlich auf Antrag des Emittenten nach § 39 Abs. 2 S. 1 BörsG möglich. Mit Eintritt der Bestandskraft des Rücknahme- oder Widerrufsbescheides entfällt die Zulassung der betreffenden Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt. Damit ist 144 Die Anwendbarkeit der VwGO, soweit spezielle Regelungen im Börsengesetz selbst fehlen, ebenfalls annehmend Schäfer / Hamann – Gebhardt, § 38 Rn. 40. 145 Vgl. hierzu oben S. 64 f.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

ab diesem Zeitpunkt – wie sich aus den oben genannten Argumenten bezüglich des Wortlauts der § 342b Abs. 2 S. 2 HGB, § 37n WpHG sowie Sinn und Zweck der Enforcement-Prüfung ergibt – weder die Aufnahme einer neuen 146 noch die Fortführung einer laufenden Enforcement-Prüfung 147 zulässig. 148 Sämtliche Prüfungstätigkeiten müssen daher mit Ende der Zulassung sowohl von der Prüfstelle als auch von der BaFin eingestellt werden. Die Fortführung bereits eingeleiteter Prüfungen würde zu unnötigen Kräftebindungen bei der Prüfstelle oder der BaFin führen, ohne zu Erfolgen im Hinblick auf den Zweck des Enforcement-Verfahrens zu führen. Solange es, beispielsweise unter Gesichtspunkten des Gläubigerschutzes nicht für notwendig erachtet wird, die Rechnungslegung von nicht kapitalmarktorientierten Unternehmen neben der Abschlussprüfung einer weiteren Prüfung zu unterziehen, ist es nicht erforderlich, nach Ende der Zulassung, Prüfungen der Rechnungslegung weiterzuführen. Die Gefahr, dass sich ein Unternehmen der Prüfung oder den Sanktionen möglicher Feststellungen fehlerhafter Rechnungslegungen durch Widerruf der Zulassung entziehen will, besteht praktisch nicht. Zum einen kann der Emittent nicht einseitig auf die einmal erteilte Zulassung verzichten, wie durch § 39 Abs. 2 S. 1, 2 BörsG unterstrichen wird. 149 Hiernach bedarf es eines ausdrücklichen Antrags des Emittenten bei der Börsengeschäftsführung, die die Zulassung dann widerrufen kann, wobei dieser Widerruf nicht dem Schutz der Anleger widersprechen darf. Des Weiteren dürfte das Unternehmen seine Interessen durch eine dermaßen einschneidende Maßnahme wie dem Delisting von Wertpapieren kaum besser wahren können als durch die Hinnahme einer Enforcement-Prüfung seiner Rechnungslegung. c) Besonderheiten bei verkürzten Abschlüssen und den zugehörigen Zwischenlageberichten Seit Inkrafttreten des Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetzes 150 müssen Inlandsemittenten, die Aktien oder Schuldtitel i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG bege146

Ebenso Gelhausen / Hönsch, S. 512. Ebenso Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37n Rn. 92; a. A. Gelhausen / Hönsch, S. 512. 148 Dieser Ansicht ist – zumindest in Bezug auf die Einleitung einer Prüfung – offensichtlich auch die DPR, nachdem es im Jahr 2006 bei insgesamt 35 Prüfungen wegen Auflösung, Löschung oder Delisting des Unternehmens sowie wegen Wegfalls des Prüfungsanlasses nicht zur Einleitung eines Prüfverfahrens kam, vgl. Tätigkeitsbericht der DPR 2006, S. 4, abrufbar unter www.frep.info. 149 Groß, § 39 BörsG Rn. 26. 150 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) vom 05. 01. 2007, BGBl. I 2007, S. 10; in Kraft getreten am 11. 01. 2007. 147

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ben, für die ersten sechs Monate eines jeden Geschäftsjahres 151 auch sogenannte Halbjahresfinanzberichte veröffentlichen, deren Hauptbestandteile ein verkürzter Abschluss und ein Zwischenlagebericht sind (§ 37w Abs. 1 S. 1, Abs. 2 WpHG). Wie oben bereits erwähnt, können auch der verkürzte Abschluss und der jeweils zugehörige Zwischenlagebericht von der Prüfstelle geprüft werden. 152 Schon aus dem einschränkenden Wortlaut des § 37w Abs. 1 S. 1 WpHG ergibt sich allerdings, dass nicht alle Unternehmen, deren Jahresabschluss oder Konzernabschluss Gegenstand einer Prüfung nach § 342b Abs. 2 S. 1, 2 HGB sein kann, Halbjahresfinanzberichte veröffentlichen müssen, deren Hauptbestandteile wiederum einer selbständigen Prüfung unterzogen werden können. Vielmehr sind hierzu in Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b), Art. 5 Abs. 1 S. 1 Transparenzrichtlinie 2004/109/EG lediglich die Emittenten von Aktien oder Schuldtiteln verpflichtet, nicht hingegen Emittenten von mit Aktien vergleichbaren Anlagewerten, Zertifikaten, die Aktien vertreten, oder Schuldtiteln, die ein bedingtes Recht auf den Erwerb von Aktien oder diesen gleichzustellenden Wertpapieren begründen. 153 Der Grund für diese Ausnahme ist darin zu sehen, dass das Insolvenzrisiko und damit das Informationsbedürfnis von Anlegern, die in Aktien oder Schuldtitel investieren, weitaus höher eingeschätzt wird als das von Anlegern, die in andere Wertpapiere investieren. 154 Diesem erhöhten Schutzbedürfnis soll dementsprechend durch gesteigerte Informationspflichten Rechnung getragen werden.

151

Erstmals erforderlich für Geschäftsjahre, die nach dem 31. 12. 2006 begonnen ha-

ben. 152

Der Prüfungsgegenstand wurde durch das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz auf den verkürzten Abschluss sowie den Zwischenlagebericht erweitert; BGBl. I 2007, S. 18. Im Jahr 2007 wurden 7 Anlassprüfungen in Bezug auf Halbjahresfinanzberichte eingeleitet, vgl. Tätigkeitsbericht der DPR 2007, S. 7, abrufbar unter www.frep.info. 153 Stellungnahme des Europäischen Parlamentes zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/ EG (erste Lesung), Dokument v. 25. 02. 2004, A5 0079/2004, S. 36: „Emittenten, die lediglich andere Typen von Wertpapieren (z. B. Optionsanleihen) belegen, sollten nicht verpflichtet sein, Halbjahresfinanzberichte vorzulegen.“ 154 Vgl. Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, Dokument v. 26. 03. 2003, KOM(2003) 138 endgültig, S. 19.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

d) Zeitliche Beschränkung Die Tätigkeit von Prüfstelle und BaFin ist in zeitlicher Hinsicht doppelt beschränkt. Sie darf erst ab einem bestimmten Zeitpunkt aufgenommen werden und ist ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr zulässig. aa) Zeitliche Beschränkung nach vorne Zum einen muss der Jahresabschluss bereits festgestellt, der Konzernabschluss gebilligt bzw. der verkürzte Bericht veröffentlicht sein. In Übereinstimmung mit §§ 171 Abs. 2 S. 4, 5, 172 S. 1 AktG kommt es bei Feststellung und Billigung auf den internen Akt der Willensbildung an, soweit nicht die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung überlassen wird (§ 172 S. 1 AktG). 155 Solange eine Feststellung, Billigung bzw. Veröffentlichung nicht erfolgt ist, kann eine Prüfung folglich nicht durchgeführt werden. Anders als in den USA sind zudem bisher weder die Prüfstelle noch die BaFin für die verbindliche Klärung von (außergewöhnlichen oder neuartigen) Rechnungslegungsfragen im Vorhinein (sog. pre-clearance) zuständig, da die Setzung von Rechnungslegungsstandards nicht zu ihren Aufgaben gehört. 156 Das Fehlen eines pre-clearance-Verfahrens wird im Jahresbericht von 2007 der DPR als Schwachpunkt der eigenen Tätigkeit identifiziert. 157 Daher wird gerade mit den zuständigen Stellen, insbesondere mit dem Bundesministerium der Justiz geprüft, ob die Aufgaben der DPR auf ein solches Verfahren erweitert werden können und welche Voraussetzungen für die Einführen des Verfahrens notwendig sind. 158 bb) Zeitliche Beschränkung nach hinten Zum anderen ist die Prüfung auf die jeweils jüngsten Rechnungslegungsunterlagen beschränkt (§ 342b Abs. 2 S. 1 HGB, § 37o Abs. 1 S. 4 HS. 1 WpHG: „der zuletzt festgestellte Jahresabschluss“, „der zuletzt gebilligte Konzernabschluss“, „der zuletzt veröffentlichte verkürzte Abschluss“). Dies ist insbesondere auf die Vorstellung zurückzuführen, dass das Vertrauen des Kapitalmarktes auf den neuesten, von einem Unternehmen bekannt gemachten Informationen beruht. 159 155

Müller, S. 415. Das in den USA bestehende per-clearance-Verfahren eröffnet ein Recht auf verbindliche Auskunft zu Fragen der Bilanzierung nach US-GAAP, die an die SEC zu richten sind, vgl. Claussen, S. 1424; allgemein zu bestehenden pre-clearance-Möglichkeiten Schildbach, S. 924 ff. 157 Tätigkeitsbericht der DPR 2007, S. 11, abrufbar unter http://www.frep.info. 158 Tätigkeitsbericht der DPR 2007, S. 12, abrufbar unter http://www.frep.info. 159 Gelhausen / Hönsch, S. 512. 156

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Hinzu kommt das Interesse der Unternehmen an der Beständigkeit ihrer Abschlüsse. Entgegen der von Merkt 160 und Hennrichs 161 geäußerten Meinung handelt es sich hierbei jedoch nicht um ein Interesse an Rechtssicherheit, da das Nichtdurchführen der Prüfung eines Abschlusses durch die DPR nicht zu der Feststellung führt, dass die Rechnungslegungsvorschriften in diesem Abschluss korrekt angewendet worden sind und aus diesem Grund auch im Folgeabschluss auf die gleiche Art und Weise angewendet werden können. Außerdem ist es auch weit über den Zeitpunkt der Feststellung des neuen Jahresabschlusses hinaus möglich, in Bezug auf einen älteren Abschluss eine Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 AktG zu erheben, so dass auch insofern keine Rechtssicherheit erlangt wird. 162 Wird ein Fehler vielmehr in dem neuesten Abschluss wiederholt, kann er im Hinblick auf diesen weiterhin festgestellt werden und muss durch das Unternehmen gegebenenfalls korrigiert werden. Zu beachten ist, dass bei der Beurteilung, ob es sich bei dem Prüfungsgegenstand auch tatsächlich um die jeweils jüngsten Rechnungslegungsunterlagen handelt, auf den Zeitpunkt der formellen Prüfungseinleitung abzustellen ist. Wird danach ein neuer Abschluss oder Bericht veröffentlicht, gebilligt oder festgestellt, hindert dies nicht den Fortgang der Prüfung; andernfalls wäre es weitgehend dem Zufall überlassen bzw. in den Einflussbereich des Unternehmens gestellt, ob eine Prüfung zu Ende geführt werden kann oder nicht. Von dieser Regel gibt es lediglich eine Ausnahme. Wurde ein Abschluss bereits einer Prüfung durch die Prüfstelle unterzogen, darf dieser auch nach Feststellung bzw. Billigung / Veröffentlichung des darauffolgenden Abschlusses von der BaFin auf zweiter Stufe geprüft werden (§ 37o Abs. 1 S. 4 HS. 2 WpHG). Begründet wird dies damit, dass ein Unternehmen dieser Prüfung auf zweiter Stufe nicht allein durch Zeitablauf entgehen soll. 163 Den schutzwürdigen Interessen des Unternehmens wird dadurch Rechnung getragen, dass ein Fehler zwar weiterhin festgestellt werden kann, die BaFin nach § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG jedoch von einer Bekanntmachungsanordnung absieht, wenn an der Bekanntmachung kein öffentliches Interesse (mehr) besteht, beispielsweise weil der Fehler bereits im Folgeabschluss ausreichend korrigiert wurde. 164 160

Baumbach / Hopt – Merkt, § 342b Rn. 10. Hennrichs, S. 402. 162 §§ 256 Abs. 7, 249 Abs. 1 S. 1 AktG verweisen gerade nicht auf § 246 Abs. 1 AktG; so auch Hennrichs, S. 405. 163 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 17. 164 OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2063); erforderlich für eine Korrektur, die das öffentliche Interesse entfallen lässt, ist demnach ein deutlicher Hinweis auf die Fehlerkorrektur; der Rechnungslegungsfehler muss sich für die Kapitalmarktteilnehmer unmittelbar aus der korrigierten Version und nicht erst durch die Gegenüberstellung mit dem Inhalt des zuvor veröffentlichten Berichts ergeben. 161

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

4. Maßstab der Prüfung Von der Prüfstelle wird gemäß § 342b Abs. 2 S. 1 HGB geprüft, ob die jeweiligen Abschlüsse bzw. Berichte den gesetzlichen Vorschriften einschließlich der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung und den sonstigen durch Gesetz zugelassenen Rechnungslegungsstandards entsprechen. Neben handelsrechtlichen Grundsätzen gehören hierzu insbesondere die IAS und IFRS, die auf der Basis der Verordnung (EG) 1606/2002 übernommen und für anwendbar erklärt wurden. Hat ein Unternehmen seinen Sitz im Ausland, sind die für dieses Unternehmen geltenden Rechnungslegungsgrundsätze nach den entsprechenden (auch nationalen) gesetzlichen Vorschriften zu ermitteln. 165 5. Umfang der Prüfung Es stellt sich die Frage, wie umfassend Prüfstelle und BaFin die jeweiligen Unternehmensabschlüsse bzw. –berichte prüfen, ob sie also stets vollständig den gesamten Abschluss bzw. Bericht oder nur Teilbereiche auf Fehler untersuchen. Dem Wortlaut des § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 1 HGB lässt sich entnehmen, dass die Prüfstelle die Unternehmensberichte und –abschlüsse nur prüft, soweit Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften vorliegen. Bereits hierin ist eine Einschränkung des Prüfungsumfangs dahingehend erkennbar, dass jedenfalls bei der Anlassprüfung nur diejenigen Teile des Berichts bzw. des Abschlusses überprüft werden, für deren Unrichtigkeit Anhaltspunkte gegeben sind. 166 Gleiches gilt für die Stichprobenprüfungen, was sich schon aus dem Sinn und Zweck dieser Prüfungsform ergibt. Stichproben dienen stets nur einer punktuellen Überprüfung bestimmter Fragen, niemals jedoch einer vollständigen Nachprüfung der entsprechenden Unterlagen. Insofern werden im EnforcementVerfahren im Rahmen von Stichprobenprüfungen lediglich einzelne Sachverhalte oder Bilanzierungsprobleme überprüft, aus denen erfahrungsgemäß Fehler resultieren. 167 Dieses Ergebnis wird auch durch eine teleologische Betrachtung der das Enforcement-Verfahren regelnden Normen gestützt. Grundsätzlich ist es Aufgabe 165

Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 13. 166 So auch Ernst, S. 937. Zur Frage, ob der Umfang einer Prüfung während derselben auf andere, bisher nicht geprüfte Abschnitte eines Abschlusses oder Berichts ausgedehnt werden kann vgl. unten für Anlassprüfungen durch die Prüfstelle S. 80 f., für Stichprobenprüfungen durch die Prüfstelle S. 83 f. und für Prüfungen durch die BaFin S. 114 ff. 167 Hennrichs, S. 404; Mattheus / Hommelhoff, S. 95. Die Prüfungsschwerpunkte der Stichprobenprüfungen werden von der Prüfstelle regelmäßig in einer Pressemitteilung bekannt gegeben, die auch unter http://www.frep.info abrufbar ist.

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des Abschlussprüfers, die Abschlussprüfung durchzuführen. Ziel des Enforcement-Verfahrens ist es, die Abschlussprüfung zu ergänzen und zu stärken, nicht jedoch, sie zu ersetzen oder die Abschlussprüfung selbst in vollem Umfang zu kontrollieren. 168 Eine vollständige zweite Abschlussprüfung wäre unter Kostenund Praktikabilitätsgesichtspunkten weder zu leisten noch sinnvoll. 169 Neben dieser teleologischen Einschränkung des Prüfungsumfangs sind von vorneherein von der Enforcement-Prüfung Bereiche ausgenommen, die zwar im Rahmen der Abschlussprüfung geprüft werden, deren Prüfungsergebnis aber nicht für die Kapitalmarktteilnehmer bestimmt ist. Hierzu gehört beispielsweise die Überprüfung des Überwachungssystems nach § 317 Abs. 4 HGB. Das Ergebnis dieser Prüfung wird zwar im Prüfungsbericht festgehalten, der dem Unternehmensorgan vorgelegt wird, das den Prüfungsauftrag erteilt hat; es ist insoweit aber nicht unmittelbar für den Kapitalmarkt bestimmt. 170 In tatsächlicher Hinsicht wird der Umfang der Prüfung hauptsächlich mitbestimmt durch Kapazität und Budget von Prüfstelle und BaFin. 171 6. Die Enforcement-Prüfung auf erster Stufe: Prüfung durch die Prüfstelle § 342b Abs. 2 S. 3 HBG sieht vor, dass das Prüfverfahren durch die Prüfstelle auf der Basis zweier verschiedener Ansätze eingeleitet werden kann. Zum einen kann eine Prüfung reaktiv erfolgen, falls konkrete Anhaltspunkte für Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften vorliegen (Anlassprüfung). Insoweit soll das Prüfverfahren dazu dienen, Unregelmäßigkeiten bei der Erstellung von Unternehmensabschlüssen und -berichten aufzudecken und gegebenenfalls zu berichtigen. 172 Zum anderen kann eine Prüfung proaktiv auf der Grundlage von Stichproben durchgeführt werden (Stichprobenprüfung), um Unregelmäßigkeiten präventiv entgegenzuwirken. Im folgenden Abschnitt wird untersucht, wie eine Prüfung eingeleitet werden kann, welche Voraussetzungen hierfür vorliegen müssen sowie schließlich wie die Prüfung durchgeführt und beendet wird.

168 Hennrichs, S. 404; Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 17; vgl. auch zu den Zielen des EnforcementVerfahrens oben S. 43 f. 169 Ähnlich Hennrichs, S. 404; Kämpfer, S. 14; Scheffler (DK), S. 595. Ausdrücklich eine zweite Vollprüfung im Regelfall ablehnend Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 14. 170 Vgl. hierzu Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BTDrucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 14. 171 Gahlen / Schäfer, S. 1620. 172 Mattheus / Hommelhoff, S. 95.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

a) Einleitung einer Prüfung Unabhängig davon, ob es sich um eine Anlassprüfung oder eine Stichprobenprüfung handelt, stellt sich die Frage, wann und wie die Prüfstelle dem Unternehmen die Einleitung einer Prüfung mitteilen muss. § 342b HGB enthält hierfür keine ausdrückliche Regelung. Allerdings ergibt sich aus § 342b Abs. 4 S. 1 HGB i.V. m. § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG, dass sich das Unternehmen in irgendeiner Form über seine Mitwirkung an einer Prüfung äußern muss. Voraussetzung hierfür ist, dass das Unternehmen zuvor von der Prüfungseinleitung erfahren hat. Um sich konkret äußern zu können, ist es nicht nur notwendig, dass generell mitgeteilt wird, eine Prüfung werde eingeleitet. Vielmehr muss die Anfrage nach Mitwirkung den Abschluss bzw. Bericht, der geprüft werden soll, sowie bei einer Anlassprüfung die konkreten Anhaltspunkte, die auf einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften hinweisen, bzw. bei einer Stichprobenprüfung die Abschnitte, die geprüft werden sollen, konkret benennen. Ohne diese Angaben ist es dem Unternehmen nicht möglich, eine verlässliche Aussage über seine Mitwirkungsabsichten zu treffen. Es muss u. a. eine eigene Beurteilung der Anhaltspunkte treffen können, denn hält es diese für zu unkonkret, kann es deswegen die Mitwirkung an der Prüfung verweigern wollen. Aus diesem Grund ist es erforderlich, dass die Prüfstelle dem Unternehmen eine Mitteilung zukommen lässt, aus der sich die Absicht, eine Prüfung einzuleiten, der Prüfungsgegenstand und der Prüfungsumfang ergeben. Von der Festlegung des Prüfungsumfangs ist nur in besonderen Fällen eine Ausnahme zu machen, wenn beispielsweise absehbar ist, dass innerhalb weniger Tage ein neuer Abschluss bzw. Bericht durch das Unternehmen gebilligt, festgestellt oder veröffentlicht werden wird, der alte, (noch) aktuelle Abschluss oder Bericht aber noch geprüft werden soll und die genaue Bestimmung und Begründung des Prüfungsumfangs der Prüfstelle aus Zeitgründen nicht mehr möglich ist. b) Anlassprüfung Liegen der Prüfstelle konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften vor, wird sie gemäß § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 1 HGB tätig. Fraglich ist, wann konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften vorliegen, aus welchen Informationsquellen sich die Anhaltspunkte ergeben können, ob die Prüfstelle verpflichtet ist, eine Prüfung bei Vorliegen der Voraussetzungen einzuleiten, welche Ausnahmen es hiervon gibt und ob die Prüfstelle den Umfang während einer Prüfung erweitern kann.

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aa) Konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften Bei den Anhaltspunkten, die darauf hinweisen, dass der Abschluss nicht mit den Rechnungslegungsvorschriften i. S.v. § 342b Abs. 2 S. 1 HGB übereinstimmt, muss es sich um konkrete Umstände tatsächlicher Art 173 handeln, die der Überprüfung mit Mitteln des Beweises zugänglich sind. 174 Eine reaktive Prüfung darf nicht eingeleitet werden, wenn lediglich spekulative Vorwürfe oder Hypothesen vorliegen. Missbrauchsfälle, deren Bearbeitung bei den betroffenen Unternehmen zu Aufwand und Imageschäden führen, sollen so verhindert werden. 175 Zu beachten ist jedoch, dass keine zu hohen Anforderungen an die Konkretheit der Hinweise gestellt werden. Andernfalls ist es den außerhalb eines Unternehmens stehenden und damit den mit den Interna nicht vertrauten Personen unmöglich, hinreichend begründete Anhaltspunkte zu liefern, um eine Prüfung anzustoßen. Das wiederum würde der Effektivität sowie dem Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens zuwiderlaufen. Soweit die Prüfstelle Hinweise auf Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften erhält, die noch nicht hinreichend konkret sind, um eine Prüfung nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 1 HGB einzuleiten, stellt sich die Frage, ob die Prüfstelle selbständig weitere Erkundungen einziehen darf, um herauszufinden, ob sich die Vorwürfe konkretisieren lassen, oder ob sie untätig bleiben muss, bis sie hinreichend konkrete Anhaltspunkte erhält. Letzteres stünde in klarem Widerspruch zur Effektivität des Verfahrens und zum Gesetzeszweck, das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt wiederherzustellen und nachhaltig zu stärken. 176 Obwohl sich dem Gesetz keine Regelungen bezüglich eines etwaigen Vorprüfungsverfahrens entnehmen lassen, muss es der Prüfstelle möglich sein, in vernünftigem Rahmen noch nicht ausreichend konkretisierten Vorwürfen durch Beobachtung der Presse oder Nachfragen bei dem betreffenden Unternehmen nachzugehen, ohne gleichzeitig Missbrauchsfällen hierdurch Vorschub zu leisten. 177 Andernfalls wären der Prüfstelle die Hände gebunden, wenn die Informationen, die sie erhält, zufällig noch nicht die Grenze der erforderlichen Konkretheit über-

173 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 14. 174 Zur Frage, ob die Prüfstelle eine Art Prognoseentscheidung bei der Beurteilung der Anhaltspunkte trifft, siehe unten S. 75 ff. 175 Baetge, S. 432. 176 So auch Bräutigam / Heyer, S. 188. 177 Vgl. Bräutigam / Heyer, S. 188 f. im Vergleich mit dem allgemein für erforderlich gehaltenen Vorermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft, welches die die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens rechtfertigenden zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte verschaffen kann. Zu dem gleichen Ergebnis kommen Gelhausen / Hönsch, S. 515.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

schritten hätten. Zuständig für ein solches Vorprüfungsverfahren wäre nach der derzeitigen Organisationsstruktur der DPR der Vorprüfungs-Ausschuss. 178 bb) Informationsquellen der Prüfstelle Anhaltspunkte für Rechnungslegungsverstöße können sich aus diversen Informationsquellen ergeben, insbesondere aus Anregungen (betroffener) Kapitalmarktteilnehmer, von Gläubigern oder Aktionären, von Konkurrenzunternehmen, aus der Presse 179 oder aus der eigenen Wahrnehmung von Mitgliedern der Prüfstelle – mithin aus Anregungen jedes beliebigen Dritten. 180 Ein besonderer Bezug des Hinweisgebenden, wie beispielsweise ein eigenes Interesse an der Klärung des Sachverhaltes, ist nicht erforderlich und wäre überdies der Sache nicht dienlich. Schließlich sollen Unregelmäßigkeiten in den Unternehmensabschlüssen und –berichten im Interesse des gesamten Kapitalmarktes aufgedeckt werden, nicht jedoch im Interesse Einzelner, die gerade (zufällig) in einer besonderen Beziehung zu dem jeweiligen Unternehmen stehen, beispielsweise durch das Halten von Aktien. 181 Bisher waren Hinweise Dritter eher die Ausnahme; Anlassprüfungen wurden hauptsächlich aufgrund von Anhaltspunkten, die sich aus der Durchsicht der Presse oder anderer Medien durch Mitglieder der Prüfstelle ergaben, eingeleitet. 182 Informationsgeber der Prüfstelle kann auch das betreffende Unternehmen selbst sein. Allerdings ist ein unmittelbares Interesse daran nicht erkennbar, da das Unternehmen, das nach Feststellung bzw. Billigung des Abschlusses selbst einen Fehler feststellt, diesen, ohne die möglicherweise schädigenden Publizitätswirkungen eines Enforcement-Verfahrens in Kauf nehmen zu müssen, 183 im darauffolgenden Abschluss korrigieren kann, soweit dies die bilanzrechtlichen Vorschriften zulassen.

178 Vgl. Verfahrensordnung der Prüfstelle in der Fassung vom 24. 08. 2005 §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 17 Abs. 1; abrufbar unter http://www.frep.info. 179 Zuständig bei der DPR ist hierfür der Ausschuss für die Analyse von Berichten in der Wirtschaftspresse und in weiteren Medien (Ausschuss für die Medienanalyse), vgl. Verfahrensordnung der Prüfstelle in der Fassung vom 24. 08. 2005 § 3 Abs. 1 Nr. 5; abrufbar unter http://www.frep.info. 180 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 14; Gelhausen / Hönsch, S. 514; Mattheus / Hommelhoff, S. 95. 181 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 11. 182 Scheffler (DK), S. 594. 183 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/4055 vom 27. 10. 2004, S. 22; OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2063 f.).

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cc) Verpflichtung zur Einleitung einer Anlassprüfung Nach § 342b Abs. 2 S. 1, 3 HGB prüft die Prüfstelle, ob die entsprechenden Abschlüsse oder Berichte mit den jeweiligen Vorschriften und Rechnungslegungsstandards übereinstimmen, soweit konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften vorliegen. Es stellt sich die Frage, ob die Prüfstelle in einem solchen Fall verpflichtet ist, eine Prüfung einzuleiten, oder ob ihr ein Spielraum zur Verfügung steht, innerhalb dessen sie entscheiden kann, ob sie eine Prüfung einleitet oder nicht. Ein solcher Spielraum könnte sich zum einen auf Tatbestandsseite ergeben, wenn die Prüfstelle bei der Beurteilung der Anhaltspunkte eine Prognose, also eine Aussage über Ereignisse, Zustände oder Entwicklungen in der Zukunft treffen müsste. Allerdings muss die Prüfstelle nicht beurteilen, ob sich die Anhaltspunkte erst zu einem Rechnungslegungsfehler weiterentwickeln können; vielmehr deuten die Anhaltspunkte darauf hin, dass bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung darüber, ob eine Prüfung eingeleitet wird oder nicht, ein Rechnungslegungsfehler vorliegen könnte. Es handelt sich eher um einen ersten Anschein für einen Rechnungslegungsfehler denn um eine Prognose, so dass die den Konstellationen im Verwaltungsrecht ähnelnden Frage, ob das Vorliegen einer Prognoseentscheidung durch eine privatrechtliche Einrichtung zu einem Entscheidungsspielraum derselben führt oder nicht, hier nicht entschieden werden muss. 184 Möglicherweise ergibt sich jedoch ein Spielraum auf der Rechtsfolgenseite dahingehend, dass die Prüfstelle bei Vorliegen der Voraussetzungen auf Tatbestandsseite noch darüber entscheiden kann, ob sie tatsächlich eine Prüfung einleitet oder nicht. Aus dem Wortlaut lässt sich ein solcher nicht ableiten, da dieser nicht regelt, dass die Prüfstelle bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte eine Prüfung nur einleiten kann. Eine Soll-Bestimmung liegt ebenfalls nicht vor. Vielmehr wird klar ausgedrückt, dass die Prüfstelle, die jeweiligen Anhaltspunkte vorausgesetzt, prüft; es muss daher eine Prüfung eingeleitet werden, wenn und soweit die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Die Prüfstelle hat folglich in jedem Fall dafür zu sorgen, dass ihr ausreichend Kapazitäten für die Durchführung der möglichen Prüfungen zur Verfügung stehen. dd) Ausnahmen von der Verpflichtung zur Einleitung einer Anlassprüfung Von der Verpflichtung zur Aufnahme einer Anlassprüfung sind im Gesetz drei Ausnahmen normiert. Eine Anlassprüfung unterbleibt dann, wenn offensichtlich kein öffentliches Interesse daran besteht, § 342b Abs. 2 S. 4 HS. 1 HGB. Die 184

Ausführlich zum Streit um den Beurteilungsspielraum im allgemeinen Verwaltungsrecht siehe Maurer, § 7 Rn. 31 ff.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

beiden weiteren Ausnahmen sind in § 342b Abs. 3 HGB enthalten und regeln das Verhältnis zwischen der Enforcement-Prüfung eines Jahresabschlusses bzw. des zugehörigen Lageberichts und einer Nichtigkeitsklage (§ 256 Abs. 7 AktG) sowie zwischen einem Enforcement-Verfahren und einer Sonderprüfung (§§ 142 ff., 258 ff. AktG). (1) Ausnahme nach § 342b Abs. 2 S. 4 HS. 1 HGB: Offensichtlich kein öffentliches Interesse an der Prüfung Im Rahmen des § 342b Abs. 2 S. 4 HS. 1 HGB ist zu untersuchen, wann offensichtlich kein öffentliches Interesse an einer Prüfung besteht und ob der Prüfstelle bei Vorliegen der Voraussetzungen noch ein Ermessen dahingehend zusteht, ob sie von einer Prüfung absieht oder nicht. (a) Offensichtlich kein öffentliches Interesse Auszulegen sind die Begriffe „öffentliches Interesse“ und „offensichtlich“ unter Beachtung des Gesetzeszwecks. Wie bereits oben erläutert, soll das Enforcement-Verfahren dazu dienen, die Kapitalmarktteilnehmer über Fehler in der Rechnungslegung von Unternehmen zu informieren. 185 Daher ist der Gesetzesbegründung zuzustimmen, wonach es offensichtlich am öffentlichen Interesse für eine Prüfung fehlt, wenn es zwar konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Rechnungslegung gibt, es aber unter dem Blickwinkel der konkreten Informationen des Kapitalmarktes nicht erforderlich ist, diesen nachzugehen, weil die Auswirkungen des Fehlers belanglos sind, wenn es sich also um offensichtlich unwesentliche Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften handelt. 186 Die Beurteilung, ob ein Rechnungslegungsfehler wesentlich oder unwesentlich ist, darf wiederum ausschließlich unter Beachtung des Gesetzeszwecks 187 und demnach im Hinblick auf die Bedeutung der Kenntnis vom Verstoß für die Kapitalmarktteilnehmer und ihr Verhalten am Markt erfolgen, nicht hingegen nach der Bedeutung für sonstige Dritte, auch wenn diese Dritten die Anhaltspunkte für den möglichen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften mitgeteilt haben. 188 Ent185

Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 11; ausführlich zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S. 43 f. 186 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 14; zum gleichlautenden § 37o Abs. 1 S. 1 HS. 2 WpHG vgl. Assmann / Schneider – Hönsch, § 37o Rn. 7 ff. mit Beispielen für unwesentliche Rechnungslegungsverstöße; Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37o Rn. 15; ausführlich Gelhausen / Hönsch (2007), S. 314. 187 Ausführlich zum Gesetzeszweck siehe oben S. 43 f. 188 Assmann / Schneider – Hönsch, § 37o Rn. 7.

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scheidend ist die Sicht der Kapitalmarktteilnehmer und deren Interesse an einer korrekten Information. 189 Ebenso fehlt es an einem öffentlichen Interesse, wenn das Unternehmen den Fehler bereits vollständig in einem neuen Abschluss korrigiert hat, sei es durch Neuaufstellung des Abschlusses oder Korrektur im Folgeabschluss, soweit ein deutlicher Hinweis auf die Fehlerkorrektur aufgenommen wird, der als geeignet angesehen wird, das öffentliche Interesse an einer Veröffentlichung zu relativieren, und keine Zweifel an der Richtigkeit der Korrektur bestehen. 190 Die Korrektur im Folgeabschluss oder durch Neuaufstellung ist hingegen nicht als genügend anzusehen, wenn sich der Rechnungslegungsfehler für die Kapitalmarktteilnehmer nicht bereits unmittelbar aus der korrigierten Version, sondern erst durch Gegenüberstellung mit dem Inhalt des zuvor veröffentlichten Berichts ergibt. 191 Denn es kann von den Kapitalmarktteilnehmern nicht verlangt werden, dass sie alte und neue Abschlüsse bzw. Berichte stets vergleichend auswerten und auf Änderungen untersuchen. Des Weiteren spricht für das Erfordernis einer ausführlichen Darstellung der Fehlerkorrektur, dass andernfalls bereits bei jedem neuen Abschluss oder Bericht, der während eines laufenden Prüfverfahrens festgestellt, gebilligt bzw. veröffentlicht wird und der die Korrektur des Fehlers ohne weiteren Hinweis vornimmt, eine Fehlerveröffentlichung nicht mehr erforderlich wäre. Nach der Struktur des Gesetzes wollte der Gesetzgeber dies jedoch verhindern, da eine Prüfung trotz Feststellung, Billigung bzw. Veröffentlichung eines neuen Abschlusses fortgeführt werden kann unabhängig davon, ob der Fehler bereits korrigiert wurde oder nicht (z. B. § 37o Abs. 1 S. 4 HS. 2 WpHG); 192 wurde eine Korrektur bereits durchgeführt, kann jedoch möglicherweise das öffentliche Interesse an einer Bekanntmachung des Fehlers entfallen (§ 37q Abs. 2 S. 2 WpHG). 193 Fraglich ist, ob es bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses auf die Größe des jeweiligen Aktionärskreises ankommt, ob also bei einer lediglich überschaubaren Anzahl an Aktionären das öffentliche Interesse an einer Prüfung zu verneinen ist. Abgestellt wird bei einer Enforcement-Prüfung jedoch generell auf Unternehmen, deren Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, ohne dass 189

OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060. OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2063); Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37o Rn. 17, § 37q Rn. 39; Müller (AG), S. 441 f., wenngleich dieser ein Entfallen des öffentlichen Interesses bei Neuaufstellung des Abschlusses nicht grundsätzlich als gegeben ansieht; Scheffler (DK), S. 597. 191 OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2063). 192 So auch Müller (AG), S. 442. 193 Siehe zum öffentlichen Interesse an einer Bekanntmachung ausführlich unten S. 128 ff. 190

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es auf die Anzahl der emittierten Wertpapiere ankommt; geprüft wird außerdem im Interesse der Kapitalmarktteilnehmer und somit nicht nur im Interesse der jetzigen Aktionäre, sondern auch in dem potentieller zukünftiger Aktionäre des Unternehmens. Darüber hinaus ließe sich kaum sinnvoll bestimmen, wann die Größe eines Aktionärskreises eine Schwelle überschritten hat, die eine Prüfung erforderlich macht, und wann dies (noch) nicht der Fall ist. Erforderlich ist des Weiteren, dass das öffentliche Interesse offensichtlich fehlt. Es muss auf den ersten Blick erkennbar sein, dass die Kapitalmarktteilnehmer kein Interesse daran haben können, dass den Anhaltspunkten nachgegangen wird. Bestehen hieran Zweifel, ist zunächst eine Prüfung einzuleiten, die dann einzustellen ist, wenn sich im Laufe der Prüfung das fehlende öffentliche Interesse herausstellt. 194 Insgesamt ist festzustellen, dass das Gesetz durch seine Formulierung grundsätzlich von einem bestehenden öffentlichen Interesse an der Prüfung ausgeht. Um von einer Prüfung absehen zu können, ist es erforderlich, dass positiv festgestellt wird, dass offensichtlich gerade kein öffentliches Interesse an der Prüfung besteht. (b) Beurteilungs- und Ermessensspielraum Fraglich ist, ob der Prüfstelle ein Beurteilungsspielraum zusteht bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 342b Abs. 2 S. 4 HGB sowie ein Ermessensspielraum bei der sich daran anschließenden Entscheidung, ob trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 342b Abs. 2 S. 4 HS. 1 HGB eine Prüfung eingeleitet werde soll. Zunächst ist festzustellen, dass es sich bei den Begriffen „offensichtlich“ und „öffentliches Interesse“ um unbestimmte Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsseite handelt, die zwar auslegungsbedürftig, aber grundsätzlich gerichtlich voll überprüfbar sind. 195 Wenngleich dieser Grundsatz für die Überprüfung der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Verwaltung entwickelt wurde, die Prüfstelle aber als eingetragener Verein des Privatrechts gegründet wurde, es sich also nicht um eine Behörde handelt, 196 kann hier nichts anderes gelten. Da auch keiner der im Verwaltungsrecht anerkannten Beurteilungsspielräume in der gegebenen Konstellation vorliegt, 197 der möglicherweise übertragbar wäre, ist der

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Assmann / Schneider – Hönsch, § 37o Rn. 10. Zum gleichlautenden § 37o Abs. 1 S. 1 HS. 2 WpHG Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37o Rn. 19; zur gerichtlichen Überprüfbarkeit von Maßnahmen der Prüfstelle siehe unten S. 148 ff. 196 Ausführlich hierzu siehe oben S. 46 ff., 52 ff. 197 Zu den im Verwaltungsrecht anerkannten Beurteilungsspielräumen vgl. unten Fn. 304. 195

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Prüfstelle bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe im Rahmen von § 342b Abs. 2 S. 4 HGB kein Beurteilungsspielraum zuzuerkennen. Auf der Rechtsfolgenseite ist zur Bestimmung eines Ermessensspielraums der Prüfstelle zunächst der Wortlaut des § 342b Abs. 2 S. 4 WpHG heranzuziehen. Hier heißt es nicht, dass die Prüfstelle von der Einleitung einer Prüfung absehen kann, wenn offensichtlich kein öffentliches Interesse an einer Prüfung besteht. Vielmehr unterbleibt die Prüfung in einem solchen Fall. Diese Formulierung entspricht einer Muss-Vorschrift, so dass eine Prüfung nicht eingeleitet werden darf, wenn der Tatbestand gegeben ist. Auch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich nichts anderes. Wie bereits bei den Zielen des EnforcementVerfahrens erläutert, sollen die Kapitalmarktteilnehmer vor Fehlinformationen geschützt werden. 198 Besteht bei diesen jedoch kein Interesse an der Prüfung des Sachverhalts, beispielsweise weil der Fehler mittlerweile auf adäquate Weise korrigiert wurde, ist es nicht erforderlich, Ressourcen der Prüfstelle mit der Klärung einer solchen Frage zu beschäftigen. Schließlich sollen durch das EnforcmentVerfahren keine absolut fehlerfreien Abschlüsse und Berichte erstellt, sondern nur solche Fehler aufgedeckt werden, die für die Kapitalmarktteilnehmer von Bedeutung sind. Fehlt es demnach offensichtlich an dem öffentlichen Interesse bezüglich der Einleitung einer Prüfung, steht der Prüfstelle kein Ermessen zu. Eine Prüfung hat zu unterbleiben. (2) Ausnahme nach § 342b Abs. 3 HGB: Durchführung von Nichtigkeitsklage (§ 256 Abs. 7 AktG) oder Sonderprüfung (§§ 142 ff., 258 ff. AktG) Sowohl die Nichtigkeitsklage als auch die Sonderprüfung entfalten eine Sperrwirkung gegenüber der Enforcement-Prüfung, um divergierende Entscheidungen zu vermeiden. 199 Die Sonderprüfung, der Prüfbericht bzw. eine gerichtliche Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 260 AktG sperrt eine Enforcement-Prüfung allerdings nur insoweit, als der jeweilige Gegenstand mit dem der Enforcement-Prüfungen identisch ist. 200 Betrifft die Enforcement-Prüfung einen anderen Bereich als den, der von der Sonderprüfung erfasst wird, darf die Enforcement-Prüfung weitergeführt werden. Bei der Nichtigkeitsklage hingegen greift aufgrund der weitreichenden Auswirkung einer erfolgreichen Klage – es wird festgestellt, dass der Abschluss insgesamt nichtig und damit rechtlich nicht existent ist – eine umfassende Sperr198

Ausführlich hierzu siehe oben S. 43 f. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 14; Baumbach / Hopt – Merkt, § 342b Rn. 11; Müller, S. 416. 200 Kritisiert von Müller, S. 416, der hier nach Vorlage des Referentenentwurfs einen Gleichlauf von Nichtigkeitsklage und Sonderprüfung fordert. 199

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wirkung, so dass ab Anhängigkeit der Klage auch keine Enforcement-Prüfung desselben Abschlusses, auch wenn sie einen anderen Sachverhalt betrifft als den, der Streitgegenstand der Klage ist, eingeleitet werden darf. 201 Wird eine Enforcement-Prüfung vor Anhängigkeit der Klage eingeleitet, darf sie nicht weitergeführt werden, solange das Verfahren bei Gericht läuft. 202 Ist die Klage erfolgreich, erledigt sich das Prüfverfahren aufgrund der festgestellten Nichtigkeit des Abschlusses, die gegenüber jedermann eintritt. 203 Nur bei Abweisung der Klage darf die Prüfung, soweit sie einen möglichen Fehler unterhalb der Nichtigkeitsschwelle betrifft, fortgeführt werden. 204 Dies gilt auch für den Fall, dass mittlerweile ein Folgeabschluss existiert, wie sich indirekt aus § 37o Abs. 1 S. 4 HS. 2 WpHG ergibt. Danach wird eine Prüfung nicht schon dadurch unzulässig, dass ein Folgeabschluss festgestellt, gebilligt bzw. veröffentlicht wurde, da ein Unternehmen einer bereits begonnenen Prüfung nicht allein durch Zeitablauf entkommen können soll. 205 Die Sperrwirkung während des Klageverfahrens soll lediglich divergierende Entscheidungen verhindern, 206 nicht jedoch ein bereits initiiertes Prüfverfahren beenden, das einen möglichen Fehler zum Gegenstand hat, der im Klageverfahren keine Rolle gespielt hat. Den Interessen des Unternehmens wird durch § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG Rechnung getragen, indem trotz möglicher späterer Fehlerfeststellung bei fehlendem öffentlichen Interesse, beispielsweise wegen der dann mittlerweile erfolgten Korrektur des Fehlers im neuen Abschluss, 207 von einer Bekanntmachung abgesehen wird. ee) Erweiterung des Umfangs der Anlassprüfung Eine Anlassprüfung wird eingeleitet, weil bestimmte Anhaltspunkte für einen Fehler in der Rechnungslegung vorliegen. Erlangt die Prüfstelle im Verlaufe des Verfahrens zusätzliche Anhaltspunkte für weitere Fehler, kann sie die Prüfung bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Einleitung einer Anlassprüfung auch auf die möglicherweise hiervon betroffenen Bereiche des entsprechenden 201 Ausführlich zum Verhältnis der Enforcement-Prüfung zur Nichtigkeitsklage und zur Sonderprüfung vgl. Hennrichs, S. 404 ff. Auf die Anhängigkeit der Klage ist abzustellen, da nach § 256 Abs. 7 S. 2 AktG das Gericht der BaFin den Eingang der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit mitzuteilen hat, nicht jedoch die Zustellung der Klage. 202 Über § 256 Abs. 7 S. 2 AktG, § 342b Abs. 6 S. 1 HGB, § 37p Abs. 3 WpHG ist sichergestellt, dass die Prüfstelle von der Anhängigkeit der Klage Kenntnis erlangt. 203 MünchKommAktG – Hüffer, § 256 Rn. 71. 204 Ebenso Gelhausen / Hönsch, S. 517; Hennrichs, S. 406; Müller, S. 415. 205 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 17. 206 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 14; Müller, S. 416. 207 OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2063).

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Abschlusses oder Berichts ausdehnen. 208 Dies gilt unabhängig davon, ob in der Zwischenzeit bereits ein neuer Abschluss oder Bericht gebilligt, festgestellt oder veröffentlicht wurde, da Prüfungsgegenstand stets der gesamte Abschluss bzw. Bericht ist, nicht hingegen nur der begrenzte Bereich des Abschlusses bzw. Berichts, für den Anhaltspunkte für einen Fehler vorliegen. Prüfungsgegenstand und Prüfungsumfang sind nicht zu verwechseln. Eine derart begrenzte Auslegung liefe außerdem zum einen dem Wortlaut des § 342b Abs. 2 S. 1 HBG zuwider, zum anderen auch dem Zweck des Verfahrens, da zu Beginn einer Prüfung aufgrund der Anhaltspunkte kaum gesagt werden kann, welche Abschnitte des Abschlusses bzw. Berichts bei Bewahrheitung des Fehlers betroffen sein werden. Erweitert die Prüfstelle ihre Prüfung in diesem Sinne, ist sie, jedenfalls soweit die zu prüfenden Abschnitte voneinander getrennt werden können, wie bei der anfänglichen Einleitung der Prüfung verpflichtet, dem Unternehmen die Erweiterung und die Anhaltspunkte, auf die sich dieselbe stützt, mitzuteilen, und muss es auffordern, sich über seine Mitwirkung auch insoweit zu äußern. 209 Dies ergibt sich daraus, dass das Unternehmen in Bezug auf die Erweiterung die Mitwirkung verweigern wollen könnte, so dass die Prüfung insofern teilweise auf die zweite Stufe übergeleitet werden könnte (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG). 210 c) Stichprobenprüfung Neben einer Anlassprüfung kann die Prüfstelle eine Prüfung ohne besonderen Anlass, also ohne dass Erkenntnisse im Hinblick auf einen möglichen Fehler vorliegen, einleiten (§ 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 3 HBG). Ausgenommen von einer solchen Stichprobenprüfung sind der verkürzte Abschluss und der zugehörige Zwischenlagebericht (§ 342b Abs. 2 S. 4 HS. 2 HGB). Die Ausnahmetatbestände des § 342b Abs. 3 HGB sind auch auf die Stichprobenprüfung anzuwenden, wonach eine solche nicht eingeleitet werden darf, wenn eine Nichtigkeitsklage anhängig ist oder eine Sonderprüfung durchgeführt wird. 211 Grund für die Einführung der Stichprobenprüfung war, dass durch die Prüfstelle zwar keine flächendeckende, lückenlose Überprüfung aller Abschlüsse vorgenommen werden soll, da dies bereits Aufgabe der Abschlussprüfer ist. 212 Dennoch sollte die Möglichkeit geschaffen werden, nicht nur aufgrund mehr oder 208 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 14. 209 Siehe zur Mitteilungspflicht zu Beginn der Prüfung ausführlich oben S. 72. 210 Siehe zur Zulässigkeit der Teilverweigerung der Mitwirkung unten S. 101 f. 211 Ausführlich hierzu siehe oben S. 79 f. 212 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 14.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

weniger zufällig bekannt gewordener Anhaltspunkte eine Prüfung durchführen zu können, um so weitere Fehler aufzudecken. Nach § 342b Abs. 2 S. 5, 6 HGB ist die Prüfung in Übereinstimmung mit den Grundsätzen durchzuführen, die im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen und dem Bundesministerium der Justiz, nach entsprechender Ermächtigung auch im Einvernehmen mit der BaFin, festgelegt werden. Die Prüfstelle selbst legt wiederum Schwerpunkte fest für die Bereiche, die im Rahmen einer Stichprobenprüfung untersucht werden sollen. 213 aa) Grundsätze der Stichprobenprüfung Die derzeit geltende Fassung der Grundsätze, die zumindest jährlich vom Stichprobenausschuss dahingehend überprüft werden, ob eine Anpassung erforderlich oder zweckmäßig ist, 214 sieht – in Übereinstimmung mit den sich aus der Gesetzesbegründung ergebenden Anforderungen 215 – ein System vor, welches eine risikoorientierte Auswahl mit einer Zufallsauswahl kombiniert. 15 – 20 % der Stichproben sollen auf risikobehaftete Unternehmen entfallen, also solche, die beispielsweise erstmalig gelistet werden, deren wirtschaftliche Lage schwierig ist oder die außergewöhnliche Transaktionen wie Unternehmenserwerbe oder -veräußerungen durchgeführt haben. 216 Für die weiteren Stichproben werden pro Jahr jeweils 7 der 30 DAX- bzw. TecDAX-Unternehmen, jeweils 10 der 50 MDAXbzw. SDAX-Unternehmen und 124 der übrigen 1240 Unternehmen geprüft. 217 213 Die Schwerpunkte werden in einer Pressemitteilung bekannt gegeben und sind abrufbar unter www.frep.info; für 2009 wurden u. a. folgende Schwerpunkte festgelegt: (i) Überprüfung der Werthaltigkeit von Vermögenswerten (IAS 36) im Hinblick auf die verschlechterten Konjunkturaussichten (einschließlich nachvollziehbarer Dokumentation, Anhangangaben); (ii) Bewertung von Finanzinstrumenten (IAS 39), Darstellung der Bewertungsmethoden, Angaben über die Quellen von Schätzungsunsicherheiten (IAS 1) sowie Anhangangaben (IFRS 7); (iii) Unternehmenszusammenschlüsse (IFRS 3), insbesondere Kaufpreisallokation und Anhangangaben; (iv) Restrukturierungsrückstellungen (IAS 19 und 37); (siehe Pressemitteilung vom 21. 10. 2008). 214 Vgl. Grundsätze für die stichprobenartige Prüfung in der Fassung vom 05. 09. 2005, abrufbar unter http://www.frep.info. 215 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 14, wonach bei den festzulegenden Grundsätzen eine Schichtung der Unternehmen in verschiedene Gruppen, etwa nach Umsatzgröße oder Zugehörigkeit zu einer DAX-Gruppe (z. B. MDAX, SDAX, TecDAX), berücksichtigt werden, ein proaktiver Ansatz (themenbezogene Prüfung) gewählt und sichergestellt werden sollte, dass die Unternehmen im Rahmen des stichprobenbasierten Enforcements über die Jahre nicht unverhältnismäßig belastet werden. 216 Grundsätze für die stichprobenartige Prüfung in der Fassung vom 05. 09. 2005, S. 3. 217 Grundsätze für die stichprobenartige Prüfung in der Fassung vom 05. 09. 2005, S. 3.

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Damit soll sichergestellt werden, dass jedes kapitalmarktorientierte Unternehmen innerhalb eines bestimmten Zeitraums mindestens einmal geprüft wird (sog. full coverage). 218 Um dabei übermäßige Belastungen der Unternehmen zu vermeiden, wird ein bereits geprüftes Unternehmen, vorausgesetzt, es wird kein Risikofaktor bekannt, solange keiner erneuten Stichprobenprüfung unterzogen, bis alle Unternehmen der jeweiligen DAX-Gruppe bzw. der übrigen Unternehmen einmal geprüft wurden. 219 Es ergibt sich aus der oben dargestellten Stichprobenmenge ein Prüfungsintervall von 4,3 Jahren bei den DAX- bzw. TecDAX-Unternehmen, 5 Jahren bei den MDAX- bzw. SDAX-Unternehmen und 10 Jahren bei den übrigen Unternehmen. Nach den festgelegten Grundsätzen haben Anlassprüfungen grundsätzlich Vorrang vor Stichprobenprüfungen, die demnach nur insoweit durchgeführt werden, wie die Kapazitäten der Prüfstelle nicht durch die Anlassprüfungen ausgelastet sind. 220 bb) Erweiterung des Umfangs der Stichprobenprüfung Wurde eine Stichprobenprüfung in Bezug auf einen bestimmten Unternehmensabschluss oder -bericht eingeleitet, stellt sich die Frage, ob die Prüfstelle auch weitere Abschnitte dieses einen Abschlusses stichprobenartig auf Fehler hin untersuchen kann, die nicht mit den von ihr festgelegten Schwerpunkten übereinstimmen. Nach § 342b Abs. 2 S. 5 HGB erfolgt die Stichprobenprüfung nach den im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und dem Bundesministerium der Finanzen festgelegten Grundsätzen. Diese Grundsätze sollen aber lediglich dazu dienen, dass jährlich eine statistisch relevante Gruppe untersucht wird, ohne dass einzelne Unternehmen durch ständige Stichproben übermäßig belastet werden. 221 Ein grundsätzlicher Ausschluss weiterer Stichproben ist darin nicht zu sehen. Auch die Schwerpunktsetzung der Prüfstelle 222 ist weder ausschließlich noch verbindlich; durch sie soll keine Beschränkung der Prüfungsmöglichkeit bei einer Stichprobenprüfung erreicht werden soll. Schon 218 219

Scheffler (DK), S. 594. Grundsätze für die stichprobenartige Prüfung in der Fassung vom 05. 09. 2005,

S. 3 f. 220

Grundsätze für die stichprobenartige Prüfung in der Fassung vom 05. 09. 2005, S. 2. Im 2. Halbjahr 2005 belief sich die Anzahl der eingeleiteten Stichprobenprüfungen auf 43, im gesamten Jahr 2006 waren es 137, 2007 124 eingeleitete Stichprobenprüfungen, vgl. Tätigkeitsbericht der DPR 2005, S. 15, Tätigkeitsbericht der DPR 2006, S. 4, Tätigkeitsbericht der DPR 2007, S. 3 (alle abrufbar unter www.frep.info). 221 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 14. 222 Grundsätze für die stichprobenartige Prüfung in der Fassung vom 05. 09. 2005, abrufbar unter http://www.frep.info.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

daran, dass nur „Schwerpunkte“ der Prüfung und keine „Abschnitte“ festgelegt werden, lässt sich erkennen, dass lediglich die Durchführung der Stichprobenprüfung effektiver gestaltet, nicht aber deren Umfang begrenzt werden soll. Verfügt die Prüfstelle über die entsprechenden Kapazitäten, kann sie daher neben den aufgrund der Schwerpunktsetzung untersuchten Abschnitte weitere Abschnitte stichprobenartig prüfen. Eine Erweiterung der Prüfung ist ebenfalls zulässig, wenn sich im Laufe einer Stichprobenprüfung Anhaltspunkte für Fehler in einem anderen als dem bisher der Prüfung unterliegenden Abschnitt des Abschlusses ergeben. Schließlich kann eine solche, auf Anhaltspunkten beruhende Prüfung jederzeit bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eingeleitet werden. Da auch die Anlassprüfung selbst dergestalt erweitert werden kann, 223 besteht kein Grund, der gegen die Zulässigkeit einer solchen Erweiterung spricht. Wie bei der Erweiterung des Umfangs der Anlassprüfung ist auch bei der Erweiterung des Umfangs der Stichprobenprüfung, jedenfalls soweit sich die Prüfungen trennen lassen, dem Unternehmen eine Mitteilung zukommen zu lassen, in welcher ihm die Erweiterung bekanntgegeben wird und es zur Äußerung über seine Mitwirkung an dieser Prüfung aufgefordert wird. 224 d) Durchführung der Prüfung Solange die Prüfung auf erster Stufe von der Prüfstelle durchgeführt wird, ist diese auf die freiwillige Mitwirkung der jeweiligen Unternehmen angewiesen, da ihr entsprechende hoheitliche Durchsetzungsbefugnisse, über die typischerweise eine Behörde verfügt, fehlen. 225 Hierdurch soll eine Zusammenarbeit zwischen Unternehmen und Prüfstelle auf gleicher Ebene gefördert werden. 226 Aus diesem Grund sind die gesetzlichen Vertreter der Unternehmen und die sonstigen Personen, derer sich die gesetzlichen Vertreter bei der Mitwirkung bedienen, soweit sie sich zur Mitwirkung an der Prüfung bereit erklären, bereits gesetzlich gemäß § 342b Abs. 4 S. 1 HGB verpflichtet, richtige und vollständige Auskünfte zu erteilen sowie richtige und vollständige Unterlagen vorzulegen. Ein Verweigerungsrecht besteht nur, soweit die Auskunft oder die vorzulegenden Unterlagen den Verpflichteten oder einen seiner in § 52 Abs. 1 StPO bezeichneten Angehörigen der Gefahr eines strafgerichtlichen Verfahrens oder eines Verfahrens nach dem OWiG aussetzen würde (§ 342b Abs. 4 S. 2 HGB). Unrichtige oder unvollständige Auskünfte sowie das Vorlegen von unrichtigen oder unvollständigen 223

Vgl. oben S. 80 f. Vgl. zur Mitteilung bei der Erweiterung des Umfangs der Anlassprüfung oben S. 80 f. 225 Gelhausen / Hönsch (2007), S. 309; Gros, S. 248; Hommelhoff / Mattheus, S. 94, 97. 226 Gabriel / Ernst, S. 105. 224

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Unterlagen können mit einem Bußgeld von bis zu EUR 50.000 belegt werden (§ 342e Abs. 1, 2 HGB). e) Beendigung der Prüfung Nach Abschluss der Prüfung teilt die Prüfstelle dem Unternehmen das Ergebnis mit (§ 342b Abs. 5 S. 1 HGB). Konnte sie keinen Fehler feststellen, ist die Prüfung bei der Prüfstelle damit für das Unternehmen, nach Mitteilung des Ergebnisses an die BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB auch für die Prüfstelle beendet. 227 Kommt sie hingegen zu dem Ergebnis, der betreffende Abschluss oder Bericht sei fehlerhaft, setzt sie dem Unternehmen eine angemessene Frist, innerhalb welcher sich das Unternehmen mit dem Fehler einverstanden erklären kann (§ 342b Abs. 5 S. 2 HGB). Mit erfolgter Einverständniserklärung ist das Prüfverfahren bei der Prüfstelle für das Unternehmen beendet. 228 Die Prüfstelle teilt der BaFin das Prüfungsergebnis und die erfolgte oder verweigerte Einverständniserklärung des Unternehmens mit (§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB), woraufhin die BaFin darüber befindet, ob das Unternehmen den Fehler bekannt zu machen hat (§ 37q Abs. 2 S. 1 Alt. 2 WpHG). 229 Verweigert das Unternehmen das Einverständnis, was nicht nur in einer ausdrücklichen Erklärung der Verweigerung, sondern auch in einer bloßen Nichtäußerung innerhalb der Frist 230 gesehen werden kann, gehen das Verfahren und die Verfahrenszuständigkeit automatisch auf die zweite Stufe und damit auf die BaFin über (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 WpHG). 227 Boxberger, S. 1365; Gabriel / Ernst, S. 105; Gelhausen / Hönsch (2007), S. 309; Hommelhoff / Mattheus, S. 98. 228 Da es nach §§ 37o Abs. 1, 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG möglich ist, dass die BaFin die Prüfung an sich zieht, wenn sie erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung des Prüfverfahrens bei der Prüfstelle hat, kann es sein, dass das Prüfverfahren trotz erfolgter Einverständniserklärung auf zweiter Stufe fortgeführt wird, wobei diese Gefahr als relativ gering anzusehen ist, da das Unternehmen sich kaum mit einem Fehler, von dessen Vorliegen es nicht überzeugt ist oder der aufgrund eines nicht ordnungsgemäßen Prüfverfahrens ermittelt wurde, einverstanden erklären wird. Zu solch einer Konstellation kann es nur dann kommen, wenn das Unternehmen einer weiteren Prüfung durch die BaFin entgehen will, was durch die Regelung der §§ 37o Abs. 1, 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG jedoch verhindert wird. 229 Ausführlich zum Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 WpHG siehe unten S. 125 ff. 230 Sollte die Frist aus Sicht des Unternehmens zu kurz bemessen sein, kann, ohne dass dies gesetzlich normiert ist, ein Antrag auf Fristverlängerung bei der Prüfstelle gestellt werden, die in begründeten Fällen, die nicht nur auf eine bloße Verfahrensverzögerung hindeuten, zu gestatten ist. Hat das Unternehmen einen solchen Antrag gestellt und entscheidet die Prüfstelle vor Ablauf der Frist nicht über denselben, kann eine bloße Nichtäußerung nicht ohne weitere Anhaltspunkte als Verweigerung ausgelegt werden.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

Es stellt sich hierbei die Frage, wie die Frist, die dem Unternehmen zur Abgabe oder Verweigerung seines Einverständnisses gesetzt wird, bemessen sein muss, damit sie als angemessen i. S. d. § 342b Abs. 5 S. 2 HGB angesehen werden kann. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob sich das Unternehmen auch teilweise mit einem Fehler einverstanden erklären kann und ob die Prüfstelle befugt ist, nach Abschluss eines Prüfverfahrens erneut eine Prüfung in Bezug auf denselben Abschluss oder Bericht einzuleiten. aa) Angemessene Frist i. S. d. § 342b Abs. 5 S. 2 HGB Die Angemessenheit bestimmt sich danach, welche Handlungen von dem Unternehmen innerhalb der Frist im Regelfall durchgeführt werden (müssen), um sich zu dem Ergebnis der Prüfstelle äußern zu können. Sie darf folglich nicht so lange bemessen sein, dass es zu einer Verschleppung des Verfahrens kommt, darf jedoch auch nicht so kurz bemessen sein, dass es dem Unternehmen nicht möglich ist, die Mitteilung der Prüfstelle zu erfassen, sie (insbesondere auch aus bilanzrechtlicher Sicht) zu prüfen und zu überlegen, ob es sich mit dem Fehler einverstanden erklärt oder nicht. Des Weiteren ist, gerade in Anbetracht der drohenden Weiterführung der Prüfung auf zweiter Stufe durch die BaFin, dem Unternehmen die Möglichkeit einzuräumen, angemessen Rechtsrat einholen zu können. Schließlich ergibt sich aus Art. 19 Abs. 4 GG, 231 dass es dem Unternehmen möglich sein muss, innerhalb dieser Frist Rechtsschutz zu erlangen und zwar in Bezug auf die drohende Bekanntmachungsanordnung, die im Fall einer Einverständniserklärung – abgesehen von einer tatsächlichen Prüfungsfrist der BaFin – sofort nach der Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung und der Einverständniserklärung des Unternehmens nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB durch die Prüfstelle, folglich unmittelbar nach erfolgter Einverständniserklärung, von der BaFin erlassen werden kann. Dieser Rechtsschutz kann über die Stellung eines Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung 232 und zusätzlich auf gerichtlichem Wege 233 erlangt werden. Er ist in die Frist miteinzubeziehen, da es dem Unternehmen auch nur um die Vermeidung der Veröffentlichung gehen kann, wenn es einsieht, dass ein Fehler vorliegt und sich mit diesem einverstanden erklären will. Würde man diese Zeit nicht in die Frist miteinbeziehen, würde ein Nichthandeln des Unternehmens, bedingt durch ein schwebendes gerichtliches Verfahren in Bezug auf den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG als Weigerung angesehen werden und das Verfahren könnte auf zweiter Stufe durch die BaFin weitergeführt werden. Dies wäre jedoch unangemessen, da es nicht um den Fehlervorwurf 231 232 233

Zu Art. 19 Abs. 4 GG vgl. ausführlich unten S. 314 ff. Hierzu siehe ausführlich unten S. 182 ff. Hierzu siehe ausführlich unten S. 201 ff.

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selbst geht und so ein zweites Prüfverfahren weder gewollt noch notwendig ist. § 342b Abs. 6 S. 2 HGB steht der Einbeziehung der Frist zur Erlangung von Rechtsschutz gegen den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung durch die BaFin nicht entgegen. Diese Vorschrift bezieht sich lediglich auf die Berichte der Prüfstelle, die diese der BaFin erteilt, nicht jedoch auf den Rechtsschutz gegen den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung. All diese Faktoren sind bei der Fristbemessung zu berücksichtigen, so dass sich die angemessene Frist aus einem Entscheidungszeitraum für das Unternehmen, dem Zeitraum, den die BaFin benötigt, um über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zu entscheiden, und dem Zeitraum, der zum Erlass einer gerichtlichen einstweiligen Anordnung benötigt wird, zusammensetzt. Darüber hinaus hängt die Angemessenheit der Frist auch vom Umfang des Fehlervorwurfs ab, denn je komplexer und umfangreicher sich dieser darstellt, desto mehr Zeit werden Prüfung und Entscheidung durch das Unternehmen in Anspruch nehmen. Bei einfachen, kleinen Fehlervorwürfen erscheint ein Zeitraum von 3 Wochen nach Erhalt der Mitteilung angemessen, bei komplexeren Fehlervorwürfen auch bis zu 6 Wochen. bb) Teileinverständniserklärung durch das Unternehmen? Teilt die Prüfstelle dem Unternehmen mit, es habe in dem geprüften Abschluss oder Bericht einen oder mehrere Fehler gefunden, könnte das Unternehmen sich mit einem Teil dieser Fehler einverstanden erklären wollen, mit einem anderen Teil jedoch nicht. Wäre ein solches Teileinverständnis möglich, wäre die Prüfung nur teilweise auf die zweite Stufe bei der BaFin überzuleiten, in Bezug auf den anderen Teil müsste die BaFin nur noch über den Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 WpHG entscheiden. Zwar könnte man dem Wortlaut des § 342b Abs. 5 S. 2 HGB, wonach das Unternehmen eine Erklärung darüber abgeben kann, ob es sich „mit dem Ergebnis der Prüfung“ einverstanden erklärt, entnehmen, dass nur das gesamte Ergebnis akzeptiert oder abgelehnt werden kann. 234 Solange und soweit sich Teilergebnisse der Prüfung voneinander trennen lassen, wäre es jedoch unpraktikabel, nur eine Gesamterklärung zu akzeptieren. Von der BaFin müssten Fehler überprüft werden, deren Vorliegen das Unternehmen bereits eingesehen hat, so dass hier zusätzliche Kapazitäten gebunden würden, deren Einsatz nicht erforderlich wäre. Dies würde auch den Zielen des Enforcement-Verfahrens widersprechen, wonach eine Prüfung zügig durchzuführen ist, um eine frühestmögliche Information der Kapitalmarktteilnehmer über einen Rechnungslegungsfehler sicherzustellen. 235 234 235

So Müller (AG), S. 439. Zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S.43 f.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

Da eine missbräuchliche Einverständniserklärung durch das Unternehmen – um beispielsweise einer Prüfung auf zweiter Stufe zu entgehen – über die für die BaFin bestehende Möglichkeit, die Prüfung nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit des von der Prüfstelle festgestellten Prüfungsergebnisses oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle an sich zu ziehen, verhindert wird, besteht auch kein Bedarf, Fehler zu überprüfen, die bereits akzeptiert wurden. § 342b Abs. 5 S. 2 HGB ist insofern in Übereinstimmung mit dem Zweck der Prüfung auszulegen und spricht nicht gegen die Zulässigkeit einer Teileinverständniserklärung. Dieser steht auch eine möglicherweise später erfolgende zweite Veröffentlichung eines weiteren Fehlers nicht entgegen. Wurde ein Fehler veröffentlicht, ergibt sich hieraus für die Teilnehmer des Kapitalmarktes nicht zwangsläufig der Schluss, dass die anderen Abschnitte des Abschlusses oder Berichts fehlerfrei sind. Dies folgt bereits aus der Tatsache, dass eine Prüfung im EnforcementVerfahren in den meisten Fällen einen eingeschränkten Rahmen hat und keine zweite Abschlussprüfung darstellt. 236 Dem Markt muss daher auch nach einer Teileinverständniserklärung mit der ersten Veröffentlichung nicht zwangsläufig mitgeteilt werden, dass weitere Fehler geprüft werden und eine zweite Fehlerveröffentlichung folgen kann. 237 Soweit argumentiert wird, einzelne Beanstandungen könnten eine Ausstrahlungswirkung haben, so dass sich die Frage nach einer teilweisen Überprüfung auf zweiter Stufe nicht sinnvoll stellen ließe, 238 zeigt jedoch bereits die Sperrwirkung der Sonderprüfung nach § 342b Abs. 3 S. 2 HGB, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die getrennte Überprüfung einzelner Fehler möglich ist. Die Sonderprüfung sperrt die Enforcement-Prüfung nur soweit, wie die Sonderprüfung, der Prüfungsbericht oder die gerichtliche Entscheidung über die abschließende Feststellung der Sonderprüfung nach § 260 AktG reichen. 239 In Bezug auf alle anderen Teile des Abschlusses oder Berichts bleibt eine Enforcement-Prüfung auch während einer Sonderprüfung zulässig. Einzelne Abschnitte können folglich getrennt voneinander untersucht werden. Wenn und soweit sich Fehler in ihrer Beurteilung voneinander trennen lassen, ist es daher als zulässig anzusehen, dass sich das Unternehmen nur teilweise mit dem von der Prüfstelle mitgeteilten Ergebnis einverstanden erklärt.

236 237 238 239

Siehe hierzu ausführlich oben S. 70 f. Dieser Ansicht ist hingegen Müller (AG), S. 440. Müller (AG), S. 440. Siehe hierzu ausführlich oben S. 79 f.

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cc) Einleitung eines neuen Prüfverfahrens durch die Prüfstelle Es stellt sich die Frage, ob die Prüfstelle nach Abschluss eines ersten Prüfverfahrens ein neues Prüfverfahren bezüglich des bereits geprüften Abschlusses bzw. Berichts einleiten kann. Hierzu könnte sie sich insbesondere veranlasst sehen, wenn die erste Prüfung zu der Mitteilung geführt hat, es läge kein Fehler vor, sich aber anschließend neue Anhaltspunkte für einen Fehler in demselben Abschluss oder Bericht ergeben. Da im Rahmen der ersten Prüfung der Abschluss bzw. Bericht kaum vollständig überprüft wird – schließlich ist es nicht Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens, eine zweite vollständige Abschlussprüfung zu ermöglichen –, 240 bleiben Teile eines Abschlusses bzw. Berichts im Enforcement-Verfahren ungeprüft, die nach Abschluss eines ersten Verfahrens in einem zweiten Verfahren geprüft werden könnten. Die Möglichkeiten, eine solche zweite Prüfung durchzuführen, werden schon von Gesetzes wegen beschränkt, da stets nur die zuletzt festgestellten, veröffentlichten oder gebilligten Abschlüsse bzw. Berichte einer Prüfung unterzogen werden dürfen (§ 342b Abs. 2 S. 1 HGB, § 37o Abs. 1 S. 3 WpHG). Die zwischenzeitliche Feststellung, Billigung oder Veröffentlichung eines neuen Abschlusses bzw. Berichts verhindert damit eine zweite Prüfung. 241 Ist ein solcher Abschluss oder Bericht hingegen noch nicht entsprechend festgestellt, gebilligt oder veröffentlicht, könnte eine Prüfung möglich sein. Grundsätzlich müssen für die Einleitung einer Prüfung durch die Prüfstelle die Voraussetzungen des § 342b Abs. 2, 3 HGB erfüllt sein. Beziehen sich nach diesen Vorschriften zulässige Stichproben daher auf einen Teil des Abschlusses, der im ersten Verfahren nicht geprüft wurde, kann – trotz einer Doppelbelastung des Unternehmens – ein neues Verfahren eingeleitet werden. Denn möglicherweise lassen neue Entwicklungen auf dem Kapitalmarkt solche Stichproben notwendig erscheinen, da sich gezeigt hat, dass gerade ein bestimmter Rechnungslegungsabschnitt besonders fehleranfällig ist. Soll sich die Stichprobe allerdings auf einen Teil des Abschlusses oder Berichts beziehen, der bereits geprüft wurde, ist die Prüfung unzweckmäßig und erscheint willkürlich, so dass sie als rechtswidrig zu beurteilen und daher unzulässig ist. Dies muss unabhängig davon gelten, ob die erste Prüfung dieses Teils eine Anlass- oder eine Stichprobenprüfung war. Soll die zweite Prüfung schließlich aufgrund von Anhaltspunkten eingeleitet werden, kann dies, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 342b Abs. 2, 3 HGB, nur möglich sein, wenn neue Anhaltspunkte für einen Fehler vorliegen – dann aber unabhängig davon, ob diese Anhaltspunkte auf den be-

240 241

Gahlen / Schäfer, S. 1620; Kämpfer, S. 14; vgl. ausführlich hierzu oben S. 70 f. Zur zeitlichen Beschränkung einer Prüfung siehe oben S. 68 f.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

reits geprüften oder auf einen anderen Fehler hindeuten. 242 Allein aufgrund von Anhaltspunkten, auf die bereits die erste Prüfung gestützt wurde, kann eine neue Prüfung durch die Prüfstelle nicht eingeleitet werden, da dies zu einer unangemessenen Doppelbelastung des geprüften Unternehmens führen würde. Scheint es, als habe die Prüfstelle einen Fehler bei ihrer ersten Prüfung gemacht, und soll das Prüfverfahren daher aufgrund alter Anhaltspunkte weitergeführt werden, bleibt immer noch die Möglichkeit, dass die BaFin das Verfahren an sich zieht und auf zweiter Stufe weiterführt (§§ 37o Abs. 1, 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 WpHG). 243 f) Fehlerkorrektur Die Möglichkeit sowie Umfang, Art und Weise einer Fehlerkorrektur ergeben sich ausschließlich aus den bilanzrechtlichen Vorschriften. 244 Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber auch von der ursprünglich in § 342b Abs. 5 S. 2, 3 HGB-RefE vorgesehenen Befugnis der Prüfstelle, dem Unternehmen einen Korrekturvorschlag zu unterbreiten und die Korrektur des Fehlers zu überwachen, abgesehen. Dies hätte die Verantwortlichkeit der Organe der Gesellschaft für die Unternehmensabschlüsse zu sehr eingeschränkt. 245 g) Zusammenfassung Zusammenfassend lassen sich zur Enforcement-Prüfung auf erster Stufe durch die Prüfstelle folgende Feststellungen treffen: 1. Die Prüfstelle ist – bis auf wenige Ausnahmefälle – verpflichtet, dem Unternehmen mitzuteilen, dass ein Prüfverfahren eingeleitet wird, auf welche Anhaltspunkte sich dieses stützt, soweit es sich um eine Anlassprüfung handelt, bzw. welche Abschnitte eines Berichts oder Abschlusses im Rahmen einer Stichprobenprüfung geprüft werden sollen, und es aufzufordern, sich über seine Mitwirkung an der Prüfung zu äußern. 246 2. Liegen der Prüfstelle konkrete Anhaltspunkte i. S. d. § 342b Abs. 2 S. 1, 3 HGB für eine Anlassprüfung vor, ist sie verpflichtet, eine solche auch tatsäch242 Allgemein eine neuerliche Prüfung jedenfalls durch die BaFin bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 37o Abs. 1, 37p Abs. 1 WpHG zulassend Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37q Rn. 49. 243 Hierzu siehe unten S. 104 ff. 244 Scheffler (DK), S. 597; ausführlich zur Korrektur des Fehlers nach der Fehlerfeststellung durch die BaFin vgl. Gelhausen / Hönsch, S. 526; Gelhausen / Hönsch (2007), S. 318; Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37q Rn. 51 ff.; allgemein zur Bilanzberichtigung Lüdenbach / Hoffmann, § 24. 245 Vgl. IDW, WPg 2004, 138 (140). 246 Siehe hierzu ausführlich oben S. 72.

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lich einzuleiten, soweit keiner der Ausnahmefälle des § 342b Abs. 2 S. 4 HS. 1, Abs. 3 HGB gegeben ist. 247 3. Bei der Untersuchung, ob gemäß § 342b Abs. 2 S. 4 HS. 1 HGB offensichtlich kein öffentliches Interesse an der Prüfung besteht, steht der Prüfstelle weder ein Beurteilungs- noch ein Ermessensspielraum zu. Eine Prüfung muss unterbleiben, wenn es offensichtlich an dem öffentlichen Interesse mangelt. 248 4. Im Laufe einer Anlassprüfung kann die Prüfstelle den Umfang der Prüfung eigenständig auf Abschnitte erweitern, die zunächst keiner Prüfung unterliegen sollten. 249 5. Leitet die Prüfstelle eine Stichprobenprüfung ein, kann sie, soweit sie über die entsprechenden Kapazitäten verfügt, neben den aufgrund der Schwerpunktsetzung untersuchten Abschnitte weitere Abschnitte des der Prüfung unterliegenden Abschlusses oder Berichts stichprobenartig prüfen. Eine Erweiterung der Prüfung ist ebenfalls zulässig, wenn sich im Laufe einer Stichprobenprüfung Anhaltspunkte für Fehler in einem anderen als dem bisher der Prüfung unterliegenden Abschnitt des Abschlusses ergeben. 250 6. Bei der Erweiterung des Umfangs der Prüfung ist dem Unternehmen, jedenfalls soweit die Prüfungen voneinander getrennt werden können, eine erneute Mitteilung zukommen zu lassen, mit der dem Unternehmen die Erweiterung bekanntgegeben (bei Anlassprüfungen auch die Anhaltspunkte, auf die sich die Erweiterung stützt) und es zur Erklärung über seine Mitwirkung aufgefordert wird. 251 7. Kommt die Prüfstelle bei ihrer Prüfung zu dem Ergebnis, der betreffende Abschluss oder Bericht sei fehlerhaft, setzt sie dem Unternehmen gemäß § 342b Abs. 5 S. 2 HGB eine angemessene Frist, innerhalb welcher sich das Unternehmen mit dem Fehler einverstanden erklären kann. Bei einfachen, kleinen Fehlervorwürfen erscheint ein Zeitraum von 3 Wochen nach Erhalt der Mitteilung angemessen, bei komplexeren Fehlervorwürfen auch bis zu 6 Wochen. 252 8. Wenn und soweit sich Fehler in ihrer Beurteilung voneinander trennen lassen, ist es als zulässig anzusehen, dass sich das Unternehmen nur teilweise mit dem von der Prüfstelle mitgeteilten Ergebnis einverstanden erklärt. Soweit sich das Unternehmen mit dem Fehler einverstanden erklärt hat, ist das Prüfverfahren beendet und die BaFin entscheidet nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG darüber, ob sie 247 248 249 250 251 252

Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe

hierzu hierzu hierzu hierzu hierzu hierzu

ausführlich ausführlich ausführlich ausführlich ausführlich ausführlich

oben oben oben oben oben oben

S. 75 ff. S. 78 f. S. 80 f. S. 83 f. S. 80 f., 83 f. S. 86 f.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

die Bekanntmachung des Fehlers durch das Unternehmen anordnet. Soweit sich das Unternehmen nicht mit dem Fehler einverstanden erklärt, wird die Prüfung nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 WpHG auf die zweite Stufe übergeleitet. 253 9. Ist die erneute Prüfung eines Abschlusses oder Berichts nicht bereits von Gesetzes wegen nach § 342b Abs. 2 S. 1 HGB, § 37o Abs. 1 S. 3 WpHG ausgeschlossen, weil mittlerweile ein neuer Abschluss festgestellt, gebilligt oder veröffentlicht wurde, ist die Durchführung einer Stichprobenprüfung in Bezug auf einen Abschnitt des Abschlusses oder Berichts, der bereits geprüft wurde, unzulässig. Allein aufgrund von Anhaltspunkten, auf die bereits die erste Prüfung gestützt wurde, kann eine neue Prüfung durch die Prüfstelle nicht eingeleitet werden, da dies zu einer unangemessenen Doppelbelastung des geprüften Unternehmens führen würde. Auf neue Anhaltspunkte kann eine solche Prüfung jedoch gestützt werden. 254 7. Die Enforcement-Prüfung auf zweiter Stufe: Prüfung durch die BaFin Bei der Enforcement-Prüfung durch die BaFin muss unterschieden werden zwischen den Befugnissen, die der BaFin zustehen, wenn keine Prüfstelle (mehr) in Übereinstimmung mit § 342 Abs. 1 HGB anerkannt ist, und den Befugnissen, die ihr zustehen, solange eine solche Prüfstelle besteht. a) Enforcement-Prüfung ohne Anerkennung einer Prüfstelle Der BaFin stehen für die Einleitung und Durchführung einer Prüfung nach §§ 37n, 37o WpHG grundsätzlich die Möglichkeiten zu, die oben bereits für die Prüfstelle erläutert wurden: 255 Sie kann zum einen bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für einen Fehler tätig werden, soweit das öffentliche Interesse an einer Klärung nicht offensichtlich fehlt (§ 37o Abs. 1 S. 1 WpHG); 256 genauso kann sie aber auch Abschlüsse und Berichte stichprobenartig überprüfen (§ 37o Abs. 1 S. 2 WpHG). Der Prüfungsgegenstand selbst ist – auch in zeitlicher Hinsicht – genauso begrenzt wie bei einer Prüfung durch die Prüfstelle (§ 37o Abs. 1 S. 4 HS. 1 253

Siehe hierzu ausführlich oben S. 87 f. Siehe hierzu ausführlich oben S. 89 f. 255 § 37n WpHG entspricht inhaltlich § 342b Abs. 2 S. 1, 2 HGB, so dass in Bezug auf den Prüfungsgegenstand, den Prüfungsmaßstab und den Prüfungsumfang das oben Ausgeführte gilt, vgl. zum Prüfungsgegenstand S. 59 ff.; zum Prüfungsmaßstab S. 70 und zum Prüfungsumfang S. 70 f. 256 Vgl. zum Begriff der konkreten Anhaltspunkte oben S. 73 f., zum Begriff des öffentlichen Interesses S. 76 ff. 254

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WpHG). 257 Die Sperrwirkung von Nichtigkeitsklage und Sonderprüfung greifen in gleichem Maße (§ 37o Abs. 2 WpHG). 258 Allerdings wird die BaFin als bundesunmittelbare, rechtlich selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 S. 1 FinDAG) und damit als Bundesbehörde bei einer von ihr durchgeführten Prüfung nicht auf Augenhöhe mit den Unternehmen wie die Prüfstelle, sondern von Beginn an als Hoheitsträgerin tätig. Daher stehen ihr Möglichkeiten zur Verfügung, um beispielsweise das Erlangen von Auskünften, die Vorlage von Unterlagen sowie das Betreten von Grundstücken und Geschäftsräumen hoheitlich mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung durchsetzen zu können (§ 37o Abs. 4, 5 WpHG). 259 b) Enforcement-Prüfung durch die BaFin bei Anerkennung einer Prüfstelle Ist jedoch eine Prüfstelle i. S. d. § 342b Abs. 1 HGB anerkannt, gibt es zwei Möglichkeiten, wie die BaFin tätig werden kann. Sie kann von der Prüfstelle die Einleitung einer Prüfung verlangen, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften vorliegen, es sei denn, dass ein öffentliches Interesse an der Klärung offensichtlich nicht besteht (§ 37p Abs. 2 WpHG i.V. m. § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG). Eine eigene Prüfungstätigkeit darf die BaFin erst dann aufnehmen, wenn das Unternehmen die Mitwirkung an einer bereits durch die Prüfstelle eingeleiteten Prüfung verweigert hat, es sich nicht mit dem Ergebnis der Prüfung einverstanden erklärt hat oder die BaFin erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle hat (§ 37p Abs. 1 S. 2 WpHG). Eine weitere Möglichkeit der BaFin, tätig zu werden, ergibt sich nicht aus § 37p Abs. 1 S. 1 WpHG, wonach stichprobenartige Prüfungen im Fall der Anerkennung einer Prüfstelle nach § 342b Abs. 1 HGB nur auf Veranlassung der Prüfstelle stattfinden. Dieses Veranlassen der Prüfstelle bezieht sich nach dem klaren Willen des Gesetzgebers lediglich auf die Einleitung und die Durchführung einer Stichprobenprüfung nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 3 HGB durch die Prüfstelle selbst, nicht hingegen auf die Einleitung und Durchführung einer Stichprobenprüfung durch die BaFin auf Veranlassung im Sinne eines Verlangens von der Prüfstelle. 260 Unterstützt wird diese Auslegung des Wortlauts durch 257 Vgl. oben S. 59 ff., insbesondere zur zeitlichen Beschränkung des Prüfungsgegenstandes S. 68 f. 258 Hierzu siehe oben S. 79 f. 259 Zur hoheitlichen Durchsetzung mit Mitteln der Verwaltungsvollstreckung siehe Müller (AG), S. 445 f. 260 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 18.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

die Ausgestaltung des gesamten Enforcement-Systems in Deutschland. Die BaFin wird in keiner Konstellation auf ein Verlangen der Prüfstelle hin tätig; lediglich umgekehrt besteht diese Möglichkeit (§ 37p Abs. 2 WpHG). Hätte der Gesetzgeber nun in Bezug auf die Einleitung von Stichprobenprüfungen dieses Regelverhältnis umkehren wollen, wäre hierzu eine ausführliche Begründung im Gesetzentwurf zu finden. Des Weiteren ist nicht ersichtlich, welchen Sinn und Zweck eine solche Regelung verfolgen sollte. Es würde lediglich dazu führen, dass die Prüfstelle darüber bestimmen könnte, in welchen Fällen bei Stichprobenprüfungen die erste Stufe des Enforcement-Verfahrens übersprungen wird. Ein solches Überspringen ließe sich jedoch noch nicht einmal mit einem schnelleren Verfahrensablauf aus Gründen einer früheren Information der Kapitalmarktteilnehmer rechtfertigen, da es sich nur um Stichprobenprüfungen handelt, bei denen nicht klar ist, ob der entsprechende Bericht oder Abschluss möglicherweise einen Rechnungslegungsfehler enthält oder nicht. § 37p Abs. 1 S. 1 WpHG ist folglich dahingehend auszulegen, dass die Einleitung von Stichprobenprüfungen durch die BaFin selbst bei Anerkennung einer Prüfstelle ausgeschlossen ist. Vielmehr darf ausschließlich die Prüfstelle auf erster Stufe eine solche Prüfung nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 3 HGB initiieren. 261 § 37p Abs. 1 S. 1 WpHG entfaltet bei Anerkennung einer Prüfstelle nach § 342b Abs. 1 HGB eine Sperrwirkung gegenüber der generellen, gesetzlich für den Fall, dass keine Prüfstelle anerkannt ist, eingeräumten Befugnis der BaFin, Stichprobenprüfungen zu initiieren und durchzuführen (§ 37o Abs. 1 S. 2 WpHG). aa) Verlangen nach Einleitung einer Prüfung gemäß § 37p Abs. 2 WpHG Zunächst stellt sich die Frage, wann die BaFin von der Prüfstelle verlangen darf, dass diese eine Prüfung einleitet und ob es Einschränkungen dieser Befugnis gibt. (1) Voraussetzungen eines Einleitungsverlangens der BaFin Nach den § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG müssen die Voraussetzungen des § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG vorliegen, damit die BaFin die Einleitung einer Anlassprüfung von der Prüfstelle verlangen kann. Erforderlich sind also konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften sowie kein offensichtliches Fehlen des öffentlichen Interesses an einer Prüfung. In Bezug auf das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften sowie die Anforderungen, die im 261

Zur Weiterführung einer von der Prüfstelle auf erster Stufe initiierten Stichprobenprüfung durch die BaFin auf zweiter Stufe siehe unten S. 107 f.

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Rahmen der Prüfung des offensichtlichen Fehlens des öffentlichen Interesses gestellt werden, gilt das bereits bei der Prüfstelle Ausgeführte. 262 Zu einem solchen Einleitungsverlangen kann es insbesondere dann kommen, wenn die Prüfstelle der Meinung ist, die vorliegenden Anhaltspunkte reichten nicht zur Einleitung einer Prüfung aus, wohingegen die BaFin anderer Ansicht ist. Meinungsverschiedenheiten können auch darüber bestehen, ob offensichtlich kein öffentliches Interesse an einer Prüfung besteht. 263 Solange eine Prüfstelle anerkannt ist, ist es nach § 37p Abs. 1 S. 1 WpHG ausgeschlossen, dass Stichprobenprüfungen auf Veranlassung der BaFin eingeleitet werden. Aus diesem Grund ist es nicht möglich, dass die BaFin nach § 37p Abs. 2 WpHG die Durchführung einer bestimmten Stichprobenprüfung von der Prüfstelle verlangt. 264 Die Befugnisse der BaFin, die Einleitung einer Prüfung von der Prüfstelle zu verlangen, sind des Weiteren dann eingeschränkt, wenn in Bezug auf einen Abschluss bereits eine Prüfung durchgeführt, aber mit der Mitteilung, es läge kein Fehler vor, von der Prüfstelle abgeschlossen wurde. Dann kann die BaFin die Einleitung einer weiteren Prüfung nur verlangen, wenn neue Anhaltspunkte für den bereits untersuchten oder einen anderen Fehler des bereits geprüften Abschlusses oder Berichts vorliegen. Ist sie lediglich der Meinung, die Prüfstelle sei den Anhaltspunkten nicht ausreichend nachgegangen oder habe den Fehler verkannt, kann sie keine zweite Prüfung desselben Sachverhalts durch die Prüfstelle nach § 37p Abs. 2 WpHG verlangen, sondern muss die Prüfung nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG an sich ziehen und selbst eine weiter Prüfung durchführen. Wurde das Verfahren aufgrund des Verlangens nach § 37p Abs. 2 WpHG eingeleitet, richtet sich der weitere Verlauf nach den das Verfahren bei der Prüfstelle regelnden Normen (§ 342b HGB), bevor es dann zu einer Überleitung auf die BaFin nach §§ 37o Abs. 1, 2, 37p Abs. 1 S. 2 WpHG kommen kann. (2) Verhältnis zwischen BaFin und Prüfstelle Fraglich ist, wie sich das Verhältnis zwischen BaFin und Prüfstelle darstellt, wenn letztere aufgrund eines solchen Verlangens tätig wird (§ 342b Abs. 2 S. 3 262 Vgl. zu den konkreten Anhaltspunkten oben S. 73 f., zum öffentlichen Interesse S. 76 ff. 263 Im Jahr 2005 wurde keine Anlassprüfung auf Verlangen der BaFin eingeleitet, im Jahr 2006 waren es zwei von insgesamt 21 von der Prüfstelle eingeleiteten Anlassprüfungen, im Jahr 2007 wiederum zwei von insgesamt 22 von der Prüfstelle eingeleiteten Anlassprüfungen; vgl. Jahresbericht der BaFin 2005, Jahresbericht der BaFin 2006 sowie Jahresbericht der BaFin 2007, abrufbar unter www.bafin.de. 264 Siehe hierzu ausführlich oben S. 93 f.

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Nr. 2 HGB). Je nach Ausgestaltung des Verhältnisses ergeben sich unterschiedliche Auswirkungen auf das sich an eine Prüfungseinleitung anschließende Verfahrensverhältnis zwischen Prüfstelle und Unternehmen, auf die Möglichkeit des Unternehmens, gegen Maßnahmen der Prüfstelle, sowie auf die Möglichkeiten der Prüfstelle, gegen das Verlangen der BaFin Rechtsschutz zu erlangen. Würde sie als Verwaltungshelferin der BaFin tätig werden, wäre jede Maßnahme der Prüfstelle in einem Verfahren, das aufgrund eines Verlangens eingeleitet wird, als hoheitliche Maßnahme der BaFin anzusehen, 265 was andere Auswirkungen auf den Rechtsschutz des Unternehmens gegen diese Maßnahmen hätte, als wenn die Prüfstelle eigenständig tätig werden würde. 266 Des Weiteren könnte es sich bei dem Verlangen um eine reine Informations- / Hinweistätigkeit handeln, die zu einer eigenständigen Einleitung einer Anlassprüfung durch die Prüfstelle führen kann, wenn diese feststellt, dass die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind. Schließlich könnte in dem Verlangen auch ein Verwaltungsakt gesehen werden, der gegenüber der Prüfstelle Außenwirkung entfaltet und diese verpflichtet, die entsprechende Prüfung durchzuführen. In diesem Fall könnte die Prüfstelle möglicherweise selbst Rechtsschutz gegen das Verlangen der BaFin erlangen nach §§ 37t, 37u WpHG. (a) Die Prüfstelle als Verwaltungshelferin der BaFin Als Verwaltungshelferin würde die Prüfstelle nur mit einer untergeordneten Hilfsfunktion im Kontext der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe im Auftrag und nach Weisung der BaFin im Rahmen der unmittelbaren Staatsverwaltung tätig werden. 267 Verwaltungshelfer unterstützen die Behörde bei der Durchführung bestimmter Verwaltungsaufgaben. 268 Das Handeln der Verwaltungshelfer wird der Behörde als eigenes zugeordnet. 269 Wie zuvor bereits ausführlich dargestellt wurde, initiiert die BaFin mit ihrem Einleitungsverlangen nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG lediglich eine Prüfung durch die Prüfstelle, welche sodann von dieser selbständig und eigenverantwortlich durchgeführt wird. Sie ist in den Wertungen, die sie trifft, und den Maßnahmen, die sie durchführt, nicht weisungsgebunden, so dass 265

Vgl. Maurer (14. Aufl.), § 23 Rn. 60; Wolff / Bachof / Stober, § 67 Rn. 22. Die von der Prüfstelle als Verwaltungshelferin der BaFin ergriffenen Maßnahmen wären, soweit sie sich als Verwaltungsakte darstellen, vollstreckbar, ohne dass das Unternehmen sich weigern könnte, an der Prüfung mitzuwirken; da eine Weiterleitung auf die zweite Stufe des Enforcement-Verfahrens nicht notwendig wäre, könnte Rechtsschutz gegen die Maßnahmen direkt über §§ 37t, 37u WpHG erlangt werden; ausführlich zum Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Prüfstelle und der BaFin vgl. unten S. 148 ff. 267 Maurer (14. Aufl.), § 23 Rn. 60; Wolff / Bachof / Stober, § 67 Rn. 22. 268 Maurer (14. Aufl.), § 23 Rn. 60; Wolff / Bachof / Stober, § 67 Rn. 22. 269 Maurer (14. Aufl.), § 23 Rn. 60; Wolff / Bachof / Stober, § 67 Rn. 22. 266

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die Tätigkeit der Prüfstelle auf erster Stufe keine untergeordnete, unterstützende Hilfstätigkeit im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens ist, sondern ihrer normalen, eigenständigen Tätigkeit entspricht. Eine Verwaltungshelferfunktion der Prüfstelle ist daher in den Fällen einer Tätigkeit auf der Grundlage von § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG abzulehnen. 270 (b) Informationstätigkeit der BaFin Eine reine Informations- / Hinweistätigkeit der BaFin ist zwar möglich, da sich die Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Rechnungslegung aus vielen verschiedenen Informationsquellen ergeben können, zu denen auch die BaFin und ihre Mitarbeiter gehören. 271 Durch § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG soll allerdings kein Informationsfluss zwischen BaFin und Prüfstelle gewährleistet werden. Vielmehr ist hierin ein Sicherungsmechanismus zu sehen, der verhindern soll, dass die Prüfstelle trotz Vorliegens der Voraussetzungen von der Einleitung einer Anlassprüfung absieht, ohne dass es einer staatlichen Stelle möglich wäre, eine Prüfung durchzusetzen. Auch dies dient dem Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens, eine sichere und schnelle Information der Kapitalmarktteilnehmer herbeizuführen. 272 Eine solche Auslegung ergibt sich des Weiteren schon aus dem Wortlaut der § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG, wonach die Einleitung einer Prüfung verlangt werden kann, nicht aber die BaFin zur Weitergabe möglicher Anhaltspunkte für Fehler in der Rechnungslegung verpflichtet wird. Daher widerspräche es sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck der § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG, nur eine Informationstätigkeit der BaFin anzunehmen. (c) Prüfungsverlangen als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG Ist sowohl eine Tätigkeit der Prüfstelle als Verwaltungshelferin als auch eine reine Informations- / Hinweistätigkeit der BaFin abzulehnen, könnte das Prüfverlangen der BaFin als Verwaltungsakt anzusehen sein. Hierfür müsste es alle Voraussetzungen des § 35 BVwVfG erfüllen, mithin eine hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalls sein, die gegenüber der Prüfstelle Außenwirkung entfaltet. 273 Das Prüfverlangen nach § 37p 270 Ohne nähere Begründung wird dieses Ergebnis auch angenommen im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 18 sowie von Assmann / Schneider – Hönsch, § 37p Rn. 16; Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37p Rn. 18; Müller (AG), S. 439; vgl. ausführlich hierzu oben S. 50 f. 271 Vgl. zu den möglichen Informationsquellen der Prüfstelle oben S. 74. 272 Zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S.43 f. 273 Ausführlich zum Begriff des Verwaltungsaktes Knack – Henneke, § 35 Rn. 1 ff.; Kopp / Ramsauer, § 35 Rn. 1 ff.; Maurer, § 9 Rn. 1 ff.; Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 1 ff.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

Abs. 2 WpHG gehört mit zu den originären Aufgaben der BaFin im Rahmen des Enforcement-Verfahrens. Sie wird hier in ihrer Eigenschaft als Trägerin der öffentlichen Verwaltung, mithin hoheitlich tätig. 274 Adressaten des § 37p Abs. 2 WpHG sind mit der BaFin ein Hoheitsträger und mit der Prüfstelle eine privatrechtliche Organisation, die hier zueinander in einem Über- / Unterordnungsverhältnis stehen, so dass die Norm sowohl nach der modifizierten Subjektstheorie als auch nach der Subordinationstheorie dem Öffentlichen Recht zuzuordnen ist. 275 Regelungsgegenstand des Prüfverlangens ist die Begründung der Pflicht für die Prüfstelle, die jeweilige Prüfung im eigenen Namen und in eigener Regie durchzuführen. 276 Darüber hinaus bezieht sich das Prüfverlangen gezielt auf einen bestimmten Abschluss bzw. Bericht eines bestimmten Unternehmens und damit auf einen konkreten Einzelfall. Als privatrechtliche Organisation, die, wie oben bereits festgestellt, in diesem Fall nicht Teil der Staatsverwaltung ist, 277 entfaltet die Regelung der Prüfstelle gegenüber Außenwirkung. Folglich ist das Verlangen, eine Prüfung einzuleiten, als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG einzuordnen, gegen den der Prüfstelle die Möglichkeiten des Rechtsschutzes zustehen, wobei weder Widerspruch noch Beschwerde aufschiebende Wirkung entfalten (§§ 37t, 37u WpHG). 278 Eine eigene Beurteilung der Sachlage durch die Prüfstelle, ob also die Anhaltspunkte konkret genug sind oder ob es an dem öffentlichen Interesse fehlt, ist nicht möglich. 279 (3) Ermessensentscheidung der BaFin? Fraglich ist, ob der BaFin ein Ermessen dahingehend zusteht, ob sie bei Vorliegen der Voraussetzungen und soweit die Prüfstelle nicht von sich aus tätig wird, das Einleiten einer Prüfung verlangt oder nicht. Dies könnte sich aus dem Wortlaut des § 37p Abs. 2 WpHG ergeben, wonach die BaFin das Einleiten verlangen kann, nicht aber muss. Ein solches Ermessen stünde allerdings im Gegensatz zu § 342b Abs. 2 S. 1, 3 HGB und § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG, in denen geregelt ist, dass die Prüfstelle bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen den jeweiligen Abschluss oder Bericht prüft bzw. die BaFin die Prüfung anordnet. Weder der Prüfstelle noch der BaFin stehen ein Ermessen dahingehend zu, ob sie eine Prüfung einleiten oder nicht. 280 Vielmehr sind sie 274

Vgl. Kopp / Ramsauer, § 35 Rn. 27. Ausführlich zu den Theorien, wonach eine Norm dem Öffentlichen Recht bzw. dem Privatrecht zugeordnet wird, vgl. Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 209 ff. 276 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 18. 277 Ausführlich hierzu siehe oben S. 46 ff. 278 Zum Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren ausführlich unten S. 148 ff. 279 Gelhausen / Hönsch, S. 516. 280 Für § 342b Abs. 2 S. 1, 3 HGB siehe oben S. 75, für § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG unten S. 109 ff. 275

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hierzu verpflichtet. Wäre die BaFin hingegen bei einem Verlangen nach § 37p Abs. 2 WpHG in ihrem Ermessen frei, würden dieselben Sachverhalte bezüglich eines Einleitungsermessens unterschiedlich beurteilt: Für die Prüfstelle bestünde auf der einen Seite die Pflicht, eine Prüfung einzuleiten, da die erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Kommt sie dieser Verpflichtung pflichtwidrig nicht nach, stünde es der BaFin – im Rahmen einer fehlerfreien Ermessensentscheidung – frei, eine Verfahrenseinleitung zu verlangen oder nicht. Würde der BaFin an dieser Stelle ein Ermessensspielraum eingeräumt, könnte das Ziel des § 37p Abs. 2 WpHG – Sicherung einer staatlichen Einflussnahme auf die Verfahrenseinleitung und dadurch Stärkung des Vertrauens in die EnforcementPrüfung – nicht erreicht werden. Dies spricht folglich dafür, in der „Kann“Formulierung des § 37p Abs. 2 WpHG kein Ermessens-Kann, sondern vielmehr ein Kompetenz-Kann zu sehen, welches der BaFin die Befugnis einräumt, eine Prüfungseinleitung von der Prüfstelle zu verlangen, von der sie bei Vorliegen der Voraussetzungen aber auch Gebrauch machen muss. 281 Etwas anderes könnte sich dann ergeben, wenn man die Stellung, die die BaFin hier gegenüber der Prüfstelle einnimmt, mit der der Kommunalaufsichtsbehörde, die diese gegenüber den jeweiligen Gemeinden innehat, vergleicht. Die BaFin nimmt im Rahmen von § 37p Abs. 2 WpHG eine ähnliche Aufsichtsfunktion gegenüber der Prüfstelle wahr, wie sie die Kommunalaufsicht gegenüber den Gemeinden ausübt. Die Kommunalaufsicht hat dabei grundsätzlich dem Opportunitätsprinzip zu folgen. 282 Sie kann in jedem Einzelfall nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob und wie sie einschreiten möchte. 283 Die entsprechenden Kann-Vorschriften in den jeweiligen Gemeindeordnungen enthalten insofern kein Kompetenz-Kann, sondern ein Ermessens-Kann (z. B. §§ 119 ff. Gemeindeordnung Baden-Württemberg, Art. 112, 113 Gemeindeordnung Bayern, §§ 137 ff. Hessische Gemeindeordnung). 284 Grenzen für diese Ermessensausübung ergeben sich allgemein aus der Verfassung, speziell aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 285 Diese Grenzen können dazu führen, dass das Ermessen reduziert wird. Je schwerer die Rechtsverletzung ist, desto stärker verdichtet sich das Ermessen in Richtung auf eine Pflicht zum Einschreiten. 286 Die Ermessenseinräumung zugunsten der Kommunalaufsichtsbehörden basiert 281

Zu den Begriffen und zur Unterscheidung von Ermessens-Kann und KompetenzKann vgl. Maurer, § 7 Rn. 9; BVerwG, Urt. v. 08. 12. 1965 – V C 21.64, BVerwGE 23, 25 (29); BVerwG, Urt. v. 07. 02. 1974 – III C 115.71, BVerwGE 44, 339 (342). 282 BVerfG, Urt. v. 30. 07. 1958 – 2 BvG 1/58, BVerfGE 8, 122 ff.; VGH Mannheim, Urt. v. 25. 04. 1989 – 1 S 1635/88, NJW 1990, 136 (138); Birkenfeld-Pfeiffer / Gern, Rn. 711; Gern, Rn. 804; Reimer, S. 632 f.; v. Mutius, Rn. 855; Wehr, S. 708. 283 Birkenfeld-Pfeiffer / Gern, Rn. 711. 284 Birkenfeld-Pfeiffer / Gern, Rn. 711; Wehr, S. 708. 285 Gern, Rn. 804. 286 OVG Lüneburg, Urt. v. 25. 03. 1987 – 2 A 126/85, NVwZ 1988, 464.

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insbesondere darauf, dass die Entschlusskraft und die Verantwortungsfreuden der Gemeinden durch eine zu stark eingreifende und regulierende Aufsicht nicht beeinträchtigt werden sollen. 287 Darüber hinaus sollen die Kommunalaufsichtsbehörden nicht dadurch überlastet werden, dass sie jeden minimalen Rechtsverstoß der Gemeinden von Gesetzes wegen sanktionieren müssen. 288 Beides kann jedoch vorliegend nicht dazu dienen, ein Ermessen der BaFin gegenüber der Prüfstelle bei einem Einleitungsverlangen nach § 37p Abs. 2 WpHG zu begründen. Die Prüfstelle führt keine Tätigkeiten aus, die mit denen von Gemeinden vergleichbar sind und für welche sie in ihrer Entschlusskraft gestärkt werden müsste. Vielmehr dürfte ein fehlendes Ermessen auf Seiten der BaFin im Rahmen von § 37p Abs. 2 WpHG dazu beitragen, dass die Prüfstelle ihre einzige Aufgabe – die Prüfung von Unternehmensabschlüssen und –berichten – umso gründlicher ausführt, wenn sie damit rechnen muss, bei der Nichteinleitung einer Anlassprüfung trotz Vorliegens der Voraussetzungen von der BaFin hierzu angewiesen zu werden. Des Weiteren kann bei der BaFin nicht mit einer Überlastung bei kleinsten Rechtsverstößen ähnlich wie bei den Kommunalaufsichtsbehörden gerechnet werden. Die Prüfstelle hat nur eine einzige Aufgabe, nämlich die Prüfung von Unternehmensabschlüssen und –berichten im Rahmen des Enforcement-Verfahrens auf erster Stufe nach § 342b HGB. Ein derart weitgefächertes Tätigkeitsfeld mit der entsprechenden Anzahl von möglichen Rechtsverstößen wie bei Gemeinden ergibt sich für sie nicht. Eine weitere Begrenzung ergibt sich daraus, dass der BaFin nach dem klaren Wortlaut des § 37p Abs. 2 WpHG, der nur auf § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG, nicht aber auf § 37o Abs. 1 S. 2 WpHG verweist, die Kompetenz nach § 37p Abs. 2 WpHG nur für Fälle der Anlassprüfung zusteht, nicht aber auch für Stichprobenprüfungen. Aus diesen Gründen ist in der „Kann“-Formulierung des § 37p Abs. 2 WpHG kein Ermessens-Kann, sondern vielmehr ein Kompetenz-Kann zu sehen, welches der BaFin die Befugnis einräumt, eine Prüfungseinleitung von der Prüfstelle zu verlangen, von der sie bei Vorliegen der Voraussetzungen aber auch Gebrauch machen muss. 289 bb) Prüfung auf zweiter Stufe Wurde bereits eine Prüfung von der Prüfstelle durchgeführt, kann das Prüfverfahren unter bestimmten Voraussetzungen auf zweiter Stufe durch die BaFin weitergeführt werden. Dafür muss zunächst eines der Ereignisse des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG eingetreten sein.

287

Gern, Rn. 804; Wehr, S. 705. Gern, Rn. 804; Wehr, S. 705. 289 Zu den Begriffen und zur Unterscheidung von Ermessens-Kann und KompetenzKann vgl. Maurer, § 7 Rn. 9; BVerwG, Urt. v. 08. 12. 1965 – V C 21.64, BVerwGE 23, 25 (29); BVerwG, Urt. v. 07. 02. 1974 – III C 115.71, BVerwGE 44, 339 (342). 288

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(1) Verweigerung der Mitwirkung an der Prüfung (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG) Gemäß der Verfahrensordnung der DPR wird im Anschluss an die Benachrichtigung der BaFin über die Absicht, eine Prüfung einzuleiten (§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 1 HGB), und soweit keine Hinderungsgründe nach § 342b Abs. 3 HGB mitgeteilt werden, dem Unternehmen Gelegenheit zur Mitwirkung an der Prüfung in Übereinstimmung mit § 342b Abs. 4 HGB gegeben. 290 Verweigert das Unternehmen seine Mitwirkung an der Prüfung, sind der DPR die Hände gebunden, da ihr keine hoheitlichen Durchsetzungsbefugnisse zustehen, mit Hilfe derer sie die Mitwirkung und damit gleichbedeutend die Herausgabe von Informationen erzwingen könnte. Um zu einem erfolgreichen Abschluss – sei es der Erlass einer Fehlerfeststellung oder die Einstellung des Verfahrens, wenn kein Fehler festgestellt werden konnte – gelangen zu können, muss das Verfahren von einem Hoheitsträger weitergeführt werden, der über derartige Durchsetzungsbefugnisse verfügt, mithin von der BaFin. Durch die Pflicht der Prüfstelle, der BaFin von der Mitwirkungsverweigerung nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 2 HGB zu berichten, wird sichergestellt, dass die BaFin von dieser Weigerung erfährt und so die Prüfung nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG an sich ziehen kann. Es stellt sich die Frage, wann von einer Verweigerung der Mitwirkung auszugehen ist. Bleibt das Unternehmen bei Auskunftsanfragen oder der Bitte nach Vorlage von Unterlagen insgesamt untätig, liegt offensichtlich eine vollständige Verweigerung der Mitwirkung vor. Es muss allerdings, betrachtet man Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens, wonach die Kapitalmarktteilnehmer möglichst schnell von Rechnungslegungsfehlern erfahren sollen, auch genügen, wenn die Auskunftserteilung oder die Vorlage von Unterlagen erheblich verzögert wird, 291 es sei denn, das Unternehmen ist für eine solche Verzögerung nicht verantwortlich. Was wiederum unter einer erheblichen Verzögerung zu verstehen ist, ist in Abhängigkeit von den erbetenen Auskünften und Unterlagen sowie deren Umfang und Komplexität unter Beachtung der Kapazitäten und unter Rücksichtnahme auf das operative Geschäft des Unternehmens zu ermitteln. Erhebliche Verzögerungen bei Auskünften einfacher Art, die offensichtlich schnell erteilt werden können, weil es sich um einen einfachen Sachverhalt handelt, der keiner aufwändigen Nachforschung innerhalb des Unternehmens bedarf, dürften wohl ab einem Zeitraum von drei Wochen, bei einer komplexen Materie ab einem Zeitraum von drei Monaten anzunehmen sein. Unter Umständen kann auch in einer über einen längeren Zeitraum durchgeführten Informationspolitik des Unternehmens, nach der Auskünfte und Unterlagen stets nur scheibchenweise erteilt und vorgelegt werden, eine erhebliche Verzögerung zu sehen sein. 290 § 17 Abs. 2 S. 2 der Verfahrensordnung der Prüfstelle in der Fassung vom 24. 08. 2005, abrufbar unter http://www.frep.info. 291 Ebenso Scheffler (DK), S. 594.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

Darüber hinaus ist fraglich, ob die Mitwirkung nur ganz oder auch teilweise verweigert werden kann und welche Folgen sich daraus ergeben. Wird der betreffende Abschluss oder Bericht auf mehrere, voneinander unabhängige Fehler hin überprüft, ist eine getrennte Prüfung möglich, wenn die Fehlervorwürfe in keinem Zusammenhang zueinander stehen. Insofern ist zu beachten, dass das deutsche Enforcement-System von seinem Grundsatz her zweistufig angelegt ist. Der Gesetzgeber hat dabei in Kauf genommen, dass, bedingt durch die Zweistufigkeit, eine erhebliche Zeit vergehen kann, bevor die Teilnehmer des Kapitalmarktes über einen Fehler informiert werden. Die auch erwünschte, möglichst schnelle Information der Kapitalmarktteilnehmer kann daher nicht nur zu Lasten der Unternehmen hergestellt werden, indem ihnen die erste Stufe eines grundsätzlich zweistufig angelegten Verfahrens genommen wird, weil mehrere Fehler untersucht werden sollen. Andernfalls könnte die erste Stufe regelmäßig insgesamt missbräuchlich übersprungen und das gesamte Verfahren durch die BaFin weitergeführt werden, indem ein weiterer Fehlervorwurf zu dem eigentlich zu untersuchenden Fehler hinzugefügt wird, an dessen Aufklärung das Unternehmen nach Ansicht der Prüfstelle die Mitwirkung voraussichtlich verweigern wird, weil es diesen Fehlervorwurf für (offensichtlich) nicht gegeben erachten wird. Soweit getrennt voneinander zu untersuchende Fehler vorliegen, muss es dem Unternehmen daher möglich sein, die Mitwirkung nur teilweise zu verweigern. Die Verfahren sind dann getrennt weiterzuführen; soweit das Unternehmen mitwirkt, verbleibt es bei der Prüfstelle, in Bezug auf die anderen Fehlervorwürfe kann die BaFin tätig werden. 292 Handelt es sich allerdings um einen einheitlichen Fehlervorwurf, der nicht getrennt werden kann, und verweigert das Unternehmen die Mitwirkung insofern nur teilweise, dass beispielsweise nur Unterlagen vorgelegt werden, jedoch Personen des Unternehmens keine Auskunft erteilen, ist dies als umfassende Mitwirkungsweigerung anzusehen und das Verfahren kann insgesamt auf die zweite Stufe übergeführt werden, da aufgrund der partiellen Weigerung keine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen Unternehmen und Prüfstelle zustande kommen kann. 293

292 A. A. Gelhausen / Hönsch, S. 519, die auf erster Stufe bei einem neuen Fehlervorwurf bezüglich eines Sachverhalts, der in keinem inneren Zusammenhang mit dem ursprünglichen Vorwurf steht, zwar ein Recht des Unternehmens annehmen, erneut über die Mitwirkung zu entscheiden, bei einer Weigerung jedoch davon ausgehen, dass das Verfahren insgesamt auf die BaFin übergehen muss. 293 So auch Assmann / Schneider – Hönsch, § 37p Rn. 11; Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37p Rn. 7.

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(2) Keine Einverständniserklärung mit dem Prüfungsergebnis der Prüfstelle (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 WpHG) Die zweite Möglichkeit der Überleitung besteht dann, wenn sich das Unternehmen mit dem Prüfungsergebnis auf erster Stufe nicht einverstanden erklärt. 294 Wie oben bereits für die Mitwirkung des Unternehmens an der Prüfung dargestellt, ist es unter den gleichen Voraussetzungen möglich, dass sich das Unternehmen nur teilweise mit dem Prüfungsergebnis einverstanden erklärt. 295 Handelt es sich um getrennt voneinander prüfbare Ergebnisse, kann in Bezug auf einen Teil die Einverständniserklärung verweigert werden mit der Folge, dass das Verfahren insoweit grundsätzlich auf zweiter Stufe weitergeführt werden kann. In Bezug auf den anderen Teil kann hingegen das Einverständnis erklärt werden, woraufhin die BaFin über den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG entscheidet. 296 Es stellt sich die Frage, ob eine Überleitung auf die zweite Stufe auch dann möglich ist, wenn sich das Unternehmen innerhalb einer angemessenen Frist gar nicht zu dem von der Prüfstelle festgestellten Ergebnis äußert. Zwar kann gegenüber dem Unternehmen auch dann eine Bekanntmachungsanordnung ergehen, wenn es sich nur um einen auf erster Stufe von der Prüfstelle festgestellten Fehler handelt, so dass grundsätzlich eine Sanktionsmöglichkeit besteht (§ 37q Abs. 2 S. 1 WpHG). Voraussetzung hierfür ist allerdings, wie sich aus dem Wortlaut des § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG („im Einvernehmen“) ergibt, dass das Unternehmen sich mit der Feststellung des Fehlers einverstanden erklärt hat. Zuvor ist folglich der Erlass einer Bekanntmachungsanordnung unzulässig. Wäre es demnach nicht möglich, das Verfahren auf die zweite Stufe überzuleiten, wenn das Unternehmen sich nicht äußert, könnten sowohl der Erlass einer Bekanntmachungsanordnung als auch der Fortgang des Verfahrens verhindert werden. Daher muss die Möglichkeit für die BaFin, die Prüfung zu übernehmen, auch dann bestehen, wenn das Unternehmen sich nicht in einer angemessenen Frist zu der Mitteilung der Prüfstelle äußert. 297 294 Das Prüfungsergebnis wird dem Unternehmen mitgeteilt und bei einer als fehlerhaft beurteilten Rechnungslegung begründet. Gleichzeitig wird das Unternehmen unter Bestimmung einer angemessenen Antwortfrist um Erklärung gebeten, ob es mit dem Ergebnis einverstanden ist, vgl. § 17 Abs. 6 S. 2 der Verfahrensordnung der Prüfstelle in der Fassung vom 24. 08. 2005, abrufbar unter www.frep.info. 295 Siehe hierzu S. 101 f. 296 Entgegen der von Hönsch vertretenen Meinung kann es in Bezug auf den akzeptierten Fehler nicht zu einer Fehlerfeststellung durch die BaFin kommen, siehe Assmann / Schneider – Hönsch, § 37p Rn. 11. Eine solche kann nur zum Abschluss eines eigenständig von der BaFin durchgeführten Prüfverfahrens erlassen werden, so auch sich selbst widersprechend Assmann / Schneider – Hönsch, § 37q Rn. 3. 297 Zur Bemessung der angemessenen Frist siehe oben S. 86 f.; mit demselben Ergebnis Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37p Rn. 8; Scheffler (DK), S. 596.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

(3) Erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG) Schließlich besteht die Möglichkeit, dass die BaFin das Verfahren an sich zieht, wenn sie erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle hat. (a) Tatbestandsvoraussetzungen Zunächst stellt sich die Frage, wann erhebliche Zweifel dieser Art bestehen und woraus sich diese ergeben können. Bei diesen Tatbestandsmerkmalen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die auslegungsbedürftig sind. Erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses bestehen, wenn aus Sicht der BaFin viel dafür spricht, dass die Prüfstelle aus einem bestimmten Sachverhalt falsche bilanzrechtliche Konsequenzen gezogen hat. 298 Die erheblichen Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung können sich daraus ergeben, dass die BaFin der Ansicht ist, die Prüfstelle sei bestimmten Hinweisen, Behauptungen oder Sachverhaltsangaben nicht oder jedenfalls nicht ausreichend nachgegangen, obwohl dies für die Prüfung erforderlich gewesen wäre. 299 Ergeben können sich die erheblichen Zweifel in beiden Fällen u. a. aus dem Bericht der Prüfstelle nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB oder aus Hinweisen Dritter, die beispielsweise selbst an dem Verfahren bei der Prüfstelle beteiligt waren wie Abschlussprüfer des Unternehmens oder sonstige Personen, von denen eine Auskunft im Rahmen des § 342b Abs. 4 HGB verlangt wurde. 300 Des Weiteren stellt sich im Fall des § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 WpHG die Frage, ob allein das Bestehen von Zweifeln an der ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens ausreicht, damit der Tatbestand erfüllt ist, oder ob in diesem Fall nicht vielmehr hinzukommen muss, dass sich die nicht ordnungsgemäße Durchführung des Prüfverfahrens durch die Prüfstelle möglicherweise auf das von dieser festgestellte Ergebnis auswirkt. Für das Hinzutreten dieses ungeschriebenen Tatbestandsmerkmales spricht, dass eine erneute Prüfung lediglich auf der Grundlage eines Verfahrensfehlers, der nicht darauf hindeutet, dass das Ergebnis der Prüfung durch ihn beeinflusst worden sein könnte, zu einer Belastung der Unternehmen durch diese zweite Prüfung führen würde, die sich mit den Zielen des Enforcement-Verfahrens nicht rechtfertigen lässt, da der Nutzen dieser Prüfung für die zu schützenden Kapitalmarktteilnehmer nicht erkennbar 298 299 300

Assmann / Schneider – Hönsch, § 37p Rn. 12. Assmann / Schneider – Hönsch, § 37p Rn. 12. Assmann / Schneider – Hönsch, § 37p Rn. 13.

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ist. 301 Eine neuerliche, verfahrensmäßig ordentliche Prüfung ist nicht erforderlich, soweit von vorneherein nicht ersichtlich ist, dass bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Prüfverfahrens der von der Prüfstelle festgestellte Fehler nicht als solcher gewertet oder der als fehlerfrei eingestufte Abschluss oder Bericht als fehlerhaft angesehen worden wäre. Das Ergebnis der Prüfung würde sich durch die zweite Prüfung nicht ändern. Die Kapitalmarktteilnehmer würden, soweit die Prüfstelle bereits einen Fehler erkannt hat, mit welchem sich das Unternehmen einverstanden erklärt hat, nach Erlass einer Bekanntmachungsanordnung durch die BaFin nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG keine anderen Informationen erhalten als nach Abschluss der zweiten Prüfung durch die BaFin. Vielmehr würde eine zweite Prüfung in dieser Konstellation den Zielen des EnforcementVerfahrens – Gewährleistung einer möglichst frühzeitigen Information der Kapitalmarktteilnehmer – entgegenstehen, da die Information erst später, nämlich nach Abschluss der zweiten Stufe und nicht bereits nach Abschluss des Prüfverfahrens bei der Prüfstelle bekanntgegeben würde, soweit eine Veröffentlichung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG angeordnet wird. Aus diesem Grund ist als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal bei § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 WpHG zu ergänzen, dass die BaFin zum einen erhebliche Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung haben muss und zum anderen der Ansicht ist, dass sich diese Art der Durchführung möglicherweise auf das Ergebnis der Prüfung ausgewirkt hat. Zu untersuchen ist demzufolge, welche Fehler bei der Prüfungsdurchführung gemacht wurden und welche Auswirkungen diese konkreten Fehler auf das Prüfungsergebnis gehabt haben können. (b) Beurteilungsspielraum der BaFin Fraglich ist, ob die BaFin bei der Prüfung der unbestimmten Rechtsbegriffe „erhebliche Zweifel“ und „mögliche Auswirkung auf das Prüfungsergebnis“ eine Prognose treffen muss, die zu einem gewissen Beurteilungsspielraum und damit zu einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit der Frage führt, ob die Voraussetzungen des § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG in der Weise vorlagen, dass die BaFin, jedenfalls von Tatbestandsseite her, eine Überleitung des Verfahrens auf die zweite Stufe hätte veranlassen dürfen. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, der einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen Eingriffe der Verwaltung in die Rechte des Einzelnen gewährleistet, wird zwar ein behördlicher Beurteilungsspielraum bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe von der Rechtsprechung grundsätzlich nicht anerkannt. Nach der inzwischen herrschenden Lehre von der normativen Er301

Zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S. 43 f.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

mächtigung 302 endet die gerichtliche Kontrolle jedoch dort, wo das materielle Recht der Exekutive in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. 303 Da das Gesetz allerdings nur selten ausdrücklich zu erkennen gibt, wann ein behördlicher Beurteilungsspielraum besteht, haben Rechtsprechung und Schrifttum eine Typologie eng begrenzter Ausnahmefälle entwickelt, die signifikante Anhaltspunkte für das Bestehen eines Beurteilungsspielraums liefern kann. 304 Zu diesen Ausnahmefällen gehören auch Prognoseentscheidungen auf dem Gebiet des Wirtschafts(verwaltungs)rechts. 305 Möglicherweise handelt es sich bei der Beurteilung der BaFin, ob sich die nicht ordnungsgemäße Durchführung des Prüfverfahrens auf das Ergebnis der Prüfung ausgewirkt haben kann, um eine solche Prognoseentscheidung auf dem wirtschafts(verwaltungs)rechtlichen Gebiet. Prognosen beziehen sich im Allgemeinen stets auf zukünftige Entwicklungen, Ereignisse oder Zustände. Soll nun aber beurteilt werden, ob erhebliche Zweifel bestehen oder ein Verfahrensfehler Auswirkungen auf das Ergebnis einer Prüfung hat, handelt es sich nicht um die Vorhersage künftiger Entwicklungen, sondern vielmehr einerseits um die Beurteilung einer gegenwärtigen Einschätzung und andererseits um die hypothetische Beurteilung eines Verhaltens der Prüfstelle. Es wird also eine Vermutung dahingehend aufgestellt, wie sie sich verhalten hätte, wenn sie die Prüfung ordnungsgemäß durchgeführt hätte, nicht aber eingeschätzt, wie sie sich künftig verhalten wird. Da demnach schon keine Prognoseentscheidungen vorliegen und sich die Fallkonstellationen des § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG auch in keine andere von der Rechtsprechung und der Literatur anerkannte Fallgruppe einordnen lassen, kann der BaFin hier kein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden; vielmehr ist jede Entscheidung nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG gerichtlich voll überprüfbar.

302

Ausführlich hierzu Schoch (2004), S. 615 f. BVerfG, Urt. v. 20. 02. 2001 – 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142 (156 f.). 304 Schoch (2004), S. 616. Die von der Rechtsprechung anerkannten Beurteilungsspielräume bestehen in folgenden Fällen: (i) Prüfungsentscheidungen, (ii) prüfungsähnliche Entscheidungen, (iii) beamtenrechtliche Beurteilungen, (iv) Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen und / oder Interessenvertretern besetzte Ausschüsse, (v) Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen v. a. im Bereich des Umweltrechts und des Wirtschaftsrechts, (vi) Entscheidungen bezüglich einzelner, dem unbestimmten Rechtsbegriff vorgegebener Faktoren insbesondere verwaltungspolitischer Art; zu diesen Gruppen mit weiteren Nachweisen vgl. Maurer, § 7 Rn. 37 ff.; Schoch (2004), S. 616 ff. 305 BVerwG, Urt. v. 15. 04. 1988 – 7 C 94/86, BVerwGE 79, 208; BVerwG, Urt. v. 07. 09. 1989 – 7 C 44 und 45/88, 74C 44/48, 7 C 45/88, BVerwGE 82, 295. 303

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(4) Voraussetzungen des § 37o WpHG Fraglich ist, ob zusätzlich zu einer der Voraussetzungen des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG auch sämtliche Voraussetzungen für eine Prüfungseinleitung nach § 37o Abs. 1, 2 WpHG erfüllt sein müssen. Nach dem Wortlaut des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG darf die BaFin eine Prüfung nach § 37oWpHG erst dann anordnen, wenn zumindest eine Voraussetzung des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG erfüllt ist. Hieraus ergibt sich, dass die Prüfung in Übereinstimmung mit den Voraussetzungen des § 37o Abs. 1, 2 WpHG angeordnet werden muss, nicht aber unabhängig hiervon sein soll. Andernfalls könnte die BaFin schon dann, wenn sie mit dem Prüfungsergebnis nicht einverstanden ist, eine Prüfung anordnen, obwohl beispielsweise offensichtlich kein öffentliches Interesse mehr an einer solchen Prüfung besteht. Noch deutlicher wird dies, wenn man annimmt, die Prüfstelle wolle einen Quartalsbericht prüfen. Verweigert das Unternehmen die Mitwirkung, weil ein Quartalsbericht offensichtlich kein zulässiger Prüfungsgegenstand ist, darf die BaFin nicht allein aufgrund der Weigerung des Unternehmens, an einer Prüfung mitzuwirken, tätig werden. Vielmehr müssen für ihre Prüfungstätigkeit auch die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sein, die vorliegen müssten, wenn keine Prüfstelle anerkannt wäre; es soll durch die Zweistufigkeit des Systems und § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG auf der zweiten Stufe kein erweiterter Prüfungsspielraum geschaffen werden. Folglich handelt es sich bei der Verweisung in § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG um eine Rechtsgrund-, nicht aber um eine Rechtsfolgenverweisung. Eine Prüfungsanordnung darf nur dann ergehen, wenn zusätzlich die Voraussetzungen des § 37o Abs. 1, 2 WpHG erfüllt sind. 306 Welche Voraussetzungen dies sind, unterscheidet sich danach, ob es sich bei der Prüfung, die von der Prüfstelle durchgeführt wurde, um eine Stichprobenoder eine Anlassprüfung handelt. (a) Voraussetzungen bei einer Stichprobenprüfung Zunächst ist festzustellen, dass die BaFin, solange eine Prüfstelle nach § 342b Abs. 1 HGB anerkannt ist, grundsätzlich keine Stichprobenprüfungen initiieren darf (§§ 37o Abs. 1 S. 2, 37p Abs. 1 S. 1 WpHG). Dieses Recht steht ausschließlich der Prüfstelle zu; § 37p Abs. 1 S. 1 WpHG entfaltet insoweit eine Sperrwirkung gegenüber § 37o Abs. 1 S. 2 WpHG. 307 § 37p Abs. 1 S. 1 WpHG schließt jedoch nur die anfängliche Einleitung einer Stichprobenprüfung durch die BaFin aus; das Prüfungsverfahren an sich soll dadurch nicht auf eine Stufe beschränkt werden, indem eine Stichprobenprüfung durch die BaFin etwa auch

306 307

Ebenso Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37p Rn. 4. Vgl. hierzu ausführlich oben S. 93 f.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

dann ausgeschlossen sein soll, wenn die BaFin erhebliche Zweifel am Ergebnis der Stichprobenprüfung durch die Prüfstelle hat. Wenngleich sich möglicherweise eine andere Auffassung aus der Verwendung der Formulierung „im Übrigen“ in § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG entnehmen lassen könnte, würde dies zu einer starken Einschränkung der Effektivität des Stichprobenverfahrens führen, die so vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Ein Unternehmen könnte sich so einer Stichprobenprüfung bereits durch die bloße Verweigerung der Mitwirkung an der Prüfung entziehen, wenn keine Überleitungsmöglichkeit auf die zweite Stufe bestünde. Tritt folglich ein Fall des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG ein, etwa indem sich ein Unternehmen weigert, an der Stichprobenprüfung durch die Prüfstelle mitzuwirken, und liegen die weiteren Voraussetzungen des § 37o Abs. 1, 2 WpHG für eine Stichprobenprüfung auf zweiter Stufe vor, wird die BaFin nach §§ 37o, 37p Abs. 1 S. 2 WpHG tätig. 308 Diese weiteren Voraussetzungen sind erfüllt, wenn (i) ein zulässiger Prüfungsgegenstand vorliegt (§ 37o Abs. 1 S. 4 WpHG) 309 und (ii) weder die Sperrwirkung einer Nichtigkeitsklage noch die einer Sonderprüfung greift (§ 37o Abs. 2 WpHG). 310 In Bezug auf den Prüfungsgegenstand enthält § 37o Abs. 1 S. 4 HS. 2 WpHG eine Sonderregelung. Von der BaFin kann auf jeden Fall der Abschluss bzw. Bericht geprüft werden, der zulässigerweise Gegenstand der Prüfung durch die Prüfstelle war. Wurde also zwischen Einleitung der Prüfung durch die Prüfstelle und Überleitung der Prüfung auf die BaFin ein neuer Abschluss bzw. Bericht festgestellt, gebilligt oder veröffentlicht, darf die BaFin die Prüfung dieses alten Abschlusses bzw. Berichts trotzdem weiterführen. Grund dafür ist, dass ein Unternehmen nicht allein durch Zeitablauf einer Prüfung auf zweiter Stufe entgehen können soll. (b) Voraussetzungen bei einer Anlassprüfung Zusätzlich zu den beiden genannten Voraussetzungen, die schon für die Überleitung einer Stichprobenprüfung vorliegen müssen, kommt bei einer Anlassprüfung hinzu, dass aus Sicht der BaFin noch im Zeitpunkt der Überleitung des Verfahrens (i) konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften gegeben sein müssen (§ 37o Abs. 1 S. 1 HS. 1 WpHG) 311 und (ii) das öffentliche Interesse an der Prüfung nicht offensichtlich entfallen darf (§ 37o Abs. 1 S. 1 HS. 2 WpHG). 312 Zu beachten ist, dass sich in Fällen, in denen 308

So auch Assmann / Schneider – Hönsch, § 37p Rn. 14. Hierzu siehe oben S. 59 ff. 310 § 37o Abs. 2 WpHG stimmt mit § 342b Abs. 3 HGB überein, vgl. daher oben S. 79 f. 311 § 37o Abs. 1 S. 1 HS. 1 WpHG entspricht § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 1 HGB, vgl. daher oben S. 73 f. 312 § 37o Abs. 1 S. 1 HS. 2 WpHG entspricht § 342b Abs. 2 S. 4 HS. 1 HGB, vgl. daher oben S. 76 ff. 309

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mittlerweile ein neuer Abschluss oder Bericht veröffentlicht, festgestellt oder gebilligt wurde, eine Prüfung durch die BaFin aber dennoch aufgrund der Regelung des § 37o Abs. 1 S. 4 HS. 2 WpHG fortgesetzt werden darf, Auswirkungen auf die Beurteilung des öffentlichen Interesses ergeben können. Wurde der Fehler beispielsweise inzwischen auf eine zulässige Art und Weise korrigiert, entfällt das öffentliche Interesse an einer Prüfung, so dass es an einer Voraussetzung des § 37o WpHG fehlt und eine Prüfung nicht mehr weitergeführt werden darf. 313 (5) Ermessensentscheidung der BaFin? Liegen die Voraussetzungen der §§ 37o, 37p Abs. 1 S. 2 WpHG vor, stellt sich die Frage, ob der BaFin noch ein Ermessen dahingehend zusteht, ob sie eine Prüfung auf zweiter Stufe einleitet oder nicht und ob hier möglicherweise ein Unterschied zwischen der Anlass- und der Stichprobenprüfung zu machen ist. Für die Anlassprüfung ergibt sich schon wie bei der Prüfung durch die Prüfstelle gemäß § 342b Abs. 2 S. 1 HGB aus dem Wortlaut des § 37o Abs. 1 S. 1 HS. 1 WpHG, dass die BaFin die Prüfung anordnet, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. 314 Diese Vorschrift hat, wie oben festgestellt, 315 bei Vorliegen einer Voraussetzung des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG Geltung. Da es sich bei ihr nicht um eine Kann- oder Soll-Vorschrift handelt, steht der BaFin kein Ermessen zu; sie muss die Anlassprüfung anordnen, wenn die Voraussetzungen vorliegen. Zwar wird die anfängliche Einleitung einer Stichprobenprüfung durch die BaFin nach § 37o Abs. 1 S. 2 WpHG durch § 37p Abs. 1 S. 1 WpHG gesperrt. 316 Dies gilt jedoch aus den oben bereits dargestellten Gründen nicht für eine Prüfungsüberleitung auf die zweite Stufe. 317 Insofern ist § 37o Abs. 1 S. 2 WpHG durchaus anwendbar. Nach dessen Wortlaut kann die BaFin eine Stichprobenprüfung ohne besonderen Anlass anordnen, woraus sich ein Ermessensspielraum ableiten lassen könnte. Auf der anderen Seite könnte durch die Kann-Formulierung auch lediglich eine Befugnis der BaFin, neben Anlassprüfungen auch Stichprobenprüfungen durchführen zu dürfen, zum Ausdruck gebracht werden (Kompetenz-Kann). 318 Sinn und Zweck von Stichprobenprüfungen ist es jedoch gerade, dass ohne konkrete Anhaltspunkte für einen Fehler eine Prüfung von 313

Vgl. zur Korrektur eines Fehlers oben S. 90. Siehe zur Verpflichtung der Prüfstelle, eine Anlassprüfung einzuleiten, oben S. 75 ff. 315 Siehe oben S. 107 ff. 316 Vgl. hierzu ausführlich oben S. 93 f. 317 Hierzu siehe oben S. 107 f. 318 Zu den Begriffen und zur Unterscheidung von Ermessens-Kann und KompetenzKann vgl. Maurer, § 7 Rn. 9; BVerwG, Urt. v. 08. 12. 1965 – V C 21.64, BVerwGE 23, 25 (29); BVerwG, Urt. v. 07. 02. 1974 – III C 115.71, BVerwGE 44, 339 (342). 314

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Unternehmensabschlüssen und -berichten zu einem (fast) beliebigen Zeitpunkt durchgeführt werden kann. Zwar enthält § 37o Abs. 1 S. 2 WpHG auch die Ermächtigung der BaFin zu solchen Stichprobenprüfungen; diese wird jedoch durch die gesamte Vorschrift erteilt und kommt nicht speziell in der KannFormulierung zum Ausdruck. Vielmehr zeigt die Kann-Formulierung bei einer vergleichenden Betrachtung des § 37o Abs. 1 S. 2 WpHG mit § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG die freiere Handhabungsmöglichkeit von Stichprobenprüfungen gegenüber Anlassprüfungen. Es ist daher grundsätzlich ein Ermessensspielraum der BaFin dahingehend gegeben, ob sie eine Stichprobenprüfung durchführt oder nicht sowie welches Unternehmen und welcher Abschnitt des Abschlusses oder Berichts geprüft wird. Tritt nun eine der Voraussetzungen des § 37p Abs. 2 WpHG bei einer Stichprobenprüfung, die von der Prüfstelle durchgeführt wurde, ein, müsste die BaFin nach dem gerade Festgestellten lediglich ermessensfehlerfrei darüber entscheiden, ob sie eine Prüfung auf zweiter Stufe durchführt oder nicht. Insofern würde sich ein Gegensatz zur Anlassprüfung ergeben. Möglicherweise führt jedoch das Vorliegen einer Voraussetzung nach § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG zu einer Ermessensreduzierung, so dass jede Entscheidung gegen die Überführung der Prüfung auf die zweite Stufe rechtswidrig wäre und folglich eine Prüfung auf zweiter Stufe durch die BaFin angeordnet werden müsste. 319 Dies ist für jeden Fall des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG gesondert zu untersuchen. (a) Verweigerung der Mitwirkung nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG Verweigert ein Unternehmen die Mitwirkung an einer Prüfung (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG), kann dies viele Ursachen haben. Gerade bei den Stichprobenprüfungen könnte es entgegen der Grundsätze 320 zu ständig wiederholten, das Unternehmen stark belastenden Prüfungen durch die Prüfstelle kommen. Nähme man hier auf der zweiten Stufe eine Ermessensreduzierung auf Seiten der BaFin an, würde dieser Effekt noch verstärkt, obwohl kein Anlass für eine solche überdurchschnittliche Belastung des Unternehmens vorliegt. Die BaFin müsste in jedem Fall eine Prüfung auf zweiter Stufe einleiten. Bei einer Mitwirkungsverweigerung muss die BaFin daher vielmehr ermessensfehlerfrei

319 BVerwG, Urt. v. 18. 08. 1960 – I C 42.59, BVerwGE 11, 95 (97); BVerwG, Urt. v. 13. 12. 1974 – VII C 42.72, BVerwGE 47, 280 (283); BVerwG, Urt. v. 14. 11. 1989 – 1 C 29/88, BVerwGE 84 (86); allgemein zur Ermessensreduzierung auf Null vgl. Di Fabio, S. 214 ff.; Hain / Schlette / Schmitz, S. 32 ff; Maurer, § 7 Rn. 24 f.; Wolff / Bachof / Stober / Kluth, § 31 Rn. 67. 320 Grundsätze für die stichprobenartige Prüfung in der Fassung vom 05. 09. 2005, abrufbar unter http://www.frep.info.

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überprüfen, ob eine Weiterführung des Verfahrens auf zweiter Stufe erforderlich ist. (b) Kein Einverständnis mit dem Prüfungsergebnis nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 WpHG Ist das Unternehmen mit dem Ergebnis der Prüfung nicht einverstanden (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 WpHG), ist eine Klärung der Frage auf zweiter Stufe zwingend erforderlich. Andernfalls bliebe bei einer Nichtweiterführung der Prüfung offen, ob der Abschluss oder Bericht des Unternehmens fehlerhaft ist oder nicht. Eine solche unklare Situation wäre dem Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens nicht zuträglich. Ein Bedarf nach Klärung besteht sowohl von Seiten der Prüfstelle als auch von Seiten der BaFin, des Unternehmens und im Hinblick auf die Kapitalmarktteilnehmer. Daher muss die BaFin hier zu einer Klärung beitragen und das Verfahren übernehmen. Jede andere Entscheidung wäre als ermessensfehlerhaft zu werten. Das Ermessen ist auf Null reduziert, die Stichprobenprüfung muss auf zweiter Stufe weitergeführt werden. (c) Erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 WpHG) Würde die BaFin sich im Rahmen einer Ermessensentscheidung gegen eine Weiterführung eines Stichprobenverfahrens auf zweiter Stufe entscheiden, obwohl sie erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle hat (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 WpHG), bestünde die Gefahr, dass die Kapitalmarktteilnehmer nach Erlass einer Bekanntmachungsanordnung über einen möglichen Fehler informiert würden, dessen Bestehen nicht sicher ist, oder dass sie von einem Fehler (noch) nicht erfahren, obwohl dessen Bestehen aus Sicht der BaFin wahrscheinlich ist. Eine solche Entscheidung würde den Zielen des Enforcement-Verfahrens widersprechen 321 und wäre daher in beiden Fällen ermessensfehlerhaft. Eine Überprüfung, ob die erheblichen Zweifel berechtigt sind oder nicht, ist notwendig. Folglich ist auch hier eine Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen, so dass die BaFin verpflichtet ist, die Stichprobenprüfung auf zweiter Stufe weiterzuführen. (d) Erhebliche Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 WpHG) Stellt die BaFin nun im Rahmen ihrer Entscheidung auf Tatbestandsseite fest, dass das Prüfungsergebnis durch die nicht ordnungsgemäße Durchführung der 321

Zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S. 43 f.

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Prüfung beeinflusst worden sein kann, steht ihr wie bei § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 WpHG auf der Rechtsfolgenseite kein Ermessensspielraum mehr dahingehend zu, ob sie eine Prüfung auf zweiter Stufe durchführt oder nicht 322 – die Prüfung ist weiterzuführen, da andernfalls eine Wiederherstellung des Vertrauens der Kapitalmarktteilnehmer aufgrund unvorhersehbarer Entscheidungen über die Fortführung oder Nichtfortführung einer Prüfung nicht möglich ist und den Zielen des Enforcement-Verfahrens nicht genügt werden kann. 323 Bei Zweifeln, die sich nach der Beurteilung der BaFin auf Tatbestandsseite offensichtlich nicht auf das Ergebnis der Prüfung auswirken, steht ihr ebenfalls kein Entscheidungsspielraum zu. Die Weiterführung hat zu unterbleiben, da kein Grund ersichtlich ist, der für eine Prüfung auf zweiter Stufe spricht, die offensichtlich zum gleichen Ergebnis führt. Aus Sicht des Unternehmens ist dies auch nicht unbillig, da es zu jeder Zeit, folglich auch nach einem schwerwiegenden Verfahrensverstoß durch die Prüfstelle, der sich dennoch grundsätzlich innerhalb der Kompetenzen, die der Prüfstelle im Enforcement-Verfahren zur Verfügung stehen, hält, noch während eines laufenden Verfahrens die weitere Mitwirkung verweigern und so eine Entscheidung über die Weiterführung des Verfahrens nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG durch die BaFin herbeiführen kann. Verstöße durch die Prüfstelle, die strafrechtliche Belange berühren, können auf dem normalen, strafrechtlichen Weg verfolgt werden; überschreitet die Prüfstelle ihre im Enforcement-Verfahren zustehenden Kompetenzen, kann das Unternehmen alle ihr von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Rechtsschutzmöglichkeiten ausschöpfen und beispielsweise Schadensersatz geltend machen. (e) Zusammenfassung Aufgrund der vorstehenden Ausführungen lässt sich zusammenfassend feststellen, dass der BaFin bei Anlassprüfungen kein Ermessen dahingehend zusteht, ob sie eine Prüfung auf zweiter Stufe einleitet oder nicht, wenn die Voraussetzungen der §§ 37o, 37p Abs. 1 S. 2 WpHG vorliegen. Bei Stichprobenprüfungen hängt das Vorliegen eines Ermessensspielraums der BaFin davon ab, welcher Fall des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG eingetreten ist: • Verweigert das Unternehmen seine Mitwirkung an der Prüfung auf erster Stufe (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG), muss die BaFin lediglich ermessensfehlerfrei darüber entscheiden, ob das Verfahren auf zweiter Stufe weitergeführt wird, damit keine übermäßigen Belastungen der Unternehmen durch die Prüfungen entstehen. 322 Zur Ermessensreduzierung auf Null in den Fällen des § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 WpHG siehe oben S. 111. 323 Zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S. 43 f.

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• Ist das Unternehmen mit dem Ergebnis der Prüfung nicht einverstanden (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 WpHG), reduziert sich das der BaFin grundsätzlich eingeräumt Ermessen auf Null; die Prüfung muss auf zweiter Stufe weitergeführt werden, damit es zu einer endgültigen Entscheidung bezüglich der unklaren Rechnungslegungssituation kommen kann. • Auch wenn die BaFin erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses hat (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 WpHG), ist das Ermessen auf Null reduziert, um den Ablauf eines ordnungsgemäßen Verfahrens und eine korrekte Information der Kapitalmarktteilnehmer sicherzustellen. • Eine Ermessensreduzierung auf Null findet ebenfalls statt, wenn die BaFin erhebliche Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 WpHG) hat. Die Prüfung muss eingeleitet werden, wenn sich der Fehler in der Durchführung aus Sicht der BaFin auf das Prüfungsergebnis auswirken kann; sie hat hingegen zu unterbleiben, wenn eine Auswirkung nicht anzunehmen ist. (6) Anordnung der Prüfung Zur Einleitung des Verfahrens auf zweiter Stufe muss gegenüber dem Unternehmen eine formale Prüfungsanordnung ergehen, mit der diesem der Beginn des behördlichen Verfahrens angezeigt wird (vgl. § 37o Abs. 1 S. 1, 2 WpHG). 324 Hat die BaFin von der Prüfstelle einen Bericht nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG darüber erhalten, dass das Unternehmen die Mitwirkung an der Prüfung verweigert oder sich mit dem Ergebnis nicht einverstanden erklärt hat, kann sie gemäß § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG die Anordnung der Prüfung und den Grund im elektronischen Bundesanzeiger bekannt machen. 325 Nach § 37o Abs. 1 S. 3 WpHG soll die Prüfungsanordnung der BaFin eine Festlegung des Prüfungsumfangs enthalten. Die Verwendung einer Soll-Vorschrift führt dazu, dass die Festlegung des Prüfungsumfangs im Regelfall enthalten sein muss und nur in besonderen Ausnahmefällen entfallen kann. 326 Ein solcher Ausnahmefall ist allerdings kaum ersichtlich; zwar könnte man daran denken, dass aus zeitlichen Gründen in Einzelfällen eine Festlegung des Prüfungsumfangs unmöglich sein könnte, wenn die Billigung, Feststellung oder Veröffentlichung eines neuen Abschlusses oder Berichts unmittelbar bevorsteht und der alte Abschluss noch geprüft werden soll. Allerdings trifft § 37o Abs. 1 S. 4 HS. 2 WpHG eine Vorkehrung dahingehend, dass die BaFin jeden Abschluss prüfen darf, der 324 Zu der Frage, ob es sich bei der Prüfungsanordnung um einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG handelt, vgl. unten S. 168 ff. 325 Zur Bekanntmachung von Anordnung und Grund der Prüfung im elektronischen Bundesanzeiger durch die BaFin nach § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG siehe unten S. 177 f. 326 Vgl. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, § 31 Rn. 41 f.; Maurer, § 7 Rn. 11.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

bereits von der Prüfstelle geprüft wurde, unabhängig davon, ob mittlerweile ein neuer Bericht oder Abschluss gebilligt, festgestellt oder veröffentlicht wurde. Zu einem derart großen Zeitdruck, dass eine genaue Festlegung des Prüfungsumfangs in der Prüfungsanordnung nicht möglich ist, kann es daher bei der BaFin nicht kommen. (7) Änderung des Prüfungsumfangs auf zweiter Stufe Wurde eine Prüfung von der BaFin übernommen, stellt sich die Frage, ob und inwieweit sie an den Prüfungsumfang der Prüfstelle gebunden ist oder ob sie den Umfang selbständig auf zweiter Stufe erweitern oder ändern kann. Nach § 342b Abs. 2 S. 1 HGB, §§ 37n, 37o Abs. 1 S. 4 HS. 1 WpHG werden von der Prüfstelle bzw. der BaFin der Jahresabschluss und der zugehörige Lagebericht oder der Konzernabschluss und der zugehörige Konzernlagebericht oder der verkürzte Abschluss und der zugehörige Zwischenlagebericht dahingehend geprüft, ob sie den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Daraus könnte sich ableiten lassen, dass sich eine Prüfung stets auf den gesamten Abschluss oder Bericht bezieht und dieser so stets ohne weiteres auf zweiter Stufe durch die BaFin auf zusätzliche oder auf andere Fehler und Anhaltspunkte hin geprüft werden kann. Allerdings ist, wie oben bereits festgestellt, in einer Mitteilung der Prüfstelle über die Prüfungseinleitung bzw. in der Prüfungsanordnung der BaFin ein bestimmter Prüfungsumfang festzulegen. 327 Die Enforcement-Prüfung stellt keine zweite Abschlussprüfung dar, so dass nicht stets der gesamte Abschluss bzw. Bericht geprüft wird. 328 Ist aber eine solche Festlegung des Prüfungsumfangs erforderlich, kann es nicht sein, dass dieser beim Übergang von der ersten auf die zweite Stufe beliebig erweitert wird oder gar auf zweiter Stufe ganz andere Abschnitte eines Unternehmensabschlusses oder –berichts geprüft werden als auf erster Stufe, da die Festlegung andernfalls auch entbehrlich wäre. Zwar bedeutet dies im Ergebnis, dass die BaFin an die Entscheidungen eines privatrechtlichen Vereins gebunden ist. Dies lässt sich aber auf die Besonderheiten des Enforcement-Verfahrens zurückführen, die gerade in einem zweistufig aufgebauten System liegen, in welchem auf der einen Seite ein privatrechtlich organisierter Verein, auf der anderen mit der BaFin eine Bundesanstalt des öffentlichen Rechts tätig wird. Den Vorteil, den man mit einer derart gewählten Zweistufigkeit gewinnen wollte, nämlich die Nutzung der Selbstregulierungskräfte der freien Wirtschaft verbunden mit der Möglichkeit der staatlichen Intervention für den Fall, dass die Selbstregulierung nicht zu den gewünschten Ergebnissen führt, würde man gleichzeitig wieder außer Kraft setzen, wäre die BaFin in 327

Ausführlich hierzu siehe oben S. 70, 72, 113 f. Hennrichs, S. 404; Kämpfer, S. 14; Scheffler (DK), S. 595; Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 14. 328

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keinster Weise an Vorgaben der Prüfstelle gebunden. Dass gerade dies aber auch gewollt war, zeigen die Regelungen der §§ 37p Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 37o Abs. 1 S. 1 WpHG, wonach nur die Prüfstelle Stichprobenprüfungen initiieren darf und die BaFin von der Prüfstelle nur die Einleitung einer Anlassprüfung, nicht aber auch einer Stichprobenprüfung verlangen kann. 329 Unterschieden werden müssen bei der nachfolgenden Untersuchung der Änderungsbefugnis mehrere Konstellationen: Zum einen ist die Frage in Bezug auf Anlass- und Stichprobenprüfungen getrennt zu beantworten. Zum anderen ist jeweils zu unterscheiden, ob der Prüfungsumfang lediglich erweitert oder ob die Prüfungsgrundlage vollständig ausgetauscht werden soll. Eine Erweiterung liegt dann vor, wenn zusätzlich zu dem von der Prüfstelle untersuchten Fehler bzw. Abschnitt ein neue Fehler bzw. Abschnitt geprüft werden soll oder wenn sich die BaFin neben den Anhaltspunkten, die der Prüfstelle vorlagen, auf zusätzliche Anhaltspunkte, die auf einen Fehler hinweisen, stützen will. Ein Austausch liegt dahingegen dann vor, wenn anstelle des alten Fehlers bzw. Abschnitts innerhalb eines Abschlusses oder Berichts ein vollständig neuer Fehler bzw. Abschnitt, der noch nicht von der Prüfstelle geprüft wurde, untersucht werden soll, sowie dann, wenn eine Prüfung zwar nicht mehr auf die Anhaltspunkte, die der Prüfstelle vorlagen, gestützt werden soll, dafür aber auf vollständig neue Anhaltspunkte. (a) Erweiterung bei der Anlassprüfung Ließe man eine Erweiterung des Umfangs der Anlassprüfung auf zusätzliche neue Fehler und / oder neue Anhaltspunkte zu, würde dem Unternehmen die Möglichkeit genommen, an einer derart erweiterten Prüfung durch die Prüfstelle mitzuwirken. Sowohl bei der Prüfung neuer Anhaltspunkte als auch bei der Prüfung neuer Fehler kann ein großes, aufgrund des zweistufig aufgebauten Enforcement-Systems grundsätzlich schutzwürdiges Interesse des Unternehmens bestehen, zunächst auf erster Stufe an der Aufklärung der Anhaltspunkte bzw. des Fehlers mit der Prüfstelle zusammenzuarbeiten. Ist ein Unternehmen beispielsweise der Ansicht, der von der Prüfstelle zunächst angeführte Anhaltspunkt sei nicht konkret genug für die Einleitung einer Prüfung, kann es deswegen die Mitwirkung verweigern. Schließlich ist es Voraussetzung für eine Anlassprüfung, dass konkrete Anhaltspunkte für einen Fehler vorliegen (§ 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 1 WpHG). Nach der Weigerung kann das Verfahren auf die zweite Stufe bei der BaFin nach §§ 37o Abs. 1 S. 1, 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG übergeleitet werden. Hat sich die Situation in der Zwischenzeit dergestalt verändert, dass es zusätzliche, konkretere Anhaltspunkte für denselben Fehler in der Rechnungslegung des Unternehmens gibt, könnte das 329

Vgl. hierzu ausführlich S. 93 f.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

Unternehmen aufgrund der neuen Anhaltspunkte seine Ansicht ändern und an der Prüfung durch die Prüfstelle mitwirken wollen. Diese Möglichkeit würde dem Unternehmen genommen, könnte die BaFin ihre Prüfung auf zusätzliche Anhaltspunkte stützen, ohne zuvor das Verfahren auf erster Stufe abgewartet zu haben. Das Unternehmen würde sofort mit der hoheitlichen Behörde auf zweiter Stufe konfrontiert, die umfassendere Einwirkungsmöglichkeiten als die Prüfstelle in Bezug auf das Verhalten des Unternehmens hat (z. B. § 37o Abs. 4, 5 WpHG). Zwar ist es dem Unternehmen grundsätzlich nicht genommen, auch an der Aufklärung eines Fehlers durch die BaFin mitzuwirken und dieser ohne vorherige hoheitliche Aufforderung Unterlagen vorzulegen. Die Gefahr, dass die BaFin schnell zu hoheitlichen Mitteln greift, ist jedoch vorhanden. Des Weiteren kann bei Vorliegen eines Fehlers das Verfahren auf der zweiten Stufe nur noch mit Erlass einer förmlichen Fehlerfeststellung abgeschlossen werden (vgl. § 37q Abs. 1 WpHG). 330 Das Unternehmen kann sich aber nicht mehr mit dem Fehler einverstanden erklären, wie dies noch auf erster Stufe der Fall ist (vgl. § 342b Abs. 5 S. 2 HGB). Ihm könnten folglich Rechte genommen werden, welche das zweistufig ausgerichtete Enforcement-System in Deutschland dem Unternehmen ausdrücklich zuerkennt. Den Interessen des Unternehmens kann auch nicht dadurch Rechnung getragen werden, dass ihm ähnliche Rechte auf zweiter Stufe eingeräumt werden. Dies scheidet zum einen deswegen aus, weil sich die grundsätzlich bestehende Gefahr einer hoheitlichen Handlung durch die BaFin auf zweiter Stufe nicht beseitigen lässt. Zum anderen ist eine Einverständniserklärung durch ein Unternehmen mit einem Fehler, den die BaFin auf zweiter Stufe herausfindet, bereits von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Nach § 37q Abs. 1 WpHG erlässt die BaFin eine Fehlerfeststellung, wenn ihre Prüfung ergibt, dass die Rechnungslegung fehlerhaft ist. Es ist hier ausdrücklich eine hoheitliche Handlung vorgesehen, deren Vornahme nicht in das Ermessen von Unternehmen und Behörde gestellt ist. 331 Für eine Erweiterungskompetenz der BaFin spricht allerdings, dass die Prüfung insgesamt ohne Rückverweisung an die Prüfstelle schneller durchgeführt werden könnte, was dem Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens dienlich wäre. 332 Eine zügigere Prüfung und eine frühere Information des Kapitalmarktes über den Fehler würden ermöglicht. Zu beachten ist bei dieser Untersuchung, dass neben den beiden Möglichkeiten, das gesamte Verfahren auf zweiter Stufe weiterzuführen oder auf die 330

Hierzu siehe ausführlich unten S. 121 ff. Zum Wesen der Fehlerfeststellung sowie einem möglichen Ermessensspielraum bei deren Erlass siehe unten S. 121 ff. 332 Zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe bereits oben S. 43 f. 331

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erste zurückzuverweisen, auch die Möglichkeit besteht, das Verfahren zu trennen, um dem Unternehmen die Mitwirkungsmöglichkeit auf erster Stufe für den erweiterten Teil zu erhalten und das Verfahren, das bereits auf erster Stufe behandelt wurde, auf die zweite Stufe überzuführen, so dass es zu einer möglichst schnellen Beendigung in Übereinstimmung mit den Zielen des EnforcementVerfahrens kommt. 333 Geht es um die Erweiterung der Anhaltspunkte für einen Fehler, ist eine Trennung kaum sinnvoll; zwar müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, damit eine Prüfung eingeleitet werden darf. Allerdings wird nur ein Fehlervorwurf untersucht, dessen gleichzeitige Prüfung durch Prüfstelle und BaFin nicht zweckdienlich ist. Daher ist das Verfahren im Interesse, den Kapitalmarktteilnehmern möglichst schnell Informationen zur Verfügung stellen zu können, insgesamt auf zweiter Stufe durch die BaFin weiterzuführen. Das Unternehmen hatte bereits die Möglichkeit, sich jedenfalls zu dem Fehler zu äußern und an dessen Aufklärung mitzuwirken, so dass seine, wie oben bereits dargestellt, grundsätzlich schutzwürdigen Interessen hier hinter denen der Kapitalmarktteilnehmer zurücktreten müssen. Soll aber das Vorliegen zweier, voneinander unabhängiger Fehler untersucht werden, ist eine getrennte Handhabung der Verfahren durchaus möglich. Da hier für das Unternehmen noch keine Möglichkeit bestand, sich zu dem zusätzlich vermuteten Fehler zu äußern, sind seine – soweit nicht offensichtlich missbräuchlichen – Interessen höher zu bewerten als die der Kapitalmarktteilnehmer. Insofern ist zu beachten, dass das deutsche Enforcement-System von seinem Grundsatz her zweistufig angelegt ist. Der Gesetzgeber hat dabei in Kauf genommen, dass, bedingt durch die Zweistufigkeit, eine erhebliche Zeit vergehen kann, bevor die Teilnehmer des Kapitalmarktes über einen Fehler informiert werden. Die auch erwünschte, möglichst schnelle Information der Kapitalmarktteilnehmer kann daher nicht nur zu Lasten der Unternehmen hergestellt werden, indem ihnen die erste Stufe eines grundsätzlich zweistufig angelegten Verfahrens bei einer Erweiterung der vermuteten Fehler genommen wird. Folglich muss das Verfahren bezüglich des neuen Fehlers, jedenfalls soweit eine Trennbarkeit der Verfahren möglich ist, an die Prüfstelle zurückverwiesen, das Verfahren bezüglich des alten Fehlers durch die BaFin fortgeführt werden. 334 Ergreift die Prüfstellen keine Initiative, die neue Prüfung aufzunehmen, bleibt der BaFin 333

Vgl. zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens oben S. 43 f., zu der Möglichkeit der Verfahrenstrennung S. 101 f.; a. A. Gelhausen / Hönsch, S. 519; Assmann / Schneider – Hönsch, § 37o Rn. 16. 334 A. A. Assmann / Schneider – Hönsch, § 37o Rn. 16, der eine umfassende Zuständigkeit der BaFin auf zweiter Stufe im Interesse der zügigen Durchführung des Verfahrens annimmt. A. A. wohl auch Müller (AG), S. 439 f., der eine Teileinverständniserklärung mit den von der Prüfstelle festgestellten Fehlern und damit einen getrennten Verfahrensablauf ablehnt.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

nur die Möglichkeit, die Einleitung einer Prüfung von der Prüfstelle nach § 37p Abs. 2 WpHG zu verlangen. 335 (b) Austausch bei der Anlassprüfung Zu einem vollständigen Austausch des in Verdacht stehenden Fehlers oder der vorliegenden Anhaltspunkte zwischen dem Verfahren auf erster Stufe und dem Verfahren auf zweiter Stufe kann es u. a. dann kommen, wenn sich der von der Prüfstelle geprüfte Fehler oder der angenommene Anhaltspunkt zwischen Eintritt einer Voraussetzung des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG zur Übernahme des Verfahrens auf zweiter Stufe und erfolgter Übernahme oder nach Übernahme durch die BaFin als offensichtlich nicht gegeben herausgestellt hat, dafür aber Anhaltspunkte für einen vollständig anderen Fehler oder vollständig andere Anhaltspunkte für denselben Fehler aufgekommen sind. Eine Weiterführung auf zweiter Stufe würde auch hier dem Unternehmen die Mitwirkungsmöglichkeit auf erster Stufe nehmen, dafür aber dem Schnelligkeitsgebot des EnforcementVerfahrens Rechnung tragen. Ist die BaFin dabei, das Verfahren zu übernehmen, oder hat sie dies bereits getan und würde das Verfahren lediglich aufgrund eines anderen Anhaltspunktes für denselben Fehler an die Prüfstelle zurückverwiesen werden, würden mehr Ressourcen gebunden und es würde mehr Zeit verbraucht für eine an bloßen Formalismus erinnernde Maßnahme, als durch die erneute Mitwirkungsmöglichkeit für das Unternehmen gewonnen würde. Daher erscheint bei einem bloßen Austausch der Anhaltspunkte eine Rückverweisung unter Beachtung des Interesses an einer schnellen Verfahrensdurchführung nicht sinnvoll. Die Interessen des Unternehmens haben daher hinter den Interessen des Kapitalmarktes an einer möglichst schnellen Informationserlangung im Hinblick auf einen bestehenden Fehler zurückzutreten; das Verfahren kann auf zweiter Stufe weitergeführt werden. Wird hingegen der gesamte Fehlervorwurf ausgetauscht, wäre es ein schwerwiegender Eingriff in die sich aus dem zweistufigen Aufbau des EnforcementVerfahrens ergebenden Rechte des Unternehmens, nähme man ihm hier die Kooperationsmöglichkeit mit der Prüfstelle. Aus diesem Grund ist das Verfahren dann an die Prüfstelle zurückzugeben, welche das Unternehmen erneut zur Mitwirkung aufzufordern hat (§ 342b Abs. 4 S. 1 HGB). 336 Dies widerspricht auch nicht grundsätzlich dem Erfordernis, das Verfahren möglichst schnell durchzuführen. Wie oben bereits dargestellt, hat sich der Gesetzgeber bewusst für eine Zweistufigkeit des Verfahrens entschieden, so dass er eine bestimmte Zeitspanne in Kauf genommen hat, bevor die Kapitalmarktteilnehmer über einen Fehler informiert werden. Außerdem kann recht schnell geklärt werden, ob das 335 336

Ausführlich zum Verlangen der BaFin, eine Prüfung einzuleiten siehe S. 94 ff. A. A. Assmann / Schneider – Hönsch, § 37o Rn. 16.

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Unternehmen die Mitwirkung (weiterhin) auch bei der Aufklärung des neuen Fehlers verweigert oder nicht. Bei einer Mitwirkung liegt es dann auch in den Händen der Prüfstelle, für eine zügige Prüfung zu sorgen. Dies ist nicht nur eine Verpflichtung des Unternehmens, zu dessen Lasten eine Verkürzung der Prüfungsstufen gehen würde, sondern ebenso eine Verpflichtung der Prüfstelle, wie sich aus dem Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens ergibt. 337 (c) Erweiterung und Austausch bei der Stichprobenprüfung Bei den Stichprobenprüfungen stellt sich eine ähnliche Frage: Beschränkt sich die Befugnis der BaFin auf zweiter Stufe auf die Punkte der Prüfung eines bestimmten Unternehmensabschlusses oder -berichts, die von der Prüfstelle auf erster Stufe im Rahmen der Stichprobe geprüft wurden oder geprüft werden sollten, 338 oder kann die BaFin bei ihrer Prüfung auf zweiter Stufe den Umfang eigenständig erweitern oder gar ganz andere Abschnitte dieses einen Abschlusses prüfen? Wäre eine solche Erweiterung bzw. ein Austausch der Abschnitte zulässig, wäre nicht ersichtlich, warum die BaFin, solange eine Prüfstelle anerkannt ist, nicht auch selbst die Einleitung einer Stichprobenprüfung von einem Unternehmen ihrer Wahl von der Prüfstelle verlangen kann (§§ 37p Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 37o Abs. 1 S. 1 WpHG). Ihr steht aber nur die Befugnis zu, von der Prüfstelle die Einleitung einer Anlassprüfung zu verlangen (§§ 37p Abs. 2, 37o Abs. 1 S. 1 WpHG). Wenn also Stichprobenprüfungen an sich durch die BaFin nicht initiiert werden können, 339 wenn und solange eine Prüfstelle anerkannt ist, spricht dies dafür, dass die BaFin, sobald sie für die Prüfung zuständig ist, den Umfang einer bereits von der Prüfstelle durchgeführten Stichprobenprüfung auch nicht einfach erweitern und zusätzliche oder andere Stichproben vornehmen kann, wenn die Verfahrensherrschaft auf sie übergegangen ist. Andernfalls könnte die Sperrwirkung, die § 37p Abs. 1 S. 1 WpHG gegenüber § 37o Abs. 1 S. 2 WpHG entfaltet, umgangen werden. 340 Erhält die BaFin im Rahmen der von ihr durchgeführten Stichprobenprüfung auf zweiter Stufe Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit eines anderen Abschnitts dieses einen, der Prüfung unterliegenden Unternehmensberichtes oder Unternehmensabschlusses, die in keinem Zusammenhang mit der Stichprobenprüfung

337

Zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S. 43 f. Die Schwerpunkte, die jeweils in einem bestimmten Zeitabschnitt bei den Stichprobenprüfungen gesetzt werden sollen, werden in einer Pressemitteilung bekannt gegeben und sind abrufbar unter www.frep.info. 339 Vgl. hierzu auch oben S. 93 f. 340 Siehe zur Begründung dieser Sperrwirkung ausführlich oben S. 93 f. 338

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

stehen, ist wie bei der Anlassprüfung aus den oben bereits angeführten Gründen eine Rückverweisung an die Prüfstelle anzunehmen. c) Beendigung der Prüfung Die Prüfung durch die BaFin wird entweder dadurch beendet, dass sie keinen Fehler feststellen konnte (§ 37q Abs. 3 WpHG), oder dadurch, dass sie einen Fehler feststellen konnte (§ 37q Abs. 1 WpHG), wobei dann wiederum darüber zu entscheiden ist, ob das Unternehmen diesen Fehler bekannt zu machen hat oder nicht (§ 37q Abs. 2 S. 1, 2 WpHG). aa) Die Mitteilung nach § 37q Abs. 3 WpHG Ist die BaFin nach Abschluss des Prüfverfahrens zu dem Ergebnis gelangt, der betreffende Abschluss enthalte keinen Fehler, teilt sie dies dem Unternehmen mit (§ 37q Abs. 3 WpHG). Gemäß der Gesetzesbegründung fehlt es dieser Mitteilung an Regelungs- und Tatbestandsfunktion. 341 Die Rechtslage soll, wie sich daraus ablesen lässt, nicht verbindlich festgestellt werden, etwa insofern, als dass der geprüfte Abschluss vollständig oder in Bezug auf die geprüften Abschnitte richtig ist oder keinen Fehler enthält. 342 Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens ist es lediglich, Fehler aufzudecken, nicht aber die Abschlüsse zu kontrollieren und deren Richtigkeit festzustellen. Eine dahingehende Willenserklärung der BaFin ist in der Mitteilung nicht enthalten. Die Feststellung der Richtigkeit eines Abschlusses bleibt weiterhin den Abschlussprüfern vorbehalten. Fraglich ist aber, ob die Mitteilung nach § 37q Abs. 3 WpHG nicht eine das Unternehmen begünstigende, verfahrensabschließende (Regelungs-)Wirkung in dem Sinne hat, dass das durch die Mitteilung beendete Verfahren durch die BaFin selbst ohne erneute Durchführung einer Prüfung auf erster Stufe auch nicht wieder aufgenommen werden darf. Ist die BaFin der Ansicht, das zunächst eingestellte Verfahren müsste nun doch fortgeführt werden, beispielsweise weil es neue Anhaltspunkte für den bereits im durchgeführten Verfahren vermuteten Rechnungslegungsfehler gibt, gliche es einer bloßen Förmelei, müsste derselbe Abschnitt eines Unternehmensabschlusses oder –berichts, der bereits aufgrund von Anhaltspunkten durch die Prüfstelle geprüft wurde, erneut von dieser dahingehend geprüft werden, bevor die BaFin wiederum tätig werden dürfte. 343 Ein 341 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 19; ebenso Hirte / Möllers – Giesberts, § 37t Rn. 27. 342 Vgl. Maurer, § 9 Rn. 46. 343 Vgl. hierzu auch die insofern gleichlautende Argumentation zur Weiterführung der Prüfung durch die BaFin, soweit sie sich dabei auf (vollständig) andere Anhaltspunkte stützt als die Prüfstelle, oben S. 118 f.

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solches Erfordernis würde dem Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens widersprechen, die Kapitalmarktteilnehmer von möglichen Rechnungslegungsfehlern so schnell wie möglich zu informieren. 344 Auch ist ein dahingehendes Schutzbedürfnis des Unternehmens nicht erkennbar. Wird durch die Einstellungsmitteilung nicht festgestellt, dass der Unternehmensabschluss bzw. -bericht in Bezug auf die geprüften Abschnitte fehlerfrei ist, gibt es kein Ergebnis, auf welches sich das Unternehmen verlassen darf. Daher ist in der Mitteilung eine Einstellungsmitteilung zu sehen, die das verwaltungsrechtliche Prüfverfahren beendet, aber kein Verwaltungsakt, der der Bestandskraft fähig wäre. 345 In diesem Zusammenhang stellt sich des Weiteren die Frage, ob nach erfolgter Mitteilung gemäß § 37q Abs. 3 WpHG eine neue Prüfung durch die BaFin bezüglich dieses Abschlusses bzw. Berichts möglich ist, wenn jedoch – im Gegensatz zur oben dargestellten Situation – andere Abschnitte dieses Abschlusses bzw. Berichts geprüft werden sollen, die noch nicht Gegenstand des bisherigen Prüfverfahrens waren. Solange eine Prüfstelle anerkannt ist, kann die BaFin eine Prüfung grundsätzlich nur übernehmen, wenn die Voraussetzungen des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG vorliegen. Erforderlich ist es also, dass bereits die Prüfstelle auf erster Stufe ein Verfahren durchgeführt hat, welches dann auf die zweite Stufe übergeleitet werden kann. Eine solche zweite Prüfung auf erster Stufe ist wiederum nur zulässig, wenn die allgemeinen Voraussetzungen für eine Prüfungseinleitung vorliegen. 346 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist kein Grund ersichtlich, weshalb eine vorangegangene Prüfung, die andere Abschnitte eines Abschlusses oder Berichts betraf, eine neue Prüfung sperren können soll. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist die Einleitung oder Durchführung einer Prüfung möglicherweise nicht zulässig, was jedoch an der fehlenden Voraussetzung für die Einleitung der Prüfung liegt, nicht aber am Vorliegen einer Einstellungsmitteilung nach § 37q Abs. 3 WpHG. 347 bb) Die Fehlerfeststellung nach § 37q Abs. 1 WpHG Kommt die BaFin bei ihrer Prüfung zu dem Ergebnis, die Rechnungslegung sei fehlerhaft, stellt sie den Fehler fest (§ 37q Abs. 1 WpHG). (1) Voraussetzungen für den Erlass der Fehlerfeststellung § 37q Abs. 1 WpHG normiert lediglich eine Voraussetzung für die Fehlerfeststellung durch die BaFin: Sie muss bei ihrer Prüfung einen Fehler in der Rech344

Zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S. 43 f. Vgl. Kopp / Ramsauer, § 9 Rn. 35; Stelkens / Bonk / Sachs – Schmitz § 9 Rn. 199 f. 346 Siehe hierzu oben S. 59 ff. 347 Allgemein eine neuerliche Prüfung bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 37o Abs. 1, 37p Abs. 1 WpHG zulassend Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37q Rn. 49. 345

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

nungslegung des Emittenten festgestellt haben. Wann solch ein Fehler vorliegt, ergibt sich aus den jeweils anwendbaren Rechnungslegungsnormen. 348 Insgesamt ist bei der Entscheidung über den Erlass der Fehlerfeststellung eine Differenzierung nach wesentlichen und unwesentlichen Fehlern vorzunehmen, da der Grundsatz der Wesentlichkeit für das gesamte Enforcement-Verfahren gilt und sich nach § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG spätestens bei der Entscheidung über die Veröffentlichung auswirken muss. 349 Diese Ansicht wird dadurch unterstützt, dass das Enforcement-Verfahren selbst einzustellen ist, wenn die Voraussetzungen für das Verfahren nich mehr vorliegen, insbesondere wenn ein öffentliches Interesse an der Klärung des Vorliegens eines Rechnungslegungsfehlers offensichtlich nicht (mehr) besteht (§ 37o Abs. 1 S. 1 HS. 2 WpHG). Ist aber schon das Verfahren einzustellen, kann auch eine Fehlerfeststellung nicht mehr in rechtmäßiger Weise erlassen werden. Die Rechnungslegungsfehler müssen dabei entweder jeder für sich allein betrachtet oder in ihrer Gesamtheit wesentlich sein. 350 Die Einschätzung der Wesentlichkeit ist wiederum unter Beachtung der Ziele des Enforcement-Verfahrens vorzunehmen. 351 Nach dem in dieser Hinsicht eindeutigen Wortlaut des § 37q Abs. 1 WpHG kommt es nicht darauf an, ob der Rechnungslegungsfehler schuldhaft verursacht wurde oder nicht; entscheidend ist das objektive Vorliegen eines solchen Fehlers. (2) Die Fehlerfeststellung als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG? Zu untersuchen ist, ob es sich bei Feststellungen nach § 37q Abs. 1 WpHG um einen bloßen internen Akt der BaFin oder um eine nach außen an den Emittenten gerichtete Feststellung handelt. Ein interner Akt der Feststellung durch die BaFin ist in jedem Fall erforderlich, denn ohne interne abschließende Feststellung kann auch kein nach außen gerichteter Akt vorgenommen werden. Fraglich ist aber, ob ein solcher interner Akt genügt oder ob eine an den Emittenten gerichtete Feststellung erforderlich ist. Sollte letzteres der Fall sein, stellt sich des Weiteren die Frage nach der Qualität derselben: Es könnte sich um einen bloßen Hinweis oder um einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG handeln. 348

Vgl. zum Maßstab der Prüfung oben S. 70. So auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 22. 01. 2009 – WpÜG 1/08, 3/08, veröffentlicht unter http://web1.justiz.hessen.de/migration/rechtsp.nsf/bynoteid/E58915919F14FB16C1 25755200392D2C?Opendocument. 350 So auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 22. 01. 2009 – WpÜG 1/08, 3/08, veröffentlicht unter http://web1.justiz.hessen.de/migration/rechtsp.nsf/bynoteid/E58915919F14FB16C1 25755200392D2C?Opendocument. 351 So auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 22. 01. 2009 – WpÜG 1/08, 3/08, veröffentlicht unter http://web1.justiz.hessen.de/migration/rechtsp.nsf/bynoteid/E58915919F14FB16C1 25755200392D2C?Opendocument. 349

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(a) Fehlerfeststellung als interner Akt? Zunächst zeigt bereits die Regelung des § 37q Abs. 3 WpHG, wonach die BaFin dem Unternehmen das Ergebnis der Prüfung mitzuteilen hat, wenn sie keine Beanstandung hat, dass der Gesetzgeber das Unternehmen nicht grundsätzlich im Unklaren über das Ergebnis der Prüfung lassen möchte. Dies gilt jedenfalls für eine Prüfung, an deren Ende ein für das Unternehmen positives Ergebnis steht. Aus dem Wortlaut des § 37q Abs. 1 WpHG und des § 37q Abs. 3 WpHG könnte sich ergeben, dass der Gesetzgeber insofern zwischen einem positiven und einem negativen Ergebnis unterscheiden wollte. Nach § 37q Abs. 3 WpHG ist die Mitteilung explizit an das Unternehmen zu richten. Diese Bestimmung fehlt in § 37q Abs. 1 WpHG, wonach der Fehler nur festzustellen ist. Wenn aber schon das für ein Unternehmen positive Ergebnis einer Prüfung diesem mitgeteilt werden soll, muss es erst recht von einem negativen Ergebnis erfahren. Des Weiteren begründet die auf der Fehlerfeststellung beruhende Bekanntmachungsanordnung (§ 37q Abs. 2 S. 1 WpHG) für den Emittenten die Pflicht, den Fehler und die wesentlichen Teile seiner Begründung bekanntzumachen. Der Emittent kann seiner aus der Bekanntmachungsanordnung erwachsenden Pflicht nur nachkommen, wenn er den Fehler, den die BaFin intern festgestellt hat, einschließlich der Begründung kennt. Folglich ist neben dem internen Akt einer Fehlerfeststellung in jedem Fall auch ein nach außen gerichteter Akt gegenüber dem geprüften Unternehmen erforderlich. Dieser könnte zwar auch im Rahmen einer Bekanntmachungsanordnung vorgenommen werden. Allerdings wird eine solche, wie sich aus § 37q Abs. 2 S. 2, 3 WpHG ergibt, nicht in allen Fällen erlassen, in denen auch ein Fehler in der Rechnungslegung entdeckt wird, so dass das Unternehmen in diesen Konstellationen nicht von der Fehlerfeststellung erfahren würde und diese beispielsweise in den Folgeabschlüssen nicht beachten könnte. Aus der Gesamtschau des § 37q WpHG, der in Absatz 3 die Pflicht der BaFin zur Mitteilung des günstigen Ergebnisses an das Unternehmen begründet, ergibt sich daher, dass auch § 37q Abs. 1 WpHG die Pflicht zur Mitteilung des negativen Ergebnisses an das Unternehmen normiert, nicht aber die Pflicht der BaFin, nur eine interne Fehlerfeststellung zu treffen. Hiervon geht offensichtlich auch der Gesetzgeber aus, denn nach der Gesetzesbegründung zu § 37q Abs. 1 WpHG stellt die BaFin den Fehler durch Verwaltungsakt fest. 352 Dies ist aber nur möglich, wenn sie einen nach außen gerichteten Akt vornimmt und es nicht bei der internen Fehlerfeststellung bleibt.

352

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 18.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

(b) Rechtsqualität der Fehlerfeststellung Wird die BaFin danach mit Außenwirkung gegenüber dem Unternehmen nach § 37q Abs. 1 WpHG tätig, ist zu untersuchen, ob sie dem Unternehmen lediglich einen Hinweis erteilt oder ob sie einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG erlässt. Für einen Hinweis könnte sprechen, dass die Fehlerfeststellung lediglich wiedergibt, was nach Auffassung der BaFin der materiellen Rechtslage entspricht; sie ändert nicht die materielle Rechtslage. Eine Fehlerfeststellung zielt aber darauf ab, die Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung kraft hoheitlicher Gewalt verbindlich gegenüber dem Unternehmen festzustellen. Sie enthält folglich eine auf den speziellen Einzelfall bezogene Regelung. Fraglich ist, ob es sich dabei auch um eine abschließende oder lediglich eine vorbereitende Regelung für eine weitere Handlung der BaFin, nämlich den Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG, handelt. Für eine lediglich vorbereitende Regelung spricht, dass die Fehlerfeststellung nach dem Wortlaut des § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG Voraussetzung für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung ist („[...] den von der Bundesanstalt oder den von der Prüfstelle im Einvernehmen mit dem Unternehmen festgestellten Fehler [...]“). 353 Allerdings ergibt sich aus § 37q Abs. 2 S. 2, 3 WpHG, dass eine Bekanntmachungsanordnung nicht in allen Fällen einer Prüfung auf zweiter Stufe erlassen wird. In bestimmten, gesetzlich vorgesehenen Fällen wird hiervon abgesehen, 354 so dass das verwaltungsrechtliche Prüfverfahren nicht durch eine Bekanntmachungsanordnung förmlich abgeschlossen werden kann. Dies muss vielmehr bereits zuvor geschehen sein, was für eine abschließende Regelung der Fehlerfeststellung nach § 37q Abs. 1 WpHG spricht. Diese Norm ist darüber hinaus, da einerseits die BaFin als Träger der hoheitlichen Gewalt, andererseits das Unternehmen als Privatrechtssubjekt durch sie berechtigt und verpflichtet werden, in Übereinstimmung mit der modifizierten Subjektstheorie dem Gebiet des Öffentlichen Rechts zuzuordnen. 355 Die Fehlerfeststellung erfüllt damit alle Voraussetzungen des § 35 BVwVfG. Sie ist nicht nur als bloßer Hinweis der BaFin an das Unternehmen zu verstehen, sondern als feststellender Verwaltungsakt zu qualifizieren. 356

353

Ausführlich hierzu unten S. 125 ff. Ausführlich hierzu siehe unten S. 128 ff., 182 ff. 355 Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 209 ff. Auch nach der Subordinationstheorie ist § 37q WpHG dem Öffentlichen Recht zuzuordnen, da zwischen BaFin und Unternehmen ein Über- / Unterordnungsverhältnis besteht. 356 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 18; allgemein zum feststellenden Verwaltungsakt vgl. Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle – Bumke, § 35 Rn. 62; Kopp / Ramsauer, § 35 Rn. 12; Maurer, § 9 Rn. 46; Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 219 f. 354

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(3) Ermessensentscheidung der BaFin? Der Wortlaut des § 37q Abs. 1 WpHG, wonach die BaFin den Fehler feststellt, wenn ihre Prüfung ergibt, dass die Rechnungslegung des Unternehmens fehlerhaft ist, lässt keinen Spielraum für eine Ermessensentscheidung. Die BaFin kann nicht nur eine Fehlerfeststellung erlassen, sie muss es in einem solchen Fall sogar. 357 cc) Die Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1, 2 WpHG Neben der Fehlerfeststellung ordnet die BaFin gesondert an, dass der Fehler von dem Unternehmen in den nach § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG festgelegten Medien bekannt zu machen ist (§ 37q Abs. 2 S. 1 WpHG), wobei sie jedoch nach § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG von dem Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG absieht, wenn kein öffentliches Interesse daran besteht. (1) Voraussetzungen für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG stellt lediglich eine Voraussetzung auf, die für den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung erforderlich ist: Entweder muss sich das Unternehmen mit einem von der Prüfstelle festgestellten Fehler einverstanden erklärt haben oder es muss ein Fehler durch die BaFin festgestellt worden sein. (a) Einverständniserklärung durch das Unternehmen Vom Wortlaut her ist nach einer Prüfung auf erster Stufe für den Erlass der Bekanntmachungsanordung nur erforderlich, dass die Prüfstelle einen Fehler in der Rechnungslegung festgestellt hat, mit dem sich das Unternehmen einverstanden erklärt hat. Fraglich ist, ob die BaFin bei ihrer Entscheidung über die Veröffentlichungspflicht auch den festgestellten Fehler und / oder die Durchführung des Prüfverfahrens überprüfen muss. Wäre dies nicht der Fall, müsste auch die Bekanntmachung eines irrig oder rechtswidrig von der Prüfstelle festgestellten Fehlers, mit dem sich das Unternehmen aber einverstanden erklärt hat, beispielsweise um einer weiteren Prüfung durch die BaFin und damit einer weiteren zeitlichen Belastung zu entgehen, durch die BaFin angeordnet werden. Die Bekanntmachungsanordnung wäre rechtmäßig, da die Voraussetzung „ein von der Prüfstelle festgestellter Fehler, mit dem sich das Unternehmen einverstanden erklärt hat“, vorliegt. Dies würde aber zum einen dem Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens, zum anderen auch dem Interesse der Kapitalmarkt357

So auch Müller (AG), S. 441.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

teilnehmer an einer Veröffentlichung zuwiderlaufen. Denn ein Interesse an der Veröffentlichung eines nicht bestehenden Rechnungslegungsfehlers besteht nicht. Außerdem könnte die BaFin ihre Befugnisse aus §§ 37o Abs. 1, 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG nicht nutzen, wonach sie die Prüfung an sich zieht, wenn sie erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung einer Prüfung hat. Ein solches Ansichziehen ist nur dann möglich, wenn Durchführung und Ergebnis des Prüfverfahrens jedenfalls summarisch überprüft werden können. Sinngemäß ist § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG daher so zu ergänzen, dass die BaFin anordnet, dass das Unternehmen den von der Bundesanstalt oder den von der Prüfstelle im Einvernehmen mit dem Unternehmen festgestellten Fehler einschließlich der wesentlichen Teile der Begründung der Feststellung bekannt zu machen hat, soweit nicht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle bestehen. 358 (b) Bestandskraft der Fehlerfeststellung der BaFin? Fraglich ist, welche Anforderungen an die Feststellung des Fehlers zu stellen sind. Der Wortlaut („festgestellt“) könnte darauf hindeuten, dass eine bestandskräftige Fehlerfeststellung vorliegen muss. Allerdings ist eine Fehlerfeststellung, die dem Unternehmen gegenüber erlassen wird, aufgrund gesetzlicher Anordnung sofort vollziehbar (§ 37t Abs. 2 WpHG). Damit liegt bereits in dem Moment, in dem der den Fehler feststellende Verwaltungsakt dem Unternehmen gegenüber ergeht, die Voraussetzung für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung vor. Diese entfällt auch nicht durch die Einlegung eines Widerspruchs nach § 37t Abs. 1 WpHG gegen die Fehlerfeststellung, da der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Erst wenn die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs über §§ 37t, 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG durch das Gericht angeordnet wurde, entfällt die Voraussetzung für die Bekanntmachungsanordnung. Die Bestandskraft der Fehlerfeststellung ist folglich keine Voraussetzung für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung. (c) Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung Möglicherweise könnte die Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung vor Erlass der Bekanntmachungsanordnung von der BaFin oder bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Bekanntmachungsanordnung auch von einem Gericht zu überprüfen sein. Das Verhältnis zwischen der Fehlerfeststellung nach § 37q Abs. 1 WpHG und der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 358

Zu diesen Voraussetzungen siehe ausführlich oben S. 104 ff.

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WpHG lässt sich vergleichen mit der Konstellation eines Grundverwaltungsaktes und einem darauf beruhenden Vollstreckungsakt. Es entspricht der ganz h.M., dass die Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsaktes grundsätzlich keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit eines Zwangsmittels ist. 359 Der Grundverwaltungsakt muss lediglich vollziehbar und darf nicht nichtig sein (§ 44 BVwVfG). Es sind keine Gründe ersichtlich, weswegen vorliegend etwas anderes gelten sollte. Gegen die Fehlerfeststellung kann das Unternehmen eigenständig Rechtsschutz suchen, so dass bei Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs oder einer Beschwerde gegen die Fehlerfeststellung oder bei gerichtlicher Aufhebung der Fehlerfeststellung wegen ihrer Rechtswidrigkeit die Voraussetzung zum Erlass der Bekanntmachungsanordnung wegfällt und diese somit auch rechtswidrig wäre. Zu prüfen ist daher lediglich, ob die Fehlerfeststellung nichtig nach § 44 BVwVfG ist oder nicht und ob sie vollziehbar ist. Die Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung ist im Rahmen des Erlasses der Bekanntmachungsanordnung nicht zu überprüfen. (d) Interne Feststellung des Fehlers durch die BaFin Unklar ist des Weiteren, ob die lediglich interne Feststellung eines Fehlers bei der BaFin, die mangels Außenwirkung noch keinen Verwaltungsakt darstellt, für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung genügt oder ob dem Unternehmen der Fehler bereits bekannt gemacht worden sein muss. Aus dem Wortlaut des § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG lässt sich nicht entnehmen, ob auf einen äußeren Akt abzustellen ist oder ob ein interner Akt genügt. Allerdings begründet die Bekanntmachungsanordnung für das Unternehmen die Pflicht, den Fehler und die wesentlichen Teile seiner Begründung bekanntzumachen. Das Unternehmen kann seiner aus der Bekanntmachungsanordnung erwachsenden Pflicht demzufolge auch nur nachkommen, wenn es den Fehler, den die BaFin intern festgestellt hat, einschließlich der Begründung kennt. Die bloße interne Feststellung des Fehlers genügt folglich nicht. (e) Zeitliche Anforderungen Wenn nun eine Fehlerfeststellung gegenüber dem Unternehmen erlassen werden muss, stellt sich die Frage, ob dies mit einem gewissen zeitlichen Vorlauf vor Erlass der Bekanntmachungsanordnung zu erfolgen hat, um beispielsweise dem Unternehmen die Möglichkeit einzuräumen, die aufschiebende Wirkung 359 BVerfG, Kammerbeschl. v. 07. 12. 1988 – 1 BvR 831/89, NVwZ 1999, 290 (292); OVG Münster, Beschl. v. 18. 01. 2000 – 5 B 1956/99, NVwZ 2001, 231; VGH Kassel, Beschl. v. 08. 08. 1994 – 4 TH 2512/93, NVwZ-RR 1995, 118 (119); Brenneisen, S. 282; Pietzner, S. 268; Poscher, S. 121; Schenke / Baumeister, S. 2; Steiner – Schenke, II Rn. 283; Weiß, S. 281 f.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

seines Widerspruchs gegen die Fehlerfeststellung gerichtlich anordnen zu lassen oder zumindest Rechtsschutzmöglichkeiten zu prüfen. Es ist jedoch, wie gerade festgestellt, keine Voraussetzung für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung, dass die Fehlerfeststellung bereits bestandskräftig ist. Das Gesetz enthält auch keine andere, explizite Regelung eines zeitlichen Abstandes zwischen Erlass der Fehlerfeststellung und Erlass der Bekanntmachungsanordnung. Es ist folglich möglich, dass beide gleichzeitig ergehen. Die Fehlerfeststellung muss jedoch, wie oben gezeigt, jedenfalls vor, spätestens zeitgleich mit der Bekanntmachungsanordnung erlassen werden. 360 (f) Verschulden Wie auch bei der Fehlerfeststellung kommt es bei dem Erlass der Bekanntmachungsanordnung nicht darauf an, ob der Rechnungslegungsfehler schuldhaft verursacht wurde oder nicht. Entscheidend ist, dass eine Fehlerfeststellung nach § 37q Abs. 1 WpHG oder die Einverständniserklärung des Unternehmens mit einem von der Prüfstelle festgestellten Fehler vorliegt, von dem auch die Kapitalmarktteilnehmer erfahren sollen. (2) Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG Allerdings sieht die BaFin vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG ab, wenn an der Veröffentlichung kein öffentliches Interesse besteht. Der in § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG enthaltene Begriff des öffentlichen Interesses wurde bereits im Zusammenhang mit der Einleitung einer Prüfung erläutert, denn nach § 342b Abs. 2 S. 4 HGB, § 37o Abs. 1 S. 1 HS. 2 WpHG muss die Anordnung einer Anlassprüfung, sei es durch die Prüfstelle, sei es durch die BaFin, unterbleiben, wenn offensichtlich kein öffentliches Interesse an der Klärung der Frage besteht. 361 Er ist im Zusammenhang mit der Bekanntmachungsanordnung nicht anders auszulegen, da die mit dem EnforcementVerfahren verfolgten Ziele an beiden Stellen des Verfahrens die gleichen sind; unterschiedlich ist nur die Sichtweise, bedingt durch den zeitlichen Fortschritt des Verfahrens. Zu Beginn des Verfahrens wird beurteilt, ob es von vorneherein offensichtlich ausgeschlossen ist, dass ein Interesse der Kapitalmarktteilnehmer an der Kenntnis des Fehlers, für den Anhaltspunkte vorliegen, besteht, sollte 360 Nach telefonischer Auskunft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 21. 09. 2007 entscheidet die BaFin selbst von Fall zu Fall, wann die Bekanntmachungsanordnung erlassen wird, mithin wie groß die Zeitspanne zwischen Erlass der Fehlerfeststellung und der Bekanntmachungsanordnung ist. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass beide gleichzeitig ergehen. 361 Ausführlich hierzu siehe S. 75 ff.

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sich dieser als gegeben herausstellen. Nach Erlass der Fehlerfeststellung ist dann zu beurteilen, ob tatsächlich ein Interesse an der Kenntnis des nun festgestellten Fehlers besteht. Differenzen in der Beurteilung können sich daraus ergeben, dass es zu Beginn jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen werden konnte, dass ein Interesse besteht. Nach der Feststellung des Fehlers jedoch kann dessen Bedeutung für die Kapitalmarktteilnehmer besser eingeschätzt werden, was folglich nun auch die gegenteilige Entscheidung zulässt, dass kein Interesse der Kapitalmarktteilnehmer daran besteht, von dem Fehler in der Rechnungslegung zu erfahren. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der tatsächlich festgestellte Fehler weniger schwer wiegt als zunächst gedacht und die Kenntnis von diesem minderen Fehler für die Kapitalmarktteilnehmer keine Bedeutung hat. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob das öffentliche Interesse an einer Bekanntmachung dann fehlt, wenn die Zulassung zum Handel im regulierten Markt für das Unternehmen zwischen Fehlerfeststellung und Erlass der Bekanntmachungsanordnung entfällt (sog. Delisting). In einem solchen Fall besteht kein Bedürfnis der Kapitalmarktteilnehmer nach einer besonderen Information über Rechnungslegungsfehler des Unternehmens mehr, welche durch eine Veröffentlichung in Übereinstimmung mit den Zielen des Enforcement-Verfahrens 362 gerade erreicht werden soll. Allerdings könnte die Veröffentlichung eine Art Präventivwirkung entfalten mit der Folge, dass andere Unternehmen den veröffentlichten Fehler zukünftig vermeiden. Dies würde jedoch auf eine Art Weiterentwicklung der Rechnungslegungsstandards durch die Veröffentlichung hinauslaufen, wofür diese nicht entwickelt wurde. Es handelt sich vielmehr um eine reflexartige Wirkung. Sie allein kann das öffentliche Interesse an einer Bekanntmachung nach dem Delisting daher nicht begründen. Da aber der Schutz der Kapitalmarktteilnehmer eine Bekanntmachung auch nicht mehr erfordert, fehlt es nach Beendigung der Zulassung zum Handel im regulierten Markt zwischen Erlass der Fehlerfeststellung und Erlass der Bekanntmachungsanordnung am öffentlichen Interesse und eine Bekanntmachungsanordnung ist zu unterlassen. 363 Zu beachten ist, dass sich die Prüfungstiefe bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses zwischen § 342b Abs. 2 S. 4 HGB, § 37o Abs. 1 S. 1 HS. 2 WpHG 362

Vgl. zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens oben S. 43 f. Ebenso Müller (AG), S. 443; a. A. wohl die BaFin, vgl. Veröffentlichung der Frankfurter Sparkasse AG im elektronischen Bundesanzeiger vom 19. 12. 2006 (Korrektur Jahresabschluss 2004): „Das von der Frankfurter Sparkasse zum 09. 12. 2006 vorgenommene Delisting von Wertpapieren bei der Frankfurter Wertpapierbörse sei zwar geeignet, das öffentliche Interesse an der Fehlerveröffentlichung zu reduzieren; im konkreten Fall führe dies jedoch nicht zu einer Beseitigung des öffentlichen Interesses, da die Fehlerveröffentlichung nicht ausschließlich der Information der konkreten Anleger in einem spezifischen Wertpapier eines geprüften Unternehmens dient, sondern auch generalpräventive Zwecke verfolge, um potenzielle Bilanzierungsfehler bei anderen Emittenten zu vermeiden und zu einer einheitlichen Anwendung von Bilanzierungsvorschriften beizutragen.“ 363

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

einerseits und § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG andererseits unterscheidet. Für die Prüfungseinleitung genügt es, dass bereits auf den ersten Blick erkennbar ist, dass das öffentliche Interesse nicht entfällt. Bei der Frage, ob die BaFin vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG absehen muss, ist hingegen im Detail zu prüfen, ob ein öffentliches Interesse besteht oder nicht. Der Wortlaut des § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG, wonach die BaFin von einer Bekanntmachungsanordnung absieht, wenn kein öffentliches Interesse daran besteht, lässt keinen Spielraum für eine Ermessensentscheidung. Die BaFin kann nicht nur von der Anordnung absehen, vielmehr muss sie dies sogar, wenn sie zu dem Schluss kommt, dass kein öffentliches Interesse an der Bekanntmachung besteht. Es handelt sich folglich um eine gebundene Entscheidung. (3) Die Bekanntmachungsanordnung als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG Fraglich ist, ob die Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG ein Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG ist. Die Bekanntmachungsanordnung begründet als hoheitliche Maßnahme der BaFin die Pflicht des Unternehmens, den Fehler einschließlich der wesentlichen Teile der Fehlerfeststellung bekannt zu machen, und enthält folglich eine Regelung. Es handelt sich wie bei der Fehlerfeststellung um eine Einzelfallregelung auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts, die dem privatrechtlichen Unternehmen gegenüber ergeht und damit Außenwirkung entfaltet. Folglich stellt eine Anordnung i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG dar. Aus dieser Qualifikation der Bekanntmachungsanordnung ergibt sich gleichzeitig, dass das Verfahren, in dem die BaFin nach § 37q Abs. 2 S. 1, 2 WpHG darüber entscheidet, ob eine Bekanntmachungsanordnung zu erlassen ist oder nicht, ein Verwaltungsverfahren i. S. d. § 9 BVwVfG ist, welches auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet ist. Folglich sind die Verfahrensgrundsätze des BVwVfG während dieses Entscheidungsprozesses einzuhalten, so dass auch eine gesonderte Anhörung der entsprechenden Unternehmensvertreter nach § 28 BVwVfG speziell zu der Thematik der Bekanntmachungsanordnung erforderlich ist. 364 (4) Ermessensentscheidung der BaFin? Liegen die Voraussetzungen für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung vor, stellt sich die Frage, ob der BaFin noch ein Ermessensspielraum bleibt, innerhalb dessen sie entscheiden kann, ob sie eine Anordnung erlässt oder nicht. 364 Unterbleibt die Anhörung, ist eine dennoch ergangene Bekanntmachungsanordnung zwar formell rechtswidrig, die Anhörung kann aber nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BVwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz nachgeholt werden mit der Folge, dass der formelle Fehler geheilt wird.

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Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG ordnet die BaFin eine Bekanntmachung des festgestellten Fehlers einschließlich der wesentlichen Teile der Begründung der Feststellung an. Ein Ermessensspielraum, innerhalb dessen die BaFin die Bekanntmachung nur anordnen kann, ist nicht eröffnet. Daraus ergibt sich, dass, wurde ein Fehler festgestellt, regelmäßig auch eine Bekanntmachungsanordnung erlassen wird und so die Kapitalmarktteilnehmer gemäß dem Zweck des Enforcement-Verfahrens über möglichst alle festgestellten Fehler in der Rechnungslegung informiert werden. Ausnahmen von diesem Regelfall sind nur zu machen, wenn kein öffentliches Interesse an einer Bekanntmachung besteht oder, auf Antrag des Unternehmens, wenn die Bekanntmachung geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden (§ 37q Abs. 2 S. 2, 3 WpHG). Sind die Voraussetzungen für eine derartige Ausnahme nicht gegeben, muss die BaFin eine Bekanntmachungsanordnung erlassen. 365 Die darauf beruhende Veröffentlichung eines festgestellten Fehlers mit einer drohenden negativen Öffentlichkeitswirkung wurde vom Gesetzgeber als zentrales Sanktionsinstrument des Enforcement-Verfahrens eingeführt. 366 Das für die Unternehmen bestehende erhebliche Risiko eines Reputationsverlusts, der durch eine Fehlerveröffentlichung eintreten kann, 367 soll bereits präventiv dazu führen, dass die Unternehmen Fehler in der Rechnungslegung so weit minimieren wie möglich. Läge eine Veröffentlichung hingegen im Ermessen der BaFin, würde dies den Sanktionsmechanismus erheblich schwächen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zusammenspiel mit der Vorschrift des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG, nach der die BaFin auf Antrag des Unternehmens vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung absehen kann, wenn die Veröffentlichung geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden. Zwar könnte man aufgrund des Wortlautes („Auf Antrag des Unternehmens kann die Bundesanstalt [...] absehen [...]“) zunächst meinen, der BaFin werde hier eine Art „Nichtbekanntmachungs-Ermessen“ eingeräumt, so dass sich ein Widerspruch dahingehend ergeben könnte, dass der BaFin auf der einen Seite bei Vorliegen der Voraussetzungen kein Ermessen dahingehend zusteht, ob sie die Bekanntmachung des nach § 37q Abs. 1 WpHG festgestellten Fehlers anordnet oder nicht, ihr auf der anderen Seite aber bei einem Antrag des Unternehmens nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ein Ermessen dahingehend eingeräumt wird, ob sie von der Anordnung absieht oder nicht. Über diesen Antrag müsste die BaFin dann lediglich ermessensfehlerfrei entscheiden. Wie später ausführlich gezeigt wird, 368 365

Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 15. 366 OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2062); negative Reaktionen des Kapitalmarktes bereits aufgrund aufkommender Gerüchte über eine Falschbilanzierung annehmend Küting / Wohlgemuth, S. 269. 367 OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2063 f.); Assmann / Schneider – Hönsch, Vor § 37n Rn. 6. 368 Ausführlich hierzu unten S. 191 ff.

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ist das Ermessen der BaFin hierbei jedoch auf Null reduziert, so dass sie auch hier gebunden ist in ihrer Entscheidung. Der BaFin steht damit weder auf Seiten der Anordnung der Bekanntmachung noch auf Seiten des Absehens von der Anordnung ein Ermessen zu. 369 dd) Folgen einer Bekanntmachungsanordnung Erlässt die BaFin eine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG, muss das Unternehmen den Fehler einschließlich der wesentlichen Teile seiner Begründung unverzüglich im elektronischen Bundesanzeiger sowie entweder in einem überregionalen Börsenpflichtblatt oder über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem, das bei Kreditinstituten, nach § 53 Abs. 1 S. 1 des Kreditwesengesetzes tätigen Unternehmen, anderen Unternehmen, die ihren Sitz im Inland haben und die an einer inländischen Börse zur Teilnahme am Handel zugelassen sind, und Versicherungsunternehmen weit verbreitet ist, veröffentlichen (§ 37q Abs. 2 S. 1, 4 WpHG). Es stellt sich die Frage, welcher Zeitraum zu veranschlagen ist, damit eine Bekanntmachung unverzüglich erfolgt, und welche Folgen sich daraus ergeben, wenn das Unternehmen die Bekanntmachung erst nach Verstreichen dieses Zeitraumes vornimmt. Möglicherweise handelt es in einem solchen Fall ordnungswidrig, was mit einer Geldbuße von bis zu EUR 50.000 geahndet werden könnte (§ 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG). Je kürzer die Frist zur unverzüglichen Bekanntmachung zu bemessen ist, desto größer ist die Gefahr für das Unternehmen als Adressat einer Bekanntmachungsanordnung, sich ordnungswidrig zu verhalten und so eine hohe Geldbuße zu erhalten. In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage, wie die Rechtsschutzmöglichkeiten des Unternehmens im Enforcement-Verfahren als Reaktion auf die Bekanntmachungsanordnung ausgestaltet sind. Ist es dem Unternehmen nicht möglich, innerhalb der Unverzüglichkeitsfrist nach § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG einen effektiven und adäquaten Rechtsschutz zu erlangen, weil diese sehr kurz zu bemessen ist, könnte in der Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG zu sehen sein. Aus diesen Gründen ist nachfolgend zunächst genau zu untersuchen, wie das Merkmal der Unverzüglichkeit i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG auszulegen ist 370 und welche Folgen sich bei einem Verstoß ergeben. 371 Die Frage, ob über §§ 37t, 37u WpHG ein ausreichender Rechtsschutz i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt wird, ist insbesondere Gegenstand der Untersuchungen in Teil 3 dieser Arbeit. 372

369 370 371 372

Ausführlich hierzu unten S. 192 ff. Dazu nachfolgend S. 133 ff. Siehe unten S. 143 ff. Vgl. ausführlich unten S. 148 ff.

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(1) Unverzügliche Bekanntmachung Ähnlich wie andere Bausteine der das Enforcement-Verfahren nach Abschnitt 11 des WpHG regelnden Normen ist auch das Merkmal der Unverzüglichkeit dem deutschen Rechtssystem nicht fremd. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB enthält eine Legaldefinition des Begriffs „unverzüglich“. Auch im WpHG selbst hat der Begriff in § 15 WpHG bereits mehrfach im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von Insiderinformationen Verwendung gefunden. 373 Nachfolgend wird zunächst auf die Legaldefinition des § 121 Abs. 1 S. 1 BGB eingegangen, bevor mit der Auslegung des Begriffs „unverzüglich“ in § 15 WpHG auf einen Bereich eingegangen wird, der dem des Enforcement-Verfahrens sachlich recht nahe ist. Schließlich ist zu überlegen, wie der Begriff „unverzüglich“ im Rahmen des § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG unter Rückgriff auf die beiden vorangegangenen Erläuterungen zu verstehen ist. (a) Unverzüglich i. S. d. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB § 121 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt die Frist, innerhalb derer eine Willenserklärung angefochten werden kann. Danach muss derjenige, der Kenntnis von einem der in §§ 119, 120 BGB enthaltenen Anfechtungsgründe erhält und seine Willenserklärung deswegen auch anfechten möchte, die Anfechtung nach Kenntniserlangung des Grundes ohne schuldhaftes Zögern vornehmen. Mit der Verwendung des Ausdrucks „ohne schuldhaftes Zögern“ wird zugleich der Begriff „unverzüglich“ legaldefiniert. Damit wird keine absolut messbare Zeit festgelegt, innerhalb derer der Anfechtungsberechtigte die Anfechtung erklären darf, aber auch muss. Vielmehr handelt es sich um eine elastische Frist: Der Anfechtungsberechtigte muss seine Erklärung nicht sofort abgeben, sondern so rechtzeitig, wie ihm dies unter den gegebenen Umständen und unter Berücksichtigung der Interessen des anderen Teils an einer alsbaldigen Aufklärung zumutbar ist. 374 Ihm steht eine angemessene Überlegungsfrist zu, um sich über die Bedeutung und die Folgen der Anfechtung klar zu werden. 375 Soweit erforderlich, darf er

373 Daneben wird der Begriff „unverzüglich“ u. a. in § 377 Abs. 1, Abs. 3 HGB, § 92 Abs. 1 AktG, § 91 Abs. 5 SBG IX, § 216 Abs. 2 ZPO, § 68b Abs. 1 S. 1 Nr. 8 StGB, § 23 Abs. 2 S. 1, 3 BVwVfG verwendet. 374 RG, Urt. v. 22. 02. 1929 – II 357/28, RGZ 124, 115 (118); BGH, Urt. v. 26. 01. 1962 – V ZR 168/60, DB 1962, 600 f.; BGH, Urt. v. 23. 06. 1994 – VII ZR 163/93, NJW-RR 1994, 1108 (1109); BGH, Beschl. v. 15. 03. 2005 – VI ZB74/04, NJW 2005, 1869; OLG Oldenburg, Urt. v. 30. 10. 2003 – 8 U 136/03, NJW 2004, 168; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 88; Palandt – Ellenberger, § 121 Rn. 3; Staudinger – Singer, § 121 Rn. 9. 375 BGH, Beschl. v. 15. 03. 2005 – VI ZB74/04, NJW 2005, 1869; OLG Oldenburg, Urt. v. 30. 10. 2003 – 8 U 136/03, NJW 2004, 168; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 88; Palandt – Ellenberger, § 121 Rn. 3; Staudinger – Singer, § 121 Rn. 9.

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auch in der gebotenen Eile Rechtsrat einholen. 376 Ein Zögern schließt die Anfechtung folglich nur dann aus, wenn es schuldhaft, also nicht durch die Umstände des Falls geboten war. 377 Die Anfechtung muss deshalb sobald wie möglich und nach den Umständen des Falls zumutbar, im Regelfall innerhalb weniger Tage nach Kenntniserlangung vom Anfechtungsgrund erfolgen. 378 § 121 Abs. 1 S. 2 BGB sieht vor, um bei diesen strengen zeitlichen Anforderungen die Anfechtungsfrist nicht noch weiter zu verkürzen, dass die Versandzeit für eine Anfechtungserklärung, die einem Abwesenden gegenüber abgegeben wird, nicht mit in die Anfechtungsfrist eingerechnet wird. 379 Für die Fristwahrung genügt das Absenden der Anfechtungserklärung, der Zugang muss nicht innerhalb der Frist erfolgen. 380 Insofern trägt der Anfechtungsgegner das Verzögerungsrisiko. 381 Wenngleich es anerkannt ist, dass die in § 121 Abs. 1 S. 1 BGB enthaltene Legaldefinition der Unverzüglichkeit für das gesamte Privatrecht und das öffentliche Recht gilt, sind dennoch je nach Kontext durchaus unterschiedliche Anforderungen an die Reaktionszeit des Verpflichteten zu stellen. 382 (b) Unverzüglich i. S. d. § 15 WpHG § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG bestimmt, dass Emittenten von Finanzinstrumenten Insiderinformationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen müssen. Zur Auslegung des Zeitraums, der einem Emittenten zur Verfügung steht, um zu prüfen, ob es sich überhaupt um eine Insiderinformation i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG handelt, die veröffentlicht werden muss, und um die Veröffentlichung auch organisatorisch in die Wege zu leiten, wird zumeist auf die Legaldefinition des § 121 Abs. 1 S. 1 BGB zurückgegriffen. 383 Die Insiderinformation muss danach ohne schuldhaftes Zögern veröffentlicht werden. 376 OLG Oldenburg, Urt. v. 30. 10. 2003 – 8 U 136/03, NJW 2004, 168; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 88; MünchKommBGB – Kramer, § 121 Rn. 6; Palandt – Ellenberger, § 121 Rn. 3; Staudinger – Singer, § 121 Rn. 9. 377 RG, Urt. v. 22. 02. 1929 – II 357/28, RGZ 124, 115 (118); BGH, Urt. v. 26. 01. 1962 – V ZR 168/60, DB 1962, 600 f.; MünchKommBGB – Kramer, § 121 Rn. 6. 378 Larenz / Wolf, § 36 Rn. 88. 379 Larenz / Wolf, § 36 Rn. 90. 380 Larenz / Wolf, § 36 Rn. 90. 381 MünchKommBGB – Kramer, § 121 Rn. 9; Palandt – Ellenberger, § 121 Rn. 4; Staudinger – Singer, § 121 Rn. 11. 382 BGH, Urt. v. 26. 01. 1962 – V ZR 168/60, DB 1962, 600 f.; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 88; Palandt – Ellenberger, § 121 Rn. 3; Staudinger – Singer, § 121 Rn. 8. 383 Assmann / Schneider – Assmann, § 15 Rn. 248; Hirte / Möllers – Versteegen, § 15 Rn. 115.

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Hieran wird jedoch Kritik geübt. 384 Der Begriff der Unverzüglichkeit setze den in Art. 6 Abs. 1 der Marktmissbrauchsrichtlinie 385 enthaltenen europarechtlichen Begriff „sobald als möglich“ um und sei daher richtlinienkonform und unabhängig vom Vorverständnis des nationalen Gesetzgebers auszulegen. 386 Ein Rückgriff auf § 121 Abs. 1 S. 1 BGB verbiete sich daher. 387 Entgegen der Legaldefinition im deutschen Recht sei die Unverzüglichkeit ein Merkmal des objektiven Tatbestandes; durch § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG werde die allgemeine Verkehrserwartung, die Publizität sei entsprechend einer schnellen Kapitalmarktinformation zu organisieren, zum Ausdruck gebracht. 388 Maßstab sei allein die allgemeine Verkehrserwartung, die nicht an die subjektive Leistungsfähigkeit des Einzelnen gekoppelt sein könne. 389 Festzustellen sei daher lediglich, ob der objektiv zu bestimmende Zeitraum überschritten sei; ob der Emittent diese Überschreitung auch zu vertreten habe, stelle eine Frage des Verschuldens dar, welches nach § 37b Abs. 2 WpHG bzw. § 39 Abs. 2 Nr. 5 WpHG jeweils Voraussetzung ist für eine Schadensersatzpflicht des Emittenten bzw. das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit. 390 Soweit die erstgenannte Meinung annimmt, unverzüglich i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG sei i. S. d. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB auszulegen, stellt sich das Problem, dass das Verschulden im Rahmen von § 37b Abs. 2 WpHG bzw. § 39 Abs. 2 Nr. 5 WpHG auf der Tatbestandsseite und bei der eigentlichen Prüfung des Verschuldens geprüft werden muss, mithin zweimal, wobei für die Verschuldensprüfung im Rahmen von § 37b Abs. 2 WpHG ein spezieller Verschuldensmaßstab sowie eine spezielle Beweislastregelung vom Gesetz vorgegeben werden. Auf der Tatbestandsseite genügt einfache Fahrlässigkeit und der Schadensersatzfordernde trägt die Beweislast, auf der Verschuldensseite ist grobe Fahrlässigkeit bzw. Vorsatz erforderlich und der Emittent muss sich entlasten. Um hier zu einem Ausgleich zu kommen, wird angenommen, dass das Verschulden im Rahmen der Unverzüglichkeit auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt wird, wohingegen die Beweislast auch hier dahingehend umgekehrt wird, dass eine Entlastung des Emittenten erforderlich ist. 391 384

Ausführlich hierzu Möllers, S. 477. RL 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. 01. 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl. EG Nr. L 096 vom 12. 04. 2003, S. 0016 – 0025. 386 Möllers, S. 482; zu § 37b WpHG Hirte / Möllers – Möllers / Leisch, § 37b, c Rn. 103; allgemein hierzu etwa EuGH, Urt. v. 12. 02. 1974 – Rs. 152/73 – Giovanni Maria Sotgiu . / . Deutsche Bundespost, Slg. 1974, 00153 (00154). 387 Möllers, S. 488. 388 Zu § 37b WpHG Hirte / Möllers – Möllers / Leisch, § 37b, c Rn. 103. 389 Zu § 37b WpHG Hirte / Möllers – Möllers / Leisch, § 37b, c Rn. 103. 390 Zu § 37b WpHG Hirte / Möllers – Möllers / Leisch, § 37b, c Rn. 103. 391 Schwark – Zimmer, §§ 37b, 37c Rn. 53, 63. 385

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

Diese künstliche Herstellung eines (zwingend bestehenden) Gleichlaufs des Verschuldens ist aber dann nicht erforderlich, wenn man das Merkmal der Unverzüglichkeit objektiv auslegt und das Verschulden gemäß seiner gesetzlichen Vorgaben nur im Rahmen der Verschuldensprüfung berücksichtigt. Diesem steht auch nicht die Einheitlichkeit der Auslegung des Unverzüglichkeitsmerkmals innerhalb des § 15 WpHG entgegen. Wenngleich beispielsweise die Zuwiderhandlung gegen § 15 Abs. 2 S. 2 WpHG keine Ordnungswidrigkeit i. S. d. § 39 WpHG darstellt, kann sie nach § 15 Abs. 6 S. 1 WpHG jedenfalls genauso wie ein Verstoß gegen § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG und § 15 Abs. 3 S. 2 WpHG zu einer Schadensersatzpflicht nach §§ 37b, 37c WpHG führen, innerhalb derer wieder die Abweichungen des § 37b Abs. 2 WpHG bei der Verschuldensbeurteilung zu beachten sind. Des Weiteren lässt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 15 WpHG kein Wille des Gesetzgebers erkennen, der darauf hindeutet, er habe den Begriff „unverzüglich“ in Anlehnung an § 121 Abs. 1 S. 1 BGB gewählt. 392 Vielmehr wird ausdrücklich auf die Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 der Marktmissbrauchsrichtlinie hingewiesen. 393 Da aus europarechtlicher Sicht einer rein objektiven Auslegung nichts entgegensteht und Korrekturen innerhalb der Auslegung des § 37b WpHG vermieden werden können, ist folglich der Ansicht zuzustimmen, die die Unverzüglichkeit objektiv anhand der allgemeinen Verkehrserwartung an eine Organisation der schnellen Kapitalmarktinformation zur Verhinderung von Informationsasymmetrien auslegt. 394 Im Rahmen des § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG sind grundsätzlich zwei Konstellationen zu unterscheiden: Veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen können zum einen aufgrund unvorhergesehener innerbetrieblicher, aber auch äußerlicher Ereignisse eintreten, zum anderen können sie – wie ein Wechsel des Vorstandes – auch vom Emittenten selbst veranlasst worden sein. Im ersten Fall ist ein unverzügliches Handeln des Emittenten i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG anzunehmen, wenn er die Veröffentlichung innerhalb eines Zeitraumes vorgenommen hat, in dem nach der allgemeinen Verkehrsanschauung eine Erfassung der im Tätigkeitsbereich des Emittenten eingetretenen oder zu erwartenden Umstände, ihre Bewertung hinsichtlich einer Veröffentlichungspflicht sowie die Vorbereitung und Vornahme der Veröffentlichung vollständig möglich war. Im zweiten Fall ist eine Veröffentlichung absehbar, so dass eine Prüfung der Veröffentlichungspflicht und die Vorbereitung der Veröffentlichung selbst bereits vom Unternehmen im Vorhinein, vor dem eigentlichen Eintritt der zu veröffentlichenden Tatsache, vorgenommen werden kann. In diesen Fällen sind kurze Fristen

392 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Anlegerschutzverbesserungsgesetzes (AnSVG), BT-Drucks. 15/3174 vom 24. 05. 2004, S. 34 ff. 393 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Anlegerschutzverbesserungsgesetzes (AnSVG), BT-Drucks. 15/3174 vom 24. 05. 2004, S. 35. 394 Ebenso zu § 37b WpHG Hirte / Möllers – Möllers / Leisch, § 37b, c Rn. 103.

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für die Veröffentlichung anzunehmen, die sich auch im Stundenbereich bewegen können, selbst wenn die Tatsache an einem Wochenende eintritt. 395 Veröffentlicht werden muss die Insiderinformation nach § 5 S. 1 WpAIV über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem sowie auf der Website des Emittenten, soweit dieser über eine solche verfügt. Fraglich ist, wie weit die Pflicht des Emittenten zur unverzüglichen Veröffentlichung reicht, ob es also genügt, wenn der die Veröffentlichung in einem elektronisch betriebenen Informationsverbreitungssystem sowie auf der Website unverzüglich veranlasst hat, oder ob die Zeit, die von der Veranlassung bis zur tatsächlichen Veröffentlichung vergeht, 396 miteingerechnet wird. Eine ausdrückliche Regelung dieser Frage ist in § 15 WpHG nicht enthalten. Auf der eine Seite könnte der Wortlaut des § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG, der explizit auf die Veröffentlichung selbst abstellt, nicht hingegen die Pflicht des Emittenten normiert, die Veröffentlichung zu veranlassen, dafür sprechen, dass die Zeit zwischen Veranlassung und Veröffentlichung zu berücksichtigen ist. Auf der anderen Seite ist der Emittent zwischen Veranlassung und Veröffentlichung auf die Mitwirkung Dritter, die zumeist außerhalb seines Einwirkungsbereichs stehen, angewiesen. Dies könnte dafür sprechen, dass er lediglich alles für die Veröffentlichung Erforderliche zu veranlassen hat, wenn Dritte hinzugezogen werden müssen. Der sich hieraus ergebende Unterschied ist nicht nur bedeutend für die Festlegung der Zeitspanne, innerhalb derer der Emittent handeln muss, sondern auch für die Zurechnung eines möglichen Verschuldens Dritter im Rahmen der Schadensersatzpflicht der §§ 37b, 37c WpHG. Umfasst der Zeitraum, der zur Beurteilung der unverzüglichen Handlung des Emittenten entscheidend ist, auch den Zeitraum bis zur tatsächlichen Veröffentlichung in einem elektronisch betriebenen Informationsverbreitungssystem bzw. auf der Website des Unternehmens (§ 5 S. 1 WpAIV),

395

So beispielsweise angenommen für eine Veröffentlichungspflicht der Porsche AG an einem Sonntag, wenn die Hauptversammlung auf ein Wochenende gelegt wird, vgl. Möllers, S. 480. Ebenso allgemein aber unter Einbeziehung subjektiver Komponenten Hirte / Möllers – Versteegen, § 15 Rn. 118, 126. 396 Die Veröffentlichung in elektronisch betriebenen Informationsverbreitungssystemen wird ermöglicht durch Dienstleistungsunternehmen wie die Deutsche Gesellschaft für Ad-hoc-Publizität (DGAP), deren Konzernmutter, die EquityStory AG, oder euro adhoc. Dabei wird in den ganz überwiegenden Fällen den Unternehmen ein System zur Verfügung gestellt, mit Hilfe dessen die Unternehmen selbst die Vorabmitteilungen nach § 15 Abs. 4 S. 1 WpHG und die im Regelfall 30 Minuten später erfolgende Veröffentlichung im Internet auf den entsprechenden Websites veranlassen können. In wenigen Fällen geben die Unternehmen ihre Mitteilungen jedoch an die Dienstleistungsunternehmen, die dann die Veröffentlichung im Regelfall innerhalb weniger Minuten veranlassen. Zu Verzögerungen kann es jedoch beispielsweise kommen, wenn die Mitteilung dem Dienstleistungsunternehmen nicht im richtigen Format geliefert wird. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob die Zeit bis zur Veröffentlichung bei der Bestimmung des Unverzüglichkeitskriteriums eingerechnet wird oder nicht.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

könnte eine Verzögerung, die sich ein Dienstleistungsunternehmen bei der Veröffentlichung zuschulden kommen lässt, dem Emittenten zuzurechnen sein. Die Problematik lässt sich vergleichen mit den Bestimmungen des Zivilrechts zur Tragung eines Übermittlungsrisikos. Während sich z. B. bei der Anfechtung nach § 121 Abs. 1 S. 1 BGB die Frage stellt, ob der Anfechtende selbst das Risiko einer verspäteten Übermittlung der Anfechtung trägt oder nicht vielmehr der Anfechtungsgegner, wie es durch § 121 Abs. 1 S. 2 BGB auch geregelt wurde, stellt sich bei der Veröffentlichung einer Insiderinformation nach § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG die Frage, ob das Risiko einer Veröffentlichung in elektronisch betriebenen Informationsverbreitungssystemen durch das Dienstleistungsunternehmen dem Emittenten oder den Kapitalmarktteilnehmern aufgebürdet wird. Zunächst ist festzustellen, dass der Wortlaut des § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG auf die Veröffentlichung selbst abstellt. Dem Gesetzgeber muss bei der Normierung bewusst gewesen sein, dass die Einschaltung Dritter zur Erfüllung der Veröffentlichungspflicht jedenfalls möglich ist. Insofern hätte er, wenn das Risiko von den Kapitalmarktteilnehmern getragen werden sollte, auch darauf abstellen können, dass der Emittent die Veröffentlichung nur unverzüglich zu veranlassen habe. Des Weiteren ist es nicht zwingend erforderlich, dass der Emittent Dritte zur Veröffentlichung einsetzt. Vielmehr kann er sich des Publizitätssystems eines Dienstleistungsunternehmens bedienen und alle Schritte von der Vorabmitteilung nach § 15 Abs. 4 S. 1 WpHG bis zur Veröffentlichung selbst veranlassen. Aus diesem Grund ist es eher seinem Risikobereich zuzurechnen, wenn er Dritte zur Erfüllung seiner Pflichten aus § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG einsetzt. Es erscheint daher gerecht, wenn der Emittent dann auch die Folgen einer Verzögerung in diesem Bereich zu tragen hat und diese nicht den Kapitalmarktteilnehmern aufgebürdet werden. Folglich ist bei der Festlegung des Zeitraums der Unverzüglichkeit auch die Möglichkeit, dass Dritte eingesetzt werden, einzurechnen, auch wenn sich im Regelfall hieraus keine wesentliche Verlängerung ergibt, da die Dienstleistungsunternehmen in der Lage sind, die vom Emittenten mitgeteilten Informationen innerhalb von Minuten zu veröffentlichen. (c) Unverzüglich i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG Wie auch bei § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG stellt sich bei § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG die Frage, wie das Merkmal der Unverzüglichkeit auszulegen ist. Überwiegend wird ohne weiteres davon ausgegangen, dass eine unverzügliche Veröffentlichung der Fehlerfeststellung dann gegeben ist, wenn das jeweilige Unternehmen ohne schuldhaftes Zögern i. S. d. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB gehandelt hat. 397 Wie bereits 397

Assmann / Schneider – Hönsch, § 37q Rn. 20; Gelhausen / Hönsch, S. 525; Gelhausen / Hönsch (2007), S. 310; Müller (AG), S. 444 f.; Scheffler (DK), S. 597.

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oben für § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG gezeigt, könnte jedoch auch eine objektive Auslegung des Tatbestandsmerkmals geboten sein. § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG geht nicht auf europarechtliche Vorgaben zurück, so dass eine Anwendung der Legaldefinition von § 121 Abs. 1 S. 1 BGB jedenfalls nicht aus diesem Grund bedenklich erscheint. Anders als ein Verstoß gegen § 15 Abs. 1 –4 WpHG führt ein Verstoß gegen § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG nicht zu einer zivilrechtlichen Schadensersatzpflicht nach §§ 37b, 37c WpHG, innerhalb derer ein eigener Verschuldensmaßstab von Gesetzes wegen vorgegeben ist. Zwar könnte bei einem Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG, was möglicherweise auch die Pflicht zur unverzüglichen Bekanntmachung umfasst, eine Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG vorliegen. Hierbei werden aber allgemeine Verschuldensmaßstäbe angelegt, so dass leicht fahrlässiges Handeln genügt; auch eine Beweislastumkehr findet nicht statt. Daher wäre eine Korrektur der an das bereits auf Tatbestandsebene zu prüfende Verschulden anzulegenden Maßstäbe bei einer subjektivierten Auslegung der Unverzüglichkeit i. S. d. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB nicht erforderlich. Auch der Wille des Gesetzgebers deutet klar daraufhin, dass unverzüglich im Rahmen des § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG i. S. d. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB zu verstehen ist. 398 Ebenso geht die BaFin selbst in ihrer praktischen Tätigkeit davon aus, dass „unverzügliches“ Handeln in diesem Kontext gleichzusetzen ist mit einem Handeln „ohne schuldhaftes Zögern“. 399 Aus diesem Grund ist ein unverzügliches Handeln i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG gleichbedeutend mit einem Handeln ohne schuldhaftes Zögern i. S. d. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB. Das Unternehmen handelt in diesem Sinne, wenn es zum einen alle ihm zumutbaren organisatorischen Vorkehrungen getroffen hat, die erforderlich sind, um die Bekanntmachungsanordnung zu empfangen, die Veröffentlichung vorzubereiten und tatsächlich vorzunehmen, und zum anderen die jeweils befassten Mitarbeiter und sonst in die Vorgänge einbezogenen Personen im Einzelfall die zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um die Veröffentlichung zügig abzuwickeln. 400 Fraglich ist, wie groß demnach der Zeitraum anzusetzen ist, der dem Unternehmen zur Verfügung steht, bis er seine Verpflichtung aus § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG erfüllt haben muss. Im Gegensatz zu einer Insiderinformation i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG, die nicht nur aus Handlungen des Unternehmens selbst, 398 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 18. 399 Telefonische Auskunft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 21. 09. 2007. 400 So allerdings für § 15 Abs. 1 S. 2 WpHG Hirte / Möllers – Versteegen, § 15 Rn. 119.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

sondern auch durch von außen kommende Ereignisse entstehen kann, geht einer Veröffentlichung nach § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG ein oftmals mehrere Monate dauerndes Prüfungsverfahren voraus, in dem auch das Unternehmen über den Stand des Verfahrens Informationen oder zumindest Anhaltspunkte erhält. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn vor Erlass der Fehlerfeststellung durch die BaFin nach § 37q Abs. 1 WpHG eine Anhörung nach § 28 BVwVfG durchgeführt wird. In einer solchen Anhörung dürfte dem Unternehmen auch der Standpunkt der BaFin zur Sache deutlich gemacht werden, so dass es absehen kann, ob nach der Anhörung der Erlass einer Fehlerfeststellung wahrscheinlich ist oder ob die von ihm vorgetragenen Argumente, die gegen den Erlass sprechen, überzeugend waren. Deutet alles eher auf den Erlass einer Fehlerfeststellung hin und war auch ein Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG auf Absehen vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung erfolglos, kann sich das Unternehmen bereits auf eine höchstwahrscheinlich eintretende Veröffentlichungspflicht einrichten. Die Schritte, die zu einer möglichst zügigen Veröffentlichung nach Erhalt der Bekanntmachungsanordnung führen, können bereits eingeleitet werden. Es ist im Rahmen des § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG nicht mit überraschenden, unvorhersehbaren Veröffentlichungspflichten zu rechnen, die von vornherein einen größeren zeitlichen Spielraum des Unternehmens zulassen würden. Aufgrund der Vorkenntnisse der entsprechenden Mitarbeiter des Unternehmens von einer möglicherweise bevorstehenden Veröffentlichungspflicht können sie auch ihr operatives Geschäft auf die Veröffentlichung und die damit zusammenhängenden Arbeiten einrichten und die entsprechend benötigten Freiräume schaffen. Des Weiteren muss das Unternehmen anders als bei § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG keine Unterscheidung zwischen veröffentlichungspflichtigen Insiderinformationen und nicht veröffentlichungspflichtigen Informationen, die gegebenenfalls einen rechtlichen Rat erfordert, treffen. Vielmehr ist das, was zu veröffentlichen ist, bereits im Gesetz genau vorgeschrieben: Es ist der festgestellte Fehler einschließlich der wesentlichen Teile der Begründung der Feststellung (§ 37q Abs. 2 S. 1 WpHG). In der Bekanntmachungsanordnung selbst gibt die BaFin üblicherweise genau vor, welche Informationen die Veröffentlichung enthalten muss. Die Erfahrungen in der Praxis zeigen, dass die Vorgaben der BaFin nahezu wortwörtlich übernommen und so veröffentlicht werden. Das Unternehmen muss also selbst keine aufwendige Zusammenfassung des Fehlers erstellen, sondern kann den Text der BaFin ohne weitere Eigenarbeit übernehmen. Dass kein umfangreicher Prüfungs-, Bearbeitungs- und / oder Beratungszeitraum zur Durchführung der Veröffentlichung erforderlich ist, kommt auch darin zum Ausdruck, dass es keine Möglichkeit des Unternehmens gibt, mit Hilfe derer es sich (vorübergehend) selbst von der Veröffentlichung befreien kann, wie es in § 15 WpHG vorgesehen ist. 401 Eine zeitaufwendige Prüfung des Fehlers selbst ist 401

Möllers, S. 489.

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im Rahmen der Bekanntmachungsanordnung nicht erforderlich und auch nicht zulässig, da die Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung keiner Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Bekanntmachungsanordnung ist. 402 Die Absehbarkeit des Entstehens einer Veröffentlichungspflicht sowie der in der Bekanntmachungsanordnung bereits vorgegebene Inhalt der Veröffentlichung lassen darauf schließen, dass dem Unternehmen nur ein sehr kurzer Zeitraum zur Verfügung steht, um seinen Verpflichtungen aus § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG nachzukommen. Wenngleich der Gesetzgeber mit der Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „unverzüglich“ keine genaue Zeit vorgegeben hat, innerhalb welcher die Bekanntmachung zu erfolgen hat, und so deutlich wird, dass sich im Einzelfall unterschiedliche Ergebnisse ergeben können, ist doch im Regelfall davon auszugehen, dass eine Veröffentlichung innerhalb weniger Stunden jedenfalls zu veranlassen ist. 403 Wie schon bei § 15 WpHG stellt sich auch hier die Frage, ob die Pflicht des Unternehmens zum unverzüglichen Handeln nur den Zeitraum bis zum Abschluss der Veranlassung der Veröffentlichung umfasst, bis also das Unternehmen alles von seiner Seite Erforderliche getan hat, damit eine Veröffentlichung erfolgen kann, oder ob auch der Zeitraum einzurechnen ist, der nach Veranlassung durch das Unternehmen bis zur tatsächlichen Veröffentlichung vergehen darf. Nach dem Wortlaut des § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG wird wiederum auf die Bekanntmachung selbst und nicht deren Veranlassung abgestellt („Die Bekanntmachung hat unverzüglich [...] zu erfolgen.“). Die Veröffentlichung wird jedoch in Anknüpfung an § 15 Abs. 3 S. 1 WpHG a.F. 404 in verschiedenen Medien zugelassen. Sie muss auf jeden Fall im elektronischen Bundesanzeiger und zusätzlich entweder in einem überregionalen Börsenpflichtblatt 405 oder einem be402

Siehe hierzu ausführlich oben S. 126 f. A. A. Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1254, die unter Berufung auf § 121 Abs. 1 S. 1 BGB ohne weiter Begründung annehmen, dass das Unternehmen der Veröffentlichungspflicht innerhalb von 14 Tagen nachkommen müsse; auch Müller (AG), S. 445 nimmt als Obergrenze eine Höchstfrist von 14 Tagen an. 404 § 15 Abs. 3 S. 1 WpHG in der Fassung vor dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz vom 28. 10. 2004: „Die Veröffentlichung nach Absatz 1 Satz 1 und 4 ist 1. in mindestens einem überregionalen Börsenpflichtblatt oder 2. über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem, das bei Kreditinstituten, nach § 53 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen tätigen Unternehmen, anderen Unternehmen, die ihren Sitz im Inland haben und an einer inländischen Börse zur Teilnahme am Handel zugelassen sind, und Versicherungsunternehmen weit verbreitet ist, in deutscher Sprache vorzunehmen; eine zeitgleiche Fassung in englischer Sprache ist gestattet; die Bundesanstalt kann gestatten, dass Emittenten mit Sitz im Ausland die Veröffentlichung in einer anderen Sprache vornehmen, wenn dadurch eine ausreichende Unterrichtung der Öffentlichkeit nicht gefährdet erscheint.“ 405 Überregionale Börsenpflichtblätter sind nach § 32 Abs. 5 S. 1 BörsG inländische Zeitungen mit überregionaler Verbreitung. Dazu gehören jedenfalls das Handelsblatt, 403

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

stimmten elektronisch betriebenen Informationsverbreitungssystem 406 erfolgen. Der Gesetzgeber wollte hierdurch eine adäquate Information des Kapitalmarktes sicherstellen. 407 Wie oben bereits ausgeführt, können die Unternehmen die Veröffentlichung in dem elektronisch betriebenen Informationsverbreitungssystem selbst vornehmen oder sich wahlweise eines Dritten bediene. Bei der Veröffentlichung in einem überregionalen Börsenpflichtblatt sowie im elektronischen Bundesanzeiger ist zwangsläufig die Tätigkeit Dritter erforderlich, um die eingereichten Unterlagen zu bearbeiten und schlussendlich zu veröffentlichen. Ihre Einschaltung und dadurch eintretende Verzögerungen wurde vom Gesetzgeber einkalkuliert. Andernfalls hätte er wie bei den Ad-hoc-Mitteilungen nach § 15 WpHG eine Bekanntgabe nur über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem zulassen können. Daher ist in den Fällen, in denen zwangsläufig Dritte eingeschaltet werden – also bei einer Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger und in einem überregionalen Börsenpflichtblatt –, nur eine unverzügliche Veranlassung der Veröffentlichung durch das Unternehmen erforderlich. 408 Es muss alle in seinem Einflussbereich stehenden erforderlichen Schritte unternehmen, um die Veröffentlichung in die Wege zu leiten. Verzögerungen bei den Veröffentlichungsmedien gehen zu Lasten der Kapitalmarktteilnehmer, was jedoch vom Gesetzgeber durch die Auswahl der Medien so gewollt ist. Wählt das Unternehmen hingegen die Veröffentlichung in einem elektronisch betriebenen Informationsverbreitungssystem, ist der Zeitraum von der Veranlassung die Financial Times Deutschland, die Frankfurter Allgemeine Zeitung, die Süddeutsche Zeitung und die Börsen-Zeitung. 406 Es muss sich dabei um ein Informationsverbreitungssystem handeln, welches bei Kreditinstituten, nach § 53 Abs. 1 S. 1 des Kreditwesengesetzes tätigen Unternehmen, anderen Unternehmen, die ihren Sitz im Inland haben und die an einer inländischen Börse zur Teilnahme am Handel zugelassen sind, und Versicherungsunternehmen weit verbreitet ist. 407 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 18. 408 Von einer bloßen Veranlassungspflicht bei diesen Medien ging offensichtlich auch die zu Zeiten der Geltung des § 15 Abs. 3 S. 1 WpHG a.F. zuständige Aufsichtsbehörde aus, was sich aus dem Schreiben an die Vorstände der zum Amtlichen Handel oder zum Geregelten Markt zugelassenen Aktiengesellschaften sowie die persönlich haftenden Gesellschafter der zum Amtlichen Handel oder zum Geregelten Markt zugelassenen Kommanditgesellschaften auf Aktien zur Unverzüglichkeit der Veröffentlichung von Ad-hocTatsachen unabhängig von Börsenhandelszeiten vom 08. 02. 2002 ergibt, veröffentlicht bei Assmann / Schneider (3. Aufl.) – Kümpel / Assmann, § 15 Rn. 218: „Zur Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtungen kann sich der Emittent auch eines in diesem Bereich am Markt tätigen Dienstleistungsunternehmens bedienen. Unabhängig davon hat der Emittent, auch bei Einschaltung eines Ad-hoc-Dienstleistungsunternehmens, alle in seinem Einflussbereich stehenden erforderlichen Schritte zu unternehmen, um die Mitteilung und Veröffentlichung kursbeeinflussender Tatsachen in die Wege zu leiten. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Wahl des Veröffentlichungsmediums (Printemedien oder elektronisches Informationsverbreitungssystem) naturgemäß Einfluss auf den Zeitpunkt der Information der sog. Bereichsöffentlichkeit hat.“

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bis zur tatsächlichen Veröffentlichung bei der Beurteilung der Unverzüglichkeit miteinzubeziehen. Bei einer Vornahme durch das Dienstleistungsunternehmen sind zwar Zuschläge zu geben, die aber kurz zu bemessen sind, da die Einschaltung zum einen nicht zwingend notwendig ist und zum anderen auch bei einer Einschaltung Veröffentlichungen innerhalb von Minuten erfolgen können. Die Veranlassung der Veröffentlichung beim elektronischen Bundesanzeiger sowie bei einem überregionalen Börsenpflichtblatt kann innerhalb weniger Stunden vorgenommen werden. Der Zeitraum bis zur schlussendlichen Veröffentlichung, der mehrere Tage bis hin zu Wochen betragen kann, ist hingegen bei der Beurteilung der Unverzüglichkeit nicht miteinzubeziehen. Die Veröffentlichung bei einem elektronisch betriebenen Informationsverbreitungssystem i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG kann ebenfalls innerhalb eines kurzen Zeitraumes vorgenommen werden, so dass auch hier ein Zeitraum von wenigen Stunden gerechnet ab Erhalt der Bekanntmachungsanordnung anzusetzen ist. (d) Ergebnis Aus der vorangehenden Untersuchung ergibt sich, dass die Bekanntmachung eines festgestellten Fehlers gemäß § 37q Abs. 2 S. 1, 4 WpHG nur dann unverzüglich i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG erfolgt, wenn die Veröffentlichung beim elektronischen Bundesanzeiger und in einem überregionalen Börsenpflichtblatt innerhalb weniger Stunden veranlasst beziehungsweise bei einem elektronisch betriebenen Informationsverbreitungssystem i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG vorgenommen wird. (2) Folge eines Verstoßes gegen die Pflicht zur unverzüglichen Bekanntmachung Soweit der Emittent nicht innerhalb der Unverzüglichkeitsfrist die Bekanntmachung veranlasst bzw. vornimmt, stellt sich die Frage, welche Folgen sich hieraus ergeben. Handelt der Emittent vorsätzlich oder fahrlässig, könnte er möglicherweise den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG erfüllen. Nach § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG handelt derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen die nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG erlassene Bekanntmachungsanordnung verstößt, ordnungswidrig und kann mit einer Geldbuße von bis zu EUR 50.000 bestraft werden. Fraglich ist, ob auch dann eine Ordnungswidrigkeit in diesem Sinne vorliegt, wenn das Unternehmen zwar eine Veröffentlichung nach der Anordnung durch die BaFin vornimmt, dies aber nicht unverzüglich. Die Pflicht zur unverzüglichen Bekanntmachung ergibt sich – soweit sie nicht in der Bekanntmachungsanordnung enthalten ist – schließlich erst aus § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG, nicht aber bereits aus § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG, so dass man argu-

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

mentieren könnte, es läge bei einem bloßen Verstoß in zeitlicher Hinsicht gegen die Unverzüglichkeitsanforderung des § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG kein Verstoß gemäß § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG vor. Allerdings könnte die durch die Verfügung begründete Bekanntmachungspflicht des § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG unter Zuhilfenahme des § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG in dem Sinne auszulegen sein, dass die Pflicht zur Bekanntmachung stets auch die Pflicht zur unverzüglichen Bekanntmachung umfasst, so dass auch ein Verstoß gegen das Unverzüglichkeitskriterium des § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG eine Ordnungswidrigkeit begründen könnte. Fraglich ist zunächst, ob es dem Gesetzgeber erlaubt ist, einen Verstoß gegen eine Verfügung nach Abschnitt 11 des WpHG und damit gegen einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG 409 als Ordnungswidrigkeit einzuordnen und mit einem Bußgeld zu belegen. Dies könnte, da es der Verwaltung in gewissen Grenzen erlaubt ist, den Inhalt eines Verwaltungsaktes selbst zu bestimmen, gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Überwiegend anerkannt scheint, aufgrund der Tatbestandswirkung, die ein Verwaltungsakt erreichen kann, 410 inzwischen jedoch, dass Art. 103 Abs. 2 GG nicht grundsätzlich untersagt, eine Strafandrohung an Verstöße gegen Verwaltungsakte zu knüpfen, soweit der Verwaltungsakt in seinem konkreten Regelungsgehalt hinreichend bestimmt ist (konkrete Bestimmtheit) und das Gesetz selbst Typus und Regelungsumfang des Verwaltungsakts jedenfalls soweit festlegt, wie der Verstoß gegen die entsprechende Verhaltenspflicht strafbewehrt werden soll (abstrakte Bestimmtheit). 411 § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG legt Typ und Regelungsumfang der Bekanntmachungsanordnung präzise fest. Die BaFin darf beispielsweise nicht über die Anordnung der Bekanntmachung des festgestellten Fehlers sowie der wesentlichen Teile der Begründung hinausgehende Verfügungen treffen, also beispielsweise die Art und Weise einer Korrektur des Fehlers vorgeben oder die Veröffentlichung von Art und Umfang der durchgeführten Prüfung, die zu der Feststellung des Fehlers geführt hat, anordnen. 412 Soweit die jeweilige Verfügung der BaFin auch die im Einzelfall erforderliche konkrete Bestimmtheit aufweist, verstößt es nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG, wenn eine vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die Bekanntmachungsanordnung zur Verwirklichung des Ordnungswidrigkeitstatbestandes des § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG führt.

409 Zur Einordnung der Verfügung als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG siehe ausführlich unten S. 160 ff. 410 Bedenken werden insbesondere bei rechtswidrigen Verwaltungsakten geäußert, vgl. Schall, S. 1267 m.w. Nachw.; Breuer, S. 169 ff. 411 Jarass / Pieroth, Art. 103 Rn. 46; Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. II Rn. 218 f.; v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 3) – Nolte, Art. 103 Abs. 2 Rn. 154. 412 OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2064).

C. Enforcement in Deutschland

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Des Weiteren stellt sich die Frage, ob, soweit in der Bekanntmachungsanordnung selbst keine zeitliche Angabe zur Vornahme der Veröffentlichung enthalten ist, eine systematische Auslegung der Bekanntmachungspflicht in dem Sinne, dass die Pflicht zur Bekanntmachung stets auch die Pflicht zur unverzüglichen Bekanntmachung umfasst und somit auch ein Verstoß gegen das Unverzüglichkeitskriterium des § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG darstellt, möglich ist oder ob in der Ausdehnung der Ordnungswidrigkeit auf einen Verstoß gegen § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG bereits eine Verletzung des Analogieverbots liegt, welche folglich Art. 103 Abs. 2 GG widerspricht. Die Anwendung des Analogieverbots auf den vorliegenden Fall ist jedenfalls nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil bei einem Verstoß gegen § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG lediglich der Bußgeldtatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklicht wird, nicht aber eine Kriminalstrafe droht. Strafe i. S. d. Art. 103 Abs. 2 GG ist jede missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein schuldhaftes Verhalten. 413 Eine solche staatliche Missbilligung ist auch in einer Geldbuße, wenngleich in geringerem Maße als bei einer Kriminalstrafe, enthalten. 414 Zu untersuchen ist daher, wie weit eine systematische Auslegung gehen darf, ohne dass die Grenzen zum Analogieverbot überschritten werden, und wie sich vorliegend die Situation in Bezug auf § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG in Verbindung mit § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG darstellt. Bei der systematischen Auslegung werden die Stellung und Einordnung einer Vorschrift in einem Gesetzeswerk untersucht. 415 Dies kann näheren Aufschluss darüber geben, wie eine Vorschrift zu verstehen ist. 416 Durch das Analogieverbot hingegen soll gesichert werden, dass zum einen der Adressat der Norm die Sanktionierbarkeit eines Verhaltens dem Gesetz selbst entnehmen kann und zum anderen schon der parlamentarische Gesetzgeber, nicht erst der Richter über die Sanktionierbarkeit des Verhaltens entscheidet. 417 Ausgeschlossen ist damit jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer gesetzlichen Norm hinausgeht. 418 Der Inhalt wiederum bestimmt sich nach dem Wortsinn, der Ausgangspunkt und 413 BVerfG, Entsch. v. 11. 06. 1969 – 2 BvR 518/66, BVerfGE 26, 186 (204); Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. II Rn. 194 ff. 414 BVerfG, Beschl. v. 25. 10. 1966 – 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323 (331); BVerfG, Beschl. v. 21. 06. 1977 – 2 BvR 70/75, 2 BvR 361/75, BVerfGE 45, 272 (288 f.); Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. II Rn. 195. 415 Larenz / Wolf, § 4 Rn. 40. 416 Larenz / Wolf, § 4 Rn. 40. 417 Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. II Rn. 225 f.; v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 3) – Nolte, Art. 103 Abs. 2 Rn. 156. 418 BVerfG, Beschl. v. 23. 10. 1985 – 1 BvR 1053/82, BVerfGE 71, 108 (114 ff.); BVerfG, Urt. v. 11. 11. 1986 – 1 BvR 713/83, 1 BvR 921/84, 1 BvR 1190/84, 1 BvR 333/ 85, 1 BvR 248/85, 1 BvR 306/85, 1 BvR 497/85, BVerfGE 73, 206 (234 ff.); BVerfG, Beschl. v. 26. 06. 1990 – 1 BvR 776/84, BVerfGE 82, 236 (269); Jarass / Pieroth, Art. 103 Rn. 47; v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 3) – Nolte, Art. 103 Abs. 2 Rn. 157.

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2. Teil: Das Enforcement-Verfahren

zugleich äußerste Grenze strafrichterlicher Auslegungstätigkeit darstellt. 419 Diese Begrenzung auf den Wortsinn, nicht aber bereits auf den Wortlaut macht deutlich, dass eine Auslegung des Wortlautes unter Zugrundelegung der allgemeinen rechtswissenschaftlichen Interpretationsmethoden zur Inhaltsbestimmung zulässig ist. 420 Die systematische Auslegung ist damit grundsätzlich zur Bestimmung einer Strafbarkeits- oder Ordnungswidrigkeitsnorm zulässig und wird nicht vom Analogieverbot erfasst. 421 Betrachtet man nun § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG, stellt sich diese Norm als Ausdruck des Willens des Gesetzgebers dar, der Enforcement-Prüfung die notwendige Effektivität zu verleihen. Festgestellte Fehler sollen nicht lediglich ein Unternehmens-Internum bleiben, sondern den Kapitalmarktteilnehmern, für deren Entscheidungen die Rechnungslegungsunterlagen die wichtigste Grundlage bilden, zur Kenntnis gelangen. Da des Weiteren die Bekanntgabe von Fehlern nur dann für die Kapitalmarktteilnehmer von Bedeutung ist, wenn sie so früh wie möglich erfolgt und nicht erst nach Jahren, wenn der untersuchte Unternehmensabschluss oder -bericht lange überholt ist, hat der Gesetzgeber in § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG die Bestimmung aufgenommen, dass die Bekanntgabe des Fehlers auf der Grundlage der Bekanntmachungsanordnung unverzüglich in den entsprechenden Medien zu erfolgen hat. Aufgrund der mit dem EnforcementVerfahren verfolgten Ziele 422 ist § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG nicht isoliert zu betrachten, sondern in den systematischen Zusammenhang mit § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG zu stellen. § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG und § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG sind Teil eines einheitlichen Regelungsplanes des Gesetzgebers. Es hat daher eine Auslegung dahingehend zu erfolgen, dass eine Bekanntmachung aufgrund einer nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG erlassenen Bekanntmachungsanordnung stets unverzüglich zu erfolgen hat. Diese naheliegende Herstellung eines systematischen Zusammenhangs überschreitet aufgrund der Einheitlichkeit des gesetzgeberischen Regelungsplanes noch nicht die Grenze zu einer nach Art. 103 Abs. 2 GG verbotenen Analogie, die die Anwendung von § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG auf § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG ausschließen würde. Daher stellt aufgrund dieser systematischen Auslegung auch ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen das Unverzüglichkeitskriterium des § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG dar, welche mit einer Geldstrafe von bis zu EUR 50.000 bestraft werden kann. 419

BVerfG, Beschl. v. 19. 12. 1991 – 2 BvR 836/85, NVwZ-RR 1992, 521 (522); Jarass / Pieroth, Art. 103 Rn. 47b; Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. II Rn. 228. 420 Dreier (Bd. 3) – Schulze-Fielitz, Art. 103 II Rn. 38 ff.; Jarass / Pieroth, Art. 103 Rn. 47b; Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. II Rn. 228; v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 3) – Nolte, Art. 103 Abs. 2 Rn. 158 f. 421 Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. II Rn. 228. 422 Ausführlich hierzu siehe oben S. 43 f.

C. Enforcement in Deutschland

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(3) Ergebnis Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass ein Unternehmen als Adressat einer Bekanntmachungsanordnung innerhalb einer sehr kurz bemessenen Frist handeln muss, um den ihm aus der Anordnung erwachsenden Pflichten nachzukommen. Bei Verstößen gegen die zeitlichen Anforderungen der Bekanntmachungspflicht kann es sich ordnungswidrig gemäß § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG verhalten und so eine Geldbuße von bis zu EUR 50.000 erhalten. Daraus ergibt sich das Problem, dass diese Handlungsfrist so kurz bemessen ist, dass es dem Unternehmen je nach Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems unmöglich sein könnte, innerhalb dieser Unverzüglichkeitsfrist einen effektiven und adäquaten Rechtsschutz zu erlangen, wenn es der Ansicht ist, die Bekanntmachungsanordnung sei rechtswidrig und verletze es in seinen Rechten. Ob dies der Fall ist und ob folglich in der Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG zu sehen ist, ist unter anderem Schwerpunkt der Untersuchungen in Teil 3 dieser Arbeit. 423 (4) Erfahrungen der Praxis Die Erfahrungen in der Praxis zeigen, dass die Unternehmen überwiegend sehr schnell auf die Bekanntmachungsanordnung reagieren. Die ersten Maßnahmen zur Veranlassung der Veröffentlichung bzw. zur Veröffentlichung selbst wurden manchmal noch am selben Tag des Eingangs der Bekanntmachungsanordnung in die Wege geleitet, zumeist spätestens am darauffolgenden Tag. Wenngleich die Handlung erst am nächsten Tag – je nach Uhrzeit des Eingangs der Verfügung – über der Unverzüglichkeitsfrist liegen dürfte, hat die BaFin dennoch in keinem dieser Fälle einen Bußgeldbescheid nach § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG erlassen. d) Fehlerkorrektur In Bezug auf die Fehlerkorrektur gilt das bereits oben Ausgeführte zur Fehlerkorrektur nach Beendigung der Prüfung durch die Prüfstelle. Die Möglichkeiten sowie Umfang, Art und Weise ergeben sich ausschließlich aus den bilanzrechtlichen Vorschriften. 424

423

Siehe hierzu ausführlich unten S. 148 ff. Vgl. oben S. 90; ebenso Scheffler (DK), S. 597; ausführlich zur Korrektur des Fehlers nach der Fehlerfeststellung durch die BaFin vgl. Gelhausen / Hönsch, S. 526; Gelhausen / Hönsch (2007), S. 318; Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37q Rn. 51 ff.; allgemein zur Bilanzberichtigung Lüdenbach / Hoffmann, § 24. 424

3. Teil

Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren Wird ein Prüfverfahren gegen ein Unternehmen eingeleitet, stellt sich die Frage, ob und welche Rechtsschutzmöglichkeiten dem Unternehmen zur Verfügung stehen, um Maßnahmen, die auf erster Stufe durch die Prüfstelle, insbesondere aber solche, die auf zweiter Stufe durch die BaFin getroffen werden, in einem behördlichen und / oder gerichtlichen Verfahren überprüfen oder gar von vorneherein untersagen zu lassen. Da das Enforcement-Verfahren von seinen Zielen her auf eine schnelle Durchführung angelegt ist, um die Kapitalmarktteilnehmer möglichst frühzeitig über Fehler in der Rechnungslegung eines Unternehmens zu informieren, 1 spielt der zeitliche Faktor im gesamten Verfahren und damit auch bei den Rechtsschutzmöglichkeiten eine große Rolle. Im dritten Hauptteil dieser Arbeit werden die zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten dargestellt und erläutert. Ein besonderer Schwerpunkt der nachfolgenden Untersuchungen liegt auf dem einstweiligen Rechtsschutz gegen die Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG.

A. Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Prüfstelle Zu den Maßnahmen, die die Prüfstelle im Rahmen ihrer Prüfungstätigkeit auf erster Stufe ergreifen kann, gehören neben der Einleitung einer Anlassoder Stichprobenprüfung die Aufforderung, nach § 342b Abs. 4 HGB Auskunft zu erteilen oder Unterlagen vorzulegen, die Mitteilung des Prüfungsergebnisses gegenüber dem Unternehmen und die Berichte, die sie der BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 1 HGB erteilt. Das betroffene Unternehmen sowie die jeweilige Person, von der die Auskunft oder die Vorlage der Unterlagen verlangt wird, kann jedoch nur dann Rechtsschutz in Bezug auf die jeweilige Maßnahme der Prüfstelle erlangen, wenn und soweit ein Rechtsbehelf gegen die Maßnahme überhaupt statthaft ist.

1

Ausführlich zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S. 43 f.

A. Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Prüfstelle

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I. Rechtsschutz gegen Berichte der Prüfstelle nach § 342b Abs. 6 S. 1 HGB Gemäß § 342b Abs. 6 S. 1 HGB ist die Prüfstelle verpflichtet, der BaFin von der Einleitung einer Prüfung, der Weigerung eines Unternehmens, an einer Prüfung mitzuwirken, sowie dem Ergebnis einer Prüfung zu berichten. Diese Informationspflichten sollen zu einem effektiven Zusammenwirken zwischen Prüfstelle und BaFin beitragen. So muss die BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 1 HGB von der Absicht der Prüfstelle, eine Prüfung in Bezug auf einen bestimmten Abschluss einzuleiten, erfahren, um beispielsweise ihrerseits wiederum die Prüfstelle von einer gegen diesen Abschluss anhängigen Nichtigkeitsklage 2 und damit vom Bestehen eines Prüfungshindernisses in Kenntnis setzen zu können. Für ein Unternehmen allerdings kann ein solcher Bericht auch nachteilig sein. Hat die Prüfstelle die Äußerung eines Unternehmens, das eigentlich an der Prüfung mitwirken will, als Weigerung missverstanden, berichtet sie davon der BaFin, die daraufhin ihrerseits auf zweiter Stufe des Verfahrens mit der Möglichkeit, hoheitliche Verfügungen zu erlassen, tätig werden kann. In einem solchen Fall könnte sich ein Unternehmen gegen den Bericht und damit gegen die Weiterleitung durch die Prüfstelle wehren wollen, um weiterhin auf erster Stufe mit der Prüfstelle die Angelegenheit regeln zu können. Dies wäre nur möglich, wenn ihm insoweit ein Rechtsbehelf zur Verfügung stünde. 1. Ausschluss der Rechtsbehelfe nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB § 342b Abs. 6 S. 2 HGB schließt allerdings Rechtsbehelfe gegen die Berichte durch die Prüfstelle nach § 342b Abs. 6 S. 1 HGB aus. Nach der Gesetzesbegründung soll dies dazu dienen, die Weiterleitung des Verfahrens auf die BaFin und damit den Fortgang des Verfahrens auf zweiter Stufe durch ein Unternehmen, das bereits mit der Prüfung auf erster Stufe nicht einverstanden war, nicht zu verhindern. 3 2. Verstoß des Rechtsbehelfsausschlusses nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB gegen Art. 19 Abs. 4 GG? Möglicherweise ist in diesem vollständigen Rechtsbehelfsausschluss ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG zu sehen. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet in seiner 2 Von deren Anhängigkeit wird die BaFin nach § 256 Abs. 7 S. 2 AktG von dem Gericht, bei dem die Klage eingereicht wird, informiert. 3 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 15.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Funktion als Einrichtungsgarantie den Bestand und die Funktionsfähigkeit der Einrichtung eines Gerichtsschutzes gegen die öffentliche Gewalt. 4 Eine Rechtsweggarantie zur Regelung privatrechtlicher Streitigkeiten ist in Art. 19 Abs. 4 GG jedoch nicht enthalten. 5 Zur öffentlichen Gewalt gehört in erster Linie die gesamte Exekutive, also die vollziehende Gewalt; 6 natürliche und juristische Personen des Privatrechts sind grundsätzlich keine Träger der öffentlichen Gewalt, es sei denn, sie sind der Verwaltung durch Rechtsakt – beispielsweise als Beliehene – zugeordnet. 7 Wie oben bereits ausführlich dargestellt wurde, ist die Prüfstelle bei ihrer Prüfungstätigkeit auf erster Stufe einschließlich der Wahrnehmung der in § 342b Abs. 6 S. 1 HGB geregelten Aufgaben weder Teil der unmittelbaren noch der mittelbaren Staatsverwaltung 8 und folglich kein Träger der öffentlichen Gewalt i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG. 9 Dieser ist demnach im Verhältnis eines Unternehmens zur Prüfstelle nicht anwendbar, da das Unternehmen durch einen Bericht nach § 342b Abs. 6 S. 1 HGB 10 nicht durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt worden sein kann. Der Rechtsbehelfsausschluss verstößt damit nicht gegen Art. 19 Abs. 4 GG.

4

Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 20; Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 32, 34. Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 34; Sachs – Sachs, Art. 19 Rn. 110. 6 Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 63; Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 42; Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 Rn. 52; Sachs – Sachs, Art. 19 Rn. 117 ff. Ausführlich zum Begriff der öffentlichen Gewalt, den Problematiken des privatrechtlichen Verwaltungshandelns sowie der Einordnung der Legislative und der Judikative als öffentliche Gewalt vgl. Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 68 ff.; Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 44 ff.; zur einengenden Auslegung des Begriffs der öffentlichen Gewalt BVerfG, Entsch. v. 05. 02. 1963 – 2 BvR 21/60, BVerfGE 15, 275 (280); BVerfG, Beschl. v. 30. 04. 2003 – 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395 (401 ff.); Maunz / Dürig – SchmidtAßmann, Art. 19 Abs. 4 Rn. 17a. 7 Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 51; Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 Rn. 55. 8 Siehe hierzu ausführlich oben S. 46 ff. 9 So auch Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1251. 10 Mangels hoheitlicher Befugnisse der Prüfstelle kann in diesem Bericht, den die Prüfstelle der BaFin übermittelt, auch kein Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG gesehen werden, der seine Wirkung gegenüber dem Unternehmen entfaltet. Ihm kommt auch keine regelnde Wirkung zu, er enthält lediglich tatsächliche Feststellungen (Prüfungseinleitungsabsicht, Mitwirkungsverweigerung des Unternehmens, Ergebnis der Prüfung, Einverständniserklärung des Unternehmens mit dem Ergebnis der Prüfung); vergleichbar ist die Konstellation eines Berichtes, den die Prüfstelle der BaFin erteilt, etwa mit der eines Berichtes des Luftfahrt-Bundesamtes über die Untersuchung eines Luftunfalls, welchem mangels Regelung auch kein Verwaltungsaktscharakter beigemessen wurde (BVerwG, Urt. v. 20. 07. 1962 – VII C 57.61, BVerwGE 14, 323 ff.). 5

A. Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Prüfstelle

151

3. Verstoß des Rechtsbehelfsausschlusses nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB gegen Art. 20 Abs. 3 GG Möglicherweise verstößt der in § 342b Abs. 6 S. 2 HGB enthaltene Ausschluss eines Rechtsbehelfs gegen einen Bericht der Prüfstelle an die BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 1 HGB gegen Art. 20 Abs. 3 GG. a) Bürgerlich-rechtliche Streitigkeit zwischen Prüfstelle und Unternehmen Mit Ausnahme ihrer Tätigkeit im Rahmen des § 37o Abs. 3 WpHG 11 ist die Prüfstelle – wie bereits ausführlich dargelegt wurde – nicht als Teil der Staatsverwaltung und somit nicht als Teil der öffentlichen Gewalt anzusehen. 12 Entsprechend ihrer Organisationsform als privatrechtlicher eingetragener Verein und ihrer Mitglieder (ausschließlich dauerhafte, nicht gewerbsmäßig agierende Berufs- oder Interessenvertretungen von Rechnungslegern und RechnungslegungsNutzern, die den Zwecken des Vereins 13 nahe stehen und nicht lediglich eine geringfügige Anzahl von Mitgliedern vertreten) 14 handelt es sich um eine Form der Selbstorganisation der freien Wirtschaft und somit um ein Privatrechtssubjekt. Ein solches ist auch das Unternehmen, dessen Abschlüsse oder Berichte Gegenstand eines Prüfverfahrens werden, so dass sich bei Streitigkeiten zwei privatrechtliche Akteure gegenüberstehen. b) Gewährleistung eines Rechtsschutzes in bürgerlichrechtlichen Streitigkeiten durch Art. 20 Abs. 3 GG In Art. 20 Abs. 3 GG ist das Rechtsstaatsprinzip verankert, aus dem wiederum ein allgemeiner Justizgewährleistungsanspruch abgeleitet wird. 15 Dieser garantiert einen wirkungsvollen Rechtsschutz in bürgerlich-rechtlichen Streitig11

Ausführlich hierzu siehe oben S. 47 f. Siehe hierzu oben S. 46 ff. 13 Zweck des DPR e.V. sind die Trägerschaft einer weisungsunabhängigen Prüfstelle nach §§ 342b bis 342e HGB sowie die fachliche Zusammenarbeit der Prüfstelle mit nationalen Enforcement-Einrichtungen im Ausland und entsprechenden internationalen Organisationen im Rahmen des Gesetzes (§ 2 Abs. 1 Satzung der Prüfstelle in der Fassung vom 06. 04. 2005, abrufbar unter http://www.frep.info). 14 § 4 der Satzung der Prüfstelle in der Fassung vom 06. 04. 2005, abrufbar unter http://www.frep.info. 15 BVerfG, Beschl. v. 12. 02. 1992 – 1 BvL 1/89, BVerfGE 85, 337 (345 f.); BVerfG, Beschl. v. 20. 06. 1995 – 1 BvR 166/93, BVerfGE 93, 99 (107); BVerfG, Beschl. v. 27. 01. 1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169 (185); BVerfG, Urt. v. 07. 12. 1999 – 2 BvR 1533/94, BVerfGE 101, 275 (294 f.); BVerfG, Beschl. v. 30. 04. 2003 – 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395 (401); BVerfG, Beschl. v. 07. 10. 2003 – 1 BvR 10/99, BVerfGE 108, 12

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

keiten 16 und umfasst neben der Pflicht des Staates, in sämtlichen Rechtsbereichen ein qualifiziertes Verfahren zur verbindlichen Streitbeilegung bereitzustellen, den Anspruch gegen die vorhandene staatliche Gerichtsbarkeit auf gerichtliches Tätigwerden. 17 Aus dem Justizgewährleistungsanspruch ergeben sich insbesondere das Recht auf Zugang zu den Gerichten, ein Recht auf eine grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes durch das Gericht sowie das Recht auf eine verbindliche Entscheidung durch den Richter. 18 Bei der konkreten Ausgestaltung steht dem Gesetzgeber jedoch ein Regelungsspielraum zu. 19 Die Form, das Verfahren und die zuständige Gerichtsbarkeit können frei geregelt werden, 20 solange dies nicht zu einem vollständigen Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung des jeweiligen Streitgegenstandes führt. Gewährleistet nun Art. 20 Abs. 3 GG einen Rechtsschutz in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten und sind sowohl die Prüfstelle als auch das Unternehmen als Privatrechtssubjekt anzusehen, könnte möglicherweise in § 342b Abs. 6 S. 2 HGB ein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG gesehen werden. c) Bedürfnis für einen Rechtsschutz Ein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG kann nur dann vorliegen, wenn überhaupt ein Bedürfnis dafür besteht, Rechtsschutz in einer bestimmten Sache zu erlangen. Fraglich ist daher, ob die Unternehmen, über die ein Bericht nach § 342b Abs. 6 S. 1 HGB erstellt und an die BaFin gegeben wird, Einwendungen hiergegen erheben wollen könnten. Bereits gegen den Bericht der Prüfstelle an die BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 1 HGB in Bezug auf die Absicht, eine Anlassprüfung einzuleiten, könnte das Unternehmen geltend machen wollen, es lägen gar keine konkreten Anhaltspunkte für Fehler in der Rechnungslegung vor. Gegen einen Bericht nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 2 HGB in Bezug auf die Weigerung des Unternehmens, an der Prüfung mitzuwirken, könnte es einwenden wollen, es habe an der Prüfung mitwirken wollen und insofern läge ein Missverständnis vor. Gleiches gilt für einen 341 (347); Isensee / Kirchhof – Papier, § 153 Rn. 7; Maunz / Dürig – Grzeszick, Art. 20 VII Rn. 133. 16 BVerfG, Beschl. v. 11. 06. 1980 – 1 PBvU 1/79, BVerfGE 54, 277 (291); BVerfG, Beschl. v. 12. 02. 1992 – 1 BvL 1/89, BVerfGE 85, 337 (345); Isensee / Kirchhof – Papier, § 153 Rn. 1, 16; Jarass / Pieroth, Art. 20 Rn. 91; Sachs – Sachs, Art. 20 Rn. 162. 17 Detterbeck, S. 327. 18 BVerfG, Beschl. v. 11. 06. 1980 – 1 PBvU 1/79, BVerfGE 54, 277 (291); BVerfG, Beschl. v. 12. 02. 1992 – 1 BvL 1/89, BVerfGE 85, 337 (345); BVerfG, Beschl. v. 27. 01. 1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169 (185); BVerfG, Beschl. v. 30. 04. 2003 – 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395 (401); Dreier (Bd. 2) – Schulze-Fielitz, Art. 20 Rn. 211. 19 Isensee / Kirchhof – Papier, § 153 Rn. 14. 20 Isensee / Kirchhof – Papier, § 153 Rn. 14.

A. Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Prüfstelle

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Bericht nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB, gegen den das Unternehmen ebenfalls einwenden wollen könnte, es liege ein Missverständnis im Hinblick auf die Einverständniserklärung vor. Hieraus lässt sich erkennen, dass grundsätzlich ein Bedürfnis für die Unternehmen besteht, sich in irgendeiner Art und Weise gegen die Berichte wehren zu können. Fraglich ist, ob einem Unternehmen, das einen solchen Einwand hervorbringen möchte, trotz des Rechtsbehelfsausschlusses nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB anderweitig ausreichend Schutzmöglichkeiten zur Verfügung stehen, um diesen Einwand geltend machen zu können. d) Verweigerung der Mitwirkung als Schutz? Die erste Schutzmöglichkeit besteht darin, dass das Unternehmen die Mitwirkung an der Prüfung verweigern kann. 21 Die Prüfstelle hat dann keine Möglichkeit mehr, weitere Maßnahmen einzuleiten, um dennoch gegen den Willen des Unternehmens eine Prüfung durchzuführen. Sie ist in all ihren Prüfungstätigkeiten, die direkt mit dem Unternehmen zusammenhängen, auf dessen Mithilfe angewiesen. Ist das Unternehmen nicht kooperationsbereit, beispielsweise weil es der Ansicht ist, es läge kein Anhaltspunkt für einen Rechnungslegungsfehler vor, kann die Prüfstelle nur noch der BaFin von der verweigerten Mitwirkung berichten. Im Anschluss daran werden alle weiteren Maßnahmen direkt von der BaFin selbst getroffen, so dass dem Unternehmen im Rahmen einer ordnungsgemäßen Prüfung keine weitere Beeinträchtigung durch die Prüfstelle droht. Insofern bietet also schon die bloße Weigerungsmöglichkeit einen ausreichenden Schutz für das Unternehmen. Das Verfahren kann aufgrund der Weigerung nicht auf erster Stufe weitergeführt werden, sondern wird von der Prüfstelle auf die zweite Stufe übergeleitet. e) Geltendmachung von Einwendungen nach der Überleitung auf die zweite Stufe als Schutz? Nach der Überleitung des Verfahrens, beispielsweise nach einem Bericht nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 2, 3 HGB, folgt auf zweiter Stufe – bei Vorliegen der entsprechende Voraussetzungen – der Erlass einer Prüfungsanordnung durch die BaFin nach §§ 37o Abs. 1 S. 1, 37p Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 1 WpHG. Gegen diese Anordnung ist der Rechtsweg eröffnet nach §§ 37t, 37u WpHG, so dass das Unternehmen sie in einem Widerspruchs- und einem anschließenden Beschwerdeverfahren überprüfen lassen kann. 22 Wie oben bereits festgestellt, muss sich die Prüfungsanordnung der BaFin auf denselben vermuteten Rechnungslegungs21 22

Ebenso Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1251. Siehe hierzu unten S. 243 ff.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

fehler beziehen und auf dieselben Anhaltspunkte stützen wie die beabsichtigte Prüfung der Prüfstelle. 23 Insofern können im Beschwerdeverfahren gegen die Prüfungsanordnung durch die BaFin alle Einwendungen überprüft werden, die das Unternehmen gegen die Prüfungseinleitung selbst und gegen den entsprechenden Bericht an die BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 1 HGB hat. Es kann so beispielsweise geltend gemacht werden, es lägen keine konkreten Anhaltspunkte vor (§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 1 HGB), das Unternehmen habe an der Prüfung mitwirken wollen, so dass eine Prüfung durch die BaFin unzulässig und ein Bericht nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 2 HGB zu unterlassen gewesen sei, oder das Unternehmen habe sich mit dem durch die Prüfstelle festgestellten Fehler einverstanden erklärt (§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB), so dass eine Prüfung durch die BaFin ebenfalls unzulässig sei (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 WpHG). Wenngleich es sich bei diesem nach §§ 37t, 37u WpHG gewährten Rechtsschutz auf zweiter Stufe um einen öffentlich-rechtlich ausgerichteten Rechtsschutz gegenüber der BaFin handelt, der seinen Ursprung in Art. 19 Abs. 4 GG hat, die Einwendungen gegen die Prüfung durch die Prüfstelle aber zunächst der privatrechtlichen Ebene zwischen Unternehmen und Prüfstelle zuzuordnen sind und insofern ein diesbezüglich grundsätzlich zu gewährleistender Rechtsschutz seinen verfassungsrechtlichen Ursprung in Art. 20 Abs. 3 GG hat, steht dies der Zulässigkeit des Rechtsbehelfsausschlusses gegen Berichte an die BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat insbesondere bei der Wahl der zuständigen Gerichtsbarkeit, bei der Form und bei dem Verfahren für das jeweilige Rechtsschutzbegehren einen Gestaltungsspielraum. 24 Wichtig ist nur, dass überhaupt Rechtsschutz gewährt wird und dass dieser effektiv ist. 25 Ob dieser dann schlussendlich auf Art. 19 Abs. 4 GG oder Art. 20 Abs. 3 GG zurückzuführen ist, spielt keine Rolle, solange „Gewährleistung“ und „Effektivität“ gegeben sind. f) Ergebnis Da es das Unternehmen auf erster Stufe selbst in der Hand hat, allein durch die Verweigerung der Mitwirkung Schutz gegen einen Bericht nach § 342b Abs. 6 S. 1 HGB durch die Prüfstelle zu erlangen, und zudem alle Einwände gegen die Berichte uneingeschränkt in einem möglichen späteren Verfahren gegen die BaFin geltend machen kann, ist in dem Rechtsbehelfsausschluss des § 342b Abs. 6 S. 2 HGB kein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG zu sehen. 26 Er ist daher 23

Hierzu vgl. oben S. 114 ff. Isensee / Kirchhof – Papier, § 153 Rn. 15. 25 BVerfG, Beschl. v. 02. 03. 1993 – 1 BvR 249/92, BVerfGE 88, 118 (123); BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 14. 02. 2007 – 1 BvR 1351/01, NJW-RR 2007, 1073 (1074). 26 Bereits im Gesetzentwurf der Bundesregierung wird – allerdings ohne nähere Begründung – festgestellt, dass alle Einwände gegen die Berichte nach § 342b Abs. 6 24

A. Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Prüfstelle

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als wirksam anzusehen, so dass das Unternehmen bei Berichten der Prüfstelle nicht direkt gegen die Prüfstelle vorgehen kann.

II. Rechtsschutz gegen sonstige Maßnahmen der Prüfstelle Fraglich ist, ob und inwieweit ein Rechtsbehelf gegen eine der anderen Maßnahmen der Prüfstelle wie die Einleitung einer Anlass- oder Stichprobenprüfung oder die Mitteilung des Prüfungsergebnisses, mit der ein Fehler feststellt wird, statthaft ist. 1. Verwaltungsrechtlicher Rechtsschutz Voraussetzung für die Statthaftigkeit eines verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfes wie beispielsweise eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage ist stets das Vorliegen einer hoheitlichen Handlung, unabhängig davon, ob sich diese Handlung als tatsächliches Verwaltungshandeln oder als Handeln in der Form eines Verwaltungsaktes darstellt. 27 Da auf Seiten der Unternehmen im Enforcement-Verfahren in jedem Fall privatrechtlich gehandelt wird, müsste die Prüfstelle hoheitliche Handlungen vornehmen und so ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Unternehmen herbeiführen können. 28 Wie jedoch zuvor bereits festgestellt wurde, ist die Prüfstelle – mit Ausnahme ihrer Tätigkeit im Rahmen des § 37o Abs. 3 WpHG – weder Teil der unmittelbaren noch der mittelbaren Staatsverwaltung und folglich kein Hoheitsträger, sondern vielmehr Privatrechtssubjekt, dem keine hoheitlichen Befugnisse zustehen. 29 Daher kann die Prüfstelle keine hoheitlichen Handlungen vornehmen, gegen die ein verwaltungsrechtlicher Rechtsbehelf statthaft wäre. 2. Zivilrechtlicher Rechtsschutz Stehen sich nun mit der Prüfstelle und dem Unternehmen zwei Privatrechtssubjekte gegenüber, die auch nur privatrechtlich handeln können, könnte das Unternehmen gegen eine Maßnahme der Prüfstelle zivilrechtlichen Rechtsschutz erlangen wollen, beispielsweise wenn es nach Mitteilung der Prüfstelle über die S. 1 HGB im späteren Verfahren gegen die BaFin uneingeschränkt geltend gemacht werden können, vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BTDrucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 14. 27 Hufen, § 13 Rn. 1. 28 Maurer, § 3 Rn. 1 ff., § 8 Rn. 16 ff. 29 Siehe oben S. 46 ff.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Einleitung einer Anlassprüfung der Ansicht ist, es lägen gar keine konkreten Anhaltspunkte für einen Fehler in der Rechnungslegung vor oder das öffentliche Interesse an einer Prüfung sei offensichtlich nicht gegeben. Das Rechtsschutzbegehren des Unternehmens wäre in einem solchen Fall auf Unterlassen der Prüfung gerichtet. Allerdings wird sich das Unternehmen, ist es davon überzeugt, eine Prüfung dürfe gar nicht erst eingeleitet werden, an der Prüfung nicht beteiligen und insofern nach der Anfrage der Prüfstelle, ob es an der Prüfung mitwirken wolle, die Mitwirkung verweigern. 30 Die Prüfstelle hat dann keine Möglichkeit, dem Unternehmen gegenüber eine Maßnahme zwangsweise durchzusetzen. Dies gilt für sämtliche Maßnahmen, die die Prüfstelle während eines Prüfverfahrens durchführen kann. Verlangt sie die Vorlage von Unterlagen, obwohl das Unternehmen geltend macht, es bestünde ein Verweigerungsrecht nach § 342b Abs. 4 S. 2 HGB, oder bezieht sich die Prüfung auf einen Abschluss, der nicht (mehr) Gegenstand einer Enforcement-Prüfung sein kann, 31 darf das Unternehmen einfach untätig bleiben. Dadurch ist zunächst keine weitere Beeinträchtigung zu befürchten, da die Prüfstelle selbst keine Zwangsmaßnahmen durchführen und auch keine Veröffentlichung veranlassen darf, mit der dem Kapitalmarkt mitgeteilt wird, dass das Unternehmen seine Mitwirkung an einer Enforcement-Prüfung verweigert habe. Das Unternehmen hat es daher bei der Prüfung auf erster Stufe selbst in der Hand, welche Maßnahmen es duldet bzw. an welchen es unterstützend mitwirkt und welche es ablehnt. Erst nach der Überleitung des Verfahrens auf die zweite Stufe drohen trotz bzw. gerade wegen der Weigerung des Unternehmens, an der Prüfung mitwirken zu wollen, Eingriffe, da die BaFin als Behörde die Möglichkeiten hat, Zwangsmaßnahmen beispielsweise nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz oder § 4 Abs. 6 WpHG durchzuführen zu lassen. 32 Aus diesem Grund stehen dem Unternehmen dann gegen die von der BaFin als Behörde getroffenen Maßnahmen insbesondere die Rechtsschutzmöglichkeiten der §§ 37t, 37u WpHG zur Verfügung, um eine vollständige und rechtsverbindliche Klärung von Zweifelsfragen zu ermöglichen. Auf erster Stufe ist die Weigerungsmöglichkeit daher als vollkommen ausreichend anzusehen, um dem Unternehmen Schutz gegen Maßnahmen der Prüfstelle zu gewähren. Weitere Klagemöglichkeiten wie beispielsweise eine Unterlassungsklage sind, soweit sich die Prüfstelle an den Rahmen der ihr zur Verfügung 30 Die Anfrage der Prüfstelle erfolgt nach § 17 Abs. 2 S. 2 der Verfahrensordnung der Prüfstelle in der Fassung vom 24. 08. 2005, abrufbar unter http://www.frep.info. 31 Zum Gegenstand einer Enforcement-Prüfung vgl. oben S. 59 ff. 32 In Betracht kommen hier beispielsweise die Ersatzvornahme einer Fehlerveröffentlichung nach § 37 FinDAG i.V. m. § 10 VwVG oder die Festsetzung eines Zwangsgeldes nach § 17 FinDAG i.V. m. § 11 VwVG. Ausführlich zu den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung im Rahmen des Enforcement-Verfahrens siehe Müller (AG), S. 445 f.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

157

gestellten Möglichkeiten hält, nicht erforderlich. Dem Unternehmen fehlt es insoweit am Rechtsschutzbedürfnis, da ihm mit der Weigerungsmöglichkeit eine einfachere, billigere und schnellere Art und Weise zur Verfügung steht, um den von ihm angestrebten Erfolg zu erreichen. Überschreitet die Prüfstelle hingegen ihre Kompetenzen, kann das Unternehmen alle ihr von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Rechtsschutzmöglichkeiten ausschöpfen und beispielsweise eine Unterlassungsklage erheben, Schadensersatz geltend machen oder die Herausgabe von Unterlagen verlangen. Eine solche Überschreitung der Kompetenzen könnte beispielsweise in der Weitergabe von Unterlagen oder Informationen gesehen werden, da die Beschäftigten der Prüfstelle nach § 342c Abs. 1 S. 1 HGB zur Verschwiegenheit in Bezug auf die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Unternehmens und die bei ihrer Prüfungstätigkeit bekannt gewordenen Erkenntnisse über das Unternehmen verpflichtet sind. Allerdings ist hiervon in § 342c Abs. 1 S. 2 HGB eine Ausnahme dahingehend normiert, dass diese Verschwiegenheitspflicht nicht gilt, wenn und soweit gesetzliche Mitteilungspflichten bestehen. Als Mitteilungspflicht in diesem Sinne muss § 342b Abs. 6 S. 1 HGB angesehen werden, wonach die Prüfstelle der BaFin bestimmte Berichte erteilen muss. Ebenfalls dazu gehört § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG, wonach die BaFin von der Prüfstelle eine Erläuterung von Ergebnis und Durchführung der Prüfung sowie die Vorlage des Prüfberichts fordern kann. Zu beachten ist jedoch, dass diese Mitteilungspflichten, da es jeweils nur um eine Berichterstattung bzw. eine Erläuterung geht, die Vorlage von Originaldokumenten oder Kopien von Unterlagen des Unternehmens, welche dieses der Prüfstelle im Rahmen seiner Mitwirkung überlassen hat, nicht abdeckt. Dies ist auch nicht notwendig, da die BaFin die Vorlage der Unterlagen nach § 37o Abs. 4 WpHG selbst erzwingen kann. Die sich hieraus möglicherweise ergebende Verzögerung des Enforcement-Verfahrens ist zum Schutz des Unternehmens hinzunehmen, da eine gesetzlich begründete Weiterleitungspflicht, die die Verschwiegenheitspflicht nach § 342c Abs. 1 S. 2 HGB aufheben könnte, gerade nicht begründet wurde. Die Weitergabe von Unterlagen des Unternehmens durch die Prüfstelle an die BaFin im Rahmen einer Berichterstattung stellt folglich eine Überschreitung ihrer Kompetenzen dar und kann mittels einer zivilrechtlichen Unterlassungsklage bzw. einer einstweiligen Verfügung unterbunden werden. Die Weitergabe von Prüfungsinformationen, die sich im Rahmen des § 342b Abs. 6 S. 1 HGB bzw. § 37o Abs. 1 S. 3 WpHG hält, ist gesetzlich erlaubt, so dass das Unternehmen hiergegen nicht vorgehen kann.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe Die Rechtsschutzmöglichkeiten, die auf der zweiten Stufe des EnforcementVerfahrens zur Verfügung gestellt werden, sind in den §§ 37t, 37u WpHG veran-

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

kert: § 37t WpHG regelt das Widerspruchsverfahren, § 37u WpHG das Beschwerdeverfahren. In beiden Fällen ist die detaillierte Ausgestaltung des Verfahrens nicht im WpHG selbst enthalten. In Bezug auf das Widerspruchsverfahren findet, soweit nicht in Abschnitt 11 des WpHG etwas anderes geregelt ist, eine Verweisung auf einzelne Normen der VwGO statt, die dort bereits das Widerspruchsverfahren regeln (§ 37t Abs. 1 S. 3 WpHG i.V. m. §§ 68 – 73, 80 Abs. 1 VwGO). Für das gerichtliche Verfahren wird hingegen nicht auf das generelle Verwaltungsgerichtsverfahren verwiesen, sondern auf die das Beschwerdeverfahren nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) regelnden Normen (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. §§ 43, 48 Abs. 2 – 4, 50 Abs. 3 – 5, 51 – 58 WpÜG). Dieses Beschwerdeverfahren ist wiederum an dasjenige des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) angelehnt (§§ 63 ff. GWB), mit welchem Maßnahmen der Kartellbehörden im Rahmen der Bekämpfung von Wettbewerbsbeschränkungen auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft werden können, auch wenn dem kartellgerichtlichen Verfahren kein Widerspruchsverfahren (mehr 33) vorgeschaltet ist und das WpÜG anders als das GWB keine Rechtsbeschwerde zum BGH kennt. Begründet wurde diese Anlehnung im WpÜG vor allem mit der Sachnähe der WpÜG-Verfahren zu Fusionskontrollverfahren, die besondere Sachkunde des Oberlandesgerichts bei der Beurteilung wirtschaftlicher Sachverhalte und die langjährige Bewährung dieser Regelungen in der Praxis. 34 Das Kartellbeschwerdeverfahren selbst steht wiederum unter dem Einfluss der Regelungen zur Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) sowie der Verwaltungsgerichtsbarkeit. 35 Wenngleich damit einige Regelungen und ihre Eigenarten seit langem bekannt zu sein scheinen, ist nicht zu vernachlässigen, dass jedes dieser Gesetze unterschiedliche Ziele verfolgt. Daher ist es notwendig, die jeweiligen Rechtsschutznormen unter Berücksichtigung der besonderen Anforderungen und Ziele des sie enthaltenden Gesetzes auszulegen und anzuwenden. Bei der nachfolgenden Erläuterung des Rechtsschutzes im Enforcement-Verfahren auf zweiter Stufe ist es daher zwar möglich und auch nötig, auf bestehende Erkenntnisse aus dem WpÜG, dem GWB und dem FGG zurückzugreifen, nicht jedoch ohne das WpHG und seine Ziele aus den Augen zu verlieren. 36 33

Ursprünglich regelten die §§ 59 – 61 GWB das Einspruchsverfahren, welches ein dem Widerspruchsverfahren nach § 68 ff. VwGO entsprechendes Vorverfahren war. Mit der 1. GWB-Novelle von 1965 wurde das Einspruchsverfahren gestrichen, da es sich nicht bewährt hatte, vgl. Immenga / Mestmäcker (2. Aufl.) – Schmidt, §§ 59 –61. 34 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, BR-Drucks. 574/01 vom 17. 08. 2001, S. 68. 35 Regierungsentwurf zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 1/ 3462 vom 13. 06. 1952, S. 24. 36 Zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S. 43 f. Ebenso Hirte / Möllers – Pohlmann, § 37u Rn. 5 ff.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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Darüber hinaus ist, auch wenn es sich bei Streitigkeiten auf zweiter Stufe des Enforcement-Verfahrens genauso wie bei den Beschwerdeverfahren nach dem GWB und dem WpÜG dem Grunde nach um Verwaltungsstreitverfahren handelt, 37 zu beachten, dass verschiedene Verfahrensordnungen – die VwGO, die FGG und die ZPO – auf die Gestaltung des Beschwerdeverfahrens nach dem GWB, dem WpÜG und dem WpHG Einfluss haben. Besonders deutlich wird dies am Beispiel der § 73 GWB, § 58 WpÜG, die jeweils einzelne Regelungen der ZPO für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht für anwendbar erklären. Daher kann zur Auslegung der Verfahrensnormen bzw. zur Füllung möglicher Lücken nicht automatisch auf Normen der VwGO zurückgegriffen werden. Vielmehr muss auch die Anwendbarkeit von Normen der anderen Verfahrensordnungen untersucht werden. 38 Schließlich muss beachtet werden, dass es nicht nur eine Beschwerdeart gibt; vielmehr gibt es mehrere Unterarten der Beschwerde, deren Zulässigkeitsvoraussetzungen teils erheblich differieren. Zu unterscheiden sind die Anfechtungsbeschwerde, die Verpflichtungsbeschwerde, die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde, die allgemeine Leistungsbeschwerde und die allgemeine Feststellungsbeschwerde. Welches jeweils die richtige Beschwerdeart ist, hängt von dem Rechtsschutzziel des jeweiligen Beschwerdeführers ab. Im Folgenden werden die Rechtsschutzmöglichkeiten nach dem WpHG auf zweiter Stufe des Enforcement-Verfahrens, orientiert am jeweiligen Rechtsschutzziel, einschließlich der Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes, ausführlich erläutert.

37 So auch Hirte / Möllers – Pohlmann, § 37u Rn. 7; für das WpÜG Geibel / Süßmann – Louven, § 48 Rn. 4; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 1; Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 48 Rn. 4; Möller, S. 170; Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 2; für das GWB KG, Beschl. v. 24. 06. 1960 – 5 Kart. V 5/60 („Steinzeug“), WuW / E OLG 346 (347); Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 2 ff.; Bechtold, § 63 Rn. 2; Langen / Bunte – Kollmorgen, § 63 Rn. 3; Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – MeyerLindemann, § 63 Rn. 3. Begründen lässt sich dies sowohl mit der Subordinationstheorie, da es beispielsweise bei den Streitigkeiten auf zweiter Stufe des Enforcement-Verfahrens um den Grund oder die Reichweite einseitig verbindlicher Entscheidungen der BaFin geht, die diese kraft demokratischer Legitimation treffen oder durchsetzen kann, als auch mit der Subjektstheorie, da sich die Streitverfahren an bestimmten Rechtssätzen des GWB, des WpÜG und des WpHG orientieren, die sich ausschließlich an einen Träger hoheitlicher Gewalt wenden (so z. B. § 32 GWB, §§ 15 Abs. 1, 40 WpÜG, §§ 37o, 37p, 37q Abs. 1, 2 S. 1 WpHG), vgl. zum Begriff der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit im Rahmen des § 40 VwGO Hufen, § 11 Rn. 13 ff. 38 So auch Hirte / Möllers – Pohlmann, § 37u Rn. 7; für das Beschwerdeverfahren nach dem WpÜG Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 2; Möller, S. 170; für das Beschwerdeverfahren nach dem GWB Langen / Bunte – Kollmorgen, § 63 Rn. 3.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

I. Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin unter besonderer Berücksichtigung des Rechtsschutzes gegen eine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG Nach § 37u Abs. 1 S. 1 WpHG ist gegen alle Verfügungen, die die BaFin nach den Vorschriften von Abschnitt 11 des WpHG erlässt, ein Beschwerdeverfahren statthaft. Vor Einlegung der Beschwerde ist jedoch gemäß § 37t Abs. 1 S. 1 WpHG ein Widerspruchsverfahren durchzuführen, in dem sowohl die Rechtmäßigkeit als auch die Zweckmäßigkeit der Verfügung geprüft werden. Um Klarheit darüber zu erlangen, gegen welche Maßnahmen der BaFin Rechtsschutz über die §§ 37t, 37u WpHG erlangt werden kann, ist zunächst zu untersuchen, was unter einer Verfügung im Sinne der §§ 37t Abs. 1 S. 1, 37u Abs. 1 S. 1 WpHG zu verstehen ist. 1. Der Begriff der Verfügung Auf der einen Seite könnten damit ausschließlich Verwaltungsakte i. S. d. § 35 BVwVfG gemeint sein, die die BaFin als Bundesanstalt gegenüber einer natürlichen Person, einer Personengesellschaft oder einer juristischen Person erlässt. Auf der anderen Seite könnte der Begriff der Verfügung weiter zu fassen sein und jedes Handeln der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG erfassen, unabhängig davon, ob es als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist oder ein bloßes schlichthoheitliches Handeln darstellt. Auffallend ist dabei zunächst, dass es sich bei der Verwendung des Verfügungsbegriffs nicht um eine Besonderheit der Rechtsschutzvorschriften des WpHG handelt. Bereits nach den Bestimmungen zum Beschwerdeverfahren im Rahmen des GWB bzw. des WpÜG, an denen sich die WpHG-Vorschriften orientieren, 39 ist die Beschwerde statthaft gegen Verfügung der jeweiligen Behörde (§ 63 Abs. 1 S. 1 GWB, § 48 Abs. 1 S. 1 WpÜG) sowie gegen die Unterlassung einer Verfügung, auf deren Vornahme der Antragsteller ein Recht zu haben behauptet (§ 63 Abs. 3 GWB, § 48 Abs. 3 WpÜG). Geht man vom Wortlaut aus, könnte gerade die Verwendung des nicht näher spezifizierten Begriffs der Verfügung in allen drei Gesetzen dafür sprechen, dass hierunter nicht nur Verwaltungsakte zu subsumieren sind, sondern auch schlichthoheitliche Handlungen. Andernfalls hätte der Gesetzgeber bereits im jeweiligen Gesetzestext klarstellen können, dass die Beschwerde nur gegen Verwaltungsakte bzw. Verfügungen, die Verwaltungsakten i. S. d. § 35 BVwVfG entsprechen, statthaft ist. Zwar wird bereits in § 35 BVwVfG selbst der Begriff der Verfügung 39

Siehe oben S. 157 f.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

161

als Beispiel für eine hoheitliche Maßnahme, die einen Verwaltungsakt darstellen kann, verwendet. 40 Hierfür ist es allerdings nicht allein ausreichend, dass irgendeine Verfügung vorliegt; vielmehr muss nach dem Wortlaut des § 35 BVwVfG gerade diese Verfügung sämtliche Merkmale, die ein Verwaltungsakt nach § 35 BVwVfG erfüllen muss, enthalten. Da nach dem Wortlaut der jeweiligen Vorschriften im GWB, im WpÜG und im WpHG diese zusätzlichen Anforderungen nicht erfüllt sein müssen, könnte hiernach auch schlichthoheitliches Handeln mit einer Anfechtungsbeschwerde angreifbar sein. Das älteste der drei Gesetze, das GWB, nutzt bereits von Beginn an den Verfügungsbegriff im Zusammenhang mit der Statthaftigkeit der Beschwerde (§ 62 GWB in der Fassung vom 27. 07. 1957 41) sowie für diverse Entscheidungen der Kartellbehörde. Dabei sind die Entscheidungen, die das GWB als Verfügung bezeichnet, durchweg Verwaltungsakte i. S. d. § 35 BVwVfG, 42 so dass sich verallgemeinernd sagen lässt, dass sich im GWB die Begriffe Verfügung und Verwaltungsakt decken. 43 Dennoch wurde in einigen älteren Gerichtsentscheidungen der Verfügungsbegriff noch weiter ausgelegt. 44 Hierzu sahen sich die Gerichte bei ihrer Rechtsprechung zum Beschwerdeverfahren nach dem GWB aus Rechtsschutzgründen, insbesondere aufgrund der Anforderungen von Art. 19 Abs. 4 GG, wonach gegen alle Rechtsverletzungen durch Träger der öffentlichen Gewalt der Rechtsweg eröffnet sein muss, veranlasst: Die Beschwerde müsse im Kartellverwaltungsverfahren nicht nur dann zur Verfügung stehen, wenn der Beschwerdeführer in seinen Rechten durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsaktes verletzt werde, sondern auch dann, wenn dies durch eine andere hoheitliche Maßnahme geschehe. 45 Mittlerweile haben jedoch Literatur und Rechtsprechung neben der Anfechtungsbeschwerde gegen Verwaltungsakte die allgemeine Leistungsbeschwerde als statthafte Beschwerde gegen schlichthoheitliches Handeln anerkannt, so dass sich weder für das GWB noch das WpÜG eine Rechtsschutzlücke aus einer engen Auslegung des Verfügungsbegriffs ergibt. 46 Es entspricht daher heute der herrschenden Meinung sowohl im Kartellrecht 40

Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 69. BGBl. I 1957, S. 1081 (1093). 42 Ausführlich Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Bracher, § 61 Rn. 4 ff. 43 KG, Beschl. v. 09. 01. 1970 – Kart 12/69, WuW / E OLG 1074 (1076); KG, Beschl. v. 12. 07. 1974, Kart 20/73, WuW / E OLG 1515 (1517 f.); Bechtold, § 63 Rn. 3 f.; Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 61 Rn. 2, § 63 Rn. 15; Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Bracher, § 61 Rn. 6; Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Meyer-Lindemann, § 63 Rn. 9; Langen / Bunte – Kollmorgen, § 63 Rn. 9. 44 BGH, Beschl. v. 17. 05. 1973 – KVR 2/72, BGHZ 61, 1 (3). 45 BGH, Beschl. v. 17. 05. 1973 – KVR 2/72, BGHZ 61, 1 (3). 46 BGH, Beschl. v. 18. 02. 1992 – KVR 4/91, BGHZ 117, 209; Bechtold, § 63 Rn. 2, 11; Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Meyer-Lindemann, § 63 Rn. 62; Langen / Bunte – Kollmorgen, § 63 Rn. 40; Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 48 Rn. 9; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 48 Rn. 26; Geibel / Süßmann – Louven, § 48 Rn. 13; 41

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

als auch im Wertpapiererwerbs- und -übernahmerecht, dass Verfügungen i. S. d. § 63 Abs. 1 S. 1 GWB bzw. i. S. d. § 48 Abs. 1 S. 1 WpÜG nur Verwaltungsakte i. S. d. § 35 BVwVfG, jedoch keine schlichthoheitlichen Handlungen sind, gegen die mit der Anfechtungsbeschwerde vorgegangen werden kann. 47 Es stellt sich nun ob der Orientierung der Ausgestaltung des Rechtsschutzverfahrens auf der zweiten Stufe des Enforcement-Verfahrens an dem Rechtsschutzverfahren nach dem WpÜG, wie sich aus der Verweisung in § 37u Abs. 2 WpHG ergibt, die Frage, ob auch die Verfügung im Sinne der §§ 37t Abs. 1 S. 1, 37u Abs. 1 S. 1 WpHG gleichzusetzen ist mit einem Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG. Dem WpHG selbst ist der Begriff der Verfügung fremd, so dass sich hieraus keine Rückschlüsse ziehen lassen. Soweit die BaFin Maßnahmen nach Abschnitt 11 des WpHG trifft, werden im Gesetzestext lediglich Wendungen wie „ordnet [...] an“ (z. B. §§ 37o Abs. 1 S. 1, 37q Abs. 2 S. 1 WpHG) oder „auf Verlangen“ (§§ 37o Abs. 4 S. 1, 37p Abs. 1 S. 3 WpHG) verwendet. Obwohl dem Gesetzgeber die Problematik in Bezug auf den Verfügungsbegriff sowie die Beschwerdearten im Kartellbeschwerdeverfahren und im Wertpapiererwerbs- und -übernahmeverfahren bekannt gewesen sein muss bei seinen Überlegungen, den Rechtsschutz auf der zweiten Stufe des Enforcement-Verfahrens an denjenigen des GWB und des WpÜG anzulehnen, hat er darauf verzichtet, Korrekturen in Bezug auf die zulässigen Beschwerdearten oder den Verfügungsbegriff vorzunehmen. Gleichzeitig sind aber auch keine Anzeichen erkennbar, wonach der Gesetzgeber den Verfügungsbegriff auf eine andere Art und Weise, nämlich umfassender, verstanden haben wollte. 48 Aufgrund der überwiegenden Orientierung am WpÜG deutet mehr daraufhin, dass auch hier der Verfügungsbegriff und der Verwaltungsaktsbegriff gleichzusetzen sind. 49 Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 24; Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 46; Barthel, S. 179 ff.; zumindest missverständlich formuliert ist jedoch noch die Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen, BR-Drucks. 574/ 01 vom 17. 08. 2001, S. 161. Ausführlich zur allgemeinen Leistungsbeschwerde siehe unten S. 286 ff. 47 Für das WpÜG Assmann / Pötzsch / Schneider – Assmann, § 41 Rn. 11; Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 48 Rn. 6; Baums / Thoma – Ritz, § 41 Rn. 7, § 48 Rn. 4; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 41 Rn. 5, § 48 Rn. 7; Geibel / Süßmann – Uhlendorf, § 41 Rn. 7; Geibel / Süßmann – Louven, § 48 Rn. 6; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 41 Rn. 8, § 48 Rn. 7; Hirte / von Bülow – Giesberts, § 41 Rn. 25; Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 48 Rn. 19; Steinmeyer / Häger – Klepsch, § 41 Rn. 8; Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 8; für das GWB Bechtold, § 63 Rn. 3; Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 61 Rn. 2, § 63 Rn. 15; Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Bracher, § 61 Rn. 6; Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Meyer-Lindemann, § 63 Rn. 9; Langen / Bunte – Kiecker, § 61 Rn. 2; Langen / Bunte – Kollmorgen, § 63 Rn. 9; Loewenheim / Meessen / Riesenkampff – Becker, § 61 Rn. 1; Loewenheim / Meessen / Riesenkampff – Mees, § 63 Rn. 5. 48 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 19 f.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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Verfehlt ist insoweit die Ansicht von Hönsch, 50 die Verwendung des Begriffs der Verfügung könnte darauf hindeuten, dass für die Unternehmen die Möglichkeit geschaffen werden sollte, Maßnahmen der BaFin, die diese gegenüber der Prüfstelle trifft 51 und die keine Außenwirkung gegenüber den Unternehmen entfalten, mittels eines Widerspruchs bzw. einer Beschwerde anzugreifen. Eine solche Absicht des Gesetzgebers lässt sich den Gesetzgebungsunterlagen zum Bilanzkontrollgesetz nicht entnehmen. Da es sich hierbei um eine grundlegende Entscheidung gehandelt hätte, hätte eine solche Intention dort mit Sicherheit Erwähnung gefunden. Zudem sprechen die oben dargestellte Orientierung des Rechtsschutzsystems nach dem WpHG am GWB und am WpÜG sowie die hierzu entwickelte Kasuistik gegen diese Auslegung des Verfügungsbegriffs. Die überwiegenden Gründe sprechen daher dafür, unter gleichzeitiger Anerkennung der Statthaftigkeit der allgemeinen Leistungsbeschwerde 52 auch im Rahmen des WpHG den Verfügungsbegriff in §§ 37t Abs. 1 S. 1, 37u Abs. 1 S. 1 WpHG dahingehend eng auszulegen, dass von ihm nur Verwaltungsakte i. S. d. § 35 BVwVfG erfasst werden. 53 Dennoch hätte der Gesetzgeber gut daran getan, im Rahmen der Normierungen von WpÜG und WpHG die Beschwerdearten und ihre jeweiligen Voraussetzungen ausdrücklich im Gesetzestext festzulegen, anstatt die Regelungen des Kartellbeschwerdeverfahrens – und damit auch ihrer Probleme – nahezu unbedacht in das WpÜG und das WpHG zu übernehmen. 2. Verfügungen der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG Verfügungen der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG, gegen die Widerspruch und Anfechtungsbeschwerde nach §§ 37t Abs. 1 S. 1, 3, 37u Abs. 1 S. 1 WpHG statthaft sind, müssen folglich alle Merkmale eines Verwaltungsaktes i. S. d. § 35 BVwVfG erfüllen: Es muss sich um hoheitliche Maßnahmen der BaFin zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen handeln. Auf der zweiten Stufe des Enforcement-Verfahrens kann die BaFin einerseits gegenüber der Prüfstelle (z. B. § 37p Abs. 1 S. 4, Abs. 2 WpHG), andererseits 49 Vgl. Verweis auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Wertpapiererwerbsund Übernahmegesetz, BT-Drucks. 14/7034 vom 05. 10. 2001 im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 20 sowie die dortige Begründung zu § 37u Abs. 1 WpHG, in der die Begriffe Verfügung und Verwaltungsakt synonym verwendet werden bei der Frage, ob der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten oder der ordentliche Rechtsweg für die Beschwerde eröffnet ist. 50 Assmann / Schneider – Hönsch, § 37t Rn. 2 f. 51 Ausführlich hierzu unten S. 164 ff. 52 Dazu ausführlich unten S. 286 ff. 53 Ohne ausführliche Begründung ebenfalls Gelhausen / Hönsch (2007), S. 310; Hirte / Möllers – Giesberts, § 37t Rn. 21.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

gegenüber dem Unternehmen, den Mitgliedern seiner Organe, seinen Beschäftigten sowie gegenüber dem Abschlussprüfer des Unternehmens tätig werden (z. B. §§ 37o Abs. 4, 37q Abs. 1, Abs. 2 S. 1 WpHG). Im Folgenden wird untersucht, welche Tätigkeiten der BaFin in diesem Zusammenhang als Verwaltungsakt einzustufen sind und bei welchen folglich Widerspruch und Anfechtungsbeschwerde statthaft wären. a) Maßnahmen gegenüber der Prüfstelle Sobald die BaFin auf zweiter Stufe des Enforcement-Verfahrens tätig wird, werden ihr auf der Grundlage der §§ 37n ff. WpHG bestimmte Kompetenzen zuerkannt, aufgrund derer sie Maßnahmen gegenüber der Prüfstelle treffen kann. Das sind (i) das Verlangen nach Einleitung einer Prüfung nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG i.V. m. § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG, (ii) das Verlangen nach Erläuterung von Ergebnis und Durchführung der Prüfung sowie Vorlage des Prüfberichts (§ 37p Abs. 1 S. 3 WpHG), (iii) das Ansichziehen der Prüfung, wenn die BaFin eine Prüfung nach § 44 Abs. 1 S. 2 KWG oder § 83 Abs. 1 Nr. 2 VAG durchführt oder durchgeführt hat und die Prüfungen denselben Gegenstand betreffen (§ 37p Abs. 1 S. 4 WpHG), und (iv) das Inkenntnissetzen von Mitteilungen nach § 142 Abs. 7, § 256 Abs. 7 S. 2 und § 261a AktG (§ 37p Abs. 3 WpHG). Wie oben bereits erläutert, ist das Verlangen nach der Einleitung der Prüfung nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 i.V. m. § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG als Verwaltungsakt anzusehen, 54 so dass nachfolgend nur noch die verbleibenden drei Maßnahmen auf ihren Charakter als Verwaltungsakt untersucht werden. aa) Das Verlangen nach § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG Verlangt die BaFin von der Prüfstelle, das Ergebnis und die Durchführung der Prüfung auf erster Stufe zu erläutern und einen Prüfbericht vorzulegen, wird sie – im Hinblick auf eine bestimmte Prüfung und damit einzelfallbezogen 55 – als die auf der zweiten, von staatlicher Seite gelenkten Stufe des Enforcement-Verfahrens zuständige Stelle, folglich in ihrer Eigenschaft als Trägerin der öffentlichen Verwaltung tätig und stützt sich dabei auf hoheitliche Befugnisse. 56 Die zugrundeliegende Norm des § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG ist sowohl nach der Subordinationstheorie als auch nach der modifizierten Subjektstheorie dem Öf54

Ausführlich hierzu siehe oben S. 94 ff. Zum Begriff des Einzelfalls vgl. Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 206 ff. 56 Zum Begriff der hoheitlichen Maßnahme einer Behörde vgl. Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 50 ff., 104 ff.; Kopp / Ramsauer, § 35 Rn. 27. 55

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fentlichen Recht zuzuordnen, da die BaFin in ihrer Eigenschaft als Bundesanstalt und damit als Teil des Staates der Prüfstelle, die auf erster Stufe privatrechtlich tätig wird und weder der mittelbaren noch der unmittelbaren Staatsverwaltung angehört, 57 in einem Über- / Unterordnungsverhältnis gegenübertritt bzw. als Teil des Staates Partei des Rechtsverhältnisses zwischen ihr und der privatrechtlich tätigen Prüfstelle ist. 58 Des Weiteren müsste die Maßnahme der BaFin gegenüber der Prüfstelle Außenwirkung entfalten. Möglicherweise hat zum Zeitpunkt des Verlangens bereits ein Übergang von der ersten auf die zweite Stufe des Enforcement-Verfahrens stattgefunden, so dass die Prüfstelle als Verwaltungshelferin der BaFin tätig wird (§ 37o Abs. 3 WpHG). Allerdings stehen der BaFin nach § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG ihre Prüfungsbefugnisse nach § 37o Abs. 1 WpHG erst zu, wenn eines der Ereignisse des § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG eingetreten ist. Dies bedeutet aber nicht, dass das Verfahren automatisch auf die zweite Stufe übergeht; vielmehr muss die BaFin von ihren Rechten noch Gebrauch machen und so beispielsweise zunächst die Prüfung anordnen (§ 37o Abs. 1 S. 1 WpHG). Zum Zeitpunkt der Maßnahme geht es noch um die Weitergabe von Informationen, damit die BaFin überhaupt erst in die Lage versetzt wird, beurteilen zu können, ob eine weitere Prüfung durch sie notwendig ist oder wie diese durchgeführt werden soll. Erläutert die Prüfstelle daraufhin das Ergebnis und die Durchführung der Prüfung und legt den Prüfbericht vor, geht es um ihre Erkenntnisse, die sie als Prüfstelle originär im Rahmen der ersten Stufe des Enforcement-Verfahrens gewonnen hat. Als solche wird sie dann auch gegenüber der BaFin tätig und nicht etwa als Verwaltungshelferin bereits auf der zweiten Stufe, denn sie erfüllt nicht nur eine untergeordnete Hilfsfunktion im Kontext der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe im Auftrag und nach Weisung der BaFin im Rahmen der unmittelbaren Staatsverwaltung. 59 Das Verlangen der BaFin nach § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG entfaltet damit gegenüber der Prüfstelle Außenwirkung. Schließlich müsste dem Verlangen der BaFin ein Regelungsgehalt zugemessen werden. Dies wäre der Fall, wenn in verbindlicher Weise Rechte und / oder Pflichten bzw. ein Rechtsstatus der Prüfstelle verbindlich festgelegt würden. 60 Schon aus dem Wortlaut („auf Verlangen“) ergibt sich, dass es sich nicht nur um eine unverbindliche Anfrage oder Bitte der BaFin handelt. Vielmehr soll die gesetzliche Regelung sicherstellen, dass die Informationen zwischen Prüfstelle und BaFin so weitergegeben werden, dass dies dem Sinn und Zweck des 57

Hierzu ausführlich oben S. 46 ff. Ausführlich zu den Theorien, wonach eine Norm dem Öffentlichen Recht bzw. dem Privatrecht zugeordnet wird, vgl. Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 209 ff. 59 Vgl. Maurer (14. Aufl.), § 23 Rn. 60; Wolff / Bachof / Stober, § 67 Rn. 22. 60 Vgl. Kopp / Ramsauer, § 35 Rn. 47; Maurer, § 9 Rn. 6; Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 142 ff. 58

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Enforcement-Verfahrens, insbesondere seiner schnellen Durchführung, dienlich ist. Die BaFin soll aufgrund der Informationen, die sie von der Prüfstelle über das Ergebnis und die Durchführung der Prüfung erhält, möglichst schnell entscheiden können, ob sie von ihren Befugnissen nach § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG Gebrauch machen und die Prüfung an sich ziehen will. Daher wird durch ein entsprechendes Verlangen die Pflicht der Prüfstelle begründet, die jeweiligen Informationen weiterzugeben. Eine Bitte oder unverbindliche Anfrage könnte notfalls – im Gegensatz zu einem Verwaltungsakt – nicht vollstreckt werden, so dass es mangels vollständiger Information zu einer überflüssigen Prüfung auf zweiter Stufe durch die BaFin kommen könnte. Kann die BaFin jedoch die Vorlage des Prüfberichts mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung erlangen, kann sie möglicherweise von einer überflüssigen Prüfung absehen oder eine Prüfung nach der Überleitung auf die zweite Stufe gerade aufgrund vertiefter Kenntnisse zielstrebiger und schneller durchführen. Folglich ist dem Verlangen ein Regelungsgehalt i. S. d. § 35 BVwVfG beizumessen, so dass das Verlangen nach § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG zu qualifizieren ist. bb) Das Ansichziehen der Prüfung nach § 37p Abs. 1 S. 4 WpHG Auch das Ansichziehen der Prüfung ist eine einzelfallbezogene Maßnahme auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts, 61 bei der die BaFin von ihren hoheitlichen Befugnissen Gebrauch macht. Obwohl man vom Wortlaut her eher auf einen Realakt denn auf einen Verwaltungsakt, der eine Regelung enthält, schließen könnte, ist dennoch in dem Ansichziehen gleichzeitig die Pflicht der Prüfstelle enthalten, keine weiteren Prüfungsschritte zu unternehmen, sondern vielmehr mit sofortiger Wirkung eine Prüfung durch die BaFin selbst zu dulden und sämtliche Tätigkeiten in Bezug auf die konkrete Prüfung der BaFin zu überlassen. Ohne diese Pflicht könnte es zu zeit- und kostenintensiven Doppelprüfungen kommen, die jedoch durch diese gesetzliche Normierung gerade vermieden werden sollen. 62 Folglich ist dem Ansichziehen nach § 37p Abs. 1 S. 4 WpHG ein Regelungsgehalt beizumessen. Zum Zeitpunkt des Ansichziehens ist die Prüfstelle noch auf erster Stufe privatrechtlich tätig, so dass sie in ihrer Eigenschaft als Prüfstelle den Entzug ihrer Prüfungskompetenz durch die BaFin nach § 37p Abs. 1 S. 4 WpHG dulden muss. Die Regelung entfaltet ihr gegenüber Außenwirkung, so dass auch dem Ansichziehen der Charakter eines Verwaltungsaktes beizumessen ist. 61 § 37p Abs. 1 S. 4 WpHG ist insofern nicht anders einzuordnen als § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG. Hierzu siehe oben S. 164 ff. 62 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 15/3421 – Entwurf eines Bilanzkontrollgesetzes, BT-Drucks. 15/4055 vom 27. 10. 2004, S. 22.

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cc) Das Inkenntnissetzen nach § 37p Abs. 3 WpHG Wie oben bereits näher ausgeführt, darf die Prüfstelle in bestimmten Fällen keine Prüfung (mehr) durchführen (§ 342b Abs. 3 HGB). 63 Da allerdings von Gesetzes wegen nur die BaFin, nicht aber (auch) die Prüfstelle von der Anhängigkeit einer Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs. 7 S. 2 AktG oder von der Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 7 AktG bzw. § 261a AktG erfährt, war sicherzustellen, dass die Prüfstelle von dem Eintritt dieser Situationen erfährt. Daher normiert § 37p Abs. 3 WpHG die Pflicht der BaFin, die Prüfstelle von einer solchen Mitteilung in Kenntnis zu setzen. Zwar wird die BaFin auch in einem solchen Fall hoheitlich, einzelfallbezogen und mit Außenwirkung gegenüber der auf erster Stufe prüfenden Prüfstelle tätig; fraglich ist allerdings, ob diese Mitteilung einen Regelungsgehalt dergestalt enthält, dass die Prüfstelle verpflichtet ist, die Prüfung mit sofortiger Wirkung einzustellen oder gar nicht erst aufzunehmen. Hierzu ist die Prüfstelle jedoch schon aufgrund gesetzlicher Anordnung verpflichtet (§ 342b Abs. 3 HGB). Zwar ist es möglich, dass mit Hilfe eines Verwaltungsaktes bereits bestehende gesetzliche Pflichten konkretisiert und so vollstreckbar gemacht werden. 64 Dies ist jedoch nicht das Anliegen der BaFin, wenn sie eine Mitteilung nach § 37p Abs. 3 WpHG an die Prüfstelle macht. Vielmehr ist es dann Sache der Prüfstelle selbst, die Prüfung einzustellen bzw. gar nicht erst aufzunehmen. Hält sich die Prüfstelle nicht an diese gesetzlich festgelegte Pflicht, hat das betroffene Unternehmen die Möglichkeit, jede weitere Mitwirkung an der Prüfung zu verweigern und so eine Überleitung des Prüfverfahrens auf die zweite Stufe zu erzwingen. Auf dieser Stufe ist es nun jedoch auch der BaFin untersagt, eine weitere Prüfung anzuordnen (§ 37o Abs. 2 WpHG). Sollte sie es dennoch tun, stehen dem Unternehmen die Rechtsschutzmöglichkeiten der §§ 37t, 37u WpHG zur Verfügung. Dieser Mechanismus soll nicht durch eine pflichtenbegründende Mitteilung der BaFin ausgehebelt werden. Daher ist einer Mitteilung der BaFin nach § 37p Abs. 3 WpHG kein Regelungscharakter zuzuerkennen; es liegt vielmehr ein schlichthoheitliches Handeln vor. b) Maßnahmen gegenüber Dritten Gegenüber Dritten, insbesondere also gegenüber dem Unternehmen, den Mitgliedern seiner Organe und den Abschlussprüfern, kann die BaFin vielfältige Maßnahmen treffen. Dies sind (i) die Anordnung der Prüfung nach § 37o Abs. 1 S. 1, 2 WpHG, (ii) das Verlangen nach Auskunft und Vorlage von Unterlagen (§ 37o Abs. 4 S. 1 WpHG), (iii) die Fehlerfeststellung (§ 37q Abs. 1 WpHG), (iv) die Entscheidung über den Antrag auf Absehen vom Erlass einer 63 64

Vgl. oben S. 79 f. Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 33, 142 f.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Bekanntmachungsanordnung (§ 37q Abs. 2 S. 3 WpHG), (v) die Bekanntmachungsanordnung (§ 37q Abs. 2 S. 1 WpHG), (vi) das Betreten der Grundstücke und Geschäftsräume (§ 37o Abs. 5 WpHG), (vii) die Bekanntmachung der Prüfungsanordnung und des Grundes im elektronischen Bundesanzeiger nach § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG, (viii) die Mitteilung des Prüfungsergebnisses nach § 37q Abs. 3 WpHG sowie (ix) die Mitteilungen an andere Stellen nach § 37r WpHG. Die Einordnung von Fehlerfeststellung und Bekanntmachungsanordnung als Verwaltungsakt wurde oben bereits erläutert, 65 genauso wie für die Mitteilung des Prüfungsergebnisses nach § 37q Abs. 3 WpHG bereits gezeigt wurde, dass es sich hierbei nicht um einen Verwaltungsakt, sondern lediglich um eine Einstellungsmitteilung handelt. 66 Im Folgenden wird daher für die verbleibenden sechs Maßnahmen geprüft, ob es sich jeweils um Verwaltungsakte i. S. d. § 35 BVwVfG handelt. Zusätzlich wird untersucht, ob es sich bei dem an die Prüfstelle gerichteten Verlangen der BaFin nach Einleitung einer Prüfung (§ 37p Abs. 1 S. 3 WpHG) möglicherweise um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung gegenüber dem Unternehmen handelt. aa) Die Anordnung der Prüfung nach § 37o Abs. 1 S. 1, 2 WpHG Der Beginn des Enforcement-Verfahrens auf zweiter Stufe muss nach § 37o Abs. 1 S. 1, 2 WpHG dem Unternehmen gegenüber sowohl bei einer Anlassprüfung als auch bei einer Stichprobenprüfung angezeigt werden. Wie vorangehend bereits bei den Maßnahmen, die gegenüber der Prüfstelle ergehen können, erläutert wurde, wird die BaFin auch bei der Prüfungsanordnung nach § 37o Abs. 1 S. 1, 2 WpHG hoheitliche auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts tätig. 67 Insofern ergibt sich kein Unterschied bei der Zuordnung der zugrundeliegenden Normen der §§ 37n ff. WpHG zum Bereich des Öffentlichen Rechts sowie bei der Qualifizierung der Tätigkeit der BaFin als hoheitlich. Unternehmen, deren Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, sind keinesfalls derart Teil des Staates, dass es sich bei der Prüfungsanordnung um ein reines Verwaltungsinternum handeln könnte. Wenngleich es nicht ausgeschlossen ist, dass der Staat Anteile an börsennotierten Unternehmen hält, handelt es sich dennoch um Gesellschaften des privaten Rechts, so dass eine Prüfungsanordnung stets darauf gerichtet ist, unmittelbare Außenwirkung zu entfalten und das Unternehmen als Adressat in seiner persönlichen Rechtsstellung zu treffen. 68 65 Vgl. zur Fehlerfeststellung oben S. 122 ff., zur Bekanntmachungsanordnung oben S. 130. 66 Vgl. oben S. 120 f. 67 Vgl. hierzu oben S. 164 f. 68 Zum Begriff der Außenwirkung vgl. ausführlich Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 146 f.

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Problematisch ist jedoch die Frage, ob die Prüfungsanordnung eine Regelung enthält und somit Rechte und / oder Pflichten oder einen Rechtsstatus für das Unternehmen verbindlich festlegt. 69 Soweit die BaFin Auskünfte oder Unterlagen im Zusammenhang mit der von ihr durchgeführten Prüfung erlangen möchte, erfolgt dies über eine selbständige Anforderung nach § 37o Abs. 4 WpHG; eine Pflicht zur Erteilung von Auskünften oder zur Vorlage von Unterlagen wird durch die Prüfungsanordnung allein noch nicht begründet. Allerdings darf die BaFin nicht jeden beliebigen Abschluss auf zweiter Stufe prüfen. Vielmehr gelten auch hier die Beschränkungen in Bezug auf bestimmte Abschlüsse und Berichte sowie die Beschränkungen in zeitlicher Hinsicht. 70 Grundsätzlich dürfen von der BaFin nur der jeweils zuletzt festgestellte Jahresabschluss und der zugehörige Lagebericht, der zuletzt gebilligte Konzernabschluss und der zugehörige Konzernlagebericht oder der zuletzt veröffentlichte verkürzte Abschluss und der zugehörige Zwischenlagebericht geprüft werden. Ausnahmen gelten nur, soweit eine Prüfung von der Prüfstelle auf erster Stufe durchgeführt wurde und nach § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG auf die zweite Stufe übergehen soll (§ 37o Abs. 1 S. 4 HS. 2 WpHG). Dann darf auch der Bericht, der Gegenstand der Prüfung bei der Prüfstelle war, von der BaFin auf zweiter Stufe geprüft werden. Eine Prüfung älterer bzw. anderer Abschlüsse und Berichte ist unzulässig. Da die Prüfungen durch die Prüfstelle bzw. die BaFin oftmals eine erhebliche Zeit dauern, ist es erforderlich, dass der Prüfungsgegenstand von der BaFin zu Beginn der Prüfung auf zweiter Stufe verbindlich festgelegt wird, um zu verhindern, dass der Prüfungsgegenstand im Verlauf der Prüfung überholt wird. Es ergibt sich aus dieser Festlegung die Pflicht des betroffenen Unternehmens, die Prüfung eines bestimmten Abschlusses oder Berichts zu dulden, ohne dass die Prüfung allein aufgrund Zeitablaufs beendet werden kann. Dem steht auch § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG nicht entgegen, wonach die Prüfungsanordnung eine Festlegung des Prüfungsumfangs lediglich enthalten soll. Die Verwendung einer Soll-Vorschrift führt zwar dazu, dass die Festlegung des Prüfungsumfangs im Regelfall in der Anordnung enthalten sein muss, aber in besonderen Ausnahmefällen entfallen kann. 71 Daraus könnte man schließen, dass nicht in jeder Prüfungsanordnung der Prüfungsumfang festgelegt wird. Allerdings sind Prüfungsumfang und Prüfungsgegenstand nicht gleichzusetzen. 72 Mit dem Prüfungsumfang wird nur die inhaltliche Reichweite der Prüfung in Bezug auf einen Abschluss oder Bericht festgelegt, nicht hingegen der zu prüfende Abschluss oder Bericht selbst. Aus den oben genannten Gründen ist es erforderlich, den Prüfungsgegenstand in die Prüfungsanordnung aufzunehmen. Dieser stellt durch die Pflichtbegründung, die 69 Vgl. Kopp / Ramsauer, § 35 Rn. 47; Maurer, § 9 Rn. 6 ff.; Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 142 ff. 70 Ausführlich hierzu siehe oben S. 59 ff. 71 Wolff / Bachof / Stober / Kluth, § 31 Rn. 41 f.; Maurer, § 7 Rn. 11. 72 Zum Prüfungsgegenstand siehe oben S. 59 ff., zum Prüfungsumfang S. 70 f.

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Prüfung eines bestimmten Abschlusses oder Berichts zu dulden, eine Einzelfallregelung dar. Wird der Prüfungsumfang aufgenommen, ist auch dieser als Regelung anzusehen. 73 Damit erfüllt die Prüfungsanordnung alle Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes i. S. d. § 35 BVwVfG. 74 bb) Die Entscheidung über den Antrag auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG Nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG kann das Unternehmen bei der BaFin einen Antrag stellen, damit diese vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG absieht, wenn die Veröffentlichung geeignet ist, berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden. Für den Ablauf des Verfahrens bezüglich der Entscheidung über den Antrag, 75 für die Rechtsposition, welche ein Unternehmen möglicherweise durch eine positive Entscheidung über den Antrag erlangen kann, sowie für den Rechtsschutz eines Unternehmens, den es möglicherweise gegen eine ablehnende Entscheidung der BaFin ergreifen möchte, ist es entscheidend, welche Rechtsnatur der Entscheidung der BaFin über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zukommt. Ist sie ein Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG, wäre das Antragsverfahren ein Verwaltungsverfahren i. S. d. § 9 BVwVfG, so dass das Unternehmen vor Entscheidung über den Antrag beispielsweise anzuhören sein könnte (§ 28 BVwVfG). 76 Bei einer aus Sicht des Unternehmens positiven Entscheidung könnte es von der BaFin auch zukünftig verlangen, vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung abzusehen, bei einer negativen Entscheidung könnte es möglicherweise Rechtsschutz über §§ 37t, 37u WpHG erlangen. (1) Rechtsnatur der dem Antrag stattgebenden Entscheidung Wurde in der Rechnungslegung eines Unternehmens ein Fehler entdeckt und dieser nach § 37q Abs. 1 WpHG festgestellt, besteht – anders als bei § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. – keine gesetzliche Pflicht zur Bekanntmachung dieses Fehlers, 73

Für die Anordnung einer Außenprüfung nach § 196 AO BFH, Urt. v. 06. 07. 1999 – VIII R 17/97, BFHE 189, 302 m.w. Nachw.; Hübschmann / Hepp / Spitaler – Eckhoff, § 196, Rn. 19. 74 Ohne weitere Begründung wird dies auch angenommen von Assmann / Schneider – Hönsch, § 37o Rn. 2. 75 Ausführlich zur Zulässigkeit und zur Begründetheit des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG sowie zum Ablauf des Verfahrens siehe unten S. 182 ff. 76 Zur Erforderlichkeit einer Anhörung siehe ausführlich unten S. 195 ff.

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von der das Unternehmen mittels eines Verwaltungsakts i. S. d. § 35 BVwVfG befreit werden könnte. Vielmehr würde eine solche Pflicht erst durch den Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG begründet. Teilt die BaFin dem Unternehmen mit, sie werde keine Bekanntmachungsanordnung erlassen, da eine solche geeignet sei, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden, könnte es sich daher entweder um eine bloße Auskunft handeln oder um die Begründung eines Rechts, von der BaFin verlangen zu können, auch künftig von dem Erlass einer Bekanntmachungsanordnung in Bezug auf diesen bestimmten Fehler abzusehen. Bei letzterem wäre dann wieder zu unterscheiden, ob es sich um eine Zusicherung i. S. d. § 38 Abs. 1 S. 1 BVwVfG oder einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG handelt. (a) Stattgebende Entscheidung als Auskunft? Die Auskunft ist eine individuelle Tatsachenmitteilung oder die unverbindliche Äußerung einer Rechtsansicht, die sich auf die vorhandene Sach- und Rechtslage bezieht. Sie ist eine reine Wissenserklärung, nicht aber auf die Setzung einer bestimmten Rechtsfolge gerichtet. 77 Stellt das Unternehmen einen gesetzlich vorgesehenen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG, muss über diesen aber auch verbindlich entschieden werden. Eine bloße unverbindliche Rechtsansichtsäußerung der BaFin wäre keine adäquate Entscheidungsform der BaFin, da sie zu keiner Rechtssicherheit führen kann. Das Unternehmen könnte sich letztlich nicht darauf verlassen, ob die BaFin nicht doch entgegen ihrer unverbindlichen Auskunft, sie werden aufgrund des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG keine Bekanntmachungsanordnung erlassen, handelt und die Veröffentlichung anordnet. Es gäbe zudem, mangels eines ausdrücklichen fachrechtlichen Auskunftsanspruchs, keine Möglichkeit für das Unternehmen, eine endgültige Entscheidung über den Antrag zu erzwingen, sollte sich die BaFin überhaupt nicht zu dem Antrag äußern. Aus diesem Grund ist die BaFin verpflichtet, förmlich über den Antrag zu entscheiden; es kann sich folglich nicht nur um eine bloße Auskunft handeln, sondern muss entweder zumindest eine Zusicherung oder ein Verwaltungsakt sein. (b) Stattgebende Entscheidung als Zusicherung? Wird dem Antrag stattgegeben, sieht die BaFin von der Anordnung einer Bekanntmachung, folglich von dem Erlass eines Verwaltungsakts ab. 78 Eine schriftliche Mitteilung diesen Inhaltes könnte die Zusage, einen bestimmten Ver77

Knack – Henneke, § 38 Rn. 7. Zur Qualifikation der Bekanntmachungsanordnung als Verwaltungsakt siehe oben S. 130. 78

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waltungsakt, nämlich die Bekanntmachungsanordnung, nicht zu erlassen, mithin eine Zusicherung i. S. d. § 38 Abs. 1 S. 1 BVwVfG sein. Gemäß der Legaldefinition des § 38 Abs. 1 S. 1 BVwVfG ist die Zusicherung eine Zusage der zuständigen Behörde, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen oder zu unterlassen. Die Zusicherung hat die Aufgabe, dem Adressaten als verbindliche Zusage über das zukünftige Verhalten der Verwaltungsbehörde beim Erlass des Verwaltungsaktes Gewissheit zu verschaffen. 79 Sie ist die Selbstverpflichtung der Verwaltung zu einem späteren Handeln oder Unterlassen gegenüber einem bestimmten Erklärungsempfänger. 80 Entscheidet die BaFin über einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG und teilt dem Unternehmen mit, sie erlasse keine Bekanntmachungsanordnung, da diese geeignet sei, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden, trifft sie diese Entscheidung jedoch schon genau zu diesem Zeitpunkt. Sie wird nicht erst später über den Erlass oder Nichterlass entscheiden, sondern tut dies endgültig in dem Moment des Erlasses der Mitteilung. Es besteht also keine Situation, in der über das spätere Verhalten der BaFin in Bezug auf den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung Unklarheit herrscht. Aus diesem Grund ist die Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG nicht als Zusicherung i. S. d. § 38 Abs. 1 S. 1 BVwVfG zu werten. (c) Stattgebende Entscheidung als Verwaltungsakt? Es bliebe die Möglichkeit, dass die BaFin in Form eines Verwaltungsakts i. S. d. § 35 BVwVfG über den Antrag entscheidet. Hierbei handelt es sich um eine einzelfallbezogene, hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts. 81 Fraglich ist allein, ob die dem Antrag stattgebende Entscheidung eine Regelung enthält, ob sich daraus also unmittelbar Rechte und / oder Pflichten für

79 BSG, Urt. v. 12. 04. 1984 – 1 RA 27/83, BSGE 56, 249 (251); BSG, Urt. v. 08. 12. 1993 – 10 RKg 19/92, NVwZ 1994, 830; Knack – Henneke, § 38 Rn. 5. 80 BSG, Urt. v. 08. 12. 1993 – 10 RKg 19/92, NVwZ 1994, 830; Knack – Henneke, § 38 Rn. 5. 81 Da die BaFin über den Antrag entscheidet, handelt es sich auf jeden Fall um eine hoheitliche Maßnahme. Sie ergeht auf einen bestimmten Antrag des Unternehmens hin und damit für den Einzelfall. Wie auch bereits für andere Normen des WpHG festgestellt, handelt es sich aufgrund des Über- / Unterordnungsverhältnisses, in dem die BaFin tätig wird, bzw. aufgrund der Zielrichtung der Norm, die sich an einen Hoheitsträger, die BaFin, wendet, um eine Norm des Öffentlichen Rechts. Ausführlich zum Begriff des Verwaltungsaktes sowie den einzelnen Merkmalen Knack – Henneke, § 35 Rn. 1 ff.; Kopp / Ramsauer, § 35 Rn. 1 ff.; Maurer, § 9 Rn. 1 ff.; Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 1 ff.

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das Unternehmen ergeben. 82 Da, wie bereits oben dargestellt, eine Veröffentlichungspflicht nicht bereits von Gesetzes wegen besteht, sondern erst durch eine Anordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG begründet würde, enthält die Entscheidung der BaFin nicht das Recht, von einer gesetzlichen Pflicht der Fehlerveröffentlichung abzuweichen. Sieht die BaFin vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung auf den Antrag hin und damit entgegen der grundsätzlich bestehenden gesetzlichen Pflicht, eine solche Veröffentlichung anzuordnen, ab, wird vielmehr das Recht begründet, von der BaFin ab sofort und soweit notwendig verlangen zu können, dass eine Bekanntmachungsanordnung in der jeweiligen Angelegenheit nicht erlassen wird. Dies ergibt sich daraus, dass die Entscheidung der BaFin sich nicht bloß auf den Entscheidungszeitpunkt beziehen kann, denn wäre es nur eine derart zeitlich begrenzte Festlegung, dass jetzt gerade vom Erlass abgesehen wird, müsste zu jedem neuen Zeitpunkt wieder eine Entscheidung getroffen werden, da andernfalls die Pflicht der BaFin erneut entstünde, eine Bekanntmachungsanordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen zu erlassen. 83 Diese zeitliche Dimension und die Möglichkeit, in Zukunft das Unterlassen der Anordnung der Bekanntmachung verlangen zu können, stellen den Regelungsgegenstand dar. Folglich ist die dem Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG stattgebende Entscheidung als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG und ebenso als Verfügung i. S. d. §§ 37t, 37u WpHG 84 einzuordnen. (2) Rechtsnatur der den Antrag ablehnenden Entscheidung Wie zuvor bereits für die dem Antrag stattgebende Entscheidung festgestellt wurde, wäre auch in der Konstellation, dass die BaFin den Antrag des Unternehmens nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ablehnt, die bloße Auskunft, die BaFin werde vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG nicht absehen, da die Veröffentlichung nicht geeignet sei, berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden, eine bloße unverbindliche Rechtsansichtsäußerung der BaFin und damit keine adäquate Entscheidungsform. Ist ein solcher Antrag im Gesetz vorgesehen, ist die BaFin verpflichtet, auch förmlich in einer Art und Weise über den Antrag zu entscheiden, welche dem Unternehmen Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet. Bei einer bloßen Auskunft könnte das Unternehmen im Fall einer Ablehnung nicht in effektiver Weise geltend machen, ihm stehe möglicherweise ein Anspruch auf positive Bescheidung des 82 Zum Begriff der Regelung vgl. ausführlich Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 142 ff. 83 Zur Verpflichtung der BaFin, bei Vorliegen der Voraussetzungen die Bekanntmachung anzuordnen, siehe oben S. 130 ff. 84 Zur Bestimmung des Verfügungsbegriffs siehe oben S. 160 ff.

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Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zu. Des Weiteren hätte das Unternehmen, mangels eines ausdrücklichen fachrechtlichen Auskunftsanspruchs, keine Möglichkeit, eine endgültige Entscheidung über den Antrag zu erzwingen, sollte sich die BaFin überhaupt nicht zu dem Antrag äußern. Aus diesem Grund ist die BaFin verpflichtet, förmlich über den Antrag zu entscheiden; es kann sich folglich nicht nur um eine bloße Auskunft handeln, sondern könnte vielmehr ein Verwaltungsakt sein. Wie zuvor handelt es sich bei der den Antrag ablehnenden Entscheidung um eine einzelfallbezogene, hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts. 85 Fraglich ist wiederum, ob diese Ablehnung eine Regelung enthält, ob darin also unmittelbar Rechte und / oder Pflichten für das Unternehmen begründet, verändert oder rechtsverbindlich festgestellt werden. 86 Ergeht eine ablehnende Entscheidung, stellt die BaFin fest, dass die Voraussetzungen für eine dem Antrag stattgebende Entscheidung nicht vorgelegen haben, dass also eine Veröffentlichung des Fehlers nicht geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden. Ebenso wird damit festgestellt, dass dem Unternehmen nach Ansicht der BaFin kein Anspruch auf Absehen vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung zusteht, dass es also von der BaFin nicht verlangen kann, dass diese es jetzt und / oder zukünftig unterlässt, eine Bekanntmachungsanordnung zu erlassen. Diese Feststellung ist als Regelung i. S. d. § 35 BVwVfG zu werten, so dass auch die ablehnende Entscheidung über den Antrag ein Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG und damit eine Verfügung im Sinne der §§ 37t, 37u WpHG ist. cc) Das Verlangen nach Auskunft und Vorlage von Unterlagen nach § 37o Abs. 4 S. 1 WpHG Nach § 37o Abs. 4 S. 1 WpHG sind Unternehmen i. S. d. § 37n WpHG, die Mitglieder seiner Organe, seine Beschäftigten und seine Abschlussprüfer verpflichtet, der BaFin auf Verlangen Auskünfte zu erteilen sowie Unterlagen vorzulegen, soweit dies zur Prüfung erforderlich ist. 87 Wendet sich die BaFin mit 85 Da die BaFin über den Antrag entscheidet, handelt es sich um eine hoheitliche Maßnahme. Sie ergeht auf einen bestimmten Antrag des Unternehmens hin und damit für den Einzelfall. Wie auch bereits für andere Normen des WpHG festgestellt, handelt es sich aufgrund des Über- / Unterordnungsverhältnisses, in dem die BaFin tätig wird, bzw. aufgrund der Zielrichtung der Norm, die sich an einen Hoheitsträger, die BaFin, wendet, um eine Norm des Öffentlichen Rechts. Ausführlich zum Begriff des Verwaltungsaktes sowie den einzelnen Merkmalen Knack – Henneke, § 35 Rn. 1 ff.; Kopp / Ramsauer, § 35 Rn. 1 ff.; Maurer, § 9 Rn. 1 ff.; Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 1 ff. 86 Zum Begriff der Regelung vgl. ausführlich Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 142 ff. 87 Fraglich ist, inwieweit sich aus dem Erforderlichkeitskriterium Einschränkungen für die Möglichkeit der BaFin, Auskünfte oder die Vorlage von Unterlagen zu verlangen,

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einem solchen Verlangen an eine der genannten Personen oder das Unternehmen, wird sie einzelfallbezogen aufgrund hoheitlicher Befugnisse auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts tätig. 88 Weder das Unternehmen noch die Personen, von denen die Auskunft erlangt werden kann, sind der Verwaltung selbst zuzuordnen, so dass das Verlangen ihnen gegenüber Außenwirkung entfaltet. In Bezug auf das Erfordernis der Regelung begründet die Maßnahme die Pflicht für den Adressaten, die entsprechende Auskunft zu erteilen bzw. die jeweiligen Unterlagen vorzulegen. Dass es sich hierbei um eine Pflichtenbegründung handelt, ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 37o Abs. 4 S. 1 WpHG, wonach die Unternehmen und Personen auf Verlangen Auskunft zu erteilen bzw. Unterlagen vorzulegen haben. Eine Maßnahme nach § 37o Abs. 4 S. 1 WpHG erfüllt folglich alle Kriterien eines Verwaltungsaktes und damit die einer Verfügung im Sinne der §§ 37t, 37u WpHG. dd) Das Betreten der Grundstücke und Geschäftsräume nach § 37o Abs. 5 WpHG § 37o Abs. 5 WpHG räumt den Bediensteten der BaFin sowie den von ihr beauftragen Personen ein Betretungsrecht in Bezug auf Grundstücke und Geschäftsräume ein, welches von denjenigen, die nach § 37o Abs. 4 WpHG zur Auskunft und zur Vorlage von Unterlagen verpflichtet sind, also von den Unternehmen i. S. d. § 37n WpHG, den Mitgliedern seiner Organe, den Beschäftigten sowie den Abschlussprüfern, zu gewähren ist. 89

ergeben. Da die Auskünfte und Unterlagen für die Prüfung erforderlich sein müssen, muss eine Prüfung bereits eingeleitet und damit von der BaFin angeordnet worden sein. Es ist hingegen nicht möglich, im Vorfeld einer Prüfung Auskünfte oder Unterlagen anzufordern, um erst aus diesen die notwendigen Anhaltspunkte für eine Prüfungseinleitung zu gewinnen. Erforderlich sind Auskünfte und Unterlagen erst dann, wenn sie in einem Zusammenhang mit der Prüfung stehen (so auch Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37o Rn. 59). Gleichzeitig stellt das Erforderlichkeitskriterium eine besondere Verdeutlichung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar, dem staatliches Handeln generell genügen muss. Es darf der BaFin daher kein anderes Mittel, das in gleicher Weise geeignet ist, den Zweck zu erreichen, aber den Betroffenen weniger belastet, zur Verfügung stehen (vgl. zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz BVerwG, Urt. v. 24. 11. 1965 – VIII C 16.65, BVerwGE 23, 4 (8); BVerwG, Urt. v. 24. 02. 1966 – I C 37.65, BVerwGE 23, 280 (283 ff.); BVerwG, Urt. v. 26. 06. 1970 – VII C 77.68, BVerwGE 35, 326 (331 ff.); BVerwG, Urt. v. 23. 03. 1971 – I C 54.66, BVerwGE 37, 344 (360 ff.); BVerfG, Urt. v. 15. 01. 1958 – 1 BvR 400/51, BVerfGE 7, 198 (206); allgemein auch Maurer, § 4 Rn. 34; Wolff / Bachof / Stober / Kluth, § 30 Rn. 13). Die BaFin darf die erhofften Informationen nicht auf einem anderen, leichteren Wege erlangen können, beispielsweise weil es sich bereits um allgemein bekannte Tatsachen handelt. 88 Auch § 37o Abs. 4 WpHG ist gemäß den oben dargestellten Kriterien (siehe S. 164 f.) dem Öffentlichen Recht zuzuordnen. Die BaFin wird auch in ihrer Eigenschaft als Trägerin der öffentlichen Verwaltung und folglich hoheitlich tätig.

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Bei der Untersuchung, ob dem Betreten der Grundstücke oder Geschäftsräume nach § 37o Abs. 5 WpHG der Charakter eines Verwaltungsaktes beizumessen ist, sind zwei Konstellationen zu unterscheiden. Zum einen kann die BaFin anordnen, dass das Betreten von Grundstücken oder Geschäftsräumen zu dulden ist, um beispielsweise Einsicht in bestimmte Unterlagen nehmen zu können, die von dem zur Vorlage Verpflichteten in den Geschäftsräumen bereit gestellt werden. Wird in einer solchen Anordnung die Pflicht, das Betreten zu dulden, konkretisiert, indem beispielsweise Ort und Zeitpunkt näher bestimmt werden, enthält die Anordnung eine Einzelfallregelung. 90 Da sie darüber hinaus auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts ergangen ist und eine hoheitliche Maßnahme darstellt, 91 handelt es sich bei einer derartigen Anordnung um einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG (sog. konkretisierender Verwaltungsakt). 92 Erschöpft sich die ho89 Das Betretungsrecht unterliegt drei Einschränkungen: (i) Das Betreten muss zur Wahrnehmung der Aufgaben der BaFin erforderlich sein, was sich nach denselben Kriterien beurteilt wie bei § 37o Abs. 4 WpHG (vgl. oben Fn. 87). (ii) Das Betretungsrecht besteht grundsätzlich nur in Bezug auf Grundstücke und Geschäftsräume; von ihm darf nur während der üblichen Arbeitszeiten Gebrauch gemacht werden, es sei denn, ein Betreten von Geschäftsräumen, die in einer Wohnung liegen, oder ein Betreten außerhalb dieser üblichen Geschäftszeiten ist erforderlich zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung und wenn bei der auskunftspflichtigen Person Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen ein Verbot oder Gebot des WpHG vorliegen (§ 37o Abs. 5 S. 2 i.V. m. § 4 Abs. 4 S. 2 WpHG; ausführlich zu den Begriffen „Geschäftsraum“, „Wohnung“ sowie „übliche Arbeitszeiten“ Hirte / Möllers – Altenhain, § 4 Rn. 128 ff.). Im Gegensatz zur Ansicht von Hönsch (vgl. Assmann / Schneider – Hönsch, § 37o Rn. 47) wurde durch den Verweis auf § 4 Abs. 4 S. 2 WpHG das Betretungsrecht auch für besondere Fälle auf andere Zeiten als die der üblichen Geschäftszeiten ausgedehnt. (iii) Das Betretungsrecht beinhaltet kein Durchsuchungsrecht (ebenso Hirte / Möllers – Altenhain, § 4 Rn. 132; a. A. Schwark – Schwark, § 20b Rn. 8 zu dem ehemaligen, nahezu wortlautgleichen § 20b WpHG). Zwar mag ein Betreten der Geschäftsräume ohne Durchsuchungsrecht in Fällen, in denen keine oder nur ungenügend Auskünfte erteilt oder Unterlagen vorgelegt wurden, wenig effektiv sein, jedoch steht einem Durchsuchungsrecht der klare Wortlaut des § 37o Abs. 5 S. 1 WpHG entgegen. Ein eigenständiges Durchsuchungsrecht ist auch nicht erforderlich, da § 37o Abs. 4 WpHG mit den Mitteln des Verwaltungsvollstreckungsrechts durchgesetzt werden kann; ebenso kann ein Bußgeldverfahren nach § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 1 WpHG eingeleitet werden, innerhalb dessen der BaFin dieselben Rechte wie der Staatsanwaltschaft zustehen (§ 46 Abs. 2 OWiG). Das Betretungsrecht dient daher ausschließlich dazu, vor Ort bei den betroffenen Unternehmen oder Personen Unterlagen einsehen, Auskünfte erlangen oder Gegenstände in Augenschein nehmen zu können, ohne dass hierfür eine Durchsuchung durchgeführt wird (Assmann / Schneider – Hönsch, § 37o Rn. 46; Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz), BT-Drucks. 14/8017 vom 18. 01. 2002, S. 91). Eine solche ist erst nach weiteren Schritten, z. B. Erlass des Bußgeldbescheids, möglich. 90 Zum Begriff der Regelung vgl. Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 142 ff. 91 Auch § 37o Abs. 5 WpHG ist gemäß den oben dargestellten Kriterien (siehe S. 164 f.) dem Öffentlichen Recht zuzuordnen. Die BaFin wird auch in ihrer Eigenschaft als Trägerin der öffentlichen Verwaltung und folglich hoheitlich tätig. 92 Voßkuhle, S. 619.

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heitliche Maßnahme hingegen in einem rein tatsächlichen Handeln, indem das Grundstück oder ein Geschäftsraum schlicht betreten wird, erscheint es nach dem heutigen Stand von Rechtsprechung und Literatur eher gekünstelt, in diesen Fällen einen Verwaltungsakt anzunehmen. 93 Aufgrund des ausdifferenzierten und umfassenden Rechtsschutzsystems, das auch die gerichtliche Überprüfung von Realakten zulässt, ist es nicht mehr notwendig, konkludente Duldungsverfügungen anzunehmen, um überhaupt erst den Weg für eine gerichtliche Kontrolle der Maßnahme zu eröffnen. Ein Betreten, das ausschließlich auf der Grundlage von § 37o Abs. 5 WpHG vorgenommen wird, ist daher mangels Regelung als Realakt zu qualifizieren und nicht als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG. ee) Die Bekanntmachung der Prüfungsanordnung und des Grundes im elektronischen Bundesanzeiger nach § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG gehört zu den schärfsten Maßnahmen, die die BaFin im Rahmen eines Enforcement-Verfahrens treffen kann. Noch bevor das Ergebnis der Prüfung feststeht, mithin bevor die BaFin überhaupt selbst Untersuchungen durchgeführt hat, kann sie die Anordnung der Prüfung einschließlich des nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG zur Prüfungsanordnung führenden Grundes (Verweigerung der Mitwirkung des Unternehmens bzw. fehlendes Einverständnis des Unternehmens mit dem Prüfungsergebnis) im elektronischen Bundesanzeiger bekannt machen. Damit erhält der Kapitalmarkt Informationen über ein laufendes Enforcement-Verfahren, die ihm normalerweise nicht derart früh zur Verfügung gestellt werden, denn die Mitarbeiter von Prüfstelle und BaFin sind während des gesamten Verfahrens zur Verschwiegenheit verpflichtet 94 und die Unternehmen selbst geben im Regelfall vor Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG keine Informationen in Bezug auf ein eingeleitetes Verfahren heraus, um negative Berichte, die sich später möglicherweise als falsch herausstellen, in der Öffentlichkeit zu vermeiden. 95 93

Ausführlich hierzu Lisken / Denninger – Rachor, F Rn. 43 ff. Die Verschwiegenheitspflicht der Mitarbeiter der Prüfstelle ergibt sich aus § 342c HGB und §§ 11, 12 der Verfahrensordnung der Prüfstelle in der Fassung vom 24. 08. 2005, die der Mitarbeiter der BaFin aus § 8 WpHG. 95 Nur in wenigen Ausnahmefällen wurde bisher in einem Jahresabschluss ein laufendes Verfahren bei der DPR und / oder der BaFin erwähnt: (i) Intertainment AG (Jahresabschluss zum 31. Dezember 2005, veröffentlicht im elektronischen Bundesanzeiger am 12. 11. 2007, und Konzern- und Jahresabschluss zum 31. Dezember 2006, veröffentlicht im elektronischen Bundesanzeiger am 03. 08. 2007): Darstellung des von der DPR durchgeführten Prüfverfahrens, der Auffassung des Managements und der Prüfungsanordnung durch die BaFin; (ii) IKB Deutsche Industriebank AG (Jahresabschluss zum 31. Dezember 2006, veröffentlicht im elektronischen Bundesanzeiger am 16. 04. 2008, und Jahresabschluss zum 31. März 2007, veröffentlicht im elektronischen Bundesanzeiger am 14. 04. 2008): Hinweis, dass der Jahresabschluss zum 31. März 2007 Gegenstand einer Stichprobenprüfung durch die DPR ist. 94

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Kommt die BaFin im Rahmen ihrer Prüfung der Voraussetzungen des § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG zu dem Ergebnis, es bestünde ein unmittelbares Informationsinteresse des Kapitalmarktes, welchem noch vor Feststellung eines endgültigen Prüfungsergebnisses durch die Bekanntmachung der Prüfungsanordnung und des Grundes nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG Genüge getan und welchem nicht erst nach Abschluss des Verfahrens durch Mitteilung des Endergebnisses abgeholfen werden könne, veranlasst sie unmittelbar eine Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger. 96 Es kommt hingegen nicht zu einer Verpflichtung des Unternehmens, selbst für die Bekanntmachung zu sorgen wie bei § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG. Daher liegt wie im vorhergehenden Fall des Betretens von Grundstücken oder Geschäftsräumen ein tatsächliches Handeln der BaFin ohne Regelungscharakter vor. 97 Auch hier besteht aus den oben genannten Gründen keine Veranlassung, auf künstliche Art eine Regelung, nämlich die Verpflichtung des Unternehmens, die Veröffentlichung zu dulden, hineinzulesen, da auch gegen tatsächliches Handeln ohne Regelungscharakter gerichtlicher Rechtsschutz gewährt wird. 98 Die Veröffentlichung durch die BaFin nach § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG ist daher nicht als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG einzuordnen. Zwar wird in § 37t Abs. 2 WpHG festgelegt, dass dem Widerspruch gegen eine solche Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger keine aufschiebende Wirkung zukommt. Ausgehend von dem Gesetzeswortlaut müssten in diesem Fall sowohl der Widerspruch als auch eine Anfechtungsbeschwerde statthaft sein. Aufgrund der oben vorgenommenen Auslegung des Verfügungsbegriffs 99 und der Analyse des Charakters einer Veröffentlichung nach § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG durch die BaFin in diesem Abschnitt ist hier von einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers auszugehen, nicht hingegen von der Schaffung einer zusätzlichen Rechtsschutzmöglichkeit durch den Gesetzgeber. Eine solche, der Auslegung des Verfügungsbegriffs entgegengesetzte, zusätzliche Rechtsschutzmöglichkeit wäre im Gesetzgebungsverfahren umfassender erläutert und begründet worden. 100 ff) Die Mitteilungen an andere Stellen nach § 37r WpHG § 37r WpHG eröffnet der BaFin als Ausnahme von ihrer Verschwiegenheitspflicht die Möglichkeit, Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat im Zu96

Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 17; Assmann / Schneider – Hönsch, § 37o Rn. 23; Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37o Rn. 28. 97 Vgl. oben S. 175 ff. 98 Zu den neben der Anfechtungsbeschwerde bestehenden Beschwerdemöglichkeiten im Enforcement-Verfahren siehe unten S. 286 ff. 99 Siehe oben S. 160 ff. 100 Im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 19 f. ist jedoch keine nähere Begründung enthalten.

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sammenhang mit der Rechnungslegung eines Unternehmens begründen (z. B. § 331 HGB, § 400 AktG), die auf das Vorliegen einer Berufspflichtverletzung durch den Abschlussprüfer oder einen Verstoß des Unternehmens gegen börsenrechtliche Vorschriften schließen lassen, an die zuständigen Stellen weiterzuleiten. Allerdings fehlt es auch bei solchen Weiterleitungsmaßnahmen an der Begründung von Rechten und / oder Pflichten für das betroffene Unternehmen, für die Mitarbeiter dieses Unternehmen oder den Abschlussprüfer. Soweit die betroffene Person überhaupt von der Weiterleitung solcher Tatsachen erfährt, ist es wiederum nicht erforderlich, aus Rechtsschutzgründen in die Weiterleitung eine Duldungspflicht und damit eine Regelung für die betroffene Person hineinzulesen, da sie sich entweder direkt gegen die anschließenden Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörde, der Wirtschaftsprüferkammer oder der Börsenaufsichtsbehörde wehren oder, nach Kenntniserlangung, z. B. mit Hilfe einer allgemeinen Leistungsbeschwerde in Form der Unterlassungsbeschwerde, gegen die BaFin vorgehen kann. 101 Die Weiterleitung der Tatsachen und der personenbezogenen Daten im Rahmen von § 37r WpHG ist folglich kein Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG und damit auch keine Verfügung i. S. d. §§ 37t, 37u WpHG. gg) Das Verlangen nach § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG Wie oben bereits festgestellt, ist das Verlangen nach § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG zu qualifizieren. 102 Möglicherweise ergeben sich hieraus Drittwirkungen gegenüber dem Unternehmen, dessen Abschluss oder Bericht von der Prüfstelle geprüft werden soll. Belastete des Verwaltungsaktes könnten sowohl die Prüfstelle als auch das Unternehmen sein, denn durch die Pflicht der Prüfstelle, ein Prüfverfahren einleiten zu müssen, könnte gleichzeitig das Unternehmen verpflichtet werden, die Prüfung zu dulden und beispielsweise relevante Unterlagen herauszugeben. Wie jedoch oben bereits festgestellt wurde, zielt das Verlangen nur darauf ab, dass die Prüfstelle der ihr bereits aufgrund gesetzlicher Anordnung obliegenden Pflicht, eine Anlassprüfung bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen einzuleiten, nachkommt. 103 Das Unternehmen hat auch nach dem Verlangen weiterhin die Möglichkeit, an einer dann durch die Prüfstelle eingeleiteten Prüfung mitzuwirken oder die Mitwirkung zu verweigern. Eine Verweigerung hat dann nur die bekannten Folgen, nämlich die Überleitung des Verfahrens auf die zweite Stufe. Das Unternehmen wird durch das Verlangen nicht mehr oder weniger beeinträchtigt, als es bereits durch die gesetzlichen Vorkehrungen in Bezug auf die Einleitung einer Prüfung durch die Prüfstelle der Fall ist. Gesichert wird lediglich, dass die Prüfstelle 101 102 103

Zur allgemeinen Leistungsbeschwerde siehe unten S. 286 ff. Vgl. oben S. 164 ff. Siehe hierzu ausführlich oben S. 164 ff.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

der ihr obliegenden Verpflichtung nachkommt. Aus diesem Grund kommt dem Verlangen keine Drittwirkung gegenüber dem Unternehmen zu. c) Überblick über die Verfügungen der BaFin Insgesamt sind daher die folgenden Maßnahmen, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG treffen kann, als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG und damit als Verfügung i. S. d. §§ 37t Abs. 1 S. 1, 37u Abs. 1 S. 1 WpHG einzuordnen, so dass hier ein Widerspruchsverfahren und eine Anfechtungsbeschwerde statthaft sind: 1. Maßnahmen gegenüber der Prüfstelle: • Verlangen nach Einleitung der Prüfung nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG i.V. m. § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG • Verlangen nach Erläuterung des Ergebnisses und der Durchführung der Prüfung sowie Vorlage des Prüfberichts nach § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG • Ansichziehen der Prüfung nach § 37p Abs. 1 S. 4 WpHG 2. Maßnahmen gegenüber dem Unternehmen / anderen Personen: • Anordnung einer Prüfung (§ 37o Abs. 1 S. 1, 2 WpHG) • Verlangen nach Auskunft und Vorlage von Unterlagen (§ 37o Abs. 4 S. 1 WpHG) • Betreten der Grundstücke und Geschäftsräume bei Erlass eines konkretisierenden Verwaltungsaktes (§ 37o Abs. 5 WpHG) • Fehlerfeststellung (§ 37q Abs. 1 WpHG) • Bekanntmachungsanordnung (§ 37q Abs. 2 S. 1 WpHG) • Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG. Soweit Maßnahmen der BaFin vorangehend nicht als Verwaltungsakt qualifiziert wurden, sind andere Formen des Rechtsschutzes von der Prüfstelle, dem betroffenen Unternehmen oder den betroffenen Personen zu wählen. In Betracht kommt hier insbesondere die allgemeine Leistungsbeschwerde. 104 d) Der weitere Gang der Untersuchung Da der BaFin im Fall der Feststellung eines Verstoßes gegen Rechnungslegungsvorschriften im Gegensatz zur SEC, wie oben bereits ausführlich erörtert, 105 neben dem Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG keine weiteren Sanktionsmöglichkeiten wie beispielsweise die Ver104 105

Siehe hierzu unten S. 286 ff. Siehe oben S. 34 ff. sowie S. 120 ff.

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pflichtung des Unternehmens zur Korrektur des Fehlers zustehen, stellt diese die Verfügung dar, die am gravierendsten in die Rechte eines Unternehmens, gegen das ein Enforcement-Verfahren durchgeführt wird, eingreifen kann. Die Folgen einer solchen Bekanntmachungsanordnung ergeben sich aus § 37q Abs. 2 S. 1, 4 WpHG: Das Unternehmen muss den festgestellten Fehler einschließlich der wesentlichen Teilen der Begründung der Feststellung unverzüglich im elektronischen Bundesanzeiger sowie entweder in einem überregionalen Börsenpflichtblatt oder über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem, das bei Kreditinstituten, nach § 53 Abs. 1 S. 1 des Kreditwesengesetzes tätigen Unternehmen, anderen Unternehmen, die ihren Sitz im Inland haben und die an einer inländischen Börse zur Teilnahme am Handel zugelassen sind, und Versicherungsunternehmen weit verbreitet ist, veröffentlichen. Wegen dieses starken Sanktionseffektes wird im nachfolgenden Teil das Rechtsschutzverfahren gegen Verfügungen der BaFin nach §§ 37t, 37u WpHG unter besonderer Berücksichtigung des Rechtsschutzes gegen eine Bekanntmachungsanordnung einschließlich der sich hierbei ergebenden Besonderheiten erläutert. Der Aufbau orientiert sich an der sich üblicherweise ergebenden zeitlichen Reihenfolge der verschiedenen Anträge und Verfahren, so dass sich ein chronologischer Überblick über das Rechtsschutzverfahren ergibt. Die folgenden Verfahrensschritte werden erläutert: 1. Das Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG (siehe S. 182 ff.): • Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung • Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog • Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Absehen von einer Bekanntmachungsanordnung 2. Das Widerspruchsverfahren (siehe S. 243 ff.): • Widerspruch nach § 37t Abs. 1 S. 1 WpHG • Antrag bei der Behörde auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO analog • Antrag auf gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs 3. Das Beschwerdeverfahren: Die Anfechtungsbeschwerde (siehe S. 280 ff.): • Beschwerde nach § 37u WpHG • Antrag auf gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

3. Das Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG Zu den Besonderheiten des Rechtsschutzes gegen eine Bekanntmachungsanordnung gehört es, dass § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG dem Unternehmen die Möglichkeit eröffnet, bereits vor Erlass der Bekanntmachungsanordnung bei der BaFin einen Antrag zu stellen, der darauf gerichtet ist, dass vom Erlass einer solchen Bekanntmachungsanordnung abgesehen wird, weil die Veröffentlichung geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden. 106 Die Möglichkeit, einen Antrag auf die Unterlassung einer Verfügung bei der BaFin noch vor deren Erlass zu stellen, ist ansonsten von Gesetzes wegen bei keiner anderen Verfügung, die nach §§ 37n ff. WpHG ergehen kann, ausdrücklich vorgesehen, wobei hierdurch natürlich die Möglichkeit, in allen anderen Fällen ebenso einen Antrag bei der Behörde außerhalb eines förmlichen Rechtsbehelfsverfahrens, beispielsweise als Petition, 107 zu stellen, unberührt bleibt. a) Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung Hat das Unternehmen aufgrund des Verfahrensablaufs den Eindruck, dass der Erlass einer Fehlerfeststellung nach § 37q Abs. 1 WpHG demnächst oder unmittelbar bevorsteht oder hat es bereits eine Fehlerfeststellung, aber noch keine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG erhalten, kann es einen Antrag bei der BaFin auf Absehen von dem Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG stellen. Nach dieser Vorschrift kann die BaFin von einem Erlass absehen, wenn die Veröffentlichung geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden. § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ist seinem Wortlaut und seinem Zweck nach dem WpHG nicht unbekannt. Bereits nach § 15 Abs. 1 S. 2 WpHG a.F. 108 bzw. § 15

106 Bei keiner anderen Verfügung, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG erlassen kann, ist ein solches förmliches Antragsverfahren vorgesehen, das bereits vor Erlass einer Verfügung durchgeführt werden kann. Der Rechtsschutz gegen alle anderen Verfügungen beginnt daher im Normalfall nach deren Erlass mit Einlegung von Widerspruch bzw. Beschwerde, vgl. ausführlich hierzu unten S. 243 ff. 107 Zum Begriff und den Voraussetzungen einer Petition vgl. Friauf / Höfling – Krings, Art. 17 Rn. 30 ff.; Jarass / Pieroth, Art. 17 Rn. 1, 3 ff.; Maunz / Dürig – Klein, Art. 17 Rn. 40 ff.; v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 1) – Brenner, Art. 17 Rn. 22 ff. 108 § 15 Abs. 1 S. 2 WpHG a.F. (gültig vom 01. 01. 1995 bis 30. 06. 2002, aufgehoben durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. 06. 2002, BGBl. I 2002, S. 2010): „Das Bundesaufsichtsamt kann den Emittenten auf Antrag von der Veröffentlichungspflicht befreien, wenn die Veröffentlichung der Tatsache geeignet ist, den berechtigten Interessen des Emittenten zu schaden.“

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Abs. 1 S. 5 WpHG a.F., 109 denen wiederum § 44a Abs. 1 S. 3 BörsG 110 vorausgegangen war, konnte die BaFin einen Emittenten auf Antrag von der Pflicht, eine bestimmte Meldung ad-hoc zu veröffentlichen, befreien, wenn die Veröffentlichung geeignet war, den berechtigten Interessen des Emittenten zu schaden. Wie § 15 Abs. 1 WpHG a.F. soll § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG sicherstellen, dass der Kapitalmarkt die Informationen erhält, derer er bedarf, um angemessene Marktpreise bilden zu können. 111 Dabei wurde bzw. wird das Informationsinteresse des Kapitalmarktes in beiden Fällen von Gesetzes wegen hoch angesiedelt: Grundsätzlich bestand, soweit die weiteren Voraussetzungen hierfür vorlagen, eine Veröffentlichungspflicht nach § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG a.F., 112 genauso wie grundsätzlich eine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG zu erlassen ist, wenn ein Fehler festgestellt wurde. 113 Die Befreiungsmöglichkeit nach § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. und die Möglichkeit, nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG von dem Erlass einer Bekanntmachungsanordnung abzusehen, sind jedoch Ausdruck der Tatsache, dass Ausnahmen von dieser Regel zu machen sind, da im Einzelfall Interessen des Unternehmens gegenüber denen des Kapitalmarktes als vorrangig zu beurteilen sein können. 114

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§ 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. (gültig vom 01. 07. 2002 bis 29. 10. 2004, aufgehoben durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes vom 28. 10. 2004, BGBl. I 2004, S. 2630, 2637 f.): „Die Bundesanstalt kann den Emittenten auf Antrag von der Veröffentlichungspflicht befreien, wenn die Veröffentlichung der Tatsache geeignet ist, den berechtigten Interessen des Emittenten zu schaden.“ 110 § 44a Abs. 1 S. 3 BörsG (gültig bis 31. 12. 1994, aufgehoben durch Art. 2 Nr. 23 des Zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 26. 07. 1994, BGBl. I 1994, S. 1749, 1769): „Legt der Emittent dar, dass ihm aus der Veröffentlichung solcher Angaben ein auch unter Berücksichtigung der Interessen des Publikums nicht zu rechtfertigender Nachteil droht, so kann der Börsenvorstand den Emittenten von der Veröffentlichungspflicht befreien.“ 111 Für § 15 Abs. 1 WpHG Assmann / Schneider (3. Aufl.) – Kümpel / Assmann, § 15 Rn. 2, 18 ff., 135; Kümpel, Rn. 16.302; Schneider, S. 1215; für § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG Assmann / Schneider – Hönsch, § 37q Rn. 13; Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37q Rn. 36. 112 § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG a.F. (gültig vom 01. 07. 2002 bis 29. 10. 2004, aufgehoben durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes vom 28. 10. 2004, BGBl. I 2004, S. 2630, 2637 f.): „Der Emittent von Wertpapieren, die zum Handel an einer inländischen Börse zugelassen sind, muss unverzüglich eine neue Tatsache gemäß § 15 Abs. 3 S. 1 veröffentlichen [...].“ 113 Siehe hierzu oben S. 130 ff. 114 Assmann / Schneider (3. Aufl.) – Kümpel / Assmann, § 15 Rn. 136; Schäfer – Geibel, § 15 Rn. 114; Schneider, S. 1215; Wölk, S. 79; zur Notwendigkeit einer Abwägung bei § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F., obwohl vom Wortlaut her eine Berücksichtigung der Interessen der Kapitalmarktteilnehmer nicht erforderlich ist, vgl. ausführlich Möllers / Rotter – Wilga, § 9 Rn. 19 ff.

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Damit ein Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG Aussicht auf Erfolg hat, müssen die formellen und materiellen Voraussetzungen erfüllt sein. aa) Formelle Voraussetzungen Die formellen Voraussetzungen des Antrags betreffen die Zuständigkeit, den Inhalt und die Form. Fraglich ist, ob der Antrag erst zu einem bestimmten Zeitpunkt gestellt werden kann oder spätestens zu einem bestimmten Zeitpunkt gestellt worden sein muss und so auch eine Frist besteht. (1) Zuständigkeit und Form Der Antrag kann formfrei gestellt werden und ist bei der zuständigen Behörde, der BaFin, einzureichen. (2) Zeitpunkt der Antragstellung Da es darum geht, dass die BaFin von der Anordnung der Bekanntmachung absieht, ist der Antrag jedenfalls vor Erlass der Bekanntmachungsanordnung zu stellen. Ist die Bekanntmachungsanordnung ergangen, ohne dass ein Antrag gestellt wurde, kann er keine Aussicht mehr auf Erfolg haben. Fraglich ist, ob es einen Zeitpunkt gibt, zu dem der Antrag frühestens gestellt werden darf. Aus dem Wortlaut des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG lässt sich ein solcher jedenfalls nicht entnehmen. Möglicherweise lässt er sich durch Auslegung ermitteln. Unter Veröffentlichung i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG könnte die Veröffentlichung eines bereits durch die BaFin festgestellten Fehlers bzw. eines von der Prüfstelle festgestellten Fehlers, mit dem sich das Unternehmen einverstanden erklärt hat, zu verstehen sein. In diesem Fall müsste der Erlass der Fehlerfeststellung nach § 37q Abs. 1 WpHG bzw. die Einverständniserklärung durch das Unternehmen selbst abgewartet werden. Erst dann steht ein Gegenstand im Raum, der konkret veröffentlicht werden könnte. Auf der anderen Seite könnte der Antrag bereits dann gestellt werden, wenn noch keine Fehlerfeststellung bzw. noch keine Einverständniserklärung vorliegt. Insofern würde sich die Veröffentlichung i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG auf den Fehler, der möglicherweise erst festgestellt wird bzw. mit dem sich das Unternehmen möglicherweise einverstanden erklären wird, beziehen. Von Gesetzes wegen kann die BaFin die Fehlerfeststellung nach § 37q Abs. 1 WpHG und die Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG zeitgleich erlassen; es ist nicht erforderlich und je nach Schwere des Fehler auch nicht zweckmäßig, zwischen beiden Verwaltungsakten eine gewissen Zeit verstreichen zu lassen, beispielsweise um die Fehlerfeststellung bestandskräftig werden zu lassen. 115 Nach erfolgter Einverständniserklärung und der Mitteilung des Prüfungsergebnisses durch die Prüfstelle an die BaFin

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(§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB) kann ebenfalls direkt – abgesehen von tatsächlich erforderlichen Prüfungszeiträumen, die in der Regel recht kurz sein werden, da die BaFin nur prüfen muss, ob erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle bestehen – 116 die Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG erlassen werden. Da für die Unternehmen nicht zwingend erkennbar ist, wann eine Bekanntmachungsanordnung ergeht, und darüber hinaus die Antragsmöglichkeit nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG wertlos wäre, wenn die Bekanntmachungsanordnung bereits mit der Fehlerfeststellung oder unmittelbar nach Mitteilung des Prüfungsergebnisses und der Einverständniserklärung durch die Prüfstelle (§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB) ergeht, kann der Antrag nach Sinn und Zweck der Norm auch schon vor Erlass der Fehlerfeststellung bzw. vor der Einverständniserklärung durch das Unternehmen mit dem Fehler und sogar vor der Mitteilung des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle an das Unternehmen nach § 342b Abs. 5 S. 1 HGB gestellt werden. Ob der Antrag positiv beschieden werden kann, wenn er bereits vor der Mitteilung des Prüfungsergebnisses gestellt wird, ist eine andere Frage. 117 (3) Inhalt des Antrags Es stellt sich die Frage, ob der Antrag inhaltlich konkretisiert werden muss, ob er sich also darauf beziehen muss, dass die Veröffentlichung eines bestimmten Fehlers geeignet sei, berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden, oder ob es genügt, wenn geltend gemacht wird, dass die Veröffentlichung irgendeines Fehlers geeignet sei, diesen Interessen zu schaden. Aus dem Wortlaut des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ergeben sich diesbezüglich keine Anhaltspunkte. Demnach liegt es in den Händen des Antragstellers, seinen Antrag konkret auf die Veröffentlichung eines Fehlers oder generell auf die Veröffentlichung irgendeines Fehlers zu beziehen. Insgesamt wird es zwar leichter sein, in Bezug auf einen konkreten Fehler zu begründen, dass dessen Veröffentlichung geeignet sei, den berechtigten Interessen zu schaden. Ausgeschlossen erscheint es jedoch nicht, dass die Veröffentlichung aller, mehrerer oder eines von mehreren Fehlern die materiellen Voraussetzungen für ein Absehen vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG erfüllt. In Bezug auf die Konkretisierung des Inhalts und die Begründung des Antrags gilt zwar, da das Verfahren zur Entscheidung über den Antrag ein Verwaltungsverfahren nach § 9 BVwVfG ist, 118 der Untersuchungsgrundsatz nach § 24 115

Vgl. hierzu oben S. 126. Siehe hierzu ausführlich oben S. 125 f. 117 Hierzu siehe unten S. 197 ff. 118 Zur Qualifizierung der Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG als Verwaltungsakt siehe oben S. 170 ff.; folglich ist die Tätigkeit der BaFin in Überein116

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BVwVfG. Allerdings empfiehlt es sich für das Unternehmen, die Tatsachen, die nach Ansicht des Unternehmens dafür sprechen, dass die Veröffentlichung geeignet ist, seinen berechtigten Interessen zu schaden, darzustellen, um so der BaFin, die selbst zur Verschwiegenheit verpflichtet ist (§ 8 WpHG), eine Beurteilung des Sachverhalts zu ermöglichen und gleichzeitig der allgemeinen Mitwirkungspflicht nach § 26 Abs. 2 BVwVfG nachzukommen. bb) Materielle Voraussetzungen Auf der materiellen Ebene ist zu prüfen, wann eine Veröffentlichung geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden. (1) Berechtigte Interessen des Unternehmens Der Begriff der berechtigten Interessen ist dem deutschen Recht nicht fremd und wird u. a. bereits in §§ 43 Abs. 1, 113 Abs. 1 S. 4 VwGO verwendet. Als berechtigte Interessen sind hier alle als schutzwürdig anerkannten öffentlichen oder privaten Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur anerkannt. 119 Grundsätzlich erscheint es nicht bedenklich, diese Definition auf § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zu übertragen, soweit bei der Auslegung die Besonderheiten des Enforcement-Verfahrens berücksichtigt werden. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, welche Interessen denn im Rahmen eines EnforcementVerfahrens als schutzwürdig anzuerkennen sind. Wie oben bereits ausgeführt, ist in § 37q Abs. 2 WpHG vom Sinn und Zweck der Norm eine bestimmte Interessenabwägung enthalten, obwohl sich eine solche nicht aus dem Wortlaut ergibt. 120 In den meisten Fällen werden die Interessen der Kapitalmarktteilnehmer an einer Fehlerveröffentlichung als vorrangig gegenüber den Interessen des Unternehmens bewertet. 121 Nur in Ausnahmefällen soll es zu einer umgekehrten Interessenbewertung kommen können. 122 In diesen Ausnahmefällen ist es stimmung mit § 9 BVwVfG hier auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet und als Verwaltungsverfahren einzuordnen. 119 BVerwG, Urt. v. 28. 10. 1970 – VI C 55.68, BVerwGE 36, 218 (226); Eyermann – Happ, § 43 Rn. 30; Eyermann – Schmidt, § 113 Rn. 84; Kopp / Schenke, § 43 Rn. 23; § 113 Rn. 129; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Pietzcker, § 43 Rn. 33; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Gerhardt, § 113 Rn. 90. 120 Siehe hierzu oben S. 182 f.; für § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. ausführlich Möllers / Rotter – Wilga, § 9 Rn. 19 ff. 121 Scheffler, S. 8; OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2062). 122 OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2062); OLG Frankfurt, Beschl. v. 22. 01. 2009 – WpÜG 1/08, 3/08, veröffentlicht unter http://web1 .justiz.hessen.de/migration/rechtsp.nsf/bynoteid/E58915919F14FB16C125755200392D2 C?Opendocument.

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dann jedoch gerechtfertigt, dass von einer Bekanntmachungsanordnung abgesehen wird. Allein solche, dem Interesse der Kapitalmarktteilnehmer gegenüber als vorrangig einzuordnende Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sind danach als schutzwürdig i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zu beurteilen. Aus diesem Grund sind zunächst alle Interessen des Unternehmens zu ermitteln, die es aus dessen Sicht wünschenswert oder gar erforderlich machen könnten, von einer Bekanntmachungsanordnung abzusehen. Diese ermittelten Interessen sind dann in einem zweiten Schritt mit dem Informationsinteresse der Kapitalmarktteilnehmer abzuwägen, woraus sich schließlich ergibt, ob es sich um berechtigte (Überwiegen der Unternehmensinteressen) oder unberechtigte (Überwiegen der Interessen der Kapitalmarktteilnehmer) Interessen handelt. 123 Im Folgenden wird untersucht, welche Unternehmensinteressen als berechtigt in diesem Sinne anzuerkennen sind. Dabei ist zu beachten, dass bereits im Gesetzgebungsverfahren deutlich gemacht wurde, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine eng begrenzte Ausnahmevorschrift handelt. 124 Es können nur solche atypischen Umstände ein berechtigtes Unternehmensinteresse begründen, die über die vom Gesetzgeber in Kauf genommenen typischen negativen Folgen hinausgehen. 125 Von Seiten der Unternehmen werden insbesondere mögliche Kursverluste an der Börse und ein damit verbundener Wertverlust des Unternehmens in seiner Bewertung in Betracht gezogen. 126 Wird beispielsweise bekannt, dass ein Unternehmen bestimmte Vermögensgegenstände in seiner Rechnungslegung falsch bewertet hat, so dass sich im Ergebnis eine höhere Schuldenlast, ein geringerer Gewinn oder ein geringeres Vermögen ergibt, kann es direkt zu einer Abwertung des Unternehmenspapiers an der Börse kommen. Allerdings hat der Gesetzgeber gerade dieses erhebliche Abwertungsrisiko durch eine Veröffentlichung als zentralen Sanktionsmechanismus des Enforcement-Verfahrens vorgesehen und durch den Grundsatz, dass ein festgestellter Fehler stets zu veröffentlichen ist, es sei denn, es liegt ein Ausnahmefall vor, eine Interessenwertung dahingehend 123 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 18; Assmann / Schneider – Hönsch, § 37q Rn. 19; Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37q Rn. 42; Müller (AG), S. 441; für § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. Möllers / Rotter – Wilga, § 9 Rn. 17 ff. Vom Bestehen eines solchen Abwägungserfordernisses geht offensichtlich auch die BaFin aus, vgl. Jahresbericht der BaFin 2007, S. 199. 124 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/4055 vom 27. 10. 2004, S. 22. 125 OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2064). 126 OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2064); solche, mit der Veröffentlichung eines Fehlers verbundenen negativen Folgen, insbesondere Imageschäden, werden auch angenommen von Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1251.

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getroffen, dass das Interesse des Unternehmens, vor negativen Reaktionen des Kapitalmarktes geschützt zu werden, hinter dem Interesse des Kapitalmarktes, über Rechnungslegungsfehler informiert zu werden, zurückzutreten hat. 127 Aus diesem Grund ist die allgemeine Befürchtung des Unternehmens, die Bekanntmachung könne zu negativen Reaktionen an den Kapitalmärkten führen, nicht als berechtigtes Unternehmensinteresse i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG anzuerkennen. Es realisiert sich hierbei vielmehr nur das typische, mit der Bekanntmachung verbundene Risiko. 128 Auch die Befürchtung, das im Markt vorhandene Vertrauen in den Vorstand und das Rechnungslegungssystem werde durch das Bekanntwerden eines Rechnungslegungsfehlers enttäuscht, so dass es in der Folge zu Umsatzeinbußen kommen könne, stellt sich nicht als atypisches Risiko einer Fehlerveröffentlichung dar. Gerade die Darstellungen in der Rechnungslegung sind für die Bewertung eines Unternehmens im Markt von großer Bedeutung. Werden Fehler hierbei aufgedeckt, ist es naheliegend, dass die Vertrauenswürdigkeit des Rechnungslegungssystems sowie der im Unternehmen verantwortlichen Personen in Frage gestellt werden. Befindet sich das Unternehmen beispielsweise in einer Übernahmeverhandlung und liegt es in seinem Interesse, dass ein Fehler, der sich beispielsweise negativ auf den Gewinn oder die Vermögenswerte des Unternehmens auswirkt, erst zu einem späteren Zeitpunkt bekannt wird, um die Übernahme nicht zu gefährden oder den möglichen Kaufpreis nicht sinken zu lassen, kann dies nicht als den Interessen der Kapitalmarktteilnehmer überwiegend bewertet werden. Ziel des Enforcement-Verfahrens ist es gerade, solche Fehler aufzudecken und eine falsche Marktpreisbildung aufgrund falscher Abschlüsse bzw. Berichte zu vermeiden. Wurde der Fehler hingegen bereits angemessen in einem neuen Abschluss bzw. Bericht korrigiert, fehlt es schon an dem öffentlichen Interesse an einer Veröffentlichung nach § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG. 129 Als berechtigtes Interesse könnte es angesehen werden, wenn die Bekanntmachungsanordnung, die die BaFin nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG erlassen wird, als rechtswidrig zu beurteilen wäre. Die Kapitalmarktteilnehmer können kein Interesse an Informationen haben, die auf rechtswidrige Weise und damit fälschlich bekannt gegeben werde. Der Emittent hingegen hat ein hohes Interesse daran, dass nicht entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten ein Rechnungslegungsfehler veröffentlicht wird. Zu einer solchen Konstellation kann es etwa kommen, 127 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/4055 vom 27. 10. 2004, S. 22; OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2062 ff.). 128 OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2064); Müller (AG), S. 443. 129 Siehe hierzu oben S. 128 ff.

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wenn erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle bestehen. 130 Insgesamt erscheint aufgrund des Charakters des Begriffs „berechtigte Interessen“ als unbestimmter Rechtsbegriff 131 die Geltendmachung weiterer, mithin sämtlicher Interessen, die in Bezug auf eine Nichtveröffentlichung bestehen, durch das Unternehmen möglich, wenngleich sich erst in der Abwägung herausstellen wird, ob es sich um berechtigte oder unberechtigte Interessen in diesem Sinn handelt. (2) Eignung zur Schädigung Die Bekanntmachung des festgestellten Rechnungslegungsfehlers muss geeignet sein, die berechtigten Interessen des Unternehmens zu schädigen. Eine abstrakte Schädigungseignung genügt hierfür; der Schadenseintritt muss nicht sicher oder hinreichend wahrscheinlich sein. 132 Zu beurteilen ist, ob nach den allgemeinen Erfahrungen eine Veröffentlichung des Fehlers Reaktionen auslösen kann, die dazu führen können, dass die Interessen des Unternehmens, die denjenigen des Kapitalmarktes überwiegen, geschädigt werden. (3) Beurteilungsspielraum der BaFin § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG enthält mit den Merkmalen „berechtigte Interessen“ und „Eignung zur Schädigung“ unbestimmte Rechtsbegriffe. 133 Bei deren Auslegung sind, wie oben dargestellt, einzelfallbezogene Wertungen und Abwägungen der verschiedenen Interessen vorzunehmen. 134 Fraglich ist, ob eine auf der Grundlage dieser Wertungen getroffene Entscheidung der BaFin gerichtlich voll überprüfbar ist oder ob ihr hier ein Beurteilungsspielraum zusteht, der nur begrenzt von den Gerichten überprüft werden kann. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, der einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen Eingriffe der Verwaltung in die Rechte des Einzelnen gewährleistet, wird zwar ein behördlicher Beurteilungsspielraum bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe von der Rechtsprechung grundsätzlich nicht 130

Vgl. hierzu oben S. 125 ff. Siehe hierzu ausführlich unten S. 189 ff. 132 Ebenso für § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. Schneider, S. 1216. 133 Dies wurde bereits angenommen für § 15 WpHG a.F. Fürhoff / Wölk, S. 457; Möllers / Rotter – Wilga, § 9 Rn. 12; allgemein zum unbestimmten Rechtsbegriff Maurer, § 7 Rn. 26 ff.; Wolff / Bachof / Stober / Kluth, § 31 Rn. 14 ff. 134 Maurer, § 7 Rn. 29. 131

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anerkannt. Nach der inzwischen herrschenden Lehre von der normativen Ermächtigung 135 endet die gerichtliche Kontrolle jedoch dort, wo das materielle Recht der Exekutive in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. 136 Da das Gesetz allerdings nur selten ausdrücklich zu erkennen gibt, wann ein behördlicher Beurteilungsspielraum besteht, haben Rechtsprechung und Schrifttum eine Typologie eng begrenzter Ausnahmefälle entwickelt, die signifikante Anhaltspunkte für das Bestehen eines Beurteilungsspielraums liefern kann. 137 Zu diesen Ausnahmefällen gehören auch Prognoseentscheidungen auf dem Gebiet des Wirtschafts(verwaltungs)rechts. 138 Möglicherweise handelt es sich bei der Beurteilung der BaFin, ob eine Veröffentlichung geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden, um eine solche Prognoseentscheidung auf dem wirtschafts(verwaltungs)rechtlichen Gebiet. Allerdings erfordern weder die Feststellung der Interessen des Unternehmens und der Kapitalmarktteilnehmer noch die Beurteilung der Eignung zur Schädigung eine Prognose. Die Interessen können auf den jeweiligen Zeitpunkt der Entscheidung genau festgestellt werden und erfordern keine Beurteilung künftiger Entwicklungen, wie es für eine Prognose typisch ist. Auch ob die Bekanntgabe eines bestimmten Rechnungslegungsfehlers Auswirkungen zur Folge haben kann, die sich schädigend auf die Interessen des Unternehmens auswirken können, beinhaltet keine Prognose, da es bereits genügt, wenn festgestellt werden kann, dass eine grundsätzliche Schädigungseignung durch die Veröffentlichung besteht; 139 ein Schadenseintritt muss hingegen im konkreten Fall nicht auch (hinreichend) wahrscheinlich sein. Da demnach schon keine Prognoseentscheidungen vorliegen und sich die Fallkonstellationen des § 37q Abs. 2 135

Ausführlich hierzu Schoch (2004), S. 615 f. BVerfG, Urt. v. 20. 02. 2001 – 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142 (156 f.). 137 Schoch (2004), S. 616. Die von der Rechtsprechung anerkannten Beurteilungsspielräume bestehen in folgenden Fällen: (i) Prüfungsentscheidungen, (ii) prüfungsähnliche Entscheidungen, (iii) beamtenrechtliche Beurteilungen, (iv) Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen und / oder Interessenvertretern besetzte Ausschüsse, (v) Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen v. a. im Bereich des Umweltrechts und des Wirtschaftsrechts, (vi) Entscheidungen bezüglich einzelner, dem unbestimmten Rechtsbegriff vorgegebener Faktoren insbesondere verwaltungspolitischer Art; zu diesen Gruppen mit weiteren Nachweisen vgl. Maurer, § 7 Rn. 37 ff.; Schoch (2004), S. 616 ff. 138 BVerwG, Urt. v. 15. 04. 1988 – 7 C 94/86, BVerwGE 79, 208; BVerwG, Urt. v. 07. 09. 1989 – 7 C 44 und 45/88, 74C 44/48, 7 C 45/88, BVerwGE 82, 295. 139 Auch die Beurteilung der Schädigungseignung erfordert keine Prognose, da diese in objektivierter Weise dahingehend vorgenommen wird, dass auf der Grundlage allgemeiner Erfahrungen mit der Veröffentlichung des entsprechenden Fehlers festgestellt wird, welche Reaktionen diese auslösen kann und ob diese Reaktionen nach der allgemeinen Erfahrung dazu führen können, dass die Interessen des Unternehmens, die denjenigen des Kapitalmarktes überwiegen, durch sie geschädigt werden. 136

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S. 3 WpHG auch in keine andere von der Rechtsprechung und der Literatur anerkannte Fallgruppe einordnen lassen, kann der BaFin hier kein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden; vielmehr ist jede Entscheidung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG gerichtlich voll überprüfbar. 140 cc) Entscheidung der BaFin Sind die formellen und materiellen Voraussetzungen für einen erfolgreichen Antrag gegeben, stellt sich die Frage, ob der BaFin auf der Rechtsfolgenseite noch ein Ermessensspielraum für ihre Entscheidung über den Antrag eingeräumt wird. (1) Ermessensentscheidung oder gebundene Entscheidung? Durch die Verwendung des Wortes „kann“ in § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG könnte ihr einerseits nur die Kompetenz eingeräumt worden sein, von der Anordnung abzusehen; sie müsste dies dann aber auch, sofern eine Schädigung der Unternehmensinteressen durch die Bekanntmachung möglich erscheint (KompetenzKann). Allerdings könnte ihr auch ein Handlungsspielraum dahingehend eröffnet sein, dass sie, selbst wenn die Veröffentlichung geeignet ist, den Unternehmensinteressen zu schaden, unter Berücksichtigung bestimmter Ermessenserwägungen selbständig entscheidet, ob sie von dem Erlass der Bekanntmachungsanordnung absehen will oder nicht (Ermessens-Kann). 141 Für eine bloße Befugniseinräumung spricht zwar, dass, wie bereits oben erläutert, 142 eine Bekanntmachungsanordnung regelmäßig zu erlassen ist, so dass § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG gerade einen Ausnahmefall und damit eine besondere Befugnis der BaFin zum Ausdruck bringen könnte. Allerdings enthält auch § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG eine Konstellation, in der bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend von dem Erlass einer Bekanntmachungsanordnung abzusehen 140 Zu § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. Cahn, S. 273; Fürhoff / Wölk, S. 457; Kümpel, Rn. 16.311 f.; Schäfer – Geibel, § 15 Rn. 115; Schneider, S. 1216; zu § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG a. A. Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37q Rn. 42, die von einer Abwägung der Interessen erst auf der Rechtsfolgenseite und nicht auf der Tatbestandsseite ausgehen und so hier einen Ermessensspielraum eröffnet sehen, der zu einer nur begrenzten gerichtlichen Überprüfbarkeit der Entscheidung führe. Zu kritisieren ist an dieser Ansicht, dass die Problematik der unbestimmten Rechtsbegriffe und die damit – wie zuvor bereits dargestellt wurde – zwingend einhergehende Interessenabwägung auf Tatbestandsebene vollständig verkannt wird. 141 Vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 07. 02. 1974 – III C. 115.71, BVerwGE 44, 339 (342). Zu den Begriffen und zur Unterscheidung von Ermessens-Kann und Kompetenz-Kann vgl. Maurer, § 7 Rn. 9; BVerwG, Urt. v. 08. 12. 1965 – V C 21.64, BVerwGE 23, 25 (29). 142 Siehe hierzu ausführlich oben S. 130 ff.

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ist, nämlich dann, wenn kein öffentliches Interesse an der Bekanntmachung besteht. § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG eröffnet gerade keinen Ermessensspielraum, wie bereits gezeigt wurde. 143 Es handelt sich auch nicht um eine Kann-Vorschrift, mit der diese Befugnis der BaFin zum Ausdruck gebracht werden könnte. In diesem Zusammenhang ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Befugnis in der erste Vorschrift (§ 37q Abs. 2 S. 2 WpHG) nur indirekt erteilen wollte, in der zweiten Vorschrift (§ 37q Abs. 2 S. 3 WpHG) diese explizit durch den Wortlaut hervorheben wollte. Vielmehr ist daher davon auszugehen, dass durch die Kann-Formulierung in § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG der BaFin grundsätzlich auf den ersten Blick ein Ermessen eingeräumt werden soll, das es ihr ermöglicht, im Rahmen einer ermessensfehlerfreien Entscheidung von dem Erlass einer Bekanntmachungsanordnung abzusehen, wenn die Veröffentlichung des Fehlers geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden. (2) Ermessensreduzierung auf Null Handelt es sich demnach scheinbar um ein Ermessens-Kann auf der Rechtsfolgenseite, ist weiter zu untersuchen, ob sich bei dem als Koppelungsvorschrift zu beurteilenden § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG im Zusammenspiel mit den unbestimmten Rechtsbegriffen auf der Tatbestandsseite möglicherweise ein „Ermessensschwund“ auf Rechtsfolgenseite ergibt, so dass bei Vorliegen des Tatbestandes dem Antrag zwingend stattgegeben werden muss. 144 Dies wäre der Fall, wenn es bereits auf Tatbestandsebene zu einer derart umfassenden Abwägung der Interessen des Unternehmens mit denen der Kapitalmarktteilnehmer käme, dass hier bereits alle auch für die Ermessensentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt würden. 145 Für das scheinbar eingeräumt Ermessen bliebe dann kein Raum mehr. Im Zusammenhang mit der vom Wortlaut her ähnlichen Vorschrift des § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. wurde gegen diese Überlegung vorgebracht, erst der Ermessensspielraum auf Rechtsfolgenseite räume der BaFin die Flexibilität in ihren Entscheidungen ein, die sie bei der Erteilung der Befreiung von der Adhoc Publizität aufgrund der Vielzahl der möglichen Konstellationen benötige. 146 Allerdings sind auch Ermessensentscheidungen keineswegs summarisch vorzunehmen, sondern erfordern eine umfassende Abwägung aller Aspekte, so dass 143

Siehe oben S. 128 ff. Vgl. Maurer, § 7 Rn. 48 ff.; grundlegend BVerwG, Urt. v. 29. 04. 1964 – I C 30.62, BVerwGE 18, 247 (251). 145 Für § 15 Abs. 1 S. 2 WpHG a.F. bzw. § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. so angenommen von Cahn, S. 273; Cahn (ZHR), S. 848; Schäfer – Geibel, § 15 Rn. 115; abgelehnt unter anderem von Fürhoff / Wölk, S. 458; Möllers / Rotter – Wilga, § 9 Rn. 36; Schneider, S. 1217. 146 Fürhoff / Wölk, S. 458; Möllers / Rotter – Wilga, § 9 Rn. 36; Schneider, S. 1217. 144

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sich gegenüber einer gebundenen Entscheidung nicht zwingend eine schnellere, flexiblere Handlungsmöglichkeit ergibt. 147 Schneider 148 sah außerdem in der Tatsache, dass ein Verwaltungsakt, auf dessen Erlass ein Anspruch besteht, da der Ermessensspielraum der BaFin auf Rechtsfolgenseite auf Null reduziert ist, nicht mit Nebenbestimmungen nach § 36 Abs. 2 BVwVfG versehen werden kann, 149 einen gewichtigen Grund dafür, eine solche Ermessensreduzierung nicht anzunehmen. Bei Befreiungen nach § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. sei es bislang regelmäßig der Fall gewesen, dass die BaFin diese mit einer Befristung, einem Widerrufsvorbehalt oder einer Auflage versehen habe. 150 Allerdings ist die Frage, ob eine Ermessensreduzierung vorliegt, nicht danach zu beantworten, ob ein Verwaltungsakt regelmäßig mit Nebenbestimmungen versehen wird oder nicht. Dies ist allein anhand des Zusammenspiels von unbestimmten Rechtsbegriffen auf Tatbestandsseite und Folgen eines Ermessensspielraums auf Rechtsfolgenseite zu lösen. Nach erfolgter Beurteilung stellt sich dann bei den Nebenbestimmungen die Frage, ob diese rechtmäßig sind. Bei einer gebundenen oder ermessensreduzierten Entscheidung ist dies nur der Fall, wenn der Erlass von Nebenbestimmungen gesetzlich zugelassen ist oder sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden (§ 36 Abs. 1 BVwVfG). Dem Gesetzgeber wäre es folglich nicht verwehrt gewesen, eine sichere Rechtsgrundlage für Nebenbestimmungen von Befreiungen nach § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. zu schaffen, da er den Erlass der Nebenbestimmungen gesetzlich nach § 36 Abs. 1 BVwVfG hätte zulassen können, um so der BaFin die entsprechenden Handlungsmöglichkeiten zu eröffnen. Da er dies nicht getan hat, wäre der Erlass von Nebenbestimmungen, die nicht der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen der Befreiung nach § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. dienten, im Fall einer Ermessensreduzierung auf Null rechtswidrig gewesen. Bereits als Folge dieser grundsätzlichen Überlegung ist die Idee Schneiders, einen Ermessensspielraum mit der Notwendigkeit, Nebenbestimmungen im Rahmen einer Befreiung von der Ad-hoc Publizität nach § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. erlassen zu können, zu begründen, abzulehnen, so dass auch eine Übertragung dieser Überlegung auf § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG nicht möglich ist. 147

Insbesondere Möllers / Rotter – Wilga, § 9 Rn. 36 und Schneider, S. 1217 scheinen davon auszugehen, dass die BaFin bei Ermessensentscheidungen schnellere Ergebnisse erzielen kann. 148 Schneider, S. 1217. 149 Vgl. Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 36 Rn. 120 ff., 136; soweit sich eine Ermessensreduzierung auf Null nur dann ergäbe, wenn eine weitere Voraussetzung erfüllt ist, ist in Übereinstimmung mit Knack – Henneke, § 36 Rn. 24 davon auszugehen, dass nur die Erfüllung dieser Voraussetzung als Nebenbestimmung i. S. d. § 36 Abs. 2 BVwVfG aufgenommen werden darf. 150 Schäfer – Geibel, § 15 Rn. 117; Schneider, S. 1217.

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Die Tatsache, ob eine Ermessensreduzierung bei § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vorliegt oder nicht, ist daher ausschließlich anhand des Umfangs der abzuwägenden Interessen und möglichen sonstigen Ermessenserwägungen zu ermitteln. Die umfassende Interessenabwägung, die auf Tatbestandsseite des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG im Rahmen der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe 151 vorzunehmen ist, bezieht alle denkbaren Aspekte mit ein, die ein Absehen von der Bekanntmachungsanordnung zulassen würden. Denn entweder überwiegen die Interessen der Kapitalmarktteilnehmer an einer Bekanntmachung, so dass der Fehler zu veröffentlichen wäre, oder es überwiegen die Interessen des Unternehmens an einer Nichtveröffentlichung. Ist diese Abwägung für die eine Seite ausgegangen, wäre jede darauffolgende weiter Entscheidung auf Rechtsfolgenseite zugunsten der anderen Seite willkürlich und damit auch ermessensfehlerhaft, da zusätzliche Gesichtspunkte, die nicht die Interessen des Unternehmens oder die der Kapitalmarktteilnehmer betreffen, im Rahmen des Ermessens nicht berücksichtigt werden dürfen. 152 Demzufolge kommt es aufgrund der unbestimmten Rechtsbegriffe auf Tatbestandsebene zu einer Ermessensreduzierung auf Null auf der Rechtsfolgenseite. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vor, ist die BaFin verpflichtet, von der Anordnung einer Bekanntmachung abzusehen. 153 Die Kann-Vorschrift des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ist demzufolge in Wirklichkeit eine Muss-Vorschrift. 154 (3) Erlass von Nebenbestimmungen bei der Entscheidung über den Antrag Folge der bereits zuvor erläuterten Verwaltungsaktsqualität der Entscheidung über den Antrag des Unternehmens nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG 155 und der gerade erläuterten Ermessensreduzierung ist es, dass die Entscheidung nur mit Nebenbestimmungen nach § 36 Abs. 1 BVwVfG erlassen werden kann, nicht hingegen beispielsweise mit einer Befristung nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 BVwVfG. Da der Erlass von Nebenbestimmungen nicht durch Rechtsvorschrift zugelassen ist, besteht keine Möglichkeit der BaFin, nur für einen bestimmten Zeitraum vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung abzusehen, um nach dieser Zeit 151

Siehe hierzu oben S. 186 ff. Für § 15 Abs. 1 S. 2 WpHG a.F. so auch Cahn, S. 273; grundlegend Maurer, § 7 Rn. 48 ff.; zu § 35 Abs. 2 BauGB BVerwGE, Urt. v. 29. 04. 1964 – I C 30.62, BVerwGE 18, 247 (251). 153 A. A. Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37q Rn. 41 f., die allerdings auf das Zusammenspiel von unbestimmten Rechtsbegriffen auf der Tatbestandsseite und einem Ermessensspielraum auf der Rechtsfolgenseite sowie eine mögliche Ermessensreduzierung auf Null nicht eingehen. 154 Vgl. Maurer, § 7 Rn. 49. 155 Siehe hierzu ausführlich oben S. 170 ff. 152

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eine erneute Bewertung der Interessen vornehmen und bei einer Änderung derselben gegebenenfalls die Bekanntmachung anordnen zu können. Allerdings ist das Interesse der BaFin hieran auch nicht sehr hoch einzuschätzen. Je älter der Abschluss oder Bericht ist, desto geringer ist das Interesse der Kapitalmarktteilnehmer an ihm und seiner Richtigkeit. Eine höhere Bedeutung erlangen dann die jeweils neueren Abschlüsse bzw. Berichte. Zieht sich der Fehler weiter durch diese neueren Abschlüsse bzw. Berichte, kann eine neue Prüfung derselben eingeleitet werden, an deren Ende wiederum geprüft wird, ob der nun festgestellte Fehler zu veröffentlichen ist. Das Unternehmen kann natürlich seine neueren Abschlüsse oder Berichte auch so ändern – soweit dies nach bilanzrechtlichen Vorschriften zulässig ist –, dass diese den Fehler nicht wiederholen. Die Möglichkeit, dass eine Interessenverschiebung eintritt, ist folglich umso kleiner, je länger der fehlerhafte Abschluss bzw. Bericht bereits besteht. Ein Handlungsbedarf des Gesetzgebers in der Form, den Erlass von Nebenbestimmungen allgemein oder speziell einer Befristung für die Entscheidung über einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zuzulassen, besteht daher nicht. (4) Erforderlichkeit einer Anhörung vor Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG Da die Entscheidung der BaFin über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ein Verwaltungsakt 156 und das Antragsverfahren damit ein Verwaltungsverfahren i. S. d. § 9 BVwVfG ist, stellt sich die Frage, ob vor Erlass einer Entscheidung über den Antrag eine Anhörung der Unternehmensvertreter nach § 28 BVwVfG erforderlich ist. Zunächst ist festzustellen, dass nach § 28 Abs. 1 BVwVfG eine Anhörung nur dann erforderlich ist, wenn ein Verwaltungsakt erlassen werden soll, der in die Rechte eines Verfahrensbeteiligten eingreift. Vor Erlass einer begünstigenden Entscheidung ist keine Anhörung notwendig. 157 Daraus ergibt sich, dass allenfalls bei der Ablehnung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG eine Anhörung durchzuführen sein könnte. Umstritten ist, ob § 28 Abs. 1 BVwVfG nur den Erlass von Verwaltungsakten erfasst, die in die Rechte eines Beteiligten eingreifen, so dass also eine bereits vorhandene, schon konkretisierte Rechtsstellung des Beteiligten durch den Erlass des beabsichtigten Verwaltungsaktes zu seinem Nachteil verändert werden soll (Umwandlung eines status quo in einen status minus), 158 oder ob bereits der Erlass eines allgemein belastenden, einen Antrag ablehnenden oder sonst

156 157 158

S. 51.

Siehe hierzu ausführlich oben S. 170 ff. Knack – Clausen, § 28 Rn. 5. Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, BT-Drucks. 7/910 vom 18.07.1973,

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beschwerenden Verwaltungsaktes ausreicht, um die Anhörungspflicht auszulösen. 159 Nach einer Meinung werden unter Eingriff i. S. d. § 28 Abs. 1 BVwVfG alle belastenden, in eine rechtlich geschützte Position eines Beteiligten eingreifenden Verwaltungsakte, einschließlich solcher, durch die eine Begünstigung eingeschränkt oder aufgehoben wird, verstanden. 160 Auch die Ablehnung einer Vergünstigung, insbesondere eines Antrags auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes müsse nach dem Zweck der Regelung, den Bürger vor Rechtsnachteilen zu schützen, als Eingriff in diesem Sinne gesehen werden, da das Unterbleiben einer Leistung genauso schwerwiegend sein könne wie ein Eingriff in eine bestehende Rechtsposition. 161 Außerdem ließen sich schon terminologisch eine Belastung und eine Begünstigung nicht immer trennscharf auseinanderhalten, so dass eine Anhörung immer dann erforderlich sei, wenn eine Regelung der Interessen des Betroffenen vorgenommen werden soll. 162 Während eine zweite Ansicht eine Anhörungspflicht u. a. dann annimmt, wenn die Behörde die Ablehnung auf neue, vom Antragsteller bisher nicht vorgetragene Tatsachen stützen will, 163 wird von dritter Seite eine Anhörungspflicht bei der Ablehnung eines Antrags ganz abgelehnt. Andernfalls werde durch die Gleichsetzung der Begriffe „eingreifen“ und „belasten“ eine grundsätzliche Differenzierung des BVwVfG aufgehoben, denn eine Anhörung erscheine nur da erforderlich, wo die bisherige Rechtsstellung des Bürgers zu seinem Nachteil verändert werde. 164 Werde hingegen ein Antrag oder eine Leistung abgelehnt, mithin eine bestimmte Rechtsposition gar nicht erst gewährt, werde in den Bestand seiner Rechte nicht eingegriffen. 165 Außerdem habe der Antragsteller bereits ausreichend Gelegenheit, im Antrag selbst seine Position darzulegen und alle wesentlichen Punkte darzustellen, so dass eine weitere Anhörung nicht geboten erscheine. 166 159

Vgl. ausführlich zu dieser Diskussion Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Kallerhoff, § 28 Rn. 26 ff. 160 Kopp / Ramsauer, § 28 Rn. 26. 161 Bull, S. 970; Götz, S. 1427; König, S. 191; Pitschas, S. 436; Sendler, S. 342; Kopp / Ramsauer, § 28 Rn. 27. 162 Feuchthofen, S. 174. 163 OVG Münster, Urt. v. 01. 07. 1983 – 4 A 248/82, NVwZ, 1983, 746; Laubinger, S. 73; Krasney, S. 338; Wimmer, S. 776. 164 BVerwG, Urt. v. 30. 04. 1981 – 3 C 135/79, KH 1981, 484; BVerwG, Urt. v. 14. 10. 1982 – 3 C 46/81, BVerwGE 66, 184 (186); Nehls, S. 494; Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Kallerhoff, § 28 Rn. 26 ff.; im Ergebnis offengelassen von VGH Mannheim, Beschl. v. 26. 10. 1993 – 14 S 2085/93, NVwZ 1994, 919. 165 Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, BT-Drucks. 7/910 vom 18.07.1973, S. 51; BVerwG, Urt. v. 30. 04. 1981 – 3 C 135/79, KH 1981, 484; BVerwG, Urt. v. 14. 10. 1982 – 3 C 46/81, BVerwGE 66, 184 (186); Knack – Clausen, § 28 Rn. 6; Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Kallerhoff, § 28 Rn. 27.

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Orientiert man sich am Wortlaut sowie an der Entstehungsgeschichte des § 28 BVwVfG, spricht mehr für die letzte Ansicht. Der Wortlaut stellt eindeutig auf einen Eingriff in die Rechte des Beteiligten ab, der jedoch bei einer bloßen Ablehnung eines Antrags nicht vorliegt. Zwar sah der Musterentwurf zum Verwaltungsverfahrensgesetz zunächst in § 28 Abs. 1 S. 2 BVwVfG auch eine Pflicht zur Anhörung vor, „wenn ein Antrag abgelehnt wird, der den Erlass eines Verwaltungsakts zum Gegenstand hat“. 167 Gerade dieser Satz wurde in den Regierungsentwürfen von 1970 168 und 1973 169 aber bewusst weggelassen und auch in den parlamentarischen Beratungen nicht wieder aufgegriffen. 170 Folglich ist vor Erlass einer ablehnenden Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG eine Anhörung nach § 28 BVwVfG nicht erforderlich. (5) Zusicherung vor endgültiger Entscheidung über den Antrag Unabhängig von der Frage, wann eine Entscheidung über den Antrag spätestens ergangen sein muss, ist es jedenfalls möglich, dass die BaFin im Vorfeld eine Zusicherung i. S. d. § 38 Abs. 1 S. 1 BVwVfG macht, beispielsweise in der Form, sie werde vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung absehen. Dies eröffnet ihr trotz einer nach § 38 Abs. 2 BVwVfG eintretenden, für das Unternehmen positiven Bindungswirkung die Möglichkeit, bei einer nachträglichen Änderung der Sach- und Rechtslage, bei deren Kenntnis die Behörde die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen, später anders zu entscheiden, da sie in diesem Fall an die Zusicherung nicht mehr gebunden ist (§ 38 Abs. 3 BVwVfG). In der Praxis ist jedoch davon auszugehen, dass die BaFin solche, bei unveränderter Sach- und Rechtslage bindenden Zusicherungen nicht erlassen wird, um sich ihren weiten Handlungsspielraum zu erhalten. (6) Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag Wie bereits bei der Zulässigkeit des Antrags stellt sich auch bei der Entscheidung über den Antrag die Frage, ob diese bereits vor der Einverständniserklärung

166 BVerwG, Urt. v. 30. 04. 1981 – 3 C 135/79, KH 1981, 484; Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Kallerhoff, § 28 Rn. 27. 167 Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVfG 1963), hrsg. vom Bundesminister des Innern, Grote 1964. 168 Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, BT-Drucks. VI/1173 vom 21. 09. 1976. 169 Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, BT-Drucks. 7/910 vom 18. 07. 1973. 170 So Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Kallerhoff, § 28 Rn. 28.

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des Unternehmens mit dem von der Prüfstelle mitgeteilten Fehler bzw. vor Erlass der Fehlerfeststellung möglich ist. (a) Entscheidung bei Einverständniserklärung auf erster Stufe Wird das Prüfverfahren auf der ersten Stufe unter Mitwirkung des Unternehmens durchgeführt, erhält die BaFin nur von der Absicht der Prüfstelle, eine Prüfung einzuleiten, gemäß § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 1 HGB Kenntnis. Ob dies tatsächlich geschieht, welcher Fehler konkret geprüft wird und wie das Verfahren fortschreitet, davon wird die BaFin nicht unterrichtet. Denn auf erster Stufe führt die Prüfstelle die Prüfung selbständig durch und unterliegt keiner ständigen Berichtspflicht gegenüber der BaFin. Mangels konkreter aktueller Informationen ist die BaFin daher, auch wenn der Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG bereits vor der Ergebnismitteilung durch die Prüfstelle an das Unternehmen, vor der Einverständniserklärung des Unternehmens mit dem von der Prüfstelle festgestellten Fehler und vor der Mitteilung von Ergebnis und Einverständniserklärung an die BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB gestellt werden kann, 171 nicht jederzeit in der Lage, über den Antrag zu entscheiden. Teilweise wird auch das Unternehmen nicht genau über den aktuellen Stand oder den aktuellen Fehlervorwurf informiert sein, so dass das Unternehmen allein, wenngleich es selbst keiner Verschwiegenheitspflicht unterfällt, die BaFin nicht stets in die Lage versetzen können wird, dass diese über den Antrag entscheiden kann. Dies ist allerdings auch (noch) nicht notwendig, da die Prüfstelle nicht selbst die Voraussetzungen für den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung schaffen kann. Vielmehr ist hierfür erst die Mitteilung eines einen Fehler feststellenden Ergebnisses an das Unternehmen notwendig. Mit der Mitteilung setzt die Prüfstelle dem Unternehmen eine angemessene Frist, innerhalb welcher es sich entscheiden kann, ob es sich mit dem Ergebnis der Prüfung einverstanden erklärt oder nicht (§ 342b Abs. 5 S. 2 HGB). Erst nach erfolgter Einverständniserklärung liegt eine wichtige Voraussetzung für den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG durch die BaFin vor. 172 Innerhalb des Fristlaufs, d. h. nach erfolgter Mitteilung des einen Fehler feststellenden Prüfungsergebnisses, ist es von der objektiven Tatsachenlage her möglich, über einen Antrag des Unternehmens nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zu entscheiden, wenn und soweit das Unternehmen der BaFin die entsprechenden Tatsachen und die voraussichtlich folgende Einverständniserklärung mit dem festgestellten Fehler 173 mitteilt. 174 Eine Entbindung der Prüfstelle von ihrer ge171

Vgl. hierzu oben S. 184 f. Vgl. zu den Voraussetzungen für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung oben S. 125 ff. 173 Will das Unternehmen das Einverständnis verweigern, besteht (noch) keine Notwendigkeit, den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG überhaupt zu stellen oder auf eine 172

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setzlich normierten Verschwiegenheitspflicht nach § 342c HGB erscheint über die Ausnahme des § 342c Abs. 1 S. 2 HGB hinaus durch das Unternehmen gegenüber der BaFin im Rahmen der Bearbeitung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG möglich, denn die Schweigepflicht dient in erster Linie dem Schutz der Interessen des Unternehmens, auf welchen dieses jedoch, genau wie bei einem von ihm selbst vorgenommenen Inkenntnissetzen der BaFin oder der Öffentlichkeit, verzichten kann. Der konkrete Fehlervorwurf steht mit der Mitteilung des Fehlers durch die Prüfstelle gemäß § 342b Abs. 5 HGB im Raum und eine Einverständniserklärung durch das Unternehmen liegt zeitlich jedenfalls so nah, dass auch die Interessen der Kapitalmarktteilnehmer an einer Veröffentlichung angemessen berücksichtigt werden können. Folglich kann die BaFin bei einer entsprechenden Informationserteilung durch das Unternehmen bereits vor der Mitteilung von Prüfungsergebnis und Einverständniserklärung mit dem Fehler durch das Unternehmen (§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB), wodurch die BaFin eigentlich erst vom Verlauf und dem Abschluss der Prüfung erfährt, über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG entscheiden. Rücknahme- oder Widerrufsprobleme bei Stattgabe des Antrags können nicht auftreten, denn entweder erklärt sich das Unternehmen später tatsächlich mit dem Fehler einverstanden, so dass die BaFin aufgrund ihrer Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung absehen muss, auch wenn die Voraussetzungen des § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG vorliegen, oder es verweigert doch das Einverständnis, dann entfällt aber die gesamte Grundlage für die Entscheidung der BaFin über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG und das Verfahren geht auf die zweite Stufe über. (b) Entscheidung bei Fehlerfeststellung auf zweiter Stufe Führt die BaFin auf zweiter Stufe das Prüfverfahren selbst durch und stellt das Unternehmen während des Verfahrens einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG, ergibt sich das Problem, dass die BaFin selbst über den Erlass und den Zeitpunkt des Erlasses von Fehlerfeststellung und Bekanntmachungsanordnung entscheidet. Ein Prüfungszeitraum steht dem Unternehmen im Gegensatz zur ersten Stufe nicht zu, bevor eine Fehlerfeststellung ergeht. Mit Erlass der Fehlerfeststellung wird vielmehr eine sofort vollziehbare Verfügung geschaffen (§ 37t Abs. 2 WpHG), die grundsätzlich auch zur gleichzeitigen Anordnung der Bekanntmachung führen kann (§ 37q Abs. 2 S. 1 WpHG), 175 welche ebenfalls sofort schnelle Entscheidung durch Mitteilung von Tatsachen zu drängen, da das Prüfverfahren zunächst auf die zweite Stufe übergeleitet und dort von der BaFin durchgeführt wird. 174 Aus dieser Mitteilung ergibt sich noch kein Nachteil, da auch die BaFin selbst zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, § 8 WpHG. 175 Vgl. hierzu oben S. 127 f.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

vollziehbar ist (§ 37t Abs. 2 WpHG). Daher besteht ein besonderes Interesse des Unternehmens daran, dass über seinen Antrag vor Erlass der Fehlerfeststellung entschieden wird, um möglicherweise auch noch rechtzeitig bei Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stellen zu können. 176 Fraglich ist, ob eine solche vorherige Entscheidung möglich ist. Es stellt sich jedenfalls nicht wie auf erster Stufe das Problem, dass die zuständigen Stellen, die die Prüfung durchführen und über die Veröffentlichung entscheiden, auseinanderfallen. Die BaFin verfügt jetzt vielmehr über alle notwendigen Informationen in Bezug auf die Prüfung und deren Verlauf. Sie kann demnach selbst gut beurteilen, ob die Voraussetzungen für eine positive Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vorliegen oder nicht. Zwar wird sie in einem frühen Stadium der Prüfung den Antrag noch nicht bescheiden wollen, da sich zwischen einer Antragsentscheidung und der letztendlichen Fehlerfeststellung durchaus gewichtige Änderungen in der Beurteilung der berechtigten Interessen oder des Fehles ergeben können, die die BaFin dann möglicherweise nicht mehr oder nur unter erschwerten Bedingungen im Rahmen eines Widerrufs- oder Rücknahmeverfahrens nach §§ 48, 49 BVwVfG berücksichtigen könnte, um dann doch noch eine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG erlassen zu können. In einem frühen Stadium besteht allerdings auch noch kein unmittelbares Interesse des Unternehmens an der Bescheidung des Antrags. Dieses steigt erst im Verlauf der Prüfung an. Steht die Fehlerfeststellung allerdings hinreichend konkret bevor, was für das Unternehmen beispielsweise im Rahmen einer von § 28 BVwVfG durchgeführten Anhörung bezüglich der Fehlerfeststellung deutlich werden wird, kann die BaFin auch bereits eine Beurteilung des Fehlers, der Interessen des Unternehmens und der Interessen der Kapitalmarktteilnehmer vornehmen, da bis zum Erlass der Fehlerfeststellung nicht mehr mit größeren Änderungen dieser Faktoren zu rechnen ist bzw. es der BaFin aus Gründen des Rechtsschutzes zugunsten des Unternehmens zuzumuten ist, dann die Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG nur noch über §§ 48, 49 BVwVfG zurückzunehmen bzw. zu widerrufen. (7) Sperrwirkung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG? Hat das Unternehmen einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG bei der BaFin gestellt, stellt sich die Frage, ob diesem eine Art Sperrwirkung dahingehend zukommt, dass die BaFin solange keine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG erlassen darf, solange sie noch nicht über den Antrag entschieden hat. Ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist eine solche Sperrwirkung nicht. Folge einer trotz eines schwebenden Antragsverfahrens erlassenen Bekanntmachungsanordnung wäre deren Rechtswidrigkeit, soweit dem Antrag 176

Hierzu siehe unten S. 201 ff.

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hätte stattgegeben werden müssen, weil dessen formelle und materielle Voraussetzungen vorlagen. Eine Sperrwirkung wäre allerdings eine besondere Wirkung des Antrags, die vom Gesetzgeber hätte angeordnet werden müssen. Da dies nicht geschehen ist, könnte sie sich allenfalls noch aus verfassungsrechtlichen Gründen herleiten lassen. Dies wäre der Fall, wenn aufgrund eines vorschnellen Erlasses der Bekanntmachungsanordnung der Rechtsschutz des betroffenen Unternehmens derart eingeschränkt wäre, dass ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG vorläge. Allerdings schließt der vorschnelle Erlass der Bekanntmachungsanordnung die Rechtsschutzmöglichkeiten, die das Unternehmen gegen diese ergreifen kann, nicht ein. Es können ein Widerspruch nach § 37t WpHG sowie eine Beschwerde nach § 37u WpHG eingelegt und ein Antrag auf gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. der Beschwerde gestellt werden. 177 Zusätzlich kann eine Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung bzw. auf Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG erhoben werden. 178 Die Rechtsschutzmöglichkeiten werden folglich nicht in einem Maße beschränkt, welches zur Folge hätte, dass kein ausreichender Rechtsschutz i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG mehr gewährt werden würde. Der Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG entfaltet folglich keine Sperrwirkung gegenüber dem Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG. b) Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog Hat das Unternehmen bei der BaFin einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung gestellt, könnte zusätzlich ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog statthaft sein. Ziel dieses Antrags bei Gericht wäre es, eine Entscheidung zu erlangen, wonach dem Antrag bei der BaFin nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG jedenfalls vorläufig stattgegeben wird, so dass die BaFin vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG absehen muss, da die Veröffentlichung geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden. Die Herbeiführung einer solchen Pflicht der BaFin, vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung jedenfalls vorläufig abzusehen, erlangt im Hinblick auf die 177 178

Hierzu siehe ausführlich unten S. 261 ff., 286. Hierzu siehe ausführlich unten S. 229 ff.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

zeitlichen Anforderungen, die ein Unternehmen in Bezug auf die Bekanntmachung eines Fehlers nach Erhalt der Anordnung i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG erfüllen muss, besondere Bedeutung. Ist die Anordnung einmal erlassen, muss das Unternehmen den Fehler nach § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG unverzüglich und damit innerhalb weniger Stunden bekannt machen bzw. die Bekanntmachung veranlassen. 179 Da weder ein von dem Unternehmen gegen die Bekanntmachungsanordnung eingelegter Widerspruch nach § 37t WpHG noch eine Anfechtungsbeschwerde nach § 37u WpHG aufschiebende Wirkung entfalten, begeht das Unternehmen aufgrund der strengen zeitlichen Anforderungen bei einer fahrlässig oder vorsätzlich nicht erfolgten oder nicht unverzüglich erfolgten Bekanntmachung eine Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG, 180 noch bevor gerichtlicher Rechtsschutz erlangt werden kann. Ein Antrag nach § 123 VwGO analog könnte für die Unternehmen eine solche Situation vermeiden, da die BaFin im Erfolgsfalle eine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG gar nicht erst erlassen darf. In der Praxis wird zwar von der Möglichkeit, einen Antrag bei der BaFin nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zu stellen, von den Unternehmen in den überwiegenden Fällen Gebrauch gemacht; gerichtliche Entscheidungen über einen Antrag nach § 123 VwGO analog sind jedoch noch nicht bekannt. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. aa) Zulässigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog ist zulässig, wenn er statthaft, der Antragsteller antragsbefugt ist und ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Des Weiteren muss der Antrag in ordnungsgemäßer Form beim zuständigen Gericht eingereicht werden. (1) Statthaftigkeit Fraglich ist, ob ein Antrag nach § 123 VwGO analog im Rahmen des Enforcement-Verfahrens statthaft ist. Dies wäre nur der Fall, wenn die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung, die lückenhafte Regelung des einstweiligen Rechtsschutzes im Enforcement-Verfahren und die Vergleichbarkeit der Interessenlagen der Parteien im Enforcement-Verfahren, verglichen mit denen der Parteien im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, vorlägen. 181 179 180

Siehe hierzu ausführlich oben S. 138 ff. Siehe hierzu ausführlich oben S. 143 ff.

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(a) Lückenhaftigkeit der Regelungen zum einstweiligen Rechtsschutz Die Normen des Abschnitts 11 des WpHG enthalten selbst keine Regelung, nach der der Erlass einer einstweiligen Anordnung möglich wäre. Auch verweist § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG lediglich auf § 80 Abs. 1 VwGO, nicht aber auf § 123 VwGO. Die über § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG zur Verfügung gestellte Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes wiederum bietet nur Schutz gegen belastende Verfügungen. Da vorliegend im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes jedoch keine belastende Verfügung angefochten wird, sondern vielmehr eine Begünstigung erreicht werden soll, kann § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG nicht angewendet werden. Damit ergibt sich eine Lücke für den Fall, in dem der Antragsteller eine Begünstigung von der BaFin begehrt und diese auch mit den Mitteln des einstweiligen Rechtsschutzes verfolgen möchte oder muss. Trotz der teilweise detaillierten Verweisung auf andere Normen im WpHG (vgl. Verweis in § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG auf § 80 Abs. 1 VwGO) ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Frage des einstweiligen Rechtsschutzes beim Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG übersehen hat und es sich folglich um eine unbewusste Regelungslücke handelt. Dies ergibt sich daraus, dass auf diese Frage u. a. in der Gesetzesbegründung überhaupt nicht eingegangen wird. 182 (b) Verbot der Lückenfüllung aufgrund der Qualifikation als vorbeugender Rechtsschutz? Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist grundsätzlich anerkannt, dass auch dann, wenn eine Verfahrensordnung keine gerichtliche Eilmaßnahme vorsieht, eine solche dann zuzulassen ist, wenn ein dringendes Bedürfnis für ein unverzügliches Einschreiten besteht, welches ein Abwarten bis zur endgültigen Entscheidung nicht gestattet, weil diese zu spät kommen, die Interessen nicht mehr genügend wahren würde und eine Endentscheidung im Sinne der zunächst vorläufigen Maßregel wahrscheinlich ist. 183 Der Statthaftigkeit einer solchen gerichtlichen Eilmaßnahme könnte jedoch entgegenstehen, dass eine Entscheidung des Gerichts über den Erlass einer einstweiligen Anordnung in Bezug auf den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG 181 Zu den Voraussetzungen der Analogie im Öffentlichen Recht Wolff / Bachof / Stober / Kluth, § 22 Rn. 45, § 28 Rn. 51; z. B. BVerwG, Urt. v. 14. 07. 1999 – 6 C 7/98, BVerwGE 109, 203 ff.; BVerwG, Urt. v. 02. 07. 2008 – 8 C 18/07, veröffentlicht bei juris. 182 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004. 183 OLG Frankfurt, Beschl. v. 27. 05. 2003 – WpÜG 1/03, DB 2003, 1371 f.; OLG Frankfurt, Beschl. v. 25. 08. 2003 – WpÜG 5/03 und 8/03, ZIP 2003, 1977 (1979); Keidel / Kuntze / Winkler – Kahl, § 19 Rn. 30.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

stark einem vorbeugenden Rechtsschutz ähnelt. Es wird der BaFin von vorneherein ein behördliches Handeln – der Erlass einer Bekanntmachungsanordnung und damit eines Verwaltungsaktes 184 – untersagt. Diese Art von Rechtsschutz wirkt auf das Verfahren bei der Exekutive ein, noch bevor diese abschließend entschieden hat. Da so das Prinzip der Gewaltenteilung vorübergehend übergangen wird, ist der vorbeugende Rechtsschutz grundsätzlich auf Ausnahmefälle zu beschränken, 185 in denen es dem Rechtsschutzsuchenden nicht zumutbar ist, den Erlass des Verwaltungsaktes bzw. die Rechtsverletzung abzuwarten und sodann Rechtsbehelfe und Rechtsmittel wie Widerspruch und Klage auszuschöpfen. 186 Zu beachten ist allerdings, dass es dem Gesetzgeber selbst nicht untersagt ist, in besonderen Fällen, in denen er es für notwendig erachtet, Möglichkeiten des vorbeugenden Rechtsschutzes zu schaffen. Nach dem Beschluss des OLG Jena 187 gewähren beispielsweise die §§ 102 ff. GWB effektiven Primärrechtsschutz in der Form eines echten vorbeugenden Rechtsschutzes innerhalb des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens. 188 Durch eine kartellvergaberechtlich-funktionale Auslegung der Begriffe „Vergabeverfahren“ und „öffentlicher Auftrag“ könne ein Nachprüfungsverfahren bereits dann eingeleitet werden, wenn noch keine Ausschreibung erfolgt sei, die Durchführung einer bestimmten Maßnahme durch den öffentlichen Auftraggeber aber bereits feststehe und dieser hinreichend konkret bestimmte Aufträge an Dritte vergeben wolle. 189 Stellt nun der Gesetzgeber dem Unternehmen im Enforcement-Verfahren die Möglichkeit zur Verfügung, bei der BaFin nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG einen Antrag auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung einzureichen, gewährt er insofern schon ein auf einer gesetzlichen Grundlage basierendes Antragsrecht, das vor Erlass einer belastenden Maßnahme eingreift. Könnte das Unternehmen dieses ihm gewährte Recht nicht auch im einstweiligen Rechtsschutz bei Gericht geltend machen, wäre das Antragsrecht bei Ablehnung des Antrags oder schlichter Nichtäußerung der BaFin weitgehend nutzlos. Auch Maßnahmen des allgemeinen vorläufigen Rechtsschutzes, die das Unternehmen ergreifen könnte, wie beispielsweise die Widerspruchseinlegung gegen die Bekanntmachungsanordnung verbunden mit dem gleichzeitigen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruchs (§§ 37t, 37u Abs. 2 184 Zur Qualifikation der Bekanntmachungsanordnung als Verwaltungsakt siehe oben S. 130. 185 Eyermann – Happ, § 123 Rn. 37; Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 104; Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 227. 186 Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 104. 187 OLG Jena, Beschl. v. 22. 11. 2000 – 6 Verg 8/00, VergabeR 2001, 52 ff. 188 Ausführlich hierzu Kling, S. 23 ff. 189 OLG Jena, Beschl. v. 22. 11. 2000 – 6 Verg 8/00, VergabeR 2001, 52 ff.; Kling, S. 27.

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WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG), können dies nicht verhindern. 190 Die BaFin kann die Bekanntmachungsanordnung gleichzeitig mit der Fehlerfeststellung oder unmittelbar danach erlassen mit der Folge, dass das Unternehmen den Fehler einschließlich der wesentlichen Teile seiner Begründung trotz Einlegung des Widerspruchs unverzüglich 191 und damit innerhalb kürzester Zeit bekannt zu machen bzw. die Veröffentlichung zu veranlassen hat (§ 37q Abs. 2 S. 1, 4 WpHG). Ist die Bekanntmachungsanordnung aber einmal erlassen, wäre die durch das Gericht ausgesprochene Verpflichtung, vom Erlass derselben abzusehen, zum einen unmöglich, zum anderen meist auch sinnlos, da die Veröffentlichung bereits erfolgt ist oder mit Hilfe vollstreckungsrechtlicher Mittel durchgesetzt wurde. Ein späterer Widerruf könnte die aufgrund der Veröffentlichung hervorgerufenen Auswirkungen am Kapitalmarkt nicht mehr rückgängig machen, so dass auch eine bloße Feststellung des Gerichts im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde, 192 dem Antrag sei stattzugeben gewesen, keinen ausreichenden nachträglichen Rechtsschutz bietet. Aus diesen Gründen spricht vorliegend auch der vorbeugende Rechtsschutzcharakter einer einstweiligen Anordnung in Bezug auf den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG nicht gegen die Zulassung gerichtlicher Eilmaßnahmen in der Form eines echten vorläufigen Rechtsschutzes. 193 Sie sind vielmehr zuzulassen, wenn ein dringendes Bedürfnis für ein unverzügliches Einschreiten besteht, welches ein Abwarten bis zur endgültigen Entscheidung nicht gestattet, weil diese zu spät kommen, die Interessen nicht mehr genügend wahren würde und eine Endentscheidung im Sinne der zunächst vorläufigen Maßregel wahrscheinlich ist. 194 (c) Vergleichbarkeit der Interessenlagen: Anwendbarkeit von § 123 VwGO oder §§ 935, 940 ZPO? Gerade diese eben genannten Voraussetzungen sind auch die, die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erforderlich sind. Ähnliche Voraussetzungen hat jedoch auch der vorläufige Rechtsschutz, der nach der ZPO (§§ 935, 940 ZPO) gewährt wird. Folglich stellt sich die Frage, welche Vorschrift genutzt werden kann, um die Lücke im WpHG zu schließen. 190

Siehe hierzu ausführlich unten S. 314 ff. Zur Auslegung des Merkmals der Unverzüglichkeit siehe ausführlich oben S. 133 ff. 192 Siehe hierzu unten S. 292 ff. 193 Vgl. zu der Frage, ob es sich bei dem Verfahren nach § 123 VwGO analog um vorbeugenden oder vorläufigen Rechtsschutz handelt, auch unten S. 215 f. 194 OLG Frankfurt, Beschl. v. 27. 05. 2003 – WpÜG 1/03, DB 2003, 1371 f.; OLG Frankfurt, Beschl. v. 25. 08. 2003 – WpÜG 5/03 und 8/03, ZIP 2003, 1977 (1979); Keidel / Kuntze / Winkler – Kahl, § 19 Rn. 30. 191

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Auf der einen Seite sind über § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 58 WpÜG diverse Normen der ZPO innerhalb des Rechtsmittelverfahrens nach § 37u WpHG anwendbar. Ausschließlich zuständig für die Verpflichtungsbeschwerde und damit die Hauptsache ist das OLG Frankfurt am Main (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG), folglich ein Gericht, welches der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuzuordnen ist. Diese beiden Aspekte könnten dafür sprechen, den einstweiligen Rechtsschutz nach §§ 935, 940 ZPO zu gewähren. Allerdings ist das Verfahren selbst auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet. 195 Das gesamte Rechtsbehelfsverfahren nach Abschnitt 11 des WpHG mit der Möglichkeit, Widerspruch bei der BaFin und anschließend Beschwerde bei Gericht einzulegen, ähnelt dem verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfsverfahren der VwGO. Auch von seiner Natur her ist § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG, um dessen Durchsetzung es vorliegend geht, sowohl nach der Subordinationstheorie als auch nach der modifizierten Subjektstheorie dem Öffentlichen Recht zuzuordnen, da die BaFin in ihrer Eigenschaft als Bundesanstalt und damit als Teil des Staates dem Unternehmen in einem Über- / Unterordnungsverhältnis gegenübertritt bzw. als Teil des Staates Partei des Rechtsverhältnisses zwischen ihr und dem Unternehmen ist. Der verwaltungsrechtliche Charakter des EnforcementVerfahrens und die daraus folgende vergleichbare Interessenlage der Parteien im Verwaltungsrecht und im Enforcement-Verfahren sprechen folglich für eine analoge Anwendung von § 123 VwGO, um gerichtlich vorläufigen Rechtsschutz und damit den Erlass einer einstweiligen Anordnung im Rahmen von § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG durchsetzen zu können, so dass ein Antrag nach § 123 VwGO analog bei Gericht in diesen Fällen statthaft ist. 196 (2) Antragsbefugnis Der Antragsteller müsste auch antragsbefugt sein. § 123 VwGO eröffnet nicht die Möglichkeit einer Popularklage oder der Sicherung von Rechte anderer. 197 Daher wird der Antragsbefugnis der Maßstab des § 42 Abs. 2 VwGO zugrunde gelegt. 198 Der Steller eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

195

Vgl. hierzu oben S. 170 ff. So im Ergebnis auch Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1256; für das WpÜG Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 50 Rn. 25; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 50 Rn. 35; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 50 Rn. 30; Hirte / Möllers – Pohlmann, § 50 Rn. 22; Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 50 Rn. 28; offen gelassen wurde die Entscheidung im Rahmen eines WpÜG-Verfahrens vom OLG Frankfurt, Beschl. v. 27. 05. 2003 – WpÜG 1/03, DB 2003, 1371 f. 197 Hufen, § 33 Rn. 9. 198 Eyermann – Happ, § 123 Rn. 41; Hufen, § 33 Rn. 9; Kopp / Schenke, § 123 Rn. 20; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 123 Rn. 107. 196

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in Form einer Regelungsanordnung 199 muss daher jedenfalls darlegen, dass ein ihm zustehendes Recht gefährdet ist und dass die Anordnung erforderlich ist, um wesentliche Nachteile oder eine drohende Gefahr abzuwenden. 200 Es stellt sich die Frage, ob § 42 Abs. 2 VwGO auch im Rahmen eines Antrags nach § 123 VwGO analog in einem Rechtsschutzverfahren, dessen Gegenstand Fragen des Enforcement-Verfahrens bilden, angewendet werden kann oder ob nicht vielmehr eine Vorschrift zur Bestimmung der Antragsbefugnis herangezogen werden muss, die den Besonderheiten des Enforcement-Verfahrens besser Rechnung trägt. § 48 Abs. 3 WpÜG könnte hierfür in Betracht kommen. Diese Norm ist bereits maßgeblich, wenn es um die Frage der Bestimmung der Beschwerdebefugnis einer Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG geht, die im Verhältnis zu einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog die Hauptsache darstellt. Grundsätzlich kann die Antragsbefugnis im vorläufigen Rechtsschutz nicht weiter gefasst sein als die Beschwerdebefugnis in der Hauptsache. Bei einer erweiterten Antragsbefugnis wäre zwar der Antragsteller antragsbefugt, sein Antrag hätte jedoch keinesfalls Aussicht auf Erfolg, da die Hauptsache mangels Beschwerdebefugnis stets unzulässig wäre und damit kein Anordnungsgrund vorliegen würde. Nachfolgend ist daher zu untersuchen, wer befugt ist, eine Verpflichtungsbeschwerde in der Hauptsache nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung bzw. auf Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG einzulegen. (a) Exkurs: Beschwerdebefugnis bei der Verpflichtungsbeschwerde (aa) Vorherige Antragstellung Aus dem Wortlaut des § 48 Abs. 3 S. 1 WpÜG („einer beantragten Verfügung“), der wiederum wortlautgleich ist mit § 63 Abs. 3 S. 1 GWB, scheint sich zu ergeben, dass derjenige, der eine Verpflichtungsbeschwerde einlegen möchte, zumindest einen erfolglosen Antrag auf Vornahme der Verfügung gestellt haben muss. Eine Antragstellung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ist auch für eine Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung zwingend erforderlich, denn die BaFin muss vor Beschwerdeeinlegung hinreichend Gelegenheit zur Entscheidung im Verwaltungsverfahren haben. 201 Entscheidet 199 Zur Unterscheidung zwischen Sicherungs- und Regelungsanordnung siehe unten S. 218 f. 200 Hufen, § 33 Rn. 9. 201 So für den wortlautgleichen § 63 Abs. 3 S. 1 GWB Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 30.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

die BaFin über den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG, muss sie ohne einen solchen Antrag lediglich prüfen, ob ein Fehler von ihr selbst festgestellt wurde oder sich das Unternehmen mit einem von der Prüfstelle festgestellten Fehler einverstanden erklärt hat, ob keine erheblichen Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle bestehen und ob möglicherweise kein öffentliches Interesse an der Veröffentlichung des Fehlers besteht (§ 37q Abs. 2 S. 1, 2 WpHG). Ob die Veröffentlichung geeignet ist, berechtigte Interessen des Unternehmens zu schädigen, bleibt ohne einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG außer Betracht, so dass die BaFin ohne Antrag nicht per Beschwerde dazu verpflichtet werden kann, wegen einer Schädigungseignung vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung abzusehen. Es ist daher erforderlich, dass der Beschwerdeführer vor Einreichung der Beschwerde einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG gestellt hat, der auch erfolglos oder jedenfalls unbeschieden geblieben ist. (bb) Geltendmachung eines Rechts auf Vornahme der begehrten Verfügung Neben dieser erfolglosen Antragstellung ist es nach § 48 Abs. 3 S. 1 WpÜG Voraussetzung, dass der Beschwerdeführer behauptet, ein Recht auf die Vornahme der begehrten Verfügung zu haben. In Übereinstimmung mit der Verpflichtungsklage der VwGO ist es für die Zulässigkeit zwar ausreichend, aber auch erforderlich, dass ein solcher Anspruch nicht nach jeglicher rechtlichen Betrachtungsweise offensichtlich ausgeschlossen ist. 202 Eine bloße Verbalbehauptung eines auf die Verfügung gerichteten Rechts genügt nicht, da es Ziel der Regelung ist, Beschwerden gegen die Unterlassung von Maßnahmen auszuschließen, die keinerlei Beziehung zum Beschwerdeführer aufweisen. 203 Die Beschwerde ist demnach unzulässig, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise das vom Beschwerdeführer behauptete Recht besteht oder ihm zustehen kann. 204

202 BVerwG, Urt. v. 13. 07. 1973 – VII C 6.72, BVerwGE 44, 1 (3); BVerwG, Urt. v. 23. 08. 1994 – 1 C 19/91, BVerwGE 96, 302, (305); BVerwG, Urt. v. 22. 02. 1994 – 1 C 24/92, BVerwGE 95, 133, (134); Hufen, § 15 Rn. 19; für den wortlautgleichen § 63 Abs. 3 S. 1 GWB BGH, Beschl. v. 14. 11. 1968 – KVR 1/68, BGHZ 51, 61 (63); BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 3/77, NJW 1979, 2563; BGH, Beschl. v. 25. 10. 1983 – KVR 8/82, NVwZ 1984, 265 f.; Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 31. 203 Für den wortlautgleichen § 63 Abs. 3 S. 1 GWB BGH, Beschl. v. 14. 11. 1968 – KVR 1/68, BGHZ 51, 61 (63); BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 3/77, NJW 1979, 2563; Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 31; Langen / Bunte – Kollmorgen, § 63 Rn. 29.

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(cc) Ausnahme von der Pflicht zur Geltendmachung eines Rechts auf Vornahme der begehrten Verfügung Für den im Vergleich zu § 48 Abs. 3 WpÜG wortlautgleichen § 63 Abs. 3 GWB wird diskutiert, ob nicht auch Absatz 2 im Rahmen einer Verpflichtungsbeschwerde Anwendung findet, mithin für Dritte, die selbst nicht Antragsteller sind, eine bloße Beteiligung am jeweiligen vorausgegangenen Verwaltungsverfahren für eine Beschwerdebefugnis ausreichend ist, so dass kein Recht auf Erlass der Verfügung geltend gemacht werden muss. 205 Dies wird begründet mit einer andernfalls entstehenden Unausgewogenheit und Zufallsergebnissen beim Drittschutz. 206 Fraglich ist, ob sich eine solche Drittschutzproblematik auch im Rahmen einer Verpflichtungsbeschwerde nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 S. 1 WpÜG stellt, die hier möglicherweise eine Anwendung des mit § 63 Abs. 2 GWB übereinstimmenden § 48 Abs. 2 WpÜG erforderlich macht, so dass jeder Beteiligte am Verfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG bei der BaFin beschwerdebefugt wäre. Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst zu bestimmen, wer überhaupt Verfahrensbeteiligter eines Antragsverfahrens nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG sein kann. Anschließend ist zu prüfen, ob sich im Hinblick auf diese Verfahrensbeteiligten eine Rechtsschutzlücke in Bezug auf eine sich dem Antragsverfahren anschließende Verpflichtungsbeschwerde ergibt, die eine Anwendung des § 48 Abs. 2 WpÜG in diesem Verfahren rechtfertigt. 207 Zwar bestimmt § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 52 WpÜG, wer Beteiligter am Beschwerdeverfahren ist. Hierbei handelt es sich jedoch um eine prozessrechtliche Vorschrift, die nicht auf ein dem Prozess vorausgehendes Verwaltungsverfahren übertragbar ist. 208 Anders als im GWB, für das § 54 GWB ausdrücklich regelt, wer Beteiligter am Verwaltungsverfahren bei der Kartellbehörde sein kann, 209 enthalten weder das WpÜG noch das WpHG eine ähnlich spezielle Regelung. Nach allgemeiner Meinung greift daher § 13 BVwVfG ein, so dass Verfahrens204 BVerwG, Urt. v. 22. 02. 1994 – 1 C 24.92, BVerwGE 95, 133 (134); BVerwG, Urt. v. 23. 08. 1994 – 1 C 19.91, BVerwGE 96, 302 (305); für den wortlautgleichen § 63 Abs. 3 S. 1 GWB BGH, Beschl. v. 14. 11. 1968 – KVR 1/68, BGHZ 51, 61 (63). 205 Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 35. 206 Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 33 ff. 207 Zu den Voraussetzungen der Analogie im Öffentlichen Recht Wolff / Bachof / Stober / Kluth, § 22 Rn. 45, § 28 Rn. 51; z. B. BVerwG, Urt. v. 14. 07. 1999 – 6 C 7/98, BVerwGE 109, 203 ff.; BVerwG, Urt. v. 02. 07. 2008 – 8 C 18/07, veröffentlicht bei juris; zu den Voraussetzungen der Analogie im Zivilrecht allgemein Larenz / Wolf, § 4 Rn. 80; z. B. BGH, Urt. v. 15. 03. 2005 – XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576 ff.; BGH, Urt. v. 16. 05. 2006 – XI ZR 6/04, NJW 2006, 2099 ff.; BGH, Urt. v. 14. 03. 2008 – V ZR 16/07, BGHZ 176, 35 ff. 208 Baums / Thoma – Ritz, § 52 Rn. 2; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 52 Rn. 1; Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 52 Rn. 1; Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 52 Rn. 1. 209 Vgl. hierzu ausführlich Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 54 Rn. 1 ff.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

beteiligte der Antragsteller, der Antragsgegner (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 BVwVfG), derjenige, an den die BaFin einen Verwaltungsakt richten will oder gerichtet hat (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 BVwVfG), sowie diejenigen sind, die die BaFin zu dem Verfahren hinzugezogen hat (§ 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 BVwVfG). 210 Antragsteller bei einem Verfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG kann nach dem eindeutigen Wortlaut ausschließlich das Unternehmen sein, für das ein Fehler von der BaFin nach § 37q Abs. 1 WpHG festgestellt wurde oder das sich mit einem von der Prüfstelle festgestellten Fehler einverstanden erklärt hat. Weiteren Personen wird schon vom Wortlaut her keine Befugnis erteilt, einen Antrag auf Absehen vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung zu stellen. Beteiligter ist daher jedenfalls, soweit von der Antragsbefugnis auch Gebrauch gemacht wurde, das Unternehmen selbst. Da über den Antrag in Form eines Verwaltungsaktes entschieden werden muss, 211 erfüllt der Antragsteller auch die Voraussetzung des § 13 Abs. 1 Nr. 1 BVwVfG. Antragsgegner i. S. d. § 13 Abs. 1 Nr. 1 BVwVfG ist derjenige, der auf der Gegenseite des Antragstellers in solchen Fällen steht, in denen der Behörde in einem Verfahren verschiedene Parteien gegenüberstehen. 212 Die Behörde selbst ist hingegen nie Antragsgegner. 213 Die Stellung des Antragsgegners muss sich aus dem materiellen Recht ergeben und zwar in der Form, dass dem einen Beteiligten die Antragsberechtigung für einen Verwaltungsakt zu Lasten oder zugunsten eines anderen eingeräumt ist. 214 Fraglich ist, ob der Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG eine Doppelwirkung in diesem Sinne zukommt. Rechte und / oder Pflichten Dritter werden jedoch weder durch eine positive noch eine negative Entscheidung über den Antrag begründet wie es beispielsweise in einem Verfahren zur Geltendmachung von Wild- und Jagdschäden nach §§ 29 ff. BJagdG der Fall ist, so dass es im Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG keinen Antragsgegner i. S. d. § 13 Abs. 1 Nr. 1 BVwVfG geben kann. Eine Beteiligung am Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG könnte sich für von dem antragstellenden Unternehmen verschiedene Personen, Personengesellschaften oder juristische Personen demnach nur noch aus einer Hinzuziehung gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 BVwVfG ergeben. Hinzugezogen wer210

Für §§ 48, 52 WpÜG Barthel, S. 71; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 48 Rn. 14; Geibel / Süßmann – Louven, § 48 Rn. 18; Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 48 Rn. 31, § 52 Rn. 3; Möller, S. 170; Schnorbus, S. 98; Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 14. 211 Siehe hierzu ausführlich oben S. 170 ff. 212 Knack – Clausen, § 13 Rn. 8. 213 Knack – Clausen, § 13 Rn. 8; Kopp / Ramsauer, § 13 Rn. 10, 19; Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Schmitz, § 13 Rn. 6, 18. 214 Knack – Clausen, § 13 Rn. 8.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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den können Dritte, deren rechtliches Interesse durch den Ausgang des Verfahrens berührt sein könnte (einfache Hinzuziehung); sie müssen es auf einen entsprechenden Antrag hingegen auch, wenn die verfahrensabschließende Entscheidung ihnen gegenüber rechtsgestaltende Wirkung hat (notwendige Hinzuziehung). 215 Hauptanwendungsfall der notwendigen Hinzuziehung sind Verfahren zum Erlass von Verwaltungsakten mit Drittwirkung, da hier durch den Erlass der Verfügung die Rechtsstellung eines Dritten gleichzeitig und unmittelbar aufgehoben oder zumindest in nachteiliger Weise verändert wird. 216 Da weder die positive noch die negative Entscheidung über den Antrag unmittelbar Rechte und / oder Pflichten für Dritte begründet, kann es zu keiner Beteiligung am Verfahren aufgrund einer notwendigen Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 S. 2 BVwVfG kommen. In Betracht kommt daher nur noch eine Beteiligung aufgrund einer einfachen Beiladung zum Antragsverfahren. Hierfür müssten durch die Entscheidung rechtliche Interessen eines Dritten berührt werden. Rechtliche Interessen in diesem Sinne sind materielle, nach öffentlichem oder privatem Recht geschützte Positionen. 217 Lediglich ideelle, soziale oder wirtschaftliche Interessen, die nicht rechtlich geschützt sind, fallen nicht hierunter. 218 Auch eine nur mittelbare Berührung rechtlicher Interessen ist nicht ausreichend. 219 Für die Berührung der Interessen genügt es bereits, dass diese durch den Verfahrensausgang berührt werden; eine Gefährdung oder gar Verletzung ist nicht erforderlich. 220 Möglich erscheint die Berührung von Interessen durch die Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG allgemein bei den Kapitalmarktteilnehmer. Die Veröffentlichung eines Fehlers kann durchaus zu negativen Reaktionen an den Kapitalmärkten führen, so dass Aktionäre des Unternehmens aufgrund dieser Reaktionen finanzielle Einbußen erleiden können. Allerdings ist es, wie bereits erläutert, für eine einfache Hinzuziehung erforderlich, dass die Interessen durch eine Rechtsnorm des öffentlichen oder privaten Rechts geschützt werden; bloße wirtschaftliche oder finanzielle Interessen genügen nicht. 221 § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG will offensichtlich die Interessen des Unternehmens an einer Nicht215 Knack – Clausen, § 13 Rn. 18; Kopp / Ramsauer, § 13 Rn. 39; Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Schmitz, § 13 Rn. 31, 40; zu § 48 Abs. 2 WpÜG i.V. m. § 13 Abs. 2 BVwVfG Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 19. 216 Barthel, S. 76; Kopp / Ramsauer, § 13 Rn. 39; Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Schmitz, § 13 Rn. 42. 217 Barthel, S. 75; Knack – Clausen, § 13 Rn. 14; Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Schmitz, § 13 Rn. 32; Ule / Laubinger, § 15 Rn. 15. 218 Knack – Clausen, § 13 Rn. 14; Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Schmitz, § 13 Rn. 32; Ule / Laubinger, § 15 Rn. 15. 219 Knack – Clausen, § 13 Rn. 14; Ule / Laubinger, § 15 Rn. 15. 220 Knack – Clausen, § 13 Rn. 16; Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Schmitz, § 13 Rn. 36; Ule / Laubinger, § 15 Rn. 15. 221 Knack – Clausen, § 13 Rn. 14; Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Schmitz, § 13 Rn. 32; Ule / Laubinger, § 15 Rn. 15.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

veröffentlichung schützen, nicht aber das Interesse der Kapitalmarktteilnehmer an einem stabilen Kurs. Andere Normen, die das Recht der Kapitalmarktteilnehmer auf eine Nichtveröffentlichung schützen, sind nicht ersichtlich. Deren Hinzuziehung wäre zudem praktisch so gut wie unmöglich, da sich ihr Kreis nicht genau abgrenzen lässt. Schließlich würde dies auch dem Sinn und Zweck des Antrags zuwiderlaufen. Verhindert werden soll gerade eine Informationsweitergabe an die Kapitalmarktteilnehmer, die jedoch im Antragsverfahren notwendigerweise über den Stand der Dinge informiert werden müssten. Auch die Verschwiegenheitspflicht, der die Beschäftigten der BaFin sowie die nach § 4 Abs. 3 FinDAG beauftragten Personen unterliegen (§ 8 WpHG), wäre weitgehend sinnlos. Aus diesen Gründen werden die rechtlichen Interessen der Kapitalmarktteilnehmer durch die Entscheidung im Antragsverfahren nicht berührt, so dass sie zu diesem weder hinzugezogen werden müssen noch können. Des Weiteren könnte die Entscheidung über den Antrag ein Interesse der Prüfstelle berühren. Ein Fehler, der von der BaFin festgestellt wurde oder mit dem sich das Unternehmen der Prüfstelle gegenüber einverstanden erklärt hat, soll aus deren Sicht gerade veröffentlicht werden, um die Kapitalmarktteilnehmer darüber zu informieren; ebenso können andere Unternehmen dadurch erfahren, welche Fehler sie in ihren Abschlüssen oder Berichten vermeiden sollten. 222 Fraglich ist, ob gerade dieses Interesse der Prüfstelle durch eine Norm und damit rechtlich geschützt wird. In Betracht käme hierfür § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG, wonach die BaFin grundsätzlich eine Bekanntmachungsanordnung erlassen muss, soweit nicht ein Fall des § 37q Abs. 2 S. 2 WpHG oder des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vorliegt. 223 Ob diese Norm (auch) den Interessen der Prüfstelle dient, bestimmt sich danach, ob der Prüfstelle durch sie ein subjektives öffentliches Recht auf Erlass der Bekanntmachungsanordnung verliehen wird. Aus dem Wortlaut lassen sich hierzu keine Erkenntnisse gewinnen, denn es wird kein Berechtigter genannt, der einen Anspruch auf Erlass geltend machen könnte. Nach dem Willen des Gesetzgebers wird die BaFin im Rahmen des Enforcement-Verfahrens ausschließlich im öffentlichen Interesse gemäß § 4 Abs. 4 FinDAG und damit nicht im Interesse der Prüfstelle tätig. 224 Ein subjektives öffentliches Recht könnte sich jedoch aus einer teleologischen Auslegung des § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG ergeben. Sinn und Zweck der Norm ist es, dass die Teilnehmer des Kapitalmarktes, die ihre Entscheidungen am Kapitalmarkt insbesondere auch auf Jahresabschlüsse, Halbjahresfinanzberichte u.ä. stützen, von einem festgestellten Fehler, sei es durch die Prüfstelle im Einverständnis mit dem Unternehmen oder durch die BaFin, informiert werden. Unangemessene Marktpreise sollen so 222

Vgl. zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens oben S. 43 f. Siehe hierzu ausführlich oben S. 125 ff. 224 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 17. 223

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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verhindert bzw. korrigiert werden. Eine Präventivfunktion dergestalt, dass ein bestimmter Fehler zukünftig von den Unternehmen in ihrer Rechnungslegung vermieden wird, mag ein Nebeneffekt sein, soll jedoch nicht primär mit der Begründung der Veröffentlichungspflicht erreicht werden. Hinzu kommt, dass die Prüfstelle nicht zwingend in das Verfahren auf der zweiten Stufe eingebunden wird. Sie verfügt demnach weder über ausreichend Informationen über den Zeitpunkt, an dem über eine Veröffentlichung entschieden wird, noch über den Inhalt der von der BaFin fortgeführten Prüfung, um einen Anspruch auf Veröffentlichung erfolgreich durchsetzen zu können. Derartige Informationspflichten für die BaFin sind gesetzlich nicht vorgesehen. Folglich wird durch § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG kein subjektives öffentliches Recht der Prüfstelle begründet, mit dem sie eine Veröffentlichung von dem Unternehmen verlangen oder den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung durch die BaFin durchsetzen kann. Auch andere Normen kommen hierfür nicht in Betracht. Wenngleich eine präventive Wirkung von der Prüfstelle durch eine Veröffentlichung begrüßt werden könnte, werden ihre Interessen im rechtlichen Sinne bei Unterbleiben der Veröffentlichung nicht berührt. Die Hinzuziehung der Prüfstelle zum Antragsverfahren ist folglich weder möglich noch erforderlich. Darüber hinaus ist im Rahmen der Erörterung der Beschwerdebefugnis bei einer Verpflichtungsbeschwerde nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG festzustellen, dass das Interesse der Prüfstelle gerade in die dem Ziel der Verpflichtungsbeschwerde entgegengesetzte Richtung geht. Mit der Verpflichtungsbeschwerde soll der Erlass der Bekanntmachungsanordnung verhindert werden, die Prüfstelle könnte höchstens die Bekanntmachung fordern wollen. Aus diesem Grund wird sie schon keine derartige Verpflichtungsbeschwerde einlegen wollen. Die Entscheidung über den Antrag berührt keine Interessen weiterer Dritter; sie entfaltet ihnen gegenüber auch keine rechtsgestaltende Wirkung. Ihre Hinzuziehung zum Verfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG gemäß § 13 Abs. 2 S. 1 BVwVfG ist daher nicht möglich. Es kann folglich in einem Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zu keiner Verfahrensbeteiligung Dritter kommen. Eine Erweiterung der Beschwerdebefugnis auf andere, bloße Verfahrensbeteiligte über § 48 Abs. 2 WpÜG ist daher weder möglich noch erforderlich, um widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden. Es bleibt dabei, dass der Beschwerdeführer einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG gestellt haben und gleichzeitig behaupten muss, ein Recht auf Erlass der beantragten Verfügung zu haben. Ein solches kann dem klaren Wortlaut des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG nach nur dem Unternehmen, dessen Abschluss oder Bericht einem Prüfverfahren bei der Prüfstelle oder der BaFin unterworfen ist, zustehen, so dass nur dieses beschwerdebefugt nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG sein kann.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

(b) Übertragung auf den einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO analog Wenn demnach nur diese Unternehmen in der Hauptsache beschwerdebefugt sein können, kann auch nur ihnen eine Antragsbefugnis im Verfahren, gerichtet auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog zum Zwecke des vorläufigen Absehens vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung zustehen. Fraglich ist nunmehr, ob sich die der Hauptsache entsprechende Antragsbefugnis für das Verfahren zum Erlass einer einstweiligen Anordnung aus § 42 Abs. 2 VwGO analog oder aus § 48 Abs. 3 WpÜG analog herleiten lässt. Dies richtet sich danach, ob sich bei der Anwendung der beiden Normen überhaupt ein Unterschied im Ergebnis feststellen lässt, sowie danach, ob bei gleichem Ergebnis dennoch eine der beiden Normen den Vorzug erhält, weil sie sachlich dem Enforcement-Verfahren näher steht und damit der Interessenlage der Beteiligten besser gerecht wird. Wie oben bereits dargelegt, müsste der Steller eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form einer Regelungsanordnung 225 nach § 123 VwGO analog bei der Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO analog jedenfalls darlegen, dass ein ihm zustehendes Recht gefährdet ist und dass die Anordnung erforderlich ist, um wesentliche Nachteile oder eine drohende Gefahr abzuwenden. 226 Bei der Anwendung von § 48 Abs. 3 WpÜG analog müsste der Antragsteller, bei Zugrundelegen des oben dargestellten Ergebnisses für die Antragsbefugnis in der Hauptsache, darlegen, dass er einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG gestellt hat und dass ein ihm zustehendes Recht – das Recht auf Erlass der beantragten Verfügung – gefährdet ist. Die Begründetheitsvoraussetzungen eines Antrags nach § 123 VwGO analog erfordern es zudem, dass der Antragsteller darlegt, dass die Anordnung erforderlich ist, um wesentliche Nachteile oder eine drohende Gefahr abzuwenden. Folglich liegt der Unterschied zwischen einer Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO analog und § 48 Abs. 3 WpÜG analog darin, dass bei Anwendung der letztgenannten Norm der Antragsteller zusätzlich darlegen muss, dass er einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG bei der BaFin gestellt hat. Allerdings ist zu beachten, dass der Antragsteller nur dann ein Recht auf Vornahme der Verfügung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG haben kann, wenn er zuvor einen entsprechenden Antrag bei der BaFin gestellt hat. Diese Voraussetzung ist folglich in der Pflicht zur Darlegung der Gefährdung eines dem Antragsteller zustehenden Rechts enthalten. Im Ergebnis ergibt sich damit kein Unterschied, ob die Antragsbefugnis auf § 42 Abs. 2 VwGO analog oder auf § 48 Abs. 3 WpÜG analog gestützt wird. 225 Zur Unterscheidung zwischen Sicherungs- und Regelungsanordnung siehe unten S. 218 f. 226 Hufen, § 33 Rn. 9.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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Jedoch dürfte insgesamt die Anwendung von § 48 Abs. 3 S. 1 WpÜG analog im Verfahren auf Erlass einer das Enforcment-Verfahren betreffenden einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog aufgrund der Anwendbarkeit dieser Norm im späteren Hauptsacheverfahren sowie der gesamten Sachnähe der WpÜGVorschriften zum Enforcement-Verfahren näher liegen. (3) Zeitpunkt der Antragstellung Wie bereits oben bei dem Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG festgestellt, gibt es keinen Zeitpunkt, zu dem der Antrag frühestens gestellt werden darf. 227 Es muss jedenfalls nicht bis zum Erlass der Fehlerfeststellung gewartet werden. Vielmehr ist es eine Frage der Begründetheit, ob über den Antrag im Zeitpunkt seiner Stellung bereits entschieden werden kann, da möglicherweise das Prüfverfahren noch nicht so weit fortgeschritten ist, dass der Fehler und die berechtigten Interessen des Unternehmens und der Kapitalmarktteilnehmer in entscheidungsreifer Form ermittelt werden können. Die Behörde kann den Antrag bis zur Entscheidungsreife zurückstellen, bei Gericht ist jedoch darauf zu achten, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zu früh im Verfahren gestellt wird, um nicht eine Abweisung des Antrags wegen seiner Unbegründetheit zu riskieren. (4) Rechtsschutzbedürfnis Zusätzlich zur Antragsbefugnis muss dem Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis zustehen. Fraglich ist jedoch, ob aufgrund des vorbeugenden Charakters der gerichtlichen Eilmaßnahme ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ausreichend ist oder ob ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis geltend zu machen ist, wie es für die Zulässigkeit vorbeugenden Rechtsschutzes erforderlich ist. Ein solches qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis ist nur dann gegeben, wenn nachträglicher Rechtsschutz einschließlich der Regelungen des vorläufigen Rechtsschutzes nicht ausreicht, um die Rechte des Rechtsschutzsuchenden zu sichern. 228 Für das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis genügt es hingegen, wenn der Antragsteller geltend macht, dass er gerade die beantragte Anordnung benötigt, um drohende Nachteile abzuwenden. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn er auf andere, leichtere Weise zum Erfolg kommt oder wenn er mit dem Antrag von vorneherein keinen Erfolg haben kann. In der vorliegenden Konstellation handelt es sich jedoch nicht um einen typischen Fall des vorbeugenden Rechtsschutzes. Vielmehr hat bereits der Gesetz227

Hierzu siehe oben S. 184 f. VGH München, Beschl. v. 28. 04. 1992 – 21 CE 92.949, NVwZ-RR 1993, 54 f.; OVG Schleswig, Beschl. v. 14. 12. 1993 – 4 M 133/93, NVwZ 1994, 918; Eyermann – Happ, § 123 Rn. 37; Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV, Rn. 227. 228

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

geber mit der Möglichkeit, vor Erlass der Bekanntmachungsanordnung einen förmlichen Antrag bei der BaFin auf Absehen vom Erlass einer solchen Anordnung zu stellen, die Grundlage für diese gerichtliche Eilmaßnahme geschaffen. Die einstweilige Anordnung ist vorliegend trotz ihres vorbeugenden Charakters kein Fall eines vorbeugenden, sondern eines vorläufigen Rechtsschutzes. Da im Rahmen einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog auch auf der Seite der Begründetheit die Eilbedürftigkeit der Entscheidung festzustellen ist, ist kein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich, sondern ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis als ausreichend anzusehen. Dieses könnte dem Antragsteller fehlen, da ihm möglicherweise mit einer einstweiligen Anordnung in Bezug auf die Unterlassung des Erlasses der Bekanntmachungsanordnung ein schnellerer Weg zur Verfügung steht. Allerdings ist zum einen zweifelhaft, ob ein solcher Antrag statthaft wäre, da er auf die Unterlassung eines Verwaltungsaktes zielt. Grundsätzlich ist nach der Systematik des deutschen Rechts nachträglicher Rechtsschutz vorgesehen; d. h., ein belastender Verwaltungsakt ist abzuwarten und nachträglich anzufechten. 229 Nur in besonderen Ausnahmefällen, wenn es dem Rechtsschutzsuchenden nicht zuzumuten ist, den Erlass des Verwaltungsaktes abzuwarten, kommt vorbeugender Rechtsschutz und damit der Erlass einer einstweiligen Anordnung in Betracht. 230 Des Weiteren könnte mit einer einstweiligen Anordnung gegen den Erlass der Bekanntmachungsanordnung nur geltend gemacht werden, dieser sei rechtswidrig, weil beispielsweise kein öffentliches Interesse an einer Veröffentlichung besteht oder kein festgestellter Fehler vorliegt. Geltend gemacht werden könnte hingegen nicht, dass die Veröffentlichung geeignet sei, berechtigte Interessen des Unternehmens zu schädigen (§ 37q Abs. 2 S. 3 WpHG). Aus diesen Gründen ist ein anderer, einfacherer Wege, um gerichtlichen Rechtsschutz in Bezug auf den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zu erlangen, nicht ersichtlich. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt allerdings auch dann, wenn der Antragsteller die Behörde noch nicht mit der Angelegenheit befasst hat. 231 Eine vorherige Antragstellung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG bei der BaFin ist folglich Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags nach § 123 VwGO analog, soweit die Sache nicht sehr eilig und die Wahrscheinlichkeit, dass der Antrag bei der Behörde von dieser rechtzeitig positiv erledigt wird, gering ist. 232

229

Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 104. Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 104. 231 VGH Mannheim, Beschl. v. 10. 03. 1989 – 9 S 615/89, DVBl. 1989, 1197 f.; OVG Münster, Urt. v. 03. 02. 1978 – VIII A 1478/77, OVGE 33, 208 ff.; VGH Kassel, Beschl. v. 28. 06. 1989 – 8 Q 2809/88, NVwZ 1989, 1183 (1184). 232 Kopp / Schenke, § 123 Rn. 22; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 123 Rn. 121. 230

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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(5) Zuständigkeit und Form Zuständigkeit für den Antrag ist nach § 123 Abs. 2 S. 1 VwGO analog das Gericht der Hauptsache und damit ausschließlich das OLG Frankfurt am Main (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG). In Übereinstimmung mit § 123 Abs. 3 VwGO i.V. m. § 920 Abs. 1, 3 ZPO analog ist der Antrag in schriftlicher Form einzureichen. 233 Antragsteller und Antragsgegner müssen bezeichnet werden. Ebenso ist es erforderlich, dass deutlich wird, in Bezug auf welchen Sachverhalt der Antragsteller welche Maßnahme erreichen will (Benennung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch). 234 bb) Begründetheit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet, wenn er sich gegen den richtigen Antragsgegner richtet und der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund zumindest glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V. m. §§ 920 Abs. 2, 924 ZPO analog). (1) Antragsgegner In § 123 VwGO selbst ist nicht geregelt, gegen wen der Antrag zu richten ist. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 123 VwGO wird daher zur Bestimmung des Antragsgegners auf § 78 VwGO zurückgegriffen. 235 In dessen Anwendungsbereich ist die Klage grundsätzlich gegen den Rechtsträger (Bund, Land, Körperschaft) zu richten, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Körperschaften in diesem Sinne sind auch Anstalten des öffentlichen Rechts, wie es die BaFin ist. 236 Demnach wäre die BaFin selbst der richtige Antragsgegner, wenn dieser auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO analog im Rahmen des Enforcement-Verfahrens über § 78 VwGO analog zu bestimmen wäre. Es stellt sich aber die Frage, ob für den Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren insoweit nicht eine besondere Vorschrift besteht. Über § 37u Abs. 2 WpHG findet auch § 52 WpÜG Anwendung im Rechtsschutzverfahren des Enforcement-Verfahrens. § 52 WpÜG bestimmt die Betei233

Zum Anwaltszwang vgl. unten S. 263 ff. Die Überlegungen gelten hier entspre-

chend. 234

Hufen, § 33 Rn. 11. Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 123 Rn. 47. 236 Eyermann – Happ, § 78 Rn. 13; Kopp / Schenke, § 78 Rn. 3 f.; Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner – Meissner, § 78 Rn. 29. 235

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

ligten am Beschwerdeverfahren, welches der Beschwerdeführer und die Bundesanstalt selbst sind. Die Beteiligtenstellung alleine sagt aber noch nichts über die Stellung als Antragsgegner aus. Eine eigenständige Regelung ist folglich für das Enforcement-Verfahren nicht vorgesehen. Es ist nicht erkennbar, dass insoweit eine beabsichtigte Regelungslücke besteht. Da, wie oben bereits gezeigt, schon § 123 VwGO für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes aufgrund seiner Sachnähe zum Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren anwendbar ist, 237 ist auch die Interessenlage bezüglich der Bestimmung des Antragsgegners mit der im normalen verwaltungsgerichtlichen Verfahren vergleichbar. Daher ist § 78 VwGO auch hier analog anzuwenden, so dass die BaFin selbst der richtige Antragsgegner ist. (2) Glaubhaftmachung Die Tatsachen, auf die der Antragsteller seinen Antrag stützt, sind von ihm glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 2 VwGO i.V. m. § 920 Abs. 2 ZPO analog). Glaubhaftmachung in diesem Zusammenhang bedeutet, dass sich aus dem Vortrag des Antragstellers sowie den vorgelegten Beweismitteln eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Anordnungsanspruchs und des Anordnungsgrundes ergeben muss. 238 (3) Abgrenzung zwischen Sicherungsanordnung und Regelungsanordnung § 123 Abs. 1 VwGO enthält zwei Varianten der einstweiligen Anordnung. Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht eine Sicherungsanordnung erlassen, die einen bestehenden tatsächlich oder rechtlichen Zustand bewahren soll (Erhaltung des status quo). 239 Sie wird in Fällen getroffen, in denen die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht eine Regelungsanordnung erlassen, mit der eine Maßnahme (vorläufig) vorgenommen und so der Rechtskreis des Antragstellers erweitert wird (Veränderung des status quo). 240 Voraussetzung für deren Erlass ist, dass die Regelung notwendig ist, um wesentliche Nachteile

237

Siehe hierzu ausführlich oben S. 205 f. OVG Bremen, Beschl. v. 10. 12. 2004 – 1 B 387/04, NuR 2005, 794; Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 107. 239 Eyermann – Happ, § 123 Rn. 21; Kopp / Schenke, § 123 Rn. 6; Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner – Schoch, § 123 Rn. 50. 240 Eyermann – Happ, § 123 Rn. 23; Kopp / Schenke, § 123 Rn. 6; Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner – Schoch, § 123 Rn. 50. 238

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abzuwenden oder drohende Gefahr zu verhindern, oder sie aus anderen Gründen notwendig erscheint. Es stellt sich die Frage, welche Anordnung vorliegend erlangt werden soll. Auf der einen Seite geht es schlussendlich darum, dass die BaFin die Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG nicht erlassen können soll. Insofern könnte es sich um eine Sicherungsanordnung handeln, denn für das Unternehmen dürfte keine Pflicht, die Veröffentlichung eines in seiner Rechnungslegung festgestellten Fehlers vorzunehmen, entstehen; der status quo würde beibehalten, in welchem die Kapitalmarktteilnehmer nichts von einem Fehler wissen. Auf der anderen Seite geht es jedoch zunächst darum, eine (jedenfalls vorläufige) positive Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zu erlangen, mit dessen Hilfe der BaFin der Erlass einer Bekanntmachungsanordnung untersagt werden kann. Da der Erlass der Bekanntmachungsanordnung der Regelfall ist, wenn ein Fehler festgestellt wurde oder das Unternehmen sich mit einem von der Prüfstelle festgestellten Fehler einverstanden erklärt hat, 241 und diese vom Antragsteller grundsätzlich nur mit Hilfe des nachträglichen Rechtsschutzes angegriffen werden kann, wird seine Rechtsstellung mit der positiven Bescheidung des Antrags erweitert. Es handelt sich folglich um eine Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO analog. (4) Anordnungsanspruch Ein Anordnungsanspruch im Rahmen der Regelungsanordnung setzt voraus, dass der Antragsteller das Bestehen eines streitigen Rechtsverhältnisses i. S. d. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zwischen Antragsteller und Antragsgegner geltend macht, aus dem der Antragsteller eigene Rechte herleitet. 242 Unter einem Rechtsverhältnis in diesem Sinne sind wie bei § 43 Abs. 1 VwGO die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich zwischen den Verfahrensbeteiligten aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm des Öffentlichen Rechts ergeben. 243 Das antragstellende Unternehmen leitet seinen Anspruch auf Erlass einer positiven Entscheidung bezüglich der Verpflichtung der BaFin, vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung abzusehen, aus § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ab. Diese Norm ist sowohl nach der Subordinationstheorie als auch nach der modifizierten Subjektstheorie dem Öffentlichen Recht zuzuordnen, da die BaFin in ihrer Eigenschaft als Bundesanstalt und damit als Teil 241

Hierzu siehe oben S. 130 ff. Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 119. 243 BVerwG, Urt. v. 10. 05. 1984 – 3 C 68/82, NJW 1985, 1302 (1303); BVerwG, Urt. v. 26. 01. 1996 – 8 C 19/94, NJW 1996, 2046; BVerwG, Urt. v. 20. 11. 2003 – 3 C 44/ 02, NVwZ-RR 2004, 253 (254); Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 123 Rn. 73. 242

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

des Staates dem privatrechtlichen Unternehmen in einem Über- / Unterordnungsverhältnis gegenübertritt bzw. als Teil des Staates Partei des Rechtsverhältnisses zwischen ihr und dem Unternehmen ist. 244 § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG müsste, um eine rechtliche Beziehung begründen zu können, welche die Entstehung eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen dem beteiligten Unternehmen und der BaFin voraussetzt, ein subjektives öffentliches Recht zum Gegenstand haben. 245 Subjektive öffentliche Rechte in diesem Sinne sind beispielsweise auf hoheitliches Handeln oder Unterlassen gerichtete Ansprüche des Bürgers gegen den Staat. Ob eine Norm ein solches subjektives öffentliches Recht vermittelt, ist durch Auslegung zu bestimmen. Beantragt das Unternehmen, dessen Abschluss oder Bericht Gegenstand eines Prüfverfahrens bei der Prüfstelle oder der BaFin war, dass nach einer Fehlerfeststellung bzw. nach der Einverständniserklärung mit dem von der Prüfstelle festgestellten Fehler vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung abgesehen wird, weil die Veröffentlichung geeignet ist, berechtigte Interessen des Unternehmens zu schädigen, hat es auch einen Anspruch auf Bescheidung dieses Antrags in Form einer Verfügung. 246 Denn wenn schon im Gesetz die Möglichkeit vorgesehen ist, einen Antrag zu stellen, muss die BaFin auch über einen gestellten Antrag entscheiden. 247 Dieser Anspruch auf Entscheidung steht dem Unternehmen zu, welches den Antrag gestellt hat, so dass insofern durch die öffentlichrechtliche Norm des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ein subjektives öffentliches Recht vermittelt wird, welches mit der Antragstellung in einem konkreten Fall zur Entstehung einer rechtlichen Beziehung und damit zu einem Rechtsverhältnis i. S. d. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO analog zwischen dem antragstellenden Unternehmen und der BaFin führt. 248 Neben der Antragstellung selbst muss das Unternehmen auch glaubhaft machen, dass die Voraussetzungen des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vorliegen, dass die Veröffentlichung also geeignet ist, berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden, und es folglich einen Anspruch auf positive Bescheidung des Antrags hat. 249 Entscheidend sind an dieser Stelle daher die Erfolgsaussichten der Haupt244 Ausführlich zu den Theorien, wonach eine Norm dem Öffentlichen Recht bzw. dem Privatrecht zugeordnet wird vgl. Stelkens / Bonk / Sachs – U. Stelkens, § 35 Rn. 209 ff. 245 Kopp / Schenke, § 43 Rn. 11. 246 Siehe hierzu oben S. 170 ff. 247 Dies zeigt auch die Möglichkeit, eine Untätigkeitsbeschwerde auf Bescheidung des Antrags bei Gericht nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG einzulegen; vgl. unten S. 232 ff. 248 Zum Erfordernis einer vorherigen Antragstellung bei der zuständigen Behörde vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 09. 07. 1990 – NC 9 58/90, NVwZ-RR 1990, 566; VGH München, Beschl. v. 24. 08. 1994 – 12 CE 94.2401, BayVBl. 1995, 373 (374); OVG Saarlouis, Beschl. v. 11. 09. 1991 – 8 W 3/91, NVwZ-RR 1992, 247. 249 VGH Kassel, Beschl. v. 14. 07. 1988 – 11 TG 1736/85, NJW 1989, 470 (474); OVG Koblenz, Beschl. v. 17. 01. 1990 – 7 B 83/89, NVwZ-RR 1990, 322; VGH Mann-

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sache, welches die Verpflichtungsbeschwerde auf Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ist. 250 Zu beachten ist, dass das Unternehmen die Last der Nichterweislichkeit der den Anspruch begründenden Umstände trägt. 251 Kann es die Schädigungseignung nicht glaubhaft machen, also eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts derselben zur Überzeugung der Richter vortragen, wird der Antrag der Beweislastverteilung zufolge abgelehnt. 252 Hingegen genügt aber auch die Glaubhaftmachung der Schädigungseignung zur Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs, da bereits bei Vorliegen derselben eine Verpflichtung der BaFin besteht, dem Antrag des Unternehmens nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG stattzugeben und vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG abzusehen. 253 (5) Anordnungsgrund Ein Anordnungsgrund i. S. d. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO liegt vor, wenn eine vorläufige Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Schon der Wortlaut des § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO macht deutlich, dass die begehrte Regelung für den Antragsteller dringend sein muss, wie es überdies auch dem Wesen des Eilverfahrens entspricht. 254 Nötig ist daher eine vorläufige Regelung, wenn besondere Gründe gegeben sind, die es als unzumutbar erscheinen lassen, den Antragsteller zur Durchsetzung seines Anspruchs auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen. 255 Das allgemeine Interesse an einem schnellen Verfahrensabschluss genügt nicht, vielmehr ist ein spezifisches Interesse an einer vorläufigen Regelung erforderlich. 256 Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes wird überwiegend nach den Erfolgsaussichten der Hauptsache beurteilt sowie auf der Grundlage einer Interessenabwägung, die die Eilbedürftigkeit der Entscheidung berücksichtigt. 257 Letzteres heim, Beschl. v. 20. 01. 1987 – 1 S 2718/86, NVwZ 1987, 1101; VGH München, Beschl. v. 08. 03. 1995 – 4 CE 94.3940, BayVBl. 1995, 470; OVG Münster, Beschl. v. 11. 07. 1994 – 22 B 1296/94, NVwZ-RR 1995, 146 (147); Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 125. Siehe zu den Voraussetzungen des Anspruchs oben S. 182 ff. 250 Zur Verpflichtungsbeschwerde ausführlich unten S. 229 ff. 251 Vgl. Eyermann – Happ, § 123 Rn. 45. 252 Vgl. Eyermann – Happ, § 123 Rn. 45. 253 Vgl. hierzu ausführlich oben S. 191 ff. 254 Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 127. 255 OVG Schleswig, Beschl. v. 08. 10. 1992 – 4 M 89/92, InfAuslR 1993, 18 ff. 256 VGH München, Beschl. v. 26. 11. 1993 – 12 CE 93.3058, NVwZ-RR 1994, 398 (399); Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 123 Rn. 81. 257 Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 136; Hufen, § 33 Rn. 16; Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner – Schoch, § 123 Rn. 83.

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ergibt sich aus der Überlegung, dass in Fällen, in denen die Hauptsache zwar voraussichtlich erfolgreich sein wird, es dem Antragsteller jedoch zugemutet werden kann, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten, kein Bedürfnis für einen Eilrechtsschutz besteht. 258 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist allerdings unabhängig von einer Eilbedürftigkeit der Entscheidung dann abzulehnen, wenn die Hauptsache offensichtlich unzulässig und / oder unbegründet ist. 259 Ist der Hauptsacheantrag voraussichtlich zulässig und begründet, ist die Eilbedürftigkeit der Entscheidung zu ermitteln. 260 Ist die Hauptsachelage hingegen offen, ist der Erfolg also nicht hinreichend sicher, aber durchaus möglich, wird eine Interessenabwägung vorgenommen, bei der gerade die Folgen einer stattgebenden und einer ablehnenden Entscheidung berücksichtigt werden. 261 (a) Erfolgsaussichten der Hauptsache Um die Erfolgsaussichten der Hauptsache beurteilen zu können, muss das Gericht prüfen, ob die Voraussetzungen des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vorliegen, ob also berechtigte Interessen des Unternehmens bestehen, die durch eine Veröffentlichung des Fehlers geschädigt werden könnten. Dies richtet sich nach den oben ermittelten Grundsätzen. 262 Demnach ist auch zu prüfen, ob die Bekanntmachungsanordnung, die möglicherweise erlassen werden könnte, rechtmäßig oder rechtswidrig wäre, da kein Interesse der Kapitalmarktteilnehmer an einer rechtswidrigen Veröffentlichung besteht und so berechtigte Interessen des Unternehmens stets geschädigt werden könnten. 263 Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung ist zu beachten, dass deren Erlass auch dann rechtswidrig wäre, wenn erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle bestehen, da die Prüfung in diesen Fällen auf die zweite Stufe bei der BaFin übergeleitet werden müsste und nicht durch den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung beendet werden dürfte. Ob tatsächlich ein Fehler vorliegt, mit dem sich das Unternehmen einverstanden erklärt hat oder der von der BaFin festgestellt werden kann, wird hingegen nicht geprüft. 258

Zimmerling / Brehm, S. 652 f. BVerwG, Beschl. v. 16. 08. 1978 – 1 WB 112.78, BVerwGE 63, 110 (111); BVerwG, Beschl. v. 17. 10. 1967 – I WB 43.67, BVerwGE 33, 42 (44). 260 Abweichend hiervon häufig die Spruchpraxis, z. B. BVerwG, Urt. v. 03. 05. 1988 – 7 A 2/88, NVwZ 1988, 828. 261 Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 137; Hufen, § 33 Rn. 16. 262 Siehe S. 182 ff. 263 Zu den Voraussetzungen für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung vgl. oben S. 125 ff. 259

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(b) Entscheidungsreife Es stellt sich die Frage, wann die Erfolgsaussichten der Hauptsache durch das Gericht so beurteilt werden können, dass eine Entscheidung über den Erlass der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog möglich ist. Der Fehler, der möglicherweise bekannt gemacht werden muss, muss inhaltlich jedenfalls absehbar sein, damit die Folgen der Veröffentlichung beurteilt werden können. Auch muss eine gewisse zeitliche Nähe zum möglichen Erlass der Bekanntmachungsanordnung bestehen, da andernfalls die Gefahr besteht, dass sich durch den zeitlichen Fortschritt die Interessen des Unternehmens und die der Kapitalmarktteilnehmer bis zur tatsächlichen Entscheidung über die Veröffentlichungspflicht nach § 37q Abs. 2 WpHG einschneidend verändern. Wird die Prüfung auf erster Stufe durchgeführt, ist eine Entscheidung der BaFin über den Antrag nach Mitteilung der relevanten Tatsachen jedenfalls ab Mitteilung des Prüfungsergebnisses durch die Prüfstelle an das Unternehmen nach § 342b Abs. 5 S. 1 HGB möglich, wie oben bereits gezeigt wurde. 264 Kann die Sache für die BaFin entscheidungsreif sein, kann nichts anderes für eine gerichtliche Entscheidung gelten. Bei einer Prüfung auf zweiter Stufe können die Erfolgsaussichten wie bei der Entscheidung über den Antrag 265 erst dann beurteilt werden, wenn die Fehlerfeststellung hinreichend konkret bevorsteht, was für das Unternehmen beispielsweise im Rahmen einer von § 28 BVwVfG durchgeführten Anhörung bezüglich der Fehlerfeststellung deutlich werden wird. Dann kann der festzustellende Fehler erkannt werden und eine Bewertung der Interessen von Unternehmen und Kapitalmarktteilnehmern ist möglich, da bis zum Erlass der Fehlerfeststellung nicht mehr mit größeren Änderungen dieser Faktoren zu rechnen ist. (c) Eilbedürftigkeit der Entscheidung Fraglich ist, ob der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog in dem Sinne erforderlich ist, dass eine besondere Eilbedürftigkeit für die Entscheidung besteht. Dem Antragsteller darf es nicht zugemutet werden könne, bis zur Entscheidung der Hauptsache und damit bis zur Entscheidung über die Verpflichtungsbeschwerde abzuwarten. Bis zur endgültigen Entscheidung über den Antrag kann ein erheblicher Zeitraum vergehen, wenn die BaFin den Antrag des Unternehmens nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ablehnt und das Unternehmen zunächst (Verpflichtungs-) Widerspruch hiergegen einlegt und sodann eine Verpflichtungsbeschwerde er264 265

Siehe hierzu S. 198 f. Vgl. hierzu oben S. 199 f.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

hebt, wenn ein den Antrag ablehnender Widerspruchsbescheid ergeht. Innerhalb dieses Zeitraumes ist es der BaFin nicht untersagt, bei einer Prüfung auf erster Stufe nach der Einverständniserklärung des Unternehmens mit dem Fehler die Bekanntmachungsanordnung oder bei einer Prüfung auf zweiter Stufe die Fehlerfeststellung und (unter Umständen zeitgleich) die Bekanntmachungsanordnung zu erlassen. Der Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG und das nachfolgende Verfahren entfalten keine Sperrwirkung gegenüber dem Erlass der Fehlerfeststellung und der Bekanntmachungsanordnung. 266 Nach Erhalt der Bekanntmachungsanordnung ist das jeweilige Unternehmen nach § 37q Abs. 2 S. 1, 4 WpHG verpflichtet, den festgestellten Fehler einschließlich der wesentlichen Teile der Begründung der Feststellung in den in § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG genannten Medien unverzüglich bekannt zu machen. Wie oben bereits gezeigt, muss es innerhalb weniger Stunden nach Erhalt der Bekanntmachungsanordnung tätig werden. 267 Es besteht daher die Gefahr, dass eine Veröffentlichung erfolgen muss, bevor über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG entschieden ist, da sowohl das Widerspruchsverfahren als auch die Verpflichtungsbeschwerde selbst erhebliche Zeit in Anspruch nehmen, welche für eine Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO analog nicht erforderlich ist, da die Erfolgsaussichten der Hauptsache nur summarisch geprüft werden. Kommt das Unternehmen seiner Bekanntmachungsverpflichtung fahrlässig oder vorsätzlich nicht nach, kann es sich ordnungswidrig nach § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, S. 4 WpHG verhalten und mit einer Geldbuße bestraft werden. Dem Unternehmen kann aber nicht zugemutet werden, dass es sich ordnungswidrig verhält, nur weil über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG noch nicht abschließend entschieden worden ist, oder die Veröffentlichung vornimmt, obwohl es deren Anordnung für rechtswidrig hält. Denn ist die Veröffentlichung einmal vorgenommen worden und stellt sich hinterher heraus, dass berechtigte Interessen des Unternehmens durch die Veröffentlichung hätten geschädigt werden können (und inzwischen möglicherweise auch geschädigt worden sind) und so vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung abzusehen gewesen wäre, kann den Interessen des Unternehmens nicht mehr in angemessener Weise Rechnung getragen werden. Möglicherweise kann die Eilbedürftigkeit über eine Art Stillhalteabkommen des Gerichts mit der BaFin ausgeschlossen werden. Solche Abkommen werden hin und wieder im Rahmen von Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO geschlossen. Die Behörde verpflichtet sich darin, bis zur gerichtlichen Eilentscheidung von Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen. 268 Vorliegend könnte sich die BaFin verpflichten, vom Erlass einer Fehlerfeststellung und / oder einer Bekanntmachungs266 267 268

Vgl. hierzu oben S. 200 f. Vgl. hierzu oben S. 132 ff. Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 190.

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anordnung bis zur Entscheidung über den Widerspruch und / oder die Verpflichtungsbeschwerde abzusehen. Allerdings sind solche Abkommen gesetzlich nicht vorgesehen, d. h., die BaFin müsste ein solches Abkommen nicht schließen und sie könnte, schließt sie es dennoch, jederzeit die Fehlerfeststellung und / oder die Bekanntmachungsanordnung erlassen, so dass selbst bei einem Abkommen keine für das Unternehmen sichere Lage geschaffen würde. Es kann daher auch nicht taugen, den nach Maßstäben des Art. 19 Abs. 4 GG erforderlichen gerichtlichen Rechtsschutz auszuschließen. Die Erfahrungen in der Praxis zeigen darüber hinaus, dass die BaFin es in einem Verfahren, in dem es um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach §§ 37t, 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG ging, abgelehnt hat, auf die Durchsetzung der sofortigen Vollziehung bis zu einer gerichtlichen Entscheidung über den Widerspruch zu verzichten, so dass mit einem Verzicht auf Erlass der Fehlerfeststellung und / oder der Bekanntmachungsanordnung bis zur gerichtlichen Entscheidung kaum zu rechnen ist. 269 Es besteht folglich eine Eilbedürftigkeit für die Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes über § 123 VwGO analog, so dass bei voraussichtlicher Zulässigkeit und Begründetheit der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf das Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung durch das Gericht zu erlassen ist. 270 (d) Folgenabwägung bei offener Hauptsachelage Wie oben bereits dargestellt, wird bei einer offenen Hauptsachelage eine Abwägung zwischen den Folgen vorgenommen, die entstehen, wenn der Antrag abgelehnt wird, und den Folgen, die entstehen, wenn dem Antrag stattgegeben wird. 271 Wird der Antrag abgelehnt, ist die BaFin nicht verpflichtet, nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung abzusehen. Sie kann daher – soweit die entsprechenden Voraussetzungen (noch) vorliegen – das Unternehmen zur Veröffentlichung des Fehlers einschließlich der wesentlichen Teile der Begründung verpflichten. Kommt das Unternehmen der Verpflichtung nicht nach, kann sie unter Umständen mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden. Ist die Veröffentlichung aber einmal vorgenommen, kann zwar nach einer entsprechenden Hauptsacheentscheidung eine Gegendarstellung erfolgen, der Kapitalmarkt hat aber auf die Veröffentlichung des Fehlers bereits reagiert, was auch nicht mehr rückgängig zu machen ist. Möglicherweise sind 269 270 271

Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2060 ff. Zur Frage eines Entscheidungsspielraums des Gerichts siehe unten S. 226. Vgl. oben S. 221 f.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

auch berechtigte Interessen des Unternehmens durch die Veröffentlichung bereits derart geschädigt worden, dass dies nicht mehr reparabel ist. Bei Stattgabe des Antrags erfahren die Kapitalmarktteilnehmer von einem Fehler erst später, als es möglich wäre. Allerdings ist zum einen gerade nicht klar, ob ihre Interessen an einer Veröffentlichung höher zu bewerten sind als die des Unternehmens, und zum anderen ist die lange Dauer der Prüfverfahren zu beachten, die sich jedenfalls über Monate, wenn nicht gar über Jahre hinwegziehen können. Bei einer unsicheren Beurteilung der Interessen fällt ein noch etwas längerer Zeitraum bis zur Veröffentlichung nicht mehr ins Gewicht. Von der Folgenabwägung her ist demnach zugunsten der Unternehmen in Fällen einer offenen Hauptsachelage die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO analog zu erlassen und der BaFin der Erlass der Bekanntmachungsanordnung zu untersagen. (6) Vorwegnahme der Hauptsache Durch die einstweilige Anordnung darf die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen werden, d. h., es darf dem Antragsteller nicht das gewährt werden, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. 272 Die Lage muss offen gehalten werden, um zu vermeiden, dass das Recht bis zu einer Klärung im Hauptsacheprozess untergeht oder seine Durchsetzung wegen des Zeitablaufs mit wesentlichen Nachteilen verbunden ist. 273 Da die BaFin bei Stattgabe des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung absehen muss, aber hierzu noch nicht endgültig verpflichtet wird und eine Bekanntmachungsanordnung auch später noch erlassen werden kann, wird die Hauptsache durch Stattgabe des Antrags nach § 123 VwGO analog nicht vorweggenommen. (7) Ermessensspielraum des Gerichts? Nach allgemeiner Ansicht ist trotz der Kann-Formulierung in § 123 VwGO kein Entscheidungsermessen des Gerichts eröffnet. 274 Es wird lediglich eine verfahrensrechtliche Befugnis zum Ausdruck gebracht. 275 Ist der Antrag folglich zulässig und begründet, muss das Gericht die einstweilige Anordnung erlassen. 272 Kopp / Schenke, § 123 Rn. 13; ausführlich hierzu Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 123 Rn. 141 ff. mit weiteren Nachweisen insbesondere aus der Rechtsprechung. 273 Eyermann – Happ, § 123 Rn. 63. 274 Eyermann – Happ, § 123 Rn. 61; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 123 Rn. 132.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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cc) Tenorierungsvorschlag Nach § 123 Abs. 4 VwGO analog ergeht die Entscheidung des Gerichts durch Beschluss. Gibt das Gericht dem Antrag statt, wäre der Tenor des Beschlusses in Bezug auf die Hauptentscheidung folgendermaßen zu fassen: „Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung in Bezug auf den von der Antragsgegnerin im Verfahren zur Überwachung von Unternehmensabschlüssen 276 festgestellten Fehler vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache abzusehen.“

dd) Schadensersatzpflicht nach § 123 Abs. 3 VwGO analog i.V. m. § 945 ZPO analog? Erweist sich die einstweilige Anordnung im Rechtsmittelverfahren oder durch gegenteilige Hauptsacheentscheidung als von Anfang an ungerechtfertigt, ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V. m. § 945 ZPO die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, dem Antragsgegner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der diesem aus der Vollziehung der Anordnung (Vollziehungsschaden) oder dadurch entsteht, dass er gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V. m. §§ 923, 939 ZPO Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel (Vollziehungsabwendungsschaden) zu erwirken. 277 Da die Voraussetzungen für die analoge Anwendung des § 123 Abs. 3 VwGO i.V. m. § 945 ZPO vorliegen, 278 kann sich auch im Enforcement-Verfahren eine verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht des Unternehmens gegenüber der BaFin ergeben, wenn sich im Rechtsmittelverfahren oder in der Hauptsacheentscheidung herausstellt, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog, wonach die BaFin vorläufig vom Erlass einer

275 Eyermann – Happ, § 123 Rn. 61; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 123 Rn. 132. 276 Wurde der Fehler von der Prüfstelle im Einvernehmen mit dem Unternehmen festgestellt, wäre der Tenor folgendermaßen zu fassen: „Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung in Bezug auf den von der Prüfstelle im Einvernehmen mit dem Antragsteller im Verfahren zur Überwachung von Unternehmensabschlüssen festgestellten Fehler vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache abzusehen.“ 277 Vgl. BGH, Urt. v. 22. 10. 1992 – IX ZR 36/92, NJW 1993, 1076 ff.; Eyermann – Happ, § 123 Rn. 85; Zöller – Vollkommer, § 945 Rn. 14 ff. 278 Siehe zur analogen Anwendung von § 123 VwGO allgemein bereits oben S. 202 ff.; es besteht auch konkret bezogen auf die Regelungen des § 123 Abs. 3 VwGO eine Lücke im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzsystems des Enforcement-Verfahrens, die wegen der grundsätzlich vergleichbaren Interessenlage – auch die BaFin als Antragsgegnerin könnte entstandene Schäden ersetzt haben wollen – durch eine analoge Anwendung des § 123 Abs. 3 VwGO geschlossen werden kann.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG absehen muss, von Anfang an ungerechtfertigt war. Zu ersetzen ist der durch die Vollziehung 279 adäquat kausal verursachte, zurechenbare unmittelbare und mittelbare Vermögensschaden bzw. der Schaden aus der Sicherheitsleistung oder aus der Leistung zur Abwendung der Vollziehung. 280 Fraglich ist, ob der BaFin ein solcher überhaupt entstehen kann, ob also das Unterlassen des Erlasses der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG mehr erfordert als das bloße Nichtstun, beispielsweise die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustandes. Letzteres kann insbesondere oft in Bausachen der Fall sein, wenn die Behörde zur vorläufigen Einstellung bereits begonnener Baumaßnahmen verpflichtet wird und so den von ihr eingesetzten Bauunternehmer anweisen muss, weitere Baumaßnahmen vorerst zu unterlassen, diese aber später fortgeführt werden dürfen, da sich der Erlass der einstweiligen Anordnung als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen hat. In diesen Fällen können die durch das vorübergehende Ruhen der Arbeiten verursachten höheren Baukosten als Schaden im Rahmen des § 123 Abs. 3 VwGO i.V. m. § 945 ZPO geltend gemacht werden. 281 Hat die BaFin die Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG bereits ausgefertigt und auf den Weg zu dem betreffenden Unternehmen geschickt, sind von ihr zumindest Rückholmaßnahmen zu erwarten, mit welchen sie die Zustellung der Verfügung verhindert. Aus diesem Grund erschöpft sich auch im Rahmen des Enforcement-Verfahrens die Verpflichtung der BaFin zur Unterlassung aufgrund einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog nicht im bloßen Nichtstun. Die durch das erfolgte Tun verursachten Kosten können einen Schaden i. S. d. § 123 Abs. 3 VwGO i.V. m. § 945 ZPO analog darstellen. Erfolgt die Bekanntmachung eines von der BaFin oder der Prüfstelle im Einvernehmen mit dem Unternehmen festgestellten Fehlers aufgrund einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog später als ohne Erlass dieser Anordnung, kann für die BaFin jedoch kein Verzögerungsschaden entstehen, der dem oben für Bausachen geschilderten Schaden entspricht, da die BaFin zum Erlass der Bekanntmachungsanordnung keine privaten Dritten einsetzt, die aufgrund der Verzögerung bei der Erstellung der Bekanntmachungsanordnung höhere Kosten gegenüber der BaFin abrechnen könnten. Der bei der BaFin durch die Vollziehung verursachte Schaden kann folglich keine Summen größeren Ausmaßes erreichen; gleiches gilt für Schäden aus der Sicherheitsleistung oder aus der Leistung zur Abwendung der Vollziehung, so dass die Bedeutung des § 123 Abs. 3 VwGO i.V. m. § 945 ZPO analog im 279 Zum Begriff der Vollziehung vgl. BGH, Urt. v. 22. 10. 1992 – IX ZR 36/92, NJW 1993, 1076 ff. 280 Vgl. Zöller – Vollkommer, § 945 Rn. 14 ff. 281 Vgl. beispielsweise BGH, Urt. v. 22. 10. 1992 – IX ZR 36/92, NJW 1993, 1076 ff.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

229

Bereich einer einstweiligen Anordnung im Enforcement-Verfahren in Bezug auf das vorläufige Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG als gering einzuschätzen ist.

c) Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung bzw. auf Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG Lehnt die BaFin den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ab oder trifft sie gar keine Entscheidung, stellt sich die Frage, welche Möglichkeiten es für das betroffene Unternehmen gibt, gegen die Ablehnung vorzugehen oder die BaFin zumindest zur Bescheidung über den Antrag zu verpflichten. Beide Konstellationen ähneln den Fällen, in denen im allgemeinen Verwaltungsrecht Anträge auf Erlass eines Verwaltungsaktes abgelehnt werden bzw. über einen Antrag nicht in einer angemessenen Frist entschieden wird. Die Betroffenen können hier im Regelfall nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens eine Verpflichtungsklage auf Erlass des Verwaltungsaktes in Form der Versagungsgegenklage (§§ 42 Abs. 1 Alt. 2, 68 Abs. 2 VwGO) oder eine Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) erheben. Für den Rechtsschutz im Rahmen des Abschnitts 11 des WpHG gelten jedoch die §§ 37t, 37u WpHG. Fraglich ist, ob es auch hier die Möglichkeit gibt, Rechtsschutz in Formen ähnlich der Versagungsgegenklage oder der Untätigkeitsklage zu erlangen. § 37u Abs. 2 WpHG verweist unter anderem auch auf § 48 Abs. 3 WpÜG. Hiernach ist eine Beschwerde gegen die Unterlassung einer beantragten Verfügung der BaFin statthaft, auf deren Vornahme der Antragsteller ein Recht zu haben behauptet (§ 48 Abs. 3 S. 1 WpÜG). In Satz 2 des § 48 WpÜG wird sodann klargestellt, dass es einem Unterlassen gleichsteht, wenn die BaFin ohne zureichenden Grund innerhalb einer angemessenen Frist nicht über einen Antrag entschieden hat. Über diese Verweisung ist es möglich, in beiden Fällen eine Verpflichtungsbeschwerde zu erheben. Welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit eine solche Beschwerde Aussicht auf Erfolg hat, wird nachfolgend erläutert.

aa) Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung Damit eine Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung Aussicht auf Erfolg hat, müsste sie zulässig und begründet sein.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

(1) Zulässigkeit der Beschwerde Die Zulässigkeit der Beschwerde hängt davon ab, ob die Beschwerde an sich statthaft ist, ob der Beschwerdeführer beschwerdebefugt ist und ob ein Vorverfahren, soweit notwendig, durchgeführt wurde. Des Weiteren muss die Beschwerde beim zuständigen Gericht, in ordnungsgemäßer Form und innerhalb der Rechtsbehelfsfrist eingereicht werden. (a) Statthaftigkeit Die Verpflichtungsbeschwerde ist nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG statthaft, um gerichtlich gegen eine Ablehnung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vorzugehen. 282 Die Unterlassung einer beantragten Verfügung nach § 48 Abs. 3 S. 1 WpHG meint insoweit die Ablehnung eines Antrags, wie sich aus dem Zusammenhang mit § 48 Abs. 3 S. 2, 3 WpÜG ergibt. 283 (b) Beschwerdebefugnis Wie bereits oben festgestellt, kann nur das Unternehmen, dessen Abschluss oder Bericht einem Prüfverfahren durch die Prüfstelle oder die BaFin unterworfen ist, beschwerdebefugt nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 2, 3 WpÜG sein, wenn es behauptet, ein Recht auf die Vornahme der begehrten Verfügung – Absehen vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG – zu haben. 284 (c) Vorverfahren Nach § 37t Abs. 1 S. 1 WpHG sind vor Einlegung der Beschwerde Recht- und Zweckmäßigkeit von Verfügungen, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG erlässt, in einem Widerspruchsverfahren nachzuprüfen. Aus dem in § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG enthaltenen Verweis auf § 68 VwGO ergibt sich, dass auch § 68 Abs. 2 VwGO entsprechende Anwendung finden soll, so dass ein Widerspruchsverfahren auch dann durchzuführen ist, wenn der Antrag auf Vornahme einer Verfügung nach Abschnitt 11 des WpHG von der BaFin abgelehnt worden ist. 285 282 Zur Qualifizierung der Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG als Verwaltungsakt und damit als Verfügung i. S. d. Abschnitts 11 des WpHG siehe oben S. 160 ff., 170 ff. 283 Für den wortlautgleichen § 63 Abs. 3 S. 1 GWB siehe Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 37; zu § 48 Abs. 3 S. 1 WpÜG Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 48 Rn. 23. 284 Vergleiche ausführlich zur Beschwerdebefugnis oben S. 207 ff.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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Aus Gründen der Übersichtlichkeit wird in Bezug auf die Einzelheiten des Widerspruchsverfahrens auf die Ausführungen auf den S. 243 ff. verwiesen. (d) Zuständigkeit, Form und Frist Für die Beschwerde ist ausschließlich das OLG Frankfurt am Main und dort entsprechend dem Geschäftsverteilungsplan der Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenat zuständig (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG). Einzureichen ist die Beschwerde schriftlich innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe bzw. Zustellung des Widerspruchsbescheids (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 1 WpÜG). Berechnet wird die Frist nach § 58 Nr. 2 WpÜG i.V. m. § 222 ZPO, §§ 187 ff. BGB. Da es sich um eine Notfrist handelt, kann sie nicht verlängert werden; wird die Frist jedoch schuldlos versäumt, kann Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gewährt werden (§ 58 Nr. 2 WpÜG i.V. m. § 223 ZPO). Innerhalb eines weiteren Monats, gerechnet ab Einreichung der Beschwerde, muss diese schriftlich begründet werden (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 3 S. 1 WpÜG). Auf Antrag kann diese Frist vom Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 3 S. 2 HS. 2 WpÜG). Der notwendige Inhalt der Beschwerdebegründung ergibt sich aus § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 4 WpÜG. Aufgrund des im Beschwerdeverfahren geltenden Anwaltszwangs sind Beschwerde und Beschwerdebegründung von einer der in § 53 WpÜG genannten Personen zu unterzeichnen (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 53 WpÜG). 286 (2) Begründetheit der Beschwerde Die Beschwerde ist begründet, wenn der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erlass eines Bescheids, wonach die BaFin vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung absieht, hat. Wie oben bereits festgestellt, handelt es sich aufgrund der Ermessensreduzierung auf Null auf der Rechtsfolgenseite um eine gebundene und gerichtlich voll überprüfbare Maßnahme, so dass der Beschwerdeführer nicht nur einen Anspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung hat. 287 Ein Anspruch des Beschwerdeführers besteht demnach dann, wenn die Veröffentlichung des festgestellten Fehlers geeignet ist, den berechtigten Interessen 285 Für das Vorverfahren bei einer Verpflichtungsbeschwerde nach § 48 Abs. 3 WpÜG ebenso Baums / Thoma – Ritz, § 48 Rn. 18; Hirte / von Bülow – Giesberts, § 41 Rn. 48; Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 31. 286 Zum Anwaltszwang vgl. unten S. 263 ff. 287 Zur Ermessensreduzierung auf Null siehe oben S. 192 ff.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

des Unternehmens zu schaden, wenn also das Interesse des Unternehmens an einer Geheimhaltung höher zu bewerten ist als das Interesse der Kapitalmarktteilnehmer, von dem Fehler in der Rechnungslegung zu erfahren. 288 bb) Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG (Untätigkeitsbeschwerde) Damit eine Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG Aussicht auf Erfolg hat, müsste diese zulässig und begründet sein. (1) Zulässigkeit der Beschwerde Die Zulässigkeit der Beschwerde hängt davon ab, ob die Beschwerde an sich statthaft ist, ob der Beschwerdeführer beschwerdebefugt ist, ob ein Vorverfahren, soweit notwendig, durchgeführt wurde und ob über den Antrag des Beschwerdeführers nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG innerhalb einer angemessenen Frist ohne zureichenden Grund nicht entschieden wurde. Des Weiteren muss die Beschwerde beim zuständigen Gericht und in ordnungsgemäßer Form eingereicht werden. (a) Statthaftigkeit Die Verpflichtungsbeschwerde ist nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG statthaft, um gerichtlich gegen eine Ablehnung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vorzugehen. 289 Der Ablehnung steht die Nichtbescheidung eines Antrags innerhalb einer angemessenen Frist nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 S. 2, 3 WpÜG gleich, so dass eine Untätigkeitsbeschwerde statthaft ist. (b) Beschwerdebefugnis In Übereinstimmung mit den Ausführungen auf S. 207 ff. ist eine Beschwerdebefugnis ausschließlich dem Unternehmen zuzuerkennen, dessen Abschluss oder Bericht von der Prüfstelle oder der BaFin geprüft wurde und das insofern

288

Ausführlich zu diesen Begriffen siehe oben S. 186 ff. Zur Qualifizierung der Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG als Verwaltungsakt und damit als Verfügung i. S. d. Abschnitts 11 des WpHG siehe oben S. 160 ff., 170 ff. 289

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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behauptet, ein Recht auf die Vornahme der begehrten Verfügung – Absehen von der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG – zu haben. (c) Ablauf einer angemessenen Frist nach Antragstellung Nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 S. 2 WpÜG ist es erforderlich, dass über den Antrag innerhalb einer angemessenen Frist nicht entschieden wurde. Erforderlich ist daher jedenfalls eine erfolgte Antragstellung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG; der BaFin muss Gelegenheit gegeben worden sein, über diesen Antrag zu entscheiden. Für die Beschwerdeeinlegung ist, anders als in dem die Untätigkeitsklage für das allgemeine Verwaltungsrecht regelnden § 75 VwGO, keine Sperrfrist von drei Monaten – soweit nicht wegen besonderer Umstände des Falls eine kürzere Frist geboten ist – vorgesehen. Es stellt sich daher die Frage, wann eine angemessene Frist verstrichen ist, innerhalb derer die BaFin über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG hätte entscheiden müssen. Dies ist unter Beachtung der Besonderheiten und Wertungen des WpHG zu ermitteln. Bereits nach den Ausführungen in der Gesetzesbegründung zu § 48 Abs. 3 WpÜG ist die Regelfrist des § 75 S. 2 VwGO von drei Monaten nicht analog anwendbar, da sich diese Zeit in der Regel als zu lang herausstellt, wobei allerdings auf den Einzelfall abzustellen ist. 290 In der Literatur zu § 48 Abs. 3 WpÜG werden der BaFin im Rahmen von WpÜG-Verfahren insbesondere aufgrund des in § 3 Abs. 4 WpÜG normierten Beschleunigungsgebots, aber auch um allgemeine Rechtsschutzmöglichkeiten innerhalb der sonstigen im WpÜG vorgesehenen Fristen zu ermöglichen, 291 nur kurze Fristen, teilweise von einigen Tagen zugestanden. 292 An einem ausdrücklichen Hinweis auf die Länge der Frist fehlt es zwar in der Gesetzesbegründung zum Bilanzkontrollgesetz bei § 37u WpHG, der in Absatz 2 die Verweisung u. a. auf § 48 Abs. 3 WpÜG enthält. Jedoch fehlt es genauso an einer Anmerkung, die kurze, für das WpÜG angenommene Frist dürfe nicht auf das WpHG übertragen werden. Ob folglich eine derart kurze Frist auch für das Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG anzunehmen ist, wird nachfolgend untersucht. Generell gilt, dass die Frist für die Entscheidung im Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG so bemessen sein muss, dass es der BaFin möglich ist, 290 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, BT-Drucks. 14/7034 vom 05. 10. 2001, S. 65. 291 Zu der Frist im Rahmen eines Antrags der Zielgesellschaft auf Untersagung eines Übernahmeangebots Aha, S. 167 f. 292 Aha, S. 167 f.; Geibel / Süßmann – Louven, § 48 Rn. 12; Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 48 Rn. 23; Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 34.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

über den Antrag ohne Nachteil für die gebotene Gründlichkeit zu entscheiden. 293 Auf der anderen Seite muss den Interessen des Antragstellers Genüge getan werden, insbesondere sind Gesichtspunkte, die aus seiner Sicht eine schnelle Sachentscheidung erforderlich machen, zu berücksichtigen. 294 Im Gegensatz zu der obigen Untersuchung zum Zeitpunkt der Entscheidung der BaFin 295 kommt es vorliegend nicht darauf an, wann die BaFin die Entscheidung über den Antrag treffen kann, sondern wann sie dies spätestens getan haben muss. Nach der Stellung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG muss die BaFin prüfen, welches Interesse das Unternehmen daran hat, dass der Fehler nicht veröffentlicht wird, und ob dieses Interesse dem der Kapitalmarktteilnehmer an der Bekanntmachung überwiegt. Des Weiteren muss beurteilt werden, ob eine trotz überwiegender Interessen des Unternehmens an einer Geheimhaltung vorgenommene Veröffentlichung geeignet wäre, diesen Interessen zu schaden. 296 Eine Anhörung ist vor Erlass jedenfalls nicht notwendig, so dass diese Zeit bei der Bemessung der Frist nicht berücksichtigt werden muss. 297 Da der Antrag zu jeder Zeit, mithin auf erster Stufe schon vor der Mitteilung des Prüfungsergebnisses an das Unternehmen, auf zweiter Stufe auch schon vor Erlass der Fehlerfeststellung bei der BaFin gestellt werden kann, ist zu unterscheiden zwischen einer Antragstellung (i) vor der Mitteilung des Prüfungsergebnisses an das Unternehmen, (ii) zwischen der Mitteilung gemäß § 342b Abs. 5 HGB und der Mitteilung gemäß § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB, (iii) nach erfolgter Mitteilung gemäß § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB sowie (iv) vor und (v) nach dem Erlass der Fehlerfeststellung nach § 37q Abs. 1 WpHG. (aa) Antragstellung vor Mitteilung des Prüfungsergebnisses Hat die Prüfstelle das Ergebnis ihrer Prüfung dem Unternehmen noch nicht nach § 342b Abs. 5 S. 1 HGB mitgeteilt, kann der Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG durch das Unternehmen bei der BaFin auf Absehen vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung zwar bereits gestellt werden. Eine Entscheidung der BaFin erscheint jedoch aufgrund der Unwägbarkeiten bezüglich des Prüfungsumfangs und des Prüfungsergebnisses noch nicht möglich und daher schon gar nicht nötig. 298

293 294 295 296 297 298

Vgl. Kopp / Schenke, § 75 Rn. 8. Vgl. Eyermann – Rennert, § 75 Rn. 9. Siehe oben S. 197 ff. Siehe hierzu ausführlich oben S. 186 ff. Hierzu siehe oben S. 195 ff. Siehe hierzu oben S. 198 f.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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(bb) Antragstellung zwischen der Mitteilung des Prüfungsergebnisses nach § 342b Abs. 5 HGB und der Mitteilung gemäß § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB Stellt das Unternehmen den Antrag nach der Mitteilung des Prüfungsergebnisses durch die Prüfstelle nach § 342b Abs. 5 HGB, aber vor der Mitteilung von Prüfungsergebnis und gegebenenfalls erfolgter Einverständniserklärung mit dem Prüfungsergebnis durch das Unternehmen von der Prüfstelle an die BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB, kann die BaFin über den Antrag entscheiden, wenn sie von dem Unternehmen bzw. von der Prüfstelle nach Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht durch das Unternehmen die notwendigen Informationen erhält. 299 Dieses Erfordernis der Unterrichtung ergibt sich daraus, dass die Prüfstelle der BaFin zwar von der Absicht, eine Prüfung einzuleiten, berichtet (§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 1 HGB). Der nächste Austausch über den Verlauf der tatsächlich eingeleiteten Prüfung findet jedoch, soweit das Unternehmen an der Prüfung mitwirkt, erst nach deren Abschluss statt, wenn die Prüfstelle der BaFin das Ergebnis der Prüfung sowie die Einverständniserklärung des Unternehmens mit dem Prüfungsergebnis mitteilt (§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB). Die Prüfstelle hält die BaFin nicht jederzeit über den Stand der Prüfung auf dem Laufenden. Folglich muss die BaFin vor ihrer Entscheidung über die Veröffentlichung eines Fehlers (§ 37q Abs. 2 WpHG) erst die notwendigen Informationen erhalten und sich in den Sachstand einarbeiten, um eine adäquate Beurteilung der Unternehmens- und Kapitalmarktinteressen vornehmen zu können. Da die BaFin selbst auch die Ziele, die mit dem Enforcement-Verfahren verfolgt werden, 300 fördern muss, hat auch sie das Erfordernis einer schnellen Prüfungsdurchführung zu beachten und schnell über den Antrag des Unternehmens zu entscheiden. Neben der Interessenbewertung muss die BaFin bei ihrer Entscheidung über die Veröffentlichung eines auf erster Stufe von Prüfstelle und Unternehmen einvernehmlich festgestellten Fehlers prüfen, ob sie keine erheblichen Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses oder der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung hat, was eine lediglich überblicksmäßige Prüfung erfordert, die nicht alle Tiefen der Rechnungslegung ausleuchten muss. 301 Je nach Komplexität des Sachverhaltes erscheint daher und aufgrund der geringen Anzahl von Enforcement-Verfahren, die dazu führen, dass die Prüfstelle der Ansicht ist, es liege ein Fehler vor, 302 eine Frist von vier bis zehn Werktagen ab Antragstellung unter Mitteilung aller entscheidungserheblichen Tatsachen und der voraussichtlichen 299

Siehe hierzu oben S. 197 ff. Siehe oben S. 43 f. 301 Zu der erweiterten Auslegung des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG siehe oben S. 125 f. 302 In zwei von sieben im Jahr 2005 beendeten Prüfungen wurden von der Prüfstelle fehlerhafte Rechnungslegungen festgestellt (vgl. Tätigkeitsbericht der DPR 2005, S. 16 f.); im Jahr 2006 waren 19 von 109 beendeten Prüfungen betroffen (vgl. Tätigkeitsbericht 300

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Bereitschaft des Unternehmens, sich mit dem von der Prüfstelle mitgeteilten Fehler einverstanden zu erklären, angemessen. (cc) Antragstellung nach der Mitteilung gemäß § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB Stellt das Unternehmen den Antrag erst nach der Mitteilung von Prüfungsergebnis und Einverständniserklärung des Unternehmens nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB durch die Prüfstelle an die BaFin, ist keine Mitteilung von Tatsachen durch das Unternehmen notwendig. Die BaFin erhält alle notwendigen Informationen von der Prüfstelle, was auch durch die Möglichkeiten des § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG gesichert ist, wonach die BaFin eine Erläuterung des Ergebnisses und der Durchführung der Prüfung von der Prüfstelle verlangen kann. Daraus folgt gleichzeitig, dass es für die Entscheidung über die Veröffentlichung nicht erforderlich ist, dass sie selbst alle Akten des Verfahrens liest, was unter Umständen einiges an Zeit verbrauchen kann. Da die Zeit, die für die Einarbeitung in den Fall durch die BaFin benötigt wird, bei einer Antragstellung nach der Mitteilung gemäß § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB nicht anders zu beurteilen ist als bei einer Antragstellung vor der Mitteilung, erscheint eine angemessene Frist zur Entscheidung abhängig von der Komplexität des Sachverhaltes nach vier bis zehn Werktagen abgelaufen. 303 Für das Unternehmen stellt die späte Antragstellung allerdings eine Gefahr dar, denn nach der Einverständniserklärung durch das Unternehmen kann jederzeit, je nachdem wie schnell die Prüfstelle ihre Mitteilung nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB vornimmt und wie schnell die BaFin tatsächlich über die Veröffentlichung entscheidet, die Bekanntmachungsanordnung ergehen. In der Praxis entscheidet die BaFin häufig gleichzeitig mit dem Erlass der Bekanntmachungsanordnung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG, so dass kein Raum mehr bleibt, um gegen die den Antrag ablehnende Entscheidung Widerspruch und Verpflichtungsbeschwerde einzulegen. 304 Insofern bleiben nur noch der Rechtsschutz gegen die Bekanntmachungsanordnung an sich und die Möglichkeit, in Bezug auf die Ablehnung des Antrags eine Fortsetzungsfeststelder DPR 2006, S. 6), im Jahr 2007 35 von 135 Prüfungen (vgl. Tätigkeitsbericht der DPR 2007, S. 4 f.); abrufbar unter www.frep.info. 303 In der Praxis hat sich gezeigt, dass es der BaFin möglich ist, innerhalb von 14 Tagen und damit 10 Werktagen, nachdem die Prüfstelle ihr das Ergebnis der Prüfung und die Einverständniserklärung des Unternehmens mitgeteilt hat, die Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG zu erlassen. 304 Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 22. 01. 2009 – WpÜG 1/08, 3/08, veröffentlicht unter http://web1.justiz.hessen.de/migration/rechtsp.nsf/bynoteid/E58915919F14FB16C12 5755200392D2C?Opendocument.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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lungsbeschwerde 305 einzulegen. Da aber die Möglichkeit für das Unternehmen besteht, den Antrag vor der Mitteilung nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB, gegebenenfalls schon vor der Einverständniserklärung, und einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog zu stellen, ist hierin keine unzulässige Verkürzung des durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Rechtsschutzes zu sehen. (dd) Antragstellung vor Erlass der Fehlerfeststellung Soweit das Unternehmen den Antrag vor Erlass der Fehlerfeststellung stellt, kann die BaFin über diesen bereits dann entscheiden, wenn die Fehlerfeststellung hinreichend konkret bevorsteht. 306 Bis wann sie über den Antrag entschieden haben muss, lässt sich von außen schwer feststellen, da nicht immer nachvollzogen werden kann, auf welchem Stand sich das Verfahren befindet. Da es sich bei der Fehlerfeststellung um einen belastenden Verwaltungsakt handelt, 307 muss vor ihrem Erlass eine Anhörung nach § 28 BVwVfG durchgeführt werden. In einer solchen Anhörung wird für das voraussichtlich belastete Unternehmen der Stand des Verfahrens deutlich, da ja gerade dessen Ansicht zum Erlass der Fehlerfeststellung gehört werden soll. Wäre der Fehlervorwurf nicht konkret genug oder die Prüfung noch in einem Anfangsstadium, wäre es sinnlos, die finale Anhörung nach § 28 BVwVfG durchzuführen. Wurde die Anhörung aber durchgeführt, ist es wahrscheinlich, dass die Fehlerfeststellung, soweit die BaFin bei ihrer Ansicht der Dinge bleibt, in absehbarer Zeit erlassen wird. Ist die Tatsachenlage daher schon so weit ermittelt, dass eine Anhörung durchgeführt werden kann, kann auch über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG entschieden werden. Wie bei einer Antragstellung nach Erlass der Fehlerfeststellung ist die BaFin durch ihre eigene Prüfungstätigkeit auf zweiter Stufe ausreichend in den Sachstand eingearbeitet. Nach erfolgter Anhörung – unabhängig davon, ob der Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vor oder nach der Anhörung gestellt wurde – erscheint daher eine Frist – je nach Komplexität des Sachverhalts – von drei bis fünf Werktagen angemessen. Diese im Vergleich zu einer Entscheidung nach Erlass der Fehlerfeststellung (vgl. unten) längere Frist ergibt sich aus der Notwendigkeit, dass möglicherweise neue Erkenntnisse aus dem Anhörungsverfahren verarbeitet werden müssen. Unterbleibt die Anhörung fälschlicherweise, ist die Frist spätestens mit Erlass der Fehlerfeststellung als abgelaufen anzusehen, denn andere Anhaltspunkte, 305 306 307

Zur Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde siehe unten S. 292 ff. Siehe hierzu oben S. 199 f. Vgl. oben S. 122 ff.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

nach denen die Entscheidungsreife bezüglich des Antrags von außen beurteilt werden kann, stehen nicht in jedem Verfahren zur Verfügung. Aufgrund der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde, des Rechtsschutzes gegen die Bekanntmachungsanordnung und der Möglichkeit, den Antrag früher zu stellen, liegt hierin keine Rechtsschutzverkürzung. (ee) Antragstellung nach Erlass der Fehlerfeststellung Wird der Antrag durch das Unternehmen erst nach Erlass der Fehlerfeststellung bei der BaFin eingereicht, ist im Gegensatz zu einer Antragstellung im Rahmen des Prüfverfahrens auf erster Stufe keine Einarbeitung durch die BaFin in den Sachstand erforderlich. Aufgrund des geringen Prüfungsumfangs, der zur Bescheidung des Antrags notwendig ist, und der Eilbedürftigkeit der Entscheidung 308 erscheint daher eine Frist je nach Komplexität des Sachverhalts von ein bis drei Werktagen angemessen. Wenngleich grundsätzlich die Möglichkeit besteht, den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG erst nach Erlass der Fehlerfeststellung zu stellen, besteht auch hier, wie bereits bei eine Antragstellung nach erfolgter Mitteilung gemäß § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB, die Gefahr, dass Antragsablehnung und Bekanntmachungsanordnung gleichzeitig ergehen und dem Antragsteller in Bezug auf die Ablehnung nur noch die Möglichkeit bleibt, eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde bei Gericht einzulegen. 309 Wie ebenfalls bereits festgestellt, ist hierin wegen der Möglichkeiten, den Antrag vorher zu stellen oder bei Gericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog 310 zu erwirken, kein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG zu sehen. (ff) Zusammenfassung Als Ergebnis der vorangehenden Untersuchung lässt sich zusammenfassend festhalten, dass der Zeitraum, nach welchem sich der Ablauf einer angemessenen Frist beurteilt, danach zu bemessen ist, wann der Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG bei der BaFin gestellt wurde:

308

Die besondere Eilbedürftigkeit ergibt sich daraus, dass die Bekanntmachungsanordnung nach Erlass der Fehlerfeststellung und solange diese sofort vollziehbar ist, jederzeit erlassen werden kann und zur Verpflichtung, den Fehler einschließlich der wesentlichen Teile seiner Begründung unverzüglich zu veröffentlichen, führt (§ 37q Abs. 2 S. 4 WpHG; zur Auslegung der Unverzüglichkeit siehe oben S. 133 ff.). 309 Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 22. 01. 2009 – WpÜG 1/08, 3/08, veröffentlicht unter http://web1.justiz.hessen.de/migration/rechtsp.nsf/bynoteid/E58915919F14FB16C12 5755200392D2C?Opendocument. 310 Hierzu ausführlich oben S. 201 ff.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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• Hat die Prüfstelle das Ergebnis ihrer Prüfung dem Unternehmen noch nicht nach § 342b Abs. 5 S. 1 HGB mitgeteilt, kann der Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG durch das Unternehmen bei der BaFin auf Absehen vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung zwar bereits gestellt werden, eine Entscheidung der BaFin erscheint jedoch aufgrund der Unwägbarkeiten bezüglich des Prüfungsumfangs und des Prüfungsergebnisses noch nicht möglich und daher schon gar nicht nötig. • Stellt das Unternehmen den Antrag nach der Mitteilung des Prüfungsergebnisses durch die Prüfstelle nach § 342b Abs. 5 HGB, aber vor der Mitteilung von Prüfungsergebnis und gegebenenfalls erfolgter Einverständniserklärung mit dem Prüfungsergebnis durch das Unternehmen von der Prüfstelle an die BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB, ist je nach Komplexität des Sachverhaltes eine Frist von vier bis zehn Werktagen ab Antragstellung unter Mitteilung aller entscheidungserheblichen Tatsachen und der voraussichtlichen Bereitschaft des Unternehmens, sich mit dem von der Prüfstelle mitgeteilten Fehler einverstanden zu erklären, angemessen. 311 • Stellt das Unternehmen den Antrag erst nach der Mitteilung von Prüfungsergebnis und Einverständniserklärung des Unternehmens nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB durch die Prüfstelle an die BaFin, erscheint eine angemessene Frist zur Entscheidung abhängig von der Komplexität des Sachverhaltes nach vier bis zehn Werktagen abgelaufen. 312 • Stellt das Unternehmen den Antrag vor Erlass der Fehlerfeststellung erscheint nach erfolgter Anhörung eine Frist – je nach Komplexität des Sachverhalts – von drei bis fünf Werktagen angemessen. 313 • Wird der Antrag durch das Unternehmen erst nach Erlass der Fehlerfeststellung bei der BaFin eingereicht, erscheint aufgrund des geringen Prüfungsumfangs, der zur Bescheidung des Antrags notwendig ist, und der Eilbedürftigkeit der Entscheidung eine Frist je nach Komplexität des Sachverhalts von ein bis drei Werktagen angemessen. 314 (d) Kein zureichender Grund für eine Verzögerung Neben dem Ablauf der angemessenen Frist ist es erforderlich, dass es für deren Überschreitung keinen zureichenden Grund gibt. Fraglich ist, wann ein solcher Grund vorliegt. Für die Vorschrift des § 75 VwGO gibt es bereits umfangreiche Stellungnahmen in Literatur und Rechtsprechung. So werden ein besonderer Umfang des Verfahrens und eine besondere Schwierigkeit der Sachaufklärung, 311 312 313 314

Siehe Siehe Siehe Siehe

hierzu hierzu hierzu hierzu

ausführlich ausführlich ausführlich ausführlich

oben oben oben oben

S. 235 f. S. 236 f. S. 237 f. S. 238.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

die Notwendigkeit eines Beobachtungszeitraumes, eine Überlastung der Behörde infolge einer Gesetzesänderung – nicht aber wegen Urlaubs oder Krankheit –, die Einholung von Stellungnahmen sowie schwebende Verhandlungen über eine gütliche Einigung als zureichender Grund anerkannt. 315 Bereits für die Untätigkeitsbeschwerde nach § 48 Abs. 3 WpÜG wird jedoch davon ausgegangen, dass die zu § 75 VwGO entwickelte Kasuistik nicht übernommen werden kann, da die entwickelten Fallgruppen nicht auf die Verfahren des WpÜG passen. 316 Auch für das Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ist daher gesondert zu untersuchen, in welchen Fällen eine Verzögerung der Entscheidung über die angemessenen Frist hinaus begründet sein könnte. In Betracht kommt zunächst eine besonders schwierige Bewertung der Interessen von Unternehmen und Kapitalmarktteilnehmern. Allerdings sind dabei kaum kompliziertere Sachstandsaufklärungen denkbar. In die Bewertung müssen keine künftigen Ereignisse miteinbezogen werden; es kommt allein auf die Interessenlage im Zeitpunkt der Entscheidung an. Steht fest, von welchem Fehler in der Rechnungslegung Prüfstelle und BaFin ausgehen, kann hier auch zügig bewertet werden, welche Auswirkungen dieser Fehler auf den gesamten Abschluss bzw. Bericht und damit auf die Entscheidungen der Kapitalmarktteilnehmer hat. In Bezug auf eine Arbeitsüberlastung gelten die für Behörden allgemein anerkannten Grundsätze: Kommt es zu einer Überschreitung der Frist aufgrund einer Vielzahl von Verwaltungsverfahren, liegt ein zureichender Grund nur dann vor, wenn sich die Vielzahl nicht durch eine vorsorgende innerbehördliche Organisation vermeiden ließ. 317 Aufgrund der zeitlichen Anforderung an das gesamte Verfahren ist es grundsätzlich erforderlich, die BaFin personell und sachlich so auszustatten, dass sie die Enforcement-Verfahren in ihrer Gesamtheit zügig durchführen kann. Eine derart plötzliche, unvorhersehbare Vielzahl von Verfahren, so dass eine Entscheidung über den Antrag nicht mehr möglich erscheint, wird dabei – aufgrund der recht niedrigen Gesamtzahl von Enforcement-Verfahren pro Jahr 318 und der daraus resultierenden noch geringeren Anzahl an Anträgen nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG – kaum auf sie zukommen. Die BaFin kann außerdem selbst den Arbeitsumfang recht gut überblicken, da sie in Bezug auf die Verfahrensanzahl stets im Bilde ist und Anträge nicht ohne Zusammenhang zu einem laufenden Verfahren gleichsam aus dem Nichts gestellt werden 315 Eyermann – Rennert, § 75 Rn. 9; Kopp / Schenke, § 75 Rn. 13 m.w. Nachw. u. a. auf BVerfG, Kammerbeschl. v. 06. 02. 1995 – 1 BvR 54/94, RGV I 165. 316 Aha, S. 167. 317 OVG Hamburg, Beschl. v. 01. 09. 1989 – Bs I 44/89, NJW 1990, 1379 (1380); Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 35. 318 Von der DPR wurden dabei im Jahr 2005 (ab Tätigkeitsaufnahmen am 01. 07. 2005) 50 Prüfungen, 2006 158 Prüfungen und 2007 146 Prüfungen eingeleitet, vgl. Tätigkeitsbericht der DPR 2005, S. 15, Tätigkeitsbericht der DPR 2006, S. 2, Tätigkeitsbericht der DPR 2007, S. 3; abrufbar unter http://www.frep.info.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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können. Die Überlegungen, die zu der Entscheidung über den Antrag zu machen sind, können schließlich innerhalb kurzer Zeit angestellt werden, so dass hierfür die kurzfristige Unterbrechung anderer (Enforcement-)Verfahren, die nach den bisherigen Erfahrungen mindestens über Monaten hinweg laufen, stets möglich erscheint. Ein zureichender Grund für eine Verzögerung bei der Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG wird daher nur in ganz besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen und ist für jeden Einzelfalls gesondert zu beurteilen. 319 (e) Vorverfahren Fraglich ist, ob bei Untätigkeit der Behörde auf einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG ebenfalls ein Widerspruchsverfahren durchzuführen ist. Für die Untätigkeitsklage nach der VwGO bestimmt § 75 Abs. 1 S. 1 VwGO ausdrücklich, dass ein Widerspruchsverfahren für die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage auf Entscheidung über einen Widerspruch oder einen Antrag auf Erlass eines Verwaltungsakts nicht erforderlich ist. Die Klage ist damit im Fall des § 75 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 VwGO bereits ohne Widerspruchsbescheid, nach § 75 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 VwGO sogar ganz ohne ablehnenden Bescheid zulässig. 320 Erreicht wird hierdurch, dass die Behörde dem Kläger nicht durch bloßes Untätigbleiben den durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Rechtsschutz nehmen oder unangemessen verzögern kann. 321 Eine entsprechende Vorschrift ist weder in §§ 37t, 37u WpHG noch im WpÜG enthalten. Auch § 37t Abs. 1 S. 2 WpHG, der ein Widerspruchsverfahren entbehrlich macht, wenn der Abhilfe- oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthalten, normiert keine Ausnahme für die Untätigkeitsbeschwerde. Ebenso verweist § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG, nach welchem für das Widerspruchsverfahren die §§ 68 – 73 VwGO und § 80 Abs. 1 VwGO entsprechend gelten, gerade nicht auf § 75 VwGO. Daraus könnte man schließen, dass auch für die Zulässigkeit der Untätigkeitsbeschwerde ein Widerspruchsverfahren erforderlich ist. Dies würde jedoch zu einer weiteren Verzögerung des Verfahrens führen. Hat die Behörde bereits keine Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG innerhalb einer angemessenen Frist ohne zureichenden Grund getroffen und würde man die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens nach §§ 37t Abs. 1 S. 1, 3, 37u Abs. 2 WpHG, § 48 Abs. 3 WpÜG i.V. m. § 68 Abs. 2 VwGO für erforderlich halten, würde eine weitere, für den Antragsteller unter Umständen entscheidende Zeit verrinnen, in 319 Zur Entscheidung von Fall zu Fall siehe für den wortlautgleichen § 63 Abs. 3 GWB Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 38; Langen / Bunte – Kollmorgen, § 63 Rn. 37. 320 Eyermann – Rennert, § 75 Rn. 1. 321 Eyermann – Rennert, § 75 Rn. 1; Kopp / Schenke, § 75 Rn. 1.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

der die Behörde weiterhin untätig bleiben und so die Anrufung der Gerichte durch den Antragsteller zeitlich unzumutbar hinauszögern könnte. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist es allerdings erforderlich, dass eine Entscheidung des Gerichts noch zur rechten Zeit erlangt werden kann, da dies eine wesentliche Bedingung für die Wirksamkeit des durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Rechtsschutzes ist. 322 Dieses verfassungsrechtliche Gebot gilt auch für die Untätigkeitsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG. Die Nichtaufnahme des § 75 VwGO ist zudem wohl auch eher vor dem Hintergrund des besonderen Beschwerdeverfahrens nach §§ 37t, 37u WpHG i.V. m. §§ 48, 51 WpÜG im Vergleich zum Klageverfahren nach der VwGO zu sehen. 323 Da der Gesetzgeber in § 48 Abs. 3 WpÜG zum Ausdruck gebracht hat, dass er grundsätzlich eine Untätigkeitsbeschwerde zur Verfügung stellen möchte, die auch im Rahmen des Abschnitts 11 des WpHG gelten soll (§ 37u Abs. 2 WpHG), ist aus verfassungsrechtlicher Sicht ein Widerspruchsverfahren für die Untätigkeitsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG als entbehrlich anzusehen. (f) Zuständigkeit und Form Für die Untätigkeitsbeschwerde ist ebenfalls ausschließlich das OLG Frankfurt am Main und dort entsprechend dem Geschäftsverteilungsplan der Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenat zuständig (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG). Gemäß § 51 Abs. 2 WpHG ist die Einreichung der Beschwerde an keine Frist gebunden; sie hat allerdings schriftlich zu erfolgen (§ 51 Abs. 1 S. 1 WpHG) und ist innerhalb eines weiteren Monats schriftlich zu begründen (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 3 S. 1 WpÜG). Auf Antrag kann diese Begründungsfrist vom Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 3 S. 2 HS. 2 WpÜG). Der notwendige Inhalt der Beschwerdebegründung ergibt sich aus § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 4 WpÜG. Aufgrund des im Beschwerdeverfahren geltenden Anwaltszwangs sind Beschwerde und Beschwerdebegründung von einer der in § 53 WpÜG genannten Personen zu unterzeichnen (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 53 WpÜG). 324 322 BVerfG, Entsch. v. 20. 06. 1967 – 2 BvL 10/64, BVerfGE 22, 106 (110); BVerfG, Besch. v. 28. 10. 1975 – 2 BvR 883/73 und 379, 497, 526/74, BVerfGE 40, 237 (257); BVerfG, Beschl. v. 29. 10. 1975 – 2 BvR 630/73, BVerfGE 40, 272 (275); BVerfG, Beschl. v. 13. 06. 1979 – 1 BvR 699/77, BVerfGE 51, 268 (284); BVerfG, Urt. v. 19. 12. 1983 – 2 BvR 1731/82, NStZ 1984, 228 f.; BVerfG, Kammerbeschl. v. 25. 09. 1992 – 2 BvR 758/91, veröffentlicht bei juris; BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 02. 10. 2003 – 2 BvR 660/03, NStZ 2004, 447. 323 So auch für das Widerspruchsverfahren im Rahmen des WpÜG Hirte / von Bülow – Giesberts, § 41 Rn. 46. 324 Zum Anwaltszwang vgl. unten S. 263 ff.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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(2) Begründetheit der Beschwerde In Bezug auf die Begründetheit ergeben sich keine Unterschiede zu den Ausführungen oben auf S. 231 f. Die Beschwerdeentscheidung ist eine endgültige Entscheidung, die nicht mit ordentlichen Rechtsbehelfen anfechtbar ist. 4. Das Widerspruchsverfahren Die Durchführung des eben dargestellten Antragsverfahrens einschließlich der Möglichkeit, eine Verpflichtungsbeschwerde einzulegen, ist eine Besonderheit des Rechtsschutzes im Enforcement-Verfahren gegen den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung. Bei keiner anderen Maßnahmen, die die BaFin im Rahmen des Enforcement-Verfahrens trifft, ist im Gesetz ein solches förmliches Antragsverfahren vorgesehen, das noch vor dem Erlass der Maßnahme durchgeführt werden kann und auf deren Unterlassen gerichtet ist. Grundsätzlich ist ein System des nachträglichen Rechtsschutzes vorgesehen, d. h., die Maßnahme als solche muss abgewartet werden, bevor in einem förmlichen Verfahren Rechtsschutz erlangt werden kann. Dieses förmliche Verfahren ist das Beschwerdeverfahren (§ 37u WpHG), dessen genaue Ausgestaltung sich nach Vorschriften des WpÜG bestimmt (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. §§ 43, 48 Abs. 2 – 4, 50 Abs. 3 – 5, 51 – 58 WpÜG). Zulässigkeitsvoraussetzung für die Einlegung einer Beschwerde ist – soweit nicht eine Ausnahme zu machen ist 325 – die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens (§ 37t Abs. 1 S. 1 WpHG). In diesem Widerspruchsverfahren werden die Recht- und Zweckmäßigkeit der Verfügung von der Widerspruchsbehörde überprüft (§ 37t Abs. 1 S. 1 WpHG). Im Gegensatz zum Beschwerdeverfahren wird für die Ausgestaltung des Widerspruchsverfahrens nicht auf das WpÜG, sondern auf Normen der VwGO verwiesen (§ 37t Abs. 1 S. 3 WpHG i.V. m. §§ 68 –73, 80 Abs. 1 VwGO). Nachfolgend wird zunächst das Widerspruchsverfahren, anschließend das Beschwerdeverfahren bei der Anfechtung einer von der BaFin erlassenen Verfügung erläutert. Dies erfolgt wiederum aus den oben angeführten Gründen 326 unter einer besonderen Berücksichtigung des Rechtsschutzes gegen eine Bekanntmachungsanordnung, wobei jedoch die grundsätzlichen Ausführungen zu den Voraussetzungen und zum Ablauf von Widerspruchs- und Beschwerdeverfahren auf den jeweiligen Rechtsschutz gegen jede Verfügung der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG übertragen werden können, soweit nicht eine spezielle Geltung nur für den Rechtsschutz gegen die Bekanntmachungsanordnung erläutert wird. 325 326

Hierzu siehe unten S. 282 ff. Siehe hierzu oben S. 180 f.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

a) Widerspruch nach § 37t Abs. 1 S. 1 WpHG Damit der Widerspruch gegen eine Verfügung der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG Aussicht auf Erfolg hat, muss er zulässig und begründet sein. aa) Zulässigkeit des Widerspruchs Die Zulässigkeit des Widerspruchs beurteilt sich insbesondere danach, ob ein solcher überhaupt statthaft ist, ob der jeweilige Widerspruchsführer befugt ist, einen solche einzulegen, ob Form und Frist eingehalten und der Widerspruch bei der zuständigen Behörde eingereicht wurde. (1) Statthaftigkeit des Widerspruchs Nach § 37t Abs. 1 S. 1 WpHG ist der Widerspruch statthaft gegen Verfügungen, die die BaFin nach den Vorschriften des Abschnitts 11 des WpHG erlässt. Wie oben bereits erläutert, entspricht der Begriff der Verfügung dem des Verwaltungsaktes i. S. d. § 35 BVwVfG. 327 Ebenso wurde bereits ausführlich dargestellt, welche Maßnahmen, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG treffen kann, Verwaltungsakte sind. 328 Demzufolge ist der Widerspruch insbesondere gegen eine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG statthaft. (2) Widerspruchsbefugnis Widerspruch gegen eine Verfügung der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG könnten zum einen der Adressat der jeweiligen Verfügung einlegen wollen, zum anderen aber auch dritte Personen wie Aktionäre des Unternehmens, an welches die Verfügung adressiert wurde, oder allgemein andere Teilnehmer des Kapitalmarktes. Fraglich ist, welche dieser genannten Personen, die ein potentielles Widerspruchsinteresse haben könnten, auch widerspruchsbefugt sind. In Abschnitt 11 des WpHG findet sich hierzu keine klare Regelung; § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 52 WpÜG gilt nur für das gerichtliche Verfahren, so dass zu überprüfen ist, nach welchen Normen die Widerspruchsbefugnis für ein dem Prozess vorangehendes Verfahren bestimmt wird. Auf der einen Seite richtet sich das dem Widerspruchsverfahren nachgeschaltete Beschwerdeverfahren nach den Regelungen des WpÜG (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. §§ 43, 48 Abs. 2 –4, 50 Abs. 3 –5, 51 –58 WpÜG). Die Regelungen des 327

Hierzu ausführlich oben S. 160 ff. Ausführlich siehe oben S. 163 ff.; auf S. 180 ist in einer Übersicht zusammenfassend dargestellt, welche Maßnahmen als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG einzuordnen sind. 328

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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WpÜG zum Beschwerdeverfahren sind wiederum auf das GWB zurückzuführen. 329 Möglicherweise können die Erkenntnisse, die zu der Beschwerdebefugnis im GWB erlangt wurden, aufgrund dieses Ursprungs auf die Beschwerdebefugnis im Rahmen des Verfahrens nach § 48 WpÜG und damit auch auf diejenigen des Verfahrens nach § 37u WpHG übertragen werden. Im Gegensatz zu dem WpÜG- und dem WpHG-Beschwerdeverfahren ist dem GWB-Beschwerdeverfahren kein Widerspruchsverfahren vorgeschaltet, so dass keine direkte Übertragung der Erkenntnisse von Widerspruchsverfahren auf Widerspruchsverfahren möglich ist. Allerdings könnten die jeweiligen Befugnisse, Widerspruch und anschließend Beschwerde einzulegen, im GWB, WpÜG und WpHG korrespondieren. Entspräche folglich die Befugnis, Beschwerde nach dem GWB einzulegen, der Befugnis, Beschwerde nach dem WpÜG bzw. dem WpHG einzulegen, könnte diese Befugnis wiederum mit der übereinstimmen, die zur Einlegung eines Widerspruchs nach § 41 WpÜG bzw. § 37t WpHG befähigt, da die Widerspruchsbefugnis nicht über die Beschwerdebefugnis hinausgehen bzw. hinter dieser zurückbleiben darf. Auf der anderen Seite könnten die Vorschriften der VwGO (jedenfalls analog) anwendbar sein, da das Widerspruchsverfahren selbst über die Verweisung in § 37t Abs. 2 WpHG in seinen Grundstrukturen von den Normen der VwGO geprägt wird. (a) Die Beschwerdebefugnis nach § 63 Abs. 2 GWB Nach § 63 Abs. 2 GWB steht die Beschwerde den am Verfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten zu. 330 Geht man allein vom Wortlaut aus, könnte dies den Schluss zulassen, jeder, der am kartellbehördlichen Verfahren beteiligt ist, kann – unabhängig von dessen Ausgang und damit unabhängig davon, ob er durch den Ausgang des Verfahrens in seinen Rechten verletzt ist – Beschwerde einlegen. Dies könnte jedoch dazu führen, dass Personen, die zwar am Verfahren beteiligt waren, die jedoch durch die Entscheidung nicht negativ betroffen sind, Beschwerde einlegen und mit dieser ein Ziel verfolgen, welches dem Grund ihrer Beteiligung zuwiderläuft. Daher geht die herrschende Meinung zu § 63 Abs. 2 GWB davon aus, neben einer förmlichen Verfahrensbeteiligung sei Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerde ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis, welches eine formelle und eine materielle Beschwer des Beschwerdefüh329

Ausführlich hierzu siehe oben S. 157 f. Wer Beteiligter am Kartellverfahren sein kann, bestimmt sich nach § 54 Abs. 2, 3 GWB: (i) der Antragsteller (§ 54 Abs. 2 Nr. 1 GWB), (ii) Kartelle, Unternehmen, Wirtschafts- oder Berufsvereinigungen (§ 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB), (iii) Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden und die von der Kartellbehörde auf Antrag beigeladen wurden, sowie (iv) das Bundeskartellamt (§ 54 Abs. 3 GWB). 330

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rers voraussetzt. 331 Eine formelle Beschwer in diesem Sinne liege jedenfalls dann vor, wenn der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren Anträge gestellt habe, denen nicht entsprochen worden sei. 332 Materiell beschwert sei der Beschwerdeführer dann, wenn ihn die Entscheidung in seinen wirtschaftlichen Interessen berühren, für ihn also wirtschaftlich nachteilig sein könne. 333 Die Anforderungen an die materielle Beschwer liegen damit deutlich unter denen, die an die Möglichkeit einer Rechtsverletzung im Rahmen von § 42 Abs. 2 VwGO gestellt werden, um die formalisierte Beschwerdebefugnis des § 63 Abs. 2 GWB nicht auszuhebeln. 334 Nur dann, wenn der Beschwerdeführer nicht am Verwaltungsverfahren beteiligt gewesen sei, müsse er analog § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen können, durch die Entscheidung möglicherweise in seinen Rechten verletzt worden zu sein. 335 (b) Die Beschwerdebefugnis nach § 48 Abs. 2 WpÜG § 48 Abs. 2 WpÜG entspricht vom Wortlaut her § 63 Abs. 2 GWB. Daher überträgt ein Teil der Literatur die zum GWB entwickelte Systematik auf § 48 Abs. 2 WpÜG. Neben einer förmlichen Beteiligung am Verwaltungsverfahren bei der BaFin seien für die Zulässigkeit der Beschwerde als besondere Form des Rechtsschutzbedürfnisses eine formelle und eine materielle Beschwer des Beschwerdeführers erforderlich. 336 Die formelle Beschwer bestünde darin, dass einem Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer ihn begünstigenden Verfügung im Verwaltungsverfahren nicht (voll) entsprochen worden sei, bzw. darin, dass eine Verfügung der BaFin dem Adressaten ein Tun oder Unterlassen auferlege. 337 Umstritten sind die Anforderungen, die an die materielle Beschwer 331 So Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 20 ff.; Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Meyer-Lindemann, § 63 Rn. 35 ff.; Langen / Bunte – Kollmorgen, § 63 Rn. 21; BGH, Beschl. v. 10. 04. 1984 – KVR 8/83, WuW / E BGH 2077 (2079); BGH, Beschl. v. 24. 06. 2003 – KVR 14/01 – HABET / Lekkerland, WuW / E DE-R 1163 (1165). 332 Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 26; BGH, Beschl. v. 31. 10. 1978 – KVR 3/77 – Weichschaum III, WuW / E BGH 1556 (1558). 333 Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 27; Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Meyer-Lindemann, § 63 Rn. 37; Langen / Bunte – Kollmorgen, § 63 Rn. 21; BGH, Beschl. v. 10. 04. 1984 – KVR 8/83, WuW / E BGH 2077 (2080 f.); BGH, Beschl. v. 24. 06. 2003 – KVR 14/01 – HABET / Lekkerland, WuW / E DE-R 1163; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 09. 2001 – Kart 22/01 (V), AG 2002, 515 (517); KG Berlin, Beschl. v. 08. 11. 1995 – Kart 21/94 – Fernsehübertragungsrechte, WuW / OLG 5565 (5571). 334 Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Meyer-Lindemann, § 63 Rn. 37. 335 Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 22, 27; Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Meyer-Lindemann, § 63 Rn. 34. 336 Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 48 Rn. 18 ff.; Geibel / Süßmann (1. Aufl.) – Zehetmeier-Müller / Grimmer, § 48 Rn. 20 ff. 337 Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 48 Rn. 19; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 23.

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gestellt werden. Teilweise wird eine Berührung wirtschaftlicher Interessen als ausreichend angesehen, 338 teilweise die Berührung wirtschaftlicher und rechtlicher Interessen gefordert. 339 Andere wiederum halten – teils neben dem Erfordernis einer Beteiligtenstellung, 340 teils ohne eine Beteiligtenstellung zu fordern 341 – eine Beschwerdebefugnis nach § 48 Abs. 2 WpÜG dann für gegeben, wenn der Beschwerdeführer nach § 42 Abs. 2 VwGO analog geltend machen kann, durch die angegriffene Verfügung in seinen Rechten verletzt zu sein. 342 So könne zum einen ein Gleichlauf zwischen Widerspruchs- und Beschwerdebefugnis erreicht werden; zum anderen könne andernfalls auch derjenige eine zulässige Beschwerde einlegen, dessen Widerspruch mangels Widerspruchsbefugnis als unzulässig abgelehnt wurde. 343 Es sei schließlich auch kein Wille des Gesetzgebers erkennbar, entgegen allen anderen Verfahrensordnungen einen Rechtsbehelf ohne materielle Betroffenheit des Rechtsbehelfsführers zu schaffen. 344 Schließlich vertritt Barthel die Ansicht, eine förmliche Bestimmung der Beschwerdebefugnis sei ausreichend, wenn man die aus den verschiedenen Beteiligungsvorschriften resultierenden Unterschiede zwischen GWB und WpÜG berücksichtige. 345 Anstatt generell nach § 42 Abs. 2 VwGO analog (zusätzlich zur Beteiligtenstellung) die Geltendmachung einer Rechtsverletzung zu fordern, sei vielmehr im Hinblick auf die Möglichkeit, eine Beteiligtenstellung allein durch Einlegung eines unzulässigen Widerspruchs zu erlangen, eine teleologische Reduktion des § 48 Abs. 2 WpÜG vorzunehmen: Die Beteiligung am Verwaltungsverfahren berechtige nur dann zur Erhebung einer Beschwerde, wenn die Beteiligtenstellung nicht lediglich über die Antragstellung im Widerspruchsverfahren

338

Geibel / Süßmann (1. Aufl.) – Zehetmeier-Müller / Grimmer, § 48 Rn. 22. Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 13 f. Einen weiteren Ansatz wählt Schnorbus, S. 105 ff., der eine Beschwerdebefugnis dann als gegeben ansieht, wenn entsprechend der Lehre von der Konfliktentscheidungsfunktion des Gesetzes der Schutzzweck der Norm nach dem Schlichtungsprogramm des WpÜG dem Dritten die Rechtsmacht der Reaktion verleihen wolle. 340 Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 48 Rn. 14, 18; Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 20. 341 Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 48 Rn. 59. 342 Offengelassen von Baums / Thoma – Ritz, § 48 Rn. 14; soweit für diese Ansicht auch die Entscheidung des OLG Frankfurt (Beschl. v. 04. 07. 2003 – WpÜG 4/03, AG 2003, 513) als Beleg angeführt wird, ist zu beachten, dass es um einen der Missbrauchsfälle ging, in dem eine Beteiligtenstellung allein durch Einlegung eines Widerspruchs erreicht werden sollte und das Gericht offensichtlich keine andere Lösung sah, um diesem entgegenzuwirken. 343 Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 20. 344 Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 48 Rn. 48. 345 Barthel, S. 95. 339

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erlangt worden sei. 346 Für das Widerspruchsverfahren selbst gelte dasselbe; eine Widerspruchsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog sei nicht erforderlich, die Beteiligung am Verwaltungsverfahren sei ausreichend. 347 Insgesamt wird zurecht darauf hingewiesen, dass eine Übertragung der Beschwerdebefugnissystematik des GWB auf die des WpÜG nicht (vollständig) möglich ist. Zum einen unterscheiden sich Kartell- und Übernahmeverfahren grundlegend bereits in ihrer Ausrichtung. Im Kartellverfahren kommt es naturgemäß zu sehr viel mehr Drittbezügen als im Aufsichtsrecht des WpÜG, welches im öffentlichen Interesse und nicht im Interesse Dritter ausgeübt wird. 348 Zum anderen werden bei einer schlichten Übernahme systematische Unterschiede wie in der jeweils anderen Bestimmung der Beteiligtenstellung nicht beachtet. Im GWB genügt für die Begründung der Beteiligtenstellung nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB bereits die Berührung von Interessen durch die Entscheidung. Es muss sich hierbei nicht um rechtliche Interessen handeln, vielmehr genügen bereits wirtschaftliche Interessen. 349 Bei der Interessenberührung sind mittelbare Folgen ausreichend. 350 Im WpÜG-Verfahren bestimmt sich die Beteiligtenstellung hingegen nach § 13 BVwVfG. Hier ist für die Beiladung jedoch die Berührung rechtlicher Interessen erforderlich; bloße wirtschaftliche oder finanzielle Interessen genügen nicht. 351 Aus diesem Grund ist schon die Schwelle, überhaupt am Verwaltungsverfahren beteiligt zu werden, 352 im übernahmerechtlichen Verfahren höher als im Kartellverfahren. Diese höhere Eingangsschwelle vermeidet bereits aufgrund der begrenzten Anzahl rechtlich geschützter Interessen von Dritten im WpÜG eine Flut von Beteiligungen, die einer schnellen Verfahrensabwicklung entgegenstünde. Der zusätzlichen Begründung von Anforderungen, die im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses zu stellen wären, bedarf es daher nicht. Pohlmann 353 führt dennoch zur Begründung der Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO analog die Gesetzgebungsgeschichte zu § 63 Abs. 2 GWB an, die nicht darauf hindeute, dass der Gesetzgeber die Beteiligung am Verwaltungsverfahren als erforderliche und hinreichende Voraussetzung für die Beschwerdebefugnis gesehen habe; da die Bestimmung unreflektiert in das WpÜG übertragen worden 346

Barthel, S. 83 ff., 95. Barthel, S. 87 ff., 95. 348 Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 14. 349 Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 54 Rn. 38. 350 Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 54 Rn. 39. 351 Stelkens / Bonk / Sachs – Bonk / Schmitz, § 13 Rn. 32. 352 Einzige Ausnahme hiervon ist die Begründung der Beteiligtenstellung über die bloße Einlegung eines Widerspruchs, der (bereits mangels Beteiligtenstellung) als unzulässig abgewiesen wird. 353 Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 48 Rn. 42 ff. 347

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sei, stünde diese einer analogen Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO nicht entgegen. Allerdings wurde gerade der Vorschlag des Bundesrates, § 63 Abs. 2 GWB dahingehend zu ändern, dass die Beschwerde nur auf die Geltendmachung einer Rechtsverletzung gestützt werden können sollte, 354 nicht übernommen. Hieraus lässt sich eher der Wille des Gesetzgebers ablesen, die Beschwerdebefugnis von der Beteiligtenstellung und deren Anforderungen allein abhängig zu machen. Andernfalls hätte es einer solche speziellen Regelung nicht bedurft. Schließlich war Vorbild für das Kartellverfahren das FGG. Nach § 20 Abs. 1 FGG aber steht die Beschwerde jedem zu, dessen Recht durch die Verfügung beeinträchtigt ist. Diese Regelung hätte übernommen werden können, hätte der Gesetzgeber die Beschwerdebefugnis von einer Rechtsbeeinträchtigung abhängig machen wollen. Soweit Pohlmann 355 darauf abstellt, bei einer Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO werde ein wünschenswerter Gleichlauf von Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde erreicht, widerspricht dies dem eindeutigen Wortlaut des § 48 Abs. 2, 3 S. 1 WpÜG und missachtet so einen deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers. Während in § 48 Abs. 2 WpÜG gerade auf die Beteiligtenstellung abgestellt wird, ist schon nach dem Wortlaut des § 48 Abs. 3 S. 1 WpÜG erforderlich, dass der Antragsteller geltend machen muss, auf die Vornahme der Verfügung ein Recht zu haben. Stellt der Gesetzgeber erkennbar gerade keinen Gleichlauf zwischen den Beschwerdebefugnissen her, darf ein wünschenswertes Ergebnis nicht durch Auslegung unter klarer Hinwegsetzung über den Wortlaut erfolgen. Mit Barthel ist daher davon auszugehen, dass nach § 48 Abs. 2 WpÜG für die Beschwerdebefugnis die förmliche Beteiligtenstellung erforderlich, aber auch ausreichend ist. Eine teleologische Reduktion ist in Missbrauchsfällen anzunehmen, in denen die Beteiligtenstellung allein über die Einlegung eines Widerspruchs erreicht werden soll, ohne dass die Voraussetzungen für eine Beteiligung am Verwaltungsverfahren nach § 13 BVwVfG vorliegen. Wird ein Dritter nicht am Verfahren beteiligt, der eigentlich hätte beteiligt werden müssen, ist eine Beschwerdebefugnis dann anzunehmen, wenn der Dritte einen Antrag auf Beteiligung gestellt hat, die BaFin den Antrag aber abgelehnt hat, obwohl sie den Dritten hätte hinzuziehen müssen. 356 (c) Die Widerspruchsbefugnis nach § 41 WpÜG Es stellt sich nun die Frage, welche Auswirkungen sich aus dieser Ansicht für die Widerspruchsbefugnis nach dem WpÜG ergeben. An einer ausdrücklichen 354 Entwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Änderungsvorschläge des Bundesrats, BT-Drucks. II/1158 vom 22. 01. 1955, S. 59, 73 f. 355 Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 48 Rn. 57. 356 Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 48 Rn. 16; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 15.

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gesetzlichen Regelung fehlt es hier. Zwar wird über § 41 Abs. 1 S. 3 WpÜG auf die §§ 68 – 73 VwGO verwiesen, jedoch nicht auf § 42 Abs. 2 VwGO, ebenso wenig auf § 48 Abs. 2 WpÜG. Einerseits könnte sich aus der umfassenden Verweisung auf das Widerspruchsverfahren der VwGO ergeben, dass die ansonsten hier anwendbaren Grundsätze und Normen ebenfalls gelten. Im Bereich des Widerspruchsverfahrens der VwGO aber wird § 42 Abs. 2 VwGO mangels spezieller Regelung analog angewendet. 357 Andererseits gilt die Verweisung auf die §§ 68 – 73 VwGO nur, soweit im WpÜG selbst nichts anderes geregelt ist. In der Regelung der Beschwerdebefugnis nach § 48 Abs. 2 WpÜG könnte eine solche andere Regelung gesehen werden. In der Literatur wird allgemein § 42 Abs. 2 VwGO analog für anwendbar gehalten. 358 Danach ist nur derjenige widerspruchsbefugt, der durch eine Verfügung der BaFin in seinen Rechten betroffen ist. Vereinzelt wird zwar darauf hingewiesen, dass sich aus der Bestimmung der Widerspruchsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog Unterschiede zur Beschwerdebefugnis nach § 48 Abs. 2 WpÜG ergeben können; dies wird jedoch hingenommen, ohne weiter auf die sich daraus ergebenden Konsequenzen einzugehen. 359 Wäre für die Widerspruchsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog die Geltendmachung einer Rechtsverletzung erforderlich, für die Beschwerdebefugnis hingegen die Beteiligtenstellung nach § 13 BVwVfG, müsste für ersteres eine mögliche Verletzung dargelegt werden, für zweiteres nur die Berührung der rechtlichen Interessen. Werden aber die rechtlichen Interessen nur berührt und nicht möglicherweise verletzt, wäre es dieser Person nicht möglich, ein Widerspruchsverfahren, das für die Beschwerde selbst Voraussetzung ist, zulässigerweise durchzuführen. Vielmehr müsste der Widerspruch jedes Mal als unzulässig zurückgewiesen werden. Des Weiteren wäre mangels Regelungslücke schon gar kein Platz für eine analoge Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO, wenn § 48 Abs. 2 WpÜG auch zur Bestimmung der Widerspruchsbefugnis anzuwenden wäre. Durch die nahezu unveränderte Einführung eines an das Kartellverfahren angelehnten Beschwerdeverfahrens und eines vorgeschalteten Widerspruchsverfahrens, das sich hauptsächlich nach der VwGO richtet, hat der Gesetzgeber ein bereits bestehendes Verwaltungs- mit einem bereits bestehenden Gerichtsverfahren kombiniert, ohne sie zuvor aufeinander abzustimmen. Dem Kartellverfahren ist ein Wider357 Eyermann – Rennert, § 69 Rn. 9; Hufen, § 6 Rn. 20 ff.; Kopp / Schenke, § 69 Rn. 6; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Dolde / Porsch, § 70 Rn. 41; Würtenberger, Rn. 359. 358 Baums / Thoma – Ritz, § 41 Rn. 12; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 41 Rn. 8; Geibel / Süßmann – Uhlendorf, § 41 Rn. 13; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 41 Rn. 12; Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 41 Rn. 28; Steinmeyer / Häger – Klepsch, § 41 Rn. 12. 359 Baums / Thoma – Ritz, § 41 Rn. 12.

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spruchsverfahren unbekannt; der Rechtsschutz beginnt hier direkt mit einem gerichtlichen Verfahren. Die sich fast zwangsläufig ergebenden Ungereimtheiten sollen über § 41 Abs. 1 S. 3 HS. 2 WpÜG ausgeräumt werden, indem die speziellen Bestimmungen des WpÜG denen des verwaltungsrechtlichen Verfahrens vorgehen. Im Verwaltungsrecht wird mangels spezieller Bestimmung der Widerspruchsbefugnis in den §§ 68 ff. VwGO mit § 42 Abs. 2 VwGO die Regelung analog angewandt, die zur Bestimmung der Klagebefugnis des dem Widerspruchsverfahren nachgeschalteten Gerichtsverfahrens einschlägig ist. Auch das WpÜG enthält auf ähnliche Weise in § 48 Abs. 2 WpÜG eine spezielle Regelung der Befugnis, gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen. Es ist – insbesondere in Anbetracht der Regelung des § 41 Abs. 1 S. 3 HS. 2 WpÜG – kein Grund ersichtlich, warum diese näherliegende Regelung auf das Widerspruchsverfahren nicht angewandt werden sollte, sondern statt dessen eine Regelung, die in ihren Anforderungen nicht ganz denen des vorgesehenen Systems entspricht. Für das Widerspruchsverfahren sind die Anforderungen für die Widerspruchsbefugnis daher auch aus § 48 Abs. 2 WpÜG herzuleiten, so dass derjenige widerspruchsbefugt ist, der am Verfahren bei der BaFin beteiligt war. 360 Wird ein Dritter nicht am Verfahren beteiligt, der eigentlich hätte beteiligt werden müssen, ist eine Widerspruchsbefugnis dann anzunehmen, wenn der Dritte einen Antrag auf Beteiligung gestellt hat, die BaFin den Antrag aber abgelehnt hat, obwohl sie den Dritten hätte hinzuziehen müssen. 361 Eine Reduktion ist in den Fällen vorzunehmen, in denen ein Widerspruch offensichtlich nur zu dem Zweck eingelegt wird, um eine Beteiligtenstellung zu erlangen. (d) Übertragung auf die Widerspruchsbefugnis nach § 37t WpHG Das WpHG wiederum übernimmt nahezu ohne Korrekturen die Regelungen des WpÜG zum Widerspruch und zur Beschwerde. Bei der Beschwerde wird fast vollständig auf die die Beschwerde im WpÜG regelnden Normen verwiesen. Der Widerspruch ist zwar ohne einen Verweis auf das WpÜG in § 37t WpHG geregelt. Ähnlich wie in § 41 Abs. 1 S. 3 WpÜG bestimmt § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG, dass sich das Widerspruchsverfahren nach den Normen der VwGO (§§ 68 – 73, 80 Abs. 1 VwGO) richtet, soweit in Abschnitt 11 des WpHG nichts anderes geregelt ist. Wiederum könnte man aufgrund der verwaltungsrechtlichen Ausgestaltung des Widerspruchverfahrens daran denken, § 42 Abs. 2 VwGO analog zur Bestimmung der Widerspruchsbefugnis heranzuziehen. Über § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 2 WpÜG gilt für die Beschwerdebefugnis in Anfechtungssachen jedoch, dass nur die am Verfahren bei der BaFin Beteiligten beschwerdebefugt sind. Mangels spezieller Regelung der Beteiligtenstellung 360

So auch im Ergebnis Barthel, S. 88, 90, 95. So für § 48 Abs. 2 WpÜG angenommen von Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 48 Rn. 16; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 15. 361

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findet § 13 BVwVfG ebenfalls im Rahmen des WpHG Anwendung, so dass es wie beim WpÜG keiner Einschränkung der Beschwerdebefugnis über die Konstruktion einer zusätzlichen formellen und materiellen Beschwer im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses bedarf. § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 2 WpÜG ist als spezielle Regelung des Abschnitts 11 des WpHG anzusehen. Daher geht § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 2 WpÜG der analogen Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO über § 37t Abs. 1 S. 3 HS. 2 WpHG vor. (e) Ergebnis Widerspruchsbefugt in Anfechtungssachen ist damit jeder, der Beteiligter am Verfahren bei der BaFin war und somit auch stets der Adressat eines von der BaFin erlassenen Verwaltungsaktes i. S. d. § 35 BVwVfG bzw. einer Verfügung im Sinne von Abschnitt 11 des WpHG. 362 Wird ein Dritter nicht am Verfahren beteiligt, der eigentlich hätte beteiligt werden müssen, ist eine Widerspruchsbefugnis dann anzunehmen, wenn der Dritte einen Antrag auf Beteiligung gestellt hat, die BaFin den Antrag aber abgelehnt hat, obwohl sie den Dritten hätte hinzuziehen müssen. 363 Eine Reduktion ist in den Fällen vorzunehmen, in denen ein Widerspruch offensichtlich nur zu dem Zweck eingelegt wird, um eine Beteiligtenstellung zu erlangen. Insgesamt ist dem Gesetzgeber zu raten, die – teilweise bereits seit langem bestehende – Problematik der Beschwerde- bzw. Widerspruchsbefugnis sowohl für das GWB als auch für das WpÜG und das WpHG zu überdenken und klar zu regeln. Im Rahmen zukünftiger anderer Gesetzesvorhaben sollte von einer weiteren Verweisung auf die § 63 GWB, § 48 WpÜG abgesehen werden, solange hier keine Klärung erfolgt ist. Die Widerspruchsbefugnis in Verpflichtungssachen richtet sich nach der Beschwerdebefugnis der Verpflichtungsbeschwerde, da die Widerspruchsbefugnis weder über diese hinausgehen noch hinter ihr zurückbleiben darf. Insofern wird auf die obigen Ausführungen bei der Verpflichtungsbeschwerde verwiesen (vgl. S. 230). (3) Vorherige Antragstellung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG bei einem Widerspruch gegen die Bekanntmachungsanordnung? Fraglich ist, ob ein Widerspruch gegen eine Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG erst dann zulässig ist, wenn das Unternehmen zuvor 362

Ähnlich wohl Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1253. So für § 48 Abs. 2 WpÜG angenommen von Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 48 Rn. 16; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 15. 363

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einen Antrag auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG gestellt hat. Insofern könnte zwischen dem Antragsund dem Widerspruchsverfahren ein ähnliches Verhältnis bestehen wie zwischen Widerspruchs- und Beschwerdeverfahren. Gegen die Ausgestaltung des Antragsverfahrens als Zulässigkeitsvoraussetzung spricht jedoch, dass sich aus dem Wortlaut der §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37t WpHG keine Anzeichen entnehmen lassen, die auf ein solches Rangverhältnis hinweisen. Vielmehr ist es nach dem Wortlaut des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG („kann“) dem Unternehmen freigestellt, einen solchen Antrag zu stellen oder nicht, so dass die Antragstellung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG keine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Einlegung des Widerspruchs nach § 37t Abs. 1 S. 1 WpHG ist. (4) Widerspruchsfrist, Form und Zuständigkeit Aufgrund der in § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG enthaltenen Verweisung auf § 70 VwGO beträgt die Widerspruchsfrist, soweit der Widerspruchsbescheid eine ordnungsgemäße Rechtsmittelbelehrung enthält (§ 37t Abs. 1 S. 3 WpHG i.V. m. § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO) einen Monat (§ 37t Abs. 1 S. 3 WpHG i.V. m. § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO), andernfalls ein Jahr (§ 37t Abs. 1 S. 3 WpHG i.V. m. §§ 70 Abs. 2, 58 VwGO). Die Frist beginnt zu laufen, sobald die entsprechende Verfügung mit Wissen und Willen der BaFin an den Beschwerten bekannt gegeben worden ist. 364 Mangels spezieller Vorschriften im WpHG ist in Bezug auf die Bekanntgabe § 41 BVwVfG anzuwenden. 365 Das WpHG selbst enthält keine Regelung, wie die Widerspruchsfrist zu berechnen ist. Im allgemeinen verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist umstritten, ob das Widerspruchsverfahren ein Vorschaltrechtsbehelf im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens ist, so dass die Frist nach § 57 Abs. 2 VwGO i.V. m. § 222 ZPO, §§ 187 ff. BGB zu berechnen ist, 366 oder ob es sich vielmehr um ein Verwaltungsverfahren handelt und die Frist, auch aufgrund der fehlenden Verweisung in § 70 VwGO auf § 57 VwGO, nach §§ 79, 31 BVwVfG i.V. m. §§ 187 ff. BGB berechnet wird. 367 Da beide Verweisungen zu den §§ 187 ff. BGB führen, kommt es im Ergebnis zu keinem Unterschied. Wie bereits oben dargestellt, kann zur Aus364

Eyermann – Rennert, § 70 Rn. 4 f.; Kopp / Schenke, § 70 Rn. 6a. So auch Hirte / Möllers – Giesberts, § 37t Rn. 45; für den wortlautgleichen § 41 Abs. 1 S. 2 WpÜG ebenso Hirte / von Bülow – Giesberts, § 41 Rn. 52 ff. 366 So Kopp / Schenke, § 70 Rn. 8; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Dolde / Porsch, § 70 Rn. 15; inkonsequent insofern Eyermann – Rennert, § 70 Rn. 4 und § 73 Rn. 8, der eine Berechnung der Widerspruchsfrist nach § 57 Abs. 2 VwGO i.V. m. § 222 ZPO, §§ 187 ff. BGB befürwortet, obwohl er das Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren einordnet. 367 So u. a. Geis / Hinterseh, S. 1178; Hufen, § 6 Rn. 28; Stelkens / Bonk / Sachs – Kallerhoff, § 31 Rn. 60. 365

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legung der Verfahrensnormen des WpHG bzw. zur Füllung möglicher Lücken auf andere Verfahrensordnungen zurückgegriffen werden und damit sowohl auf die VwGO als auch auf das BVwVfG. 368 Folglich stellt sich die gleiche Problematik wie beim allgemeinen verwaltungsgerichtlichen Widerspruchsverfahren: Man könnte das Verfahren nach § 37t WpHG als Verwaltungsverfahren einordnen und das BVwVfG für anwendbar halten, andererseits könnte man es auch als Vorschaltrechtsbehelf ansehen und die VwGO anwenden wollen. Die generelle Verortung des Widerspruchsverfahrens in der VwGO und die Verweisung in § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG auf bestimmte, das Widerspruchsverfahren regelnde Normen der VwGO spricht allerdings dafür, die Widerspruchsfrist nach § 57 Abs. 2 VwGO i.V. m. § 222 ZPO, §§ 187 ff. BGB zu berechnen. 369 Einzureichen ist der Widerspruch stets schriftlich oder zur Niederschrift (§ 37t Abs. 1 S. 3 WpHG i.V. m. § 70 VwGO) bei der BaFin selbst, die sowohl Ausgangs- als auch Widerspruchbehörde ist (§§ 70 Abs. 1, 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO). Die Zuständigkeit für den Erlass des Widerspruchsbescheids ergibt sich aus § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO, da die nächsthöhere Behörde das Bundesministerium der Finanzen und damit eine oberste Bundesbehörde ist (§ 2 FinDAG). 370 bb) Begründetheit des Widerspruchs Ob der Widerspruch auch begründet ist, richtet sich danach, ob die jeweilige Verfügung formell und materiell rechtmäßig ist oder nicht. Ist die Verfügung rechtswidrig, ist zu prüfen, ob der Widerspruchsführer hierdurch in seinen subjektiven Rechten verletzt ist und einen Rechtsanspruch auf Aufhebung der Verfügung hat. Zu beachten ist hierbei allerdings, dass der Widerspruchsführer im Rahmen der Widerspruchsbefugnis nicht geltend machen muss, dass er durch die Verfügung möglicherweise in seinen subjektiven Rechten verletzt ist. 371 Hieraus kann abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber bei einem Verzicht auf die Geltendmachung einer möglichen Verletzung eigener Rechte durch den 368 Siehe hierzu oben S. 157 f.; Hirte / Möllers – Pohlmann, § 37u Rn. 7; für das Beschwerdeverfahren nach dem WpÜG Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 2; Möller, S. 170; für das Beschwerdeverfahren nach dem GWB Langen / Bunte – Kollmorgen, § 63 Rn. 3. 369 Offengelassen insoweit von Hirte / Möllers – Giesberts, § 37t Rn. 46. 370 So auch Gelhausen / Hönsch (2007), S. 313; Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1252; Hirte / Möllers – Giesberts, § 37t Rn. 8; allgemein für das Widerspruchsverfahren Eyermann – Rennert, § 68 Rn. 25; Jarass / Pieroth, Art. 87 Rn. 1; a. A. Boxberger, S. 1366; Assmann / Schneider – Hönsch, § 37t Rn. 7, die beide das Bundesministerium der Finanzen für zuständig halten nach § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO, § 2 FinDAG, wobei Hönsch seine Ansicht inzwischen aufgegeben hat, vgl. Gelhausen / Hönsch (2007), S. 313. 371 Ausführlich hierzu siehe oben S. 244 ff.

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Widerspruchsführer davon ausgeht, dass eine solche Verletzung, jedenfalls von dem Widerspruchsführer aus Art. 2 Abs. 1 GG zustehenden Rechten, immer dann kausal gegeben ist, wenn die Verfügung formell und / oder materiell rechtswidrig ist. Soweit der BaFin beim Erlass der Verfügung ein Ermessen eingeräumt wird, ist der Widerspruch auch begründet, wenn die Verfügung zwar formell rechtmäßig, aber nicht zweckmäßig ist (§ 37t Abs. 1 S. 1 WpHG). Bei einem Widerspruch gegen den Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG, bei der der BaFin, wie oben bereits festgestellt, 372 kein Ermessen zusteht, muss folglich geprüft werden, ob diese Anordnung von der zuständigen Behörde in einem ordnungsgemäßen Verfahren in der richtigen Form erlassen wurde (formelle Rechtmäßigkeit) und ob die materiellen Voraussetzungen für den Erlass vorlagen, mithin ob ein von der BaFin oder ein von der Prüfstelle festgestellter Fehler, mit dem sich das Unternehmen einverstanden erklärt hat, vorliegt, keine erheblichen Zweifel an der Rechtsmäßigkeit der Verfügung oder an der ordnungsgemäßen Durchführung des Prüfverfahrens bestehen und das öffentliche Interesse hieran nicht fehlt. Die BaFin muss nach § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG i.V. m. § 73 VwGO einen Widerspruchsbescheid erlassen, der zu begründen, mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen und zuzustellen ist. 373 cc) Aufschiebende Wirkung des Widerspruchs Wie sich aus der in § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG enthaltenen Verweisung auf § 80 Abs. 1 VwGO ergibt, hat der Widerspruch gegen Verfügungen, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG erlässt, grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Für den Widerspruch gegen bestimmte Maßnahmen der BaFin wie die Anordnung der Prüfung (§ 37o Abs. 1 S. 1 WpHG), die Fehlerfeststellung (§ 37q Abs. 1 WpHG) und die Bekanntmachungsanordnung (§ 37q Abs. 2 S. 1 WpHG) wurde diese allerdings gesetzlich ausgeschlossen (§ 37t Abs. 2 WpHG). Soweit dem Betroffenen eine Anrufung der Gerichte möglich bleibt, um die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, verstößt der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung per Gesetz nicht gegen Art. 19 Abs. 4 GG. 374 Grundsätzlich ist diesem Erfordernis im Rahmen des Enforcement-Verfahrens durch die Möglich372

Siehe hierzu oben S. 130 f. Allgemein zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde vgl. Eyermann – Rennert, § 73 Rn. 12 ff.; Kopp / Schenke, § 73 Rn. 7; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Dolde / Porsch, § 73 Rn. 30 ff. 374 Ausführlich hierzu siehe unten S. 314 ff.; vgl. auch Kopp / Schenke, § 80 Rn. 66 m.w. Nachw. 373

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keit, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom zuständigen Gericht anordnen zu lassen (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG), Rechnung getragen worden, so dass der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen bestimmte Verfügungen der BaFin nicht gegen Art. 19 Abs. 4 GG zu verstoßen scheint. Allerdings bestehen hier erhebliche Zweifel, was den Rechtsschutz gegen die Bekanntmachungsanordnung angeht. Denn nach Erhalt einer solchen Verfügung ist das Unternehmen verpflichtet, den festgestellten Fehler einschließlich der wesentlichen Teile der Begründung unverzüglich bekannt zu machen. Diese Problematik ist Gegenstand der späteren Untersuchung auf S. 314 ff. Eine im Bereich des WpÜG mangels eindeutiger gesetzlicher Bestimmung ausführlich diskutierte Frage, ob nämlich die BaFin die sofortige Vollziehbarkeit einer Verfügung in Anlehnung an § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO anordnen darf, wo dem Widerspruch an sich eine aufschiebende Wirkung zukommt, der Beschwerde aber nicht, 375 spielt im Bereich des Enforcement-Verfahrens keine Rolle. Für sämtliche Maßnahmen der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG, die eine Verfügung i. S. d. §§ 37t Abs. 1 S. 1, 37u Abs. 1 S. 1 WpHG darstellen, 376 ist in § 37t Abs. 2 WpHG bzw. § 37u Abs. 1 S. 2 WpHG bestimmt, dass weder dem Widerspruch noch der Beschwerde eine aufschiebende Wirkung zukommt. Da es insofern einen Gleichlauf gibt, bedarf es keiner Befugnis der BaFin, die sofortige Vollziehbarkeit einer Verfügung anzuordnen. Alle anderen Maßnahmen stellen keine Verfügungen i. S. d. § 37t Abs. 1 S. 1 WpHG dar, so dass ein Widerspruch unstatthaft ist und nur die Beschwerde eingelegt werden kann. Diese entfaltet aber in gar keinem Fall aufschiebende Wirkung (§ 37u Abs. 1 S. 2 WpHG). Unter diesem Gesichtspunkt ist die in § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG enthaltene Verweisung auf § 80 Abs. 1 VwGO verfehlt und überflüssig. b) Antrag bei der Behörde auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO analog Im allgemeinen verwaltungsrechtlichen Verfahren besteht die Möglichkeit, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die Vollziehung des Verwaltungsaktes auf einen entsprechenden Antrag hin oder auch von Amts wegen in allen Fällen, in denen dem Widerspruch keine aufschiebende Wirkung zukommt, aussetzt (§ 80 Abs. 4 S. 1 VwGO). 377 Diese Möglichkeit besteht unabhängig davon, aus welchem Grund 375 Vgl. hierzu Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 50 Rn. 3; Baums / Thoma – Ritz, § 50 Rn. 11 ff.; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 50 Rn. 3 f.; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 50 Rn. 2 ff.; Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 50 Rn. 2; Steinmeyer / Häger – Steinhardt, § 50 Rn. 4. 376 Sieh hierzu ausführlich oben S. 163 ff.; zusammenfassend auf S. 180. 377 Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 826; Kopp / Schenke, § 80 Rn. 107 ff.

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die aufschiebende Wirkung entfällt, ob also die Behörde selbst die sofortige Vollziehung angeordnet hat oder ob der Widerspruch kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Im Rahmen des § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO ist des Weiteren anerkannt, dass der Antrag bei der Behörde auf Aussetzung der Vollziehung bereits mit Erlass des jeweiligen Verwaltungsaktes eingereicht werden kann und unabhängig ist von der tatsächlichen Einlegung eines Widerspruchs; der Antrag kann so bereits vor Einlegung des Widerspruchs bei der Behörde gestellt werden. 378 Fraglich ist, ob auch bei Erlass einer Verfügung im Rahmen des Enforcement-Verfahrens, also nach Abschnitt 11 des WpHG, ein solcher Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung bei der Behörde gestellt werden kann. In diesem Fall könnte beispielsweise der Adressat einer Bekanntmachungsanordnung bei der BaFin selbst einen Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung stellen mit der Folge, dass im Erfolgsfall die Bekanntmachung des Fehlers durch das Unternehmen jedenfalls zunächst nicht erfolgen müsste. Dabei ergibt sich das Problem, dass § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG zwar explizit auf § 80 Abs. 1 VwGO, jedoch nicht auf § 80 Abs. 4 VwGO verweist. Auch eine dem § 80 Abs. 4 VwGO ähnelnde Regelung ist im WpHG nicht enthalten. Daher wäre die Stellung eines förmlichen Aussetzungsantrags bei der Behörde nur möglich, wenn § 80 Abs. 4 VwGO im Widerspruchsverfahren nach § 37t WpHG analog anwendbar wäre. Voraussetzung für eine Analogie ist eine mit der des gesetzlich geregelten Falls vergleichbare Interessenlage und eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigte Regelungslücke. 379 § 80 Abs. 4 VwGO verfolgt das Ziel, einerseits einen höheren Rechtsschutz zu gewähren, andererseits zur Entlastung der Gerichte beizutragen. 380 Grundsätzlich könnten diese beide Ziele auch erreicht werden, wenn zusätzlich zu dem Widerspruchsverfahren nach dem WpHG bei der BaFin ein Antrag auf Aussetzung der von Gesetzes wegen vorgesehenen sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung gestellt werden könnte. Dem Widerspruchsführer würde neben dem gerichtlichen Anordnungsverfahren nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG eine weitere Möglichkeit gewährt, wie die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hergestellt werden kann. Denn wäre der Widerspruchsführer mit seinem Antrag bei der Behörde erfolgreich, wäre es nicht mehr erforderlich, gerichtlichen Rechtsschutz wegen eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und Aussetzung der Vollziehung nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG in Anspruch 378

Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 822; Kopp / Schenke, § 80 Rn. 108. Musielak, Rn. 826; Schmidt, S. 142 ff. 380 Eyermann – Jörg Schmidt, § 80 Rn. 48; Redeker / von Oertzen, § 80 Rn. 35; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 191. 379

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zu nehmen. Daher kann ein solcher Antrag durchaus zur Entlastung der Gerichte beitragen. Eine vergleichbare Interessenlage liegt damit vor. Problematisch ist jedoch die Frage, ob die fehlende behördliche Anordnungsbefugnis eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigte Regelungslücke darstellt oder ob es sich nicht vielmehr um eine bewusste Entscheidung handelt, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur auf gerichtlichem Wege über § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG zuzulassen. Nach dieser Regelung steht es allein dem Beschwerdegericht zu, auf Antrag die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Beschwerde ganz oder teilweise anzuordnen. Handelt es sich hierbei um eine abschließende Regelung, hätte dies zur Folge, dass die Behörde für einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung und die Aussetzung der sofortigen Vollziehung unzuständig wäre. § 50 Abs. 3 WpÜG geht zurück auf § 65 Abs. 3 S. 1 GWB 381 und übernimmt die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Beschwerde durch das Gericht. Allerdings wurde im Rahmen der 4. GWB-Novelle 1980 382 mit § 65 Abs. 3 S. 2 GWB die Möglichkeit für die Kartellbehörde eingeführt, in den Fällen, in denen die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat, die Vollziehung auszusetzen. Diese Aussetzung soll erfolgen, wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB). Grund für diese Einführung war, dass der Gesetzgeber dadurch die Folgen der damals geplanten Änderung des § 63 Abs. 1 GWB a.F. 383 abmildern und den Betroffenen einen Teil des Schutzes, den der Suspensiveffekt gewährleistet, erhalten wollte. 384 Zur Zeit der Normierung des § 50 Abs. 3 WpÜG war damit die behördliche Aussetzungsmöglichkeit in § 65 Abs. 3 S. 2 GWB bereits enthalten, wurde aber trotz sonstiger, fast wortwörtlicher Übernahme des § 65 Abs. 3 S. 1 GWB und im Vorfeld hieran geäußerter Kritik 385 nicht in § 50 Abs. 3 WpÜG aufgenommen. 381 Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 50 Rn. 15 f.; Baums / Thoma – Ritz, § 50 Rn. 1; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 50 Rn. 1; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 50 Rn. 1; Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 50 Rn. 14. Ausführlich zu den Voraussetzungen der Anordnung der aufschiebenden Wirkung siehe unten S. 261 ff. 382 Viertes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BGBl. I 1980, S. 458. 383 Heute § 64 Abs. 1 GWB; geplant waren die Streichung des § 22 Abs. 5 GWB und die Nichtaufnahme des damals neuen § 103 Abs. 5 GWB, der den Erlass von Missbrauchsverfügungen regelte, in den heutigen § 64 Abs. 1 Nr. 2 GWB; daraus folgend wären Missbrauchsverfügungen aufgrund gesetzlicher Anordnung sofort vollziehbar gewesen, was durch die Möglichkeit der Kartellbehörde, die Vollziehung auszusetzen, wieder abgemildert werden sollte. 384 Entwurf eines vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BR-Drucks. 231/78 vom 26. 05. 1978, S. 29 f.; Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 65 Rn. 17. 385 Siehe hierzu Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV e.V. vom April 2001, S. 430.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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Da man folglich bereits für das WpÜG nicht von einer unbeabsichtigten Regelungslücke ausgehen kann, 386 gilt gleiches auch für § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG. Bei Erstellung des Verweises des § 37u Abs. 2 WpHG auf § 50 Abs. 3 WpÜG war bekannt, dass für die Behörde keine Möglichkeit besteht, die Vollziehung auszusetzen. Dennoch wurde im Rahmen des § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG explizit nur auf § 80 Abs. 1 VwGO, nicht aber auf § 80 Abs. 4 VwGO verwiesen. Die Detailliertheit der Verweisungen in §§ 37t, 37u WpHG 387 schließen eine unbeabsichtigte Regelungslücke aus, so dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung und die Aussetzung der Vollziehung durch das Gericht nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG eine abschließende Regelung darstellt und eine analoge Anwendung des § 80 Abs. 4 VwGO ebenso wie eine analoge Anwendung des § 65 Abs. 3 S. 2 GWB ausschließt. 388 Grund hierfür könnte – ohne dass jedoch in der Gesetzesbegründung hierauf eingegangen wird – sein, dass der Gesetzgeber von einer Aussetzungsbefugnis der BaFin auf einen Antrag hin abgesehen hat, um den Zielen des Enforcement-Verfahrens 389 Rechnung zu tragen und die BaFin vor der Stellung zusätzlicher Anträge zu bewahren. Möglicherweise steht der BaFin jedoch eine Aussetzungskompetenz bereits aufgrund ihrer allgemeinen Sachzuständigkeit zu. 390 Dies wird für § 50 WpÜG so von Schweizer angenommen, da die BaFin als Ausgangsbehörde im Rahmen ihrer Sachherrschaft die Anordnung der sofortigen Vollziehung sogar gänzlich aufheben könne. 391 Fraglich ist jedoch, wie umfassend eine solche allgemeine Sachzuständigkeit der Behörde anzunehmen ist und ob nicht gesetzliche Wertungen zu einer Einschränkung derselben führen. Bevor in § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO auch der Ausgangsbehörde ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet wurde, die 386 So auch Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 50 Rn. 15; a. A. Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 50 Rn. 17 f., die davon ausgehen, dass die BaFin die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Rahmen ihrer Sachherrschaft sogar gänzlich aufheben kann. 387 Beispielsweise wird nicht pauschal auf § 80 VwGO verwiesen, sondern explizit auf § 80 Abs. 1 VwGO. 388 A. A. Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1256, die den Antrag bei der BaFin als milderes Mittel gegenüber einem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung bei Gericht nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG sehen. Sie gehen dabei jedoch nicht auf die Voraussetzungen der Analogie, insbesondere das Vorliegen einer Regelungslücke ein. 389 Hierzu siehe oben S. 43 f. 390 Vgl. so noch zu § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO a.F. (gültig vom 01. 01. 1981 bis 31. 12. 1990: „Nach der Einlegung des Widerspruchs kann die Widerspruchsbehörde in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist.“), in dem vom Wortlaut her nur der Widerspruchsbehörde die Aussetzungsbefugnis zuerkannt wurde, Schoch, S. 1290; a. A. Redeker / von Oertzen (6. Aufl.), § 80 Rn. 36. 391 Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 50 Rn. 18 unter Berufung auf Schoch, S. 1290; a. A. Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 50 Rn. 15.

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Vollziehung des Verwaltungsaktes auszusetzen, stand nach dem Wortlaut des § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO nur der Widerspruchsbehörde diese Kompetenz zu und zwar generell für das verwaltungsrechtliche Verfahren in allen Fällen des § 80 Abs. 2 VwGO, also sowohl in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehbarkeit Folge einer gesetzlichen Anordnung war, als auch in den Fällen, in denen die Ausgangsbehörde selbst die sofortige Vollziehung angeordnet hatte. 392 Wurde generalklauselartig der Widerspruchsbehörde diese Kompetenz zugestanden, war allerdings in der Tat kein Grund ersichtlich, warum nicht auch die Ausgangbehörde diese Möglichkeit haben sollte, da sich schlussendlich kein Widerspruch zu einer gesetzlichen Wertung ergab. 393 Die Aussetzung der sofortigen Vollziehung wurde schließlich vom Gesetzgeber selbst als zusätzliche Möglichkeit neben dem gerichtlichen Rechtsschutz auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vorgesehen. Die Meinungen, auch der Ausgangsbehörde stünde neben der Widerspruchsbehörde die Kompetenz zur Aussetzung der sofortigen Vollziehung aufgrund einer allgemeinen Sachzuständigkeit zu, stellen also speziell auf den Fall ab, in dem der Gesetzgeber der Widerspruchsbehörde diese bereits zugestanden hat, nicht hingegen auf Fälle, in denen der Gesetzgeber weder für die Widerspruchs- noch für die Ausgangsbehörde eine Aussetzungskompetenz vorgesehen hat. So stellt sich aber die Situation im WpÜG bzw. im WpHG dar. Wie oben erläutert, waren dem Gesetzgeber bei der Normierung von § 50 Abs. 3 WpÜG bzw. § 37t WpHG die Regelungen des § 65 Abs. 3 S. 2 GWB bzw. § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO bekannt, er hat aber trotzdem von einer Aussetzungsmöglichkeit abgesehen. Gerade im WpHG bestehen von Gesetzes wegen schon keine Konstellationen, in denen einem Widerspruch oder einer Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt. 394 Dies soll den Zielen des Enforcement-Verfahrens Rechnung tragen und dazu führen, dass die Kapitalmarktteilnehmer möglichst zügig über einen festgestellten Rechnungslegungsfehler informiert werden. 395 Hat der Gesetzgeber sich insoweit für eine grundsätzliche sofortige Vollziehbarkeit der Verfügungen, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG erlassen kann, entschieden, liefe es dieser Intention zuwider, ohne gesetzliche Grundlage eine grundsätzliche Aussetzungskompetenz der BaFin anzunehmen; wie oben gezeigt, sind auch die Voraussetzungen für eine Analogie der Aussetzungsvorschriften des § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO bzw. § 65 392

Vgl. § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO a.F., gültig vom 01. 01. 1981 bis 31. 12. 1990: „Nach der Einlegung des Widerspruchs kann die Widerspruchsbehörde in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist.“ 393 Ebenso Eyermann / Fröhler, § 80 Rn. 35, wobei hier eine Aussetzungskompetenz der Ausgangsbehörde nur für die Fälle angenommen wird, in denen die Behörde die sofortige Vollziehung selbst nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat; Finkelnburg / Jank, Rn. 628; Schoch, S. 1290. 394 Siehe hierzu oben S. 255 f. 395 Zu den Zielen des Enforcement-Verfahrens siehe oben S. 43 f.

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Abs. 3 S. 2 GWB mangels Lücke nicht gegeben. Die allgemeine Sachzuständigkeit der Ausgangsbehörde ist folglich unter Zugrundelegung des Willens des Gesetzgebers einzuschränken, denn sie darf nicht im Gegensatz zu diesem stehen. Die Ansicht von Schweizer ist abzulehnen, da die Konstellationen in WpÜG und WpHG nicht mit der des § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO a.F. zu vergleichen sind. 396 Es gibt keine Möglichkeit für die BaFin, die sofortige Vollziehbarkeit einer von ihr nach Abschnitt 11 des WpHG erlassenen Verfügung aufgrund ihrer allgemeinen Sachzuständigkeit auszusetzen. c) Antrag auf gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs Erlässt die BaFin eine Verfügung nach Abschnitt 11 des WpHG ist diese, wie oben bereits erläutert, trotz eines möglicherweise sofort eingelegten Widerspruchs stets sofort vollziehbar. 397 Dies bedeutet, dass es für die BaFin möglich ist, vor der endgültigen, d. h. einer gerichtlichen Klärung einer umstrittenen Rechtslage, einseitig und verbindlich in die Rechtspositionen des Einzelnen einzugreifen, da die Verfügung grundsätzlich erst einmal wirksam und damit vollziehbar ist. 398 Ein von der BaFin nach § 37q Abs. 1 WpHG festgestellter Fehler könnte so nach Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG bekannt gemacht werden, obwohl das Unternehmen als Adressat der Bekanntmachungsanordnung Widerspruch und / oder Beschwerde gegen diese Verfügung eingelegt hat. Über § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG besteht jedoch die Möglichkeit, bei Gericht einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und Aussetzung der Vollziehung der Verfügung zu stellen. Ist ein solcher Antrag erfolgreich, wird der von der Verfügung Betroffene vorerst vor der Vollziehung geschützt. aa) Formelle Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung Damit der Antrag erfolgreich ist, müssten zunächst die formellen Voraussetzungen erfüllt sein.

396 397 398

Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 50 Rn. 18. Siehe hierzu oben S. 255 f. Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 22.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

(1) Antragstellung In formeller Hinsicht ist zunächst ein Antrag erforderlich (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 HS. 1 WpÜG). Zwar fehlt es an einer Bestimmung, welche Personen antragsbefugt sind; da es vorliegend jedoch um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen eine Verfügung der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG geht, kann insofern nichts anderes gelten als für die Widerspruchsbefugnis selbst. Antragsbefugt nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG ist demnach der, der Beteiligter i. S. d. § 13 BVwVfG im Verfahren bei der BaFin war. 399 (2) Erforderlichkeit der Widerspruchseinlegung Fraglich ist, ob zu dem Zeitpunkt, zu dem der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG gestellt wird, bereits Widerspruch nach § 37t WpHG eingelegt worden sein muss. Wie auch im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO spricht bereits der Gesetzeswortlaut auf der einen Seite für die Einlegung eines Widerspruchs als Sachentscheidungsvoraussetzung, da andernfalls kein Rechtsbehelf vorhanden ist, der nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung eine solche überhaupt entfalten kann. 400 Auf der anderen Seite würde eine solche Ansicht dazu führen, dass die für die Widerspruchseinlegung geltenden Rechtsbehelfsfristen, die der Überlegung und Vorbereitung der Rechtsbehelfseinlegung dienen, faktisch auf ein Maß verkürzt würden, das mit Art. 19 Abs. 4 GG und dem Zweck der Rechtsbehelfsfristen nicht vereinbar ist. 401 Für die zweite Ansicht spricht insbesondere auch, dass nach § 80 Abs. 5 S. 2 VwGO der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO dort, wo kein Widerspruchsverfahren vorgesehen ist, bereits vor Einlegung eines förmlichen Rechtsbehelfs in Form der Anfechtungsklage zulässig ist. Weshalb etwas anderes gelten sollte, nur weil dem Hauptsacheverfahren ein Widerspruchsverfahren vorgeschaltet ist, ist nicht ersichtlich. 402 Eine ähnliche Regelung ist auch in § 65 Abs. 4 S. 1 GWB bzw. (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m.) § 50 Abs. 4 S. 1 WpÜG enthalten. Danach 399

Siehe hierzu ausführlich oben S. 244 ff. So für § 80 Abs. 5 VwGO OVG Koblenz, Beschl. v. 08. 11. 1994 – 7 B 12827/94, NJW 1995, 1043; OVG Münster, Beschl. v. 05.05.1995 – 10 B 894/95, NWVBl. 1995, 392 f.; Eyermann – Schmidt, § 80 Rn. 65; Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 945; Hufen, § 32 Rn. 35; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 314 f. 401 VGH München, Beschl. v. 27. 08. 1987 – 25 CE 87.01911, DVBl. 1988, 590 (591); VGH Mannheim, Beschl. v. 30. 04. 1994 – 1 S 1144/94, DVBl. 1995, 302 f.; Kopp / Schenke, § 80 Rn. 139. 402 So auch Kopp / Schenke, § 80 Rn. 139. 400

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ist der Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung schon vor Einreichung der Beschwerde zulässig. Wenngleich es nahe liegt, dass die GWB-Bestimmung auch hier in das WpÜG übernommen wurde, ohne an die zusätzliche Existenz eines Widerspruchverfahrens im WpÜG zu denken, gilt ähnliches. Es ist nicht einzusehen, weswegen der Antrag zwar vor Einreichung der Beschwerde, aber nicht vor Einreichung des Widerspruchs zulässig sein sollte. Denn ist die Beschwerde noch nicht eingelegt, kann auch deren aufschiebende Wirkung nicht angeordnet bzw. wiederhergestellt werden. Daher ist die Einlegung eines Widerspruchs vor Stellung des Antrags nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG nicht erforderlich, soweit dies aber jedenfalls noch möglich ist, die Widerspruchsfrist also noch nicht abgelaufen und der Verwaltungsakt damit noch nicht bestandskräftig geworden ist. 403 (3) Zuständigkeit, Frist und Form Der Antrag ist bei dem Beschwerdegericht und damit beim OLG Frankfurt am Main einzureichen (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. §§ 50 Abs. 3 HS. 1, 48 Abs. 4 WpÜG). Er unterliegt keiner Frist und es gibt keine besonderen Anforderungen an die Form, da § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 WpÜG ausdrücklich nur für die Beschwerde selbst gilt. (4) Anwaltszwang nach § 53 WpÜG? Problematisch ist, ob für den Antrag nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 53 WpÜG Anwaltszwang besteht. § 53 WpÜG ähnelt § 68 GWB. Beim kartellrechtlichen Verfahren vor dem Beschwerdegericht müssen sich die Beteiligten durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, die Kartellbehörde durch ein Mitglied der Behörde. Das übernahmerechtliche Beschwerdeverfahren stellt zwar andere Anforderungen an die jeweiligen Vertreter auf, 404 gilt aber ebenso für das Verfahren „vor dem Beschwerdegericht“ (§ 53 S. 1 WpÜG). Wenngleich das Antragsverfahren nach § 65 Abs. 3 GWB zwar ein solches Verfahren vor dem Beschwerdegericht ist, scheint die herrschende Meinung im Rahmen des GWB davon auszugehen, dass der Anwaltszwang hier entgegen § 68 GWB nicht besteht. 405 403

So auch Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 50 Rn. 19; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehrike, § 50 Rn. 22; Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1256; Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 50 Rn. 16 f. 404 Die Beteiligten müssen sich durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule i. S. d. Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen; die BaFin muss hingegen von einem Beamten auf Lebenszeit mit Befähigung zum Richteramt vertreten werden. 405 Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 65 Rn. 16 unter Verweis auf die herrschende Meinung, jedoch ohne weitere Nachweise.

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Diese Ansicht wurde ohne weitere Begründung auch für das Antragsverfahren nach § 50 Abs. 3 WpÜG übernommen. 406 Der Gesetzgeber sah allerdings sowohl im GWB als auch im WpÜG die Notwendigkeit, einen Anwaltszwang für Verfahren vor dem Beschwerdegericht zu normieren, um so eine gehörige Vorbereitung der Verfahren und die Stellung präziser Anträge zu erreichen. 407 Gerade übernahmerechtliche Verfahren sollen durch fehlende Sachkunde nicht unnötig in die Länge gezogen werden; auch aufgrund ihrer erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Beteiligten sei eine sachkundige Vertretung der Beteiligten erforderlich. 408 Ähnlich Überlegungen gelten mit Sicherheit auch für das Enforcement-Verfahren, da dieses ebenfalls möglichst schnell durchgeführt werden soll und aufgrund seiner wirtschaftlichen Bedeutung für das jeweilige Unternehmen eine sachkundige Vertretung jedenfalls wünschenswert scheint. Dies dürften daher die Beweggründe für den Gesetzgeber gewesen sein, den Anwaltszwang auch für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht in Enforcement-Angelegenheiten über § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 53 WpÜG anzuordnen. Zu fragen ist jedoch in allen Fällen, ob der mit dem Anwaltszwang verfolgte Zweck auch in einem Antragsverfahren nach § 65 Abs. 3 S. 1 GWB, § 50 Abs. 3 WpÜG bzw. § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG erreicht werden kann und soll oder ob insofern eine teleologische Reduktion der § 68 GWB bzw. (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m.) § 53 WpÜG vorzunehmen ist. Damit der Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erfolgreich ist, muss auf materieller Seite jedenfalls eine der Voraussetzungen des § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 –3 GWB bzw. (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m.) § 50 Abs. 3 Nr. 1 – 3 WpÜG erfüllt sein, mithin müssen beispielsweise erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen (§ 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB, (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m.) § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG). 409 Da der Antragsteller die Tatsachen, auf die er den Antrag stützt, jedenfalls glaubhaft machen muss (§ 65 Abs. 4 S. 2 GWB, (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m.) § 50 Abs. 4 S. 2 406 Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehrike, § 50 Rn. 23; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 50 Rn. 24. 407 Für das GWB Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 68 Rn. 1 u. a. unter Hinweis auf die Streichung des § 67 Abs. 2 GWB a.F., wonach einem öffentlich bestellten Wirtschaftsprüfer oder einer anderen sachkundigen Person auf Antrag eines Beteiligten das Wort gestattet werden konnte (Streichung im Rahmen der 6. GWB-Novelle, vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur sechsten Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 13/9720 vom 29. 01. 1998, S. 66); für das WpÜG Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, BT-Drucks. 14/7034 vom 05. 10. 2001 S. 66. 408 Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, BT-Drucks. 14/7034 vom 05. 10. 2001, S. 66. 409 Hierzu ausführlich unten S. 265 ff.

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WpÜG), bedarf es einer größeren Rechtskenntnis auf Seiten des Antragstellers, um hier (möglichst schnell) erfolgreich sein zu können. Auch in Anbetracht der wirtschaftlichen Bedeutung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen die Verfügung ergibt sich kein Unterschied zum späteren Hauptsacheverfahren. Denn mit dem Antrag soll zunächst einmal verhindert werden, dass die Verfügung sofort vollzogen werden kann und so vor endgültiger Klärung der zwischen den Beteiligten umstrittenen Rechtslage u.U. nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen werden. In zeitlicher Hinsicht bestehen in Bezug auf die Hinzuziehung einer entsprechend kundigen Person grundsätzlich keine Bedenken, da bereits vor Erlass derartiger Verfügungen entsprechende Sachkundige von den Beteiligten hinzugezogen und mit den entscheidenden Details vertraut gemacht werden können, so dass es durch den Anwaltszwang nicht zu einer Verzögerung des Rechtsschutzes kommt. Aus diesen Gründen besteht keine Notwendigkeit, § 68 GWB bzw. (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m.) § 53 WpÜG teleologisch zu reduzieren. Daher ist auch das Antragsverfahren nach § 65 Abs. 3 GWB bzw. (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m.) § 50 Abs. 3 WpÜG als Verfahren vor dem Beschwerdegericht i. S. d. § 68 GWB bzw. (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m.) § 53 WpÜG zu sehen und es ist eine entsprechende Vertretung der Parteien erforderlich. 410 Um die Interessen des Unternehmens zu wahren, sollte dies mit einem Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 58 WpÜG i.V. m. §§ 169, 172 Nr. 2 GVG für den Fall einer mündlichen Verhandlung verbunden werden. 411 bb) Materielle Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung Materielle Voraussetzung für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist es, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung bestehen (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG) oder die Vollziehung der Verfügung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG). Zwar wird über § 37u Abs. 2 WpHG auch auf § 50 Abs. 3 Nr. 1 WpÜG verwiesen, wonach die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Beschwerde auch dann wiederhergestellt werden kann, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die BaFin nach § 50 Abs. 1 WpÜG nicht vorgelegen haben. Da die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs jedoch bereits gesetzlich ausgeschlossen ist (§ 37t Abs. 2 WpHG), 410 A. A. zu § 65 Abs. 3 GWB Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 65 Rn. 16; a. A. zu § 50 Abs. 3 WpÜG Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehrike, § 50 Rn. 23; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 50 Rn. 24. 411 Vgl. hierzu unten S. 275 ff.

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kann die BaFin die sofortige Vollziehung einer von ihr nach Abschnitt 11 des WpHG erlassenen Verfügung gar nicht anordnen, so dass § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 1 WpÜG keinen Anwendungsbereich hat. 412 Es handelt sich insofern um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers. Insgesamt sind die Tatsachen, auf die der Antragsteller seinen Antrag stützt, von ihm zumindest glaubhaft zu machen (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 4 S. 2 WpÜG). Bei der Untersuchung, wann die Voraussetzungen von § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 2, 3 WpÜG erfüllt sind, ist zunächst zu schauen, wie die jeweiligen Tatbestandsmerkmale im Rahmen des WpÜG ausgelegt werden. Anschließend ist zu prüfen, ob diese Auslegung Anwendung bei der Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen von Abschnitt 11 des WpHG finden kann oder ob hier Modifikationen, bedingt durch die Besonderheiten des WpHG, vorzunehmen sind. Zu beachten ist dabei, dass § 50 Abs. 3 WpÜG eine Norm ist, die sich in ihrer Ausgestaltung zunächst auf das GWB (§ 65 Abs. 3 S. 1 GWB) zurückführen lässt, aber mit § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO bzw. § 69 Abs. 2 S. 2 FGO zwei weitere Normen existieren, die – jedenfalls in Bezug auf § 50 Abs. 3 Nr. 2, 3 WpÜG – die gleichen Voraussetzungen für eine Aussetzung der sofortigen Vollziehung in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich aufstellen, so dass sich die zu § 50 Abs. 3 WpÜG vorgenommenen Auslegungen oft an denen von § 65 Abs. 3 S. 1 GWB, § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO und § 69 Abs. 2 S. 2 FGO orientieren. (1) Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung i. S. d. § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG können sowohl in rechtlicher 413 als auch in tatsächlicher 414 Hinsicht bestehen. 415 Sie sind nach der zu § 69 Abs. 2 S. 2 FGO bestehenden und bis heute fortgeführten Rechtsprechung des BFH dann gegeben, 412 Vgl. hierzu bereits oben S. 255 f.; ebenso OLG Frankfurt, Beschl. v. 12. 02. 2007 – WpÜG 1/06, BB 2007, 1383 (1384); OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 (2061); wohl auch Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1255. 413 Dies können beispielsweise noch nicht geklärte, grundsätzliche Rechtsfragen sein, vgl. zu § 63a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB a.F. (heute § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB) KG, Beschl. v. 15. 11. 1974 – Kart 40/74 – Valium-Librium I, WuW / E OLG 1547; KG, Beschl. v. 05. 01. 1976 – Kart 40/74, WuW / E OLG 1673. 414 Zweifel in tatsächlicher Hinsicht können sich beispielsweise aus einer mangelhaften Sachverhaltsaufklärung ergeben. 415 Ebenso OLG Frankfurt, Beschl. v. 12. 02. 2007 – WpÜG 1/06, BB 2007, 1383 (1384); Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, BT-Drucks. 14/7034 vom 05. 10. 2001, S. 66; Baums / Thoma – Ritz, § 50 Rn. 27; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehrike, § 50 Rn. 19; Geibel / Süßmann – Louven, § 50 Rn. 22; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 50 Rn. 21; Steinemeyer / Häger – Steinhardt, § 50 Rn. 20.

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wenn neben den für die Rechtmäßigkeit der Verfügung sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechende Gründe vorliegen, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. 416 Dieser Grundsatz, wonach der Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache mindestens ebenso wahrscheinlich sein muss wie der Misserfolg, wurde zunächst auf § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO übertragen, dann jedoch dahingehend verschärft, dass ein Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wahrscheinlicher sein muss als ein Misserfolg. 417 Eine lediglich offene Rechtslage genügt danach hier nicht mehr, um zu einer Aussetzung der sofortigen Vollziehung zu gelangen. Trotz starker Kritik an dieser Verschärfung 418 hat die Rechtsprechung diesen Maßstab bei § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO bis heute beibehalten und wendet ihn auch im Kartellrecht bei der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB an. 419 Über den Wortlaut des § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB hinaus wird jedoch ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass Unsicherheiten bei der Beurteilung der Rechtsmäßigkeit der angefochtenen Verfügung umso mehr ins Gewicht fallen, je stärker der Betroffene durch die sofortige Vollziehung belastet wird. 420 Fehle es aber an einer solchen Belastung, reiche ein offener Verfahrensgang nicht aus, um die sofortige Vollziehung auszusetzen bzw. die aufschiebende Wirkung anzuordnen. 421 416

Zu § 69 Abs. 2 S. 2 FGO BFH, Beschl. v. 10. 02. 1967 – III B 9/66, DB 1967, 712; BFH, Beschl. v. 24. 10. 1984 – I B 13/84, veröffentlicht bei juris; BFH, Beschl. v. 12. 11. 1992 – XI B 69/92, NVwZ 1994, 207; BFH, Beschl. v. 25. 04. 2002 – V B 128/01, UR 2002, 426 (427); BFH, Beschl. v. 24. 03. 2005 – XI B 115/04, veröffentlicht bei juris; BFH, Beschl. v. 30. 10. 2007 – V B 170/07, veröffentlicht bei juris. 417 Ausführlich hierzu Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 195; OVG Koblenz, Beschl. v. 02. 02. 1984 – 6 D 2/83, DVBl. 1984, 1134 ff.; OVG Münster, Beschl. v. 22. 02. 1989 – 16 B 3000/88, NVwZ 1989, 588; OVG Hamburg, Beschl. v. 23. 04. 1991 – Bs II 16/91, NVwZ-RR 1992, 318; VGH Mannheim, Beschl. v. 03. 06. 1991 – 8 S 1170/91, NVwZ 1991, 1004 (1005); BayVGH, Beschl. v. 18. 08. 1992 – 23 CS 92.430, NVwZ-RR 1993, 378; OVG Weimar, Beschl. v. 23. 04. 1998 – 4 EO 6/97, ThürVBl. 1998, 184; OVG Münster, Beschl. v. 06. 07. 2004 – 15 B 1263/04, veröffentlicht bei juris. 418 U.a. von Redeker / von Oertzen, § 80 Rn. 36; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 196 ff.; Wilke, S. 1136 ff. 419 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08. 12. 2003 – VI – Kart 35/03 (V) – GETEC net, WUE / E DE-R 1246 (1247); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. 04. 2005 – VI – Kart 3/05 (V) – Konsolidierer, WuW / E DE-R 1473. 420 KG Berlin, Beschl. v. 13. 04. 1994 – Kart 6/94, WuW / E OLG 5263 (5266); Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Birmanns, § 65 Rn. 37; Langen / Bunte – Kollmorgen, § 65 Rn. 23; zu § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO OVG Koblenz, Beschl. v. 02. 02. 1984 – 6 D 2/83, DVBl. 1984, 1134 ff.; kritisch hierzu Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 200, da die Vollzugsfolgen nach dem Gesetzeswortlaut kein Entscheidungskriterium sind. 421 KG Berlin, Beschl. v. 13. 04. 1994 – Kart 6/94, WuW / E OLG 5263 (5266); Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Birmanns, § 65 Rn. 37; Langen / Bunte – Kollmorgen, § 65

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Zu § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG ist bisher keine Entscheidung ergangen, aus der hervorgeht, ob die Rechtsprechung den zu § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO bzw. § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB entwickelten Maßstab übernimmt. In der Literatur wird hiervon, ohne auf mögliche Besonderheiten des WpÜG einzugehen, überwiegend ausgegangen. 422 Fraglich ist, wie § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG im Zusammenhang mit seiner Anwendung im Bereich des Enforcement-Verfahrens auszulegen ist (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG) und ob auch hier gilt, dass für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung eine lediglich offene Rechtslage nicht genügt, vielmehr ein Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich sein muss. Ähnlich wie bei § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO, welcher das OVG Koblenz 423 zu seiner Grundsatzentscheidung bewogen hatte, entfaltet der Widerspruch gegen eine Verfügung nach Abschnitt 11 des WpHG in keinem Fall aufschiebende Wirkung (§ 37t Abs. 2 WpHG). 424 Insofern hat der Gesetzgeber bereits eine grundsätzliche Interessenabwägung vorgenommen, die er, um den Zielen des Enforcement-Verfahrens Rechnung tragen zu können, 425 stets zugunsten der erlassenden Behörde und damit der BaFin entschieden hat. § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 2, 3 WpÜG soll mit der Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Beschwerde gegen die Verfügung anzuordnen, ein notwendiges Korrektiv für den mit dieser Wertung geschaffenen Eingriffsüberschuss darstellen. 426 Beweggrund für die herrschende Meinung, zur Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung überwiegende Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu fordern, ist insbesondere das Argument, andernfalls werde den Wertungen des Gesetzgebers in Bezug auf die Dringlichkeit der Vollziehung nicht genügend Rechnung getragen. 427 Die Grundentscheidung des Gesetzgebers zugunsten der sofortigen Vollziehbarkeit rechtfertige sich bei der Anforderung von Abgaben und Kosten insbesondere auch daraus, dass irreparable Nachteile für den Betroffenen in aller Regel auch dann nicht entstehen könnten, wenn dieser nach sofortiger Vollziehung des Abgabenbescheides später in der Hauptsache obsiege. 428 Durch die Rückzahlung der Abgabe und ihre Verzinsung werde Rn. 23; kritisch hierzu insbesondere Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 200. 422 Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 50 Rn. 15; Baums / Thoma – Ritz, § 50 Rn. 30 f.; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 50 Rn. 19; Geibel / Süßmann – Louven, § 50 Rn. 22; Steinmeyer / Häger – Steinhardt, § 50 Rn. 20. 423 OVG Koblenz, Beschl. v. 02. 02. 1984 – 6 D 2/83, DVBl. 1984, 1134 ff. 424 Siehe hierzu bereits ausführlich oben S. 255 f. 425 Hierzu siehe oben S. 43 f. 426 Ähnlich Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 197. 427 OVG Koblenz, Beschl. v. 02. 02. 1984 – 6 D 2/83, DVBl. 1984, 1134 ff.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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der durch die Vorleistungspflicht entstehende Nachteil weitestgehend ausgeglichen. 429 Gegen die Auffassung der herrschenden Meinung, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dürfe nur dann erfolgen, wenn es überwiegend wahrscheinlich sei, dass der Rechtsbehelf gegen die jeweilige Verfügung erfolgreich sein werde, spricht jedoch, dass zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit („ernsthafte Zweifel“) für die Rechtswidrigkeit der Verfügung sprechen muss; kleinere Zweifel genügen hierfür noch nicht. Dies heißt jedoch nicht automatisch, dass die Erfolgswahrscheinlichkeit des Rechtsbehelfs überwiegen muss, damit die aufschiebende Wirkung angeordnet werden kann. 430 Auch unter dem Gesichtspunkt, einen Missbrauch bei der Rechtsbehelfseinlegung zu vermeiden, ergibt sich ein solches Erfordernis nicht. 431 Schließlich muss für die Anordnung grundsätzlich eine gewisse Erfolgsaussicht vorliegen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung sind sicher nicht gegeben, wenn nur geringe oder gar keine Erfolgsaussichten für den Rechtsbehelf bestehen; die bloß prinzipielle Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen eine Verfügung führt damit noch nicht zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Gegen die herrschende Meinung zu § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO bzw. § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB spricht auch, dass sich der Gesetzgeber im Bereich des Steuerverfahrens grundsätzlich gegen eine aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen entschieden hat, was jedoch bis heute nicht dazu geführt hat, dass im Bereich des § 69 Abs. 2 S. 2 FGO für eine Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit überwiegende Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs gefordert werden. Vielmehr genügt auch hier ein offener Verfahrensausgang, ein Unterliegen des Rechtsbehelfsführers muss zumindest genauso wahrscheinlich sein wie sein Obsiegen. 432 Der Grundentscheidung des Gesetzgebers für eine sofortige Vollziehbarkeit aller Verfügungen, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG erlässt, wird – wie die gerade angeführten Entscheidungen des BFH zeigen 433 – bei einer offenen Rechtslage nicht dadurch unterlaufen, dass in einem solchen Fall bereits die aufschiebende Wirkung angeordnet wird. Denn schließlich ist die Verfügung, unabhängig davon, ob ein Rechtsbehelf gegen sie eingelegt wird, sofort vollzieh428 OVG Koblenz, Beschl. v. 02. 02. 1984 – 6 D 2/83, DVBl. 1984, 1134 ff.; OVG Hamburg, Beschl. v. 23. 04. 1991 – Bs II 16/91, NVwZ-RR 1992, 318 (319). 429 OVG Hamburg, Beschl. v. 23. 04. 1991 – Bs II 16/91, NVwZ-RR 1992, 318 (319). 430 Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 197. 431 Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 198. 432 BFH, Beschl. v. 10. 02. 1967 – III B 9/66, DB 1967, 712; BFH, Beschl. v. 24. 10. 1984 – I B 13/84, veröffentlicht bei juris; BFH, Beschl. v. 12. 11. 1992 – XI B 69/ 92, NVwZ 1994, 207; BFH, Beschl. v. 25. 04. 2002 – V B 128/01, UR 2002, 426 (427); BFH, Beschl. v. 24. 03. 2005 – XI B 115/04, veröffentlicht bei juris; BFH, Beschl. v. 30. 10. 2007 – V B 170/07, veröffentlicht bei juris; Tipke / Kruse – Seer, § 69 Rn. 89. 433 Vgl. Fn. 432.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

bar und bleibt es auch in allen Konstellationen, in denen die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zumindest geringer sind als die Wahrscheinlichkeit der Rechtmäßigkeit der Verfügung. 434 Der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung führt aus diesen Gründen nicht automatisch dazu, dass bei einem offenen Verfahrensausgang die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ausgeschlossen ist. Fraglich ist daher, wonach es sich richtet, welche Entscheidung bei einer offenen Rechtslage zu treffen ist. Nach dem Wortlaut der § 69 Abs. 2 S. 2 FGO, § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO, § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB und § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG sind lediglich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der jeweiligen Verfügung dafür entscheidend, ob eine Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu erfolgen hat oder nicht. Andere Kriterien scheinen bei der Entscheidung keine Rolle zu spielen; den Fall der offenen Rechtslage, in dem eine Entscheidungsfindung jedoch ohne weitere Kriterien nicht möglich ist, hat der Gesetzgeber offensichtlich nicht ausreichend bedacht. Herangezogen werden könnte das aus Art. 19 Abs. 4 GG resultierende Gebot des effektiven Rechtsschutzes. Danach muss gerichtlicher Rechtsschutz so weit wie möglich der Schaffung vollendeter Tatsachen zuvorkommen, die dann, wenn sich eine Maßnahme bei endgültiger richterlicher Prüfung als rechtswidrig erweist, nicht mehr rückgängig gemacht werden können. 435 Soweit Entscheidungen zum Abgabenrecht demnach darauf abstellen, dem Belasteten entstünden keine irreparablen Nachteile ohne die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, auch wenn später die Rechtswidrigkeit der Abgabenanforderung festgestellt wird, handelt es sich demnach nicht um die Heranziehung weiterer, nicht dem gesetzlichen Wortlaut entsprechender Kriterien, 436 sondern um die Feststellung, dass trotz offener Rechtslage eine Entscheidung zugunsten des Belasteten jedenfalls nicht durch die Verfassung geboten ist. 437 In Abgabesachen mag dem zuzustimmen sein, jedoch kann diese Ansicht nicht automatisch auf das Kartellrecht sowie das Wertpapiererwerbs-, -übernahme- und -handelsrecht übertragen werden. Auf diesen Gebieten ist das Ergebnis einer belastenden Verfügung selten die Anfor434 Ähnlich zur Entscheidung des OVG Koblenz (Beschl. v. 02. 02. 1984 – 6 D 2/83, DVBl. 1984, 1134 ff.) Wilke, S. 1139. 435 BVerfG, Entsch. v. 19. 06. 1973 – 1 BvL 39/69, 1 BvL 14/72, BVerfGE 35, 263 (274); BVerfG, Beschl. v. 18. 07. 1973 – 1 BvR 23/73, 1 BvR 155/73, BVerfGE 35, 382 (401 f.); BVerfG, Beschl. v. 24. 04. 1974 – 2 BvR 236/74, 2 BvR 245/74, 2 BvR 308/74, BVerfGE 37, 150 (153); BVerfG, Urt. v. 15. 12. 1983 – 1 BvR 209/83, 1 BvR 269/ 83, 1 BvR 362/83, 1 BvR 420/83, 1 BvR 440/83, 1 BvR 484/83, BVerfGE 65, 1 (70); BVerfG, Beschl. v. 16. 05. 1995 – 1 BvR 1087/91, BVerfGE 93, 1 (13). 436 So aber kritisch Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 200. 437 OVG Koblenz, Beschl. v. 02. 02. 1984 – 6 D 2/83, DVBl. 1984, 1134 ff.; OVG Münster, Beschl. v. 22. 02. 1989 – 16 B 3000/88, NVwZ 1989, 588; OVG Hamburg, Beschl. v. 23. 04. 1991 – Bs II 16/91, NVwZ-RR 1992, 318 (319); OVG Münster, Beschl. v. 17. 03. 1994 – 15 B 3022/93, NVwZ-RR 1994, 617.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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derung eines Geldbetrags, der nach rechtskräftiger Entscheidung ohne weiteres mit Zinsen zurückbezahlt werden kann. Im Bereich von Verfügungen, die nach Abschnitt 11 des WpHG erlassen werden, können vollendete Tatsachen insbesondere bei Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG eintreten. Ist eine Fehlerbekanntmachung einmal erfolgt, kann zwar später eine Gegendarstellung vorgenommen werden, das Vertrauen der Kapitalmarktteilnehmer wird jedoch im Moment der Bekanntmachung erst einmal enttäuscht, was zu Reaktionen führen kann, die, wie sich später herausstellt, nicht notwendig waren, da gar kein Fehler vorlag. Dieser Vertrauensverlust und die daraus folgenden Reaktionen können, von der zeitlichen Dimension einmal abgesehen, schon deswegen nicht rückgängig gemacht werden, weil es auch gar nicht in der Macht der BaFin steht, hierauf Einfluss zu nehmen. Bei einer lediglich offenen Rechtslage ist daher aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes zugunsten des Belasteten die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG anzuordnen, wenn für ihn durch die sofortige Vollziehung irreparable Nachteile entstehen, die später nicht rückgängig gemacht werden können. 438 In diesem Sinne ist wohl auch die Entscheidung des KG Berlin 439 zu verstehen, wonach es bei der Entscheidung nach § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB auch auf das Ausmaß der Belastung des betroffenen Unternehmens ankommt. Hier wird kein weiteres, außerhalb des Wortlautes des Gesetzes stehendes Kriterium herangezogen; vielmehr wird bei der Berücksichtigung der Belastung dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes Rechnung getragen. Ist die Verfügung hingegen offensichtlich rechtmäßig, steht der sofortigen Vollziehbarkeit und damit der Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung auch die Schaffung vollendeter Tatsachen nicht entgegen. 440 Sind schließlich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs als überwiegend wahrscheinlich zu bewerten, muss das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung anordnen. (2) Unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigte Härte Wie auch bei dem Begriff „ernstliche Zweifel“ handelt es sich bei dem Begriff der unbilligen Härte um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der Auslegung bedarf. Auch er ist bereits in den Normen, die die Aussetzung der Vollziehung (§ 69 Abs. 2 S. 2 FGO, § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO) bzw. die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung regeln (§ 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB, § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG), als Alternative neben einer Aussetzung bzw. Anord438 439 440

A. A. Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1255. KG Berlin, Beschl. v. 13. 04. 1994 – Kart 6/94, WuW / E OLG 5263 (5266). So sinngemäß zu § 80 Abs. 5 VwGO Eyermann – Jörg Schmidt, § 80 Rn. 74.

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nung / Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung vorgesehen. Nach der Rechtsprechung des BFH liegt eine unbillige Härte i. S. d. § 69 Abs. 2 S. 2 FGO dann vor, wenn dem Steuerpflichtigen durch die Zahlung Nachteile drohen, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und nicht oder nur schwer wieder gutzumachen wären, oder wenn die wirtschaftliche Existenz gefährdet würde. 441 Dies könne darüber hinaus nur dann vorliegen, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. 442 Diese Definition wird auch so weitgehend auf § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO und § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB übertragen, 443 wobei ihr Anwendungsbereich weitgehend als gering eingeschätzt wird, da sich häufig Überschneidungen mit dem Fall ergäben, in dem bereits ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung bestehen. 444 Auch für § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG wird überwiegend angenommen, eine unbillige Härte sei dann gegeben, wenn schwerwiegende Nachteile und Eingriffe, die nicht oder nur schwer reparabel sind, drohen. 445 Weitere Voraussetzung ist, dass diese unbillige Härte nicht durch überwiegende öffentliche Interessen geboten ist. 446 Im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren stellt sich die Frage, wie das Merkmal der unbilligen Härte hier auszulegen ist und wann demnach die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG gegeben sind. Vom Wortlaut her ist es jedenfalls erforderlich, das öffentliche Interesse, das an der sofortigen Vollziehbarkeit einer nach Abschnitt 11 des WpHG erlassenen Verfügung besteht, zu ermitteln. Dieses kann im Enforcement-Verfahren nur in einer möglichst schnellen Durchführung des Verfahrens und einer daraus folgenden möglichst schnellen Information der Kapitalmarktteilnehmer über einen festgestellten Fehler in der Rechnungslegung bestehen. 447 Auf der anderen Seite 441 BFH, Beschl. v. 31. 01. 1967 – VI S 9/66, BFHE 87, 600 (601); BFH, Beschl. v. 19. 04. 1968 – IV B 3/66, BFHE 92, 314 (319). 442 BFH, Beschl. v. 19. 04. 1968 – IV B 3/66, BFHE 92, 314 (319); Tipke / Kruse – Seer, § 69 Rn. 104. 443 Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 203; Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 65 Rn. 15; Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Birmanns, § 65 Rn. 40. 444 Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 203; Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 65 Rn. 15. 445 Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 50 Rn. 17 f.; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 50 Rn. 21; Geibel / Süßmann – Louven, § 50 Rn. 23; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 50 Rn. 23; Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1255. 446 Baums / Thoma – Ritz, § 50 Rn. 32; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 50 Rn. 21; Geibel / Süßmann – Louven, § 50 Rn. 24. 447 Vgl. auch zu den Zielen den Enforcement-Verfahrens oben S. 43 f.

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sind sämtliche Nachteile, die auf Seiten des Belasteten durch die Vollziehung entstehen könnten, zu eruieren. Diese Nachteile stellen das Interesse des Belasteten dar, die er an einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat. Zu beachten ist jeweils, dass es nur um die Interessen gehen kann, die sich auf die vorübergehende Vollziehbarkeit bzw. Nichtvollziehbarkeit beziehen, nicht hingegen um die Interessen, die grundsätzlich an der Verfügung und ihrer Durchsetzung bestehen. Beide Interessen, das öffentliche und das private, sind dann gegeneinander abzuwägen. Ziel ist es herauszufinden, welches Interesse überwiegt. Aufgrund des Wortlauts des § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG, der eine unbillige Härte fordert, kann ein Überwiegen der Interessen des Belasteten wohl nur dann angenommen werden, wenn die Nachteile, die durch die sofortige Vollziehbarkeit entstehen, schwerwiegende Eingriffe darstellen, die nach erfolgreicher Durchführung des Widerspruchs- bzw. Beschwerdeverfahrens nur schwer reparabel sind und die über die vom Gesetzgeber wegen des generellen Ausschlusses des Suspensiveffektes in Kauf genommenen Nachteile hinausgehen. 448 Diese Interessenabwägung entspricht im Großen und Ganzen der Interessenabwägung, die der Gesetzgeber bereits vorweggenommen und aufgrund welcher er für sämtliche Verfügungen, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG erlassen kann, die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Beschwerde ausgeschlossen hat. § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG ist daher als notwendiges Korrektiv zu sehen, welches es ermöglicht, in Ausnahmefällen, in denen die Einschätzung der Interessen durch den Gesetzgeber einmal nicht zutreffen sollte, die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs anzuordnen. Tritt ein solcher Fall ein, in der sich die Einschätzung des Gesetzgebers als falsch erweist, wird regelmäßig auf Seiten des Belasteten eine unbillige Härte i. S. d. § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG vorliegen. (3) Verhältnis von § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG zu § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG Für § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG dürfte es mit § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG entgegen der sonst vorherrschenden Meinung zu dem Verhältnis der Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit bzw. der Anordnung / Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wegen ernsthafter Zweifel an der Rechtmäßigkeit der jeweiligen Verfügung zur Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit bzw. der Anordnung / Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wegen einer unbilligen Härte, die nicht durch über448 OLG Frankfurt, Beschl. v. 12. 02. 2007 – WpÜG 1/06, BB 2007, 1383 (1385); Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1255; ähnlich zu § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB Langen / Bunte – Kollmorgen, § 65 Rn. 20.

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wiegende öffentliche Interessen geboten ist, 449 wenige Überschneidungsbereiche geben. In ersterem Fall sind hauptsächlich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu beurteilen. Nur bei einer offenen Rechtslage ist ausschlaggebend, ob durch die sofortige Vollziehbarkeit vollendete Tatsachen geschaffen werden. Im zweiten Fall hingegen werden die Interessen an einer sofortigen Vollziehbarkeit bzw. Nichtvollziehbarkeit der Verfügung gegeneinander abgewogen. Die Rechtmäßigkeit der Verfügung mag hier mit hineinspielen, da an der Vollziehbarkeit einer rechtswidrigen Verfügung schon gar kein öffentliches Interesse bestehen kann. Es geht aber im Rahmen des § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG vorwiegend um die Abwägung der Interessen an einer sofortigen Vollziehbarkeit bzw. Nichtvollziehbarkeit einer rechtmäßigen Verfügung. Denn entgegen der Einschätzung des Gesetzgebers kann das Interesse des Belasteten an einer vorübergehenden Nichtvollziehbarkeit der Verfügung überwiegen, obwohl grundsätzlich eine rechtmäßige Verfügung vorliegt. cc) Entscheidung des Beschwerdegerichts über den Antrag nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG Nach dem Wortlaut des § 50 Abs. 3 WpÜG kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung anordnen, wenn zumindest eine der Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 Nr. 1 –3 WpÜG gegeben ist. Dies könnte dafür sprechen, dass dem Gericht bei seiner Entscheidung über den Antrag ein Ermessen zusteht. Allerdings würde eine Ermessensentscheidung dem aus Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Gebot eines effektiven Rechtsschutzes widersprechen. Eine andere Entscheidung als die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 Nr. 1 – 3 WpÜG ist nicht denkbar, so dass das Gericht in einem solchen Fall dazu verpflichtet ist. 450 Ein Ermessen steht ihm nicht zu. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ergeht durch Beschluss und kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 4, 5 S. 1 WpÜG). Nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 5 WpÜG ist auch eine Befristung möglich. Die Entscheidung kann durch das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen jederzeit geändert oder aufgehoben werden, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass sich die maßgeblichen Umstände derart geändert haben, dass eine neue Bewertung erforderlich ist. 451 449 Vgl. Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 203; Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 65 Rn. 15. 450 Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 50 Rn. 12; Baums / Thoma – Ritz, § 50 Rn. 27; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 50 Rn. 17; Geibel / Süßmann – Louven, § 50 Rn. 19; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 50 Rn. 19; Hecht / Gräfe / Jehke, S. 1255; Steinmeyer / Häger – Steinhardt, § 50 Rn. 18.

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Wenngleich § 50 Abs. 5 S. 2 WpÜG auf etwas anderes hindeuten könnte, ist der Beschluss, auch insoweit er dem Antrag nicht entspricht, unanfechtbar, da Beschlüsse eines Oberlandesgerichts als Beschwerdegericht generell unanfechtbar sind. 452 § 50 Abs. 5 S. 2 WpÜG wurde insofern erneut unüberlegt aus dem GWB übernommen, denn für den früheren § 63a Abs. 5 S. 2 GWB 453 war bereits seit langem anerkannt, dass es sich bei dieser Norm um ein Redaktionsversehen handelte. 454 dd) Mündliche Verhandlung und Ausschluss der Öffentlichkeit bei einem Antrag auf gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs Stellt der Belastete einer Verfügung, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG erlassen hat, einen Antrag auf gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, ergibt sich die Frage, inwieweit hierbei eine mündliche Verhandlung stattfinden muss und ob ein Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit gestellt werden kann, der Aussicht auf Erfolg hat. Denn würde eine mündliche Verhandlung unter Beteiligung der Öffentlichkeit durchgeführt, könnten möglicherweise verfrüht Informationen über das Verfahren an die Öffentlichkeit dringen, wobei die Auswirkungen dieser Informationsverbreitung später wohl nur schwer oder gar nicht mehr rückgängig zu machen sind. Zunächst ist zu untersuchen, ob eine Entscheidung über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG aufgrund eines schriftlichen Verfahrens möglich ist oder ob eine mündliche Verhandlung erforderlich ist. Weder im WpHG noch im WpÜG finden sich hierzu Bestimmungen. Auch über § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 58 WpÜG findet keine Verweisung auf Normen der VwGO oder der ZPO statt, die sich auf das mündliche oder schriftliche Verfahren beziehen. Von seiner Natur her ist das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG 451

Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, BT-Drucks. 14/7034 vom 05. 10. 2001, S. 66. 452 Geibel / Süßmann – Louven, § 50 Rn. 33. 453 Aufgehoben durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), Neubekanntmachung vom 15. 07. 2005, BGBl. I 2005, S. 2114, 2132. 454 Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 50 Rn. 24; Baums / Thoma – Ritz, § 50 Rn. 44; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 50 Rn. 34; Geibel / Süßmann – Louven, § 50 Rn. 33; Hirte / von Bülow – Pohlmann, § 50 Rn. 21; für § 63a Abs. 5 S. 2 GWB a.F. KG, Beschl. v. 19. 12. 1979 – Kart 33/79 – Basalt-Union, WuW / E OLG 2193, 2194; Immenga / Mestmäcker (2. Aufl.) – Schmidt, § 63a Rn. 17.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG dem Verwaltungsrecht zuzuordnen, da es um die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in Bezug auf einen von der BaFin erlassenen Verwaltungsakt geht. Aus diesem Grund könnten die Vorschriften der VwGO anwendbar sein. Auf der anderen Seite ist das Beschwerdegericht mit dem OLG Frankfurt am Main ein Zivilgericht (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG), so dass die Anwendung der ZPO-Vorschriften näher liegen könnte. Sowohl in der ZPO als auch in der VwGO ist jedoch vorgesehen, dass Entscheidungen des Gerichts, die keine Urteile sind, ohne mündliche Verhandlung ergehen können, soweit nichts anderes bestimmt ist (§ 128 Abs. 4 ZPO, § 101 Abs. 3 VwGO). Wie sich aus § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 5 S. 1 WpÜG ergibt, entscheidet das Beschwerdegericht über den Antrag durch Beschluss, so dass sowohl bei einer Anwendbarkeit des § 128 Abs. 4 ZPO als auch bei einer Anwendbarkeit des § 101 Abs. 3 VwGO das Gericht im Rahmen seines Ermessens entscheidet, ob eine mündliche Verhandlung anberaumt wird oder nicht (sog. fakultative mündliche Verhandlung). 455 Aufgrund der Nähe des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG zu den Verfahren nach § 65 Abs. 3 GWB 456 und § 80 Abs. 5 VwGO spricht jedoch einiges dafür, § 101 Abs. 3 VwGO für anwendbar zu halten. Ist damit eine mündliche Verhandlung zwar nicht zwingend erforderlich, aber auch nicht ausgeschlossen, stellt sich die Frage, ob es eine Möglichkeit gibt, die Öffentlichkeit von der mündlichen Verhandlung auszuschließen. Für zivilund strafrechtliche Verfahren regeln die §§ 169 ff. GVG diese Möglichkeit. Über § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 58 Nr. 1 WpÜG gelten die §§ 169 ff. GVG auch für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG, da über den einstweiligen Rechtsschutz, wie sich aus § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG ergibt, vom Beschwerdegericht entschieden wird. Als Rechtsgrundlage für einen Ausschluss der Öffentlichkeit kommt lediglich § 172 Nr. 2 GVG in Betracht. Danach kann die Öffentlichkeit von einer Verhandlung ausgeschlossen werden, wenn in dieser ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommt und durch dessen öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden. Zu untersuchen ist daher, ob der Gegenstand der Verhandlung über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ein solches Geheimnis darstellt und ob dessen Erörterung unter Beiwohnen der Öffentlichkeit überwiegende schutzwürdige Interessen eines Verfahrensbeteilig455 Zu § 128 Abs. 4 ZPO Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann – Hartmann, § 128 Rn. 38; Stein / Jonas – Leipold, § 128 Rn. 107 f., 116; Thomas / Putzo – Reichold, § 128 Rn. 11; Wieczorek / Schütze – Borck, § 128 Rn. 108, 112; zu § 101 Abs. 3 VwGO Kopp / Schenke, § 101 Rn. 3; Redeker / von Oertzen, § 101 Rn. 8; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Ortloff, § 101 Rn. 26. 456 Vgl. Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 65 Rn. 1, wonach sich der Gesetzgeber bei der Normierung des § 65 GWB bewusst an § 80 VwGO und § 69 FGO orientiert hat.

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ten verletzt. Was unter einem Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis zu verstehen ist, kann aus §§ 17, 19 UWG abgeleitet werden. 457 Danach muss es sich um Tatsachen technischer oder kaufmännischer, folglich die gewerbliche Sphäre tangierender Art handeln, die zumindest Unberufenen unbekannt sind, an deren Geheimhaltung der Geschäftsinhaber ein verständliches Interesse hat und die er nicht preisgeben will. 458 Allerdings wird nicht jede Nebensächlichkeit geschützt, sondern nur Geheimnisse von erheblicher Bedeutung für die Wettbewerbsfähigkeit, den Geschäftserfolg oder die wirtschaftliche Entwicklung insgesamt. 459 Eine Einordnung als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis scheidet dabei allerdings aus, wenn eine entsprechende Tatsache allgemein bekannt und damit offenkundig ist, 460 wenn also für jeden Dritten die Möglichkeit besteht, sich unter Zuhilfenahme lauterer Mittel ohne größere Schwierigkeiten und Opfer von ihr Kenntnis zu verschaffen. 461 Gegenstand des Enforcement-Verfahrens selbst ist die Prüfung von Jahresabschlüssen und den zugehörigen Lageberichten, von Konzernabschlüssen und den zugehörigen Konzernlageberichten oder von verkürzten Abschlüssen und den zugehörigen Zwischenlageberichten, die gebilligt, veröffentlicht oder festgestellt wurden. Mit ihrer Veröffentlichung werden sie frei zugänglich und können nicht mehr als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis angesehen werden. Allerdings ist der Gegenstand des Enforcement-Verfahrens nicht mit dem des Antragsverfahrens über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG gleichzusetzen. Letzterer geht vielmehr darüber hinaus. Denn bei der Verhandlung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Verfügung nach Abschnitt 11 des WpHG spielen weitere Informationen, an die sowohl die Prüfstelle bei einer Mitwirkung durch das Unternehmen als auch die BaFin über § 37o Abs. 4, 5 WpHG gelangen kann und die über die in den Abschlüssen und Berichten enthaltenen hinausgehen. Dazu können beispielsweise die Informationen, aus denen sich Anhaltspunkte für einen Fehler in der Rechnungslegung des Unternehmens ergeben, gehören. Soweit es um eine Fehlerfeststellung oder eine Bekanntmachungsanordnung geht, zählt auch die Information, dass die Prüfstelle und / oder die BaFin der Ansicht sind, es läge ein Fehler vor, dazu.

457

Zöller – Gummer, § 172 GVG Rn. 8. MünchKommZPO – Zimmermann, § 172 GVG Rn. 6 ff.; Zöller – Gummer, § 172 GVG Rn. 8. 459 Kissel / Mayer, § 172 GVG Rn. 38; MünchKommZPO – Zimmermann, § 172 GVG Rn. 7. 460 Fezer – Rengier, § 17 Rn. 12 ff.; Hefermehl / Köhler / Bornkamm – Köhler, § 17 Rn. 6 ff.; Kissel / Mayer, § 172 GVG Rn. 40; MünchKommLKR – Brammsen, § 17 Rn. 16; MünchKommZPO – Zimmermann, § 172 GVG Rn. 6. 461 Fezer – Rengier, § 17 Rn. 12. 458

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Diese zusätzlichen Informationen sind keine offenkundigen Tatsachen. Sie sind der Allgemeinheit nicht bekannt und das Wissen um sie ist nicht allgemein zugänglich. Ausgeschlossen wird diese Einordnung auch nicht dadurch, dass in den Personen der Prüfstelle und der BaFin Mitwisser existieren. 462 Denn während und nach der Prüfung sind sowohl die Mitglieder der Prüfstelle 463 als auch die der BaFin 464 zur Verschwiegenheit in Bezug auf alle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des jeweiligen Unternehmens und alle bei der Prüftätigkeit bekannt gewordene Erkenntnisse über das jeweilige Unternehmen bzw. alle Tatsachen, die ihnen bei ihrer Tätigkeit bekannt geworden sind und deren Geheimhaltung im Interesse eines nach dem WpHG Verpflichteten oder eines Dritten liegt, verpflichtet. Mit der Weitergabe der prüfungsbezogenen Informationen durch die Prüfstelle oder die BaFin an beliebige Dritte ist daher nicht zu rechnen, 465 soweit dies gesetzlich nicht erlaubt ist (z. B. in Bezug auf die Einleitung einer Prüfung nach § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG). Dem Unternehmen selbst ist es jedoch nicht untersagt, in Bezug auf die Prüfung auch offensiv zu handeln, indem es etwa selbst die Öffentlichkeit von dem Verfahren und / oder dessen Stand in Kenntnis setzt. 466 In einem solchen Fall kommt die Einordnung des Gegenstandes des Verfahrens nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG als Betriebsoder Geschäftsgeheimnis nicht in Frage. Des Weiteren muss ein hinreichend konkreter Bezug der geheimzuhaltenden Tatsache zu demjenigen, der den Ausschluss der Öffentlichkeit beantragt, gegeben sein. 467 Bei einem von dem Unternehmen durchgeführten Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine Verfügung der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG wie der Fehlerfeststellung oder der Bekanntmachungsanordnung wird dies regelmäßig der Fall sein, da es sich um an das jeweilige Unternehmen gerichtete Verwaltungsakte handelt. 468 Ein solcher Bezug wäre etwa nur zu 462

Hefermehl / Köhler / Bornkamm – Köhler, § 17 Rn. 6; Kissel / Mayer, § 172 GVG Rn. 40; MünchKommZPO – Zimmermann, § 172 GVG Rn. 6. 463 § 342c HGB sowie §§ 11, 12 der Verfahrensordnung der Prüfstelle in der Fassung vom 24. 08. 2005, abrufbar unter www.frep.info. 464 § 8 WpHG. 465 Hefermehl / Köhler / Bornkamm – Köhler, § 17 Rn. 7; ähnlich auch OVG SchleswigHolstein, Urt. v. 22. 06. 2005 – 4 LB 30/04, NordÖR 2005, 528 ff. 466 Soweit also beispielsweise die Intertainment AG in ihrem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2005, veröffentlicht im elektronischen Bundesanzeiger am 12. 11. 2007, und in ihrem Konzern- und Jahresabschluss zum 31. Dezember 2006, veröffentlicht im elektronischen Bundesanzeiger am 03. 08. 2007, das von der DPR durchgeführte Prüfverfahren sowie die Auffassung des Managements und die ergangene Prüfungsanordnung durch die BaFin darstellt, sind diese Vorgänge allgemein bekannt und könnten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in Bezug auf eine Prüfungsanordnung durch die BaFin nach § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG nicht zum Ausschluss der Öffentlichkeit führen. 467 Fezer – Rengier, § 17 Rn. 10; Hefermehl / Köhler / Bornkamm – Köhler, § 17 Rn. 13; MünchKommLKR – Brammsen, § 17 Rn. 11. 468 OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 22. 06. 2005 – 4 LB 30/04, NordÖR 2005, 528 ff.

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verneinen, wenn die Tatsache den allgemeinen Marktverhältnissen oder anderen Unternehmen zuzuordnen ist. 469 Ist damit der Verfahrensgegenstand grundsätzlich als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis einzuordnen, stellt sich die Frage, ob es sich auch um ein wichtiges Geheimnis handelt, nicht nur um eine bloße Nebensächlichkeit. 470 Die Richtigkeit von Unternehmensabschlüssen und –berichten spielt insbesondere im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit des Unternehmens gegenüber Investoren, Kreditgebern sowie Kapitalanlegern eine große Rolle. Wird dieses Vertrauen enttäuscht, indem Fehler in einem solchen Abschluss oder Bericht bekannt werden, kann dies dazu führen, dass dem Unternehmen für seine wirtschaftliche Entwicklung wichtige Kredite nicht (mehr) zur Verfügung gestellt werden. Je nach wirtschaftlicher Lage kann dies für Unternehmen zu einer Situation führen, die der Insolvenz nahe liegen. Aus diesem Grund ist der Verfahrensgegenstand auch als wichtiges Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis i. S. d. § 172 Nr. 2 GVG einzuordnen. An das überwiegende schutzwürdige Interesse werden grundsätzlich keine hohen Anforderungen gestellt. Der vom Gesetzgeber gewollte Schutz der Individualinteressen hat für sich genommen bereits einen hohen Rang. 471 Gerade der von den Unternehmen im Rahmen des Verfahrens nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG begehrte Rechtsschutz bei einer Fehlerfeststellung oder einer Bekanntmachungsanordnung richtet sich im Kern darauf, die Veröffentlichung und den dadurch drohenden Reputationsschaden zu verhindern. Dieses Rechtsschutzziel würde im Falle einer öffentlichen Verhandlung von vorneherein vereitelt, da diese ebenso zu einem Bekanntwerden führen kann wie eine Bekanntmachung des angeblichen Fehlers. Der insoweit begehrte Rechtsschutz wäre durch eine öffentliche Verhandlung möglicherweise nicht mehr (voll) erreichbar oder könnte zumindest teilweise leer laufen. Soweit demnach nicht das Unternehmen selbst für ein Bekanntwerden der Informationen gesorgt hat oder die BaFin die Anordnung und den Grund der Prüfung im elektronischen Bundesanzeiger nach § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG veröffentlicht hat, 472 ist der Gegenstand des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG als Geschäfts- oder Betriebs469 Kiethe / Groeschke, S. 304 unter Berufung auf RG, Urt. v. 22. 11. 1935 – II 128/35, RGZ 149, 329 (333); BGH, Urt. v. 15. 03. 1955 – I ZR 111/53, GRUR 1955, 424 (425); BGH, Urt. v. 01. 07. 1960 – I ZR 72/59, GRUR 1961, 40 (43). 470 Kissel / Mayer, § 172 GVG Rn. 38. 471 Zöller – Gummer, § 172 GVG Rn. 6. 472 In einem solchen Fall kann jedoch trotz Veröffentlichung der Prüfungsanordnung und ihres Grundes durch die BaFin in allen gerichtlichen Verfahren im Rahmen des Enforcement-Verfahrens, in denen es nicht um die Geheimhaltung der Prüfungsanordnung als solche, sondern beispielsweise um eine später erlassene Fehlerfeststellung oder Bekanntmachungsanordnung geht, wiederum ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis i. S. d. § 172 Nr. 2 GVG vorliegen.

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geheimnis im Sinne des § 172 Nr. 2 GVG einzuordnen, so dass das Beschwerdegericht im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens über den Ausschluss der Öffentlichkeit zu entscheiden hat. 473 5. Das Beschwerdeverfahren: Die Anfechtungsbeschwerde Wird der Widerspruch gegen eine Verfügung nach Abschnitt 11 des WpHG durch die BaFin abgelehnt, ist die Möglichkeit eröffnet, nach § 37u WpHG Beschwerde bei Gericht einzulegen. Da auch die Beschwerde wie schon der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung entfaltet (§ 37u Abs. 1 S. 2 WpHG), kann auch bei Gericht ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG gestellt werden. a) Beschwerde nach § 37u WpHG Damit die Beschwerde Aussicht auf Erfolg hat, müsste sie zulässig und begründet sein. aa) Zulässigkeit der Beschwerde Die Beschwerde ist zulässig, wenn sie statthaft ist, der Beschwerdeführer beschwerdebefugt ist, das Vorverfahren erfolglos durchgeführt wurde und die Beschwerde beim zuständigen Gericht innerhalb der Frist formgerecht eingereicht wurde. (1) Statthaftigkeit der Beschwerde Die Beschwerde ist statthaft gegen Verfügungen, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG erlässt. Welche Maßnahmen dies im einzelnen sind, ergibt sich aus den obigen Ausführungen (vgl. S. 160 ff). Hierzu gehört insbesondere auch die Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG. (2) Beschwerdebefugnis Wie oben wurde bereits ausführlich gezeigt wurde, ist für die Beschwerdebefugnis nach § 48 Abs. 2 WpÜG die förmliche Beteiligtenstellung erforderlich, aber auch ausreichend. 474 Eine teleologische Reduktion ist in Missbrauchsfäl473 474

Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann – Albers, § 172 GVG Rn. 9. Siehe hierzu oben S. 246 ff.

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len anzunehmen, in denen die Beteiligtenstellung allein über die Einlegung eines Widerspruchs erreicht werden soll, ohne dass die Voraussetzungen für eine Beteiligung am Verwaltungsverfahren nach § 13 BVwVfG vorliegen. Wird ein Dritter nicht am Verfahren beteiligt, der eigentlich hätte beteiligt werden müssen, ist eine Beschwerdebefugnis dann anzunehmen, wenn der Dritte einen Antrag auf Beteiligung gestellt hat, die BaFin den Antrag aber abgelehnt hat, obwohl sie den Dritten hätte hinzuziehen müssen. 475 Aufgrund seiner expliziten Anwendbarkeit nach § 37u Abs. 2 WpHG gilt dieser Maßstab auch für die Anfechtungsbeschwerde im Enforcement-Verfahren. (3) Vorverfahren Wie sich aus dem Wortlaut des § 37t Abs. 1 S. 1 WpHG ergibt („vor Einlegung der Beschwerde“), ist die Durchführung des Widerspruchsverfahrens zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine von der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG erlassene Verfügung. 476 (a) Zeitpunkt der Durchführung des Vorverfahrens Beim allgemeinen verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist es jedoch auch entgegen dem Wortlaut des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO anerkannt, dass das Widerspruchsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, bei einem schriftlichen Verfahren bis zum Zeitpunkt der Zustellung des Urteils nachgeholt werden kann, so dass die Klage grundsätzlich auch schon vor Erhebung des Widerspruchs eingelegt werden kann. 477 Grund hierfür ist es, dass es als bloße Förmelei erscheint, die Klage wegen eines fehlenden Widerspruchsverfahrens abzuweisen, um den Kläger auf eine neue, nach Erlass des Widerspruchsbescheids zulässige Klage zu verweisen. 478 Der mit dem Vorverfahren verfolgte Zweck, neben dem Rechtsschutz des Bürgers durch nochmalige Einschaltung der Behörde der Entlastung des Gerichts zu dienen, kann auch noch nach Einreichung der Klage erlangt werden. 479 Diese Überlegung ist auch auf das Widerspruchsund Beschwerdeverfahren nach dem WpHG übertragbar, so dass hier aus Gründen der Prozessökonomie die Nachholbarkeit des Widerspruchsverfahrens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, bei einem schriftlichen Verfahren 475 Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 48 Rn. 16; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 15. 476 Zum Widerspruchsverfahren ausführlich oben S. 243 ff. 477 BVerwG, Urt. v. 13. 12. 1956 – I C 36.56, NJW 1957, 923; Eyermann – Rennert, § 68 Rn. 22; Kopp / Schenke, § 68 Rn. 3; Posser / Wolf – Hüttenbrink, § 68 Rn. 17. 478 Eyermann – Rennert, § 68 Rn. 22. 479 BVerwG, Urt. v. 13. 12. 1956 – I C 36.56, NJW 1957, 923; BVerwG, Urt. v. 02. 09. 1983 – 7 C 97/81, DVBl. 1984, 91 ff.

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bis zur Zustellung des Beschlusses ebenfalls anzuerkennen ist. 480 Zu beachten ist dabei, dass die Nachholbarkeit des Widerspruchsverfahrens allerdings noch möglich sein muss, so dass also beispielsweise die Widerspruchsfrist, die durch Einlegung der Beschwerde nicht gehemmt wird, 481 noch nicht abgelaufen sein darf. In solchen Fällen, die allerdings die Regel darstellen dürften, ist kein Widerspruchsverfahren mehr möglich, so dass auch die Beschwerde als unzulässig abzuweisen wäre. (b) Ausnahmen von der Pflicht zur Durchführung eines Vorverfahrens Von der Pflicht zur Durchführung eines Widerspruchsverfahrens gibt es Ausnahmen. § 37t Abs. 1 S. 2 WpHG sieht vor, dass ein Widerspruchsverfahren nicht notwendig ist, wenn der Abhilfe- oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält. § 37t Abs. 1 S. 2 WpHG entspricht insofern § 41 Abs. 1 S. 2 WpÜG, der wiederum § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO nachgebildet ist. Dieser ausdrücklichen Regelung hätte es aufgrund der umfassenden Verweisung auf § 68 VwGO in § 37t Abs. 1 S. 3 WpHG nicht bedurft, stellt aber so ausdrücklich noch einmal klar, dass der Beschwerdeführer nach einem eingelegten Widerspruch nicht mit einer erneuten Widerspruchseinlegung belastet werden soll, 482 da bereits eine Selbstkontrolle der Verwaltung stattgefunden hat. 483 Beitragen soll die Regelung zur Beschleunigung des Verfahrens sowie zur Entlastung von Widerspruchsbehörde und Beschwerdeführer. 484 Wie bereits bei § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO ist unter einer Beschwer im Sinne von § 37t Abs. 1 S. 2 WpHG jede Schmälerung einer Rechtsstellung zu verstehen. 485 Es ist kein Grund ersichtlich, der eine andere Auslegung erfordert. Fraglich ist, ob ein Widerspruchsverfahren nur dann entbehrlich ist, wenn der Widerspruchsbescheid erstmals eine Beschwer enthält, oder auch dann, wenn er eine zusätzliche Beschwer im Vergleich zum Ausgangsbescheid enthält. Für § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO ist unter Hinweis auf die Regelung des § 79 Abs. 2 VwGO anerkannt, dass eine zusätzliche Beschwer genügt. 486 Obwohl eine ähnliche Regelung im WpÜG nicht zu finden ist, wurde diese Ansicht auf § 41 Abs. 1 480

Ebenso Hirte / Möllers – Giesberts, § 37t Rn. 20. Eyermann – Rennert, § 68 Rn. 22; Kopp / Schenke, § 68 Rn. 3. 482 Hirte / von Bülow – Giesberts, § 41 Rn. 38. 483 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 19. 484 Zum wortlautgleichen § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO BVerwG, Urt. v. 23. 03. 1972 – III C 132.70, BVerwGE 40, 25 (27); Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Dolde / Porsch, § 68 Rn. 16, 18. 485 Eyermann – Rennert, § 68 Rn. 26; Kopp / Schenke, § 68 Rn. 20, § 79 Rn. 7 ff. 486 Eyermann – Rennert, § 68 Rn. 26; Kopp / Schenke, § 68 Rn. 20. 481

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S. 2 WpÜG übertragen. 487 Die Vorschrift des § 37t Abs. 1 S. 2 WpHG ist recht neu, übernimmt aber unverändert die Regelung des § 41 Abs. 1 S. 2 WpÜG, so dass man sich auf den Standpunkt stellen könnte, der Gesetzgeber habe sich unter Kenntnis der Diskussion um die erstmalige und die zusätzliche Beschwer ausdrücklich für ein Abstellen auf eine „erstmalige“ Beschwer entschieden. Folglich wäre eine Erweiterung der Ausnahme auf den Fall einer zusätzlichen Beschwer abzulehnen. Allerdings lassen sich den Gesetzgebungsunterlagen zur Einführung des Enforcement-Verfahrens hierzu keine Anhaltspunkte entnehmen, so dass vielmehr davon ausgegangen werden muss, dass die Regelung des § 41 Abs. 1 WpÜG ohne weitere Überlegungen in das WpHG übernommen wurde. 488 Begründet wird die Regelung des § 37t Abs. 1 S. 2 WpHG jedoch ausdrücklich damit, dass ein Widerspruchsverfahren deshalb entbehrlich sei, da schon eine Selbstkontrolle der Verwaltung stattgefunden habe und eine zweite Überprüfung zu unnötigen Verzögerungen führen würde. 489 Die Situationen bei einer erstmaligen Beschwer durch den Widerspruchsbescheid sowie bei einer zusätzlichen Beschwer unterscheiden sich jedoch nicht grundlegend. Der Ausgangsbescheid wurde bereits von der Widerspruchsbehörde überprüft, die dann entweder eine für den Beschwerdeführer erstmalige oder eine zusätzliche Beschwer hinzufügt. Beide Ergänzungen des Ausgangsbescheids wurden zwar noch nicht in einem Widerspruchsverfahren geprüft, dennoch soll zumindest für die erste Variante ein solches Verfahren entbehrlich sein, um weitere Verzögerungen zu vermeiden. Gleiches muss daher auch für die zweite Variante gelten. Daher ist ein Widerspruchsverfahren auch dann entbehrlich, wenn der Widerspruchsbescheid eine zusätzliche Beschwer im Vergleich zum Ausgangsbescheid enthält, wenn also die ursprüngliche Verfügung zuungunsten des durch diese Verfügung bereits Belasteten geändert wird. 490 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn bei einem Widerspruch gegen eine Verfügung nach § 37o Abs. 4 S. 1 WpHG im Widerspruchsbescheid weitere Auskünfte und / oder Unterlagen angefordert werden, die noch nicht Gegenstand der Ausgangsverfügung waren. 491 487

Hirte / von Bülow – Giesberts, § 41 Rn. 39. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 15/3421 –, BT-Drucks. 15/4055 vom 27. 10. 2004, S. 23; Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BTDrucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 19. 489 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 15/3421 –, BT-Drucks. 15/4055 vom 27. 10. 2004, S. 23; Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BTDrucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 19. 490 Kopp / Schenke, § 79 Rn. 11. 491 Zum wortlautgleichen § 41 Abs. 1 S. 2 WpÜG Hirte / von Bülow – Giesberts, § 41 Rn. 39; zum wortlautgleichen § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO Eyermann – Rennert, § 68 Rn. 26; Kopp / Schenke, § 68 Rn. 20; Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Dolde / Porsch, § 68 Rn. 17. 488

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Zu beachten ist, dass die BaFin selbst sowohl Ausgangs- als auch Widerspruchsbehörde ist (§ 37t Abs. 1 S. 3 WpHG i.V. m. §§ 70 Abs. 1, 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO), da die nächsthöhere Behörde das Bundesministerium der Finanzen und damit eine oberste Bundesbehörde ist (§ 2 FinDAG). 492 Sind aber Ausgangs- und Widerspruchsbehörde identisch, findet ein Abhilfeverfahren aufgrund des entfallenden Devolutiveffektes nicht statt, so dass auch kein Abhilfebescheid i. S. d. § 37t Abs. 1 S. 2 WpHG erlassen werden kann, bei dem ein Widerspruchsverfahren entbehrlich wäre. 493 Sollte § 37t WpHG vom Gesetzgeber einmal überarbeitet werden, wäre es ratsam, in diesem Zuge den Abhilfebescheid aus § 37t Abs. 1 S. 2 WpHG zu streichen. Neben der gesetzlichen Ausnahme des § 37t Abs. 1 S. 2 WpHG sind auch die weiteren, im Rahmen der VwGO aufgrund richterlicher Rechtsfortbildung anerkannten Ausnahmen von der Notwendigkeit, ein Vorverfahren durchzuführen, auf das Vorverfahren nach § 37t WpHG übertragbar, da die Besonderheiten des Enforcement-Verfahrens insofern nicht entgegenstehen. 494 (4) Zuständigkeit, Beschwerdefrist und Form Für die Beschwerde ist ausschließlich das OLG Frankfurt am Main und dort entsprechend dem Geschäftsverteilungsplan der Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenat zuständig (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG). Einzureichen ist die Beschwerde schriftlich innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe bzw. Zustellung des Widerspruchsbescheids (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 1 WpÜG). Berechnet wird die Frist nach § 58 Nr. 2 WpÜG i.V. m. § 222 ZPO, §§ 187 ff. BGB. Da es sich um eine Notfrist handelt, kann sie nicht verlängert werden; wird die Frist jedoch schuldlos versäumt, kann Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gewährt werden (§ 58 Nr. 2 WpÜG i.V. m. § 223 ZPO). Innerhalb eines weiteren Monats, gerechnet ab Einreichung der Beschwerde, muss diese schriftlich begründet werden (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 3 S. 1 WpÜG). Auf Antrag kann diese Frist vom Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 3 S. 2 HS. 2 492

So auch Gelhausen / Hönsch (2007), S. 313; Hirte / von Bülow – Giesberts, § 37t Rn. 8; allgemein für das Widerspruchsverfahren Eyermann – Rennert, § 68 Rn. 25; Jarass / Pieroth, Art. 87 Rn. 1; a. A. Boxberger, S. 1366; Assmann / Schneider – Hönsch, § 37t, Rn. 7, die beide das Bundesministerium der Finanzen für zuständig halten nach § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO, § 2 FinDAG, wobei Hönsch seine Ansicht inzwischen aufgegeben hat, vgl. Gelhausen / Hönsch (2007), S. 313. 493 Für § 72 VwGO Kopp / Schenke, § 72 Rn. 1. 494 Vgl. ausführlich zu diesen richterrechtlichen Ausnahmen Eyermann – Rennert, § 68 Rn. 28 ff.; Kopp / Schenke, § 68 Rn. 22 ff.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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WpÜG). Der notwendige Inhalt der Beschwerdebegründung ergibt sich aus § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 4 WpÜG. Aufgrund des im Beschwerdeverfahren geltenden Anwaltszwangs sind Beschwerde und Beschwerdebegründung von einer der in § 53 WpÜG genannten Personen zu unterzeichnen (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 53 WpÜG). 495 bb) Begründetheit der Beschwerde Da weder im WpHG noch im WpÜG geregelt ist, wann die Beschwerde begründet ist, sind hier aufgrund der Vergleichbarkeit der Rechtsschutzregelungen unter Rückgriff auf § 113 VwGO analog und gestützt auf Art. 19 Abs. 4 GG allgemeine verwaltungsrechtliche Maßstäbe anzulegen. Die Beschwerde ist daher begründet, wenn die jeweilige Verfügung formell und / oder materiell rechtswidrig ist und den Beschwerdeführer in seinen subjektiven Rechten verletzt. Bei einer Beschwerde gegen den Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG muss folglich geprüft werden, ob diese von der zuständigen Behörde in einem ordnungsgemäßen Verfahren in der richtigen Form erlassen wurde (formelle Rechtmäßigkeit) und ob die materiellen Voraussetzungen für den Erlass vorlagen, mithin ob ein von der BaFin oder ein von der Prüfstelle festgestellter Fehler, mit dem sich das Unternehmen einverstanden erklärt hat, vorliegt, keine erheblichen Zweifel an der Rechtsmäßigkeit der Verfügung oder an der ordnungsgemäßen Durchführung des Prüfverfahrens bestehen und das öffentliche Interesse an der Bekanntmachung nicht fehlt. 496 Ist die Verfügung rechtswidrig, ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer hierdurch in seinen subjektiven Rechten verletzt ist und einen Rechtsanspruch auf Aufhebung der Verfügung hat. Zu beachten ist hierbei allerdings, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Beschwerdebefugnis nicht geltend machen muss, dass er durch die Verfügung möglicherweise in seinen subjektiven Rechten verletzt ist. 497 Hieraus kann abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber bei einem Verzicht auf die Geltendmachung einer möglichen Verletzung eigener Rechte durch den Beschwerdeführer davon ausgeht, dass eine solche Verletzung, jedenfalls von dem Beschwerdeführer aus Art. 2 Abs. 1 GG zustehenden Rechten, immer dann kausal gegeben ist, wenn die Verfügung formell und / oder materiell rechtswidrig ist.

495

Zum Anwaltszwang vgl. oben S. 263 ff. Siehe zu den Voraussetzungen für den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung ausführlich oben S. 125 ff. 497 Ausführlich hierzu siehe oben S. 280 f. und S. 244 ff. 496

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

cc) Mündliche Verhandlung und Ausschluss der Öffentlichkeit bei einer Beschwerde nach § 37u WpHG Bereits aufgrund gesetzlicher Verpflichtung ist das Beschwerdegericht verpflichtet, bezüglich des Rechtsbehelfs der Beschwerde mündlich zu verhandeln (§ 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 54 Abs. 1 HS. 1 WpÜG). Eine mündliche Verhandlung wird regelmäßig im Gegensatz zu den Interessen des Unternehmens stehen, da so Informationen über das Enforcement-Verfahren an die Öffentlichkeit dringen können, was zumeist gerade verhindert werden soll. Mit Einverständnis der Beteiligten kann gemäß § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 54 Abs. 1 HS. 2 WpÜG über die Beschwerde auch ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Sollte einer der Beteiligten auf eine mündliche Verhandlung drängen, kann gemäß § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 58 WpÜG, die auf §§ 169 ff. GVG verweisen, der Ausschluss der Öffentlichkeit gemäß der oben dargelegten Grundsätze beantragt werden. 498 b) Antrag auf gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde Erlässt die BaFin eine Verfügung nach Abschnitt 11 des WpHG, ist diese aufgrund gesetzlicher Anordnung nach § 37u Abs. 1 S. 2 WpHG trotz einer eingelegten Beschwerde stets sofort vollziehbar. 499 Dies bedeutet, dass es für die BaFin möglich ist, vor der endgültigen, d. h. einer gerichtlichen Klärung einer umstrittenen Rechtslage einseitig und verbindlich in die Rechtspositionen des Einzelnen einzugreifen, da die Verfügung grundsätzlich erst einmal wirksam und damit vollziehbar ist. 500 Über § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG besteht jedoch die Möglichkeit, bei Gericht einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und Aussetzung der Vollziehung der Verfügung zu stellen. Hierfür gelten die bereits oben bei dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gemachten Ausführungen entsprechend. 501

II. Die allgemeine Leistungsbeschwerde Die vorausgegangenen Ausführungen bezogen sich stets auf Fallkonstellationen, in denen gegen eine Verfügung der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG und 498 499 500 501

Siehe ausführlich hierzu oben S. 275 ff. Siehe zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung ausführlich oben S. 255 f. Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner – Schoch, § 80 Rn. 22. Vgl. S. 261 ff.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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damit gegen einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG vorgegangen bzw. in denen der Erlass einer solchen Verfügung von der BaFin verlangt wurde. Stellt nun die Handlung der BaFin im Rahmen des Enforcement-Verfahrens, gegen die sich der Betroffene wehren will, oder die Handlung, die von der BaFin vorgenommen werden soll, keine Verfügung dar, stellt sich die Frage, auf welche Art und Weise Rechtsschutz erlangt werden kann. Solche Konstellationen sind beispielsweise dann denkbar, wenn das Unternehmen der BaFin Unterlagen überlassen hat, die die BaFin dem Unternehmen (noch) nicht wieder zurückgeben möchte, obwohl das Unternehmen dies verlangt. In Betracht kommt hier eine allgemeine Leistungsbeschwerde. Diese wäre erfolgreich, wenn sie zulässig und begründet ist. 1. Zulässigkeit Zulässig wäre die allgemeine Leistungsbeschwerde, wenn sie statthaft wäre, der Beschwerdeführer beschwerdebefugt wäre und die weiteren Voraussetzungen wie beispielsweise Formerfordernisse erfüllt werden. a) Statthaftigkeit Wie im allgemeinen verwaltungsgerichtlichen Verfahren die allgemeine Leistungsklage trotz einer fehlenden ausdrücklichen Regelung unter Bezugnahme auf §§ 43 Abs. 2, 113 Abs. 4 VwGO anerkannt ist, um einen Schutz gegen schlichthoheitliche Handlungen zu bieten oder um eine Handlung von der Behörde erlangen zu können, die kein Verwaltungsakt ist, 502 muss eine dahingehende Möglichkeit aufgrund der allgemeinen Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG auch im System des Enforcement-Verfahrens bestehen. Denn wie bereits gezeigt wurde, sind nicht alle Maßnahmen, die die BaFin im Rahmen der ihr nach Abschnitt 11 des WpHG zustehenden Kompetenzen treffen kann, Verwaltungsakte i. S. d. § 35 BVwVfG und damit Verfügungen, die mit Widerspruch und Beschwerde angegriffen werden können. 503 Wie bereits ausführlich dargestellt wurde, lässt sich das Beschwerdeverfahren, welches für den Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren maßgeblich ist, auf das im Kartellrecht entwickelte Rechtsschutzverfahren zurückführen. 504 Auch in den §§ 63 ff. GWB ist nur die Anfechtungsbeschwerde, in groben Zügen auch die Verpflichtungsbeschwerde geregelt, was zunächst dazu führte, den Ver502

Ausführlich hierzu Hufen, § 17 Rn. 1 ff. Zum Begriff der Verfügung siehe oben S. 160 ff., zu den Maßnahmen, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG treffen kann, und deren Einordnung als Verfügung siehe oben S. 163 ff. 504 Siehe hierzu ausführlich oben S. 157 ff. 503

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

fügungsbegriff des Kartellrechts auch auf Maßnahmen auszudehnen, die kein Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG sind, um gegen solche Maßnahmen die Beschwerdemöglichkeit zu eröffnen und den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG Rechnung zu tragen. Spätestens mit dem Urteil des BGH vom 18. 02. 1992 505 wurde jedoch die allgemeine Leistungsbeschwerde für das Kartellverfahren als statthafte Beschwerdeart anerkannt, so dass eine Ausdehnung des Verfügungsbegriffs überflüssig geworden ist. 506 Etwas anderes kann daher weder für das Beschwerdeverfahren nach dem WpÜG noch für das Beschwerdeverfahren nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. §§ 48 Abs. 2 –4, 50 Abs. 3 – 5 WpÜG gelten, da sich andernfalls die gleichen Rechtsschutzprobleme bzw. Probleme einer erweiterten Auslegung des Verfügungsbegriffs aus Rechtsschutzgründen stellen. 507 Um den Beschwerdeführer gegen jede unter Art. 19 Abs. 4 GG fallende Rechtsverletzung und nicht nur gegen den Erlass oder die Unterlassung einer Verfügung und damit eines Verwaltungsaktes i. S. d. § 35 BVwVfG zu schützen, ist die allgemeine Leistungsbeschwerde auch im Rahmen des Rechtsschutzes nach §§ 37t, 37u WpHG als statthafte Beschwerdeart anzuerkennen. Zu unterscheiden ist insoweit zwischen einer Vornahmebeschwerde, die darauf gerichtet ist, dass die BaFin eine bestimmte Handlung vornimmt, die keine Verfügung im Sinne von Abschnitt 11 des WpHG ist, und einer Unterlassungsbeschwerde, mit der verlangt werden kann, dass die BaFin eine bestimmte Handlung, die keine Verfügung im Sinne von Abschnitt 11 des WpHG ist, unterlässt. In Betracht kommt hier beispielsweise das Verlangen nach einem Unterlassen der Bekanntgabe von Unternehmensinterna in den Fällen eines Verstoßes gegen die Verschwiegenheitspflicht, der die Mitarbeiter der BaFin nach § 11 FinDAG unterliegen, das Verlangen nach Unterlassen des Betretens von Grundstücken oder Geschäftsräumen nach § 37o Abs. 5 WpHG oder das Verlangen nach Unterlassen der Bekanntmachung nach § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG. b) Beschwerdebefugnis Für die allgemeine Leistungsklage wird überwiegend gefordert, dass der Kläger analog § 42 Abs. 2 VwGO beschwerdebefugt ist. 508 Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG greift nur dann ein, wenn jemand durch die öffentliche 505

BGH, Urt. v. 18. 02. 1992 – KVR 4/91, BGHZ 117, 209. Ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28. 09. 2005 – VI-Kart 7/05 (V), Kart 7/05 (V), WuW / E DE-R 1585 (1586); Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 9. 506 Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 9. 507 Für das Beschwerdeverfahren nach dem WpÜG die allgemeine Leistungsbeschwerde ebenso anerkennend Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 48 Rn. 9; Baums / Thoma – Ritz, § 48 Rn. 4; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 48 Rn. 26 f.; Geibel / Süßmann – Louven, § 48 Rn. 13; Haarmann / Schüppen – Schweizer, § 48 Rn. 24; Hirte / Möllers – Pohlmann, § 48 Rn. 25; Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 46.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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Gewalt in seinen Rechten verletzt ist. Die Behauptung einer solchen Verletzung gehört damit zu den Voraussetzungen des verwaltungsprozessualen Rechtsschutzes. 509 Für die allgemeine Leistungsbeschwerde im Enforcement-Verfahren kann, mangels abweichender Regelung durch den Gesetzgeber, nichts anders gelten. 510 Fraglich ist lediglich, ob auch hier § 42 Abs. 2 VwGO analog angewandt werden kann oder ob nicht vielmehr eine andere Regelung aufgrund der Besonderheiten des Enforcement-Verfahrens herangezogen werden muss. Aufgrund der Ähnlichkeit der Vornahmebeschwerde zur Verpflichtungsbeschwerde, für die die Beschwerdebefugnis in § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 S. 1 WpÜG in der Form geregelt ist, dass nur der beschwerdebefugt ist, der behauptet, ein Recht auf den Erlass der beantragten Verfügung zu haben, ist hier § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 S. 1 WpÜG analog anzuwenden. Beschwerdebefugt ist nur der, der behauptet, ein Recht auf Vornahme der begehrten Maßnahme zu haben. Bei der Unterlassungsbeschwerde stellt sich die Situation schwieriger dar. Das Begehren des Beschwerdeführers ist nicht auf die Unterlassung eines Verwaltungsaktes gerichtet, für dessen Erlass schon ein Verwaltungsverfahren i. S. d. § 9 BVwVfG eingeleitet worden ist, aus welchem wiederum die jeweils Beteiligten eine Beschwerdebefugnis aufgrund ihrer Beteiligtenstellung herleiten könnten. Vielmehr soll ein schlichtes Verwaltungshandeln unterbunden werden. Die Bestimmung der Beschwerdebefugnis über die Beteiligtenstellung wie bei der Anfechtungsbeschwerde ist daher für die Unterlassungsbeschwerde, jedenfalls soweit nicht der Erlass einer Verfügung unterbunden werden soll, nicht möglich. Weder diese noch andere Besonderheiten des Enforcement-Verfahrens stehen einer analogen Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO daher hier entgegen. Folglich ist nur derjenige beschwerdebefugt, der durch die zukünftige Vornahme der Maßnahme möglicherweise in seinen Rechten verletzt ist. c) Vorverfahren, Frist, Form und Zuständigkeit Da es sich bei der begehrten Handlung, die mit der allgemeinen Leistungsbeschwerde begehrt wird, nicht um eine Verfügung i. S. d. § 37t WpHG handelt, ist ein Vorverfahren weder notwendig noch statthaft. Eine Frist ist nicht einzuhal508 BVerwG, Urt. v. 28. 10. 1970 – VI C 48.68, BVerwGE 36, 192 (199); BVerwG, Urt. v. 22. 05. 1980 – 2 V 30.78, BVerwGE 60, 144 (150); Hufen, § 17 Rn. 8; Würtenberger, Rn. 390. 509 Würtenberger, Rn. 390. 510 Allgemein § 42 Abs. 2 VwGO analog zur Bestimmung der Klagebefugnis für die allgemeine Leistungsklage anerkennend BVerwG, Urt. v. 28. 10. 1970 – VI C 48.68, BVerwGE 36, 192 (199); OVG Koblenz, Urt. v. 24. 09. 1975 – 2 A 109/75, NJW 1976, 1164 (1165); Frotscher, S. 262; Hufen, § 17 Rn. 8; Würtenberger, Rn. 390.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

ten. Bezüglich der Form ist § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 1 S. 1 WpÜG entsprechend anzuwenden. Die Beschwerde muss daher schriftlich eingereicht werden. Mit § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG hat der Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht, dass er für die Beschwerde eine ausschließliche Zuständigkeit des OLG Frankfurt am Main begründen möchte. Zum einen bezieht sich § 48 Abs. 4 WpÜG nicht ausschließlich auf die Anfechtungs- und die Verpflichtungsbeschwerde, sondern die Beschwerde im Allgemeinen. Darüber hinaus ist aufgrund der Sachnähe des Gegenstandes der allgemeinen Leistungsbeschwerde im Enforcement-Verfahren zum Gegenstand der Anfechtungs- oder Verpflichtungsbeschwerde im Enforcement-Verfahren das OLG Frankfurt am Main als das ausschließlich zuständige Gericht anzusehen. d) Qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis bei der allgemeinen Leistungsbeschwerde in Form der Unterlassungsbeschwerde Will der Beschwerdeführer erreichen, dass eine bestimmte Maßnahme der BaFin unterlassen wird, wird Rechtsschutz zu erlangen versucht, der bereits eingreifen soll, noch bevor die Maßnahme ausgeführt wurde. 511 Es handelt sich insofern um einen vorbeugenden Rechtsschutz, der im Gegensatz zu dem grundsätzlich nach deutschem Recht gewährten nachträglichen Rechtsschutz steht. Aufgrund dieses Ausnahmecharakters werden hohe Anforderungen an die Zulässigkeit vorbeugenden Rechtsschutzes gestellt, indem ein qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme dieses vorbeugenden Schutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers gegeben sein muss. 512 Ein solches ist dann gegeben, wenn es dem Beschwerdeführer unzumutbar ist, auf die Möglichkeit, nachträglichen Rechtsschutz zu ergreifen, verwiesen zu werden, so beispielsweise dann, wenn andernfalls die Schaffung nicht mehr rückgängig zu machender, vollendeter Tatsachen durch das Handeln der BaFin zu erwarten ist, irreparable Schäden oder nach bereits erfolgter Beeinträchtigung weitere Beeinträchtigungen zu befürchten sind. 513 Im Enforcement-Verfahren kann ein solches qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis beispielsweise dann gegeben sein, wenn Mitarbeiter der BaFin bereits gegen die ihnen nach § 11 FinDAG obliegende Verschwiegenheitspflicht verstoßen haben und zu befürchten ist, dass dies wieder geschieht, oder wenn Mitarbeiter der BaFin bereits Grundstücke oder Geschäftsräume des Unternehmens betreten ha511 Eine solche Maßnahme kann das Betreten von Grundstücken oder Geschäftsräumen eines Unternehmens durch Mitarbeiter der BaFin (§ 37o Abs. 5 WpHG) darstellen, welches der Beschwerdeführer bereits im Vorhinein verhindern möchte. 512 So für die vorbeugende Unterlassungsbeschwerde im WpÜG Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 48 Rn. 45; Geibel / Süßmann – Louven, § 48 Rn. 30; für das GWB ebenso Immenga / Mestmäcker – Schmidt, § 63 Rn. 9. 513 Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 104; Würtenberger, Rn. 490 f.

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ben (§ 37o Abs. 5 WpHG), hieraus jedoch keine Kenntnisse gewonnen werden konnten und es absehbar ist, dass sie jedenfalls ein weiteres Mal das Grundstück oder die Geschäftsräume betreten wollen, obwohl der Gewinn zusätzlicher Kenntnisse offensichtlich nicht zu erwarten ist. Ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis kann auch in Bezug auf das Unterlassen der Veröffentlichung nach § 37q Abs. 1 S. 5 WpHG bestehen, wenn bereits die Veröffentlichung der Anordnung einer Prüfung und des Grundes geeignet ist, irreparable Schäden zu verursachen. Hieran sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Gerade das allgemeine Risiko eines Kursverlustes des Unternehmens an der Börse wurde vom Gesetzgeber als typisches Risiko der Veröffentlichung im Enforcement-Verfahren angesehen. Zwar könnte man argumentieren, dass die drohenden Verluste als reflexartiger Sanktionsmechanismus auf die Veröffentlichung eines festgestellten Fehlers in Kauf genommen wurden, nicht jedoch bereits im Vorhinein, bevor eine Prüfung durchgeführt und positiv im Sinne einer Fehlerfeststellung beendet wurde. Allerdings soll § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG der BaFin die Gelegenheit geben, eine Information der Kapitalmarktteilnehmer von einem möglichen Fehler sicherzustellen, bevor ein langwieriges Prüfverfahren durchgeführt wurde, an dessen Ende ein schwerwiegender Fehler festgestellt wird, ein Schaden bei den Kapitalmarktteilnehmern jedoch bereits deswegen eingetreten ist, weil das Prüfverfahren sich notwendigerweise über einen längeren Zeitraum erstreckt hat, und zu vermeiden gewesen wäre, hätten die Anleger von dem schweren Fehler bereits vorher erfahren. Auf die Veröffentlichung hin zu befürchtende Kursverluste können folglich – jedenfalls nicht allein – das qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis nicht begründen, damit eine allgemeine Unterlassungsbeschwerde auf Absehen von einer Veröffentlichung nach § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG statthaft ist. Befürchtet werden muss vielmehr das Entstehen weiterer irreparabler Schäden für das Unternehmen. 2. Begründetheit Die allgemeine Leistungsbeschwerde in Form der Vornahmebeschwerde ist begründet, wenn der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Vornahme der Handlung der BaFin hat, die keine Verfügung im Sinne von Abschnitt 11 des WpHG ist. Die vorbeugende Unterlassungsbeschwerde ist hingegen begründet, wenn die Maßnahme der BaFin rechtswidrig sein und den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzen wird. Hierbei ist, wie oben bereits für die Anfechtungsbeschwerde dargestellt wurde, 514 davon auszugehen, dass bei Vorliegen der Rechtswidrigkeit von der Verletzung subjektiver Rechte des Beschwerdeführers auszugehen ist.

514

Siehe hierzu oben S. 285.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

III. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde Wie sich den vorstehend gemachten Ausführungen entnehmen lässt, ist es aufgrund der hohen zeitlichen Anforderungen, die im Enforcement-Verfahren an die Vornahme von Handlungen bzw. an die Durchführung des gesamten Verfahrens gestellt werden, durchaus möglich, dass sich Maßnahmen, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG vornimmt oder unterlässt, erledigt haben, bevor ein gerichtliches Rechtsschutzverfahren abgeschlossen werden konnte. Es stellt sich daher die Frage, ob eine Klärung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme im Nachhinein, also nach Erledigung, noch möglich ist. In Betracht kommt hierfür eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde, die, um Aussicht auf Erfolg zu haben, zulässig und begründet sein müsste. 1. Zulässigkeit Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde wäre zulässig, wenn sie statthaft ist, der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme der BaFin hat und die Beschwerde – soweit erforderlich, fristgerecht und nach Durchführung des Vorverfahrens – formgerecht beim zuständigen Gericht eingereicht wird. a) Statthaftigkeit Über § 37u Abs. 2 WpHG ist auch § 56 Abs. 2 S. 2 WpÜG anwendbar, wonach das Beschwerdegericht auf Antrag ausspricht, dass die Verfügung der BaFin unzulässig oder unbegründet war, wenn sich die Verfügung vor der Entscheidung des Beschwerdegerichts nach § 56 Abs. 2 S. 1 WpÜG durch Zurücknahme oder auf andere Weise erledigt hat und der Beschwerdeführer an dieser Feststellung ein berechtigtes Interesse hat. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 56 Abs. 2 S. 2 WpÜG ist insofern die statthafte Beschwerdeart, um die Rechtswidrigkeit von Verfügungen der BaFin, die diese im Rahmen des Enforcement-Verfahrens vornimmt, im Nachhinein feststellen lassen zu können, soweit bereits eine entsprechende Beschwerde rechtshängig war. Wie für die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ist von einer analogen Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 56 Abs. 2 S. 2 WpÜG auszugehen, wenn es um die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Unterlassung einer Verfügung der BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG geht. 515 Zu einer solchen Konstellation kann es beispielsweise kommen, wenn die BaFin die Bekanntmachungsanordnung vor oder gleichzeitig mit der Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 515

Für das WpÜG ebenso Hirte / Möllers – Pohlmann, § 56 Rn. 10.

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WpHG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung erlässt. 516 Das Unternehmen könnte hier im Nachhinein feststellen lassen wollen, dass die BaFin verpflichtet gewesen wäre, den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG positiv zu bescheiden, und vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung hätte absehen müssen. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist ebenso statthaft, wenn sich eine Verfügung oder der Anspruch auf Erlass einer Verfügung bereits vor Rechtshängigkeit der Anfechtungsbeschwerde bzw. vor Rechtshängigkeit der Verpflichtungsbeschwerde erledigt hat. Es stellt sich die Frage, ob eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde auch dann statthaft ist, wenn die Maßnahme der BaFin, die sich bereits erledigt hat, keine Verfügung, also kein Verwaltungsakt war. Zu derartigen Konstellationen kann es kommen, wenn sich die Maßnahme vor oder während eines laufenden allgemeinen Leistungsbeschwerdeverfahrens erledigt. Betritt die BaFin das Grundstück oder den Geschäftsraum eines Unternehmens, erledigt sich die Maßnahme nach Verlassen des Grundstücks oder des Geschäftsraums. Allerdings ist kein Grund ersichtlich, weswegen im Hinblick auf die nachträgliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Maßnahme der BaFin eine Unterscheidung dahingehend getroffen werden soll, ob es sich bei der Maßnahme um einer Verfügung oder eine andere Maßnahme gehandelt hat. Hielte man eine Beschwerde in derartigen Fällen für unstatthaft, ergäbe sich eine Rechtsschutzlücke, die mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinen wäre. Aus diesem Grund ist die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 56 Abs. 2 S. 2 WpÜG analog auch dann statthaft, wenn sich Maßnahmen der BaFin erledigt haben, die keine Verfügung im Sinne von Abschnitt 11 des WpHG sind. 517 Eine Erledigung liegt dann vor, wenn die angegriffene Maßnahme der BaFin keine Wirkung mehr entfalten kann. 518 Bei der Verpflichtungs- und der allgemeinen Leistungsbeschwerde ist die Hauptsache erledigt, wenn der Beschwerdeführer sein Rechtsschutzziel nicht mehr erreichen kann und die Klage deshalb unzulässig und / oder unbegründet geworden ist. 519 516 Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 22. 01. 2009 – WpÜG 1/08, 3/08, veröffentlicht unter http://web1.justiz.hessen.de/migration/rechtsp.nsf/bynoteid/E58915919F14FB16C12 5755200392D2C?Opendocument. 517 So VGH München, Urt. v. 14. 01. 1991 – 2 B 90.1756, BayVBl. 1992, 310; für die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach dem WpÜG Assmann / Pötzsch / Schneider – Möller, § 56 Rn. 10; Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 56 Rn. 23; Geibel / Süßmann – Louven, § 56 Rn. 20; Hirte / Möllers – Pohlmann, § 56 Rn. 10. Ablehnend hingegen noch BayVGH, Urt. v. 10. 12. 1986 – 4 B 85 A. 916, NVwZ 1988, 83 (84). 518 Für § 56 Abs. 2 S. 2 WpÜG Geibel / Süßmann – Louven, § 56 Rn. 21; Hirte / Möllers – Pohlmann, § 56 Rn. 11. 519 Für § 56 Abs. 2 S. 2 WpÜG Hirte / Möllers – Pohlmann, § 56 Rn. 11.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

b) Berechtigtes Interesse Der Beschwerdeführer muss gemäß § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 56 Abs. 2 S. 2 WpÜG ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit haben. Für die Fortsetzungsfeststellungsklage im allgemeinen Verwaltungsrecht ist anerkannt, dass ein berechtigtes Interesse dann vorliegt, wenn die Gefahr besteht, dass sich die Maßnahme wiederholt, die BaFin also eine gleichartige Maßnahme in Zukunft wieder durchführen wird (Wiederholungsgefahr), wenn der Beschwerdeführer ein Rehabilitationsinteresse hat, ein tiefgreifender Grundrechtseingriff vorliegt oder die Klage der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses dient (Präjudizinteresse). 520 Die ersten drei Gruppen können ohne weiteres auf die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde im Enforcement-Verfahren übertragen werden, da Besonderheiten des Enforcement-Verfahrens insofern nicht entgegenstehen. 521 Fraglich ist jedoch, ob ein berechtigtes Interesse auch dann besteht, wenn die Beschwerde nur der Vorbereitung eines nachfolgenden Amtshaftungsprozesses dient, da die BaFin nur im öffentlichen Interesse tätig wird (§ 4 Abs. 4 FinDAG), nicht aber im Interesse einzelner, so dass sie möglicherweise gar keine drittgerichtete Amtspflicht verletzen kann und ein Amtshaftungsprozess folglich von vorneherein ausgeschlossen ist. Ob der BaFin im Rahmen des Enforcement-Verfahrens drittgerichtete Amtspflichten obliegen, ist jedoch nicht nur anhand des § 4 Abs. 4 FinDAG zu ermitteln, sondern vielmehr anhand der Bestimmung, ob durch einzelne Normen von Abschnitt 11 des WpHG subjektive öffentliche Rechte tatsächlich gewährt werden. 522 Beispielsweise unterliegt die BaFin der Verschwiegenheitspflicht bei ihrer Prüfungstätigkeit (§ 11 FinDAG). Verstößt sie gegen diese Pflicht, indem sie Unternehmensinterna preisgibt, ohne dazu befugt zu sein, kann für das betroffene Unternehmen hieraus ein Schaden entstehen. Die Verschwiegenheitspflicht soll gerade die Unternehmen während der Prüfungsverfahren vor vorgezogenen, möglicherweise unberechtigten Reaktionen in der Öffentlichkeit schützen. Sie besteht folglich gerade im Interesse und zum Schutz der Unternehmen, so dass die Pflicht, die Prüfung verschwiegen durchzuführen, drittgerichtet ist. Amtshaftungsklagen erscheinen daher jedenfalls nicht 520 BVerwG, Urt. v. 09. 10. 1959 – V C 165 u. 166.57, BVerwGE 9, 196 (198); BVerwG, Urt. v. 04. 07. 1973 – VI C 23.73, BVerwGE 42, 318 (326); BVerwG, Urt. v. 03. 11. 1988 – 7 C 115.86, BVerwGE 80, 355 (365); BVerwG, Urt. v. 17. 10. 1990 – 1 C 12.88, BVerwGE 87, 23 (25); Hufen, § 18 Rn. 47 ff. 521 Insbesondere die Wiederholungsgefahr ausdrücklich zur Begründung des berechtigten Interesses anerkennend OLG Frankfurt, Beschl. v. 29. 11. 2007 – WpÜG 2/07, ZIP 2008, 312 (313); Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Ehricke, § 48 Rn. 28; Geibel / Süßmann – Louven, § 48 Rn. 31; Steinmeyer / Häger – Santelmann, § 48 Rn. 45. 522 Generell einen Drittschutz der Amtspflichten der BaFin im Rahmen des Enforcement-Verfahrens aus Gründen des mit der Einführung des Verfahrens bezweckten Anlegerschutzes bejahend Seidel, S. 654 f.

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

295

ausgeschlossen, so dass eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde, beispielsweise nach der Bekanntgabe von Unternehmensinterna durch die BaFin und damit nach Erledigung einer Maßnahme, die keine Verfügung im Sinne von Abschnitt 11 des WpHG ist, zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses vorstellbar ist. Da nach Beschwerdeeinreichung das Gericht sowieso schon mit der Materie befasst ist, erscheint es effektiver, auch in diesen Fällen ein berechtigtes Interesse des Beschwerdeführers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme der BaFin zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses anzuerkennen. c) Beschwerdebefugnis Für die Beschwerdebefugnis gelten die gleichen Anforderungen, die, hätte sich die Maßnahme der BaFin nicht erledigt, im Rahmen der jeweiligen Anfechtungs-, Verpflichtungs- bzw. allgemeinen Leistungsbeschwerde zu stellen gewesen wären. 523 d) Vorverfahren Soweit ohne Erledigung der Maßnahme eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsbeschwerde durchzuführen gewesen wäre, stellt sich die Frage, ob ein Vorverfahren für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde notwendig ist. Wie für die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ist auch hier davon auszugehen, dass ein Widerspruchsverfahren nicht (mehr) durchzuführen ist, wenn sich die Maßnahme erledigt hat, die Verfügung im Moment der Erledigung jedoch noch nicht bestandskräftig geworden war. Wurde ein Vorverfahren nicht durchgeführt und war die Verfügung im Zeitpunkt der Erledigung bereits bestandskräftig, ist die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde unzulässig. Wäre ohne Erledigung eine allgemeine Leistungsbeschwerde statthaft gewesen, ist kein Vorverfahren erforderlich. e) Form, Zuständigkeit und Frist Bezüglich der Form ist § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 1 S. 1 WpÜG anzuwenden. Die Beschwerde muss daher schriftlich eingereicht werden; im Fall einer Umstellung einer bereits eingereichten Beschwerde ist ein besonderer Antrag erforderlich, da dieser im ursprünglichen Antrag nicht mit enthalten ist. Aufgrund der Anordnung in § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG ist das OLG Frankfurt am Main das für die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ausschließlich zuständige Gericht. 523

Für die Anfechtungsbeschwerde vgl. oben S. 280 f.; für die Verpflichtungsbeschwerde oben S. 230 und S. 232 f.; für die allgemeine Leistungsbeschwerde oben S. 288 f.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Erledigt sich die Maßnahme nach Beschwerdeeinreichung, ist die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nur dann statthaft, wenn die Frist für die ursprünglich einzureichende Beschwerde eingehalten wurde, 524 da andernfalls bereits diese Beschwerde unzulässig war. Nach der neueren Rechtsprechung im Verwaltungsrecht zur Fortsetzungsfeststellungsklage entfällt das Fristerfordernis bei Erledigung eines noch nicht bestandskräftigen Verwaltungsakts vor Klageerhebung. 525 Dem Bürger sei die fristgebundene Klage wegen eines Verwaltungsakts, der ihm gegenüber seine Regelungswirkung verloren hat, nicht mehr in gleicher Weise zuzumuten. 526 Denn die für den Bürger nach dem Rechtsschutzsystem der Verwaltungsgerichtsordnung wesentliche aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage (§ 80 Abs. 1 VwGO) könne nicht mehr erreicht werden. 527 Diese Argumente lassen sich trotz des generellen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Beschwerde (§§ 37t Abs. 2, 37u Abs. 1 S. 2 WpHG) ohne weiteres auf die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde im Enforcement-Verfahren übertragen, da die aufschiebende Wirkung nach Erledigung auch nicht mehr durch ein Gericht angeordnet werden kann. 2. Begründetheit Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist begründet, wenn die Verfügung im Sinne von Abschnitt 11 des WpHG bzw. die sonstige Maßnahme oder das Unterlassen der BaFin rechtswidrig war und den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat. Die Rechtswidrigkeit richtet sich nach dem materiellen Recht und führt wie bei der Anfechtungsbeschwerde dazu, dass davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer durch die Verfügung in seinen subjektiven Rechten verletzt war.

IV. Die allgemeine Feststellungsbeschwerde Mit der allgemeinen Feststellungsklage im Verwaltungsrecht kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden (§ 43 Abs. 1 VwGO). Es stellt sich die Frage, ob entsprechend dieser Klage im Rechtsschutzsystem des Enforcement-Verfahrens eine allgemeine Feststellungsbeschwerde auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit 524 Zur Frist bei der Anfechtungsbeschwerde siehe oben S. 284 f., bei der Verpflichtungsbeschwerde S. 231 und bei der allgemeinen Leistungsbeschwerde S. 289 f. 525 BVerwG, Urt. v. 14. 07. 1999 – 6 C 7 / 98, BVerwGE 109, 203 (207 f.). 526 BVerwG, Urt. v. 14. 07. 1999 – 6 C 7 / 98, BVerwGE 109, 203 (209). 527 BVerwG, Urt. v. 14. 07. 1999 – 6 C 7 / 98, BVerwGE 109, 203 (209).

B. Rechtsschutz gegen Entscheidungen auf zweiter Stufe

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eines Verwaltungsakts Aussicht auf Erfolg haben kann. 528 Dies wäre der Fall, wenn die Beschwerde zulässig und begründet ist. 1. Zulässigkeit Die allgemeine Feststellungsbeschwerde ist zulässig, wenn sie statthaft ist, der Beschwerdeführer ein besonderes Feststellungsinteresse hat, soweit erforderlich, beschwerdebefugt ist, die Frist einhält und die Beschwerde in der erforderlichen Form beim zuständigen Gericht einreicht. a) Statthaftigkeit Eine allgemeine Feststellungsbeschwerde ist im Gegensatz zur VwGO im Rechtsschutzsystem des Enforcement-Verfahrens nicht vorgesehen. In Betracht kommt daher eine analoge Anwendung von § 43 Abs. 1 VwGO. Von einer vom Gesetzgeber unbeabsichtigten Lücke ist auszugehen. Fraglich ist allerdings, ob die Interessenlagen im Enforcement-Verfahren mit denen im allgemeinen verwaltungsgerichtlichen Verfahren vergleichbar sind. Insbesondere stellt sich die Frage, ob es im Enforcement-Verfahren überhaupt zu Konstellationen kommen kann, in denen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses 529 gestritten wird. Typische Beispiele für die Anwendbarkeit der allgemeinen verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage sind Streitigkeiten über die Erlaubnispflichtigkeit oder die Genehmigungspflichtigkeit einer Tätigkeit sowie über Mitgliedschafts- und Statusrechte. Zwar ist es nicht erkennbar, dass im Rahmen eines Enforcement-Verfahrens Streitigkeiten in Bezug auf Mitgliedschaftsrechte oder Genehmigungspflichten entstehen können. Aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes ist es jedoch erforderlich, dass auch für den Fall, in dem keine der vorgenannten Beschwerdearten eingreift, eine Beschwerdemöglichkeit zur Verfügung steht, so dass die allgemeine Feststellungsbeschwerde in einer analogen Anwendung des § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO als statthafte Beschwerdeart anzuerkennen ist. Unproblematisch anzuerkennen ist die analoge Anwendung von § 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. Die BaFin kann Verwaltungsakte, wie festgestellt, erlassen, die nichtig sein können. In diesen Fällen muss adäquater Rechtsschutz über die Nichtigkeitsfeststellungsbeschwerde gewährt werden. Insgesamt ist dann auch die Subsidiaritätsregel des § 43 Abs. 2 VwGO analog anzuwenden, wonach die allgemeine Feststellungsbeschwerde nur dann in 528 Zwar ist nicht unmittelbar ein möglicher Anwendungsfall für die allgemeine Feststellungsbeschwerde in der Form vom § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO analog erkennbar; für den Fall, dass eine andere Beschwerdeart jedoch nicht in Betracht kommt, ist die allgemeine Feststellungsbeschwerde bereits jetzt anzuerkennen, um ausreichenden Rechtsschutz gewähren zu können. 529 Vgl. zum Begriff des Rechtsverhältnisses ausführlich Hufen, § 18 Rn. 9 ff.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Betracht kommen kann, wenn der Beschwerdeführer sein Ziel nicht mit Hilfe einer der anderen vorgesehenen Beschwerdearten (z. B. Anfechtungs- oder Verpflichtungsbeschwerde) durchsetzen kann. b) Besonderes Feststellungsinteresse Für die Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage ist es erforderlich, dass der Kläger ein besonderes Interesse an der baldigen Feststellung hat. 530 Aufgrund der analogen Anwendung des § 43 Abs. 1 VwGO und mangels entgegenstehender Besonderheiten des Enforcement-Verfahrens ist ein besonderes Feststellungsinteresse auch für die allgemeine Feststellungsbeschwerde zu fordern. Die Anforderungen, die hieran im Rahmen der allgemeinen Feststellungsklage gestellt werden, können übertragen werden. 531 c) Beschwerdebefugnis Wie für die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO eine Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog zu fordern ist, ist auch für die allgemeine Feststellungsbeschwerde gemäß § 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO analog im Enforcement-Verfahren eine Beschwerdebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog erforderlich. Umstritten ist für die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO, ob neben einem besonderen Feststellungsinteresse auch eine Klagebefugnis i. S.v. § 42 Abs. 2 VwGO analog erforderlich ist. Da bereits ein konkretes Rechtsverhältnis sowie ein besonderes Feststellungsinteresse für die Zulässigkeit erforderlich seien, bestehe im Normalfall kein Bedürfnis, darüber hinaus eine Klagebefugnis zu fordern. 532 Gleichwohl bestehende Tendenzen in der Rechtsprechung 533 seien insofern bedenklich, da es bereits an einer Lücke für eine analoge Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO fehle. 534 Popularklagen würden durch die konsequente Anwendung des Merkmals „konkretes Rechtsverhältnis“ und durch das Feststellungsinteresse zuverlässig ausgeschaltet. 535 Auch aus der Notwendigkeit einer Klagebefugnis bei Nichtigkeitsfeststellungsklagen und bei Fortsetzungsfeststellungklagen könne nicht für alle Feststellungsklagen abgeleitet werden, § 42 Abs. 2 VwGO müsse analog angewendet werden. 536 530 Zum Begriff und den Anforderungen, die an das besondere Feststellungsinteresse gestellt werden, vgl. Hufen, § 18 Rn. 12 ff. 531 Vgl. ausführlich zu den Anforderungen Hufen, § 18 Rn. 12 ff. 532 Hufen, § 18 Rn. 17. 533 BVerwG, Urt. v. 29. 06. 1995 – 2 C 32.94, BVerwGE 99, 64 (66). 534 Hufen, § 18 Rn. 17. 535 Hufen, § 18 Rn. 17. 536 Hufen, § 18 Rn. 17.

C. Sekundäransprüche

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Aufgrund der Übertragung der Sachurteilsvoraussetzungen „Rechtsverhältnis“ und „besonderes Feststellungsinteresse“ ist es im Rahmen des EnforcementVerfahrens nicht erforderlich, zusätzlich eine Beschwerdebefugnis für die allgemeine Feststellungsbeschwerde nach § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO analog zu fordern. Eine Beschwerdebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog ist daher für die Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsbeschwerde nach § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO analog nicht erforderlich. d) Frist, Form und Zuständigkeit Die allgemeine Feststellungsbeschwerde ist nicht fristgebunden. Bezüglich der Form ist § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 51 Abs. 1 S. 1 WpÜG entsprechend anzuwenden. Die Beschwerde muss daher schriftlich eingereicht werden. Zuständig ist wie bei der allgemeinen Leistungsbeschwerde aufgrund der Sachnähe der allgemeinen Feststellungsbeschwerde im Enforcement-Verfahren zu den anderen Beschwerdearten nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. §§ 48 Abs. 2 – 4, 50 Abs. 3 – 5 WpÜG und des in § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG deutlich zum Ausdruck gekommenen Willens des Gesetzgebers, die ausschließliche Zuständigkeit eines Gerichts für alle Beschwerden im Enforcement-Verfahren zu begründen, das OLG Frankfurt am Main. 2. Begründetheit Die allgemeine Feststellungsbeschwerde ist begründet, wenn bei einer positiven Feststellungsbeschwerde das Rechtsverhältnis besteht bzw. bei einer negativen Feststellungsbeschwerde das Rechtsverhältnis gerade nicht besteht bzw. wenn der angegriffene Verwaltungsakt nichtig ist.

C. Sekundäransprüche Da sich Fehler sowohl von der Prüfstelle als auch von der BaFin bei der Kontrolle der Rechnungslegung nicht gänzlich ausschließen lassen und den Unternehmen trotz der gerade ausführlich dargestellten Rechtsschutzmöglichkeiten durch ein Handeln der Prüfstelle oder der BaFin ein Schaden entstehen kann, stellt sich die Frage, ob und aufgrund welcher Anspruchsgrundlagen dem Unternehmen insofern ein Schadensersatzanspruch zusteht. Mögliche Ersatzansprüche könnten auch Kapitalmarktanleger gegen die Prüfstelle oder die BaFin geltend machen wollen, die dadurch einen Schaden erlitten haben, dass Prüfstelle und BaFin einen Fehler in der Rechnungslegung eines Unternehmens nicht entdeckt haben, welcher dementsprechend von dem Unternehmen nicht bekannt gemacht wurde, oder dadurch, dass die Bekanntmachung eines Fehlers veranlasst wurde, der tatsächlich nicht gegeben war.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

I. Ansprüche gegen die Prüfstelle und deren Beschäftigte Da die Prüfstelle, wie bereits oben ausführlich erläutert wurde, 537 weder der unmittelbaren noch der mittelbaren Staatsverwaltung angehört, sondern privatrechtlich tätig wird, können sich Ansprüche gegen die Prüfstelle oder deren Beschäftigte nur auf zivilrechtliche, nicht aber auf öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen wie beispielsweise den Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art. 34 GG stützen. 1. Ansprüche des Unternehmens gegen die Prüfstelle und deren Beschäftigte Schäden des Unternehmens können sich zum einen aus der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht ergeben, der die Beschäftigten der Prüfstelle nach § 342c Abs. 1 S. 1 HGB unterliegen, zum anderen aus anderweitigen, im Zusammenhang mit der Prüfung stehenden Pflichtverletzungen. Fraglich ist, ob und unter welchen Voraussetzungen Unternehmen Ersatz für derartige Schäden von der Prüfstelle oder deren Beschäftigten erlangen können. a) Ansprüche wegen der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht nach § 342c HGB § 342c Abs. 1 S. 4 HGB normiert einen gesetzlichen Schadensersatzanspruch des Unternehmens bzw. des mit ihm verbundenen Unternehmens, falls Beschäftigte der Prüfstelle die ihnen nach § 342c Abs. 1 S. 1 HGB obliegende Pflicht zur Verschwiegenheit verletzen. aa) Verletzungshandlung Zunächst müsste die Pflicht zur Verschwiegenheit im Hinblick auf die einer bei der Prüfstelle beschäftigten Person bekannt gewordenen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des geprüften Unternehmens oder die ihr bei ihrer Prüftätigkeit gewonnenen Erkenntnisse über das geprüfte Unternehmen verletzt worden sein. Was unter einem Geschäfts- und Betriebsgeheimnis zu verstehen ist, kann mangels ausdrücklicher Regelung im HGB aus §§ 17, 19 UWG abgeleitet werden. Danach muss es sich um eine Tatsache technischer oder kaufmännischer, folglich die gewerbliche Sphäre tangierender Art handeln, die zumindest Un537

Siehe zu der Rechtsstellung der Prüfstelle ausführlich oben S. 46 ff.

C. Sekundäransprüche

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berufenen unbekannt sind, an deren Geheimhaltung der Geschäftsinhaber ein verständliches Interesse hat und die er nicht preisgeben will. 538 Allerdings wird nicht jede Nebensächlichkeit geschützt, sondern nur Geheimnisse von erheblicher Bedeutung für die Wettbewerbsfähigkeit, den Geschäftserfolg oder die wirtschaftliche Entwicklung insgesamt. 539 Eine Einordnung als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis scheidet dabei allerdings aus, wenn eine entsprechende Tatsache allgemein bekannt und damit offenkundig ist, 540 wenn also für jeden Dritten die Möglichkeit besteht, sich unter Zuhilfenahme lauterer Mittel ohne größere Schwierigkeiten und Opfer von ihr Kenntnis zu verschaffen. 541 Die Beschäftigten der Prüfstelle werden insbesondere mit Unterlagen, die im Zusammenhang mit der Rechnungslegung stehen, in Berührung kommen. Soweit bestimmte Tatsachen bereits in einem veröffentlichten Unternehmensabschluss enthalten sind, sind diese Tatsachen für jedermann zugänglich, können also nicht mehr als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis gewertet werden. Anders hingegen kann die Lage zu beurteilen sein, wenn es sich um Inhalte von Verträgen des Unternehmens handelt, die die Beschäftigten bei ihrer Prüfung eingesehen haben. Derartige Inhalte sind in der Regel weder allgemein bekannt noch allgemein zugänglich und können von erheblicher Bedeutung für den Wettbewerb eines Unternehmens sein. Ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht liegt darüber hinaus aber auch dann vor, wenn die bei der Prüfstelle beschäftigte Person die bei ihrer Prüftätigkeit gewonnenen Erkenntnisse über das geprüfte Unternehmen weitergibt. Der Begriff der Erkenntnis in § 342c Abs. 1 S. 1 HGB ist deutlich weiter als der des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses, was sich schon aus dem Wortlaut ergibt. Andernfalls wäre eine Erwähnung von den bei der Prüftätigkeit gewonnenen Erkenntnissen neben den Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht erforderlich gewesen. Daher kann die Tatsache allgemeiner Natur sein und muss nicht zwingend der gewerblichen Sphäre des Unternehmens entspringen. Erfasst von der Verschwiegenheitspflicht werden so nämlich auch der jeweilige Stand des Prüfverfahrens und das von der Prüfstelle gefundene Ergebnis der Prüfung, welches vor der Bekanntgabe an das Unternehmen nach § 342b Abs. 5 S. 1 HGB noch kein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis des Unternehmens sein kann. 542 Nur so ist aber gewährleistet, dass Ergebnisse der Prüfung nicht an Dritte weitergegeben 538 539

Zöller – Gummer, § 172 GVG Rn. 8. Kissel / Mayer, § 172 GVG Rn. 38; MünchKommZPO – Zimmermann, § 172 GVG

Rn. 7. 540 Fezer – Rengier, § 17 Rn. 12 ff.; Hefermehl / Köhler / Bornkamm – Köhler, § 17 Rn. 6 ff.; Kissel / Mayer, § 172 GVG Rn. 40; MünchKommLKR – Brammsen, § 17 Rn. 16; MünchKommZPO – Zimmermann, § 172 GVG Rn. 6. 541 Fezer – Rengier, § 17 Rn. 12. 542 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 16.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

werden, noch bevor das Unternehmen selbst hiervon Kenntnis erlangt. Allerdings ist auch hier dem Sinn und Zweck der Norm nach eine Einschränkung dahingehend vorzunehmen, dass Erkenntnisse, die allgemein bekannt oder für Dritte unter Zuhilfenahme lauterer Mittel ohne große Schwierigkeiten zugänglich sind, nicht von der Verschwiegenheitspflicht umfasst sind. § 342c Abs. 1 S. 2 HGB begründet eine Ausnahme von der Pflicht zur Verschwiegenheit: Soweit Mitteilungspflichten der bei der Prüfstelle beschäftigten Personen durch Gesetz begründet werden, sind diese nicht nach § 342c Abs. 1 S. 1 HGB zur Verschwiegenheit verpflichtet. Dies betrifft insbesondere die Fälle, in denen die Prüfstelle nach § 342b Abs. 6 S. 1 HGB verpflichtet ist, der BaFin bestimmte Mitteilungen zu machen, beispielsweise von der Absicht, eine Prüfung einzuleiten (§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 1 HGB), oder von dem Ergebnis einer Prüfung (§ 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB). bb) Anspruchsgegner Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 342c HGB richtet sich der Anspruch direkt gegen die bei der Prüfstelle beschäftigte Person, welche gegen die Verschwiegenheitspflicht verstoßen hat. Die Prüfstelle übernimmt insofern also nicht grundsätzlich die Haftung für ihre Beschäftigten. Mangels Zuordnung zur unmittelbaren oder mittelbaren Staatsverwaltung findet auch keine Überleitung der Haftung auf den Staat wie bei § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art. 34 GG statt. cc) Verschulden Der Anspruchsgegner muss die sich aus § 342c Abs. 1 S. 1 HGB ergebende Verschwiegenheitspflicht vorsätzlich oder fahrlässig verletzt haben. Mangels spezieller Regelung im HGB ist zur Beurteilung des Verschuldens der Maßstab des § 276 BGB heranzuziehen. dd) Schaden Dem geprüften Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen muss durch die Verletzungshandlung kausal ein Schaden entstanden sein. ee) Haftungsbegrenzung Begrenzt wird die Ersatzpflicht nach § 342c Abs. 2 HGB. Wichtig ist hier insbesondere, dass in den Fällen einer lediglich fahrlässigen Verletzung der Verschwiegenheitspflicht die Ersatzpflicht gemäß § 342c Abs. 2 S. 1 HGB wie bei der Haftung der Abschlussprüfern auf den in § 323 Abs. 2 S. 2 HGB genannten Betrag von 4 Millionen Euro begrenzt ist. 543

C. Sekundäransprüche

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b) Ansprüche wegen sonstiger Pflichtverletzungen Sonstige Pflichtverletzungen können beispielsweise darin gesehen werden, dass dem Unternehmen gehörende Unterlagen bei der Prüfstelle vernichtet werden oder Beschäftigte der Prüfstelle bei einem Besuch im Haus des Unternehmens einen Schaden verursachen, z. B. einen Gegenstand beschädigen. Fraglich ist, auf welche Anspruchsgrundlagen ein Unternehmen, das einen solchen Schaden erlitten hat, seine Ersatzansprüche stützen kann. aa) Vertrag zwischen Prüfstelle und Unternehmen Möglicherweise wird zwischen Prüfstelle und dem Unternehmen im Laufe der Prüfung auf erster Stufe ein Vertrag abgeschlossen, der die Grundlage eines Schadensersatzanspruchs bilden könnte. Zu untersuchen ist daher, auf welche Art und Weise Prüfstelle und Unternehmen miteinander in Kontakt treten und ob sich hieraus der Abschluss eines Vertrages ableiten lässt. (1) Vertrag bei der Prüfungseinleitung Wie oben bereits erläutert, lässt die Prüfstelle dem zu prüfenden Unternehmen in der Regel eine Mitteilung zukommen, aus der sich die Absicht, eine Prüfung einleiten zu wollen, der Prüfungsgegenstand und der Prüfungsumfang ergeben. 544 Von Seiten des Unternehmens ist es für die Prüfung auf erster Stufe erforderlich, dass es an der Prüfung mitwirkt. Durch diese Mitwirkung werden u. a. die gesetzlichen Pflichten des § 342b Abs. 4 HGB für die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens und die sonstigen Personen, derer sich die gesetzlichen Vertreter bei der Mitwirkung bedienen, begründet, wonach diese verpflichtet sind, richtige und vollständige Auskünfte zu erteilen und richtige und vollständige Unterlagen vorzulegen.

543 Wenngleich zu erwarten ist, dass der bei Unternehmen durch die Prüfung entstehende Schaden durch die in § 342c HGB begründete, der Höhe nach aber begrenzte Haftung von Privatpersonen bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen aufgrund der Begrenzung nicht immer vollständig liquidiert werden kann, ist diese Entscheidung des Gesetzgebers rechtspolitisch nicht zu beanstanden, da zu erwarten ist, dass die bei der Prüfstelle Beschäftigten ihr Berufsrisiko entsprechend versichern, was aber kaum mehr möglich wäre, wenn die Haftung der Höhe nach unbegrenzt wäre. Insofern musste der Gesetzgeber hier eine Kompromisslösung finden, die den Interessen der Unternehmen gerecht wird, ohne die möglichen Schuldner in ihrer Stellung als Privatperson übermäßig mit einem nicht mehr versicherbaren Risiko zu belasten. Die Orientierung an der Haftung der Abschlussprüfer, die ihr Berufsrisiko ebenfalls in der Regel versichern, war daher angemessen. 544 Siehe hierzu ausführlich oben S. 72.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

In der Mitteilung der Prüfstelle und der Mitwirkung des Unternehmens könnten somit konkludent abgegebene, übereinstimmende Willenserklärungen gesehen werden, die auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen – dem Entstehen von gesetzlichen Pflichten – gerichtet sind und so einen Vertrag zwischen Prüfstelle und Unternehmen begründen. Allerdings ist zu beachten, dass der vorrangige Wille der Parteien allenfalls darauf gerichtet ist, eine Enforcement-Prüfung durchzuführen, nicht aber die Pflichten des § 342b Abs. 4 HGB auszulösen. Dies ist eher eine Art Reflex der Tatsache, dass Prüfstelle und Unternehmen bei einer Prüfung zusammenwirken. Andere Primärpflichten, die den jeweiligen Erklärungen der Parteien entsprechen, werden für Prüfstelle und Unternehmen jedoch nicht begründet. Die Prüfstelle ist nach ihrer Mitteilung von der Prüfungseinleitung dem Unternehmen gegenüber nicht verpflichtet, eine solche durchzuführen. Ebenso wenig hat die Prüfstelle nach anfänglicher Mitwirkung an der Prüfung durch das Unternehmen einen Anspruch darauf, dass dieses auch weiterhin an der Prüfung mitwirkt. Vielmehr kann das Unternehmen jederzeit die Mitwirkung verweigern und so die Voraussetzungen für eine Überleitung der Prüfung auf die zweite Stufe bei der BaFin nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG schaffen. Demzufolge kommt zwischen Prüfstelle und Unternehmen durch die Mitteilung der Prüfungseinleitung und die Mitwirkung an der Prüfung durch das Unternehmen kein Vertrag i. S. d. § 311 Abs. 1 BGB zustande. (2) Vertrag bei der Beendigung der Prüfung durch Einverständnis des Unternehmens mit einem von der Prüfstelle ermittelten Fehler Nach § 342b Abs. 5 S. 1 HGB teilt die Prüfstelle das Ergebnis der Prüfung dem Unternehmen mit. Sodann hat sie dem Unternehmen, soweit sie zu dem Ergebnis kommt, die Rechnungslegung des Unternehmens sei fehlerhaft, nach § 342b Abs. 5 S. 2 HGB Gelegenheit zu geben, sich mit diesem Ergebnis einverstanden zu erklären. Folge dieses Einverständnisses, welches der BaFin nach § 342b Abs. 6 S. 1 Nr. 3 HGB mitgeteilt wird, ist es, dass die BaFin darüber entscheidet, ob sie bezüglich dieses Fehlers, mit welchem sich das Unternehmen einverstanden erklärt hat, nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG eine Bekanntmachungsanordnung erlässt. Die BaFin selbst prüft in diesen Fällen nicht noch einmal nach, ob tatsächlich ein Fehler vorliegt. Lediglich wird sie eine kurze Prüfung nach § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG dahingehend vornehmen, ob erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle bestehen und sie die Prüfung deswegen an sich ziehen will. 545 Hat sich das Unternehmen mit einem Fehler einverstanden erklärt, wird es kaum zu der Situation kommen, dass die BaFin erhebliche Zweifel dieser Art hat, denn sollten sie bestehen, ist nicht zu 545

Zu den Voraussetzungen einer Übernahme der Prüfung durch die BaFin in diesen Fällen vgl. oben S. 100 ff.

C. Sekundäransprüche

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erwarten, dass das Unternehmen mit einem solchen Fehler einverstanden ist. Derartige, unter § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG fallende Situationen dürften folglich eher in Fällen vorkommen, in denen die Prüfstelle keinen Fehler feststellt. Mit der Einverständniserklärung wird eine Voraussetzung für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG geschaffen. Es wird verbindlich zwischen Prüfstelle und Unternehmen festgestellt, dass dieser übereinstimmend festgestellte Fehler in der Rechnungslegung besteht. Das Unternehmen kann sich der Prüfstelle gegenüber folglich nicht mehr darauf berufen, der Fehler bestünde nicht; es ist vielmehr allgemein auf den Grundlagen der Rechnungslegungsgrundsätze verpflichtet, den Fehler nach den Regelungen der Rechnungslegung zu berichtigen. 546 Ebenso wenig hat die Prüfstelle das Recht, eine erneute Prüfung der bereits untersuchten Rechnungslegung einzuleiten, um den übereinstimmend festgestellten Fehler erneut zu untersuchen, da dies zu einer unverhältnismäßigen Doppelbelastung des Unternehmens führen würde. Die Willenserklärungen von Prüfstelle und Unternehmen sind auch jeweils auf die Herbeiführung dieser Rechtsfolgen gerichtet, so dass bei der Beendigung der Enforcement-Prüfung durch das Einverständnis des Unternehmens mit einem von der Prüfstelle ermittelten Fehler ein Vertrag zwischen diesen beiden zustandekommt. Schadensersatzansprüche, die sich aus Pflichtverletzungen dieses Vertrages ergeben, sind jedoch kaum ersichtlich. Korrigiert das Unternehmen den Fehler nicht entsprechend der Regelungen der Rechnungslegung, ist allenfalls der neue Abschluss oder Bericht ebenfalls fehlerhaft, was wiederum erneut festgestellt werden kann. Ein durchsetzbarer Anspruch der Prüfstelle auf Korrektur ergibt sich aus dem Einverständnis des Unternehmens jedoch nicht. Dem Unternehmen könnten durch Pflichtverletzungen der Prüfstelle dann Schäden entstehen, wenn sie eine erneute Prüfung bezüglich desselben Abschlusses oder Berichts und desselben Fehlers einleitet. Das Unternehmen kann zwar die Mitwirkung verweigern und eine Entscheidung durch die BaFin herbeiführen, die hierbei entstehenden Kosten können jedoch bei entsprechendem Verschulden nach § 280 Abs. 1 BGB von der Prüfstelle zu ersetzen sein. Mit einem solchen Verhalten der Prüfstelle ist jedoch nicht zu rechnen. bb) Vertragsähnliches Schuldverhältnis i. S. d. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB Führt die Einleitung einer Enforcement-Prüfung selbst nicht zum Abschluss eines entsprechenden Vertrages zwischen Prüfstelle und Unternehmen, 547 könnte 546 547

Vgl. hierzu oben S. 90. Vgl. hierzu oben S. 303 f.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

sich das Verhältnis zwischen diesen beiden Parteien dennoch als vertragsähnliches Schuldverhältnis und damit als Sonderverbindung i. S. d. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB darstellen, aus welcher sich für den Fall einer Nebenpflichtverletzung i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB Ersatzansprüche herleiten lassen könnten. Zwar stellt sich die Enforcement-Prüfung nicht als vorvertragliches Schuldverhältnis dar, welches auf den Abschluss eines Vertrages bei Verfahrensbeendigung gerichtet ist, da die Prüfung durchaus auch durch die einfache Mitteilung der Prüfstelle, sie habe keinen Fehler festgestellt, beendet werden kann und in diesen Fällen kein Vertrag zwischen Unternehmen und Prüfstelle zum Abschluss des Verfahrens zustande kommt; nach § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB entsteht ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB jedoch auch durch ähnliche geschäftliche Kontakte. Durch die Regelung des § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB wird klargestellt, dass auch Kontakte, die nicht auf den Abschluss eines Vertrages zielen, eine Haftung wegen der Verletzung von Rücksichtnahmepflichten begründen können, sofern es sich nicht um einfache Kontakte sozialer Art handelt. 548 Erfasst werden Sonderverbindungen, die zwar keine Leistungsverpflichtungen, aber Schutz- und Treuepflichten begründen. 549 Fraglich ist, ob die zwischen Unternehmen und Prüfstelle auf erster Stufe der Enforcement-Prüfung entstehende Verbindung einen geschäftlichen Kontakt in diesem Sinne darstellt. Sowohl für die Prüfstelle als auch für das Unternehmen stellen sich die Tätigkeiten als zu ihrem Geschäft gehörig dar, die auch über einen bloßen sozialen Kontakt hinausgehen. Vielmehr ist eine enge, auf gegenseitiges Vertrauen gestützte Zusammenarbeit über einen längeren Zeitraum erforderlich. Dies kommt auch in den Wertungen der §§ 342b Abs. 4, 342c HGB zum Ausdruck, da hier deutlich gemacht wird, dass eine fruchtbare Zusammenarbeit nur dann möglich ist, wenn einerseits das Unternehmen richtige und vollständige Auskünfte erteilt und richtige und vollständige Unterlagen vorlegt, andererseits die Prüfstelle Verschwiegenheit bewahrt über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Unternehmens bzw. die ihr bei der Prüfung bekannt gewordenen Erkenntnisse. Dieser enge, in dem sensiblen Bereich der Rechnungslegung stattfindende Kontakt führt dazu, dass es angemessen erscheint, eine Verpflichtung der Parteien zur besonderen Rücksichtnahme auf Interessen und Rechtsgüter der jeweils anderen Partei anzunehmen. Prüfstelle und Unternehmen treten sich hier in deutlich stärker verbundener Weise gegenüber als zwei Personen, die eher zufällig ein Schuldverhältnis i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB verbindet. Es stellt einen ähnlichen geschäftlichen Kontakt i. S. d. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB dar, welcher zur Haftung wegen der Verletzung von Rücksichtnahmepflichten i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB führen kann.

548 549

Palandt – Grüneberg, § 311 Rn. 24. Palandt – Grüneberg, § 311 Rn. 24.

C. Sekundäransprüche

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Erforderlich zur Haftungsbegründung ist demnach neben einer schuldhaften Verletzung der aus dem geschäftlichen Kontakt resultierenden Nebenpflichten i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB nach § 280 Abs. 1 BGB das Vorliegen eines kausalen Schadens. cc) Sonstige Anspruchsgrundlagen Anspruchsgrundlage für Ersatzansprüche weiterer Pflichtverletzungen können die allgemeinen Regelungen, insbesondere die §§ 985 ff. BGB oder auch § 823 BGB, sein. Hierbei ist zu beachten, dass die Haftung für durch die Prüfungstätigkeit verursachten Schäden nach § 342b Abs. 7 HS. 2 HGB auf Vorsatz beschränkt ist. 2. Ansprüche Dritter gegen die Prüfstelle Anspruchsgrundlagen für Ansprüche Dritter, folglich von Personen, die außerhalb des Enforcement-Verfahrens stehen, wie Teilnehmer des Kapitalmarktes, sind nicht ersichtlich, soweit nicht wiederum allgemeine Vorschriften wie beispielsweise § 823 BGB greifen. Insbesondere stellt das vertragsähnliche Schuldverhältnis zwischen Prüfstelle und Unternehmen keine Grundlage für die Begründung eines Schuldverhältnisses gegenüber Dritten nach § 311 Abs. 3 BGB dar, obwohl die Prüfstelle durch ihre Besetzung mit fachkundigen Personen zwar Vertrauen der Kapitalmarktteilnehmer in Anspruch nehmen kann und gerade auch soll, dadurch aber keine Vertragsverhandlungen oder Vertragsschlüsse erheblich beeinflust. Die Prüfstelle hat weder ein eigenes wirtschaftliches Interesse an Vertragsabschlüssen zwischen dem geprüften Unternehmen und Kapitalmarktteilnehmern noch wird sie derartige Verhandlungen durch die Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens beeinflussen, da nicht zu erwarten ist, dass die Prüfstelle an diesen unmittelbar oder mittelbar teilnimmt und dabei eine persönliche Gewähr für ihre Seriösität und den zwischen Unternehmen und Kapitalmarktteilnehmern verhandelten Vertrag, der möglicherweise im Zusammenhang mit den von der Prüfstelle geprüften Rechnungslegungsunterlagen steht, übernehmen will. 550

II. Ansprüche gegen die BaFin 1. Ansprüche des Unternehmens gegen die BaFin Dem Unternehmen könnte, wenn die BaFin zum Beispiel in rechtswidriger Weise die Bekanntmachung eines Fehlers nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG an550

Palandt – Grüneberg, § 311 Rn. 60 ff.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

geordnet hat und dem Unternehmen hierdurch ein Schaden entstanden ist, ein Schadensersatzanspruch aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art. 34 GG zustehen. Voraussetzung hierfür wäre, dass ein Amtsträger bei der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe schuldhaft eine drittgerichtete Amtspflicht verletzt und hierdurch einen kausalen Schaden verursacht hat. a) Verletzung einer Amtspflicht Zunächst müsste eine der BaFin obliegende Amtspflicht, also eine Pflicht, die den Beschäftigten bei der BaFin aufgrund ihrer Stellung, folglich durch Innehabung eines Amtes bei der BaFin obliegen, 551 verletzt worden sein. Fraglich ist, welche Amtspflichten die BaFin im Rahmen des Enforcement-Verfahrens erfüllen muss. Zwei Amtspflichten kommen hier in Betracht: Zum einen eine Amtspflicht zum Tätigwerden, zum anderen eine Amtspflicht zum Tätigwerden in ordnungsgemäßer Weise. 552 Eine Pflicht zum Tätigwerden kann nur dort bestehen, wo der BaFin kein Ermessen eingeräumt ist in Bezug auf die Aufnahme einer Tätigkeit, sondern sie hierzu vielmehr bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale von Gesetzes wegen verpflichtet ist. Dies ist beispielsweise der Fall bei der Überleitung einer Anlassprüfung von der ersten auf die zweite Stufe, wenn die Voraussetzungen der §§ 37o, 37p Abs. 1 S. 2 WpHG gegeben sind. Steht der BaFin ein Ermessen zu, beschränkt sich die Amtspflicht auf eine fehlerfreie Ermessensausübung. 553 Wird die BaFin dann tatsächlich tätig, ist sie gemäß dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verpflichtet, ordnungsgemäß tätig zu werden, 554 also beispielsweise die Prüfung in Übereinstimmung mit den in den §§ 37n ff. WpHG niedergelegten Verfahrensvorschriften durchzuführen, die Anordnung zur Bekanntmachung des festgestellten Fehlers in ordnungsgemäßer Weise und in Übereinstimmung mit § 37q Abs. 2 WpHG zu erlassen und insgesamt sorgfältig und unter Berücksichtigung der Ziele des Enforcement-Verfahrens zügig zu prüfen. 555 Verstößt die BaFin gegen eine solche ihr obliegende Amtspflicht, liegt eine Verletzung derselben i. S. d. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art. 34 GG vor.

551

Vgl. zum Begriff der Amtspflicht ausführlich Friauf / Höfling – Rüfner, Art. 34 Rn. 44 ff.; Ossenbühl, S. 41 ff. 552 Vgl. allgemein zu einzelnen Amtspflichten v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 3) – von Danwitz, Art. 34 Rn. 77. 553 Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37n Rn. 126; vgl. v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 3) – von Danwitz, Art. 34 Rn. 77. 554 Vgl. Ossenbühl, S. 43. 555 Ebenso Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37n Rn. 124 f.; ausführlich zu den Amtspflichten der BaFin vgl. auch Seidel, S. 653 f.

C. Sekundäransprüche

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b) In Ausübung eines öffentlichen Amtes durch einen Amtsträger Diese Amtspflicht müsste auch durch einen Amtsträger in Ausübung eines öffentlichen Amtes verletzt worden sein. Der Begriff des öffentlichen Amtes ist in diesem Sinne weit zu verstehen und umfasst sämtliche Tätigkeiten, die dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzuordnen sind. 556 Grundsätzlich kann zwar die Aufgabe „Prüfung der Rechnungslegung“, welche die BaFin auf der Grundlage der §§ 37n ff. WpHG ausführt, auch dem Privatrecht zuzuordnen sein, wie sie es in den vergangenen Jahrzehnten durch die Prüfung der Abschlussprüfer auch war. 557 Das heißt allerdings nicht, dass sie nicht auch als öffentliches Amt wahrgenommen werden kann. Ausgangspunkt für die Frage, wann ein öffentliches Amt ausgeübt wird, ist nach Rechtsprechung und herrschender Lehre die von der Verwaltung gewählte Rechtsform ihrer Tätigkeit. 558 Wenn der Staat seine Aufgaben durch den Erlass von Normen, Verwaltungsakten, Verwaltungsvorschriften, durch den Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge oder in anderen Handlungsformen des Öffentlichen Rechts erfüllt, liegt stets ein „Handeln in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ vor. 559 Wie oben bereits ausführlich dargestellt, kann die BaFin im Enforcement-Verfahren auf zweiter Stufe eine Vielzahl von Verfügungen, die Verwaltungsakte i. S. d. § 35 BVwVfG darstellen, gegenüber dem Unternehmen erlassen. 560 Diese Verfügungen stellen den weitaus überwiegenden Teil ihrer Handlungsformen im Enforcement-Verfahren dar, so dass sich die Rechtsform ihrer Tätigkeit als öffentlich-rechtlich darstellt. Sobald demnach die BaFin auf der Grundlage der §§ 37n ff. WpHG tätig wird, führt sie ein ihr als Anstalt des öffentlichen Rechts durch Gesetz übertragenes öffentliches Amt kraft öffentlicher Gewalt aus. 561 Amtsträger im Sinne des Amtshaftungsrechts können nicht nur Beamte im engeren beamtenrechtlichen Sinn, sondern auch Angestellte und Arbeiter im öffentlichen Dienst sowie Privatpersonen, die längerfristig, vorübergehend oder nur einmalig mit der Erledigung hoheitlicher Aufgaben betraut sind, sein. 562 Soweit demnach Mitarbeiter der BaFin im Rahmen des Enforcement-Verfahrens nach §§ 37n ff. WpHG tätig werden, sind sie i. S. d. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art. 34 GG als Amtsträger, die ein öffentliches Amt ausüben, anzusehen. 563 556

Maurer, § 26 Rn. 12. Zum Charakter der Aufgabe Prüfung der Rechnungslegung als öffentlich-rechtliche Aufgabe siehe ausführlich oben S. 53 ff. 558 Ossenbühl, S. 27; v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 2) – von Danwitz, Art. 34 Rn. 63 m.w. Nachw. 559 Ossenbühl, S. 27. 560 Vgl. hierzu ausführlich oben S. 160 ff. 561 Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37n Rn. 120. 562 Maurer, § 26 Rn. 13. 563 Ebenso Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37n Rn. 121; Seidel, S. 651. 557

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

Der Amtsträger muss schließlich in Ausübung des öffentlichen Amtes gehandelt haben, er darf also nicht nur bei Gelegenheit tätig geworden sein. Vielmehr muss zwischen Amtsausübung und Schadenszufügung ein innerer Zusammenhang bestanden haben. 564 Dies ist der Fall, wenn Mitarbeiter der BaFin im Rahmen der Enforcement-Prüfung tätig werden, da es sich hier gerade nicht um eine private Tätigkeit der Mitarbeiter handeln kann. c) Drittgerichtetheit der Amtspflicht Ein Anspruch des Unternehmens kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn die Amtspflicht, welche ein Mitarbeiter der BaFin im Rahmen der EnforcementPrüfung verletzt hat, drittschützende Wirkung entfalten kann, das Unternehmen zu diesem geschützten Personenkreis gehört und gerade das verletzte Recht oder Rechtsgut von der drittschützenden Wirkung erfasst wird. 565 Die Amtspflicht darf sich folglich nicht in der bloßen Wahrnehmung öffentlicher Interessen erschöpfen. 566 Gemäß § 4 Abs. 4 FinDAG, der mangels entgegenstehender Regelung 567 auch im Enforcement-Verfahren Geltung entfaltet, 568 obwohl das WpHG im Vergleich zum FinDAG das neuere Gesetz ist und insofern den Regelungen des FinDAG vorgehen kann, soweit es Regelungen enthält, die zwar den gleichen Gegenstand betreffen, sich aber widersprechen, 569 nimmt die BaFin ihre Aufgaben und Befugnisse grundsätzlich nur im öffentlichen Interesse wahr. Allerdings ist zu beachten, dass die BaFin bei einer von ihr durchgeführten Prüfung den Unternehmen gegenüber in einem Verwaltungsverfahren gegenübertritt, welches eine Sonderbeziehung zwischen BaFin und Unternehmen begründet. Die in dieser Sonderbeziehung dem Partner gegenüber bestehenden Amtspflichten, z. B. ordnungsgemäß tätig zu werden, sind stets drittbezogen. 570 Aus diesem Grund kann sich aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art. 34 GG – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – auch ein Anspruch von Personen ergeben, von denen die BaFin mit Hilfe einer Verfügung beispielsweise Unterlagen nach § 37o Abs. 4 S. 1 WpHG angefordert und hierbei schuldhaft eine Amtspflicht verletzt hat, die 564

Vgl. Ossenbühl, S. 25. Vgl. Ossenbühl, S. 58. 566 Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37n Rn. 127; allgemein zur Drittgerichtetheit der Amtspflicht vgl. Maurer, § 26 Rn. 19; Ossenbühl, S. 57 ff. 567 Insofern ergibt auch die Auslegung der Normen der §§ 37n ff. WpHG nichts anderes, wie nachfolgend ausführlich erläutert wird. A. A. Seidel, S. 654 f. 568 So auch Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BTDrucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 17; Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37n Rn. 128. 569 Dies ergibt sich aus dem allgemeinen, in der Rechtswissenschaft geltenden Grundsatz, wonach ein späteres Gesetz dem früheren Gesetz derselben Rangordnung vorgeht (lex posterior derogat legi priori; lat.: „Das jüngere Gesetz hebt das ältere auf.“). 570 Vgl. Ossenbühl, S. 59 ff. 565

C. Sekundäransprüche

311

kausal zu einem Schaden bei dieser Person geführt hat. Diese Personen befinden sich diesbezüglich in der gleichen Position wie das Unternehmen, da sie in einer Sonderverbindung mit der BaFin stehen, 571 und sind nicht Dritter im Sinne der anschließenden Untersuchung bezüglich der Geltendmachung von Ansprüchen Dritter gegen die BaFin auf S. 312 f. Diese Drittbezogenheit der der BaFin im Enforcement-Verfahren obliegenden Amtspflichten dem Unternehmen gegenüber lässt sich auch damit begründen, dass das Unternehmen, wie oben festgestellt, in vielen Konstellationen des Enforcement-Verfahrens beschwerdebefugt ist. 572 Derjenige, dem aber ein Rechtsmittel gegen einen hoheitlichen Eingriff zusteht, bei dessen Erfolg feststeht, dass eine Verletzung subjektiver Rechte gegeben ist, 573 gehört grundsätzlich auch zu dem Personenkreis, dessen vermögensrechtliche Interessen nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäftes geschützt und gefördert werden sollen. 574 Eine auf der Grundlage dieser Sonderbeziehung beruhende tatsächliche Drittbezogenheit kann nicht durch eine gesetzliche Feststellung, die BaFin werde nur im öffentlichen Interesse tätig, ausgeschlossen werden. 575 Trotz der Regelung in § 4 Abs. 4 FinDAG sind die Amtspflichten der BaFin im Enforcement-Verfahren daher, wenn und soweit sie einem Unternehmen hierbei in einem Verwaltungsverfahren gegenübertritt, diesem, der Prüfung unterliegenden Unternehmen gegenüber drittschützend und sollen die Schädigung von Rechten bzw. Rechtsgütern des Unternehmens durch eine Verletzung dieser Amtspflichten vermeiden. Die neueren Regelungen des WpHG verdrängen daher, soweit sie einen drittschützenden Charakter entfalten, § 4 Abs. 4 FinDAG. d) Weitere Voraussetzungen Schließlich muss der Amtsträger schuldhaft i. S. d. § 276 BGB, also vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben; der Schaden muss adäquat kausal durch die Verletzung der Amtspflicht verursacht worden sein und die Haftung darf nicht nach § 839 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 BGB ausgeschlossen sein. 576

571 Zum Verfügungscharakter der Anforderung von Unterlagen nach § 37o Abs. 4 S. 1 WpHG siehe ausführlich oben S. 174 f. 572 Zur Beschwerdebefugnis siehe oben S. 244 ff., S. 280 f.; allgemein hierzu vgl. Detterbeck / Windthorst / Sproll, § 9 Rn. 114 ff.; Ossenbühl, S. 59. 573 Siehe hierzu ausführlich oben S. 254 f. 574 Vgl. Detterbeck / Windthorst / Sproll, § 9 Rn. 114 ff. 575 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/3421 vom 24. 06. 2004, S. 17. 576 Vgl. hierzu ausführlich Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37n Rn. 132 ff.

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3. Teil: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren

2. Ansprüche Dritter gegen die BaFin Gegen die BaFin gerichtete Ansprüche Dritter, die außerhalb des EnforcementVerfahrens stehen, also nicht unmittelbar hiervon in der Position eines Unternehmens oder einer Person, von der nach § 37o Abs. 4 S. 1 WpHG Auskünfte oder die Vorlage von Unterlagen verlangt werden, betroffen sind, sondern beispielsweise lediglich Teilnehmer des Kapitalmarktes sind, könnten sich ebenfalls aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art. 34 GG ergeben. Voraussetzung hierfür wäre wie zuvor, dass ein Amtsträger bei der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe schuldhaft eine drittgerichtete Amtspflicht verletzt und hierdurch einen kausalen Schaden verursacht hat. Für die Tatbestandsmerkmale der Verletzung einer Amtspflicht durch einen Amtsträger in Ausübung eines öffentlichen Amtes gelten die oben dargestellten Grundsätze. 577 Problematisch ist jedoch, ob die oben dargelegten Amtspflichten drittschützend in Bezug auf außenstehende Dritte sind, ob also Mitarbeiter der BaFin, werden sie im Enforcement-Verfahren tätig, eine Amtspflicht verletzen können, die außerhalb des Enforcement-Verfahrens stehende Personen wie beispielsweise Anleger schützen soll. Da die BaFin im Gegensatz zu ihrer Tätigkeit den Unternehmen gegenüber im Enforcement-Verfahren in keinem Fall Anlegern des Kapitalmarktes in einem Verwaltungsverfahren gegenübertritt, kann sich eine Drittgerichtetheit diesen Personen gegenüber nicht aus einer durch das Verwaltungsverfahren entstehenden Sonderverbindung ergeben. Zu untersuchen sind daher Sinn und Zweck der der BaFin obliegenden Amtspflichten. Einerseits wird in der Gesetzesbegründung zum Entwurf des Bilanzkontrollgesetzes ausdrücklich erwähnt, dass die BaFin bei ihrer neuen Aufsichtsaufgabe im Enforcement-Verfahren in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 4 FinDAG im öffentlichen Interesse tätig wird. 578 Andererseits zeigen die Entwicklungsgeschichte und die mit der Einführung des Enforcement-Verfahrens verfolgten Ziele, 579 dass das Enforcement-Verfahren dazu dienen soll, das Vertrauen der Kapitalmarktteilnehmer in die Richtigkeit wichtiger Kapitalmarktinformationen und in die Integrität und Stabilität des gesamten Marktes wiederherzustellen und zu stärken. 580 Seidel 581 zieht hieraus den Schluss, dass sich aus der starken Betonung dieses an den Anlegern orientierten Gesetzeszwecks gegenüber der lediglich einfachen Erwähnung, die BaFin werde ausschließlich im öffentlichen Interesse tätig, 577

Siehe hierzu oben S. 308 ff. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 17. 579 Hierzu siehe ausführlich oben S. 38 ff.; 43 f. 580 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drucks. 15/ 3421 vom 24. 06. 2004, S. 1 f., 11 ff., 24. 581 Seidel, S. 654 f. 578

C. Sekundäransprüche

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entnehmen lasse, dass die staatliche Rechnungslegungskontrolle einen weitergehenden Schutz der Anleger gewähre als die normale Abschlussprüfung über § 323 HGB. Insbesondere die Amtspflichten der BaFin zum Tätigwerden und zur ordnungsgemäßen Prüfung der Rechnungslegungsunterlagen würden aus diesen Gründen drittschützend wirken sowohl gegenüber Anlegern, die bereits in die in § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG genannten, zum Handel im regulierten Markt an einer inländischen Börse zugelassenen Wertpapiere investiert hätten, als auch gegenüber Anlegern, die hier künftig noch investieren würden. 582 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass sich aus der Motivation, ein bestimmtes Gesetz zu erlassen, nicht zwingend der Rückschluss ziehen lässt, dass das Gesetz in Bezug auf die die Motivation auslösenden Personen einen Schutz entfalten soll, der es ermöglicht, dass diesen Personen Schadensersatzansprüche für den Fall der Verletzung der aus diesem Gesetz resultierenden Pflichten zuerkannt werden. Die generelle Zielsetzung, Anleger schützen zu wollen, resultiert nicht zwangsläufig in der Individualisierung dieses Schutzes. 583 Hierfür spricht auch, dass sich der vom Drittschutz umfasste Personenkreis nach der von Seidel vertretenen Meinung überhaupt nicht eingrenzen lässt, wenn dieser selbst einen Drittschutz gegenüber künftigen, potentiellen Anlegern annimmt. 584 Ein derart weitgehender Schutz kann vom Gesetzgeber bei der Normierung der Amtspflichten der BaFin nicht gewollt gewesen sein. Aus diesen Gründen ist eine drittschützende Wirkung der der BaFin im Enforcement-Verfahren obliegenden Amtspflichten gegenüber außerhalb des Verfahrens stehender Personen abzulehnen. Diesen kann folglich gegen die BaFin wegen der Verletzung einer Amtspflicht durch einen Amtsträger in Ausübung eines öffentlichen Amtes mangels ihnen gegenüber bestehender Drittgerichtetheit kein Anspruch aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art 34 GG zustehen.

582 583 584

Seidel, S. 655. So auch Hirte / Möllers – Hirte / Mock, § 37n Rn. 130. Seidel, S. 655.

4. Teil

Bewertung und Ergebnis der Untersuchung In Bezug auf die Bekanntmachungsanordnung, die die BaFin nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG erlassen kann, stellt sich nach der vorangehenden Untersuchung der verschiedenen Rechtsschutzmöglichkeiten, die ein Unternehmen ergreifen kann, nun die Frage, ob diese, teils auf einer vom Gesetz selbst vorgesehenen, teils auf einer analogen Anwendung basierenden Möglichkeiten geeignet sind, einen ausreichenden Rechtsschutz, der den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG genügt, zu gewährleisten. Eine dahingehende Erörterung ist insbesondere deswegen geboten, weil das Unternehmen, wie oben bereits festgestellt, die Verpflichtung trifft, die Veröffentlichung des festgestellten Fehlers einschließlich der wesentlichen Teile seiner Begründung innerhalb weniger Stunden zu veranlassen bzw. je nach Veröffentlichungsmedium auch vorzunehmen. 1 Kommt es dieser Verpflichtung nicht nach, erfüllt es möglicherweise den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit. 2 Art. 19 Abs. 4 GG enthält eine besondere Gerichtsschutzgarantie: Jeder soll gegen einen Akt der öffentlichen Gewalt, der sein Recht verletzt, ein Gericht anrufen können, das imstande ist, diesen Akt aufzuheben und, falls der rechtsverletzende Hoheitsakt schon Nachteile verursacht hat, diese rückgängig zu machen oder auszugleichen. 3 Daraus folgt, dass der Staat verpflichtet ist, eine Gerichtsbarkeit zu schaffen, die diese Aufgabe erfüllen kann. 4 Des Weiteren hat der einzelne einen Anspruch darauf, dass im Falle der Verletzung eines seiner Rechte die Gerichtsbarkeit den Schutz dieses Rechts leisten kann und auch tatsächlich leistet. 5 Schließlich erlaubt es Art. 19 Abs. 4 GG, ungerechtfertigte Verkürzungen des Gerichtsschutzes abzuwehren. 6 Insbesondere aus den beiden ersten Teilaspekten lässt sich ablesen, dass Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG nur dann sinnvoll ist, wenn er 1

Siehe hierzu oben S. 132 ff. Siehe hierzu ausführlich oben S. 143 ff. 3 Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 1. 4 Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 1; Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 Rn. 14; v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 1) – Huber, Art. 19 Abs. 4 Rn. 381. 5 Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 1; v. Münch / Kunig – Krebs, Art. 19 Rn. 49; v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 1) – Huber, Art. 19 Abs. 4 Rn. 370. 6 Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 1. 2

4. Teil: Bewertung und Ergebnis der Untersuchung

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sich auch als wirksam erweist. 7 Wirksamer Rechtsschutz in diesem Sinne bedeutet zugleich, dass er rechtzeitig erlangt werden können muss – und zwar so rechtzeitig, dass vor der gerichtlichen Entscheidung noch keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden, die später nicht wieder rückgängig zu machen sind. 8 Regelmäßig genügt ein nachträglicher Rechtsschutz, d. h. ein Gerichtsschutz, der erst nach dem rechtsverletzenden Akt der öffentlichen Gewalt einsetzt. 9 Falls bereits bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufgrund der Prozessdauer irreparable Rechtsverletzungen drohen, ist aufgrund von Art. 19 Abs. 4 GG ein vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren. 10 Diesem Gebot wird mit der grundsätzlichen Entscheidung für die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage nach § 80 Abs. 1 VwGO im allgemeinen verwaltungsrechtlichen Verfahren Rechnung getragen. Dabei stellt die aufschiebende Wirkung nicht die einzige zulässige und damit erforderliche Variante eines effektiven Rechtsschutzes dar; § 80 Abs. 1 VwGO gehört also nicht zu den unabänderbaren Grundfesten des Art. 19 Abs. 4 GG. 11 Allerdings muss der Gesetzgeber zumindest sicherstellen, dass der Rechtsschutz nicht durch die Schaffung vollendeter Tatsachen unmöglich gemacht oder unzumutbar erschwert wird. 12 Spezialgesetzliche Ausschlüsse der aufschiebenden Wirkung wie in § 37q Abs. 2 WpHG sind daher auch per se nicht grundsätzlich als Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG anzusehen, wenngleich ihre zunehmende Häufigkeit kritisiert wird. 13 Das Unternehmen, das Adressat einer Bekanntmachungsanordnung wird, steht vor dem Problem, dass es innerhalb einer sehr kurzen Zeit die Veröffentlichung veranlassen bzw. durchführen muss. Ist es der Ansicht, die Bekanntmachungsanordnung sei formell und / oder materiell rechtswidrig, wird es sie zunächst mit einem Widerspruch nach § 37t WpHG angreifen wollen. Dieser entfaltet aber 7

Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 Rn. 229, 262 ff.; v. Münch / Kunig – Krebs, Art. 19 Rn. 62; v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 1) – Huber, Art. 19 Abs. 4 Rn. 453. 8 Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 215; Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 Rn. 273; v. Münch / Kunig – Krebs, Art. 19 Rn. 64. 9 BVerfG, Beschl. v. 27. 07. 1971 – 2 BvR 443/70, BVerfGE 31, 364 (368); Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 219; v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 1) – Huber, Art. 19 Abs. 4 Rn. 460. 10 Dreier – Schulze-Fielitz, Art. 19 IV Rn. 113 f.; Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 219. 11 BVerfG, Beschl. v. 18. 07. 1973 – 1 BvR 23/73, 1 BvR 155/7, BVerfGE 35, 382 (402); BVerfG, Beschl. v. 02. 05. 1984 – 2 BvR 1413/83, BVerfGE 67, 43 (58); BVerfG, Beschl. v. 21. 03. 1985 – 2 BvR 1642/83, BVerfGE 69, 220 (227 f.); Dreier – SchulzeFielitz, Art. 19 IV Rn. 113; Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 221; Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 Rn. 274. 12 Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 221; Maunz / Dürig – Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 Rn. 274. 13 So von Friauf / Höfling – Ibler, C Art. 19 IV Rn. 222.

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4. Teil: Bewertung und Ergebnis der Untersuchung

aufgrund der gesetzlichen Anordnung des § 37t Abs. 2 WpHG keine aufschiebende Wirkung. Folglich ist es, um der sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung und damit der Verwirklichung des Ordnungswidrigkeitstatbestandes zu entgehen, darauf angewiesen, bei Gericht einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG zu stellen. Wenngleich in besonderen Fällen Gerichte eine schnelle Entscheidung fordern und selbst forcieren, so beispielsweise wenn von der Ausländerbehörde in zweitinstanzlichen Verfahren Vollzugsmaßnahmen angekündigt werden und vom Gericht unverzüglich, meist innerhalb von drei Tagen entschieden wird, 14 ist eine Verfahrensdauer von Stunden jedenfalls nicht üblich und kann nicht als grundsätzlich gegeben angesehen werden. Auch aufgrund der Tatsache, dass es bei dem ausschließlich zuständigen Gericht, dem OLG Frankfurt am Main keinen Wochenend-Eildienst (mehr) gibt, kann es nicht ausgeschlossen werden, dass eine Entscheidung über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, der beispielsweise an einem Freitag Nachmittag gestellt wird, nachdem erst gegen Mittag desselben Tages die Bekanntmachungsanordnung bei dem Unternehmen eingegangen ist, so spät ergeht, dass das Unternehmen bereits den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfüllt und die BaFin einen dementsprechenden Bußgeldbescheid erlassen hat. Auch die einzige, im Bereich des EnforcementVerfahrens bisher ergangene Gerichtsentscheidung 15 zeigt, dass zwischen dem Eingang des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz bei Gericht (01. 03. 2007) und der tatsächlichen Entscheidung (14. 06. 2007) 3 ½ Monate vergangen sind, der Emittent sich also keineswegs darauf verlassen kann, dass eine gerichtliche Entscheidung innerhalb von wenigen Stunden gefällt wird. Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung kombiniert mit den hohen zeitlichen Anforderungen und der Sanktionierung eines Verstoßes gegen diese führt damit zu einer Situation, in der sowohl der vorläufige als auch der nachträgliche Rechtsschutz nach §§ 37t, 37u WpHG i.V. m. §§ 48 Abs. 2 – 4, 50 Abs. 3 – 5 WpÜG den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG nicht genügt. Fraglich ist allerdings, ob dem Unternehmen nicht bereits im Vorfeld, also vor Erlass der Bekanntmachungsanordnung Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung gestellt werden, die dieses Defizit des nachträglichen und des einstweiligen Rechtsschutzes wieder ausgleichen. Grundlage für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung ist schließlich immer eine Fehlerfeststellung bzw. das Vorliegen eines Fehlers, der dem Unternehmen von der Prüfstelle mitgeteilt wurde und mit dessen Bestehen sich das Unternehmen einverstanden erklärt hat. Auf erster Stufe kann das Unternehmen also schlicht die Einverständniserklärung verweigern, um den Erlass der Bekanntmachungsanordnung (jedenfalls vorläufig) zu verhindern. Problematisch hieran ist, dass das Verfahren dann auf die 14 15

VGH Kassel, Beschl. v. 04. 04. 2000 – 12 TZ 577/00, NVwZ 2000, 1318. OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 06. 2007 – WpÜG 1/07, BB 2007, 2060 ff.

4. Teil: Bewertung und Ergebnis der Untersuchung

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zweite Stufe übergeleitet wird und eine Prüfung durch die BaFin stattfindet, was mit weiteren Belastungen des Unternehmens – insbesondere in zeitlicher Hinsicht – verbunden ist und folglich in den Fällen nicht zweckmäßig ist, in denen das Unternehmen grundsätzlich das Bestehen des Fehlers selbst nicht bestreitet, sich aber gegen eine Veröffentlichung wehren möchte. Auf der zweiten Stufe kann das Unternehmen bereits gegen die Fehlerfeststellung mit Hilfe eines Widerspruchs nach § 37t WpHG, der Anfechtungsbeschwerde nach § 37u WpHG und eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und / oder Beschwerde bei Gericht nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG vorgehen. Wird die Bekanntmachung erst erhebliche Zeit nach Erlass der Fehlerfeststellung angeordnet, kann hierdurch ein adäquater Rechtsschutz erzielt werden. Denn wird die Fehlerfeststellung entweder aufgehoben oder wird die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und / oder Beschwerde angeordnet, liegt (zunächst) keine vollziehbare Fehlerfeststellung vor, so dass es an einer Voraussetzung für den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung fehlt. Allerdings ist es, wie im Lauf der Untersuchung gezeigt wurde, nicht erforderlich, dass die BaFin zwischen Erlass von Fehlerfeststellung und Bekanntmachungsanordnung einen gewissen Zeitraum verstreichen lässt, beispielsweise bis die Fehlerfeststellung bestandskräftig geworden ist. 16 Sie kann vielmehr Fehlerfeststellung und Bekanntmachungsanordnung gleichzeitig oder kurz nacheinander erlassen. In diesen Fällen wird sich der nachträgliche bzw. der einstweilige Rechtsschutz, der gegen die Fehlerfeststellung ergriffen werden kann, nicht effektiver herausstellen als der, der gegen die Bekanntmachungsanordnung zur Verfügung steht. Neben diesen herkömmlichen Rechtsschutzmitteln hat der Gesetzgeber dem Unternehmen aber auch die Möglichkeit eröffnet, bereits im Vorfeld und damit während des noch laufenden Prüfverfahrens einen förmlichen Antrag bei der BaFin nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zu stellen, wonach diese vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung absehen möge, weil die Veröffentlichung geeignet sei, berechtigte Interessen des Unternehmens zu schädigen. Wie gezeigt, bestehen keine zeitlichen Anforderungen an die Antragstellung nach vorne hinaus; 17 er kann damit jederzeit, auch in einem frühen Prüfungsstadium gestellt werden. Aufgrund der Verpflichtung der BaFin, über den Antrag zu entscheiden, und des Charakters der Entscheidung als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG und damit als Verfügung im Sinne von Abschnitt 11 des WpHG kann der Erlass zum einen mit der Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG erzwungen, der Anspruch aber auch mit Hilfe einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO analog gesichert werden. Da infolge der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „berechtigte Interessen“ 16 17

Siehe hierzu ausführlich oben S. 126. Hierzu siehe oben S. 184 f.

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4. Teil: Bewertung und Ergebnis der Untersuchung

auch geltend gemacht werden kann, die noch zu erlassende Bekanntmachungsanordnung sei rechtswidrig, weil eine ihrer Voraussetzungen schon nicht vorliege, z. B. fehlendes öffentliches Interesse an einer Veröffentlichung, können sämtliche Einwendungen, die das Unternehmen gegen die Bekanntmachungsanordnung geltend machen will, bereits im einstweiligen Anordnungsverfahren vorgetragen werden. Schließlich besteht auch kein Ermessensspielraum der BaFin bei ihrer Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG. 18 Der gerichtliche Anspruch beschränkt sich daher nicht nur auf einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung, sondern zielt auf die Anordnung der Verpflichtung der BaFin, jedenfalls bis zur Entscheidung in der Hauptsache vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung abzusehen. Ob sich diese Möglichkeit und die Entscheidung des Gerichts als rechtzeitig und damit den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG genügend erweisen, hängt insbesondere davon ab, wann und wie das Unternehmen seine Ansprüche bei der BaFin bzw. gerichtlich geltend macht. Lässt es hier einen zu großen Zeitraum nach Einleitung der Prüfung vergehen, so dass eine Entscheidung erst nach Erlass der Bekanntmachungsanordnung ergeht oder gar erst dann ergehen kann, erscheint es nicht unbillig, es auf den nachträglichen Rechtsschutz zu verweisen. Die Möglichkeit, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz gerade gegen die Bekanntmachungsanordnung zu erlangen, ist jedoch gegeben. Insgesamt machen die obigen Darstellungen und Erläuterungen der Rechtsbehelfe im Enforcement-Verfahren deutlich, dass Unternehmen, deren Abschlüsse oder Lageberichte einer solche Prüfung unterzogen werden, zwar diverse Rechtsbehelfe vom Gesetzgeber an die Seite gestellt bekommen haben, die sich jedoch, beispielsweise im Hinblick auf den einstweiligen Rechtsschutz im Fall der Ablehnung oder schlichten Nichtbescheidung eines förmlichen Antrags des Unternehmens bei der BaFin, insgesamt als lückenhaft und damit ergänzungsbedürftig, teilweise in ihren formellen und / oder materiellen Voraussetzungen als ungenau und damit streitanfällig erweisen. Insofern ist dem Gesetzgeber zu raten, die Regelungen zum Enforcement-Verfahren an einigen Punkten zu überarbeiten und klarzustellen. Der Versuch, den Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren durch die Verweisung auf Normen, die teilweise bereits seit Jahrzehnten bestehen, damit aber auch die ihnen innewohnenden Streitpunkte und Lücken mit sich herumtragen, schlicht, einfach und übersichtlich zu halten, mag von der Idee her begrüßenswert sein. Im Endeffekt führt dies aber dazu, dass das Prüfverfahren und der Rechtsschutz, der in dessen Verlauf ergriffen werden kann, mangelhaft aufeinander abgestimmt sind und für andere Verfahren seit langem bestehende Streitigkeiten neu aufflammen, damit bei ihrer Entscheidung die Besonderheiten des Enforcement-Verfahrens berücksichtigt werden können.

18

Ausführlich hierzu siehe oben S. 191 ff.

4. Teil: Bewertung und Ergebnis der Untersuchung

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Des Weiteren ist festzustellen, dass ein Unternehmen, dessen Abschlüsse oder Lageberichte geprüft werden, aufgrund der vielen verschiedenen Maßnahmen und Verfügungen, die innerhalb des Prüfverfahrens – sei es durch die Prüfstelle auf erster Stufe oder durch die BaFin auf zweiter Stufe – erlassen werden können, und der hohen zeitlichen Anforderungen, die im Rahmen der Durchführung der Prüfung gestellt werden, selbst einen guten Überblick über den Verlauf des Verfahrens behalten muss, um gegebenenfalls rechtzeitig die richtigen Abwehrmaßnahmen einleiten zu können (z. B. Antragstellung nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG), damit diese noch ihre rechtsschützende Wirkung entfalten können. Gerade für die kleineren Unternehmen, die mit ihrem operativen Geschäft bereits ausgelastet sind, stellt dies neben dem Prüfverfahren selbst eine zusätzliche, nicht zu unterschätzende Belastung dar. Insgesamt stellen sich die Rechtsschutzmöglichkeiten im Enforcement-Verfahren aber – jedenfalls bei Anerkennung der Füllung vorhandener Lücken über die aufgezeigten analogen Anwendungen – trotz ihrer hohen Anforderungen als mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar dar. Ein zusätzlicher vorbeugender Rechtsschutz, beispielsweise über eine vorbeugende Unterlassungsbeschwerde, ist nicht erforderlich und damit auch nicht zulässig.

5. Teil

Zusammenfassung A. Das Enforcement-Verfahren Im Zusammenhang mit der Kontrolle von Unternehmensabschlüssen und -berichten ist Enforcement ein System, das präventiv Unregelmäßigkeiten in der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen entgegenwirkt und im Falle des Verdachts von Unregelmäßigkeiten einen effizienten Mechanismus zur Aufdeckung von Fehlern und zur Durchsetzung einer rechtmäßigen Rechnungslegung zur Verfügung stellt. Das in Deutschland mit dem Bilanzkontrollgesetz von 2004 eingeführte Enforcement-Verfahren verfolgt insbesondere das Ziel, das durch die Unternehmensskandale erschütterte Vertrauen der Anleger in die Richtigkeit wichtiger Kapitalmarktinformationen einzelner Unternehmen sowie in die Integrität und Stabilität des gesamten Kapitalmarktes – mithin die Glaubwürdigkeit des Finanzplatzes Deutschland – wiederherzustellen und nachhaltig zu stärken. Das zweistufige System der Enforcement-Prüfung unter Aufteilung der Zuständigkeitsbereiche zwischen einem eingetragenen Verein und einer Behörde ist dem deutschen Recht in dieser Form bisher unbekannt. Die Untersuchung hat ergeben, dass die Prüfstelle nur im Fall des § 37o Abs. 3 WpHG als Verwaltungshelferin der BaFin tätig wird und dann Teil der unmittelbaren Staatsverwaltung ist. Bei ihren anderen Tätigkeiten ist sie hingegen weder Teil der unmittelbaren noch der mittelbaren Staatsverwaltung, da sie mangels Übertragung einer öffentlichen Aufgabe nicht als Beliehene anzusehen ist. Gegenstand einer Enforcement-Prüfung können sein der Jahresabschluss und der zugehörige Lagebericht, der Konzernabschluss und der zugehörige Konzernlagebericht sowie der verkürzte Abschluss und der zugehörige Zwischenlagebericht eines Unternehmens, dessen Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind. Die Zulassung der Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt muss zu dem Zeitpunkt vorliegen, zu dem eine Prüfung eingeleitet werden soll. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass diese Zulassung auch bereits zum Abschlussstichtag oder zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vorlag. Eine analoge Anwendung der § 342b Abs. 2 S. 2 HGB, § 37n WpHG zum Schutz künftiger Anleger kommt mangels unbeabsichtigter Regelungslücke nicht in Betracht, wenn die Zulassung

B. Die Prüfung auf erster Stufe

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erst beantragt, aber noch nicht erteilt wurde. Da ein ständiger Wechsel zwischen Aussetzung der Prüfung wegen einer gerade eingetretenen Unzulässigkeit des Handels mit den entsprechenden Wertpapieren und Wiederaufnahme des Prüfverfahrens nach erneuter Zulässigkeit des Handels beispielsweise aufgrund eingetretenen Suspensiveffektes unzweckmäßig ist, ist es aus Gründen des Kapitalmarktschutzes erforderlich, § 342b Abs. 2 S. 2 HGB dahingehend auszulegen, dass bis zur bestandskräftigen Rücknahme bzw. bis zum bestandskräftigen Widerruf der Zulassung von Wertpapieren zum Handel im regulierten Markt eine Enforcement-Prüfung eingeleitet bzw. eine laufende Prüfung fortgesetzt werden kann. Anhaltspunkte zur Einleitung einer Anlassprüfung sind konkrete Umstände tatsächlicher Art, die der Überprüfung mit Mitteln des Beweises zugänglich sind. Wenngleich an die Konkretheit der Hinweise keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind, steht der Prüfstelle bei ihrer Beurteilung kein Spielraum zu, da es sich nicht um eine Prognoseentscheidung handelt. Liegen die entsprechenden Anhaltspunkte sowie die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen vor, ist die Prüfstelle verpflichtet, eine Prüfung einzuleiten, soweit keine der gesetzlich geregelten Ausnahmen vorliegt. Eine solche Ausnahme liegt u. a. dann vor, wenn offensichtlich kein öffentliches Interesse an der Prüfung besteht. Entscheidend für die Beurteilung dieser Ausnahmevorschrift sind die Sicht der Kapitalmarktteilnehmer und deren Interesse an einer korrekten Information. Dieses Interesse kann entfallen, wenn bereits eine adäquate Fehlerkorrektur vorgenommen wurde.

B. Die Prüfung auf erster Stufe Sowohl die Anlassprüfung als auch die Stichprobenprüfung kann von der Prüfstelle jederzeit bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen auf bisher nicht der Prüfung unterliegende Abschnitte des Prüfungsgegenstandes ausgeweitet werden. Kommt die Prüfstelle bei ihrer Prüfung zu dem Ergebnis, die Rechnungslegung des Unternehmens enthalte einen Fehler, setzt sie dem Unternehmen eine angemessene Frist, innerhalb derer sich das Unternehmen mit dem Fehler einverstanden erklären kann. Bei einfachen, kleinen Fehlervorwürfen erscheint eine Frist von 3 Wochen nach Erhalt der Mitteilung angemessen, bei komplexeren Fehlervorwürfen auch bis zu 6 Wochen, da es dem Unternehmen ermöglicht werden muss, die Mitteilung der Prüfstelle zu erfassen, sie (insbesondere auch aus bilanzrechtlicher Sicht) zu prüfen, zu überlegen, ob es sich mit dem Fehler einverstanden erklärt oder nicht, und angemessen Rechtsrat einholen zu können. Wenn und soweit sich die von der Prüfstelle festgestellten Fehler in ihrer Be-

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5. Teil: Zusammenfassung

urteilung voneinander trennen lassen, ist es als zulässig anzusehen, dass sich das Unternehmen nur teilweise mit dem von der Prüfstelle mitgeteilten Ergebnis einverstanden erklärt.

C. Die Prüfung auf zweiter Stufe Bei Anerkennung einer Prüfstelle darf die BaFin eine eigene Prüfungstätigkeit auf zweiter Stufe des Enforcement-Verfahrens erst dann aufnehmen, wenn das Unternehmen die Mitwirkung an einer bereits durch die Prüfstelle eingeleiteten Prüfung verweigert hat, es sich nicht mit dem Ergebnis der Prüfung einverstanden erklärt hat oder die BaFin erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle hat (§ 37p Abs. 1 S. 2 WpHG). Die anfängliche Einleitung von Stichprobenprüfungen durch die BaFin ist durch § 37p Abs. 1 S. 1 WpHG ausgeschlossen. Stichprobenprüfungen können lediglich über § 37p Abs. 1 S. 2 WpHG auf die BaFin übergeleitet werden. Verlangt die BaFin von der Prüfstelle die Einleitung einer Anlassprüfung nach § 37p Abs. 2 WpHG, erlässt sie der Prüfstelle gegenüber einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG. Hierzu ist sie bei Vorliegen der Voraussetzungen verpflichtet; ihr steht nicht etwa ein Ermessen zu, wie es beispielsweise der übergeordneten Behörde im Rahmen der Kommunalaufsicht zukommt. In dem sich daran anschließenden Prüfverfahren wird die Prüfstelle auf erster Prüfungsstufe eigenständig tätig, nicht hingegen als Verwaltungshelferin der BaFin. Eine Verweigerung der Mitwirkung an der Prüfung i. S. d. § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG liegt nicht nur vor, wenn das Unternehmen vollständig untätig bleibt, sondern auch dann, wenn es Auskünfte oder Unterlagen nur mit erheblicher Verzögerung erteilt bzw. vorlegt. Erhebliche Verzögerungen bei Auskünften einfacher Art sind ab einem Zeitraum von drei Wochen, bei einer komplexen Materie ab einem Zeitraum von drei Monaten anzunehmen. Soweit getrennt voneinander zu untersuchende Fehler vorliegen, muss es dem Unternehmen möglich sein, die Mitwirkung nur teilweise zu verweigern (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG) bzw. sich mit dem Fehler nur teilweise einverstanden zu erklären (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 WpHG). Die Verfahren sind dann getrennt weiterzuführen; soweit das Unternehmen mitwirkt, verbleibt es bei der Prüfstelle, in Bezug auf die anderen Fehlervorwürfe kann die BaFin tätig werden. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal bei § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 WpHG ist zu ergänzen, dass die BaFin zum einen erhebliche Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung haben und zum anderen der Ansicht sein muss, dass sich diese Art der Durchführung möglicherweise auf das Ergeb-

D. Beendigung der Prüfung auf zweiter Stufe

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nis der Prüfung ausgewirkt hat. Zu untersuchen ist demzufolge, welche Fehler bei der Prüfungsdurchführung gemacht wurden und welche Auswirkungen diese konkreten Fehler auf das Prüfungsergebnis gehabt haben können. Bei der Beurteilung der Tatbestandsmerkmale des § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG steht der BaFin kein Beurteilungsspielraum zu; ihre Entscheidungen auf Tatbestandsseite sind gerichtlich voll überprüfbar. Ein Ermessen bezüglich der Überleitung der Prüfung auf die zweite Stufe steht der BaFin nur in den Fällen zu, in denen das Unternehmen die Mitwirkung an einer Stichprobenprüfung auf erster Stufe verweigert hat (§ 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 WpHG); in allen anderen Fällen ist ihr Ermessen auf Null reduziert und sie muss die Überleitung veranlassen, wenn die Voraussetzungen vorliegen. Eine Anlassprüfung darf auf zweiter Stufe des Prüfverfahrens bezüglich eines neu zu prüfenden Fehlers nicht von der BaFin erweitert werden, wenn eine getrennte Prüfung der Fehler möglich ist. Vielmehr muss das Verfahren in Bezug auf den neu zu prüfenden Fehler an die Prüfstelle zurückverwiesen werden, das Verfahren bezüglich des alten Fehlers wird durch die BaFin fortgeführt. Bei einem bloßen Austausch der Anhaltspunkte für den zu prüfenden Fehler ist eine Rückverweisung unter Beachtung des Interesses an einer schnellen Verfahrensdurchführung nicht sinnvoll. Wird hingegen der gesamte Fehlervorwurf ausgetauscht, ist das gesamte Verfahren an die Prüfstelle zurückzugeben, welche das Unternehmen erneut zur Mitwirkung aufzufordern hat (§ 342b Abs. 4 S. 1 HGB). Eine Stichprobenprüfung darf durch die BaFin auf zweiter Stufe weder im Hinblick auf weitere oder andere Stichproben, als die Prüfstelle sie durchgeführt hat, noch um eine Anlassprüfung erweitert werden, wenn die BaFin Anhaltspunkte für einen Fehler in der Rechnungslegung des Unternehmens erhält.

D. Beendigung der Prüfung auf zweiter Stufe Die Mitteilung nach § 37q Abs. 3 WpHG ist eine Einstellungsmitteilung, die das verwaltungsrechtliche Prüfverfahren bei der BaFin beendet; sie ist kein Verwaltungsakt, der der Bestandskraft fähig wäre. Die Fehlerfeststellung (§ 37q Abs. 1 WpHG) erfüllt alle Voraussetzungen des § 35 BVwVfG. Sie ist nicht nur als bloßer Hinweis der BaFin an das Unternehmen zu verstehen, sondern als feststellender Verwaltungsakt zu qualifizieren. Weder die Bestandskraft noch die Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung sind Tatbestandsvoraussetzung für den Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG. Die Bekanntmachungsanordnung, die ein gebundener Verwaltungsakt i. S. d. § 35 BVwVfG ist, kann zeitgleich mit der Fehlerfeststellung erlassen werden.

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5. Teil: Zusammenfassung

Das Unternehmen, das Adressat einer Bekanntmachungsanordnung ist, ist nach § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG verpflichtet, den Fehler unverzüglich in den entsprechenden Medien bekannt zu machen. Unverzüglich in diesem Sinne bedeutet, dass das Unternehmen ohne schuldhaftes Zögern handeln muss. Dies ist der Fall, wenn das Unternehmen zum einen alle ihm zumutbaren organisatorischen Vorkehrungen getroffen hat, die erforderlich sind, um die Bekanntmachungsanordnung zu empfangen, die Veröffentlichung vorzubereiten und tatsächlich vorzunehmen, und zum anderen die jeweils befassten Mitarbeiter und sonst in die Vorgänge einbezogenen Personen im Einzelfall die zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um die Veröffentlichung zügig abzuwickeln. Aufgrund der besonderen Anforderungen des Enforcement-Systems sind die Veröffentlichungen beim elektronischen Bundesanzeiger und in einem überregionalen Börsenpflichtblatt durch das Unternehmen innerhalb weniger Stunden zu veranlassen beziehungsweise bei einem elektronisch betriebenen Informationsverbreitungssystem i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG vorzunehmen. Verzögerungen, die bei der Bekanntmachung beim elektronischen Bundesanzeiger und in einem überregionalen Börsenpflichtblatt durch Dritte verursacht werden, nachdem das Unternehmen die Veröffentlichung veranlasst hat, sind diesem nicht zuzurechnen. Die systematische Auslegung von § 37q Abs. 2 S. 1, 4 WpHG ergibt, dass ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen das Unverzüglichkeitskriterium des § 37q Abs. 2 S. 4 WpHG eine Ordnungswidrigkeit i. S. d. § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, Abs. 4 WpHG darstellt, welche mit einer Geldstrafe von bis zu EUR 50.000 bestraft werden kann.

E. Grundlagen zum Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren Der Rechtsbehelfsausschluss nach § 342b Abs. 6 S. 2 HGB verstößt weder gegen Art. 19 Abs. 4 GG, da die Prüfstelle nicht der öffentlichen Gewalt angehört, noch gegen Art. 20 Abs. 3 GG, da dem Unternehmen durch die Möglichkeit, die Mitwirkung an der Prüfung zu verweigern, und aufgrund der Tatsache, dass es alle Einwendungen gegen die Prüfung auf erster Stufe der Prüfung auf zweiter Stufe durch die BaFin auch noch entgegenhalten kann, ausreichend Schutz gewährt wird. Verfügungen i. S. d. §§ 37t, 37u WpHG sind Verwaltungsakte i.S.d § 35 BVwVfG. Im Rahmen des Enforcement-Verfahrens kann die BaFin sowohl gegenüber der Prüfstelle als auch gegenüber Unternehmen oder anderen Personen Verfügungen in Form von Verwaltungsakten erlassen, so dass in diesen Fällen jeweils Rechtsschutz über die §§ 37t, 37u WpHG erlangt werden kann.

F. Das Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG

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Folgende Maßnahmen, die gegenüber der Prüfstelle getroffen werden, stellen Verwaltungsakte dar: (i) das Verlangen nach Einleitung der Prüfung nach § 342b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB, § 37p Abs. 2 WpHG i.V. m. § 37o Abs. 1 S. 1 WpHG, (ii) das Verlangen nach Erläuterung des Ergebnisses und der Durchführung der Prüfung sowie Vorlage des Prüfberichts nach § 37p Abs. 1 S. 3 WpHG und (iii) das Ansichziehen der Prüfung nach § 37p Abs. 1 S. 4 WpHG. Verwaltungsakte stellen folgende Maßnahmen dar, die gegenüber dem Unternehmen oder anderen Personen getroffen werden: (i) die Anordnung einer Prüfung (§ 37o Abs. 1 S. 1, 2 WpHG), (ii) das Verlangen nach Auskunft und Vorlage von Unterlagen (§ 37o Abs. 4 S. 1 WpHG), (iii) das Betreten der Grundstücke und Geschäftsräume bei Erlass eines konkretisierenden Verwaltungsaktes (§ 37o Abs. 5 WpHG), (iv) die Fehlerfeststellung (§ 37q Abs. 1 WpHG), (v) die Bekanntmachungsanordnung (§ 37q Abs. 2 S. 1 WpHG) und (vi) die Entscheidung über den Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG.

F. Das Antragsverfahren nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG Der Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG kann nach Sinn und Zweck der Norm auch schon vor Erlass der Fehlerfeststellung bzw. vor der Einverständniserklärung durch das Unternehmen mit dem Fehler und sogar vor der Mitteilung des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle an das Unternehmen nach § 342b Abs. 5 S. 1 HGB gestellt werden. Schutzwürdige Interessen i. S. d. § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG sind allein solche Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur, die den Interessen der Kapitalmarktteilnehmer gegenüber als vorrangig einzuordnen sind. Es können nur solche atypischen Umstände ein berechtigtes Unternehmensinteresse begründen, die über die vom Gesetzgeber in Kauf genommenen typischen negativen Folgen hinausgehen. Bei der Beurteilung der Voraussetzungen des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG steht der BaFin kein Beurteilungsspielraum zu. Vielmehr ist jede ihrer Entscheidungen auf Tatbestandsseite gerichtlich voll überprüfbar. Bei § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG handelt es sich um eine Koppelungsvorschrift, bei der auf Tatbestandsseite im Rahmen der Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe bereits eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen wird. Daher ist das scheinbar auf Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen stets auf Null reduziert, da jede, der Interessenabwägung auf Tatbestandsseite widersprechende Entscheidung als rechtsfehlerhaft einzustufen wäre. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG erfüllt, ist die BaFin verpflichtet, vom Erlass der Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG abzusehen.

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5. Teil: Zusammenfassung

G. Einstweiliger Rechtsschutz über § 123 VwGO analog Das Unternehmen kann einstweiligen Rechtsschutz über § 123 VwGO analog erlangen mit dem Ziel, eine Entscheidung zu erhalten, wonach dem Antrag des Unternehmens bei der BaFin nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG jedenfalls vorläufig bis zur Entscheidung über die Verpflichtungsbeschwerde in der Hauptsache stattgegeben wird, so dass die BaFin vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 S. 1 WpHG absehen muss. Der Ähnlichkeit dieser Rechtsschutzform mit vorbeugendem Rechtsschutz spricht nicht gegen ihre Statthaftigkeit. Denn stellt der Gesetzgeber dem Unternehmen im Enforcement-Verfahren die Möglichkeit zur Verfügung, bei der BaFin nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG einen Antrag auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung einzureichen, gewährt er insofern schon ein auf einer gesetzlichen Grundlage basierendes Antragsrecht, das vor Erlass einer belastenden Maßnahme eingreift. Könnte das Unternehmen dieses ihm gewährte Recht nicht auch im einstweiligen Rechtsschutz bei Gericht geltend machen, wäre das Antragsrecht bei Ablehnung des Antrags oder schlichter Nichtäußerung der BaFin weitgehend nutzlos, da insofern Maßnahmen des allgemeinen vorläufigen Rechtsschutzes wie beispielsweise die Widerspruchseinlegung gegen die Bekanntmachungsanordnung verbunden mit dem gleichzeitigen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruchs (§§ 37t, 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG) dem Antragsrecht nicht zu seiner Wirksamkeit verhelfen können. Die Antragsbefugnis ist über § 48 Abs. 3 S. 1 WpÜG analog herzuleiten. Eine Beteiligung Dritter im Antragsverfahren ist ausgeschlossen, so dass § 48 Abs. 2 WpÜG analog keine Anwendung finden kann. Antragsbefugt ist demnach, wer darlegt, bei der BaFin einen Antrag nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG gestellt zu haben. Des Weiteren muss er darlegen, dass ein ihm zustehendes Recht – das Recht auf Erlass der beantragten Verfügung – gefährdet ist. Die Begründetheitsvoraussetzungen eines Antrags nach § 123 VwGO analog erfordern es zudem, dass der Antragsteller darlegt, dass die Anordnung erforderlich ist, um wesentliche Nachteile oder eine drohende Gefahr abzuwenden. Ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers ist nicht erforderlich; ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ist ausreichend. Hierfür genügt es, wenn der Antragsteller geltend macht, dass er gerade die beantragt Anordnung benötigt, um drohende Nachteile abzuwenden. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn er auf andere, leichtere Weise zum Erfolg kommt oder wenn er mit dem Antrag von vorneherein keinen Erfolg haben kann. Bei der Anordnung nach § 123 VwGO analog handelt es sich um eine Regelungsanordnung, da es dem antragstellenden Unternehmen zunächst darum

H. Die Verpflichtungsbeschwerde

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geht, eine (jedenfalls vorläufige) positive Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG zu erlangen, mit dessen Hilfe der BaFin der Erlass einer Bekanntmachungsanordnung untersagt werden kann. Da der Erlass der Bekanntmachungsanordnung der Regelfall ist, wenn ein Fehler festgestellt wurde oder das Unternehmen sich mit einem von der Prüfstelle festgestellten Fehler einverstanden erklärt hat, und diese vom Antragsteller grundsätzlich nur mit Hilfe des nachträglichen Rechtsschutzes angegriffen werden kann, wird seine Rechtsstellung mit der positiven Bescheidung des Antrags erweitert. § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG vermittelt ein subjektives öffentliches Recht, welches mit der Antragstellung in einem konkreten Fall zur Entstehung einer rechtlichen Beziehung und damit zu einem Rechtsverhältnis i. S. d. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO analog zwischen dem antragstellenden Unternehmen und der BaFin führt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unabhängig von einer Eilbedürftigkeit der Entscheidung dann abzulehnen, wenn die Hauptsache offensichtlich unzulässig und / oder unbegründet ist. Ist der Hauptsacheantrag voraussichtlich zulässig und begründet, ist die Eilbedürftigkeit der Entscheidung zu ermitteln. Die Eilbedürftigkeit der Entscheidung ergibt sich daraus, dass mit Erlass der Fehlerfeststellung auch die Bekanntmachungsanordnung erlassen werden kann, das Unternehmen die Veröffentlichung dann unverzüglich veranlassen bzw. vornehmen muss und sich bei einem Verstoß gegen das Unverzüglichkeitskriterium ordnungswidrig nach § 39 Abs. 3 Nr. 1c Alt. 2, S. 4 WpHG verhalten kann. Ist die Hauptsachelage hingegen offen, ist der Erfolg also nicht hinreichend sicher, aber durchaus möglich, wird eine Interessenabwägung vorgenommen, bei der die Folgen einer stattgebenden und einer ablehnenden Entscheidung berücksichtigt werden. Hierbei ist aufgrund der irreparablen Schäden, die durch die Veröffentlichung entstehen könne, zugunsten des Unternehmens zu entscheiden und dem Antrag nach § 123 VwGO analog stattzugeben.

H. Die Verpflichtungsbeschwerde Zur Durchsetzung der Rechte des Unternehmens aus § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG sind in der Hauptsache sowohl die Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung als auch die Verpflichtungsbeschwerde nach §§ 37q Abs. 2 S. 3, 37u WpHG i.V. m. § 48 Abs. 3 WpÜG auf Bescheidung des Antrags nach § 37q Abs. 2 S. 3 WpHG als Untätigkeitsbeschwerde statthaft. Wann die angemessene Frist zur Entscheidung über den Antrag des Unternehmens abgelaufen ist, wie es Voraussetzung für die Zulässigkeit der Untätigkeitsbeschwerde ist, hängt davon ab, wann das Unternehmen den Antrag bei der

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5. Teil: Zusammenfassung

BaFin gestellt hat. Je nach Konstellation ergeben sich Entscheidungsfristen für die BaFin zwischen ein und drei, drei und fünf bzw. vier und zehn Werktagen ab Eingang des Antrags.

I. Das Widerspruchsverfahren Widerspruchsbefugt in Anfechtungssachen ist jeder, der Beteiligter am Verfahren bei der BaFin war und somit auch stets der Adressat eines von der BaFin erlassenen Verwaltungsaktes i. S. d. § 35 BVwVfG bzw. einer Verfügung im Sinne von Abschnitt 11 des WpHG. Wird ein Dritter nicht am Verfahren beteiligt, der eigentlich hätte beteiligt werden müssen, ist eine Widerspruchsbefugnis dann anzunehmen, wenn der Dritte einen Antrag auf Beteiligung gestellt hat, die BaFin den Antrag aber abgelehnt hat, obwohl sie den Dritten hätte hinzuziehen müssen. Eine Reduktion ist in den Fällen vorzunehmen, in denen ein Widerspruch offensichtlich nur zu dem Zweck eingelegt wird, um eine Beteiligtenstellung zu erlangen. Eine analoge Anwendung des § 80 Abs. 4 VwGO ist im Enforcement-Verfahren ebenso wie eine analoge Anwendung des § 65 Abs. 3 S. 2 GWB wegen des Fehlens einer unbeabsichtigten Regelungslücke ausgeschlossen, so dass der BaFin die Kompetenz, die durch Gesetz angeordnete sofortige Vollziehbarkeit einer Verfügung auszusetzen, nicht zusteht. Ebensowenig kann sie die sofortige Vollziehbarkeit aufgrund ihrer allgemeinen Sachzuständigkeit aussetzen. Dafür kann das Unternehmen bei Gericht einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG stellen, der darauf gerichtet ist, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen. In formeller Hinsicht ist die Einlegung eines Widerspruchs nicht erforderlich; sie muss aber zumindest noch möglich sein. In materieller Hinsicht sind ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung i. S. d. § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG dann gegeben, wenn neben den für die Rechtmäßigkeit der Verfügung sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung sprechende Gründe vorliegen, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Bei einer lediglich offenen Rechtslage ist aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes zugunsten des Belasteten die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG anzuordnen, wenn für ihn durch die sofortige Vollziehung irreparable Nachteile entstehen, die später nicht rückgängig gemacht werden können. Ist die Verfügung hingegen offensichtlich rechtmäßig, steht der sofortigen Vollziehbarkeit und damit der Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung auch die Schaffung

J. Die Anfechtungsbeschwerde

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vollendeter Tatsachen nicht entgegen. Sind schließlich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs als überwiegend wahrscheinlich zu bewerten, muss das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung anordnen. Bei der Ermittlung, ob eine unbillige Härte i. S. d. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG vorliegt, sind das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung und das private Interesse an einer aufschiebenden Wirkung gegeneinander abzuwägen. Ziel ist es herauszufinden, welches Interesse überwiegt. Aufgrund des Wortlauts des § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 Nr. 3 WpÜG, der eine unbillige Härte fordert, kann ein Überwiegen der Interessen des Belasteten nur dann angenommen werden, wenn die Nachteile, die durch die sofortige Vollziehbarkeit entstehen, schwerwiegende Eingriffe darstellen, die nach erfolgreicher Durchführung des Widerspruchs- bzw. Beschwerdeverfahrens nur schwer reparabel sind und die über die vom Gesetzgeber wegen des generellen Ausschlusses des Suspensiveffektes in Kauf genommenen Nachteile hinausgehen. Hat das Unternehmen nicht selbst für ein Bekanntwerden der Informationen, die Gegenstand der Verhandlung über die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs sind, gesorgt oder die BaFin die Anordnung und den Grund der Prüfung im elektronischen Bundesanzeiger nach § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG veröffentlicht, ist der Gegenstand des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz nach § 37u Abs. 2 WpHG i.V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG als Geschäftsoder Betriebsgeheimnis im Sinne des § 172 Nr. 2 GVG einzuordnen, so dass das Beschwerdegericht im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens über den Ausschluss der Öffentlichkeit zu entscheiden hat.

J. Die Anfechtungsbeschwerde Die Anfechtungsbeschwerde ist statthaft gegen Verfügungen, die die BaFin nach Abschnitt 11 des WpHG erlässt. Wie im Widerspruchsverfahren ist für die Beschwerdebefugnis nach § 48 Abs. 2 WpÜG im Beschwerdeverfahren die förmliche Beteiligtenstellung erforderlich, aber auch ausreichend. Eine teleologische Reduktion ist in Missbrauchsfällen anzunehmen, in denen die Beteiligtenstellung allein über die Einlegung eines Widerspruchs erreicht werden soll, ohne dass die Voraussetzungen für eine Beteiligung am Verwaltungsverfahren nach § 13 BVwVfG vorliegen. Wird ein Dritter nicht am Verfahren beteiligt, der eigentlich hätte beteiligt werden müssen, ist eine Beschwerdebefugnis dann anzunehmen, wenn der Dritte einen Antrag auf Beteiligung gestellt hat, die BaFin den Antrag aber abgelehnt hat, obwohl sie den Dritten hätte hinzuziehen müssen. Die Beschwerde ist begründet, wenn die jeweilige Verfügung formell und / oder materiell rechtswidrig ist und den Beschwerdeführer in seinen subjektiven

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5. Teil: Zusammenfassung

Rechten verletzt. Zu beachten ist hierbei allerdings, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Beschwerdebefugnis nicht geltend machen muss, dass er durch die Verfügung möglicherweise in seinen subjektiven Rechten verletzt ist. Hieraus kann abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber bei einem Verzicht auf die Geltendmachung einer möglichen Verletzung eigener Rechte durch den Beschwerdeführer davon ausgeht, dass eine solche Verletzung, jedenfalls von dem Beschwerdeführer aus Art. 2 Abs. 1 GG zustehenden Rechten, immer dann kausal gegeben ist, wenn die Verfügung formell und / oder materiell rechtswidrig ist.

K. Weitere Beschwerdearten Neben der Anfechtungs- und der Verpflichtungsbeschwerde sind auch im Enforcement-Verfahren die allgemeine Leistungsbeschwerde als Rechtsschutzform gegen hoheitliches Handeln, welches nicht dem Verfügungsbegriff der §§ 37t, 37u WpHG entspricht, die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde und die allgemeine Feststellungsbeschwerde als statthafte Beschwerdearten anzuerkennen.

L. Sekundäransprüche Das einer Prüfung unterliegende Unternehmen kann gegen die Beschäftigten der Prüfstelle nach § 342c HGB Schadensersatzansprüche geltend machen, wenn einer der Beschäftigten die ihm obliegende Pflicht zur Verschwiegenheit im Hinblick auf die ihm als beschäftigte Person der Prüfstelle bekannt gewordenen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des geprüften Unternehmens oder die bei seiner Prüftätigkeit gewonnenen Erkenntnisse über das geprüfte Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig verletzt hat und dem Unternehmen hierdurch ein kausaler Schaden entstanden ist. In den Fällen einer lediglich fahrlässigen Verletzung der Verschwiegenheitspflicht ist die Ersatzpflicht gemäß § 342c Abs. 2 S. 1 HGB wie die Haftung der Abschlussprüfer auf den in § 323 Abs. 2 S. 2 HGB genannten Betrag von 4 Millionen Euro begrenzt. Mangels Zuordnung der Prüfstelle zur unmittelbaren oder mittelbaren Staatsverwaltung findet auch keine Überleitung der Haftung auf den Staat wie bei § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art. 34 GG statt. Wenngleich davon auszugehen ist, dass mit der Einverständniserklärung des Unternehmens mit einem von der Prüfstelle ermittelten Fehler ein Vertrag zwischen Unternehmen und Prüfstelle zustande kommt, kann dieser kaum eine Anspruchsgrundlage für weitere Schadensersatzansprüche des Unternehmens gegen die Prüfstelle bilden, da Pflichtverletzungen dieses Vertrages nicht ersichtlich sind.

L. Sekundäransprüche

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Das aufgrund einer Prüfungseinleitung zwischen Prüfstelle und Unternehmen zustande gekommene Verhältnis stellt einen ähnlichen geschäftlichen Kontakt i. S. d. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB dar, was zu einer Haftung wegen der Verletzung von Rücksichtnahmepflichten i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB führen kann. Anspruchsgrundlage für Ersatzansprüche weiterer Pflichtverletzungen können die allgemeinen Regelungen, insbesondere die §§ 985 ff. BGB oder auch § 823 BGB, sein. Hierbei ist zu beachten, dass die Haftung für durch die Prüfungstätigkeit verursachten Schäden nach § 342b Abs. 7 HS. 2 HGB auf Vorsatz beschränkt ist. Anspruchsgrundlagen für Ansprüche Dritter, folglich von Personen, die außerhalb des Enforcement-Verfahrens stehen, wie Teilnehmer des Kapitalmarktes, sind nicht ersichtlich, soweit nicht wiederum allgemeine Vorschriften wie beispielsweise § 823 BGB greifen. Insbesondere stellt das vertragsähnliche Schuldverhältnis zwischen Prüfstelle und Unternehmen keine Grundlage für die Begründung eines Schuldverhältnisses gegenüber Dritten nach § 311 Abs. 3 BGB dar. Gegenüber der BaFin können dem geprüften Unternehmen Amtshaftungsansprüche nach § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art. 34 GG zustehen. Der BaFin obliegt gegenüber dem Unternehmen zum einen die Amtspflicht zum Tätigwerden, wo ihr kein Ermessen eingeräumt ist in Bezug auf die Aufnahme einer Tätigkeit, und zum anderen aufgrund von Art. 20 Abs. 3 GG die Amtspflicht, ordnungsgemäß tätig zu werden. Da Verfügungen den weitaus überwiegenden Teil der Handlungsformen der BaFin im Enforcement-Verfahren darstellen, so dass sich auch die Rechtsform ihrer Tätigkeit als öffentlich-rechtlich darstellt, führt die BaFin, sobald sie auf der Grundlage der §§ 37n ff. WpHG tätig wird, ein ihr als Anstalt des öffentlichen Rechts durch Gesetz übertragenes öffentliches Amt kraft öffentlicher Gewalt aus. Durch den Erlass von Verfügungen im Enforcement-Verfahren entsteht zwischen BaFin und Adressat der Verfügung eine Sonderverbindung, die den Drittbezug der jeweiligen Amtspflicht begründet. Ansprüche Dritter gegen die BaFin aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art. 34 GG kommen nicht in Betracht, da Mitarbeiter der BaFin, werden sie im Enforcement-Verfahren tätig, keine Amtspflicht verletzen können, die außerhalb des Enforcement-Verfahrens stehende Personen wie beispielsweise Anleger schützen soll. Aus der Motivation des Gesetzgebers, das Enforcement-Verfahren einzuführen, um das Vertrauen der Kapitalmarktteilnehmer wiederherzustellen, lässt sich der Rückschluss, dass das Gesetz in Bezug auf die die Motivation auslösenden Personen einen Schutz entfalten soll, der es ermöglicht, dass diesen Personen Schadensersatzansprüche für den Fall der Verletzung der aus diesem Gesetz resultierenden Pflichten zuerkannt werden, nicht ziehen.

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5. Teil: Zusammenfassung

M. Vorbeugender Rechtsschutz Die vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Rechtsschutzmöglichkeiten im Enforcement-Verfahren stellen sich – jedenfalls bei zusätzlicher Anerkennung der Füllung vorhandener Lücken über die aufgezeigten analogen Anwendungen – trotz ihrer hohen Anforderungen als mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar dar. Ein zusätzlicher vorbeugender Rechtsschutz, beispielsweise über eine vorbeugende Unterlassungsbeschwerde gegen den Erlass einer Bekanntmachungsanordnung, ist nicht erforderlich und damit auch nicht zulässig.

Literaturverzeichnis Aha, Christof: Rechtsschutz der Zielgesellschaft bei mangelhaften Übernahmeangeboten, in: AG 2002, S. 161 ff. Assmann, Heinz-Dieter / Pötzsch, Thorsten / Schneider, Uwe H. (Hrsg.): Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2005, Köln. Zit. als Assmann / Pötzsch / Schneider – Verfasser. Assmann, Heinz-Dieter / Schneider, Uwe H. (Hrsg.): Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2003, Köln. Zit. als Assmann / Schneider (3. Aufl.) – Verfasser. – Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 4. Aufl. 2006, Köln. Zit. als Assmann / Schneider – Verfasser. Baetge, Jörg: Anmerkungen zum deutschen Enforcement-Verfahren, in: ZHR 168 (2004), S. 428 ff. Baetge, Jörg / Lutter, Marcus (Hrsg.): Abschlussprüfung und Corporate Governance, 2003, Köln. Barthel, Armin: Die Beschwerde gegen aufsichtsrechtliche Verfügungen nach dem WpÜG, 2004, Köln. Baumbach, Adolf / Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. 2008, München. Zit. als Baumbach / Hopt – Verfasser. Baumbach, Adolf / Lauterbach, Wolfgang / Albers, Jan / Hartmann, Peter: Zivilprozessordnung, 67. Aufl. 2009, München. Zit. als Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann – Verfasser. Baums, Theodor (Hrsg.): Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Köln. Baums, Theodor / Thoma, Georg F.: Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Stand: Mai 2007, Köln. Zit. Als Baums / Thoma – Verfasser. Bechtold, Rainer: Kartellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 5. Aufl. 2008, München. Birkenfeld-Pfeiffer, Daniela / Gern, Alfons: Kommunalrecht Hessen, 4. Aufl. 2005, BadenBaden. Böckem, Hanne: Die Durchsetzung von Rechnungslegungsstandards, 2000, Frankfurt. – Die Durchsetzung von Rechnungslegungsstandards in Deutschland, in: DB 2000, S. 1185 ff. Zit. als Böckem (DB). Boxberger, Lutz: Enforcement: Erste Erfahrungen, Beratungsempfehlungen und Ad-hocPublizitätspflichten bei Prüfungen der „Bilanzpolizei“, in: DStR 2007, S. 1362 ff.

334

Literaturverzeichnis

Bräutigam, Benedikt / Heyer, Jan-Peter: Das Prüfverfahren durch die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung, in: AG 2006, S. 188 ff. Brenneisen, Hartmut: Der exekutive Handlungsrahmen im Schutzbereich des Art. 8 GG, in: DÖV 2000, S. 275 ff. Breuer, Rüdiger: Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung, in: DÖV 1987, S. 169 ff. Buchholz, Rainer: Internationale Rechnungslegung, Die Vorschriften nach IAS, HGB und US-GAAP im Vergleich – mit Aufgaben und Lösungen, 2. Aufl. 2002, Bielefeld. Bull, Hans Peter: Rezension, in: DÖV 1997, S. 970 ff. Cahn, Andreas: Entscheidungen des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel nach § 15 Abs. 1 Satz 2 WpHG, in: WM 1998, S. 272 ff. – Rezension zum Kommentar Assmann / Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 1. Aufl. 1995, Köln, in: ZHR 161 (1997), S. 846 ff. Zit. als Cahn (ZHR). Claussen, Carsten Peter: Gedanken zum Enforcement, in: DB 2007, S. 1421 ff. Detterbeck, Steffen: Streitgegenstand, Justizgewährungsanspruch und Rechtsschutzanspruch, in: AcP 192 (1992), S. 325 ff. Detterbeck, Steffen / Windthorst, Kay / Sproll, Hans-Dieter: Staatshaftungsrecht, 2000, München. Di Fabio, Udo: Die Ermessensreduzierung, in: VerwArch 86 (1995), S. 214 ff. Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, Band I, Präambel, Art. 1 –19, 2. Aufl. 2004, Tübingen. Zit. als Dreier – Verfasser. – Grundgesetz, Kommentar, Band II, Art. 20 – 82, 2. Aufl. 2006, Tübingen. Zit. als Dreier (Bd. 2) – Verfasser. – Grundgesetz, Kommentar, Band III, Art. 83 – 146, 2. Aufl. 2008, Tübingen. Zit. als Dreier (Bd. 3) – Verfasser. Ehricke, Ulrich / Ekkenga, Jens / Oechsler, Jürgen: Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003, München. Zit. als Ehricke / Ekkenga / Oechsler – Verfasser. Ernst, Christoph: BB-Gesetzgebungsreport: Regierungsentwurf des BilKoG, in: BB 2004, S. 936 ff. Eyermann, Erich: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 12. Aufl. 2006, München. Zit. als Eyermann – Verfasser. Eyermann, Erich / Fröhler, Ludwig: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 11. Aufl. 2000, München. Fédération des Experts Comptables Européens, Discussion Paper on Enforcement of IFRS within Europe, April 2002, abrufbar unter http://www.fee.be. Feuchthofen, Jörg: Der Verfassungsgrundsatz des rechtlichen Gehörs und seine Ausgestaltung im Verwaltungsverfahren, in: DVBl. 1984, S. 170 ff. Fezer, Karl-Heinz: Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Band 2, §§ 5 –22 UWG, 2005, München. Zit. als Fezer – Verfasser.

Literaturverzeichnis

335

Finkelnburg, Klaus / Dombert, Matthias / Külpmann, Christoph: Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, München. Finkelnburg, Klaus / Jank, Klaus P.: Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl. 1986, München. Friauf, Heinrich / Höfling, Wolfram: Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Band 2, Art. 16 – 37, Stand: Dezember 2008, Berlin. Zit. Als Friauf / Höfling – Verfasser. Frotscher, Werner: Rechtsschutz nur gegen Verwaltungsakte?, in: DÖV 1971, S. 262 ff. Fürhoff, Jens / Wölk, Armin: Aktuelle Fragen zur Ad hoc-Publizität, in: WM 1997, S. 449 ff. Gabriel, Claudia / Ernst, Christoph: Die Entwürfe des Bilanzkontrollgesetzes und des Bilanzrechtsreformgesetzes: Stärkung von Unternehmensintegrität und Anlegerschutz, in: Der Konzern 2004, S. 102 ff. Gahlen, Dieter / Schäfer, Andreas: Bekanntmachung von fehlerhaften Rechnungslegungen im Rahmen des Enforcementverfahrens: Ritterschlag oder Pranger?, in: BB 2006, S. 1619 ff. Geibel, Stephan / Süßmann, Rainer: Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 1. Aufl. 2002, München. Zit. als Geibel / Süßmann (1. Aufl.) – Verfasser. – Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2008, München. Zit. als Geibel / Süßmann – Verfasser. Geis, Max-Emanuel / Hinterseh, Sven: Grundfälle zum Widerspruchsverfahren, in: JuS 2001, S. 1176 ff. Gelhausen, Hans Friedrich / Hönsch, Henning: Das neue Enforcement-Verfahren für Jahres- und Konzernabschlüsse, in: AG 2005, S. 511 ff. – Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren, in: AG 2007, S. 308 ff. Zit. als Gelhausen / Hönsch (2007). Gern, Alfons: Deutsches Kommunalrecht, 3. Aufl. 2003, Baden-Baden. Glormann, Frank: Bilanzrating von US-GAAP Abschlüssen, 2001, Düsseldorf. Götz, Volkmar: Das neue Verwaltungsverfahrensgesetz, in: NJW 1976, S. 1425 ff. Gottwald, Jörn-Carsten / Paré, Valérie: Frankreichs Weg zur Allfinanzaufsicht? Die Autorité des Marchés Financiers, REGEM Analysis No 9, May 2004, Trier University, abrufbar unter http://www.regem.org. Gros, Stefan E.: Enforcement der Rechnungslegung – Die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung aus Sicht des Chief Financial Officer, in: DStR 2006, S. 246 ff. Groß, Wolfgang: Kapitalmarktrecht, Kommentar zum Börsengesetz, zur Börsenzulassungs-Verordnung, zum Wertpapierprospektgesetz und zum Verkaufsprospektgesetz, 4. Aufl. 2009, München. Haarmann, Wilhelm / Schüppen, Matthias: Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3. Aufl. 2008, Frankfurt a. M. Zit. als Haarmann / Schüppen – Verfasser.

336

Literaturverzeichnis

Hain, Karl-Eberhard / Schlette, Volker / Schmitz, Thomas: Ermessen und Ermessensreduktion – ein Problem im Schnittpunkt von Verfassungs- und Verwaltungsrecht, in: AöR 122 (1997), S. 32 ff. Haller, Axel / Eierle, Brigitte / Evans, Elisabeth: Das britische Financial Reporting Review Panel – ein Vorbild für ein deutsches Enforcement-Gremium?, in: BB 2001, S. 1673 ff. Hayn, Sven: Internationale Rechnungslegung, Ursachen, Wirkungen und Lösungsansätze zur Überwindung internationaler Rechnungslegungsdivergenzen, 1997, Stuttgart. Hecht, Stephen A. / Gräfe, Maren / Jehke, Christian: Rechtsschutz im Enforcement-Verfahren, in: DB 2008, S. 1251 ff. Hefermehl, Wolfgang / Köhler, Helmut / Bornkamm, Joachim: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 26. Aufl. 2008, München. Zit. als Hefermehl / Köhler / Bornkamm – Verfasser. Hennrichs, Joachim: Fehlerhafte Bilanzen, Enforcement und Aktienrecht, in: ZHR 168 (2004), S. 383 ff. Hirte, Heribert / Möllers, Thomas M. J. (Hrsg.): Kölner Kommentar zum WpHG, 2007, Köln. Zit. als Hirte / Möllers – Verfasser. Hirte, Heribert / von Bülow, Christoph (Hrsg.): Kölner Kommentar zum WpÜG, 2003, Köln. Zit. als Hirte / von Bülow – Verfasser. Hoffmann-Riem, Wolfgang / Schmidt-Aßmann, Eberhard / Voßkuhle, Andreas (Hrsg.): Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2008, München. Zit. als Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle – Verfasser. Holzborn, Timo (Hrsg.): Wertpapierprospektgesetz mit EU-Prospektverordnung und weiterführenden Vorschriften, Kommentar, 2008, Berlin. Zit. als Holzborn – Verfasser. Hommelhoff, Peter / Mattheus, Daniela: BB-Gesetzgebungsreport: Verlässliche Rechtsprechung – Enforcement nach dem geplanten Bilanzkontrollgesetz, in: BB 2004, S. 93 ff. Hübschmann, Walter / Hepp, Ernst / Spitaler, Armin: Abgabenordnung / Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Band VI, Stand: September 2008, Köln. Zit. als Hübschmann / Hepp / Spitaler – Verfasser. Hütten, Christoph / Brakensiek, Sonja: „Deutsche US-GAAP“ ohne eine SEC – Auto ohne Bremsen? in: BB 2000, S. 870 ff. Hütten, Christoph / Lorson, Peter: Staatliches versus privates Enforcement, in: StuB 2002, S. 122 ff. Hufen, Friedhelm: Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl. 2008, München. Immenga, Ulrich / Mestmäcker, Ernst-Joachim (Hrsg.): GWB, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 2. Aufl. 1992, München. Zit. als Immenga / Mestmäcker (2. Aufl.) – Verfasser. – Wettbewerbsrecht, Band 2, GWB, Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 4. Aufl. 2007, München. Zit. als Immenga / Mestmäcker – Verfasser. Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI, 2. Aufl. 2001, Heidelberg. Zit. als Isensee / Kirchhof – Verfasser.

Literaturverzeichnis

337

Jaeger, Wolfgang / Pohlmann, Petra / Rieger, Harald / Schroeder, Dirk (Hrsg.): Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand: Juli 2008, Köln. Zit. als Jaeger / Pohlmann / Rieger / Schroeder – Verfasser. Jarass, Hans D. / Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 9. Aufl. 2007, München. Jung, Willi: US-amerikansiche und deutsche Rechnungslegung, 1979, Düsseldorf. Kämpfer, Georg: Enforcementverfahren und Abschlussprüfer, in: BB-Beilage Nr. 3, 2005, S. 13 ff. Keidel, Theodor / Kuntze, Joachim / Winkler, Karl: Freiwillige Gerichtsbarkeit, Kommentar, 15. Aufl. 2003, München. Zit. als Keidel / Kuntze / Winkler – Verfasser. Kierzek, Sonja / Wüstemann, Jens: Das europäische Harmonisierungsprogramm zur Rechnungslegung: Endorsement und Enforcement von IFRS, in: BB-Beilage Nr. 4, 2006, S. 14 ff. Kiethe, Kurt / Groeschke, Peer: Informationsfreiheitsgesetz – Informationsfreiheit contra Betriebsgeheimnis? – Notwendige Vorkehrungen für den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, in: WRP 2006, S. 303 ff. Kissel, Otto Rudolf / Mayer, Herbert: Gerichtsverfassungsgesetz, Kommentar, 5. Aufl. 2008, München. Kling, Michael: Vorbeugender Rechtsschutz im Kartellvergaberecht? – Ein Überblick über die jüngere Rechtsprechung und Spruchpraxis der Vergabesenate und Vergabekammern zur Frage des Primärrechtsschutzes der Bieter im Nachprüfungsverfahren, in: NZBau 2003, S. 23 ff. Knack, Hans Joachim: Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 2004, Köln. Zit. als Knack – Verfasser. König, Hans-Günther: Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs im verwaltungsbehördlichen Verfahren, in: DVBl. 1959, S. 189 ff. Kopp, Ferdinand O. / Ramsauer, Ulrich: Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl. 2008, München. Kopp, Ferdinand O. / Schenke, Wolf-Rüdiger: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl. 2007, München. Krasney, Otto Ernst: Zur Anhörungspflicht im Verwaltungsverfahren, in: NVwZ 1986, S. 337 ff. Kümpel, Siegfried: Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004, Köln. Küting, Karlheinz / Wohlgemuth, Frank: Internationales Enforcement, in: KoR 2002, S. 265 ff. Lanfermann, Georg / Maul, Silja: SEC-Ausführungsregelungen zum Sarbanes-Oxley Act, in: DB 2003, S. 349 ff. Langen, Eugen / Bunte, Hermann-Josef (Hrsg.): Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, Deutsches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, München. Zit. als Langen / Bunte – Verfasser.

338

Literaturverzeichnis

Larenz, Karl / Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, München. Laubinger, Hans-Werner: Zur Erforderlichkeit der Anhörung des Antragstellers vor Ablehnung seines Antrages durch die Verwaltungsbehörde, in: VerwArch 75 (1984), S. 55 ff. Legendre, Alain: AMF – eine neue Regulierungsbehörde, in: EuZW 2004, S. 69 ff. Lisken, Hans / Denninger, Erhard (Hrsg.): Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, München. Zit. als Lisken / Denninger – Verfasser. Loewenheim, Ulrich / Meessen, Karl M. / Riesenkampff, Alexander (Hrsg.): Kartellrecht, Band 2: GWB, Kommentar, 2006, München. Zit. als Loewenheim / Meessen / Riesenkampff – Verfasser. Lüdenbach, Norbert / Hoffmann, Wolf-Dieter: IFRS-Kommentar, 6. Aufl. 2008, Freiburg. v. Mangoldt, Hermann / Klein, Friedrich / Starck, Christian: Kommentar zum Grundgesetz, Band 1, Präambel, Art. 1 – 19, 5. Aufl. 2005, München. Zit. als v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 1) – Verfasser. – Kommentar zum Grundgesetz, Band 2, Art. 20 – 82, 5. Aufl. 2005, München. Zit. als v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 2) – Verfasser. – Kommentar zum Grundgesetz, Band 3, Art. 83 – 146, 5. Aufl. 2005, München. Zit. als v. Mangoldt / Klein / Starck (Bd. 3) – Verfasser. Mattheus, Daniela / Hommelhoff, Peter: BB-Gesetzgebungsreport: Verlässliche Rechtsprechung – Enforcement nach dem geplanten Bilanzkontrollgesetz, in: BB 2004, S. 93 ff. Mattheus, Daniela / Schwab, Martin: Fehlerkorrektur nach dem Rechnungslegungs-Enforcement: Private Initiative vor staatlicher Intervention, in: BB 2004, S. 1099 ff. Maunz, Theodor / Dürig, Günter: Grundgesetz, Kommentar, Stand: Mai 2008, München. Zit. als Maunz / Dürig – Verfasser. Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002, München. Zit. als Maurer (14. Aufl.). – Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2006, München. Möller, Andreas: Rechtsmittel und Sanktionen nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, in: AG 2002, S. 170 ff. Möllers, Thomas M. J.: Zur „Unverzüglichkeit“ einer Ad-hoc Mitteilung im Kontext nationaler und europäischer Dogmatik, in: Zivil- und Wirtschaftsrecht im Europäischen und Globalen Kontext, Festschrift für Norbert Horn zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Klaus Peter Berger, Georg Borges, Harald Herrmann, Andreas Schlüter, Ulrich Wackerbarth, 2006, Berlin, S. 473 ff. Möllers, Thomas M. J. / Rotter, Klaus: Ad-hoc Publizität, Handbuch der Rechte und Pflichten von börsennotierten Unternehmen und Kapitalanlegern, 2003, München. Zit. als Möllers / Rotter – Verfasser. Müller, Christian: Die Fehlerveröffentlichung im Enforcement-Verfahren, in: AG 2008, S. 438 ff. Zit. als Müller (AG).

Literaturverzeichnis

339

Müller, Welf: Prüfverfahren und Jahresabschlussnichtigkeit nach dem Bilanzkontrollgesetz, in: ZHR 168 (2004), S. 414 ff. v. Münch, Ingo / Kunig, Philip: Grundgesetz-Kommentar, Band 1 (Präambel bis Art. 19), 5. Aufl. 2000, München. Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 7, §§ 222 –277, 2. Aufl. 2001, München. Zit. als MünchKommAktG – Verfasser. Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, Allgemeiner Teil, 1. Halbband: §§ 1 –240, ProstG, 5. Aufl. 2006, München. Zit. als MünchKommBGB – Verfasser. Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, Band 2, §§ 5 –22, 2006, München. Zit. als MünchKommLKR – Verfasser. Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 3, 3. Aufl. 2008, München. Zit. als MünchKommZPO – Verfasser. Musielak, Hans-Joachim: Grundkurs BGB, 10. Aufl. 2007, München. v. Mutius, Albert: Kommunalrecht, 1996, München. Nehls, Jürgen: Die Rechtsprechung des BSG zur Anhörung, in: NVwZ 1982, S. 494 ff. Ossenbühl, Fritz: Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, München. Page, Carol: Erfahrungsbericht über die Tätigkeit des Financial Reporting Review Panel, in: WPg-Sonderheft 2001, S. S 34 ff. Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 68. Aufl. 2009, München. Zit. als Palandt – Verfasser. Pellens, Bernhard: Internationale Rechnungslegung, 4. Aufl. 2001, Stuttgart. Pellens, Bernhard / Fülbier, Rolf Uwe / Gassen, Joachim / Sellhorn, Thorsten: Internationale Rechnungslegung, 7. Aufl. 2008, Stuttgart. Pietzner, Rainer: Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, in: VerwArch 84 (1993), S. 261 ff. Pitschas, Rainer: Das Verwaltungsverfahren nach dem Sozialgesetzbuch, in: JuS 1983, S. 434 ff. Poscher, Ralf: Verwaltungsakt und Verwaltungsrecht in der Vollstreckung, in: VerwArch 89 (1998), S. 111 ff. Posser, Herbert / Wolff, Heinrich Amadeus: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 2008, München. Zit. als Posser / Wolff – Verfasser. Redeker, Konrad / von Oertzen, Hans-Joachim: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 6. Aufl. 1978, Stuttgart. Zit. als Redeker / von Oertzen (6. Aufl.). – Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Aufl. 2004, Stuttgart. Reimer, Franz: Fortgeschrittenenhausarbeit – Öffentliches Recht: Kommunalaufsichtsrecht, in: JuS 2005, S. 628 ff. Sachs, Michael: Grundgesetz, Kommentar, 5. Aufl. 2009, München. Zit. als Sachs – Verfasser.

340

Literaturverzeichnis

Schäfer, Frank A. (Hrsg.): Wertpapierhandelsgesetz, Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, Stuttgart. Zit. als Schäfer – Verfasser. Schäfer, Frank A. / Hamann, Uwe (Hrsg.): Kapitalmarktgesetze, Kommentar, 2. Aufl. 2006 (Stand: Januar 2008), Stuttgart. Zit. als Schäfer / Hamann – Verfasser. Schall, Hero: Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit, in: NJW 1990, S. 1263 ff. Scheffler, Eberhard: Auslegungs- und Ermessensfragen beim Enforcement, in: BB-Beilage Nr. 4, 2006, S. 2 ff. – Enforcement der Rechnungslegung in Deutschland, in: Der Konzern 2007, S. 589 ff. Zit. als Scheffler (DK). Schenke, Wolf-Rüdiger / Baumeister, Peter: Probleme des Rechtsschutzes bei der Vollstreckung von Verwaltungsakten, in: NVwZ 1993, S. 1 ff. Schildbach, Thomas: Zur Sinnhaftigkeit eines Pre-Clearance im Rahmen des Enforcement, in: StuB 2006, S. 924 ff. Schildbach, Thomas / Strasser, Rainer: Das britische Financial Reporting Review Panel als Vorbild für eine Enforcement-Institution in Deutschland?, in: DStR 2003, S. 1720 ff. Schmidt, Thorsten Ingo: Die Analogie im Verwaltungsrecht, in: VerwArch 97 (2006), S. 139 ff. Schneider, Sven H.: Befreiung des Emittenten von Wertpapieren von der Veröffentlichungspflicht nach § 15 WpHG, in: BB 2000, S. 1214 ff. Schnorbus, York: Drittklagen im Übernahmeverfahren, in: ZHR 166 (2002), S. 72 ff. Schoch, Friedrich: Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, Heidelberg. – Der unbestimmte Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, in: JURA 2004, S. 612 ff. Zit. als Schoch (2004). Schoch, Friedrich / Schmidt-Aßmann, Eberhard / Pietzner, Rainer (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Stand: März 2008, München. Zit. als Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner – Verfasser. Schubert, Werner / Hommelhoff, Peter (Hrsg.): Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, Berlin. Zit. als Schubert / Hommelhoff – Verfasser. Schwark, Eberhard (Hrsg.): Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl. 2004, München. Zit. als Schwark – Verfasser. Seibert, Ulrich: Das 10-Punkte-Programm „Unternehmensintegrität und Anlegerschutz“, in: BB 2003, S. 693 ff. Seidel, Wolfgang: Amtshaftung für fehlerhafte Bilanzkontrolle, in: DB 2005, S. 651 ff. Sendler, Horst: Rezension, in: DÖV 1978, S. 342 ff. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 90 – 133 BGB, §§ 1 – 54, 63 BeurkG, 2004, Berlin. Zit. als Staudinger – Verfasser. Stein, Friedrich / Jonas, Martin: Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 3, §§ 128 – 252, 22. Aufl. 2005, Tübingen. Zit. als Stein / Jonas – Verfasser.

Literaturverzeichnis

341

Steiner, Udo (Hrsg.): Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2006, Heidelberg. Zit. als Steiner – Verfasser. – Der „beliehene“ Unternehmer, in: JuS 1969, S. 69 ff. Zit. als Steiner (JuS). Steinmeyer, Roland / Häger, Michael: Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2007, Berlin. Zit. als Steinmeyer / Häger – Verfasser. Stelkens, Paul / Bonk, Heinz Joachim / Sachs, Michael: Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2008, München. Zit. als Stelkens / Bonk / Sachs – Verfasser. Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV e.V. vom April 2001, in: NZG 2001, S. 420 ff. The Committee of European Securities Regulators (CESR), Standard No. 1 on Financial Information: Enforcement of Standards on financial information in Europe, CESR/ 03 – 073 vom 12. 03. 2003, abrufbar unter http://www.cesr-eu.org. Thomas, Heinz / Putzo, Hans: Zivilprozessordnung, Kommentar, 29. Aufl. 2008, München. Zit. als Thomas / Putzo – Verfasser. Tielmann, Sandra: Durchsetzung ordnungsgemäßer Rechnungslegung, in: DB 2001, S. 1625 ff. Tipke, Klaus / Kruse, Heinrich Wilhelm: Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Stand: Juli 2008, Köln. Zit. als Tipke / Kruse – Verfasser. Ule, Carl Hermann / Laubinger, Hans-Werner: Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl. 1995, Köln. U.S. Securities and Exchange Commission, What every investor should know: a handbook from the U.S. Securities and Exchange Commission, Washington D.C. 1994. Voßkuhle, Andreas: Behördliche Betretungs- und Nachschaurechte, in: DVBl. 1994, S. 611 ff. Wehr, Matthias: Das Ermessen der Rechtsaufsicht über Kommunen, in: BayVBl. 2001, S. 705 ff. Weiß, Wolfgang: Gibt es einen Rechtswidrigkeitszusammenhang in der Verwaltungsvollstreckung? in: DÖV 2001, S. 275 ff. Westhoff, André O.: Glaubwürdigkeit des Jahresabschlusses: Brauchen wir eine Kontrolle der Kontrolleure bezogen auf die Abschlussprüfer und wenn ja, welche? (Teil II), in: DStR 2003, S. 2132 ff. Wieczorek, Bernhard / Schütze, Rolf A.: Zivilprozessordnung und Nebengesetzes, Großkommentar, Band 2, §§ 128 – 252, 3. Aufl. 2007, Berlin. Zit. als Wieczorek / Schütze – Verfasser. Wilke, Dieter: Anmerkung zum Urteil des OVG Koblenz vom 02. 02. 1984 – 6 D 2/83, in: DVBl. 1984, S. 1136 ff. Wimer, Raimund: Die Wahrung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, in: DVBl. 1985, S. 773 ff. Wölk, Armin: Ad hoc-Publizität – Erfahrungen aus der Sicht des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel, in: AG 1997, S. 73 ff. Wolff, Hans J. / Bachof, Otto / Stober, Rolf: Verwaltungsrecht, Band 2, 6. Aufl. 2000, München.

342

Literaturverzeichnis

Wolff, Hans J. / Bachof, Otto / Stober, Rolf / Kluth, Winfried: Verwaltungsrecht, Band 1, 12. Aufl. 2007, München. Würtenberger, Thomas: Verwaltungsprozessrecht, 2. Aufl. 2006, München. Wüstemann, Jens: Normdurchsetzung in der deutschen Rechnungslegung – Enforcement nach dem Vorbild der USA?, in: BB 2002, S. 718 ff. Zeidler, Karl: Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, in: VVDStRL 19, S. 208 ff. Zimmerling, Wolfgang / Brehm, Robert: Der vorläufige Rechtsschutz im Prüfungsrecht, in: NVwZ 2004, S. 651 ff. Zöller, Richard: Zivilprozessordnung, Kommentar, 27. Aufl. 2009, Köln. Zit. als Zöller – Verfasser.

Sachwortverzeichnis Abhilfebescheid 241, 282, 284 Abhilfeverfahren 284 Abschlussprüfer 31, 33 (Fn. 10), 38, 44, 54, 71, 81, 104, 120, 164, 167, 174, 175, 179, 302, 303 (Fn. 543), 309, 330 Abschlussprüfung 33 (Fn. 10), 35 (Fn. 19), 38, 40 (Fn. 51), 66, 71, 88, 89, 114, 313 Abschlussstichtag, siehe Zulassung zum Handel im regulierten Markt Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung, siehe Bekanntmachungsanordnung abstrakte Bestimmtheit 144 Ad-hoc-Mitteilung 142, 183 Ad-hoc-Publizität 193 adverse Publizität 37 Äußerung zur Mitwirkung, siehe Mitwirkung allgemeine Sachzuständigkeit, siehe Aussetzungskompetenz Amtshaftung 300, 309, 331 – Amtspflicht 294, 308 f., 331 – Amtsträger 308 ff. – Ausübung eines öffentlichen Amtes 309 f., 312 f. – Drittgerichtetheit 294, 308, 310, 312 f. – Verletzung einer Amtspflicht 294, 308 ff. Amtshaftungsprozess 294 f. Amtspflicht, siehe Amtshaftung Amtsträger, siehe Amtshaftung Analogie 30, 43, 61, 62 (Fn. 133), 63 (Fn. 140), 64, 146, 181, 201 ff., 205 (Fn. 193), 206 f., 209 (Fn. 207), 214 ff., 223 ff., 233, 237 f., 245 ff., 256 f., 259 f.,

285, 288 f., 292 f., 297 ff., 314, 317, 319 f., 326 ff., 332 Analogieverbot 145 f. Anerkennungsvertrag 45 (Fn. 74), 54, 58, 59 (Fn. 126) Anfechtung 133 f., 138, 243 Anfechtungsbeschwerde, siehe Beschwerde Anfechtungsklage 65, 155, 262 angemessene Frist 85 ff., 91, 103, 133, 198, 229, 232 f., 236 ff., 241, 321, 327 Anhängigkeit 80f., 149, 167 Anhaltspunkte 62 f., 70 ff., 73 ff., 78, 80 ff., 84, 85 (Fn. 230), 89 ff., 92 ff., 97 f., 106, 108 f., 114 ff., 140, 152, 154, 156, 175 (Fn. 87), 176 (Fn. 89), 185, 190, 237, 277, 283, 321, 323 Anhörung 130, 140, 170 (Fn. 76), 195 ff., 200, 223, 234, 237, 239 Anlassprüfung 48, 63 (Fn. 138), 70 ff., 75, 80 f., 84, 90 f., 94, 95 (Fn. 263), 96 f., 100, 107 ff., 115, 118 ff., 128, 152, 155 f., 168, 179, 308, 321 ff. Anordnung der aufschiebenden Wirkung 126 ff., 256, 258, 263, 265 ff., 273 f., 296, 316f., 328 f. Anordnung der Prüfung, siehe Prüfung Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit 256, 260 f., 328 Anordnung der Vollziehung, siehe Vollziehung Anordnungsanspruch 217 ff., 221 Anordnungsgrund 207, 217 f., 221 Ansichziehen der Prüfung, siehe Prüfung Anspruch auf Mitwirkung, siehe Mitwirkung

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Sachwortverzeichnis

Antrag auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung, siehe Bekanntmachungsanordnung Antragsbefugnis 206 f., 210, 214 f., 326 Antragsgegner 210, 217 ff., 227 Anwaltszwang 217 (Fn. 233), 231, 242, 263 ff., 285 Aufforderung zur Mitwirkung, siehe Mitwirkung aufschiebende Wirkung 65, 98, 126 f., 178, 202, 255 ff., 260, 263, 265, 267 f., 269, 271, 273 f., 276, 280, 296, 315 ff., 328 f. Auskunft 68 (Fn. 156), 84, 102, 104, 128 (Fn. 360), 139 (Fn. 399), 148, 167, 171, 173 ff., 176 (Fn. 89), 180, 283, 303, 306, 312, 322, 325 Auskunftsanspruch 171, 174 Auslegung 34 (Fn. 14, 15), 36, 49 (Fn. 88), 78 f., 81, 93, 97, 104, 133 f., 136, 139, 145 f., 150 (Fn. 6), 159, 161, 163, 178, 184, 186, 189, 194, 204, 205 (Fn. 191), 212, 220, 235 (Fn. 301), 238 (Fn. 308), 249, 266, 271, 282, 288, 310 (Fn. 567), 317, 324 – systematisch 145 f., 324 – teleologisch 49, 61, 66, 70 f., 79, 97, 185 f., 212, 247, 249, 264 f., 280, 301, 325, 329 – Wortlaut 60 f., 62 (Fn. 134), 63, 64 (Fn. 143), 66 f., 70, 75, 79, 81, 87, 93, 97 f., 100, 103, 107, 109, 122 ff., 130 f., 137 f., 141, 146, 160 f., 165 f., 175, 176 (Fn. 89), 178, 184 ff., 192, 197, 207, 210, 212 f., 221, 245 f., 249, 253, 259 (Fn. 390), 260, 262, 267, 270 ff., 281, 301 f., 329 Ausschluss der Öffentlichkeit 265, 275 f., 278, 280, 286, 329 Außenprüfung 170 (Fn. 73) Außenwirkung, siehe Verwaltungsakt Aussetzung der Vollziehung, siehe Vollziehung

Aussetzungskompetenz aufgrund allgemeiner Sachzuständigkeit 259 ff. Ausübung eines öffentlichen Amtes, siehe Amtshaftung Autorité des Marches Financiers (AMF) 33 (Fn. 11) Beendigung der Prüfung, siehe Prüfung Befreiung 183, 192 f. Befristung 193 ff., 274 Beiladung 211, 248 Bekanntmachung 42, 69, 77, 80, 92, 113 (Fn. 325), 125, 129 ff., 139, 141, 143 ff., 168, 170 f., 173, 177 f., 184, 188 f., 191 f., 194 f., 199, 202, 213, 228, 234, 257, 271, 279, 285, 288, 299, 307 f., 317, 324 – der Prüfungsanordnung und des Grundes 168, 177 f. – unverzügliche 132 ff., 141, 143, 146, 181, 202, 224, 238 (Fn. 308), 256, 316, 324, 327 Bekanntmachungsanordnung 50 (Fn. 97), 51, 59, 69, 85 (Fn. 229), 86 f., 103, 105, 111, 123 f., 125 ff., 139 ff., 148, 160, 168, 170 ff., 177, 180 ff., 187 f., 191 f., 194, 197 ff., 204 f., 207 f., 210, 212 ff., 216, 219 ff., 233 f., 236, 238 f., 243 f., 252 f., 255 ff., 261, 271, 277 ff., 285, 292 f., 304 f., 314 ff., 323 ff., 332 – Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung 86, 128, 130 f., 140, 167, 170, 173 f., 181 f., 185, 191, 194, 197, 199, 201, 204, 207, 210, 216, 225 f., 228 ff., 233 f., 239, 253, 293, 317, 326 f. – Antrag auf Absehen vom Erlass einer Bekanntmachungsanordnung 167, 170, 204, 210, 253, 326 Beliehener 52 ff., 58, 150, 320 berechtigte Interessen des Unternehmens 186 ff., 208, 216, 220, 222, 224, 226, 317 berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit 292, 294

Sachwortverzeichnis Bericht 37, 39, 68 ff., 72, 74 (Fn. 183), 77, 81, 83, 85 ff., 89, 91, 94, 98, 102, 104 f., 108 f., 111, 113 f., 121, 146, 149 ff., 166 (Fn. 62), 169, 179, 187 (Fn. 124), 188, 195, 213, 220, 230, 232, 240, 279, 283 (Fn. 488 f.), 305 Beschleunigungsgebot 233 Beschwer 245 f., 252 Beschwerde – Anfechtungsbeschwerde 159, 161 ff., 178, 181, 182, 202, 280 f., 287, 289, 291, 293, 295 (Fn. 523), 296, 317, 329 – Begründung 231, 242, 285 – Beschwerdebefugnis, 207, 209, 213, 230, 232, 245 ff., 280 f., 285, 288 f., 295, 298 f., 311 (Fn. 572), 329 f. – Feststellungsbeschwerde 159, 296 ff., 330 – Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde 159, 205, 237 (Fn. 305), 238, 292 ff., 330 – Leistungsbeschwerde 159, 161, 162 (Fn. 46), 179 f., 286 ff., 293, 295, 296 (Fn. 524), 299, 330 – Nichtigkeitsfeststellungsbeschwerde 297 – Untätigkeitsbeschwerde 220 (Fn. 247), 232, 240 ff., 327 – Unterlassungsbeschwerde 179, 288 ff., 319, 332 – Verpflichtungsbeschwerde 159, 181, 201, 206 f., 209, 213, 221, 223 ff., 229 f., 231 (Fn. 285), 232, 236, 242 f., 249, 252, 287, 289 f., 293, 295, 296 (Fn. 524), 298, 317, 326 f., 330 – Vornahmebeschwerde 288 f., 291 Beschwerdebefugnis, siehe Beschwerde Bestandskraft 65, 121, 126, 128, 184, 263, 295 f., 317, 321, 323 Bestimmtheitsgebot 144 Beteiligte 41, 44, 195 ff., 209 f., 213 f., 218 ff., 245, 247 ff., 262 ff., 280 f., 286, 289, 328 f.

345

Beteiligtenstellung 218, 247 ff., 280 f., 289, 328 f. Betreten von Grundstücken und Geschäftsräumen 93, 168, 175 f., 178, 180, 288, 290, 293, 325 Betretungsrecht 175, 176 (Fn. 89) Betriebsgeheimnis 57, 157, 277 ff., 300 f., 306, 329 f. Beurteilungsspielraum 75 (Fn. 184), 78 f., 105 f., 189 ff., 323, 325 Beweislast 135, 139, 221 Beweislastumkehr 139 Bilanzberichtigung 90 (Fn. 244), 147 (Fn. 424) Billigung 62 f., 68 f., 72, 74, 77, 80 f., 89, 92, 108 f., 113 f., 277 Börsenpflichtblatt, überregionales 132, 141 ff., 181, 324 Börsenprospekt 62 – Billigung 62 f. – inhaltliche Unrichtigkeit 62 f. – inhaltliche Unvollständigkeit 63 – Kohärenz 62 – Prospektzulassung 64 – Verständlichkeit 62 – Vollständigkeitsprüfung 62 – Widerruf der Zulassung 65 f., 321 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) – Anstalt des öffentlichen Rechts 40 (Fn. 52), 42, 44, 56, 62 (Fn. 134), 93, 309, 331 – Bundesbehörde 93, 254, 284 Bundesbehörde 34, 93, 254, 284 Bußgeld 37, 42, 85, 144 f., 147, 176 (Fn. 89), 316 Bußgeldbescheid 147, 176 (Fn. 89), 316 Companies Act 1985 36 f. Corporate Governance 39, 40 (Fn. 51), 44 Corporate Governance Kodex 39

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Sachwortverzeichnis

Delisting 66, 129 Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) 45 ff., 52, 56 (Fn. 119), 58, 66 (Fn. 148), 67 (Fn. 152), 68 f., 74, 83 (Fn. 220), 101, 151 (Fn. 13), 163, 177 (Fn. 95), 235 (Fn. 302), 240 (Fn. 318), 278 (Fn. 466) – Anerkennungsvertrag, siehe Anerkennungsvertrag – Beliehene, siehe Beliehener – Nominierungsausschuss 46 – privatrechtliche Organisation 40, 59, 98 – Verwaltungshelferin, siehe Verwaltungshelfer Devolutiveffekt 284 Drittgerichtetheit, siehe Amtshaftung drittschützende Wirkung 310, 313 Drittwirkung, siehe Verwaltungsakt Duldungsverfügung 177 Durchsuchung 176 (Fn. 89) effektiver Rechtsschutz, siehe Rechtsschutz Eilbedürftigkeit 216, 221 f., 223 ff., 238 f., 327 Einrichtungsgarantie 150 Einspruchsverfahren 158 (Fn. 33) Einstellungsmitteilung, siehe Mitteilung einstweilige Anordnung 42 (Fn. 61), 87, 157, 181, 200 ff., 205 ff., 214 ff., 222 f., 225 ff., 237 f., 317 f., 327 einstweiliger Rechtsschutz 148, 159, 181 f., 201 ff., 206, 214, 217 f., 224 f., 261, 275 f., 278 f., 286, 316 ff., 326, 328 f. Einverständnis mit dem Prüfungsergebnis / Fehler – angemessene Frist 85 ff., 91, 103, 198, 321 – Nichtäußerung 85 – Teileinverständniserklärung 86 ff., 91, 103, 117 (Fn. 334), 322

– Verweigerung des Einverständnisses 59, 85 f., 103, 198 (Fn. 173), 199, 316 Einverständniserklärung 49, 51, 59, 85 ff., 91 ff., 103, 105, 107, 111, 113, 116, 125, 128, 149, 150 (Fn. 10), 153 f., 184 f., 197 ff., 208, 210, 212, 219 f., 222, 224, 235 ff., 239, 255, 285, 304 f., 316, 321 f., 325, 327, 330 Einzelfall, siehe Verwaltungsakt Elektronischer Bundesanzeiger 60, 113, 129 (Fn. 363), 132, 141 ff., 168, 177 f., 181, 278 (Fn. 466), 279, 324, 329 Entscheidungsreife, siehe Hauptsache Erfolgsaussichten der Hauptsache, siehe Hauptsache erhebliche Zweifel 85 (Fn. 228), 93, 104 ff., 108, 111, 113, 126, 185, 189, 222, 256, 264, 304, 322 erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses, siehe Prüfungsergebnis Erläuterung von Ergebnis und Druchführung der Prüfung, siehe Prüfung Erledigung 41, 52, 292 f., 295 f., 309 Ermessen 76, 78 f., 91, 98 ff., 109 ff., 116, 125, 130 ff., 191 ff., 226, 231, 255, 274, 276, 280, 308, 318, 322 f., 325, 329, 331 – Ermessens-Kann 99 f., 109 (Fn. 318), 191 f. – ermessensfehlerfrei 110, 112, 131, 192 – ermessensfehlerhaft 111, 194 – Ermessensreduzierung 99, 110 f., 112 (Fn. 322), 113, 132, 192 ff., 231, 323, 325 – Ermessensspielraum 78 f., 91, 99, 109 f., 112, 116 (Fn. 331), 130 f., 191 ff., 194 (Fn. 153), 226, 318 – gebundene Entscheidung 130, 191 – Kompetenz-Kann 99 f., 109, 191 – pflichtgemäßes Ermessen 99, 274, 280, 329 Ermessens-Kann, siehe Ermessen Ermessensreduzierung, siehe Ermessen

Sachwortverzeichnis Ermessensspielraum, siehe Ermessen ernstliche Zweifel 265 f., 269 ff., 272, 328 Ersatzvornahme 156 (Fn. 32) erstmalige Beschwer 282 f. Fachaufsicht 40 (Fn. 52), 44 fakultative mündliche Verhandlung 276 Fehlerfeststellung 29, 41 f., 50 f., 55, 59, 69, 80, 90 (Fn. 244), 101, 103, 105, 116, 117 (Fn. 334), 121 ff., 138, 140 f., 143 f., 146, 147 (Fn. 424), 154, 167 f., 170, 180, 182, 184 f., 187, 189, 195, 198 ff., 205, 208, 210, 212, 215 f., 219 f., 222 ff., 227 f., 231, 234 f., 237 ff., 255 f., 260 f., 272, 277 ff., 285, 291, 305 f., 308, 314, 316 f., 321, 323, 325, 327 Fehlerkorrektur 69 (Fn. 164), 77, 79, 90, 109, 147, 188, 305, 321 Fehlerveröffentlichung 29, 55, 77, 86, 88, 105, 122, 125 f., 128 f., 131 f., 138 ff., 147, 156 (Fn. 32), 170 f., 173 f., 182, 184 ff., 194 f., 199 ff., 205, 208, 211 ff., 216, 219 f., 222 ff., 231, 234 ff., 238 (Fn. 308), 279, 291, 314 f., 317 f., 324, 327 Festlegung des Prüfungsumfangs, siehe Prüfung Feststellungsbeschwerde, siehe Beschwerde Feststellungsinteresse 297 ff. Financial Accounting Standards Board (FASB) 35 (Fn. 20, 21) Financial Reporting Enforcement Panel (FREP) 46 (Fn. 72) Financial Reporting Review Panel (FRRP) 36 f. Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde, siehe Beschwerde freiwillige Mitwirkung, siehe Mitwirkung full coverage 83 Funktionszusammenhang 55 f. Fusionskontrollverfahren 158

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gebundene Entscheidung, siehe Ermessen Geldstrafe 33 (Fn. 11), 146, 324 Gerichtsschutzgarantie 314 Geschäftsgeheimnis 278 f. Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 308 Gewaltenteilung 204 Glaubhaftmachung 217 f., 220 f., 264, 266 Grundsätze der stichprobenartigen Prüfung, siehe Stichprobenprüfung Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung 70 Grundsatz der Wesentlichkeit 122 Grundverwaltungsakt, siehe Verwaltungsakt Haftungsbegrenzung 302 Halbjahresfinanzbericht 67, 212 Hauptsache – Entscheidungsreife 223 – Erfolgsaussichten der Hauptsache 220 ff., 268 ff., 274, 329 – Vorwegnahme 226 Hinweis 33 (Fn. 11), 35, 40 (Fn. 48), 69 (Fn. 164), 72 ff., 77, 96 f., 104, 115, 122, 124, 177 (Fn. 95), 233, 253, 264 (Fn. 407), 282, 321, 323 Hinzuziehung 211 hoheitliche Maßnahme, siehe Verwaltungsakt Hoheitsträger, siehe Verwaltungsakt Information der Kapitalmarktteilnehmer, siehe Kapitalmarktteilnehmer Informationsverbreitungssystem, elektronisch betriebenes 132, 137 f., 141 (Fn. 404), 142 f., 181, 324 Inkenntnissetzen 149, 164, 167, 199, 278 Insiderinformation, siehe Veröffentlichung Interessenabwägung 186, 191 (Fn. 140), 194, 221 f., 268, 273, 325, 327

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Sachwortverzeichnis

International Accounting Standards (IAS) 32 (Fn. 4), 70, 82 (Fn. 213) International Accounting Standards Board (IASB) 32 (Fn. 4) International Accounting Standards Committee 32 (Fn. 4) International Financial Reporting Interpretations Committee (IFRIC) 32 (Fn. 4) International Financial Reporting Standards (IFRS) 32, 46, 70, 82 (Fn. 213) irreparabler Schaden 268, 270 f., 290 f., 315, 327 f. Jahresabschluss 36 ff., 41, 54, 59 f., 62, 67 ff., 76, 114, 129 (Fn. 363), 169, 177 (Fn. 95), 212, 277, 278 (Fn. 466), 320 Justizgewährleistungsanspruch 151 f. Kapitalmarktteilnehmer 29, 36, 61, 69 (Fn. 164), 71, 74, 76 ff., 87, 94, 97, 101, 102, 104 f., 111 ff., 117 f., 121, 128 f., 131, 138, 142, 146, 148, 183 (Fn. 114), 186 ff., 190, 192, 194 f., 199 f., 211 f., 215, 219, 222 ff., 226, 232, 234, 240, 260, 271 f., 291, 307, 312, 321, 325, 331 – Information der Kapitalmarktteilnehmer 36, 76, 87, 94, 97, 102, 105, 111, 113, 117 f., 121, 129, 131, 148, 187 f., 212, 260, 272, 291, 321 – Schutz der Kapitalmarktteilnehmer 61, 79, 104, 117, 129 – Vertrauen der Kapitalmarktteilnehmer 32, 43, 61, 68, 73, 99, 112, 188, 271, 279, 307, 312, 320, 331 Kartellbehörde 158, 161, 209, 245, 258, 263 Kommunalaufsicht 99 f., 322 Kompetenz-Kann, siehe Ermessen konkrete Anhaltspunkte, siehe Anhaltspunkte konkretisierender Verwaltungsakt, siehe Verwaltungsakt Konzernabschluss 36, 41, 59, 67 f., 114, 169, 277, 320

Konzernlagebericht 59, 114, 169, 277, 321 Koppelungsvorschrift 192, 325 Kriminalstrafe 145 Kursverlust 32, 187, 291 Lagebericht 29 f., 54, 59 f., 62, 76, 114, 169, 277, 318 ff. Leistungsbeschwerde, siehe Beschwerde Marktmissbrauchsrichtlinie 135 f. Mitteilung 72, 84 ff., 89, 91, 95, 103, 114, 120 f., 123, 137 (Fn. 396), 138, 148, 155, 164, 167 f., 171 f., 178, 184 f., 198 f., 223, 234 ff., 302 ff., 306, 321, 323, 325 – Ad-hoc Mitteilung, siehe Ad-hoc-Mitteilung – an andere Stellen 168, 178 f. – des Prüfungsergebnisses 85 ff., 91, 103, 120 f., 123, 148, 155, 168, 184 f., 198 f., 223, 234 ff., 321, 325 – bei Einleitung eines Prüfverfahrens 72, 114, 155 f., 303 f. – Einstellungsmitteilung 89, 95, 120 f., 123, 168, 306, 323 – Mitteilungspflicht 81 (Fn. 209), 157, 302 Mitteilungspflicht, siehe Mitteilung Mitwirkung 44, 55 (Fn. 118), 72, 81, 84, 90 f., 93, 101 ff., 107 f., 110, 112 f., 115, 117 ff., 137, 153 f., 156 f., 167, 177, 179, 186, 198, 235, 277, 303 ff., 322 ff. – Anspruch auf Mitwirkung 304 – Aufforderung zur Mitwirkung 81, 84, 90 f., 118, 323 – Äußerung zur Mitwirkung 72, 81, 84, 90 f. – freiwillige 84 – Mitwirkungsmöglichkeit 117 f. – Mitwirkungspflicht 186 – Teilverweigerung 102, 322 – Vertrag 304

Sachwortverzeichnis – Verweigerung der Mitwirkung 49, 72, 81, 86, 93, 96 (Fn. 266), 101 f., 107 f., 110, 112 f., 115, 119, 149, 150 (Fn. 10), 152 ff., 156 f., 167, 177, 179, 304 f., 322 ff. Mitwirkungsmöglichkeit, siehe Mitwirkung Mitwirkungspflicht, siehe Mitwirkung modifizierte Subjektstheorie 98, 124, 159 (Fn. 37), 164, 206, 219 mündliche Verhandlung 275 f., 286 Nebenbestimmung, siehe Verwaltungsakt Nebenpflichtverletzung 306 Nichtäußerung, siehe Einverständnis mit dem Prüfungsergebnis / Fehler Nichtigkeitsfeststellungsbeschwerde, siehe Beschwerde Nichtigkeitsklage 69, 76, 79, 80 (Fn. 201), 81, 93, 108, 149, 167 Nominierungsausschuss, siehe Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) normative Ermächtigung 105 f., 190 öffentliche Aufgabe 53 f., 56 ff., 320 öffentliche Gewalt 53, 150 f., 161, 289, 314 f., 324 öffentliches Interesse 69, 75 f., 78 f., 91, 93, 95, 107, 122, 125, 128, 130 f., 192, 208, 216, 274, 318, 321 ohne schuldhaftes Zögern 133 f., 138 f., 324 Opportunitätsprinzip 99 ordnungsgemäße Durchführung der Prüfung, siehe Prüfung ordnungsgemäße Rechnungslegung, siehe Rechnungslegung Ordnungswidrigkeit 42, 132, 135 f., 139, 143 ff., 202, 224, 314, 316, 324, 327 Petition 182 pflichtgemäßes Ermessen, siehe Ermessen

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Pflichtverletzung 57, 179, 300, 303, 305 ff., 330 f. Präjudizinteresse 294 Präventivwirkung 32, 36, 43, 71, 129, 131, 213, 320 pre-clearance Verfahren 68 Privatrechtssubjekt 47, 124, 151 f., 155 proaktive Prüfung, siehe Prüfung Prognose 75, 105, 128, 190 Prognoseentscheidung 73 (Fn. 174), 75, 106, 190, 321 Prospektzulassung, siehe Börsenprospekt Prüfung – Anordnung 98, 107, 109, 113 f., 128, 153 f., 165, 167 ff., 177 f., 180, 255, 278 (Fn. 466), 279, 291, 325, 329 – Ansichziehen 88, 95, 101, 126, 164, 166, 180, 304, 325 – Beendigung 56, 59, 71, 80, 85, 91, 117, 120 f., 147, 169, 222, 235 (Fn. 302), 291, 304 ff., 323 – Erläuterung von Ergebnis und Durchführung 157, 164 f., 180, 236, 325 – Festlegung des Prüfungsumfangs 72, 113 f., 169 – Mitwirkung 55 (Fn. 118), 72, 81, 84, 90 f., 93, 101 ff., 107 f., 110, 112 f., 115 ff., 149, 150 (Fn. 10), 152 ff., 156 f., 167, 177, 179, 198, 235, 277, 303 ff., 322 ff. – ordnungsgemäße Durchführung 85 (Fn. 228), 88, 93, 104 ff., 111, 113, 126, 153, 185, 189, 208, 222, 235, 255, 285, 304, 322 – proaktive 36, 37 (Fn. 33), 71, 82 (Fn. 215) – reaktive 36, 71, 73 – Schwerpunkt, siehe Stichprobenprüfung (Schwerpunktfestsetzung) – Umfang 55, 70 ff., 80 f., 83 f., 91, 92 (Fn. 255), 113 ff., 119, 144, 169 f., 234, 238 f., 303

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Sachwortverzeichnis

– Verlangen nach Prüfungseinleitung 50 ff., 55, 93 ff., 115, 118 f., 164, 168, 179 f., 322, 325 – Verlangen nach Prüfungseinleitung als Verwaltungsakt 97 f. – Verlangen nach Prüfungserläuterung 164 f., 180, 236, 325 Prüfungsergebnis 49, 71, 85, 88, 93, 103 ff., 107, 111, 113, 126, 148, 155, 168, 177 f., 184 f., 189, 198 f., 208, 222 f., 234 ff., 239, 304, 322 ff. – Einverständnis, siehe Einverständnis mit dem Prüfungsergebnis – erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses 85 (Fn. 228), 93, 104 ff., 108, 111, 113, 126, 185, 189, 222, 304, 322 – Nichtäußerung zum Prüfungsergebnis, siehe Einverständnis mit dem Prüfungsergebnis / Fehler – Richtigkeit des Prüfungsergebnisses 85 (Fn. 228), 88, 93, 104, 111, 113, 126, 185, 189, 208, 222, 235, 304, 322 Prüfungsschwerpunkt, siehe Stichprobenprüfung (Schwerpunktfestsetzung) Prüfungstiefe 129 Prüfungsumfang, siehe Prüfung Quartalsbericht 107 reaktive Prüfung, siehe Prüfung Realakt 166, 177 Rechnungslegung 29 ff., 35 (Fn. 20), 38, 41 (Fn. 59), 42 f., 45, 55, 58 (Fn. 124), 59, 61 ff., 66, 76, 80, 97, 103 (Fn. 294), 113, 115 f., 121, 123 ff., 129, 131, 148, 156, 170, 179, 187 f., 213, 219, 232, 235, 240, 272, 277, 299, 301, 304 ff., 309, 320 f., 323 – Kontrolle 32, 299, 313 – ordnungsgemäße Rechnungslegung 32 f., 38, 43, 61 – Prüfung 42, 55, 58 (Fn. 124), 63, 66, 309

– Überwachung 32, 42, 63 – Unregelmäßigkeiten 32, 320 Rechnungslegungsfehler 29 f., 38, 41 (Fn. 59), 47, 59, 62, 66, 69 (Fn. 164), 75 ff., 80, 87, 94, 97, 101, 103 (Fn. 294), 115 f., 120 ff., 128 f., 131, 148, 153, 156, 170, 187 ff., 213, 219, 232, 235 (Fn. 302), 240, 260, 272, 277, 299, 304 f., 320 f., 323 Rechnungslegungsfrage 48, 68 Rechnungslegungsgrundsätze 35 (Fn. 20), 36 f., 70, 305 Rechnungslegungsnormen 31 f., 34, 122 Rechnungslegungspflicht 34 (Fn. 14) Rechnungslegungsstandards 35 (Fn. 21), 68, 70, 75, 129 Rechnungslegungssystem 31 ff., 188 Rechnungslegungsunterlagen 54, 68, 146, 307, 313 Rechnungslegungsvorschriften 32 (Fn. 4), 39, 45, 54, 69 f., 72 ff., 93 f., 108, 180 Rechtmäßigkeit 31 f., 40, 122, 125 ff., 141, 158, 160, 193, 222, 254 f., 264 ff., 269 ff., 285, 292 f., 320, 323, 328 Rechtsaufsicht 40 (Fn. 52), 44 Rechtsbehelfsausschluss 149 ff., 153 f., 324 Rechtsfolgenverweisung 107 Rechtsrat 86, 134, 321 Rechtsschutz 30, 42, 86 f., 96, 98, 112, 127 f., 132, 147 ff., 151 f., 154 ff., 167, 170, 173, 177 ff., 200 ff., 209, 214 ff., 222, 224 f., 227 (Fn. 278), 229, 233, 236 ff., 241 ff., 245 f., 248, 251 f., 256 f., 260 f., 265, 270 ff., 274 ff., 278 f., 281, 285 ff., 296 f., 299, 314 ff., 324, 326 ff., 332 – effektiver Rechtsschutz 30, 132, 147, 154, 203 f., 270 f., 274, 297, 315, 317, 328 – verwaltungsrechtlicher 155 – vorbeugender Rechtsschutz 203 ff., 215 f., 290, 319, 326, 332

Sachwortverzeichnis – zivilrechtlicher 155 Rechtsschutzbedürfnis 157, 202, 215 f., 245 f., 248, 252, 290 f., 326 Rechtsschutzbegehren 154, 156 Rechtsschutzlücke 161, 209, 293 Rechtsschutzziel 159, 279, 293 Rechtsstaatsprinzip 151 Rechtsverhältnis 155, 165, 206, 219 f., 296 ff., 327 Rechtsverletzung 99, 150, 161, 204, 245 ff., 249 f., 254, 285, 288 f., 296, 310 f., 314 f., 330 Rechtsweggarantie 150, 288 Regelung, siehe Verwaltungsakt Regelungsanordnung 207, 214, 218 f. Regelungsspielraum 152 Regelungswirkung 296 Rehabilitationsinteresse 294 Reputationsschaden 279 Richtigkeit des Prüfungsergebnisses, siehe Prüfungsergebnis Rücknahme 60, 64 f., 199 f., 292, 321 Rücksichtnahmepflicht 306, 331 Sanktion 33 (Fn. 11), 35 ff., 41, 66, 100, 103, 131, 145, 181, 187, 291, 316 Schadensersatz 112, 135 ff., 139, 157, 227, 299 f., 303, 305, 308, 313, 330, 331 Schädigungseignung 189 f., 208, 221 schlichthoheitliche Handlung 53, 54 (Fn. 114), 160 ff., 167, 287, 289 schuldhaft, siehe Verschulden Schutz der Kapitalmarktteilnehmer, siehe Kapitalmarktteilnehmer Schwerpunktfestsetzung, siehe Stichprobenprüfung Securities Exchange Act of 1934 (SEA) 34 (Fn. 17), 35 Security and Exchange Commission (SEC) 34 ff., 39 f., 44, 68 (Fn. 156), 180 Sekundäransprüche 299 ff., 330 f. Selbstkontrolle der Verwaltung 282 f.

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Selbstorganisation der freien Wirtschaft 55, 151 Selbstregulierung 38, 41, 114 Sicherungsanordnung 218 f. sofortige Vollziehbarkeit 256 f., 260 f., 268 f., 271 ff., 316, 328 f. sofortige Vollziehung, siehe Vollziehung Sonderprüfung 76, 79, 80 (Fn. 201), 81, 88, 93, 108 Sonderverbindung 306, 311 f., 331 Sperrwirkung 49, 79 f., 88, 93 f., 107 f., 119, 200 f., 224 Staatsverwaltung 44, 46 f., 52 f., 58 f., 96, 98, 150 f., 155, 165, 300, 302, 320, 330 – mittelbare 44, 46, 52 f., 58 f., 150, 155, 165, 300, 302, 320, 330 – unmittelbare 46 f., 52, 59, 96, 150, 155, 165, 300, 302, 320, 330 Standing Interpretations Committee (SIC) 32 (Fn. 4) Statements of Financial Accounting Standards 35 (Fn. 21) Stichprobenausschuss 82 Stichprobenprüfung 63, 70 ff., 81 ff., 89 ff., 100, 107 ff., 115, 119, 148, 155, 168, 177 (Fn. 95), 321 ff. – Grundsätze der stichprobenartigen Prüfung 82 f., 110 – Schwerpunktfestsetzung 70 (Fn. 167), 82 ff., 91, 119 (Fn. 338) Stillhalteabkommen 224 subjektives öffentliches Recht 212 f., 220, 294, 327 Subjektstheorie, siehe modifizierte Subjektstheorie Subordinationstheorie 98, 124 (Fn. 355), 159 (Fn. 37), 164, 206, 219 Suspensiveffekt 65, 258, 273, 321, 329 Suspensivwirkung, siehe Suspensiveffekt Tatbestandswirkung, siehe Verwaltungsakt

352

Sachwortverzeichnis

Teileinverständniserklärung, siehe Einverständnis mit dem Prüfungsergebnis / Fehler Teilverweigerung, siehe Mitwirkung teleologische Reduktion 247, 249, 251 f., 264, 280, 328 f. tiefgreifender Grundrechtseingriff 294 Überlegungsfrist 133 Übermittlungsrisiko 138 Überwachungssystem 71 unbeabsichtigte Regelungslücke 62 ff., 203, 218, 250, 257 ff., 297, 320, 328 unbestimmter Rechtsbegriff 78 f., 104 f., 106 (Fn. 304), 141, 189, 190 (Fn. 137), 191 (Fn. 140), 192 ff., 271, 317, 325 unbillige Härte 258, 265, 271 ff., 329 Untätigkeitsbeschwerde, siehe Beschwerde Untätigkeitsklage 229, 233, 241 Unterlagen 35, 49, 55 (Fn. 118), 63, 84 f., 93, 101 f., 116, 142, 148, 156 f., 167, 169, 174 ff., 179 f., 283, 287, 301, 303, 306, 310, 311 (Fn. 571), 312, 322, 325 – Rechnungslegungsunterlagen, siehe Rechnungslegung – Verweigerung der Vorlage von Unterlagen 84 – Vorlage von Unterlagen 35, 49, 55 (Fn. 118), 63, 84, 93, 101 f., 116, 148, 156 f., 167, 169, 174 ff., 180, 303, 306, 312, 322, 325 Unterlassung 35, 160 f., 182, 208, 216, 228 ff., 288 f., 292 Unterlassungsbeschwerde, siehe Beschwerde Unterlassungsklage 156 f. Unternehmen mit Sitz im Ausland 59, 70, 141 (Fn. 404) Untersuchungsgrundsatz 185 unverzüglich, siehe Bekanntmachung Veranlassung 49, 93, 95, 137, 141 ff., 147, 156, 178, 202

Verfahrensordnung 74 (Fn. 178, 179), 101, 103 (Fn. 294), 156 (Fn. 30), 159, 177 (Fn. 94), 203, 247, 254, 278 (Fn. 463) Verfügung 38, 42, 51 (Fn. 100), 144, 147 ff., 160 ff., 173 ff., 177 ff., 199, 203, 207 ff., 211, 213 f., 220, 228 ff., 232 (Fn. 289), 233, 243 f., 246 f., 249 f., 252 ff., 258 (Fn. 383), 260 ff., 264 ff., 277 f., 280 f., 283, 285 ff., 291 ff., 295 f., 309 f., 316 f., 319, 324, 326, 328 ff. verhältnismäßig 82, 305 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 99, 175 (Fn. 87) verkürzter Abschluss 59 f., 66 ff., 81, 114, 169, 277, 320 Verlangen nach Prüfungseinleitung, siehe Prüfung Verlangen nach Prüfungserläuterung, siehe Prüfung Verletzung einer Amtspflicht, siehe Amtspflicht Veröffentlichung 29, 33 (Fn. 11), 35, 46, 55, 60 f., 64, 68 f., 77, 86, 88 f., 105, 113, 122, 125 f., 128 f., 131, 133 f., 136 ff., 147, 156, 170 f., 173 f., 178, 181 ff., 194, 199 ff., 205, 208, 211 ff., 216, 219 f., 222 ff., 231, 234 ff., 277, 279, 291, 314 f., 317 f., 320, 324, 327 – eines Fehlers, siehe Fehlerveröffentlichung – Mitwirkung von Dienstleistungsunternehmen 137 (Fn. 396), 138, 142 (Fn. 408), 143 – Veröffentlichungspflicht 125, 136, 137 (Fn. 395), 138, 140 f., 173, 182 (Fn.108), 183, 213, 223 – von Insiderinformationen 133 f., 136 ff. Verpflichtungsbeschwerde, siehe Beschwerde Verpflichtungsklage 208, 229, 241 Versagungsgegenklage 229

Sachwortverzeichnis Verschulden 122, 128, 135 ff., 139, 145, 227, 302, 305, 307 f., 310 ff. Verschwiegenheitspflicht 42, 57, 157, 177 f., 186, 198 f., 212, 235, 278, 288, 290, 294, 300 ff., 306, 330 Vertrag 47, 59, 301, 303 ff., 309, 330 f. vertragsähnliches Schuldverhältnis 305 ff., 331 Vertrauen der Kapitalmarktteilnehmer, siehe Kapitalmarktteilnehmer Vertrauensverlust 271 Verwaltungsakt – Außenwirkung 62 (Fn. 134), 96 ff., 124, 127, 130, 163, 165 ff., 175 – Einzelfall 62 (Fn. 134), 97 f., 124, 130, 163 f, 166 f., 170, 172, 174 ff. – Gebiet des Öffentlichen Rechts 97, 124, 130, 163, 166, 168, 172, 174 ff. – Grundverwaltungsakt 127 – hoheitliche Maßnahme 96 ff., 130, 161, 163, 164 (Fn. 56), 167 f., 172, 174 ff. – Hoheitsträger 93, 98, 101, 155, 159 (Fn. 37), 164, 172 (Fn. 81), 174 (Fn. 85), 175 (Fn. 88), 176 (Fn. 91) – konkretisierender 176, 180, 325 – mit Drittwirkung 168, 179 f., 211 – Nebenbestimmung 193 ff. – Regelung 62 (Fn. 134), 97 f., 124, 130, 144, 150 (Fn. 10), 163, 165 ff., 172 ff., 296 – Tatbestandswirkung 144 Verwaltungshelfer 47 ff., 59, 96 f., 165, 320, 322 Verwaltungsverfahren 35, 50 ff., 97, 130, 161, 170, 185, 186 (Fn. 118), 195, 196 (Fn. 165), 197, 207, 209, 240, 246 ff., 253 f., 281, 289, 310 ff., 329 Verwaltungsvollstreckung 93, 156 (Fn. 32), 166, 176 (Fn. 89), 225 Verweigerung – der Mitwirkung, siehe Mitwirkung

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– der Vorlage von Unterlagen, siehe Unterlagen – des Einverständnisses, siehe Einverständnis mit dem Prüfungsergebnis / Fehler Verzögerungsschaden 228 vollendete Tatsachen 270 f., 274, 290, 315, 329 Vollstreckung 31 Vollstreckungsakt 127 Vollstreckungsmaßnahme 224 Vollziehung 65, 126 f., 181, 199 f., 225, 227 f., 238 (Fn. 308), 256 ff., 265 ff., 271 ff., 286, 316 f., 328 f. – Anordnung 256 f., 258 (Fn. 383), 259 f., 265 f. – Aussetzung der Vollziehung 181, 256 ff., 266 f., 269, 271, 273, 286, 328 – sofortige Vollziehung 65, 126 f., 199 f., 225, 238 (Fn. 308), 256 ff., 265 ff., 271 ff., 286, 316, 328 f. Vollziehungsabwendungsschaden 227 Vollziehungsschaden 227 vorbeugender Rechtsschutz, siehe Rechtsschutz Vorlage von Unterlage, siehe Unterlagen Vornahmebeschwerde, siehe Beschwerde Vorprüfungsverfahren 73 f. Vorverfahren 158 (Fn. 33), 230, 231 (Fn. 285), 232, 241, 280 ff., 284, 289, 292, 295 vorvertragliches Schuldverhältnis 306 Vorwegnahme der Hauptsache, siehe Hauptsache Wertpapiere 34 f., 59 ff., 63 ff., 77 f., 129 (Fn. 363), 168, 313, 320 f. Wettbewerbsbeschränkungen 158 Widerruf 60, 63 ff., 199 f., 205, 321 Widerrufsvorbehalt 193 Widerspruchsbefugnis 244 f., 247 ff., 262, 328

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Sachwortverzeichnis

Widerspruchsbescheid 231, 241, 253 ff., 281 ff. Wiederholungsgefahr 294 Willenserklärung 59, 120, 133, 304 f. Zulassung zum Handel im regulierten Markt 59 ff., 63 ff., 77, 129, 168, 313, 320 f. – Abschlussstichtag 60 f., 320 – Delisting, siehe Delisting – Ende der Zulassung 60 f., 65 f., 129

– Rücknahme 60, 64 f., 321 – Verfahren über die Zulassung 60 f. – Widerruf 60, 64 ff., 321 – Zeitpunkt der Zulassung 60 f., 320 Zusicherung 171 f., 197 Zwangsgeld 156 (Fn. 32) Zwangsmaßnahmen 156 Zwangsmittel 127 Zweckmäßigkeit 160, 230, 243 Zwischenlagebericht 59, 66 f., 81, 114, 169, 277, 320